Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben [1 ed.] 9783428513673, 9783428113675

Citation preview

Schriften zum Umweltrecht Band 133

Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben Von

Niels Korte

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

NIELS KORTE

Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 133

Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben

Von

Niels Korte

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-11367-5 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Pfandpflicht auf Einweggetränkeverpackungen, vulgo „Dosenpfand“, die Anlass dieser Arbeit war, hat in den beiden vorangegangenen Jahren die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung und veröffentlichte Meinung, aber auch die betroffenen Wirtschaftskreise und die Gesamtheit der Verbraucher in vielfältiger Weise beschäftigt. Wenngleich diese neu geltende Rechtspflicht bislang nur unvollendet in die Wirklichkeit umgesetzt wurde und die Diskussion darüber weder juristisch noch politisch abgeschlossen ist, so bietet sich doch bereits jetzt der Mechanismus ihrer Auslösung, eben die normauslösende Bekanntgabe, für eine vertiefende und vergleichende Untersuchung im Hinblick auf ihre innovative Normtypik und bislang nicht abschließend geklärte Rechtsnatur an. Zugleich wird mit der darauf aufbauenden Analyse der gegen die normauslösende Bekanntgabe und ihre Wirkungen bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten eine Chronologie des juristischen Tauziehens um die Pfandpflicht aufgezeigt und ein Beitrag für die normative Gestaltung und prozessuale Behandlung künftiger vergleichbarer Fälle geleistet. Die Arbeit wurde im Sommersemester 2003 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Rechtsentwicklungen konnten noch bis zum September 2003 berücksichtigt werden. Meinem verehrten Doktorvater Professor Dr. Michael Kloepfer, der mich als externen und im Anwaltsberuf tätigen Doktoranden angenommen und die Entstehung der Arbeit durch seine wertvollen und lehrreichen Anregungen gefördert hat, gilt mein herzlicher Dank. Danken möchte ich ihm auch für die Aufnahme in diese Schriftenreihe und – ebenso wie dem Zweitgutachter Herrn Privatdozent Dr. Ralf Poscher – für die zügige Gutachtenerstellung. Den Kollegen in der Kanzlei Korte Rechtsanwälte sowie im Vorstand der Eudeposit AG, die mir mit ihrer vorbehaltlosen Unterstützung die erforderlichen zeitlichen Freiräume für das Verfassen dieser Arbeit ermöglicht haben, und all denjenigen, die mich bei Erstellung und Durchsicht der Druckvorlage unermüdlich unterstützt haben, möchte ich meinen Dank aussprechen. Die Arbeit ist Heike in Dankbarkeit und Liebe gewidmet. Berlin, im Oktober 2003

Niels Korte

Inhaltsübersicht

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Kapitel Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

29

A. Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben . . . . . . . . . . .

37

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht (Negativtypik) . . . . . . .

56

D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

2. Kapitel Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

76

A. Ausgangspunkt der Untersuchung über die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

B. Dogmatik und Auslegungsgrundsätze für die Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte bei der Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

D. Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe anhand der Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

8

Inhaltsübersicht 3. Kapitel Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

163

A. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen Normen mit Bekanntgabevorbehalt: Prinzipale Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 VwGO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 B. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe . . . . . . 169 C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 D. Probleme der örtlichen Zuständigkeit als Ursache einer divergierenden Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 E. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 F. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

4. Kapitel Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe im Hinblick auf ihre Rechtsschutzproblematik und rechtspolitischer Ausblick

239

A. Typische Regelungsbereiche der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 B. Die normauslösende Bekanntgabe als staatliches Steuerungsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe am Beispiel der divergierenden und widersprüchlichen Rechtsprechung beim aktuellen Rechtsstreit um die Pfandpflicht für Einweggetränkeverpackungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 D. Rechtspolitischer Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 E. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

1. Kapitel Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

29

A. Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

I. Anwendungsfälle im nicht mehr geltenden Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

1. Smog-VO NW 1964 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

a) Bekanntgabevoraussetzung und normauslösende Wirkung der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

b) Bekanntgabeform und Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. „Winter“-Smog-VO der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

a) Bekanntgabevoraussetzungen und normauslösende Wirkung der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

b) Bekanntgabeform und Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

II. Der einzig geltende Anwendungsfall: § 9 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Abs. 3 VerpackV . . .

35

1. Bekanntgabevoraussetzungen und normauslösende Wirkung der Bekanntgabe

36

2. Bekanntgabeform und Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben . . . . . .

37

I. Tatbestandsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

1. Koppelung der Bekanntgabe an Auslöseschwellen oder Grenzwerte . . . . . . . . . .

39

a) Das Konzept der Grenzwerte oder Auslöseschwellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

aa) Definition der Grenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

bb) Charakteristika von Grenzwerten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

cc) Funktionen der Grenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

10

Inhaltsverzeichnis b) Beispiele für die Koppelung von Grenzwerten und Bekanntgaben bei den Anwendungsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

aa) Smog-VO NW 1964 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

bb) „Winter“-Smog-VO der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

cc) § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

a) Umstrittenheit der Rechtsnatur der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

b) Bekanntgabe als eigenständiges Tatbestandsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

aa) Begriff des Tatbestandsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

bb) Tatbestandsmerkmal der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

II. Rechtsfolgenstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

1. Die normauslösende Wirkung der Bekanntgabe als gemeinsame Rechtsfolgenstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

2. Zwei Typen von Rechtsfolgen bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

a) Rechtsfolgentyp 1: Die normauslösende Bekanntgabe bringt eine Ermächtigungsgrundlage für einen Vollzugsakt der Behörde zur Anwendung . . . . .

46

aa) Rechtsfolgentyp 1 in der „Winter“-Smog-VO des Landes NordrheinWestfalen 1974 (Betriebsbeschränkung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

bb) Rechtsfolgentyp 1 in Teilen der „Winter“-Smog-Verordnungen: § 6 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 9 LAI-ME i.V.m. § 1 Abs. 2 S. 1 (Fahrverbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

cc) Rechtsfolgentyp 1 in Teilen der „Winter“-Smog-Verordnungen: § 10 Abs. 1 S. 4 i.V.m. § 1 Abs. 2 LAI-ME (Weitere Anlagenbetriebsbeschränkungen) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

dd) Rechtsfolgentyp 1 in Teilen der „Winter“-Smog-Verordnungen: § 12 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 2 LAI-ME (Generelle Anordnungsbefugnis mit Subsidiaritätsklausel) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

b) Rechtsfolgentyp 2: Auslösung einer sich selbst vollziehenden Norm (selfexecuting-Norm) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

aa) Rechtsfolgentyp 2 in § 1 Abs. 1, 1. HS. i.V.m. lit. c) der Smog-VO NW 1964 (Fahrverbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

bb) Rechtsfolgentyp 2: § 6 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME (Fahrverbot auf Privatgrundstücken) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

cc) Rechtsfolgentyp 2: §§ 10, 11 LAI-ME i.V.m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME (Anlagenbetriebsbeschränkung bzw. -verbot) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anlagenbetriebsverbot in § 11 i.V.m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME . . . .

52 52

Inhaltsverzeichnis (2) Anlagen-Betriebsbeschränkung bei genehmigungsbedürftigen Anlagen, § 10 i.V.m. § 1 Abs. 2. S. 1 LAI-ME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vermeidung und Verminderung von Emissionen, § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 LAI-ME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verwendung bestimmter Brennstoffe, § 10 Abs. 3 S. 1 LAIME . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anlagen-Betriebsbeschränkung bei nichtgenehmigungsbedürftigen Anlagen, § 10 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 2. S. 1 LAI-ME: Beschränkung von Emissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

52 52 53

53

dd) Rechtsfolgentyp 2: Aufleben der Pfanderhebungspflicht nach § 8 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 VerpackV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

III. Weitere Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

1. Zuständigkeitsregelungen zur Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

2. Öffentlichkeit der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

3. Form- und Verfahrensregel außerhalb des Tatbestandes des rechtsfolgensetzenden Rechtssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht (Negativtypik) . . .

56

I. Bekanntgaben im Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

1. Art. 80 a GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

a) Feststellung des Spannungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

b) Bekanntgabe / normauslösendes Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

aa) Verkündung der Feststellung eines Spannungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

bb) Rechtsfolgen der Verkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

2. Art. 115 a GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

a) Feststellung des Verteidigungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

b) Verkündung der Feststellung des Verteidigungsfalles und dessen normauslösende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

aa) Verkündung und Fiktion der Verkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fiktion der Feststellung des Verteidigungsfalles und dessen Verkündung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60 60 61

bb) Rechtsfolge der Verkündung des Verteidigungsfalles . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

3. Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

a) Gemeinsamkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

aa) Vergleichbarkeit der an die Bekanntgabe und die Verkündung knüpfenden Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

12

Inhaltsverzeichnis bb) Vergleichbarkeit der Bekanntgabeform mit der Verkündung nach dem GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

b) Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

aa) Keine Koppelung der Bekanntgaben an Grenzwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

bb) Eingeschränkte Justitiabilität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

II. Bekanntgaben in Gesetzen und Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

1. Bekanntgaben als Verfahrens- und Zuständigkeitsregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

a) § 43 Abs. 1, 41 VwVfG als klassische Typen der rein verfahrenrechtlichen Bekanntgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

b) Bekanntgaben nach § 5 LAI-ME als Regelung zur Bekanntgabeform . . . . .

66

c) Bekanntgaben als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit in den „Sommer“- bzw. Ozon-Smog-Verordnungen der Länder . . . . . . . . . . .

67

d) Die Bekanntgabe des § 40 b BImSchG als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

e) § 9 Abs. 3 VerpackV als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

f) § 1 Abs. 1 S. 3 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

g) Bekanntgabe der Quote der Bevölkerungsanteile nach § 15 Vergabeverordnung zur Vergabe von Studienplätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

2. Bekanntgaben mit materiell-rechtlicher Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

a) Die Bekanntgaben in den „Sommer“- bzw. Ozon-Smog-Verordnungen der Länder als Rechtspflicht aus einer Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

69

b) Die Bekanntgabe des § 40 a BImSchG als Rechtspflicht aus einer Norm . .

70

c) Die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 3 VerpackV als Rechtspflicht aus einer Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

d) Die Bekanntgabe des § 11 Abs. 1 JÖSchG als Rechtspflicht aus einer Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

71

e) Die Quotenregelung IT-ArGV als Bekanntgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

f) § 8 ProduktsicherheitsG und § 6 Abs. 1 S. 2 GerätesicherheitsG als behördliche Ermächtigung zur Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

g) Katastrophenalarm nach Landeskatastrophenschutzgesetzen als behördliche Ermächtigung zur Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72

Inhaltsverzeichnis

13

3. Bekanntgaben von Gesetzen, Verordnungen und Satzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

4. Bekanntgaben ohne Ermächtigung durch materielles Recht oder Verfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

D. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Kapitel Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

76

A. Ausgangspunkt der Untersuchung über die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

I. Zur Maßgeblichkeit der Rechtsnatur für den Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

II. Meinungsstreit über die Rechtsnatur der Bekanntgabe des Smogalarms . . . . . . . . .

76

III. Aktueller Meinungsstreit über die Rechtsnatur der Bekanntgabe derMehrwegquoten für Getränkeverpackungen gemäß der VerpackV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77

B. Dogmatik und Auslegungsgrundsätze für die Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

I. Verwaltungsrechtsdogmatische Prämissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

2. Klassische und neue Handlungsformen der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

3. Freie Wahl der Handlungsform? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

4. Prozessualer und materieller Verwaltungsaktbegriff? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

5. Konvergenz von Verwaltungshandeln, Rechtsformen des Verwaltungshandelns und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83

II. Auslegungsgrundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

1. Auslegung von Rechtsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

2. Auslegung von behördlichen Willenerklärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Auslegungsregel „Bei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung“ . . . . . . . . . . .

85

b) Auslegungsregel „Im Zweifel gilt das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

c) Eigene Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

14

Inhaltsverzeichnis

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte bei der Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

I. Die zu untersuchenden Rechtsformen des Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . .

88

1. Verwaltungsakt im Sinne einer Allgemeinverfügung nach § 35 VwVfG . . . . . .

88

2. Die Rechtsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

3. Realakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

II. Definitionen der charakteristischen Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

a) Dogmatischer Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

aa) Regelungswirkung strittig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsfolgen begründender Regelungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Regelung als Entscheidungstätigkeit der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91 92

bb) Auswirkung der Begriffe auf die verschiedenen Arten der Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Befehlende, gestaltende und feststellende Regelungswirkung . . . . . (2) Anwendung der Regelungsbegriffe auf die drei Arten der Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtsfolgen begründender Regelungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Regelung als Entscheidungstätigkeit der Behörde . . . . . . . . . . . . cc) Bewertung der verschiedenen Positionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92 92 93 93 97 98

b) Maßgebliche Regelungsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3. Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Funktion des Merkmals Einzelfall: Abgrenzung zur Rechtsnorm . . . . . . . . . . 103 b) Ausdehnung des Begriffs des Einzelfalls durch die Allgemeinverfügung . . 103 c) Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Probleme der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung, § 35 S. 2, 1. Alt. VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bestimmtheit des Adressatenkreises als Anknüpfungspunkt für das Vorliegen der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung . . . . . (2) Die Konkretheit der rechtlichen Regelung hinsichtlich des zu regelnden Lebenssachverhalts (Einzelfall) als Anknüpfungspunkt für das Vorliegen der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung . . (3) Zeitliches und räumliches Moment als zusätzliche Abgrenzungsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 105

105 106

Inhaltsverzeichnis

15

(4) Gemeinsame Beurteilungskriterien für eine Allgemeinverfügung und Definitionsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (5) Äußere Form als Indiz für eine Allgemeinverfügung . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Die sachbezogene Allgemeinverfügung, § 35 S. 2, 2. Alt. VwVfG . . . . 108 d) Maßgebliche Kriterien für das Vorliegen eines Einzelfalls i. S. d. Allgemeinverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 4. Fiktiver Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 D. Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe anhand der Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe beim Smogalarm i. S. d. SmogVO der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 1. Regelungswirkung der Bekanntgabe, die zum Smogalarm führt? . . . . . . . . . . . . . 110 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) Für eine Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Jarass: Ermessen des Ministers bei Bekanntgabe und Begründung von Pflichten durch Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Begrifflichkeit „Bekanntgabe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) „Regelung“ durch Ermessen bei Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Warnfunktion für die Bürger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Jacobs: gebundener Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ehlers: verbindliche Feststellung einer Tatbestandsvoraussetzung . (a) Bekanntgabe als Tatbestandsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bekanntgabe final auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet . . . (c) Bekanntgabe als „stillschweigende Verweisung“ auf Anwendung der Vorschriften der Smog-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Beim rechtswidrigen Fehlalarm Nichtigkeit der Smog-VO . . . . (4) Appel und Melchinger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bekanntgabe als Voraussetzung für Smog-Pflichten . . . . . . . . . . (b) Regelung wegen Entscheidungsspielraums des Ministers . . . . . (5) Schulze-Fielitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verbindliche Regelung von Rechtsfolgen durch Bekanntgabe (b) Entscheidungsspielraum des zuständigen Ministers . . . . . . . . . . . (6) Schenke und Paul und Ulrich Stelkens: Rechtspflichten durch Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gegen eine Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Maurer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtspflichten direkt aus Smog-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Bekanntgabe als Sachverhaltsfeststellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Hansmann: Handlungspflichten aus der Smog-VO . . . . . . . . . . . . . . . .

111 111 111 111 112 113 114 114 114 114 115 115 115 115 116 116 116 117 117 117 117 117 118

16

Inhaltsverzeichnis (3) Kluth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) „Objektivierte Sachverhaltsfeststellung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ermessen des Ministers unerheblich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Begründung des Musterentwurfs 1987 zu den Smog-Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

118 118 118 119

b) Würdigung des Meinungsstreites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Zu den Vertretern einer Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Regelung wegen Entscheidungsspielraums des Ministers? . . . . . . . . (2) Regelung wegen Warnfunktion der Bekanntgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Bekanntgabe als Tatbestandsvoraussetzung, die final auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 119 120 120

bb) Zu den Vertretern, die sich gegen eine Regelungswirkung aussprechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (1) Hansmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Maurer und Kluth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Einzelfall: Allgemeinverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 a) Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Für eine Einzelfallregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Gegen eine Einzelfallregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 b) Würdigung des Streitstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 1. Regelungswirkung der Bekanntgabe gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, die zur Auslösung der Widerrufsfiktion der Befreiung von der Pfandpflicht führt? . . . 125 a) Für eine Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Bundesverwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Bekanntgabe als konstitutives Element und aktualisierendes Signal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Bekanntgabe als verbindliche Feststellung des Eintritts normativ geregelter Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zweckmäßigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

125 125 126 127

bb) Oberverwaltungsgericht Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (1) Regelung durch die Entscheidung der Bundesregierung, ob ein bestimmter Wert als Erhebungsergebnis zählt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 (2) Regelung in der Feststellung, welcher Wert als Ergebnis der Erhebung maßgeblich sein soll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Inhaltsverzeichnis

17

(3) Rechts- und Planungssicherheit für Investitionen der Getränkeverpackungswirtschaft als Argument für eine verbindliche Regelung . 128 (4) Strikter Normbefehl und das normauslösende Element des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV sprechen nicht gegen Regelungscharakter der Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (5) Fehlende Angaben der Rechtsfolgen im Tenor der Bekanntgabe sprechen nicht gegen den Regelungscharakter der Bekanntgabe... 129 cc) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit . . 130 dd) Hey . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Regelungswirkung der Bekanntgabe liegt in der Einleitung der Widerrufsfiktion und der Ingangsetzung der sechsmonatigen Frist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Der Entscheidungsspielraum der Behörde spricht für eine Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Alternativargument: Bekanntgabe ist feststellende Regelung, die aus Gründen der Rechtssicherheit bei umfangreichen Investitionen nötig ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

130

131 131

131

ee) Strecker / Berndt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 b) Gegen eine Regelungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Beschlüsse des Bundesrates zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 bb) Erneute Begründung der Bundesregierung zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 cc) Verwaltungsgericht Berlin: Bekanntgabe ist mangels Rechtsfolgensetzung keine Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Würdigung der Ansichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 aa) Bundesverwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zur „Bekanntgabe als konstitutives Element und aktualisierendes Signal“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Bekanntgabe als verbindliche Feststellung des Eintritts normativ geregelter Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zweckmäßigkeitserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134 134 137 139

bb) OVG Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 cc) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit . . 144 dd) Hey . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 ee) Beschlüsse des Bundesrates zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 ff) Erneute Begründung der Bundesregierung zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 gg) VG Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2 Korte

18

Inhaltsverzeichnis d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Fiktive Regelungswirkung der Widerrufsfiktion gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Würdigung der Ansichten und eigene Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Verwaltungsakt oder als Rechtsverordnung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Realakt? . . . . . . . . . 152 1. Allgemeine Definition des schlichten Verwaltungshandelns bzw. des Realakts und Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Realakt . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Zuordnung der normauslösenden Bekanntgabe zu den bestehenden Typen von Realakten bzw. schlichten Verwaltungshandelns? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Zum Sinn der Typenbildung bei Realakten bzw. bei schlichtem Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 b) Besonderheiten der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . 154 c) Für die Zuordnung der normauslösenden Bekanntgabe relevante Typen von Realakten und schlichtem Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Schlichtes Verwaltungshandeln durch informatives Verwaltungshandeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 bb) Feststellung von Untersuchungsergebnissen ohne Bindungswirkung . . 157 d) Typische Rechtswirkungen von Realakten bzw. schlichten Verwaltungshandelns in Form von Aufklärungstätigkeit und Feststellungen von Untersuchungsergebnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 e) Die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe als informelles Verwaltungshandeln, feststellende Behördentätigkeit oder als eigener Typ des schlichten Verwaltungshandelns? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 aa) Zum feststellenden und informativen Charakter der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 bb) Typische Rechtswirkungen durch die normauslösende Bekanntgabe? . 162 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162

Inhaltsverzeichnis

19

3. Kapitel Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

163

A. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen Normen mit Bekanntgabevorbehalt: Prinzipale Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

B. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe . 169 I. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe beim Rechtsfolgentyp 1: Anfechtungsklage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 II. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe beim Rechtsfolgentyp 2: Anfechtungsklage, Leistungsklage oder Feststellungsklage? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Rechtsschutz durch Verpflichtungsklage bei versagter Ausnahmebewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 b) Keine Möglichkeit einer Verpflichtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 2. Leistungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe? . . . 175 3. Feststellungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe?

176

a) Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe als Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Konkretheit des Rechtsverhältnisses nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Kritik an der Rechtsprechung: Konkretheit des Rechtsverhältnisses erforderlich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 b) Rechtsverhältnis bei der vorbeugenden Feststellungsklage: Zukünftige Rechte und Pflichten aus einem gegenwärtigen konkreten Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 d) Einstweilige Anordnung auf vorläufige Feststellung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Umstrittenheit der Zulässigkeit einer vorläufigen Feststellungsverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Art. 19 Abs. 4 GG gebietet eine vorläufige Feststellungsverfügung . . . 189 cc) Vorläufiger Rechtsschutz im vorbeugenden Hauptsacheverfahren . . . . 192 2*

20

Inhaltsverzeichnis

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 I. Anfechtungsklage und vorbeugende Unterlassungsklage gegen die Bekanntgabe als „formellen Verwaltungsakt“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 1. Der einheitliche Verwaltungsaktbegriff – Maßgeblichkeit des Inhalts des Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Der prozessuale Verwaltungsaktsbegriff – Maßgeblichkeit der äußeren Form des Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 3. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage gegen „formelle“ Verwaltungsakte . . . . . 196 4. Problem der Klagebefugnis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 5. Das Problem der faktischen inter omnes-Wirkung des Rechtsschutzes gegen die Allgemeinverfügung bei der Anfechtungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Vergleich zu ähnlichen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 b) Widerspruch zum Grundsatz des Individualrechtsschutzes des Art. 19 IV GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 aa) Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 bb) Kollision der inter omnes-Wirkung mit dem Rechtsschutzziel der Normenkontrolle? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtsschutz gegen Normen im Ermessen des Gesetzgebers? . . . . (a) Meinungsstand zur Reichweite der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG: Auch Rechtsschutz gegen Normen? . . . . . . (b) Art des Rechtsschutzes gegen untergesetzliche Normen . . . . . . (2) Stellungnahme: ne eat iudex ultra petitia partium . . . . . . . . . . . . . . . . .

202 203 204 208 210

cc) Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz durch die inter omnesWirkung des Kassationstenors? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 6. Rechtsschutzbedürfnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Leistungsklage gegen die Bekanntgabe als schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Statthaftigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage gegen einen drohenden „formellen“ Verwaltungsakt und gegen die Bekanntgabe als Realakt? . . . . . . . . 215 2. Statthaftigkeit der Leistungsklage: Folgenbeseitigungsanspruch? . . . . . . . . . . . . . 216 3. Klagebefugnis bei der präventiven und der repressiven Leistungsklage . . . . . . . 217 III. Feststellungsklage gegen die Bekanntgabe selbst? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 IV. Ergebnis der Untersuchung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Bekanntgabe selbst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Inhaltsverzeichnis

21

D. Probleme der örtlichen Zuständigkeit als Ursache einer divergierenden Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Örtliche Zuständigkeit bei dem in der Praxis angestrengten Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe als Verwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 II. Örtliche Zuständigkeit der Feststellungsklage auf Feststellung der sich aus der VerpackV ergebenden Rücknahme- und Pfandpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Allgemeines zur örtlichen Zuständigkeit bei Feststellungsklagen . . . . . . . . . . . . . 222 2. Die örtliche Zuständigkeit beim Vollzug der VerpackV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 3. Vollzugskompetenzen als Maßstab für die örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . 225 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 E. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 I. Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG i.V.m. §§ 13 Nr. 8 a, 90 ff. BVerfGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 II. Abstrakte Normenkontrolle, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG i.V.m. §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 III. Einstweilige Anordnung, § 32 BverfGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 F. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236

4. Kapitel Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe im Hinblick auf ihre Rechtsschutzproblematik und rechtspolitischer Ausblick

239

A. Typische Regelungsbereiche der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . 239 I. Immissionsschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 B. Die normauslösende Bekanntgabe als staatliches Steuerungsmittel . . . . . . . . . . . . . . 243 I. Imperative Steuerungselemente durch die normauslösende Bekanntgabe: Anwendungsfreigabe von Handlungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

22

Inhaltsverzeichnis II. Selbstregulierendes Element: Das Damokles-Schwert der drohenden normauslösenden Bekanntgabe, die das imperative Element bis zur Bekanntgabe in der Anwendung hemmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 III. Normauslösende Bekanntgaben als flexibles Steuerungsinstrument zwischen imperativer Steuerung und Selbstregulierung: Wirkungsdualismus von vorbeugender Verhaltenssteuerung und präventiver bzw. repressiver Gefahrenabwehr . . 247

C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe am Beispiel der divergierenden und widersprüchlichen Rechtsprechung beim aktuellen Rechtsstreit um die Pfandpflicht für Einweggetränkeverpackungen . . . . . . . . . . . . . 248 I. Divergierende Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 1. Versuch der Verhinderung der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) VG Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) OVG Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 c) Bundesverfassungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 d) Rechtsschutz vor zahlreichen Verwaltungsgerichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 e) Antrag auf Zusammenfassung der Klagen: „einheitliche örtliche Zuständigkeit“ nach § 53 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 2. Versuch der Verhinderung der Pfandpflicht nach der normauslösenden Bekanntgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Rechtsschutz vor dem VG Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 b) VG Düsseldorf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 c) OVG Münster . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 d) Bundesverwaltungsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 II. Letztlich erfolgloser Lobbyismus der Pfandgegner: Rechtsunsicherheit aller beteiligten Wirtschaftskreise lähmten die Vorbereitung eines Pfandrücknahmesystems . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

D. Rechtspolitischer Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 I. Die faktische inter omnes-Wirkung widerspricht dem Individualrechtsschutz . . . 258 II. Rechtsschutz in Form der Feststellungsklage kollidiert mit Ziel der VerpackV . . 258 1. Auswahl des Regelungsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

Inhaltsverzeichnis

23

2. Rechtssicherheit durch einheitliche Rechtsprechung, die durch eine örtliche Zuständigkeitsregelung ermöglicht wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Rechtssicherheit durch ein zusätzliches gerichtliches Verfahren . . . . . . . . . . . . . . 262 E. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 F. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

*

*

*

Bezüglich der in der Bearbeitung verwendeten Abkürzungen wird auf das folgende Abkürzungsverzeichnis verwiesen: Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin / New York 1993

Einleitung Die Tendenz des Staates, neue Aufgaben nicht mehr nur mit imperativen staatlichen Mitteln von Befehl und Zwang zu verfolgen,1 hält unvermindert an. Vielmehr bedient sich der Staat vermehrt bestimmter Steuerungsmittel, die es den Normadressaten (Bürger und Unternehmen) überlassen, ihr Verhalten und dessen Folgen selbst zu regulieren.2 Dabei behält der Staat grundsätzlich die Verantwortung für das Gelingen dieser Selbstregulierung.3 Er ist „letztverantwortlich“4 für jede Art der Regulierung, sei es die klassisch imperative Regulierung, die staatliche Regulierung unter Einbau selbstregulativer Elemente oder die staatlich regulierte Selbstregulierung.5 Um dieser Verantwortung gerecht zu werden und gleichzeitig einen hohen Schutz der Bürger vor Gefahren zu gewährleisten, greift der Staat zunehmend auch zu neuen Normtypen und neuen Formen des Verwaltungshandelns.6 Ein neues Instrument zur Verhaltenssteuerung, besonders im Umweltrecht, stellen Normen mit Bekanntgabevorbehalten dar. Diese verpflichten die Verwaltung, bestimmte Grenzwerte und Informationen öffentlich zu machen, so dass eine Selbststeuerung durch die Normadressaten möglich ist. Zu beobachten ist eine Besonderheit dieser Normen, die darin liegt, dass sie schon die Abwehr bestimmter vorhersehbarer Gefahrenlagen durch jederzeit drohende Rechtsfolgen erreichen und damit gleichzeitig eine Gefahrenvorbeugung durch Information bezwecken. Denn die Normadressaten sind vorab über die Auslösung belastender Rechtsfolgen informiert und daher motiviert, ihr Verhalten so einzurichten, dass die Grenzwerte und Auslöseschwellen nicht über- bzw. unterschritten werden. Diese Normen mit Bekanntgabevorbehalten sind meist Verordnungen und weisen in einigen Fällen die Besonderheit auf, dass sie sich bei Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale ohne weiteren Vollzugsakt selbst vollziehen. Zentrale Bedeutung innerhalb dieser Normen hat die behördliche Bekanntgabe der Grenzwerte, die zur Auslösung bestimmGrimm, S. 297; Röhl, S. 252 ff. Am Beispiel des Umweltrechts wird dies besonders deutlich, wie Franzius in seiner Dissertation nachweist. 3 Schmidt-Preuß, VVDStRL 56, S. 162 ff.; Di Fabio, VVDStRL 56, S. 237 ff.; zur Ausdifferenzierung der Verwaltungsverantwortung von der Erfüllungs- zur Gewährleistungsverantwortung siehe: Schuppert (1994), S. 26 ff.; Schmidt-Aßmann (1993), S. 11 ff., S. 43 f. 4 Schmidt-Preuß (1998), S. 94. 5 Zu den Grundtypen der Regulierung siehe Hoffmann-Riem (1996), S. 300; Schuppert (2000), S. 348. 6 Kloepfer, JZ 1991, S. 737 ff. 1 2

26

Einleitung

ter Rechtsfolgen bzw. weiterer Normen führt. Ein solches Verwaltungshandeln kann man daher mit dem Begriff „normauslösende Bekanntgabe“ bezeichnen. Die Untersuchung verfolgt im Wesentlichen drei Ziele: Erstens soll erklärt werden, was überhaupt normauslösende Bekanntgaben sind. Zweitens soll die typische Normstruktur von Normen mit normauslösender Bekanntgabe und die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe an sich bestimmt werden. Denn die Normstruktur der Normen mit normauslösenden Bekanntgaben und die Rechtsnatur der Bekanntgabe sind entscheidend für das hier zu untersuchende dritte Ziel: Der adäquate Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben. Die Rechtsschutzproblematik stellt sich in besonderer Schärfe, da die normauslösende Bekanntgabe im Regelfall einschneidende Folgen für den Einzelnen hat. In verschiedenen Bereichen des Verwaltungs- / Umweltrechts sehen Rechtsverordnungen bestimmte Handlungspflichten vor, die aber erst durch auslösende Ereignisse, nämlich durch einen in der jeweiligen Rechtsverordnung vorgesehenen behördlichen Bekanntgabeakt, wirksam werden. Erstmals bediente sich der Verordnungsgeber von NordrheinWestfalen in der Smog-Verordnung vom 2. Dezember 1964 der normauslösenden Bekanntgabe: Danach war die Benutzung von Kraftfahrzeugen teilweise verboten, sobald der zuständige Landesminister das Vorliegen einer austauscharmen Wetterlage bekannt gegeben hatte. In der Folge wurde diese Normstruktur in § 40 BImSchG und den Smog-Verordnungen anderer Bundesländer übernommen. Allerdings war und blieb die Rechtsnatur dieser Bekanntgaben ebenso umstritten wie die daran anknüpfende Frage, ob und welcher Rechtsschutz den Normadressaten gegen die Bekanntgabehandlung zu Gebote steht. Diese Streitfragen bedurften damals keiner Entscheidung, da der Bekanntgabe des Smog-Alarms stets entsprechende Fahrverbote und Bußgeldbescheide folgten und die Normadressaten dagegen unmittelbaren Rechtsschutz erlangen konnten. Die Diskussion um die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe hat durch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Bezug auf die Bekanntgabe der Nacherhebung der Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen durch die Bundesregierung und die darauf folgenden einschneidenden Rechtsfolgen wieder an neuer Aktualität gewonnen. Im Unterschied zu den Bekanntgaben von Smog-Alarm folgen hier der normauslösenden Bekanntgabe keine zeitnahen Umsetzungsakte oder Bußgeldbescheide, gegen die Rechtsschutz erlangt werden kann. Daher kommt es nunmehr auf die Entscheidung der bisher ungelösten Frage nach der Rechtsnatur normauslösender Bekanntgaben an. Normauslösende Bekanntgaben sind wie alle neuen Handlungsformen der Verwaltung den rechtlich bereitgestellten Formen des Verwaltungshandelns oft schwer zuzuordnen.7 Die dogmatische Strukturierung einer Handlungsform als Realakt, Verwaltungsakt, Verordnung oder andere Rechtsform ist oft nicht eindeutig. Dies führt sowohl bei den Behörden als auch bei den betroffenen Bürgern oder Unter7 Zur Zuordnung der tatsächlichen Handlungsformen der Verwaltung zu den rechtlich bereitgestellten Handlungsformen siehe: Schuppert (2000), S. 141 ff. m. w. N.

Einleitung

27

nehmen zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit.8 Die Beantwortung der Frage, welche Rechtsnatur normauslösenden Bekanntgaben zukommt, ist somit maßgeblich für die Art des Rechtsschutzes gegen solches Verwaltungshandeln.9 Die Arbeit gliedert sich in vier Kapitel. Im ersten Kapitel werden zunächst die Anwendungsfälle der normauslösenden Bekanntgaben vorgestellt und in ihrer Normstruktur typisiert. Anschließend werden die aufgezeigten Anwendungsfälle abgegrenzt von ähnlichen Handlungsformen. Im zweiten Kapitel wird untersucht, welche Rechtsnatur die normauslösende Bekanntgabe hat. Die im bisherigen Verwaltungshandeln vorgesehenen Handlungsformen passen nicht eindeutig auf diese Bekanntgabe. Die Bekanntgabe in den Smog-Verordnungen i. V. m. § 40 I BImSchG ist bis heute umstritten: Sie wird teils als schlicht-hoheitliche Maßnahme,10 teils als Allgemeinverfügung i. S. v. § 35 S. 2 VwVfG,11 als objektivierte Sachverhaltsfeststellung12 oder teilweise sogar als Verordnung13 selbst eingestuft. Die normauslösende Bekanntgabe in § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV wurde beispielsweise vom VG Berlin14 als schlicht-hoheitliche Maßnahme interpretiert, vom OVG Berlin15 und vom Bundesverwaltungsgericht16 aber als feststellender Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung i. S. v. § 35 S. 2 VwVfG angesehen. Im Einzelnen besteht hier aber große Unklarheit. Die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe ist also vorab zu klären, da das verwaltungsrechtliche Rechtsschutzsystem an die Form staatlichen Handelns anknüpft. Der Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben ist daher Gegenstand des dritten Kapitels. Der Adressat der Bekanntgabehandlung kann sich gegen Normen mit normauslösender Bekanntgabe, gegen die Bekanntgabe selbst und gegen die aus ihr unmittelbar resultierenden Wirkungen wehren. Dabei stellen sich zahlreiche Probleme: Ein Hauptproblem liegt darin, dass durch die Bekanntgabe des Smogalarms oder der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen eine Norm ausgelöst wird, deren Rechtsfolge meist unmittelbar auf gesetzlicher Grundlage beruht. Da der direkte Rechtsschutz gegen Normen nur unvollkommen ausgestaltet ist,17 liegt der Schwerpunkt der Untersuchung auf dem inzidenten Rechtsschutz gegen solche sog. „self-executing“-Normen mit normauslösenden Bekanntgaben. Insbesondere beim Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe an sich werden die tieferen dogmatischen verwaltungsrechtlichen Probleme deutlich: die neue Struktur der normauslösenden Bekanntgabe führt da8 Zur Handlungs- und Rechtsformenlehre und ihrer rechtsstaatlichen Funktion im allgemeinen Verwaltungsrecht siehe: Schuppert (2000), S. 144 ff. 9 So schon Jarass, NVwZ 1987, S. 96. 10 Hansmann in: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 28. 11 Jarass (1999), § 40 Rn. 13; Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 376 ff. 12 Kluth, NVwZ 1987, S. 960 f. 13 Ehlers, DVBl. 1987, S. 972 ff. 14 VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – VG 10 A 708.00 – (unveröffentlicht). 15 OVG Berlin DVBl. 2002, S. 635 ff. 16 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 17 Kloepfer, JZ 1991, S. 743 m. w. N.

28

Einleitung

zu, dass es einzelnen Klägern möglich ist, durch ihren grundrechtlich gewährleisteten Individualrechtsschutz die gesamte Wirkung einer Rechtsnorm zu blockieren. Denn bei einem verwaltungsgerichtlichen Verbot der Bekanntgabe kann sich die Norm nicht nur mit alleiniger Wirkung für die Kläger selbst nicht mehr vollziehen, sondern führt auch – als Nebeneffekt – inter omnes zu einer faktischen AußerKraft-Setzung der gesamten Norm. Dem stehen nicht nur rechtsstaatliche Bedenken, sondern auch der Grundsatz des effektiven Vollzugs von rechtmäßigem Verwaltungshandeln entgegen. Angesichts dieser Rechtsschutzproblematik wird der verwaltungsgerichtliche und verfassungsgerichtliche Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben untersucht. Im vierten Kapitel wird Bilanz gezogen. Im Hinblick auf den Rechtsschutz wird gefragt, in welchen Regelungsbereichen die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe vorkommt und in welche Grundrechte typischerweise eingriffen wird. Es werden die Vorteile der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe herausgearbeitet: Die normauslösende Bekanntgabe stellt ein neues multifunktionales Steuerungsinstrument der Verwaltung dar, da sie dazu dient, vorhergesehene Gefahrenlagen effektiv abzuwehren und gleichzeitig das Verhalten der Betroffenen durch gezielte / vorbeugende Information zu steuern. Diese Vorteile werden mit den Rechtsschutzdefiziten in Relation gesetzt und miteinander abgewogen. In einem rechtspolitischen Ausblick wird schließlich gefragt, ob sich die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe trotz ihrer Rechtsschutzdefizite bewährt hat, und welche Möglichkeiten es gibt, diese Defizite zu beheben.

1. Kapitel

Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben In diesem Kapitel soll das Phänomen von behördlichen Bekanntgaben, die zur Auslösung einer Norm führen, untersucht werden. Es werden zunächst die Anwendungsfälle aufgeführt, die die zu untersuchenden normauslösenden Bekanntgaberegelungen aufweisen (A.). Anschließend wird die typische Normstruktur der genannten Anwendungsfälle untersucht, die insbesondere für den Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben von entscheidender Bedeutung ist (B.). Darauf folgt eine Abgrenzung dieser Bekanntgaberegelungen zu behördlichen Bekanntgaben, die nicht die Auslösung einer Norm zur Folge haben (C.).

A. Anwendungsfälle Zu beobachten ist, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber in einigen Fällen eine Rechtsfigur verwendet, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sie im Tatbestand einer Norm eine Bekanntgaberegelung aufweist. Die Besonderheit dieser Bekanntgaberegelung besteht darin, dass sie entweder die Rechtsfolge der Norm selbst, andere Normen oder andere Normen und deren Rechtsfolge auslöst. Damit erfährt die Bekanntgabe eine normauslösende Wirkung. Im Folgenden werden Normen dargestellt, in denen die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe Anwendung findet.

I. Anwendungsfälle im nicht mehr geltenden Recht Die nicht mehr geltenden Smog-Verordnungen der Länder werden in dieser Arbeit untersucht, weil aufgrund der Ermächtigungsnorm der §§ 40, 49 BImSchG jederzeit neue Smog-Verordnungen desselben Inhalts vom Landesverordnungsgeber erlassen werden können.

30

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

1. Smog-VO NW 1964 Die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe erlangte zum ersten Mal in der Verordnung über Verkehrsbeschränkungen bei austauscharmen Wetterlagen des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 19641 (Smog-VO NW)2, erlassen aufgrund § 29 Abs. 1 Ordnungsbehördengesetz vom 16. Oktober 19563, zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. November 19614, Bedeutung. Die Smog-VO NW 1964 wurde von der Verordnung zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO NW 1974) vom 29. Oktober 19745 abgelöst.

a) Bekanntgabevoraussetzung und normauslösende Wirkung der Bekanntgabe Das normauslösende Element findet sich in § 1 Abs. 1, 1. HalbS. lit. c) Smog-VO NW 1964. Der Wortlaut des § 1 Abs. 1, 1. HS lit. c) Smog-VO NW 1964 lautet: „Um eine gesundheitsgefährdende Anreicherung der Luft mit Abgasen bei einer austauscharmen Wetterlage zu verhindern, ist die Benutzung von Kraftfahrzeugen in den Gefahrengebieten [ . . . ] untersagt, wenn für diese Gebiete der Arbeits- und Sozialminister [ . . . ] feststellt, dass die Voraussetzungen der Buchstaben a6 und b7 vorliegen, und diese Feststellung nach Maßgabe des § 2 der Verordnung bekannt macht“. Die Bekanntgabe des § 2 der Smog-VO NW 1964 führt unmittelbar zum Fahrverbot nach § 1 der Smog-VO NW und löst damit die Norm des § 1 Smog-VO NW 1964 aus.

GVBl. NW 1964, S. 355 ff. Die Smog-VO NW 1964 war die Reaktion des Landesverordnungsgebers auf die SmogKatastrophe im Ruhrgebiet vom Dezember 1962, die zum Tod mehrerer Menschen geführt hatte (vgl.: Schulze-Fielitz in: Koch / Scheuing, § 40 Rn. 2 und 8). 3 GS. NW, S. 155. 4 GV. NW, S. 305. 5 GVBl. NW, S. 1432. 6 § 1 Abs. 1 Lit. a) Smog-VO NW 1964: „Um eine gesundheitsgefährdende Anreicherung der Luft mit Abgasen bei einer austauscharmen Wetterlage zu verhindern, ist die Benutzung von Kraftfahrzeugen in den Gefahrengebieten [ . . . ] untersagt, wenn für diese Gebiete den [ . . . ] eingerichteten Messstationen ein Messwert angezeigt wird, der Schwefelkohlendioxidkonzentration von 5 Milligramm auf den Kubikmeter Luft entspricht“. 7 § 1 Abs. 1 Lit. b) Smog-VO NW 1964: „Um eine gesundheitsgefährdende Anreicherung der Luft mit Abgasen bei einer austauscharmen Wetterlage zu verhindern, ist die Benutzung von Kraftfahrzeugen in den Gefahrengebieten [ . . . ] untersagt, wenn die austauscharme Wetterlage nach den meteorologischen Erkenntnissen des Deutschen Wetterdienstes [ . . . ] länger als 24 Stunden anhalten wird“. 1 2

A. Anwendungsfälle

31

b) Bekanntgabeform und Zuständigkeit Die Art und Weise der Bekanntgabe und die Zuständigkeit8 für die Bekanntgabe regelt § 2 der Smog-VO NW 1964: „Der Arbeits- und Sozialminister des Landes Nordrhein-Westfalen gibt durch Rundfunk (einschließlich Fernsehen) oder Presse bekannt, wann und in welchen Gebieten die Voraussetzungen für das Verkehrsverbot des § 1 vorliegen und wann sie fortgefallen sind.“ Die Bekanntgabe führt gemäß § 2 Smog-VO NW 1964 zur Anwendung des § 1 Smog-VO NW 1964, der das Fahrverbot enthält. Die normauslösende Wirkung der Bekanntgabe liegt also darin, dass sie das Fahrverbot des § 1 Abs. 1 S. 1 Smog-VO NW 1964 zur Anwendung freigibt. Rechtsfolge des § 1 Abs. 1 S. 1 Smog-VO NW 1964 ist ein unmittelbares Fahrverbot, das keines weiteren Vollzugsaktes mehr bedarf.

2. „Winter“-Smog-VO der Länder Gemäß der jeweiligen Fassung der §§ 40 49 Abs. 2 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräuschen, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundes-Immissionsschutzgesetz – BImSchG)9 erließen alle Länder bis auf Mecklenburg-Vorpommern auf der Grundlage eines Musterentwurfs der Arbeitsgruppe des Länderausschusses für Immissionsschutz (LAI-ME) aus dem Jahre 198710 Smog-Verordnungen11, die mittlerweile jedoch alle wieder aufgehoben worden sind. 8 Der hier verwendete Begriff der Zuständigkeit umfasst die sachliche und funktionelle Zuständigkeit. 9 In der Bekanntmachung vom 15. März 1974 (BGBl. I, S. 721) in der ab 1. September 1990 geltenden Fassung. 10 NVwZ 1988, S. 138 = Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 37. 11 Baden-Württemberg: VO der Landesregierung, des Ministeriums für Umwelt und des Innenministeriums zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 27. Juni 1988 (GBl., S. 214 ff.), aufgehoben am 29. Dezember 1996 durch die VO der Landesregierung, des Ministeriums für Umwelt und Verkehr, des Innenministeriums zur Aufhebung der VO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 16. Dezember 1996 (GVBl. 1997, S. 2); Bayern: VO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen in austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 23. September 1985 (GVBl., S. 615 ff.), geändert durch VO vom 11. Oktober 1988 (GVBl., S. 323), aufgehoben am 1. Oktober 1997 durch die VO vom 9. September 1997 (BayGVBl., S. 448); Berlin: VO zur Verminderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 30. Oktober 1990 (GVBl., S. 2236 ff.), zuletzt geändert durch VO vom 1. Dezember 1992 (GVBl., S. 362), aufgehoben am 30. Oktober 1990 durch VO zur Aufhebung der VO zur Verminderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen vom 21. September 1995 (GVBl., S. 616); Brandenburg: VO zur Verminderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 28. November 1991 (GVBl., S. 528 ff.), aufgehoben durch VO zur Aufhebung der Smog-VO vom 24. Januar 1996 (GVBl. II, S. 75) mit Wirkung vom 8. Februar 1996; Bremen: VO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei aus-

32

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

Maßgeblich für Inhalt, Zweck und Ausmaß der Smog-Verordnungen12 ist die Ermächtigungsgrundlage für alle Smog-Verordnungen in §§ 40, 49 BImSchG.13 Sie geben daher den Rahmen für die Smog-Verordnungen der Länder vor. In § 40 Abs. 1 BImSchG werden die Landesregierungen ermächtigt, „durch Rechtsverordnung Gebiete festzulegen, in denen während austauscharmer Wetterlagen der Kraftfahrzeugverkehr beschränkt oder verboten werden muss, um ein Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen zu vermeiden oder zu vermindern; in den Rechtsverordnungen kann auch der zeitliche Umfang der erforderlichen Verkehrsbeschränkung bestimmt werden.“ In § 40 Abs. 1 S. 2 BImSchG findet sich neben der Ermächtigung zum Tätigwerden der Straßenverkehrsbehörden auch der verbindliche Hinweis auf eine Bekanntgaberegelung: tauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 13. Juni 1989 (GBl., S. 259 ff.), zuletzt geändert durch VO vom 22. Februar 1994 (GBl., S. 117), aufgehoben durch VO zur Aufhebung der Smog-VO vom 4. Februar 1997 (GBl., S. 119); Hamburg: VO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 22. Dezember 1987 (GVBl., S. 247 ff.), zuletzt geändert durch VO vom 13. Juni 1993 (GVBl. I, S. 164), aufgehoben durch VO zur Aufhebung der Smog-VO vom 4. März 1996 (GVBl. I, S. 31); Hessen: PolizeiVO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 22. August 1988 (GVBl., S. 319 ff.), zuletzt geändert am 13. Februar 1991 (GVBl. I, S. 33), aufgehoben durch VO zur Aufhebung der Smog-VO vom 17. März 1998 (GVBl. I, S. 62); Niedersachsen: VO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 19. Dezember 1985 (GVBl., S. 616 ff.), zuletzt geändert durch VO vom 13. Januar 1992 (GVBl., S. 15), aufgehoben durch VO zur Aufhebung der Smog-VO vom 13. Januar 1997 (GVBl., S. 14); Nordrhein-Westfalen: VO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 29. Oktober 1974 (GVBl., S. 1432), zuletzt geändert durch VO vom 16. August 1994 (GVBl., S. 97), aufgehoben durch VO vom 5. Dezember 2000 (GVBl., S. 747); Rheinland-Pfalz: Smog-VO (Smog-VO) – Landespolizeiverordnung vom 1. September 1988 (GVBl., 201 ff.), aufgehoben am 26. Mai 1997 durch VO vom 11. März 1997 (GVBl., S. 97); Saarland: Smog-VO vom 14. Juni 1988 (ABl., S. 493), aufgehoben durch VO vom 15. Dezember 1998 (ABl. des Saarlandes 1999, S. 29); Sachsen: VO der Sächsischen Staatsregierung und des Sächsischen Staatsministeriums für Umwelt und Landesentwicklung zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-Verordnung – Smog-VO) vom 5. Dezember 1991 (GVBl., S. 390 ff.), zuletzt geändert durch VO vom 26. Januar 1993 (GVBl., S. 58), aufgehoben durch VO vom 21. Dezember 1999 (GVBl., S. 798 f.); Sachsen-Anhalt: VO zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen bei austauscharmen Wetterlagen (SmogVerordnung – Smog-VO) vom 6. Dezember 1991 (GVBl., S. 509 ff.), zuletzt geändert durch VO vom 11. Dezember 1992 (GVBl., S. 851), aufgehoben durch VO vom 31. Oktober 1999 (GVBl., S. 346); Schleswig-Holstein: Landesverordnung zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 31. Oktober 1989 (GVBl., S. 159 ff.), aufgehoben durch VO vom 19. September 1995 (GVBl., S. 326); Thüringen: Thüringer VO zur Verhinderung schädlicher Umwelteinwirkungen bei austauscharmen Wetterlagen (Smog-VO) vom 29. Oktober 1991 (GVBl., S. 589 ff.), zuletzt geändert durch VO vom 19. September 1994 (GVBl., S. 1068), aufgehoben durch VO vom 10. September 2000 (GVBl., S. 310). 12 Zum Inhalt der Smog-VOen siehe: Kniep, GewArch 1986, S. 260 ff. 13 Schulze-Fielitz in: Koch / Scheuing, § 40 Rn. 61 ff.; Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 4; Engelhardt / Schlicht, § 49 Rn. 1.

A. Anwendungsfälle

33

„Die Straßenverkehrsbehörden haben in diesen Gebieten den Verkehr der in der Rechtsverordnung genannten Kraftfahrzeuge ganz oder teilweise nach Maßgabe der verkehrsrechtlichen Vorschriften zu verbieten, sobald eine austauscharme Wetterlage im Sinne des Satzes 1 von der zuständigen Behörde bekannt gegeben worden ist.“ Auch in der Ermächtigung des § 49 Abs. 2 S. 2 BImSchG befindet sich der verbindliche Hinweis auf eine Bekanntgaberegelung: „In der Rechtsverordnung kann vorgeschrieben werden, dass in diesen Gebieten ortsveränderliche oder ortsfeste Anlagen nur zu bestimmten Zeiten betrieben werden oder Brennstoffe, die in besonderem Maße Luftverunreinigungen hervorrufen, in Anlagen nicht oder nur beschränkt verwendet werden dürfen, sobald die austauscharme Wetterlage von der zuständigen Behörde bekannt gegeben wird.“ Schon diese Ermächtigungsnormen geben vor, dass innerhalb der Smog-Verordnungen eine Bekanntgaberegelung zu erfolgen hat, an die sich bestimmte Rechtsfolgen knüpfen. Die von den Ländern erlassenen Smog-Verordnungen sind zwar teilweise unterschiedlich formuliert, entsprechen aber in ihrem Regelungsgehalt alle dem LAI-ME.

a) Bekanntgabevoraussetzungen und normauslösende Wirkung der Bekanntgabe Die Voraussetzungen, unter welchen eine Bekanntgabe stattfinden soll, regeln § 3 Abs. 1 – 4 LAI-ME. Danach gibt „die (zuständige) Behörde die austauscharme Wetterlage unter Angabe der Vorwarnstufe oder der Alarmstufe für ein Smoggebiet bekannt, sobald in diesem Gebiet die Schadstoffkonzentrationen [ . . . ] die in einem der folgenden Absätze genannten Voraussetzungen erfüllen. Die austauscharme Wetterlage – Vorwarnstufe – wird bekannt gegeben, wenn die Summe der Konzentration von Schwefeldioxid [ . . . ] die Konzentration von [ . . . ] überschreitet. [ . . . ].“ Die Bekanntgabe führt gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME zur Anwendung der Vorschriften des Zweiten bis Vierten Abschnitts, die jeweils die Verbote des Kraftfahrzeugsverkehrs bzw. des Betriebes von Anlagen enthalten. Die normauslösende Wirkung der Bekanntgabe liegt also darin, dass sie die Regelungen für Fahrverbote der §§ 6 ff. LAI-ME und für Anlagen-Betriebsbeschränkungen bzw. -verbote der §§ 10 ff. LAI-ME zur Anwendung freigibt.14 Zu unterscheiden sind jedoch die 14 Folgende Regelungen entsprechen dem LAI-ME 1987 mit der Ausnahme, dass die Bekanntgabe der Verkehrsverbote durch Schilder erfolgen muss und nicht ersatzweise im Radio o. ä. erfolgen kann. Es bestehen auch Sonderregeln für nicht öffentliche Plätze, die ebenso wie die Anlagen-Betriebsbeschränkung sich selbst vollziehen: Smog-VO Bremen (§ 10 entspricht mit der genannten Ausnahme § 9 LAI-ME, § 7 entspricht § 6 LAI-ME.; Smog-VO Hessen (§ 9 entspricht mit der genannten Ausnahme § 9 LAI-ME, § 6 entspricht § 6 LAI-ME.; Smog-VO Sachsen-Anhalt (§ 7 entspricht mit der genannten Ausnahme § 9 LAI-ME, § 6 entspricht § 6 LAI-ME.; Smog-VO Sachsen (§ 12 entspricht mit der genannten Ausnahme § 9 LAI-ME, § 9 entspricht § 6 LAI-ME.; Smog-VO Thüringen (§ 9 entspricht mit der genannten Ausnahme § 9 LAI-ME, § 6 entspricht § 6 LAI- ME. Die nachfolgenden vier Länder entsprechen dem Regelungsgehalt, aber nicht dem Wortlaut des LAI-ME: Smog-VO BadenWürttemberg (§ 9: „Das Verbot nach § 6 Abs. 1 wird mit Aufstellung des Zeichens 270[ . . . ]

3 Korte

34

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

unterschiedlichen Rechtsfolgen der Fahrverbote bzw. der Anlagen-Betriebsbeschränkung bzw. -verbote. Einmal wirken die Verbote unmittelbar aus der Norm und bedürfen keines weiteren Vollzugsaktes mehr, das andere Mal bedürfen die Verbote zu ihrer Wirksamkeit eines behördlichen Vollzugsaktes: Die Verbote des Kraftfahrzeugverkehrs erstrecken sich sowohl auf öffentliche als auch auf private Wege und Plätze. Für private Wege und Plätze werden die Verbote mit Bekanntgabe der Alarmstufen 1 oder 2 gem. § 6 Abs. 2 LAI-ME unmittelbar wirksam, d. h. sie vollziehen sich selbst. Für öffentliche Wege und Plätze werden sie gem. § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 LAI-ME erst mit der Aufstellung des Verkehrszeichens 270 nach der StVO wirksam.15 Die Anlagen-Betriebsbeschränkungen bzw. -verbote nach §§ 10, 11 LAI-ME werden – wie das Fahrverbot für private Wege und Plätze – auch unmittelbar ohne einen weiteren Vollzugsakt wirksam. b) Bekanntgabeform und Zuständigkeit § 5 LAI-ME regelt die Art und Weise der Bekanntgabe: „Der Beginn und das Ende der austauscharmen Wetterlage und der Alarmstufen werden im Rundfunk (Hörfunk, Fernsehen) bekannt geben. Die Bekanntgabe wird mit der ersten Durchsage bewirkt; sie soll während des Vorwarn- und Alarmzustandes mehrmals täglich wiederholt werden.“ Zuständig für die Bekanntgabe sind in allen Smog-VO, bis auf die Smog-VO Thüringen,16 die obersten Landesbehörden.17 wirksam“); Smog-VO Berlin (§ 5 Abs. 2: „. . . ist während der Stufe 1 [ . . . ] der Verkehr mit Kfz auf öffentlichen Straßen durch Zeichen 270 [ . . . ] verboten“); Smog-VO Brandenburg (§ 5 Abs. 1: „. . . ist bei Smogalarm der Verkehr mit Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Straßen durch Zeichen 270 [ . . . ] verboten“); Smog-VO Nordrhein-Westfalen (§§ 5, 6, 10: „Verbote werden auf öffentlichen Plätzen erst mit Aufstellung entsprechender Verkehrsschilder wirksam“); Smog-VO Rheinland-Pfalz (§§ 6 Abs. 1, 9 für öffentlichen Kraftfahrzeugverkehr: „Verbot wird mit Aufstellung entsprechender Verkehrsschilder wirksam“, § 6 Abs. 2 für die übrigen Kraftfahrzeugnutzung). 15 Allein in Hamburg und Niedersachsen bedürfen Verkehrsverbote immer der gesonderten Anordnung, wobei keine bestimmte Anordnungsart wie z. B. Verkehrszeichen vorgeschrieben ist.: Smog-VO Hamburg (§ 5 Abs. 1. „Während der Alarmstufen ist der Verkehr mit Kraftfahrzeugen [ . . . ] zu untersagen“); Smog-VO Niedersachsen (§ 6 Abs. 1: „. . . Straßenverkehrsbehörden sind verpflichtet [ . . . ] für den öffentlichen Verkehr mit Kraftfahrzeugen unverzüglich [ . . . ] zu sperren“). 16 In Thüringen ist gem. § 3 Abs. 1 der Smog-VO Thüringen das Landesverwaltungsamt als Landesoberbehörde zuständig. 17 In Baden-Württemberg: Ministerium für Umwelt; Bayern: Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen; Berlin: Senatsverwaltung für Umweltschutz; Brandenburg: Minister für Umwelt, Naturschutz und Raumordnung; Bremen: Senator für Umweltschutz und Stadtentwicklung; Hessen: Ministerium für Umwelt und Reaktorsicherheit; Niedersachsen: der Umweltminister (GVBl. 1986, S. 289); Nordrhein-Westfalen: Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales; Rheinland-Pfalz: Ministerium für Umwelt und Gesundheit; Saarland: Minister für Umwelt; Sachsen: Staatsministerium für Umwelt- und Landesentwicklung; Sachsen-Anhalt: Ministerium für Umwelt und Naturschutz; Schleswig-Holstein: Minister für Natur, Umwelt und Landesentwicklung.

A. Anwendungsfälle

35

II. Der einzig geltende Anwendungsfall: § 9 Abs. 2 S. 2 i. V. m. Abs. 3 VerpackV Die Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen vom 21. August 199818 (VerpackV) enthält in § 9 ebenfalls Regelungen über die Voraussetzungen für eine bestimmte Bekanntgabe sowie für die normauslösende Wirkung der Bekanntgabe. Vorweg einige Worte zur Systematik der Norm19: § 9 VerpackV dient dem Schutz und der Erhaltung eines hohen Marktanteils von ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen. Die nach § 8 Abs. 1 VerpackV grundsätzlich geltende Pfanderhebungspflicht für Vertreiber von Einweggetränkeverpackungen gilt gem. § 9 Abs. 1 S. 1 VerpackV ausnahmsweise nicht für diejenigen Hersteller20 oder Vertreiber21, die sich an einem nach § 6 Abs. 3 VerpackV erlaubten Entsorgungssystem (Duales System Deutschland)22 beteiligen: § 8 Abs. 1 VerpackV sieht folgende Pfanderhebungspflicht vor: „Vertreiber, die flüssige Lebensmittel in Getränkeverpackungen, die keine Mehrwegverpackungen sind, in Verkehr bringen, sind verpflichtet, von ihrem Abnehmer ein Pfand in Höhe von [ . . . ] je Verpackung zu erheben; [ . . . ]. Das Pfand ist von jedem weiteren Vertreiber auf allen Handelsstufen bis zur Abgabe an den Endverbraucher zu erheben. Das Pfand ist jeweils bei Rücknahme der Verpackungen nach § 6 Abs. 123 und § 224 VerpackV zu erstatten.“ Gemäß § 6 Abs. 3 VerpackV entfallen die Verpflichtungen nach den Absätzen 1 und 2 [und über § 9 Abs. 1 VerpackV die Pfandpflicht nach § 8 Abs. 1 VerpackV]25 bei Verpackungen, für die sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das flächendeckend im Einzugsgebiet des nach Abs. 1 verpflichteten Vertreibers eine regelmäßige Abholung BGBl. 1998 I Nr. 56, ausgegeben zu Bonn am 27. August 1998. Strecker / Berndt, S. 120 ff. 20 Zur Legaldefinition des Herstellers siehe § 3 Abs. 7 VerpackV. 21 Zur Legaldefinition des Vertreibers siehe § 3 Abs. 8 VerpackV. 22 Dazu siehe Römer, ZfU 1994, S. 78. 23 Nach § 6 Abs. 1 VerpackV ist der Vertreiber verpflichtet, vom Endverbraucher gebrauchte, restentleerte Verkaufsverpackungen am Ort der tatsächlichen Übergabe oder in dessen unmittelbarer Nähe unentgeltlich zurückzunehmen, einer Verwertung entsprechend den Anforderungen in Nummer 1 des Anhangs I zuzuführen und die Anforderungen nach Nummer 2 des Anhangs I zu erfüllen. Die Anforderungen an die Verwertung können auch durch eine erneute Verwendung oder Weitergabe an die Vertreiber oder Hersteller nach Abs. 2 erfüllt werden. 24 Gemäß § 6 Abs. 2 VerpackV sind Hersteller und Vertreiber verpflichtet, die nach Abs. 1 von Vertreibern zurückgenommenen Verkaufsverpackungen am Ort der tatsächlichen Übergabe unentgeltlich zurückzunehmen, einer Verwertung entsprechend den Anforderungen in Nummer 1 des Anhangs I zuzuführen und die Anforderungen nach Nummer 2 des Anhangs I zu erfüllen. Die Anforderungen an die Verwertung können auch durch eine erneute Verwendung erfüllt werden. 25 Anmerkung des Verfassers. 18 19

3*

36

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

gebrauchter Verkaufsverpackungen beim privaten Endverbraucher oder in dessen Nähe in ausreichender Weise gewährleistet und die im Anhang I genannten Anforderungen erfüllt.“ § 9 Abs. 2 und Abs. 3 VerpackV normiert zum Schutz ökologisch vorteilhafter Getränkeverpackungen ein vierstufiges, zeitlich gestrecktes Verfahren, welches als ultima ratio die Aufhebung der Befreiung von der Pfandpflicht vorsieht:26 In der ersten Stufe wird durch eine jährliche Regelerhebung der Mehrwegquotenanteil von Getränkeverpackungen im Bundesgebiet festgestellt. Diese erstmalige Bekanntgabe des Mehrweganteils hat, falls die Mehrwegquote von 72 % unterschritten ist, lediglich die Funktion einer Abmahnung an die betroffenen Kreise.27 Die zweite Stufe sieht eine Nacherhebung nach einem Jahr vor, wenn die Mehrwegquote von 72 % unterschritten worden ist. Der Sinn dieser Nacherhebung liegt darin, den Getränkeherstellern und Vertreibern die Möglichkeit zu geben, binnen eines Jahres die Quote an Mehrwegverpackungen wieder zu steigern und die Grenze der 72 % wieder zu überschreiten. Der dritte Schritt erfolgt erst, wenn auch bei der Nacherhebung die Mehrwegquote die Grenze von 72 % unterschreitet: Dann beginnt ab Bekanntgabe der Quote automatisch eine Sechsmonatsfrist zu laufen. Diese Frist soll es den Herstellern und Vertreibern ermöglichen, ein Vertriebssystem für Pfandverpackungen aufzubauen. Im vierten Schritt erlischt die Befreiung von der Pfandpflicht automatisch mit Ablauf der Sechsmonatsfrist. Die Pfandpflicht des § 8 Abs. 1 VerpackV lebt wieder auf. In dem geschilderten Verfahren spielt die normauslösende Bekanntgabe eine entscheidende Rolle.

1. Bekanntgabevoraussetzungen und normauslösende Wirkung der Bekanntgabe § 9 Abs. 2 S. 1 VerpackV regelt die Voraussetzungen der Bekanntgabe: „Sofern der Anteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke für Bier, Mineralwasser [ . . . ], Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure, Fruchtsäfte [ . . . ] und Wein [ . . . ] im Kalenderjahr insgesamt im Geltungsbereich dieser Verordnung unter 72 % sinkt, wird für den Zeitraum von zwölf Monaten nach der Bekanntmachung des Unterschreitens der Mehrweganteile eine erneute Erhebung über die erheblichen Mehrweganteile durchgeführt.“ Nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV führt die Bekanntgabe zur Auslösung der Rechtsfolge der Norm: „Liegt danach [d. h., nach der aufgrund § 9 Abs. 2 S. 1 VerpackV durchgeführten Nacherhebung]28 der Mehrweganteil im Bundesgebiet unter dem nach Satz 1 festgesetzten Anteil, gilt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV vom ersten Tage des auf die Bekanntgabe nach Abs. 3 folgenden sechsten Kalendermonats bundesweit für die Getränkeberei26 27 28

OVG Berlin, DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 632; Arndt / Fischer, BB 2001, S. 1909 f. Hey, DVBl. 2002, S. 447. Anmerkung des Verfassers.

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

37

che als widerrufen, für die der im Jahr 1991 festgestellte Mehrweganteil unterschritten ist.“ Durch die Bekanntgabe der Nacherhebung wird folgender Normmechanismus ausgelöst: Die Bekanntgabe der Mehrwegquote im Sinne des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV führt, soweit in der Regelerhebung und der im Zeitraum von zwölf Monaten nach der Regelerhebung durchgeführten Nacherhebung der Anteil der Mehrwegverpackungen unter 72 % gesunken ist, zum Wegfall der Ausnahmeregelung des § 9 Abs. 1 VerpackV und damit zum Wiederaufleben der Pfandpflicht des § 8 Abs. 1 VerpackV.

2. Bekanntgabeform und Zuständigkeit § 9 Abs. 3 VerpackV bestimmt lediglich, dass die Bundesregierung die nach Abs. 2 erheblichen Anteile von in ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen abgefüllten Getränken jährlich im Bundesanzeiger bekannt gibt. Diese Bekanntgaberegelung ist als reines Verfahrensrecht von der materiell-rechtlichen Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV zu unterscheiden.29

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben Bei dem Phänomen der normauslösenden Bekanntgabe soll zunächst die typische Normstruktur herausgearbeitet werden. Denn die oben genannten Anwendungsfälle weisen bei näherer Betrachtung alle eine ähnliche Struktur auf, die den Rückschluss auf einen neuen Normtypus im Verwaltungsrecht erlaubt. Angesichts der vielgestaltigen Verwaltungstätigkeit ist die Methode der Typisierung sinnvoll, um eine bestimmte Form von Rechtsverhältnissen zu erfassen und darzustellen.30 Auch im Hinblick auf den effektiven Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben bietet die Analyse der Normstruktur eine entscheidende Weichenstellung. Eine Normtypik liegt insbesondere dann vor, wenn alle Normen dieser Art Besonderheiten enthalten, die nur in diesen Normen vorkommen.31 Die hier vor29 Ungenau daher Hey, DVBl. 2002, S. 449, die zwar zwischen der Bekanntgabe der Regel- und der Nacherhebung richtig unterscheidet, aber an keiner Stelle zwischen dem verfahrensrechtlichen Charakter der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 3 VerpackV und dem materiellrechtlichen Charakter des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV differenziert. 30 Eingehend zu der nachbildenden Beschreibung des rechtlichen Typus siehe: Larenz, S. 333. 31 Zu den Normtypen im deutschen Verwaltungsrecht siehe: Tettinger, Verw 22 (1989), S. 291 ff.

38

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

zunehmende rechtliche Strukturtypisierung gewinnt ihre Bedeutung auch daraus, dass sie geeignet ist, die Rechtsfiguren und -institute sowie Sinngebilde verständlich zu machen32 und das Funktionieren einer Norm zu verstehen.33 Die Typisierung der hier vorzunehmenden Normstruktur orientiert sich an dem klassischen Normaufbau in Tatbestand und Rechtsfolge. Hervorzuheben ist hier jedoch, dass es sich bei dieser Normstruktur nicht um die Untersuchung einer einzelnen Norm handelt, sondern um ein Normengefüge, in dem die Tatbestandmerkmale zu finden sind, die zu einer bestimmten Rechtfolge führen. Dieses hat seinen Grund darin, dass der Normgeber bei allen Anwendungsfällen Tatbestandsvoraussetzungen mittels der Verweisungstechnik auch in anderen Vorschriften desselben Gesetzes- oder Verordnungstextes normiert.34 Sonstige Gemeinsamkeiten der Normen werden am Schluss der Typisierung aufgezeigt.

I. Tatbestandsstruktur Untersucht wird hier, ob die oben genannten Anwendungsfälle wegen ihrer ähnlichen Tatbestandsmerkmale eine gemeinsame Tatbestandsstruktur aufweisen. Bei den zu untersuchenden Anwendungsfällen handelt es sich um materielles Recht, also um Normen, die den materiellen Inhalt von Rechten und Pflichten und das Verhalten der Einzelnen im Rechtsverkehr regeln.35 Dies sei deswegen besonders betont, weil bei Bekanntgaberegelungen in erster Linie an Verfahrensrechte gedacht wird. Diesem formellen Bekanntgabeverständnis soll hier entgegengewirkt werden. Es soll der Blick für Bekanntgaberegelungen mit materiellem Inhalt geschärft werden.36 Nach allgemeiner Ansicht beschreibt der Tatbestand den im Rechtssatz zum Ausdruck gekommenen begrifflich schematisierten Typus eines Lebenssachverhalts.37 Der Sinn der Analyse der Normstruktur, insbesondere der Tatbestandsstruktur, wird im Umkehrschluss hieraus verständlich: Die Typisierung der Normstruktur dient umgekehrt zu einer Typisierung der Lebenssachverhalte. Denn aus einer gemeinsamen Tatbestandsstruktur kann auf einen gemeinsamen begrifflich schematisierten Typ eines Lebenssachverhalts zurückgeschlossen werden. Diese Frage wird aber unten bei den typischen Regelungsbereichen behandelt werden.38 An dieser Stelle erfolgt nunmehr die Typisierung des Tatbestandes aller AnwenVgl. zur Typenbildung: Larenz, S. 337. Müller, S. 139. 34 Eine solche Verweisung innerhalb desselben Gesetzes- bzw. Verordnungswerkes ist eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Form der Verweisung, vgl.: Karpen, S. 101 ff.; Weber-Lejeune, S. 66 ff. 35 Badura in: Erichsen / Ehlers, § 33 Rn. 7 ff. 36 Ohne solche „Vorverständnisse“ gelangt man oft nicht zu den relevanten Rechtsproblemen, vgl. Kaufmann / Hassemer, S. 128; Röhl, § 12 S. 106 ff. 37 Für viele: Wolff / Bachof / Stober, Bd. I, § 36 Rn. 15. 38 Siehe 4. Kapitel A. 32 33

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

39

dungsfälle von normauslösenden Bekanntgaben. Hierbei ist zu beachten, dass die Normstruktur einer Norm nicht ausschließlich an der Normtextstruktur der Norm zu analysieren ist. Zur Norm selbst zählen nämlich auch Tatbestandsvoraussetzungen, die mit Hilfe der Verweisungstechnik in anderen Normen genannt werden.39

1. Koppelung der Bekanntgabe an Auslöseschwellen oder Grenzwerte Den vorgestellten Normen ist gemeinsam, dass sie die Bekanntgabe vom Erreichen bestimmter naturwissenschaftlich ermittelbarer Werte abhängig machen. Eine solche Koppelung wird erst verständlich, wenn das Konzept der Grenzwerte oder Auslöseschwellen näher untersucht wird.

a) Das Konzept der Grenzwerte oder Auslöseschwellen aa) Definition der Grenzwerte Eine allgemein akzeptierte Definition von sog. Grenzwerten und den verwandten Begriffen wie Auslöseschwellen oder Schwellenwerte existiert nicht. Trotz dieser begrifflichen Unklarheit40 schlägt Hüttermann eine allgemeine Definition von Grenzwerten i. S. eines Minimalkonsenses vor: „Grenzwerte sind danach durch ein Rechtssetzungsorgan in Rechtsnormen vorgenommene Fixierung naturwissenschaftlicher Werte zur Kennzeichnung von Umweltbelastungen, bewehrt mit Sanktionen für den Nichteinhaltensfall.“41

bb) Charakteristika von Grenzwerten Grenzwerte dienen primär der Vorsorge, weil hypothetische, möglicherweise schädliche Umwelteinwirkungen verhindert werden sollen.42 Schutzobjekt sind im Regelfall die menschliche Gesundheit, die Tiere und Pflanzen, oder Bauwerke.43 Grenzwerte setzen einen Verhaltensrahmen fest, in welchem sich die Normadressaten frei bewegen können, solange sie den Grenzwert nicht erreichen.44 Beinhalten Vgl. Müller, S. 117. Eine sinnvolle Abgrenzung zwischen Grenzwerten, Schwellenwerten, Auslöseschwellen, Orientierungswerten, Richtwerten oder Umweltstandards scheint kaum möglich; vgl. dazu: Hüttermann, S. 19 ff. 41 Hüttermann, S. 154. 42 Ladeur (1986), S. 263; Nicklisch, S. 101. 43 Winter, S. 3. Zu Grenzwerten im Bereich des Lärmschutzes: Vogel, ZfL 1980, S. 199. 44 Winter, S. 6. 39 40

40

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

die Grenzwerte bestimmte Schwellenwerte,45 so dienen sie als Schädlichkeitsgrenze primär der Gefahrenabwehr46 und lassen sich daher als Grenzwerte mit „ordnungsrechtlicher Schwellenwertfunktion“ bezeichnen.47 Auslöseschwellen oder Grenzwerte weisen weitere bestimmte Charakteristika auf: In der Normenhierarchie findet man sie in Verordnungen, Verwaltungsvorschriften oder technischen Regelwerken.48 Vergleichsweise enthalten Gesetze weniger Grenzwerte, normieren aber meist die maßgeblichen Prinzipien und enthalten Ermächtigungen zum Erlass von Verordnungen. Die Grenzwerte finden sich daher primär in den Verordnungen. Aufgrund dieser Gesetzgebungstechnik kann die Verwendung von Grenzwerten daher als konkretisierende Rechtssetzung bezeichnet werden.49

cc) Funktionen der Grenzwerte In der hier vorzunehmenden Analyse sind folgende typische Funktionen von Grenzwerten relevant: Zum einen ermöglichen Grenzwerte einen effektiven Vollzug des Verwaltungsrechts. Denn aufgrund ihrer mathematisch-naturwissenschaftlich exakt nachmessbaren Größen simplifizieren sie komplexe rechtliche Handlungsanforderungen auf wenige für rechtlich wesentlich erachtete Gesichtspunkte.50 Zum anderen dienen Grenzwerte der Rechtssicherheit und ermöglichen so die Verhaltenssteuerung der Normadressaten. Durch fest normierte Grenzwerte werden dem Normadressaten klare Grenzen aufgezeigt. In der Verbindung mit Sanktionen, die für die Normadressaten vorhersehbar sind, haben Grenzwerte zudem auch die Funktion, menschliches und unternehmerisches Verhalten zu steuern.51

b) Beispiele für die Koppelung von Grenzwerten und Bekanntgaben bei den Anwendungsfällen Im Folgenden wird anhand der Anwendungsfälle die Besonderheit der Tatbestandsstruktur aufgezeigt, die sich dadurch hervorhebt, dass die Bekanntgabe erst ab Eintritt des tatbestandlich festgelegten Grenzwertes oder ab einer Überbzw. Unterschreitung einer bestimmten normierten Auslöseschwelle erfolgt. 45 Streng genommen erweist sich der Begriff des Schwellenwertes als rein naturwissenschaftlicher Begriff, da mit dem Überschreiten der Schwelle keine Rechtsfolge eintritt; vgl. Hüttermann, S. 42 f. 46 Ladeur (1986), S. 263. 47 Hüttermann, S. 42 m. w. N. 48 Papier, UTR 26 (1994), S. 115 f. 49 Hüttermann, S. 55 f.; Ossenbühl, DVBl. 1999, S. 1. 50 Hüttermann, S. 158 f. 51 Vgl. Hüttermann, S. 100 ff.

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

41

aa) Smog-VO NW 1964 Schon in der ersten Smog-VO des Landes Nordrhein-Westfalen vom 2. Dezember 196452 wird diese Koppelung in der Normstruktur des § 1 Abs. 1 lit. c) verwendet. Danach stellt der Arbeits- und Sozialminister für das jeweilige Gefahrengebiet fest, dass die Voraussetzungen der Buchstaben a) und b) vorliegen, und macht diese Feststellung bekannt. § 1 Abs. 1 lit. a) Smog-VO 1964 sieht das Erreichen einer Schwefeldioxidkonzentration von 5 Milligramm auf den Kubikmeter Luft vor.

bb) „Winter“-Smog-VO der Länder Stellvertretend für alle „Winter“-Smog-VO der Länder, die aufgrund der Ermächtigung der §§ 40 Abs. 1 und 49 Abs. 1 BImSchG erlassen wurden, soll die Koppelung hier anhand des LAI-ME, der Vorbild für fast alle Smog-VO war, aufgezeigt werden: In § 5 LAI-ME wird geregelt, dass der Beginn und das Ende der austauscharmen Wetterlage und der Alarmstufen im Rundfunk (Hörfunk, Fernsehen) bekannt gegeben werden. Die Voraussetzungen für die austauscharme Wetterlage und die verschiedenen Alarmstufen sind mit detaillierten Grenzwertfestsetzungen in den §§ 2, 3 und 4 LAI-ME geregelt: „Eine austauscharme Wetterlage liegt vor, wenn in einer Luftschicht, deren Untergrenze weniger als 700 m über dem Erdboden liegt, die Temperatur der Luft mit der Höhe zunimmt (Temperaturumkehr), die Windgeschwindigkeit in Bodennähe seit mehr als zwölf Stunden im Mittel weniger als (1,5 / 2 / 3 / 4)53 m / s beträgt [ . . . ]“. § 3 LAI-ME schreibt detaillierte Grenzwerte fest, ab wann Vorwarnstufen und Alarmstufen ausgelöst werden. Als Beispiel sei die 2. Alarmstufe in § 3 Abs. 4 LAI-ME angeführt: „Die austauscharme Wetterlage – 2. Alarmstufe – wird bekannt gegeben, wenn a) die Summe der Konzentration von Schwefeldioxid und dem zweifachen der Konzentration von Schwefelstaub gemittelt über 24 Stunden und über die letzten drei Stunden jeweils 1,70 mg / m3 oder b) gemittelt über drei Stunden die Konzentration von Schwefeldioxid 1,80 mg / m3 oder Stickstoffdioxid 1,40 mg / m3 oder Kohlenmonoxid 60 mg / m3 überschreitet [ . . . ]“.

GVBl. NW 1964, S. 355 ff. Der Verordnungsgeber soll hier einen Grenzwert für die Windgeschwindigkeit innerhalb der vorgegebenen Werte auswählen, der unter Berücksichtigung der meteorologischen Randbedingungen in den betroffenen Smog-Gebieten eine Wetterlage mit Beeinträchtigung des horizontalen Luftmassenaustausches kennzeichnet. Im Regelfall entschieden sich die Verordnungsgeber der Länder einheitlich für den Grenzwert 3 m / S. 52 53

42

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

cc) § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV Auch die Bekanntgabe von Mehrwegquoten ist an bestimmte, in der VerpackV festgelegte Grenzwerte gekoppelt. Die hier relevante Bekanntgabe ist die Bekanntgabe der Nacherhebung im Sinne von § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, die nicht verwechselt werden darf mit der jährlichen Regelerhebung und der Bekanntgabe gem. § 9 Abs. 2 S. 1 VerpackV, die nicht an Grenzwerte gekoppelt sind. Der Grenzwert, der aufgrund § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV zur Auslösung der Norm führt, wird in § 9 Abs. 2 S. 1 VerpackV explizit genannt: „Sofern der Anteil der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke für Bier, Mineralwasser [ . . . ], Erfrischungsgetränke mit Kohlensäure, Fruchtsäfte [ . . . ] und Wein [ . . . ] im Kalenderjahr insgesamt im Geltungsbereich dieser Verordnung unter 72 % sinkt, wird für den Zeitraum von zwölf Monaten nach der Bekanntmachung des Unterschreitens der Mehrweganteile eine erneute Erhebung über die erheblichen Mehrweganteile durchgeführt. Liegt danach der Mehrweganteil im Bundesgebiet unter dem nach Satz 1 festgesetzten Anteil, gilt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 „[ . . . ] bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen.“ Diese Formulierung weist alle Merkmale eines Grenzwertes auf: Bei der Festlegung des Mehrweganteils bei Getränkeverpackungen von 72 % handelt es sich um eine durch ein Rechtssetzungsorgan in Rechtsnormen vorgenommene Fixierung naturwissenschaftlicher Werte zur Kennzeichnung von Umweltbelastungen. Der im Jahr 1991 erstmals normierte Mehrweganteil von 72 % ergab sich aus einer vor 1991 ermittelten Mehrweganteilquote der betroffenen Getränke im gesamten Bundesgebiet, welche die Gesellschaft für Verpackungsmarktforschung in Wiesbaden im Auftrag des Bundesministers für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit errechnet hatte.54 Zudem folgt aus § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, dass beim Unterschreiten der Mehrweganteilsquote von 72 % die Hersteller und Vertreiber von Getränkeverpackungen durch den Widerruf der ausnahmsweise gewährten Pfandpflichtbefreiung sanktioniert werden.55

2. Bekanntgabe In allen Anwendungsfällen ist von der Bekanntgabe die Rede. Zu untersuchen ist, was diesen Bekanntgaberegelungen gemeinsam ist und welchen Stellenwert die Bekanntgabe in der Normstruktur der Anwendungsfälle hat.

a) Umstrittenheit der Rechtsnatur der Bekanntgabe Gemeinsam ist allen Anwendungsfällen, dass die Rechtsnatur der Bekanntgaben äußerst umstritten ist. Ob es sich bei der Bekanntgabe um einen Realakt, eine 54 55

Vgl. BR-DrS. 817 / 90; Strecker / Berndt, S. 123. Scholz / Aulehner, S. 65.

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

43

Rechtsverordnung oder einen feststellenden Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung handelt, ist schon seit der Bekanntgabe des Smog-Alarms umstritten56 und neuerdings auch bei der Bekanntgaben von Mehrwegquoten strittig.57 Die Untersuchung der Rechtsnatur der Bekanntgabe bildet eines der zentralen Themen dieser Arbeit. Von der Einordnung der Rechtsnatur hängt auch die gegen die Bekanntgabe mögliche Art des Rechtsschutzes ab. Die Rechtsnatur wird daher eingehend im zweiten Kapitel untersucht. Zur Typisierung soll an dieser Stelle der Befund der Umstrittenheit der Rechtsnatur der Bekanntgaben genügen.

b) Bekanntgabe als eigenständiges Tatbestandsmerkmal aa) Begriff des Tatbestandsmerkmals Die Tatbestandsmerkmale einer Norm können „natürliche“ Gegenstände oder Vorgänge bezeichnen (sekundäre Rechtsbegriffe), aber auch Vorgänge und Verhältnisse von spezifisch rechtlicher Bedeutung (primäre Rechtsbegriffe) sein.58 Nach Larenz werden solche primären Rechtsbegriffe nicht etwa nach rein willkürlichem Belieben gebildet, sondern knüpfen meist an rechtliche Vorstellungen an, die dem Bewusstsein aller „Rechtskundigen“ geläufig und häufig durch die Rechtswissenschaft längst zu Begriffen ausgeformt sind.59 Als Beispiel nimmt Larenz die Rechtsfiguren des Kaufes, der Miete oder der Pacht, die dem Gesetzgeber schon durch Rechtserfahrungen von Jahrtausenden bekannt sind. Anders muss es sich demnach bei Lebensbereichen verhalten, die nicht auf Erfahrungen von Jahrtausenden zurückgreifen können. Dies ist im modernen Verwaltungsrecht der Fall, da hier zum ersten Mal Vorgänge und Verhältnisse entstehen, die zuvor noch nicht da gewesen sind. In Deutschland ist beispielsweise in den letzten zwei Jahrzehnten eine völlig neue Umweltgesetzgebung geschaffen worden.60 Der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber betritt hier auch rechtsdogmatisches Neuland und kann nicht auf lange Erfahrungen der Rechtswissenschaft zurückgreifen. In dieser Situation bedient sich der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zuweilen neuer, bisher ungebräuchlicher Strukturen, in denen auch unbekannte Tatbestandsmerkmale mit spezifisch rechtlicher Bedeutung vorkommen können.

56 57 58 59 60

Siehe 2. Kapitel A. II. Siehe 2. Kapitel A. III. Larenz , S. 184. Larenz, S. 184. Kloepfer, Umweltrecht, S. 22 ff.

44

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

bb) Tatbestandsmerkmal der Bekanntgabe Der Bekanntgabe kommt in den o. g. Fällen eben diese spezielle rechtliche Bedeutung zu. Das Kennzeichnen aller Anwendungsfälle ist, dass die Bekanntgabe den Stellenwert eines eigenständigen Tatbestandsmerkmals einer materiell-rechtlichen Norm hat. In allen Rechtsnormen mit normauslösenden Bekanntgaben ist die Bekanntgabe neben den Grenzwerten ein eigenes Tatbestandsmerkmal. Hierzu einige Beispiele: (1) Schon in § 1 Smog-VO NW 1964 findet sich diese Konstruktion: Erst wenn die Bekanntgabe (§ 1 Abs. 1 lit. c) neben den Grenzwerten (§ 1 Abs. 1 lit. a) und den Erkenntnissen des Deutschen Wetterdienstes (§ 1 Abs. 1 lit. b) vorliegt, sind alle materiellen Voraussetzungen für ein Verbot des Kraftfahrzeugverkehrs gegeben. Ähnlich konstruiert sind die Tatbestände der meisten alten Smog-VO der Länder, die aufgrund der §§ 40, 49 BImSchG ergangen sind. Als Beispiel sei wieder der LAI-ME 1987 herangezogen: Die Fahrverbote (zweiter Abschnitt des LAIME), Anlagenbetreibungsverbote (dritter Abschnitt des LAI-ME) und allgemeinen Verhaltensanweisungen (vierter Abschnitt des LAI-ME) sind gem. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME erst anwendbar, wenn die beiden Tatbestandsmerkmale „austauscharme Wetterlage“ und „Bekanntgabe“ vorliegen.61 (2) Besonders deutlich wird der Stellenwert der Bekanntgabe als eigenes Tatbestandsmerkmal in der Regelung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV: „Liegt danach [d. h. nach der Nacherhebung]62 der Mehrweganteil im Bundesgebiet unter dem nach Satz 1 festgesetzten Anteil [von 72 %], gilt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV vom ersten Tage des auf die Bekanntgabe nach Abs. 3 folgenden sechsten Kalendermonats bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen, für die der im Jahr 1991 festgestellte Mehrweganteil unterschritten ist.“ Schon aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV wird klar, dass die Bekanntgabe in § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ein materielles Tatbestandsmerkmal darstellt und eindeutig keine rein verfahrensrechtliche Regelung ist. Denn Verfahrenrecht dient der Durchsetzung des materiellen Rechts. Hier jedoch wird materielles Recht erst durch die Bekanntgabe ausgelöst. Zur Auslösung einer materiellen Norm dienen materielle Tatbestandsmerkmale. Bis zur Bekanntgabe finden bestimmte Normen keine Anwendung. Erst durch das kumulative Vorliegen der Tatbestandsmerkmale, nämlich Grenzwerterreichung und Bekanntgabe, wird die Rechtsfolge der Norm und damit materielles Recht ausgelöst. Verfahrensrecht könnte nur der Durchsetzung des durch die Bekanntgabe ausgelösten materiellen 61 In der Begründung zum Musterentwurf von 1987 hat die Umweltministerkonferenz die Bekanntgabe ausdrücklich als Tatbestandvoraussetzung für den Eintritt einer Rechtsfolge klassifiziert. Nach Ansicht der Umweltminister kann die Bekanntgabe daher nicht als Teil des Rechtsetzungsaktes bzw. als Allgemeinverfügung angesehen werden, siehe LAI-ME in: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 37. 62 Anmerkung des Verfassers.

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

45

Rechts dienen. Eine genauere Abgrenzung des Tatbestandsmerkmals „Bekanntgabe“ von dem verfahrensrechtlichen Institut der Bekanntgabe findet bei der Darstellung der Abgrenzungsfälle statt.63 Die normauslösende Bekanntgabe selbst ist neben dem Erreichen eines Schwellenwerts Tatbestandsmerkmal und führt als Rechtsfolge der Norm zur Auslösung weiterer Normen.

II. Rechtsfolgenstruktur Die Rechtsfolge ist die in der Rechtsnorm begrifflich erfasste Verpflichtung oder Berechtigung eines Subjekts.64 Im Verwaltungsrecht regelt die Rechtsfolge meist bestimmte Befugnisse einer Behörde oder Rechte und Pflichten des Bürgers gegenüber einer Behörde.65

1. Die normauslösende Wirkung der Bekanntgabe als gemeinsame Rechtsfolgenstruktur Die Besonderheit in der Rechtsfolgenstruktur der Anwendungsfälle liegt darin, dass die Bekanntgabe, die stets das letzte Glied in der Tatbestandskette bildet, zu der Rechtsfolge führt. Diese wiederum liegt darin liegt, unmittelbar eine Norm auszulösen. Durch diese unmittelbare Auslösung der Norm durch die Behörde unterscheidet sich die Rechtsfolgenstruktur der Normen mit normauslösenden Bekanntgaben erheblich von der gewöhnlichen Rechtsfolgenstruktur, die meist Verbote, Erlaubnisse oder die Feststellung des Bestehens von Rechtsverhältnissen vorsieht. Hervorzuheben ist, dass die Norm so strukturiert ist, dass es von der Vornahme der Bekanntgabe abhängt, ob die Norm selbst ausgelöst wird. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die für die Bekanntgabe zuständige Behörde es in der Hand hat, ob die Norm ausgelöst wird oder nicht. Ein Charakteristikum der Normen mit normauslösenden Bekanntgaben liegt darin, dass der Tatbestand der Normen mit normauslösenden Bekanntgaben (auslösende Norm) die Auslösung derselben oder einer weiteren Norm (auszulösende Norm) zur Folge hat. In diesem Zusammenhang ist es wichtig, zwischen der rechtlichen Geltung und der Anwendbarkeit der auszulösenden Norm zu unterscheiden: Die durch die Bekanntgabe auszulösenden Normen treten – wie alle Gesetze und Verordnungen – regelmäßig 14 Tage nach ihrer Verkündung in Kraft. D. h. sie sind schon vor der Bekanntgabe formell in Kraft und daher für alle Normadressa63 64 65

Siehe 1. Kapitel C. II. 1. Wolff / Bachof / Stober, Bd. I, § 37 Rn. 22. Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Rn. 63.

46

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

ten geltendes Recht.66 Denn der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber sieht bereits bei Erlass der Rechtsnorm besondere Handlungspflichten vor, die er von bestimmten Grenzwerten abhängig macht. Auch die Grenzwerte sind im Vorhinein festgelegt. Trotz ihrer grundsätzlichen Geltung sind die Normen mit normauslösenden Bekanntgaben aber solange nicht anwendbar, bis die Bekanntgabe erfolgt. Die Anwendbarkeit der auszulösenden Normen tritt also erst als Rechtsfolge der Normen mit normauslösender Bekanntgabe ein. Die Rechtsfolge der Norm hängt wiederum von einem tatsächlichen Ereignis ab, dass zum Erreichen der festgesetzten Grenzwerte führt. Durch die Bekanntgabe der erreichten Grenzwerte wird die Rechtsfolge dann automatisch ausgelöst. 2. Zwei Typen von Rechtsfolgen bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben Den zu untersuchenden Anwendungsfällen der normauslösenden Bekanntgabe ist gemeinsam, dass die Bekanntgabe zur Anwendungsfreigabe von Normen führt. Allerdings weisen die in Anwendung tretenden Normen zwei unterschiedliche Rechtsfolgentypen auf: In einigen Fällen stellt die Rechtsfolge der in Anwendung getretenen Normen eine Ermächtigungsgrundlage für die zuständige Behörde dar, kraft derer sie die normierte Rechtsfolge als gebundene Entscheidung vollziehen muss, oder kraft derer der Vollzug der Norm in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt ist. Dieser Fall soll in der folgenden Untersuchung als „Rechtsfolgentyp 1“ qualifiziert werden. In den übrigen Fällen führt die Bekanntgabe zur Anwendungsfreigabe von Normen, die direkt Rechtsfolgen gegenüber dem Normadressaten entfalten, ohne dass es eines Vollzugsaktes der Behörde bedarf. Dieser Fall soll in der folgenden Untersuchung als „Rechtsfolgentyp 2“ qualifiziert werden. a) Rechtsfolgentyp 1:Die normauslösende Bekanntgabe bringt eine Ermächtigungsgrundlage für einen Vollzugsakt der Behörde zur Anwendung Beim Rechtsfolgentyp 1 führt die normauslösende Bekanntgabe zur Anwendungsfreigabe einer Norm, die eine Ermächtigungsgrundlage für die zuständige Behörde zum Erlass eines Vollzugsaktes als gebundene Entscheidung oder als Ermessensentscheidung bietet: Die zuständige Behörde wird kraft der in Anwendung getretenen Norm ermächtigt bzw. verpflichtet,67 zum Zwecke des Normvollzugs Ossenbühl in: Erichsen / Ehlers, § 8 Rn. 1. Diese Handlungspflicht ist auch im Falle des Ermessens der zuständigen Behörde denkbar, da sich das Ermessen auf Null reduzieren kann, und so kein Raum für das behördliche Ermessen bleibt; vgl. zum Handlungs- und Entscheidungsermessen der Behörde: Maurer (2000), § 7 Rn. 24. 66 67

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

47

eine Handlungspflicht oder ein Handlungsverbot gegenüber dem Normadressaten anzuordnen. Dieser Rechtsfolgentyp findet sich in folgenden Anwendungsfällen:

aa) Rechtsfolgentyp 1 in der „Winter“-Smog-VO des Landes Nordrhein-Westfalen 1974 (Betriebsbeschränkung) Die „Winter“-Smog-VO des Landes Nordrhein-Westfalen aus dem Jahre 1974 sieht in § 12 Abs. 1 folgende Betriebsbeschränkung vor: „Die zuständige Behörde kann anordnen, dass Anlagen im Sinne des § 3 Abs. 5 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes [ . . . ] nur zu bestimmten Tageszeiten betrieben werden dürfen, soweit dies zur Verhinderung eines weiteren Anwachsens schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen geboten ist“. Sie sieht auch in Abs. 2 eine verhältnismäßig mildere Betriebsbeschränkung vor: „Anstelle einer zeitlichen Beschränkung nach Abs. 1 kann die zuständige Behörde für einzelne Anlagen eine Leistungsbeschränkung vorschreiben, wenn hierdurch dasselbe Ziel erreicht werden kann und die Maßnahme den Betreiber der Anlage weniger beeinträchtigt.“ § 12 der „Winter“-Smog-VO NW 1974 tritt als Norm des dritten Abschnittes der „Winter“-Smog-VO gemäß § 1 Abs. 2 der „Winter“-Smog-VO NW 1974 mit der normauslösenden Bekanntgabe in Anwendung. Die Vorschrift gibt der zuständigen Behörde eine Ermächtigungsgrundlage an die Hand, kraft derer sie die Norm vollziehen kann. Dieser Vollzugsakt ergeht, wie aus § 12 Abs. 1 „Winter“-Smog-VO NW 1974 folgt, als eine „Anordnung“ der zuständigen Behörde. Es ist ein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG.

bb) Rechtsfolgentyp 1 in Teilen der „Winter“-Smog-Verordnungen: § 6 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 9 LAI-ME i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 (Fahrverbot) Der Rechtsfolgentyp 1 findet sich in einigen Teilen der „Winter“-Smog-Verordnungen gemäß dem Vorschlag des § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 LAI-ME i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME68: 68 Dem Vorschlag des § 6 Abs. 1 LAI-ME sind bis auf Sachsen, das das Fahrverbot des § 6 Abs. 1 LAI-ME durch die generelle Anordnungsbefugnis des § 8 Abs. 2 „Winter“-SmogVO Sachsen ersetzt, alle Bundesländer bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 6 Abs. 1; Berlin in § 5; Brandenburg § 5 Abs. 1; Bremen in § 7; Hamburg in § 5 Abs. 1 S. 1 (das in § 5 Abs. 2 S. 2 zudem eine Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde vorsieht: „Soweit es ausreichend ist, kann die zuständige Behörde entscheiden, dass der Kraftfahrzeugverkehr zeitlich oder in anderer Weise beschränkt wird.“); Hessen in § 6 Abs. 1; Niedersachsen in § 6 Abs. 1; Nordrhein-Westfalen in § 6; Rheinland-Pfalz in § 6 Abs. 1; Saarland in § 6 Abs. 1; Sachsen-Anhalt in § 6 Abs. 1; Schleswig-Holstein in § 6 Abs. 1; Thüringen in § 6 Abs. 1.

48

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

Die normauslösende Bekanntgabe bringt gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME Vorschriften des zweiten und vierten Abschnittes des LAI-ME zur Anwendung. § 6 Abs. 1 LAI-ME, der sich im zweiten Abschnitt befindet, untersagt die Benutzung von Kraftfahrzeugen69 (Fahrverbot) nach Maßgabe des § 9 LAI-ME. Gemäß § 9 S. 1 LAI-ME wird das Fahrverbot des § 6 Abs. 1 LAI-ME jedoch erst „mit der Aufstellung entsprechender Verkehrszeichen wirksam“. Dieses entsprechende Verkehrszeichen ist gemäß § 41 Abs. 2Nr. 6 StVO das Verkehrszeichen Z 270: „Verkehrsverbot bei Smog [ . . . ]. Es verbietet den Verkehr mit Kraftfahrzeugen nach Maßgabe landesrechtlicher Smog-Verordnungen [ . . . ]“. Durch das Verkehrszeichen Z 270 vollzieht die zuständige Behörde die Ermächtigungsgrundlage des Fahrverbotes nach § 6 Abs. 1 LAI-ME.70 § 6 Abs. 1 LAI-ME stellt eine gebundene Entscheidung der zuständigen Behörde dar, einen Ermessenspielraum der Behörde bietet die Norm nicht.71 Zur Durchsetzung des aufgrund der normauslösenden Bekanntgabe in Anwendung getretenen Fahrverbotes nach § 6 Abs. 1 LAI-ME bedarf es nach Maßgabe des § 9 LAI-ME eines Vollzugsaktes der Straßenverkehrsbehörde.72 Der Vollzugsakt, der in diesen Fällen in Form eines Verkehrszeichens ergeht, stellt einen Verwaltungsakt73 dar.

cc) Rechtsfolgentyp 1 in Teilen der „Winter“-Smog-Verordnungen: § 10 Abs. 1 S. 4 i. V. m. § 1 Abs. 2 LAI-ME (Weitere Anlagenbetriebsbeschränkungen) § 10 Abs. 1 S. 4 LAI-ME befindet sich im dritten Abschnitt des LAI-ME und wird74 mit der normauslösenden Bekanntgabe gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME zur In den in Anlage 2 aufgeführten Sperrbezirken während der Alarmstufen. Die Aufstellung des Zeichens 270 nach § 41 Abs. 2 Nr. 6 StVO haben die „Winter“-Smog-VO der Länder Baden-Württemberg in § 9, Bayern in § 4 S. 1, Berlin in § 5 Nr. 1, Brandenburg in § 5 Abs. 1, Hessen in § 9, Sachsen-Anhalt in § 7 und Thüringen in § 9 explizit normiert. 71 Ein mangelnder Ermessensspielraum wird bereits an dem Wortlaut der Norm deutlich, danach „[ . . . ] ist die Benutzung von Kraftfahrzeugen [ . . . ] nach Maßgabe des § 9 untersagt“. Vgl. auch Ule / Laubinger, § 40 Rn. 1. 72 Vgl. hierzu die Begründung der Umweltminister der Länder zum Musterentwurf (LAIME. von 1984, Hansmann in: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 37 zu § 6 LAI-ME: „Auf öffentlichen Straßen und Plätzen wird das Verkehrsverbot erst mit der Aufstellung entsprechender Verkehrszeichen (§ 9) wirksam.“. 73 Verkehrszeichen stellen nach der herrschenden Meinung Allgemeinverfügungen im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG dar, vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 241 ff. m. w. N.; Hentschel, § 41 StVO Rn. 247 m. w. N.; Maurer (2000), § 9 Rn. 36 m. w. N. 74 Zwar kann die Betriebsbeschränkung nach § 10 Abs. 1 S. 4 LAI-ME gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 „für den Fall einer austauscharmen Wetterlage auch vor deren Bekanntgabe getroffen werden“, also bereits vor der Bekanntgabe im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME, für den Fall der normauslösenden Bekanntgabe im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME tritt die Norm 69 70

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

49

Anwendung gebracht. § 10 Abs. 1 S. 4 LAI-ME75 bietet eine Ermächtigungsgrundlage für die zuständige Behörde, „die in dem Plan beschriebenen, andere oder weitergehende Betriebsbeschränkungen anordnen, um das in Satz 2 genannte Ziel [Verminderung der ohne die Betriebbeschränkungen zu erwartenden täglichen Emissionen durch Luftverunreinigungen auf 60 %]76 zu erreichen“. Die Betriebsbeschränkung steht im Ermessen der zuständigen Behörde, sie „kann“ gemäß § 10 Abs. 1 S. 4 LAI-ME anordnen.

dd) Rechtsfolgentyp 1 in Teilen der „Winter“-Smog-Verordnungen: § 12 Abs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 LAI-ME (Generelle Anordnungsbefugnis mit Subsidiaritätsklausel) Ein weiteres Beispiel für den Rechtsfolgentyp 1 findet sich in § 12 Abs. 2 LAI-ME. Diese Norm befindet sich im vierten Abschnitt des LAI-ME und wird mit der normauslösenden Bekanntgabe einer austauscharmen Wetterlage unter Angabe der Alarmstufe für das jeweilige Gebiet im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME zur Anwendung gebracht.77 § 12 Abs. 2 LAI-ME78 jedoch durch die Bekanntgabe der austauscharmen Wetterlage unter Angabe der Alarmstufe aufgrund § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME in Anwendung. Denn § 10 LAI-ME befindet sich im dritten Abschnitt des LAI-ME, der wegen § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME mit der Bekanntgabe der austauscharmen Wetterlage unter Angabe der Alarmstufe in Anwendung tritt. 75 Dem Vorschlag des § 10 Abs. 2 S. 4 LAI-ME sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 10 Abs. 5 S. 4; Berlin in § 8 Abs. 3 S. 4; Brandenburg § 8 Abs. 2 S. 4; Bremen in § 11 Abs. 2 S. 3; Hamburg in § 8 Abs. 1 S. 4; Hessen in § 11 Abs. 2 S. 4; Niedersachsen in § 8 Abs. 1 S. 4; Rheinland-Pfalz in § 10 Abs. 1 S. 4; Saarland in § 10 Abs. 1 S. 4; Sachsen in § 6 Abs. 4 S. 4; Sachsen-Anhalt in § 10 Abs. 1 S. 4; Schleswig-Holstein in § 10 Abs. 2 S. 3; Thüringen in § 10 Abs. 1 S. 4. Die „Winter“-Smog-VO des Landes Nordrhein-Westfalen aus dem Jahre 1974 – zu der Zeit bestand der LAI-ME noch nicht – sieht in § 12 Abs. 1 folgendes Betriebsverbot vor: „Die zuständige Behörde kann anordnen, dass Anlagen im Sinne des § 3 Abs. 5 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes [ . . . ] nur zu bestimmten Tageszeiten betrieben werden dürfen, soweit dies zur Verhinderung eines weiteren Anwachsens schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen geboten ist.“ 76 Anmerkung des Verfassers. 77 Ebenso wie § 10 Abs. 2 S. 4 LAI-ME kann die generelle Anordnungsbefugnis des § 12 Abs. 2 LAI-ME gemäß § 1 Abs. 2 S. 2 „für den Fall einer austauscharmen Wetterlage auch vor deren Bekanntgabe getroffen werden“, also bereits vor der Bekanntgabe im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME. Für den Fall der normauslösenden Bekanntgabe im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME tritt die Norm jedoch durch die Bekanntgabe der austauscharmen Wetterlage unter Angabe der Alarmstufe aufgrund § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME in Anwendung. Denn § 12 LAI-ME befindet sich im Vierten Abschnitt des LAI-ME, der wegen § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME mit der Bekanntgabe der austauscharmen Wetterlage unter Angabe der Alarmstufe in Anwendung tritt. 78 Dem Vorschlag des § 12 LAI-ME, sowohl hinsichtlich der generellen Handlungsbefugnis als auch der Subsidiaritätsklausel gegenüber den Betriebsverboten und -beschränkungen, sind einige Länder bei dem Erlass der Smog-VO gefolgt, so die Smog-VO Hessen in § 15: 4 Korte

50

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

bietet eine Ermächtigungsgrundlage für die zuständige Behörde, „während der Alarmstufen bei austauscharmen Wetterlagen Tätigkeiten zu untersagen, die zu einem Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen führen“ (generelle Anordnungsbefugnis). Diese Ermächtigungsgrundlage stellt im Gegensatz zum Fahrverbot nach § 1 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 und § 9 LAI-ME den Vollzug in das pflichtgemäße Ermessen der zuständigen Behörde. Die Behörde „kann“ Tätigkeiten, die zu einem Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen führen, untersagen. § 12 Abs. 2 LAI-ME ist gegenüber den sich im Dritten Abschnitt des LAI-ME befindenden Normen, also gegenüber Betriebsbeschränkungen und -verboten subsidiär, denn er gilt nur, „soweit nicht der Dritte Abschnitt dieser Verordnung anzuwenden ist“79.

b) Rechtsfolgentyp 2: Auslösung einer sich selbst vollziehenden Norm (self-executing-Norm) Beim Rechtsfolgentyp 2 führt die normauslösende Bekanntgabe zur Anwendungsfreigabe einer Norm, die direkt als Rechtsfolge Handlungspflichten bzw. -verbote gegenüber dem Normadressaten begründet. Ein behördlicher Vollzugsakt entfällt, da die Norm selbst die Rechtsfolge gegenüber dem Normadressaten entfaltet. Der Rechtsfolgentyp 2 stellt eine sog. self-executing-Norm80 dar. Der Rechtsfolgentyp 2 findet sich in folgenden Anwendungsfällen:

„Die zuständigen Behörden können während der Vorwarnstufe und während der Alarmstufen Tätigkeiten untersagen, die zu einem Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen führen, soweit nicht der dritte Abschnitt dieser VO anzuwenden ist.“; die Smog-VO Nordrhein-Westfalen in § 12: „Die örtlichen Ordnungsbehörden können während austauscharmer Wetterlagen alle Tätigkeiten untersagen, die zu einem Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen führen.“; die Smog-VO Rheinland-Pfalz in § 13 Abs. 2: „Die Ortspolizeibehörde kann während der Alarmstufen bei austauscharmen Wetterlagen Tätigkeiten untersagen, die zu einem Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen führen, soweit nicht der dritte Abschnitt dieser Verordnung anzuwenden ist.“; die Smog-VO in § 8 Abs. 2: „Die zuständigen Behörden können während der Alarmstufen bei austauscharmer Wetterlage Tätigkeiten untersagen, die zu einem Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen führen, soweit nicht der zweite Abschnitt dieser Verordnung anzuwenden ist“ und Schleswig-Holstein in § 12 Abs. 2: „Die zuständigen Behörden können während der Alarmstufen bei austauscharmen Wetterlagen Tätigkeiten untersagen, die zu einem Anwachsen schädlicher Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen führen, soweit nicht der dritte Abschnitt dieser Verordnung anzuwenden ist.“. 79 Der in § 12 Abs. 2 LAI-ME vorgeschlagenen Subsidiaritätsklausel folgt die Smog-VO Nordrhein-Westfalen in § 14 Abs. 1 insoweit nicht, als die generelle Anordnungsbefugnis des § 14 Abs. 1 nicht bei der Benutzung von Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Wegen und Plätzen gilt. 80 Self-executing-Normen sind solche, die bei Erfüllung sämtlicher Tatbestandmerkmale eine automatische Rechtsfolgensetzung in sich tragen und somit die Rechtspflicht des Normadressaten direkt auslösen.

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

51

aa) Rechtsfolgentyp 2 in § 1 Abs. 1, 1. HS. i. V. m. lit. c) der Smog-VO NW 1964 (Fahrverbot) § 1 Abs. 1, 1. HS. i. V. m. lit. c) Smog-VO NW 1964 untersagt den Normadressaten die Benutzung von Kraftfahrzeugen: „Um eine gesundheitsgefährdende Anreicherung der Luft mit Abgasen bei einer austauscharmen Wetterlage zu verhindern, ist die Benutzung von Kraftfahrzeugen in den Gefahrengebieten [ . . . ] untersagt, wenn für diese Gebiete der Arbeits- und Sozialminister [ . . . ] feststellt, dass die Voraussetzungen der Buchstaben a [auf den eingerichteten Messstationen wird ein Wert angezeigt, der einer Schwefeldioxydkonzentration von 5 Milligramm auf den Kubikmeter Luft entspricht]81 und b [die austauscharme Wetterlage wird nach der meteorologischen Erkenntnissen des Deutschen Wetterdienstes länger als 24 Stunden anhalten]82 vorliegen, und diese Feststellung nach Maßgabe der § 2 der Verordnung bekannt macht“. Hier führt die normauslösende Bekanntgabe des § 1 Abs. 1 lit. c) Smog-VO NW 1964 unmittelbar zur Auslösung des Fahrverbotes nach § 1 Abs. 1 Smog-VO NW 1964, ohne dass es eines weiteren Vollzugsaktes des Fahrverbotes bedarf. Das Fahrverbot tritt unmittelbar aufgrund der normauslösenden Bekanntgabe des § 1 Abs. 1. lit. c Smog-VO NW 1964 in Anwendung.

bb) Rechtsfolgentyp 2: § 6 Abs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME (Fahrverbot auf Privatgrundstücken) Ein weiteres Beispiel für den Rechtsfolgentyp 2 findet sich in § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME: „Auf den Grundstücken [ . . . ], die nicht dem öffentlichen Verkehr dienen, ist [ . . . ] die Benutzung von Kraftfahrzeugen einschließlich des unnötigen Laufenlassens von Motoren untersagt.“ Diese Norm befindet sich im zweiten Abschnitt des LAI-ME und wird mit der normauslösenden Bekanntgabe einer austauscharmen Wetterlage unter Angabe der Alarmstufe für das jeweilige Gebiet gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME zur Anwendung gebracht. Die Benutzung von Kraftfahrzeugen auf Grundstücken, die nicht dem öffentlichen Verkehr dienen, ist durch die Norm des § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME83 selbst untersagt. Eines Vollzugsaktes wie bei § 6 Abs. 1 LAI-ME bedarf es für das Verbot nicht.84 Anmerkung des Verfassers. Anmerkung des Verfassers. 83 Dem Vorschlag des § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 6 Abs. 2 S. 1; Berlin in § 5; Brandenburg in § 5 Abs. 2 S. 1 (die zudem folgendes sich selbst vollziehende Fahrverbot in § 5 Abs. 3 enthält: „Im Smog-Gebiet sind [ . . . ] motorsportliche Veranstaltungen mit Kraftfahrzeugen, auch außerhalb öffentlicher Straßen, verboten.“); Bremen in § 7 Abs. 2 S. 1; Hessen in § 6 Abs. 2 S. 1; Rheinland-Pfalz in § 6 Abs. 2 S. 2; Saarland in § 6 Abs. 2 S. 1; SachsenAnhalt in § 6 Abs. 2 S. 1; Schleswig-Holstein in § 6 Abs. 2 S. 1; Thüringen in § 6 Abs. 2 S. 1; in dem Bundesland Sachsen wird das Fahrverbot des § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME ersetzt durch die Generelle Anordnungsbefugnis des § 8 Abs. 2 der „Winter“-Smog-VO Sachsen. 81 82

4*

52

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

cc) Rechtsfolgentyp 2: §§ 10, 11 LAI-ME i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME (Anlagenbetriebsbeschränkung bzw. -verbot) Die normauslösende Bekanntgabe bringt nach § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME die Anlagen-Betriebsbeschränkung gemäß § 10 LAI-ME und das Anlagenbetriebsverbot des § 11 LAI-ME zur Anwendung. Beide Normen befinden sich im dritten Abschnitt der „Winter“-Smog-VO und werden mit der normauslösenden Bekanntgabe in Anwendung gebracht.85 Die Anlagen-Betriebsbeschränkungen des § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 sowie Abs. 2 – 3 und des § 11 Abs. 3 S. 2 i. V. m. Abs. 2 S. 2 LAI-ME und das Anlagenbetriebsverbot des § 11 Abs. 1 LAI-ME entfalten direkt Handlungspflichten bzw. -verbote gegenüber dem Normadressaten, ohne dass es einer behördlichen Anordnung bedarf. (1) Anlagenbetriebsverbot in § 11 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME § 11 Abs. 1 LAI-ME sieht folgendes Anlagenbetriebsverbot vor: „Genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, von denen nicht nur im geringen Umfang Luftverunreinigungen ausgehen können, sowie nicht genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen für feste oder flüssige Brennstoffe dürfen während der 2. Alarmstufe nicht betrieben werden.“86 (2) Anlagen-Betriebsbeschränkung bei genehmigungsbedürftigen Anlagen, § 10 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME (a) Vermeidung und Verminderung von Emissionen, § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 LAI-ME § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 LAI-ME sieht für den genehmigungsbedürftigen Anlagenbetrieb folgende Betriebsbeschränkung vor: „Genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes sind während der 1. Alarmstufe so zu betreiben, dass Emissionen durch Luftverunreinigungen, die zur Erreichung des mit der Anlage verfolgten Zwecks nicht zwingend erforderlich sind, vermieden werden; insbesondere dürfen keine Wartungs- und sonstigen aufschiebbaren Arbeiten durchgeführt werden, die zu einem Anwachsen der Luftver84 Da die StVO grundsätzlich auf Privatgrundstücken nicht gilt (vgl.: Hentschel, § 1 StVO Rn. 13), besteht hier rechtlich für die zuständige Behörde nicht die Möglichkeit, einen Vollzugsakt, wie es bei § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 LAI-ME durch das Zeichen 270 nach § 41 Abs. 2 Nr. 6 StVO geschieht, aufzustellen. 85 Vgl.: Engelhardt / Schlicht, § 49 Rn. 9. 86 Diesem Vorschlag sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 11 Abs. 1; Berlin in § 9; Brandenburg in § 9 Abs. 1; Bremen in § 12 Abs. 1; Hamburg in § 9 Abs. 1; Hessen in § 12 Abs. 1; Niedersachsen in § 9 Abs. 1; Rheinland-Pfalz in § 11 Abs. 1; Saarland in § 11 Abs. 1; Sachsen in § 7 Abs. 1; Sachsen-Anhalt in § 11 Abs. 1; Schleswig-Holstein in § 11 Abs. 1; Thüringen in § 11 Abs. 1.

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

53

unreinigungen führen können.87 Darüber hinaus haben die Betreiber der Anlagen, von denen nicht nur im geringen Umfang Luftverunreinigungen ausgehen können, unbeschadet der Pflichten nach Abs. 3 durch Beschränkung der Leistung, Dauer des Anlagenbetriebs oder sonstige Maßnahmen eine Verminderung der täglichen Emissionen durch Luftverunreinigung auf 60 % der ohne die Betriebsbeschränkung zu erwartenden Emissionen anzustreben.“88 (b) Verwendung bestimmter Brennstoffe, § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME Eine weitere Handlungspflicht für den genehmigungsbedürftigen Anlagenbetrieb hinsichtlich der zulässigen Brennstoffe legt § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME auf: „In genehmigungsbedürftigen Anlagen dürfen während der 1. und 2. Alarmstufe nur folgende Brennstoffe verwendet werden: [ . . . ].“89 (3) Anlagen-Betriebsbeschränkung bei nichtgenehmigungsbedürftigen Anlagen, § 10 Abs. 2 i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME: Beschränkung von Emissionen Für den nicht genehmigungsbedürftigen Anlagenbetrieb sieht § 10 Abs. 2 LAI-ME folgende Anlagen-Betriebsbeschränkung vor: „Die Betreiber nicht genehmigungsbedürftiger Feuerungsanlagen für feste oder flüssige Brennstoffe haben die Emissionen durch Luftverunreinigungen während der 1. Alarmstufe durch den Einsatz geeigneter Brennstoffe, Beschränkung der Leistung, Absenkung der Raumtemperatur oder andere geeignete Maßnahmen auf das unbedingt erforderliche Ausmaß zu beschränken.“90 87 Diesem Vorschlag sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 10 Abs. 5 S. 1 und 2; Bayern in § 9 Abs. 1 S. 1; Berlin in § 8 Abs. 2 S. 1; Brandenburg in § 8 Abs. 2 S. 1; Bremen in § 11 Abs. 1; Hamburg in § 8 Abs. 1 S. 1; Hessen in § 11 Abs. 1; Niedersachsen in § 8 Abs. 1 S. 1; Rheinland-Pfalz in § 10 Abs. 1 S. 1; Saarland in § 10 Abs. 1 S. 1; Sachsen in § 6 Abs. 4 S. 1; Sachsen-Anhalt in § 10 Abs. 1 S. 1; Schleswig-Holstein § 10 Abs. 1; Thüringen in § 10 Abs. 1 S. 1. 88 Diesem Vorschlag sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 10 Abs. 5 S. 2; Bayern in § 9 Abs. 1 S. 2; Berlin in § 8 Abs. 2 S. 2 ; Brandenburg in § 8 Abs. 2 S. 2; Bremen in § 11 Abs. 2 S. 1; Hamburg in § 8 Abs. 1 S. 2; Hessen in § 11 Abs. 2 S. 1; Niedersachsen in § 8 Abs. 1 S. 2; Rheinland-Pfalz in § 10 Abs. 1 S. 2; Saarland in § 10 Abs. 1 S. 2; Sachsen in § 6 Abs. 4 S. 2; Sachsen-Anhalt in § 10 Abs. 1 S. 2; Schleswig-Holstein in § 10 Abs. 2 S. 1; Thüringen in § 10 Abs. 1 S. 2. 89 Diesem Vorschlag sind, unter teilweiser Divergenz hinsichtlich der Anlageneigenschaft, folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 10 Abs. 1; Bayern in § 8 Abs. 1 S. 1; Berlin in § 7 Abs. 2 (das bereits während der Warnstufe gemäß § 7 Abs. 1 nur bestimmte Brennstoffe zulässt); Brandenburg in § 7 Abs. 1 (das bereits während der Warnstufe gemäß § 7 Abs. 1 nur bestimmte Brennstoffe zulässt); Bremen in § 11 Abs. 4 S. 1; Hamburg in § 8 Abs. 3 S. 1; Hessen in § 10 Abs. 1; Niedersachsen in § 8 Abs. 3 S. 1; Rheinland-Pfalz in § 10 Abs. 3 S. 1; Saarland in § 10 Abs. 3 S. 1; Sachsen in § 6 Abs. 1; Sachsen-Anhalt in § 10 Abs. 3 S. 1; Schleswig-Holstein in § 10 Abs. 3 S. 1; Thüringen in § 10 Abs. 3 S. 1.

54

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

dd) Rechtsfolgentyp 2: Aufleben der Pfanderhebungspflicht nach § 8 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1VerpackV In der VerpackV findet sich ebenfalls ein Beispiel für den Rechtsfolgentyp 2: Die normauslösende Bekanntgabe führt zur Anwendungsfreigabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV. Allerdings entfaltet die in Anwendung getretene Norm des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV selbst nicht Handlungspflichten, sondern bringt als sich selbst vollziehende Norm weitere Normen zur Anwendung, die direkt Handlungspflichten gegenüber dem Normadressaten begründen. Tritt § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV in Anwendung, gilt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen: „Liegt [ . . . ] der Mehrweganteil im Bundesgebiet unter [ . . . ], gilt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 [ . . . ] bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen, [ . . . ].“ § 6 Abs. 3 VerpackV (sog. Duales System) sieht eine Ausnahme vom § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV (Rücknahmepflichten für Verkaufsverpackungen) vor: „Die Verpflichtungen nach den Absätzen 1 und 2 entfallen bei Verpackungen, für die sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das [ . . . ]. Die Ausnahme des § 6 Abs. 3 VerpackV gilt über § 9 Abs. 1 S. 1 VerpackV auch für die grundsätzliche Pfanderhebungspflicht nach § 8 Abs. 1 VerpackV. § 9 Abs. 1 S. 1 besagt: „§ 8 findet keine Anwendung auf Verpackungen, für die sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System nach § 6 Abs. 3 beteiligt.“ Durch den fiktiven Widerruf91 des § 6 Abs. 3 VerpackV durch § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV lebt der Grundsatz, die Pfanderhebungspflicht für Getränkeverpackungen nach § 8 Abs. 1 VerpackV wieder auf. § 8 Abs. 1 VerpackV begründet gegenüber den Normadressaten direkt Rechte und Pflichten, ohne dass es eines Vollzugsaktes bedarf: „Vertreiber, die flüssige Lebensmittel in Getränkeverpackungen, die keine Mehrwegverpackungen sind, in Verkehr bringen, sind verpflichtet, von ihrem Abnehmer ein Pfand [..] zu erheben; [ . . . ]. Das Pfand ist jeweils bei der Rücknahme der Verpackungen nach § 6 Abs. 1 und 2 zu erstatten.“ Für die Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht des § 8 Abs. 1 VerpackV bedarf es keines Vollzugsaktes. Die Verordnung sieht diese Rechtsfolgen der Pfanderhebungspflicht kraft Gesetzes vor. Dieser Ansicht ist auch das Bundesverwaltungsgericht: „Hersteller und Vertreiber sind [ . . . ] nach Ablauf der in § 9 Abs. 2 S. 3 VerpackV genannten Frist wieder mit den Pflichten nach § 6 Abs. 1 und Abs. 2 sowie nach § 8 i. V. m. § 9 Abs. 1 VerpackV belastet, ohne dass es über die Bekanntgabe des Mehrweganteils gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 HalbS. 1 VerpackV 90 Diesem Vorschlag sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 10 Abs. 4; Bayern in § 9 Abs. 2; Berlin in § 8 Abs. 3; Brandenburg in § 8 Abs. 3 ; Bremen in § 11 Abs. 3; Hamburg in § 8 Abs. 2; Niedersachsen in § 8 Abs. 2; Rheinland-Pfalz in § 10 Abs. 2; Saarland in § 10 Abs. 2; Sachsen in § 6 Abs. 5; Sachsen-Anhalt in § 10 Abs. 2; Schleswig-Holstein in § 10 Abs. 4; Thüringen in § 10 Abs. 2. 91 Wörtlich: „gilt als widerrufen“; daher zu unterscheiden von dem Widerrufsverwaltungsakt gem. §§ 48, 49 VwVfG.

B. Typische Normstruktur bei Normen mit normauslösenden Bekanntgaben

55

hinaus irgendeines zusätzlichen Rechtsaktes bedürfte.“92 Hier liegt daher auch ein Fall der sich selbst vollziehenden Norm vor, sog. self-executing-Norm.

III. Weitere Besonderheiten 1. Zuständigkeitsregelungen zur Bekanntgabe In allen Anwendungsfällen sind allein entweder die obersten Bundes- oder Landesbehörden (d. h. Landes- oder Bundesministerium) oder Landesoberbehörden (Landesverwaltungsamt) für die Bekanntgabe zuständig.93 So sah die ehemalige Smog-VO NW 1964 die Zuständigkeit des Arbeits- und Sozialministers für die Bekanntgabe vor. In den „Winter“-Smog-Verordnungen sind regelmäßig die Minister oder Landesoberbehörden, wie z. B. in Thüringen das Landesverwaltungsamt, für die Bekanntgabe zuständig. Nach § 9 Abs. 3 VerpackV ist die Bundesregierung für die Bekanntgabe der Mehrweganteile zuständig.

2. Öffentlichkeit der Bekanntgabe Gemeinsam ist allen Anwendungsfällen, dass die Bekanntgabe der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden soll. Der Normgeber verwendet je nach Dringlichkeitsgrad zwei verschiedene Wege der Bekanntgabe: Bei zeitlich nicht dringenden Ereignissen wird die Öffentlichkeit durch die Veröffentlichung der Bekanntgabe in einer amtlichen Zeitung informiert, wie es beispielsweise § 9 Abs. 3 VerpackV vorsieht: „Die Bundesregierung gibt die nach Abs. 2 erheblichen Anteile von in ökologisch vorteilhaften Getränkeverpackungen abgefüllten Getränken jährlich im Bundesanzeiger bekannt.“ Bei zeitlich sehr dringenden Ereignissen soll die Öffentlichkeit durch den Einsatz von Massenmedien erreicht werden,94 wie zum Beispiel § 5 LAI-ME normiert: „Der Beginn und das Ende der austauscharmen Wetterlage und der Alarmstufen werden im Rundfunk (Hörfunk, Fernsehen) bekannt gegeben. Die Bekanntgabe wird mit der ersten Durchsage bewirkt; sie soll während des Vorwarn- und Alarmzustandes mehrmals täglich wiederholt werden.“

92 93 94

BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558. Zur Einteilung der Behörde: Klappstein in: Knack, § 1 VwVfG 6.3.6.1. Vgl. Hentschel, § 45 StVO, Rn. 41.

56

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

3. Form- und Verfahrensregel außerhalb des Tatbestandes des rechtsfolgensetzenden Rechtssatzes Typisch für das Normengefüge aller Anwendungsfälle ist auch die Gemeinsamkeit, dass sich außerhalb des Rechtssatzes, der durch die Bekanntgabe eine Rechtsfolge auslöst, eine spezielle Bekanntgaberegelung befindet, die reinen Verfahrenscharakter hat. Bereits in § 2 Smog-VO NW95 befand sich eine dem § 41 Abs. 4 bzw. § 69 Abs. 2 S. 3 VwVfG ähnelnde Verfahrensregelung. Die Regelung des § 2 Smog-VO NW96, die die Art und Weise der öffentlichen Bekanntgabe regelt, steht selbständig neben dem materiellen Bekanntgabeerfordernis des § 1 Abs. 1 c) Smog-VO NW97. Ebenso findet sich diese Normstruktur in dem LAI-ME von 1987, der Maßstab für alle Smog-VO der Länder war: während § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME das materielle Bekanntgabeerfordernis regelt und damit die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Bekanntgabe erfolgen soll, setzt § 5 LAI-ME fest, dass die Bekanntgabe durch „Rundfunk“ erfolgen soll. Ebenso verhält es sich auch bei der VerpackV: In § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV wird das materielle Bekanntgabeerfordernis normiert, das zur Auslösung der Norm führt. Die Art und Weise der Bekanntgabe, nämlich in der Form der Veröffentlichung im Bundesanzeiger ist in § 9 Abs. 3 VerpackV gesondert geregelt.

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht (Negativtypik) Im Folgenden wird eine Abgrenzung der bereits unter A. aufgeführten Normen, die eine normauslösende Bekanntgabe beinhalten, zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht vorgenommen, die nicht der unter B. herausgearbeiteten Normstruktur entsprechen. Zahlreiche Normen in Gesetzen und Verordnungen enthalten Bekanntgaberegelungen. Teilweise stellen die jeweiligen Normen auch eine Ermächtigung der Verwaltung zur Bekanntgabe dar. Es existieren jedoch auch Fälle, in denen Behörden ohne eine Ermächtigung im Sinne eines formellen Gesetzes Bekanntgaben vornehmen. Die genannten Fälle unterscheiden sich jedoch von den unter A. aufgeführten Fällen einerseits dadurch, dass die vorgenommene Bekanntgabe nicht zur Auslösung der Rechtsfolge der Norm führt, andererseits auch dadurch, dass die Bekanntgabe an keinen Grenzwert gekoppelt ist. Im Folgenden werden Normen mit Bekanntgaberegelungen und behördlichen Bekanntgaben mit den behandelten Abgrenzungsfällen verglichen. Der Vergleich 95 96 97

GVBl. NW 1964, S. 355 ff. GVBl. NW 1964, S. 355 ff. GVBl. NW 1964, S. 355 ff.

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

57

hat den Zweck, wesentliche Unterschiede der beiden Arten aufzuzeigen, und dient daher der Abgrenzung zu Bekanntgaberegelungen, die nicht Gegenstand dieser Arbeit sind.

I. Bekanntgaben im Verfassungsrecht Im Verfassungsrecht sieht Art. 80 a Abs. 1 GG unter analoger Anwendung des Art. 82 GG98 sowie Art. 115 a Abs. 1 und 3 GG die Verkündung der Feststellung eines Spannungs- bzw. eines Verteidigungsfalles vor. Zu untersuchen ist hier, ob Art. 80 a und Art. 115 a GG Parallelen zu der Bekanntgabe bei den o. g. Normen aufweist. Dazu ist die Struktur der Art. 80 a und 115 a GG daraufhin zu überprüfen, welche Rechtsfolgen von der Verkündung ausgehen, und unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise die Verkündung erfolgt. Zur Untersuchung werden zunächst die Art. 80 a und 115 a GG vorgestellt und deren Aufbau erläutert. Anschließend wird ein Vergleich mit Normen, die die normauslösende Bekanntgabe enthalten, vorgenommen.

1. Art. 80 a GG a) Feststellung des Spannungsfalles Art. 80 a Abs. 1 S. 1, 2. Alt. GG sieht folgende Regelung vor: „Ist in diesem Grundgesetz oder einem Bundesgesetz über die Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung bestimmt, dass Rechtsvorschriften nur nach Maßgabe dieses Artikels angewandt werden dürfen, so ist die Anwendung außer im Verteidigungsfalle nur zulässig, wenn der Bundestag den Eintritt des Spannungsfalls festgestellt [ . . . ] hat.“ Als Verfahrensvoraussetzung sieht Art. 80 a Abs. 1 S. 2 GG eine qualifizierte Stimmenmehrheit vor, wonach es zur Feststellung des Spannungsfalles einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen bedarf. Art. 80 a GG findet seine Bedeutung im Rahmen der sog. Notstandsverfassung99. Eingeführt durch das 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1964,100 gibt die Norm dem Bundestag die Befugnis, den Eintritt des Spannungsfalles, der die Vorstufe zum Verteidigungsfall darstellt, festzustellen.101 Der Begriff des Spannungsfalles ist im Grundgesetz nicht definiert. Trotz unterschiedlicher Auffassungen102 über die Definition des Spannungsfalles besteht da98 Vgl.: Herzog in: Maunz / Dürig, Art. 80 a Rn. 48; Jarass in: Jarass / Pieroth, Art. 80 a Rn. 1. 99 Zum Beratungshintergrund der Notstandsverfassung vgl.: Entwurf eines Art. 53 a Abs. 3 S. 1 GG, BT-DrS. IV / 3494; BT-DrS. V / 1879; BT-DrS. V / 2873 S. 10. 100 BGBl. I, S. 709. 101 Vgl.: Brenner in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 a Rn. 1.

58

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

hingehend Konsens, dass es zum Vorliegen eines Spannungsfalles einer erhöhten zwischenstaatlichen Konfliktsituation bedarf, die mit gesteigerter Wahrscheinlichkeit zu einem bewaffneten Angriff von außen auf das Bundesgebiet führen wird.103 Zudem ist anerkannt, dass dem Parlament bei der Feststellung des Spannungsfalles eine Einschätzungsprärogative zukommt.104 Damit handelt es sich bei der Feststellung des Spannungsfalls um eine am Schutzbedarf der betroffenen Bevölkerung zu orientierende sicherheitspolitische Krisen-(Verlaufs-)Prognose.105 Die Feststellung des Spannungsfalles hat nach der Regelung des Art. 80 a Abs. 1 S. 1 GG zur Folge, dass bestimmte, im Grundgesetz oder in einem Bundesgesetz über die Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung enthaltene Rechtsvorschriften anwendbar werden. Bei den hier in Anwendung tretenden Gesetzen handelt es sich um Bestimmungen im Grundgesetz, die eine ausdrückliche Bezugnahme auf Art. 80 a GG enthalten, und um Bundesgesetze. Ausdrückliche Bestimmungen im Grundgesetz finden sich in Art. 12 a Abs. 5 S. 1 und Art. 12 a Abs. 6 S. 2 des GG. Bei Bundesgesetzen, die auf Art. 80 a GG verweisen, handelt es sich in materieller Hinsicht um sog. Sicherstellungsgesetze. Zu nennen sind hier: § 3 des Arbeitssicherstellungsgesetzes,106 § 2 des Ernährungssicherstellungsgesetzes107; § 2 des Verkehrssicherstellungsgesetzes108; § 2 des Wirtschaftssicherungsgesetzes109 und das Katastrophenschutzgesetz 110. Doch auch Verfahrensgesetze bzw. -regelungen, so z. B. § 95 VwVfG und § 8 des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes111, enthalten entsprechende Verweisungen auf Art. 80 a GG.

b) Bekanntgabe / normauslösendes Element Eine ausdrückliche Bekanntgaberegelung bei der Feststellung des Spannungsfalles enthält Art. 80 a GG nicht.

102

Vgl.: Herzog in: Maunz / Dürig, Art. 80 a Rn. 36; Klein, Der Staat 32 (1993), S. 363,

367. Vitzhum in: Isensee / Kirchof, Bd. VII, § 170 Rn. 3. Instruktiv: Heun in: Dreier, Bd. II, Art. 80 a Rn. 5. 105 Hernekamp in: Münch / Kunig, Art. 80 a Rn. 13. 106 BGBl. 1989 I, S. 2261. 107 BGBl. 1993 I, S. 278. 108 BGBl. 1993 I, S. 2420. 109 BGBl. 1976 I, S. 3341. 110 Gesetz vom 9. Juli 1968, BGBl. I, S. 776, Bekanntgabe in der Fassung des Gesetzes vom 14. Februar 1990, BGBl. I, S. 229, zuletzt geändert durch Gesetz vom 17. Dezember 1997, BGBl. I, S. 3108. 111 BGBl. 1983 I, S. 203. 103 104

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

59

aa) Verkündung der Feststellung eines Spannungsfalles Eine Verkündung der Feststellung eines Spannungsfalles ist nach der herrschenden Auffassung dennoch erforderlich.112 Für die Verkündung wird nach allgemeiner Auffassung Art. 82 Abs. 1 GG entsprechend113 angewendet. Danach bedarf die Feststellung des Spannungsfalls der Verkündung im Bundesgesetzblatt. Diese Ansicht wird damit begründet, dass als Rechtsfolge der Feststellung des Spannungsfalls bestimmte Rechtsvorschriften Anwendung finden, und die Anwendung dieser Rechtsvorschriften mit rechtlichen Konsequenzen für die Bürger verbunden ist. Zudem sieht Art. 80 a GG bei der Feststellung des Spannungsfalles dieselben Rechtsfolgen wie bei der Feststellung des Verteidigungsfalles vor. Die Feststellung des Verteidigungsfalles bedarf nach Art. 115 a Abs. 3 GG jedoch der Verkündung im Bundesgesetzblatt gemäß Art. 82 GG oder auf andere Weise. Als ausreichend erachtet wird deshalb neben einer Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt (teilweise unter Bezug auf Art. 115 a Abs. 3 S. 2 GG) auch eine Veröffentlichung in den Formen des Gesetzes über vereinfachte Verkündigungen und Bekanntgaben vom 18. Juni 1975114 für die Fälle, in denen eine Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt aus Gründen, die mit dem Eintreten des äußersten Notstandes zusammenhängen, nicht möglich ist oder zu zeitaufwendig wäre.115 Erst mit der Verkündung des Spannungsfalles treten die Rechtsfolgen des Art. 80 a GG ein: die o. g. Vorschriften treten in Kraft. bb) Rechtsfolgen der Verkündung Der Zweck der Vorschrift erschöpft sich in der expliziten Anordnung rechtlicher Folgen für den Fall der Feststellung des Spannungsfalles.116 Erst durch die Feststellung und Verkündung des Spannungsfalles entfalten die Gesetze im Sinne des Art. 80 a GG gegenüber dem Bürger Außenwirkung.117 Bei Gesetzen im Sinne des Art. 80 a GG handelt es sich um formelle Gesetze, die unter Beachtung des Gesetzgebungsverfahrens der Art. 76, 77 und Art. 82 GG erlassen worden sind. Ihre Besonderheit gegenüber anderen formellen Gesetzen liegt jedoch darin, dass sie mit ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt zwar in Kraft getreten sind; in ihrer Wirksamkeit jedoch sind sie bis zum Zeitpunkt der Feststellung des Spannungsfalls suspendiert. Erst mit der Feststellung des Spannungsfalls treten die Vorschriften in Anwendung. 112 Vgl.: Herzog in: Maunz / Dürig, Art. 80 a Rn. 47; Heun in: Dreier, Bd. II, Art. 80 a Rn. 5; Jarass in: Jarass / Pieroth, Art. 80 a Rn. 1; Stern, Bd. II, S. 1442. 113 Vgl.: Herzog in: Maunz / Dürig, Art. 80 a Rn. 48; Jarass in: Jarass / Pieroth, Art. 80 a Rn. 1. 114 BGBl. I, S. 1919. 115 Vgl.: Brenner in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 a Rn. 21. 116 Vgl.: Brenner in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 a Rn. 1. 117 Vgl.: Brenner in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 a Rn. 13.

60

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

2. Art. 115 a GG a) Feststellung des Verteidigungsfalles Art. 115 a Abs. 1 S. 1 GG trifft folgende Regelung: „Die Feststellung, dass das Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen wird oder ein solcher Angriff unmittelbar droht (Verteidigungsfall), trifft der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates.“ Liegt ein Verteidigungsfall vor, tritt folgende Regelung des Art. 80 a Abs. 1 S. 1, 1. Alt. GG ein: „Ist in diesem Gesetz oder einem Bundesgesetz über die Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung bestimmt, dass Rechtsvorschriften nur nach Maßgabe dieses Artikels angewandt werden dürfen, so ist die Anwendung [ . . . ] im Verteidigungsfall zulässig.“ Art. 115 a Abs. 1 GG enthält eine Legaldefinition des Verteidigungsfalles.118 Die Feststellung erfolgt gemäß Art. 115 a Abs. 1 S. 2 GG „auf Antrag der Bundesregierung und bedarf einer Mehrheit von zwei Dritteln der abgegebenen Stimmen, mindestens der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages“.

b) Verkündung der Feststellung des Verteidigungsfalles und dessen normauslösende Wirkung aa) Verkündung und Fiktion der Verkündung (1) Verkündung Gemäß Art. 115 a Abs. 3 S. 1 GG wird die getroffene Feststellung des Verteidigungsfalls „vom Bundespräsidenten gemäß Art. 82 GG im Bundesgesetzblatt verkündet“. Ist dies nicht rechtzeitig möglich, so erfolgt „die Verkündung in anderer Weise; sie ist im Gesetzblatte nachzuholen, sobald die Zustände es zulassen“. Der Feststellungsbeschluss des Verteidigungsfalles erfolgt wegen den mit der Feststellung verbundenen Rechtswirkungen, die mit dem Feststellungsbeschluss in Anwendung treten.119 Die Regelung des Art. 115 a Abs. 3 GG wird nach der h. M.120 einengend ausgelegt. Entgegen dem Wortlaut des Art. 115 a Abs. 3 GG wird die Verweisung auf Art. 82 GG als Verweisung auf Art. 82 S. 1 GG interpretiert. Damit wird der Beschluss bereits mit dem Erscheinen des Bundesgesetzblattes wirksam und nicht erst nach dem Verstreichen der in Art. 82 GG vorgesehenen Karenzzeit.121 Ist die Verkündung im Bundesgesetzblatt nicht rechtzeitig möglich, lässt Art. 115 a Abs. 3 S. 2 GG eine Verkündung in anderer Weise zu. In Betracht kom118 Zu den Voraussetzungen, wann ein Angriff auf das Bundesgebiet vorliegt, vgl.: Heun in: Dreier, Bd. III, Art. 115 a Rn. 6; Robbers in: Sachs, Art. 115 a Rn. 1; Versteyl in: Münch / Kunig, Art. 115 a Rn. 8; zum Angriffsbegriff vgl.: Menzel in: BK, Art. 115 a Rn. 2. 119 Vgl.: Stern, Bd. II, S. 1405. 120 Grote in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 115 a Rn. 62 m. w. N. 121 Menzel in: BK, Art. 115 a Rn. 63; Robbers in: Sachs, Art 115 a Rn. 17, 62.

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

61

men hier in erster Linie Massenmedien, in der Regel Fernsehen und Rundfunk. Einzelheiten des vereinfachten Verkündungsverfahrens sind in dem Gesetz über vereinfachte Verkündigungen und Bekanntgaben vom 18. Juli 1975122 geregelt. Bei der Verkündung in anderer Weise ist es erforderlich, dass die Kenntnisnahme durch die Öffentlichkeit möglich ist.123 Die Rechtswirkungen der Verkündung treten bereits mit der Ersatzverkündung ein.124

(2) Fiktion der Feststellung des Verteidigungsfalles und dessen Verkündung Art. 115 a Abs. 4 GG enthält eine Fiktionsregelung hinsichtlich der Feststellung des Verteidigungsfalles und der Verkündung des Feststellungsbeschlusses: „Wird das Bundesgebiet mit Waffengewalt angegriffen und sind die zuständigen Bundesorgane außerstande, sofort die Feststellung nach Abs. 1 S. 1 GG [Feststellung des Verteidigungsfalles] zu treffen, so gilt die Feststellung als getroffen und als zu dem Zeitpunkt verkündet, in dem der Angriff begonnen hat. Der Bundespräsident gibt diesen Zeitpunkt bekannt, sobald die Umstände es zulassen.“ Für den Fall, dass die parlamentarischen Organe unter den Bedingungen eines gegenwärtigen bewaffneten Angriffs zur sofortigen Feststellung des Verteidigungsfalls nicht im Stande sind, fingiert Art. 115 a Abs. 4 GG die Feststellung und Verkündung des Verteidigungsfalls und zwar ab dem Zeitpunkt, in dem der Angriff begonnen hat. Die Fiktion des Art. 115 a Abs. 4 GG ersetzt das ansonsten in Art 115 a Abs. 1 bis 3 GG vorgesehene Verfahren. Unter engen Voraussetzung verzichtet die Verfassung auf eine förmliche Feststellung und Verkündung des Verteidigungsfalls. Sobald ein Angriff begonnen hat, gilt der Verteidigungsfall als eingetreten. Wegen der mit der Fiktion verbundenen großen Rechtsunsicherheit bedarf die Vorschrift einer einschränkenden Auslegung. Sie darf lediglich in extremen Ausnahmesituationen zur Anwendung gelangen, z. B. bei einem massiven nuklearen Überraschungsangriff.125

bb) Rechtsfolge der Verkündung des Verteidigungsfalles Die Feststellung des Verteidigungsfalles führt über Art. 80 a Abs. 1 GG zur Anwendung der dort genannten Vorschriften. Wie bereits ausgeführt, sind diese trotz ihres formellen Erlasses in ihrer Wirkung suspendiert. Erst mit der Feststellung des Verteidigungsfalles treten die Vorschriften in Anwendung. In diesem ZusammenBGBl. I, S. 1919. Vgl.: Robbers in: Sachs, Art. 115 a Rn. 19. 124 Grote in Mangoldt / Klein / Starck, Art. 115 a Rn. 64. 125 Vgl.: Heun in: Dreier, Bd. III, Art. 115 a Rn. 17; Versteyl in: Münch / Kunig, Art. 115 a Rn. 34. 122 123

62

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

hang darf auf die obigen Ausführungen zum Art. 80 a Abs. 1 GG verwiesen werden. 3. Vergleich Anhand der gewonnen Struktur der Art. 80 a GG und Art. 115 a GG soll nun der Vergleich zu Normen mit normauslösenden Bekanntgaben gezogen werden.

a) Gemeinsamkeiten aa) Vergleichbarkeit der an die Bekanntgabe und die Verkündung knüpfenden Rechtsfolgen Die Vorschriften weisen Parallelen hinsichtlich der Voraussetzungen an die Auslösung der Rechtsfolge auf: Eine bestimmtes Tatbestandsmerkmal wird festgestellt, die Feststellung wird öffentlich bekannt gemacht, wodurch als Rechtsfolge der Bekanntmachung bereits vor der Feststellung des Tatbestandes und dessen Bekanntgabe geltende Normen in Anwendung treten. Diese Normen, die bis zum Bekanntgabezeitpunkt zwar geltendes Recht darstellten, in ihrer Anwendbarkeit jedoch gesperrt waren, erhalten als Rechtsfolge der Norm ihre Außenverbindlichkeit. (1) Nach der erarbeiteten Normstruktur der Anwendungsfällen der normauslösenden Bekanntgabe führt das Tatbestandsmerkmal der Bekanntgabe jeweils zu der Rechtsfolge, dieselbe Norm oder ein weitere Norm auszulösen: die Bekanntgabe des Smog-Alarms führt zur Anwendungsfreigabe der Fahrverbots- und Anlagen-Betriebsbeschränkungsnormen. Die VerpackV bestimmt, dass im Falle der Unterschreitung der Mehrwegquote bei der Nacherhebung die Bekanntgabe der Quote zum Wegfall der Befreiung von der Pfandpflicht führt und damit die Vorschrift über die Pfandpflicht wieder Anwendung findet. (2) Bei Art. 80 a Abs. 1 und Art. 115 a Abs. 1 GG treten die sich auf Art. 80 a GG beziehenden Normen erst in Kraft, wenn die Feststellung des Spannungs- bzw. der Verteidigungsfalls veröffentlicht worden ist. Bis zu dieser Feststellung sind diese Vorschriften, genauso wie es in den vorgenannten Fällen der Fall ist, in ihrer Anwendung gesperrt.

bb) Vergleichbarkeit der Bekanntgabeform mit der Verkündung nach dem GG Die Verkündung des Spannungs- oder Verteidigungsfalles zeigt Parallelen zu den Bekanntgabemodi der Anwendungsfälle der Normen mit normauslösenden Bekanntgaben. Die Verkündung des Spannungsfalls erfolgt gemäß Art. 82 GG ana-

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

63

log und die des Verteidigungsfalls gemäß Art. 115 a Abs. S. 1 i. V. m. Art 82 GG durch die Veröffentlichung der Feststellungsbeschlüsse im Bundesgesetzblatt. Diese Veröffentlichung in einem Amtsblatt kennzeichnet die normauslösende Bekanntgabe: Zum Beispiel erfolgt auch die Bekanntgabe der Mehrwegquoten gemäß § 9 Abs. 3 VerpackV im Bundesanzeiger. Bei der Verkündung in anderer Weise aufgrund Art. 115 a Abs. 3 S. 1 GG erfolgt diese Verkündung durch die Bekanntmachung in Massenmedien wie Rundfunk, Fernsehen und Tageszeitungen. Denselben Bekanntgabemodus sahen auch die Smog-VO vor.

b) Unterschiede In der Tatbestandsstruktur der o. g. Anwendungsfälle ist die Bekanntgabe an das Erreichen eines Grenzwertes gekoppelt; die Bekanntgabe erfolgt, sobald ein bestimmter, in einer Vorschrift genannter Wert erreicht ist.

aa) Keine Koppelung der Bekanntgaben an Grenzwerte Im Gegensatz zu den o. g. Anwendungsfällen machen die Art. 80 a Abs. 1 und Art. 115 a Abs. 1 GG die Feststellung des Spannungs- oder Verteidigungsfalls nicht von dem Erreichen bestimmter Grenzwerte abhängig. Vielmehr ist die Feststellung des Spannungsfalls anhand einer am Schutzbedarf des betroffenen Bevölkerung zu orientierenden sicherheitspolitischen Krisen-(Verlaufs-)Prognose126 durchzuführen. Auch die Frage, ob ein Verteidigungsfall vorliegt, unterliegt einem weiten Beurteilungs- und Einschätzungsspielraum der zuständigen Organe.127

bb) Eingeschränkte Justitiabilität Dieser Unterschied wird auch an den Grenzen der gerichtlichen Kontrolle bei der Überprüfung, ob die materiellen Voraussetzungen128 für die Annahme eines Spannungs- bzw. eines Verteidigungsfalles gegeben sind, deutlich. Die o. g. Anwendungsfälle werden primär im Wege des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes überprüft. Im Gegensatz dazu können die materiellen Voraussetzungen der Feststellung im Sinne des Art. 80 a Abs. 1 und Art. 115 a Abs. 1 GG nur vom Hernekamp in: Münch / Kunig, Art. 80 a Rn. 13. Vgl.: Grote in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 115 a Rn. 67. 128 Die verfahrensmäßigen Voraussetzungen für die Feststellung der Verkündung des Spannungs- bzw. des Verteidigungsfalls, ob nämlich die erforderliche qualifizierte Mehrheit eingehalten worden ist, ist vom Bundesverfassungsgericht voll überprüfbar (vgl.: Brenner in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 a Rn. 18; Grote in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 115 a Rn. 67). 126 127

64

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

Bundesverfassungsgericht überprüft werden. Die parlamentarische Feststellung des Spannungsfalls ist eine am Schutzbedarf der betroffenen Bevölkerung zu orientierende sicherheitspolitische Krisen-(Verlaufs-)Prognose.129 Dabei kann das Bundesverfassungsgerichts lediglich überprüfen, ob das Parlament bei der Entscheidung der Feststellung des Spannungs- bzw. Verteidigungsfalls die Grenzen der parlamentarischen Einschätzungsprärogative beachtet hat (Missbrauchskontrolle)130: Dem Gericht ist es verwehrt, die Prognose der zuständigen politischen Organe durch seine eigene Einschätzung zu ersetzen.131 Das Votum des Parlaments hinsichtlich der Feststellung des Spannungsfalles ist daher nur bedingt justitiabel132: Die mit der Entscheidung zu treffende Krisenprognose des Bundestages wird bei der verfassungsgerichtlichen Überprüfung nicht angreifbar sein, da das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Feststellungsentscheidung nicht befugt ist zu überprüfen, ob die Feststellung des Spannungsfalles verhältnismäßig war. Verfassungsrechtlich überprüfbar ist lediglich, ob eine gesteigerte äußere Krisenlage vorliegt.133 Der Parlamentsbeschluss wird nur dann verfassungswidrig sein, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen zur Feststellung eines Spannungs- bzw. eines Verteidigungsfalls gar nicht vorlagen, sondern nur vorgeschoben worden sind.134

4. Ergebnis Aufgrund der Besonderheit der Art. 80 a Abs. 1 und Art. 115 a Abs. 1 GG wurden diese Vorschriften nicht in die zu unterscheidenden Anwendungsfälle der Normen mit normauslösenden Bekanntgaben aufgenommen. Zum einen verfügen sie nicht über die den Normen mit normauslösenden Bekanntgaben innewohnende typische Normstruktur. Denn die Art. 80 a Abs. 1 und Art. 115 a Abs. 1 GG machen die Feststellung des Tatbestandsmerkmals des Spannungs- bzw. Verteidigungsfalles nicht von dem Erreichen eines Grenzwertes abhängig, vielmehr stellt die Feststellung eine politische Entscheidung der zuständigen Organe dar. Zum anderen ist die hierbei zu treffende Entscheidung, ob die Grenzen der Einschätzungsprärogative eingehalten wurden, eben aus dem vorgenannten Grund äußerst eingeschränkt justitiabel. Auch wegen des Schwerpunktes der Arbeit, dem Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben, ist eine Untersuchung des Rechtsschutzes gegen den Parlamentsbeschluss zur Feststellung des Spannungsfalles unergiebig, da die Vgl.: Hernekamp in: Münch / Kunig, Art 80 a Rn. 13. Vgl.: Brenner in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 a Rn. 18; Grote in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 115 a Rn. 67. 131 Instruktiv: Heun in: Dreier, Bd. II, Art. 80 a Rn. 5. 132 Vgl.: Heun in: Dreier, Bd. II, Art. 80 a Rn. 5 m.w.N; Evers, AöR 91 (1966), S. 193; Stern, Bd. II, S. 1441. 133 Vgl.: Heun in: Dreier, Bd. II, Art. 80 a Rn. 14. 134 Herzog in: Maunz / Dürig, Art. 115 g Rn. 42 ff. 129 130

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

65

Sondersituation der Feststellung des Verteidigungsfalles nur in engen Grenzen durch das Bundesverfassungsgericht überprüft werden kann.135

II. Bekanntgaben in Gesetzen und Verordnungen Sowohl im Verfahrens- als auch im materiellem Recht finden sich zahlreiche Bekanntgaberegelungen. 1. Bekanntgaben als Verfahrens- und Zuständigkeitsregelungen Normauslösende Bekanntgaben sind besonders von rein verfahrensrechtlichen Bekanntgaberegelungen zu unterscheiden, die allein die Art und Weise der Bekanntgabe regeln und keine materiellrechtliche Bedeutung haben. Zu diesen verfahrensrechtlichen Bekanntgaberegelungen gehören auch die Zuständigkeitsregelungen ohne materiellrechtlichen Inhalt. Es gibt folgende Fallgruppen:

a) § 43 Abs. 1, 41 VwVfG als klassische Typen der rein verfahrensrechtlichen Bekanntgaben Die im VwVfG normierten Bekanntgaben haben rein verfahrensrechtlichen Charakter, d. h. sie betreffen die Art und Weise wie ein Verwaltungsakt bekannt gegeben wird.136 Sie dienen der Information der am Verfahren beteiligten Personen und setzen beispielsweise Fristen in Gang. Unter den Begriff der Bekanntgabe fällt demnach die Zustellung und verschiedene Synonyme wie Verkündung, Eröffnung, Mitteilung, Bekanntmachung137.138 Beispielhaft sei § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG untersucht. § 43 Abs. 1 S. 1 des VwVfG i. V. m. den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder139 regelt die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes. Diese tritt erst mit der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes ein: „Ein Verwaltungsakt wird gegenüber dem135 Zur verfassungsgerichtlichen Überprüfung der Feststellungsentscheidung des Bundestages vgl. im Einzelnen: Grote in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 115 a Rn. 65 ff. 136 Zum Begriff der Bekanntgabe vgl. im Einzelnen: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 41 Rn. 4 ff. 137 So definiert § 69 Abs. 2 S. 3 VwVfG die Art der öffentlichen Bekanntmachung des Verwaltungsaktes im förmlichen Verfahren. Danach wird die Bekanntmachung dadurch bewirkt, dass deren Inhalt (im Falle des § 69 VwVfG immer ein Verwaltungsakt) im amtlichen Veröffentlichungsblatt der Behörde und außerdem in örtlichen Tageszeitungen bekannt gemacht wird, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidung voraussichtlich auswirken wird. Auch hier handelt es sich um bloßes Verfahrensrecht, das die Art und Weise der Bekanntgabemodi definiert. 138 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 41 Rn. 4. 139 Siehe die jeweiligen Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder.

5 Korte

66

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

jenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird.“ § 41 Abs. 1 VwVfG schreibt die Bekanntgabe an bestimmte Beteiligte vor.140 Die in diesem Zusammenhang durchgeführte Bekanntgabe ist ein Oberbegriff und erfasst sämtliche Formen zulässiger Eröffnung eines Verwaltungsaktes.141 Im § 43 Abs. 1 VwVfG stellt die Bekanntgabe des Verwaltungsaktes ein Tatbestandsmerkmal dar. Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird.142 Die Rechtsfolge der Norm sieht für den Fall, dass – neben weiteren in § 41 VwVfG genannten Tatbestandsvoraussetzungen – die Bekanntgabe erfolgt ist, die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes vor. Die Rechtsfolge des § 43 Abs. 1 VwVfG führt jedoch nicht zu der Auslösung einer anderen Norm, sondern dient der formellen Wirksamkeit des Verwaltungsaktes.143 Die Bekanntgabe ist auch nicht an das Erreichen besonderer Schwellenwerte gekoppelt. Es handelt sich daher um keinen Anwendungsfall der normauslösenden Bekanntgabe.

b) Bekanntgaben nach § 5 LAI-ME als Regelung zur Bekanntgabeform Wie schon oben dargestellt,144 regelt § 5 LAI-ME allein die Art und Weise der Bekanntgabe. Zuständig für die Bekanntgabe sind in allen Smog-VO, bis auf die Smog-VO Thüringen,145 die obersten Landesbehörden.146 Diese Regelungen enthalten keinerlei normauslösende Wirkung.

§ 41 Abs. 3 bis 5 VwVfG enthält auch bestimmte Arten der Bekanntgabe. Kopp / Ramsauer, § 41 Rn. 9. 142 Dieselbe Regelung findet sich auch in allen VwVfGen der Länder. 143 Kopp / Ramsauer, § 43 Rn. 1. 144 Siehe: 1. Kapitel A. I. 1. b). 145 In Thüringen ist gem. § 3 Abs. 1 der Smog-VO Thüringen das Landesverwaltungsamt als Landesoberbehörde zuständig. 146 In: Baden-Württemberg: Ministerium für Umwelt; Bayern: Staatsministerium für Landesentwicklung und Umweltfragen; Berlin: Senatsverwaltung für Umweltschutz; Brandenburg: Minister für Umwelt, Naturschutz und Raumordnung; Bremen: Senator für Umweltschutz und Stadtentwicklung; Hessen: Ministerium für Umwelt und Reaktorsicherheit; Niedersachsen: der Umweltminister (GVBl. 1986, S. 289); Nordrhein-Westfalen: Minister für Arbeit, Gesundheit und Soziales; Rheinland-Pfalz: Ministerium für Umwelt und Gesundheit; Saarland: Minister für Umwelt; Sachsen: Staatsministerium für Umwelt und Landesentwicklung; Sachsen-Anhalt: Ministerium für Umwelt und Naturschutz; Schleswig-Holstein: Minister für Natur, Umwelt und Landesentwicklung. 140 141

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

67

c) Bekanntgaben als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit in den „Sommer“- bzw. Ozon-Smog-Verordnungen der Länder Auf der Grundlage der jeweiligen Fassung des § 40 Abs. 1 S. 1 BImSchG147 erließen die Länder Bremen, Hessen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein in den Sommermonaten der Jahre 1993 und 1994 Ozon-Smog-Verordnungen, die jedoch mit dem Inkrafttreten der §§ 40 a – 40 e BImSchG aufgehoben worden sind.148 Die darin enthaltenen § 2 Abs. 3 Ozon-Smog-VOen von Bremen, Hessen und Schleswig-Holstein und § 4 Abs. 3 Ozon-Smog-VO Niedersachsen schreiben die Art und Weise der Bekanntgabe vor: Bekannt gegeben werden darf durch Rundfunk (Hörfunk) und Fernsehen. Zudem regelt § 5 Abs. 1 aller Ozon-Smog-VO (mit Ausnahme Bremens, das dies in § 5 S. 2 Smog-VO Bremen regelt), dass der Senator für Umweltschutz bzw. der Umweltminister zuständig ist für die Bekanntgabe der Warnstufen. Schließlich regelt § 5 Abs. 2 aller Smog-VO (mit Ausnahme Bremens, das dies in § 5 S. 1 Smog-VO Bremen regelt), dass die obersten Straßenverkehrsbehörden für die Anordnung, Aufhebung und Bekanntgabe geschwindigkeitsbeschränkender Maßnahmen zuständig sind. Eine normauslösende Wirkung entfaltet aber keine dieser Bekanntgaben.

d) Die Bekanntgabe des § 40 b BImSchG als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit Zur Herstellung eines bundesweit einheitlichen Vorgehens und zur Verhinderung unterschiedlicher Voraussetzungen für Verkehrsbeschränkungen bzw. -verbote149 wurden aufgrund des sog. Ozongesetzes vom 19. Juli 1995150 die §§ 40 a – 40 e BImSchG eingeführt, die allerdings gemäß § 74 BImSchG am 31. Dezember 1999 außer Kraft getreten sind. § 40 b Abs. 1 S. 1 BImSchG regelt die Zuständigkeit und die Art und Weise der Bekanntgabe: „Die oberste Straßenverkehrsbehörde des Landes oder die von ihr bestimmte Behörde gibt Verkehrsverbote nach § 40 a Abs. 1 BImSchG durch Rundfunk, Fernsehen, Tageszeitungen oder auf andere Weise als durch Verkehrszeichen oder Verkehrseinrichtungen allgemein bekannt.“ 147 Zur Vereinbarkeit der Ozon-Smog-Verordnungen mit höherrangigem Recht siehe: Repkewitz, VerwArch 86 (1995), S. 88 ff. 148 Bremen: Sommersmog-Vorschalt-Verordnung zur Begrenzung von Luftverunreinigungen durch Ozon für die Gebiete der Stadtgemeinden Bremen und Bremerhaven vom 13. September 1994 (GVBl., S. 249 ff.) aufgehoben durch VO vom 24. Oktober 1995 (GVBl., S. 425); Hessen: Ozon-VO v. 6. Juli 1993 (GVBl., S. 283 ff.), aufgehoben durch Einführung der §§ 40 a ff. BImSchG; Niedersachsen: Ozon-Vorschaltverordnung vom 23. August 1994 (GVBl., S. 430 ff.) aufgehoben durch VO vom 13. Januar 1997 (GVBl., S. 14); SchleswigHolstein: Ozon-VO vom 3. August 1994 (GVBl., S. 431 ff.), aufgehoben durch Einführung der §§ 40 a ff. BImSchG. 149 Vgl.: Engelhardt / Schlicht, § 40 a Rn. 10 ff. 150 BGBl. I, S. 930.

5*

68

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

Seinem deutlichen Wortlaut nach hat daher auch § 40 b Abs. 1 S. 1 BImSchG keine normauslösende Wirkung.

e) § 9 Abs. 3 VerpackV als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit Wie schon oben erwähnt,151 handelt es sich bei § 9 Abs. 3 VerpackV um eine rein verfahrenrechtliche Norm, welche die Art und Weise der Bekanntgabe (im Bundesanzeiger) und die dafür zuständige Behörde (Bundesregierung) benennt.

f) § 1 Abs. 1 S. 3 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes als Regelung zur Bekanntgabeform und zur Zuständigkeit Bei § 1 Abs. 1 S. 3 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetzes vom 9. Juni 1998152, wonach die Bundesbank den Basiszinssatz im Bundesanzeiger bekannt gibt, handelt es sich ebenso um bloßes Verfahrensrecht, das allein die Art und Weise der Bekanntgabemodi definiert.

g) Bekanntgabe der Quote der Bevölkerungsanteile nach § 15 Vergabeverordnung zur Vergabe von Studienplätzen Nach § 15 Abs. 1 und 4 der Verordnung über die zentrale Vergabe von Studienplätzen (Vergabeverordnung) vom 12. August 2002153 bildet die Zentralstelle für die Auswahl im Hauptgang nach dem Grad der Qualifikation Landesquoten, deren Berechnung u. a. von Bevölkerungsanteilen abhängt. Für die Berechnung des Bevölkerungsanteils ist die Fortschreibung über die deutsche Wohnbevölkerung maßgeblich, die zuletzt vor dem Bewerbungsschluss des jeweiligen Vergabeverfahrens vom Statistischen Bundesamt veröffentlicht wurde. Die Bekanntgabe der Quote der Bevölkerungsanteile dient lediglich der Vorbereitung und Informationssammlung zum Zwecke der Quotenbildung. Sie hat nicht die Qualität eines Tatbestandes und führt auch zu keiner Rechtsfolge wie es die Normstruktur der normauslösenden Bekanntgabe erfordert.

Siehe oben: 1. Kapitel A. II. 2. BGBl. I, S. 1242, zuletzt geändert durch Gesetz über FernAbs.verträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I, S. 897, 901). 153 GVBl., S. 401. 151 152

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

69

2. Bekanntgaben mit materiell-rechtlicher Bedeutung Auch außerhalb des Verfahrenrechts finden sich Bekanntgaberegelungen in materiell-rechtlichen Vorschriften. Die Bekanntgabe zeichnet sich in diesen Fällen dadurch aus, dass sie keine normauslösende Wirkung hat. In diesen Fällen erfolgt sie meist als Rechtsfolge einer Norm: sie legt entweder dem Normadressaten die Verpflichtung zur Bekanntgabe auf oder stellt eine Ermächtigung zur Bekanntgabe dar, wenn die Tatbestandvoraussetzungen vorliegen. Deutlich wird hier der Unterschied zur normauslösenden Bekanntgabe, die stets ein eigenes Tatbestandsmerkmal einer Norm darstellt und die Rechtsfolge zur Anwendung bringt.

a) Die Bekanntgaben in den „Sommer“- bzw. Ozon-Smog-Verordnungen der Länder als Rechtspflicht aus einer Norm In § 2 Abs. 1 Ozon-Smog-VO von Bremen, Hessen und Schleswig-Holstein und § 4 Abs. 1 Ozon-Smog-VO Niedersachsen heißt es: „Auf den Bundesautobahnen [ . . . ] ist für Kraftfahrzeuge [ . . . ] eine Geschwindigkeitsbeschränkung auf [ . . . ] Kilometer pro Stunde und auf allen sonstigen Straßen auf [ . . . ] Kilometer pro Stunde anzuordnen, wenn 1. eine austauscharme Wetterlage nach § [ . . . ] vorliegt und 2. die Voraussetzungen für die Bekanntgabe der 1. Warnstufe nach § [ . . . ]154 vorliegen.“ Diese Bekanntgaberegelungen in § 2 Abs. 1 Nr. 2 Ozon-Smog-VO Bremen, Hessen und Schleswig-Holstein und § 4 Abs. 1 Nr. 2 Ozon-Smog-VO Niedersachsen ähneln insoweit einer normauslösenden Bekanntgabe, als sie im Tatbestand der Norm aufgeführt sind, die die Geschwindigkeitsbegrenzung zur Auslösung bringen. Jedoch fehlt ihnen die normauslösende Wirkung. Schon der klare Wortlaut ergibt, dass bereits die „Voraussetzungen für die Bekanntgabe der 1. Warnstufe“ nach § 4 Abs. 2 Ozon-Smog-VO von Bremen, Hessen und Schleswig-Holstein bzw. des § 3 Abs. 3 Ozon-Smog-VO Niedersachsen für die Auslösung der Geschwindigkeitsbegrenzung genügen. Zur Auslösung der Geschwindigkeitsbegrenzungen ist lediglich erforderlich, dass die Grenzwerte von 240 Mikrogramm pro Kubikmeter Luft als Einstundenmittelwert für Ozon an mindestens drei Messstationen, die einen Abstand von nicht weniger als 50 Kilometer Luftlinie untereinander haben müssen, zugleich überschritten sind. Nicht erforderlich für eine Geschwindigkeitsbegrenzung ist die Bekanntgabe der 1. Warnstufe. Die Bekanntgabe an sich ist kein eigenes Tatbestandsmerkmal. Vielmehr ist der Passus „Voraussetzungen für die Bekanntgabe der 1. Warnstufe“ das Tatbestandsmerkmal: Schon bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Bekanntgabe wird, falls auch eine austauscharme Wetterlage vorliegt, die Rechtsfolge der zwingenden Anordnungsbefugnis der Geschwindigkeitsbegrenzung ausgelöst. Die Normstruktur der § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i. V. m. §§ 3 und 4 Abs. 2 Ozon-Smog-VO von Bremen, 154 Die Ozon-Smog-VO Niedersachsens enthält über den angegebenen Wortlaut hinaus folgende Alternative: „[ . . . ] oder der 2. Vorwarnstufe nach § [ . . . ]“.

70

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

Hessen und Schleswig-Holstein bzw. des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 i. V. m. §§ 2 und 3 Abs. 3 Ozon-Smog-VO Niedersachsen zeigt also, dass in diesen Fällen die Bekanntgaben keine normauslösenden Wirkungen haben. Die Geschwindigkeitsbegrenzungen werden eben auch ohne die Bekanntgabe der 1. Warnstufe ausgelöst, nämlich schon dann, wenn die Voraussetzungen der 1. Warnstufe, d. h. die Grenzwertüberschreitung und das Vorliegen einer bestimmten meteorologischen Konstellation, vorliegen. Die zwingende Anordnungsbefugnis der Geschwindigkeitsbeschränkung wird daher schon mit dem Vorliegen der Voraussetzungen für die 1. Warnstufe und nicht erst durch die Bekanntgabe ausgelöst.

b) Die Bekanntgabe des § 40 a BImSchG als Rechtspflicht aus einer Norm Die Voraussetzungen für die Bekanntgabe eines Verkehrsverbotes regelt § 40 a Abs. 1 BImSchG155: „Der Verkehr mit Kraftfahrzeugen auf öffentlichen Straßen ist nach Maßgabe der §§ 40 b – 40 e BImSchG [ . . . ] verboten, wenn bei mindestens drei Messstationen im Bundesgebiet, [ . . . ], die Ozonkonzentration von [ . . . ] erreicht wird und auf Grund der meteorologischen Erkenntnisse des deutschen Wetterdienstes anzunehmen ist, dass [ . . . ] die bestimmte Konzentration im Bereich dieser Messkonzentration im Laufe des nächsten Tages erreicht wird.“ Nach dem Wortlaut des § 40 a Abs. 1 S. 1 BImSchG besteht das Fahrverbot unmittelbar kraft Gesetzes, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.156 Ausdrücklich keine Voraussetzung für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 40 a BImSchG ist die Bekanntgabe der Verkehrsverbote („nach Maßgabe des § 40 b BImSchG“). Der Verweis auf § 40 b BImSchG macht das Fahrverbot folglich gerade nicht von der Bekanntgabe abhängig. Unabhängig von der Bekanntgabe nach § 40 b Abs. 1 S. 1 BImSchG liegen die Fahrverbotsvoraussetzungen des § 40 a Abs. 1 BImSchG vor, wenn bei mindestens drei Messstationen im Bundesgebiet eine bestimmte Ozonkonzentration erreicht wird und auf Grund der meteorologischen Erkenntnisse des deutschen Wetterdienstes anzunehmen ist, dass die bestimmte Konzentration im Bereich dieser Messkonzentration im Laufe des nächsten Tages erreicht wird. § 40 b BImSchG dient daher lediglich der Information der Öffentlichkeit, wo, wann und wie lange ein solches Fahrverbot besteht.157

155 § 40 b Abs. 1 S. 1 BImSchG neugefasst durch Gesetz vom 3. Mai 2000, BGBl. I, S. 632. 156 Vgl.: Engelhardt / Schlicht, § 40 a Rn. 6. 157 Insoweit sprechen Schmehl / Karthaus, NVwZ 1995, S. 1172 f., oder auch Engelhardt / Schlicht, § 40 b Rn. 3, in missverständlicher Weise von dem „Verbindlichwerden“ des Verkehrsverbots oder von „Wirksamkeitsvoraussetzung für die Geltung des Verbots“ durch die Bekanntgabe des § 40 b BImSchG.

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

71

c) Die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 9 Abs. 3 VerpackV als Rechtspflicht aus einer Norm § 9 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 9 Abs. 3 VerpackV sieht eine jährliche Regelerhebung durch die Bundesregierung vor, die nicht zur Auslösung der Pfandregelung führt. Sie unterscheidet sich von der normauslösenden Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV dadurch, dass sie keine Norm auslöst, sondern nur eine weitere Rechtspflicht begründet. Diese Rechtspflicht besteht bei § 9 Abs. 2 S. 1 VerpackV darin, dass bei einer Unterschreitung des Mehrweganteils von 72 % die behördeninterne Pflicht begründet wird, für den Zeitraum von zwölf Monaten nach der Bekanntmachung des Unterschreitens der Mehrweganteile eine erneute Erhebung über die erheblichen Mehrweganteile durchzuführen. Darin liegt keine normauslösende Wirkung.

d) Die Bekanntgabe des § 11 Abs. 1 JÖSchG als Rechtspflicht aus einer Norm § 11 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit (Jugendschutzgesetz – JÖSchG) vom 25. Februar 1985158 schreibt vor, dass Veranstalter und Gewerbetreibende verpflichtet sind, „die nach den §§ 3 – 10 für ihre Betriebseinrichtungen und Veranstaltungen geltenden Vorschriften sowie die Alterseinstufung von Filmen durch deutlich sichtbaren und gut lesbaren Aushang bekannt zu machen“. Bei dieser Norm des § 11 Abs. 1 JÖSchG handelt es sich um eine Vorschrift, deren Rechtsfolge eine Bekanntgabepflicht der Normadressaten vorsieht. Die hiesige Bekanntgaberegelung stellt eine Rechtspflicht aus § 11 Abs. 1 S. 1 JÖSchG dar. Es handelt sich um eine Vorschrift im Sinne des materiellen Rechts, denn der Verstoß gegen diese Rechtspflicht wird nach § 12 Abs. 1 Nr. 16 JÖSchG als Ordnungswidrigkeit sanktioniert. Die Bekanntgabe der nach §§ 3 – 10 JÖSchG in den Betriebseinrichtungen und Veranstaltungen der Normadressaten geltenden Vorschriften sowie die Bekanntgabe der Alterseinstufung von Filmen führt jedoch nicht zur Auslösung dieser oder weiterer Normen. Die §§ 3 – 10 JÖSchG sind auch ohne die Bekanntgabe durch die Veranstalter und Gewerbetreibende anwendbar.

158 Verkündet als Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit vom 25. Januar 1985 (BGBl. I, S. 425), in Kraft getreten am 1. April 1985, geändert durch Art. 21 des Dritten Rechtsbereinigungsgesetzes vom 28. Juni 1990 (BGBl. I, S. 1221) und Art. 16 des Verbrechensbekämpfungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I, S. 3186).

72

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

e) Die Quotenregelung IT-ArGV als Bekanntgabe? Die Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für hoch qualifizierte ausländische Fachkräfte der Informations- und Kommunikationstechnologie (IT-ArGV) vom 11. Juni 2000159 sieht in § 5 zwar eine Quotenregelung für die maximale Anzahl der Arbeitserlaubnisse vor. Allerdings unterliegt die jeweilige Quotenzahl keiner Bekanntgabepflicht. Auch anderweitige Bekanntgaberegelungen enthält die ITArGV nicht. f) § 8 ProduktsicherheitsG und § 6 Abs. 1 S. 2 GerätesicherheitsG als behördliche Ermächtigung zur Bekanntgabe In § 8 des Gesetzes zur Regelung der Sicherheitsanforderungen an Produkte und zum Schutz der CE-Kennzeichnung (Produktsicherheitsgesetz – ProduktsicherheitsG) vom 30. April 1997160 und § 6 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes über technische Arbeitsmittel (Gerätesicherheitsgesetz – GerätesicherheitsG) in der Fassung der Bekanntgabe von 23. Oktober 1992161 findet sich eine Ermächtigung zum Erlass staatlicher Informationen in Form von „hoheitlichen Warnung der Öffentlichkeit“, einer sog. Produktwarnung. Die Warnungen werden der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und deshalb auch bekannt gegeben. Diese Warnung stellt jedoch eine aufgrund der Ermächtigung der Normen erfolgte behördliche Tätigkeit dar. Sie ist nicht Bestandteil des Tatbestandes der Norm und löst auch keine Rechtsnorm aus.

g) Katastrophenalarm nach Landeskatastrophenschutzgesetzen als behördliche Ermächtigung zur Bekanntgabe Alle Landeskatastrophenschutzgesetze weisen eine ähnliche Normstruktur auf. Mit Ausnahme von Art. 4 Abs. 1 S. 2 des Bayerischen Katastrophenschutzgesetzes162 („Die Katastrophenschutzbehörde stellt das Vorliegen und das Ende einer Katastrophe fest. Die Feststellung soll unverzüglich der Öffentlichkeit bekannt gegeben werden.“) enthält kein anderes Landeskatastrophenschutzgesetz eine Bekanntgaberegelung. Vielmehr stellt sich die Vielzahl der Landeskatastrophenschutzgesetze als spezielles Gefahrenabwehrrecht dar, wo nicht normierte Grenzwerte, sondern die Gefahrprognose der Behörde entscheidend ist. Beispielhaft sei § 18 des Landeskatastrophenschutzgesetzes des Landes Baden-Württemberg herangezogen.163 Er enthält keine Bekanntgaberegelung, sondern spricht von „festBGBl. I, S. 1146 ff. BGBl. I, S. 934 ff. 161 BGBl. I, S. 1793 ff. 162 Bayerisches Katastrophenschutzgesetz vom 24. Juli 1996 (GVBl., S. 282). 163 LKatSG BaWü vom 24. April 1979 (GBl., S. 189) in der Fassung des Gesetzes vom 3. Juli 1995 (GBl., S. 515). 159 160

C. Abgrenzungen zu anderen Bekanntgaben im deutschen Recht

73

stellen“ und „auslösen“: „Die Katastrophenschutzbehörde stellt den Zeitpunkt fest, von dem an eine Katastrophe im Sinne dieses Gesetzes vorliegt, bestimmt das Katastrophengebiet und löst Katastrophenalarm aus.“164 Diese Normstruktur unterscheidet sich zum einen dadurch von den normauslösenden Bekanntgaben, dass ihnen die normauslösende Wirkung fehlt: Im Falle von Katastrophenalarm kann die zuständige Katastrophenschutzbehörde bestimmte Maßnahmen und Anordnungen treffen. Eine Norm wird dadurch aber nicht ausgelöst. Zum anderen knüpft § 18 LKatSG BaWü die Feststellung der Katastrophenlage nicht an das Vorliegen eines bestimmten Grenzwertes, dessen Unterschreitung ja gerade ein Anreiz für das Verhalten der Normadressaten ist. Insbesondere bei Naturkatastrophen ist ein Grenzwert kaum sinnvoll, da Naturkatastrophen nicht in vorhersehbarer Weise durch reaktives oder präventives menschliches Verhalten verhindert werden können, wie z. B. die Hochwasserkatastrophe in Mitteleuropa im Sommer 2002 bildlich vor Augen führte. Die Parallele zum Gefahrenabwehrrecht wird besonders bei § 12 Abs. 1 Hessisches Katastrophenschutzgesetzes deutlich: „Die Katastrophenschutzbehörden haben die für die Abwehr der Katastrophe notwendigen Maßnahmen zu treffen.“165 Auch das gesamte Normengefüge mit der Möglichkeit der Inanspruchnahme Notstandspflichtiger (§ 15 HKatSG) und der Entschädigung dafür (§ 16 HKatSG) macht deutlich, dass der Katastrophenschutz zum Bereich der klassischen Gefahrenabwehr zählt. Die Besonderheiten der normauslösenden Bekanntgabe – ausdrückliche Normierung öffentlicher Bekanntgaben, Grenzwerte, normauslösender Automatismus auf Rechtsfolgenseite – fehlen beim Katastrophenalarm. Aus diesen Gründen zählt der Katastrophenalarm nicht zu den Anwendungsfällen von normauslösenden Bekanntgaben.

3. Bekanntgaben von Gesetzen, Verordnungen und Satzungen Mit der Veröffentlichung im Bundes- bzw. Landesgesetzblatt sowie dem Bundesverordnungs- bzw. Landesverordnungs- oder Landesamtsblatt treten Gesetze, Verordnungen und Satzungen in Kraft. Hier stellt die Bekanntgabe jedoch kein Tatbestandsmerkmal dar. Sie ist vielmehr ein verfahrensrechtlicher Bestandteil. Das gleiche gilt auch für die Bekanntgabe von Satzungen. In diesen stellt sich die Veröffentlichung in anderer Weise als im Amtsblatt als bloße Information der Bürger dar. Konstitutive Wirkung erlangt die Satzung erst mit der Veröffentlichung im Amtsblatt.166

164 So auch § 13 SächsKatSG vom 22. Januar 1993 (GVBl., S. 85), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24. Juli 1994 (GVBl., S. 1279). 165 HKatSG vom 12. Juli 1978 (GVBl., S. 487), geändert durch Gesetz vom 4. November 1987 (GVBl., I S. 193). 166 Vgl.: OVG Magdeburg NVwZ-RR 1999, S. 668.

74

1. Kap.: Verwaltungshandeln durch normauslösende Bekanntgaben

4. Bekanntgaben ohne Ermächtigung durch materielles Recht oder Verfahrensrecht Schließlich finden auch Bekanntgaben durch Behörden in Form von Warnungen und Informationen statt, ohne dass eine gesetzlich normierte Ermächtigung zum Erlass der Bekanntgabe vorliegt. Die Bekanntgabe informiert in diesen Fällen die Bevölkerung, führt jedoch – anders als die normauslösende Bekanntgabe – nicht zur Auslösung einer Norm.167 Bei öffentlichen Warnungen der Bevölkerung oder der Veröffentlichung von Informationen bedient sich die Verwaltung des Rechtsinstituts der Bekanntgabe. Die Bekanntgabe erfolgt in diesen Fällen in Form von Warnungen, so z. B. vor Jugendsekten,168 oder in Form von Informationen, so z. B. der Veröffentlichung einer Liste von diethylenglykolhaltigen Weinen.169 Zu diesem sog. informellen Verwaltungshandeln170 ist die Bundesregierung aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Befugnis zur Öffentlichkeitsarbeit171 und der ihr durch Art. 65 GG i. V. m. der zugewiesenen staatlichen Schutzpflicht für das Leben und die körperliche Unversehrtheit sowie der ihr verliehenen politischen Aufgabe der Krisenbewältigung172 ermächtigt.

D. Fazit Es ist festzuhalten, dass der einzig geltende Anwendungsfall der normauslösenden Bekanntgabe die Bekanntgabe der bei der Nacherhebung gewonnene Mehrwegquote für Getränkeverpackungen gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ist. Die nicht mehr geltenden Anwendungsfälle der normauslösenden Bekanntgabe sind für die weitere Untersuchung nur teilweise von Bedeutung: Die Bekanntgaberegelungen innerhalb der „Winter“-Smog-Verordnungen sind in der folgenden Untersuchung weiter zu berücksichtigen, da sie jederzeit erneut aufgrund von §§ 40, 49 BImSchG erlassen werden können und somit auch in Zukunft Grundlage für Verwaltungshandeln sein können. Die wesentliche Erkenntnis dieses Kapitels besteht darin, dass Normen mit normauslösenden Bekanntgaben trotz einiger übereinstimmender Merkmale eine durchaus differenzierte Normstruktur haben. Zwar ist bei allen Normen mit normauslösenden Bekanntgaben die Bekanntgabe an die Überschreitung eines bestimmten Grenzwertes gekoppelt und die Bekanntgabe selbst ein Tatbestandsmerkmal Siehe dazu: 2. Kapitel E. II. 2. c) aa). Vgl.: BVerwG NJW 1991, S. 1770 ff. 169 Vgl.: BVerfG NJW 2002, S. 2621 ff.; BVerwG NJW 1991, S. 1766 ff. 170 Eingehend dazu: Maurer, § 15 Rn. 14 ff. und Ausführungen im 2. Kapitel E. II. 2. c) aa). 171 Vgl.: BVerwG NJW 1991, S. 1770 ff., S. 1770 f. 172 Vgl. Kloepfer, Informationsrecht, § 3 Rn. 113 ff.; BVerwG NJW 1991, S. 1776 ff. (S. 1768 f.). 167 168

D. Fazit

75

der Norm. Erhebliche strukturelle Unterschiede bestehen aber in den Rechtsfolgen der einschlägigen Normen: während die einen Normen zu ihrer Wirksamkeit eines weiteren Vollzugsaktes bedürfen (Rechtsfolgentyp 1), vollziehen sich die anderen Normen mit normauslösenden Bekanntgaben von selbst (Rechtsfolgentyp 2). Da die vorliegende Arbeit den Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben im Auge hat, sollen bei der Untersuchung des Rechtsschutzes gegen normauslösende Bekanntgaben im 3. Kapitel vor allem die problematischen Fallgruppen untersucht werden. Die unterschiedliche Rechtsfolgenstruktur von Normen mit normauslösenden Bekanntgaben hat hier die Funktion, die problematischen von den unproblematischen Fällen zu trennen: Da der Rechtsschutz gegen Normen mit normauslösenden Bekanntgaben des Rechtsfolgentyps 1, die zur ihrer Wirksamkeit noch eines Vollzugsaktes der Behörde bedürfen, unproblematisch im Wege der Anfechtungsklage und des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 VwGO gesucht werden kann, liegt im 3. Kapitel der Schwerpunkt auf dem Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst und gegen Normen mit normauslösenden Bekanntgaben des Rechtsfolgentyps 2. Um effektiven Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst gewähren zu können, bedarf es im Folgenden einer genauen Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe.

2. Kapitel

Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben A. Ausgangspunkt der Untersuchung über die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe I. Zur Maßgeblichkeit der Rechtsnatur für den Rechtsschutz Die Bestimmung der Rechtsnatur von Maßnahmen der Verwaltung ist besonders im Hinblick auf den möglichen Rechtsschutz gegen diese Maßnahmen von zentraler Bedeutung.1 Die Einordnung einer Maßnahme der Verwaltung als Verwaltungsakt, Realakt oder Rechtsverordnung bildet die maßgebliche Weichenstellung für den Rechtsschutz gegen diese Maßnahmen. Die jeweiligen Rechtsformen des Verwaltungshandelns folgen jeweils einem unterschiedlichen Rechtsregime, insbesondere in Bezug auf den adäquaten gerichtlichen Rechtsschutz. Eine eindeutige Zuordnung normauslösender Bekanntgaben zu den Handlungsformen Verwaltungsakt (Einzelfallregelung), Realakt (rein tatsächliche Handlung) oder Rechtsverordnung (allgemeine Regelung) bereitet, was im Folgenden aufgezeigt werden wird, erhebliche Schwierigkeiten.

II. Meinungsstreit über die Rechtsnatur der Bekanntgabe des Smogalarms Die Schwierigkeiten der rechtlichen Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe zeigten sich zum ersten Mal bei der Bekanntgaberegelung des Smog-Alarms. Für den Eintritt der in den Smogverordnungen festgelegten Pflichten und Beschränkungen bedurfte es der Bekanntgabe einer „austauscharmen Wetterlage“ im Rundfunk durch den zuständigen Landesminister.2 Die Rechtsnatur dieser Bekanntgabe wird in der Literatur höchst unterschiedlich beantwortet: Einige sehen in der normauslösenden Bekanntgabe des Smog-Alarms einen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung,3 andere stufen die norm1 Vgl. Maurer (2000), § 9 Rn. 21; Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, S. 534; Erichsen in: Erichsen / Ehlers, § 31 Rn. 2; Oldiges, WIR 1974, S. 280 f. m. w. N. 2 Siehe: 1. Kapitel A. I. 1. a).

A. Ausgangspunkt der Untersuchung

77

auslösende Bekanntgabe als Rechtsverordnung4 ein, für wieder andere stellt sie sich als reine Rechtstatsache5 dar, und eine Ansicht sieht in der normauslösenden Bekanntgabe eine objektivierte Sachverhaltsfeststellung,6 was im Einzelnen noch aufgezeigt werden wird. Die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe selbst stand, soweit ersichtlich, bis zum Jahre 2001 noch nie im Mittelpunkt einer gerichtlichen Entscheidung. Denn eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Smog-Alarms konnte gegebenenfalls inzident im Rahmen des Rechtsschutzes gegen den auf den Smog-Alarm folgenden Vollzugsakt, wie z. B. Verfügung eines Fahrverbots wegen Smog-Alarms, erfolgen, ohne dass es auf die Bestimmung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe ankam.7 Obwohl in einigen Lehrbüchern die Bekanntgabe des SmogAlarms beispielhaft für eine schwierige Zuordnung zu den bestehenden Rechtsformen des Verwaltungshandelns genannt wurde, verebbte der Streit um die Rechtsnatur des Smog-Alarms allmählich. 8

III. Aktueller Meinungsstreit über die Rechtsnatur der Bekanntgabe der Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen gemäß der VerpackV Der frühere Meinungsstreit über die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe beim Smog-Alarm lebte jedoch vor dem politischen Hintergrund der Einführung der Pfandpflicht für Einweggetränkeverpackungen mit dem 1. Januar 2003 neu auf. Ausgelöst wurde die Diskussion mit der Geltendmachung vorläufigen Rechtsschutzes vieler Getränkehersteller und -händler sowie Verpackungshersteller gegen die Bekanntgabe der Mehrwegquote von Mehrwegverpackungen vor dem Verwaltungsgericht Berlin im Jahre 2001. Die Rechtsnatur der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, die zur Auslösung der Widerrufsfiktion der Befreiung von der Pfandpflicht führt, wird höchst unterschiedlich beurteilt: Aus den Beschlüssen des Bundesrates wird deutlich, dass die Bekanntgabe kein Verwaltungsakt sein soll, da die Verwaltung bei der Bekanntgabe kein Entscheidungsspielraum zugebilligt wird und die Regelung ohne weitere behördliche Entscheidung eintreten soll.9 Das Verwaltungsgericht Berlin sieht in der Bekanntgabe der ermittelten 3 Jarass, NVwZ 1987, S. 98; Jarass (1999), § 40 Rn. 13; Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 378. 4 Ehlers, DVBl. 1987, S. 977. 5 Hansmann in Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 28. 6 Kluth, NVwZ 1987, S. 961. 7 KG Berlin, Beschluss vom 5. November 1987 – Ss 295 / 87 – Ws (B. 366 / 87 = VRS 74 (1988), S. 141 ff.; BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 1986 – 7 B 155.85 = BayVBl. 1987, S. 29 = NVwZ 1986, S. 918. 8 Z. B.: Schenke (2002), Rn. 210; Maurer (2000), § 9 Rn. 36 a ff.

78

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Mehrweganteile eine bloße schlicht-hoheitliche Mitteilung über unbeeinflussbare tatsächliche Vorgänge ohne selbständige Regelungsqualität.10 Das Bundesverwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht Berlin hingegen qualifizieren die Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV als anfechtbaren feststellenden Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverfügung.11 Derselben Ansicht folgen einige Stimmen in der Literatur, die in der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ebenso einen Verwaltungsakt sehen.12 Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit versieht beide Bekanntgaben der in der Nacherhebung ermittelten Mehrweganteile vom 2. Juli 2002 mit allen äußeren Merkmalen eines Verwaltungsaktes.13 Anders als beim Smog-Alarm folgen auf die Bekanntgabe nach § 9 VerpackV unmittelbar keine Vollzugsakte, gegen welche sich der Adressat gerichtlich zur Wehr setzen kann. Das führt zum ersten Mal zu der Situation, dass die normauslösende Bekanntgabe unmittelbar angriffen und ihre Rechtsnatur somit erstmals entscheidungsrelevant wird.

B. Dogmatik und Auslegungsgrundsätze für die Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe Im Folgenden werden die verwaltungsrechtsdogmatischen Prämissen und die Auslegungsgrundsätze sowie die genaue methodische Vorgehensweise bei der Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe erläutert.

I. Verwaltungsrechtsdogmatische Prämissen Die Untersuchung des Verwaltungshandelns durch normauslösende Bekanntgaben wird anhand der bisherigen Verwaltungsrechtsdogmatik untersucht. Nach 9 Beschlüsse des Bundesrates vom 29. Mai 1998, BR-DrS. 445 / 98 = BT-DrS. 13 / 10943, Anlage 2, S. 32 ff., S. 36 = Henselder-Ludwig, S. 66. 10 VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – 10 A 708.00 –, S. 6 f. (unveröffentlicht). 11 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.; OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff. 12 Hey, DVBl. 2002, S. 449; Strecker / Berndt, § 9 2. 3., S. 126. 13 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Februar 1999 bis Januar 2000 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14689 f.; Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Mai 2000 bis April 2001 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14690.

B. Dogmatik und Auslegungsgrundsätze

79

allgemeiner Ansicht ist die Rechtsdogmatik „ein innersystematisch erarbeitetes Gefüge juristischer Begriffe, Institutionen, Grundsätze und Regeln, die als Bestandteil der positiven Rechtsordnung unabhängig von einer gesetzlichen Fixierung allgemein Anerkennung und Befolgung beansprucht.“14 Ein Kernbestandteil der Verwaltungsrechtsdogmatik und des verwaltungsrechtlichen Systems bilden die Handlungsformen der Verwaltung,15 die als Rechtsformen der (hoheitlichen) Verwaltung erscheinen.16

1. Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns Das Verdienst der Lehre der Rechtsformen des Verwaltungshandelns liegt darin, dem handlungsformorientierten Ansatz des Verwaltungsrechts gerecht zu werden. Mit diesem Ziel sollen der Verwaltung für eine optimale Zweckverfolgung ihrer Aufgaben entsprechende Rechtsformen zur Verfügung gestellt werden (Bewirkungsauftrag). Weiterhin wird durch die Lehre von den Rechtsformen die Zulässigkeit und der Anwendungsbereich einzelner Verwaltungshandlungen strukturiert und werden bestimmte Rechtsfolgen der verschiedenen Rechtsformen des Verwaltungshandelns festgelegt.17 Dadurch wird letztlich die Rechtsstellung des Bürgers geschützt (Schutzauftrag).18 Die Zuordnung einer Verwaltungsmaßnahme zu einer Rechtsform des Verwaltungshandelns hat ihren Sinn besonders darin, „zur Lösung von wiederkehrenden Rechtsproblemen auf eine bestimmten Normfundus zurückzugreifen, der die Voraussetzungen und Rechtsfolgen einheitlich regelt“.19 Die Bestimmung der Rechtsnatur entlastet zudem von der Überlegung, welches Rechtsregime für ein bestimmtes Verwaltungshandeln gilt (Entlastungsfunktion).20 Dank der Zuordnung der Maßnahme zu einer bestimmten Rechtsform vermittelt die Zuordnung gleichzeitig für die Rechtsfolgen eine gewisse Rechtssicherheit, weil Verwaltung und Bürger auf einen vorgefertigten Rechtsrahmen zurückgreifen können (standardisiertes bzw. konfektioniertes Recht).21

Brohm, VVDStRL 30 (1972), S. 246. Zur Entstehung und Ausprägung von Handlungsformen der Verwaltung siehe: Ossenbühl, JuS 1979, S. 682 f. m. w. N. 16 Vgl.: Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 44 Rn. 1; Franzius, S. 38; zur begriffichen Unterscheidung von Handungsformen der Verwaltung und Rechtsformen des Verwaltungshandelns siehe: Schuppert (2000), S. 141; Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, S. 533 f. 17 Franzius, S. 39 m. w. N. in Fußnote 39. 18 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 44 Rn. 7; Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, S. 534. 19 Krause, S. 14; Schuppert (2000), S. 141. 20 Schuppert (2000), S. 141. 21 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 44 Rn. 1 ff. m. w. N.; Schuppert (2000), S. 141. 14 15

80

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

2. Klassische und neue Handlungsformen der Verwaltung Die klassischen Handlungsformen der Verwaltung sind nach allgemeiner Meinung: Verwaltungsakt, öffentlichrechtlicher Vertrag, Rechtsverordnung, Satzung, Verwaltungsvorschrift, Plan, schlichtes Verwaltungshandeln, Verwaltungshandeln in Privatrechtsform und zusammengesetzte Handlungsformen.22 Diese Handlungsformen sind im VwVfG, in der VwGO und Spezialgesetzen teilweise definiert und einem bestimmten Rechtsregime zugeordnet. Ihre Abgrenzung ist oft problematisch23 und stellt daher den Schwerpunkt dieses Kapitels dar. Großer Beliebtheit erfreut sich neben der Erneuerung24 der bisherigen Handlungsformen durch die Modifizierung ihrer Voraussetzungen auch die Einstufung einer Handlung, die sich nicht den üblichen Rechtsformen zuordnen lässt, als Rechtsform „sui generis“.25 Akte „sui generis“ bilden den Restbestand staatlicher Rechtsakte, die keiner der bestehenden Rechtsformen zugeordnet werden können. Die Qualifizierung als Rechtsakt sui generis ist rechtsdogmatisch jedoch problematisch. Denn diese Akte können keinem bestimmten Rechtsregime unterstellt werden und schaffen folglich keine Klarheit darüber, welchen verfahrens- oder prozessrechtlichen Regeln der „Rechtsakt sui generis“ folgt. Da letztlich im Hinblick auf die Klageart entschieden werden muss, welche Rechtform des Verwaltungshandelns vorliegt, verbietet sich die Annahme von „Rechtsakten sui generis“.26 Ossenbühl formuliert es treffend: „Die Entwicklung neuer Handlungsformen ist keine Frage bloßer Namensgebung. Handlungsformen der Verwaltung haben eine bestimmte dogmatische und rechtsstaatliche Funktion. Die Einordnung von Verwaltungshandeln in eine der ausgeprägten Handlungsformen bedeutet letztendlich die Bestimmung eines speziellen Rechtsregimes, unter dessen Herrschaft das Verwaltungshandeln steht. Wer deshalb eine neue Handlungsform, ein aliud, entwickeln möchte, ist nicht mit der Bemerkung entlassen, eine solche Erweiterung der Handlungskategorien sei nützlich oder geboten. Vielmehr ist er auch gehalten, dem aliud das notwendige rechtliche Profil zu verleihen, anders gesagt: das spezielle Rechtsregime (zum Beispiel Kompetenz, Verfahren, Rechtsschutz, Verbindlichkeit, Haftung) nach welchem das aliud beurteilt werden soll, auszuformen.“27

22 Vgl. Ossenbühl, JuS 1979, S. 683 ff.; Maurer (2000), § 9 Rn. 1 ff.; Erichsen in: Erichsen / Ehlers, § 11 Rn. 1 ff. 23 Typische Abgrenzungsprobleme nennt Mutius, Jura 1979, S. 56 f. 24 Ladeur, VerwArch 86 (1995), S. 524, der die neuen Handlungsformen, insbesondere des informalen Verwaltungshandelns, durch eine Erneuerung der dogmatischen Voraussetzungen des Verwaltungsaktsbegriffes in die bisherigen Handlungsformen integrieren will. 25 Vgl. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 219 mit einigen Beispielen. 26 Vgl. Kopp / Schenke, Anh § 42 Rn. 12. 27 Ossenbühl, JuS 1979, S. 685.

B. Dogmatik und Auslegungsgrundsätze

81

3. Freie Wahl der Handlungsform? Der in der Lehre und Rechtsprechung grundsätzlich anerkannte Grundsatz der freien Wahl der Handlungsform der Verwaltung28 wird durch Erfordernisse der Rechtsanwendung und der Rechtssicherheit beschränkt: Je weiter sich die Handlungsformen des Verwaltungshandelns ausdifferenzieren, desto klarer und transparenter muss ihre Zuordnung zu den verwaltungsprozessualen Voraussetzungen sein. Ansonsten droht bei einer rasanten Zunahme neuer Handlungsformen, wie z. B. indirekter Steuerungsmittel im Umweltrecht,29 ein Formenchaos.30 Dieses führt bei der Zuordnung des gegen sie zulässigen und adäquaten Rechtsschutzes zu einer letztlich nicht hinnehmbaren Rechtsunsicherheit.31 Zusammenfassend lässt sich also sagen: „Die Verwaltung ist zwar bei der Wahl der Handlungsform frei, nicht aber bei der rechtlichen Qualifizierung einer einmal gewählten Handlungsform, weil sie sich sonst den mit der gewählten Handlungsform verknüpften rechtlichen Bindung ex post entziehen könnte.“32 4. Prozessualer und materieller Verwaltungsaktbegriff? Grundsätzlich determiniert die Rechtsnatur einer Maßnahme der Verwaltung den möglichen Rechtsschutz gegen diese Maßnahme.33 Von einem einheitlichen Verwaltungsaktbegriff ging schon der Gesetzgeber des VwVfG aus: eine Trennung zwischen dem prozessualen bzw. formalen Verwaltungsaktbegriff der § 42, §§ 68 ff., § 113 VwGO und dem materiellen Verwaltungsaktbegriff des § 35 VwVfG bestand nach der Intention des Gesetzgebers nicht.34 Letztlich macht sich die VwGO zur Bestimmung des Verwaltungsaktbegriffs im Verwaltungsprozess die Definition des § 35 VwVfG zu Eigen. Vom materiellen Verwaltungsaktbegriff des § 35 VwVfG hängt die Ausgestaltung des Rechtsschutzes im Einzelnen ab, ob also Rechtsschutz mit oder ohne Vorverfahren gewährt wird, in welchen Fristen, mit welcher Klageart und schließlich, ob vorläufiger Rechtsschutz über § 80 oder § 123 VwGO zu gewähren ist.35 Zwar ist es anerkannt, dass der Bürger ausnahmsweise aus Rechtsschutzgründen an die äußere Form der behördlichen Maßnahme anknüpfen darf.36 Die Ausnahmefälle sind regelmäßig solche, in denen die VerwalOssenbühl, JuS 1979, S. 686, m. w. N. in Fußnote 83. Franzius, S. 241 ff. 30 Vgl. auch Ossenbühl, JuS 1979, S. 687. 31 Vgl. auch: Mutius, S. 181. 32 Scherer, NJW 1989, S. 2727 m. w. N. in Fn. 43; Maurer, VBlBW 1987, S. 363. 33 Löwer, JuS 1980, S. 807; Mutius, Jura 1979, S. 55 ff.; Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, S. 534. 34 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 13 m. w. N. 35 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 34. 36 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 14 m. w. N.; Kuhla / Hüttenbrink / Endler, D. Rn. 26. 28 29

6 Korte

82

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

tung eine Maßnahme, die inhaltlich einer bestimmten Rechtsform zugehörig ist, trotzdem – absichtlich, aus Unwissenheit, aus Willkür oder aus anderen Gründen – in der Rechtsform erlässt, die nicht für diese, sondern für eine inhaltlich andere Maßnahme vorgesehen ist.37 Beispielsweise soll sich der Bürger, der trotz des Fehlens der Begriffmerkmale des § 35 VwVfG einen Leistungsbescheid mit einer Rechtsbehelfsbelehrung erhalten hat, gemäß der in der Rechtsbehelfsbelehrung angeführten Rechtsmittel im Wege der Anfechtungsklage (§ 42 VwGO) wehren können. Diese Anknüpfung an die äußere Form des Verwaltungshandelns wird dem Bürger zugestanden, da er sich auf das gesetzmäßige Handeln der Verwaltung verlassen darf und daher grundsätzlich davon ausgehen kann, dass die Verwaltung die von ihr getroffene Maßnahmen richtig qualifiziert.38 Der Bürger kommt durch diesen sog. formellen bzw. nichtmateriellen Verwaltungsaktbegriff in den Genuss eines Widerspruchverfahrens und einer statthaften Klageart, um dadurch den Rechtsschein eines solchen „unzulässigen Verwaltungsaktes“ zu beseitigen.39 Das hat seinen Grund auch darin, dass der formelle Verwaltungsakt, unabhängig von der Frage, ob er einen materiellen Verwaltungsakt darstellt, in Bestandskraft erwächst, es sei denn er ist nichtig (§ 44 VwVfG). Der Bürger erhält so die Möglichkeit, sich gegen die drohende Bestandskraft zur Wehr zu setzen. Diese ausnahmsweise gewährte Anknüpfung an die äußere Form des Verwaltungshandelns im Verwaltungsprozess entbindet die Verwaltungsrechtswissenschaft nicht von der dogmatischen Notwendigkeit, das jeweilige Verwaltungshandeln einer bestimmten Rechtsform zuzuordnen. Die ausnahmsweise Annahme eines nichtmateriellen Verwaltungsakts darf auch nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Verwaltung bei der Wahl der Rechtsformen ihres Handelns zugleich die Anwendung eines bestimmten Rechtsregimes determiniert.40 Wie Maurer41 zutreffend feststellt, spricht man zwar von den „Handlungsformen der Verwaltung oder den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, darf aber doch nicht übersehen, dass sie von ihrem Inhalt her bestimmt werden“. Denn die Fälle, in denen sich die Art des Rechtsschutzes nach der äußeren Form der Verwaltungsmaßnahme richtet, stellen eben eine „ultima ratio“ in den Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers dar. Bei den Fällen handelt es sich ausschließlich um sog. formelle Verwaltungsakte. Die drohende Bestandskraft eines Verwaltungsaktes und die daran knüpfende oft einschneidende Rechtsfolge gebieten es, die hier von der Rechtsprechung entwickelte Ausnahme zu beachten und den formellen Verwaltungsakt prozessual wie einen materiellen Verwaltungsakt zu behandeln. Zu den einzelnen Fallvarianten siehe: Erfmeyer, DÖV 1996, S. 631 f. Eingehend zu dieser Problematik siehe: Kopp / Schenke, Anh § 42 Rn. 5 ff. m. w. N.; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 14 f.; zur Meistbegünstigung des Bürgers im Verwaltungsprozess siehe auch: Schenke, VerwArch 72 (1981), S. 214 f.; Schenke, NVwZ 1990, S. 1016 f. 39 Erfmeyer, DÖV 1996, S. 631 f.; Redeker / von Oertzen, § 42 Rn. 13, S. 153. 40 So auch Ossenbühl, JuS 1979, S. 686 f. 41 VBlBW 1987, S. 363. 37 38

B. Dogmatik und Auslegungsgrundsätze

83

Der aus diesen Rechtsschutzerwägungen kreierte Begriff des sog. formellen Verwaltungsaktes macht aber eine Dogmatik der Handlungsformen der Verwaltung nicht überflüssig. Vielmehr verdeutlicht er eine wesentliche Aufgabe der Dogmatik: Handlungsformen zu definieren und sie bestimmten Rechtsformen, die bestimmten rechtlichen Voraussetzungen folgen, zuzuordnen. Mit dieser Zuordnung werden zudem die Anforderungen an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung konkretisiert. Der Meinungsstreit,42 ob es neben dem materiellen auch einen prozessualen Verwaltungsaktbegriff gebe, bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, da jedenfalls unabhängig von dieser Frage aus den o. g. dogmatischen und praktischen Gründen geklärt werden muss, welche Rechtsnatur die normauslösende Bekanntgabe hat.

5. Konvergenz von Verwaltungshandeln, Rechtsformen des Verwaltungshandelns und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz Dogmatische Überlegungen zu neuen Formen des Verwaltungshandelns finden ihren Höhepunkt in der Schaffung von Konvergenz zum System des verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes. Denn nur ein in sich stimmiges und systematisches Gefüge juristischer Begriffe, Grundsätze und Regeln gewährleistet eine verlässliche Rechtsdogmatik, die den Geboten der Rechtssicherheit, der Reduktion von Komplexität und der Systematisierung genügt.43 Dezisionistische und rein pragmatische Tendenzen in Rechtsprechung und Literatur bergen die Gefahr der Willkür. Einer klaren Zuordnung kann sich weder die Praxis der Verwaltung noch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung dadurch entziehen, dass sie aus Nützlichkeitserwägungen auf undogmatische Argumente zurückgreifen.44 Als Beispiel kann hier die Qualifizierung von Verkehrszeichen als Allgemeinverfügungen dienen. Die Rechtsprechung, die früher die Verkehrszeichen als Rechtsverordnung ansah, deutete sie später offensichtlich aufgrund praktischer Schwierigkeiten, nicht jedoch rechtsdogmatischer Erkenntnisse,45 als Allgemeinverfügung.46 Maurer47 42 Zum Streitstand siehe: Schenke, NVwZ 1990, S. 1010, Fn. 11 und 12 m. w. N.; Schenke, VerwArch 72 (1981), S. 197 ff.; Widmann, S. 23 ff.; Erfmeyer, DÖV 1996, S. 630 m. w. N. 43 Brohm, VVDStRL 30 (1972), S. 246. 44 Vgl. dazu: Maurer (1968), S. 284; Schütz, BayVBl. 1981, S. 612. 45 Das Bundesverfassungsgericht bestätigte in seiner Entscheidung vom 24. Februar 1965 (NJW 1965, S. 2395) die Rechtsnatur von Verkehrszeichen als Allgemeinverfügung mit folgender Begründung: „Nach der sich in der Rechtsprechung und Rechtslehre durchsetzenden Ansicht sind Parkverbotszeichen [ . . . ] nicht Rechtsvorschriften, sondern Verwaltungsakte in Form der Allgemeinverfügung. Diese Auffassung über die Rechtsnatur der Verkehrszeichen entspricht den tatsächlichen Gegebenheiten und Vorgängen und ist überzeugend.“ Menger / Erichsen kritisieren dies wie folgt: „Über diesen Transformator eines verfassungsgerichtlichen Verdikts von zwei Sätzen beherrscht die Theorie der Allgemeinverfügung heute die Praxis in Verwaltung und Rechtsprechung.“ in: VerwArch 59 (1968), S. 367. Zum Meinungs-

6*

84

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

kommentiert zutreffend: „Damit ist der Rechtsschutz gegen die Verkehrszeichen sichergestellt, aber die Rechtsprechung muss sich den Vorwurf gefallen lassen, dass sie u. a. aus prozessrechtlichen Gründen die wahre Rechtsnatur der Verkehrszeichen verfälscht und die Abgrenzung zwischen Verwaltungsakt und Rechtsnorm dadurch noch schwieriger macht.“ Bei Unklarheit der Rechtsnatur einer Verwaltungshandlung können Argumente wie das Bedürfnis der Behörde nach einem bestandskräftigen Rechtsakt oder das Bedürfnis der Bürgers nach Anwendung der Verfahrenvorschriften nach § 9 VwVfG letztlich nicht für das Vorliegen eines Verwaltungsakts ausschlaggebend sein.48 Dieses birgt die Gefahr, die Grenze zum Willkürlichen zu überschreiten. Derartige unklare Zustände zu beseitigen ist Aufgabe des Gesetzgebers, um die Rechtsprechung letztlich auch von einer solchen „Bedürfnis“-Judikatur zu befreien. Um diesen dogmatischen Anforderungen Genüge zu tun, soll im Folgenden eine eindeutige Bestimmung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe sowie ihre Zuordnung zu einer der bestehenden Rechtsformen des Verwaltungshandelns erarbeitet werden. Der Versuch, die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe zu bestimmen, leistet somit zur Erreichung der Konvergenz zwischen Verwaltungshandeln, Rechtsformen des Verwaltungshandelns und verwaltungsgerichtlichem Rechtsschutz einen Beitrag.

II. Auslegungsgrundsätze Zu unterscheiden ist zwischen der Auslegung von Rechtsnormen und der Auslegung von behördlichen Willenserklärung. In beiden Fällen ist ein Wille (des Normgebers bzw. der Verwaltung) erklärt. Auch im Fall der Bestimmung der Rechtsnatur einer behördlichen Maßnahme verknüpfen sich die beide Auslegungsarten: Zum einen müssen die Normen ausgelegt werden, schließlich auch die behördliche Maßnahme selbst.

1. Auslegung von Rechtsnormen Die Auslegungsmaßstäbe für Rechtsnormen sind zur Bestimmung der Tatbestandsmerkmale des § 35 VwVfG, der Smog-Verordnungen und des § 9 VerpackV von Bedeutung. Maßgeblich sind hierfür die klassischen Auslegungskanobild aus dem Jahre 1965 vgl. Urteil des Bayer. BbLG vom 30. März 1965 – Az.: 2 b St 224 / 64 a-c –, in: VRSE 29, S. 221 ff. m. w. N. 46 Maurer (2000), § 9 Rn. 36; Obermayer, NJW 1980, S. 2387. 47 (1968), S. 284. 48 Zu einer sog. Bedürfnis-Argumentation siehe: Lässig, JuS 1990, S. 463.

B. Dogmatik und Auslegungsgrundsätze

85

nes: Auslegung nach dem Wortlaut, der Historie und Genesis der Rechtsnorm, die systematische und die teleologische Auslegung.49

2. Auslegung von behördlichen Willenerklärungen Die Auslegungsmaßstäbe für Willenserklärung sind zur Bestimmung der behördlichen Maßnahme wichtig. Denn wenn die behördliche Maßnahme unklar ist, kann sie auch nicht unter eine Rechtsnorm subsumiert werden. Dabei stehen sich zwei verschiedene Auslegungsregeln gegenüber:50

a) Auslegungsregel „Bei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung“ Ob es sich bei einer behördlichen Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelt, ist nach den Auslegungsgrundsätzen für die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend § 133 BGB zu bestimmen.51 Danach ist bei der Auslegung vom Wortlaut auszugehen und der wirkliche Wille zu erforschen. Im Verwaltungsrecht hingegen ist im Zweifel nicht der innere, sondern der erklärte Wille maßgeblich, wie ihn der Adressat oder der durch die Erklärung Begünstigte oder Betroffene einschließlich eines Drittbetroffenen von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen konnte.52 Maßgeblich ist also der objektive Erklärungswert. Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung.53

b) Auslegungsregel „Im Zweifel gilt das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ Unter dem Gesichtspunkt der Formenklarheit ist in Fällen der schwierigen Zuordnung einer behördlichen Maßnahmen zu einer der Rechtsformen des Verwaltungshandelns neben ihrem Inhalt auch auf die äußere Form der Maßnahme abzustellen. Das Kriterium der äußeren Form hilft aber selbst dann nicht weiter, wenn die materiellen Voraussetzungen des § 35 VwVfG nicht vorliegen: Nur die Bezeichnung als Allgemeinverfügung oder als Verwaltungsakt und eine angefügte Rechtsmittelbelehrung machen weder eine abstrakt-generelle Regelung zu einer Einzelfallregelung, noch eine schlicht-hoheitliche Maßnahme zu einer Maßnahme mit Regelungswirkung. Grundsätzlich sind also die der behördlichen Maßnahme zugrunde liegenden möglichen Rechtsnormen ein wesentliches Bestimmungs49 50 51 52 53

Larenz, S. 233 ff.; Wolff / Bachof / Stober, Bd. I, § 28 V Rn. 52 ff. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 48. BVerwGE 84, S. 236 ff., S. 242 und 258; Wolff / Bachof / Stober, Bd. I, § 36 II Rn. 10 ff. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 43 ff. BVerwGE 41, 305 f., S. 48, 279, 281 f.

86

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

merkmal der Rechtsnatur der Maßnahme. Aufgrund der Gesetzesbindung der Verwaltung gilt im Zweifel immer die Rechtsform, unter welche die Maßnahme subsumiert werden kann.54 Ein von dem gesetzlich vorgeschriebenen Inhalt abweichender Gehalt kommt daher nicht in Betracht: Aufgrund des Verfassungsgrundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wird die Rechtsform vermutet, die den gesetzlich vorgeschriebenen Tatbestandsmerkmalen entspricht.55

c) Eigene Ansicht Die generelle Bevorzugung einer der beiden Auslegungsregeln zur Auslegung von behördlichen Willenserklärungen wird den spezifischen Auslegungsproblemen des Verwaltungshandelns in Form von normauslösenden Bekanntgaben im Hinblick auf den Rechtsschutz gegen diese nicht gerecht. Vielmehr sollte bei der Auslegung differenziert werden nach der unterschiedlichen Perspektive: der Perspektive der Verwaltung und der Perspektive der Adressaten des Verwaltungshandelns. So ist für die Bestimmung der richtigen Rechtsnatur des Verwaltungshandelns die Perspektive der Verwaltung selbst maßgeblich. Denn die Verwaltung selbst will eine zweckmäßige und rechtmäßige Handlungsform wählen. Aus der Perspektive der Verwaltung gilt das Gebot der Gesetzmäßigkeit ihrer Handlungsformen. Bei der Bestimmung der Rechtsnatur geht es eben primär nicht um den Rechtsschutz gegen staatliche Maßnahmen, sondern um die Wahl der richtige Handlungsform der Verwaltung. Im Fall der hier vorzunehmenden Bestimmung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe kann daher nur der Auslegungsregel „Im Zweifel gilt das Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ gefolgt werden, wonach die Rechtsform maßgeblich ist, die den gesetzlich vorgeschriebenen Tatbestandsmerkmalen entspricht. Für die Bestimmung des Rechtsschutzes gegen Verwaltungshandlungen ist dagegen die Perspektive des Adressaten maßgeblich, der effektiven Rechtsschutz gegen die behördlichen Maßnahmen – so wie sie sich für ihn darstellt – begehrt.56 Hier darf sich der Adressat einer staatlichen Maßnahmen auf die Richtigkeit der Handlungsform verlassen. Ansonsten würde der Adressat mit der Unsicherheit belastet, dass eine unklare Verwaltungshandlung ihn seiner Rechtsschutzmöglichkeiten beraubt. Daher ist aus der Perspektive des rechtsschutzsuchenden Adressaten bei der Auslegung einer unklaren Maßnahme der Verwaltung die Auslegungsregel „Bei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung“ heranzuziehen.57

P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 43 Rn. 59. Vgl. auch P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 43 Rn. 70. 56 Zum Rechtsschutz bei Divergenz von Form und Inhalt des Verwaltungshandelns siehe 3. Kapitel C. I. 57 Vgl. Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Rn. 189 m. w. N. 54 55

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

87

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte bei der Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe In diesem abstrakten Teil werden die Schwerpunkte der verwaltungsrechtsdogmatischen Probleme, die bei der Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe relevant sind, erarbeitet und strukturiert. Die Untersuchung, zu welcher Rechtsform des Verwaltungshandelns die normauslösende Bekanntgabe zählt, und damit die Frage, welche Rechtsnatur sie hat, wird anhand der Prüfung erfolgen, ob die normauslösende Bekanntgabe als Verwaltungsakt im Sinne einer Allgemeinverfügung, als Rechtsverordnung oder als Realakt einzustufen ist. Die in Abschnitt D. vorgenommene konkrete Prüfung der normauslösenden Bekanntgabe hinsichtlich ihrer Rechtsnatur erfolgt anhand der besonderen Charakteristika, die die Handlungsformen des Verwaltungsakts, der Rechtsverordnung und des Realakts aufweisen bzw. die ihnen fehlen. Die hier zu prüfenden Charakteristika werden anhand der Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 S. 1 VwVfG ermittelt, die gleichzeitig die Abgrenzung zu den Handlungsformen des Realaktes und der Rechtsverordnung bezwecken. Diese sind: die „Regelungswirkung“, die „Außenwirkung“ und die „Regelung eines Einzelfalls“ in der Modifikation der Allgemeinverfügung. Eine Regelungswirkung weisen sowohl der Verwaltungsakt als auch die Rechtsverordnung auf,58 dem Realakt fehlt diese Regelungswirkung.59 Die Rechtsverordnung trifft eine abstrakt-generelle Regelung.60 Im Gegensatz dazu regelt der Verwaltungsakt einen Einzelfall, ggf. in der Modifikation der Allgemeinverfügung.61 Die Außenwirkung ist den drei verwaltungsbehördlichen Maßnahmen gemeinsam. Ob die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe die genannten Merkmale erfüllt, wird von und innerhalb der Literatur und der Rechtsprechung äußerst kontrovers diskutiert. Diese Diskussion wird eine zentrale Stellung innerhalb der hier durchzuführenden Untersuchung62 einnehmen. Auch wird zu prüfen sein, ob die normauslösende Bekanntgabe in § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV aufgrund ihrer Normstruktur einen sog. fiktiven Verwaltungsakt darstellt, wie von einigen Stimmen63 behauptet wird. Um eine Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe in die genannten Merkmale zu ermöglichen, werden zunächst Definitionen der „Regelung“, „Außenwirkung“, „Einzelfall im Sinne einer Allgemeinverfügung“ und des sog. fiktiven Verwaltungsaktes erarbeitet, an denen die Rechtsfigur der normauslösenSiehe dazu: 2. Kapitel C. I. 2. So die h. M.: Maurer (2000), § 15 Rn. 1 ff. m. w. N. 60 Zur Regelungswirkung der Rechtsverordnung vergleiche: Maurer (2001), § 17 Rn. 136 f. 61 Zur Abgrenzung der Rechtsverordnung vom Verwaltungsakt durch das Merkmal „Einzelfall“ vergleiche: Schenke (2002), Rn. 203 ff. 62 Siehe: 2. Kapitel D. 63 So die Antragsteller in dem Verfahren vor dem BVerwG: Beschluss des BVerwG vom 5. Juli 2002 – Az.: 7 AV 2.02 –. 58 59

88

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

den Bekanntgabe zu messen sein wird. Denn sind die Voraussetzungen der Merkmale, die die unterschiedlichen Handlungsformen ausmachen, unklar, kann eine dogmatische Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe nicht gelingen. Anhand der gewonnenen Erkenntnisse kann eine Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe in die Handlungsformen des Verwaltungsaktes, der Rechtsverordnung oder des Realaktes vorgenommen werden. Sollte die Untersuchung zu dem Ergebnis kommen, dass eine Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe in die genannten Handlungsformen (Verwaltungsakt, Rechtsverordnung und Realakt) nicht gelingt, wird zu untersuchen sein, ob es sich bei der normauslösenden Bekanntgabe um eine Handlungsform „sui generis“ handelt. Für den Fall, dass die normauslösende Bekanntgabe eine Handlungsform „sui generis“ darstellen sollte, wird eine weitergehende Prüfung mit dem Ziel, ob für das Vorliegen einer Handlungsform „sui generis“ zusätzliche Voraussetzungen, so Ossenbühl64, erforderlich sind, im Rahmen dieser Arbeit notwendig sein.

I. Die zu untersuchenden Rechtsformen des Verwaltungshandelns Eine Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe ist unter die klassischen Rechtsformen des Verwaltungshandelns, des Verwaltungsakts im Sinne der Allgemeinverfügung, der Rechtsverordnung oder des Realakts denkbar. Diese sollen zunächst kurz umrissen werden.

1. Verwaltungsakt im Sinne einer Allgemeinverfügung nach § 35 VwVfG Die Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG stellt einen Unterfall des § 35 S. 1 VwVfG dar.65 Gemäß der Legaldefinition des § 35 S. 1 VwVfG66 ist ein Verwaltungsakt „jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist.“ Nach § 35 S. 2 VwVfG ist eine Allgemeinverfügung „ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft.“ Ungeachtet der in § 35 S. 2 VwVfG enthaltenen Modifizierungen hinsichtlich des Adressatenkreises setzt die Anwendung JuS 1978, S. 685. Maurer (2000), § 9 Rn. 31. 66 Diese Legaldefinition des Verwaltungsaktes stimmt mit den Bestimmungen des § 118 AO und des § 31 SGB X wörtlich überein. 64 65

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

89

des § 35 S. 2 VwVfG voraus, dass die übrigen Kriterien des § 35 S. 1 VwVfG ihrem Wesen nach67 erfüllt sind. Diese Anforderung lässt sich bereits aus dem Wortlaut des § 35 S. 2 VwVfG entnehmen, wonach die Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt ist. Für dieses „Wesen“ des Verwaltungsaktes kommt es deshalb darauf an, welchen Inhalt,68 welche „Regelung“, die betroffene Anordnung hat und ob im Kern eine Einzelfallregelung69 getroffen wird.

2. Die Rechtsverordnung Rechtsverordnungen sind Rechtssätze, die von den Exekutivorganen erlassen werden.70 Hierbei stehen die Rechtsverordnungen auf der Schnittstelle zwischen Gesetzgebung und Verwaltung.71 Die Rechtsverordnung ersetzt nicht das förmliche parlamentsbeschlossene Gesetz, sondern hat den Zweck, das Gesetz von „technischen Details und ephemeren Regelungen sowie rein fachorientierten, sachbedingten Anordnungen, die keinen oder nur wenig politischen Entscheidungsgehalt“ besitzen, zu entlasten.72 Die Rechtsverordnung ist nicht nur innerhalb des Bereichs der Rechtsquellen73 von den übrigen Rechtsnormen, sondern auch innerhalb des Bereichs der Handlungsformen der Verwaltung von den sonstigen Verwaltungsmaßnahmen abzugrenzen: Von dem Verwaltungsakt, der einen Einzellfall regelt, unterscheidet sich die Rechtsverordnung durch ihren generell-abstrakten Charakter. Die Rechtsverordnung entfaltet, ebenso wie der Verwaltungsakt, Außenwirkung. Die Außenwirkung unterscheidet sie von der Verwaltungsvorschrift, die nur verwaltungsintern wirkt.74 Eben diese Außenwirkung der Rechtsverordnung verpflichtet und berechtigt den Bürger.75

3. Realakt Der Begriff des Realaktes ist sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur unklar.76 In der Literatur, die die Begriffe Realakt und schlichtes VerwalVgl.: BVerwGE 18, 1 (3). Vgl.: BVerwGE 27, 181 (183). 69 Vgl.: VG Berlin, DVBl. 1983, S. 281 (282). 70 Maurer (2001), § 17 Rn. 135; Schneider, Rn. 230 m. w. N. 71 Maurer (2001), § 17 Rn. 135. 72 Vgl.: Ossenbühl in: Erichsen / Ehlers, § 6 Rn. 13. 73 So auch innerhalb der Rechtsverordnungen, die in administrative und solche, die von Regierungsinstanzen erlassen werden, unterschieden werden (Maurer (2001), § 17 Rn. 135). 74 Maurer (2000), § 13 Rn. 3. 75 Maurer (2001), § 17 Rn. 136. 76 Vgl.: Schulte, S. 17, der die Rechtsprechung zum schlichten Verwaltungshandeln als „terminologischen Begriffswirrwarr“ bezeichnet. 67 68

90

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

tungshandeln gleichsetzt,77 findet sich die Tendenz, den Realakt als ein Verwaltungshandeln zu qualifizieren, das keine unmittelbaren Rechtswirkungen hervorbringen soll.78 Durch den Realakt werde lediglich ein tatsächlicher Erfolg herbeigeführt.79 Mangels einer Regelung, in der Form einer verwaltungsrechtlichen Willenserklärung der Behörde, die final auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist,80 scheiden die sog. Realakte aus dem Begriff des Verwaltungsaktes aus. Zunächst lässt sich feststellen, dass ein breites Handlungsspektrum der Verwaltung in der Handlungsform des Realaktes besteht.81 Die Frage, wie die Handlungsform des Realaktes zu definieren ist und ob die normauslösende Bekanntgabe zu dieser Handlungsform zählt, wird Inhalt der Untersuchung sein.

II. Definitionen der charakteristischen Merkmale Im Folgenden werden Definitionen der zu untersuchenden Merkmale „Regelung“, „Außenwirkung“, „Einzelfall im Sinne einer Allgemeinverfügung“ erarbeitet. Zudem werden die Voraussetzungen für das Vorliegen eines sog. fiktiven Verwaltungsaktes dargestellt. Definitionen bieten den Boden für eine fruchtbare Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe innerhalb der zu untersuchenden Merkmale.

1. Regelungswirkung Die Legaldefinition des § 35 S. 1 VwVfG verlangt eine Maßnahme der Behörde, die eine Regelung bezweckt und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Es fallen die Begriffe „Regelung“ und „Rechtswirkung“, zwischen denen zumindest begrifflich nicht unterschieden82 wird. Nach Lässig83 ist eine Regelung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG in der von Wolff-Bachof an Präzision bisher unübertroffenen Formulierung eine „einseitig angeordnete, verbindliche, rechtsfolgenbegründende, hoheitliche Ordnung eines Lebenssachverhaltes, also eine Anordnung, die feststellend oder gestaltend bestimmt, was für den Einzelnen rechtens sein soll“.

Schulte, S. 20 Fn. 20 m. w. N. Maurer (2000), § 9 Rn. 8. 79 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 54. 80 Vgl.: Wolff / Bachof / Stober, Bd. I, § 36 Rn. 8; Robbers, DÖV 1987, S. 274 f. 81 So z. B. polizeiliche Standardmaßnahmen, Auskünfte, Warnungen, Duldungen etc., vgl. dazu Robbers, DÖV 1987, S. 272 ff. 82 Vgl.: Widmann, S. 18. 83 JuS 1990, S. 459 und Fn. 3. 77 78

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

91

a) Dogmatischer Streitstand Eine einheitliche Definition der „Regelung“ besteht jedoch weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung.84 Anerkannt ist, dass die Regelungswirkung des Verwaltungsaktes gebietenden, gestaltenden oder feststellenden Charakter haben kann.85

aa) Regelungswirkung strittig Eine einheitliche Auffassung über den Begriff „Regelung“ besteht nicht. Es lassen sich zwei Strömungen feststellen, deren Existenz die Mehrdeutigkeit des Begriffes „Regelung“ hervorgerufen hat. Der Begriff „Regelung“ ist doppeldeutig.86 Die „Regelung“ kann sich einmal auf die Tätigkeit, den Erlass des Verwaltungsaktes und die im Rahmen dieser behördlichen Prüfung inbegriffene Entscheidungstätigkeit der Behörde beziehen. Auf der anderen Seite kann die „Regelung“ jedoch auch das Produkt dieser behördlichen Entscheidungstätigkeit bedeuten. Die letztere Begriffsbestimmung sieht die „Regelung“ in dem erlassenen Verwaltungsakt und dem durch den Verwaltungsakt herbeigeführten Rechtserfolg.87 (1) Rechtsfolgen begründender Regelungsbegriff In diesem Regelungsbegriff88 ist die „Regelung“ final ausgerichtet. Die Regelung umschreibt als Folge der behördlichen Willenserklärung, dass und welche Regelungswirkungen eingetreten sind.89 Sie liegt in dem „Produkt“90, in der im Rahmen des Verwaltungsverfahrens gewonnen Entscheidung, die das Setzen einer Rechtsfolge bezweckt. Der Schwerpunkt dieser Regelungswirkung liegt auf der materiellen Regelung, die durch den Erlass des Verwaltungsaktes nach außen tritt (Finalität). Nach dieser Auffassung ist der Erkenntnisprozess, der im Rahmen des Verwaltungsverfahrens stattgefunden hat, nicht für die Regelungswirkung maßgeblich. Der Begriff „Regelung“ bezeichnet den materiellen Zustand, der ein RechtsVgl.: Widmann, S. 18 f. Vgl.: Maurer (2000), § 9 Rn. 44 ff. ; Erichsen in Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 24 ff.; Bull, Rn. 44 ff.; Wolff-Bachof / Stober, Bd. II, § 46; Battis, S. 151 ff.; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 138 ff. m. w. N. 86 Maurer (2000), § 9 Rn. 7; Erichsen in Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 24. 87 Maurer (2000), § 9 Rn. 7. 88 Anhänger dieses Regelungsbegriffs sind: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 78; Maurer (2000), § 9 Rn. 7; Erichsen in: Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 24 f.; BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271; VGH Mannheim, DÖV 1982, S. 703; VGH Mannheim, DVBl. 1983, S. 466; OVG Lüneburg, BRS 34 Nr. 137. 89 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 78. 90 So Maurer (2000), § 9 Rn. 7. 84 85

92

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

verhältnis begründet, das durch die hoheitliche Maßnahme herbeigeführt worden ist.91 Die „Regelung“ liegt damit im Rechtsfolgen setzenden Ergebnis des Verfahrens und ist nicht das Verfahren92 selbst. (2) Regelung als Entscheidungstätigkeit der Behörde Die Anhänger dieses Regelungsbegriffes93 sehen die „Regelung“ in der bloßen Entscheidungstätigkeit der Behörde. Dieser Entscheidungstätigkeit wird ein „Regelungscharakter“ zugesprochen, „wenn die Behörde entweder auf der Tatbestandsseite oder auf der Rechtsfolgenseite einen Spielraum ausfüllt und dadurch eine Rechtsfolge herbeiführen bzw. aktualisieren will“.94 Die Anhänger dieses Regelungsbegriffs sehen die Regelung in der Rechtsanwendung bzw. in dem Willen der Behörde, Recht anzuwenden.95 Der „Vorgang der Rechtsanwendung durch die Behörde ist entscheidend“96 für die Regelungswirkung und nicht das Ergebnis dieser Rechtsanwendung. Dieser Regelungsbegriff beinhaltet damit das bloße Verfahren und nicht das Ergebnis des Verfahrens, das „Produkt“.

bb) Auswirkung der Begriffe auf die verschiedenen Arten der Regelungswirkung Im Folgenden wird untersucht, ob und inwieweit sich die doppelte Bedeutung der Regelungswirkung auf die verschiedenen Regelungsarten der behördlichen Maßnahmen auswirkt. (1) Befehlende, gestaltende und feststellende Regelungswirkung Die Regelungswirkung befehlender Verwaltungsakte liegt darin, dass sie dem Adressaten ein bestimmtes Tun, Dulden oder Unterlassen ge- oder verbieten.97 Um die bezweckte Rechtsfolge zu erreichen, sind die befehlenden Verwaltungsakte vollstreckungsfähig.98 Der Begriff des gestaltenden Verwaltungsaktes wird uneinSo: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 78. Vgl.: VGH Baden-Württemberg, BWVPr. 1981, S. 147, wonach die Ladung zur mündlichen Prüfung keinen Verwaltungsakt, sondern nur eine nicht anfechtbare vorbereitende Verfahrenshandlung darstellt. 93 Diese sind: Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 349 ff.; König, BayVBl. 1987, S. 262 ff.; Ehlers, DVBl. 1987, S. 972 f. 94 Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 367. 95 Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 364. 96 Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 364. 97 Maurer (2000), § 9 Rn. 44; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 139a; Löwer, JuS 1980, S. 809. 98 Maurer (2000), § 9 Rn. 44; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 139b. 91 92

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

93

heitlich verwendet.99 Die Hauptströmung100 sieht eine Regelungswirkung der gestaltenden Verwaltungsakte in der Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses. Eine Vollstreckung dieser Verwaltungsakte ist nicht möglich; doch die gestaltende Wirkung tritt mit Bekanntgabe des Verwaltungsaktes bzw. mit seiner Bestandskraft ein.101 Die Regelungswirkung eines Verwaltungsaktes kann auch feststellenden Charakter haben.102 Soweit bereits der feststellende Verwaltungsakt an sich in Zweifel gezogen wird,103 ist dem bereits hier zu entgegnen, dass der feststellende Verwaltungsakt, wie § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO zeigt, vom Gesetzgeber vorgesehen ist.104 (2) Anwendung der Regelungsbegriffe auf die drei Arten der Regelungswirkung (a) Rechtsfolgen begründender Regelungsbegriff Der Rechtsfolgen begründende Regelungsbegriff erfordert bei allen drei Regelungsarten eines Verwaltungsaktes die Setzung einer Rechtsfolge durch die behördliche Maßnahme. Unproblematisch ist die Setzung einer Rechtsfolge bei den gebietenden und gestaltenden Verwaltungsakten. Denn bei den gebietenden Verwaltungsakten liegt die Rechtsfolge eindeutig in dem Gebot oder Verbot der Verfügung. Die gestaltende Regelungswirkung zeichnet sich durch die unmittelbare Änderung einer bestehenden Rechtslage aus.105 Die Änderung der Rechtslage liegt in der Begründung, Veränderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses.106 In der unmittelbaren Veränderung der materiellen Rechtslage liegt der zwingend konstitutive107 Charakter der Regelung.108 Die „Regelung“ liegt in der rechtsbegründenSo P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 139b. Maurer (2000), § 9 Rn. 45; König, BayVBl. 1987, S. 262; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 139b. 101 Vgl.: Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 48 Rn. 7 f.; Maurer (2000), § 20 Rn. 5 ff. 102 Maurer (2000), § 9 Rn. 46; Erichsen in Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 28 m. w. N.; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 142 m. w. N. 103 So z. B. Hoffmann-Becking, DÖV 1972, S. 198. 104 Erichsen in Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 28. 105 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 139 b. 106 Maurer (2000), § 9 Rn. 44. 107 Zum konstitutiv-feststellenden Verwaltungsakt vgl. Urteil des VG Weimar vom 10. Oktober 1994 – Az.: 8K 10 / 94 –, die Feststellung, es sei bereits kraft Gesetzes ein Eigenjagdbezirk gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 BJG entstanden, in: RdL 47 (1995), S. 124 f. m. w. N., sowie Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 1. Dezember 1982 – Az.: 5 S 2069 / 82 –, in: DVBl. 1983, S. 466. Zur erforderlichen Feststellungsbefugnis vgl.: BVerwGE 72, S. 265 ff., S. 266 f.; BVerwG DVBl. 1992, S. 1295; OVG Münster, NVwZ 1989, S. 1082; VG Berlin, NVwZ 1997, S. 1032 ff., S. 1033. 108 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 26 und 139 b. 99

100

94

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

den Wirkung der behördlichen Entscheidung und nicht in dem dieser Entscheidung vorausgehenden Verfahren, das der Entscheidungsfindung dient. Die feststellende Regelungswirkung liegt nach dem Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriff in der verbindlichen Feststellung eines bestimmten Verwaltungsrechtsverhältnisses.109 Den Zweck des feststellenden Verwaltungsaktes hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 16. Januar 2003 eindeutig formuliert: „Zweck eines feststellenden Verwaltungsakts ist es gerade, den Eintritt normativ geregelter Rechtsfolgen verbindlich festzustellen.“110 Die Besonderheit des feststellenden Verwaltungsaktes liegt darin, dass eine bestimmte Rechtslage, die sich aus der Rechtsfolge einer Norm ergibt, als auf einen konkreten Fall geltend festgestellt wird. Die Feststellung erfolgt hierbei durch die verbindliche Feststellung eines Anspruches oder einer rechtlich erheblichen Eigenschaft einer Person111 (insbesondere eines Status)112, einer Sache oder eines Sachverhaltes113 in Anwendung des geltenden objektiven Rechts.114 Damit besagt der feststellende Verwaltungsakt, was de lege lata für einen bestimmten Sachverhalt gilt, jedoch erschöpft sich der Inhalt des feststellenden Verwaltungsaktes nicht in der Wiederholung der bereits bestehenden rechtlichen Regelung. Vielmehr stellt der Verwaltungsakt die Rechtslage in Bezug auf den zu entscheidenden Einzelfall verbindlich fest.115 Bei dem feststellenden Verwaltungsakt sind deshalb weder ein Befehl an den Adressaten des Verwaltungsaktes noch die Gestaltung eines Rechtsverhältnisses erforderlich, weil bereits durch die einschlägige Norm eine vorgegebene Rechtslage besteht, die auf den Sachverhalt unmittelbar einwirkt. Die bereits bestehende Rechtslage kann sich nicht selbst auf den einzelnen Sachverhalt hin vollziehen und bedarf zu dieser Anwendung im Einzelfall eines Verwaltungsaktes. Deshalb begründet der feststellende Verwaltungsakt kein Handlungsverbot oder -gebot, sondern bildet gegebenenfalls die Rechtsgrundlage für die Auferlegung von Ge- oder Verboten oder die Gewährung von Leistungen durch andere VerwalErichsen in: Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 28. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 111 Vgl.: Feststellung des Versorgungsamts, dass ein Behinderter wegen seines Leidens an öffentlichen Veranstaltungen nicht teilnehmen kann, als gesundheitliches Merkmal i. S. d. § 3 Abs. 4 SchwbG. 112 BVerwGE 41, S. 277 ff., S. 279: Feststellung der deutschen Staatsangehörigkeit als feststellender Verwaltungsakt; BVerwGE 66, S. 315 ff., S. 318: Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft als feststellender Verwaltungsakt; BVerwGE 79, S. 291 ff., S. 293: Bescheinigung über Aufenthaltsgestattung als feststellender Verwaltungsakt. 113 BVerwGE 57, S. 159 ff., S. 162: Feststellung der Unbedenklichkeitsbescheinigung nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz als feststellender Verwaltungsakt. BVerwGE, Urteil vom 25. April 1979 – Az.: 8 C 52.77 –: Die Ausmusterung wegen Wehrdienstunfähigkeit als feststellender Verwaltungsakt. 114 Zuletzt: Fischer, S. 70 m. w. N. 115 Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 142 m. w. N. 109 110

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

95

tungsakte.116 Die Rechtsprechung bejaht eine „Regelung“ feststellender Maßnahmen, soweit die Feststellung konstitutiven Charakter hat.117 Konstitutiv bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die rechtliche Eigenschaft erst durch ihre Feststellung als solche (rechtliche Eigenschaft) begründet wird.118 Zu unterscheiden sind konstitutive Feststellungen von rein deklaratorischen Feststellungen.119 Deklaratorische Feststellungen dienen lediglich der Publikmachung von Regelungen, die bereits gesetzlich bestehen. Daher haben deklaratorische Feststellungen keinen eigenen Regelungsgehalt. Sie geben nur „nachrichtlich“ bekannt, was bereits kraft Gesetzes für einen konkreten Sachverhalt gilt.120 Deklaratorische Feststellungen bestätigen nur die an sich schon bestehende Gesetzeslage. Bei deklaratorischen Feststellungen ist es nicht die deklaratorische Feststellung selbst, die eine Rechtsfolge anordnet, sondern die Rechtsfolge wird allein aus dem Gesetz abgeleitet.121 Exemplarisch soll die Regelungswirkung feststellender Verwaltungsakte an der Unterscheidung bei Eintragungen von Kulturdenkmälern in Denkmallisten sowie der Rechtsnatur von Verkehrszentralregistereintragungen vorgestellt werden: In den Fällen, in denen die Unterschutzstellung eines Objektes als Kulturgut kraft Gesetzes erfolgt, bedarf es zur Begründung der Denkmaleigenschaften und ihrer Rechtsfolgen keiner konstitutiven Behördenentscheidung. Bereits die Terminologie dieser Vorschriften spricht gegen eine Rechtsfolgen begründende Wirkung der Eintragung. Beispielsweise normiert Art. 2 Abs. 1 BayDSchG, dass die Bau- und Bodendenkmäler „nachrichtlich“ in ein Verzeichnis (Denkmalliste) aufgenommen werden sollen. Klarheit hinsichtlich der Regelungswirkung herrscht dagegen in Fällen, in denen die Unterschutzstellung eines Kulturdenkmals kraft konstitutiver Eintragung in eine Denkmalliste erfolgt. Denn erst mit der Eintragung werden die Denkmaleigenschaft und ihre Rechtfolgen begründet.122 Eine fassbare Dogmatik hinsichtlich der Anforderungen an die feststellende Regelungswirkung ist in dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 20. Mai 116 Vgl.: Hennecke in: Knack, § 35 Rn. 90; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 142. 117 Z. B. BVerwGE 92, S. 197 ff., S. 197; auf den konstitutiven Charakter der Feststellung stützt sich insbesondere das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Januar 2003 – 7 C 31.02 –: DÖV 2003, S. 462 ff., um die Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als feststellenden Verwaltungsakt zu klassifizieren, vgl. dazu die spätere Diskussion im 2. Kapitel D. II. 1. a) aa) und 2. Kapitel D. II. 1. c) aa). 118 Ossenbühl, DÖV 1967, S. 247. 119 Zu deklaratorischen Feststellungen vgl.: Fischer, S. 69 ff. m. w. N. 120 Hierbei ist jedoch bereits jetzt festzuhalten, dass der feststellende Verwaltungsakt nur der sein kann, der eine konstitutive Wirkung entfaltet. Die „deklaratorische Feststellung“ ist mangels Rechtsfolgensetzung keine Regelung und daher auch kein Verwaltungsakt. Insoweit ist die Unterscheidung der „deklaratorischen“ von der „konstitutiven“ Feststellung irreführend, weil ein Verwaltungsakt mit einem Realakt verglichen wird. 121 Fischer, S. 71. 122 VGH Mannheim, DVBl. 1983, S. 466; OVG Lüneburg BRS 34, Nr. 137.

96

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

1987123 erkennbar, das die Frage nach der Regelungswirkung der Eintragung in das Verkehrszentralregister zum Gegenstand hatte. In diesem Urteil vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, dass eine „Regelung“ im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG dann anzunehmen ist, „wenn die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d. h. wenn Rechte des Betroffenen unmittelbar begründet, geändert, aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden“.124 Diese Regelungswirkung fehle, wenn die Behörde lediglich „eine Tatsachengrundlage zur Vorbereitung neuerlicher Entscheidungen“ durch eine Behörde schaffe.125 Auch ein Verwaltungshandeln, das eine „bewertende Entscheidung“ der Behörde darstelle, sei als einer Maßnahme vorausgehende Prüfung zu werten, die noch nichts über ihre Einordnung als Handlungsform aussage.126 Die Erfassung und Eintragung von Entscheidungen im Verkehrszentralregister nach § 13 StVZO ist nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts daher kein Verwaltungsakt.127 Der Eintragung fehle auch deshalb die Verwaltungsakteigenschaft, weil die Eintragung keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen erzeuge.128 Eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen fehle, wenn eine Verwaltungstätigkeit nicht darauf gerichtet ist, in die individuelle Rechtssphäre der Bürgers einzugreifen.129 Die Rechtsfolgen ergeben sich erst aus Entscheidungen, die weitere Stellen (des § 30 Abs. 2 S. 1 StVG), wenn auch gestützt auf das Ergebnis des Registereintrags, in eigener Verantwortung treffen.130 Ob es sich im Einzelfall um eine konstitutive oder deklaratorische Feststellung handelt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Für eine konstitutive, also Rechtsfolgen begründende Feststellung spricht ein Normtext, dessen Rechtsfolge auf einen konkreten Sachverhalt hin ausgefüllt werden muss. Es bedarf in diesen Fällen einer rechtsverbindlichen Feststellung, dass die Rechtsfolge der Norm für einen konkreten Sachverhalt gilt. Es bedarf einer Umsetzung der sich aus der Rechtsnorm ergebenden Rechtsfolge auf einen Sachverhalt, weil die Norm ihre Rechtsfolge auf den konkreten Sachverhalt noch nicht entfaltet. Dieses bewirkt erst die konstitutive Feststellung in Form des feststellenden Verwaltungsaktes. Für eine rein deklaratorische Feststellung spricht es, wenn im Gesetz bereits alle Voraussetzungen genannt sind, für die die Rechtsfolge der Norm Geltung hat. Das Gesetz regelt in diesem Fall detailliert die Rechtsfolgen seiner Norm auf einen konkreten Sachverhalt. Die deklaratorische Feststellung informiert folglich über eine kraft Gesetztes 123 124 125 126 127 128 129 130

BVerwGE 77, S. 268 ff. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271 m. w. N. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271. Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 270. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 272. Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 274. Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 272.

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

97

bereits bestehende konkrete Rechtslage und wiederholt lediglich, was bereits kraft Gesetzes gilt, ohne selbst eine neue Regelung zu treffen. (b) Regelung als Entscheidungstätigkeit der Behörde Die Auffassungen, die eine Regelungswirkung allein in der Entscheidungstätigkeit der Behörde sehen, machen die Regelungswirkung der drei Regelungsarten (gebietend, gestaltend und feststellend) von der Voraussetzung abhängig, „ob der Behörde bei der Rechtsanwendung ein Deutungs- und Konkretisierungsspielraum verbleibt“.131 Die Regelungswirkung wird daher von der Normstruktur132 abhängig gemacht: Bei Normen, die der Behörde einen Beurteilungsspielraum einräumen, und bei Normen mit unbestimmten Rechtsbegriffen sei ein Regelungscharakter stets zu bejahen, da die Behörde wegen des ihr eingeräumten Handlungsspielraums die Rechtslage durch ihre Erklärung erstmals konstitutiv begründe.133 Normen, die der Behörde auf der Tatbestandseite überhaupt keinen Spielraum belassen, „bouche de la loi“, sprechen die Anhänger dieses Regelungsbegriffes ebenfalls einen Handlungsspielraum der Behörde zu. Die Bewertung durch den Rechtsanwender (Handlungsspielraum der Behörde) liege in der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen dieser Normen. In der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzung einer Norm liege134 der für eine Regelungswirkung notwendige Anwendungsspielraum der Behörde. Anhand dieser Interpretation kommen die Anhänger dieser Regelungswirkung bei gebietenden und gestaltenden Verwaltungsakten zu dem selben Ergebnis wie die Anhänger des Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriffes und bejahen eine Regelungswirkung aufgrund des allen Normen inhärenten Anwendungsspielraumes. Zu einem anderen Ergebnis kommen sie hinsichtlich der Regelungswirkung bei feststellenden Verwaltungsakten: Aufgrund des Zusammenhangs eines Handlungsspielraumes der Behörde und der daraus folgenden Regelungswirkung kommen die Anhänger, die in der „Regelung“ die Entscheidungstätigkeit der Behörde sehen, bei der Frage nach einer feststellenden Regelungswirkung eines Verwaltungsaktes zu dem Ergebnis, dass auch die deklaratorische Feststellung eine Regelung darstelle. Zur Begründung führen sie an, dass bei der Feststellung ein von der Behörde ausgeübter Anwendungsspielraum der Feststellung vorausgehe.135 Nach dieser Ansicht haben behördliche Maßnahmen eine feststellende Regelung unabhängig davon, ob durch diese Feststellung eine Rechtslage konstitutiv oder deklaratorisch festgelegt wird.136 Da diese Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 364. Zur Normstruktur von Normen mit normauslösenden Bekanntgaben im Allgemeinen siehe 1. Kapitel B. 133 Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 364 f. 134 Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 362 f.; König, BayVBl. 1987, S. 264. 135 Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 362 f. 136 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 26, 78. 131 132

7 Korte

98

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Sichtweise zu einem extensiven Vorliegen an Regelungswirkungen durch Maßnahmen der Verwaltung führt, engen die Anhänger, die in der „Regelung“ die Entscheidungstätigkeit der Behörde sehen, diesen Begriff durch das Merkmal „Außenwirkung“ wieder ein, indem sie rein deklaratorischen Regelungen keine Außenwirkung zusprechen.137

cc) Bewertung der verschiedenen Positionen Zur Begründung des Regelungsbegriffs führen Appel / Melchinger138 an, dass der Rechtsfolgen begründende Regelungsbegriff in mancher Hinsicht zu kurz greife. Er sei zu sehr auf die Rechtsfolgenseite fixiert. Zwar eigne er sich gut zur Abgrenzung von „regelnden Verwaltungsmaßnahmen zu bloßen Realakten“, er werde jedoch all den Fällen nicht gerecht, in denen sich die Rechtsfolge bereits aus den einschlägigen Rechtsvorschriften ergebe. Regelmäßig liege der Schwerpunkt der behördlichen Regelungstätigkeit nicht auf der Bestimmung und Auswahl der richtigen Rechtsfolge, und damit nicht auf der Rechtsfolgenseite, sondern in der Deutung und Konkretisierung der Tatbestandsseite der Norm als Voraussetzung für die Beantwortung der Frage, ob eine in der Norm bereits vorgegebene Rechtsfolge eingetreten sei, einzutreten habe oder eintreten könne. Bei den Fallgestaltungen des feststellenden Verwaltungsaktes setze die Behörde die Rechtsfolge nicht selbst, vielmehr schaffe sie durch verbindliche Auslegung der Norm die Voraussetzung dafür, dass die bereits in der Norm bezeichnete Rechtsfolge eintreten könne. Die Regelung liege darin, dass die Behörde bezogen auf den konkreten Sachverhalt sage, ob und ggf. wie die in der Norm bereits angeordnete bzw. gesetzte Rechtsfolge im vorliegenden Fall aktualisiert werden solle (Aktualisierungsfunktion).139 In diese Richtung weist auch die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das in seinem Urteil vom 16. Januar 2003 in einer Aktualisierung eines Pflichtenverhältnisses bzw. in dem die gesetzlichen Pflichten aktualisierenden Signal eine Regelung sieht.140 Bull141 stellt dagegen zutreffend fest: „Jeder Verwaltungshandlung geht eine interne Willensbildung der Behörde darüber voraus, ob und wie die jeweilige Angelegenheit entschieden werden soll [ . . . ]. Die interne Entscheidung ist aber selbst noch nicht der Verwaltungsakt; sie ist in aller Regel nicht mit Rechtsbehelfen angreifbar. Vielmehr kann nur das, was nach außen hin erklärt wird, überhaupt Verwaltungsakt sein, und nur dieses externe „Produkt“ der Verwaltung ist darauf zu 137 138 139 140 141

Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 368. In: VerwArch 84 (1993), S. 366. Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 367. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. In: § 10 Rn. 526.

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

99

prüfen, ob es eine Regelung (also eine auf Rechtswirkung gerichtete Maßnahme) darstellt.“ Erichsen142 führt insbesondere zu der Regelungswirkung des feststellenden Verwaltungsaktes an, dass „die Anwendung des Rechtssatzes auf einen konkreten Sachverhalt kein mechanischer Prozess ist, bei dem der Rechtsanwender „en quelque façon nul“ ist. Hier erfolgt vielmehr ein – nunmehr auch verfahrensrechtlich geordneter – Nachvollzug einer normativen Interessensabwägung erfolgt, die in der Regel allgemein, das heißt generell und abstrakt formuliert und damit mit einem gewissen Maß an Offenheit und Unbestimmtheit verbunden ist“.143 Zu den normativen Problemen der Rechtsanwendung kommt die im Rahmen der Sachverhaltsermittlung notwendige Tatsachenfeststellung. 144 Das Recht gilt nach Maßgabe der Entscheidung, die in dem für seine Anwendung vorgeschriebenen Verfahren von den dazu Berufenen getroffen wird.145 Ist eine Maßnahme darauf gerichtet, die im Verhältnis zwischen Staat und Bürger bestehenden Unsicherheiten zu beseitigen, indem sie die generelle und abstrakte Regelung des Gesetzes verbindlich konkretisiert und / oder individualisiert, so legt die Verwaltung fest, was im Einzelfall rechtens sein soll, und trifft damit eine Regelung.146 Die Regelung beim feststellenden Verwaltungsakt liegt in der Feststellung dessen, was im Einzelfall rechtens sein soll.147 Die Feststellung bezieht sich somit nicht auf Tatsachen oder auf einen sich aus mehreren Tatsachen ergebenden Sachverhalt, sondern auf ein Rechtsverhältnis.148 Deklaratorische Feststellungen haben damit grundsätzlich keine Regelungswirkung,149 da sie neben dem im Gesetz schon formulierten Regelungsgehalt grundsätzlich keinen eigenen Regelungsgehalt haben.150 Diese mangelnde Regelungswirkung kommt z. B. in den Fällen der rein deklaratorischen Eintragung von Kulturgütern in Denkmallisten zum Ausdruck, in denen das Denkmalschutzgesetz individuelle Kulturgüter selbst unter Denkmalschutz stellt. Die Feststellung der Denkmaleigenschaft, die durch die Eintragung in die Denkmallisten erfolgt, ist in diesen Fällen nicht rechtsbegründend, da das Gesetz selbst die Denkmalschutzeigenschaft regelt, so Art. 2 Abs. 1 des BayDSchG. BeIn: Erichsen in: Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 28. Erichsen in: Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 28. 144 Ebenda. 145 Vgl.: Erichsen in: Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 28 m. w. N. 146 Ebenda. 147 Vgl.: BVerwGE 58, 37 ff. (38 f.). 148 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 142. 149 BVerwGE 92, S. 197 ff., S. 197 f. 150 Einige Autoren bejahen in den Sonderfällen der deklaratorischen Feststellung den Regelungscharakter, wenn sich in dieser Feststellung ein eigenes Regelungsmoment finde, das über den im Gesetz schon formulierten Regelungsgehalt hinausgeht; siehe dazu: Fischer, S. 70 f. m. w. N. 142 143

7*

100

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

reits nach dem Wortlaut der Norm handelt es sich in diesen Fällen um eine „nachrichtliche“ Aufnahme des Objektes in eine Denkmalliste. Demzufolge wird die Aufnahme in die Liste mangels einer regelnden Wirkung als bloße „behördliche Wissenserklärung“ eingestuft.151 Soweit Lässig entgegen hält, dass dem Wortlaut der Norm lediglich indizielle Wirkung zukomme, ist dem entgegen zu halten, dass die Interpretation des Wortlauts das vorrangige Auslegungskriterium bei der Auslegung von Gesetzen ist. Das Kriterium des Handlungs- und Entscheidungsspielraums kann für die Bestimmung der Regelungswirkung auch deswegen nicht ausschlaggebend sein, weil die Verwaltung sowohl bei gebundenen Entscheidungen als auch bei Ermessensentscheidungen, wenn das Ermessen auf Null geschrumpft ist, in ihrer Entscheidung gebunden ist. Ohne den Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriffs gelingt auch keine Abgrenzung der Verwaltungsakte zu Realakten. Denn dem Realakt kann ebenfalls ein durch eine Norm ermöglichter Handlungsspielraum der Behörde vorausgehen. Ein Handlungsspielraum der Behörde ist zudem nicht immer von einer Norm abhängig. Soweit Appel / Melchinger152 und jüngst auch das Bundesverwaltungsgericht153 die der Regelung innewohnende Aktualisierungsfunktion darin sehen, dass die Behörde bezogen auf den konkreten Sachverhalt sage, ob und ggf. wie die in der Norm bereits angeordnete bzw. gesetzte Rechtsfolge im vorliegenden Fall aktualisiert werden solle, werden deklaratorisch feststellende Regelungen davon nicht erfasst. Ein „Entscheidungsspielraum“, der sich in der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen erschöpft, kann für die Einordnung der behördlichen Maßnahme hinsichtlich ihrer Regelungswirkung nicht ausschlaggebend sein. Denn in den rein deklaratorischen Feststellungen liegt keine Aktualisierung einer in der Norm bereits angeordneten bzw. gesetzten Rechtsfolge, da für die Rechtsfolgebegründung regelmäßig weitere Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen. In diesen Fällen wird nicht die anordnende oder gesetzte Rechtsfolge aktualisiert, sondern lediglich Teile der Norm. Es werden lediglich einzelne Tatbestandsmerkmale einer Norm festgestellt. Darin kann aber keine unmittelbare Regelungswirkung gesehen werden. Die Reduzierung der Regelungswirkung auf den Entscheidungsprozess greift auch hinsichtlich des Zwecks des Verwaltungsaktes zu kurz.154 Durch den Verwaltungsakt wird die gesetzliche Regelung mit Bindungswirkung für den Einzelfall 151 Vgl. Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 3. April 1982 – Az.: 5 S 2334 / 81 – in: DÖV 1982, S. 703 f.: die Schutzwürdigkeit eines Kulturdenkmals i. S. d. § 2 DSchG ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz, so dass es zu der Schutzwürdigkeit keiner konstitutiven Behördenentscheidung bedürfe. Denn nicht jede Äußerung einer Behörde über eine Rechtslage könne als eine Feststellung mit Regelungswirkung und damit als Verwaltungsakt qualifiziert werden. 152 Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 353, 367. 153 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 154 Vgl.: VGH Baden-Württemberg, BWVPr. 1981, S. 147 und 2. Kapitel C. II. 1. a) bb) (2).

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

101

umgesetzt, individualisiert und klargestellt.155 Diese Individualisierungs- und Klarstellungsfunktion156 kommt in dem Tenor des Verwaltungsaktes zum Ausdruck und entfaltet mit der Bestandskraft oder der Unanfechtbarkeit der behördlichen Entscheidung Tatbestandswirkung. Lediglich diese Tatbestandswirkung des Tenors des Verwaltungsaktes bindet den Adressaten: er ist eben an die im Tenor getroffene Regelung und nicht das Entscheidungsverfahren gebunden. Damit liegt die Regelung im Tenor, der das Produkt des Entscheidungsfindungsprozesses darstellt. Eine Ausweitung des Regelungsbegriffs ist auch aus verfassungsmäßigen Gründen zum Zwecke des Rechtsschutzes nicht notwendig.157 Effektiver Rechtsschutz ist auch gegen behördliche Maßnahmen möglich, die keinen Verwaltungsakt darstellen. Insoweit der Regelungsbegriff des Verwaltungsakts in der Vergangenheit sehr ausgedehnt worden ist, ist dabei zu berücksichtigen, dass dies vor dem Hintergrund des Rechtsschutzes erfolgt ist. Voraussetzung für einen verwaltungsgerichtlichen Schutz war lange Zeit das Vorliegen eines Verwaltungsaktes. Dies ist nicht mehr notwendig, da § 40 Abs. 1 VwGO den Verwaltungsrechtsweg nicht mehr an das Vorliegen eines Verwaltungsaktes koppelt, sondern ihn in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art gewährt. Die VwGO bietet auch bei Realakten genügenden Rechtsschutz. Art. 19 Abs. 4 GG und die verwaltungsgerichtliche Generalklausel des § 40 Abs. 1 VwGO machen die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz gegen hoheitliche Maßnahmen zu suchen, nicht von der Rechtsnatur der angegriffenen Maßnahme und damit nicht von der zur Verfügung stehenden Klageart, sondern allein davon abhängig, ob sich der Betroffene auf die Verletzung eigener Rechtspositionen berufen kann.

b) Maßgebliche Regelungsdefinition Für die weitere Untersuchung ergibt sich damit folgender Regelungsbegriff. Eine Regelung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG ist eine „einseitig angeordnete, verbindliche, rechtsfolgenbegründende, hoheitliche Ordnung eines Lebenssachverhaltes, also eine Anordnung, die feststellend oder gestaltend bestimmt, was für den Einzelnen rechtens sein soll“.158 Maßgebliches Kriterium für die Regelungswirkung, sowohl bei ge- bzw. verbietenden, gestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten ist, dass die Regelung die unmittelbare Veränderung einer Rechtsstellung bewirkt.159 BVerwG, NVwZ 1988, S. 941. Zur Funktion des Verwaltungsaktes vgl.: Löwer, JuS 1980, S. 805 f. 157 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 274 f. 158 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 45 Rn. 43; auf diese von Wolff / Bachof / Stober verwendete Definition verweist auch das BVerwG – und schließt sich damit dieser Definition auch an – in: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271. 159 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 272 f. 155 156

102

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

2. Außenwirkung Der behördlichen Maßnahme kommt Außenwirkung zu, wenn sie ein Rechtssubjekt als Träger eigener subjektiver Rechte betrifft, sog. subjektivrechtliche Relevanz.160 Unter die Kategorie der „Außenwirkung“ fallen damit keine bloß verwaltungsinternen Maßnahmen.161 Die Bedeutung und der Zweck des Merkmals „Außenwirkung“ ergeben sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte. Das Merkmal der Außenwirkung wurde in den Verwaltungsaktbegriff aufgenommen, als rechtliche Beziehungen auch im Innenbereich des Staates anerkannt wurden, um so bestimmte interpersonale Maßnahmen wie Weisungen und Verwaltungsvorschriften aus der Kategorie zu eliminieren, denen in der Regel keine subjektivrechtliche Relevanz zukommt.162 Keine Außenwirkung haben deshalb Weisungen innerhalb eines administrativen Instanzenzuges,163 da diese nur verwaltungsintern erfolgen und keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfalten. Erst die aufgrund dieser Weisung ergehende Entscheidung kann einen Verwaltungsakt darstellen. Ebenfalls keinen Verwaltungsakt, mangels einer auf Außenwirkung gerichteten Regelung, stellen staatliche Maßnahmen dar, die lediglich der Vorbereitung anderer im Außenverhältnis relevanter Maßnahmen dienen.164 Ein Beispiel für einen solchen Vorbereitungsakt stellt die Bestimmung der Planung und Linienführung der Bundesfernstraßen nach § 16 FStrG, dar, die nach Ansicht des BVerwG165 lediglich eine verwaltungsinterne Maßnahme ist. Für die Frage, ob eine behördliche Maßnahme Außenwirkung entfaltet, ist bereits nach dem Wortlaut des § 35 S. 1 VwVfG entscheidend, ob die Maßnahme auf Außenwirkung „gerichtet“ ist.166 Für diese Gerichtetheit ist es erforderlich, dass die behördliche Maßnahme nach ihrem objektiven Sinngehalt bestimmt ist, eine Außenwirkung zu entfalten. Unmittelbare Rechtswirkung nach außen entfaltet eine Maßnahme, wenn sie unabhängig von ihrer tatsächlichen Auswirkung ihrem objektiven Sinngehalt nach dazu bestimmt ist.167 Die AußenwirZum Begriff vgl.: Schenke (2002), Rn. 212. Maurer (2000), § 9 Rn. 26. 162 Vgl.: Schenke (2002), Rn. 212. 163 Ein anschauliches Beispiel hierfür bietet der sog. Baustoff-Fall des Bad-Württ. VGH (DRZ 1950, S. 500 ff.): Hier hatte das Innenministerium als oberste Bauaufsichtsbehörde alle für die Erteilung von Baugenehmigungen zuständigen unteren Baubehörden angewiesen, Bauvorhaben, die mit einem bestimmten Baustoff hergestellt werden sollten, wegen dessen vermeintlicher Feuergefährlichkeit nicht zu genehmigen. Da sich die Weisung herumsprach, konnten die Baustoffproduzenten diesen Baustoff nicht mehr verkaufen. Obwohl sich die Weisung nur an die unteren Behörden richtete, stellte sie einen faktischen (mittelbaren) Grundrechtseingriff in das durch Art. 14 GG geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Betrieb dar. Da diese rechtliche Außenwirkung sich jedoch als ein „ungewollter“ Nebeneffekt der Weisung ergab, lag kein Verwaltungsakt vor. 164 Vgl.: Schenke (2002), Rn. 233. 165 E 48, 56 ff. (60); 62, 342 ff. (345). 166 Maurer (2000), § 9 Rn. 26 m. w. N. 160 161

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

103

kung ist folglich keine bloße tatsächliche Folge der Maßnahme, sondern deren Zweckbestimmung.168

3. Einzelfall a) Funktion des Merkmals Einzelfall: Abgrenzung zur Rechtsnorm Die Einzelfallregelung im Sinne von § 35 S. 1 VwVfG bestimmt sich durch ihren konkret-individuellen Regelungsgehalt, d. h. die Regelung muss einen konkreten Sachverhalt betreffen und sich an eine bestimmte Person richten. Die Einzelfallregelung ist ein Begriffsmerkmal des Verwaltungsaktes, das der Abgrenzung zur Rechtsnorm dient, welche eben eine unbestimmte Anzahl von Fällen und eine unbestimmte Anzahl von Personen umfasst und daher abstrakt-generell ist.169

b) Ausdehnung des Begriffs des Einzelfalls durch die Allgemeinverfügung § 35 S. 2 VwVfG weitet den Begriff Einzelfall aus: Zwar stellt die Allgemeinverfügung einen Unterfall des § 35 S. 1 VwVfG dar.170 Besonderheiten der Allgemeinverfügung bestehen aber in den einzelnen Fallgruppen und insbesondere darin, dass sie den individuellen Charakter der Regelung und die Geltungsdauer der Regelung stark ausdehnen, sowie auch generell-konkrete Regelungen umfassen können. Das hat zur Folge, dass sie teilweise schwer von abstrakt-generellen Regelungen abgegrenzt werden können.171 Erschwerte Abgrenzungsprobleme zwischen Allgemeinverfügung und Rechtsnorm können sich besonders dann ergeben, wenn die Allgemeinverfügung nach § 41 Abs. 3 S. 2 VwVfG öffentlich bekannt gemacht wird, weil die Regelung nur dann in Zukunft auch Personen betreffen kann, die bei ihrem Erlass hiervon noch nicht betroffen waren.172

c) Fallgruppen Innerhalb der Allgemeinverfügung werden drei Fallgruppen unterschieden: Nach § 35 S. 2, 1. Alt. VwVfG ist eine Allgemeinverfügung ein Verwaltungsakt, VGH Mannheim, NVwZ-RR 1999, S. 636 f., S. 637. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 85. 169 Mutius, S. 167 ff.; Maurer (2000), § 9 Rn. 14; Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 69. 170 Vgl.: VG Berlin, NVwZ 1997, S. 1032 ff., S. 1033 m. w. N. 171 Erichsen in: Erichsen / Ehlers, § 12 Rn. 47 ff.; instruktiv: Obermayer, NJW 1980, S. 2386 ff.; Lübbe, BayVBl. 1995, S. 97 ff. 172 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 209. 167 168

104

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder nach § 35 S. 2, 2. Alt. VwVfG die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder gemäß § 35 S. 2, 3. Alt. VwVfG ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft. Die Definitionen der einzelnen Merkmale der genannten Modifikationen sind teilweise umstritten,173 so dass eine klare Definition notwendig ist, um eine Abgrenzung zur abstrakt-generellen Regelungswirkung der Rechtsverordnung vornehmen zu können. Untersucht werden im Folgenden nur die zur rechtlichen Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe relevanten Modifikationen der Allgemeinverfügung: die adressatenbezogene Allgemeinverfügung und die sachbezogene Allgemeinverfügung. Die Benutzungsregelung des § 35 S. 2, 3. Alt. VwVfG wird wegen der hier nicht einschlägigen Fallgruppen174 nicht untersucht werden.

aa) Probleme der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung, § 35 S. 2, 1. Alt. VwVfG Die adressatenbezogene Allgemeinverfügung ist nach § 35 S. 2, 1. Alt. VwVfG ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Bei dieser Alternative herrscht Unstimmigkeit darüber, welche Kriterien für die rechtliche Qualifizierung der Einzelfallregelung maßgeblich sein sollen.175 Fraglich ist in diesen Fällen, welches Kriterium für die Qualifizierung der Einzelfallregelung notwendig ist. Als Kriterien können die Individualität des Adressaten oder die Konkretheit der Regelung dienen.176 Diese unterschiedliche Gewichtung lässt sich auch bei der Rechtsprechung feststellen. Die Rechtsprechung ist hinsichtlich der Anforderungen an die adressatenbezogene Allgemeinverfügung uneinheitlich.177 Teilweise unterstellt die Rechtsprechung das Vorliegen einer adressatenbezogenen Allgemeinverfügung, ohne diese Entscheidung zu begründen. Teilweise setzt sich die Rechtsprechung zwar mit den Anforderungen an die adressatenbezogene Allgemeinverfügung auseinander. In diesen Fällen wird jedoch eine klare Unterscheidung der Merkmale der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung nicht getroffen. Es werden die Tatbestandsmerkmale „nach allgemeinen Merkmalen bestimmter oder bestimmbarer Personenkreise“ und „Einzelfall“ vermengt und uneinheitlich gewichtet.178

Vgl.: Lübbe, BayVBl. 1995, S. 100, die von einer „Unklarheit“ spricht. Einschlägige Beispiele bilden Regelungen über die Benutzung von Anstalten oder sonstigen Einrichtungen, so z. B. die Benutzung städtischer Badeeinrichtungen, Bibliotheken und Museen. 175 Eingehend dazu: Mutius, S. 199 ff. 176 Vgl. zu den Fällen: Maurer (2000), § 9 Rn. 17. 177 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 210 Fn. 1715 m. w. N. 178 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 210, Fn. 1715. 173 174

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

105

(1) Bestimmtheit des Adressatenkreises als Anknüpfungspunkt für das Vorliegen der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung Nach einer Ansicht179 muss der Personenkreis zum Zeitpunkt des Erlasses objektiv feststehen und ist nach dem Erlass der Allgemeinverfügung nicht mehr erweiterungsfähig. Eine andere Ansicht180 fordert für die Annahme einer adressatenbezogenen Allgemeinverfügung nicht, dass die Adressaten der Regelung zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung objektiv feststehen. Vielmehr soll es genügen, dass der Adressatenkreis zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverfügung nach allgemeinen Merkmalen und damit „gattungsmäßig“181 bestimmt ist.182 Dafür ist maßgeblich, ob der Adressatenkreis zur Zeit des Erlasses der Regelung objektiv feststeht oder nicht, ob er geschlossen oder noch offen und erweiterungsfähig ist und die Behörde die Möglichkeit hat, ihn festzustellen.183 Der letzteren Ansicht ist zu folgen, da sie die Zielsetzung des Gesetzgebers hinsichtlich der Allgemeinverfügung verfolgt: Die Zielsetzung liegt, wie Obermayer treffend formuliert hat, darin, „einen betroffenen Personenkreis dadurch zu individualisieren, dass die von der Regelung Betroffenen durch ihre Beziehung zu dem im Zeitpunkt des Erlasses bestimmten geregelten Sachverhalt gekennzeichnet sind.“184 Dafür, dass die Qualität der getroffenen Entscheidung an dem Kriterium der Bestimmtheit des Adressaten gemessen wird, spricht zudem, dass die Individualität des Adressatenkreises relativ einfach bestimmbar ist und auch der personalen Struktur des Rechts entspricht.185 (2) Die Konkretheit der rechtlichen Regelung hinsichtlich des zu regelnden Lebenssachverhalts (Einzelfall) als Anknüpfungspunkt für das Vorliegen der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung Das Kriterium „Konkretheit der Regelung“ zur Qualifizierung einer behördlichen Maßnahme entspricht dem Wortlaut des § 35 S. 1 VwVfG, wonach ein Verwaltungsakt nur vorliegt, wenn die Behörde „zur Regelung eines Einzelfalls“ tätig wird.186 Darunter fallen die sog. anlassbezogenen Entscheidungen der Behörde,187 Mutius, S. 203 f.; Kopp / Ramsauer, § 35 Rn. 64; Ehlers, DVBl. 1987, S. 973. Maurer (2000), § 9 Rn. 32; Obermayer / Fritz, § 35 Rn. 126 f.; Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Rn. 256 ff.; Battis, S. 36. 181 Maurer (2000), § 9 Rn. 32; Obermayer / Fritz, § 35 Rn. 127. 182 Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Rn. 256 ff. mit Anmerkungen zum Endivien-SalatFall des BVerwG E 12, 87 ff. 183 Maurer (2000), § 9 Rn. 16. 184 Vgl.: Obermayer / Fritz, § 35 Rn. 127. 185 Maurer (2000), § 9 Rn. 18. 186 Vgl.: VGH München, NuR 1991, S. 491 f., S. 491; VGH Baden-Württemberg, VBlBW 1987, S. 377 f. 187 Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 212 a f. 179 180

106

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

wie z. B. im Endivien-Salat-Fall188. Im Gefahrenabwehrrecht geht eine Ansicht189 sogar so weit, dass eine adressatenbezogene Allgemeinverfügung auch dann vorliegen kann, wenn sich die Regelung letztlich an jedermann wendet. Ausschlaggebendes Kriterium sei nach dieser Ansicht eine konkrete Gefahr, die den Anlass für das Tätigwerden der Verwaltung ausmacht.190 Dieses Kriterium des konkreten Anlasses ist unverzichtbar, um die Allgemeinverfügung von einer Rechtsverordnung deutlich abzugrenzen. Diese Abgrenzungsmöglichkeit dient auch als letzte Bastion vor einer unbeschränkten Ermächtigung der Verwaltung, viele Sachverhalte abstrakt-generell per Verwaltungsakt zu regeln. Nicht mehr durch öffentlich bekannt gemachte personale Allgemeinverfügung regelbar sind daher Sachverhalte, bei denen ungewiss ist, ob sich dieser Fall überhaupt und wie oft er sich ereignen wird, wenn also kein konkretes Ereignis mehr Anlass für die Regelung gibt, und deshalb der Fortbestand des Anlasses nicht Bedingung für die Rechtmäßigkeit ihres Fortbestands sein kann.191 (3) Zeitliches und räumliches Moment als zusätzliche Abgrenzungsmerkmale Die Rechtsprechung192 und die Literatur193 knüpft teilweise an das „zeitliche“ und das „räumliche“ Moment der Regelung an, um anhand dieser Merkmale die Individualität zu bestimmen. Für eine Allgemeinverfügung spricht daher, wenn die Regelung sehr kurzfristigen Charakter hat. Gegen eine Allgemeinverfügung und für eine Rechtsverordnung spricht, wenn die Regelung typischerweise auf gewisse Zeitdauer ausgerichtet ist.194 Auch das „räumliche“ Moment ist ein wichtiges Indiz bei der Abgrenzung zwischen Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung. Räumlich begrenzte Regelungen sprechen für eine Klassifizierung als Allgemeinver-

188 BVerwGE 12, S. 87 ff., S. 89 f. In diesem Fall hat die zuständige Behörde aus Anlass von zahlreichen Typhuserkrankungen, die auf den Genuss von Endiviensalat zurückgeführt wurden, ein generelles Verkaufsverbot für Endiviensalat öffentlich bekannt gemacht. Auch wenn der Kreis der Adressaten des Verkaufsverbots im Zeitpunkt des Erlasses nicht genau bestimmt war, handelte es sich hier nur um partielle und ausscheidbare Unbestimmtheiten. Der Schwerpunkt der Maßnahme – Verkaufsverbot – lag in der Bekämpfung der konkreten Gefahr eines Übergreifens der Typhusepidemie auf die noch seuchenfreien Gebiete. 189 Lübbe, BayVBl. 1995, S. 97 ff.; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 213 m. w. N. 190 Ebenda. 191 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 215. 192 OVG Lüneburg, OVGE 44, S. 365 ff.; VGH Mannheim, NVwZ 1998, S. 761; OVG Bautzen, NJW 1999, S. 2986; OVG Greifswald, NVwZ 2000, S. 945 ff., S. 946 und 948; VGH Mannheim, DÖV 2000, S. 694. 193 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 210, 212 und Rn. 217; Maurer (2000), § 9 Rn. 19; Maurer, VBlBW 1987, S. 363; Jarass, NVwZ 1987, S. 95 ff., S. 98. 194 Maurer (2000), § 9 Rn. 19; Jarass, NVwZ 1987, S. 98.

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

107

fügung, räumlich unbegrenzte Regelung sprechen für eine Klassifizierung als Rechtsverordnung.195 (4) Gemeinsame Beurteilungskriterien für eine Allgemeinverfügung und Definitionsgrundlage Die obigen Merkmale zusammenfügend, schlagen P. Stelkens / U. Stelkens196 und Maurer197 vor, die Qualität der Einzelfallregelung, die bei der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung notwendig ist, an vier Merkmalen festzumachen: Erstens die Bestimmtheit des Adressatenkreises, zweitens die Konkretheit der rechtlich Regelung hinsichtlich des zu regelnden Lebenssachverhaltes, drittens die zeitliche Begrenzung der Regelungswirkung und viertens die räumliche Begrenzung der Regelungswirkung. Anhand dieser weit gespannten Merkmale kann eine Einordnung einer behördlichen Maßnahme unter die Alternative des § 35 S. 2, 1. Var. VwVfG gelingen. Es handelt sich hierbei um gleichberechtigte Kriterien, die alle zur Abgrenzung der Allgemeinverfügung zur Rechtsnorm gleichermaßen beitragen können. Der Vorteil dieses weiten Prüfungsmaßstabs ist die klare Abgrenzungsmöglichkeit zur Rechtsverordnung. Wie bereits Maurer hervorhebt, ist die Bestimmtheit des Adressatenkreises ein entscheidendes Abgrenzungskriterium der Allgemeinverfügung von der Rechtsverordnung. Anhand der einfachen Feststellung des Adressatenkreises durch seine objektive Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit zum Zeitpunkt des Erlasses der behördlichen Maßnahme ist dieses Kriterium gut als Abgrenzungsmaßstab geeignet. Die Konkretheit der rechtlich Regelung hinsichtlich des zu regelnden Lebenssachverhaltes entspricht der Legaldefinition des § 35 S. 1 VwVfG, „Einzelfall“. Nach dieser Ansicht liegt eine Allgemeinverfügung, die keinen feststehenden Personenkreis hat bzw. an überhaupt keine individuelle Personen adressiert ist, nur vor, wenn ein konkreter Anlass für die Regelung besteht.198 Die zeitliche Begrenzung der Regelungswirkung berücksichtigt, dass lediglich Rechtsnormen eine unbegrenzte zeitliche Geltungsdauer in Anspruch nehmen können. Deshalb kann man sagen, dass eine behördliche Maßnahme um so weniger als adressatenbezogene Allgemeinverfügung qualifiziert werden kann, je länger ihr Geltungsanspruch dauert. Durch den zeitlichen Aspekt werden behördliche Maßnahmen, die auf einen unbestimmten Zeitraum gerichtet sind, nicht mehr unter die Allgemeinverfügung fallen. Der Zeitraum der Geltungsdauer der Allgemeinverfügung muss also von vornherein bestimmt oder bestimmbar sein. Die räumliche Begrenzung der Regelungswirkung dient ebenfalls der Abgrenzung zu Rechtsnormen. Behördliche Maßnahmen, die bestimmte Personen in einem abgegrenzten Gebiet betreffen, können noch als Allgemeinverfügung be195 Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 213 und 217 f.; Bull, Rn. 539 f. 196 In: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 210 ff. 197 In: VBlBW 1987, S. 363. 198 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 213.

108

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

wertet werden. Auch findet diese Ansicht Zustimmung in der Rechtsprechung,199 die teilweise an das „zeitliche“ und das „räumliche“ Moment der Regelung anknüpft, um anhand dieser Merkmale ihre Konkretheit zu bestimmen. (5) Äußere Form als Indiz für eine Allgemeinverfügung Als hilfreiches Indiz für die Einordnung als Allgemeinverfügung können Normen dienen, die die behördliche Maßnahme explizit als Allgemeinverfügung bezeichnen. Ein Beispiel dafür bietet § 6 Abs. 3 S. 6 VerpackV a. F. vom 12. Juni 1991.200 Wenn der Gesetzgeber sich der Benennung einer behördlichen Maßnahme als Allgemeinverfügung innerhalb einer Norm bedient, so ist diese Benennung ein starkes Indiz für das Vorliegen einer Allgemeinverfügung. Für den Fall, dass Zweifel daran bestehen sollten, dass materiell eine Allgemeinverfügung vorliegt, wird sich die behördliche Maßnahme an den oben genannten Merkmalen einer Allgemeinverfügung messen lassen müssen.201

bb) Die sachbezogene Allgemeinverfügung, § 35 S. 2, 2. Alt. VwVfG Die Allgemeinverfügung kann die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache regeln. Sie richtet sich also nicht an eine Person, sondern bezieht sich auf eine Sache und regelt den rechtlichen Zustand einer Sache.202 Die sachenrechtliche Regelung hat jedoch personale Auswirkungen. Die Regelung stellt einen Anknüpfungspunkt zu Rechten und Pflichten von Personen her und wendet sich somit zumindest mittelbar an Personen.203 Diese mittelbare Anknüpfung genügt als Beurteilungskriterium, um eine Abgrenzung zur Rechtsverordnung vorzunehmen.

d) Maßgebliche Kriterien für das Vorliegen eines Einzelfalls i. S. d. Allgemeinverfügung Die Prüfung, ob die normauslösende Bekanntgabe das Merkmal „Einzelfall“ im Sinne der Allgemeinverfügung erfüllt, wird anhand der erarbeiteten Beurteilungs199 OVG Lüneburg, OVGE 44, S. 365 ff.; VGH Mannheim, NVwZ 1998, S. 761; OVG Bautzen, NJW 1999, S. 2986; OVG Greifswald, NVwZ 2000, S. 945 ff., S. 946 und 948; VGH Mannheim, DÖV 2000, S. 694. 200 BGBl. I, S. 1234. 201 So im Ergebnis: Maurer, VBlBW 1987, S. 363. 202 Maurer (2000), § 9 Rn. 33. 203 Obermayer / Fritz, § 35 Rn. 131; Battis, S. 140; Maurer (2000), § 9 Rn. 33.

C. Rechtsdogmatische Schwerpunkte

109

kriterien erfolgen. Diese sind die von P.Stelkens / U.Stelkens204 vorgeschlagenen Merkmale:  Bestimmtheit des Adressatenkreises,  Konkretheit der rechtlichen Regelung hinsichtlich des zu regelnden Lebenssachverhaltes,  zeitliche Begrenzung der Regelungswirkung,  räumliche Begrenzung der Regelungswirkung.

4. Fiktiver Verwaltungsakt Mit dem sog. fiktiven Verwaltungsakt, z. T. auch „fingierter Verwaltungsakt“205 genannt, wird eine Gesetzesfiktion beschrieben. Mit Hilfe dieser Gesetzesfiktion regelt der Gesetzgeber einen Sachverhalt, der Gegenstand einer Regelung durch den Verwaltungsakt sein könnte, durch das Gesetz selbst.206 Ein Verwaltungsakt ergeht in diesen Fällen nicht.207 Die Behörde trifft weder eine Regelung, noch wird sie in anderer Weise tätig, so dass auch keine „Maßnahme einer Behörde“ im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG vorliegt.208 Die nicht durch den Verwaltungsakt ergangene Regelung tritt für den Fall, dass die Behörde binnen einer im Gesetz vorgesehenen Frist nicht tätig geworden ist, durch das Gesetz selbst ein.209 § 6 Abs. 4 BauGB bietet ein Beispiel hierfür: „Über die Genehmigung ist binnen drei Monaten zu entscheiden ( . . . ) Die Genehmigung gilt als erteilt wenn sie nicht innerhalb der Frist unter Angaben von Gründen abgelehnt wird.“ Kennzeichen dieser Gesetzesfiktion ist, dass der Behörde zunächst die Möglichkeit zum Erlass eines Verwaltungsaktes gegeben wird.210 Erst wenn die Behörde binnen der in der Norm genannten Frist nicht tätig geworden ist, tritt die Gesetzesfiktion ein. Ein fingierter oder fiktiver Verwaltungsakt liegt daher nur dann vor, wenn eine an sich gebotene Regelung durch die Behörde innerhalb einer bestimmten Frist nicht vorgenommen und dieses Unterlassen dem Erlass der Regelung durch die Behörde gleichgesetzt wird.211 Die gesetzliche Fiktionswirkung tritt unabhängig davon ein, ob die Behörde die Fiktionswirkung ihres Verhaltens kennt, In: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 212 f. So P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 52. 206 Oldiges, UTR 54 (2000), S. 46. 207 Caspar, AöR 125 (2000), S. 138 f.; Ortloff, S. 223 ff. 208 Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 52; Caspar, AöR 125 (2000), S. 138 f. 209 Oldiges, UTR 54 (2000), S. 52. 210 Caspar, AöR 125 (2000), S. 131 f. 211 BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558. 204 205

110

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

ob sie diese Fiktionswirkung billigt oder ob sie sich dieser Fiktionswirkung gezielt bedient, um auf diese Weise Arbeit zu sparen.212 Richtigerweise ist der fiktive Verwaltungsakt kein Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG. Vielmehr wird durch das Gesetz das Vorliegen eines Verwaltungsaktes sowohl im materiellen als auch im formellen Sinne fingiert,213 es ergeht jedoch kein Verwaltungsakt. Wenn Oldiges214 von einer „Fiktionswirkung des fiktiven Verwaltungsaktes“ spricht, so ist bereits die gewählte Terminologie unzutreffend. Die Fiktionswirkung wird durch das betreffende Gesetz geschaffen. Auch inhaltlich gesehen trifft diese Ansicht nicht zu, denn die Fiktionswirkung des Gesetzes „erschafft“215 erst den fiktiven Verwaltungsakt. Das gedankliche Konstrukt des fiktiven Verwaltungsaktes erschöpft sich bereits darin, dass das Gesetz eine Regelung trifft, die nicht das Bestehen eines Verwaltungsaktes sondern die Folgen eines ergangenen, bestandskräftigen Verwaltungsaktes fingiert.

D. Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe anhand der Anwendungsfälle Für die Untersuchung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgaben spielt es keine Rolle, dass die „Winter“-Smog-VO nicht mehr in Kraft sind. Zum einen ist die Berücksichtigung der nicht mehr geltenden „Winter“-Smog-VO von wissenschaftlichem Interesse, da hier eine übergreifende Einordnung der Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgaben erfolgen soll, zum anderen ist der Verordnungsgeber ermächtigt, jederzeit gleichlautende Smog-Verordnungen zu erlassen.

I. Die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe beim Smogalarm i. S. d. SmogVO der Länder 1. Regelungswirkung der Bekanntgabe, die zum Smogalarm führt? Die Frage, ob die Bekanntgabe des Smog-Alarms eine Regelungswirkung entfaltet, ist fraglich und wird in der Lehre unterschiedlich eingestuft. Hufen216 stellt Caspar, AöR 125 (2000), S. 132; Oldiges, UTR 54 (2000), S. 57. Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 52 m. w. N. 214 Oldiges, UTR 54 (2000), S. 51 f. 215 In den Worten P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 52, „erdichtet“ das Gesetz einen Verwaltungsakt. 216 In: Hufen, § 14 Rn. 27. 212 213

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

111

fest, dass die Bekanntgabe des Smog-Alarms sich „auf der Grenze zwischen Hinweis auf eine bestehende Rechtslage und Regelung“ befinde.

a) Meinungsstand aa) Für eine Regelungswirkung (1) Jarass: Ermessen des Ministers bei Bekanntgabe und Begründung von Pflichten durch Bekanntgabe Jarass217 sieht in der Bekanntgabe des Smog-Alarms eine Regelung, da die Bekanntgabe die „smogbedingten Pflichten der Anlagenbetreiber und der Verkehrsteilnehmer entstehen“ lasse. (a) Begrifflichkeit „Bekanntgabe“ Der bloße Begriff „Bekanntgabe“ spreche zwar für das Vorliegen eines Realaktes im Sinne einer Information, doch komme es hierbei nicht auf den Begriff, sondern auf den Inhalt der Handlung an. Jarass nimmt hierbei den § 26 BImSchG zum Beispiel, der ebenfalls von der „Bekanntgabe der Messstellen“ spreche, jedoch anerkannterweise218 einen Verwaltungsakt darstelle. (b) „Regelung“ durch Ermessen bei Bekanntgabe Als weiteres Argument führt Jarass an, dass die Bekanntgabe aus zwei Komponenten bestehe: einmal aus der Entscheidung des zuständigen Ministers, ob eine „austauscharme Wetterlage“ vorliege, ob also die Voraussetzungen für die rechtlichen Folgen vorliegen, die die Bekanntgabe auslösen, und als zweites die dieser Entscheidung folgende Bekanntmachung der Entscheidung, wobei Jarass auch diesbezüglich dem zuständigen Minister ein Entscheidungsermessen einräumt. Jarass tritt hierbei dem von Hansmann219 entworfenen Bild entgegen, dass die Bekanntgabe des Smog-Alarms ein „rotes Licht“ darstelle, welches aufleuchte, wenn die Messgeräte die Überschreitung der vorgegebenen Grenzwerte anzeigen. Seiner Ansicht nach bestehe kein Bekanntgabe-Automatismus, der eintritt, sobald eine „austauscharme Wetterlage“ wissenschaftlich festgestellt worden ist. Vielmehr habe der zuständige Minister eine letzte Entscheidungskompetenz darüber, ob eine „austauscharme Wetterlage“ vorliege oder nicht. Nach Jarass erfolgt die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ unter Angabe der jeweiligen Vor217 218 219

In: Jarass (1999), § 40 Rn. 13; Jarass, NUR 1984, S. 180; Jarass, NVwZ 1987, S. 96 f. Jarass, NVwZ 1987, S. 96 m. w. N. Hansmann, JuR 1986, S. 127 ff.; Hansmann in: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 28.

112

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

warnstufen, nachdem eine zweistufige Prüfung erfolgt sei: Im ersten Schritt werde die „austauscharme Wetterlage“ festgestellt. Der zweite Schritt bestehe darin, die Schadstoffmessungen zu veranlassen und die Ergebnisse zu beurteilen. Sowohl bei den meteorologischen Daten im Rahmen der Feststellung einer „austauscharmen Wetterlage“ als auch bei den Schadstoffmesswerten sei eine Bewertung unvermeidlich. Im Einzelnen führt Jarass zu der Feststellung einer „austauscharmen Wetterlage“ Folgendes aus220: Bei der Erhebung meteorologischer Daten werde ein Temperaturprofil erhoben und die Windgeschwindigkeit gemessen, zusätzlich werde eine Prognose des deutschen Wetterdienstes über das Anhalten der austauscharmen Wetterlage eingeholt. Bereits in diesem Stadium sei eine wertende Entscheidung des zuständigen Ministers dahingehend notwendig, dass der Minister klären müsse, ob ausreichender Anlass bestehe, um diese Informationen einzuholen. Zudem sei vom Minister zu entscheiden, welche Orte für das Temperaturprofil und für die Windmessungen geeignet und repräsentativ seien, wer die Messungen vornehme und welches Verfahren hierbei genutzt werde. Auch habe der Minister darüber zu urteilen, ob die Erklärung der Meteorologen ausreiche, und ob ein Fortbestehen der austauscharmen Wetterlage nicht auszuschließen sei. Bei den im zweiten Schritt erfolgenden Schadstoffmessungen müsse der Minister entscheiden, ob die angewandten Messverfahren ausreichend seien, und welche Konsequenzen das Ausfallen eines Messgerätes nach sich ziehe, ob die Messstellen richtig verteilt worden und die Messgeräte zuverlässig seien. Der zuständige Minister habe zudem ein Entscheidungsermessen für „völlig atypische Situationen“, wobei Jarass allerdings hervorhebt, dass sich diese Entscheidungsbefugnis dem Wortlaut der Smog-VO nicht entnehmen lasse. Für den Fall, dass Beschränkungen allein im Verkehrsbereich oder allein im Anlagenbereich notwendig seien, bestehe eine Sondersituation, die bei einem automatischen Aufleben der Smog-Pflichten dem Zweck der Smog-VO nicht gerecht werde. Der Minister müsse deshalb für diese Sonderfälle und insbesondere für das Smog-Ende das Recht und die Pflicht haben, die Bekanntgabe hinauszuschieben oder zu begrenzen. Als Argument für diese Korrekturmöglichkeit durch den Minister beruft sich Jarass auf den Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit.221 (c) Warnfunktion für die Bürger Als weiteres Argument für den Regelungscharakter der Bekanntgabe führt Jarass an, dass die Bekanntgabe die Funktion habe, „den Bürger klar erkennen zu lassen, wann die Pflichten für ihn wirksam werden. Eben das genügt für den Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts.“222 Jarass spricht damit dem zuständigen Minister ein Entschließungs- und Eingriffsermessen zu und zieht daraus den Schluss, dass 220 221 222

Jarass, NVwZ 1987, S. 96 f. Jarass, NVwZ 1987, S. 97; Jarass, NuR 1984, S. 180. Jarass, NVwZ 1987, S. 97.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

113

dieses Ermessen zu einem Regelungscharakter der Bekanntgabe führen müsse. Ebenso genüge die Funktion der Bekanntgabe, gegenüber dem Bürger die sich aus der Smog-VO ergebenden Pflichten auszulösen. (2) Jacobs: gebundener Verwaltungsakt Nach Jacobs223 liegt die Regelungswirkung der normauslösenden Bekanntgabe in der wertenden Prognoseentscheidung darüber, ob die austauscharme Wetterlage länger als 24 Stunden anhalten wird. Auch die Tatsache, dass sich die Behörde irren kann, indem sie die Zahlen des Wetterdienstes falsch versteht und deshalb einen falschen Alarm bekannt gibt, spreche für den Regelungscharakter der Bekanntgabe. Besonders in der „Umsetzung“ der der Behörde vorliegenden Zahlen des Wetteramtes in die Entscheidung, Smog-Alarm bekannt zu geben, liege eine Regelung eines Einzelfalls.224 Die Entscheidung der Behörde ergehe zudem in Form eines „gebundenen Verwaltungsaktes“225. Der zuständige Minister habe hinsichtlich der Bekanntgabe keinen Beurteilungsspielraum, was sich eindeutig aus den Regelungen der Smog-VO ergebe. Danach habe die zuständige Behörde bei dem Vorliegen einer austauscharmen Wetterlage und den in den Smog-VO genannten Schadstoffwerten den Smog-Alarm bekannt zu geben. Eine „Kann“-Regelung werde durch die Smog-VO nicht getroffen.226 Das spreche aber nicht gegen den Regelungscharakter der Bekanntgabe. Jacobs führt zu der Regelungswirkung weiter aus: „Bei Vorliegen eines Rechtstatbestandes (austauscharme Wetterlage und bestimmte Schadstoffkonzentration) muss Smog-Alarm gegeben werden (§ 3 Musterentwurf), ohne dass eine konkrete Interessensabwägung stattfindet, und ohne dass die Behörde überhaupt die Möglichkeit hat, die Interessen der einzelnen eventuell vom Smog Betroffenen in ihre „Entscheidung“ einzubeziehen. Die „SmogBekanntgabe“ ähnelt insoweit dem Rechtssetzungsakt: So wie er nimmt die Behörde bei Bekanntgabe des Smog-Alarm Pflichten gegenüber der Allgemeinheit, der von der Schadstoffkonzentration betroffenen Bürger, wahr, wobei die Entscheidung, wann und unter welchen Voraussetzungen die Gesundheit der Bürger in dem Smog-Gebiet gefährdet ist, schon der Verordnungsgeber selbst durch die Festlegung der tatsächlichen Bedingungen trifft, unter denen Alarm gegeben werden muss. Die Behörde hat, wenn nach ihrer Ansicht diese tatsächlichen Bedingungen vorliegen, keinen eigenen Beurteilungsspielraum mehr [ . . . ] sie muss Smog-Alarm bekannt geben [ . . . ] Dem steht nicht entgegen, dass auch bei einem gebundenen Verwaltungsakt die Entscheidung der Behörde auf zwingenden Normen beruht, die nur eine Entscheidung zulassen. Denn solche Entscheidungen sind Einzelfallregelungen.“227 223 224 225 226 227

8 Korte

Jacobs, NVwZ 1987, S. 103. Jarass, NVwZ 1987, S. 105. Jarass, NVwZ 1987, S. 103. Jarass, NVwZ 1987, S. 102. Jarass, NVwZ 1987, S. 103.

114

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

(3) Ehlers: verbindliche Feststellung einer Tatbestandsvoraussetzung Auch Ehlers228 spricht der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ eine Regelungswirkung im Sinne des Verwaltungsaktes zu. (a) Bekanntgabe als Tatbestandsvoraussetzung Seiner Ansicht nach steht der Annahme einer Regelungswirkung nicht im Wege, dass die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ eine Tatbestandsvoraussetzung für § 1 Abs. 2 der Smog-VO sei. Auch Tatbestandsmerkmale können nach der Ansicht Ehlers nach Real- und Rechtsakte sein, was die Diskussion über die Lehre von den Verkehrszeichen als Tatbestandsmerkmalen ergeben habe. (b) Bekanntgabe final auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet Die Regelungswirkung der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ ergebe sich daraus, dass sie final auf die Setzung einer Rechtsfolge gerichtet sei. Der Regelungscharakter der Bekanntgabe bestehe darin, dass die Auslösung der Vorwarnstufe oder der Smog-Alarmstufen auf die Setzung von Rechtsfolgen gerichtet sei und diese Rechtsfolgen auch von der Bekanntgabe und nicht allein von der Smog-VO ausgehe. Die Bekanntgabe habe den Zweck, die Smog-Pflichten zum Entstehen zu bringen und dem Bürger zu erkennen zu geben, wann die SmogPflichten für ihn relevant werden. Daraus folgert Ehlers, dass jede Bekanntgabe die Setzung unmittelbar verbindlicher Rechtsfolgen herbeiführe. Ehlers begründet diese Auffassung damit, dass § 1 Abs. 2 Smog-VO, der besagt, dass die maßgeblichen Vorschriften des zweiten bis vierten Abschnitts der Smog-VO Anwendung finden, sobald und solange der Minister die „austauscharme Wetterlage“ bekannt gegeben hat, nicht selbständig zu einer Regelungswirkung führe. Das wäre der Fall, wenn die Smog-VO den Inhalt der Rechtsbeziehungen, die Bekanntgabe hingegen lediglich den Zeitpunkt der internen Wirksamkeit bestimmen würde. (c) Bekanntgabe als „stillschweigende Verweisung“ auf Anwendung der Vorschriften der Smog-VO Nach Ehlers habe die Bekanntgabe jedoch nicht den Zweck, als Tatbestandsvoraussetzung den Zeitpunkt festzulegen, der erst zu der Wirksamkeit des Rechtssetzungsaktes selbst, nämlich des § 1 Abs. 2 Smog-VO führe. Ehlers nimmt eine „stillschweigende“ Verweisung der Bekanntgabe auf die Smog-VO mit der Folge an, dass die „einschlägigen Vorschriften der Smog-VO über die Verweisung zur Anwendung gelangen“. Die im Musterentwurf zu § 1 Abs. 2 Smog-VO vertretene Ansicht, dass die Einordnung der Bekanntgabe auf verfassungsrechtliche Beden228

DVBl. 1987, S. 973 ff.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

115

ken stoße, habe zu der Auffassung geführt, der Bekanntgabe einen Regelungscharakter abzusprechen. Ehlers erachtet es jedoch als zulässig, die Geltung eines gesamten Normkomplexes, also auch der Smog-VO, von einer Tathandlung der Verwaltung abhängig zu machen. Hierbei beruft er sich auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts.229 Die in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Grundsätze hinsichtlich der Zulässigkeit bedingter Rechtsnormen seien auf den Fall der Smog-VO nicht anwendbar. Anders als in dem vom Bundesverfassungsgericht zu entscheidenden Fall sei hier ein bestimmtes Ereignis, von dem das Inkrafttreten der Smog-VO abhängig gemacht werde, nicht gegeben, denn hier komme es nicht auf ein bestimmtes Ereignis, sondern auf die ministerielle Bekanntgabe des Ereignisses an. (d) Beim rechtswidrigen Fehlalarm Nichtigkeit der Smog-VO Die Regelungswirkung zeige sich, so Ehlers, auch anhand der rechtlichen Prüfung eines möglichen Fehlalarms: Werde der Bekanntgabe ein Regelungscharakter zugesprochen, so komme ihr, ungeachtet der inhaltlichen Richtigkeit der Bekanntgabe, eine Regelungswirkung zu. Stufe man hingegen die Bekanntgabe als einen Realakt ein, der erst die Regelungswirkung der Smog-VO zur Geltung bringe, so führe die inhaltliche Unrichtigkeit der Bekanntgabe einer Vorwarn- oder Alarmstufe zu ihrer eigenen Rechtswidrigkeit. Diese Rechtswidrigkeit wiederum habe die Nichtigkeit der Smog-VO zur Folge. (4) Appel und Melchinger (a) Bekanntgabe als Voraussetzung für Smog-Pflichten Nach Appel / Melchinger230 enthalten die Smog-VO Pflichten und Beschränkungen, die im Falle des Auftretens des Smogs nicht per se bestehen, sondern die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ durch den zuständige Minister voraussetzen. (b) Regelung wegen Entscheidungsspielraums des Ministers Nach Ansicht Appel / Melchingers kommt der Bekanntgabe Regelungscharakter zu, da die anzuwendenden Rechtsvorschriften der Smog-VO dem zuständige Minister bei der Rechtsanwendung einen Spielraum einräumten und dem Minister gerade nicht die Funktion eines „bloßen Sprachrohrs der Norm“ zukomme.231 Diesen 229 230 231

8*

Vgl.: E 42, S. 263 ff. (284 ff.). In: VerwArch 84 (1993), S. 376 ff. Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 376 f.

116

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Entscheidungsspielraum begründen sie mit der wertenden Entscheidungspflicht des zuständigen Ministers: Der zuständige Minister wende durch die Bekanntgabe die einschlägigen Vorschriften der Smog-VO auf den Einzelfall bezogen an und sorge unter allen Beteiligten für Klarheit, für die aufgrund der weitreichenden Rechtsfolgen eine besondere Notwendigkeit bestehe.232 (5) Schulze-Fielitz (a) Verbindliche Regelung von Rechtsfolgen durch Bekanntgabe Schulze-Fielitz233 vertritt die Auffassung, „dass die Entscheidung über die Bekanntgabe mit ihren Rechtsfolgen selbst verbindlich regelt, dass ,bestimmte Tatbestandsvoraussetzungen‘ vorliegen“, worin ein „Wille zur Setzung von Rechtsfolgen“ liege. Mit der Bekanntgabe erfolge somit eine rechtliche Regelung. Durch die Bekanntgabe werde zudem ein Lebenssachverhalt einseitig verbindlich geregelt, wobei die Verbindlichkeit auch bei einer auf fehlerhaften Feststellungen beruhenden Bekanntgabe bestehen bleibe. Deshalb sei die Bekanntgabe bewusst auf die Setzung von Rechtsfolgen gerichtet. Diesen Regelungscharakter habe die Bekanntgabe mit anderen Verwaltungsakten gemeinsam, durch die rechtsverbindlich festgestellt werde, dass die tatsächlichen Voraussetzungen einer Norm vorliegen, so z. B. die Feststellung des Besoldungsdienstalters eines Beamten. (b) Entscheidungsspielraum des zuständigen Ministers Der für die Bekanntgabe zuständige Minister habe eine Entscheidung zu treffen, in die verschiedene Beurteilungen fließen müssten, die bis zu einem „Spielraum bei völlig atypischen Situationen“234 reicht. Das sei insbesondere in der bundesweit einzigartigen und neuen Regelung des § 6 Smog-VO Sachsen zu sehen, nach der „in Einzelfällen“ von den allgemeinen Regeln der Bekanntgabe von Alarmstufen abgewichen werden „kann“, wenn „hinsichtlich der Gesamtentwicklung der Belastungssituation . . . eine Anwendung der Regeln unangemessen ist“. Schulze-Fielitz ist der Ansicht, dass auch in den übrigen Smog-VO die Entscheidung über die Bekanntgabe eine rechtliche Regelung darstelle. Der zuständige Minister müsse sich mit der Bekanntgabe die vom Wetterdienst abgegebene Einschätzung über die weitere Dauer der austauscharmen Wetterlage zu eigen machen und politisch und rechtlich verantworten. Auch sei der räumliche Umfang des SmogAlarms aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zu beachten und ggf. auf bestimmte Smog-Gebiete und Verkehrssperrbezirke zu begrenzen.

232 233 234

Appel / Melchinger, VerwArch 84 (1993), S. 378. In: Koch / Scheuing, § 40 Rn. 99 ff. Jarass, NVwZ 1987, S. 96.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

117

(6) Schenke und Paul und Ulrich Stelkens: Rechtspflichten durch Bekanntgabe Auch Schenke235 und Paul und Ulrich Stelkens236 sehen in der Bekanntgabe eine Regelungswirkung. Denn an die Bekanntgabe des Smogalarms knüpften sich Rechtspflichten. Deshalb handele es sich um eine rechtsverbindliche Feststellung eines Sachverhaltes, die unabhängig von der Richtigkeit der getroffenen tatsächlichen Feststellung Geltung beanspruche.

bb) Gegen eine Regelungswirkung (1) Maurer (a) Rechtspflichten direkt aus Smog-VO Nach der Ansicht von Maurer237 kommt im Hinblick darauf, dass sich die Pflichten und Beschränkungen im Smog-Fall unmittelbar aus der Smog-VO selbst ergeben, der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ kein Regelungscharakter zu. Aus diesem Grunde verneint Maurer das Vorliegen eines feststellenden Verwaltungsaktes. (b) Bekanntgabe als Sachverhaltsfeststellung Die Bekanntgabe selbst enthalte seiner Ansicht nach keine Regelung, sondern stelle lediglich das Vorliegen eines Sachverhaltes fest, der wiederum Voraussetzung für den Eintritt der sich dann aus der Verordnung ergebenden Verpflichtungen und Beschränkungen sei. Es bestehe ein wesentlicher Unterschied zum feststellenden Verwaltungsakt: Die Bekanntgabe setze keine Rechtsfolgen, sondern bringe lediglich zum Ausdruck, dass die in der Smog-VO festgesetzten Rechtsfolgen nunmehr eintreten.238 Allerdings gehe die hierbei getroffene Feststellung hinsichtlich des Vorliegens eines Sachverhaltes aufgrund der damit verbundenen Bindungswirkung über eine bloße tatsächliche Feststellung hinaus. Denn die getroffene Feststellung gelte, selbst wenn sie tatsächlich falsch sein sollte, wenn also keine „austauscharme Wetterlage“ vorliege. Maurer qualifiziert die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ deshalb als verbindliche Feststellung eines Sachverhaltes und spricht der Bekanntgabe des Smog-Alarms einen gewissen Regelungscharakter zu, die jedoch nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist.

235 236 237 238

In: (2002), § 5 Rn. 210. In: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 214. In: (2000), § 9 Rn. 36 a. Ebenda.

118

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

(2) Hansmann: Handlungspflichten aus der Smog-VO Hansmann239 spricht der Bekanntgabe des Smog-Alarms keine Regelungswirkung zu, da sich die Handlungspflichten selbst aus der Smog-VO ergäben. Zudem komme dem zuständigen Minister bei der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ kein Entscheidungsspielraum zu: „Wenn die normativ festgelegten meteorologischen Voraussetzungen vorliegen und die in der Verordnung angegebenen Schadstoffkonzentrationen überschritten sind, muss Smogalarm ausgelöst werden. Die Bekanntgabe ist insoweit nicht anders zu bewerten als ein rotes Licht, das aufleuchtet, wenn Messgeräte die Überschreitung einer vorgegebenen Grenze anzeigen.“240 (3) Kluth (a) „Objektivierte Sachverhaltsfeststellung“ Kluth241 sieht in der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ keine Regelungswirkung. Die Bekanntgabe sei lediglich eine „objektivierte Sachverhaltsfeststellung“, denn sie stelle eine Mitteilung der Ermittlung eines bestimmten Sachverhaltes durch die Behörde dar. Die jeweiligen Pflichten begründe jedoch die SmogVO selbst oder sie wäre durch weitere Umsetzungsakte der Verwaltung begründet; die Sachverhaltsfeststellung selbst habe jedoch keinen Regelungsgehalt.242 (b) Ermessen des Ministers unerheblich Aus der Tatsache, dass der Bekanntgabe ein umfangreicher, mit Wertungen verbundener Feststellungsprozess vorausgehe, könne noch nicht der Regelungscharakter gefolgert werden. Dass nicht jedes komplexe Verwaltungshandeln eine Rechtsfolge darstelle, zeige die Feststellung einer Gefahr im Polizei- und Ordnungsrecht, die in vielen Fällen ebenso komplex sei und dennoch keine Regelung darstelle. Im Polizei- und Ordnungsrecht liege die Regelung in der erlassenen Verfügung selbst, der Unterschied zu den Smog-VO bestehe darin, dass diese sich teilweise selbst vollziehen; das ändere jedoch nichts an der Gleichwertigkeit der Feststellungsakte.243

239 240 241 242 243

Hansmann In: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 28; Hansmann, JuR 1986, S. 123. Hansmann, JuR 1986, S. 123. Kluth, NVwZ 1987, S. 960. Kluth, NVwZ 1987, S. 961. Ebenda.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

119

(4) Begründung des Musterentwurfs 1987 zu den Smog-Verordnungen In der Begründung des Musterentwurfs zu § 1 der Smog-VO244 heißt es, dass die Bekanntgabe als Tatbestandsvoraussetzung für den Eintritt einer Rechtsfolge, aber „weder als Teil des Rechtssetzungsaktes noch als Allgemeinverfügung“ angesehen werden müsse. Die hierbei vertretene Auffassung wurde vor dem Hintergrund gewählt, dass eine Einordnung der Bekanntgabe als Rechtssetzungsakt auf verfassungsrechtliche Bedenken stoße.

b) Würdigung des Meinungsstreites aa) Zu den Vertretern einer Regelungswirkung (1) Regelung wegen Entscheidungsspielraums des Ministers? Soweit die Anhänger der Regelungswirkung der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ 245 dem Minister ein der Bekanntgabe vorausgehendes Entscheidungs- und Auswahlermessen, ob eine „austauscharme Wetterlage“ besteht, zubilligen, ist dem zuzustimmen. Der Minister prüft, ob eine „austauscharme Wetterlage“ vorliegt. In diesem Rahmen wird er auch Erhebungen hinsichtlich der Wetterlage und der Schadstoffkonzentrationen durchführen (lassen) müssen. Das Ermessen ist jedoch nicht dichter oder enger als auch der ansonsten der Behörde zustehende Prüfungsumfang eines Lebenssachverhalts bezogen auf eine Norm. Wenn Jarass behauptet, dass der zuständige Minister eine letzte Entscheidungskompetenz darüber habe, ob eine „austauscharme Wetterlage“ vorliege oder nicht und diese gegebenenfalls nicht ausrufen müsse, falls er Zweifel habe, entspricht das nicht dem Wortlaut der einschlägigen Normen. § 3 Abs. 1 Smog-VO (LAIME) enthält den Wortlaut „gibt bekannt“ und nicht „kann bekannt geben“. Die Konzentrationswerte sind exakt bezeichnet, so dass eine Ermessen diesbezüglich nicht besteht. Hier ist Hansmann246 beizupflichten, dass die Bekanntgabe des Smog-Alarms ein „rotes Licht“ darstelle, welches aufleuchte, sobald die Messgeräte die Überschreitung der vorgegebenen Grenzwerte anzeigen; mit der Feststellung einer „austauscharmen Wetterlage“ wird, wie sich aus dem Wortlaut der Norm ergibt, der fehlende Entscheidungsspielraum des zuständigen Minister hinsichtlich des „ob“ und „wie“ bei der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ deutlich. Sobald nämlich die Voraussetzungen der „austauscharmen Wetterlage“ und die Konzentrationswirkungen der einzelnen Smog-Stufen vorliegen, wird der sog. Bekanntgabe-Automatismus ausgelöst. Diesen fehlenden Entscheidungsspielraum 244 245 246

Abgedruckt bei Hansmann in: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 37. Das sind: Jarass; Ehlers; Appel / Melchinger und Schulze-Fielitz. Hansmann, JuR 1986, S. 123; Hansmann in: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 28.

120

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

erkennt auch Jacobs247, der allerdings in der „Umsetzung“ der Zahlen des Wetterdienstes fälschlicherweise eine Regelungswirkung sieht. Denn das dem Minister zustehende Ermessen erschöpft sich lediglich in der Prüfung von fest vorgeschriebenen Konzentrationswerten und der Frage, ob eine „austauscharme Wetterlage“ besteht, wobei der Minister regelmäßig auf den Sachverstand der Naturwissenschaftler des Wetterdienstes angewiesen ist. Fraglich ist jedoch, ob dieses Ermessen des Ministers für die Rechtsnatur der Bekanntgabe überhaupt von Bedeutung ist. Hier tritt der bereits dargestellte doppelte Regelungsbegriff (bei der Frage, ob die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ eine Regelung darstellt) wieder auf. Soweit die Verfechter dieses entscheidungsorientierten Regelungsbegriffs die Regelungswirkung an dem Ermessen des zuständigen Ministers festmachen, folgen sie dem Regelungsbegriff, der die Regelung als Entscheidungstätigkeit der Behörde sieht. Dieser Begriff wurde jedoch in der erarbeiteten Definition abgelehnt, weil lediglich das nach außen tretende Produkt des Entscheidungsprozesses, der Tenor des Verwaltungsakts, die Regelung darstellt. (2) Regelung wegen Warnfunktion der Bekanntgabe? Auch die von Jarass vorgebrachte Warnfunktion der Bekanntgabe, die den Bürger klar erkennen lasse, wann die Pflichten für ihn wirksam werden, kann keine Regelungswirkung der Bekanntgabe begründen. Die von den zuständigen Behörden ausgesprochenen Warnungen haben nicht das Ziel einer Rechtsfolgensetzung. Die Fahrverbote und Beschränkungen folgen unmittelbar aus den SmogVO i. V. m. § 1 Abs. 2 Smog-VO, die die gebietenden Normen unmittelbar zur Wirkung bringen. Die „Warnung“ ist keine Regelung einer Behörde. Die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ gibt vielmehr bekannt, dass die bis zu diesem Zeitpunkt in ihrer Anwendung gehemmten Fahrverbote der Smog-VO in Anwendung getreten sind. Die Bekanntgabe hat damit einen rein informatorischen Charakter. Da durch die Bekanntgabe jedoch eine Norm in ihrer Anwendung ausgelöst wird, ist das dem Bürger öffentlich bekannt zu geben, da er ansonsten von der faktischen Geltung der Norm nicht wissen würde. (3) Bekanntgabe als Tatbestandsvoraussetzung, die final auf Setzung einer Rechtsfolge gerichtet ist? Soweit Ehlers die Ansicht vertritt, dass die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ eine Tatbestandsvoraussetzung für § 1 Abs. 2 der Smog-VwGO, und auch Tatbestandsmerkmale Rechtsakte sein können, ist dem zuzustimmen. Dass die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ das normauslösende Element in § 1 Abs. 2 Smog-VO darstellt, wurde bereits im ersten Kapitel dargestellt. Eine behördliche Feststellung des Vorliegens eines Tatbestandsmerkmals kann jedoch 247

Jacobs, NVwZ 1987, S. 103 ff.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

121

nur dann feststellenden Charakter haben, wenn die Feststellung konstitutiv und nicht bloß deklaratorisch ist.248 Die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ besitzt jedoch keine konstitutive Wirkung, da sie die bestehende Rechtslage nicht unmittelbar verändert. Die Rechtsfolgen (Fahrverbot und andere Verhaltenspflichten) werden durch die Smog-VO selbst geregelt, mit der Besonderheit, dass die deklaratorische Feststellung der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ die Rechtspflichten der Smog-VO unmittelbar auslöst. Diese Normkonstruktion führt jedoch nicht zu einer Regelungswirkung der Bekanntgabe. Eine Regelung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG erfordert, die einseitig angeordnete, verbindliche, rechtsfolgenbegründende, hoheitliche Ordnung eines Lebenssachverhaltes, also eine Anordnung, die feststellend oder gestaltend bestimmt, was für den Einzelnen rechtens sein soll. Maßgebliches Kriterium für die Regelungswirkung ist, dass die Regelung die unmittelbare Veränderung einer Rechtstellung bewirkt. Die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ führt jedoch nicht zu einer unmittelbaren Veränderung der bestehenden Rechtslage und hat damit rein deklaratorischen Charakter ohne Regelungswirkung. Soweit Ehlers seine Auffassung damit begründet, dass § 1 Abs. 2 Smog-VO – der besagt, dass die maßgeblichen Vorschriften des zweiten bis vierten Abschnitts der Smog-VO Anwendung finden, sobald und solange der Minister die „austauscharme Wetterlage“ bekannt gegeben hat – nicht selbständig zu einer Regelungswirkung führe, ist diese Argumentation nicht zutreffend. Der Zweck der Bekanntgabe liegt nicht darin, wie von Ehlers behauptet, als Tatbestandsvoraussetzung den Zeitpunkt festzulegen, der erst zu der Wirksamkeit des Rechtssetzungsaktes selbst, nämlich des § 1 Abs. 2 Smog-VO führe. Die von Ehlers angenommene „stillschweigende“ Verweisung der Bekanntgabe auf die Smog-VO mit der Folge, dass die „einschlägigen Vorschriften der Smog-VO über die Verweisung zur Anwendung gelangen“ ist dogmatisch nicht haltbar und widerspricht dem Gesetzeswortlaut. Sowohl vom Wortgehalt als auch vom Sinngehalt her regelt die Smog-VO den Inhalt der Rechtsbeziehungen, die Bekanntgabe hingegen setzt den Zeitpunkt fest, der zur Beseitigung der bis zur Bekanntgabe gehemmten Regelungen der Smog-VO, die erst mit der Bekanntgabe wirksam werden, notwendig ist, um sie in ihrer Wirkung aufleben zu lassen. bb) Zu den Vertretern, die sich gegen eine Regelungswirkung aussprechen (1) Hansmann Der Begründung Hansmanns kann nicht gefolgt werden, da die Frage, ob eine Regelung getroffen werde, nicht von dem der entscheidenden Behörde zukommenden Entscheidungsspielraum abhängt. Dieser die Regelungswirkung von der Entscheidungsfindung abhängig machende Begriff wurde bereits abgelehnt. 248

Vergleiche dazu die Untersuchung im 2. Kapitel C. II.

122

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

(2) Maurer und Kluth Der Ansicht Maurers und Kluths ist zuzustimmen. Die Bekanntgabe entfaltet keine unmittelbare Regelungswirkung, da die Pflichten und Beschränkungen im Smog-Fall unmittelbar aus der Smog-VO selbst folgen. c) Ergebnis Der Bekanntgabe des Smog-Alarms kommt keine Regelungswirkung zu. Diese Bekanntgabe stellt lediglich das Vorliegen eines Sachverhaltes fest, der Voraussetzung für den Eintritt der bereits in der Verordnung geregelten, jedoch bis zur Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ in ihrer Anwendung gehemmten Verpflichtungen und Beschränkungen ist. Der Unterschied zum feststellenden Verwaltungsakt im Sinne des Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriffes besteht darin, dass die Bekanntgabe des SmogAlarms selbst keine Rechtsfolgen setzt, sondern lediglich zum Ausdruck bringt, dass die in der Smog-VO festgesetzten Rechtsfolgen nunmehr eintreten. Die Bekanntgabe ist eine Sachverhaltsfeststellung ohne Regelungsgehalt, die ein Tatbestandsmerkmal einer Norm darstellt und diese Norm, die Handlungspflichten begründet, zur Anwendung bringt. Die Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ ist eine Mitteilung des von dem zuständigen Minister ermittelten Sachverhaltes und hat deklaratorischen Charakter. Sie wirkt nicht konstitutiv, da sich die jeweiligen Pflichten aus der Smog-VO selbst ergeben. Die Setzung von Rechtspflichten ergibt sich aus der wörtlichen Interpretation des § 1 Abs. 2 LAI-ME für die Smog-Verordnungen, der besagt: „Die Vorschriften des zweiten bis vierten Abschnittes finden nur Anwendung, sobald und solange die zuständige Behörde eine austauscharme Wetterlage [..] für das jeweilige Gebiet bekannt gegeben hat.“ Auch eine systematische Interpretation der Smog-VO führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Ansicht, dass die Bekanntgabe keine Regelungswirkung entfaltet, entspricht auch die historische Auslegung. Nach der Begründung des Musterentwurfs zu § 1 LAI-ME sollte die Bekanntgabe als Tatbestandsvoraussetzung für den Eintritt der Rechtsfolge, aber „weder als Teil des Rechtssetzungsaktes noch als Allgemeinverfügung“ angesehen werden.

2. Außenwirkung Die normauslösende Bekanntgabe des Smog-Alarms wird öffentlich bekannt gegeben und hat damit Außenwirkung. Sie bringt durch ihre Publizität in der Öffentlichkeit die bis zur Bekanntgabe gehemmten Normen der Smog-VO zum Aufleben.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

123

3. Einzelfall: Allgemeinverfügung a) Streitstand aa) Für eine Einzelfallregelung (1) Maurer249 vertritt die Auffassung, dass bei der Bekanntgabe des Smogalarmfalls der Adressatenkreis noch offen sei und deshalb eine generelle Regelung vorliege. Allerdings spielt das Kriterium der Adressaten nach der Legaldefinition des § 35 VwVfG nach der Ansicht Maurers eine „untergeordnete Rolle“. Werde der Schwerpunkt bei der „Regelung eines Einzelfalls“ auf die Regelung und nicht auf den Adressatenkreis gelegt, liege allerdings nach der Ansicht Maurers ein „Einzelfall“ vor. Dieser Einzelfall bestehe in dem „Smog-Fall“ und der „Aktualisierung der Smog-VO in einer bestimmten Situation“. Für eine Annahme eines Einzelfalls spreche auch die kurze Zeitdauer der Bekanntgabe, die räumliche Begrenzung, die räumliche Beschränkung auf die Feststellung einer bestimmten Wetterlage und die unmittelbare nicht weiter zu konkretisierende Wirkung. (2) Nach Schenke250 stellt die Bekanntgabe des Smogalarmfalls einen Fall des sog. dinglichen Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 S. 2, 3. Alt. VwVfG dar. Dafür spreche der räumliche Bezug der Regelung und auch ihre enge zeitliche Begrenzung. (3) Hufen251 vertritt die Ansicht, dass die Bekanntgabe des Smogalarmfalls sich an einen bestimmbaren Personenkreis richte und daher als adressatenbezogene Allgemeinverfügung zu charakterisieren sei.

bb) Gegen eine Einzelfallregelung Ehlers252 kommt anhand der Untersuchung, ob die normauslösende Bekanntgabe beim Smog-Alarm die unterschiedlichen Modalitäten der Allgemeinverfügung i. S. d. § 35 S. 2 VwVfG erfüllt, zu dem Ergebnis, dass diese nicht erfüllt sind und lediglich eine Rechtsverordnung vorliegen kann. Der Adressatenkreis ist nach der Ansicht Ehlers weder bestimmt noch objektiv bestimmbar.253 Stelle man für die Bestimmbarkeit auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe ab, so betreffe die Bekanntgabe „schon deshalb nicht einen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis, weil sie auch Personen anspricht, die sich zum Zeitpunkt der Bekanntgabe noch nicht in dem fraglichen Gebiet aufhalten. Diese Personen sind weder be249 250 251 252 253

In: (2000), § 9 Rn. 36 a. In: (2002), § 5 Rn. 210. In: § 14 Rn. 27. In: DVBl. 1987, S. 972 ff. Ehlers, DVBl. 1987, 975 f.

124

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

stimmt noch einer Bestimmung zugänglich.“254 Auch bei der Annahme, dass es für die Bestimmbarkeit im Sinne der adressatenbezogenen Allgemeinverfügung genüge, dass die Adressaten erst nach der Bekanntgabe in den Wirkungskreis der behördlichen Anordnung treten, gelte dasselbe. Die mit der Bekanntgabe verbundenen Verbote wenden sich „nicht nur an alle Personen, die sich im Zeitpunkt der Bekanntgabe im Smog-Gebiet oder Sperrbezirk aufhalten, sondern auch an alle diejenigen, die sich noch in das Gebiet oder den Bezirk begeben wollen. Theoretisch können dies alle Menschen sein.“255 Wer in das fragliche Gebiet einreisen will, ist nicht vorhersehbar.256 Angesichts der Größe der Smog-Gebiete und der hohen Einwohnerzahl sowie der Unvorhersehbarkeit der in das Gebiet einreisewilligen Personen sei eine objektive Bestimmbarkeit nicht möglich.

b) Würdigung des Streitstandes Zwar liegt das oben herausgearbeitete Kriterium der „Konkretheit der Regelung“ beim Smog-Alarm vor, da der Smog-Alarm eine sog. anlassbezogene Entscheidung der Behörde darstellt. Denn ausschlaggebend für die Bejahung des Kriteriums „Einzelfall“ ist immer eine konkrete Gefahr, welche die Behörde zum Tätigwerden veranlasst.257 Die konkrete Gefahr liegt beim Smog-Alarm in der Gesundheitsgefährdung der im Smog-Gebiet lebenden Menschen. Für die Regelung eines Einzelfalls spricht auch das abgegrenzte Gebiet, das von der Bekanntgabe erfasst wird. Damit würde, falls man eine Regelung bejahen würde, der Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ eine dingliche Konkretisierung im Sinne des § 35 S. 2, 2. Alt. VwVfG zukommen. Auch die meist zeitlich beschränkte Dauer der Bekanntgabe des Smog-Alarms spricht eher für eine Allgemeinverfügung als für eine Rechtsverordnung. Letztlich ist aber der Ansicht Ehlers dahingehend zuzustimmen, dass die Bekanntgabe des Smog-Alarms keine adressatenbezogene Allgemeinverfügung ist, da der Kreis der in Frage kommenden Adressaten der Bekanntgabe zu hoch und daher zu unbestimmt ist. Die Bekanntgabe trifft alle in dem Smog-Gebiet lebenden oder sich aufhaltenden Menschen und entspricht mangels der Bestimmbarkeit des betreffenden Personenkreises nicht der personal strukturierten Allgemeinverfügung, sondern eher der Handlungsform der Rechtsverordnung.

254 255 256 257

Ebenda. Ebenda. Ebenda. Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 212 a f.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

125

II. Die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV 1. Regelungswirkung der Bekanntgabe gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, die zur Auslösung der Widerrufsfiktion der Befreiung von der Pfandpflicht führt? Die Frage, ob die Bekanntgabe gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, die zur Auslösung der Widerrufsfiktion der Befreiung von der Pfandpflicht führt, eine Regelungswirkung entfaltet, ist umstritten und wird in der Lehre und der Rechtsprechung unterschiedlich eingestuft:

a) Für eine Regelungswirkung aa) Bundesverwaltungsgericht In seinem Urteil vom 16. Januar 2003 qualifiziert das Bundesverwaltungsgericht den Rechtscharakter der Regelung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als anfechtbaren feststellenden Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverfügung.258 Nach der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kommt der Bekanntgabe im Sinne des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV eine Regelungswirkung zu. Das Bundesverwaltungsgericht stützt seine Ansicht im Wesentlichen auf drei Argumente.

(1) Die Bekanntgabe als konstitutives Element und aktualisierendes Signal Die Bekanntgabe des Nacherhebungsergebnisses im Rahmen des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV hat nach Ansicht des Bundesverwaltungsgericht konstitutive Wirkung. Die konstitutive Wirkung liege darin, das sich aus der Konzeption der VerpackV ergebende Pflichtenverhältnis zu aktualisieren: Der Regelungsgehalt der Bekanntgabe ziele nämlich auf die rechtsverbindliche Feststellung des Eintritts der in der Verordnung angelegten Rücknahme- und Pfandpflichten, da die Bekanntgabe die verpflichtende Wirkung der Vorschrift des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV i. V. m. § 6 Abs. 3, § 9 Abs. 1 S. 1 und § 8 Abs. 1 VerpackV unmittelbar zu Folge habe. Diese Ansicht begründet das Bundesverwaltungsgericht mit der von ihm vorgenommenen historischen und grammatikalischen Interpretation der VerpackV. Bei der historischen Argumentation verweist das Bundesverwaltungsgericht auf die Verordnungsbegründung zu § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, die seiner Ansicht nach den regelnden Charakter der Bekanntgabe bestätige. Der Verordnungsgeber führt in der vom Bundesverwaltungsgericht zitierten Stelle als Stellungnahme zu § 9 Abs. 2 S. 2 258

BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.

126

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

VerpackV aus: „Wenn die Mehrwegquote in zwei aufeinanderfolgenden Jahren unterschritten wird, tritt automatisch nach Bekanntgabe der Mehrweganteile für diejenigen Getränkebereiche die Pfandpflicht nach § 8 in Kraft, für die der entsprechende Mehrweganteil des Jahres 1991 unterschritten ist.“259 Daraus leitet das Bundesverwaltungsgericht ab, dass die Funktion der Bekanntgabe darin bestehe, „den Herstellern und Vertreibern von Einweg-Getränkeverpackungen das ihre Pflichten aktualisierende Signal zur Einrichtung der erforderlichen Pfand- und Rücknahmesysteme zu geben“.260 Auch der Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV steht nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts mit diesem Verständnis der Bekanntgabe im Einklang: „Die Vorschrift nimmt in ihrem ersten Halbsatz mit dem Wort „danach“ auf die Bekanntgabe des Nacherhebungsergebnisses Bezug. Sie bezieht damit die Bekanntgabe als rechtliche Voraussetzung des im zweiten Halbsatz bestimmten Auflebens der Pfandpflichten in den Regelungszusammenhang ein [ . . . ]. Der Annahme einer solchen Regelungswirkung widerspricht nicht, dass sich die Rechtsfolgen der Bekanntgabe unmittelbar aus der Verpackungsverordnung ergeben.“261 (2) Die Bekanntgabe als verbindliche Feststellung des Eintritts normativ geregelter Rechtsfolgen Als weiteres Argument führt das Bundesverwaltungsgericht für die Qualität der Bekanntgabe als feststellenden Verwaltungsakt den Zweck des feststellenden Verwaltungsaktes an.262 Der Zweck des feststellenden Verwaltungsakts liege in der verbindlichen Feststellung des Eintritts normativ geregelter Rechtsfolgen.263 Die Bekanntgabe ziele auf die rechtsverbindliche Feststellung des Eintritts der in der Verordnung angelegten Rücknahme- und Pfandpflichten. Dieses ergebe sich aus der Konzeption der VerpackV und dem Sinn und Zweck der Bekanntgabe. Nach der Konzeption der VerpackV sei der Bekanntgabeakt dazu bestimmt, das Pflichtenverhältnis zu aktualisieren.264 Die Bedeutung der Bekanntgabe erschöpfe sich hierbei „nicht in der Veröffentlichung eines Tatbestandswirkung entfaltenden Sachverhalts“, sondern habe den Zweck, den Eintritt der aus der VerpackV resultierenden Pflichten rechtsverbindlich festzustellen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht für dieses Argument die Parallele zu den Smog-Verordnungen, in denen der Smog-Alarm die smogbedingten Pflichten von Anlagebetreibern und Kraftfahrzeugbesitzern auslöse.265 Hierbei ist das Bundes259 260 261 262 263 264 265

BT-DrS. 13 / 10943, S. 28. Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. m. w. N. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Siehe dazu auch: 2. Kapitel C. II. 1. a) bb) (2) (a). Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

127

verwaltungsgericht der Ansicht, dass der Smog-Alarm in der einschlägigen Literatur ganz überwiegend als Verwaltungsakt gedeutet worden sei.266 (3) Zweckmäßigkeitserwägungen Als drittes Argument zur Bejahung der Regelungswirkung der Bekanntgabe dienen dem Bundesverwaltungsgericht Zweckmäßigkeitserwägungen.267 So vertritt das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung, der Verordnungsgeber knüpfe „das Wirksamwerden der Pflichten an den Bekanntgabeakt, um den Erfordernissen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu genügen“.268 Zudem komme der „Wille des Verordnungsgebers, die pflichtenauslösende Bekanntgabe als feststellenden Verwaltungsakt auszugestalten [ . . . ] in seiner Praxis der Beifügung einer Rechtsmittelbelehrung sinnfällig zum Ausdruck.“269

bb) Oberverwaltungsgericht Berlin Das OVG Berlin qualifiziert den Rechtscharakter der Regelung des § 9 Abs. 2 und 3 VerpackV, wie auch das Bundesverwaltungsgericht,270 als anfechtbaren feststellenden Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverfügung.271 Das OVG Berlin vertritt die Auffassung, dass sich die Bekanntgabe der Mehrwegquotenunterschreitung nach § 9 Abs. 3 VerpackV272 nicht allein darin erschöpfe, dass die Allgemeinheit lediglich in Form schlicht-hoheitlichen Handelns über die Erhebung der Ergebnisse informiert werde, und diese Information unmittelbar aus der VerpackV bestimmte Rechtsfolgen auslöse. Vielmehr stelle die Bekanntgabe selbst einen auf die Setzung dieser Rechtsfolgen gerichteten Regelungsakt dar.273 (1) Regelung durch die Entscheidung der Bundesregierung, ob ein bestimmter Wert als Erhebungsergebnis zählt Die Bekanntgabe der Nacherhebungsquote gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV sei eine Regelung i. S. v. § 35 VwVfG, da durch diese Bekanntgabe die Sechs-MonatsVgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 268 Ebenda. 269 Ebenda. 270 Siehe: 2. Kapitel D. II. 1. a) aa). 271 OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff. 272 Das OVG untersucht die Verwaltungsaktqualität der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 3 VerpackV und unterscheidet nicht zwischen der Bekanntgabe der Mehrwegquotenunterschreitung nach § 9 Abs. 2 S. 1 und der Nacherhebungsquote nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV. 273 OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 631. 266 267

128

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Frist zu laufen beginnt, an deren Ende die Systemfeststellung nach § 6 Abs. 3 VerpackV als widerrufen gilt und die bis dahin gewährte Befreiung der Pfandpflicht erlischt. Dieser Bekanntgabe gehe jedoch eine Entscheidung der Bundesregierung voraus, dass ein bestimmter Wert als Erhebungsergebnis anerkannt werde und öffentlich verlautbart werden soll. In dieser Entscheidung der Bundesregierung liege die Regelung im Sinne von § 35 VwVfG: „Damit trifft die Bundesregierung eine für die davon Betroffenen verbindliche Feststellung hinsichtlich der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV mit den sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen, erlässt mithin einen die Erfüllung dieses Tatbestandes feststellenden Verwaltungsakt in der Gestalt einer Allgemeinverfügung gegenüber den Herstellern und Vertreibern.“274 (2) Regelung in der Feststellung, welcher Wert als Ergebnis der Erhebung maßgeblich sein soll Das OVG Berlin sieht die Regelungswirkung der Bekanntgabe in der dieser Bekanntgabe vorangegangenen Entscheidungstätigkeit der zuständigen Behörde. Für die Regelungswirkung der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV spricht nach Ansicht des OVG, dass bei den durch die Ermittlungen der Quote gewonnenen objektiven Erkenntnissen, auch wenn sie sich auf die tatsächliche Entwicklung innerhalb des deutschen Getränkemarktes beziehen, noch die Feststellung getroffen werden müsse, „welcher bestimmte Wert jeweils als Ergebnis der Erhebung maßgebend sein soll.“275 Mit dieser Wertungsentscheidung lege die VerpackV der Bundesregierung eine Entscheidung auf, zahlreiche für die Feststellung der Nacherhebungsquote erhebliche Abgrenzungs- und Bewertungsfragen zu beantworten. In diesem Verfahren zur Ermittlung der Quoten – unter Berücksichtigung des Verfahrens zur Ermittlung der Mehrwegquoten, welches auf Stichproben und Hochrechnungen beruhe und daher Erhebungsungenauigkeiten enthalte – obliege der Bundesregierung, die ihr vorgelegten Zahlen zu prüfen und sich anschließend zu einem von ihr zu bestimmenden Zeitpunkt für die Bekanntgabe eines als Erhebungsergebnis hinreichend repräsentativen Wertes zu entscheiden.276 (3) Rechts- und Planungssicherheit für Investitionen der Getränkeverpackungswirtschaft als Argument für eine verbindliche Regelung Als weiteres Argument für die rechtliche Einstufung der Bekanntgabe als feststellenden Verwaltungsakt benennt das OVG Berlin Gründe der wirtschaftlichen Rechtssicherheit sowie der Zweckmäßigkeit. 274 275 276

OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 632. OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 632. Ebenda.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

129

Aus dem Regelungssystem der VerpackV ergebe sich die Funktion und die Aufgabe der Bekanntgabe der Ermittlungsergebnisse. Diese liege darin, „den betroffenen Herstellern und Vertreibern in der Bundesrepublik Deutschland die erforderliche Rechts- und Planungssicherheit für ihre auf die verwendeten Getränkeverpackungen bezogenen wirtschaftlichen Dispositionen zu verschaffen.“277 Das OVG beschreibt das gestufte, zeitlich gestreckte Verfahren des § 9 VerpackV,278 das dieser Rechts- und Planungssicherheit diene: „Eine hinreichend verlässliche Grundlage für die Planung der Hersteller und Vertreiber vermag die Bekanntgabe der Ermittlungsergebnisse aber nur dann zu sein, wenn ihr [ . . . ] die rechtliche Qualität einer verbindlichen, der Bestandskraft fähigen Feststellung zuerkannt wird, diese also nicht zeitlich unbegrenzt im Nachhinein in Frage gestellt werden kann.“279 (4) Strikter Normbefehl und das normauslösende Element des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV sprechen nicht gegen Regelungscharakter der Bekanntgabe Auch die Tatsache, dass die Bundesregierung mit Erhebung und Bekanntgabe einem strikten Normbefehl der VerpackV folge, spreche nicht gegen die Einstufung als Verwaltungsakt, da dies prinzipiell für alle gebundenen Verwaltungsakte gelte. Denn das Fehlen eines rechtlichen Entscheidungsspielraums der Behörde schließe einen Regelungscharakter staatlicher Maßnahmen nicht aus.280 Auch das normauslösende Element, nämlich die In-Kraft-Setzung der Widerrufsfiktion der Ausnahmeentscheidung des § 6 Abs. 3 VerpackV, stehe der Annahme einer Regelung nicht entgegen: „Denn bei der Bekanntgabe handelt es sich – wie ausgeführt – um eine gesonderte, der Widerrufsfiktion vorgeschaltete verwaltungsaktförmige Entscheidung.“281 (5) Fehlende Angaben der Rechtsfolgen im Tenor der Bekanntgabe sprechen nicht gegen den Regelungscharakter der Bekanntgabe Die Tatsache, dass bisher im Tenor der Bekanntgabe nicht sämtliche sich aus der Unterschreitung der Mehrwegquote ergebenden Rechtsfolgen ausgeführt worden sind, spreche nicht gegen die Verwaltungsaktqualität, da dies grundsätzlich dem Regelungstyp des feststellenden Verwaltungsaktes entspreche.282

277 278 279 280 281 282

9 Korte

Ebenda. Siehe 1. Kapitel A. II. OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 632. Ebenda. Ebenda. Ebenda.

130

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

cc) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Offensichtlich folgt das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit der Ansicht des OVG und sieht in der Bekanntgabe gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nunmehr auch eine Regelung i. S. v. § 35 VwVfG, da es bei der Veröffentlichung der zwei Bekanntgaben im Bundesanzeiger vom 2. Juli 2002 gem. § 9 Abs. 3 VerpackV beide Bekanntgaben mit allen äußeren Merkmalen eines Verwaltungsaktes versieht283: So enthalten die beiden Bekanntgaben jeweils eine Rechtsmittelbelehrung, wie sie nur bei Verwaltungsakten üblich ist. Weiterhin ordnet das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit gem. § 80 Abs. 2 S. 4 VwGO die nur für Verwaltungsakte mögliche sofortige Vollziehung der Bekanntmachung der Ergebnisse der Nacherhebung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Februar 1999 bis Januar 2000 bzw. von Mai 2000 bis April 2001 an.

dd) Hey Hey284 differenziert zwischen der Bekanntgabe der Regelerhebung und der Bekanntgabe der Nacherhebung: die Bekanntgabe des ersten Unterschreitens der Mehrwegquote von 72 % im Rahmen der Regelerhebung gemäß § 9 Abs. 2 S. 1 VerpackV ordnet Hey eindeutig dem Kreis der Warnungen, des Hinweises oder der Ankündigung von Maßnahmen zu. Der Bekanntgabe der Regelerhebung spricht sie daher die Verwaltungsaktqualität eindeutig ab. Die Problematik der Bekanntgabe der zweiten Unterschreitung der Mehrwegquote von 72 % im Rahmen der Nacherhebung gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV verortet Hey im Tatbestandsmerkmal „Regelung“ i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG.285 Hey ist der Ansicht, dass trotz erheblicher Zweifel an der Verwaltungsaktqualität im Ergebnis die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV jedoch als Verwaltungsakt zu qualifizieren sei. Zwar spreche gegen die Qualität einer Regelung, dass die Bekanntgabe eben nur eine Tatsachenfeststellung enthalte und somit eben als ein rein deklaratorischer Akt, eine Wissens- und Willenserklärung einzustufen sei. Zudem spreche auch gegen den Regelungscharakter, dass sich die Rechtsfolgen der Unterschreitung der Mehrwegquote 283 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Februar 1999 bis Januar 2000 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14689 f.; Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Mai 2000 bis April 2001 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14690. 284 Hey, DVBl. 2002, S. 445 ff. 285 Hey, DVBl. 2002, S. 448.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

131

unmittelbar aus der VerpackV ergeben und die Bekanntgabe daher lediglich zum Ausdruck bringe, dass die dort vorgezeichneten Rechtsfolgen nunmehr eintreten. Trotz dieser Bedenken spricht nach Ansicht Heys aber mehr für die Annahme eines Verwaltungsaktes. Für das Vorliegen einer Regelungswirkung führt Hey im wesentlichen drei Argumente an: (1) Die Regelungswirkung der Bekanntgabe liegt in der Einleitung der Widerrufsfiktion und der Ingangsetzung der sechsmonatigen Frist Im gesamten Ausstiegsszenario aus dem Dualen System hin zu einer Pfandpflicht ist die Bekanntgabe gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV die einzige Behördenentscheidung. Die Bekanntgabe leite die Widerrufsfiktion ein, und von der Bekanntgabe hänge auch der Beginn der sechsmonatigen Ausstiegsfrist ab. Bereits in dieser Ingangsetzung der Frist für das In-Kraft-Treten des Widerrufs liege die Setzung einer Rechtsfolge. (2) Der Entscheidungsspielraum der Behörde spricht für eine Regelung Zudem habe die Bundesregierung einen gewissen Entscheidungsspielraum bezüglich der Ermittlung der Mehrweganteile wie auch bezüglich des Zeitpunktes der Bekanntgabe. Denn weder § 9 Abs. 3 noch § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nenne einen Stichtag oder diktiere in irgendeiner Weise einen Zeitpunkt für die Bekanntgabe. Die Behörde könne also über die Wahl des Zeitpunktes frei bestimmen und habe den Zeitpunkt des Ausstiegs somit in der Hand. Diese Freiheit habe das Bundesumweltministerium auch genutzt, indem es die Bekanntgabe immer wieder hinausgezögert habe. (3) Alternativargument: Bekanntgabe ist feststellende Regelung, die aus Gründen der Rechtssicherheit bei umfangreichen Investitionen nötig ist Auch wenn man den beiden oben genannten Argumenten nicht folgen und der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV die Regelungswirkung absprechen würde, so liegt nach Ansicht Heys in dieser Bekanntgabe wenigstens eine feststellende Regelung. Denn durch einen feststellenden Verwaltungsakt werde die Rechtslage nicht umgestaltet, sondern die Behörde stelle verbindlich fest, was bereits de lege lata gelte. In diesem Sinne stelle „die Bekanntgabe die Ausstiegsvoraussetzungen, nämlich Unterschreitung der Mehrwegquote, mit Bindungswirkung für den sich anschließenden Systemwiderruf fest.“286 Für den verbindlichen Charakter, den Hey mit dem feststellenden Verwaltungsakt gleichsetzt, spreche das Gebot der Rechtssicherheit. Denn die betroffenen Wirtschaftunternehmen müssten 286

9*

Hey, DVBl. 2002, S. 449.

132

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

innerhalb von sechs Monaten erhebliche Investitionen tätigen. Hey bringt ihre Argumentation auf den Punkt: „Gerade weil es nach der Konzeption der Verpackungsverordnung für die Aufkündigung des Dualen Systems und das Eingreifen der Pfanderhebungspflicht keiner weiteren Behördenentscheidung bedarf, folglich das Vorliegen der Widerrufsvoraussetzungen keiner weiteren Überprüfung unterliegt, muss die Bekanntmachung der zweiten Unterschreitung als verbindliche Festlegung auf das Eingreifen der Pfanderhebungspflichten interpretiert werden.“287 Denn Hey ist der Überzeugung, dass die zur Errichtung erforderlichen Investitionen in Milliardenhöhe nur auf der Grundlage einer verbindlichen Feststellung unternommen werden können.

ee) Strecker / Berndt Die Kommentierung von Strecker / Berndt zu § 9 VerpackV a. F. geht im Ergebnis auch davon aus, dass die Bekanntgabe der Nacherhebung der Mehrwegquoten als eine Regelung i. S. v. § 35 VwVfG in Form einer Allgemeinverfügung qualifiziert werden müsse.288 Allerdings wird diese Position nach längeren Ausführungen zur Funktionsweise des § 9 VerpackV a. F. insgesamt nur kurz begründet: Strecker / Berndt weisen darauf hin, dass die Bekanntgabe des zweiten Unterschreitens der Mehrwegquote von 72 % „das Ende der dualen Entsorgung des § 6 Abs. 3“ bedeutet. Weiterhin wird ausgeführt, dass diese nachträgliche Rückführung der Pfandpflichten wegen Unterschreitens des Mehrweganteils nur dann eintrete, wenn diese Feststellung als Allgemeinverfügung qualifiziert werde.289

b) Gegen eine Regelungswirkung aa) Beschlüsse des Bundesrates zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 Der Bundesrat setzte im Gesetzgebungsverfahren die heutige Fassung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV durch. Seinen Vorschlag zur Fassung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV begründete der Bundesrat wie folgt: „Die zuständige Behörde hat sowohl bei der Entscheidung über die Rücknahme sowie im Ergebnis auch bei der Frage, ob bestimmte Getränkebereiche ausgenommen werden können, keinen Entscheidungsspielraum. Im Interesse der Normklarheit auch für die Betroffenen sollen deshalb die Rechtsfolgen bei einem Unterschreiten der einschlägigen Mehrweganteile wie nach der geltenden Regelung ohne weitere behördliche Entscheidung eintreten.“290 Dieser Begründung weist darauf hin, dass der Bundesrat die 287 288 289

Ebenda. Strecker / Berndt, § 9 2. 3. Ebenda.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

133

Bekanntgabe nicht als Regelung i. S. v. § 35 S. 1 VwVfG verstanden wissen wollte.291 Vielmehr spricht sie dafür, dass mit der Feststellung und der Bekanntgabe der Mehrweganteile die in der VerpackV schon festgelegte Rechtsfolge ausgelöst werde, ohne dass eine behördliche Entscheidung dazu ergehen muss. Die Behörde gibt nach Ansicht des Bundesrates also nur Daten bekannt und hat keine weiteren Entscheidungsspielräume.

bb) Erneute Begründung der Bundesregierung zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 Die Bundesregierung ergänzte, nachdem sie wesentliche Anregungen des Bundesrates in ihren Verordnungstext übernommen hatte, die Begründung zu § 9 VerpackV unter anderem um folgenden Abs.: „Wenn die Mehrwegquote in zwei aufeinanderfolgenden Jahren unterschritten wird, tritt automatisch nach Bekanntgabe der Mehrweganteile für diejenigen Getränkebereiche die Pfandpflicht nach § 8 in Kraft, für die der entsprechende Mehrweganteil des Jahres 1991 unterschritten ist.“292

cc) Verwaltungsgericht Berlin: Bekanntgabe ist mangels Rechtsfolgensetzung keine Regelung Im Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 15. August 2002 spricht das Verwaltungsgericht Berlin der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV eine Regelungswirkung i. S. v. § 35 S. 1 VwVfG ab. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts Berlin „verbindet sich mit einer solchen Bekanntmachung keine für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes nach § 35 VwVfG unabdingbare Regelungswirkung, die ihrerseits voraussetzt, dass eine behördliche Maßnahme darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d. h. dass mit ihr Rechte (der von ihr Betroffenen) unmittelbar begründet, geändert oder aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden sollen.“293 Dabei beruft sich das VG auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht vom 20. Mai 1987.294

290 Beschlüsse des Bundesrates vom 29. Mai 1998 BR-DrS. – 445 / 98 = BT-DrS. 13 / 10943 = Henselder-Ludwig, S. 66. 291 Von dem gesetzgeberischen Willen, der Verwaltung bei der Bekanntgabe keinen Entscheidungsspielraum einzuräumen, kann aber nicht zurückgeschlossen werden auf den gesetzgeberischen Willen, die Bekanntgabe als bloße Rechtstatsache anzusehen. Vgl. zu diesem nicht überzeugenden Argument auch: Hansmann, JuR 1986, S. 123. 292 BT-DrS. 13 / 10943, S. 28. 293 VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – 10 A 708.00 –, S. 6 f. (unveröffentlicht). 294 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 270.

134

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Das Verwaltungsgericht begründet seine Auffassung mit dem Argument, dass mit der Bekanntmachung der Zahlen eines Nacherhebungsverfahrens nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nichts entschieden werde oder eine Rechtsfolge begründet werde. Mit der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV „wird lediglich eine am Markt tatsächlich zu Stande gekommene Mehrwegverpackungsquote wiedergespiegelt, berichtend offenbar gemacht. Etwaige auf die Bekanntmachung der Zahlen des Nacherhebungsverfahrens nach § 9 Abs. 2 VerpackV hin ausgelöste Verpflichtungen zum Aufbau eines Rücknahme-, Zwangsbepfandungs- und Verwertungssystems betreffend Einwegverpackungen für bestimmte Getränkesorten werden nicht durch die Bekanntmachung selbst ausgesprochen und begründet, sondern beruhen gegebenenfalls auf den zwingend ausgestalteten Regelungen der Verpackungsverordnung. [ . . . ] Für die Bekanntmachung der in einem Nacherhebungsverfahren nach § 9 Abs. 2 VerpackV ermittelten Getränkemehrwegverpackungsquote kommt hinzu, dass mit ihr gegebenenfalls die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV [ . . . ] als widerrufen gilt, also die Regelung in § 9 Abs. 2 VerpackV selbst davon bestimmt ist, dass in der Bekanntmachung keine einen Verwaltungsakt ausmachende Widerrufsentscheidung liegt.“295

c) Würdigung der Ansichten Da Strecker / Berndt ihre Ansicht, dass es sich bei der Bekanntgabe der Nacherhebung um eine Allgemeinverfügung handeln müsse, nicht weiter begründen, werden sie hier außer Betracht bleiben.

aa) Bundesverwaltungsgericht Die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. Januar 2003, in dem die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als anfechtbarer feststellender Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverfügung qualifiziert wird,296 überzeugt aus folgenden Gründen nicht:

(1) Zur „Bekanntgabe als konstitutives Element und aktualisierendes Signal“ Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Bekanntgabeakt eine Regelungswirkung entfalte, beruht auf der Einschätzung, dass die Bekanntgabe für das Pflichtenverhältnis aus der VerpackV konstitutiv sei.297 Den konstitutiven Cha295 296 297

VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – 10 A 708.00 –, S. 7. (unveröffentlicht). BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Zum konstitutiven Charakter des Verwaltungsaktes siehe: 2. Kapitel C. II. 1. a) bb) (2) (a).

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

135

rakter misst das Bundesverwaltungsgericht der Bekanntgabe aufgrund ihrer „Aktualisierungsfunktion“ hinsichtlich der Pfanderhebungs- und Rücknahmepflichten bei, da diese Funktion zu einer rechtsverbindlichen Feststellung der in der Verordnung angelegten Rücknahme- und Pfandpflichten führe.298 Der Bekanntgabeakt des Nacherhebungsergebnisses im Rahmen des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV hat entgegen der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts keine konstitutive Wirkung. Das für die konstitutive Wirkung vom Bundesverwaltungsgericht angeführte Argument der „Aktualisierungsfunktion“ ist schwer nachzuvollziehen. Der Regelungsgehalt der Bekanntgabe zielt nicht auf die rechtsverbindliche Feststellung des Eintritts der in der Verordnung angelegten Rücknahme- und Pfandpflichten. Diese Pflichten treten – lediglich durch die Bekanntgabe ausgelöst – aufgrund der Normkonstellation der § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV i. V. m. § 6 Abs. 3, § 9 Abs. 1 S. 1 und § 8 Abs. 1 VerpackV unmittelbar in Anwendung.299 Die Pflichten des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV treten automatisch mit dem Bekanntgabeakt ein, da es sich bei § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV um eine self-executing-Norm300 handelt,301 wie das Bundesverfassungsgericht302 und das Bundesverwaltungsgericht303 bereits zutreffend festgestellt haben. Dieses erkennt auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 16. Januar 2003, indem es feststellt, dass die Bekanntgabe die Rücknahme- und Pfandpflichten funktional in Kraft setzt.304 Das Bundesverwaltungsgericht sieht die Bekanntgabe „der Sache nach“ als einen „im Vorfeld des Normvollzugs erfolgenden Rechtsakt“.305 Der „Normvollzug“ geschieht durch die Norm als self-executing-Norm selbst, ohne dass es eines Vollzugsaktes der Behörde bedarf. Die Bekanntgabe bewirkt, wie das Bundesverwaltungsgericht auch feststellt, den Eintritt der Voraussetzungen der Rechtsnorm.306 Die vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil für die Regelungswirkung der Bekanntgabe herangezogenen Argumente bestätigen die hier vertretene Auffassung. Das Bundesverwaltungsgericht spricht unmissverständlich davon, dass „die Bekanntgabe die verpflichtende Wirkung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV [ . . . ] unmittelbar zur Folge [hat]“.307 Auch die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene wörtliche Auslegung der VerpackV spricht nicht für eine Regelungswirkung. Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.; siehe auch: 2. Kapitel D. II. 1. a) aa). Siehe: 1. Kapitel B. II. 2. b) dd). 300 Hey, DVBl. 2002, S. 447. 301 Siehe: 1.Kapitel B. II. 2. b) dd). 302 Beschluss des BVerfG DVBl. 2001, S. 1429 ff., S. 1430. 303 Insoweit Beschluss des BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 ff., S. 1558, worin das BVerwG betont, dass die durch die Bekanntgabe ausgelösten Pflichten aus der VerpackV ohne einen weiteren Rechtsakt wirksam werden. 304 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 305 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 306 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 307 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 298 299

136

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Der Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV zeigt den zuvor festgestellten Normautomatismus, zu dessen Auslösung die Bekanntgabe gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV führt. Die Rücknahme- und Pfandpflichten bestehen bereits – noch vor der Bekanntgabe –, sie werden jedoch erst durch die Bekanntgabe als Tatbestandsmerkmal in Anwendung gesetzt, da sie bis zur Bekanntgabe in ihrer Anwendung gehemmt waren. Dieses stellt auch das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 3. September 2002 fest,308 indem es von einer „auflösend bedingten“ Befreiung von den Pfand- und Rücknahmepflichten spricht. Für diese Ansicht lässt sich auch die vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommene wörtliche Interpretation der Vorschrift heranziehen: „Die Vorschrift nimmt in ihrem ersten Halbsatz mit dem Wort „danach“ auf die Bekanntgabe des Nacherhebungsergebnisses Bezug. Sie bezieht damit die Bekanntgabe als rechtliche Voraussetzung des im zweiten Halbsatz bestimmten Auflebens der Pfandpflichten in den Regelungszusammenhang ein [ . . . ]. Der Annahme einer solchen Regelungswirkung widerspricht nicht, dass sich die Rechtsfolgen der Bekanntgabe unmittelbar aus der Verpackungsverordnung ergeben.“309 Eine „Feststellung“ in der vom Bundesverwaltungsgericht verstandenen Weise wäre im Falle der VerpackV zudem obsolet, da die Norm des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV selbst bereits die Rechte und Pflichten, die aus ihr resultieren, benennt. In der bloßen Wiederholung einer Rechtsfolge ohne neue Regelungswirkung kann jedoch keine rechtsbegründende Feststellung liegen.310 Die historische Interpretation der VerpackV führt ebenfalls zu dem beschriebenen „Automatismus“ der Norm und bestätigt damit den nichtregelnden Charakter der Bekanntgabe. Die Verordnungsbegründung des Verordnungsgebers besagt: „Wenn die Mehrwegquote in zwei aufeinanderfolgenden Jahren unterschritten wird, tritt automatisch nach Bekanntgabe der Mehrweganteile für diejenigen Getränkebereiche die Pfandpflicht nach § 8 in Kraft, für die der entsprechende Mehrweganteil des Jahres 1991 unterschritten ist.“311 Die in der self-executing-Norm des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV bereits normierte Regelung bedarf aufgrund ihres „Automatismus“ auch keines Vollzugsaktes. Die Bekanntgabe löst eine Norm aus, deren Rechtsfolge bereits vor der Bekanntgabe in Kraft, jedoch in ihrer Anwendung gehemmt war. Die Bekanntgabe „aktualisiert“ nicht die Norm im Sinne einer konstitutiven Feststellung der sich aus der Norm ergebenden Pflichten, sondern beseitigt das Hemmnis der bis dahin in Kraft gewesenen, jedoch in ihrer Anwendung gehemmten Rechtsfolge. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV schreibt nämlich exakt vor, dass bei der Bekanntgabe einer Unterschreitung der Mehrwegquote unter 72 % (Nacherhebung) die Regelung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ausgelöst wird. Die Norm des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ist als ein für den feststellenden Verwaltungsakt geeignetes Objekt daher ungeeignet. Der feststellende Verwaltungsakt 308 309 310 311

Beschluss des BVerwG vom 3. September 2002, S. 8. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Vgl.: Fischer, S. 70 ff. BT-DrS. 13 / 10943, S. 28.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

137

vollzieht die Rechtsfolge einer Norm als diese auf einen konkreten Sachverhalt feststellend.312 Diese Regelungswirkung fehlt der Bekanntgabe. (2) Die Bekanntgabe als verbindliche Feststellung des Eintritts normativ geregelter Rechtsfolgen Soweit das Bundesverwaltungsgericht für die Qualität der Bekanntgabe als feststellenden Verwaltungsakt den Zweck des feststellenden Verwaltungsaktes anführt,313 ist dieser Zweck zwar grundsätzlich zutreffend, jedoch kann er auf die Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV keine Anwendung finden. Die Bekanntgabe ist als „verbindliche Feststellung des Eintritts normativ geregelter Rechtsfolgen“314 ungeeignet. Die Bekanntgabe selbst ist eine, wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend feststellt: „Veröffentlichung eines Tatbestandwirkung entfaltenden Sachverhalts“.315 Legt man bei der Qualifikation der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 20. Mai 1987316 zur Charakterisierung der feststellenden Regelungswirkung des Verwaltungsakts entwickelte Dogmatik zugrunde, kommt man zu demselben Ergebnis. Das Bundesverwaltungsgericht sagt in diesem Urteil klar, dass eine „Regelung“ im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG nur dann anzunehmen ist, wenn die behördliche Maßnahme darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d. h. wenn sie Rechte des Betroffenen unmittelbar mit bindender Wirkung feststellt.317 Der Behördentätigkeit komme auch dann keine Verwaltungsakteigenschaft zu, wenn sie keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen erzeugt.318 Die unmittelbare Rechtswirkung nach außen fehle, wenn eine Verwaltungstätigkeit nicht darauf gerichtet ist, in die individuelle Rechtssphäre der Bürgers einzugreifen.319 Die Bekanntgabe selbst greift auch nicht in die Rechtssphäre des Normadressaten ein. Sie ist neutral, nennt lediglich die Nacherhebungsquote.320 Der Eingriff in die Rechtssphäre des Normadressaten findet erst durch die Rechtspflicht aus der VerpackV statt, die durch die Bekanntgabe ausgelöst wurde. Die Bekanntgabe selbst ist nicht „darauf gerichtet“, in den Rechtskreis des Normadressaten einzugreifen. Diesen Zweck verfolgt die Bekanntgabe nicht.321 Die Bekanntgabe greift nicht unmittelbar in den Rechtskreis ein, sondern setzt die bereits in der Norm des § 9 Abs. 2 S. 2 312 313 314 315 316 317 318 319 320 321

Siehe: 2. Kapitel C. II. 1. a) bb) (2) (a). Siehe: 2. Kapitel D. II. 1. a) aa). Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Vgl.: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. BVerwGE 77, S. 268 ff. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271 m. w. N. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 272. Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 274. Siehe: 1. Kapitel B. I. 1. b) cc). Siehe: 2. Kapitel C. II. 1. a) aa) (1).

138

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

VerpackV sich befindenden Rücknahme- und Pfandpflichten „funktional“ in Kraft.322 Wegen dieser der VerpackV immanenten Normkonstruktion fehlt der Bekanntgabe die unmittelbare Rechtswirkung nach außen. Vielmehr kommt diese Qualität ausschließlich der Rechtsfolge der self-executing-Norm des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV zu. Ist wie im Fall der Verkehrsregistereintragung die behördliche Maßnahme lediglich eine Vorbereitung für den durch ein anderes Mittel erfolgenden Eingriff in die Rechtssphäre des Normadressaten,323 so fehlt dieser Maßnahme die unmittelbare Rechtswirkung eines Verwaltungsakts. Das Erfordernis der „direkten Kausalität“ der Behördentätigkeit und des durch diese Tätigkeit erfolgenden Eingriffs in die Rechtssphäre des Bürgers ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 35 S. 1 VwVfG: „unmittelbar“. Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 20. Mai 1987 eine Regelungswirkung für die Fälle verneint, in denen die Behörde lediglich „eine Tatsachengrundlage zur Vorbereitung neuerlicher Entscheidungen“ durch eine Behörde schaffe.324 Im Falle der Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV schafft die zuständige Behörde lediglich eine Vorbereitung zur Auslösung der vom Verordnungsgeber bei der Verabschiedung der VerpackV getroffenen Entscheidung. Der Verordnungsgeber sieht einen Normauslösungsautomatismus vor, bei dem die Bekanntgabe als Tatsachenfeststellung und letztes Glied in einer Normkette dazu dient, die in ihrer Anwendung gehemmten Rücknahme- und Pfandpflichten auszulösen. Die Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts, bei der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV handele es sich um einen feststellenden Verwaltungsakt, widerspricht dem Zweck des feststellenden Verwaltungsakts. Denn wie oben dargestellt ist der feststellende Verwaltungsakt die verbindliche Feststellung des Eintritts normativ geregelter Rechtsfolgen. Demnach müsste die Bekanntgabe gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV den Eintritt der Rechtsfolgen des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV verbindlich feststellen, d. h. feststellen, dass die Rechtsfolge einer Norm für einen konkreten Fall bzw. Sachverhalt gilt. Die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV gibt jedoch lediglich bekannt, dass eine Quote erreicht ist und nicht, dass die Rechtsfolge einer Norm gilt. Durch die Bekanntgabe wird die gesetzlich fixierte Regelung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV mit seiner schon bestehenden Rechtsfolge ausgelöst. Mit dem Bekanntgabeakt werden die potentiellen Normadressaten darüber in Kenntnis gesetzt, dass das Tatbestandmerkmal der Bekanntgabe erfolgt ist. Die Bekanntgabe informiert nicht darüber, dass die Rechte und Pflichten aus der VerpackV aus § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV jetzt den Normadressaten gegenüber gelten, sondern setzt lediglich die in 322 323 324

BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 273 f. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

139

der VerpackV bis zur ihrer Bekanntgabe gehemmten Normen in Anwendung. Die Normadressaten wussten bereits seit der Verkündung der VerpackV im Verordnungsblatt, dass die Rücknahme- und Pfandpflichten ihnen gegenüber gelten, jedoch bis zur Bekanntgabe der Nacherhebungsquote in ihrer Anwendung gegenüber den Normadressaten gehemmt sind. In diesem Normkonzept liegt auch die verhaltenssteuernde Funktion der VerpackV.325 Die spezifische Funktion der Bekanntgabe liegt also nicht darin, den in der Verordnung schon publik gemachten Automatismus, d. h. die Auslösung der Pflichten bekannt zu machen, sondern einerseits in der Eigenschaft als Tatbestandsmerkmal (rechtstechnische Auslösung der Norm) und anderseits in der Information über die Bekanntgabe selbst. Diese Information ist auch aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich: Die Normadressaten müssen wissen, dass die Bekanntgabe erfolgte. Aus dieser Information können sie ersehen, dass nunmehr der ihnen bekannte Automatismus ausgelöst wurde. Aus dieser besonderen Funktion der Bekanntgabe erklärt sich wohl das grundlegende Missverständnis, die Bekanntgabe als rechtsverbindliche Feststellung der Geltung von Pflichten aus der VerpackV zu interpretieren. Dadurch, dass die Bekanntgabe die Norm zur Anwendung bringt bzw. auslöst und somit die Pfandpflicht, wie der Normbefehl es ausdrücklich vorgibt, in Kraft setzt, entsteht der Eindruck, die Bekanntgabe stelle die Rechtsfolge der Norm verbindlich fest. Zwar leistet die Bekanntgabe dies scheinbar auch, da sie das auslösende Element für das Inkrafttreten der bis dahin gehemmten Pflichten ist. Letztlich bringt die Bekanntgabe jedoch nur die bis dahin in ihrer Anwendung gehemmte Norm zur Anwendung. Die Annahme, durch die Bekanntgabe werde die Pfandpflicht rechtsverbindlichen festgestellt ist daher unrichtig. Auch die Parallele zu den Smog-Verordnungen, in denen der Smog-Alarm die smogbedingten Pflichten von Anlagenbetreibern und Kraftfahrzeugbesitzern auslöst, überzeugt nicht. Denn die Bekanntgabe beim Smog-Alarm wurde nicht in der einschlägigen Literatur ganz überwiegend als Verwaltungsakt gedeutet, sondern war durchaus heftig umstritten. In der Literatur wurden auch zahlreiche Ansichten vertreten, die die Bekanntgabe nicht als Verwaltungsakt ansahen.326 (3) Zweckmäßigkeitserwägungen Als drittes Argument zur Bejahung der Regelungswirkung der Bekanntgabe dienen dem Bundesverwaltungsgericht Zweckmäßigkeitserwägungen.327 Nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts knüpft das Wirksamwerden der Rücknahme- und Pfandpflichten an den Bekanntgabeakt, um den Erfordernissen der 325 326 327

Siehe: 4. Kapitel B. III. Siehe: 2. Kapitel D. I. 1. a) bb). Vgl.: BVerwG, DÖV 2003, S. 462 ff.

140

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu genügen.328 Der Wille des Verordnungsgebers, die pflichtenauslösende Bekanntgabe als feststellenden Verwaltungsakt auszugestalten, komme zudem in der Praxis des Verordnungsgebers zum Ausdruck, die Bekanntgabe mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen.329 Diese Opportunitätserwägungen überzeugen jedoch nicht. Erfordernisse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sind nicht maßgeblich für die Klassifizierung eines Verwaltungsaktes i. S. d. § 35 VwVfG, sondern lediglich die in § 35 VwfVG genannten Merkmale. Zweckmäßigkeitserwägungen hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1987 für die Form des Verwaltungsakts, um den Erfordernissen der Rechtsicherheit und Rechtsklarheit Genüge zu tun, als „nicht stichhaltig“ erklärt. Unter Verweisung auf seine eigene Rechtsprechung330 stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: „Unter der Geltung des Art. 19 Abs. 4 GG und der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel (§ 40 VwGO) ist die Möglichkeit, vor Gericht Rechtsschutz gegen hoheitliche Maßnahmen zu suchen, nicht von der Rechtsnatur der angegriffenen Maßnahme und damit nicht von der zur Verfügung stehenden Klageart, sondern allein davon abhängig, ob sich der Betroffene auf die Verletzung eigener Rechtspositionen berufen kann“.331 Zweckmäßigkeitserwägungen überzeugen auch aufgrund der Opportunitätsgründe für die Bekanntgabe nicht. Die VerpackV benennt detailliert die Rücknahme- und Pfandpflichten, die bis zur Bekanntgabe in ihrer Anwendung gehemmt sind, der drohende Automatismus des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ist seit der Veröffentlichung der Verordnung ebenfalls den Normadressaten bekannt. Die Berufung auf die Praxis einer Behörde – nämlich dass das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit die Bekanntgabe mit einer Rechtsmittelbelehrung versah – ist kein überzeugendes Argument für eine Regelungswirkung, da die Verwendung von äußeren typischen Merkmalen eines Verwaltungsakts kein ausreichendes Indiz für die wahre Rechtsnatur dieser Maßnahme ist.332 Diese Zweckmäßigkeitserwägungen sind daher opportune Gesichtspunkte, die verwaltungsrechtsdogmatisch problematisch erscheinen.333

bb) OVG Berlin Das OVG ist der Ansicht, dass es sich bei der Bekanntgabe selbst um einen auf die Setzung von Rechtsfolgen gerichteten Regelungsakt handelt. Der Regelungs328 329 330 331 332 333

Ebenda. Ebenda. Vgl.: BVerwGE 60, 144 / 148 m. w. N. BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 274 f. Siehe 2. Kapitel B. I. 4. Siehe 2. Kapitel B. I.; Lässig, JuS 1990, S. 461 ff.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

141

inhalt der Bekanntgabe liegt nach Ansicht des OVG in der verbindlichen Feststellung der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV mit den sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen. Das OVG sieht eine Regelungswirkung darin, dass die Bundesregierung die Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen verbindlich feststellt. Darin liegt jedoch nach dem hier maßgeblichen Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriff keine Regelung, da in der deklaratorischen bzw. „nachrichtlichen“ Feststellung keine Aktualisierung einer in der Norm bereits angeordneten bzw. gesetzten Rechtsfolge liegt. Vielmehr müssen für eine Rechtsfolgebegründung regelmäßig weitere Tatbestandsmerkmale erfüllt sein. In diesen Fällen wird nicht die anordnende oder gesetzte Rechtsfolge aktualisiert, sondern lediglich Teile der Norm. Hier wird allein das Tatbestandsmerkmal der Bekanntgabe der Mehrwegquoten erfüllt. Es ist eine andere Frage, ob das Tatbestandsmerkmal der Überschreitung der Mehrwegquote von 72 % („liegt danach der Mehrweganteil im Bundesgebiet unter dem nach Satz 1 festgesetzten Anteil“) gegeben ist. Damit die Rechtsfolge des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ausgelöst wird, müssen eben alle Tatbestandsmerkmale vorliegen. Nach Ansicht des OVG liegt in der Bekanntgabe der Mehrwegquote im Rahmen der Nacherhebung eine Regelung i. S. d. § 35 VwVfG, weil der Bundesminister trotz der bei den Ermittlungen gewonnen objektiven Erkenntnisse, auch wenn sie sich auf die tatsächliche Entwicklung innerhalb des deutschen Getränkemarktes beziehen, noch die Feststellung treffen müsse, welcher bestimmte Wert jeweils als Ergebnis der Erhebung maßgebend sein soll. In dieser Behördentätigkeit sieht das OVG eine Entscheidung, für welche erst zahlreiche für die Feststellung erhebliche Abgrenzungs- und Bewertungsfragen beantwortet werden müssen. Dieses Argument folgt dem nicht überzeugenden Regelungsbegriff, der bereits in der Entscheidungstätigkeit der Behörde eine Regelung sieht. Maßgeblich für eine Regelungswirkung ist vielmehr, dass die Maßnahme der Behörde darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen. Im Fall des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV müssten also Rechte der Betroffenen unmittelbar mit bindender Wirkung festgestellt werden. Die Bekanntgabe der Mehrwegquoten beinhaltet aber keine Setzung einer unmittelbaren Rechtsfolge. Die Rechtsfolgen sind schon in der VerpackV selbst geregelt und werden durch die Bekanntgabe nur noch ausgelöst. Diese Auslösung der Norm enthält daher keinen Regelungscharakter. Die Bekanntgabe i. S. d. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV enthält daher nur schlichte Tatsachenfeststellungen, nämlich die Bekanntgabe von Zahlen. An einer Regelungswirkung der Bekanntgabe fehlt es, da die gesamte Regelungswirkung schon in der VerpackV normiert ist und durch die Bekanntgabe nur noch ausgelöst wird. Eine für die Regelungswirkung notwendige Rechtsfolgensetzung ergibt sich auch weder aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, welcher unzweideutig eine sich selbst vollziehende Vorschrift darstellt, noch aus der historischen, systematischen oder teleologischen Interpretation dieser Vorschrift. Die Gesetzgebungsquellen sprechen gegen den Regelungscharakter des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV,

142

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

wonach im Interesse der Normklarheit auch für die Betroffenen die Rechtsfolgen bei einem Unterschreiten der einschlägigen Mehrweganteile wie nach der geltenden Regelung ohne weitere behördliche Entscheidung eintreten sollen.334 Der Bundesrat wollte die Bekanntgabe nicht als Regelung i. S. v. § 35 S. 1 VwVfG verstanden wissen. Die Ansicht des Bundesrates ist vielmehr dahingehend auszulegen, dass mit der Feststellung und der Bekanntgabe der Mehrweganteile die in der VerpackV schon festgelegte Rechtsfolge nur ausgelöst wird, ohne dass eine behördliche Entscheidung dazu ergehen muss. Die Bundesregierung gibt durch die Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nach Ansicht des Bundesrates also nur Daten bekannt und hat keine weiteren Entscheidungsspielräume. Auch eine systematische und teleologische Auslegung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV spricht nicht für den Regelungscharakter. Zwar führt das OVG aus, dass die Aufgabe und Funktion der Bekanntgabe i. S. v. § 9 VerpackV darin bestehe, den betroffenen Herstellern und Vertreibern in der Bundesrepublik Deutschland die erforderliche Rechtsund Planungssicherheit für ihre auf die verwendeten Getränkeverpackungen bezogenen wirtschaftlichen Dispositionen zu verschaffen. Daraus zieht das OVG aber den unzutreffenden Schluss, dass die Bekanntgabe der Ermittlungsergebnisse nur dann eine hinreichende verlässliche Grundlage für die Planung der Hersteller und Vertreiber zu sein vermöge, wenn ihr die rechtliche Qualität einer verbindlichen, der Bestandskraft fähigen Feststellung zuerkannt werde, diese also nicht zeitlich unbegrenzt im Nachhinein in Frage gestellt werden könne. Eine solche über den Wortlaut des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV hinausreichende Auslegung der Bekanntgabe als Verwaltungsakt findet weder in der Systematik noch im Ziel der VerpackV ihre Grundlage: Das Bedürfnis der Getränkemittelhersteller und der Getränkehändler nach mehr Rechts- und Planungssicherheit rechtfertigt es nicht, eine bestimmte Verwaltungshandlung als Verwaltungsakt zu erklären, nur um eine der Bestandskraft fähige Feststellung zu bekommen.335 Zudem verbietet sich eine Auslegung der Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als Verwaltungsakt, wenn das Merkmal der Regelung i. S. d. § 35 VwVfG schlichtweg nicht beachtet wird. Darüber hinaus übersieht diese Argumentation auch die primäre Aufgabe und Funktion der VerpackV, die darin liegt, Abfall zu vermeiden, insbesondere die Menge von Einwegverpackungen einzudämmen. Wie oben unter C. dargestellt, ist es für den Regelungscharakter einer Maßnahme der Verwaltung unerheblich, ob die Verwaltung bei der Festsetzung eines Wertes ein wie auch immer geartetes Verfahren oder einen Entscheidungsprozess durchlaufen muss, um zu den relevanten Zahlen zu gelangen. So liegt es auch im Fall der Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV: Das Kriterium des Handlungsund Entscheidungsspielraums kann nach dem hier maßgeblichen rechtsfolgenbegründenden Regelungsbegriff für die Bestimmung der Regelungswirkung nicht 334 Beschlüsse des Bunderates vom 29. Mai 1998 BR-DrS. – 445 / 98 = BT-DrS. 13 / 10943 = Henselder-Ludwig, S. 66. 335 Zu einer derartigen nicht hinnehmbaren Bedürfnisargumentation siehe: 2. Kapitel B. I. 5.; Lässig, JuS 1990, S. 463.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

143

ausschlaggebend sein. Denn auch am Ende eines verwaltungsinternen Vorgangs mit einem großen Entscheidungsspielraum der Behörde kann ein Realakt stehen. Zudem kann ein Entscheidungsspielraum, der sich in der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen erschöpft, für die Einordnung der behördlichen Maßnahme hinsichtlich ihrer Regelungswirkung nicht ausschlaggebend sein. Dass die Behörde prüft, ob ein bestimmter Tatbestand erfüllt ist, ist ein alltäglicher Verwaltungsvorgang, der zunächst nichts regelt. Richtig stellt das OVG fest, dass die Bundesregierung mit Erhebung und Bekanntgabe einem strikten Normbefehl der VerpackV folge. Richtigerweise spricht dies auch nicht gegen den Regelungscharakter der Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV bzw. die Einstufung als Verwaltungsakt. Aber es spricht auch nicht für eine Regelung, die immer eine einseitig angeordnete, verbindliche, rechtsfolgenbegründende, hoheitliche Ordnung eines Lebenssachverhaltes darstellt, welche feststellend oder gestaltend bestimmt, was für den Einzelnen rechtens sein soll.336 Durch die Bekanntgabe an sich wird keine Rechtsfolge begründet und auch nicht unmittelbare eine Rechtsstellung verändert. Legt man bei der Qualifikation der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 20. Mai 1987337zur Charakterisierung der feststellenden Regelungswirkung des Verwaltungsakts entwickelte Dogmatik zugrunde, kommt man zu demselben Ergebnis. Das Bundesverwaltungsgericht sagt in diesem Urteil klar, dass eine „Regelung“ im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG nur dann anzunehmen ist, wenn die behördliche Maßnahme darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d. h. wenn sie Rechte des Betroffenen unmittelbar mit bindender Wirkung feststellt.338 Diese Regelungswirkung fehle, wenn die Bekanntgabe lediglich „eine Tatsachengrundlage zur Vorbereitung neuerlicher Entscheidungen“ durch eine Behörde schaffe.339 Auch ein Verwaltungshandeln, das eine „bewertende Entscheidung“ der Behörde darstelle, sei als einer Maßnahme vorausgehende Prüfung zu werten, die noch nichts über ihre Einordnung als Handlungsform aussage.340 Die Erfassung und Eintragung von Entscheidungen im Verkehrszentralregister nach § 13 StVZO ist nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 20. Mai 1987 daher kein Verwaltungsakt.341 Der Eintragung fehle auch deshalb die Verwaltungsakteigenschaft, weil die Eintragung keine unmittelbare Rechtswirkung nach außen erzeuge.342 Eine unmittelbare 336 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 45 Rn. 43; auf diese von Wolf / Bachof / Stober verwendete Definition verweist auch das BVerwG – und schließt sich damit dieser Definition auch an – in: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271. 337 BVerwGE 77, S. 268 ff. 338 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271 m. w. N. 339 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271. 340 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271. 341 Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 270. 342 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 272.

144

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Rechtswirkung nach außen fehle, wenn eine Verwaltungstätigkeit nicht darauf gerichtet sei, in die individuelle Rechtssphäre der Bürgers einzugreifen.343 Die Rechtsfolgen ergäben sich erst aus Entscheidungen, die weitere Stellen (des § 30 Abs. 2 S. 1 StVG), wenn auch gestützt auf das Ergebnis des Registereintrags, in eigener Verantwortung träfen.344

cc) Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Die Ansicht des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit erschöpft sich darin, dass es die zwei Bekanntgaben im Bundesanzeiger vom 2. Juli 2002 gem. § 9 Abs. 3 VerpackV mit allen äußeren Merkmalen eines Verwaltungsaktes versehen hat (Rechtsmittelbelehrung, Anordnung der sofortigen Vollziehung). Bei der Auslegung der Bekanntgabeveröffentlichung müssen die Auslegungsregeln für Willenserklärungen der Verwaltung beachtet werden. Wie unter B)345 herausgearbeitet, ist zur Bestimmung der Rechtsnatur einer staatlichen Maßnahme aus der hier maßgeblichen Perspektive der Verwaltung die Auslegungsregel „Im Zweifel gilt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung“ zu beachten. Danach kommt es für die Qualifizierung einer Regelung nicht auf die äußere Form des Verwaltungshandelns, sondern auf den Inhalt der Maßnahme an. Denn nur die Bezeichnung als Allgemeinverfügung oder als Verwaltungsakt und eine angefügte Rechtsmittelbelehrung machen weder eine abstrakt-generelle Regelung zu einer Einzelfallregelung, noch eine schlicht-hoheitliche Maßnahme zu einer Maßnahme mit Regelungswirkung. Wie oben gezeigt, kann die Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV mangels eines Regelungscharakters nicht unter § 35 VwVfG subsumiert werden.

dd) Hey Im wesentlichen ergänzen sich die Argumente des OVG Berlin und die von Hey. Trotz erheblicher Bedenken gegen den Regelungscharakter (Bekanntgabe = Tatsachenfeststellung = rein deklaratorischer Akt, Rechtsfolgen unmittelbar aus VerpackV) sieht Hey in der Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV eine Regelung, die in der Ingangsetzung der Frist für das In-Kraft-Treten der Widerrufs liege. Zwar löst die Bekanntgabe den Fristenlauf aus, darin liegt aber keine Setzung einer Rechtsfolge. Die Bekanntgabe setzt allein den Zeitpunkt fest, wann die bereits in der Norm geregelten Rechtsfolgen, die bis zur Bekanntgabe in ihrer Wirkung gehemmt sind, aufleben. Darin, dass die Bundesregierung den Zeitpunkt der Bekanntgabe frei bestimmen könne und deshalb den Zeitpunkt des Ausstiegs 343 344 345

Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 274. Vgl.: BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 272. Siehe: 2. Kapitel B. II. 2. b).

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

145

aus dem Dualen System in der Hand habe, liege die Regelungswirkung. Dieses Argument ähnelt dem des OVG, welches die Regelungswirkung der Bekanntgabe in dem der Behörde zustehenden Entscheidungsspielraum sieht. Darauf kommt es aber bei der Beurteilung einer Regelung nicht an. Diese bemisst sich allein danach, ob mit der behördlichen Maßnahme Rechtsfolgen begründet werden. Auch das Argument, dass der Bekanntgabe die feststellende Regelungswirkung aus Gründen der Rechtssicherheit bei umfangreichen Investitionen beigemessen werde, entspricht – wie oben gezeigt – nicht der richtigen Dogmatik, die sich bei der Bestimmung der Regelungswirkung einer Maßnahme allein an der Rechtsfolgensetzung orientiert. Auch das Argument der Rechtssicherheit, d. h. das Verlangen nach einem der Bestandskraft fähigen Verwaltungsakt, überzeugt aus drei Gründen nicht: erstens entsprechen Rechtssicherheitserwägungen nicht den Beurteilungskriterien einer Regelung i. S. v. § 35 VwVfG, zweitens ergibt auch die Auslegung der VerpackV nach ihrem Wortlaut und Telos nicht zwingend, dass den Herstellern und Vertreibern von Verpackungen eine solche Sicherheit gegeben werden soll. Vielmehr spricht der Verordnungsgeber nur von einer Übergangsfrist von sechs Monaten, in welcher die Hersteller ein Einwegverpackungsrücknahmesystem errichten können. Drittens ist der Eintritt der Bestandskraft aus Rechtsschutzgründen nicht vorteilhaft, da der Erlass eines Verwaltungsaktes erst abgewartet werden muss, damit ein gerichtlicher durchsetzbarer Abwehranspruch entsteht. Nach Maßgabe des im abstrakten Teil entwickelten Begriffs der rechtfolgenbegründenden Regelungswirkung346 kann auch Hey nicht begründen, dass die Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV selbst einen eigenen Regelungsgehalt hat, der bestimmte Rechtfolgen setzt. Denn die Bekanntgabe bringt lediglich den bis dahin gehemmten § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, in dem die Rechtsfolgen schon normiert sind, erst zur Anwendung.

ee) Beschlüsse des Bundesrates zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 Der Argumentation des Bundesrates kann nur bedingt gefolgt werden. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht, dass das Fehlen eines Entscheidungsspielraumes den Rückschluss auf das Fehlen eines Verwaltungsaktes erlaubt. Denn wenn die zuständige Behörde keinen Entscheidungsspielraum hat, weder bei der Entscheidung über die Rücknahme noch im Ergebnis auch bei der Frage, ob bestimmte Getränkebereiche ausgenommen werden können, kann daraus nicht abgeleitet werden, dass der Bundesrat die Bekanntgabe nicht als Regelung i. S. v. § 35 S. 1 VwVfG verstanden wissen wollte. Zwar ist es im Kern richtig, dass die Behörde durch die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 nur eine Quote bekannt gibt. Aber die Frage, ob eine Regelung getroffen wird, hängt nicht von dem der entscheidenden Behörde zukommenden Entscheidungsspielraum ab. Denn dieser die Regelungs346

Siehe: 2. Kapitel C. II. 1. a) aa) (1).

10 Korte

146

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

wirkung von der Entscheidungsfindung abhängig machende Begriff wurde bereits abgelehnt.

ff) Erneute Begründung der Bundesregierung zur Novellierung der Verpackungsverordnung 1998 Aus der erneuten Begründung zur Novellierung der Verpackungsverordnung wird deutlich, dass die Bundesregierung den § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als self-executing-Norm verstanden wissen wollte, bei der die Bekanntgabe nur die Funktion hat, den der Norm innewohnenden Automatismus auszulösen. Diese Konstruktion ist für sich selbst vollziehende Normen typisch, da sie gerade ohne einen vorgeschalteten Verwaltungsakt alle regelungsbedürftigen Aspekte auf der Ebene der Rechtsvorschrift abschließend festlegen.347 Aus der Begründung ist jedenfalls keineswegs erkennbar, dass die Bundesregierung die Bekanntgabe als Verwaltungsakt gestalten wollte.

gg) VG Berlin Zuzustimmen ist dem VG Berlin, das eine Regelungswirkung verneint, da die Bekanntgabe nicht darauf gerichtet ist, eine verbindliche Rechtsfolge zu setzen, d. h. dass mit ihr Rechte unmittelbar begründet, geändert oder aufgehoben, mit bindender Wirkung festgestellt oder verneint werden sollen.348 Richtigerweise wird mit der Bekanntmachung der Mehrwegquote nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV keine Rechtsfolge begründet. Die Behörde informiert die Öffentlichkeit lediglich über eine am Markt tatsächlich zu Stande gekommene Mehrwegverpackungsquote. Etwaige auf die Bekanntmachung der Zahlen des Nacherhebungsverfahrens nach § 9 Abs. 2 VerpackV hin ausgelöste Verpflichtungen werden nicht durch die Bekanntmachung selbst ausgesprochen und begründet, sondern beruhen gegebenenfalls auf den zwingend ausgestalteten Regelungen der Verpackungsverordnung. Die Bekanntgabe entfaltet keine unmittelbare Regelungswirkung, da die Pflichten zur Pfanderhebung unmittelbar aus der Smog-VO selbst folgen.

d) Zwischenergebnis Da keine Gründe für die Annahme einer Regelung vorliegen, ist im Ergebnis der Ansicht des Verwaltungsgerichts Berlin zu folgen, dass der Bekanntgabe auch im 347 348

In diesem Sinne Hey, DVBl. 2002, S. 449. VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – 10 A 708.00 –, S. 6 f. (unveröffentlicht).

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

147

Fall des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV keine Regelungswirkung i. S. d. § 35 VwVfG zukommt. Die Bekanntgabe stellt lediglich das Vorliegen eines Sachverhaltes fest, der Voraussetzung für den Eintritt der bereits in der Verordnung geregelten, jedoch bis zur Bekanntgabe der Mehrwegquote in ihrer Anwendung gehemmten Verpflichtungen ist. 2. Fiktive Regelungswirkung der Widerrufsfiktion gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV? Nach Ansicht einiger Rechtsschutzsuchender stellt der Widerruf des § 9 Abs. 2 VerpackV einen aufhebbaren „fingierten Verwaltungsakt“ des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit sowie der Abfallwirtschaftsbehörden der Bundesländer dar. Die Funktion des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV sei, die innere Wirksamkeit der Widerrufsfiktion der Systemfreistellung des § 6 Abs. 3 VerpackV, die ein Verwaltungsakt349 ist, zu bestimmen, weshalb § 9 Abs. 2 VerpackV einen fiktiven Verwaltungsakt darstelle.350 So stellte sich eine rechtsschutzsuchende Brauerei in ihrem Antrag an das VG Düsseldorf351 sowie andere Rechtsschutzsuchende, was sich aus der zweiten Instanz des OVG Münster ergibt,352 auf den Standpunkt, dass in § 9 Abs. 2 VerpackV ein „anfechtbarer fiktiver Verwaltungsakt“ zu sehen sei, der die jeweiligen Länderfreistellungen nach § 6 Abs. 3 VerpackV, die selbst einen Verwaltungsakt darstellen, widerrufe. Diese Ansicht ist aber abzulehnen, da schon die Widerrufsfiktion des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV keinen unmittelbar kraft Gesetzes erlassenen sog. fingierten oder fiktiven Verwaltungsakt darstellt. Denn die Widerrufsfiktion erfüllt nicht die Voraussetzungen, die für die Annahme eines sog. fingierten oder fiktiven Verwaltungsaktes notwendig sind.353 Mit Hilfe einer Gesetzesfiktion regelt der Gesetzgeber regelmäßig einen Sachverhalt, der Gegenstand einer Regelung durch den Verwaltungsakt sein könnte, durch das Gesetz selbst, ohne dass ein Verwaltungsakt ergeht.354 Die Widerrufsfiktion des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV enthält jedoch nicht die für die Annahme eines fiktiven Verwaltungsaktes notwendige durch das Gesetz 349 Zur Verwaltungsaktqualität der Systemfreistellung nach § 6 Abs. 3 VerpackV vgl.: VG Potsdam, NVwZ 1994, S. 925 f.; VG Gießen, NVwZ 2002, S. 238 ff., S. 238 f.; VGH Kassel, NVwZ 2000, S. 92 ff., S. 93 f. Instruktiv zu § 6 Abs. 3 VerpackV siehe: Weidemann, DVBl. 1992, S. 1568 ff. 350 Aus dem Beschluss des BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558, geht hervor, dass die gegen die Wirkungen der Bekanntgabe klagenden Getränkemittel- und Getränkeverpackungshersteller und -händler diese Ansicht vertreten. 351 Vgl.: VG Düsseldorf, Urteil vom 3. September 2002, NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1269. 352 Vgl. die zu einem Verfahren verbundenen 25 Verfahren in: OVG Münster, ZUR 2003, S. 109 ff. 353 Zu den Voraussetzungen eines fingierten bzw. fiktiven Verwaltungsakt siehe: 2. Kapitel C. II. 4. 354 Oldiges, UTR 54 (2000), S. 46.

10*

148

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

erfolgende Fristsetzung der Behörde, die zur Regelung des Falles durch das Gesetz führt, wenn die Behörde nicht innerhalb der durch Gesetz festgelegten Frist tätig geworden ist. Durch § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV wird der zuständigen Behörde kein wie auch immer gearteter Handlungsspielraum zugestanden, binnen dessen sie die von Gesetzes wegen ihr auferlegte Handlungspflicht erfüllen könnte. Kennzeichen dieser Gesetzesfiktion ist, dass der Behörde zunächst die Möglichkeit zum Erlass eines Verwaltungsaktes gegeben wird.355 Erst wenn die Behörde binnen der in der Norm genannten Frist nicht tätig geworden ist, tritt die Gesetzesfiktion ein. Ein fingierter oder fiktiver Verwaltungsakt liegt daher nur dann vor, wenn eine an sich gebotene Regelung durch die Behörde innerhalb einer bestimmten Frist nicht vorgenommen und dieses Unterlassen dem Erlass der Regelung durch die Behörde gleichgesetzt wird.356 Im Falle des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV hat die Behörde aber keine Möglichkeit, binnen einer bestimmten Frist zunächst einen Verwaltungsakt zu erlassen. Zu folgen ist daher dem Bundesverwaltungsgericht, das den fiktiven Verwaltungsakt von solchen Fiktionen unterscheidet, die auf die Gesamtheit der für den „fingierten Tatbestand“ gültigen Rechtsregeln verweisen. Nach Ansicht dieser enthält § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV gerade eine derartige Verweisung: § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV besagt nämlich, „dass mit der Feststellung über den Mehrweganteil im Bundesgebiet nach § 9 Abs. 2 Satz 2 HalbS. 1 VerpackV die mit den jeweiligen Festsetzungen nach § 6 Abs. 3 S. 1 VerpackV verbundenen Rechtswirkungen in derselben Weise entfallen sollen, wie dies bei einem Widerruf der Fall gewesen wäre. Für irgendwelche zusätzlichen Regelungen durch die obersten Landesbehörden ist damit kein Raum mehr. Hersteller und Vertreiber sind vielmehr nach Ablauf der in § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV genannten Frist wieder mit den Pflichten nach § 6 Abs. 1 und Abs. 2 sowie nach § 8 i. V. m. § 9 Abs. 1 VerpackV belastet, ohne dass es über die Bekanntgabe des Mehrweganteils gem. § 9 Abs. 2 S. 2 HalbS. 1 VerpackV hinaus irgendeines zusätzlichen Rechtsaktes bedürfte.“357

3. Außenwirkung Das Bundesverwaltungsgericht spricht der Bekanntgabe Außenwirkung zu, ohne dies näher zu begründen: „Mit ihrer rechtlichen Außenwirkung unterscheidet sie sich von Regelungen, bei denen die normativ bestimmte Rechtfolge unabhängig vom Bestand eines Verwaltungsakts oder eines gesondert festgestellten Tatbestandsmerkmals eintritt.“358 Das OVG Berlin kommt aufgrund der Ansicht, dass es sich bei der Bekanntgabe der Mehrwegquoten um eine Regelung handelt, zu dem Ergebnis, dass dieser Regelung „gegenüber den Herstellern und Vertreibern“ 355 356 357 358

Caspar, AöR 125 (2000), S. 131 f. BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558; zuletzt OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.

D. Untersuchung der Rechtsnatur anhand der Anwendungsfälle

149

eine Außenwirkung zukomme.359 Das VG Berlin setzt sich mit der Außenwirkung nicht auseinander, da es im Vorfeld der Entscheidung eine Regelung der Bekanntgabe verneint und so nicht mehr zu diesem Prüfungspunkt gelangt. Der Bekanntgabe der Mehrwegquote von Getränkeverpackungen kommt Außenwirkung zu, da sie nach außen publik macht, dass die Regelung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV greift, wonach mit dem Ende der durch die Bekanntgabe beginnenden Sechsmonatsfrist die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV als widerrufen gilt. Die Bekanntgabe ist daher keine verwaltungsinterne Maßnahme. Sie ist vielmehr eine auf unmittelbare Wirkung nach außen gerichtete Maßnahme. Diese Gerichtetheit der Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nach außen liegt in dem objektiven Sinn und Zweck der Bekanntgabe, die Normadressaten über diese Bekanntgabe zu informieren, damit diese wissen können, dass der ihnen bekannte Automatismus des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nunmehr in Anwendung kommen.

4. Einzelfall a) Meinungsstand Für das Bundesverwaltungsgericht ist das Merkmal des „Einzelfalls“ bei der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV wohl unproblematisch gegeben. In seinem Urteil vom 16. Januar 2003 führt das Bundesverwaltungsgericht dazu lediglich aus: „Die Bekanntgabe ist damit unbeschadet ihrer formellen Einordnung als feststellender Verwaltungsakt in der Gestalt der Allgemeinverfügung der Sache nach ein im Vorfeld des Normvollzugs erfolgender Rechtsakt.“360 Auch das OVG Berlin setzt sich mit der Frage des Einzelfalls nur insoweit auseinander, als es die Allgemeinverfügung gegenüber den Herstellern und Vertreibern feststellt. Eine Argumentation dahingehend erfolgt indes nicht. Das Bundesministerium für Umweltschutz, Naturschutz und Reaktorsicherheit gibt die Bekanntgabe der Mehrwegquoten im Bundesanzeiger in Form eines Verwaltungsaktes und einer dazugehörenden Rechtsmittelbelehrung bekannt, ohne einen Adressatenkreis explizit zu nennen. Wegen dieses weiten Adressatenkreises ist davon auszugehen, dass das Bundesministerium für Umweltschutz, Naturschutz und Reaktorsicherheit die Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung qualifiziert.

359 360

OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 632. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.

150

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

b) Würdigung der Ansichten und eigene Analyse Den dargestellten Ansichten kann nicht gefolgt werden, da die Bekanntgabe der Mehrwegquoten die herausgearbeiteten Merkmale der Allgemeinverfügung offensichtlich nicht erfüllt. Es verwundert, dass sowohl das Bundesverwaltungsgericht, als auch die anderen Gerichte, die sich mit der Rechtsnatur der Bekanntgabe auseinandergesetzt haben, die Problematik der Einzelfallregelung in Form der Allgemeinverfügung völlig beiseite schieben, obwohl gerade an diesem Punkt die Grenze zwischen Verwaltungsakt und Rechtsverordnung zu verschwimmen droht. Zunächst ist die Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nicht explizit als Allgemeinverfügung bezeichnet, so wie dies beispielsweise die Bekanntgabe nach § 6 Abs. 3 S. 6 VerpackV a. F. vom 12. Juni 1991 war.361 Wenn der Verordnungsgeber sich der Benennung einer behördlichen Maßnahme als Allgemeinverfügung innerhalb derselben Verordnung nicht bedient, so ist diese Nichtbenennung ein starkes Indiz gegen eine Allgemeinverfügung. Äußerst fraglich ist auch, ob der Adressatenkreis bei der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV bestimmt genug ist. Die Bekanntgabe müsste nämlich den betroffenen Personenkreis dadurch individualisieren, dass die von der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV Betroffenen eine Beziehung zu dem im Zeitpunkt der Bekanntgabe bestimmten geregelten Sachverhalt haben.362 Der Adressatenkreis ist in die Zukunft hinein offen. Aus diesem Grund kann es sich ergeben, dass zu dem Adressatenkreis Personen hinzutreten, die in dem Augenblick, in dem die normauslösende Bekanntgabe „erlassen“ wird, noch nicht damit rechnen konnten, dass sie von der normauslösenden Bekanntgabe betroffen sein würden. Deshalb ist die objektive Bestimmbarkeit des Adressatenkreises zum Zeitpunkt des Erlasses der Bekanntgabe nicht gegeben. Vogel363 sagt zutreffend, dass eine Bestandskraft eines Verwaltungsaktes, die auch gegenüber zukünftigen Adressaten gelte, gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verstoße.364 Auch wenn die Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV trotz ihres nicht feststehenden Adressatenkreises, der „jedermann“ umfasst, als Allgemeinverfügung eingestuft werden sollte, müsste wenigstens ein konkreter Anlass für die rechtliche Regelung gegeben sein. Eine Allgemeinverfügung liegt nämlich nur vor, wenn die Behörde aus einem konkreten Anlass tätig wird.365 Dieses Kriterium des konkreten Anlasses ist unverzichtbar, um die Allgemeinverfügung von einer Rechtsverordnung abzugrenzen, und dient als letzte Bastion vor einer unbeschränkten Ermächtigung der Verwaltung, abstrakt-generelle Regelungen per VerBGBl. I, S. 1234. Vgl.: Obermayer / Fritz, § 35 Rn. 127. 363 BayVbl. 1977, S. 620. 364 Als Parallele zu dem Problem des in die Zukunft hinein offenen Adressatenkreises nennt Vogel die verwaltungsrechtliche Diskussion über die Rechtsnatur der Verkehrszeichen, vgl.: Vogel, BayVbl. 1977, S. 620. 365 Siehe oben unter 2. Kapitel C. II. 3.) c) aa) (2). 361 362

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe

151

waltungsakt zu erlassen.366 Die Bekanntgabe der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Rahmen der Nacherhebung gem. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV führt bei Unterschreiten der Quote von 72 % zum Widerruf der Ausnahme von der Pfandpflicht. In diesem Unterschreiten der Mehrwegquote liegt kein konkreter Anlass für die Behörde, tätig zu werden. Denn die Behörde wird ohnehin tätig und gibt die Quoten gemäß der VerpackV im Rahmen der Regel- und der Nacherhebung jährlich bekannt. Auf die Höhe der Quote, welche die Behörde bekannt gibt, hat sie keinen Einfluss. Die an das Überschreiten der Mehrwegquote für Getränkeverpackungen geknüpfte Rechtsfolge der Pfandpflicht besteht schon kraft Gesetzes und vollzieht sich von selbst. Einen konkreten Anlass für die rechtliche Regelung ergibt sich aus der Struktur der Bekanntgabe im Sinne des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV daher nicht. Eine zeitliche Begrenzung der Regelungswirkung der Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ist auch nicht ersichtlich. Denn es handelt sich bei der Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nicht um eine Maßnahme, deren Geltungsdauer überschaubar oder festgelegt ist. Vielmehr werden durch die Bekanntgabe vollendete Zustände geschaffen, die nicht reversibel sind und für einen zunächst unbestimmten Zeitraum gelten. Zudem ist der Zeitraum der Geltung des auf die Bekanntgabe innerhalb von sechs Monaten folgende Pfandpflicht nicht von vornherein klar bestimmt oder bestimmbar. Schließlich ist eine räumliche Begrenzung der Bekanntgabewirkung auch nicht ersichtlich. Denn die Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV gilt flächendeckend im gesamten Bundesgebiet. Die Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV betrifft zumindest kein abgegrenztes Gebiet.

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe Nach der Prüfung aller Anwendungsfälle der normauslösenden Bekanntgabe anhand der Merkmale der § 35 VwVfG ist nunmehr zu fragen, welche Rechtsnatur die Rechtsfigur der normauslösende Bekanntgabe hat.

I. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Verwaltungsakt oder als Rechtsverordnung? Die Prüfung der normauslösenden Bekanntgaben innerhalb der „Winter“-SmogVO und der VerpackV anhand der Tatbestandsmerkmale des § 35 VwVfG hat ergeben, dass alle diese Anwendungsfälle der normauslösenden Bekanntgabe mangels 366

Siehe oben unter 2. Kapitel C. II. 3.) c.) aa) (2).

152

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Regelungswirkung und mangels einer Einzelfallregelung nicht als Verwaltungsakte eingestuft werden können. Zwar spricht die Tatsache, dass die normauslösende Bekanntgabe an einen unbestimmten oder unbestimmbaren Adressatenkreis gerichtet ist (bei der Bekanntgabe des Smog-Alarms nach den „Winter“-Smog-VO und der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV) und im Falle der Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV auch zeitlich und räumlich begrenzt bzw. ohne konkreten Anlass geschieht, für die Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Rechtsverordnung. Eine solche Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe als Rechtsverordnung scheitert aber schon daran, dass durch die Bekanntgabe nichts geregelt wird. Die Rechtsverordnung muss wie der Verwaltungsakt einen Regelungsgegenstand haben.367 Die Untersuchung hat ergeben, dass die normauslösende Bekanntgabe in allen Anwendungsfällen gerade keinen eigenen Regelungsgehalt aufweist.

II. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Realakt? Es bleibt nunmehr die Frage offen, ob die normauslösende Bekanntgabe als schlichtes Verwaltungshandeln bzw. als Realakt eingestuft werden kann.

1. Allgemeine Definition des schlichten Verwaltungshandelns bzw. des Realakts und Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Realakt Hinsichtlich der Definition der schlichten hoheitlichen Handlung stellt Schulte zutreffend fest: „Abgesehen davon, dass das Merkmal des „rechtlichen oder tatsächlichen Erfolges“ in den meisten Definitionsversuchen als Abgrenzungskriterium herangezogen wird, kann das Begriffsbild im Übrigen wohl nur als diffus bezeichnet werden.“368 Weiter führt Schulte aus: „Unternimmt man dennoch den Versuch, mit Blick auf den Begriff des schlichten Verwaltungshandelns die wenigen gemeinsamen Grundpositionen der Verwaltungsrechtslehre herauszuarbeiten, so bleibt Folgendes festzuhalten: Als Realakt oder schlichtes Verwaltungshandeln werden solche Verhaltensweisen der Verwaltung bezeichnet, die nicht auf die Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen, sondern auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges gerichtet sind.“369 Dem schlichten Verwaltungshandeln und damit 367 Allgemein zum Begriff und der regelnden Funktion der Rechtsverordnung als abgeleitete Rechtsetzungsmacht der Verwaltung siehe: Ossenbühl in: Isensee / Kirchhof, Bd. III, § 64, S. 387 ff., S. 388 ff. 368 Schulte, S. 21. 369 Schulte, S. 27; so auch: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 54, § 1 Rn. 124; Maurer (2000), § 15 Rn. 1.

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe

153

auch dem Realakt ist gemeinsam, dass beide nichts regeln.370 Die den Realakten ermangelnde Setzung von Rechtsfolgen bildet das entscheidende Abgrenzungskriterium zum Verwaltungsakt.371 So sind Maßnahmen, die eine behördliche Entscheidung vorbereiten, jedoch selbst keine Rechtsfolge setzen, mangels einer „Regelung“ kein Verwaltungsakt, sondern ein Realakt.372 Ist zur Qualifikation des Realaktes bzw. des schlicht hoheitlichen Verwaltungshandelns die mangelnde Rechtsfolgensetzung der behördlichen Maßnahme entscheidend, so kann die normauslösende Bekanntgabe unschwer erkennbar und problemlos als Realakt bzw. schlicht hoheitliches Verwaltungshandeln eingestuft werden.373

2. Zuordnung der normauslösenden Bekanntgabe zu den bestehenden Typen von Realakten bzw. schlichten Verwaltungshandelns? a) Zum Sinn der Typenbildung bei Realakten bzw. bei schlichtem Verwaltungshandeln Eine Typenbildung des schlichten Verwaltungshandels ist möglich374 und der hier vorzunehmenden Einordnung der normauslösenden Bekanntgabe auch dienlich. Durch die Typenbildung können Gruppen geschaffen werden, an deren Besonderheiten und Merkmalen die normauslösende Bekanntgabe zu messen sein wird. Auch erleichtern Vergleiche mit ähnlichen Fallkonstellationen die rechtliche Einordnung eines bestimmten Verwaltungshandelns. In der Verwaltungspraxis existieren viele und auch unterschiedliche Realakte. Die hierbei im Schrifttum als Hauptabgrenzung gezogene Trennlinie teilt die Realakte in Wissenserklärungen und tatsächliche Verrichtungen bzw. Durchführungshandlungen ein.375 Welchen „Typ“ von Realakt oder von Verwaltungsakt die jeweilige Maßnahme darstellt, kann rechtliche Relevanz für die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahme haben, bleibt für die prozessualen Rechtsschutzmöglichkeiten jedoch ohne Belang.376 Die Vgl.: Scherer, NJW 1989, S. 2726 m. w. N. in Fn. 29. Vgl.: Robbers, DÖV 1987, S. 272 ff.; Scherer, NJW 1989, S. 2726 m. w. N. in Fn. 29. 372 Vgl.: Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Rn. 207 und 209; Robbers, DÖV 1987, S. 274 f.; Scherer, NJW 1989, S. 2726 m. w. N. in Fn. 30. 373 Aufgrund dieser extensiven Definition des Realaktes bzw. des schlichten Verwaltungshandelns, die ein „Auffangbecken“ für alle Verwaltungshandlungen ohne Regelungswirkung darstellt, kann es keine behördlichen Maßnahmen sui generis geben. 374 Vergleiche zur Typenbildung des schlichten Verwaltungshandelns: Maurer (2000), § 15 Rn. 2; Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57 Rn. 7; Schulte, S. 21 ff.; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 54; Scherer, NJW 1989, S. 2724 ff. 375 Vgl.: Maurer (2000), § 15 Rn. 2. 376 So wohl auch: Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57 Rn. 7; a. A. Maurer (2000), § 15 Rn. 2, der der Differenzierung der Realakte nicht die benannte rechtliche Konsequenz beimisst. 370 371

154

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

VwGO orientiert die Weichenstellung hinsichtlich des Rechtsschutzes an der Qualifikation einer Verwaltungshandlung als Realakt, Verwaltungsakt bzw. Rechtsnorm, und nicht an dem Typ der jeweiligen Handlungsform. Eine Typisierung ist dennoch erforderlich, da innerhalb der großen Bandbreite des schlichten Verwaltungshandelns ein erheblicher Unterschied in der Intensität der tatsächlichen Rechtswirkungen besteht. Diese verschiedenen Intensitätsgrade haben Auswirkungen auf eine eventuelle Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit377 sowie damit möglicherweise verbundener Schadensersatzansprüche.378

b) Besonderheiten der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe Resultat der bisherigen Untersuchung ist, dass die normauslösende Bekanntgabe sowohl einen informativen als auch einen feststellenden Charakter aufweist. Der informative Charakter der normauslösenden Bekanntgabe liegt, wie im 1. Kapitel379 herausgearbeitet wurde, in der Information der Öffentlichkeit durch Massenmedien380 oder amtliche Zeitungen381. Inhalt der Information sind die durch die Behörde festgestellten Tatsachen, die eine Norm zur Anwendung bringen können. Der feststellende Charakter der Bekanntgabe kommt dadurch zum Ausdruck, dass die Behörde bei der normauslösenden Bekanntgabe einen bestimmten Sachverhalt feststellt. Zu betonen ist jedoch, dass der festgestellte Sachverhalt nur die Voraussetzung für den Eintritt der bereits in der Verordnung bzw. im Gesetz selbst geregelten, jedoch bis zur Bekanntgabe der „austauscharmen Wetterlage“ (Smog-Verordnungen) bzw. der „Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen“ (VerpackV) in ihrer Anwendung gehemmten Verpflichtungen und Beschränkungen382 ist.383 Diese beiden Besonderheiten der normauslösenden Bekanntgabe können die Zuordnung der normauslösenden Bekanntgabe zu den bereits vorhandenen Typen schlichten Verwaltungshandelns erleichtern. Denn der informative und feststellende Charakter der normauslösenden Bekanntgabe schließt bestimmte Typen des schlichten Verwaltungshandelns von vornherein aus. Ausgeschlossen sind daher die Bereiche der tatsächlichen Verrichtungen und Durchführungshandlungen.384 Vgl.: Maurer (2000), § 15 Rn. 6. Vgl.: Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57 Rn. 24; Maurer (2000), § 15 Rn. 6. 379 Zu dem informellen Charakter siehe: 1. Kapitel A. II. 380 So bei den Smog-Verordnungen. 381 So bei der VerpackV nach § 9 Abs. 3 VerpackV im Bundesanzeiger. 382 Einer feststellenden Verwaltungstätigkeit, die kein feststellender Verwaltungsakt ist, fehlt eine Rechtsfolgensetzung. 383 Siehe dazu: 2. Kapitel D. I. 1. c); 2. Kapitel D II. 1. d). 384 Vgl. dazu: Maurer (2000), § 15 Rn. 2; Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57 Rn. 8 und Schulte, S. 38 f., der beide Gruppen unter dem Oberbegriff des interaktiven Verwaltungshandelns zusammenfasst. 377 378

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe

155

Diese Verrichtungs- und Durchführungshandlungen betreffen Handlungen der Verwaltung, die keine Wissenserklärungen, sondern reine Tathandlungen ohne informative Tätigkeit sind.385

c) Für die Zuordnung der normauslösenden Bekanntgabe relevante Typen von Realakten und schlichtem Verwaltungshandeln aa) Schlichtes Verwaltungshandeln durch informatives Verwaltungshandeln Zum informativen bzw. informellen Verwaltungshandeln386 gehören Mitteilungen der Verwaltung, die sich an bestimmte Bevölkerungskreise oder an die Allgemeinheit (Verbraucher) richten.387 Der Zweck dieser Mitteilungen liegt in der Information der Bevölkerung, die durch die „Publizität und Transparenz“388 der behördlichen Mitteilung erreicht wird. Da die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe bisher in Regelungsbereichen des Umweltrechts verwendet wird,389 könnten sie dem Bereich der „Umweltinformation“390 im Sinn der Umweltaufklärung unterfallen. Kloepfer391 fasst diese Gruppe zutreffend im Oberbegriff der „Aufklärungstätigkeit“ zusammen, deren Sinn darin liegt, das Umweltbewusstsein der Bürger zu stärken, umweltschädigende Verhaltensweisen zu reduzieren und umweltfreundliche Verhaltensweisen zu fördern. Die mögliche Zuordnung der normauslösenden Bekanntgabe zu der Aufklärungstätigkeit entspricht auch dem Befund Kloepfers, dass neben der rechtlichen Beurteilung der „influenzierenden Information“ als Realakt ihr rechtlicher Charakter jedoch erst „zum Teil erfasst“392 ist. Neben der hier irrelevanten Umweltberatung393 haben normauslösende Bekanntgaben eher Ähnlichkeit mit der 385 Vgl.: Maurer (2000), § 15 Rn. 2; P. Stelkens / Schmitz in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 1 Rn. 128 f. 386 Vgl. dazu: Wolff / Bachof / Stober, die das „informative, informationelle oder kommunikative Verwaltungshandeln“ unter den Oberbegriff der „Auskünfte und Mitteilungen ohne Bindungswirkungen“ aufnehmen und hierbei das informative Verwaltungshandeln als „Mitteilungen ohne Bindungswirkungen“ qualifizieren, um es gegenüber Auskünften, die lediglich individuelle Privatpersonen betreffen, abzugrenzen, in: Bd. II, § 57 Rn. 12. 387 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57 Rn. 12. 388 Wolff / Bachof / Stober, Bd, II, § 57 Rn. 12. 389 Siehe dazu 4. Kapitel A. 390 Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 163 ff. 391 In: Umweltrecht, § 5 Rn. 165. 392 Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 172. 393 Zur Umweltberatung siehe: Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 171; Oebbecke, DVBl. 1994, S. 147 ff., der die Umweltberatung als eine gerichtete, individuelle, dialogoffene und unmittelbar handlungsorientierte Informationshandlung der Verwaltung bei offenem und durch die Beratung näher bestimmbaren Informationsbedarf des Beratenen qualifiziert. Eine gesetzlich vorgesehene Umweltberatung findet sich in § 3 AbfG NW, wonach die Kreise

156

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

Umweltaufklärung in Form von öffentlichen Appellen, Empfehlungen und Warnungen.394 Thematisch gesehen, erstrecken sich Appelle, Empfehlungen, Warnungen und Hinweise auf die Gebiete Abfall, Energie, Ernährung, Gesundheit und Konsumverhalten395 und dienen als staatliche Lenkungsmittel.396 Beispielhaft seien zwei typische Fälle von Aufklärungstätigkeit der Verwaltung aufgeführt. (1) Beispiel 1: Ein exemplarisches Bild für die rechtliche Relevanz der sog. Aufklärungstätigkeit bietet die Stellungnahme des Bundesgesundheitsamtes vom 18. März 1985 zur „Vermeidung der Anwendung von Paradichlorbenzol im Toilettenbereich“, die es mit folgendem Wortlaut über seinen Pressedienst verbreitet hatte: „Die bisher in den Toilettenbecken häufig verwendeten Urinal-Steine enthalten als Wirksubstanz Paradichlorbenzol (p-DCB), das in erster Linie als Geruchsübertöner wirken soll. Die Steine besitzen keine bakteriellen Eigenschaften und sind deshalb zur Bekämpfung der Ausbreitung von Infektionskrankheiten ungeeignet. Unseres Erachtens ist es aber nicht erforderlich, aus Gründen der allgemeinen Hygiene antibakterielle Stoffe in Toilettenbecken oder Standurinale zu geben. Ein hygienisch einwandfreier Zustand kann ohnehin nur durch regelmäßige Spülung und Reinigung aufrechterhalten werden. [ . . . ] Die Anwendung von p-DCB im Toilettenbereich verursacht [nach der vom Bundesgesundheitsamt erläuterten Wirkungsweise]397 somit eine Belastung der Gewässer, des Wasserkreislaufs und der und kreisfreien Städte zur ortsnahen Information und Beratung über Möglichkeiten der Vermeidung und Verwertung von Abfällen verpflichtet sind. Sie wird durch öffentliche Träger, wie z. B. den Bund, die Länder und Kommunen, jedoch auch durch nichtöffentliche Träger, wie z. B. Umwelt-, Wohlfahrts- und Verbraucherverbände durchgeführt. 394 Schulte, S. 55; a. A.: Maurer (2000), § 15 Rn. 8 ff., der den Bereich der öffentlichen Warnungen als eigenen Typ des schlichten Verwaltungshandelns qualifiziert. 395 Kloepfer, Umweltrecht, § 5. 396 Vgl.: Kloepfer, Staatliche Information, S. 7 ff. 397 Anmerkung des Verfassers. Die Wirkungsweise der Urinal-Steine erläutert das Bundesgesundheitsamt wie folgt: Paradichlorbenzol gelangt durch Anwendung als Geruchsübertöner auch in das Abwasser. In konventionellen mechanisch-biologischen Kläranlagen wird p-DCB nicht abgebaut, auch in aquatischen Systemen erfolgt kein nennenswerter Abbau durch chemische oder biologische Prozesse. Allerdings ist p-DCB flüchtig. Ein großer Anteil des im Abwasser enthaltenen p-DCB gelangt prozessbedingt in der Kläranlage in die Luft oder wird als Klärschlamm adsorbiert. Der Rest gelangt mit dem Klärwerksablauf in die Gewässer. Die für Wasserorganismen bei Kurzzeiteinwirkungen akut toxische Konzentrationsschwelle von 1 mg / l wird nach den Messungen an größeren Flüssen bis 0,2 mg / l z. Z. nur unzureichend unterschritten. Bei der gegebenen mehr oder weniger kontinuierlichen Einwirkung auf Wasserorganismen sind Langzeitschäden auch bei geringeren Konzentrationen nicht auszuschließen. Da sich p-DCB überdies in Fischen um mehr als den Faktor 100 anreichern kann, ist es unter Berücksichtigung u. a. der Konzentrationsschwelle für Wasserorganismen als toxisch einzustufen. Paradichlorbenzol gehört zu den Stoffgruppen der Liste 1 der Richtlinie des Rates der EG betreffend der Verschmutzung infolge Ableitung bestimmter gefährlicher Stoffe in die Gewässer der Gemeinschaft. Die Einleitung dieser Stoffgruppen wird wegen der Toxi-

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe

157

Luft mit biologisch schwer abbaubaren, bioakkumulierenden Stoffen, von denen im Anwendungsbereich keine positiven hygienischen Wirkungen ausgehen. Das „beste verfügbare technische Hilfsmittel“ für die Minimierung dieser Belastung ist die Nichtanwendung dieser Toilettensteine. Schließlich muss darauf hingewiesen werden, dass in der Novelle des Abwasserabgabengesetzes für die Einleitung von organischen Halogenverbindungen in Gewässer eine Zahlung entsprechender Abgaben vorgesehen ist. Paradichlorbenzol gehört zu dieser Verbindungsgruppe, so dass mit der Vermeidung der Anwendung dieser Toilettensteine ein direkter Beitrag zur Verminderung der zukünftigen Abgabenzahllast auch im kommunalen Bereich geleistet wird.“398 (2) Beispiel 2: Ähnlich verhielt es sich mit einer „Empfehlung“ des Umweltbundesamtes mit der Bezeichnung „Waschverstärker sind unnötig und umweltbelastend – Umweltbundesamt appelliert an die Verbraucher“, die das Umweltbundesamt in einer Kurzinformation vom 12. September 1984 veröffentlichte. Wie im vorgenannten Fall wurden die Verbraucher aufgefordert, auf die von einigen Waschmittelherstellern neu auf den Markt gebrachten „Wäscheverstärketücher zu verzichten“ sowie „auf den Einsatz zusätzlicher Waschverstärker zu verzichten und durch eine sparsame Waschmitteldosierung zur Entlastung unserer Gewässer beizutragen“. Die aufgezeigten Beispiele haben die Gemeinsamkeit, dass sie den Bürger über einen bestimmten umweltrelevanten Sachverhalt durch „Publizität und Transparenz“399 aufklären und gleichzeitig zu einem bestimmten Verhalten animieren wollen.400

bb) Feststellung von Untersuchungsergebnissen ohne Bindungswirkung Die Untersuchung der Regelungswirkung der normauslösenden Bekanntgabe hat ergeben,401 dass die normauslösende Bekanntgabe einen rein deklaratorischen Charakter aufweist. Bei der normauslösenden Bekanntgabe bezieht sich die Feststellung auf Tatsachen oder auf einen sich aus mehreren Tatsachen ergebenden Sachverhalt. Dieser Charakter der normauslösenden Bekanntgabe entspricht den nicht rechtverbindlichen Feststellungen im Verkehr von Behörden, die Wolff / Bachof / Stober402 als eine eigene Erscheinungsform des schlichten Verwaltungshanzität, Langlebigkeit und Bioakkumulation mit Grenzwerten unter Berücksichtigung der besten verfügbaren Hilfsmittel beschränkt. 398 Bundesgesundheitsblatt 28 (3 / 1985), S. 86 f. 399 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57 Rn. 12. 400 Zu den tatsächlichen Wirkungen, denen auch eine rechtliche Relevanz zukommen kann, vgl.: weiter unten d). 401 Vgl.: 2. Kapitel D. II. 1. d). 402 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57, Rn. 14.

158

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

delns kategorisieren. Bei diesen Feststellungen handelt es sich u. a. um behördliche Feststellungen von Untersuchungsergebnissen. Beispielsweise werden die Untersuchungsberichte des Luftfahrt-Bundesamtes bzw. Sprüche des Bundesoberseeamtes über Unfallursachen oder die Eintragung im Verkehrszentralregister als Realakte angesehen.403 Richtigerweise charakterisierte das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung zur Eintragung in das Verkehrszentralregister404 diese Eintragung als Behördentätigkeit, die lediglich „eine Tatsachengrundlage zur Vorbereitung neuerlicher Entscheidungen“ durch eine Behörde schaffe.405 Realakte sind außerdem Auskünfte und Berichte einer Behörde an eine andere, die erst mittelbar Rechtsfolgen haben können,406 welche durch den Empfänger ausgelöst werden.

d) Typische Rechtswirkungen von Realakten bzw. schlichten Verwaltungshandelns in Form von Aufklärungstätigkeit und Feststellungen von Untersuchungsergebnissen Nach Krause407 liegt das rechtserhebliche Interesse des Realhandelns der Verwaltung stets in einer tatsächlichen unmittelbaren Wirklichkeitsveränderung. Diese reinen Tathandlungen der Behörden können zwar Rechtswirkungen nach sich ziehen, allerdings treten diese „Rechtswirkungen“ unabhängig davon ein, ob sie von der Behörde gewollt sind oder erwartet werden.408 Deutlich wird diese Rechtswirkung schlichten Verwaltungshandelns besonders bei den öffentlichen Appellen, Empfehlungen und Warnungen, die wegen der häufigen Überschreitung der sog. grundrechtsrelevanten Eingriffsschwelle eine starke Rechtswirkung409 aufweisen.410

403 Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57, Rn. 14 mit Hinweis auf BVerwGE 32, 21; a. A. Bull, Rn. 533 unter Hinweis auf BVerwGE 32, S. 21 und 59, der allerdings keine klare Zuordnung vornimmt. 404 Zu dieser Entscheidung siehe oben unter 2. Kapitel C. II. 1. a) bb) (2) (a). 405 BVerwGE 77, S. 268 ff., S. 271. 406 So z. B. die Übermittlung personenbezogener Daten, Auskünfte des Dienstherren über Bedienstete, medizinisch-psychologische Untersuchungen im Rahmen der StVZO (BVerwGE 34, S. 248), Prüfungsberichte des Rechnungshofes, Auskünfte aus dem Gewerbezentral- und Bundeszentralregister; vgl.: (Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 57 Rn. 14). 407 Krause, S. 57. 408 Vgl.: Giemulla / Jaworsky / Müller-Uri, Rn. 207. 409 Vgl.: Schoch, DVBl. 1991, S. 668 (Besprechung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts zur Warnung der Bundesregierung vor diethylenglykolhaltigen Weinen in: BVerwGE 87, S. 37 ff.) sowie der Beschluss des BVerfG, DVBl. 2002, S. 1358 ff., S. 1359 f. zu der genannten Veröffentlichung der Liste diethylenglykolhaltiger Weine; BVerfG, DVBl. 2002, S. 1351 ff., S. 1352 m. w. N. (Grundrechtsverletzung durch staatliche Aufklärungsarbeit über Religionsgemeinschaften). 410 So Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 172.

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe

159

Zwar wird das informative bzw. informelle411 Verwaltungshandeln, „via negativa“, dadurch charakterisiert, dass es keine Regelung enthält,412 allerdings zeigen die Beispiele der Aufklärungstätigkeit über Urinal-Steine und über Waschverstärker eine gewisse abgestufte Intensität der Rechtswirkung der Aufklärungstätigkeit. Kloepfer413 nimmt die Unterscheidung der unterschiedlichen Maßnahmen der Verwaltung, denen eine Aufklärungswirkung zukommt, anhand der Intensität der intendierten Willensbeeinflussung vor. Bei der Warnung sei die intendierte Willensbeeinflussung am größten, denn die Warnung wolle Gefahren abwehren und erzeuge daher informationellen Druck. Bei Empfehlungen sei die intendierte Willensbeeinflussung geringer und bei Hinweisen am geringsten. Empfehlungen stellen Ratschläge für ein bestimmtes Verhalten dar, die Empfehlung bietet mehrere Handlungsalternativen, von denen alle unbedenklich sind. Maurer414 betont, dass eine Warnung der Bevölkerung, falls sie ernstgenommen wird, in tatsächlicher Hinsicht den gleichen oder sogar einen größeren Effekt als Ge- oder Verbote haben kann. Diese „Empfehlungen“ im Rahmen der behördlichen Aufklärungstätigkeit in den Beispielen 1 und 2 hatten zur Folge, dass kurz nach der Veröffentlichung die Toilettensteine vom Markt verschwanden. Auch verzichtete die breite Öffentlichkeit auf die Wäscheverstärketücher, wodurch die Hersteller Umsatzeinbußen in Millionenhöhe zu verzeichnen hatten.415 Ebenso verhielt es sich bei der Veröffentlichung der Liste diethylenglykolhaltiger Weine.416 Zu den Rechtswirkungen führt das Bundesverwaltungsgericht wie folgt aus: „Schon allein die Bekanntgabe der Tatsache, dass in Weinen [ . . . ] ein unzulässiger Inhaltsstoff entdeckt worden war, hätte genügt, Vorbehalte der Verbraucher gegenüber der Ordnungsmäßigkeit der Produkte [ . . . ] zu wecken. Solche Vorbehalte können auf einem besonders sensiblem Gebiet wie dem des Weinkaufs leicht zu einer erheblichen Geschäftsschädigung führen. [ . . . ] Es war daher vorher vorhersehbar, dass die in der Liste genannten Abfüller, besonders wenn sie [ . . . ] mit mehreren Weinen darin vertreten waren, einen starken Absatzeinbruch erleiden würden.“417 Realakte mit feststellendem Charakter wie Auskünfte und Berichte, die erst mittelbar Rechtsfolgen haben können, welche durch die Auskunft oder den Bericht ausgelöst werden, haben ebenfalls Rechtswirkungen. Diese Realakte bilden eine eventuelle Grundlage für weitere behördliche Entscheidungen der empfangenden Behörde, die dann selbst zu einem Rechtseingriff führen können. Zum begrifflichen Streit vergleiche: Schulte, S. 25 Fn. 54. Faber (1995), S. 46 f. 413 Umweltrecht, § 5 Rn. 165. 414 In: (2000), § 15 Rn. 10. 415 Vgl.: Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 165. 416 Vgl.: Beschluss des BVerfG vom 26. Juni 2002, NJW 2002, S. 2621 ff.; Urteil des BVerwG vom 18. Oktober, NJW 1991, S. 1766 ff. 417 BVerwG, NJW 1991, S. 1766 ff., S. 1768. 411 412

160

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

e) Die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe als informelles Verwaltungshandeln, feststellende Behördentätigkeit oder als eigener Typ des schlichten Verwaltungshandelns? Die genannten Fallgruppen werden der besonderen Struktur der normauslösenden Bekanntgabe nicht vollends gerecht. Die normauslösende Bekanntgabe weist zwar Gemeinsamkeiten mit den genannten Gruppen auf, allerdings bestehen bei der normauslösenden Bekanntgabe auch Unterschiede, die ihrer Zuordnung zu den genannten Typen im Wege stehen.

aa) Zum feststellenden und informativen Charakter der normauslösenden Bekanntgabe Realakten mit feststellendem Charakter und der normauslösenden Bekanntgabe ist gemeinsam, dass beide einen Sachverhalt feststellen, ohne dass die Feststellung selbst direkt eine Rechtswirkung entfaltet. Während die behördliche Auskunft oder der Bericht über einen festgestellten Sachverhalt eine Entscheidung der Behörde nach sich ziehen können, bewirkt die bei der normauslösenden Bekanntgabe getroffene Feststellung die Auslösung einer Norm.418 Die eventuellen Rechtswirkungen der Auskunft oder des Berichtes über einen durch die Behörde festgestellten Sachverhalt stehen im Spielraum der Behörde. Der Unterschied zur normauslösenden Bekanntgabe besteht darin, dass sie zwingend zu einer Anwendungsfreigabe von Normen führt, die wiederum Rechtswirkungen für die Normadressaten entfalten können. Parallelen zum informativem bzw. informellen Verwaltungshandeln weist die normauslösende Bekanntgabe hinsichtlich ihres informativen Charakters auf.419 Ein erheblicher Unterschied der normauslösenden Bekanntgabe zu den untersuchten verhaltenssteuernden Wissenserklärungen einer Behörde innerhalb des informativen bzw. informellen Verwaltungshandelns liegt in der Funktion dieses Verwaltungshandelns. Das informative bzw. informelle Verwaltungshandeln hat allein die Funktion, die Adressaten zu einem bestimmten Verhalten zu animieren. Die Information der Öffentlichkeit stellt in diesem Zusammenhang lediglich das Mittel zum Zweck dar. Die Information soll ein möglichst breites Publikum erreichen, um so die Wahrscheinlichkeit einer Verhaltensänderung zu erhöhen. Die „bloßen“ behördlichen Warnungen legen bestimmte Handlungsmöglichkeiten der Öffentlichkeit nahe und bezwecken damit eine Verhaltensänderung der Adressaten, ohne sie jedoch dazu zu verpflichten. Diese Funktion einer Verhaltensänderung hat die normauslösende Bekanntgabe – losgelöst von ihrer Normstruk418 Vgl. dazu: 1. Kapitel A. I. und die nachfolgenden Ausführungen zum informativen Charakter der normauslösenden Bekanntgabe. 419 Zum informativen Charakter der Bekanntgabe siehe: 1. Kapitel A. I.

E. Rechtliche Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe

161

tur420 – nicht. Ihre Funktion erschöpft sich bereits in der informativen Wirkung der Bekanntgabe. Der Zweck der Bekanntgabe an sich entspricht dem Mittel des informativen bzw. informellen Verwaltungshandelns, nämlich der Information einer breiten Bevölkerungsgruppe. Die Funktion, zu einem bestimmten Verhalten zu animieren, wird nicht durch die normauslösende Bekanntgabe, sondern durch die im Vorfeld drohende Bekanntgabe erfüllt. Denn die normauslösende Bekanntgabe erfolgt erst, wenn die mögliche Selbststeuerung der Normadressaten, die darin liegt, die Erreichung eines drohenden Grenzwertes zu verhindern, nicht gelingt. Die Vornahme der normauslösenden Bekanntgabe zieht einen Schlussstrich unter die Selbststeuerung der Normadressaten. Sie erfolgt also erst dann, wenn die gesetzlich festgelegten Grenzwerte erreicht werden. Die „schwebend wirksame“ Chance der Normadressaten, ihr Verhalten so auszurichten, dass die bis zur normauslösenden Bekanntgabe gehemmten Rechtspflichten nicht in Anwendung treten, erlischt mit der Bekanntgabe. Die durch die normauslösende Bekanntgabe in Anwendung getretene Norm erzwingt, wie vom Gesetzgeber gewollt, Rechtspflichten421 gegenüber dem Normadressaten. Die normauslösende Bekanntgabe zeichnet sich dadurch aus, dass sie einerseits Teile der typischen Anwendungsfelder der Realakte wie „Information“ und „Feststellung eines Sachverhaltes ohne Rechtswirkung“ abdeckt und insoweit Parallelen aufweist. Andererseits enthält sie auch die Besonderheit, eine Norm zur Auslösung zu bringen. Wegen der hohen gesellschaftlichen Bedeutung ist die Veröffentlichung der normauslösenden Bekanntgabe eine öffentlich gemachte Information über ein Tatbestandsmerkmal, das zur Auslösung einer Rechtsfolge führt. Ihr Sinn liegt darin, Normenwirkungen, die bis zur normauslösenden Bekanntgabe in ihrer Anwendbarkeit gehemmt waren, als „aktiviert“ publik zu machen.

420 Anders die Bekanntgaben in den Smog-Verordnungen und der VerpackV, die lediglich eine informative Wirkung haben, jedoch eine Norm nicht zur Anwendung bringen. So z. B. die Vorwarnstufen beim Smog-Alarm oder die jährlichen Bekanntgaben der Regelerhebung von Mehrwegquoten. Der Zweck dieser Bekanntgaben ist eine animierende Wirkung an die Adressaten der Bekanntgabe. Zu diesem Zeitpunkt findet eine Aufklärung der Bekanntgabeadressaten statt. Sie haben die Möglichkeit, ihr Verhalten so auszurichten, dass die tatsächlichen Voraussetzungen, die zu einer normauslösenden Bekanntgabe führen werden, nicht eintreten. 421 Denkbar sind die vielfältigsten Normbefehle: z. B. folgt aus der Bekanntgabe des Smog-Alarms je nach Intensität des Smogs ein Fahrverbot, eine Anlagen-Betriebsbeschränkung oder ein Anlagen-Betriebsverbot. Aus der Bekanntgabe der Mehrwegquoten i. S. d. § 9 VerpackV folgt das Wiederaufleben bestimmter Pfandpflichten. Weitere hypothetische Fälle sind leicht vorstellbar, z. B. kann eine Bekanntgabe zur Auslösung eines ganzen Normkomplexes führen, der in die Rechte des Bürgers in vielerlei Hinsicht eingreift.

11 Korte

162

2. Kap.: Rechtsnatur von normauslösenden Bekanntgaben

bb) Typische Rechtswirkungen durch die normauslösende Bekanntgabe? Die normauslösende Bekanntgabe bewirkt die Anwendungsfreigabe von Normen, deren Rechtsfolgen beim Normadressaten zu konkreten Rechtseingriffen führen können. Ein „Eingriff“ ist, nach der gängigen Definition, jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechtes fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht, gleichgültig ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder tatsächlich, mit oder ohne Befehl und Zwang erfolgt.422 Die Besonderheit des Eingriffs besteht aber darin, dass der Eingriff hier durch die ausgelöste Norm verursacht wird und nicht durch den Realakt „normauslösende Bekanntgabe“. Bei den Anwendungsfällen wird durch die ausgelöste Norm regelmäßig in die allgemeine Handlungsfreiheit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Gleichheitsgebot, die Berufsfreiheit, die Eigentums- und die Rechtsschutzgarantie eingegriffen, was zahlreiche Urteile im Zusammenhang mit der VerpackV423 und den Smog-VO424 der Länder belegen. Die normauslösende Bekanntgabe selbst entfaltet keine faktische Beeinträchtigung von Rechtspositionen wie es bei dem informativen bzw. informellen Verwaltungshandeln der Fall ist. Der Realakt der normauslösenden Bekanntgabe steht hierbei lediglich „im Zusammenhang“ mit dem Eingriff durch die Norm: Ohne die Bekanntgabe ist eine Anwendungsfreigabe der eingreifenden Norm nicht möglich.

cc) Ergebnis Im Einklang mit dem Befund von Wolff / Bachof / Stober425, dass „eine abschließende Erfassung sämtlicher Erscheinungsformen [ . . . ] wegen der Vielfältigkeit des schlichten Verwaltungshandelns sowie der schnellen Weiterentwicklung im technischen, sozialen, ökologischen und ökonomischen Bereich und der daraus entstehenden neuen Handlungsbedürfnisse nicht möglich“ ist, soll hier die Systematik der Realakte um die Kategorie der normauslösenden Bekanntgabe erweitert werden.

Pieroth / Schlink, Rn. 240. BVerfG, DVBl. 2001, S. 1429 ff., S. 1430 (zu Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG); OVG Berlin, DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 636 ff. (insbesondere zu Art. 12 Abs. 1 GG); Beschluss des BVerfG vom 24. Juni 2002 zu Art. 3 Abs. 1, Art. 12. Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, DVBl. 2000, S. 1112 f.; VG Düsseldorf, Urteil vom 3. September 2002, NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1269, zu Art. 3, Art. 12, Art. 14. 424 Beschluss des BVerwG vom 27. Mai 1986, NVwZ 1986, S. 918, zu Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 S. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG; Beschluss des OVG Saarlouis vom 23. September 1991 – 8 N 3 / 91 – zu Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG (unveröffentlicht); zum Smog-Alarm siehe: Jacobs, NVwZ 1987, S. 104; Kluth, NVwZ 1987, S. 961; Rehbinder, ZHR 1994, S. 105. 425 In: Bd. I, § 57 Rn. 7. 422 423

3. Kapitel

Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben Untersucht werden Möglichkeiten des prozessualen Rechtsschutzes, die dem Rechtsschutzsuchenden zur Verfügung stehen, um sich gegen legislatives und exekutives Handeln im Zusammenhang mit normauslösenden Bekanntgaben zu wehren. Die Prüfung der Anforderungen an die materielle Rechtmäßigkeit bei der Verwendung der normauslösende Bekanntgabe wird insoweit in die Untersuchung einbezogen werden, als materielle Erwägungen im Zusammenhang mit dem prozessualen Rechtsschutz notwendig sind. Die Entscheidung, die materielle Prüfung weitgehend auszuklammern, beruht auf der Erwägung, dass die Vereinbarkeit der normauslösenden Bekanntgabe mit höherrangigem Recht von der jeweiligen Rechtsmaterie und der jeweiligen Fallkonstellation1 abhängig ist, in deren Zusammenhang die normauslösende Bekanntgabe ihre Verwendung findet.

1 So hat z. B. das VG Düsseldorf die normauslösende Bekanntgabe als mit höherrangigem Recht für nicht vereinbar erklärt, da die VerpackV nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW- / AbfG gedeckt sei und damit gegen Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG verstoße, NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1271 ff. Insoweit die Vereinbarkeit der Smog-VO NW mit höherrangigem Recht überprüft worden ist, war die Vereinbarkeit der untersuchten Smog-VO mit der Ermächtigungsgrundlage des § 40 S. 1 BImSchG a. F. und den Anforderungen an Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG ebenfalls streitig (vgl.: OVG Münster DVBl. 1990, S. 379 ff.). Damit steht regelmäßig das verfassungsmäßig geforderte Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG in Frage, dessen Untersuchung den hiesigen Rahmen sprengen würde. Zum Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG vgl.: BVerfGE 1, S. 14 ff., S. 60; 8, S. 274 ff., S. 307 ff.; 19, S. 354 ff., S. 361 ff.; 28, S. 66 ff., S. 84 ff.; 35, S. 179 ff., S. 183 f.; 38, S. 348 ff., S. 357 ff.; 42, S. 191 ff., S. 200 ff.; 55, S. 207 ff., S. 205 ff.; 58, S. 257 ff., S. 276 ff.; 65, S. 248 ff., S. 295 f.; 68, S. 319 ff.; S. 332 f.; 101, S. 1 ff., S. 31 ff.; Papier / Möller, AöR 122 (1997), S. 178 ff.; Nierhaus in: BK, Art. 80 Rn. 262 ff.; Maunz in: Maunz / Dürig, Art. 80 Rn. 27 ff.; Brenner in: Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 Rn. 31 ff.; Jarass / Pieroth, Art. 80 Rn. 6; Bryde in: Münch / Kunig, Art. 80 Rn. 20 ff.; Ossenbühl in Isensee / Kirchhof, Bd. III, § 64 Rn. 17 ff.; Münch, Rn. 857 ff.; Stern, Bd. I, S. 817 ff. Ein weiteres Problem kann die Frage nach der Vereinbarkeit der gewählten Normstruktur mit höherrangigem Recht im Hinblick auf das Wesentlichkeitsgebot stellen, dazu: BVerfGE 20, S. 150 ff., S. 157 f.; 34, S. 165 ff., S. 192 f.; Münch, Rn. 354. ff.; Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 44 f.; Kloepfer, JZ 1984, S. 689 ff.; Armin, DVBl. 1987, S. 1241 ff.; Eberle, DÖV 1984, S. 487 f.; Kiesker, NJW 1977, S. 1313 ff.; Haltern / Mayer / Möllers, Verw 30 (1997), S. 51 ff. Zum Bestimmtheitsgebot und der Wesentlichkeitstheorie vgl.: Gassner, DÖV 1996, S. 18 ff.; Nierhaus, S. 717 ff.; Cremer, AöR 122 (1997) S. 248 ff.; Instruktiv zur Gestaltung von VOen vgl.: Danwitz.

11*

164

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Im Folgenden wird der prozessuale Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe in den Anwendungsfällen2 des § 9 Abs. 2 VerpackV sowie in den nicht mehr geltenden Smog-VO der Länder untersucht. Zwar sind die Smog-VO der Länder nicht mehr geltendes Recht, allerdings bestehen die Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass neuer entsprechender Verordnungen nach wie vor fort. Die Landesgesetzgeber können aufgrund der Ermächtigungsgrundlagen der §§ 40 Abs. 1, 49 Abs. 2 BImSchG immer noch Landesverordnungen unter Verwendung der in den §§ 40 Abs. 1 S. 1 und § 49 Abs. 2 S. 2 BImSchG bezeichneten normauslösenden Bekanntgabe3 erlassen. Der hier zu untersuchende prozessuale Rechtsschutz ist, wie sich zeigen wird, nicht schematisch anhand der typischen Prüfungsreihenfolge der Zulässigkeitskriterien des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens zu lösen. Vielmehr soll eine problemorientierte Herangehensweise bei der Untersuchung der Rechtsschutzmöglichkeiten zur Beleuchtung von Besonderheiten beitragen, die sich durch die Wahl von Rechtsnormen mit Bekanntgabevorbehalten ergeben. Ausgangspunkt für die Untersuchung des Rechtsschutzes ist das Rechtsschutzbegehren des Rechtsschutzsuchenden.4 Der Untersuchung des Rechtsschutzes bei normauslösenden Bekanntgaben geht die Frage voraus, gegen welche der staatlichen Maßnahmen,5 die bei der Verwendung der normauslösenden Bekanntgabe auftreten, der Rechtsschutzsuchende Rechtsschutz begehrt. Für die Untersuchung des Rechtsschutzbegehrens bei normauslösenden Bekanntgaben sind die gewonnenen Erkenntnisse über die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe und die typische Normstruktur, in der sie auftritt, und die damit verbundenen Rechtsfolgen maßgeblich:  Die Bekanntgabe stellt keinen Verwaltungsakt, sondern einen Realakt und damit ein schlicht hoheitliches Handeln der Behörde dar.6  Die Bekanntgabe ist ein Tatbestandsmerkmal.  Die Bekanntgabe löst Normen aus, die bis zur Bekanntgabe zwar formell in Kraft, jedoch in ihrer Anwendbarkeit und damit in ihrer faktischen Wirkung gehemmt waren.7 Diese normauslösende Wirkung der Bekanntgabe liegt in der Anwendungsfreigabe von Normen, die einem Bekanntgabevorbehalt unterliegen. Zu den Anwendungsfällen siehe 1. Kapitel A. Vgl. dazu 1. Kapitel A. I. 4 Vgl.: Erichsen, Jura 1980, S. 153. 5 Der Begriff der „staatlichen Maßnahmen“ wird hier (in Anlehnung an den vom Bundesverfassungsgericht weit gefassten Begriff der „staatlichen Gewalt“) sehr weit verstanden und umfasst sowohl die Tätigkeit des Verordnungsgebers, die in den Erlass der VO mündet, als auch die Tätigkeit der Behörde, die in der Bekanntgabe der normauslösenden Bekanntgabe sowie dem Vollzug der sich aus der VO ergebenden Pflichten liegt. 6 Siehe hierzu die Untersuchung zur Rechtsnatur der normauslösende Bekanntgabe unter 2. Kapitel E. II. 7 Zur normauslösenden Wirkung der Bekanntgabe siehe 1. Kapitel B. II. 2. b) dd). 2 3

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

165

 Die durch die Wirkung der Bekanntgabe in Anwendung getretenen Normen weisen zwei Rechtsfolgentypen8 auf.  Beim Rechtsfolgentyp 1 führt die normauslösende Bekanntgabe zur Anwendungsfreigabe von Normen, die eine Ermächtigungsgrundlage für die zuständige Behörde darstellen, kraft derer sie die vorgesehene Rechtsfolge der Norm gegenüber dem Normadressaten vollzieht. In Fällen dieses Regelungstyps erlässt die Behörde auf der Grundlage der aktivierten Rechtsfolge der Norm einen Vollzugsakt, gegenüber dem Normadressaten, der einen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG darstellt.  Beim Rechtsfolgentyp 2 führt die normauslösende Bekanntgabe zur Anwendungsfreigabe von Normen, die direkt Rechtsfolgen in Form von Handlungspflichten bzw. -verboten gegenüber dem Normadressaten begründen, ohne dass es eines Vollzugsaktes der Behörde bedarf. Die beim Rechtsfolgentyp 2 in Anwendung tretenden Normen sind sog. self-executing-Normen.

Aufgrund der besonderen Normstruktur, in der die normauslösende Bekanntgabe auftritt, und der rechtlichen Qualität der normauslösenden Bekanntgabe ist der Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe in drei Alternativen denkbar: Der Rechtsschutz kann sich gegen die Bekanntgabe selbst, gegen die Wirkungen der Bekanntgabe oder direkt gegen die Norm mit Bekanntgabevorbehalt wenden. Diese drei Alternativen des Rechtsschutzbegehrens bilden den Ausgangspunkt für die Untersuchung des prozessualen Rechtsschutzes.9 Steht das Rechtsschutzbegehren fest, bleibt weiter zu untersuchen, welche Art der Rechtsschutzform10 zulässig und geeignet ist, um das gewünschte Rechtsschutzbegehren durchzusetzen. Die VwGO lässt unterschiedliche Formen11 des 8 Hier sei auf die genaue Darstellung der Regelungstypen der untersuchten Anwendungsfälle im 1. Kapitel B. II. verwiesen. 9 Das Rechtsschutzbegehren der Rechtsschutzsuchendenden im Verfahren gegen die Bekanntgabe der Quote von Mehrweg-Getränkeverpackungen besteht nach Ansicht des BVerwG darin festzustellen, ob die Rechtsschutzsuchenden „ihre nach der Verpackungsverordnung bestehenden Pflichten zur Pfanderhebung und zur Rücknahme von Einweg-Getränkeverpackungen zu erfüllen haben.“, BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.; In der weiteren Interpretation dieses Rechtsschutzziels dahingehend, dass „ihre Klage damit der Sache nach auf die Feststellung der Ungültigkeit der untergesetzlichen Regelung [zielt]“, verkürzt das Bundesverwaltungsgericht das Rechtsschutzbegehren der Rechtsschutzsuchenden auf die Frage der Rechtsmäßigkeit der VerpackV und lässt andere Gesichtspunkte außer Acht, z. B. die richtige Wahl der Handlungsform durch die Verwaltung oder die Frage, ob die Rechtsschutzsuchenden überhaupt von der Regelung erfasst werden. 10 Rechtsschutzformen sind hier die in der VwGO enthaltenen Klagearten sowie sonstige Anträge auf die Gewährung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes (vgl.: Erichsen, Jura 1980, S. 153). 11 Zu den unterschiedlichen Klagearten vergleiche insbesondere: Erichsen, Jura 1980, S. 153 ff. und Schenke, JZ 1996, S. 1003 ff.

166

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Rechtsschutzes zu. Die Statthaftigkeit eines Rechtsbehelfs ist von der Wahl der richtigen Rechtsschutzform abhängig,12 sie richtet sich nach dem Klage- bzw. Antragsbegehren des Rechtsschutzsuchenden.13 Das Rechtsschutzbegehren und die Rechtsschutzform bedingen also einander. Untersucht wird im Folgenden zunächst die Möglichkeit einer Normenkontrolle gegen Normen mit Bekanntgabevorbehalten (A.). Anschließend wird der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe untersucht, wobei zwischen dem Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe beim Rechtsfolgentyp 1 und dem Rechtsschutz gegen die Wirkungen des Rechtsfolgentyps 2 unterschieden wird (B.). Beim Rechtsschutz gegen den Rechtsfolgentyp 2 liegt der Schwerpunkt auf der Statthaftigkeit der vorbeugenden und der repressiven Feststellungsklage und einer möglichen vorläufigen Feststellungsverfügung. Steht die Bekanntgabe selbst im Mittelpunkt des Rechtsschutzbegehrens, so ist der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz, der sich direkt gegen die Bekanntgabe wendet, zu untersuchen (C.). Da in der Praxis die Bekanntgabe entgegen ihrer Rechtsnatur (Realakt) zuweilen in Form eines Verwaltungsaktes ergeht,14 ist der Rechtsschutz gegen diese „Allgemeinverfügung“ zu untersuchen. Der dabei sich ergebene Schwerpunkt liegt auf der inter omnes-Wirkung des Kassationstenors. Bei der grundsätzlich gegen schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln möglichen Leistungsklage ist die erforderliche Klagebefugnis bei einem Vorgehen gegen die normauslösende Bekanntgabe zu untersuchen, da die Bekanntgabe selbst nur mittelbar für die Rechtsbeeinträchtigung des RechtsschutzsuchenVgl.: Pietzner / Ronellenfitsch, § 8 Rn. 1. Ist das Rechtsschutzbegehren auf die Aufhebung bzw. den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet, so ist die Anfechtungs- bzw. die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart (vgl. Hufen, § 14 Rn. 1 ff., § 15 Rn. 1 ff.). Soweit verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz auf oder gegen eine Handlung der Verwaltung begehrt wird, die einen Realakt darstellt, kommt nur die allgemeine Leistungsklage in Betracht (vgl.: z. B. Maurer (2000), § 15 Rn. 7). Bereits im Vorfeld des zu besorgenden Realaktes kann der Rechtsschutzsuchende mit der sog. vorbeugenden Unterlassungsklage die Unterlassung des schlicht hoheitlichen Handelns (vgl. zur vorbeugenden Unterlassungsklage gegen zukünftige Verwaltungsakte: Hufen, § 16 Rn. 10 ff.) begehren, um sich gegen drohende Rechtsverletzungen zu schützen (vgl.: Happ in: Eyermann / Fröhler, § 42 Rn. 62). Die allgemeine Leistungsklage bietet nach erfolgtem schlichthoheitlichen Handeln die Möglichkeit, den allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch mit dem Ziel der Rückgängigmachung der noch andauernden Folgen einer rechtswidrigen Verwaltungshandlung (vgl.: Hufen, § 17 Rn. 10) durchzusetzen. Die in § 43 VwGO geregelte allgemeine Feststellungsklage (instruktiv zur Feststellungsklage: Trzaskalik sowie Selb) ist statthaft (vgl.: Maurer (2000), § 15 Rn. 7), wenn die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Im einstweiligen Rechtsschutz stellt die VwGO die beiden Möglichkeiten der Anordnung bzw. der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 VwGO und der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO dem Rechtsschutzsuchenden zur Verfügung, um sein Rechtsschutzbegehren einstweilig zu verfolgen. 14 So z. B. bei der Bekanntgabe der Mehrwegquoten nach § 9 Abs. 2 VerpackV durch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, siehe: 2. Kapitel D. II. 1. a) cc). 12 13

A. Rechtsschutz gegen Normen mit Bekanntgabevorbehalt

167

den kausal ist. Weiter bleibt zu untersuchen, ob die Bekanntgabe selbst ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis darstellt. Als ein wichtiger eigener Punkt werden unter (D.) Probleme der örtlichen Zuständigkeit dieser Rechtsschutzmöglichkeiten behandelt. Je nachdem, ob es sich um einen Verwaltungsakt oder einen Realakt handelt, können unterschiedliche Gerichte angerufen werden, was im Ergebnis zu einer Zersplitterung der Rechtsprechung führen kann. Die sich mit der normauslösenden Bekanntgabe ergebenden Besonderheiten im verfassungsrechtlichen Rechtsschutz werden zum Ende der Untersuchung der möglichen Rechtsschutzmöglichkeiten aufgezeigt werden (E.).

A. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen Normen mit Bekanntgabevorbehalt: Prinzipale Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 VwGO? Richtet sich das Rechtsschutzbegehren gegen die Norm mit Bekanntgabevorbehalt selbst, ist die Normenkontrolle nach § 47 VwGO als statthafte Antragsart zu untersuchen. Das abstrakte Normenkontrollverfahren ermöglicht direkten verwaltungsrechtlichen Rechtsschutz gegen Normen,15 die unter dem Rang von Gesetzen stehen.16 Gegen Bundesrecht eröffnet das Normenkontrollverfahren Rechtsschutz gegen die in § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO genannten Satzungen und Rechtsverordnungen nach dem Bundesrecht.17 Weiteres Bundesrecht sowie Satzungen und Rechtsverordnungen von Bundesbehörden werden von der Regelung des § 47 Abs. 1 VwGO jedoch nicht erfasst.18 Da die VerpackV als Rechtsverordnung des Bundes nicht dem Anwendungsbereich des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO unterfällt, ist die Überprüfung der Gültigkeit der VerpackV anhand des Normenkontrollverfahrens nicht möglich. Das Normenkontrollverfahren bietet auch Rechtsschutz gegen untergesetzliches Landesrecht. In der § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO besteht die Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung „von anderem im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt“. Gegenstand dieses Normenkontrollverfahrens sind untergesetzliche landesrechtliche Rechtsvorschriften,19 also auch Rechtsverordnungen.20 Für die Überprüfung der Gültigkeit der Zum Rechtsschutz gegen Normen siehe insbesondere: Schenke (1979), S. 1 ff. Vgl.: Hufen, § 19 Rn. 1. 17 Kopp / Schenke, § 47 Rn. 5. 18 Eyermann / Fröhler, § 47 Rn. 9 f.; Redeker / von Oertzen, § 47, Rn. 11; Kopp / Schenke, § 47 Rn. 28; Kuhla / Hüttenbrink / Endler, D. Rn. 277; Kilian, NVwZ 1998, S. 142 m. w. N. zur Rechtsprechung der OVG in Fn. 3. 19 Kopp / Schenke, § 47 Rn. 21 ff. 20 Redeker / von Oertzen, § 47 Rn. 12. 15 16

168

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Smog-VO wäre somit § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO die statthafte Antragsart, da die Smog-VO der Länder unter dem Rang eines Landesgesetzes stehende Rechtsvorschriften darstellen. In dieser Konstellation wäre auch einstweiliger Rechtsschutz nach § 47 Abs. 6 VwGO21 möglich. Zu bedenken wäre in diesem Falle, dass die Antragsfrist nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO, die zwei Jahre ab der Bekanntmachung der Rechtsvorschrift beträgt, eingehalten werden muss. Dieser Rechtsschutz ist jedoch davon abhängig, ob der Landesgesetzgeber von der Ermächtigung nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO über die Einführung einer Normenkontrolle Gebrauch gemacht hat. Bis auf Berlin, Hamburg und Nordrhein-Westfalen sehen die Länder in ihren jeweiligen Ausführungsvorschriften zur VwGO22 das Normenkontrollverfahren vor. In diesen Bundesländern wäre direkter Rechtsschutz gegen die Smog-VO in Form der abstrakten Normenkontrolle möglich. Wäre der unternommene Rechtsschutz erfolgreich, würde das erkennende OVG die angegriffene Smog-VO gegebenenfalls für ungültig erklären können.

21 Zur einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO vergleiche jeweils m. w. N.: Papier, S. 531 ff.; Kopp / Schenke, § 47 Rn. 148 ff.; Redeker / von Oertzen, § 47 Rn. 49 ff. 22 Baden-Württemberg: § 4 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung vom 16. August 1994 (GBl., S. 486), geändert durch Änderungsgesetz vom 14. November 1996 (GBl., S. 706) und Art. 1 Ges. zur Entlastung des Regierungspräsidenten vom 10. Mai 1999 (GBl., S. 173); Bayern: Art. 5 des Gesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 1992 (GVBl., S. 162, BayRS 34 – 1-I) zuletzt geändert durch Art. 1 des Dritten Verwaltungsreformgesetzes vom 23. November 2001 (GVBl., S. 734); Brandenburg: § 4 des Gesetzes zur Errichtung der Verwaltungsgerichtsbarkeit und zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung im Land Brandenburg in der Fassung vom 22. November 1996 (GVBl. I, S. 317); Bremen: Art. 7 des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 15. März 1969 (GBl., S. 25); Hessen: § 15 des Hessischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung vom 27. Oktober 1997 zuletzt geändert durch Art. 4 des Euro-Umstellungsgesetzes vom 31. Oktober 2001 (GVBl. I, S. 434); Mecklenburg-Vorpommern: § 13 des Gesetzes zur Ausführung des Gerichtsstrukturgesetzes vom 10. Juni 1992 (GVOBl., S. 314) zuletzt geändert durch 2. Änderungsgesetz vom 28. Juni 1994 (GVOBl., S. 660); Niedersachsen: § 7 des Niedersächsischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung vom 1. Juli 1993 (NdS. GVBl., S. 175) zuletzt geändert durch § 80 Abs. 9 des Gesetzes vom 5. Juni 2001 (NdS. GVBl., S. 348); Rheinland-Pfalz: § 4 des Landesgesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung vom 5. Dezember 1977 (GVBl., S. 452), zuletzt geändert durch Landesgesetz vom 9. November 1999 (GVBl., S. 407); Saarland: § 18 des Saarländischen Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung vom 5. Juli 1960, zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Oktober 1997 (ABl., S. 1130), Ber. vom 11. Februar 1998 (ABl., S. 195); Sachsen-Anhalt: § des Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 28. Januar 1992, S. zuletzt geändert durch das Gesetz zur Anpassung der Organisation der Gerichte an d. Kreisgeb.ref. vom 27. April 1994 (GVBl., S. 549); Schleswig-Holstein: § 5 des Ausführungsgesetzes zur Verwaltungsgerichtsordnung vom 6. März 1990 (GVOBl., S. 226, Ber. S. 347); Thüringen: § 4 des Thüringer Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung vom 15. Dezember 1992 (GVBl., S. 576), zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung polizeiorganisatorischer Bestimmungen vom 29. Januar 2002 (GVBl., S. 148).

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

169

B. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe Die Wirkungen der Bekanntgabe bestehen in der Anwendungsfreigabe von Normen und der in diesen Normen enthaltenen Rechtsfolgen. Der Rechtsschutz gegen die Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe richtet sich folglich gegen die Rechtsfolgen der Normen, die durch die normauslösende Bekanntgabe in Anwendung treten.

I. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe beim Rechtsfolgentyp 1: Anfechtungsklage? Beim Rechtsfolgentyp 1 liegt die Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe in der Anwendungsfreigabe von Normen,23 die den zuständigen Behörden Ermächtigungsgrundlagen bieten, um die gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge gegenüber dem Normadressaten als gebundene Entscheidung oder als Ermessensentscheidung zu vollziehen. Die zuständige Behörde wird kraft der in Anwendung getretenen Norm ermächtigt bzw. verpflichtet, zum Zwecke des Normvollzugs eine Handlungspflicht oder ein Handlungsverbot gegenüber dem Normadressaten anzuordnen, um so das Gesetz zu vollziehen. Dieser Vollzugsakt stellt einen mit der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO angreifbaren Verwaltungsakt dar. Der Rechtsschutz gegen die Wirkung der Bekanntgabe richtet sich somit gegen den Vollzugsakt und damit gegen den Verwaltungsakt selbst. Im Rahmen der Anfechtungsklage24 wird der angefochtene Verwaltungsakt auf seine formelle25 und materielle26 Rechtmäßigkeit hin überprüft. Hierbei erfolgt auch eine Rechtmäßigkeitsprüfung der Ermächtigungsgrundlage, kraft derer die zuständige Behörde den anZur Darstellung der Anwendungsfälle des Rechtsfolgentyps 1 siehe 1. Kapitel B. II. 2. a). Die gerichtliche Rechtmäßigkeitsprüfung des angegriffenen Vollzugsaktes erfolgt anhand des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO, wonach der Verwaltungsakt, soweit er rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt, aufgehoben wird. 25 Im Rahmen der „formellen“ Rechtswidrigkeitsprüfung werden insbesondere die Zuständigkeit, das Verfahren und die Form des Verwaltungsaktes geprüft (vgl.: Hufen, § 25 Rn. 5). Ausführlich zur formellen Rechtmäßigkeit siehe: Maurer (2000), § 10 Rn. 9 ff. 26 Die materielle Rechtmäßigkeitsprüfung ist auf inhaltliche Rechtsverstöße des Verwaltungsaktes gerichtet (vgl.: Hufen, § 25 Rn. 5). Zu den inhaltlichen Rechtsverstößen gehört, dass der angegriffene Verwaltungsakt sich, soweit der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (vgl.: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 20 Rn. 26 m. w. N.) es erfordert, auf eine Ermächtigungsgrundlage stützen lässt, und diese Ermächtigungsgrundlage mit höherrangigem Recht vereinbar ist, vgl.: Maurer (2000), § 19 Rn. 29. Der Verwaltungsakt muss, wenn er nicht als gebundene Entscheidung der Behörde ergeht, frei von Ermessensfehlern sein, vgl.: Maurer (2000), § 19 Rn. 29. Zudem muss er dem von Verfassungs wegen stets zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen, vgl.: Kirchhof in: Isensee / Kirchhof, Bd. III, § 59 Rn. 26 ff. m. w. N. 23 24

170

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

gefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Der angegriffene Vollzugsakt ist nur dann rechtmäßig, wenn die ihm zugrunde liegende Ermächtigungsgrundlage rechtmäßig ist. Zur Rechtmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlage bedarf es der einer rechtmäßigen Anwendungsfreigabe der Norm, welche die Ermächtigungsgrundlage enthält. Die erfolgte Anwendungsfreigabe ist jedoch nur dann rechtmäßig, wenn die Anwendungsfreigabe auslösende Bekanntgabe unter den gesetzlichen Voraussetzungen erfolgt ist. In der Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vollzugsaktes findet auf diese Weise inzident die Rechtmäßigkeitsprüfung der normauslösenden Bekanntgabe statt. Beim Rechtsfolgentyp 1 ist der angreifbare Verwaltungsakt bei der „Winter“-Smog-VO das Zeichen 270 nach § 41 Abs. 2 Nr. 6 StVO, das bei dem Fahrverbot nach § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 LAI-ME i. V. m. § 1 Abs. 2 S. 127 von der zuständigen Behörde aufgestellt werden muss. Der Vollzugsakt in Form des Zeichens 270 wird nach der herrschenden Meinung als Allgemeinverfügung28 i. S. d. § 35 S. 2 VwVfG charakterisiert. Ein weiterer angreifbarer Verwaltungsakt ergeht in Form einer auf der Ermächtigungsgrundlage des § 10 Abs. 1 S. 429 i. V. m. § 1 Abs. 2 LAI-ME von der zuständigen Behörde zu erlassenen Anlagenbetriebsbeschränkung. Ein angreifbarer Verwaltungsakt ergeht auch auf der Ermächtigungsgrundlage des § 12 Abs. 230 i. V. m. § 1 Abs. 2 LAI-ME, wonach die zuständigen Behörde bei austauscharmen Wetterlagen während der Alarmstufen Tätigkeiten untersagen kann. In den dargestellten Anwendungsfällen wird der Adressat des Verwaltungsaktes bzw. der Allgemeinverfügung Rechtsschutz im Wege des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage begehren können. Aufgrund der hierbei erfolgenden inzidenten Rechtsmäßigkeitsprüfung der Ermächtigungsgrundlage und auch der normauslösenden Bekanntgaben ist ausreichender Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe gewährleistet. Der Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte ist in der Lehre und in der Rechtsprechung bereits eingehend untersucht,31 so dass seine weitere Prüfung nicht Gegenstand dieser Untersuchung sein soll.

Siehe 1. Kapitel B. II. 2. a) aa). Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 241 ff. m. w. N.; Hentschel, § 41 StVO Rn. 247 m. w. N.; Maurer (2000), § 9 Rn. 36 m. w. N. 29 Siehe 1. Kapitel B. II. 2. a) cc). 30 Siehe 1. Kapitel B. II. 2. a) dd). 31 Vgl. die Übersicht zum Schrifttum bei Kopp / Schenke, § 42 vor Rn. 1, sowie die Rechtsprechungsübersicht bei Kopp / Schenke, § 42 Rn. 1 ff. 27 28

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

171

II. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe beim Rechtsfolgentyp 2: Anfechtungsklage, Leistungsklage oder Feststellungsklage? Beim Rechtsfolgentyp 2 liegt die Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe in der Anwendungsfreigabe einer self-executing-Norm. Die ausgelöste Norm entfaltet ihre Rechtsfolgen, die in Handlungspflichten oder -verboten bestehen, direkt gegenüber dem Normadressaten, ohne dass es eines Vollzugsaktes der Behörde bedarf. Einen Anwendungsfall des Rechtsfolgentyps 2 stellt § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME dar: Die Benutzung von Kraftfahrzeugen auf Grundstücken, die nicht dem öffentlichen Verkehr dienen, wird bereits durch die Norm selbst untersagt. Die AnlagenBetriebsbeschränkungen des § 10 Abs. 1 S. 132 und 233 LAI-ME (Vermeidung und Verminderung von Emissionen bei genehmigungsbedürftigen Anlagen) sowie § 10 Abs. 2 LAI-ME34 (Beschränkung von Emissionen bei nichtgenehmigungsbedürftigen Anlagen) als auch § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME35 (Verwendung bestimmter Brennstoffe) und das Anlagenbetriebsverbot des § 11 Abs. 1 LAI-ME36 wirken ebenfalls direkt gegenüber den Normadressaten, ohne dass es einer behördlichen Anordnung zum Normvollzug bedarf. Der Rechtsfolgentyp 2 findet sich auch in § 8 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 VerpackV (Aufleben der Pfanderhebungspflicht). Die normauslösende Bekanntgabe führt zur Anwendungsfreigabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV.37 Durch die in Anwendung getretene Norm des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV gilt § 6 Abs. 3 VerpackV als widerSiehe 1. Kapitel B. II. 2. b) cc) (2) (a). Ebenda. 34 Siehe 1. Kapitel B. II. 2. b) cc) (2) (a). 35 Siehe 1. Kapitel B. II. 2. b) cc) (2) (b). 36 § 11 Abs. 1 LAI-ME sieht folgendes Anlagenbetriebsverbot vor: „Genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, von denen nicht nur im geringen Umfang Luftverunreinigungen ausgehen können, sowie nicht genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen für feste oder flüssige Brennstoffe dürfen während der 2. Alarmstufe nicht betrieben werden.“ Diesem Vorschlag sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 11 Abs. 1; Berlin in § 9; Brandenburg in § 9 Abs. 1; Bremen in § 12 Abs. 1; Hamburg in § 9 Abs. 1; Hessen in § 12 Abs. 1; Niedersachsen in § 9 Abs. 1; Rheinland-Pfalz in § 11 Abs. 1; Saarland in § 11 Abs. 1; Sachsen in § 7 Abs. 1; Sachsen-Anhalt in § 11 Abs. 1; Schleswig-Holstein in § 11 Abs. 1; Thüringen in § 11 Abs. 1. 37 Tritt § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV in Anwendung, gilt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen: „Liegt [ . . . ] der Mehrweganteil im Bundesgebiet unter [ . . . ], gilt die Entscheidung nach § 6 Abs. 3 [ . . . ] bundesweit für die Getränkebereiche als widerrufen, [ . . . ].“ § 6 Abs. 3 VerpackV (sog. Duales System) sieht eine Ausnahme von § 6 Abs. 1 und 2 VerpackV (Rücknahmepflichten für Verkaufsverpackungen) vor: „Die Verpflichtungen nach den Absätzen 1 und 2 entfallen bei Verpackungen, für die sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System beteiligt, das [ . . . ].“ 32 33

172

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

rufen. Damit lebt § 6 Abs. 1 VerpackV wieder auf und mit ihm gleichzeitig wegen § 9 Abs. 1 VerpackV die Pfandpflicht des § 8 Abs. 1 VerpackV, die gemäß § 9 Abs. 1 VerpackV wegen § 6 Abs. 3 VerpackV bis zur normauslösenden Bekanntgabe gehemmt war.38 Die Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht besteht gegenüber den Normadressaten aufgrund des § 8 Abs. 1 VerpackV direkt kraft Gesetzes39 und ist daher eine self-executing-Norm.40

1. Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe? Eine Anfechtungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe bei dem Rechtsfolgentyp 2 scheidet aus, da ein angreifbarer Verwaltungsakt in den o. g. Fällen zum Zwecke des Normvollzugs nicht ergeht.41

38 Die Ausnahme des § 6 Abs. 3 VerpackV gilt über § 9 Abs. 1 S. 1 VerpackV auch für die grundsätzliche Pfanderhebungspflicht nach § 8 VerpackV. § 9 Abs. 1 S. 1 besagt: „§ 8 findet keine Anwendung auf Verpackungen, für die sich der Hersteller oder Vertreiber an einem System nach § 6 Abs. 3 beteiligt.“ Durch den fiktiven Widerruf des § 6 Abs. 3 VerpackV durch § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV lebt der Grundsatz der Pfanderhebungspflicht für Getränkeverpackungen nach § 8 Abs. 1 VerpackV wieder auf. § 8 Abs. 1 VerpackV setzt gegenüber den Normadressaten direkt Rechte und Pflichten, ohne dass es eines Vollzugsaktes bedarf: „Vertreiber, die flüssige Lebensmittel in Getränkeverpackungen, die keine Mehrwegverpackungen sind, in Verkehr bringen, sind verpflichtet, von ihrem Abnehmer ein Pfand [..] zu erheben; [ . . . ]. Das Pfand ist jeweils bei der Rücknahme der Verpackungen nach § 6 Abs. 1 und 2 zu erstatten.“ 39 Vgl.: Beschluss des BVerwG vom 9. Juli 2002 – 7 AV 2.02 –, S. 25 (unveröffentlicht): „Hersteller und Vertreiber sind [ . . . ] nach Ablauf der in § 9 Abs. 2 Satz 3 VerpackV genannten Frist wieder mit den Pflichten nach § 6 Abs. 1 und Abs. 2 sowie nach § 8 i. V. m. § 9 Abs. 1 VerpackV belastet, ohne dass es über die Bekanntgabe des Mehrweganteils gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 HalbS. 1 VerpackV hinaus irgendeines zusätzlichen Rechtsaktes bedürfte.“ 40 Hey, DVBl. 2002, S. 447; siehe auch: 2. Kapitel D. II. 1. c) aa). 41 Eine Anfechtungsklage wäre in dem Fall möglich, wenn an die Nichtbefolgung der aus der Norm direkt folgenden Pflichten ein Verwaltungsakt gekoppelt ist. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn bei Nichtbefolgung der ausgelösten Handlungspflichten dem Normadressaten Sanktionen drohen. Diese Sanktionen gegen die Nichtbefolgung der sich selbst vollziehenden Pflichten können Ordnungswidrigkeiten sein, die regelmäßig einen Bußgeldbescheid nach sich ziehen. Für die Anfechtung von Bußgeldbescheiden, sowie Anordnungen, Verfügungen und sonstigen Maßnahmen, die von der Verwaltungsbehörde in Bußgeldverfahren gem. § 62 OWiG getroffen werden, sowie für die Anfechtung der Kostenfestsetzung und des Ansatzes für Gebühren und Auslagen gem. § 108 OWiG sind die Strafgerichte zuständig. Hier findet die inzidente Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ermächtigungsgrundlagen, auf denen der Bußgeldbescheid beruht, im Rahmen der Anfechtung des Bußgeldbescheides statt.

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

173

a) Rechtsschutz durch Verpflichtungsklage bei versagter Ausnahmebewilligung Von den sich selbst vollziehenden Handlungspflichten und -verboten sind jedoch bei der „Winter“-Smog-VO zahlreiche Ausnahmen möglich. Von dem Fahrverbot des § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME42 bieten § 7 LAI-ME Ausnahmen für bestimmte Fahrzeugarten sowie § 8 Abs. 1 LAI-ME Ausnahmen für Fahrten zu besonderen Zwecken. Eine weitere Ausnahme besteht in § 8 Abs. 2 LAI-ME, wonach die Behörden weitere Ausnahmen von dem Verkehrsverbot des § 6 Abs. 2 LAI-ME zulassen können, soweit die Benutzung der Kraftfahrzeuge im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden privaten Interesse, insbesondere zur Aufrechterhaltung des Produktionsablaufs oder zur Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Gütern und Dienstleistungen, dringend geboten ist. Diese Fälle bieten den Normadressaten die Möglichkeit, eine Ausnahmebewilligung zu erlangen.43 Von der gesetzlichen Verpflichtung des § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME,44 bei genehmigungsbedürftigen Anlagen während der 1. und 2. Alarmstufe nur bestimmte Brennstoffe verwenden zu dürfen, bieten § 10 Abs. 3 S. 2 und 3 LAI-ME Ausnahmen. Das gleiche gilt für das Anlagenbetriebsverbot des § 11 Abs. 1 LAI-ME,45 42 Dem Vorschlag des § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 6 Abs. 2 S. 1; Berlin in § 5; Brandenburg in § 5 Abs. 2 S. 1 (die zudem folgendes sich selbst vollziehendes Fahrverbot in § 5 Abs. 3 enthält: „Im Smog-Gebiet sind [ . . . ] motorsportliche Veranstaltungen mit Kraftfahrzeugen, auch außerhalb öffentlicher Straßen, verboten.“); Bremen in § 7 Abs. 2 S. 1; Hessen in § 6 Abs. 2 S. 1; Rheinland-Pfalz in § 6 Abs. 2 S. 2; Saarland in § 6 Abs. 2 S. 1; SachsenAnhalt in § 6 Abs. 2 S. 1; Schleswig-Holstein in § 6 Abs. 2 S. 1; Thüringen in § 6 Abs. 2 S. 1; in dem Bundesland Sachsen wird das Fahrverbot des § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME ersetzt durch die generelle Anordnungsbefugnis des § 8 Abs. 2 der „Winter“-Smog-VO Sachsen. 43 Nach § 6 Abs. 2 S. 2 LAI-ME haben die Kraftfahrzeugführer eine Ausfertigung der Ausnahmebewilligung mitzuführen. 44 § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME hat folgenden Wortlaut: „In genehmigungsbedürftigen Anlagen dürfen während der 1. und 2. Alarmstufe nur folgende Brennstoffe verwendet werden: [ . . . ].“ Diesem Vorschlag sind, unter teilweiser Divergenz hinsichtlich der Anlageneigenschaft, folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 10 Abs. 1; Bayern in § 8 Abs. 1 S. 1; Berlin in § 7 Abs. 2 (das bereits während der Warnstufe gemäß § 7 Abs. 1 nur bestimmte Brennstoffe zulässt); Brandenburg in § 7 Abs. 1 (das bereits während der Warnstufe gemäß § 7 Abs. 1 nur bestimmte Brennstoffe zulässt); Bremen in § 11 Abs. 4 S. 1; Hamburg in § 8 Abs. 3 S. 1; Hessen in § 10 Abs. 1; Niedersachsen in § 8 Abs. 3 S. 1; Rheinland-Pfalz in § 10 Abs. 3 S. 1; Saarland in § 10 Abs. 3 S. 1; Sachsen in § 6 Abs. 1; Sachsen-Anhalt in § 10 Abs. 3 S. 1; Schleswig-Holstein in § 10 Abs. 3 S. 1; Thüringen in § 10 Abs. 3 S. 1. 45 § 11 Abs. 1 LAI-ME sieht folgendes Anlagenbetriebsverbot vor: „Genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, von denen nicht nur im geringen Umfang Luftverunreinigungen ausgehen können, sowie nicht genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen für feste oder flüssige Brennstoffe dürfen während der 2. Alarmstufe nicht betrieben werden.“ Diesem Vorschlag sind folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 11 Abs. 1; Berlin in § 9; Brandenburg in § 9 Abs. 1; Bremen in § 12 Abs. 1; Hamburg in § 9 Abs. 1; Hessen in § 12 Abs. 1;

174

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

bei dem ebenfalls Ausnahmen von dem bereits durch das Gesetz bestehenden Verbot nach § 11 Abs. 2 und 3 LAI-ME möglich sind. In den genannten Fällen bietet sich dem Normadressaten durch die Antragstellung auf den Erlass einer Ausnahmebewilligung bereits Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe. Teilweise lassen die „Winter“-Smog-VO die Erteilung einer Ausnahmebewilligung bereits vor der Bekanntgabe einer austauscharmen Wetterlage zu.46 Durch die Ausnahmebewilligung werden die Normadressaten gegen die Wirkungen der Bekanntgabe geschützt. Wegen der Ausnahmebewilligung sind sie von der gesetzlichen Handlungsbeschränkung bzw. dem Handlungsverbot, der automatisch mit der normauslösenden Bekanntgabe in Anwendung tritt und sich selbst vollzieht, befreit. Bei Nichterteilung der Ausnahmebewilligung steht den Antragstellern die Möglichkeit zu, eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu erheben, bzw. im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen. b) Keine Möglichkeit einer Verpflichtungsklage Größtenteils besteht jedoch die dargestellte Möglichkeit nicht, um Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe indirekt durch die Ausnahmebewilligung zu erhalten. Das ist zunächst der Fall bei Normen, welche die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung nicht vorsehen: Eine Ausnahme ist nicht vorgesehen für § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME,47 der die Verwendung bestimmter Brennstoffe vorschreibt, sowie bei der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht aufgrund des § 8 Abs. 1 VerpackV. Zudem sind Fälle denkbar, in denen zwar die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung besteht, um so indirekten Rechtsschutz gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe in Gang zu setzen, der Normadressat diese jedoch nicht beantragen möchte. Bei der Erteilung einer AusnahmebewilNiedersachsen in § 9 Abs. 1; Rheinland-Pfalz in § 11 Abs. 1; Saarland in § 11 Abs. 1; Sachsen in § 7 Abs. 1; Sachsen-Anhalt in § 11 Abs. 1; Schleswig-Holstein in § 11 Abs. 1; Thüringen in § 11 Abs. 1. 46 Vgl.: die „Winter“-Smog-VO der Länder Baden-Württemberg in § 1 Abs. 2 S. 2; Berlin in § 10; Bremen in § 1 Abs. 2 S. 2; Hessen in § 1 Abs. 2 S. 2; Niedersachsen in § 1 Abs. 2 S. 2; Rheinland-Pfalz in § 1 Abs. 2 S. 2; Saarland in § 1 Abs. 2 S. 2; Sachsen in § 1 Abs. 3; Sachsen-Anhalt in § 1 Abs. 3; Thüringen in § 1 Abs. 2 S. 2. 47 § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME hat folgenden Wortlaut: „In genehmigungsbedürftigen Anlagen dürfen während der 1. und 2. Alarmstufe nur folgende Brennstoffe verwendet werden: [ . . . ].“ Diesem Vorschlag sind, unter teilweiser Divergenz hinsichtlich der Anlageneigenschaft, folgende Länder bei dem Erlass der „Winter“-Smog-VO gefolgt: Baden-Württemberg in § 10 Abs. 1; Bayern in § 8 Abs. 1 S. 1; Berlin in § 7 Abs. 2 (das bereits während der Warnstufe gemäß § 7 Abs. 1 nur bestimmte Brennstoffe zulässt); Brandenburg in § 7 Abs. 1 (das bereits während der Warnstufe gemäß § 7 Abs. 1 nur bestimmte Brennstoffe zulässt); Bremen in § 11 Abs. 4 S. 1; Hamburg in § 8 Abs. 3 S. 1; Hessen in § 10 Abs. 1; Niedersachsen in § 8 Abs. 3 S. 1; Rheinland-Pfalz in § 10 Abs. 3 S. 1; Saarland in § 10 Abs. 3 S. 1; Sachsen in § 6 Abs. 1; Sachsen-Anhalt in § 10 Abs. 3 S. 1; Schleswig-Holstein in § 10 Abs. 3 S. 1; Thüringen in § 10 Abs. 3 S. 1.

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

175

ligung beschränkt sich die rechtliche Prüfung lediglich auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale der Ausnahmevoraussetzungen. Die Rechtmäßigkeit der Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe, die mit den in der Anwendungsfreigabe der self-executing-Norm ausgelösten Handlungspflichten liegt, werden dabei nicht überprüft. Das Interesse der Normadressaten kann jedoch gerade darin bestehen, diese Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der aus der self-executingNorm resultierenden Handlungspflichten würde inzident die Rechtmäßigkeit der normauslösenden Bekanntgabe überprüft werden, da diese die self-executingNorm zur Anwendung bringt. Dieser Rechtsschutz ist durch die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nicht möglich.

2. Leistungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe? Die Leistungsklage richtet sich auf die Leistung der Verwaltung in Form eines Tuns, Duldens oder Unterlassens.48 Die Besonderheit einer self-executing-Norm liegt darin, dass ein Verwaltungshandeln, dass mit der Leistungsklage angreifbar wäre, nicht besteht. Die self-executing-Norm vollzieht sich selbst. Gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe, die in der Anwendungsfreigabe der self-executing-Normen liegen, kann die Leistungsklage nur mittelbaren Rechtsschutz leisten. Da die Leistungsklage sich gegen Verwaltungshandeln richten muss, ist lediglich die Verhinderung der normauslösenden Bekanntgabe, die ein Verwaltungshandeln darstellt, ein geeignetes mit der Leistungsklage zu verfolgendes Rechtsschutzziel. Wäre die Leistungsklage, die sich gegen die Bekanntgabe richtet, erfolgreich, könnte die Bekanntgabe ihre normauslösende Wirkung nicht entfalten und so die self-executing-Norm nicht zur Anwendung bringen. Dieses Rechtsschutzbegehren richtet sich jedoch nur mittelbar gegen die Wirkungen der Bekanntgabe.49 Eine Leistungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe, die in den in Anwendung getretenen sich selbst vollziehenden Rechten und Pflichten aus der Norm selbst bestehen, ist mangels Vorliegen eines angreifbaren Verwaltungshandeln nicht statthaft. Denn das Rechtsschutzbegehren richtet sich gegen die sich selbst vollziehende Rechtsfolge einer Norm.

Lorenz (2000), § 23 Rn. 1 ff. m. w. N. Das Rechtsschutzbegehren, das sich gegen die Bekanntgabe als solche richtet, wird im Hinblick auf das für diese Rechtsverfolgung statthafte Rechtsmittel noch untersucht werden. Siehe dazu weiter unten unter 3. Kapitel B. II. 3. 48 49

176

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

3. Feststellungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe? Die Feststellungsklage ist die einzige sich direkt gegen die sich aus der Norm ergebenden Handlungspflichten richtende Form des Rechtsschutzes.50 Durch die Feststellungsklage kann das erkennende Gericht verbindlich feststellen, dass ein bestimmtes Rechtsverhältnis gegenüber dem Rechtsschutzsuchenden besteht oder nicht besteht51.52 Das Feststellungsurteil entfaltet mit seiner Rechtskraft Verbindlichkeit hinsichtlich der getroffenen Feststellung des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses.53 Im Gegensatz zu den Leistungs- und Gestaltungsklagen54 dient die Feststellungsklage nicht der unmittelbaren Durchsetzung eines materiellen Rechts des Klägers.55 Wird Rechtsschutz gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe bereits vor der zu erfolgenden Bekanntgabe begehrt, ist zu untersuchen, ob dieses Rechtsschutzbegehren i. S. d. sog. vorbeugenden Feststellungsklage zulässig ist. Vorbeugender Rechtsschutz kommt immer dann in Betracht, wenn dem Rechtsschutzsuchenden nicht zugemutet werden kann, den Eintritt der Belastung abzuwarten.56 Für die Statthaftigkeit57 der Feststellungsklage, die sich gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe wendet, müssten die Wirkungen der Bekanntgabe als Handlungspflichten der self-executing-Norm ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO darstellen. Die vorbeugende Feststellungsklage, die sich gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe richtet, ist nur statthaft, wenn Rechtsverhältnisse, die sich erst in der Zukunft auswirken, auch feststellungsfähig sind. Siehe dazu instruktiv: Schenke (2002), Rn. 394 ff.; Selb, S. 83 f. Der Unterschied zwischen der sog. positiven Feststellungsklage, die auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, und der sog. negativen Feststellungsklage, die auf das Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses gerichtet ist, wirkt sich prozessrechtlich im Rahmen der Beweislast aus. Bei der sog. positiven Feststellungsklage trägt der Kläger, bei der sog. negativen Feststellungsklage der Beklagte die Beweislast. Dies ergebe sich aus dem Normbegünstigungsprinzip, wonach derjenige die Beweislast trägt, der sich eines Anspruchs berühmt. Allerdings gilt im Verwaltungsprozessrecht wegen der Untersuchungsmaxime die Beweislast nicht in gleicher Weise wie im Zivilprozessrecht. 52 Die Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO ist im Zusammenhang mit den Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe in ihrer 1. Alternative von Bedeutung: die auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtete Klage. 53 Vgl.: Kopp / Schenke, § 43 Rn. 1. 54 Der hier verwendete Begriff bezieht sich nicht auf die sog. „allgemeine“ Gestaltungsklage, deren Statthaftigkeit umstritten ist (vgl.: Eyermann / Fröhler, § 42 Rn. 70; Grupp, S. 211 f. m. w. N.), sondern auf die Verpflichtungs- und Anfechtungsklage. 55 Vgl.: Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 43 Rn. 1 ff. 56 Hufen, § 18 Rn. 1. 57 Vgl.: Hufen, § 18 Rn. 17; Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 328 f.; Kopp / Schenke, § 43 Rn. 11. 50 51

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

177

a) Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe als Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO? Zunächst bedarf es der Klärung, was ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO ist und wodurch das Rechtsverhältnis begründet58 wird. Der Begriff des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO zeichnet sich durch seine Offenheit und Vielgestaltigkeit59 aus.60 Eine irgendwie geartete rechtlich relevante Beziehung genügt für ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 VwGO nicht, denn das Erfordernis eines Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO dient dem Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung nicht feststellungsfähiger abstrakter Rechtsfragen.61 Um die Feststellungsklage vor dem Missbrauch durch die Feststellung abstrakter Rechtsfragen zu schützen, die einer abstrakten Normenkontrolle gleichkäme, haben Rechtsprechung und die Literatur zum Teil unterschiedliche Anforderungen an die Statthaftigkeit der Feststellungsklage gestellt:

aa) Konkretheit des Rechtsverhältnisses nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur Nach dem BVerwG62 sind unter dem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO die „rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun darf oder kann oder nicht tun braucht.[ . . . ] Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist.“63 Teile der Literatur64 schließen sich dieser Ansicht an.

58 Instruktiv zum dogmatischen Nutzen und der Geschichte des Verwaltungsrechtsverhältnisses: Gröschner, Verw 1997, S. 301 ff. 59 Über die Offenheit und Vielseitigkeit vgl.: Kopp / Schenke, § 43 Rn. 11 ff. 60 Hufen, § 18 Rn. 4. 61 Vgl. zu diesem Zweck des Rechtsverhältnisses nach § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO vgl.: BVerwGE 14, S. 235 ff., S. 236; 77, S. 207 ff., S. 211; BVerwG NJW 1983, S. 2208 f., S. 2208; Selb, S. 27 f. m. w. N. sowie S. 44; Trzaskalik, S. 20 ff. m. w. N.; Schenke (2002), Rn. 382; Siemer (1985), S. 510. 62 E 14, S. 235 ff., S. 236; 100, S. 262 ff., S. 264 = DVBl. 1996, S. 994 ff.; 63 Zur Kritik dieses von der Rechtsprechung geschaffenen umfassenden und deshalb „inhaltsleeren“ Begriffes vgl.: Pietzcker, Verw 1997, S. 231 ff., S. 233. 64 Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 328 ff.; Hufen, § 18 Rn. 7.

12 Korte

178

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Die erforderliche Konkretisierung findet nach dieser Ansicht dadurch statt, dass sich das „allgemeine Rechtsverhältnis“ zu einem konkreten Rechtsverhältnis verdichtet.65 Diese „Verdichtung“ erfolgt im Staat-Bürger-Verhältnis durch „jede rechtlich relevante Handlung im Bereich des öffentlichen Rechts“66. Dies kann durch eine Rechtsnorm,67 einen Realakt68 oder eine Berechtigung oder Verpflichtung69 geschehen, die sich als „Ausfluss eines Rechtsverhältnisses“ ergibt.70 Im Fall der normauslösenden Bekanntgabe des Rechtsfolgentyps 2 erfolgt eine Konkretisierung des Rechtsverhältnisses durch bestimmte Rechte und Pflichten, die durch die Norm selbst begründet werden71: Die sich aus einer Norm ergebenden Rechte und Pflichten stellen ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO dar, denn die im Rechtssatz normierten Rechte und Pflichten konkretisieren das sich aus der Norm ergebende Rechtsverhältnis.72 Das sich aus der self-executing-Norm beim Rechtsfolgentyp 2 ergebende Rechtsverhältnis konkretisiert sich in den Anwendungsfällen durch die in der selfexecuting-Norm normierten Handlungspflichten. In § 6 Abs. 2 S. 1 LAI-ME konkretisiert sich das Rechtsverhältnis durch die normierte Untersagung der Kraftfahrzeugbenutzung auf Grundstücken, die nicht dem öffentlichen Verkehr dienen, in § 10 Abs. 1 S. 173 und 274 LAI-ME durch die normierte Anlagen-Betriebsbeschränkung, die der Vermeidung und Verminderung von Emissionen bei genehmigungsbedürftigen Anlagen dient, im Falle des § 10 Abs. 2 LAI-ME75 durch die Vgl.: BVerwGE 77, S. 207 ff., S. 211 m. w. N.; BVerwG, DVBl. 2000, S. 636 f., S. 636. Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 329. 67 Vgl.: BVerwGE 38, S. 346 ff., S. 348; Bull, Rn. 716. 68 Bull, Rn. 725. 69 Vgl.: BVerwGE 14, S. 235 ff., S. 236 f.; BVerwG, NVwZ 1993, S. 64 ff., S. 65 m. w. N. 70 Vgl.: Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 328. 71 BVerwGE 38, S. 346 ff., S. 348. 72 Beispielsweise begründet das in § 2 Abs. 4 BBauG a. F. enthaltene Abstimmungsgebot im Verhältnis zwischen den jeweilig beteiligten Gemeinden Pflichten und Ansprüche, BVerwGE 40, 323 ff., S. 326; Selb, S. 28. 73 § 10 Abs. 1 S. 1 LAI-ME sieht für den genehmigungsbedürftigen Anlagenbetrieb folgende Betriebsbeschränkung vor: „Genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes sind während der 1. Alarmstufe so zu betreiben, dass Emissionen durch Luftverunreinigungen, die zur Erreichung des mit der Anlage verfolgten Zwecks nicht zwingend erforderlich sind, vermieden werden; insbesondere dürfen keine Wartungs- und sonstigen aufschiebbaren Arbeiten durchgeführt werden, die zu einem Anwachsen der Luftverunreinigungen führen können.“ 74 § 10 Abs. 1 S. 2 LAI-ME hat folgenden Wortlaut: „Darüber hinaus haben die Betreiber der Anlagen, von denen nicht nur im geringen Umfang Luftverunreinigungen ausgehen können, unbeschadet der Pflichten nach Abs. 3 durch Beschränkung der Leistung, Dauer des Anlagenbetriebs oder sonstige Maßnahmen eine Verminderung der täglichen Emissionen durch Luftverunreinigung auf 60 v. H. der ohne die Betriebsbeschränkung zu erwartenden Emissionen anzustreben.“ 75 § 10 Abs. 2 LAI-ME sieht folgende Anlagen-Betriebsbeschränkung vor: „Die Betreiber nicht genehmigungsbedürftiger Feuerungsanlagen für feste oder flüssige Brennstoffe haben 65 66

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

179

Beschränkung von Emissionen und bei § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME76 durch die normierte Pflicht, bestimmte Brennstoffe zu verwenden, schließlich bei § 11 Abs. 1 LAI-ME77 durch das normierte Anlagen-Betriebsverbot. Auch die sich aus § 8 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 VerpackV ergebende Pfanderhebungspflicht stellt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO dar, denn die in § 8 Abs. 1 VerpackV normierte Pfanderhebungspflicht konkretisiert das sich aus der Norm ergebende Rechtsverhältnis.78 Bei den dargestellten Fällen der Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe findet die Konkretisierung des Rechtsverhältnisses durch die Rechte und Pflichten statt, die sich aus der self-executing-Norm ergeben.79 Ein Rechtsschutzbegehren, das auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der sich aus der self-executing-Norm ergebenden Handlungspflichten gerichtet ist, ist nach der Ansicht der Rechtsprechung also statthaft.

bb) Kritik an der Rechtsprechung: Konkretheit des Rechtsverhältnisses erforderlich? Das von der Rechtsprechung gewählte Kriterium der Konkretheit zum Zwecke der Eingrenzung des Rechtsverhältnisses im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO wird von Teilen der Literatur abgelehnt,80 da es wegen seiner unklaren Konturen die Gefahr einer nicht einheitlichen Verwendung berge.81 Die Literatur favorisiert

die Emissionen durch Luftverunreinigungen während der 1. Alarmstufe durch den Einsatz geeigneter Brennstoffe, Beschränkung der Leistung, Absenkung der Raumtemperatur oder andere geeignete Maßnahmen auf das unbedingt erforderliche Ausmaß zu beschränken.“ 76 § 10 Abs. 3 S. 1 LAI-ME hat folgenden Wortlaut: „In genehmigungsbedürftigen Anlagen dürfen während der 1. und 2. Alarmstufe nur folgende Brennstoffe verwendet werden: [ . . . ].“ 77 § 11 Abs. 1 LAI-ME sieht folgendes Anlagenbetriebsverbot vor: „Genehmigungsbedürftige Anlagen im Sinne des § 4 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, von denen nicht nur im geringen Umfang Luftverunreinigungen ausgehen können, sowie nicht genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen für feste oder flüssige Brennstoffe dürfen während der 2. Alarmstufe nicht betrieben werden.“ 78 So auch ausdrücklich VG Düsseldorf NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1269. Ausdrücklich offengelassen von OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 79 Vgl. hierzu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts über eine Klage, die sich gegen Handlungspflichten richtete, die sich aus einer im Staatsanzeiger des Landes Hessen veröffentlichten Anordnung des Regierungspräsidenten Wiesbaden ergaben und auf § 23 des Wasserhaushaltsgesetzes und § 27 Abs. 3 des Wassergesetzes Hessen beruhten. Hier sah das Bundesverwaltungsgericht neben der in Hessen möglichen Normenkontrolle nach § 47 VwGO die Feststellungsklage als statthafte Klageart an, mit dem Antrag festzustellen, dass die Rechtsschutzsuchenden zum Wasserskifahren auf einer bestimmten Lahnstrecke berechtigt sind, BVerwGE 26, S. 251 ff., S. 253. 80 Selb, S. 35 ff.; Siemer (1971), S. 30 ff.; Siemer (1985), S. 509 f.; Gröschner, Verw 1997, S. 306. 12*

180

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

andere Wege, um die Prüfung abstrakter Rechtsverhältnisse durch die Feststellungsklage auszuschließen: Trzaskalik82 stellt zur Bestimmung des Rechtsverhältnisses primär auf das mögliche Verhalten der Normadressaten ab. Er begründet dies damit, dass der Einzelne sein Verhalten nach dem geltenden Recht ausrichte. Rechtsfragen seien erst verhaltensrelevant bzw. konkret, wenn ihre Beantwortung Verhaltensentscheidungen beeinflussen könne. Die „Verhaltensrelevanz“ ist ein sehr weiter Begriff zur Bestimmung des Rechtsverhältnisses. Rechte und Pflichten, die sich unmittelbar aus der Norm ergeben, beeinflussen per se das Verhalten der Normadressaten. Folglich liegt in den o. g. Anwendungsfällen nach Trzaskalik ein Rechtsverhältnis, da die Handlungspflichten der self-executing-Normen das Verhalten der Normadressaten beeinflussen. Nach Schenke83 werden feststellungsfähige Rechtsverhältnisse nicht durch Handlungspflichten, sondern durch subjektive Rechte84 begründet, da subjektive Rechte ohne entsprechende Pflichten nicht denkbar seien: „Einem derartigen subjektiven öffentlichen Recht korrespondiert rechtslogisch immer die Verpflichtung wenigstens einer anderen Person.85 Diese Rechtsbeziehung genügt bereits für die Bejahung eines Rechtsverhältnisses.“86 Im Hinblick darauf, dass die rechtlichen Beziehungen zwischen Personen stets durch subjektive Rechte begründet werden, lasse sich damit zur Verdeutlichung des Terminus „rechtliche Beziehungen zwischen Personen“ sagen, dass der Gegenstand einer Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO immer das Bestehen oder Nichtbestehen von subjektiven öffentlichen Rechten sei.87 Das Rechtsverhältnis liegt nach Schenke dann vor, wenn sich aus der Anwendung der Norm auf einen konkreten Sachverhalt ein subjektives 81 Es bezeichne eher eine „Selbstverständlichkeit“, die zur Begründung eines Rechtsverhältnisses nicht weiterhelfe, jedoch für jeden Anspruch auf gerichtliche Rechtsschutzgewährung notwendig sei, da stets ein konkreter Streitfall vorliegen müsse (vgl.: Siemer (1971), S. 32; Siemer (1985), S. 509; Schenke (2002), Rn. 382; Selb, S. 35 ff.). Die Konkretisierung liege nämlich gerade in der Behauptung der Behörde, dass zwischen ihr und dem Bürger ein bestimmtes Rechtsverhältnis bestehe, aufgrund dessen sie zu einem bestimmten Eingriff berechtigt sei. Die Behauptung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses – das, was die herrschende Meinung unter Konkretisierung oder Verdichtung versteht – könne jedoch nicht zugleich Voraussetzung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses sein (vgl.: Siemer (1971), S. 33). 82 Trzaskalik, S. 23. 83 In: Schenke (2002), § 10 Rn. 382.; Schenke (1979), S. 217. 84 Zum Verhältnis des Rechtsverhältnis und subjektiver Rechte bei Privatpersonen vgl.: Pietzcker, Verw 1997, S. 231 ff., S. 237 f. m. w. N., Zu subjektiven öffentlichen Rechten vgl.: Henke, S. 495 ff. 85 Dabei ist nach der Ansicht Schenkes im Interesse einer rechtsstaatlich gebotenen Verrechtlichung der Beziehung zwischen Staat und Bürger eine der „Person“ des Staates verliehene Rechtsmacht im Bezug auf staatliche Interessen ebenfalls als subjektives Recht zu begreifen (vgl.: Schenke (2002), Rn. 387 f.). 86 Schenke (2002), Rn. 380; Schenke (1979), S. 217. 87 Schenke (1979), S. 217 ff.

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

181

öffentliches Recht ergebe.88 Die Frage, ob eine Rechtsnorm abstrakt geeignet sei, subjektive Rechte zu begründen, betreffe kein nach § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.89 Zum Zwecke der Eingrenzung der Feststellungsklage lässt Schenke die Feststellungsfähigkeit subjektiver öffentlicher Rechte dann zu, „wenn dieses subjektive Recht konkret gefährdet oder gar verletzt ist“.90 Da self-executing-Normen Rechte und Pflichten direkt entfalten, begründen sie zwangsläufig auch subjektive Rechte (sog. normgestaltende Rechtsverhältnisse)91 und damit feststellbare Rechtsverhältnisse im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO.92 Da die untersuchten Anwendungsfälle des Rechtsfolgentyps 2 self-executing-Normen sind und Handlungspflichten begründen, korrespondiert mit diesen Handlungspflichten zwangsläufig ein subjektives öffentliches Recht, dessen Feststellungsfähigkeit auch besteht, weil die normauslösende Bekanntgabe zu einer Gefährdung bzw. Verletzung der korrespondierenden subjektiven Rechte führt. Nach Siemer93 ist ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO die aus der jeweils rangniedrigsten öffentlich-rechtlichen Regelung folgende Rechte- und Pflichtenbeziehung zwischen zwei Rechtssubjekten. Wie das Rechtsverhältnis im Bereich der self-executing-Normen zu bestimmen ist, richtet sich nach Siemer primär nach den Grundsätzen, die für Rechtsverhältnisse im Kräftefeld des Verwaltungsakts gelten: Der wirksame Verwaltungsakt setze verbindlich geltendes Recht für seine Adressaten, d. h. er schreibe bestimmte Rechte und Pflichten für den Adressaten vor.94 Der Verwaltungsakt sei aber eine abhängige Rechtssetzung, da er immer einer Ermächtigungsnorm bedürfe. Wenn aber aufgrund der self-executing-Normstruktur ein Vollzugsakt in Form eines Verwaltungsakts fehle, schaffe die Norm selbst erst recht eine Rechte- und Pflichtenbeziehung – also ein Rechtsverhältnis – zwischen dem Regelungsadressaten und dem Zuordnungssubjekt der Norm. Zuordnungssubjekt der Norm sei hierbei weder der Normgeber noch der Regelungsgegenstand, sondern die Behörde, welche die Regelung durchsetzen oder ihre Befolgung überwachen müsse.95 Nach dieser Definition begründen alle Rechtsvorschriften, die als self-executing-Normen bezeichnet werden, Rechtsverhältnisse zwischen ihrem Zurechnungs- und Zuordnungssubjekt.96 Nach dieser Ansicht bilden die o. g. AnwenSchenke (2002), Rn. 382. Schenke (1979), S. 222. 90 Schenke (1979), S. 222. Mit dieser Einschränkung schließt sich Schenke dem Konkretheitserfordernis der Rechtsprechung an, was dazu führt, dass, wie er selbst erkennt, „in praxi beide Auffassungen zum gleichen Ergebnis führen“. 91 Schenke (2002), Rn. 394. 92 Schenke (2002), Rn. 394 ff. 93 Siemer (1971), S. 38. 94 Siemer (1985), S. 511 f. 95 Siemer (1985), S. 513 f.; Siemer (1971), S. 51 f. 96 Siemer (1971), S. 55. 88 89

182

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

dungsfälle der self-executing-Normen eine feststellungsfähige Rechte- und Pflichtenbeziehung, also ein Rechtsverhältnis i. S. v. § 43 VwGO.

cc) Ergebnis Beim Rechtsschutz gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe kommen alle Ansichten zum gleichen Ergebnis: Nach den dargestellten Definitionen in Rechtsprechung und Lehre stellen die Handlungspflichten der durch die Anwendungsfreigabe der Bekanntgabe ausgelösten self-executing-Normen ein feststellungsfähiges Rechtverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO dar.

b) Rechtsverhältnis bei der vorbeugenden Feststellungsklage: Zukünftige Rechte und Pflichten aus einem gegenwärtigen konkreten Rechtsverhältnis Die Regelung des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO trifft keine Aussagen über den Zeitpunkt, in welchem das Rechtsverhältnis bestehen muss, um feststellungsfähig zu sein. Nach Ansicht der Rechtsprechung und einiger Stimmen in der Lehre ist die Feststellung eines künftigen Rechtsverhältnisses zulässig, wenn sich zum Zeitpunkt der Feststellung bereits konkrete, überschaubare Auswirkungen ergeben.97 Nicht feststellungsfähig sind zukünftige Rechtsverhältnisse, die nicht in die Gegenwart hineinreichen. Denn solche Rechtsverhältnisse sind wegen ihres rein abstrakten und theoretischen Charakters mangels Konkretheit nicht feststellungsfähig.98 Mit der sog. vorbeugenden Feststellungsklage wird gerade nicht die unzulässige99 Klärung eines noch unkonkreten zukünftigen Rechtsverhältnisses bezweckt, sondern die Feststellung zukünftiger Rechte und Pflichten aus einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis begehrt. Das gegenwärtige Rechtsverhältnis kann sich in Fällen, in denen die Behörde vom Bürger ein bestimmtes Verhalten fordert und für den Fall der Nichtbeachtung mit Sanktion droht, zu einem konkreten Rechtsverhältnis verdichten.100 So z. B. wenn Streit darüber besteht, ob eine bestimmte gewerbliche Tätigkeit der Genehmigung bedarf und die Behörde für den Fall der Nichtbefolgung ihrer Auffassung mit entsprechenden Maßnahmen, etwa der zwangsweisen Schließung des BetriePietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 43 Rn. 21. Insoweit besteht teilweise eine unklare Terminologie: Wenn Pietzcker von „zukünftigen Rechtsverhältnissen“, vgl.: Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 43 Rn. 21, oder Hufen von „sich erst in der Zukunft konkretisierenden Rechtsverhältnissen“ (vgl.: Hufen, § 18 Rn. 1) sprechen, sind wohl gegenwärtige Rechtsverhältnisse gemeint, die zwar schon konkretisiert sind, aber erst in der Zukunft ihre rechtliche Wirkung entfalten. 99 Pietzner / Ronellenfitsch, § 11 Rn. 5; NWOVG, OVGE 26, S. 96. 100 Vgl.: BVerwGE 77, S. 207 ff., S. 212. 97 98

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

183

bes, einer Geldbuße bei unerlaubter Gewerbetätigkeit101 oder der Durchführung eines Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahrens102 droht.103 Ein drohendes Ordnungswidrigkeitsverfahren beim Smogalarm sah die „Winter“-Smog-VO Hessen104 bei dem Verstoß gegen das Fahrverbot des Rechtsfolgentyps 2 vor. Dasselbe gilt nach § 15 Nr. 17 VerpackV105 i. V. m. § 61 Abs. 1 Nr. 5 des KrW- / AbfG, wonach das Nichterheben oder Nichterstatten des nach § 8 Abs. 1 VerpackV vorgeschriebenen Pfandgeldes eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die gemäß § 61 Abs. 3 KrW- / AbfG i. V. m. § 61 Abs. 1 KrW- / AbfG mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden kann. Die erforderliche Konkretisierung, die stets zum Zeitpunkt der Feststellung vorliegen muss,106 ist jedoch auch gegeben, wenn die maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen für das Rechtsverhältnis zum Zeitpunkt der Feststellung bereits feststehen107 und mit einer alsbaldigen Verwirklichung des Rechtsverhältnisses zu rechnen ist.108 Nach der Rechtsprechung muss „die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits übersehbaren Sachverhalt streitig“ sein,109 es genügt ein sog. bedingtes Rechtsverhältnis.110 Den Fällen des Rechtsfolgentyps 2 ist gemeinsam, dass vor der normauslösenden Bekanntgabe zwar die rechtlichen, jedoch nicht die tatsächlichen Grundlagen des Rechtsverhältnisses feststehen. Die rechtlichen Grundlagen des Rechtsverhältnisses stehen durch die der normauslösenden Bekanntgabe immanente Normstruktur fest: Das Überschreiten eines konkreten im Gesetz angegebenen Grenzwertes führt zu einer Bekanntgabe, die Normen zur Anwendung bringt, die bis zur normauslösenden Bekanntgabe in ihrer Anwendung gehemmt waren. Beim Rechtsfolgentyp 2 steht bereits vor der Bekanntgabe die durch die Bekanntgabe direkt ausgelöste Rechtsfolge fest.111 Das Rechtsverhältnis ist, was die rechtliche Struktur betrifft, hinreichend konkret. Vgl.: BVerwGE 39, S. 247 ff., S. 249. Vgl.: BVerwGE 31, S. 177 = NJW 1969, S. 1589. 103 Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 329. 104 Nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 „Winter“-Smog-VO Hessen handelte ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen dem Fahrverbot auf nicht öffentlichen Grundstücken des § 6 Abs. 2 zuwiderhandelt; die Ordnungswidrigkeit konnte mit einer Geldbuße von bis zu 1.000 DM geahndet werden. 105 § 15 Nr. 17 VerpackV hat folgenden Wortlaut: „Ordnungswidrig im Sinne des § 61 Abs. 1 Nr. 5 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 8 Abs. 1 [ . . . ] ein Pfand nicht erhebt oder nicht erstattet.“ 106 Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 43 Rn. 21. 107 Vgl.: BVerwGE 38, S. 346; 77, S. 207 ff., S. 211; Kopp / Schenke, § 43 Rn. 18. 108 Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 43 Rn. 21. 109 Vgl.: BVerwG, NJW 1990, S. 1866 m. w. N.; BVerwG, DVBl. 1996, S. 994 ff., S. 994 m. w. N. 110 Vgl.: BVerwGE 38, 346 ff., S. 347. 111 Siehe zur Normstruktur: 1. Kapitel B. II. 2. b) dd). 101 102

184

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Als tatsächliche Grundlage ist aber das Erreichen eines Grenzwertes erforderlich. Bis zum Erreichen des Grenzwertes besteht lediglich die Gefahr, dass der Grenzwert erreicht wird. Diese Gefahr hat grundsätzlich hypothetischen Charakter. Das Rechtsverhältnis wäre abstrakt und deshalb mangels der erforderlichen Konkretheit nicht feststellungsfähig. Die Gefahr verliert jedoch ihren hypothetischen Charakter, je wahrscheinlicher die Bekanntgabe des Grenzwertes wird. Steht z. B. fest, dass die zuständige Behörde zu einem bestimmten Zeitpunkt von der normauslösenden Bekanntgabe Gebrauch machen wird, hat sich das tatsächliche Rechtsverhältnis bereits zu diesem Zeitpunkt zu der erforderlichen Konkretheit verdichtet. Dieser Fall ist bei der „Winter“-Smog-VO denkbar. Der Zeitraum zwischen der konkreten Gefahr der Bekanntgabe (einer austauscharmen Wetterlage und der bestimmten Warnstufe) und der Bekanntgabe selbst wird jedoch einen maximalen Rahmen von einigen Stunden oder Tagen erreichen. In diesem Zeitraum ist allenfalls die vorbeugende Feststellungsklage statthaft, da mit der konkreten Gefahr der Bekanntgabe das Rechtsverhältnis hinreichend konkret ist. Allerdings wird in diesen Fällen die als vorbeugende Feststellungsklage erhobene Klage ab der Bekanntgabe umgedeutet werden müssen in eine repressive Feststellungsklage, falls sie weitere Zulässigkeitskriterien erfüllt. Bei der Bekanntgabe der Mehrwegquoten im Falle des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV ist der Zeitraum zwischen der konkreten Gefahr der Bekanntgabe der Mehrwegquoten und der Bekanntgabe selbst, wie die Praxis des Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit belegt, sehr groß. Die Bekanntgabe der neuerlichen Unterschreitung der Mehrwegquoten hat das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit bereits mehrere Monate vor der tatsächlichen Bekanntgabe am 2. Juli 2002 angekündigt.112 In diesem Zeitraum ist eine vorbeugende Feststellungsklage statthaft und wird mit der Bekanntgabe zu einer Feststellungsklage im repressiven Rechtsschutz umgedeutet, falls sie zulässig ist. Zudem reicht das zukünftige Rechtsverhältnis bereits im Vorfeld der sich wegen der normauslösenden Bekanntgabe eigentlich erst in der Zukunft ergebenden Pflichten in die Gegenwart hinein, wenn der Normadressat bereits im Vorfeld der Bekanntgabe Vorkehrungen treffen muss, um den zukünftigen Verpflichtungen nachkommen zu können. Das ist der Fall, wenn er bereits in der Gegenwart Investitionen treffen muss, um der Pflicht, die durch die Norm eintreten wird, nachkommen zu können. Im Falle der VerpackV tritt die hinreichende Konkretisierung des sich erst in der Zukunft einstellenden Rechtsverhältnisses dadurch ein, dass die Normadressaten bereits im Vorfeld der eintretenden Verpflichtung zur Pfanderhebung Investitionen in Millionenhöhe für die Errichtung eines Pfandsystems tätigen müssen.113 Das Rechtsverhältnis ist in diesem Fall feststellungsfähig und die Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO statthaft.

112 113

Hey, DVBl. 2002, S. 446. Vgl.: VG Düsseldorf NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1269

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

185

Ab der Konkretisierung der oben dargestellten Bekanntgabegefahr tritt auch das nach Trzaskalik114 für die Statthaftigkeit der vorbeugenden Feststellungsklage notwendige Interesse des Bürgers ein, das von ihm von Gesetzes wegen geforderte Verhalten gerichtlich feststellen zu lassen. Ab der hinreichenden Wahrscheinlichkeit115 einer Bekanntgabe kann der Bürger darlegen, dass das ergehende Urteil für ihn verhaltensbestimmende Wirkung116 haben kann. Nach Schenke117 existiert keine vorbeugende Feststellungsklage gegen zukünftige Rechtsverhältnisse, die nach seiner Ansicht vorliegen, „wenn ein subjektives Recht derzeit nicht besteht, sondern vom Eintritt weiterer Umstände [ . . . ] abhängt, deren Eintritt wahrscheinlich ist.“118 Grundsätzlich erachtet Schenke deshalb eine Verletzung subjektiver Rechte erst dann für möglich, wenn die Norm auf den Bürger gegenwärtig Anwendung findet.119 Schenke macht von diesem Grundsatz jedoch Ausnahmen bei sog. „Lenkungsnormen“, wie sie im Bereich des Wirtschaftsverwaltungs- und Steuerrechts zu finden sind. Denn deren Eingriffcharakter zeige sich typischerweise bereits im Vorfeld der Tatbestandserfüllung. Diese sog. Lenkungsnormen „knüpfen an die in ihnen statuierten Tatbestandsvoraussetzungen gravierende Rechtfolgen mit dem Ziel, durch sie den Bürger gerade von der Erfüllung des Tatbestandes abzuhalten.“120 Die von Schenke geforderte „Vorverlagerung“ der Verletzung eines subjektiven Rechts liegt bei den o. g. Anwendungsfällen des Rechtsfolgentyps 2 bei einer drohenden Bekanntgabe vor. Wie bei den von Schenke beschriebenen sog. Lenkungsnormen121 zeigen die Anwendungsfälle bereits im Vorfeld der Tatbestandserfüllung einen Eingriffscharakter gegenüber den Normadressaten, indem mit der Vornahme der normauslösenden Bekanntgabe den Normadressaten gravierende Folgen drohen. Treten die Fahrverbote, Betriebsbeschränkungen und -verbote der „Winter“-Smog-VO oder die Pfanderhebungspflicht der VerpackV in Anwendung, so ziehen diese Handlungspflichten zwangsläufig erhebliche Grundrechtsbeeinträchtigungen nach sich.122 Diese drohenden Grundrechtsbeeinträchtigungen haben den Zweck, den Normadressaten von der Erfüllung der Tatbestandsmerkmale abzuhalten und ihn durch diesen Mechanismus zu einer Verhaltenslenkung im Vorfeld der Bekanntgabe zu bewegen. Durch diese „Vorverlagerung“ der Verletzung eines subjektiven Rechts ist die Feststellung dieses Rechtsverhältnisses auch nach der Ansicht Schenkes statthaft. Nach Siemer sind auch Trzaskalik, S. 107, 127. Trzaskalik (S. 127) spricht hierbei von einer nicht erforderlichen tatsächlichen Verwirklichung. 116 Vgl.: Trzaskalik, S. 127. 117 Instruktiv zum vorbeugendem Rechtsschutz im Verwaltungsprozess durch die Feststellungsklage und Leistungsklage Schenke, AöR 95 (1970), S. 223 ff. 118 Schenke (2002), Rn. 406 ff. 119 Schenke (1979), S. 122. 120 Schenke (1979), S. 123. 121 Zu dem Lenkungscharakter der untersuchten Anwendungsfälle siehe 4. Kapitel. 122 Zu den Grundrechtsbeeinträchtigungen siehe: 4. Kapitel B. I. m. w. N. 114 115

186

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

zukünftige Rechtsverhältnisse feststellungsfähig, wenn eine Norm schon vor Erfüllung ihrer Tatbestandsmerkmale eine bestimmte faktische Regelungswirkung entfaltet. Dies ist insbesondere dann der Fall, „wenn sie einen erheblichen finanziellen Aufwand, langfristige Dispositionen oder ähnliches erfordert. In diesen Fällen wirft die – regelmäßig belastende – Rechtsfolge ihren Schatten voraus.“123 Hier entfaltet der fragliche Rechtssatz offenbar schon vor Tatbestanderfüllung eine faktische Regelungswirkung für einen „real substantiierenden Sachverhalt.“124 Die von Siemer geforderte faktische Regelungswirkung wirft in den Anwendungsfällen bereits vor der Tatbestandserfüllung – wenn auch in unterschiedlicher Weise – ihren „Schatten“ voraus: Bereits im Vorfeld der Tatbestandserfüllung, nämlich vor der Bekanntgabe, zeigt sich in den Anwendungsfällen des Rechtsfolgentyp 2 eine faktische Regelungswirkung gegenüber den Normadressaten. Bei den zu erwarteten Fahrverboten, Betriebsbeschränkungen und -verboten der „Winter“-Smog-VO drohen den Normadressaten finanzielle Einbußen durch die Kosten, die in Form von Ausgaben oder fehlenden Einnahmen mit dem Betriebsausfall bzw. der Betriebsbeschränkung einhergehen. Auch die Vorbereitung eines Pfandrücknahmesystems, das zur Erfüllung der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht mit dem Widerruf aus § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV notwendig ist, bedeutet für die Normadressaten des § 8 Abs. 1 VerpackV, dass sie Investitionen in Milliardenhöhe für die Errichtung eines Pfandsystems tätigen müssen.125 c) Feststellungsinteresse Nach § 43 Abs. 1, letzter HS. VwGO muss der Kläger ein berechtigtes Interesse an der alsbaldigen Feststellung, sog. Feststellungsinteresse,126 besitzen. Hierfür genügt ein berechtigtes Interesse.127 Das berechtigte Interesse ist vorhanden, wenn es nach vernünftigen Erwägungen, aufgrund einer gesetzlichen Regelung oder nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen anzuerkennen ist und auf einem schutzwürdigen Belang beruht, unabhängig davon, ob dieser rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art ist.128 Wegen der drohenden wirtschaftlichen Einbußen und finanzieller Schäden ist bei den Anwendungsfällen ein wirtschaftlicher und ideeller Belang stets zu bejahen.129

Siemer (1971), S. 51 Siemer (1971), S. 51 125 Wrede, EWS 2001, S. 374 m. w. N. in Fn. 26, wonach der BDI-Präsident Hans-Olaf Henkel in seiner Stellungnahme vom 10. August 2000 von 4 Milliarden DM sprach. 126 Zum Feststellungsinteresse vgl.: Becker, MDR 72, S. 920 ff. 127 Vgl.: Hüttenbrink in: Kuhla / Hüttenbrink / Endler, D. Rn. 253. 128 Vgl.: Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 341. 129 A. A.: OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff., das mit Berufung auf BVerwG NJW 1997, S. 3257, ein berechtigtes Interesse ablehnt, auch wenn Sanktionsmaßnahmen der Behörde nicht ausgeschlossen werden können. 123 124

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

187

Bei der vorbeugenden Feststellungsklage besteht ein Feststellungsinteresse erst, wenn die für jeden vorbeugenden Rechtsschutz nötige Voraussetzung des sog. qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses erfüllt ist. Im Hinblick auf die Verhinderung eines drohenden Verwaltungsaktes sei darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des Suspensiveffektes von Widerspruch und Anfechtungsklage nach §§ 80, 80 a VwGO dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes Genüge getan hat und eventuelle Rechtsschutzlücken de lege lata zu respektieren und nicht ohne weiteres durch die Zulassung präventiver Klagen zu korrigieren sind.130 Die vorbeugende Feststellungsklage ist nur dann zulässig, wenn es dem Kläger aus besonderen Gründen unzumutbar131 ist, ein erst in der Zukunft relevantes Rechtsverhältnis abzuwarten.132 Maßgeblich für das Rechtsschutzbedürfnis ist vielmehr die für jeden vorbeugenden Rechtsschutz vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte sog. Unzumutbarkeitsklausel: „Die Zulässigkeit auch eines vorbeugenden Rechtsschutzes entspricht der gesicherten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; ihre Besonderheit besteht ausschließlich darin, dass sie ein entsprechend qualifiziertes, das heißt: ein gerade auf die Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes gerichtetes Rechtsschutzinteresse voraussetzt [ . . . ]. Für einen vorbeugenden Rechtsschutz ist dort kein Raum, wo und solange der Betroffene zumutbarerweise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung als grundsätzlich angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen Rechtsschutz verwiesen werden kann [ . . . ]“.133 Ein solches besonderes Rechtsschutzbedürfnis liegt im Falle der begehrten Feststellung eines Rechtsverhältnisses vor, wenn der Rechtsschutzsuchende vorbringt, dass ohne eine präventive gerichtliche Entscheidung vollendete, nicht mehr gut zu machende Tatsachen geschaffen werden würden oder ein nicht wieder gutzumachender Schaden entstünde.134 Bei den Anwendungsfällen des Smog-Alarms, nämlich den mit der normauslösenden Bekanntgabe in Anwendung tretenden Anlagen-Betriebsbeschränkungen und Anlagen-Betriebsverboten, kann die Befolgung dieser Handlungspflichten in finanzieller Hinsicht zu erheblichen, irreparablen Schäden führen, die ein Feststellungsinteresse an der vorbeugenden Feststellungsklage rechtfertigen. Ebenso sind die Getränkeverpackungshersteller, -vertreiber und -händler durch das Aufleben der Pfanderhebungspflicht gezwungen, erhebliche Investitionen zur Installierung eines Pfandrücknahmesystems zu tätigen, die bei einer später festgestellten Rechtswidrigkeit des Pflichtpfandes zu erheblichen irreparablen Schäden führen.

Bettermann (1970), S. 194 f. Vgl. zum „unbestimmten“ Begriff der Unzumutbarkeit: Ule, VerwArch 65 (1974), S. 304 ff. 132 Vgl.: Hüttenbrink in: Kuhla / Hüttenbrink / Endler, D. Rn. 242. 133 BVerwGE 40, S. 323 ff., S. 325 f.; 54, S. 211 ff., S. 215 f.; 62, S. 342 ff., S. 352. 134 Hüttenbrink in: Kuhla / Hüttenbrink / Endler, D. Rn. 167 mit Verweis in Fn. 626 auf BVerwG, NvWZ 1988, S. 430 f. 130 131

188

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Das qualifizierte Feststellungsinteresse besteht auch, wenn der Normadressat eine Sanktion abwarten müsste, um erstmals Rechtsschutz gewährt zu bekommen. Denn der Rechtsschutzsuchende muss sich nicht in die Illegalität begeben, um so die Rechtmäßigkeit der drohenden Handlungspflichten überprüfen zu lassen.135 In diesen Fällen ist das qualifizierte Feststellungsinteresse gegeben, da dem Rechtsschutzsuchenden nicht zuzumuten ist, das Risiko einzugehen, das in der Aufnahme einer möglicherweise bußgeldbewehrten Tätigkeit liegt.136 Wie bereits erwähnt, sah Hessen in der „Winter“-Smog-VO entgegen dem LAI-ME eine Bußgeldvorschrift137 bei Verstoß gegen das Fahrverbot des Rechtsfolgentyps 2 vor. Auch das Nichterheben oder Nichterstatten des nach § 8 Abs. 1 VerpackV vorgeschriebenen Pfandgeldes, das gemäß § 15 Nr. 17 VerpackV138 i. V. m. § 61 Abs. 1 Nr. 5 des KrW- / AbfG eine Ordnungswidrigkeit darstellt, kann nach § 61 Abs. 3 KrW- / AbfG § 61 Abs. 1 KrW- / AbfG zu einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro führen. d) Einstweilige Anordnung auf vorläufige Feststellung? Einstweiligen Rechtsschutz, der stets der Sicherung von Rechten dient,139 kann der Rechtsschutzsuchende gegen die Wirkungen der Bekanntgabe nur im Rahmen der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO begehren. Mangels eines belastenden Verwaltungsaktes scheidet der dafür vorrangige Rechtsschutz nach §§ 80, 80 a VwGO aus. Beim vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO bleibt zu untersuchen, ob diese Vorschrift eine vorläufige Feststellungsverfügung zulässt.140 aa) Umstrittenheit der Zulässigkeit einer vorläufigen Feststellungsverfügung Die gerichtliche Befugnis, neben vorläufigen Verpflichtungs-, Leistungs- und Unterlassungsverfügungen auch vorläufige Feststellungen treffen zu können, ist 135 Vgl.: Lässig, NVwZ 1989, S. 411, mit dem gewichtigen Argument, dass dies insbesondere dem verfassungsrechtlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG widerspreche. 136 Vgl.: BVerwGE 38, S. 346 ff., S. 347 f.; 39, S. 247 ff.; 40, S. 325 f.; BayVGH, NVwZ 1989, S. 976 f.; VGH Bad.-Württ., VBlBW 1991, S. 193; Lässig, NVwZ 1989, S. 411. 137 Nach § 17 Abs. 1 Nr. 1 „Winter“-Smog-VO Hessen handelte ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen dem Fahrverbot auf nicht öffentlichen Grundstücken des § 6 Abs. 2 zuwiderhandelt; die Ordnungswidrigkeit konnte mit einer Geldbuße von bis zu 1.000 DM geahndet werden. 138 § 15 Nr. 17 VerpackV hat folgenden Wortlaut: „Ordnungswidrig im Sinne des § 61 Abs. 1 Nr. 5 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 8 Abs. 1 [ . . . ] ein Pfand nicht erhebt oder nicht erstattet.“ 139 BVerfG JA 1990, S. 29 ff.; Finkelnburg / Jahn, § 3 Rn. 45 ff. 140 Zur Zulässigkeit der vorläufigen Feststellungsverfügung im Bereich des Zivilrechts vgl.: Dütz, BB 1980, S. 533 ff.; Semler, BB 1979, S. 1533 ff; Jauernig, ZZP 1966, S. 321 ff.; Kohler, ZZP, S. 184 ff.

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

189

umstritten.141 Gegen die Zulässigkeit wird zum einen darauf hingewiesen, dass Feststellungen ein vollstreckungsfähiger Inhalt ermangele und sie deswegen nicht geeignet seien, den Sicherungszweck der einstweiligen Anordnung zu erreichen.142 Diesem Bedenken kann bereits an dieser Stelle der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung entgegengesetzt werden. Wegen der sich aus Art. 20 Abs. 3 GG ergebenden Bindung der Verwaltung an Gesetz und Recht haben sich die Behörden rechtstreu zu verhalten.143 Auch ohne ein gerichtliches Leistungsurteil muss sich die Verwaltung an eine gerichtlich festgestellte Rechtslage halten. Ein Vollstreckungsdruck besteht nach der sog. Ehrenmanntheorie144 des Bundesverwaltungsgerichts145 deshalb nicht. Zum anderen wird vorgebracht, dass die vorläufige Feststellung immer auf eine endgültige Beantwortung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses hinauslaufe und daher gegen das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache verstoße.146 bb) Art. 19 Abs. 4 GG gebietet eine vorläufige Feststellungsverfügung Der Großteil der Rechtsprechung und der Literatur spricht sich aber mit gewichtigen Argumenten für die Zulässigkeit einer vorläufigen Feststellungsverfügung aus. Das wichtigste Argument dabei bildet die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, wonach ein möglichst lückenloser Rechtsschutz zu garantieren sei. Die Rechtsschutzgarantie umfasse daher grundsätzlich auch die Gewährleistung vorläufigen Rechtsschutzes im Wege einer Feststellung, wenn auf andere Weise effektiver Rechtsschutz nicht geleistet werden könne.147 Für die Zulässigkeit einer vorläufigen Feststellungsverfügung spricht auch das System des einstweiligen Rechtsschutzes. Gegenüber belastenden Verwaltungsakten wird einstweiliger Rechtsschutz nach §§ 80, 80 a VwGO gewährt. Für den übrigen Rechtsschutz hat § 123 VwGO eine Auffangfunktion,148 was sich aus der 141 Redeker / von Oertzen, § 123 Rn. 13; Finkelnburg / Jahn, Rn. 250 mit umfassenden Nachweisen aus der Rechtsprechung, die sich größtenteils für, aber teilweise auch gegen eine vorläufige Feststellungsverfügung ausspricht. 142 OVG Koblenz NVwZ 1987, S. 145; VGH Mannheim NVwZ 1987, S. 711 ff., S. 712. 143 Vgl.: Hufen, § 38 Rn. 45. 144 Vgl.: Hufen, § 18 Rn. 10. 145 Vgl.: BVerwGE 36, S. 179 ff., S. 181. 146 VGH Kassel, NVwZ 1988, S. 956 ff., S. 957; OVG Münster, NVwZ-RR 1997, S. 310 f., S. 311. 147 BVerfG NJW 1988, S. 249 f., S. 249; BFH, NVwZ 1982, S. 216; OVG Münster, KMKHSchR 1985, S. 1 ff.; VGH Hessen, ESVGH 41, S. 76 f.; VGH Kassel, NJW 1994, S. 1750 f., S. 1751; VGH München, NJW 1994, S. 2308 ff.; OVG Berlin, KMK-HSchR 1987, S. 1073 ff., S. 1074; Bay VGH, BayVBl. 1996, S. 665 f.; OVG Hamburg, NJW 1986, S. 1215 ff., S. 1216; BVerfG, NJW 1986, S. 1483 ff., S. 1484; Finkelnburg / Jahn, Rn. 250; Vogg, NJW 1993, S. 1363; Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 Rn. 35; Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 368; Kersting, DVPr. 33 (1982), S. 50 ff.

190

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

„Zweispurigkeit“ des Rechtsschutzes, die in § 123 Abs. 5 VwGO zum Ausdruck kommt, ergibt.149 Aus dem System des einstweiligen Rechtsschutzes und der VwGO ist ein Rückschluss auf eine beabsichtigte Regelungslücke hinsichtlich des einstweiligen Feststellungsverfahrens nicht möglich. Die Systematik deutet vielmehr auf das Gegenteil hin. Der im Klageverfahren als Feststellungsklage durchzusetzende Anspruch des Rechtsschutzsuchenden kann im einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 Abs. 1 VwGO als Sicherungsanspruch geltend gemacht werden.150 Das Argument, dass eine vorläufige Feststellungsverfügung per se gegen den Grundsatz des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache verstoße, ist aus mehreren Gründen fraglich. Zunächst gilt dieser prozessrechtliche Grundsatz151 nicht absolut, vielmehr setzt das Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG dem Grundsatz Grenzen. Das Vorwegnahmeverbot hält in seiner Absolutheit einer weiteren, näheren Untersuchung nicht Stand,152 was auch ein Rechtsvergleich mit dem einstweiligen Rechtsschutz im Zivilprozess zeigt. Der Gesetzgeber bezweckt mit dem Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit gem. § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO gerade die vorläufige Sicherung einer materiellen Rechtsposition.153 Diese vorläufige Sicherungsfunktion ist der Funktion der einstweiligen Verfügung vergleichbar. Der Begriff der „Zwecke“ gem. § 938 ZPO i. V. m. § 123 Abs. 3 VwGO wird verfassungskonform dahingehend ausgelegt, dass der einstweilige Rechtsschutz zwei Funktionen hat, die Offenhaltungsfunktion und die Zwischenüberbrückungsfunktion, die jedoch miteinander im Konflikt stehen.154 Denn eine Zwischenzeitregelung verhindert zumindest teilweise das Offenhalten eines Streitfalles bis zur Entscheidung des Gerichts. Schoch kritisiert das Vorwegnahmeverbot sogar soweit, dass das Dogma des Vorwegnahmeverbots die wahren Sachprobleme und den Rechtsschutzauftrag des § 123 Abs. 1 VwGO verkennt und deshalb rechtlich blind sei.155 Trotz der Fundamentalkritik der Literatur, die in dem Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache eine totale Negierung des vorläufigen Rechtsschutzes sieht,156 hält die Rechtsprechung zwar grundsätzlich an dem Dogma fest, lässt jedoch auch Ausnahmen zu. Es ist anerkannt, dass eine tatsächliche – keine rechtliche157 – Vorwegnahme der Hauptsache zugunsten des Rechtsschutzsuchenden geboten ist, wenn seine soziale,

148 149 150 151 152 153 154 155 156

Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 Rn. 35. Finkelnburg / Jahn, Rn. 12. Vgl.: Finkelnburg / Jahn, § 14 Rn. 177; Kersting, DVPr. 33 (1982), S. 52. Zuletzt BVerwGE DVBl. 2000, S. 487. Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 Rn. 146 ff. Vogg, NJW 1993, S. 1364 m. w. N. Vogg, NJW 1993, S 1364. Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 Rn. 149. Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 Rn. 149.

B. Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe

191

berufliche oder wirtschaftliche Existenz ansonsten gefährdet ist.158 Der einstweilige Rechtsschutz dient der Sicherung der Rechtslage bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren. Dieser wegen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG erforderlichen, zeitweisen Sicherung muss das grundsätzliche Vorwegnahmeverbot weichen, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsache spricht.159 Die Erfüllung der hohen Anforderungen an die Vorwegnahme der Hauptsache, nämlich die Gefährdung der sozialen, beruflichen oder wirtschaftlichen Existenz, ist bei den Anwendungsfällen der „Winter“-Smog-VO kaum denkbar. Bei den Handlungspflichten der Rechtsfolgentypen 2 bieten die „Winter“-Smog-VO zahlreiche Ausnahmen.160 Diese Ausnahmen bestehen insbesondere in den Fällen, in denen die Handlungspflichten eben zu einer Gefährdung der beruflichen und wirtschaftlichen Existenz führen würden. Der Verordnungsgeber sah Ausnahmen vor, wenn es im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden privaten Interesse insbesondere wegen der Aufrechterhaltung des Produktionsablaufs oder wegen der Versorgung der Bevölkerung mit lebensnotwendigen Gütern und Dienstleistungen dringend geboten war. Der Normadressat kann in diesen Fällen durch den Antrag auf eine Ausnahmebewilligung Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe erlangen. Diese wird teilweise bereits vor der Bekanntgabe einer austauscharmen Wetterlage161 zugelassen. Bei Nichterteilung der Ausnahmebewilligung steht den Antragstellern die Möglichkeit zu, eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung zu erheben bzw. im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1, 2. Alt. VwGO in Form der Regelungsanordnung zu erlangen. Eine einstweilige Feststellungsverfügung ist in diesen Fällen daher nicht notwendig. Anders verhält es sich bei der Pfandpflicht des § 8 Abs. 1 VerpackV, bei der eine starke wirtschaftliche Gefährdung der Normadressaten sowohl in wirtschaftlicher als auch in beruflicher Hinsicht nicht übersehbar ist: Ohne einen einstweiligen Rechtsschutz droht den Normadressaten des § 8 Abs. 1 VerpackV (sämtliche Akteure auf dem Getränkeverpackungsmarkt) durch die Bekanntgabe der Eintritt erheblicher wirtschaftlicher Belastungen, da sie sich faktisch veranlasst sehen würden, im Zusammenwirken mit allen von der Regelung betroffenen Unternehmen 157 Zur genauen Differenzierung von zwar tatsächlicher Vorwegnahme der Hauptsache durch eine Regelung, aber gleichzeitiger rechtlicher Vorläufigkeit einer Regelung siehe: Vogg, NJW 1993, S. 1364. 158 Eyermann / Fröhler, § 123 Rn. 63a. 159 Kopp / Schenke, § 123 Rn. 14 m. w. N.; Pietzcker in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 Rn. 145. 160 Siehe im Einzelnen dazu: 1. Kapitel A. I. 2. 161 Vgl.: die „Winter“-Smog-VO der Länder Baden-Württemberg in § 1 Abs. 2 S. 2; Berlin in § 10; Bremen in § 1 Abs. 2 S. 2; Hessen in § 1 Abs. 2 S. 2; Niedersachsen in § 1 Abs. 2 S. 2; Rheinland-Pfalz in § 1 Abs. 2 S. 2; Saarland in § 1 Abs. 2 S. 2; Sachsen in § 1 Abs. 3; Sachsen-Anhalt in § 1 Abs. 3; Thüringen in § 1 Abs. 2 S. 2.

192

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

die aufwendigen organisatorischen und finanziellen Vorkehrungen für die gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV mit dem Ablauf von sechs Monaten nach der Bekanntgabe in Kraft tretenden Pfanderhebungs-, Rücknahme- und Verwertungspflichten bereits einzuleiten.162 Im Falle der Pfanderhebungspflicht ist die einstweilige Feststellungsverfügung statthaft, insbesondere ist durch deren Befristung bis zur Entscheidung in der Hauptsache eine Vorwegnahme der Hauptsache ausgeschlossen.

cc) Vorläufiger Rechtsschutz im vorbeugenden Hauptsacheverfahren Auch im Rahmen der vorbeugenden Feststellungsklage ist im Interesse des Rechtsschutzsuchenden wegen der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG in Ausnahmefällen gemäß § 123 Abs. 1 VwGO vorläufiger Rechtsschutz im Rahmen des vorbeugenden Rechtsschutzes im Hauptsacheverfahren zu gewähren.163 Ein Ausnahmefall liegt auch in diesem Fall vor, wenn der vorläufige Rechtsschutz notwendig ist, um unzumutbare Nachteile abzuwenden, solange das Hauptsacheverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.164 Vorläufiger Rechtsschutz kann im vorbeugenden Rechtsschutz durch § 123 Abs. 1 VwGO gewährt werden, wenn dem Betroffenen wegen der langen Dauer des Hauptsacheverfahrens unzumutbar schwere, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden.165 Da die untersuchten Kriterien, die zur ausnahmsweise zulässigen Vorwegnahme der Hauptsache geführt haben (berufliche und wirtschaftliche Existenzgefährdung), auch unzumutbar schwere und nicht anders abwendbare Nachteile darstellen, wird in diesen Fällen auch die einstweilige Feststellungsverfügung im Rahmen der vorbeugenden Feststellungsklage statthaft sein.

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst Richtet sich das Rechtsschutzbegehren gegen die Bekanntgabe selbst, ist in dieser Konstellation von Bedeutung, dass die Bekanntgabe einen Realakt darstellt. Die Anfechtungsklage scheidet mangels eines Verwaltungsaktes grundsätzlich aus. Da die Praxis sich bei der normauslösenden Bekanntgabe jedoch der äußeren Merkmale eines Verwaltungsakts bedient, so wie es bei der Bekanntgabe der Mehrwegquoten i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV der Fall166 war, ist zu prüfen, ob

162 Vgl.: OVG Berlin, Beschluss vom 7. September 2001 – Az.: 2 SN 20.01 – (unveröffentlicht) und VG Düsseldorf NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1269. 163 OVG Münster NVwZ 2001, S. 1385. 164 Finkelnburg / Jahn, Rn. 16. 165 Finkelnburg / Jahn, Rn. 27 m. w. N.; Schoch (1998), S. 132, Fn. 52 m. w. N. 166 Die Bekanntgabe der Mehrwegquote ist durch das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit im Bundesanzeiger mit den „Insignien“ eines Verwaltungs-

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

193

Rechtsschutz in Form der Anfechtungsklage statthaft ist (I). Den Schwerpunkt der Untersuchung bildet in diesem Fall die faktische inter omnes-Wirkung des Kassationstenors. Ergeht die Bekanntgabe in Form des Realaktes, ist zu untersuchen, ob Rechtsschutz in Form der Leistungsklage begehrt werden kann und insbesondere eine Klagebefugnis wegen einer möglichen Rechtsverletzung des Rechtsschutzsuchenden zu bejahen ist (II). Weiter wird die Statthaftigkeit der Feststellungsklage untersucht werden, wofür die Bekanntgabe ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO167 darstellen müsste (III).

I. Anfechtungsklage und vorbeugende Unterlassungsklage gegen die Bekanntgabe als „formellen Verwaltungsakt“? Zur Statthaftigkeit einer Anfechtungsklage bedarf es gemäß § 42 Abs. 1 VwGO eines anfechtbaren Verwaltungsaktes. Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit sah bereits im Vorfeld der Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV die Bekanntgabe als Verwaltungsakt an168 und bediente sich bei der Veröffentlichung der Bekanntgabe der Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen vom 2. Juli 2002 auch der Form eines Verwaltungsaktes, indem es die Bekanntgabe mit einer Rechtsmittelbelehrung versah und die sofortige Vollziehung anordnete.169 Diese Formwahl kann einen Rechtsschutz gegen diesen „Verwaltungsakt“ erforderlich machen, auch wenn die Bekanntgabe der Mehrwegquoten nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG, sondern einen Realakt darstellt170.171 Zu prüfen ist, ob ein Rechtsschutz im Vorfeld der Bekanntgabe in Form der vorbeugenden Unterlassungsklage oder nach der Beaktes (Rechtsmittelbelehrung und Anordnung der sofortigen Vollziehung) veröffentlicht worden (Bundesanzeiger vom 2. Juli 2002, S. 14689 f.); siehe auch 2. Kapitel D. II. 1. a) cc). 167 Zum Rechtsverhältnis der Feststellungsklage siehe: 3. Kapitel B. II. 3. 168 VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – VG 10 A 708.00 –, S. 5 (unveröffentlicht) 169 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Februar 1999 bis Januar 2000 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14689 f.; Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Mai 2000 bis April 2001 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14690. 170 Siehe: 2. Kapitel E. II. 2. e) cc). 171 Die mit den äußeren Insignien eines Verwaltungsaktes veröffentlichte Bekanntgabe der Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen gemäß § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV reiht sich in eine Vielzahl von Fällen des Formmissbrauchs ein, vgl. dazu instruktiv Pestalozza, S. 26 ff.; Erfmeyer, DÖV 1996, S. 631. Zu den Fallvarianten des formellen Verwaltungsaktes vgl. Erfmeyer, S. 631 f., in denen die Behörde ihr Verwaltungshandeln mit den äußeren Merkmalen eines Verwaltungsakt versehen hat, obwohl dieses Verwaltungshandeln materiellrechtlich 13 Korte

194

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

kanntgabe in Form der Anfechtungsklage statthaft ist. Der oben erwähnte Streit172 über die Existenz eines sog. prozessualen Verwaltungsaktbegriffs bedarf der Entscheidung, da davon die Statthaftigkeit des prozessualen Rechtsschutzes abhängt.

1. Der einheitliche Verwaltungsaktbegriff – Maßgeblichkeit des Inhalts des Verwaltungshandelns Nach dieser anfangs vom Bundesverwaltungsgericht173 und nunmehr von Teilen der Literatur174 vertretenen Ansicht ist für die Bestimmung des Rechtsschutzes allein der Inhalt einer Regelung, nicht hingegen deren Form maßgeblich. Als Argument wird angeführt, dass es im Prozessrecht nur einen einheitlichen Begriff des Verwaltungsaktes, nämlich den des § 35 VwVfG gebe175 und ein „prozessualer Verwaltungsaktbegriff“ diametral der für das Rechtsschutzsystem der VwGO typischen Verzahnung von materiellem Recht und Prozessrecht entgegenstehe.176 Nach Schenke führt eine Aufspaltung des Verwaltungsaktsbegriffes zu einer systemwidrigen Durchbrechung der genannten Systematik.177 Aus diesem Verständnis heraus ist die Anfechtungsklage, falls der formelle Verwaltungsakt in Wirklichkeit ein Realakt ist, nicht die adäquate Klageart, da Realakte nicht im Wege der Gestaltungsklage aufgehoben werden können.178 Nach Redeker / von Oertzen179 besteht zudem kein Bedürfnis, den Rechtsschein eines „unzulässigen“ Verwaltungsaktes zu beseitigen, da dieselbe Situation wie bei einem nichtigen Verwaltungsakt vorliege. Dem Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes solle dadurch Rechnung getragen werden, dass der Rechtsschutzsuchende den Nichtverwaltungsakt mit der Feststellungsklage angreifen könne. Der vom Rechtsschutzsuchenden gewählte Rechtsschutz der Anfechtungsklage müsse gemäß § 88 2. HS. VwGO in eine zulässige Feststellungsklage umgedeutet werden;180 der Hoheitsträger habe dann die Kosten der Klageabweisung wegen Unzulässigkeit gem. § 155 Abs. 5 VwGO zu tragen.181 eine andere Rechtsform, z. B. die eines Realaktes, eines verwaltungsinternen Aktes, einer privatrechtlichen Willenserklärung oder einer VO, gebietet, vgl.: BVerwG, NJW 1958, 1107 ff.; BVerwGE 13, 307 (308 f.); 18, 1 (4 f.); 16, 116 (127); 78, 3 (5); OVG Münster, NJW 1971, 2089 mit Anmerkung von Borchert, NJW 1972, S. 854 f.; zuletzt: OVG Schleswig, NJW 2000, S. 1059 f. 172 Siehe 2. Kapitel B. I. 4. 173 Urteil des BVerwG vom 7. März 1958, NJW 1958, 1107 ff. (1108). 174 Schenke, NVwZ 1990, S. 1011 ff.; Schenke, VerwArch 72 (1981), S. 198 ff.; Erfmeyer, DÖV 1996, S. 634; Beschorner, S. 12 ff., S. 20 f.; Redeker / von Oertzen, § 42 Rn. 32 f.; Kopp / Schenke, § 42 Rn. 4. 175 Redeker / von Oertzen, § 42 Rn. 32; Borchert, NJW 1972, S. 854 f., S. 855. 176 Zuletzt: Schenke (2002), Rn. 233. 177 Schenke, NVwZ 1990, S. 1014. 178 Schenke, NVwZ 1990, S. 1017; Beschorner, S. 215; Erfmeyer, DÖV 1996, S. 638. 179 Redeker / von Oertzen, § 42 Rn. 13. 180 Erfmeyer, DÖV 1996, S. 638.

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

195

2. Der prozessuale Verwaltungsaktsbegriff – Maßgeblichkeit der äußeren Form des Verwaltungshandelns Die herrschende Meinung in der Rechtsprechung182 und Literatur183 erkennt einen sog. „formellen Verwaltungsakt“ an. Hierbei wird bei der Einordnung eines Verwaltungshandelns allein auf die nach außen erkennbare Form abgestellt. Wird eine behördliche Maßnahme mit einer für ihren Adressaten objektiv als Verwaltungsakt erkennbaren Form, z. B. einer Rechtsmittelbelehrung,184 versehen, so stehen dem Adressaten die gegen die von der Behörde gewählte Handlungsform statthaften Rechtsschutzmöglichkeiten zu. Denn: „Der Bürger als Empfänger einer nach ihrem objektiven Erklärungsinhalt missverständlichen Willensäußerung der Verwaltung darf durch etwaige Unklarheiten nicht benachteiligt werden; das gebietet nicht zuletzt die Grundrechtsbestimmung des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG (s. BVerwGE 41, 305 [306])“185.186 Den Auslegungsmaßstab187 formuliert das OVG Schleswig im Urteil vom 7. Juli 1999 deutlich. Danach ist der „formelle Verwaltungsakt“ „nach den Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, die für Willenserklärungen allgemein gelten (§ 133 BGB); maßgebend ist danach, wie der Adressat die behördlichen Schreiben von seinem Standpunkt aus bei verständiger Würdigung verstehen konnte. [ . . . ] Die Anfechtungsklage ist im Hinblick darauf zulässig, dass

Schenke, VerwArch 72 (1981), S. 215. Vgl.: BVerwGE 18, S. 1 ff.; 26, S. 251 ff., S. 252; BVerwG NVwZ 1985, S. 254; OVG NW NVwZ 1988, S. 452. Selbst eine Maßnahme, die zunächst keinen Verwaltungsakt darstellt, wird zu einem sog. formellen Verwaltungsakt dadurch, dass die zuständige Behörde einen Widerspruchsbescheid erlässt, vgl.: BVerwG NVwZ 1988, S. 51 und OVG NW NVwZ 1989, S. 117. 183 Hufen, § 14, Rn. 2; Wolff / Bachof / Stober, Bd. II, § 46 Rn. 27; Bull, Rn. 569; Faber (1995), § 20 I c), S. 180; Maurer (2000), § 10 Rn. 8 m. w. N.; Maurer, VwBlBW 1987, S. 363; Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 141; Kuhla / Hüttenbrink / Endler, D. Rn. 25; Würtenberger, Rn. 269; Bier, VBlBW 1991, S. 81 ff., S. 82; Mutius, S. 183 f. 184 Zuletzt BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Schon nach BVerwGE 13, S. 308 ff., S. 309 kann aus einem Behördenschreiben mit angefügter Rechtsmittelbelehrung geschlossen werden, dass der Bescheid als Verwaltungsakt aufgefasst werden sollte. 185 BVerwGE 78, S. 3 ff., S. 5. 186 Aus Rechtsschutzgründen wird auch dann an die äußere Form des Verwaltungshandelns angeknüpft, wenn die richtige Handlungsform ein Gesetz wäre: „Eine von der Behörde als Verwaltungsakt gewollte und in der gesamten Form sowie der Veröffentlichungsart als solche ausgestaltete Anordnung bleibt grundsätzlich auch dann ein Verwaltungsakt, wenn sie ihrem wesentlichen Inhalt nach etwas regelt, was nur durch eine Rechtsnorm geschehen kann. Das ein solcher Verwaltungsakt fehlerhaft ist und jeden von ihm Betroffenen in seinen Rechten verletzt, bedarf keiner näheren Darlegung.“ (BVerwGE 18, S. 1 ff., S. 5). 187 Auch bei der Zuordnung des einschlägigen Rechtsschutzregimes dient wegen des Gebotes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung die Auslegungsregel „Bei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung“ dazu, den Adressaten einer ihn belastenden Maßnahme durch die falsche Wahl der Rechtsform nicht schlechter zu stellen, vgl. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 43 ff. 181 182

13*

196

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

die angefochtenen Bescheide ihrer äußeren Form nach Verwaltungsakten entsprechen und den Rechtsschein erwecken [ . . . ].“ 3. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage gegen „formelle“ Verwaltungsakte Die Argumente gegen einen formellen Verwaltungsakt überzeugen nicht, da sie dem Rechtsschutzsystem widersprechen. Das Hauptargument liegt darin, dass auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt, wenn er bestandskräftig188 wird, gegenüber dem Adressaten Rechtswirkung entfaltet,189 auch wenn er materiell gesehen keinen Verwaltungsakt im Sinne des § 35 VwVfG darstellt. Eben diese von den Gegnern des formellen Verwaltungsaktbegriffes aufgeführte Verzahnung der VwGO und des VwVfG macht die Annahme eines formellen Verwaltungsaktes notwendig. Dem Argument, dass in diesen Fällen ein Realakt im Wege der Gestaltungsklage „aufgehoben“ werde, ist entgegenzuhalten, dass der durch den formellen Verwaltungsakt erzeugte Rechtsschein ohne weitere Sachprüfung190 aufgehoben wird. Die Frage des rechtlichen Sollens ist eine Frage der Rechtmäßigkeit und damit der Begründetheit, nicht der Zulässigkeit der Klage.191 Es kommt daher stets auf die äußere Form der staatlichen Maßnahme an, solange die äußere Form nicht dazu benutzt wird, eine bestimmte Art des Rechtsschutzes zu erschleichen oder den Rechtsschutz überhaupt auszuschließen.192 4. Problem der Klagebefugnis? Das Problem der nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis stellt sich bei der Anfechtung eines formellen Verwaltungsaktes nicht.193 Wegen der für eine Klagebefugnis nach der sog. Möglichkeitstheorie194 ausreichenden Geltendmachung einer möglichen Rechtsverletzung ist der Adressat eines Verwaltungsaktes,195 auch eines sog. formellen, stets klagebefugt. Es ist nicht offensichtlich Zur Bestandskraft vgl.: Maurer (2000), § 11 Rn. 1 ff. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 14 f. 190 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 14 f. 191 Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 141; Hufen, § 14, Rn. 2. 192 Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 141; Hufen, § 14, Rn. 2. 193 Anders ist das bei der präventiven und repressiven Leistungsklage gegen den Realakt der Bekanntgabe und bei der vorbeugenden Unterlassungsklage gegen den drohenden Verwaltungsakt, siehe 3. Kapitel B. II. 194 St. Rspr. des BVerwG, NVwZ 1995, S. 2000; Kopp / Schenke, § 42 Rn. 66; Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 155; Pietzner / Ronellenfitsch, § 14 II Rn. 10 m. w. N.; Stern (2000), Rn. 453 ff.; Gurlit, Verw 28 (1995), S. 457 f. 195 Zur sog. Adressatentheorie vgl.: Gurlit, Verw 28 (1995), S. 449 ff.; Achterberg, DVBl. 1981, S. 278 m. w. N. in Fn. 2; Kopp / Schenke, § 42 Rn. 69 m. w. N.; Hufen, § 14 Rn. 77 ff.; BVerwGE 7, S. 92. 188 189

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

197

und nach keiner Betrachtungsweise eindeutig,196 dass der Rechtsschutzsuchende durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten nicht verletzt ist. Vielmehr führt bereits die falsche Formwahl zu einer Rechtsverletzung des Adressaten nach Art. 2 Abs. 1 GG,197 die im Rahmen der Begründetheitsprüfung nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO zu seiner Aufhebung genügt.198

5. Das Problem der faktischen inter omnes-Wirkung des Rechtsschutzes gegen die Allgemeinverfügung bei der Anfechtungsklage Grundsätzlich entfaltet der Entscheidungstenor Bindungswirkung199 lediglich für die Beteiligten 200 des Verfahrens. Die sich aus § 121 VwGO als allgemeiner Prozessgrundsatz ergebende sog. inter partes Wirkung201 wird jedoch im Falle der erfolgreichen Anfechtung des „formellen“ Verwaltungsaktes „Bekanntgabe“ faktisch auch auf andere Adressaten der Bekanntgabe ausgedehnt.202 Es entsteht eine sog. inter omnes-Wirkung203 der kassatorischen Wirkung des Anfechtungstenors. Wegen der der Bekanntgabe immanenten Struktur204 führt die Kassation der Bekanntgabe zur weiteren Anwendungshemmung der ansonsten mit der normauslösenden Bekanntgabe in Anwendung tretenden Normen. Auch die Norm des Rechtsfolgentyps 2, die Handlungspflichten gegenüber den Normadressaten entfaltet, wird aufgrund der Kassation der Bekanntgabe auch gegenüber den anderen Normadressaten gehemmt. Aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, der originären Zentralnorm des Rechtsschutzes gegenüber der öffentlichen Gewalt, wird der Individualrechtsschutz als prägende Form der konkreten Vgl.: BVerwG DÖV 1971, S. 559 ff., S. 560; BVerwGE 39, S. 345 ff., S. 347. Vgl.: Hufen, § 14 Rn. 78; Schenke (2002), Rn. 510. 198 BVerwGE 18, S. 1 ff. S. 5; BVerwG NJW 1997, S. 328 f., S. 329; NJW 1990, S. 2482; VGH Mannheim, BW VBl. 1987 S. 377 f.; VG München NuR 1991, S. 491; VGH München, Bay VBl. 1995, S. 565 f.; VGH München, Bay VBl. 1996, S. 660 ff., S. 661; VGH München, NJW 1997, S. 3391, S. 3392; VGH München, NVwZ 2000, S. 222 f. 199 Zur Bindungswirkung von Urteilen vgl.: Kopp / Schenke, § 121 Rn. 1 ff.; Redeker / von Oertzen, § 121 Rn. 7 f. 200 Vgl.: Redeker / von Oertzen, § 121 Rn. 6 ff.; zum Verhältnis der Beiladung nach § 65 Abs. 3 und dem Charakter des einstweiligen Rechtsschutzes vgl.: OVG, NVwZ 2000, S. 945 ff. 201 Vgl.: Maurer (1968), S. 309 und in: VBlBW 1987, S. 364. 202 Maurer unterscheidet insoweit zwischen der Rechtskraftwirkung und der Gestaltungswirkung eines aufgrund einer Anfechtungsklage ergangenen Aufhebungsurteils. Die Gestaltungswirkung greift über die Rechtskraftwirkung hinaus und gilt – wegen ihrer rechtsgestaltenden Wirkung – grundsätzlich für und gegen jedermann („jeden, den es angeht“), in: VBlBW 1987, S. 364. So wohl auch Clausing in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 94. 203 Nach Hufen (§ 38 Rn. 49) bedeutet eine inter omnes Wirkung, dass die Rechtskraft nicht nur zwischen dem Antragssteller und der Behörde, sondern gegenüber jedermann gilt. 204 Siehe: 1. Kapitel B. 196 197

198

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Ausgestaltung des Rechtsschutzes abgeleitet. 205 Mit dem Grundsatz des Individualrechtsschutzes korrespondiert jedoch auch die Tenorwirkung als eine „inter partes“ wirkende Entscheidung.206 Hier stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit einer im Individualrechtsschutz erwirkten Entscheidung, die jedoch faktisch „inter omnes“ wirkt.

a) Vergleich zu ähnlichen Fällen Eine Parallele kann in dem Fall, dass der Verwaltungsakt als Allgemeinverfügung zu qualifizieren ist, zu der Angreifbarkeit von Allgemeinverfügungen, so z. B. Verkehrszeichen,207 gezogen werden. Bei dinglichen Allgemeinverfügungen wird das Problem der inter omnes-Wirkung teilweise bereits in der Klagebefugnis des § 42 Abs. 2 VwGO gelöst. Denn bei Allgemeinverfügungen, die mehrere Personen unterschiedlich betreffen, ist der Rechtsschutzsuchende nur im Hinblick auf die ihn betreffende Regelung und nicht gegen die Allgemeinverfügung als Ganzes klagebefugt.208 Die Allgemeinverfügung wird dann insoweit aufgehoben, als sie den Adressaten in „seinen“ Rechten209 verletzt.210 Dieser Lösungsansatz erfordert jedoch eine teilbare Allgemeinverfügung211 und kann deshalb im Falle der Bekanntgabe der Mehrwegquoten – selbst wenn man sie als einen dinglichen Verwaltungsakt qualifizieren wollte212 – nicht herangezogen werden. Der Bekanntgabe fehlt die dazu erforderliche Qualität der Teilbarkeit. Gilt die Allgemeinverfügung gegenüber allen Personen gleich, kann das Problem der inter omnes-Wirkung nicht bereits bei der Klagebefugnis gelöst werden. So sind z. B. bei gebietenden oder verbietenden Verkehrszeichen alle Adressaten der Allgemeinverfügung, also alle Verkehrsteilnehmer, die den betreffenden Straßenabschnitt benutzen,213 klagebefugt. Da in diesen Fällen die angegriffene All205 Zu der Systementscheidung in Art. 19 Abs. 4 GG für den Individualrechtsschutz vgl.: Schmidt-Aßmann in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 7 ff.; Schmidt-Aßmann in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Einleitung Rn. 21; Krebs in: Münch / Kunig, Art 19 Rn. 58. 206 Vgl.: Maurer (1968), S. 309; Pielow, Verw 32 (1999), S. 472 . 207 Zur Rechtsnatur von Verkehrszeichen vgl.: Maurer (2000), § 9 Rn. 36 m. w. N. für die st. Rsp. und Literatur. Zum Rechtsschutz gegen Verkehrszeichen siehe: Lorz, DÖV 1993, S. 129 ff. 208 Vgl.: Kopp / Schenke, § 42 Rn. 170. 209 Diese mögliche Rechtsverletzung beginnt bereits bei der Wirksamkeit gemäß § 43 VwGO und fehlt deshalb, wenn die Allgemeinverfügung nicht gegenüber allen Adressaten bekanntgegeben worden ist, vgl. P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 200 e und § 43 Rn. 156 m. w. N. 210 P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 201 m. w. N. in Fn. 1686. 211 Vgl.: Clausing in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 94. 212 Siehe: 2. Kapitel C. II. 3. c) bb). 213 Vgl.: Kopp / Schenke, § 42 Rn. 170 m. w. N.

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

199

gemeinverfügung unteilbar214 ist, unterfällt sie insgesamt der Kassation des Anfechtungsurteils.215 Von dem sachlichen und personellen Umfang der Rechtskraft profitieren faktisch alle anderen Adressaten der Allgemeinverfügung.216 In diesem Falle wäre bei entsprechender Anwendung der genannten Grundsätze die mit der Kassation des formellen Verwaltungsaktes „Bekanntgabe“ verbundene inter omnes-Wirkung hinzunehmen. Dieser Ansicht folgt auch das Bundesverwaltungsgericht, wonach bei einer erfolgreichen Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt „Bekanntgabe“ die Rücknahme- und Pfandpflichten bundesweit ausgesetzt bleiben.217 Denn in diesem Fall fehle es an dem das Pflichtenverhältnis aktualisierenden Rechtsakt, der für das Wirksamwerden des Pflichtenverhältnisses konstitutiv sei. Die Entscheidung über die Rechtsmäßigkeit der Bekanntgabe binde alle mit dem Vollzug der Pflichtenregelung befassten Behörden. Das folgt nach der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts bereits aus der Bindungswirkung, die der feststellende Verwaltungsakt gegenüber den von ihm Betroffenen entfaltet. Das OVG Berlin spricht einem Anfechtungsurteil gegen die Bekanntgabe dieselbe inter omnes-Wirkung zu, wie in der Zwischenentscheidung vom 7. September 2001218 ersichtlich ist. Auch hier hat die vorläufige Untersagungsverfügung („vorläufiger Aufschub“)219 faktisch den Rechtskreis der Rechtsschutzsuchenden überschritten, indem das Gericht die faktische Wirkung der Verfügung gegenüber jedermann, der von der Bekanntgabe betroffen gewesen wäre, hingenommen hat. Die inter omnes-Wirkung wurde von dem erkennenden Gericht, entgegen der Vorinstanz des VG Berlin,220 noch nicht einmal problematisiert. In der Begründung der Beschwerde gegen die Entscheidung des VG Berlin führte das OVG Berlin zur inter omnes-Wirkung aus, dass sich das Problem der inter omnes-Wirkung bei der 214 Zur Unteilbarkeit von Allgemeinverfügungen in Form von straßenrechtlichen Widmungen oder der Anordnung nach § 23 Abs. 1 LSchG in Bezug auf Gemeinden und die betroffenen Läden vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 35 Rn. 200 e m. w. N. in Fn. 1683 ff. 215 Vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 201. Bei Verkehrszeichen erfolgt wegen des Anfechtungstenors die Beseitigung des Verkehrsschildes; es wird abmontiert, vgl.: P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 246. 216 Kopp / Schenke, § 121 Rn. 23; P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 201 m. w. N. in Fn. 1687; Clausing in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 94. 217 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 218 Az.: 2 SN 20.01 (unveröffentlicht). Bei dieser Entscheidung handelt es sich um eine Zwischenentscheidung, die im Beschwerdeverfahrenen gegen den Beschluss des VG Berlin vom 15. August 2001 – Az.: 10 A 708.00 – erging. Das OVG Berlin sah diese Zwischenentscheidung als erforderlich an, da bis zur damals beabsichtigten Bekanntgabe nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV im September 2001 die Zeit nicht ausreiche, um das zweitinstanzliche Urteil durchzuführen. 219 So der Wortlaut des OVG Berlin in seinem Beschluss vom 7. September 2001, Az.: 2 SN 20.01 (unveröffentlicht) 220 VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – Az.: 10 A 708.00 – (unveröffentlicht, S. 8 f.).

200

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Kassation von Allgemeinverfügungen nicht stelle.221 Das VG Berlin222 wies den Antrag auf einstweilige Unterlassung der in Form des Verwaltungsaktes drohenden Bekanntgabe zurück. Zur Begründung führte es aus, dass die begehrte einstweilige Unterlassung weiter gehe als der Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren.223 Die begehrte Entscheidung sei im Hauptsacheverfahren wegen der inter omnes-Wirkung unzulässig. Allerdings qualifizierte das VG Berlin die von den Antragstellerinnen begehrte Unterlassung der Bekanntgabe als einen Realakt.224 Es ist zu untersuchen, ob die faktische inter omnes-Wirkung gegen Grundsätze des Rechtsschutzes verstößt. Eventuell kann differenziert werden zwischen der faktischen inter omnes-Wirkung des Kassationstenors bei Allgemeinverfügungen und der inter omnes-Wirkung bei einer präventiven oder repressiven Leistungsklage gegen Realakte.

b) Widerspruch zum Grundsatz des Individualrechtsschutzes des Art. 19 IV GG Die im Falle einer erfolgreichen Anfechtung sich ergebende faktische inter omnes-Wirkung des Kassationstenors widerspricht dem Sinn und Zweck der sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergebenen Rechtsschutzgarantie, die auf den Individualrechtsschutz gerichtet ist: „Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten betroffen, so steht ihm der Rechtsweg offen.“ Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet allen natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts Rechtsschutz.225 Allerdings trifft diese Rechtsschutzgarantie eine klare Aussage zugunsten des Individualrechtsschutzes,226 indem sie eine Rechtsverletzung des Rechtsschutzsuchenden in „seinen Rechten“ fordert. Unter Berufung auf die Bedeutung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 25. Juni 1968, Algememene Kunstzijde Unie N.V. – AKU – Vgl.: OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 631. VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – Az.: 10 A 708.00 – (unveröffentlicht). 223 In diesem Zusammenhang ist die Entscheidung des VG Berlin in Bezug auf das dargestellte Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerinnen in sich widersprüchlich. Das VG Berlin weist zunächst darauf hin, dass die Antragstellerinnen nicht abwarten müssen, bis ein Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung ergehe, um sich dann gegen diesen zur Wehr zu setzen, vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2001 – Az.: 10 A 708.00 – (unveröffentlicht, S. 6). Im selben Zuge verneint das VG Berlin jedoch das Rechtsschutzbedürfnis des Hauptsacheverfahrens, also der Unterlassungsklage gegen den drohenden Verwaltungsakt, mit dem Hinweis, dass der im einstweiligen Verfahren erstrebte Rechtsschutz über das Anordnungsbegehren der Hauptsache hinausgehe. Eine auf Unterlassung der Bekanntgabe begehrte Entscheidung sei wegen ihrer inter omnes-Wirkung im Hauptsacheverfahren unzulässig. 224 Siehe: 2. Kapitel D. II. 1. b) cc). 225 Schenke in: BK, Art. 19 Abs. 4 Rn. 28 f. 226 Vgl.: Rupp, DVBl. 1982, S. 144 ff. m. w. N. in Fn. 6. 221 222

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

201

Urteil,227 den Rechtsschutz des Einzelnen gegen Normen verneint. Das Bundesverfassungsgericht hebt in dieser Entscheidung hervor, dass der Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 4 GG den Individualrechtsschutz garantiere und nicht dem Einzelnen das Recht gebe, wegen einer individuellen Rechtsverletzung eine allgemeinverbindliche Entscheidung herbeizuführen: „Art. 19 Abs. 4 GG dient aber offensichtlich dem Schutz individueller Rechte; der Vorschrift kann nicht entnommen werden, dass dem einzelnen Bürger das Recht eingeräumt ist, aus Anlass einer Verletzung seiner Rechte eine allgemeinverbindliche Entscheidung des ordentlichen Gerichts über die Gültigkeit eines Gesetzes herbeizuführen . . .“.228 Diese Entscheidung rückt den Individualrechtsschutz in das Zentrum des Rechtsschutzziels des Einzelnen. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG geht nicht soweit, als dass ein Einzelner durch sein Rechtsschutzbegehren eine Norm beseitigen und auf diesem Wege „als Reflex“ seines Rechtsschutzes für andere Normadressaten Rechte und Pflichten, die sich aus der zu beseitigenden Norm ergeben, beseitigen kann.

aa) Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO Der Anforderung des Individualrechtsschutzes entspricht die in § 42 Abs. 2 VwGO normierte Klagebefugnis,229 die von dem Kläger die Geltendmachung der Verletzung „seiner Rechte“ fordert. Im Falle des Rechtsschutzes gegen die Bekanntgabe selbst werden zwar nicht Rechte anderer geltend gemacht, allerdings erlangen durch die Wirkung des Tenors andere Normadressaten – ob sie wollen oder nicht – dieselbe faktische Position, als ob jemand ihre Rechte geltend gemacht hätte. Der in § 42 Abs. 2 VwGO normierte Ausschluss der sog. Popularklage230 lässt Ausnahmen231 zu. Vor der Untersuchung dieser Ausnahme ist jedoch zu fragen, ob neben der Geltendmachung einer eigenen Rechtsverletzung die faktische Geltendmachung von Rechten Dritter dem Grundsatz des Ausschlusses der Popularklage unterfällt. Dafür spricht, dass das Rechtsschutzersuchen eines Einzelnen in der Wirkung den „Rechtsschutz“ aller bedeutet, wobei hier der davon betroffene Kreis der Normadressaten eventuell gerade an der Anwendbarkeit der Norm interessiert ist und daher ein „Rechtsschutz zu Lasten Dritter“ betrieben wird. Dagegen spricht allerdings, dass der Kläger eine eigene Rechtsbeeinträchtigung durch den „Verwaltungsakt“ Bekanntgabe glaubhaft macht und damit die Anforderungen der Klagebefugnis aus § 42 Abs. 2 VwGO erfüllt. Die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO erfordert nach der sog. Möglichkeitstheorie,232 dass der Vgl.: BVerfGE 24, S. 33 ff. BVerfGE 24, S. 33 ff., S. 51 229 Zur Klagebefugnis vgl.: Erichsen, Jura 1989, S. 220 f. m. w. N. 230 Vgl.: Redeker / von Oertzen, § 42 Rn. 25 m.w.N; Gurlit, Verw 28 (1995), S. 455 m. w. N. in Fn. 43. 231 So z. B.: durch § 29 Abs. 1 des Bundesnaturschutzgesetzes, vgl.: Redeker / von Oertzen, § 42 Rn. 25 a m. w. N. 227 228

202

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Kläger glaubhaft macht, in seinen Rechten verletzt zu sein. Hat der Kläger die Möglichkeit der eigenen Rechtsverletzung dargetan, ist dem Erfordernis der Klagebefugnis Genüge getan. Die mit der Geltendmachung der eigenen Rechtsverletzung einhergehende nur faktische Geltendmachung der Rechtsverletzung Fremder ist somit unerheblich. In den Fällen des drohenden formellen Verwaltungsaktes „Bekanntgabe“ kann der Rechtsschutzsuchende geltend machen, als Adressat dieser falsch gewählten Handlungsform in seinen Rechten verletzt zu werden.233 Nur die Handlungsform kann ihn verletzen, da sie, wenn sie in Bestandskraft234 erwächst, vollendete Tatsachen hinsichtlich ihrer Existenz schafft.235

bb) Kollision der inter omnes-Wirkung mit dem Rechtsschutzziel der Normenkontrolle? Die Kassation der Allgemeinverfügung könnte durch die damit verbundene inter omnes-Wirkung eine unzulässige Umgehung der Normenkontrolle, sog. verkappte Bestandskraft, darstellen. Der Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe ist im Falle der Anfechtung des formellen Verwaltungsaktes von seiner faktischen Wirkung her dem Rechtsschutz einer Normenkontrolle ähnlich. Ist die Normenkontrolle erfolgreich, stellt das Gericht die Nichtigkeit236 der Rechtsvorschrift fest. Ab ihrer Rechtskraft237 ist die Nichtigkeitserklärung gemäß § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO allgemein verbindlich.238 Kein Normadressat ist an die Rechtsvorschrift mehr gebunden. Der Tenor der Normenkontrolle hat eine inter omnes-Wirkung.239 Siehe: 3. Kapitel C. I. 4. Siehe: 3. Kapitel C. I. 4. 234 Vgl. zur Bestandskraft P. Stelkens / U. Stelkens in: Stelkens / Bonk / Sachs, § 43 Rn. 18 ff. 235 Bereits hier ist anzumerken, dass lediglich die Fehlerhaftigkeit der Form des Verwaltungsaktes zu einer Klagebefugnis führt. Die sich aus der Formwahl ergebende Rechtsverletzung liegt in der durch die Formwahl möglich werdende Bestandskraft des „Verwaltungsaktes“. Die Rechtsverletzung beruht auf dem formellen Verwaltungsakt und nicht auf dessen materiellem Inhalt. Im Gegensatz dazu genügt bei „materiellen“ Verwaltungsakten ein Verfahrensverstoß nicht allein, um eine mögliche Rechtsverletzung glaubhaft zu machen. Vielmehr ist es erforderlich, dass auf dem Verfahrensverstoß ein materieller Fehler beruht, aus dem sich eine mögliche Rechtsverletzung ergeben kann. Die Besonderheit bei der Anfechtung des formellen Verwaltungsaktes „Bekanntgabe“ liegt jedoch darin, dass durch dessen materiellen Inhalt keine Rechtsverletzung möglich ist. Die Bekanntgabe kann offensichtlich zu keiner Rechtsverletzung führen. Die Bekanntgabe selbst ist als reine Tatsachenfeststellung in ihrer „Rechtswirkung“ neutral, d. h. sie selbst entfaltet keinerlei Rechtswirkungen. Die Rechtsbeeinträchtigung geschieht erst durch den von der Bekanntgabe in Gang gesetzten Mechanismus der Normauslösung. Denn erst die in Anwendung getretenen Normen tangieren den Rechtskreis des Normadressaten. Nicht die Bekanntgabe führt zu einer Rechtsverletzung, sondern die durch die Bekanntgabe ausgelösten Handlungspflichten. 236 Kopp / Schenke, § 47 Rn. 141 ff. m. w. N.; Redeker / von Oertzen, § 47 Rn. 45. 237 Vgl. zur Rechtskraft der Normenkontrolle: Kopp / Schenke, § 47 Rn. 141 ff. 238 Vgl.: Redeker / von Oertzen, § 47 Rn. 45. 232 233

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

203

Durch die inter omnes-Wirkung des Rechtsschutzes gegen die Bekanntgabe selbst kommt beiden Entscheidungen faktisch dieselbe Wirkung zu. Nach § 47 VwGO wäre eine Normenkontrolle gegen die VerpackV jedoch nicht statthaft.240 Eine inter omnes-Wirkung bedeutet, dass das, was als Rechtsschutzverfahren eines Einzelnen betrieben wird, auf ein objektives Beanstandungsverfahren hinausläuft.241 Die inter omnes-Wirkung des Rechtsschutzes gegen die normauslösende Bekanntgabe kann deshalb mit dem Rechtsschutz gegen Normen aus § 47 VwGO242 kollidieren, wenn der Rechtsschutz gegen Normen in das Ermessen des Gesetzgebers gestellt ist, der Gesetzgeber sich gegen eine Normenkontrolle ausgesprochen hat und anderweitiger Rechtsschutz den Anforderungen des effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG bereits entspricht. (1) Rechtsschutz gegen Normen im Ermessen des Gesetzgebers? Die Beantwortung der Frage richtet sich allein nach der Reichweite der Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG. Aus dieser Norm folgt die Pflicht des Staates, die normativen Voraussetzungen für einen effektiven Individualrechtsschutz zu schaffen.243 Der Adressat der Rechtsweggarantie ist in erster Linie der Gesetzgeber, der einen oder mehrere Rechtswege zu unabhängigen Gerichten einrichten und mit den erforderlichen Prozessordnungen ausstatten muss, um so für einen effektiven Rechtsschutz Sorge zu tragen.244 Ob aufgrund dieser Bestimmung des Grundgesetzes ein „umfassendes gerichtliches Rechtsschutzsystem“245 gewährleisVgl.: Maurer (1968), S. 275 ff. Siehe: 3. Kapitel A. 241 Vgl.: Maurer (1968), S. 310. 242 Die Funktion der abstrakten Normenkontrolle nach § 47 VwGO ist umstritten. Die rechtsdogmatische Qualifizierung des Normenkontrollverfahrens unter dem Aspekt, ob und wieweit die sog. abstrakte Normenkontrolle dem Institut der objektiven Rechtskontrolle, dem sog. Beanstandungsverfahren, oder dem Institut des subjektiven Rechtsschutzes, dem sog. Rechtsschutzverfahren, zuzurechnen ist, wird nicht einheitlich gesehen. Beiden Alternativen kommt eine unterschiedliche Bedeutung zu. Während das sog. Beanstandungsverfahren der Wahrung der objektiven Rechtsordnung dient, bezweckt das Rechtsschutzverfahren die Sicherung der subjektiven Rechte des Einzelnen. Aus diesen unterschiedlichen Zielrichtungen heraus hat das sog. Beanstandungsverfahren die unmittelbare Überprüfung der Gültigkeit einer Norm zum Inhalt, während die Sicherung der subjektiven Rechte des Einzelnen im Rechtsschutzverfahren durch die Abwehr oder Beseitigung von Verletzungen subjektiver Rechte durch Normen oder andere Staatsakte erfolgt (vgl.: Maurer (1968), S. 287 f. m. w. N.). Teilweise wird vertreten, dass der Zweck der abstrakten Normenkontrolle allein in der objektiven Rechtskontrolle liege (vgl.: Maurer (1968), S. 288 f.). Andere Stimmen sprechen der Normenkontrolle eine ambivalente Funktion zu und sehen den Zweck der abstrakten Normenkontrolle hauptsächlich in einer objektiven Rechtskontrolle (vgl.: Zusammenfassung bei Kopp / Schenke, § 47 Rn. 3 m. w. N.; Ramsauer, § 12 II Rn. 3; Braun, BayVBl. 1983, S. 579). Schröder spricht davon, dass der Rechtsschutz des Einzelnen eher „reflexweise“ erreicht werde (in: Jura 1981, S. 623 m. w. N.). 243 Vgl.: Ramsauer in: Denninger / Hoffmann-Riem / Schneider / Stein, Art. 19 Rn. 34. 244 Ebenda. 239 240

204

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

tet wird, wird unterschiedlich beurteilt, denn der von Verfassungs wegen gewährleistete Rechtsschutz stößt vor allem bei der Frage auf Zweifel, ob die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG auch eine Garantie für den Bürger darstellt, sich gerichtlich gegen Normen zur Wehr setzen zu können. Ob überhaupt ein Rechtsschutz gegen Normen zu gewähren ist, kann sowohl von der verfassungsrechtlichen als auch von der prozessrechtlichen Seite her beleuchtet werden.246 Aufgrund der Normenhierarchie ist die Untersuchung zwingend von der verfassungsrechtlichen Seite her zu beginnen: Zunächst ist daher zu fragen, ob die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG den Rechtsschutz gegen Normen umfasst. Verneint man die Rechtsschutzgarantie gegenüber Normen, so ist die prozessuale Ausgestaltung des Rechtsschutzes gegen Normen in das freiwillige Ermessen des Gesetzgebers gestellt.247 In diesem Fall besteht keine Pflicht des Gesetzgebers zur Ausgestaltung eines Rechtsschutzes gegenüber Normen. Erst wenn Art. 19 Abs. 4 GG den Rechtsschutz gegen Normen erfasst, besteht eine Verpflichtung des Gesetzgebers von Verfassungs wegen, Möglichkeiten des Rechtsschutzes gegenüber Normen zu schaffen. Die Frage, in welcher Weise dieser Rechtsschutz zu verwirklichen ist, ist eine zweite und bezieht sich auf das „Wie“ des Rechtsschutzes und nicht auf das „Ob“. Denn das überhaupt Rechtsschutz gewährt wird, steht durch Art. 19 Abs. 4 GG fest.248 Entspricht das Verfahrensrecht in diesem Fall der Anforderung des Art. 19 Abs. 4 GG nicht, so bedarf es einer der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG genügenden Korrektur.249 (a) Meinungsstand zur Reichweite der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG: Auch Rechtsschutz gegen Normen? Die Frage, ob Art. 19 Abs. 4 GG auch gegenüber untergesetzlichen Rechtsvorschriften Rechtsschutz gewährt, wird in der Literatur und der Rechtsprechung uneinheitlich gesehen.250 Der Rechtsschutz gegen Normen ist ein Stiefkind251 der

Maurer (1968), S. 275 ff. Vgl.: Maurer (1968), S. 277. 247 Ebenda. 248 Vgl.: Maurer (1968), S. 277; Siemer (1971), S. 20 m. w. N. 249 In diesem Zusammenhang wird die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG als eine unmittelbare Ermächtigung der Richter zu Schließung eventueller Rechtsschutzlücken des einfachen Rechts, insbesondere der Prozessordnungen angesehen, vgl.: Schenke in: BK, Art. 19 Rn. 62 f. 250 Vgl.: Schenke in: BK, Art. 19 Rn. 249. Die Diskussion über den zu gewährenden Rechtsschutz bei rechtswidrigem hoheitlichen Handeln und die damit einhergehende Frage nach der Interpretation des Art. 19 Abs. 4 GG im Rahmen der Ausgestaltung einzelner Prozessordnungen begann bereits nach dem Erlass des Grundgesetzes, wobei jedoch hauptsächlich das Verwaltungshandeln im Vordergrund stand. Zur Diskussion gehörte auch die Frage, 245 246

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

205

Prozessordnung, dessen Existenz sich aus der geschichtlichen Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes erklärt. Denn die Verwaltungsgerichtsbarkeit hat sich am Verwaltungsakt entwickelt, der als Anknüpfungspunkt für den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz die Anfechtungsklage zur prägenden Form des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes machte.252 Ein weiterer Grund für die Vernachlässigung des Rechtsschutzes gegen Normen liegt u. a. darin, dass nach der traditionellen Auffassung Rechtsnormen als generell-abstrakte Rechtssätze stets noch des Vollzuges oder einer anderen Anwendung des Gesetzes durch die Verwaltung bedürfen.253 Schenke beschreibt diese Gesetze mit dem Begriff eines „Maßnahmengesetzes“, 254 das eine constitutio darstelle. Der Bürger hat in diesen Fällen die Möglichkeit, den Vollzugs- oder Anfechtungsakt anzufechten und im Rahmen dieser Anfechtung eine inzidente Prüfung der Norm zu erreichen. Diese Rechtsschutzmöglichkeit spiegelt jedoch nicht mehr den aufgrund der entwickelten Rechtswirklichkeit erforderlichen Rechtsschutz wieder. Eine Vielzahl von Normen sind in ihrer Struktur so beschaffen, dass sie keines Vollzugs- oder Anfechtungsaktes mehr bedürfen. Diese sog. Vollzugsnormen bzw. self-executing-Normen vollziehen sich selbst. Mangels eines Vollzugsaktes entfällt die ansonsten innerhalb der Anfechtungsklage gegen Vollzugs- und Anwendungsakte mögliche inzidente Prüfung der Norm. Das Bundesverfassungsgericht erkennt, wie in dem sog. AKU-Urteil255 und dem Urteil „Hamburgisches Deichordnungsgesetz“256 deutlich wird, eine verfasob der Rechtsschutz auf der verfassungsgerichtlichen Ebene oder im Rahmen der Verfahrensordnungen gelöst werden sollte, vgl.: Schenke (1979), S. 19 ff. 251 Vgl.: Maurer (1968), S. 276. 252 Bis zur Einführung der VwGO im Jahre 1960 wurde die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges von dem Vorliegen eines Verwaltungsaktes abhängig gemacht (vgl.: Erichsen / Ehlers, § 12 I, Rn. 3). Der Verwaltungsakt hatte rechtsschutzeröffnende Aufgaben (vgl.: Schmidt-Aßmann, DVBl. 1989, S. 535 f.). Die VwGO eröffnet nunmehr, unabhängig von dem Vorliegen eines Verwaltungsaktes, aufgrund § 40 Abs. 1 S. 1 vorbehaltlich anderer bundesgesetzlicher Regelungen den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art. Damit unterliegen auch andere Anwendungsakte der Verwaltung, wie z. B. das schlicht-hoheitliche Verwaltungshandeln, der gerichtlichen Kontrolle. 253 Maurer (1968), S. 276. 254 Schenke (1979), S. 21. 255 Ein verfassungsrechtlicher Rechtsschutz gegen Normen in Anwendung des Art. 19 Abs. 4 GG wurde vom BVerfG erstmalig in seiner Entscheidung vom 25. Juni 1968 , Algememene Kunstzijde Unie N.V. – AKU – Urteil, nicht anerkannt (vgl.: BVerfGE 24, S. 33 ff., S. 49 ff.). Zur historischen Begründung führte das Bundesverfassungsgericht aus, dass ein Rechtsschutz gegen Normen der gemeindeutschen Rechts- und Verfassungstradition fremd sei: „Bis zum Inkrafttreten des Grundgesetzes galt es nach gemeindeutscher Rechtsund Verfassungstradition als selbstverständlich, dass der Bürger sich nicht mit einer Klage unmittelbar gegen ein Gesetz an die Gerichte wenden konnte. Dieser Grundsatz ergab sich aus dem Verhältnis der drei Staatsgewalten zueinander. [ . . . ] Hätte das Grundgesetz mit dieser Tradition brechen und durch Art. 19 Abs. 4 GG eine Klage des Bürgers unmittelbar gegen vom Parlament beschlossene Gesetze wegen Verletzung seiner Rechte einführen wollen, so

206

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

sungsrechtliche Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG in Bezug auf formelle Gesetze nicht an. Eine verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG bezogen auch auf untergesetzliche Vorschriften durch die analoge Anwendung der Rechtsprechung im AKU-Urteil und „Hamburgisches Deichordnungsgesetz“ auf Satzungen und Verordnungen, hat das Bundesverfassungsgericht, nachdem es die Frage lange Zeit offen gelassen hatte,257 nun doch bejaht. Das Bundesverfassungsgericht hat seinen Grundsatz, wonach „kein Akt der Exekutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, [ . . . ] richterlicher Nachprüfung entzogen werden [kann]“,258 und die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 GG, die vornehmlich darin liege, „dass er die ,Selbstherrlichkeit‘ der vollziehenden Gewalt im Verhältnis zum Bürger beseitigt“,259 nun auch auf Rechtssetzungsakte der Exekutive übertragen. Diese vom Bundesverfassungsgericht bestimmte Reichweite der Rechtshätte dies eindeutig zum Ausdruck gebracht werden müssen. Nach Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG ist das Gesetz die Grundlage der richterlichen Entscheidung. Soll es ausnahmsweise ihr Gegenstand sein, so muss dies aus der Bestimmung, die eine solche Klage gewähren soll, eindeutig hervorgehen. Art. 19 Abs. 4 GG enthält eine eindeutige Regelung insofern nicht. Die verfassungsgerichtliche Überprüfung von Gesetzen auf ihre Verfassungsmäßigkeit ist im Grundgesetz vor allem in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 und Art. 100 Abs. 1 GG näher geregelt. Diese Regelungen müssen abschließend angesehen werden, und zwar ungeachtet dessen, dass die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG speziell dem Schutz der Rechte des Einzelnen zu dienen bestimmt ist.“ (BVerfGE 24, S. 33 ff., S. 49 f.). Auch der Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 4 GG spreche nicht für einen Rechtsschutz des Einzelnen gegen Normen, da Art. 19 Abs. 4 GG den Individualrechtsschutz garantiere und nicht das Recht des Einzelnen darstelle, wegen einer individuellen Rechtsverletzung eine allgemeinverbindliche Entscheidung herbeizuführen (BVerfGE 24, S. 33 ff., S. 51). Weiter weist das Gericht darauf hin, dass die geltende Prozessordnung nicht für das Rechtschutzbegehren des Klägers geeignet sei, mit allgemeiner Verbindlichkeit die Nichtigkeit eines Gesetzes festzustellen (BVerfGE 24, S. 33 ff., S. 51). 256 In seiner Entscheidung in seinem Urteil zum Gesetz zur Ordnung deichrechtlicher Verhältnisse der Freien und Hansestadt Hamburg – „Hamburgisches Deichordnungsgesetz“ vom 18. Dezember 1968 führt das Bundesverfassungsgericht zum Rechtsschutz des Art. 19 Abs. 4 GG aus: „Wählt der Gesetzgeber an Stelle der Enteignung durch Verwaltungsakt die Enteignung durch Gesetz, so schließt er damit den nach Art. 19 Abs. 4 GG garantierten Rechtsweg zu den zuständigen Gerichten aus, weil die Gesetzgebung nicht zur „öffentlichen Gewalt“ im Sinne dieser Verfassungsvorschrift gehört (BVerfGE 24, 33 [49]). Die richterliche Prüfung, ob die Enteignung gegenüber dem einzelnen Grundrechtsträger zulässig ist, ist damit nicht möglich. Wird aber berücksichtigt, dass die Legalenteignung wesensmäßig „Verwaltung“ durch Gesetz ist und dass es gerade die Aufgabe des Art. 19 Abs. 4 GG ist, Exekutivakte einer effektiven gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen, so wird damit die Abwehrmöglichkeit des Grundrechtsträgers in einem wesentlichen Punkt verkürzt. Auch werden häufig vollendete Tatsachen geschaffen, die nur schwer beseitigt werden können.“ (BVerwGE 24, S. 367 ff., S. 401 f.). 257 BVerfGE 31, S. 364 ff., S. 368. 258 BVerfGE 10, S. 264 ff., S. 267 f.; 9, S. 194 ff., S. 199 f.; 35, S. 263 ff., S. 274; 40, S. 272 ff., S. 274 f.; 53, S. 115 ff., S. 127 f. m. w. N. 259 Ebenda.

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

207

schutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gegenüber der „öffentlichen Gewalt“ kann nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. November 1988260 und des Bundesverfassungsgerichts261 auch auf Rechtssetzungsakte der Exekutive bezogen werden. In der erwähnten Entscheidung haben der 7. Senat des Bundesverwaltungsgericht und auch das Bundesverfassungsgericht die bislang offen gebliebene Frage, ob Rechtssetzungsakte der Exekutive in den Anwendungsbereich des Art. 19 Abs. 4 GG fallen,262 bejaht. Mit dieser Auffassung ist die Rechtsprechung der in der Lehre263 verbreiteten Meinung264 gefolgt. Einige Stimmen265 vertreten jedoch die frühere Ansicht des Bundesverfassungsgerichts.266 E 80, S. 355 ff., S. 361. BVerfG, NJW 1992, S. 735. 262 Vergleiche insbesondere: BVerfGE 31, S. 364 ff., S. S 368. Nach der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts unterfallen Rechtssetzungsakte der Exekutive dem Anwendungsbereich der Rechtsschutzgarantie, vgl.: BVerwGE 80, S. 355 ff., S. 361. 263 Vgl.: Bachof, AöR 86 (1961), S. 187; Bartlsprenger, DVBl. 1967, S 368; Dürig in: Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 77 ff.; Engelhardt, S. 126 ff.; Hendrichs in: Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55; Kuffer, S. 81 ff.; Lorenz (1973), S. 162 ff.; Maurer (1968), S. 275 ff; Mayer, S. 1071; Oldiges, WIR 1974, S. 277 f.; Obermayer, DVBl. 1965, S. 626 ff.; Ramsauer in: Denninger / Hoffmann-Riem / Schneider / Stein, Art. 19 Abs. 4 Rn. 48; Renck, JuS 1966, S. 273 ff.; Schenke (1979), S. 28 ff.; Schmidt-Aßmann, VVDStRL 34, S. 240 f.; Scholz, VVDStRL 34, S. 192 f.; Siemer (1971), S. 19 ff.; Stern (1975), S. 66 ff.; Wernike in: BK, Art. 19 Anm. II 4 Lit. e; Wilken, DVBl. 1969, S. 532 ff.; Mutius, S. 180 ff.; mit Einschränkungen: Bettermann, AöR 86 (1961), S. 152 ff.; Obermayer, DVBl. 1965, S. 627 m. w. N. in Fn. 30; Schenke, JZ 1988, S. 319 f. 264 Die Literatur sprach bereits zum Zeitpunkt der AKU-Urteils Art. 19 Abs. 4 GG nicht nur einen Rechtsschutz gegenüber Normen, sondern auch gegenüber Regelungsakten der Verwaltung, Rechtsverordnungen und Satzungen zu. Nach der Ansicht der Literatur spreche bereits die grammatikalische Interpretation des Art. 19 Abs. 4 GG für die Einbeziehung der Gesetzgebung in den Anwendungsbereich der Rechtsschutzgarantie, vgl.: Schenke in: BK, Art. 19 Rn. 251; Schenke (1979), S. 29 ff.; Maurer (1968), S. 280. Denn nach dem allgemeinen Sprachgebrauch umfasse die „öffentliche Gewalt“ jede staatliche Gewalt und damit nicht nur die Exekutive, sondern auch die Legislative. Art. 19 Abs. 4 GG finde hierbei eine teleologische Reduktion lediglich hinsichtlich der Judikative. Für die Einbeziehung des Rechtsschutzes gegen Normen in Art. 19 Abs. 4 GG spreche zudem die Austauschbarkeit von Normen und Verwaltungsakten in dem durch das Grundgesetz konstituierten sozialen Rechtsstaat, wie sie im klassischen Rechtsstaat noch nicht existierte. Wenn sich die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG lediglich auf Verwaltungshandeln beziehe, bestehe die Gefahr, dass der Gesetzgeber die Rechtsschutzgarantie aushöhle, indem er auf die Normgebung ausweiche (vgl.: Maurer (1968), S. 285, Fn. 40 m. w. N.; Schenke, JuS 1981, S. 82). Für einen weiteren Grund für die Einbeziehung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG spreche der Schutz der materiellen Grundrechte vor der Normgebung (vgl.: Schenke, JuS 1981, S. 82). 265 Vgl.: Doehring, S. 377; Erichsen (1982), S. 122 ff., S. 129; Friesenhahn, S. 125; Klein, VVDStRL 8, S. 106; Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 19 Rn. 26. 266 Als Hauptargument wird angeführt, dass Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG und Art. 100 GG im Verhältnis zu Art. 19 Abs. 4 GG als Spezialregelungen anzusehen seien und aus diesem Grunde den Individualrechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht ausschließen könnten. Beziehe man die Gesetzgebung in den Begriff der „öffentlichen Gewalt“ ein, so sei das angerufene Gericht wegen der Regelung des Art. 100 Abs. 1 GG nicht befugt, die Verfassungswidrigkeit 260 261

208

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

(b) Art des Rechtsschutzes gegen untergesetzliche Normen Das BVerfG hat den direkten Rechtsschutz gegen Normen, außer im Falle der Verfassungsbeschwerde, verneint. Auch bei Rechtsverordnungen des Bundes erachtet das Bundesverfassungsgericht,267 soweit anderweitiger ausreichender Rechtsschutz möglich ist, die prinzipale Normenkontrolle nach § 47 VwGO als zusätzlichen Rechtsbehelf für nicht erforderlich. Dieser Ansicht schließen sich die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung268 und auch Teile der Literatur269 an. Entgegen der Rechtsprechung betont Hufen270 die Notwendigkeit einer durchgängigen gerichtlichen Normenkontrolle. Bei näherem Hinsehen zeige sich, „dass die Argumente gegen eine durchgängige gerichtliche Normenkontrolle von untergesetzlichem Recht nicht tragfähig sind“.271 Weder aus Gründen der „Demokratie“ noch der „Gewaltenteilung“ ließen sich Einwände gegen die durchgängige Normenkontrolle untergesetzlicher Normen vorbringen. Die Bezeichnungen von Rechtsverordnungen und Satzungen als „Gesetze im materiellen Sinne“ sei historisch überholt und missverständlich.272 Bei untergesetzlichem Recht handele es sich um „abstrakt-generelle Regelungen der Exekutive“, die voll auf ihre Gesetzund Verfassungsmäßigkeit hin überprüft und verworfen werden können.273 Der Rechtsschutz gegen Vorschriften, die unter dem Rang von Bundes- und Landesgesetzen stehen, sei zudem aus verfassungsrechtlicher Sicht für self-executingNormen erforderlich. Das wäre also auch für § 9 Abs. 2 VerpackV der Fall. Die Erforderlichkeit einer Normenkontrolle begründet Hufen damit, dass, wie der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 3. November 1988274 ausgeführt hat, es sich bei diesen untergesetzlichen Rechtsnormen um „öffentliche Gewalt“ im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG handele.275 Mit diesem Umdenken hinsichtlich der Reichweite des Begriffes „öffentliche Gewalt“ sei auch die Ansicht eines Gesetzes auszusprechen, sondern sei verpflichtet, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts einzuholen (vgl.: Erichsen (1982), S. 129). 267 Beschluss des Zweiten Senats vom 27. Juli 1971 – 2 BvR 443 / 70 – in: BVerfGE 31, S. 364 ff., S. 370; Kammerbeschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. Februar 1999 – 1 BvR 167 / 99 – in: NJW 1999, S. 2031. 268 BVerwG DÖV 1974, S. 426 ff., S. 427 m. w. N. und auch das BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff.; VGH München, NVwZ-RR 1995, S. 114 ff., S. 116 m. w. N. 269 Vgl.: Maurer (1968), S. 297. 270 § 19 Rn. 5. 271 Hufen, § 19 Rn. 4. 272 Diese umfassende Normenkontrolle, die sich auch auf kommunale Satzungen erstrecken soll, stelle auch keine Beschneidung der Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG dar. Das hierbei zu prüfende Planungsermessen sei im Rahmen der „Begründetheit zu beachten“ (vgl.: Hufen, § 19 Rn. 4). 273 Hufen, § 19 Rn. 4. 274 E 80, S. 355 ff., S. 361. 275 Hufen, § 19 Rn. 5.

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

209

des Bundesverfassungsgerichts,276 dass Art. 19 Abs. 4 GG nicht zwingend die Einführung einer prinzipalen Normenkontrolle verlange, nicht mehr haltbar. Diese Normenkontrolle könne seiner Ansicht nach im Wege einer Feststellungsklage erfolgen.277 In der Rechtsprechung hat der direkte Rechtsschutz gegen Normen in der Sozialgerichtsbarkeit Anerkennung erfahren.278 In seinem Urteil vom 13. Januar 1993279 erachtet das Bundessozialgericht vor dem Hintergrund der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde die Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit im Kassenrecht vereinbarter Rechtsnormen für zulässig.280 Diese Ausnahme findet jedoch ihren Grund in der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Das BundessoziBVerfGE 31, S. 364 ff., S. 369 f. Hufen, § 19 Rn. 4 mit Verweis auf den Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 24. Februar 1999 – 1 BvR 167 / 99 – in: NJW 1999, S. 2031. Dem Verweis Hufens auf den genannten Kammerbeschluss kann jedoch nicht gefolgt werden. Die Erste Kammer des Ersten Senats führt in den Entscheidungsgründen zur Ablehnung einer erhobenen Verfassungsbeschwerde wegen mangelnder Erschöpfung des Rechtswegs aus: „Der Verwaltungsrechtsweg ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn es für die Entscheidung auf die Gültigkeit einer untergesetzlichen Rechtsnorm – einschließlich ihrer Verfassungsmäßigkeit – ankommt. Gegebenfalls können die Verwaltungsgerichte, für deren Anrufung hier je nach Fallgestaltung vor allem eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO in Betracht kommen dürfte [ . . . ], die Verfassungswidrigkeit einer solchen Rechtsnorm in den Gründen ihrer Entscheidung selbst feststellen (vgl.: BVerwGE 80, 335 [358 f.] = NJW 1989, S. 1495; st. Rspr.).“ Der zitierte Entscheidungswortlaut kann nicht im von Hufen vertretenen Verständnis ausgelegt werden. Die Kammerentscheidung spricht nicht von einer direkten Feststellungsklage gegen untergesetzliche Normen, wie Hufen es versteht und als Argument für die von ihm vertretene Ansicht anführt. Vielmehr sagt die Erste Kammer des Ersten Senats, dass im Rahmen der Feststellungsklage „in den Gründen“ der Entscheidung die Verfassungswidrigkeit der Rechtsnorm festgestellt werden kann. Das Feststellen in den Gründen ist vom Sinn her als Inzidenterprüfung der zugrundeliegenden Norm zu verstehen. Der Kammerbeschluss gibt entgegen der Ansicht Hufens kein „grünes Licht“ für die Möglichkeit einer direkten Normenkontrolle einer Rechtsnorm durch die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage. Dies ergibt sich auch aus dem weiter zur Argumentation des vorgenannten Zitates aufgeführten Satz in der Entscheidung: „Diese Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgericht [gemeint ist die vorgenannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht in E 80, S. 355 ff., S. 358 f.] steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der sich das Verwerfungsmonopol dieses Gerichts nur auf nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinne, nicht aber auf Rechtsverordnungen bezieht [ . . . ].“. Der Erste Senat des Bundesverwaltungsgerichts spricht in seinem vom Bundesverfassungsgericht zitierten Urteil vom 3. November 1988 in: BVerwGE 80, S. 355 ff., S. 358 f. von der Befugnis der Verwaltungsgerichte, eine untergesetzliche Rechtsnorm, wenn es in der Entscheidung auf die Gültigkeit dieser untergesetzlichen Rechtsnorm ankommt, in den Gründen der Entscheidung als ungültig zu verwerfen. Die Gründe der Entscheidung sind jedoch nicht der Tenor, was zeigt, dass beide Entscheidungen eine Inzidentprüfung von Rechtsnormen meinen und nicht deren direkte Nichtigkeitsfeststellung. Zur Inzidentprüfung von untergesetzlichen Rechtsnormen vgl.: Pietzcker, AöR 101 (1976), S. 377 ff. 278 Vgl.: Axer, NZS 1997, S. 11. 279 BSGE 72, S. 15 ff. 280 BSGE 72, S. 15 ff., S. 19 ff. 276 277

14 Korte

210

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

algericht erachtet in dem genannten Fall die Verweisung des Rechtsschutzsuchenden auf eine Inzidentprüfung im Rahmen eines zivilrechtlichen Honorarstreits im konkreten Fall für unzumutbar.281 (2) Stellungnahme: ne eat iudex ultra petitia partium Die Befürwortung eines weitergehenden Rechtsschutzes kann jedoch erst dann vertretbar sein, „wenn die vom Gesetzgeber eingeräumten Klagearten nicht bereits den gleichen Rechtsschutz gewähren“.282 Diese „Maxime“ entspricht auch der Rechtsschutzgarantie des Art 19 Abs. 4 GG. Die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie ist nicht uferlos, das Gebot des Art. 19 Abs. 4 GG richtet sich auf einen wirksamen Rechtsschutz,283 für den es „fachgesetzlicher Ausgestaltung“284 bedarf. Unterfallen Rechtssetzungsakte der Verwaltung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, so löst deren Charakter einer „öffentlichen Gewalt“ im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG noch keinen Automatismus eines prinzipalen Normenkontrollverfahrens aus. Art. 19 Abs. 4 GG garantiert Rechtsschutz lediglich in Form des Individualrechtsschutzes.285 Das Bundesverfassungsgericht setzt Anforderungen an die fachgesetzliche Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG: „Sie muss hierfür zweckgerichtet, geeignet und angemessen sowie für den Rechtsschutzsuchenden zumutbar sein, insbesondere nicht unangemessen hohe verfahrensrechtliche Hindernisse für den Zugang zum Gericht stellen.“286 Der bestehende Rechtsschutz liegt, falls die faktische inter omnes-Wirkung der Anfechtung der normauslösenden Bekanntgabe zu einer Unzulässigkeit des Rechtsschutzes führt, in der Feststellungsklage,287 die auf die Feststellung der sich aus dem Rechtsverhältnis des Rechtsfolgentyps 2 ergebenden Handlungspflichten gerichtet ist. Bei oberflächlicher Betrachtung würde sich das Bedürfnis nach effektivem Rechtsschutz im Fall der normauslösenden Bekanntgabe danach richten, was der Kläger im Klageantrag begehrt: Wenn der Kläger also gegen die Wirkungen der Bekanntgabe vorgeht, wäre die Feststellungsklage die effektive Klageart. Richtet er sich gegen die Bekanntgabe selbst, wäre es die Leistungsklage. Maßgeblich ist jedoch stets das Gesamtziel einer Klage. Dies findet sich auch in dem Grundsatz des ne eat iudex ultra petitia partium,288 dessen Bedeutung darin liegt, Vgl.: BSGE 72, S. 15 ff., S. 21 ff.; Axer, NZS 1997, S. 12 m. w. N. in Fn. 22. Schenke (1979), S. 247. 283 Vgl.: BVerfGE 35, S. 263 ff., S. 274; 41, S. 23 ff., S. 26; 60, S. 253 ff., S. 269; SchmidtAßmann in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 4. 284 Schmidt-Aßmann in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 4. 285 Vgl.: Schmidt-Aßmann in: Maunz / Dürig, Art. 19 Abs. 4 Rn. 7 f. 286 BVerfGE 60, S. 263 ff., S. 269. 287 Siehe: 3. Kapitel B. II. 3. 288 Lat.: „Der Richter geht (im Zivilprozess) nicht über das Begehren der Parteien hinaus“ (Lieberwirth, S. 201). 281 282

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

211

dass das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen darf. Zweck dieses Grundsatzes ist die Bindung der Gerichte an das Klagebegehren. Bei dem Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst begehrt der Rechtsschutzsuchende im Kern lediglich, dass er von den Wirkungen der Bekanntgabe nicht erfasst werde. Dafür ist aber allein die Feststellungsklage ausreichend.289 Bei der Feststellungsklage gegen die sich aus der Bekanntgabe ergebenden Handlungspflichten kommt es zudem nicht zur inter omnes-Wirkung, obwohl auch hier inzident die Rechtmäßigkeit der Norm geprüft wird290.291 Damit bietet die Feststellungsklage gegen die Wirkungen der Bekanntgabe einen effektiven Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe.292 Das ist vor allem vor dem Hintergrund der Fall, dass der Rechtsschutzsuchende bei einem Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst sich im Grunde gegen die mit der Bekanntgabe ausgelösten Handlungspflichten aus den self-executing-Normen wendet.

cc) Verstoß gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz durch die inter omnes-Wirkung des Kassationstenors? Richtet der Rechtsschutzsuchende seinen Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst und nicht gegen ihre Wirkungen, so beabsichtigt er nicht, von den Wirkungen der Bekanntgabe verschont zu bleiben, sein Rechtsschutzbegehren richtet sich in diesem Fall vielmehr darauf, den Normmechanismus zu stoppen, den die Bekanntgabe auslöst. Hier stellt sich die Frage, ob der Rechtsschutzsuchende ein Siehe: 3. Kapitel B. II. 3. Vgl.: BVerwG DVBl. 1983, S. 552 ff., S. 553. 291 Auf die Frage, ob im Falle der normauslösenden Bekanntgabe eine sog. atypische Feststellungsklage, die die Gültigkeit einer Rechtsverordnung feststellen soll (vgl.: Happ in: Eyermann / Fröhler, § 43 Rn. 16) notwendig sei, muss nicht eingegangen werden. Die Diskussion um die Notwendigkeit dieses Rechtsschutzes stellt sich lediglich bei self-executing-Normen, die keine im Wege der Feststellungsklage feststellenden Rechtsverhältnisse in Form von Handlungspflichten enthalten. Das war z. B. bei der Frage nach dem Rechtsschutz gegen Flugrouten der Fall (vgl.: Czybulka / Wandres, DÖV 1990, S. 1037, der „einen“ verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen Flugrouten wegen der Rechtsschutzgarantie fordert, ohne sich auf ein bestimmtes Verfahren festzulegen). Peters, NVwZ 1999, S. 506 ff., sieht die oben erwähnte sog. atypische Feststellungsklage gegen die Flugroute als zulässig an, jedoch mit dem Antrag, deren Ungültigkeit gegenüber dem Einzelnen festzustellen. Hierbei erkennt Peters (NVwZ 1999, S. 507) die dabei entstehende faktische inter omnes-Wirkung des Feststellungstenors in seiner Besprechung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 2. April 1997, s. Az.: – 1 BvR 446 / 96 –, NVwZ 1997, S. 673 f. an. Bei dem Rechtsschutz gegen Flugrouten ist jedoch im Gegensatz zum Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe die Aufhebung der Flugroute an sich notwendig, um dem Rechtsschutzsuchenden individuellen Rechtsschutz zu ermöglichen. 292 Hier liegt der Fall anders als die zitierte Entscheidung des Bundessozialgerichts (BSGE 72, S. 15 ff.), denn im dort zur Entscheidung stehenden Fall des Rechtsschutzes im Kassenzahnarztrecht war – anders als bei der Feststellungsklage gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe – zumutbarer Rechtsschutz nicht gegeben. 289 290

14*

212

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Rechtsschutzbedürfnis dahingehend hat, eine Norm faktisch nicht in Anwendung treten zu lassen. Denn das bedeutet im Ergebnis die gezielte Umgehung einer Normenkontrolle, die es gegen Rechtsverordnungen des Bundes nicht gibt. Das Fehlen einer Normenkontrolle gegen Rechtsverordnungen des Bundes stellt keinen Verstoß gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG dar, denn das Grundgesetz kennt keinen Anspruch auf einen „möglichst umfassenden“293 Rechtsschutz. Zudem ist durch die Feststellungsklage gegen die in Anwendung tretenden Normen für den Einzelnen genügender Rechtsschutz gegeben. Die innerhalb einer allgemeinen Leistungsklage mögliche Verwerfung der Norm im Wege einer inzidenten Prüfung würde wegen des auf Änderung der Norm gerichteten Klagebegehrens tatsächlich inter omnes wirken,294 so dass das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO die statthafte Klageart wäre. Eine gerichtliche Entscheidung, mit der das erkennende Gericht durch die inter omnes-Wirkung des Urteils eine Norm außer Kraft setzen würde, verstieße deshalb gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz. Das VG Berlin295 führte bereits zu der inter omnes-Wirkung des Rechtsschutzbegehrens aus, dass so dem Verordnungsgeber der ihm zukommende politische Entscheidungsspielraum entginge und die Rechtsprechung dadurch in den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers eingreifen würde. Durch die inter omnes-Wirkung einer Anfechtungsklage gegen die „Allgemeinverfügung“ Bekanntgabe würde die rechtsprechende Gewalt ein Individualschutzverfahren faktisch in ein objektives Beanstandungsverfahren verkehren. Diese Veränderung des Individualrechtsschutzes zu einem objektiven Beanstandungsverfahren verstößt jedoch gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz. Denn die Einführung einer Normenkontrolle gegen Rechtsverordnungen des Bundes gehört in den Kernbereichen der gesetzgebenden Staatsgewalt. Zu dem Kernbereich führt das Bundesverfassungsgericht296 aus: „Keine Gewalt darf der für die Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden. [ . . . ] Der Kernbereich der verschiedenen Gewalten ist unveränderbar. Damit ist ausgeschlossen, dass eine Gewalt die ihr von der Verfassung zugeschriebenen Aufgaben verliert.“ Die Einführung gerichtlicher Verfahrensregeln liegt in dem Zuständigkeitsbereich des Gesetzgebers (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). Denn dem Parlament als Legislative fällt die verfassungsrechtliche Aufgabe der Normsetzung zu: „Nur das Parlament besitzt hierfür die demokratische Legitimation.“297 Der Rechtsprechung fehlt folglich die demokratische Legitimation, um ein Individualrechtsschutzverfahren faktisch in ein Beanstandungsverfahren umzuwandeln.298

Vgl.: BVerfG DÖV 1959, S. 698. Happ in: Eyermann / Fröhler, § 42 Rn. 65. 295 Beschluss vom 15. August 2001 – Az.: 10 A 708.00 – (unveröffentlicht, S. 10 f.). 296 In: BVerfGE 95, S. 1 ff., S. 15 m. w. N. („Südumfahrung Stendal“). 297 BVerfGE 95, S. 1 ff., S. 16 m. w. N. („Südumfahrung Stendal“). 298 Insoweit bei der Flugroutenentscheidung im Rahmen des Individualrechtsverfahrens auch eine inter omnes-Wirkung erreicht wurde, lag der Fall anders. Denn bei der Flugroute 293 294

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

213

Weiter bleibt festzustellen, dass das gegen die Bekanntgabe selbst gerichtete Rechtsschutzbegehren nicht dem eigenen Rechtsschutz des Rechtsschutzsuchenden dienen soll, denn Individualrechtsschutz erlangt der Rechtsschutzsuchende durch die Feststellungsklage gegen die Wirkungen der Bekanntgabe. Mit dem angestrengten Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst will der Rechtsschutzsuchende eine politische Entscheidung stoppen, die sich für ihn nachteilig auswirken kann. Gerade in dem Mechanismus der normauslösenden Bekanntgabe zeigt sich, dass es sich bei der normauslösenden Bekanntgabe um die Auslösung einer bereits bei der Verordnungssetzung indizierten politischen Entscheidung handelt. Denn die Bekanntgabe setzt lediglich Normen in Kraft, die der Verordnungsgeber bereits verabschiedet hat, die jedoch bis zu einem bestimmten Moment, den der Verordnungsgeber ebenfalls in der Verordnung bestimmt hat, schwebend außer Anwendung sein sollen. Wendet sich der potentielle Normadressat gegen das auslösende Moment, begehrt er im Ergebnis die faktische Beseitigung einer Norm und damit die unzulässige Umgehung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Normenkontrolle nach § 47 VwGO, indem er einen Tenor erzielen möchte, der im Ergebnis dieselben Wirkungen wie der Tenor des § 47 VwGO haben soll.299

c) Ergebnis Im Ergebnis ist im Falle der normauslösenden Bekanntgabe die Zulässigkeit einer inter omnes-Wirkung zu verneinen. Diese wäre eine verkappte Normenkontrolle, die der Gesetzgeber bei Bundesrechtsverordnungen gerade nicht einführen wollte. Denn der Gesetzgeber ist, wie sich aus Art. 19 Abs. 4 GG ergibt, zu der Einführung einer Normenkontrolle gegen untergesetzliche Bundesnormen nicht geschieht die Rechtsbeeinträchtigung des Einzelnen eben durch die Flugroute selbst. Ist diese Beeinträchtigung wegen der Verletzung der Rechte eines Einzelnen zu beseitigen, liegt es in der Natur der Flugroute, dass diese als Ganzes entfernt werden muss, um die Individualrechtsbeeinträchtigung zu beseitigen, vgl.: BVerfG NVwZ 1998, S. 169 ff. Ein Widerspruch zum Gewaltenteilungsprinzip liegt in dieser Entscheidung deshalb nicht. 299 Vgl. dazu BVerwG, NJW 1983, S. 2208 ff., S. 2209. Soweit das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung von „faktischer“ inter omnes-Wirkung spricht, so unterscheidet sich die Terminologie des Urteils von der hier verwendeten. Denn das Bundesverwaltungsgericht verwendet den Begriff für eine „inter omnes-Wirkung“ der Feststellungsgründe einer Feststellungsklage, die durch ihre Rechtswirkungen die beklagte Behörde binden würde. Der hier verwendete Begriff der inter omnes-Wirkung bezieht sich jedoch auf die Rechtswirkungen des Kassationstenors, von dem tatsächlich alle anderen potentiellen Adressaten des „Verwaltungsaktes“ profitieren bzw. nicht profitieren. Im Gegensatz zu der inter omnes-Wirkung des Kassationstenors, der eine gegenüber allen Adressaten geltende Allgemeinverfügung aufhebt, schaffen die Entscheidungsgründe der Feststellungsklage lediglich ein Präjudiz für andere Rechtsschutzsuchende. Denn diese können sich, falls die Verwaltung entgegen dem Grundsatz der Rechtmäßigkeit der Verwaltung, weiterhin die in den Entscheidungsgründen für rechtswidrig erachtete Norm anwendet, eine Feststellungsklage erheben, mit dem Antrag, dass die sich aus dieser Norm ergebenden Rechtsverhältnisse ihnen gegenüber nicht bestehen.

214

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

verpflichtet. Dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes ist durch die Feststellungsklage300 ausreichend Rechnung getragen.301 An dem Problem der inter omnes-Wirkung bei der Kassation der Bekanntgabe als „Allgemeinverfügung“ wird die Parallele zu der Kassation von Verkehrszeichen sowie der Einstufung beider Handlungsformen der Verwaltung als Allgemeinverfügungen deutlich. Obermayer302 beschreibt den pragmatischen Hintergrund des Rechtsprechungswandels zur Rechtsnatur der Verkehrszeichen von der Rechtsverordnung zur Allgemeinverfügung wie folgt: „Maßgeblich für diese Entwicklung war wohl auch die Erwägung, dass (angesichts der lückenhaften Verankerung der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle im Verwaltungsprozessrecht) ein umfassender Rechtsschutz nur dann gesichert sei, wenn die allgemeinen Verkehrsbeschränkungen als Verwaltungsakte behandelt würden.“ Die vorgenommene Qualifizierung der Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als Allgemeinverfügung303 beruht, wie schon bei der Qualifizierung der Verkehrszeichen als Allgemeinverfügung, auf rein pragmatischen Erwägungen, die die dogmatisch kohärentere Einstufung dieser Handlungsform als Realakt aussparen. Die letztlich nicht auflösbare Problematik beider pragmatischen Lösungen zeigt sich an der nicht hinzunehmenden inter omnes-Wirkung.304

6. Rechtsschutzbedürfnis Zudem fehlt den Rechtsschutzsuchenden in diesem Fall das Rechtsschutzbedürfnis. Dieses besteht in der Regel dann nicht, wenn der Kläger den angestrebten Erfolg auf einfachere Art und Weise erreichen kann. Die Wahl der Klageart steht unter dem Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses. Die Klageform muss dem Klagebegehren möglichst genau entsprechen.305 Bei oberflächlicher Betrachtung würde sich das Bedürfnis nach effektivem Rechtsschutz im Fall der normauslösenden Bekanntgabe danach richten, was der Kläger im Klageantrag begehrt: Wenn der Kläger also gegen die Wirkungen der Bekanntgabe vorgeht, wäre die Feststellungsklage die effektive Klageart. Richtet er sich gegen die Bekanntgabe selbst, wäre die Leistungsklage die effektive Klageart. Maßgeblich ist aber das Gesamtziel seiner Klage: Danach begehrt der Rechtsschutzsuchende im Fall der normausSiehe: 3. Kapitel B. II. 3. Das Problem der faktischen inter omnes-Wirkung stellt sich indes bei der Feststellungsklage, die das Bestehen oder Nichtbestehen der durch die normauslösende Bekanntgabe ausgelösten Handlungspflichten feststellt, nicht. Denn die Feststellung des Rechtsverhältnisses beschränkt sich in diesem Fall auf die Beteiligten des Verfahrens selbst, vgl.: BVerwG, NJW 1983, S. 2208 f., S. 209. 302 In: Obermayer, NJW 1980, S. 2387. 303 Vgl.: OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 632. 304 Maurer (1968), S. 284, S. 310 f. 305 Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 125. 300 301

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

215

lösenden Bekanntgaben im Kern immer, dass er von den Wirkungen der Bekanntgabe nicht erfasst werde. Dafür ist aber allein die Feststellungsklage ausreichend. Die mittelbare Rechtsbeeinträchtigung durch die Bekanntgabe führt zu der Frage, ob der Rechtsschutzsuchende das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis besitzt, um sich gegen die normauslösende Bekanntgabe zu wehren. Der Rechtsschutzsuchende beabsichtigt nämlich im Ergebnis den Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt jedoch, wenn der Rechtsschutzsuchende mit einer anderen Klage den von ihm begehrten Rechtsschutz effektiver und einfacher erlangen kann.

II. Leistungsklage gegen die Bekanntgabe als schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln? Zur Abwehr einer schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandlung, die grundsätzlich dem Anwendungsbereich306 der allgemeinen Leistungsklage unterfällt, zählen auch Unterlassungsansprüche; so z. B. öffentlich-rechtliche Erklärungen zu unterlassen.307 Die vorbeugende Leistungsklage bietet jedoch auch Rechtsschutz gegen drohende Verwaltungsakte und damit auch gegen formelle Verwaltungsakte.

1. Statthaftigkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage gegen einen drohenden „formellen“ Verwaltungsakt und gegen die Bekanntgabe als Realakt? Im Vorfeld der Bekanntgabe kommt die sog. vorbeugende Unterlassungsklage in Betracht. Sie kann gegen einen drohenden Realakt308 und für den Fall, dass die Bekanntgabe im Kleid eines sog. formellen Verwaltungsaktes309 ergehen soll, auch auf ein Unterlassen des „Verwaltungsaktes“310 gerichtet sein. Das Bedürfnis des Bürgers nach effektivem Rechtsschutz gegen ein drohendes schlicht-hoheitliches Handeln ist groß, insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei Realakten vollendete Tatsachen geschaffen werden können. Denn gegen schlichthoheitliches Verwaltungshandeln kann ausreichender Rechtsschutz – anders als bei 306 Zum Überblick über den Anwendungsbereich der Leistungsklage siehe: Steiner, JuS 1984, S. 854 f. 307 Vgl.: Würtenberger, Rn. 385 m. w. N. 308 Steiner, JuS 1984, S. 855 m.w.N . 309 Siehe: 2. Kapitel B. I. 4.; 3. Kapitel C. I. 310 Vgl.: Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 379 m. w. N.; Maetzel, DVBl. 1974, S. 335 ff.; a. A. Bettermann (1970), S. 194, der – entgegen dem Wortlaut des § 42 VwGO – die Klage auf Unterlassung eines Verwaltungsakts als vorverlegte Anfechtungsklage qualifiziert.

216

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Verwaltungsakten durch die aufschiebende Wirkung – nicht durch die sofortige Einlegung eines Widerspruchs geschaffen werden.311

2. Statthaftigkeit der Leistungsklage: Folgenbeseitigungsanspruch? Ist die Bekanntgabe erfolgt, kann nur noch die Beseitigung des angeblich rechtswidrigen Zustands verlangt werden. Das Rechtsschutzbegehren ist dann auf die Aufhebung eines rechtswidrigen Eingriffs gerichtet. Die allgemeine Leistungsklage erfolgt in Form der sog. Beseitigungsklage zur Durchsetzung eines materiellen Folgenbeseitigungsanspruchs.312 Der Folgenbeseitigungsanspruch ist seinem Inhalt nach auf die Wiederherstellung des Zustandes gerichtet, der vor einer Beeinträchtigung durch ein rechtswidriges hoheitliches Handeln bestanden hat.313 Problematisch ist, in welcher Art die Beseitigung der normauslösenden Bekanntgabe erfolgen soll, um den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen. Der ursprüngliche Zustand bestand darin, dass die Rechtsfolgen des Rechtsfolgentyps 2, mangels der Vornahme einer normauslösenden Bekanntgabe, in ihrer Anwendung gehemmt waren. Um diesen Zustand zu erreichen, müssten die Handlungspflichten der self-executing-Normen wieder gehemmt werden. Ist es zu diesem Zweck erforderlich, das Tatbestandsmerkmal „Bekanntgabe“ zu beseitigen, um so die durch die Bekanntgabe ausgelöste Norm wieder in ihrer Anwendung zu hemmen? Das könnte durch den Widerruf der Bekanntgabe geschehen, sofern der Widerruf zur Hemmung der Handlungspflichten führt. Das ist bei den „Winter“-Smog-VO der Fall. Nach § 1 Abs. 2 S. 1 LAI-ME finden die Normen des Rechtsfolgentyps 2 „nur Anwendung sobald und solange (die zuständige Behörde) eine austauscharme Wetterlage unter Angabe der Alarmstufe [ . . . ] für das jeweilige Gebiet bekannt gegeben hat“. Gibt die zuständige Behörde das Ende des Smog-Alarms bekannt, sind die Handlungspflichten wieder gehemmt. Zu bedenken ist in dieser Konstellation, dass die Beseitigungsklage nur dann möglich ist, wenn die belastenden Wirkungen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung noch andauern.314 Wegen der meist kurzen Zeitspanne des Smog-Alarms wird diese Voraussetzung kaum zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen. Anders ist es bei der Pfandpflicht der VerpackV. Hier sieht die Bekanntgabe die einmalige Anwendungsfreigabe eines bundesweiten Pfandsystems ohne ein der „Winter“-Smog-VO vergleichbares Ende der Bekanntgabe vor. Ab der Bekanntgabe der Mehrwegquote über 72 % gilt die Widerrufsfiktion des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV, die nach der Anpassungsfrist von sechs Monaten die Pfandpflicht des Happ in: Eyermann / Fröhler, § 42 Rn. 65. Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 377. 313 BVerwGE 28, S. 155 ff., S. 165; 69, S. 366 ff., S. 371; OVG Koblenz, NJW 1986, S. 953 f. 314 Steiner, JuS 1984, S. 856 m. w. N. 311 312

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

217

§ 8 Abs. 1 VerpackV zur Anwendung bringt. Da der Folgenbeseitigungsanspruch auf die Wiederherstellung des status quo ante gerichtet ist, müsste der Widerruf der Bekanntgabe der Mehrwegquoten geeignet sein, die Wiederherstellung des ehemaligen Zustandes zu erreichen. Zunächst ist festzustellen, dass falsche Tatsachenbehauptungen grundsätzlich durch einen Widerruf behebbar315 sind. Tatsachenbehauptungen sind Sachverhalte, die Gegenstand sinnlicher Wahrnehmung sind. Die tatsächliche Bekanntgabe der Mehrwegquoten, die zuvor rechnerisch ermittelt worden sind, stellt eine Veröffentlichung von Tatsachen dar. Die Besonderheit des Widerrufs dieser Tatsache liegt jedoch darin, dass der Widerruf der Tatsache nicht nur einen tatsächlichen, sondern auch einen rechtlichen status quo ante herbeiführt, der – anders als in den „Winter“-Smog-VO – in der Normstruktur der VerpackV nicht vorgesehen ist. Auch der Normzweck lässt den Rückschluss nicht zu, dass der Verordnungsgeber einen Widerruf der Bekanntgabe und ein nochmaliges Zurück zur Ausnahme von der Pfandpflicht zulassen wollte. Als Lenkungsnorm zielt die VerpackV gerade darauf hin, dass, wenn die Normadressaten die ihnen überlassene Selbststeuerungsmöglichkeit eines funktionierenden Dualen Systems nach § 6 Abs. 3 VerpackV nicht dem Verordnungsziel gemäß wahrnehmen, die Steuerung des Staates eben durch den Widerruf der Möglichkeit der Selbstregulierung, die in der Ausnahme von der grundsätzlichen Pfandpflicht durch § 9 Abs. 1 VerpackV liegt, wieder auflebt. Hier stellt sich die Frage, ob den Normadressaten Rechtsschutz gegen sich selbst bzw. gegen ihr eigenes Verhalten zugesprochen werden soll, denn schließlich hatten sie durch ihr Verhalten die Höhe der Mehrwegquoten in der Hand. Mit dem Widerruf beabsichtigen sie, der ihnen seit Jahren bekannten staatlichen Steuerung zu entgehen, die ihnen bei ihrem normwidrigen Verhalten drohte. Anders kann es sein, wenn die erfolgte Bekanntgabe offensichtlich unrichtig ist, weil bei der Berechnung der Mehrwegquote z. B. falsche Daten zugrunde lagen, eine fehlerhafte Berechnungsmethode gewählt worden oder die Berechnung mathematisch fehlerhaft ist. 3. Klagebefugnis bei der präventiven und der repressiven Leistungsklage Die Zulässigkeit der Leistungsklage erfordert nach der h.M. unter analoger Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO316 die Klagebefugnis des Klägers. Grundsätzlich ist eine Rechtsbeeinträchtigung durch ein schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln möglich,317 so z. B. durch behördliche Warnungen. Die Parallele der BekanntVgl.: OLG Zweibrücken, NVwZ 1982, S. 332 f. m. w. N. Zur analogen Anwendung vgl.: BVerwGE 36, S. 192 ff., S. 199; BVerwG DÖV 1971, S. 559 ff., S. 560.; vgl. auch: Stern (2000), Rn. 450 m. w. N.; a.A. mit Verweis auf keine planwidrige Gesetzeslücke: Erichsen, Jura 1989, S. 220 ff.; Achterberg, DVBl. 1981, S. 278 ff. 317 So ist bei schlicht-hoheitlichem Handeln grundsätzlich Rechtsschutz möglich, wenn dem schlicht-hoheitlichen Verwaltungshandeln eine rechtsbeeinträchtigende Wirkung zukommt, vgl.: Dreier, NVwZ 1988, S. 1076. 315 316

218

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

gabe hinsichtlich ihrer informativen Funktion zu dieser Art des schlicht-hoheitlichen Handelns wurde bereits aufgezeigt.318 Im Unterschied zu behördlichen Warnungen kommt der Bekanntgabe – losgelöst von ihrer Normstruktur319 – keine rechtsbeeinträchtigende Wirkung zu, denn ihre Funktion erschöpft sich im Vergleich zu der Warnung bereits in der informellen Wirkung der Bekanntgabe.320 Wegen der normauslösenden Wirkung der Bekanntgabe kommt ihr lediglich eine mittelbare Rechtsbeeinträchtigung zu. Anders als bei dem Rechtsschutz gegen schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln, das ebenfalls mittelbar beeinträchtigend321 wirken kann, setzt die Bekanntgabe jedoch Normen in Anwendung, gegen die Rechtsschutz möglich322 ist. Die Bekanntgabe zeichnet sich in ihrer Rechtsnatur durch eine Neutralität in Bezug auf die von ihr selbst ausgehenden Rechtsbeeinträchtigungen aus. Aus diesem Grunde ist eine Rechtsverletzung durch die Bekanntgabe selbst offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise möglich. Eine Klagebefugnis ist deshalb nicht gegeben.

III. Feststellungsklage gegen die Bekanntgabe selbst? Die Statthaftigkeit der Feststellungsklage erfordert zunächst, dass die Bekanntgabe ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO darstellt. Von Besonderheit ist hier, dass die Bekanntgabe ein Tatbestandsmerkmal in einem Normmechanismus ist.323 Hierbei ist zu prüfen, ob die Bekanntgabe als eigenständiges Tatbestandsmerkmal in einem Normmechanismus der Anforderung der Rechtsprechung an ein konkretes Rechtsverhältnis324 entspricht. Die Rechtsprechung bezieht in die Prüfung, ob ein konkretes Rechtsverhältnis vorliegt, neben der Abgrenzung zu einem abstrakten Rechtsverhältnis die Abgrenzung zu einem TeilSiehe 2. Kapitel E. II. 2. c). Anders die Bekanntgaben in den Smog-VOen und der VerpackV, die lediglich eine informative Wirkung haben, jedoch eine Norm nicht zur Anwendung bringen. So z. B. die Vorwarnstufen beim Smog-Alarm oder die jährlichen Bekanntgaben der Regelerhebung von Mehrwegquoten. Der Zweck dieser Bekanntgaben ist eine animierende Wirkung an die Adressaten der Bekanntgabe. Zu diesem Zweitpunkt findet eine Aufklärungstätigkeit der Bekanntgabeadressaten statt. Sie haben die Möglichkeit, ihr Verhalten so auszurichten, dass die tatsächlichen Voraussetzungen, die zu einer normauslösende Bekanntgabe führen werden, nicht eintreten. 320 Siehe: 2. Kapitel E. II. 2. e) aa). 321 Siehe: 2. Kapitel E. II. 2. c) aa). 322 Zur Möglichkeit des Rechtsschutzes gegen die durch die Bekanntgabe ausgelösten Normen siehe: 3. Kapitel B. Dieser Rechtsschutz ist bei schlicht-hoheitlichem Verwaltungshandeln grundsätzlich nicht gegeben, was einen Rechtsschutz gegen deren mittelbare Rechtsbeeinträchtigung notwendig macht. 323 Siehe zur Normstruktur: 1. Kapitel B. I. 2. b). 324 Vgl. hierzu bereits die Definition des Rechtsverhältnis nach der Ansicht der Rechtsprechung, siehe: 3. Kapitel A. II 3. a) aa). 318 319

C. Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst

219

rechtsverhältnis mit ein. Grundsätzlich sind Teilrechtsverhältnisse der Feststellung im Rahmen des § 43 Abs. 1 VwGO fähig.325 Dies folgt daraus, dass ein Rechtsverhältnis als Ganzes nicht gefordert wird, und selbständige Teile des Rechtsverhältnisses einer Feststellung zugänglich sind, wenn diese Teilrechtsverhältnisse Rechte und Pflichten begründen.326 Im Gegensatz zu einem Teilrechtsverhältnis sind bloße Vorfragen oder einzelne Elemente von Rechtsverhältnissen nicht feststellungsfähig, soweit sie nur Voraussetzungen von Rechten und Pflichten sind.327 Ein Element kann nur die Voraussetzung der feststellungsfähigen Rechte und Pflichten bilden.328 Die Prüfung konzentriert sich hier auf die Frage, ob in der Bekanntgabe ein konkretes Teilrechtsverhältnis liegt. Die normauslösende Bekanntgabe begründet selbst keine Rechte und Pflichten und kann daher kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis sein. Die normauslösende Bekanntgabe führt lediglich zur Anwendungsfreigabe von Handlungspflichten und bildet so die Voraussetzung dieser in Anwendung tretenden, feststellungsfähigen Rechte und Pflichten.329 Trzaskalik misst den von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Unterscheidung eines Rechtsverhältnisses als Ganzes von seinen Elementen bzw. Teilen keinen Erkenntniswert zu.330 Da gerade um das Bestehen eines Rechtsverhältnisses gestritten wird, kann nicht von vornherein ein Element, das aus einer Perspektive nicht zum Rechtsverhältnis gehört, den Rechtsverhältnisbegriff bestimmen. Ansonsten setze sich die Bestimmung des Rechtsverhältnisbegriffs dem Vorwurf einer willkürlich eingenommenen richterlichen Perspektive aus.331 Trzaskalik stellt auch hier zur Bestimmung des Rechtsverhältnisses primär auf das mögliche Verhalten der Normadressaten ab, sog. Verhaltensrelevanz.332 Die normauslösende Bekanntgabe selbst führt jedoch zu keinem relevanten Verhalten der Normadressaten. Die Bekanntgabe der austauscharmen Wetterlage und die Bekanntgabe der Mehrwegquoten bestimmen nicht das Verhalten der Normadressaten. Vielmehr richten die Normadressaten ihr Verhalten nach der durch die normauslösenden Bekanntgabe ausgelösten Handlungspflichten aus. Nach Schenke333 liegt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor, wenn sich aus der Anwendung der Norm auf einen konkreten Sachverhalt ein subjektives Vgl.: Hufen, § 18 Rn. 16; Selb, S. 29 m. w. N. Selb, S. 30 m. w. N. in Fn. 49 f. 327 Nach BVerwGE 36, 192 ff., S. 202 dienen Dienstpostenbewertungen eines Beamten nicht lediglich der Vorbereitung einer Entscheidung des Haushaltsgesetzgebers; vgl. auch Selb, S. 29; Redeker / von Oertzen, § 43 Rn. 3; Kopp / Schenke, § 43 Rn. 13 m. w. N. 328 BVerwGE 24, S. 356 ff., S. 358 mit Berufung auf BGHZ 22, S. 43 ff., S. 47; vgl. auch: Kopp / Schenke, § 43 Rn. 13; Selb, S. 30 Fn. 51 329 Zur Feststellungsfähigkeit der Handlungspflichten als Rechtsverhältnis nach § 43 Abs. 1, 1. Alt. VwGO im Rahmen der Feststellungsklage als Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe siehe: 3. Kapitel B. II. 3. 330 Trzaskalik, S. 132 ff.; Selb, S. 47. 331 Trzaskalik, S. 146; Selb, S. 48. 332 Trzaskalik, S. 23. 325 326

220

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

öffentliches Recht ergibt. Eine abstrakte Rechtsfrage diene jedoch nicht der nach Schenke erforderlichen „Subjektivierung“ von Rechtsvorschriften und sei daher nicht feststellungsfähig. Deshalb betreffe die Frage, ob eine Rechtsnorm abstrakt geeignet ist, subjektive Rechte zu begründen, kein mit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Bei der normauslösenden Bekanntgabe handelt es sich um eine abstrakte Rechtsfrage, da die Bekanntgabe nicht zu der nach Schenke erforderlichen „Subjektivierung“ einer Rechtsvorschrift führt. Diese „Subjektivierung“ erfolgt, wie oben dargestellt,334 durch die Handlungspflichten des Rechtsfolgentyps 2. Die Bekanntgabe bringt lediglich Pflichten zur Anwendung, die dann zur Subjektivierung führen. Nach Siemer335 bedarf es für ein Rechtsverhältnis einer Rechte- und Pflichtenbeziehung zwischen zwei Rechtssubjekten. Die Bekanntgabe ist jedoch keine Rechte- und Pflichtenbeziehung. Durch die normauslösende Bekanntgabe wird lediglich eine solche Rechte- und Pflichtenbeziehung zur Anwendung gebracht.336 Die Bekanntgabe ist nach keiner der Ansichten ein durch die Feststellungsklage feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Zudem würde die Feststellung, dass die normauslösende Bekanntgabe nicht ergehen dürfte, den durch die Bekanntgabe ausgelösten Normanwendungsmechanismus stoppen und deshalb faktisch eine verkappte Normenkontrolle darstellen, die unzulässig337 ist.

IV. Ergebnis der Untersuchung des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen die Bekanntgabe selbst Gegen die Bekanntgabe selbst besteht demnach keine Möglichkeit des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes.

D. Probleme der örtlichen Zuständigkeit als Ursache einer divergierenden Rechtsprechung Die Frage, ob in der Bekanntgabe ein Verwaltungsakt oder ein Realakt gesehen wird, hat auch Auswirkungen auf die örtliche Zuständigkeit des anzurufenden Ver-

Schenke (2002), Rn. 382. Siehe 3. Kapitel B. II. 3. a) bb). 335 Siemer (1971), S. 37. 336 Siehe: 3. Kapitel. 337 Zur unzulässigen Feststellungsklage auf die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens von Normen vgl.: BVerwG DÖV 1974, S. 426 f., S. 427. 333 334

D. Probleme der örtlichen Zuständigkeit

221

waltungsgerichts. Verdeutlicht werden kann diese Problematik anhand der verwaltungsgerichtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse der Mehrwegquoten für Einweggetränkeverpackungen nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV.

I. Örtliche Zuständigkeit bei dem in der Praxis angestrengten Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe als Verwaltungsakt Wird die Bekanntgabe, wie es in der Praxis des Bundesministeriums für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit der Fall ist und nunmehr auch höchstrichterlich entschieden338 wurde, als Verwaltungsakt nach § 35 VwVfG qualifiziert, ergeben sich keine Divergenzen in der Rechtsprechung, die aus den örtlichen Zuständigkeitsregelungen herrühren. Bei Anfechtungsklagen gegen Bundesbehörden werden die Bundesbehörden durch § 52 Nr. 2 VwGO privilegiert. In diesen Fällen ist für die örtliche Zuständigkeit des anzurufenden Gerichts der Sitz der Bundesbehörde bzw. Bundesamtes maßgebend, die den anzugreifenden Verwaltungsakt erlassen hat.339 Dies gilt auch, wenn der Verwaltungsakt dort nicht erlassen worden ist.340 Bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen, die nicht der Privilegierung des § 52 Nr. 2 VwGO unterfallen, ist nach § 52 Nr. 3 VwGO der Ort maßgeblich, an dem der Verwaltungsakt erlassen worden ist.341 Die Ergebnisse der Nacherhebungsquote im Sinne des § 9 VerpackV gibt das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, dessen Ort in Berlin ist, bekannt. Bei einer sich gegen die Bekanntgabe richtenden Anfechtungsklage ist daher stets das VG Berlin mitsamt den höheren Instanzen örtlich zuständig.

II. Örtliche Zuständigkeit der Feststellungsklage auf Feststellung der sich aus der VerpackV ergebenden Rücknahme- und Pfandpflichten Probleme im Zuge der örtlichen Zuständigkeit treten aber auf, wenn man die Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als Realakt charakterisiert. Bei dem Rechtsschutz gegen diese als Realakt klassifizierte Bekanntgabe kommt allein die Feststellungsklage auf Bestehen oder Nichtbestehen der sich aus der VerpackV ergebenden Pfand- und Rücknahmepflichten als statthafte Klageart342 in Betracht. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. BVerwGE 71, S. 183 ff., S. 188; vgl. auch: Pietzner / Ronellenfitsch, § 6 Rn. 13. 340 Zur Ausnahme nach § 52 Nr. 2 S. 3 und 4 VwGO bei Asylsachen vgl.: Ramsauer, § 13 Rn. 13, 25. 341 Vgl.: Kopp / Schenke, § 52 Rn. 12. 342 Siehe: 3. Kapitel B. II. 3. 338 339

222

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

1. Allgemeines zur örtlichen Zuständigkeit bei Feststellungsklagen Der allgemeine Gerichtsstand nach § 52 Nr. 5 VwGO kommt als Auffangtatbestand dann zur Anwendung, wenn keiner der in der Norm vorgenannten Gerichtsstände gegeben ist. Das ist insbesondere bei Leistungsklagen und Feststellungsklagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses der Fall.343 Grundsätzlich ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Für den Staat als Beklagten hat die VwGO keine ausdrückliche Regelung getroffen. Aus der Regelung, die bei Anfechtungsklagen getroffen wird, lässt sich jedoch entnehmen, dass bei Klagen gegen den Staat auf den Sitz der Behörde abzustellen ist, die für den Staat befugterweise handelt.344 Für den Fall, dass der Staat Beklagter ist, ist folglich das Verwaltungsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Behörde liegt, die über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch entscheiden kann.345

2. Die örtliche Zuständigkeit beim Vollzug der VerpackV Da die Pfandpflicht direkt aufgrund des § 8 Abs. 1 VerpackV gilt, ohne dass es eines Vollzugsaktes bedarf, wird hinsichtlich der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht selbst keine Behörde tätig, nach deren Sitz man die örtliche Zuständigkeit des Gerichts beurteilen könnte. Eine Vollziehung der VerpackV findet jedoch in der Sanktion der Nichteinhaltung der sich aus der VerpackV ergebenden Pflichten statt. Der Verstoß gegen die Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 15 Nr. 17 VerpackV i. V. m. § 61 Abs. 1 Nr. 5 KrW / -AbfG dar. Die auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Pfand- und Rücknahmepflicht zu erhebende Feststellungsklage ist daher gegen die Behörde zu richten, die für die Durchsetzung der Ordnungswidrigkeit zuständig ist.346 Bei einer Feststellungsklage auf Bestehen oder Nichtbestehen der sich aus der VerpackV ergebenden Pfandpflichten sind also die jeweiligen Verwaltungsgerichte des Bundeslandes zuständig, in denen die für den Vollzug der Pfandpflichten zuständigen Länderbehörden ihren Sitz haben. Diese örtliche Zuständigkeitsregelung kann jedoch zu einer Zersplitterung der Rechtsprechung der einzelnen Verwaltungsgerichte in den Bundesländern führen. Bei einer Regelung, die eine bundesVgl.: Redeker / von Oertzen, § 52 Rn. 19. Dieser Grundsatz gilt selbst dann, wenn der beklagten Behörde die Vertretung im Rechtsstreit nicht obliegt, vgl.: BVerwGE 71, S. 183; Sodan / Ziekow, § 53 Rn. 37. 345 Redeker / von Oertzen, § 53 Rn. 19; Kopp / Schenke, § 52 Rn. 19. 346 Das Gericht könnte dann im Rahmen der Feststellungsklage feststellen, dass die Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht des § 8 Abs. 1 i. V. m. 9 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 VerpackV (Aufleben der Pfanderhebungspflicht) gegenüber dem Rechtsschutzsuchenden nicht gilt und dieser daher keine Ordnungswidrigkeit begeht. 343 344

D. Probleme der örtlichen Zuständigkeit

223

einheitlich zu regelnde Materie zum Gegenstand hat, kann die drohende Divergenz in der Rechtsprechung der einzelnen Verwaltungsgerichte zu einer Gefährdung der bundesweiten Geltung der VerpackV führen.347 Mit diesem Problem setzte sich das OVG Münster in seiner Entscheidung vom 27. November 2002 allerdings nur mittelbar auseinander. Diese Entscheidung hatte die rechtliche Überprüfung des vorinstanzlichen Urteils des VG Düsseldorf zum Inhalt: Bei dem vor dem VG Düsseldorf348 eingereichten einstweiligen Verfahren richtete sich die örtliche Zuständigkeit nach § 52 Nr. 3 VwGO. Die rechtsschutzsuchende Brauerei begehrte, den durch das Unterschreiten der nach § 9 Abs. 2 VerpackV erheblichen Mehrweganteile ausgelösten Widerruf der Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV, den sie als „anfechtbaren fiktiven Verwaltungsakt“349 qualifizierte, aufzuheben. Es handelte sich daher um eine Leistungsklage verbunden mit dem Hilfsantrag auf Feststellung, vom 1. Januar 2003 an von der Pfand- und Rückgabepflicht nicht betroffen zu sein.350 Zahlreiche Rechtsschutzsuchende teilten die Auffassung des „fingierten Verwaltungsaktes“351 und riefen die jeweils örtlich zuständigen Verwaltungsgerichte in den jeweiligen Bundesländern an, in denen die zuständigen Abfallwirtschaftsbehörden die „fingierten Verwaltungsakte“ nach § 52 Abs. 3 VwGO „erlassen würden“.352 Diese Klageflut erhöhte die Wahrscheinlichkeit, dass die verschiedenen Verwaltungsgerichte zu anderen Ergebnissen kommen würden und so eine Zersplitterung der Rechtsprechung hervorgerufen werden konnte.353 Das OVG Münster wies jedoch im Beschwerdeverfahren den Hauptantrag des Eilverfahrens ab, da § 9 Abs. 2 VerpackV als self-executing-Norm keinen Raum für einen „fingierten Verwaltungsakt“354 sowie „irgendwelche zusätzlichen Regelungen durch oberste Landesbehörden“355 lasse. Besondere Bedeutung gab das OVG Münster dem vor dem VG Düsseldorf gestellten Hilfsantrag, der sich auf die Feststellung des Nichtbestehens der am 1. Januar 2003 einsetzenden Pfandpflicht richtete. Das Gericht wies den Eilantrag mit der Begründung ab, dass das Hauptsacheverfahren der Feststellungsklage als offen einzuschätzen sei.356 In den Beschlussgründen stellt das OVG Münster auf Zweckmäßigkeitserwägungen hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit ab: Das Gericht vertritt die Ansicht, dass die 347 In diese Richtung weist die jüngste Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht, in: BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 348 VG Düsseldorf NVwZ 2002, S. 1269 ff. 349 Ebenda. 350 Ebenda. 351 Vgl.: OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 352 Zu dieser Rechtsauffassung siehe: 2. Kapitel D. II. 2. 353 Siehe zu dem politischen Hintergrund dieser Klageflut: 4. Kapitel C. 354 Vgl.: BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558. 355 OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 356 Vgl.: OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff.

224

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Feststellungsklage nur gegen den Verordnungsgeber zu erheben sei, um so eine wirkungsvolle Umsetzung der Ziele der Verpackungsverordnung zu erreichen. Bei einer Feststellungsklage gegen die jeweiligen für die Durchsetzungsmaßnahmen zuständigen Behörden sei nach dem OVG Münster zu „berücksichtigen, dass wirkungsvoller, der länderübergreifenden wirtschaftlichen Betätigung der Antragstellerinnen gerecht werdender Rechtsschutz wie gesagt gegenüber dem Bund zu suchen ist“.357 „Länderspezifische Unterschiede sind bei dem bundesweiten Vertrieb der Getränke, der Inpflichtnahme aller Vertreiber auf allen Handelsstufen und der Hersteller sowie der mit Bezug zu den Verhältnissen im Bundesgebiet festgesetzten Mehrweganteile mit der tatsächlich wirkungsvollen Anordnung und Durchsetzung von Pfand- und Rücknahmepflichten nicht vereinbar.“358 In dieselbe Richtung argumentiert auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner jüngsten Entscheidung zur VerpackV. Das Bundesverwaltungsgericht stellt die Systemfeststellung des § 6 Abs. 3 VerpackV, die unstreitig in der Kompetenz der Länder liegt, der Regelung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV gegenüber: „Im Unterschied zu einer solchen, der Landeszuständigkeit für Systemfeststellungen geschuldeten und vom Verordnungsgeber gebilligten Konstellation dient die Widerrufsfiktion des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV der ganz anderen Zielsetzung, bei bundesweit wiederholter Unterschreitung der Mehrwegquote die Mehrwegsysteme auf Bundesebene dadurch zu schützen, dass Rücknahme- und Pfandpflichten für Einweg-Getränkeverpackungen ausgelöst werden. Eine Begrenzung der Pflichtenregelung auf einzelne Länder wäre nicht geeignet, dem Regelungszweck entsprechend das Verhalten gerade der überregional operierenden, überproportional Einweg-Verpackungen in Verkehr zu bringenden Vertreiber zu steuern, um damit die bundesweit festgelegte Mehrwegquote zu stabilisieren.“359 Das OVG Münster und das BVerwG sprechen damit indirekt dem Bund die Kompetenz für die Durchführung der VerpackV zu. Das Besondere hierbei ist, dass beide Gerichte ihre Ansichten nicht auf dogmatische, sondern auf Gründe der Zweckmäßigkeit bzw. der Geeignetheit stützen. Würde die Ansicht der beiden Gerichte hinsichtlich der Durchführungskompetenz der VerpackV zutreffen, so wäre das für die Zuständigkeit der Feststellungsklage gegen die Wirkungen der VerpackV maßgeblich. Denn ist eine Bundeskompetenz zu bejahen, wäre eine divergierende Rechtsprechung bei dem Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben in Form der favorisierten Feststellungsklage360 folglich nicht möglich.

357 358 359 360

OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Siehe: 3. Kapitel B. II. 3.

D. Probleme der örtlichen Zuständigkeit

225

3. Vollzugskompetenzen als Maßstab für die örtliche Zuständigkeit Die Zuständigkeit beim Vollzug von Gesetzen betrifft die Frage, welcher Verwaltungsträger und welches Verwaltungsorgan zur Wahrnehmung der verschiedenen Verwaltungsaufgaben berufen ist.361 Grundsätzlich gilt Art. 30 GG, wonach die Länder prinzipiell die Kompetenz zur Ausübung staatlicher Befugnisse und die Kompetenz zur Erfüllung der staatlichen Aufgaben haben, soweit das GG keine andere Regelung trifft oder zulässt. Bei dem KrW / -AbfG, das die Ermächtigungsgrundlage für die VerpackV bildet, handelt es sich um ein Bundesgesetz. Die Verwaltungskompetenzen bei dem Vollzug der Bundesgesetze werden nach Art. 83 ff. GG grundsätzlich nach drei Arten verteilt. Maßstab für die Verteilung ist dabei Art. 30 GG, der durch die speziellen Art. 83 ff. GG konkretisiert wird.362 Der Vollzug kann durch die Länder als eigene Angelegenheit gemäß Art. 84 GG oder durch die Länder im Auftrag des Bundes gemäß Art. 85 GG erfolgen. Der Bund kann Bundesgesetze jedoch auch selbst durch bundeseigene Bundesbehörden oder bundeseigene Verwaltungsträger gemäß Art. 86 ff. GG vollziehen.363 Der Vollzug der Bundesgesetze durch den Bund selbst, d. h. durch bundeseigene Behörden oder bundeseigene Verwaltungsträger, kommt nur dann in Betracht, wenn sich entsprechende Kompetenzen aus Art. 86 ff. GG ergeben. Die Verwaltungskompetenz des Bundes greift nur dann ein, wenn und soweit er dazu verfassungsrechtlich ermächtigt ist.364 In Art. 86 ff. GG Vgl.: Maurer (2000), § 21 Rn. 44. Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 83 Rn. 1 ff.; Degenhart, Rn. 168. 363 Grundsätzlich liegt der Vollzug der Bundesgesetze bei den Ländern nach Maßgabe der Art. 84, 85 GG. Der Vollzug der Bundesgesetze als eigene Angelegenheit durch die Länder ist der Regelfall und greift nach Art. 83 GG dann ein, wenn nichts anderes bestimmt ist. Vollzug als eigene Angelegenheit bedeutet, dass die Länder durch Verwaltungsbehörden und ihre Verwaltungsträger die Bundesgesetze wie ihre eigenen Gesetze vollziehen. Maßgeblich ist dann das Vollzugsrecht der Länder. Der Bund hat in diesem Fall bestimmte Einwirkungsmöglichkeiten: Er kann gemäß Art. 84 Abs. 1 GG gesetzliche Regelungen über die Organisation, die Zuständigkeit und das Verfahren treffen, sowie nach Art. 84 Abs. 2 GG allgemeine Verwaltungsvorschriften erlassen und die Rechtmäßigkeit des Vollzuges überprüfen, Art. 84 Abs. 3 und 4 GG, sog. Bundesaufsicht mit Mängelrüge. Der Vollzug der Bundesgesetze im Auftrag des Bundes kommt dann zum Zuge, wenn er durch das Grundgesetz vorgeschrieben ist, sog. obligatorische Bundesauftragsverwaltung, oder wenn der Vollzug durch ein Bundesgesetz aufgrund einer Ermächtigung des Grundgesetzes festgelegt wird, sog. fakultative Bundesauftragsverwaltung. Auch die Bundesauftragsverwaltung ist eine Länderverwaltung, vgl.: BVerfGE 81, S. 310 ff., S. 331; BVerwGE 100, S. 56 ff., S. 58, allerdings hat der Bund stärkere Einwirkungsmöglichkeiten als bei dem Vollzug der Bundesgesetze als eigene Angelegenheit. Denn in diesem Fall kann der Bund zusätzlich zu den Befugnissen des Art. 84 GG den Vollzug auf seine Zweckmäßigkeit hin überprüfen und gemäß Art. 85 Abs. 3 und 4 GG Weisungen erlassen. Die Länder können jede Verwaltungsangelegenheit an sich nehmen, soweit sich aus dem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, denn im Gegensatz zu der Gesetzgebung besteht das Regel-Ausnahme-Verhältnis im Bereich der Verwaltung nicht nur in der Konzeption des Grundgesetzes sondern auch in der Praxis, Maurer (2000), § 22 Rn. 10. 364 Vgl.: Degenhart, Rn. 175. 361 362

15 Korte

226

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

ist eine bundeseigene Verwaltung für die VerpackV jedoch nicht vorgesehen. Eine Vollzugskompetenz des Bundes ist neben den im Grundgesetz ausdrücklich genannten Bundeskompetenzen aus ungeschrieben Zuständigkeiten des Bundes denkbar: Kraft Sachzusammenhangs oder kraft Natur der Sache.365 Eine ungeschriebene Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs ist dann anzunehmen, wenn eine dem Bund ausdrücklich zugewiesene Materie verständiger Weise nicht verwaltet werden kann, ohne dass zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene Materie mitverwaltet wird.366 Eine ungeschriebene Zuständigkeit des Bundes kraft Natur der Sache liegt vor, wenn eine Angelegenheit sinnvoll überhaupt nur durch den Bund geregelt werden kann.367 Eine ungeschriebene Verwaltungskompetenz des Bundes könnte bei der Umsetzung der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht darin liegen, dass der Zweck des Gesetzes durch Verwaltungshandeln eines Landes nicht erreicht werden kann,368 oder dass das Sachgebiet nur durch eine einheitliche Verwaltung durch den Bund geregelt werden kann, weil anders im Falle der Landesverwaltung eine reibungslose und vollständige Ausführung der VerpackV nicht möglich ist.369 Da die ungeschriebene Verwaltungskompetenz des Bundes eine Ausnahme zum Grundsatz nach Art. 30, 83 GG darstellt,370 legen Rechtsprechung und herrschende Lehre die ungeschriebenen Zuständigkeiten restriktiv371 aus. Ein bloßes Bedürfnis nach einer bundeseinheitlichen Verwaltung genügt nicht, vielmehr muss es sich so verhalten, dass „eine reibungslose und vollständige Ausführung der Bundesgesetze nicht möglich ist“.372 Schmidt-Bleibtreu / Klein373 fassen zutreffend zusammen, dass eine einheitliche Geltung im Bundesgebiet nicht dadurch illusorisch gemacht werden kann, dass ihre Ausführung von Land zu Land erhebliche Verschiedenheiten aufweist. Einer pragmatischen Argumentation der „Notwendigkeit“ einer bundeseinheitlichen Regelung, wie das Bundesverwaltungsgericht,374 das OVG Münster375 und das VG Berlin376 sie andeuten, steht jedoch die Pflicht des Bundesgesetzgebers Vgl.: Schmidt-Bleibtreu / Klein, vor Art. 83 Rn. 10. So ergibt sich die Verwaltungszuständigkeit des Bundes z. B. bei Rundfunksendungen für das Ausland aus der Bundeskompetenz für auswärtige Angelegenheiten. 367 Das ist z. B. bei der Schaffung einer zentralen Einrichtung der Jugendpflege der Fall, deren Wirkungsbereich sich auf das Bundesgebiet als ganzes erstreckt, vgl.: BVerfGE 22, S. 180 ff., S. 217. 368 Vgl. dazu: BVerwGE 80; S. 299 ff., S. 302 m. w. N. 369 Vgl. zu diesem Kriterium: Schmidt-Bleibtreu / Klein, vor Art. 83 Rn. 10. 370 Vgl.: Schmidt-Bleibtreu / Klein, vor Art. 83 Rn. 10. 371 Vgl.: BVerfGE 41, S. 291 ff., S. 312. 372 Vgl.: Schmidt-Bleibtreu / Klein, vor Art. 83 Rn. 10. 373 Vor Art. 83 Rn. 10. 374 BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 375 OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 365 366

D. Probleme der örtlichen Zuständigkeit

227

entgegen, für eine bundeseinheitliche Verwaltungspraxis der Länderbehörden Sorge zu tragen. Das Bundesverfassungsgericht377 hat entschieden, dass bei sog. überregionalen Verwaltungsakten oberster Bundesbehörden noch keine ungeschriebene Bundeskompetenz dadurch begründet werde, dass ein Vollzug durch die Länder zu keiner einheitlichen Verwaltungspraxis führe. Denn zunächst müsse der Bund versuchen, eine einheitliche Verwaltungspraxis z. B. durch die Schaffung allgemeiner Verwaltungsvorschriften herbeizuführen. Dasselbe ist auch bei der VerpackV denkbar. Hier kann eine einheitliche Verwaltungspraxis durch allgemeine Verwaltungsvorschriften für die Handhabung der Fälle nach dem Ordnungswidrigkeitentatbestand des § 15 Nr. 17 VerpackV i. V. m. § 61 Nr. 5 KrW / -AbfG geschaffen werden. Der Bund hat zwar bisher von der ihm aus Art. 84 GG i. V. m. Art. 72 Abs. 2 GG zustehenden Regelungskompetenz Abstand genommen,378 allerdings kann der Bund nach wie vor von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, um so eine einheitliche Handhabung beim Ländervollzug zu erreichen. Mag auch ein Bedürfnis nach einer Bundeskompetenz für die Durchführung der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht der VerpackV bestehen, so genügt dies allein nicht, um eine Zuständigkeit des Bundes herbeizuführen. Soweit der Bund nicht zuständig ist, liegt die Verwaltungskompetenz gemäß Art. 83 GG bei den Ländern.379 Das gilt auch für das KrW / -AbfG, dessen Ausführung ausschließlich Sache der Länder ist.380 Denn nach § 63 KrW / -AbfG bestimmen die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen die für die Ausführung des KrW / -AbfG zuständigen Behörden, soweit die Regelung nicht durch Landesgesetz erfolgt. Damit bestimmt § 63 KrW / -AbfG die zuständigen Behörden und überlässt ihre nähere Festlegung dem Landesrecht.381

III. Ergebnis Da die Landesbehörden für die Durchsetzung der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht zuständig sind, richtet sich die örtliche Zuständigkeit des anzurufenden Verwaltungsgerichts bei einer Feststellungsklage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht nach dem Sitz der zuständigen Landesbehörde. Ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Rechtsprechung im Bundesgebiet kann an der Zuständigkeitsregelung des § 53 VwGO nichts ändern, der nicht zur Disposition der Beteiligten steht und auf-

Im Beschluss vom 15. August 2001 – Az.: 10 A 708.00 – (unveröffentlicht, S. 10 f.). Vgl.: BVerfGE 11, S. 18. 378 Vgl.: Versteyl in: Kunig / Paetow / Versteyl, § 63 Rn. 1. 379 Vgl.: Maurer (2000), § 22 Rn. 10. 380 Vgl.: Frenz, § 63 Rn. 1; Versteyl in: Kunig / Paetow / Versteyl, § 63 Rn. 1. 381 Vgl.: Frenz, § 63 Rn. 1 m. w. N. hinsichtlich der zuständigen Behörden der Bundesländer. 376 377

15*

228

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

grund der Verfahrensgarantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG382 Rechtssicherheit garantieren soll.

E. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz Möglichen verfassungsrechtlichen Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe kann – je nach Fallkonstellation – die Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG) und die abstrakte Normenkontrolle (Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG) bieten. Dieser Rechtsschutz kann jeweils flankiert werden mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 32 BVerfGG). Die konkrete Normenkontrolle (Art. 100 GG) scheidet gegen die die Bekanntgabe enthaltenden Verordnungen aus, da nach Art. 100 GG unumstritten Rechtsverordnungen der konkreten Normenkontrolle nicht unterliegen.383

I. Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG i. V. m. §§ 13 Nr. 8 a, 90 ff. BVerfGG Nach erfolgloser Erschöpfung des Rechtswegs kann die Verfassungsbeschwerde384 gegen die Norm mit Bekanntgabevorbehalt bzw. gegen die Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe erhoben werden. Voraussetzung dafür ist, dass der Rechtsschutzsuchende geltend machen kann, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte verletzt zu sein. Unproblematisch handelt es sich (nach Erschöpfung des Rechtswegs, § 90 Abs. 2 S. 1 BVerfGG) bei der durch die Verfassungsbeschwerde angegriffenen letztinstanzlichen gerichtlichen Entscheidung um einen Akt der öffentlichen Gewalt.385 Als Beschwerdegegenstand denkbar sind auch die durch die Bekanntgabe ausgelösten Wirkungen oder die Verordnungsnorm mit Bekanntgabevorbehalt, da grundsätzlich alle Akte der öffentlichen Gewalt, gleichgültig in welcher Gestalt, Gegenstand der Verfassungsbeschwerde sein können.386 Bei Verfassungsbeschwerden gegen Urteile, aber auch gegen die Wirkungen der Bekanntgabe selbst oder gegen die Verordnungsnorm der Bekanntgabe wird der Rechtsschutzsuchende eine Vgl.: Maunz in: Maunz / Dürig, Art. 101 Rn. 13. BVerfGE 30, S. 357 ff., S. 362; Lechner / Zuck, Vor § 80 Rn. 34 m. w. N. 384 Zu betonen ist, dass die Verfassungsbeschwerde kein zusätzlicher Rechtsbehelf neben dem ordentlichen Rechtsweg (Superrevisionsinstanz) ist, sondern ein eigenes Rechtsschutzmittel zur prozessualen Durchsetzung bestimmter verfassungsrechtlicher Positionen darstellt, vgl. dazu: BVerfGE 1, S. 332 ff., S. 344; 79, S. 365 ff., S. 367; Meyer in: Münch / Kunig, Art. 93 Rn. 59. 385 Benda / Klein, Rn. 476; Lechner / Zuck, § 90 Rn. 99 ff. 386 Lechner / Zuck, § 90 Rn. 81 ff. 382 383

E. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz

229

eigene Grundrechtsverletzung unschwer geltend machen können, da die normauslösende Bekanntgabe in allen Anwendungsfällen die Anwendungsfreigabe von Normen bewirkt, deren Rechtsfolgen beim Normadressaten regelmäßig zu konkreten Grundrechtsbeeinträchtigungen führen können.387 Mögliche Rechtseingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit, das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Gleichheitsgebot, die Berufsfreiheit, die Eigentums- und die Rechtsschutzgarantie werden durch zahlreiche Urteile im Zusammenhang mit der VerpackV388 und den Smog-VO389 der Länder belegt. Auch die Hürde der gegenwärtigen Beschwer ist bei einer Verfassungsbeschwerde gegen letztinstanzliche Urteile unproblematisch, da der Rechtsschutzsuchende durch das Urteil noch betroffen ist. Schwieriger wird die Begründung einer gegenwärtigen Beschwer beim Vorgehen gegen die noch nicht erfolgte Bekanntgabe, gegen die noch nicht erfolgte Wirkung der Bekanntgabe oder gegen die Verordnungsnorm mit Bekanntgabevorbehalt. In diesen Fällen bestehen Zweifel, ob eine Beschwer schon vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt eine gegenwärtige Beschwer vor, „wenn ein Gesetz die Normadressaten bereits gegenwärtig zu später nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen zwingt oder schon jetzt zu Dispositionen veranlasst, die sie nach dem späteren Gesetzesvollzug nicht mehr nachholen können.“390 Diese Rechtsprechung lässt sich auch auf Verordnungen übertragen: Wenn eine Verordnung bereits gegenwärtig zu später nicht mehr korrigierbaren Entscheidungen zwingt, liegt eine gegenwärtige Beschwer vor. Parallel herangezogen werden können auch die Überlegungen zum Erfordernis eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses.391 Danach ist die gegenwärtige Beschwer auch schon zu bejahen, wenn mit Sicherheit feststeht, dass eine Rechtsbeeinträchtigung erfolgen wird und es sich nicht um eine rein virtuelle Beschwer handelt.392 Sowohl die Smog-VO als auch die VerpackV enthalten in ihren Verboten (Fahrverbot, Anlagenbetriebsverbot) bzw. dem Wiederaufleben der Pfandpflicht für Getränkeverpackungen, die mit Bekanntgabe zur Anwendung gebracht werden, eine mit Erreichen des Grenzwertes sicher eintretende Beeinträchtigung. Die Zweifel an einer gegenwärtigen Beschwer bei Verfassungsbeschwerden, die sich direkt gegen die Bekanntgabe, gegen ihre Wirkungen oder gegen die Norm mit Bekanntgabevorbehalt wenden, bleiben, da es unklar und 387 Zum Smog-Alarm siehe: Jacobs, NVwZ 1987, S. 104; Kluth, NVwZ 1987, S. 961; Rehbinder, ZHR 1994, S. 105. 388 BVerfG, DVBl. 2001, S. 1429 ff., S. 1430 (zu Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG); OVG Berlin, DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 636 ff. (insbesondere zu Art. 12 Abs. 1 GG); Beschluss des BVerfG vom 24. Juni 2002 – 1 BvR 575 – zu Art. 3 Abs. 1, Art. 12. Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, DVBl. 2000, S. 1112 f.; VG Düsseldorf, Urteil vom 3. September 2002, NVwZ 2002, S. 1269 ff. (zu Art. 3, Art. 12, Art. 14). 389 Beschluss des BVerwG vom 27. Mai 1986 – 7 B 155.85 –, NVwZ 1986, S. 918 (zu Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 S. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG); Beschluss des OVG Saarlouis vom 23. September 1991 – 8 N 3 / 91 –, (unveröffentlicht) (zu Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG). 390 BVerfGE 65, S. 1 ff., S. 37; 75, S. 78 ff., S. 95. 391 Siehe oben: 3. Kapitel B. II. 3. b). 392 Benda / Klein, Rn. 558 ff.

230

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

kaum abschätzbar ist, ab welchem Grad die drohende Grenzwertrealisierung zu einer gegenwärtigen Beschwer führen wird. Keinerlei Zweifel bestehen wiederum an der unmittelbaren Beschwer, da die Urteile unmittelbar gelten, und auch die durch die Bekanntgabe ausgelösten Wirkungen unmittelbar wirken. Sogar die Verordnungsnormen mit Bekanntgabevorbehalt stellen eine unmittelbare Beschwer dar, weil self-executing-Normen keines Vollzugsaktes bedürfen, um ihre Wirkung zu entfalten. Regelmäßig werden aber Verfassungsbeschwerden, die nicht gegen letztinstanzliche Urteile oder letztinstanzliche Beschlüsse im vorläufigen Eilverfahren393 erhoben worden sind, an dem Grundsatz der Subsidiarität394 der Verfassungsbeschwerde scheitern. Das war auch bei der Verfassungsbeschwerde gegen die VerpackV der Fall: „Dieser Grundsatz verlangt, dass der Beschwerdeführer über das Gebot der Rechtswegerschöpfung im engeren Sinne hinaus die ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ergreift, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken.“395 Rechtswegerschöpfung bedeutet, dass der Rechtsschutzsuchende alle prozessualen Möglichkeiten zur Beseitigung der Grundrechtsverletzung ausgeschöpft haben muss.396 Der Subsidiaritätsgrundsatz besagt, dass die Verfassungsbeschwerde beim BVerfG nur zulässig ist, wenn die Grundrechtsverletzung durch Gerichte oder andere staatliche Organe auf keinerlei andere Weise hat oder hätte beseitigt werden können.397 Das BVerfG hat den Grundsatz der Subsidiarität dahingehend ausgeweitet, dass der Rechtsschutzsuchende alle zur Verfügung stehende Möglichkeiten ergriffen haben muss, um eine Korrektur der geltend gemachten Grundrechtsverletzung zu erwirken oder eine solche erst gar nicht eintreten zu lassen.398 Bei einer letztinstanzlichen Entscheidung des vorläufigen Rechtsschutzes399 ist deshalb die Durchführung des Hauptsacheverfahrens erforderlich,400 wenn so die Möglichkeit besteht, der Grundrechts393 Nach BVerfGE 80, S. 40 ff., S. 45 hat der Rechtsschutzsuchende mit der letztinstanzlichen Versagung des vorläufigen Rechtsschutzes also den Rechtsweg erschöpft. 394 St. Rsp.: BVerfGE 68, S. 313 ff., S. 325 m. w. N.; BVerfG, DVBl. 2000, S. 1429 ff., S. 1429 f. 395 BVerfG NVwZ 1998, S. 169 ff., S. 170. Die Verfassungsbeschwerde ist ohne vorherige Erschöpfung des Rechtswegs nur in wenigen Ausnahmefällen (§ 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG) zulässig. 396 Pieroth / Schlink, Rn. 1155. 397 Vgl.: BVerfG NJW 1999, S. 2031 m. w. N. Nach BVerfGE 79, S. 1 ff., S. 20 und 88, S. 384 ff., S. 400 soll durch den Grundsatz der Subsidiarität garantiert werden, dass das BVerfG einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht aufbereiteten Fall präsentiert bekommt. Das gilt auch für Verfassungsbeschwerden gegen Rechtsverordnungen des Bundes, vgl.: BVerfGE 71, S. 305 ff., S. 334 ff. 398 BVerfG NVwZ-RR 2001, S. 374 f. m. w. N. 399 Bei Erschöpfung des Rechtswegs im einstweiligen Rechtschutzverfahren muss der Rechtsschutzsuchende auch noch den Rechtsschutz in der Hauptsache nachfolgen lassen, „wenn sich dort nach Art des gerügten Grundrechtsverstoßes die Chance bietet, der verfassungsrechtlichen Beschwer abzuhelfen.“, vgl. BVerfGE 79, S. 275 ff., S. 279.

E. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz

231

verletzung abzuhelfen401.402 Der Subsidiaritätsgrundsatz gilt auch bei Normen, die den Beschwerdeführer unmittelbar betreffen, denn auch bei diesen ist „die Anrufung der Gerichte nicht offensichtlich aussichtslos“.403 Bei self-executing-Normen kann der Verwaltungsrechtsweg beschritten werden. Das erkennende Gericht kann in den Entscheidungsgründen die Gültigkeit der untergesetzlichen Norm – einschließlich ihrer Verfassungsmäßigkeit404 – feststellen.405 Das widerspricht auch nicht dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts, welches sich lediglich auf nachkonstitutionelle Gesetze im formellen Sinn und nicht auf Rechtsverordnungen bezieht406.407 Aufgrund der strengen Kriterien an den Grundsatz der Subsidiarität hat das BVerfG zu Recht die Beschwerde gegen die letztinstanzliche Eilentscheidung des OVG Berlin408 im vorbeugenden Rechtsschutzverfahren gegen die Bekanntgabe der Mehrwegquoten von Mehrwegverpackungen teilweise nicht zur Entscheidung angenommen, da die Rechtsschutzsuchenden es entgegen ihrer eigenen Ankündigung unterlassen haben, eine vorbeugende Unterlassungsklage in der Hauptsache zu erheben.409 An dem Subsidiaritätsgrundsatz scheiterten auch die Verfassungsbeschwerden, die sich gegen den letztinstanzlichen Beschluss im Eilverfahren des OVG Berlin410 sowie gegen die VerpackV411 richteten. Bei Verfassungsbeschwerden gegen selfexecuting-Normen wie der VerpackV wird dem Grundsatz der Subsidiarität nur Vgl.: BVerfGE 51, S. 130 ff., S. 139 f.; Lechner / Zuck, § 90 Rn. 142 m. w. N. Vgl.: BVerfGE 77, S. 381 ff., S. 401. 402 So BVerfG NVwZ 1998, S. 169 f., S. 170. 403 Vgl.: BVerfGE 79, S. 1 ff.; S. 20. 404 Vgl. dazu: Kilian, NVwZ 1998, S. 142. 405 BVerfGE 80, S. 335 ff., S. 358 f.; BVerfG NVwZ 169 f., S. 170. 406 Vgl.: BVerfGE 68, S. 319, S 326; 71, S. 305 ff., S. S 337; BVerfG NVwZ 1998, S. 169 f., S. 170. 407 Die vom OLG Lüneburg vertretene Ansicht, dass der Rechtsweg gegen verfassungswidrige Rechtsverordnungen des Bundes wegen Art. 19 Abs. 4 GG durch die Verfassungsbeschwerde gewährleistet sei, widerspricht dem Grundsatz, dass die Verfassungsbeschwerde einen außerordentlichen Rechtsbehelf des Bürgers zum Schutze seiner Rechte darstellt und die Verfassungsbeschwerde nicht zum Rechtsweg gehört, vgl. BVerfG NVwZ 1998, S. 169 f, S. 170 m. w. N. 408 OVG Berlin, DVBl. 2002, S. 630 ff. 409 BVerfG, Beschluss vom 24. 06. 2002 – 1 BvR 575 –, Rn. 36 ff. (unveröffentlicht). 410 BVerfGE 77, S. 381 ff., S. 400; speziell zur Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerde gegen letztinstanzliche Beschlüsse im vorläufigen Rechtsschutzverfahren (Pfandpflicht für Getränkeverpackungen) wegen des Grundsatzes der Subsidiarität siehe: Beschluss des BVerfG vom 24. Juni 2002 – 1 BvR 575 – zu Art. 3 Abs. 1, Art. 12. Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, DVBl. 2000, S. 1112 f. 411 Gegen die VerpackV wurde bereits eine Verfassungsbeschwerde erhoben, die jedoch aufgrund eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Subsidiarität nicht zur Entscheidung angenommen wurde, vgl.: BVerfG NVwZ-RR 2001, S. 374 f. 400 401

232

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Genüge getan, wenn eine mögliche inzidente412 Normenkontrolle gemäß § 43 VwGO vorher erfolglos durchgeführt wurde.413 Diese inzidente Normenkontrolle ist im Wege der Feststellungsklage gegen die Handlungspflichten aus der self-executing-Norm, die wegen der normauslösenden Bekanntgabe in Anwendung treten, möglich.414 Nur in Ausnahmefällen kann auch vor Erschöpfung des Rechtswegs über eine Verfassungsbeschwerde entschieden werden. Eine Ausnahme liegt gemäß § 90 Abs. 2 S. 2 BVerfGG vor, wenn die Verfassungsbeschwerde von allgemeiner Bedeutung ist oder dem Beschwerdeführer ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entstünde, falls er zunächst auf den Rechtsweg verwiesen würde. Diese Ausnahmevorschrift ist nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts eng zu begrenzen415 und liegt auch im Ermessen des BVerfG.416 Allgemeine Bedeutung hat eine Verfassungsbeschwerde nur, wenn sie grundsätzliche verfassungsrechtliche Fragen aufwirft, d. h. wenn eine verfassungsrechtliche Frage noch nicht geklärt ist.417 Eine allgemeine Bedeutung liegt auch vor, wenn die zu erwartende Entscheidung über den Einzelfall hinaus Klarheit über die Rechtslage in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle schafft.418 Dieses Bedürfnis nach Rechtsklarheit über einen Einzelfall hinaus dürfte mittlerweile bei den über einhundert anhängigen Rechtsschutzverfahren419 gegen die zum 1. Januar 2003 eintretende Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht der VerpackV eventuell gegeben sein. Von den einhundert Gerichtsverfahren420 richten sich dreißig gegen den Bund und siebzig gegen die Länder mit jeweils gleichlautenden Anträgen. Zweifel könnten insoweit bestehen, als es sich bei dem begehrten Rechtsschutz bei restriktiver Auslegung um einen Einzelfall handeln könnte. Denn stellt man auf die normauslösende Bekanntgabe ab, führt sie zu einem einmaligen Wiederaufleben der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht nach § 8 Abs. 1 VerpackV. Auf der anderen Seite könnte ein Verzicht auf das Erfordernis der Rechtswegerschöpfung ausnahmsweise doch zulässig sein, da bei Zulassung der Verfassungsbeschwerde eines Rechtsschutzsuchenden gleichzeitig für die übrigen Wirtschaftsteilnehmer, bei denen ein gleichgelagerter Fall vorliegt, praktisch mitentschieden wird. Das Bundesverfassungsgericht bejaht in FälVgl. dazu auch: Maurer (2000), § 13 Rn. 18 m. w. N. Zur vorrangigen Feststellungsklage vgl.: BVerwG DVBl. 1983, S. 552 ff., S. 552 f.; zur Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde gegen die VerpackV vgl.: BVerfG NVwZ-RR 2001, S. 374 f., S. 374, das als statthafte Klageart gegen die VerpackV die Feststellungsklage gem. § 43 VwGO ansieht. 414 Siehe: 3. Kapitel B. II 3. 415 BVerfGE 22, S. 349 ff., S. 355; 68, S. 376 ff., S. 380; 70, S. 180 ff., S. 186. 416 Lechner / Zuck, § 90 Rn. 149 m. w. N. 417 BVerfGE 19, S. 268 ff., S. 273. 418 BVerfGE 19, S. 268 ff., S. 273; 19, S. 288 ff., S. 289; 25, S. 236 ff., S. 246; 27, S. 88 ff., S. 98; 62, S. 338 ff., S. 342; 68, S. 176 ff., S. 185. 419 Vgl.: FAZ vom 16. Oktober 2002 und Die Welt vom 12. September 2002. 420 Siehe dazu 4. Kapitel C. I. 1.d) m. w. N. 412 413

E. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz

233

len, in denen bei einem Einzelfall über die Rechtsauffassung eines bestimmten Gerichts geurteilt wird, die in dem Gerichtsbezirk ständige Praxis ist und deshalb viele Verfahren betrifft,421 die Ausnahme von dem Grundsatz der Rechtswegerschöpfung. Der Fall liegt bei der VerpackV jedoch anders, da eine ständige Praxis nicht existiert, und es sich nicht um eine Vielzahl gleichgearteter Fälle handelt. Vielmehr liegt bei dem Rechtsschutz gegen die Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht ein einziger Fall vor, der mit einer Vielzahl gleichgelagerter Klagen angegangen wird. Die restriktive Auslegung des Ausnahmetatbestands des § 90 Abs. 2 BVerfGG spricht gegen die Annahme der Ausnahme vom Erfordernis der Rechtswegerschöpfung. Eine solche ist auch dann nicht erforderlich, wenn der Rechtsschutzsuchende ein schutzwürdiges Interesse an einer Entscheidung ohne vorherige Rechtswegerschöpfung hat. Dieses liegt vor, wenn die Verweisung auf den Rechtsweg und der damit verbundene Zeitaufwand über den allgemeinen Nachteil dieser Vorgehensweise hinaus mit besonders schweren Folgewirkungen (schwerer und unabwendbarer Nachteil) für den Rechtsschutzsuchenden verbunden ist.422 Würde eine Entscheidung nach Rechtswegserschöpfung zu spät kommen, so kommt, falls der Rechtsweg im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegeben ist, auch eine einstweilige Anordnung nach § 32 BVerfGG in Betracht.423

II. Abstrakte Normenkontrolle, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG i. V. m. §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG Die VerpackV ist „Bundesrecht“ im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG i. V. m. Art. 76 Nr. 1 BVerfGG, denn dazu zählen nicht nur Bundesgesetze, sondern auch Rechtsverordnungen des Bundes.424 Die im Fall der normauslösenden Bekanntgabe denkbare Situation der abstrakten Normenkontrolle entsteht – wie die Praxis zeigt425 – in der Konstellation, dass ein Gericht bei der Prüfung der Wirkungen der Bekanntgabe inzident die Rechtmäßigkeit der Verordnung prüft426 und diese als verfassungswidrig ansieht.427 BVerfGE 62, S. 338 ff., S. 342. Benda / Klein, Rn. 611 m. w. N. 423 Siehe 3. Kapitel E. III. 424 Vgl.: BVerfGE 1, S. 117 ff., S. 126. 425 So attestierte das VG Düsseldorf in seinem Urteil vom 3. September 2002, NVwZ 2002, S. 1269 ff., dass § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV nicht von der Ermächtigungsnorm des § 24 Abs. 1 Nr. 2 KrW- / AbfG gedeckt sei und damit gegen Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG verstoße. 426 Siehe 3. Kapitel B. II. 3. 427 Vgl. Abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG i. V. m. Art. 76 Abs. 1 Nr. 1 GG über die VO des Bundesministers für Ernährung, Landwirtschaft und 421 422

234

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

Antragssteller können die enumerativ in Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG und § 76 Abs. 1 BVerfGG aufgezählten Verfassungsorgane sein: die Bundesregierung, die Landesregierung und ein Drittel der Mitglieder des Bundestages. Für den Fall einer gerichtlich attestierten Verfassungswidrigkeit einer Bundes- oder Landesrechtsverordnung kann die Bundes- bzw. die Landesregierung,428 falls sie diese Normen für verfassungsgemäß hält, aufgrund eines Kabinettbeschlusses429 einen Antrag auf abstrakte Normenkontrolle beim Bundesverfassungsgericht stellen. Ob dieser Antrag zulässig ist, hängt davon ab, ob die Voraussetzungen des Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG i. V. m. §§ 76 ff. BVerfGG gegeben sind. Verfahrengegenstand und Verfahrenzweck der abstrakten Normenkontrolle sind objektiver Natur: Es geht nicht um Individualrechtsschutz, sondern um den Schutz der Verfassung.430 Kontrollierbar ist Bundes- und Landesrecht jeder Normstufe, also ebenso Verordnungen und Satzungen.431 Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG fordert zudem, dass Meinungsverschiedenheiten und Zweifel über die Verfassungsmäßigkeit bestehen: für die Antragsbefugnis genügt es also, dass – wie und wo auch immer – rechtlich erhebliche Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel vorhanden sind. Diese bewusst weit gefasste Formel wird durch § 76 BVerfGG wieder eingeschränkt432: Gemäß dem hier relevanten § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG ist ein Antrag auf abstrakte Normenkontrolle erst zulässig, wenn der Antragsberechtigte Bundesoder Landesrecht für gültig hält, nachdem ein Gericht, eine Verwaltungsbehörde oder ein Organ des Bundes oder des Landes das Recht als unvereinbar mit dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht nicht angewendet hat. Soweit § 76 BVerfGG die Antragsbefugnis zusätzlich einengt, sehen einige Stimmen in der Literatur den § 76 BVerfGG wegen Verstoßes gegen Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG als nichtig an.433 Das Bundesverfassungsgericht selbst legte den § 76 BVerfGG anfangs weit aus,434 bejahte jedoch in einer späteren Entscheidung dessen Verfassungsmäßigkeit mit dem Argument, dass § 76 BVerfGG seinen Sinn darin habe, Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG zu konkretisieren und daher auch Ausdruck des erforderlichen Klarstellungsinteresses435 sei.436 Eine vermittelnde Ansicht vertreten Benda / Klein437, die § 76 BVerfGG verfassungskonform dahingehend auslegen, dass Forsten zum Schutz von Legehennen (Hennenhaltungsverordnung – HHVO), Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juli 1999 – Az.: 2 BvF 3 / 90 –, in: NJW 1999, S. 3253 ff. 428 Bei der abstrakten Normenkontrolle der HHVO war z. B. die Landesregierung Nordrhein-Westfalen, vertreten durch den Ministerpräsidenten antragsbefugt, vgl.: BVerfG; NJW 1999, S. 3253 ff., S. 3253. 429 Benda / Klein, Rn. 710. 430 Benda / Klein, Rn. 708 m. w. N. 431 Meyer in: Münch / Kunig, GG, Art. 93 Rn. 37; Benda / Klein, Rn. 718 m. w. N. 432 Vgl. dazu auch Maurer (2001), § 20 Rn. 81 m. w. N. 433 Maurer (2001), § 20, Rn. 81 m. w. N. 434 BVerfGE 12, S. 205 ff., S. 221. 435 Vgl. dazu: Benda / Klein, Rn. 735 m. w. N. 436 BVerfGE 96, S. 133 ff., S. 137.

E. Verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz

235

§ 76 BVerfGG eine typische Konstellation erfasse, aber nicht abschließend sei und daher nicht den Weg für andere Konstellationen versperre, für welche allein Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG maßgeblich sei. Benda / Klein gehen soweit, dass sie entgegen dem Wortlaut des § 76 Abs. 1 Nr. 2 BVerfGG („nachdem ein Gericht [ . . . ] nicht anwendet hat“) auch Konstellationen zulassen, in denen die Rechtspraxis noch nicht beeinflusst wurde. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, da es aus Gründen der Rechtssicherheit nicht von dem Abwarten einer praktischen Anwendung der vom Gericht als verfassungswidrig erkannten Norm abhängen darf, ob die Antragssteller antragsbefugt sind. Daher genügt es, wenn ein Gericht eine Rechtsnorm als verfassungswidrig bezeichnet, da schon anhand der gerichtlichen Feststellung der Verfassungswidrigkeit der Rechtsnorm offensichtlich Meinungsverschiedenheiten oder Zweifel über die Gültigkeit dieser Rechtsnorm bestehen. Dies gilt auch für die Anwendungsfälle von normauslösenden Bekanntgaben immer dann, wenn ein Gericht die der normauslösenden Bekanntgabe zugrunde liegende Verordnung als verfassungswidrig ansieht.

III. Einstweilige Anordnung, § 32 BVerfGG Die abstrakte Normenkontrolle sowie die Verfassungsbeschwerde können wie grundsätzlich alle Verfassungsstreitverfahren438 mit einer einstweiligen Anordnung nach § 32 BVerfGG439 flankiert werden. Dabei ist zu beachten, dass der Antrag bereits zulässig ist, wenn die Annahme des Hauptsacherechtsschutzes noch nicht geklärt ist (isolierter Antrag)440.441 Das größte Hindernis für einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung im Zusammenhang mit der normauslösenden Bekanntgabe dürfte in den strengen Anforderungen an das Rechtsschutzbedürfnis liegen. Das Bundesverfassungsgericht wendet das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache in ständiger Rechtsprechung strikt442 an. Ausnahmen gelten nur, wenn die Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme und der Antragsteller in anderer Weise keinen ausreichenden Rechtsschutz erlangen könnte.443 Zur Unzulässigkeit führt ferner auch die Benda / Klein, Rn. 730. Fleury, Rn. 482 m. w. N. 439 Vgl. dazu ausführlich: Umbach / Clemens, S. § 32 Rn. 1 ff.; Benda / Klein, § 36; Lechner / Zuck, § 32. 440 Benda / Klein, Rn. 1196 m. w. N. 441 Die Zulässigkeit eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (Nebenverfahren) richtet sich zunächst nach der Zuständigkeit im Hauptsacheverfahren, vgl.: Umbach / Clemens, § 32 Rn. 34 ff. 442 Benda / Klein, Rn. 1206 m. w. N. 443 Benda / Klein, Rn. 1206 m. w. N. 437 438

236

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

offensichtliche444 Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Hauptsacheverfahrens. Auf diese Weise werden alle Zulässigkeitsvoraussetzungen des Hauptsacherechtsschutzes bereits an dieser Stelle relevant445: Stellt das Bundesverfassungsgericht beispielsweise bei der Prüfung des Antrags auf eine einstweilige Anordnung fest, dass im Hauptsacheverfahren die Verfassungsbeschwerde aus Gründen der Subsidiarität offensichtlich unzulässig ist, kann es ohne weitere Prüfung den Antrag auf einstweilige Anordnung zusammen mit dem Hauptsacheverfahren als offensichtlich unzulässig zurückweisen.446

F. Resümee Die Untersuchung des Rechtsschutzes gegen normauslösende Bekanntgaben hat gezeigt, dass es einen direkten Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe nicht gibt. Das führt jedoch nicht zur Rechtsschutzlosigkeit der Rechtsschutzsuchenden. Vielmehr ist eine Feststellungsklage sowie eine einstweilige Feststellungsverfügung gegen die Wirkungen der Bekanntgabe zulässig. Dieser einzig gegen die Wirkungen der Bekanntgabe mögliche verwaltungsrechtliche Rechtsschutz entspricht den Anforderungen der Rechtsschutzgarantie aus Art. 19 Abs. 4 GG. Mit dem inter partes wirkenden Feststellungsurteil erhält der Rechtsschutzsuchende individuellen Rechtsschutz gegen die Wirkungen447 der Bekanntgabe. Im Rahmen der Feststellungsklage erfolgt auch eine inzidente448 Normenkontrolle der in Anwendung tretenden self-executing-Norm. Da ein Rechtsschutzbegehren auf die Beseitigung der Bekanntgabe selbst unzulässig ist und der Rechtsschutzsuchende im Ergebnis von den Wirkungen der Bekanntgabe verschont bleiben möchte, ist in diesen Fällen zu prüfen, ob sein Klagebegehren nicht gemäß §§ 121, 88 VwGO449 umgedeutet werden kann. Gemäß § 88 VwGO ist das Gericht nur an das erkennbare Rechtsschutzziel gebunden.450 Das Rechtsschutzziel ist vom Gericht zu ermitteln, wenn das Klagebegehren möglicherweise undeutlich oder missverständlich ist. In solchen Fällen ist der BVerfGE 46, S. 337 ff., S. 339. Umbach / Clemens, § 32 Rn. 103 ff. 446 Zur Unzulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde gegen die VerpackV aus Gründen der Subsidiarität und gleichzeitige Zurückweisung des Antrags auf einstweilige Anordnung vgl.: Beschluss des BVerfG vom 24. Juni 2002 – 1 BvR 575 – zu Art. 3 Abs. 1, Art. 12. Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, DVBl. 2000, S. 1112 f. 447 Die Wirkungen bestehen in den in Anwendung tretenden self-executing-Normen und den damit ausgelösten Handlungspflichten. 448 BVerwG, NJW 1983, S. 2208; BVerfG NVwZ 1998, S. 161 f.; Siemer (1971); Siemer (1985). 449 In diesem Sinne: BVerwGE 51, S. 104 ff., S. 106; siehe auch: Selb, S. 28 Rn. 38. 450 Kopp / Schenke, § 88 Rn. 3 m. w. N. 444 445

F. Resümee

237

Klageantrag danach auszulegen, was mit der Klage wirklich angestrebt wird.451 Maßgeblich für den Rechtsschutz ist also das wirkliche Rechtsschutzziel, das aus dem gesamten Parteivorbringen zu ermitteln ist und im Falle der normauslösenden Bekanntgabe sich gegen ihre Wirkungen richtet. Weiter ist von Bedeutung, dass durch die Feststellungsklage auch für zukünftige Normadressaten effektiver Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe möglich ist. Für die Feststellungsklage gilt keine Frist, soweit durch Gesetz nicht ausnahmsweise etwas anderes bestimmt ist.452 Das Recht des Klägers, sein Recht im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen, kann höchsten verwirkt453 sein.454 Soweit der Rechtsschutz durch die Feststellungsklage nach § 43 VwGO erschöpfend in Anspruch genommen worden ist, kann die Kontrolle der Norm mittels einer Verfassungsbeschwerde erfolgen. Verfassungsrechtlicher Rechtsschutz kann auch durch die abstrakte Normenkontrolle gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG erfolgen, wenn die Bundesregierung eine von ihr erlassene Bundesrechtsverordnung, z. B. die VerpackV, trotz einer gerichtlich festgestellten Verfassungswidrigkeit der Verordnung für verfassungsgemäß erachtet. An dieser Entscheidung beRedeker / von Oertzen, § 88 Rn. 1 Vgl.: BVerfG, NVwZ 1988, S. 818; siehe auch: Kopp / Schenke, § 43 Rn. 1. 453 Eine Klageverwirkung kommt dann im Betracht, wenn der Kläger durch unredliches Verhalten und damit in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Art zu einer Verzögerung der Klageerhebung beigetragen und damit sein Klagerecht eingebüßt hat oder wenn die Klage aus anderen Gründen als unzulässige Rechtsausübung einzustufen ist. Die Klageverwirkung ist zu bejahen, wenn die Klageerhebung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und das öffentliche Interesse am Rechtsfrieden verstößt (vgl.: Kopp / Schenke, § 74 Rn. 18 m. w. N.). Das wird insbesondere dann der Fall sein, wenn der Kläger über einen längeren Zeitraum hinweg, obwohl er Kenntnis von dem Klagegrund hatte oder hätte haben müssen, erst zu einem Zeitpunkt Klage erhebt, zu dem der Beklagte oder sonstige Beteiligte nach den besonderen Umständen des Falles nicht mehr mit einer Klage rechnen mussten. Das ist der Fall, wenn die Behörde, nachdem der Kläger über einen längeren Zeitraum hinweg untätig geblieben ist, entsprechend disponiert hat, da sie für den Betroffenen erkennbar von der Bestandskraft ihrer Entscheidung ausgeht (vgl.: Redeker / von Oertzen, § 58 Rn. 18 m. w. N. in Fn. 89). Für die hier behandelten Anwendungsfälle wird die Problematik der Verwirkung lediglich für den Fall der VerpackV von Bedeutung sein. In den Anwendungsfällen der Smog-VO ist die Dauer des Smog-Alarms von relativ kurzer Zeitdauer, so dass sich in der Praxis die Frage der Verwirkung kaum stellen wird. Für die VerpackV ist jedoch von Bedeutung, ob Normadressaten, die erst eine gewisse Zeit nach der Bekanntgabe zu Normadressaten und damit zu Trägern der sich aufgrund der Bekanntgabe ausgelösten Pflichten werden, mit dem Vorwurf der Verwirkung konfrontiert werden dürfen. Letzteres ist zu verneinen, da ein Verstoß gegen Treu und Glauben lediglich in der persönlichen Verzögerung der Geltendmachung von Rechten liegen kann. Das ist jedoch nicht der Fall, wenn der Normadressat zum Zeitpunkt der Antragstellung noch kein Normadressat war. Der Zeitpunkt, ab dem der Normadressat mit dem Vorwurf der Klageverwirkung konfrontiert werden kann, ist der Moment, in dem er zum Normadressaten wird und nicht der, an dem die ihm gegenüber in Anwendung getretenen Pflichten zum ersten Mal in Anwendung getreten sind. 454 Kopp / Schenke, § 43 Rn. 1. 451 452

238

3. Kap.: Rechtsschutzprobleme bei normauslösenden Bekanntgaben

steht auch ein großes politisches Interesse der Bundesregierung, um die bundesweite Wirksamkeit einer Bundesrechtsverordnung zu gewährleisten. Ob dieser rechtlich gangbare Weg zur Durchsetzung politischer Ziele sinnvoll ist, soll Inhalt des rechtspolitischen Ausblicks zu normauslösenden Bekanntgaben sein.

4. Kapitel

Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe im Hinblick auf ihre Rechtsschutzproblematik und rechtspolitischer Ausblick Welche Ziele und Zwecke veranlassen den Verordnungsgeber, das Instrument der normauslösenden Bekanntgabe in bestimmten Verordnungen zu verwenden? Um diese Frage zu beantworten, sollen zunächst die Regelungsbereiche, in denen sich die Anwendungsfälle der normauslösenden Bekanntgabe finden, untersucht werden. Die normauslösende Bekanntgabe stellt – wie zu zeigen sein wird – ein neues Steuerungsmittel dar, das in typischen Regelungsmaterien verwendet wird. Zu untersuchen ist in diesem Kapitel, ob das Steuerungsmittel der normauslösenden Bekanntgabe ein effektives Mittel zur Umsetzung des Steuerungsziels der betreffenden Regelungsbereiche darstellt.1 Einen besonderen Stellenwert wird die Rechtsschutzproblematik, die mit der normauslösenden Bekanntgabe auftritt, einnehmen. Unter Umständen kollidiert der gegen die normauslösende Bekanntgabe zu gewährende Rechtsschutz mit dem wirksamen Erreichen des Verordnungszieles und behindert so die Umsetzung der vom Verordnungsgeber gewollten Steuerung der Rechtsmaterie.

A. Typische Regelungsbereiche der normauslösenden Bekanntgabe Wie die untersuchten Anwendungsfälle zeigen, verwendet der Gesetz- und Verordnungsgeber die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe nur in bestimmten Regelungsbereichen. Es ist daher zu vermuten, dass die Wahl der rechtlichen Regelungsform stark mit den zu regelnden Bereichen zusammenhängt. Es geht hier um die von Schuppert so deutlich gestellte Frage, welcher rechtliche Regelungstyp eigentlich wann und unter welchen Voraussetzungen zur Anwendung kommen soll.2 Eine funktionsadäquate Normstruktur ist regelmäßig an bestimmte Regelungsbereiche geknüpft. Dieser Zusammenhang zwischen der Struktur von Nor1 2

Kritisch dazu: Koch, NVwZ 1998, S. 1155 ff. Schuppert (2000), S. 964 m. w. N.

240

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

men mit normauslösenden Bekanntgaben und dem jeweiligen tatsächlichen Regelungsbereich soll im Folgenden untersucht werden. Auffallend ist, dass Normen mit normauslösenden Bekanntgaben im Immissionsschutzrecht sowie im Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht, beides Bereiche des Umweltrechts,3 vorkommen. Im Folgenden sollen die Ziele beider Regelungsbereiche untersucht werden. Danach folgt die Prüfung, ob die Normstruktur von Normen mit normauslösenden Bekanntgaben besonders geeignet ist, diese Ziele zu erreichen.

I. Immissionsschutzrecht Die Smog-Verordnungen ergingen aufgrund §§ 40 Abs. 1, 49 Abs. 2 BImSchG. Ebenso gehörte die Smog-VO NW 1964, obwohl sie auf der Grundlage eines Landespolizeigesetzes erlassen worden ist, dem Immissionsschutzrecht an, da sie nach § 1 Abs. 1 den Zweck hatte, „eine gesundheitsgefährdende Anreicherung der Luft mit Abgasen bei einer austauscharmen Wetterlage zu verhindern“. Gemäß § 1 BImSchG ist der Zweck dieses Gesetzes, „Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und sonstige Sachgüter vor schädlichen Umwelteinwirkungen, [ . . . ] auch vor Gefahren, erheblichen Nachteilen und erheblichen Belästigungen [ . . . ] zu schützen und dem Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen vorzubeugen.“ Zweck der §§ 40 Abs. 1, 49 BImSchG und der Smog-VO ist in erster Linie der Gesundheitsschutz der Bevölkerung im Sinne einer vorbeugenden Gefahrenabwehr.4 Die Wichtigkeit des Schutzgutes zeigt sich auch in der Regelung des § 40 Abs. 1 BImSchG. Die Norm verpflichtet die (zuständigen) Straßenverkehrsbehörden zu einer strikten straßenverkehrsrechtlichen Durchsetzung der smogbedingten Verkehrsbeschränkungen.5 Der Gesetzgeber hat sich für eine immissionsschutzrechtliche Regelung entschieden, bei der die Straßenverkehrsbehörden lediglich eine instrumental-dienende Funktion haben. Sie setzen die unaufschiebbaren Entscheidungen der zuständigen Immissionsschutzbehörden um.6 Die Smog-Verordnungen enthalten ein System mehrerer Vorwarn- und Alarmstufen. Die Vorwarnstufe erfüllt nach § 12 LAI-ME regelmäßig die Funktion einer Warnung der Bevölkerung, ohne jedoch eine Verhaltenspflicht aufzuerlegen; die Bürger „sollen“ sich nur in der aufgeführten Weise verhalten. Zudem sieht sie eine Verhaltenssteue-

3 Zu den Instrumenten des Umweltrechts bzw. -schutzes siehe: Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 1 ff.; Kloepfer, JZ 1991, S. 737 ff.; Schachel, NuR 1992, S. 206 ff.; Franzius; Lersner, S. 5 ff. 4 Schulze-Fielitz in: Koch / Scheuing, § 40 Rn. 6. Zur Risikovorsorge und Gefahrenabwehr durch das BImSchG vgl.: Kloepfer, Umweltschutz, S. 29 f. 5 Hansmann in: Landmann / Rohmer, § 40 Rn. 4 6 Vgl.: OVG NW NVwZ, S. 494 (495).

A. Typische Regelungsbereiche der normauslösenden Bekanntgabe

241

rung durch die Bevölkerung selbst vor, in deren Hand es liegt, durch den freiwilligen (teilweisen) Verzicht auf die Nutzung des Kraftfahrzeugs das Anwachsen schädlicher Umweltverunreinigungen (z. B. Luftverunreinigungen) zu verringern. Erst die Alarmstufen I bzw. II lösen bestimmte Handlungspflichten des Rechtsfolgentyps 1 oder 27 aus, so z. B. das Fahrverbot oder das Anlagenbetriebsverbot.

II. Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht Um das Ziel und die Funktion der VerpackV zu erläutern, muss zunächst der Zweck der Ermächtigungsgrundlage untersucht werden. Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der VerpackV bilden § 6 Abs. 1 S. 4, § 23 Nr. 1, 2 und 6, § 24 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 und Abs. 2 Nr. 1 und § 57 jeweils i. V. m. § 59 sowie § 7 Abs. 1 Nr. 3 und § 12 Abs. 1 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes (KrW- / AbfG) vom 27. September 19948. Das KrW- / AbfG verfolgt mehrere, teils selbständige, teils miteinander in Verbindung stehende Ziele, die in der VerpackV ihre Konkretisierung finden.9 Das frühere durch Hygiene und Ästhetik geprägte Abfallrecht10 hat in dem KrW- / AbfG eine Fortentwicklung zu einem Recht der Kreislaufwirtschaft erfahren und beinhaltet neben einer Verstärkung der Prinzipien des Vorrangs der Abfallvermeidung11 vor der Abfallverwertung und des Vorrangs der Abfallverwertung vor der Abfallbeseitigung den Gedanken der Produktverantwortung und eine prinzipielle Eigenverwertungs- und Beseitigungspflicht für gewerbliche Abfälle.12 Die für die Verpackungsmüllreduzierung maßgebliche Grundpflicht der Produktverantwortung Siehe: 1. Kapitel B. II. BGBl. I, S. 2705 9 Instruktiv zu den Zielen, Grundzügen und Instrumenten der VerpackV vgl.: Wrede, EWS 2001, S. 371 ff. 10 Thomé-Kozmiensky, S. 17. 11 Im KrW- / AbfG zeigt sich eine deutlichere Priorität des Gesetzgebers auf den Grundsatz der Abfallvermeidung als es bisher im Abfallgesetz der Fall war (dabei hatte der Bund bereits in dem Abfallgesetz a. F. sowie der damaligen VerpackV die Vermeidung von Verpackungsabfall abschließend geregelt, vgl.: BVerwGE 104, S. 331 ff.). So nennt § 4 Abs. 1 Krw- / AbfG den Vorrang der Abfallvermeidung vor der Abfallverwertung als wichtigsten Grundsatz der Kreislaufwirtschaft. Auf den Grundsätzen des § 4 KrW- / AbfG bauen die in § 5 Krw- / AbfG festgelegten Grundpflichten der Kreislaufwirtschaft zur Abfallvermeidung und zur Abfallverwertung auf. Diese Grundpflichten richten sich an den Abfallbesitzer und den Abfallerzeuger. Das in § 5 I KrW- / AbfG normierte Abfallvermeidungsgebot enthält keine unmittelbare Rechtspflicht. Die mangelnde Rechtsverbindlichkeit ergibt sich aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KrW- / AbfG, der hinsichtlich des Bestehens und des Umfangs der Abfallvermeidungspflicht an den Erlass entsprechender Rechtsverordnungen nach den §§ 23, 24 KrW- / AbfG anknüpft (siehe dazu Kloepfer, Umweltrecht, § 18 Rn. 62; a. A.: Bender / Sparwasser / Engel, Kap. 12 Rn. 129 (S. 630)). 12 Vgl.: Kloepfer, Umweltrecht, § 18 Rn. 60 ff. 7 8

16 Korte

242

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

ist in § 22 KrW- / AbfG normiert, eine nicht unmittelbar erzwingbare Vorschrift mit Appellcharakter.13 Die zur Erfüllung der Ziele der Kreislaufwirtschaft dienende Produktverantwortung tragen gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 KrW- / AbfG die Entwickler, Hersteller, Be- und Verarbeiter oder Vertreiber von Produkten.14 Ziel der Produktverantwortung ist nach § 22 Abs. 1 S. 2 KrW- / AbfG, die Erzeugnisse möglichst so zu gestalten, dass bei deren Herstellung und Gebrauch das Entstehen von Abfällen vermindert wird und die umweltverträgliche Verwertung und Beseitigung der nach Gebrauch dieser Erzeugnisse entstandenen Abfälle sichergestellt ist. In § 22 Abs. 2 KrW- / AbfG wird der Inhalt der Produktverantwortung beispielhaft umschrieben.15 Wer die Produktverantwortung nach Abs. 1 und 2 zu tragen hat, für welche Erzeugnisse dies gilt und in welcher Art und Weise die Produktverantwortung wahrzunehmen ist, erfolgt gemäß § 22 Abs. 4 KrW- / AbfG durch Rechtsverordnungen nach §§ 23, 24 KrW- / AbfG. Insoweit stellt § 24 KrW- / AbfG die Ermächtigungsgrundlage zur Einrichtung und Ausgestaltung von Rücknahme- und Pfandsystemen dar. Die VerpackV stellt die bislang bedeutendste Rechtsverordnung im Bereich der Vermeidung und Verwertung von Abfällen dar.16 Bereits im Jahre 1991 erging auf Grundlage der Ermächtigung des § 14 des damals noch geltenden Abfallgesetzes17 die Vorgängerin der jetzigen VerpackV, die Verordnung über Vermeidung von Verpackungsabfällen vom 12. Juni 1991.18 Die VerpackV a. F. hatte das Ziel, den verhältnismäßig großen Anteil von Verpackungsabfällen am Gesamtmüllaufkommen zu verringern. In den vor der VerpackV a. F. liegenden Jahren war weder im Wege unverbindlicher Zielvorgaben an die deutsche Wirtschaft noch im Wege einer freiwilligen Selbstverpflichtung eine Reduzierung der Verpackungsabfallmenge zu verzeichnen. Vielmehr stellte sich sogar ein starker Trend zur Einwegverpackung ein.19 Der Zusammenbruch des Sekundärrohstofferfassungssystems der DDR im 13 Kloepfer, Umweltrecht, § 18 Rn. 63, Rn. 67; a. A.: Fluck, § 22 KrW- / AbfR Rn. 63 f.; Beckmann, UPR 1996, S. 41 ff., die bereits den Charakter der Produktverantwortung als Grundpflicht verneinen. 14 Vgl.: Beckmann, UPR 1996, S. 43. 15 Danach umfasst die Produktverantwortung beispielsweise: die Entwicklung, Herstellung und das Inverkehrbringen technisch langlebiger, mehrfach verwendbarer Erzeugnisse, die verwertbar sind; den vorrangigen Einsatz von verwertbaren Abfällen; die Kennzeichnung von schadstoffhaltigen Erzeugnissen; die Kennzeichnung beispielsweise von Pfandregelungen; die Rücknahme der Erzeugnisse oder der nach Gebrauch verbleibenden Abfälle der Erzeugnisse; vgl. auch Bauernfeind, S. 108 ff. 16 Instruktiv zur VerpackVO: Bauernfeind, S. 379 ff.; Schmidt, § 5 Rn. 25. 17 Abfallgesetz vom 27. August 1996 (BGBl. I, S. 1410) 18 Die VerpackV a. F. hat die zuvor bestehende VO über die Rücknahme und Pfanderhebung von Getränkeverpackungen aus Kunststoffen vom 20. Dezember 1988 (BGBl. I, S. 2455) abgelöst. Zu dieser ersten VerpackV über die Rücknahme und Pfanderhebung für Getränkeverpackungen aus Kunststoffen vom 28. Dezember 1988, die aufgrund des § 14 AbfG a. F. erlassen worden, ist sowie den Zielsetzungen, vgl.: Jekewitz, DÖV 1990, S. 51 ff. 19 Schmidt, § 5 Rn. 26.

B. Die normauslösende Bekanntgabe als staatliches Steuerungsmittel

243

Bereich der neuen Bundesländer führte ebenfalls zu einer enormen Steigerung an zu entsorgenden Verpackungsabfällen,20 dem durch eine Reduzierung des Abfallvolumens an Verpackungen begegnet werden sollte. Durch die Novellierung ist der Verordnungsgeber unter Beibehaltung der Grundkonzeption der Verordnung seiner Umsetzungspflicht aus Art. 249 II EG hinsichtlich der EG-Richtlinie des Rates 85 / 339 / EWG vom 27. Juni 1985 über Verpackungen für flüssige Lebensmittel21 nachgekommen. Gleichzeitig sollten verschiedene Probleme, die sich bei der Anwendung der ursprünglichen Fassung ergeben hatten,22 behoben werden. Die in § 1 der VerpackV benannten abfallwirtschaftlichen Ziele sind zunächst die Vermeidung oder Verringerung der Auswirkungen von Abfällen aus Verpackungen auf die Umwelt.23 Hierzu sollen gemäß § 1 S. 2 VerpackV Verpackungsanfälle in erster Linie vermieden werde. Dem Vermeidungsvorrang folgt dann die Wiederverwendung von Verpackungen, die stoffliche Verwertung sowie andere Formen der Verwertung. Die Beseitigung der Verpackungsabfälle steht an letzter Stelle. Adressaten der VerpackV sind nach § 2 VerpackV die Hersteller und Vertreiber von Verpackungen bzw. verpackten Waren sowie der Versandhandel. Der Endverbraucher wird von den Pflichten der VerpackV nicht erfasst. (Die Verpflichtungen aus der VerpackV richten sich somit nicht unmittelbar an den privaten Endverbraucher.) Die Adressaten sind gemäß §§ 4 bis 7 VerpackV verpflichtet, Verpackungen zurückzunehmen und wieder zu verwenden oder stofflich zu verwerten. Getränkeverpackungen sind nach §§ 8 bis 10 VerpackV ebenso wie Verpackungen für schadstoffhaltige Füllgüter nach § 7 VerpackV einer Sonderregelung unterworfen. Die Rücknahmepflicht gilt für die gesamte Distributionskette. Die gemäß § 3 Abs. 11 VerpackV restentleerten und nicht mehr benötigten Verpackungen sollen von dem Endverbraucher an den Handel zurückgegeben werden. Einen besonderen Stellenwert erhält § 9 Abs. 2 VerpackV, der dem Schutz ökologisch vorteilhafter Getränkeverpackungen dienen soll.24

B. Die normauslösende Bekanntgabe als staatliches Steuerungsmittel Losgelöst von ihrer Rechtsschutzproblematik stellen die Normen mit normauslösenden Bekanntgaben einen neuen rechtlichen Regulierungstyp dar, dessen Versteyl, NVwZ 1991, S. 848 ff. AmtsBl. EG Nr. L 176 / 18 22 Umweltgutachten 2000 des Rat von Sachverständigen für Umweltfragen, Rn. 848 f. 23 So auch: Umweltgutachten 2000 des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen, Rn. 853. 24 Vgl.: Sproll, UPR 1999, S. 131 m. w. N. in Fn. 29; Kritisch zum Ziel, den Mehrweganteil durch die Pfandpflicht für Einwegverpackungen zu steigern, siehe: Michaelis, ZUR 2002, S. 265 ff.; VG Düsseldorf NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1262. 20 21

16*

244

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

Zweck darin liegt, die Normziele der Smog-VO25 bzw. VerpackV26 zu erfüllen. Die normauslösende Bekanntgabe ist insoweit ein neues Steuerungsmittel, als sie sich von den klassischen Steuerungsmitteln durch ihre eigene normimmanente Tatbestands- und Rechtsfolgenstruktur27 deutlich abhebt. Das von Hoffmann-Riem entwickelte Skalierungsmodell von vier Regulierungstypen weist folgende Grundtypen der Regulierung auf: Sie reicht von der staatlichimperativen Regulierung (staatliche Gebote und Verbote) über die staatliche Regulierung unter Einbau selbstregulativer Elemente (z. B. Schmutzwassereinleitung gekoppelt an eine Wasserabgabe) und staatlich regulierte Selbstregulierung (§ 14 AbfG a. F.) bis zur Formen privater Selbstregulierung.28 Klassische Steuerungsinstrumente zeichnen sich durch eine rein imperative, sog. direkte Steuerung29 aus. Ein Beispiel dafür bietet das Ordnungsrecht mit seinen präventiven Verboten und gefahrenzentrierten Eingriffsermächtigungen30.31 Kloepfer stellt zutreffend fest, dass die klassischen Steuerungsinstrumente ergänzt werden durch „neue Instrumente der Verhaltenssteuerung“.32 Die gesellschaftliche Selbstregulierung gewinnt besonders im Umweltrecht immer mehr an Bedeutung. Im Umweltrecht, insbesondere im KrW / -AbfG und BImSchG, hat sich die Form der staatlich indizierten Selbstverpflichtungen der Wirtschaft durchgesetzt.33 Diese beschriebene Ergänzung findet sich in den Anwendungsfällen der normauslösenden Bekanntgabe wieder, in denen Elemente klassischer und neuer Steuerungsmodelle zusammentreffen.

I. Imperative Steuerungselemente durch die normauslösende Bekanntgabe: Anwendungsfreigabe von Handlungspflichten Mit der normauslösenden Bekanntgabe treten Normen in Anwendung, die bis zum Zeitpunkt der Bekanntgabe in ihrer Anwendbarkeit gehemmt waren.34 Die Rechtsfolgen der Rechtsfolgentypen 1 und 2 haben rein imperativen Charakter. Sie entsprechen insoweit den klassischen Steuerungsinstrumenten des Ordnungsrechts. Siehe: 4. Kapitel A. I. Siehe: 4. Kapitel A. I. 27 Siehe: 1. Kapitel B. 28 Hoffmann-Riem (1996), S. 300. 29 Vgl.: Papier, UTR 26 (1994), S. 110. 30 Vgl.: Di Fabio, NVwZ 1995, S. 1. 31 Vgl.: Hennecke, S. 381 m. w. N. 32 Kloepfer, JZ 1991, S. 737 ff.; Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 212 ff. Siehe zu Instrumenten indirekter Steuerung auch: Papier, UTR 26 (1994), S. 119 ff.; Di Fabio, NVwZ 1995, S. 1. 33 Faber (2001), S. 179. 34 Siehe: 1. Kapitel B. 25 26

B. Die normauslösende Bekanntgabe als staatliches Steuerungsmittel

245

Mit den Alarmstufen I und II beim Smog-Alarm werden bestimmte Normen ausgelöst, die der Gefahrenabwehr und dem Gesundheitsschutz dienen und den Normadressaten bestimmte Handlungspflichten (Fahrverbote oder Anlagenbetriebsverbote bzw. Anlagenbetriebsbeschränkungen) auferlegen. Bei der VerpackV gilt dasselbe System. Wird bei der Regelerhebung die normierte Mehrwegquote von 72 % für Getränkeverpackungen unterschritten, so löst die Bekanntgabe dieser Unterschreitung nach Ablauf der Jahresfrist und der nochmaligen Unterschreitung der Mehrwegquote bei der Nacherhebung die imperative Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe aus. Diese liegt – unter Einräumung einer sechsmonatigen Vorlauffrist – in der bundesweiten Einführung der Pfandpflicht für Einweggetränkeverpackungen. Nach Scholz / Aulehner35 stellt eben diese Überschreitung der Mehrwegquoten eine Gefahr dar, der es im Wege der Gefahrenabwehr zu begegnen gilt. Die imperative Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe führt eine der ausgelösten Rechtsfolgenstruktur36 immanente Eingriffswirkung mit sich. Ein Eingriff ist, nach der gängigen Definition, jedes staatliche Handeln, das dem Einzelnen ein Verhalten, das in den Schutzbereich eines Grundrechtes fällt, ganz oder teilweise unmöglich macht, gleichgültig ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder mittelbar, rechtlich oder tatsächlich, mit oder ohne Befehl und Zwang erfolgt.37 Der mit der normauslösenden Bekanntgabe ausgelöste Normbefehl des Rechtsfolgentyps 1 oder 2 bewirkt einen Rechtseingriff beim Normadressaten. Ein mittelbarer Rechtseingriff erfolgt beim Rechtsfolgentyp 1 durch Vollzugsakte der Behörde. Beim Rechtsfolgentyp 2 erfolgt der Rechtseingriff direkt durch die selfexecuting-Norm,38 ohne dass es eines besonderen Vollzugsaktes der Behörde bedarf. Die Schutzgüter der untersuchten Anwendungsfälle determinieren die möglichen Grundrechtsbeeinträchtigungen. Der Schutzzweck der VerpackV und der Smog-VO39 bzw. des BImSchG, der in der Vermeidung oder Verringerung der Auswirkungen von Verpackungsabfällen bzw. im Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen liegt, wird durch die Auferlegung von Handlungspflichten der Normadressaten erreicht. Diese Handlungspflichten haben spiegelbildlich die Grundrechtsbeeinträchtigungen der Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 Abs. 1, Art. 14 und Art. 19 Abs. 4 GG40 zur Folge, die durch zahlreiche Urteile im Zusammenhang mit der VerpackV41 und den Smog-VO42 der Länder belegt werden.

Scholz / Aulehner, S. 102 ff. Siehe: 1. Kapitel B. II. 37 Pieroth / Schlink, Rn. 240. 38 Vgl.: BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f.; Schenke, JuS 1981, S. 85; Stern (1975), S. 65. 39 Siehe: 4. Kapitel A. 40 Zum Smog-Alarm siehe: Jacobs, NVwZ 1987, S. 104; Kluth, NVwZ 1987, S. 961; Rehbinder, ZHR 1994, S. 105. 41 BVerfG, DVBl. 2001, S. 1429 ff., S. 1430 (zu Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG); OVG Berlin, DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 636 ff. (insbesondere zu Art. 12 35 36

246

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

II. Selbstregulierendes Element: Das Damokles-Schwert der drohenden normauslösenden Bekanntgabe, die das imperative Element bis zur Bekanntgabe in der Anwendung hemmt Das Besondere an der normauslösenden Bekanntgabe ist, dass die Normadressaten bereits vor dem Eintritt des imperativen Elements diesen Eintritt selbst in der Hand haben.43 Die normauslösende Bekanntgabe schwebt wie das Schwert des Damokles über den Normadressaten und kann jederzeit Normen der Rechtsfolgentypen 1 und 2 zur Anwendung bringen, die als Bestandteil der Verordnungen zwar in Kraft, jedoch bis zur normauslösenden Bekanntgabe in ihrer Anwendung gehemmt sind. Als Hilfe zur Selbstregulierung erhalten die Normadressaten Informationen in Form von Bekanntgaben, die jedoch nicht normauslösend sind, sondern vielmehr dazu dienen, den Normadressaten die Möglichkeit zu geben, ihr zukünftiges Verhalten so auszurichten, dass die Wirkung der normauslösenden Bekanntgabe nicht eintritt. Beim Smog-Alarm dient die Vorwarnstufe dazu, die Bevölkerung durch Information zu einem umweltverträglichen Verhalten freiwillig zu bewegen. Durch die Vorwarnung können die Bürger – möglicherweise – dazu motiviert werden, ihre Kraftfahrzeuge nicht zu benutzen, um dem drohenden schwerwiegenden Fahrverbot entgegenzuwirken. Wird bei der Regelerhebung die normierte Mehrwegquote von 72 % für Getränkeverpackungen in ganz Deutschland unterschritten, löst die Bekanntgabe dieser Unterschreitung gemäß § 9 Abs. 2 S. 1 VerpackV zunächst eine Jahresfrist aus, die es den Herstellern und Vertreibern ermöglicht, binnen des darauffolgenden Jahres, sog. Referenzzeitraum, die Quote von Mehrweganteilen wieder zu erhöhen.44 Diese Bekanntgabe dient also der Verhaltenssteuerung der die Einweggetränke-Verpackungen in Verkehr bringenden Vertreiber45 und hat demnach eine Abmahnungs- bzw. eine Warnfunktion.46

Abs. 1 GG); Beschluss des BVerfG vom 24. Juni 2002 – 1 BvR 575 – zu Art. 3 Abs. 1, Art. 12. Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, DVBl. 2000, S. 1112 f. (insbesondere zu Art. 19 Abs. 4 GG); VG Düsseldorf, Urteil vom 3. September 2002, NVwZ 2002, S. 1269 ff., S. 1273 f. (zu Art. 12 GG). 42 Beschluss des BVerwG vom 27. Mai 1986 – 7 B 155.85 –, NVwZ 1986, S. 918 (zu Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 S. 2 und Art. 3 Abs. 1 GG); Beschluss des OVG Saarlouis vom 23. September 1991 – 8 N 3 / 91 –, unveröffentlicht (zu Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG). 43 Vgl. zur VerpackV: Römer, ZfU 1994, S. 85. 44 Vgl.: Sproll, UPR 1999, S. 132, der die Erhöhung der Mehrwegquoten als „Nachbesserung“ bezeichnet. 45 In diesem Sinne ganz deutlich BVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. 46 So auch Hey, DVBl. 2002, S. 445 ff. (447). Zur Funktion und Wirkung der Abmahnung und im Verwaltungsrecht siehe: Rädler, NVwZ 2000, S. 1260 ff.

B. Die normauslösende Bekanntgabe als staatliches Steuerungsmittel

247

III. Normauslösende Bekanntgaben als flexibles Steuerungsinstrument zwischen imperativer Steuerung und Selbstregulierung: Wirkungsdualismus von vorbeugender Verhaltenssteuerung und präventiver bzw. repressiver Gefahrenabwehr Bei den untersuchten Anwendungsfällen handelt es sich um Regelungsbereiche mit besonderer staatlicher Verantwortung: Gesundheit und Umweltschutz. Diese verfassungsrechtlich geschützten Güter bedürfen einer umfassenden Gefahrenabwehr und Risikovorsorge.47 Die Regelungsbereiche Umwelt und Gesundheit lassen sich aufgrund ihrer komplexen Struktur weder rein staatlich-imperativ noch von den privaten Rechtssubjekten im Wege der reinen Selbstregulierung steuern. Vielmehr bedarf es für eine adäquate Steuerung dieser Bereiche neuer Steuerungsinstrumente mit mehreren Regulierungs- und Gefahrabwehrstufen.48 Die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe zeichnet sich durch ihre unterschiedlichen Regulierungs- bzw. Steuerungsmöglichkeiten aus und gibt dadurch der Verwaltung ein flexibles Instrument an die Hand. Die normauslösende Bekanntgabe reiht sich ein in die von Schmidt-Preuß als „hochinnovativ“ bezeichneten „Instrumente privater Aufgabenerfüllung im Spannungsfeld zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung“.49 Die Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe kann auf sich anbahnende Gefahren durch nicht rechtsverbindliche Warnungen und Abmahnungen reagieren, die gleichzeitig den Vorteil haben, dass die Normadressaten durch ihr Verhalten die drohende Normauslösung verhindern. Es findet somit eine staatliche Regulierung unter Einbau selbstregulativer Elemente statt.50 So lag es beispielsweise in der Hand der Getränkewirtschaft, eigenverantwortliche Maßnahmen und marktwirtschaftliche Lösungsmechanismen zu entwickeln, damit nicht die Pfandpflicht greift, zumal der Getränkewirtschaft das Risiko des Einwegsystems seit Jahren bekannt war.51 Ebenso können die Autofahrer durch bewussten Verzicht auf das Autofahren auf die Bekanntgabe von behördlichen Smog-Warnungen reagieren und somit das Ansteigen der Schadstoffkonzentration verringern mit der Folge, dass damit die drastischere Maßnahme des absoluten Fahrverbots verhindert werden kann. Insoweit handelt es sich bei der normauslösenden Bekanntgabe um ein Mittel der „indirekten Steuerung“, die im Umweltrecht eine beliebte Steuerungsform52 ist und auch

47 Eingehend zum Vorsorgegrundsatz im Umweltrecht vgl.: Calliess, S. 153 ff.; Sellner, NJW 1980, S. 1255 ff.; Cansier, NVwZ 1994, S. 642 ff.; Feldhaus, DVBl. 1980, S. 133 ff.; Rengeling, DVBl. 1982, S. 622 ff. 48 Vgl. dazu: Franzius, S. 78 ff. und 103 ff. jeweils m. w. N. 49 In: VVDStRL 34. 50 Vgl.: Koch, NVwZ 1998, S. 1157 m. w. N. in Fn. 25. 51 So ausdrücklich OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 52 Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 135 ff.

248

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

bereits im Professorenentwurf für ein §§ 77 – 102 UGB-ProfE) vorgesehen war.

Umweltgesetzbuch53 (6. Kapitel

Auf der anderen Seite kann die Verwaltung, falls die grundsätzlich mögliche Selbstregulierung versagt, eine eintretende Gefahr mit Verboten effektiv bekämpfen. Hier findet sich die klassische Form der imperativen Steuerung des Normadressaten durch den Staat wieder. Diese greift jedoch erst ein, wenn die Selbstregulierung, der der Verordnungsgeber eine primäre Stellung einräumt, nicht zu dem vom Verordnungsgeber in Form von Grenzwerten gesetzten Ziel führt. Dieser Wirkungsdualismus der Abwehr vorhergesehener Gefahrenlagen und der vorbeugenden Verhaltenssteuerung durch Information ist die Besonderheit der juristischen Konstruktion der normauslösenden Bekanntgabe. Dieses neue flexible Steuerungsmittel könnte einen Modellcharakter54 haben und in Zukunft zu einem gängigen Steuerungsmittel werden. Die Effektivität eines Steuerungsmittels bemisst sich jedoch auch daran, ob der Rechtsschutz gegen dieses Steuerungsmittel nicht zu Einbußen seiner Effektivität führt.

C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe am Beispiel der divergierenden und widersprüchlichen Rechtsprechung beim aktuellen Rechtsstreit um die Pfandpflicht für Einweggetränkeverpackungen Die im 2. und 3. Kapitel bisher rechtsdogmatisch analysierte Rechtsschutzproblematik im Zusammenhang mit normauslösenden Bekanntgaben spiegelt sich in der divergierenden Rechtsprechung55 beim Rechtsschutz gegen die Pfandpflicht der VerpackV wieder. Grund der divergierenden Rechtsprechung war die Zuständigkeit der mit dem Rechtsschutzersuchen gegen die Bekanntgabe ersuchten Gerichte. Aufgrund der unterschiedlichen örtlichen Zuständigkeit waren zahlreiche Kloepfer, Umweltrecht, § 1 Rn. 45. Vgl.: Weidemann, DVBl. 1992, S. 1569 m. w. N. in Fn. 10. 55 Vgl. dazu viele Pressestimmen: Seidlitz, Frank, Juristisches Tohuwabohu nach Dosenpfand-Urteil, in: Die Welt vom 12. September 2002; Rath, Christian, Dosenpfand steht auf der Kippe, TAZ vom 12. September 2002; Wöbken-Ekert, Gunda, Deutschland droht das Pfandchaos, in: Berliner Zeitung vom 22. September 2002; Großmann, Viel Lärm und Blech, Neues Deutschland vom 7. August 2002; Wöbken-Ekert, Gunda, Juristische Tricks gegen das Pfand, in: Berliner Zeitung vom 11. September 2002; Richter erklären Dosenpfand für rechtswidrig, in: Frankfurter Rundschau vom 11. September 2002; Rath, Christian, Dosenpfand läßt auf sich warten – Düsseldorfer Urteil wird bundesweite Folgen nach sich ziehen, in: Kölner-Stadt-Anzeiger vom 12. September 2002; FAZ vom 16. Oktober 2002; FAZ vom 29. November 2002.; Wöbken-Ekert, Gunda, Schwierigkeiten mit der Dose, in: Berliner Zeitung vom 3. Dezember 2002. 53 54

C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe

249

Verwaltungsgerichte sowie die ihnen übergeordneten Instanzen mit dem Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe befasst.

I. Divergierende Rechtsprechung Die im Folgenden aufgezeigte divergierende Rechtsprechung ist eine Folge der unterschiedlichen örtlichen Zuständigkeit der angerufenen Verwaltungsgerichte, der jeweiligen Berufungsinstanzen sowie der Revisionsinstanz.56 Ausgangspunkt der Rechtsschutzsituation war die Tatsache, dass dem Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit im Jahr 2001 die Ergebnisse der Nacherhebung zum Mehrweganteil bei Einweggetränkeverpackungen vorlagen, deren offizielle Bekanntgabe wegen Unterschreitens der Mehrwegquote von 72 % nach dem Normmechanismus des § 9 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 8 Abs. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 VerpackV die vorgesehene Pfandpflicht auslösen würde. Die Hauptbetroffenen dieser Pfandpflicht, die Getränke- und Verpackungshersteller sowie der Getränkehandel und deren Verbände, koordinierten in der Folge ihr juristisches und lobbyistisches Vorgehen gegen das drohende Einwegpfand:

1. Versuch der Verhinderung der normauslösenden Bekanntgabe a) VG Berlin Bereits vor der offiziellen und normauslösenden Bekanntgabe der Nacherhebungszahlen suchten die Hauptbetroffenen verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz. Im einstweiligen Rechtsschutzantrag beantragten sie vor dem VG Berlin, dem Bundesumweltminister die Bekanntgabe der Nacherhebungszahlen zu untersagen.57 Dieser Antrag auf die Unterlassung der Bekanntgabe der Mehrwegquoten über die Anteile der in Mehrwegverpackungen abgefüllten Getränke in der Zeit vom Januar 1999 bis Januar 2000 im Bundesanzeiger richtete sich nach § 52 Nr. 3 VwGO. Für die Unterlassungsklage als Form der Leistungsklage ist nach § 52 Nr. 3 VwGO der Sitz der beklagten Behörde maßgeblich. Das ist für das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Berlin. Der Antrag wurde vom VG Berlin jedoch mit der Begründung zurückgewiesen, dass ein solcher Antrag Einzelner, der mit dem Verbot der Bekanntgabehandlung eine faktische inter omnes-Wirkung entfaltet, mit dem Individualrechtsschutz unvereinbar sei.58 56 Zur unterschiedlichen Rechtsprechung siehe: 2. Kapitel A. III.; 2. Kapitel D. II.; 3. Kapitel C. I. 5. a) m. w. N. in Fn. 219, Fn. 222. 57 Beschluss des VG Berlin vom 15. August 2001 – VG 10 A 708.00 – (unveröffentlicht).

250

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

b) OVG Berlin Als Beschwerdegericht war das OVG Berlin zuständig. In dieser Instanz errangen die Pfandgegner einen Teilsieg. In seiner Zwischenentscheidung untersagte das OVG Berlin am 7. September 200159 einstweilig die Vornahme der Bekanntgabe. In der Endentscheidung hielt das OVG Berlin die Entscheidung des VG Berlin im Ergebnis aufrecht. Anders als das VG Berlin60 qualifizierte das OVG Berlin die Bekanntgabe im Sinne von § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV als feststellenden Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung.61

c) Bundesverfassungsgericht Daraufhin erhoben die Rechtsschutzsuchenden eine Verfassungsbeschwerde samt Eilantrag gegen die vorläufigen Rechtsschutz verweigernden Beschlüsse des VG und OVG Berlin.62 Das Bundesverfassungsgericht nahm die Verfassungsbeschwerde jedoch wegen Verstoßes gegen den Subsidiaritätsgrundsatz nicht zur Entscheidung an, da in dem Eilverfahren vor dem VG und OVG Berlin ein Hauptsacheverfahren angestrengt worden sei.63 Mit der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde erledigte sich zugleich auch der Eilantrag

d) Rechtsschutz vor zahlreichen Verwaltungsgerichten Nach den erfolglosen Eilanträgen war der Weg für die Bekanntgabe der Nacherhebungszahlen nun frei. In dieser Lage suchten die „Pfandgegner“ nunmehr bei möglichst vielen Verwaltungsgerichten64 in ganz Deutschland Rechtsschutz, um die unmittelbar bevorstehende Bekanntgabe der Nacherhebungszahlen der Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen auf diesem Wege doch noch zu verhindern. Die Rechtsschutzsuchenden stellten sich mit den gleichlautenden Klagen auf den 58 Beschluss des VG Berlin vom 15. August 2001 – VG 10 A 708.00 – (unveröffentlich, S. 8 f.). 59 OVG Berlin, Beschluss vom 7. September 2001 – 2 Sn 20.01 – (unveröffentlicht). 60 Das VG Berlin qualifizierte die Bekanntgabe als eine schlicht-hoheitliche Maßnahme, siehe 2. Kapitel D. II. 1. b) cc). 61 OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff., S. 632. 62 Vgl.: Beschluss des VG Berlin vom 15. August 2001 – VG 10 A 708.00 – (unveröffentlich); OVG Berlin DVBl. 2002, S. 630 ff. 63 Beschluss des BVerfG vom 24. Juni 2002 zu Art. 3 Abs. 1, Art. 12. Abs. 1, Art. 19 Abs. 4, DVBl. 2000, S. 1112 f. 64 Nach Berichten der FAZ vom 16. Oktober 2002 und der Welt vom 12. September 2002 machten die Rechtsschutzsuchenden in derselben Sache insgesamt rund 100 Prozesse (30 gegen den Bund und 70 gegen die Länder) bei verschiedenen Verwaltungsgerichten anhängig.

C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe

251

Standpunkt, der Wortlaut der VerpackV, die allgemeine Befreiung der Getränkeverpackungen von der VerpackV gälte mit Wirkung sechs Monate nach Bekanntgabe „als widerrufen“, sei so zu lesen, dass die zuständigen Landesumweltbehörden für jedes Bundesland einen stillschweigenden, fiktiven Verwaltungsakt erlassen würden. Gegen diesen Verwaltungsakt sei folgerichtig die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts am Sitz der Landesbehörde gegeben.

e) Antrag auf Zusammenfassung der Klagen: „einheitliche örtliche Zuständigkeit“ nach § 53 VwGO Da die Rechtsschutzsuchenden genauso wie die pragmatisch orientierte Rechtsprechung des OVG Münster und des VG Berlin eine einheitliche Rechtsprechung zum Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht herbeiführen wollten,65 beantragten sie bei dem Bundesverwaltungsgericht die Bestimmung der Zuständigkeit gemäß § 53 VwGO, sog. Gerichtsstand durch Richterspruch66.67 Die Anwendung dieser Norm setzt jedoch voraus, dass die Zuständigkeit auf andere Weise anhand der maßgeblichen Vorschriften oder durch Verweisung nach § 83 VwGO68 nicht oder nicht mehr bestimmt werden kann.69 Grundsätzlich entscheidet gemäß § 53 Abs. 1 VwGO das nächsthöhere Gericht. Wenn eine örtliche Zuständigkeit nach § 52 VwGO nicht gegeben ist, entscheidet gemäß § 53 Abs. 2 VwGO das Bundesverwaltungsgericht.70 Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag der Rechtsschutzsuchenden zurück, denn weder kamen verschiedene Gerichte im Sinne des § 53 Abs. 1 VwGO in Betracht, noch war keine 65 Im Unterschied zu der genannten Rechtsprechung wollten die Rechtsschutzsuchenden eine einheitliche Rechtsprechung durch die Zusammenfassung ihrer Klagen vor dem Bundesverwaltungsgericht erreichen, die sie gegen die einzelnen Bundesländer gegen den Widerruf der Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV führen. Im Ergebnis ist jedoch das Interesse an der Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung daran ersichtlich, dass z. B. das OVG Münster lediglich eine zentrale Feststellungsklage bei der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht gegenüber dem Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit als zulässig ansieht. Die Unterschiede liegen nur in der Statthaftigkeit des Rechtsschutzes und nicht in dem Ziel eines bundesweiten einheitlichen Rechtsschutzes. 66 Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 79. 67 Vgl.: BVerwG, Beschluss vom 5. Juli 2002, in: DVBl. 2002, S. 1557 f. 68 Vgl.: Pietzner / Ronellenfitsch, § 6 Rn. 13. 69 Vgl.: Kopp / Schenke, § 53 Rn. 2. 70 Grundsätzlich hat das angerufene Verwaltungsgericht im Rahmen der allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen über die örtliche Zuständigkeit aufgrund der gesetzlichen Vorschriften zu entscheiden. Gemäß § 83 S. 1 VwGO sind für diese Entscheidung die §§ 17 bis 17 b GVG entsprechend heranzuziehen. Hält sich danach das Verwaltungsgericht für örtlich unzuständig, so stellt es die Unzuständigkeit von Amts wegen fest und verweist den Rechtsstreit an das zuständige Gericht, vgl.: Schmitt Glaeser / Horn / Tschira, Rn. 80; Redeker / von Oertzen, § 53 Rn. 3.

252

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

örtliche Zuständigkeit nach § 52 VwGO gegeben, wie § 53 Abs. 2 VwGO es erfordert. Das Bundesverwaltungsgericht betonte, dass die Zuständigkeitsregelungen des § 52 Nr. 3 und Nr. 5 VwGO unzweideutige Regelungen für die erhobenen Anfechtungsklagen gegen die „fiktiven Verwaltungsakte“ der Länderbehörden bieten.71 Die Ansicht des OVG Münster und des VG Berlin, dass im Falle der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht eine ungeschriebene Bundesverwaltungskompetenz zu sehen und deshalb das VG Berlin allein zuständig sei, vertritt das BVerwG in dem genannten Beschluss nicht. Zwar musste es zur Begründung des Beschlusses zu diesem Standpunkt keine Stellung nehmen, allerdings wäre es ein Leichtes gewesen, auf diesen Punkt im besagten obiter dictum zu sprechen zu kommen. Denn wäre tatsächlich eine Verwaltungskompetenz des Bundes zwingend gegeben, würde durch die alleinige öffentliche Zuständigkeit des VG Berlin die – vom Bundesverwaltungsgericht sicherlich bemerkte – divergierende Rechtsprechung schnell behoben. Auf dieses Vorgehen der Rechtsschutzsuchenden reagierte das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit und beantragte die Zusammenfassung der Einzelklagen beim Bundesverwaltungsgericht. Dieser Antrag hatte von vornherein keine Aussicht auf Erfolg, da eine solche Zusammenlegung nach der VwGO nicht vorgesehen ist. Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag ab, nutzte aber die Entscheidung dazu, in den Entscheidungsgründen auf die Rechtsauffassung der Rechtsschutzsuchenden einzugehen und klarzustellen, dass die Annahme eines fiktiven Widerrufsverwaltungsaktes verfehlt sei.72

2. Versuch der Verhinderung der Pfandpflicht nach der normauslösenden Bekanntgabe Bei der Bekanntgabe der Nacherhebungszahlen am 14. Juni 2002 hielt sich die zuständige Behörde, das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, an die Einschätzung des OVG Berlin zur Rechtsnatur der Bekanntgabe und veröffentlichte die Nacherhebungszahlen am 2. Juli 2002 im Bundesanzeiger mit allen äußeren Merkmalen eines Verwaltungsakts in Form der Allgemeinverfügung.73 Um die grundsätzliche aufschiebende Wirkung des § 80 Abs. 1 Vgl.: BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558. BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f. 73 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweganteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Februar 1999 bis Januar 2000 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14689 f.; Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit: Bekanntmachung der Nacherhebung der Bundesregierung bezüglich der Mehrweg71 72

C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe

253

S. 1 VwGO durch die Einlegung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage zu unterbinden, ordnete das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit die sofortige Vollziehung an.

a) Rechtsschutz vor dem VG Berlin Dagegen beantragten die Rechtsschutzsuchenden mit gleichzeitig eingereichter Klage74 beim VG Berlin einstweiligen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, hilfsweise auf einstweilige Aussetzung der Pfandpflicht. Das VG Berlin wies diese Anträge mit Beschluss vom 2. Oktober 2002 zurück.75

b) VG Düsseldorf Von allen im Frühjahr 2002 angerufenen Verwaltungsgerichten in Deutschland haben nur vier Verwaltungsgerichte Termine anberaumt. Dabei unterlagen in Wiesbaden die Rechtsschutzsuchenden mit einem Verfahren und zogen die verbleibende Klage zurück, um einer Niederlage zuvorzukommen. Das VG Potsdam forderte die Pfandgegner schriftlich zur Rücknahme mangels Erfolgsaussicht auf. Lediglich bei einem Gericht, dem VG Düsseldorf, obsiegten die Rechtsschutzsuchenden zum ersten Mal in allen ihren Rechtsschutzbemühungen. Bei dem vor dem VG Düsseldorf76 angestrengten Klage sowie einstweiligen Verfahren richtete sich die örtliche Zuständigkeit nach § 52 Nr. 3 VwGO. Die rechtsschutzsuchende Brauerei begehrte, den durch das Unterschreiten der nach § 9 Abs. 2 VerpackV erheblichen Mehrweganteile ausgelösten Widerruf der Entscheidung nach § 6 Abs. 3 VerpackV, den sie als „anfechtbaren fiktiven Verwaltungsakt“77 qualifizierte, aufzuheben, also eine Leistungsklage verbunden mit dem Hilfsantrag auf Feststellung, vom 1. Januar 2003 an von der Pfand- und Rückgabepflicht nicht betroffen zu sein.78 Zahlreiche Rechtsschutzsuchende teilten die Auffassung des „fingierten Verwaltungsaktes“79 und riefen die jeweils örtlich zuständigen Verwaltungsgerichte in den jeweiligen Bundesländern an, in denen die anteile von Getränkeverpackungen im Zeitraum von Mai 2000 bis April 2001 gemäß § 9 Abs. 3 der VerpackV vom 14. Juli 2002, Bundesanzeiger, Jahrgang 54, Nummer 119, ausgegeben am Dienstag, dem 2. Juli 2002, S. 14690. 74 VG Berlin, Az.: – VG 10 A 350.02 – noch anhängige Klage (unveröffentlicht). 75 VG Berlin, Beschluss vom 2. Oktober 2002, Az.: – VG 10 A 349.02 – (unveröffentlicht) 76 VG Düsseldorf NVwZ 2002, S. 1269 ff. 77 Ebenda. 78 Ebenda. 79 Vgl.: OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff.

254

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

zuständigen Abfallwirtschaftsbehörden die „fingierten Verwaltungsakte“ nach § 52 Abs. 3 VwGO „erlassen würden“.80 Dieses Verhalten sollte eine Zersplitterung der Rechtsprechung hervorrufen. In diesem Urteil81 verwarf das VG Düsseldorf, unter Bezugnahme auf das Bundesverwaltungsgericht, den auf die Aufhebung eines fiktiven Widerrufsverwaltungsaktes gerichteten Hauptantrag. Dem Hilfsantrag, der auf die Feststellung gerichtet war, dass die Pfandpflicht für die Kläger dieses Verfahrens nicht gelte, gab das VG Düsseldorf aber statt. In diesem Urteil kam das VG Düsseldorf bei einer Inzidentprüfung der VerpackV zu dem Ergebnis, dass die VerpackV sich mit dem Verordnungsziel einer Erhaltung eines hohen Mehrweganteils über den Ermächtigungszweck hinwegsetze und sich daher außerhalb ihrer Ermächtigungsgrundlage, dem KrW- / AbfG bewege, das nur zur Geringhaltung des Anteils von Einwegverpackungen ermächtigt habe.82

c) OVG Münster Das OVG Münster wies im Beschwerdeverfahren den Hauptantrag des Eilverfahrens ab,83 da § 9 Abs. 2 VerpackV als self-executing-Norm keinen Raum für einen „fingierten Verwaltungsakt“84 sowie „irgendwelche zusätzlichen Regelungen durch oberste Landesbehörden“85 lasse. Ein Grund für die Aufhebung der vorinstanzlich getroffenen Entscheidung war die im einstweiligen Verfahren nicht eindeutig zu klärende Frage der Vereinbarkeit der Mehrwegregelungen mit der Ermächtigungsgrundlage des KrW- / AbfG. Besondere Bedeutung gab das OVG Münster dem vor dem VG Düsseldorf gestellten Hilfsantrag, der sich auf die Feststellung des Nichtbestehens der am 1. Januar 2003 einsetzenden Pfandpflicht richtete. Zwar wies es den Eilantrag mit der Begründung ab, dass das Hauptsacheverfahren der Feststellungsklage als offen einzuschätzen sei.86 In den Beschlussgründen stellte das OVG Münster auf Zweckmäßigkeitserwägungen hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit ab. Hierbei argumentiert das OVG Münster mehr rechtspolitisch als juristisch, wenn es ausführt, dass „wegen des begrenzten Instanzenzuges im vorläufigen Rechtsschutzverfahren und der auf Nordrhein-Westfalen beschränkten Bindungswirkung einer antragsgemäßen Entscheidung in einem der Sache nach bundeseinheitlichen Lebenssachverhalt die Rechtssicherheit wesentlich in Frage gestellt [wäre]“.87 Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Parteien Zu dieser Rechtsauffassung siehe: 2. Kapitel D. II. 2. VG Düsseldorf NVwZ 2002, S. 1269 ff. 82 Ob diese Einschätzung des VG Düsseldorf zutrifft, ist mehr als zweifelhaft, da jede Zunahme des Einweganteils automatisch eine Abnahme des Mehrweganteils zur Folge haben muss und umgekehrt dasselbe gilt. 83 OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 84 Vgl.: BVerwG DVBl. 2002, S. 1557 f., S. 1558. 85 OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 86 Vgl.: OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 80 81

C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe

255

sich bezüglich des inhaltsgleichen Hauptverfahrens auf eine Sprungrevision zum Bundesverwaltungsgericht geeinigt haben, betont das OVG Münster, dass erst das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dazu dient, „unter Vermeidung der in der Vielzahl der Klageverfahren angelegten Möglichkeiten voneinander abweichender und somit der Rechtssicherheit abträglicher Entscheidungen von Instanzgerichten der Länder in einem möglichst kurzen Zeitraum durch das höchste Fachgericht eine bundesweit zu akzeptierende Klärung der Rechtslage in einem Hauptsacheverfahren herbeizuführen.“88 Zudem sind nach Ansicht des OVG Münster länderspezifische Unterschiede – bei dem bundesweiten Vertrieb der Getränke, der Inpflichtnahme aller Vertreiber auf allen Handelsstufen und der Hersteller sowie der bundesweit festgesetzten Mehrweganteile – mit einer tatsächlichen wirkungsvollen Anordnung und Durchsetzung von Pfand- und Rücknahmepflichten nicht vereinbar.89 Ohne auf die Normstruktur und die Rechtsnatur der Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV näher einzugehen, ist es für das OVG Münster „ohne weiteres einsichtig“, dass § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV eine auflösend bedingte Befreiung von den Pfand- und Rücknahmepflichten bezwecke und daher die Fortdauer eines Mehrwegsystems rechtstechnisch „zentral“ – d. h. auf Bundesebene – gesteuert werden soll und nicht den Entscheidungen der einzelnen Länderbehörden überlassen werden darf, die absehbar Ausgangspunkt von entsprechend zahlreichen Rechtstreitigkeiten sein können.90 Der Sinn der bundesweiten Pfandpflicht liege gerade darin, auf Bundesebene bundeseinheitliche Verhältnisse zu schaffen und zu gewährleisten; dies werde durch die Außerkraftsetzung der bundesrechtlichen Befreiungsregelung erreicht. In diesem Zusammenhang kommt das OVG Münster zu dem Ergebnis, dass eine verfassungskonforme Auslegung des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV undenkbar ist, die eine Vollzugskompetenz der Länder nach Art. 83 GG für die „Aktivierung des Normgeltungsanspruches durch die Bekanntmachung“ begründe, da jedenfalls die Bekanntmachung nicht dem Vollzug der VerpackV zugerechnet werden kann und zudem der Bund auch aus Gründen einer bundeseinheitlichen Regelung zuständig wäre. Das OVG Münster lässt aber offen, ob die durch die Bekanntgabe ausgelöste und in der VerpackV schon vorhandene Pfanderhebungspflicht und deren Durchsetzung nicht Sache der Länder sei. Ob insoweit der Bund eine ungeschriebene Verwaltungszuständigkeit91 entgegen Art. 83 GG habe, ist bisher noch ungeklärt. Vielmehr spricht auch einiges dafür, dass die Länder für die Durchsetzung der Pfandpflicht nach erfolgter Bekanntgabe der Mehrwegquoten durch die Bundesregierung zuständig sind. Beispielsweise normiert § 6 Abs. 3 S. 11 VerpackV die Zuständigkeit der obersten Landesbehörden dafür, dass ein

OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. Ebenda. 89 OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 90 OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 91 Vgl. zur ungeschriebenen Verwaltungszuständigkeit des Bundes: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Vorb. v. Art. 83, Rn. 10 ff. 87 88

256

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

System nach § 6 Abs. 3 VerpackV festgestellt und auch widerrufen wird. Zudem sind die Länder zuständig für den Vollzug der VerpackV.

d) Bundesverwaltungsgericht Am 16. Januar 2003 hat das Bundesverwaltungsgericht92 abschließend und mit weitreichender Wirkung für alle ggf. noch anhängigen inhaltsgleichen Verfahren über die Pfandpflicht entschieden. In seinem Urteil hat das Bundesverwaltungsgericht die Urteile des VG Düsseldorf vom 3. und 10. September 2002 aufgehoben und die Klagen in vollem Umfang abgewiesen. Als Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht an, dass die am VG Düsseldorf erhobenen Feststellungsklagen unzulässig seien. Vielmehr biete die Anfechtungsklage effektiven Rechtsschutz. Denn bei der Bekanntgabe der Nacherhebungsergebnisse der Mehrwegquoten für Getränkeverpackungen handele es sich um einen anfechtbaren Rechtsakt im Vorfeld des Normenvollzugs. Das Bundesverwaltungsgericht klassifiziert die Bekanntgabe als feststellenden Verwaltungsakt, nicht zuletzt um den Betroffenen die zur Einrichtung der Pfand- und Rücknahmesysteme erforderliche Rechtssicherheit zu geben. Trotz dieser dogmatisch nicht kohärenten Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts hat die juristische Debatte schließlich ihr Ende erreicht und die Getränkewirtschaft hat nunmehr die nötige Rechts- und Planungssicherheit.

II. Letztlich erfolgloser Lobbyismus der Pfandgegner: Rechtsunsicherheit aller beteiligten Wirtschaftskreise lähmten die Vorbereitung eines Pfandrücknahmesystems Obwohl die Pfandgegner juristisch nur vor dem VG Düsseldorf obsiegten und abschließend in letzter Instanz vor dem Bundesverwaltungsgericht unterlagen, lag ihr eigentlicher Erfolg in der Schaffung einer größtmöglichen Rechtsunsicherheit.93 Hinter der Anrufung möglichst vieler Verwaltungsgerichte in ganz Deutschland stand das Ziel, die Pfandpflicht auf jeden Fall zu stoppen. Diese lobbyistische Vorgehensweise hatte in erster Linie einen großen psychologischen Erfolg: Durch die Klageflut wurde bei allen von der Pfandpflicht Betroffenen eine große Verunsicherung über Zeitpunkt und Ausgang der kaum noch zu überblickenden Rechtsschutzbemühungen hervorgerufen. Damit wurde verhindert, dass notwendige tatsächliche Vorbereitungen auf die Pfandpflicht wie etwa die Einigung auf SicherBVerwG DÖV 2003, S. 462 ff. Vgl. dazu auch ausdrücklich OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff., das die Rechtssicherheit eines der Sache nach bundeseinheitlichen Lebenssachverhalts wesentlich in Frage gestellt sieht. 92 93

C. Rechtsschutzproblematik bei der normauslösenden Bekanntgabe

257

heits- und Erkennungsmerkmale oder die Produktion von Rücknahmeautomaten in Gang kamen. Mit jedem Tag der Unsicherheit seit der erfolgten Bekanntgabe wurde es unwahrscheinlicher, dass die geltende Pfandpflicht zum 1. Januar 2003 auch tatsächlich umgesetzt werden konnte. Das drohende Pfandchaos94 spitzte sich nochmals zu, nachdem das OVG Münster die Eilentscheidung des VG Düsseldorf wieder aufgehoben hatte. Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit kündigte an, dass für alle Einweg-Getränkeverpackungen ab dem 1. Januar 2003 ein Pfand erhoben werden müsse. Geschäfte, die kein Pfand auf alle Einwegverpackungen für Bier, Mineralwasser und Erfrischungsgetränke in Höhe von 25 Cent erhöben, könnten für den Fall der Zuwiderhandlung mit Bußgeldern in Höhe von 50.000 A täglich rechnen.95 Konzentrieren wollte sich das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vornehmlich auf die größeren Unternehmen. Der Ahndung von Ordnungswidrigkeiten stehe nicht im Wege, dass mit der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht von den Unternehmen etwas Unmögliches verlangt werde, da ein Rücknahmesystem von ihnen noch nicht eingerichtet worden ist.96 Wie die Umweltverbände vorschlugen, kann bis zur Errichtung eines Rücknahmesystems zur Verwirklichung der Pfanderhebungs- und Pfanderstattungspflicht die Pflicht aus § 8 Abs. 1 VerpackV dadurch erfüllt werden, dass die Unternehmen vorübergehend Pfandmarken auf die Einweggetränkeverpackungen kleben97 oder die Zahlung des Pfandes auf Kassenzetteln zu vermerken98.99 Das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit kündigte an, dass es diese Zwischenlösung bis zur Errichtung eines endgültigen Rücknahmesystems vorübergehend als Erfüllung der Pflicht aus § 8 Abs. 1 VerpackV akzeptieren würde.100 Im Gegenzug für die Gewährung dieser zusätzlichen neunmonatigen Karenzzeit erklärten Verbandsvertreter der Getränkewirtschaft, bis zum 1. Oktober 2003 ein einheitliches landesweites Pfandkennzeichnungs- und Pfandrücknahmesystem einrichten zu wollen.101 Damit wird die Pfandpflicht gemäß der VerpackungsverordFAZ vom 29. 11. 2002 spricht in einem Kommentar vom vorprogrammierten Chaos. Wöbken-Ekert, Gunda, Schwierigkeiten mit der Dose, in: Berliner Zeitung vom 3. Dezember 2002. 96 Wöbken-Ekert, Gunda, Schwierigkeiten mit der Dose, in: Berliner Zeitung vom 3. Dezember 2002. 97 Spiegel vom 2. Dezember 2002. 98 Wöbken-Ekert, Gunda, Schwierigkeiten mit der Dose, in: Berliner Zeitung vom 3. Dezember 2002. 99 Hierbei haben allerdings die Verbraucher das Nachsehen, da sie bis zur Errichtung eines bundesweiten Pfandrücknahmesystems die von ihnen gekauften Einweggetränkeverpackungen zu den Läden zurückbringen müssen, in denen sie sie erworben haben. Diesen Nachteil können sie aber durch den Kauf von Mehrwegverpackungen vermeiden. Zu den Problem des Flaschenpfandes im Bürgerlichen Recht vgl.: Martinek, JuS 1987, S. 514 ff. 100 Wöbken-Ekert, Gunda, Schwierigkeiten mit der Dose, in: Berliner Zeitung vom 3. Dezember 2002. 94 95

17 Korte

258

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

nung infolge umfangreicher und vielfältiger Rechtsschutzbemühungen der Normadressaten erst zwei Jahre nach dem ursprünglich beabsichtigten Datum der normauslösenden Bekanntgabe102 in vollem Umfang Anwendung finden, wenn auch bereits die eingeschränkte Geltung der Pfandpflicht seit dem 1. Januar 2003 erste Erfolge zeigt: So seien die Mehrweg-Anteile seit Januar 2003 je nach Getränkeart um bis zu 25 % angestiegen.103

D. Rechtspolitischer Ausblick Nach der in dieser Arbeit erfolgten eingehenden juristischen Untersuchung der Normstruktur, der Rechtsnatur und des Rechtsschutzes gegen normauslösende Bekanntgaben stellt sich folgende Situation dar:

I. Die faktische inter omnes-Wirkung widerspricht dem Individualrechtsschutz Die in der Praxis bisher herrschende Meinung sieht die normauslösende Bekanntgabe als einen feststellenden Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung an, dessen Kassationstenor eine faktische inter omnes-Wirkung entfaltet, also für alle von der Pfandpflicht Betroffenen verbindlich ist, sei es, dass die Entscheidung des Gerichts für sie von Vorteil oder von Nachteil ist. Diese faktische inter omnes-Wirkung widerspricht104 jedoch dem am Individualrechtsschutz ausgestalteten verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz.

II. Rechtsschutz in Form der Feststellungsklage kollidiert mit Ziel der VerpackV Wie die Untersuchung gezeigt hat, steht der Rechtsschutzsuchende im Falle der richtigerweise zu erfolgenden Einstufung der normauslösenden Bekanntgabe als Realakt nicht rechtsschutzlos da, denn die Feststellungsklage bietet dem Rechtsschutzsuchenden ausreichenden Individualrechtsschutz105. Diese den IndividualHandelsblatt v. 21. 12. 2002: „Einheitliches Dosenpfand-System bis Oktober“. Ursprünglich sollte die normauslösende Bekanntgabe der Nacherhebungszahlen im September 2001 stattfinden, vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2002 – 10 A 708.00 –, S. 4 (unveröffentlicht). 103 Süddeutsche Zeitung v. 21. 02. 2003: „Mehrweg-Flaschen erobern den Markt.“; TAZ v. 21. 02. 2003: „Einweganteil dramatisch gefallen.“. 104 Siehe: 3. Kapitel C. I. 101 102

D. Rechtspolitischer Ausblick

259

rechtsschutz gewährleistende Lösung kollidiert jedoch offensichtlich mit dem politischen Ziel der VerpackV. Ziel des Verordnungsgebers war es, eine bundesweite Pfandpflicht einzuführen.106 Der durch die Feststellungsklage erfolgende Rechtsschutz kann demgegenüber wegen der dafür geltenden Zuständigkeitsregelungen zu einer divergierenden Rechtsprechung führen. Beim Rechtsschutz in Form der Feststellungsklage auf Bestehen oder Nichtbestehen der sich aus der VerpackV ergebenden Pflichten sind diejenigen Gerichte zuständig, die zur örtlichen Zuständigkeit der die angegriffenen Pflichten aus der VerpackV vollziehenden Behörden gehören. Auch bei self-executing-Normen sind es die jeweils in den Bundesländern zuständigen Verwaltungsgerichte, die über die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des sich aus der self-executing-Norm für den Rechtsschutzsuchenden ergebenden Rechtsverhältnisses entscheiden. Diese örtlichen Zuständigkeitsregelungen des gerichtlichen Rechtsschutzes sind Ausprägungen des Bundesstaatsprinzips,107 wozu auch Art. 83 GG gehört, der den Vollzug von Bundesgesetzen und Bundesverordnungen als Sache der Länder regelt. Parallel dazu enthalten die Art. 92 ff. GG eine klare Kompetenzzuweisung der Rechtsprechung: Danach sind generell die Gerichte der Länder für die Rechtsprechung zuständig, soweit nicht die im GG aufgeführten Bundesgerichte zuständig sind.108 Diese Kompetenzzuweisung an die Landesgerichte109 steht im Falle der Zuständigkeit verschiedener Verwaltungsgerichte der effektiven Durchsetzung des Verordnungsziels entgegen,110 da das Ziel, bundeseinheitliche Verhältnisse zu schaffen, durch die Länderzuständigkeit bei der Umsetzung der Ziele der VerpackV und der damit einhergehenden Länderzuständigkeit für die Rechtsprechung behindert wird. Eben diese Barriere versucht das OVG Münster111 zu beseitigen, indem es ein mögliches Hauptsacheverfahren in Form der Feststellungsklage als unzulässig bzw. unbegründet ansieht, da dieses Verfahren dem Ziel der VerpackV entgegenstünde. An dieser Stelle zeigt sich eine praxisorientierte Lösung, zu deren Zweck die juristische Dogmatik und Verfahrensordnung „angepasst“ wird.112 Losgelöst von der in der Rechtsprechung des OVG Münster aufgestellten Diskussion, stellt sich in diesem Fall – und auch für zukünftige gleichgelagerte Fälle – die Frage, wie die aus dem Verordnungszweck und dem sich gegen die Pflichten Siehe: 3. Kapitel B. II. 3. Dass eine bundesweite Pfandpflicht die Zielsetzung des Verordnungsgebers war, geht aus der Begründung der Novellierung der VerpackV im Jahre 1998 hervor, wonach die Pfandpflicht nicht mehr an Länderquoten, sondern an eine Bundesquote anknüpft, vgl.: BT-DrS. 13 / 10943, S. 27. 107 Siehe dazu weiterführend: Sarcevic, S. 49 ff. 108 Maurer (2001), § 19 Rn. 16 mit Verweis auf BVerfGE 96, S. 345 ff., S. 366. 109 Siehe dazu: Blümel in: Isensee / Kirchhof, Bd. IV, § 102, Rn. 31 ff. 110 OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 111 Vgl.: OVG Münster ZUR 2003, S. 109 ff. 112 Zu pragmatischen Lösungen in der Rechtsprechung siehe: 2. Kapitel B. I. 5. 105 106

17*

260

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

aus self-executing-Normen der Verordnung richtenden Rechtsschutz entstehende Kollision beseitigt werden kann. Kern des sich hierbei ergebenden Problems bildet der Widerspruch zwischen dem sich beim gerichtlichen Rechtsschutz niederschlagenden horizontalen Bundesstaatsprinzip und dem beim Erlass einer Bundesverordnung geltenden vertikalen Bundesstaatsprinzip. Aus diesen zwei sich diametral gegenüber stehenden Richtungen des Bundesstaatsprinzips ergibt sich der geltende Widerspruch zwischen dem divergierenden Rechtsschutz bei der Feststellungsklage und der effektiven Durchsetzung einer Bundesrechtsverordnung. Als Lösung könnte entweder auf der einen oder der anderen Seite des im Bundesstaatsprinzip liegenden Problems stattfinden. Entweder können die Verordnung selbst oder die Zuständigkeitsregelungen geändert werden, um keine Divergenz zwischen dem Verordnungsziel und dem Rechtsschutz auftreten zu lassen. Im Ergebnis erfordert die effektive Durchsetzung des Verordnungsziels, dass die Umsetzung der materiellen Rechtsmaterie so mit dem prozessualen Rechtsschutz koordiniert wird, dass im Ergebnis das Ziel der Verordnung erreicht werden kann. Zur effektiven Durchsetzung des Zieles einer Bundesverordnung bieten sich daher Lösungsansätze auf drei Ebenen an: Auf der Ebene der Auswahl des Regelungsmittels, also der Verordnung, auf der Ebene der Zuständigkeitsregelung der Verordnung und auf der Ebene eines zusätzlichen gerichtlichen Verfahrens.

1. Auswahl des Regelungsmittels Vordergründig könnte eine in der Verordnung vorzunehmende Qualifizierung der normauslösenden Bekanntgabe als Allgemeinverfügung113 darüber hinweghelfen, eine divergierende Rechtsschutzproblematik nicht eintreten zu lassen. Denn in einer dann auftretenden Anfechtungssituation gegen einen durch die oberste Verwaltungsbehörde erlassenen Verwaltungsakt wäre für die örtliche Zuständigkeit des anzurufenden Gerichts gemäß § 52 Nr. 3 VwGO allein der Sitz der den Verwaltungsakt erlassenen Bundesbehörde maßgebend.114 Beim Rechtsschutz gegen einen durch eine oberste Verwaltungsbehörde erlassenen Verwaltungsakt ist nur ein Verwaltungsgericht im gesamten Bundesgebiet zuständig, nämlich das, dessen Sitz in dem Bezirk der den Verwaltungsakt erlassenen obersten Verwaltungsbehörde liegt. Eine Rechtsschutzdivergenz ist in diesem Fall lediglich durch den oberen Instanzenzug möglich, nicht jedoch durch die horizontale Rechtsprechung anderer Gerichte.

113 So in der VerpackV a. F. geschehen. Zusätzlich könnte der Gesetzgeber die aufschiebende Wirkung des § 80 Abs. 1 VwGO durch eine Regelung im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO anordnen, um so eine effektive Wirkung seiner Regelung zu gewährleisten. 114 Siehe: 3. Kapitel D. I.

D. Rechtspolitischer Ausblick

261

Obwohl diese Erwägung vom pragmatischen Standpunkt her gut nachvollziehbar erscheint, sprechen Rechtmäßigkeitsgesichtspunkte gegen die Qualifizierung der normauslösenden Bekanntgabe als Verwaltungsakt.115 Ein weiteres Argument gegen diese in der Praxis favorisierte Lösung ist der Wille des Verordnungsgebers an einer bundesweiten Geltung und Durchsetzung der Verordnung. Denn die von der Rechtsprechung hingenommene inter omnes-Wirkung des Individualrechtsschutzes116 widerspricht dem Verordnungsziel und damit auch dem Willen des Verordnungsgebers. Das Ziel einer bundeseinheitlichen Regelung kann nicht eingehalten werden, wenn bereits ein einzelner Rechtsschutzsuchender die durch die Bekanntgabe der zuständige Behörde gewollte Anwendungsfreigabe von Normen stoppen könnte.

2. Rechtssicherheit durch einheitliche Rechtsprechung, die durch eine örtliche Zuständigkeitsregelung ermöglicht wird Ein weiter Lösungsansatz kann auf Seiten der Zuständigkeitsregelungen erfolgen. Einer divergierenden Rechtsprechung bietet die örtliche Zuständigkeitsregelung beim Rechtsschutz gegen die normauslösende Bekanntgabe fruchtbaren Nährboden. Diese Problematik ist auch bei dem im 3. Kapitel aufgezeigten Rechtsschutz gegen die Wirkungen der Bekanntgabe des § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV in Form der Feststellungsklage nicht auszuschließen. Da dies rechtspolitisch wegen des bundeseinheitlichen Wirkungsgrades des VerpackV nicht hinnehmbar ist, muss eine dogmatisch tragfähige Lösung gefunden werden. Eine solche Lösung könnte darin liegen, dass der Verordnungsgeber einen Vollzug der Bundesgesetze durch den Bund in Zukunft gesetzlich verankert. Maurer erkennt zutreffend, dass die Aufgaben des modernen Sozialstaates zunehmend ein Tätigwerden des Zentralstaates fordern, was eine Ausweitung der Bundesverwaltung mit sich bringt.117 Bei einem Bundesvollzug wäre der Sitz der beklagten Bundesbehörde für die örtliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Feststellungsklage – auf Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses der Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe – maßgeblich, denn bei der bundesunmittelbaren Verwaltung wird die Bundesrepublik selbst durch die Behörde tätig, sie ist dann die Partei des etwaigen Rechtsstreits.118 Eine bundeseigene Verwaltungskompetenz erfordert jedoch eine besondere Kompetenzzuweisung,119 das bloße Bedürfnis nach einer Verwaltungskompetenz Siehe: 2. Kapitel E. II. 2. e) cc). Siehe: 3. Kapitel C. I. 5. 117 In: (2000), § 22 Rn. 10. 118 Vgl.: Degenhart, Rn. 176. 119 Vgl.: Degenhart, Rn. 175. So findet sich fakultative Bundesverwaltung z. B. beim Bundesgrenzschutz nach Art. 87 Abs. 1 S. 2 GG oder beim Verteidigungswesen nach Art. 87 b 115 116

262

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

des Bundes reicht für eine ungeschriebene Bundeskompetenz nicht aus. Bei der VerpackV könnte dann eine entsprechende Zuständigkeitsregelung z. B. durch eine Einschränkung der Länderkompetenz aus § 63 KrW- / AbfG erfolgen, so wie es § 58 KrW / -AbfG für den Vollzug im Bereich der Bundeswehr vorsieht.120 Bei der VerpackV könnte eine Bestimmung erfolgen, die das Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit als zuständige Behörde für den Vollzug der VerpackV vorsieht. Da der Sitz der zuständigen Behörde in Berlin ist, wäre bei einer Feststellungsklage über das Rechtsverhältnis des Bestehens oder Nichtbestehens der Pfandpflicht allein das Verwaltungsgericht bzw. das Oberverwaltungsgericht Berlin zuständig. Eine divergierende Rechtsprechung könnte sich danach nur aus dem Instanzenzug selbst, jedoch nicht wegen der unterschiedlichen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte in den einzelnen Bundesländern ergeben.

3. Rechtssicherheit durch ein zusätzliches gerichtliches Verfahren Eine effektive Durchsetzung des Regelungsziels auf Bundesebene könnte zudem durch ein zusätzliches gerichtliches Verfahren ermöglicht werden. Denkbar ist hierbei ein abstraktes Normenkontrollverfahren im Sinnes des § 47 Abs. 1 VwGO für Bundesrechtsverordnungen. Pielow regt unter Berufung auf Stern121 eine „behutsame, bundeseinheitliche Ausdehnung des Anwendungsbereiches von § 47 VwGO auch auf die prinzipale Überprüfung von self-executig-Normen des Bundes und der Länder“ an.122 Stern schlägt für die Überprüfungen von Rechtsverordnungen und Satzungen des Bundes die einheitliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts vor.123 Auch Schenke124 regt eine bundesverwaltungsgerichtliche Normenkontrolle bundesrechtlicher untergesetzlicher Normen an.125

Abs. 2 GG. Gemäß Art. 87 Abs. 3 GG ist der Bund befugt, für Angelegenheiten, die seiner Gesetzgebung unterliegen, selbständige Bundesoberbehörden und neue Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, unter engen Voraussetzungen sogar auch bundeseigene Mittel- und Unterbehörden zu errichten, was jeweils die Übernahme der diesen übertragenen Aufgeben durch den Bund impliziert, vgl.: Pieroth in: Jarass / Pieroth, Art. 87 Rn. 4 ff. Schließlich vermitteln Aufsichts- und Einwirkungsrechte des Bundes beim Vollzug der Bundesgesetze durch die Länder, vgl.: Maurer (2000), § 22 Rn. 8. 120 Nach § 58 KrW / -AbfG ist im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Verteidigung den Landesbehörden die Zuständigkeit entzogen, soweit es um die Verwertung und Beseitigung militäreigentümlicher Abfälle geht, vgl.: Versteyl in: Kunig / Paetow / Versteyl, § 63 Rn. 4 m. w. N. 121 In: (1975), S. 61. 122 In: Verw 32 (1999), S. 473. 123 In: (1975), S. 77. 124 Schenke, DÖV 1982, S. 721. 125 Allerdings unter Berufung auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG.

E. Schlussbetrachtung

263

E. Schlussbetrachtung Die normauslösende Bekanntgabe als neuer Regelungstypus im Verwaltungsrecht weist eine optimale Normstruktur auf, um das Regelungsziel der jeweiligen Rechtsmaterie zu erreichen. Bei Vorliegen des Tatbestands (der an Grenzwerte gekoppelten Bekanntgabe) findet eine Auslösung der schon im Vorhinein festgelegten Rechtsfolge in Form von self-executing-Normen statt. Zudem bietet diese Normstruktur durch den gestuften Wirkungsdualismus einen optimalen Regelungsansatz zwischen präventiver Gefahrenabwehr durch gesellschaftliche Selbstregulierung und effektiver Gefahrenabwehr durch klassisch imperative Mittel. Die Stärke von Normen mit normauslösenden Bekanntgaben liegt in ihrer neuen Steuerungsqualität, die einen Mittelweg zwischen staatlicher Steuerung und gesellschaftlicher Selbstregulierung geht. Die normauslösende Bekanntgabe ist ein flexibles Steuerungsinstrument, das sowohl zur Abwehr vorhergesehener Gefahrenlagen als auch zur vorbeugenden Verhaltenssteuerung dienen kann. Das verwaltungsgerichtliche Rechtsschutzsystem gewährleistet gegen normauslösende Bekanntgaben in Form der Feststellungsklage ausreichenden Rechtsschutz für den individuell Betroffenen. Diese Sichtweise entspricht jedoch wegen der sich beim Rechtsschutz gegen Pflichten aus self-executing-Normen ergebenden möglichen divergierenden Rechtsprechung nicht dem Willen des Verordnungsgebers, eine bundesweite Wirksamkeit der verfolgten politischen Ziele mit der Verwendung der normauslösenden Bekanntgabe zu erreichen. Denn die Effektivität des Steuerungsmittels „normauslösende Bekanntgabe“ hängt stark davon ab, ob der Rechtsschutz gegen diese Bekanntgabe die Vorzüge dieses Steuerungsmittels obsolet macht. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner abschließenden Entscheidung zu § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV einer drohenden Rechtsschutzzersplitterung eine deutliche Absage erteilt. Insoweit ist für den Fall der normauslösenden Bekanntgabe i. S. v. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV eine bundeseinheitliche Steuerung gewährleistet. Rechtssicherheit wurde durch diese – in Teilen ihrer Begründung zudem dogmatisch nicht überzeugende126 – letztinstanzliche Entscheidung jedoch nur auf Kosten einer fast zweijährigen Rechtsunsicherheit der pfanderhebungspflichtigen Wirtschaftskreise und der Verbraucher erzielt. Auch den Gesetz- und Verordnungsgeber kann nicht befriedigen, dass die vollumfängliche Anwendung der Pfandpflicht erst zum 01. Oktober 2003 und damit ganze zwei Jahre nach dem ursprünglich beabsichtigten Datum der normauslösenden Bekanntgabe127 beginnen soll: Immerhin eine Vervierfachung gegenüber der in § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV vorgesehenen Karenzzeit von sechs Monaten zwischen Bekanntgabe und Geltung der Pfandpflicht. Andererseits erweist sich an eben dieSiehe 2. Kapitel D. II. 1. c) aa); siehe auch: 4. Kapitel C. I. 2. d). Ursprünglich sollte die normauslösende Bekanntgabe der Nacherhebungszahlen im September 2001 stattfinden, vgl. VG Berlin, Beschluss vom 15. August 2002 – 10 A 708.00 –, S. 4. (unveröffentlicht). 126 127

264

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

sem Anwendungsfall zugleich auch die grundsätzliche Effektivität der normauslösenden Bekanntgabe als modernes Steuerungsmittel. So beweist nicht nur das breite publizistische Echo der Pfandpflichtdiskussion die bewusstseinsbildende Wirkung des Dualismus von Grenzwert und Sanktion. Auch die mit der letztlich ausgelösten Pfandpflicht intendierte Regelungswirkung, eine Geringhaltung des Einweganteils bei Getränkeverpackungen, wird offenbar durch die – seit dem 01. Januar 2003 vorerst nur eingeschränkt geltende – Pfandpflicht nach der VerpackV erreicht: So seien die Mehrweg-Anteile seit Januar 2003 je nach Getränkeart um bis zu 25 % angestiegen.128 Letztlich geschieht die im Gesetz so nicht vorgesehene phasenweise Einführung der Pfandpflicht als Folge der aufgezeigten Rechtsschutzproblematik jedoch auf Kosten der Verbraucher: Diese können in der Übergangszeit von Januar bis September 2003 in Ermangelung eines landesweiten Pfandrückgabesystems entgegen der Verpackungsverordnung ihre leeren Getränkeverpackungen nicht bei jeder Verkaufsstelle, sondern allein beim jeweiligen Verkäufer der Verpackung gegen Pfanderstattung zurückgeben.129 Will der Gesetz- und Verordnungsgeber das Wirkungspotential normauslösender Bekanntgaben künftig auch für andere Regelungsmaterien nutzen, so ist er aufgerufen, die Lehren aus den bei der Auslösung der Pfandpflichtnormen aufgetretenen Schwierigkeiten zu ziehen: Die Rechtsnatur künftiger normauslösender Bekanntgaben muss formell wie materiell eindeutig bestimmt sein, und die Rechtsschutzmöglichkeiten der Normadressaten müssen nach Art und Umfang feststehen. So können die verwaltungsrechtlichen Handlungsformen dauerhaft um das ebenso zeitgemäße wie wirkungsvolle Instrument der normauslösenden Bekanntgabe bereichert werden.

F. Zusammenfassung Aktueller Anlass für die Themenwahl der Dissertation ist die seit dem 1. Januar 2003 geltende Pfandpflicht auf Einweggetränkeverpackungen, vulgo „Dosenpfand“. Die Arbeit stellt und beantwortet die Fragen nach der Rechtsnatur und der Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die Bekanntgabe vom 2. Juli 2002, die die Pfandpflicht auslöste und damit über einen Zeitraum von mehreren Jahren die Medien und auch die Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit beschäftigte. Zunächst wird im ersten Kapitel die Prämisse der Arbeit untersucht, dass die normauslösenden Bekanntgaben über den Einzelfall des Pflichtpfandes hinaus einen neuen abgrenzbaren Typus von Verwaltungshandeln darstellen. Dazu werden

128 Süddeutsche Zeitung v. 21. 02. 2003: „Mehrweg-Flaschen erobern den Markt.“; TAZ v. 21. 02. 2003: „Einweganteil dramatisch gefallen.“. 129 Die Welt v. 19. 02. 2003: „Pfandchaos“.

F. Zusammenfassung

265

die beiden bekannten Anwendungsfallgruppen normauslösender Bekanntgaben aufgezählt und analysiert. Es sind dies zum einen die Fallgruppe der Smogverordnungen als nicht mehr geltendes Recht, zum anderen die besagte Pfandpflicht auf Einweggetränkeverpackungen. Vorreiter aller bekannten normauslösenden Bekanntgaben war die Smog-VO Nordrhein-Westfalen von 1964, der dann auf Grundlage des BImSchG die Wintersmogverordnungen der Länder gemäß den Musterentwurf des Länderausschusses für Immissionsschutz von 1987 folgten. Inhalt der nordrhein-westfälischen Urform der normauslösenden Bekanntgabe war das Vorliegen einer sogenannten austauscharmen Wetterlage, und die durch diese Bekanntgabe ausgelöste Norm war ein Fahrverbot für Kraftfahrzeuge. Gleiches galt für die späteren Winter-SmogVerordnungen, die alle Länder außer Mecklenburg-Vorpommern auf Grundlage des Musterentwurfes erlassen haben: Nach Bekanntgabe einer austauscharmen Wetterlage galten bestimmte Fahr- und Anlagenbetriebsverbote. Nach der Verpackungsverordnung sind Einweggetränkeverpackungen von der grundsätzlich geltenden Pfandpflicht befreit. Jedoch unterliegt der Mehrwegquotenanteil bei Getränkeverpackungen einer jährlichen Regelerhebung. Wird der in der Verordnung festgesetzte Grenzwert eines Mindestmehrweganteils von 72 % unterschritten, so kommt es zu einer Nacherhebung. Stellt diese wiederum eine Grenzwertunterschreitung fest, so gibt der Bundesumweltminister diese unterschreitende Quote im Bundesanzeiger bekannt, wodurch nach einer Frist von sechs Monaten nach Bekanntgabe die Befreiung von der Pfandpflicht entfällt, also im Ergebnis die Pfandpflicht durch die Bekanntgabe ausgelöst wird. Im zweiten Untersuchungsschritt wird anhand der beiden Fallgruppen eine typische Normstruktur bei normauslösenden Bekanntgaben erarbeitet. Zu dieser Normtypik gehört, dass Inhalt der Bekanntgabe jeweils das Über- oder Unterschreiten von Grenzwerten ist. Weiterhin zählt zur Normtypik die Bekanntgabehandlung als eigenständiges Tatbestandsmerkmal einer materiellrechtlichen Norm, was sie von anderen Bekanntgaben unterscheidet, die in der Regel nur Verfahrenscharakter haben. Schließlich lässt sich auch die Rechtsfolgenstruktur der einschlägigen Normen insoweit typisieren, dass sie entweder zuständige Behörden zum Erlass gebundener oder ins Ermessen gestellter Verwaltungsakte ermächtigen – klassifiziert als Rechtsfolgentyp 1 – oder aber als Bekanntgaben des Rechtsfolgentyps 2 Normen zur Anwendung bringen, die ohne behördlichen Vollzugsakt Rechtsfolgen gegenüber dem Normadressaten entfalten. Die letzteren so genannten self-executing-Normen stehen im Mittelpunkt der weiteren Untersuchung, da beim Rechtsfolgentyp 1 der Rechtsschutz sich unproblematisch an die behördlichen Vollzugsakte anknüpft. Schließlich wird als weitere normtypische Gemeinsamkeit normauslösender Bekanntgaben die Zuständigkeit zur Bekanntgabe – oberste Bundes- bzw. Landesbehörden bzw. in Thüringen Landesverwaltungsamt als Landes-

266

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

oberbehörde – sowie die Öffentlichkeit und Form der Bekanntgabe im Bundesanzeiger beziehungsweise in den Medien herausgearbeitet. Abgerundet wird die Typisierung der normauslösender Bekanntgaben durch die Abgrenzung zu anderen Bekanntgabearten: Erstens zu solchen des Verfassungsrechts, namentlich zum Spannungs- und Verteidigungsfall, die nicht an Grenzwerte anknüpfen und nur höchst eingeschränkt justitiabel sind, zweitens zu rein verfahrensrechtlichen Bekanntgaben ohne materiell-rechtlichen Gehalt und drittens zu Bekanntgaben mit materiell-rechtlicher Bedeutung, aber ohne normauslösende Wirkung. Nach alledem werden im Ergebnis des ersten Kapitels die normauslösenden Bekanntgaben nach den drei materiellen Typenmerkmalen Grenzwertbezug, Bekanntgabehandlung als Tatbestandsmerkmal, Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsakten oder unmittelbares Bewirken einer Rechtsfolge bei self-executing-Normen sowie formell nach der Zuständigkeit und öffentlichen Form der Bekanntgabe als eigenständige, abgrenzbare Form des Verwaltungshandelns klassifiziert. Im zweiten Kapitel wird dann die Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgaben geklärt. Hier liegt sicherlich der Schwerpunkt der Arbeit, denn in der Bestimmung der Rechtsnatur liegt auch die vorentscheidende Weichenstellung über die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen die normauslösenden Bekanntgaben und ihre Wirkungen. Dabei war und ist schon die Frage nach der Rechtsnatur der Bekanntgabe des Smogalarms – Verwaltungsakt, Realakt oder gar Rechtsverordnung – in der Literatur stets stark umstritten. Da den Verstößen gegen die bei Smogalarm ausgelösten Normen, etwa Fahrverbote, jedoch stets Bußgelder auf dem Fuße folgten und somit gerichtlicher Rechtsschutz stets unstreitig zu erlangen war, blieb der Streit um die Rechtsnatur des Smogalarms praktisch bedeutungslos und wurde soweit ersichtlich nie obergerichtlich entschieden. Demgegenüber erhielt der Streit um die Rechtsnatur der Bekanntgabe der Pfandpflicht auf Einweggetränkeverpackungen höchste praktische Relevanz. Denn hier folgte der Bekanntgabe kein Vollzugsakt auf dem Fuße, vielmehr sieht die Verpackungsverordnung eine sechsmonatige Karenzfrist zwischen Bekanntgabe und Normwirkung vor und erforderte sofort umfangreiche Investitionen der Normadressaten in der Getränkeindustrie und im Lebensmittelhandel. Dazu werden – jeweils getrennt für die normauslösenden Bekanntgaben des Smogalarms sowie des Pflichtpfandes – das Vorliegen der einzelnen Merkmale zunächst eines feststellenden Verwaltungsaktes in Form einer adressatenbezogenen Allgemeinverfügung und eines Realaktes geprüft. Diese Prüfung erfolgt zunächst anhand der Tatbestandsmerkmale des § 35 VwVfG, also Regelung, Außenwirkung, Einzelfall. Was die Regelung angeht, ist der Kern der zahlreichen widerstreitenden Auffassungen zur Rechtsnatur der normauslösenden Bekanntgabe die Grundsatzfrage nach dem anzuwendenden Regelungsbegriff. Der vom Wortlaut her mehrdeutige Begriff der Regelung wird in Rechtsprechung und Literatur einerseits äußerlich

F. Zusammenfassung

267

mit Blick auf die Rechtsfolgenseite, als Ordnung eines Lebenssachverhalts, ausgefüllt, und andererseits innerlich, als Entscheidungstätigkeit der Behörde, angenommen. Für den bei normauslösenden Bekanntgaben allein in Frage kommenden feststellenden Verwaltungsakt ist die Frage nach dem Regelungsbegriff die entscheidende Weichenstellung. Denn eine innere Entscheidungstätigkeit der Behörde wird keiner normauslösenden Bekanntgabe abgesprochen werden können: Auch wenn die Behörde bekanntgeben muss, geht der Bekanntgabehandlung ein wie knapp auch immer gearteter innerer Willensbildungsprozess voraus. Folgt man hingegen dem Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriff, so liegt in den normauslösenden Bekanntgaben keine Regelung, da die Bekanntgaben die schon vorher bestehenden Pflichten zur Anwendung bringt. Im Ergebnis folgt die Arbeit dem Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriff: Denn die innere Willensbildung kann kein tauglicher Maßstab für das Vorliegen einer Regelung sein, liegt sie doch jedem Verwaltungshandeln zugrunde. Entscheidend und mit Bindungswirkung versehen ist nicht der Willensbildungsweg, sondern dessen Ergebnis: Der Tenor eines Verwaltungsaktes. Bestimmt dieser feststellend, was für den Einzelnen rechtens sein soll, so liegt eine Regelung vor. Nach Klärung dieser dogmatischen Voraussetzungen setzt sich die Arbeit mit der jüngsten Judikatur zur Bekanntgabe der Pfandpflicht auseinander. Während das VG Berlin auf der Linie des Rechtsfolgen begründenden Regelungsbegriffs eine Allgemeinverfügung ablehnt und einen Realakt annimmt, nimmt das OVG Berlin sowie auch das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 16. Januar 2003 eine Regelung an. Insbesondere mit der letztinstanzlichen Entscheidung setzt sich die Arbeit auseinander. Während deren Zweckmäßigkeitserwägungen nicht von der Hand zu weisen sind – die Annahme einer Allgemeinverfügung schaffe Rechtsklarheit über die Geltung der Pfandpflicht – wird die dogmatische Einordnung des Regelungsbegriffes nicht mitgetragen. Da das Bundesumweltministerium letztlich nur Zahlen verkündet und damit allein die schon vorher in der Verordnung angelegten Pflichten zur Anwendung bringt, liegt eine konstitutive Regelung im Ergebnis nicht vor. Zweckmäßigkeitserwägungen alleine können – ebenso wenig wie das Vorliegen einer Rechtsbehelfsbelehrung oder anderer äußerer Zeichen eines Verwaltungsaktes – den Regelungscharakter der Bekanntgabe allein nicht begründen. Daher wird auf der Linie der früheren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtsnatur der Eintragung ins Verkehrszentralregister dessen Qualifizierung der Bekanntgabe als regelnde Allgemeinverfügung abgelehnt. Während eine Außenwirkung der normauslösenden Bekanntgaben unproblematisch bejaht werden kann, setzt sich die Arbeit weiterhin mit deren Einzelfallcharakter auseinander. Dieser wird im Ergebnis verneint: Schließlich gilt die Pfandpflicht zeitlich unbegrenzt, im gesamten Bundesgebiet und für alle Normadressaten, die jetzt oder in Zukunft Einweggetränke in Verkehr bringen. Bei dieser in jeder Hinsicht unbegrenzten Geltung nach Art einer Rechtsnorm bleibt für die An-

268

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

nahme eines Einzelfalls, mit dem sich das Bundesverwaltungsgericht nicht weiter auseinander setzt, kein Raum. Zwar unterlag der Einzelfallbegriff in der Vergangenheit einer weitgehenden Erosion. So wurde auch bei zeitlich und personell unbegrenzter Geltung einer Allgemeinverfügung als letztes verbindliches Kriterium noch ein aktueller Regelungsanlass gefordert, der die Abgrenzung der Einzelfallregelung vom Charakter einer Rechtsnorm ermöglichen sollte. Während man solch einen aktuellen Anlass beim akut auftretenden Smog aber noch annehmen mag, liegt er bei der Quotenunterschreitung der Pfandpflicht nicht vor. Jede andere Betrachtung entgrenzt den Begriff des Einzelfalls in einer mit dem Wortlaut nicht mehr zu vereinbarenden Weise und hebt funktional die – auch gewaltenteilungsmäßig bedeutsame – Trennung zwischen Verwaltungsakt und Rechtsnorm auf. Auch ein Einzelfall wird daher im Ergebnis verneint, so dass die normauslösenden Bekanntgaben nicht als Allgemeinverfügung und mangels Regelung auch nicht als Rechtsnorm eingestuft werden. Demgemäß werden im Ergebnis des zweiten Kapitels die normauslösenden Bekanntgaben als Realakte eingestuft. Da ihre Einordnung in die herkömmliche Typik von schlichtem Verwaltungshandeln wegen ihres besonderen Gehalts, dem Wirkungsdualismus aus informierendem, verhaltenssteuerndem Element einerseits und Auslösung einer Rechtsfolgen beinhaltenden Norm andererseits, nicht möglich erscheint, werden die normauslösenden Bekanntgaben als eigenständige Kategorie der Realakte bewertet. Aus dieser Einordnung der Rechtsnatur normauslösender Bekanntgaben ergeben sich die Rechtsschutzmöglichkeiten, die im 3. Kapitel der Arbeit untersucht werden. Dabei scheidet zunächst eine prinzipale Normenkontrolle für die bundesrechtliche Verpackungsverordnung gemäß § 47 VwGO aus. Der Rechtsschutz gegen die Wirkungen normauslösender Bekanntgaben des Rechtsfolgentyps 1 ist durch Anfechtungsklagen gegen die der Bekanntgabe folgenden Vollzugsakte unproblematisch möglich. Problematischer ist der Rechtsschutz beim Rechtsfolgentyp 2. Nur soweit diese Normen Ausnahmebewilligungen zulassen, sind Verpflichtungsklagen bei deren Versagung zulässig. Soweit derartige Ausnahmen nicht vorgesehen sind, wie in der Mehrzahl der Fälle und insbesondere auch beim Einwegpfand, verbleibt im Ergebnis die Feststellungsklage, gerichtet auf die Feststellung, dass die durch die Bekanntgabe ausgelöste Rechtspflicht gerade für den Klagenden nicht besteht. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und ein spezifisches Feststellungsinteresse für derartige Klagen wird im 3. Kapitel für die self-executing-Normen des Rechtsfolgentyps 2 geprüft und auch für die vorbeugende Feststellungsklage bejaht, am Beispiel des Smogalarms aufgrund der drohenden Ausfälle durch Betriebsbeschränkungen und am Beispiel des Einwegpfands aufgrund der zu dessen Umsetzung zwischen Bekanntgabe und Pflichtbeginn erforderlichen Investitionen. Schließlich wird auch, zumindest für solche Normen, die eine Ausnahmebewilligung nicht vorsehen, auf-

F. Zusammenfassung

269

grund der umfassenden Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG eine einstweilige Feststellungsverfügung für statthaft befunden. Nachdem somit die Feststellungsklage bzw. -verfügung gegen die Wirkungen der normauslösenden Bekanntgabe geprüft wurde, war noch der Rechtsschutz gegen die Bekanntgabe selbst zu prüfen, wie ihn in letzter Instanz das Bundesverwaltungsgericht gewährt hat. Dafür spricht das Vorliegen eines formeller Verwaltungsaktes bei Auslösung der Pfandpflicht, hat doch das Bundesumweltministerium die Bekanntgabe der Nacherhebungsqouten mit allen äußeren Anzeichen eines Verwaltungsaktes versehen. Jedoch wird der Rechtsschutz gegen diese normauslösende Bekanntgabehandlung selbst im Ergebnis abgelehnt, da ein kassatorisches Urteil eines einzelnen Anfechtungsklägers eine im Ergebnis nicht hinnehmbare inter omnes-Wirkung für und gegen alle Normadressaten entfalten würde, die allein der Normenkontrolle vorbehalten ist. Eine Klagebefugnis gegen die Bekanntgabe als Realakt oder ein Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage gegen die Bekanntgabe selbst besteht nicht, da die Feststellungsklage gegen die Wirkungen der Bekanntgabe hinreichenden inter-partes-Rechtsschutz gewährt. Die Prüfung des verfassungsrechtlichen Rechtsschutzes ergibt keine Besonderheiten. Er setzt jedoch die Erschöpfung des Rechtsweges voraus, was im Fall der Pfandpflicht bisher den Weg nach Karlsruhe versperrte – das einzige letztinstanzlich entschiedene Verfahren richtete sich nicht im Rechtszug des Berliner VG-OVG gegen die Bekanntgabe, sondern gegen die vermeintlichen fiktiven Vollzugs-Verwaltungsakte der Länderverwaltungen und wurde als unzulässig abgewiesen. Als Rechtsschutz gegen normauslösende Bekanntgaben kommt damit im Ergebnis nur die Feststellungsklage und -verfügung gegen ihre Wirkungen, und zwar bei örtlicher Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit am Sitz der vollziehenden Behörde in Betracht. Im abschließenden vierten Kapitel wird der Instrumententypus der normauslösenden Bekanntgabe im Lichte der Erkenntnisse zum Rechtsschutz zusammenfassend bewertet und für die Zukunft in einem rechtspolitischen Ausblick betrachtet. Dabei wird das eigenständige Regelungsinstrument der normauslösenden Bekanntgabe positiv beurteilt. Ihr Wirkungsdualismus aus Verhaltenssteuerung durch das Damoklesschwert der drohenden Normauslösung einerseits und effektiver Normgeltung bei einem Versagen dieses verhaltenssteuernden Mechanismus andererseits ist ein modernes und gerade für das Umweltrecht besonders geeignetes neues Steuerungsmittel zwischen Information und imperativen Zwang. Allerdings ist diese positive Bewertung aufgrund der festgestellten Rechtsschutzproblematik einzuschränken, die dem Regelungszweck einer rechtssicheren Verhaltenssteuerung und zeitnahen Auslösung der Pfandpflicht zuwiderläuft. Für mögliche zukünftige Anwendungsfälle normauslösender Bekanntgaben wird daher erörtert, wie Abhilfe geschaffen werden könnte. Dies könnte durch eine eindeutige normative Qualifizierung der Bekanntgabe als Allgemeinverfügung geschehen, was aber in den geprüften Anwendungsfällen deren materiellrechtlichem Charakter zuwiderliefe und

270

4. Kap.: Bewertung der Rechtsfigur der normauslösenden Bekanntgabe

daher im Ergebnis keine befriedigende Lösung darstellte. Weiterhin könnte eine einheitliche Vollzugskompetenz auf Bundesebene unter Ausdehnung der entsprechenden Kompetenzzuweisungen geschaffen werden. Schließlich könnte der Anwendungsbereich prinzipaler Normenkontrollen auch, wie dies in der Literatur auch für andere Anwendungsfälle erwogen wird, auf normauslösende Bekanntgaben ausgedehnt werden – womöglich die dogmatisch kohärenteste Lösung, die ohne eine verwaltungspraktisch nicht gebotene Neuordnung der Vollzugskompetenzen auskäme. Dieses Fazit eines Ja-Aber zum Instrument der normauslösenden Bekanntgabe gilt unverändert auch in Anbetracht der Ereignisse seit Abschluss der Arbeit. So ist die Novelle der Verpackungsverordnung, die den Kreis der betroffenen Getränkeverpackungen vereinfachen und den Normauslösungs- und Aufhebungsmechanismus aufheben, also die Geltung der Pfandpflicht perpetuieren sollte, vom Bundestag verabschiedet, aber vorerst von der Tagesordnung des Bundesrates genommen worden – der Mechanismus der normauslösenden Bekanntgabe bleibt also zunächst bestehen. Auch ist die in der Arbeit beklagte Unsicherheit über die Normgeltung, die durch die Rechtsschutzproblematik hervorgerufen wurde und sich in der mangelnden Bereitschaft der beteiligten Wirtschaftskreise zur Einrichtung eines einheitlichen Pfandrücknahmesystems manifestierte, noch nicht beendet. Nachdem die Wirtschaftskreise ihre in der Arbeit zitierte Zusage zur Einrichtung eines solchen Systems im Juni 2003 zurückgezogen haben, ist nach wie vor unsicher, ob und wann es ein einheitliches Rücknahmesystem für Einwegverpackungen geben wird.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Die Klagebefugnis – eine entbehrliche Sachurteilsvoraussetzung?, in: DVBl. 1981, S. 278 ff. Appel, Ivo / Melchinger, Hansjörg: Rechtsanwendung und feststellender Verwaltungsakt – Zur Konkretisierung der Merkmale Regelung und Außenwirkung beim Verwaltungsakt, in: VerwArch, Bd. 84 (1993), S. 349 ff. Arndt, Hans-Wolfgang / Fischer, Kristian: Das Zwangspfand für Getränkeverpackungen – Vereinbarkeit mit Grundgesetz und Europäischem Gemeinschaftsrecht, in: BB 2001, S. 1909 ff. Arnim, Hans-Herbert von: Zur „Wesentlichkeitstheorie“ des Bundesverfassungsgerichts – Einige Anmerkungen zum Gesetzesvorbehalt, in: DVBl. 1987, S. 1241 ff. Axer, Peter: Normenkontrolle und Normerlassklage in der Sozialgerichtsbarkeit, in: NZS 1997, S. 10 ff. Bartlsprenger, Richard: Die Bauleitplanung als Reservat des Verwaltungsstaates, in: DVBl. 1967, S. 360 ff. Battis, Ulrich: Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Auflage 1997, Heidelberg. Bauernfeind, Stefan: Rücknahme- und Rückgabepflichten im Umweltrecht, Berlin 1999. Becker, Ingo: Das „berechtigte Interesse“ bei den Feststellungsklagen der VwGO, MDR 72, S. 920 ff. Beckmann, Martin: Produktverantwortung – Grundsätze und zulässige Reichweite, in: UPR 1996, S. 41 ff. Benda, Ernst / Klein, Eckart: Verfassungsprozessrecht, 2. Auflage 2001, Heidelberg. Bender, Bernd / Sparwasser, Reinhard / Engel, Rüdiger: Umweltrecht, 4. Auflage 2000, Heidelberg. Beschorner, Jürgen: Individualrechtsschutz bei inkongruenten Form-Inhalt-Beziehungen des Verwaltungshandelns, Pfaffenweiler 1985. Bettermann, Karl August: Vorbeugender Rechtsschutz in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Zehn Jahre Verwaltungsgerichtsordnung, Berlin, 1970, S. 185 ff. – Zur Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze und zum Rechtsschutz des Bürgers gegen Rechtssetzungsakte der öffentlichen Gewalt, in: AöR 86 (1961), S. 129 ff. Bier, Wolfgang: Benutzungsregelungen durch Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung, in: VBlBW 1991, S. 81 ff. Borchert, Hartmut: Scheinverwaltungsakt und Anfechtungsklage, in: NJW 1972, S. 854 f. Bull, Hans Peter: Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage 2000, Heidelberg.

272

Literaturverzeichnis

Braun, Alfred: Antragsbefugnis im verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahren, in: BayVBl. 1983, S. 577 ff. Brohm, Winfried: Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, in: VVDStRL 30, S. 245 ff. Calliess, Christian: Rechtsstaat und Umweltstaat – Zugleich ein Beitrag zur Grundrechtsdogmatik im Rahmen mehrpoliger Verfassungsrechtsverhältnisse, Tübingen 2001. Cansier, Dieter: Gefahrenabwehr und Risikovorsorge im Umweltschutz und der Spielraum für ökonomische Instrumente. Beurteilung aus ökonomischer Sicht, in: NVwZ 1994, S. 642 ff. Caspar, Johannes: Der fiktive Verwaltungsakt – Zur Systematisierung eines aktuellen verwaltungsrechtlichen Instituts, in: AöR 125 (2000) S. 131 ff. Cremer, Wolfram: Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und Parlamentsvorbehalt – Dogmatische Unstimmigkeiten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 122 (1997), S. 248 ff. Czybulka, Detlef / Wandres, Thomas: Rechtsschutz gegen zivilen Fluglärm bei der Festlegung von „Flugrouten“, DÖV 1990, S. 1033 ff. Danwitz, Thomas von: Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, Berlin 1989. Degenhart, Christoph: Staatsrecht I Staatsorganisationsrecht, 18. Auflage 2002, Heidelberg. Denninger, Erhard / Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schneider, Hans-Peter / Stein, Ekkehart: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (Reihe AlternativKommentare) 2 Bände, 3. Auflage 2001, Neuwied und Kriftel. Di Fabio, Udo: Die Verfassungskontrolle indirekter Umweltpolitik am Beispiel der Verpackungsverordnung, in: NVwZ 1995, S. 1 ff. – Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, in: VVDStRL 56, S. 237 ff. Doehring, Karl: Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 3. Auflage 1984, Frankfurt am Main. Dolzer, Rudolf (Hrsg.): Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Band 3 (Art. 15 – Art. 19), Heidelberg Stand 2002. – Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Band 7 (Art. 75 – Art. 88), Heidelberg Stand 2002. Dreier, Horst: Grundgesetz Kommentar, Band II, Tübingen 1996. – Grundgesetz Kommentar, Band III, Tübingen 1996. – Präventive Klagen gegen hoheitliches Handeln im Gewerberecht, in: NVwZ 1988, S. 1073 ff. Dütz, Wilhelm: Vorläufiger Rechtsschutz im Arbeitskampf, in: BB 1980, S. 533 ff. Eberle, Carl-Eugen: Gesetzesvorbehalt und Parlamentsvorbehalt, in: DÖV 1984, S. 485 ff. Ehlers, Dirk: Die Rechtsnatur der Bekanntgabe von Smog-Alarm, in: DVBl. 1987, S. 972 ff. Engelhardt, Hanns / Schlicht, Johannes: Bundesimmissionsschutzgesetz – BImSchG und Kommentar, 4. Auflage 1997, Köln, Berlin, Bonn, München.

Literaturverzeichnis

273

Engelhardt, Olaf-Roman Baron von: Der Rechtsschutz gegen Rechtsnormen, Berlin 1971. Erfmeyer, Klaus: Der nichtmaterielle Verwaltungsakt – rechtswidrige und überflüssige Fiktion, in: DÖV 1996, S. 629 ff. Erichsen, Hans-Uwe: Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit I, 3. Auflage 1982, München. – Die Zulässigkeit einer Klage vor dem Verwaltungsgericht, in: Jura 1980, S. 153 ff. – Die Klagebefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO, in: Jura 1989, S. 220 ff. Erichsen, Hans-Uwe / Ehlers, Dirk: Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Auflage 2002, Berlin. Evers, Hans-Ulrich: Die perfekte Notstandsverfassung, in: AöR 91 (1966), S. 193 ff. Eyermann, Erich / Fröhler, 11. Auflage 2000, München.

Ludwig:

Verwaltungsgerichtsordnung,

Kommentar,

Faber, Angela: Gesellschaftliche Selbstregulierungssysteme im Umweltrecht – Unter besonderer Berücksichtigung der Selbstverpflichtungen, Köln 2001. Faber, Heiko: Verwaltungsrecht, 4. Auflage 1995, Tübingen. Feldhaus, Gerhard: Der Vorsorgegrundsatz des Bundes-Immissionsschutzgesetzes, in: DVBl. 1980, S. 133 ff. Finkelnburg, Klaus / Jahn, Klaus Peter: Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Auflage 1998, München. Fischer, Christine: Der Verwaltungsakt als staatsrechtlich determinierte Handlungsform, Bonn 2000. Fleury, Roland: Verfassungsprozessrecht, 4. Auflage 2001, Neuwied und Kriftel. Fluck, Jürgen: Kreislaufwirtschaft- Abfall- und Bodenschutzrecht, Kommentar, Stand 40. Ergänzungslieferung, Heidelberg 2002. Franzius, Claudio: Die Herausbildung der Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung im Umweltrecht der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 2000. Frenz, Walter: Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz Kommentar, 3. Auflage 2002, Köln, Berlin, Bonn, München. Friesenhahn, Ernst: Zur richterlichen Kontrolle von Rechtsverordnungen nach dem Recht der Bundesrepublik Deutschland, in: Hundert Jahre Verfassungsgerichtsbarkeit, fünfzig Jahre Verfassungsgerichtshof in Österreich, Wien, Frankfurt, Zürich 1968. Gassner, Ulrich: Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitsgrundsatz, in: DÖV 1996, S. 18 ff. Giemulla, Elma / Jaworsky, Nikolaus / Müller-Uri, Rolf: Verwaltungsrecht, 6. Auflage 1998, Köln, Berlin, Bonn, München. Grimm, Dieter: Der Wandel der Staatsaufgaben und die Krise des Rechtsstaats, aus: ders., Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerfähigkeit des Rechts?, Baden-Baden 1990, S. 291 ff. Gröschner, Rolf: Vom Nutzen des Verwaltungsrechtsverhältnisses, in: Die Verwaltung 30 (1997), S. 301 ff. 18 Korte

274

Literaturverzeichnis

Grupp, Klaus: Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, in: Festschrift für Gerhard Lüke, München 1997, S. 208 ff. Gurlit, Elke: Die Klagebefugnis des Adressaten im Verwaltungsprozess, in: Die Verwaltung 28 (1995), S. 449 ff. Haltern, Ulrich / Mayer, Franz C. / Möllers, Christoph R.: Wesentlichkeitstheorie und Gerichtsbarkeit, in: Die Verwaltung 30 (1997), S. 51 ff. Hansmann, Klaus: Smog, in: Dreyhaupt, Franz Josef, Wirtschaft und Umweltschutz, in: JuR 1986 Band 3, S. 117 ff. Henke, Wilhelm: Zur Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, in: Schneider, Hans / Götz, Volkmar, Im Dienst an Recht und Staat, Festschrift für Werner Weber, Berlin 1974, S. 495 ff. Hennecke, Frank: Alte und neue Handlungsformen staatlicher Steuerung im Umweltbereich – Die Perspektive der Ministerialverwaltung, in: König, Klaus / Dose, Nicolai, Instrumente und Formen staatlichen Handelns, Köln, Berlin, Bonn, München 1993, S. 381 ff. Henselder-Ludwig, Ruth: Verpackungsverordnung 1998 – Textausgabe mit einer Einführung, Anmerkung und ergänzenden Materialien, 2. Auflage 1999, Köln. Hentschel, Peter: Straßenverkehrsrecht, 36. Auflage 2001, München. Hey, Johanna: Lässt sich das Dosenpfand stoppen? – Rechtsnatur und Rechtsschutzprobleme der Bekanntmachung des Mehrweganteils nach § 9 Abs. 2, 3 Verpackungsverordnung, in: DVBl. 2002, S. 445 ff. Hoffmann-Becking, Michael: Der feststellende Verwaltungsakt, in: DÖV 1972, S. 196 ff. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen – Systematisierung und Entwicklungsperspektiven, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schmidt-Aßmann, Eberhard, Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, Schriften zur Reform des Verwaltungsrechts Band 3, Baden-Baden 1996, S. 261 ff. Hufen, Friedhelm: Verwaltungsprozessrecht, 4. Auflage 2000, München. Hüttermann, Klaus: Funktionen der Grenzwerte im Umweltrecht und Abgrenzung des Begriffes, Frankfurt am Main, Berlin, Bern, New York, Paris und Wien 1993. Isensee, Josef / Kirchhof, Paul: Handbuch des Staatsrechts Band III, Heidelberg 1988. – Handbuch des Staatsrechts Band IV, Heidelberg 1990. – Handbuch des Staatsrechts Band VII, Heidelberg 1992. Jacobs, Rainer: Amtshaftungs- und Entschädigungsansprüche bei rechtswidrigem SmogAlarm, in: NVwZ 1987, S. 100 ff. Jarass, Hans D.: Bundes-Immissionsschutzgesetz – Kommentar, 4. Auflage 1999, München. – Die Bekanntgabe des Smog-Alarms – Probleme des Rechtscharakters, der Rechtmäßigkeit und des Rechtsschutzes, in: NVwZ 1987, S. 95 ff. – Das rechtliche Instrumentarium zur Bekämpfung des Smogs, in: NuR 1984, S. 176 ff. Jarass, Hans D. / Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Kommentar, 6. Auflage 2002, München.

Literaturverzeichnis

275

Jauernig, Othmar: Der zulässige Inhalt von einstweiligen Verfügungen, in: ZZP 1966, S. 321 ff. Jekewitz, Jürgen: Zielfestlegung nach § 14 Abs. 2 Abfallgesetz – Ein Regelungsinstrument mit fraglichem Rechtscharakter, in: DÖV 1990, S. 51 ff. Karpen, Hans-Ulrich: Die Verweisungstechnik als Mittel der Gesetzgebungstechnik, Berlin 1970. Kaufmann, Arthur / Hassemer, Winfried: Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 6. Auflage 1994, Heidelberg. Kersting, Klaus: Vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Anordnung, in: Deutsche Verwaltungspraxis 33 (1982), S. 50 ff. Kiesker, Gunter: Neue Aspekte im Streit um den Vorbehalt des Gesetzes, in: NJW 1977, S. 1313 ff. Kilian, Wolfgang: Rechtsschutz gegen Bundes-Rechtsverordnungen, in: NVwZ 1998, S. 142 ff. Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage 1993, Berlin, New York. Klein, Eckart: Völker und Grenzen im 20. Jahrhundert, in: Der Staat 32 (1993), S. 362 ff. Klein, Friedrich: Tragweite der Generalklausel des Bonner Grundgesetzes, in: VVDStRL 8, S. 106. Kloepfer, Michael: Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, in: JZ 1984, S. 685 ff.. – Staatliche Information als Lenkungsmittel, Berlin, New York 1998. – Zu den neuen umweltrechtlichen Handlungsformen des Staates, in: JZ 1991, S. 737 ff. – Zur Rechtsumbildung durch Umweltschutz, Heidelberg 1990. – Umweltrecht, 2. Auflage 1998, München. – Informationsrecht, München 2002. Kluth, Winfried: Der Smogalarm zwischen Regelung und Realakt, in: NVwZ 1987, S. 960 f. Knack, Hans-Joachim: Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 7. Auflage 2000, Köln, Berlin, Bonn, München. Kniep, Klaus: Zum Inhalt von Smog-Verordnungen, in: GewArch 1986, S. 260 ff. Koch, Hans-Joachim: Die neue Verpackungsverordnung, in: NVwZ 1998, S. 1155 ff. Koch, Hans-Joachim / Scheuing, Dieter H.: Gemeinschaftskommentar zum Bundes-Immissionsschutzgesetz, Düsseldorf 2001. Kohler, Jürgen: Feststellende einstweilige Verfügungen?, in: ZZP 1990, S. 184 ff. König, Hans-Günther: Der feststellende Verwaltungsakt, in: BayVBl. 1987, S. 261 ff. Kopp, Ferdinand / Ramsauer, Ulrich: Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2000, München. 18*

276

Literaturverzeichnis

Kopp, Ferdinand / Schenke, Wolf-Rüdiger: Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage 2003, München. Krause, Peter: Rechtsformen des Verwaltungshandelns, Berlin 1974. Kuffer, Johann: Die Normsetzung als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG, Diss. Regensburg 1976, S. 81 ff. Kuhla, Wolfgang / Hüttenbrink, Jost / Endler, Jan: Der Verwaltungsprozess, 3. Auflage 2002, München. Kunig, Philip / Paetow, Stefan / Versteyl, Ludger-Anselm: Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz (KrW / -AbfG), München 1998. Ladeur, Karl-Heinz: Alternativen zum Konzept der „Grenzwerte“ im Umweltrecht – Zur Evolution des Verhältnisses von Norm und Wissen im Polizeirecht und im Umweltplanungsrecht, in: Winter, Gerd, Grenzwerte – Interdisziplinäre Untersuchungen zu einer Rechtsfigur des Umwelt-, Arbeits- und Lebensmittelschutzes, Düsseldorf 1986, S. 263 ff. – Die Zukunft des Verwaltungsakts – Kann die Handlungsformenlehre aus dem Aufstieg des „informalen Verwaltungshandelns“ lernen? –, in: VerwArch 86 (1995), S. 511 ff. Landmann, Robert / Rohmer, Gustav: Umweltrecht Band I, (Bundesimmissionsschutzgesetz), München 2002. Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Göttingen, Heidelberg 1960. Lässig, Curt Lutz: Registereintragung als Verwaltungsakte? – BVerwGE 77, 268, in: JuS 1990, S. 459 ff. – Zulässigkeit der vorbeugenden Feststellungsklage bei drohendem Bußgeldbescheid, in: NVwZ 1988, S. 410 ff. Lechner, Hans / Zuck, Rüdiger: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 4. Auflage 1996, München. Lersner, Heinrich Freiherr von: Verwaltungsrechtliche Instrumente des Umweltschutzes, Berlin, New York 1983. Lieberwirth, Rolf: Lateinische Fachausdrücke im Recht, Berlin 1996. Lorenz, Dieter: Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, München 1973. – Verwaltungsprozessrecht, Berlin u. a. 2000. Lorz, Ralph: Der Rechtsschutz einfacher Verkehrsteilnehmer gegen Verkehrszeichen und andere verkehrsbehördliche Anordnungen, in: DÖV 1993, S. 129 ff. Löwer, Wolfgang: Funktion und Begriff des Verwaltungsakts, in: JuS 1980, S. 805 ff. Lübbe, Anna: Anwendungsverbote bei Grundwasserbelastungen durch Pflanzenschutzmittel – Zugleich ein Beitrag zur Abgrenzung der Handlungsformen Rechtsverordnung und Allgemeinverfügung –, in: BayVBl. 1995, S. 97 ff. Maetzel, Wolf Bugumil: Bemerkungen zum vorbeugenden Rechtsschutz gegen künftige Verwaltungsakte, in: DVBl. 1974, S. 335 ff. Mangoldt, Hermann von / Klein, Friedrich / Starck, Christian: Das Bonner Grundgesetz, Kommentar, Band 3 (Art. 79 – 146), 4. Auflage 2001, München. Martinek, Michael: Das Flaschenpfand als Rechtsproblem, in: JuS 1987, S. 514 ff.

Literaturverzeichnis

277

Maunz, Theodor / Dürig, Günter: Kommentar zum Grundgesetz, Band II (Art. 12 – 21), Stand: 32. Lieferung, München 1999. – Kommentar zum Grundgesetz, Band IV (Art. 70 – 91 b), Stand: 32. Lieferung, München 1999. – Kommentar zum Grundgesetz, Band V (Art. 92 – 146), Stand: 32. Lieferung, München1999. Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage 2000, München. – Staatsrecht I Grundlagen, Verfassungsorgane, Staatsfunktionen, 2. Auflage 2001, München. – Wasserrecht, Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung, in: VBlBW 1987, S. 361 ff. – Rechtsschutz gegen Rechtsnormen, in: Festschrift für Eduard Kern, Tübingen 1968, S. 275 ff. Mayer, Franz: Die verfassungsrechtliche Gewährleistung richterlicher Kontrolle gegenüber jeglicher Rechtssetzung, in: Kipp, Heinrich / Mayer, Franz / Steinkamm, Armin, Um Recht und Freiheit, Festschrift für Friedrich August Freiherr von der Heydte, Berlin 1977, S. 1067 ff. Menger, Christian-Friedrich / Erichsen, Hans-Uwe: Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, in: VerwArch 59 (1968), S. 366 ff. Michaelis, Peter: Instrumente zur Förderung des Mehrweganteils im Getränkesektor, in: ZUR 2002, S. 265 ff. Müller, Friedrich: Juristische Methodik, 6. Auflage 1995, Berlin. Münch, Ingo von: Staatsrecht I, 6. Auflage 2000, Stuttgart, Berlin, Köln. Münch, Ingo von / Kunig, Philip: Grundgesetz-Kommentar, Band 1, Präambel bis Artikel 19, 5. Auflage 2000, München. – Grundgesetz-Kommentar, Band 3, Artikel 70 bis Artikel 146, 3. Auflage 1996, München. Mutius, Albert von: Rechtsnorm und Verwaltungsakt – Zu Möglichkeiten und Grenzen rechtsdogmatischer Differenzierungen im Bereich des Verwaltungshandelns, in: Menger, Christian-Friedrich, Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift für Hans J. Wolff, S. 167 ff. – Die Handlungsformen der öffentlichen Verwaltung, in: Jura 1979, S. 55 ff. Nicklisch, Fritz: Grenzwerte und technische Regeln aus rechtlicher Sicht, in : ders., Prävention im Umweltrecht, Heidelberg 1988, S. 95 ff. Nierhaus, Michael: Bestimmtheitsgebot und Delegationsverbot des Art. 80 Abs. 2 GG und der Gesetzesvorbehalt der Wesentlichkeitstheorie, in: Burmeister, Joachim, Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern, S. 717 ff. Obermayer, Klaus: Verfassungsrechtliche Aspekte der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle, in: DVBl. 1965, S. 626 ff. – Das Dilemma der Regelung des Einzelfalls nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, in: NJW 1980, S. 2386 ff.

278

Literaturverzeichnis

Obermayer, Klaus / Fritz, Roland: Kommentar 3. Auflage 1999, Neuwied, Frankfurt am Main.

zum

Verwaltungsverfahrensgesetz,

Oebbecke, Janbernd: Beratung durch Behörden, in: DVBl. 1994, S. 147 ff. Oldiges, Martin: Der fiktive Verwaltungsakt, in: UTR 54 (2000), S. 41 ff. – Gerichtlicher Rechtsschutz gegen Gebiets- und Bereichsfestlegungen nach dem Städtebauförderungsgesetz, in: WIR 1974, S. 277 ff. Ortloff, Karsten-Michael: Die fiktive Baugenehmigung, in: Lenz, Wolfgang, Festschrift für Konrad Gelzer, Düsseldorf 1991, S. 223 ff. Ossenbühl, Fritz: Die Rücknahme von Wohngeldbescheiden und die Rückforderung gezahlter Wohngelder, in: DÖV 1967, S. 246 ff. – Die Handlungsformen der Verwaltung, in: JuS 1979, S. 681 ff. – Der verfassungsrechtliche Rahmen offener Gesetzgebung und konkretisierender Rechtssetzung, in: DVBl. 1999, S. 1 ff. Papier, Hans-Jürgen: Umweltschutz und technische Sicherheit als Aufgabe des Staates, in: UTR 26 (1994), S. 105 ff. – Normenkontrolle (§ 47 VwGO), in: Erichsen, Hans-Uwe / Hoppe, Werner / v. Mutius, Albert, Festschrift für Christian-Friedrich Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Köln, Berlin, Bonn, München 1985, S. 517 ff. Papier, Hans-Jürgen / Möller, Johannes: Das Bestimmtheitsgebot und seine Durchsetzung, in: AöR 122 (1997), S. 177 ff. Pestalozza, Christian: „Formenmissbrauch“ des Staates, Zu Figur und Folgen des „Rechtsmissbrauchs“ und ihrer Anwendung auf staatliches Verhalten, München 1973. Peters, Wilfried: Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage (§ 43 VwGO) bei untergesetzlichen Normen, in: NVwZ 1999, S. 506 ff. Pielow, Johann-Christian: Neue Entwicklungen beim „prinzipalen“ Rechtsschutz gegenüber untergesetzlichen Normen, in: Die Verwaltung 32 (1999), S. 445 ff. Pieroth, Bodo / Schlink, Bernhard: Grundrechte Staatsrecht II, 18. Auflage 2002, Heidelberg. Pietzcker, Jost: Zur Inzidentverwerfung untergesetzlicher Rechtsnormen durch die vollziehende Gewalt, in: AöR 101 (1976), S. 374 ff. – Das Verwaltungsrechtsverhältnis – Archimedischer Punkt oder Münchhausens Zopf?, in: Die Verwaltung 30 (1997), S. 281 ff. – Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: JuS 1979, S. 710 ff. Pietzner, Rainer / Ronellenfitsch, Michael: Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht Widerspruchsverfahren und Verwaltungsprozess, 10. Auflage 2002, Düsseldorf. Rädler, Peter: Die „Abmahnung“ im Verwaltungsrecht, in: NVwZ 2000, S. 1260 ff. Ramsauer, Ulrich: Die Assessorprüfung im öffentlichen Recht, 4. Auflage 1997, München. Rat von Sachverständigen für Umweltfragen, Umweltgutachten 2000, Stuttgart 2000. Redeker, Konrad / Oertzen, Hans-Joachim von: Verwaltungsgerichtsordnung, 13. Auflage 2000, Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz.

Literaturverzeichnis

279

Rehbinder, Eckart: Verkehrsbeschränkungen in Ballungsgebieten nach § 40 Abs. 2 BImSchG, in: ZHR 1994, S. 101 ff. Renck, Ludwig: Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen Rechtsnormen – BVerwG, DÖV 1965, 169 – , in: JuS 1966, S. 273 ff. Rengeling, Hans-Werner: Die immissionsschutzrechtliche Vorsorge als Genehmigungsvoraussetzung, in: DVBl. 1982, S. 622 ff. Repkewitz, Ulrich: Bemerkungen zu den Ozon-Verordnungen der Länder Bremen, Hessen, Niedersachsen und Schleswig-Holstein, in: VerwArch 86 (1995), S. 88 ff. Robbers, Gerhard: Schlichtes Verwaltungshandeln, in: DÖV 1987, S. 272 ff. Röhl, Klaus F.: Allgemeine Rechtslehre, Köln, Berlin, Bonn, München 1994. Römer, Anselm U.: Weg von der Wegwerfgesellschaft? Einige Anmerkungen zur Verpackungsverordnung und zum Dualen System, in: ZfU 1994, S. 75 ff. Rupp, Hans Heinrich: Kritische Bemerkungen zur Klagebefugnis im Verwaltungsprozess, in: DVBl. 1982, S. 144 ff. Sachs, Michael: Kommentar zum Grundgesetz, 2. Auflage 1999, München. Sarcevic, Edin, Das Bundesstaatsprinzip, Tübingen 2000. Schachel, Jens: Instrumente des Umweltschutzes, in: NuR 1982, S. 206 ff. Schapp, Friedrich E.: Kompetenzkonflikte druch Normerlaß im Kassenarztrecht, in: NZS 1997, S. 152 ff. Schenke, Wolf-Rüdiger: Die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie der Art. 19 Abs. 4 GG, in: JZ 1988, S. 317 ff. – Formeller oder materieller Verwaltungsbegriff?, in: NVwZ 1990, S. 1009 ff. – Mehr Rechtsschutz durch eine einheitliche Verwaltungsprozessordnung?, in: DÖV 1982, S. 709 ff. – Rechtsprechungsübersicht zum Verwaltungsprozess, in: JZ 1996, S. 998 ff. – Rechtsschutz bei Divergenz von Form und Inhalt staatlichen Verwaltungshandelns, in: VerwArch 72 (1981), S. 185 ff. – Rechtsschutz bei normativem Unrecht, Berlin 1979. – Rechtsschutz gegen Normen, in: JuS 1981, S. 81 ff. – Verwaltungsprozessrecht, 8. Auflage 2002, Mannheim. – Vorbeugende Unterlassungs- und Feststellungsklage im Verwaltungsprozess, in: AöR 95 (1970), S. 223 ff. Scherer, Joachim: Realakte mit Doppelnatur, in: NJW 1989, S. 2724 ff. Schmehl, Arndt / Karthaus, Armin: Die Verkehrsbeschränkung bei Ozonsmog nach §§ 40 a-40 e BImSchG, in: NVwZ 1995, S. 1171 ff. Schmidt, Reiner: Einführung in das Umweltrecht, 5. Auflage 1999, München. Schmidt-Aßmann, Eberhard, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, in: DVBl. 1989, S. 533 ff.

280

Literaturverzeichnis

– Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: VVDStRL 34, S. 221 ff. – Zur Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts – Reformbedarf und Reformansätze – in: Hoffmann-Riem, Wolfgang / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Schuppert, Gunnar Folke, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Baden – Baden 1993. Schmidt-Bleibtreu, Bruno / Klein, Franz: Kommentar zum Grundgesetz, 9. Auflage 1999, Neuwied und Kriftel. Schmidt-Preuß, Matthias: Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und Privatisierung, in: VVDStRL 34, S. 221 ff. – Private technische Regelwerke – Rechtliche und politische Fragen, in: Michael Kloepfer, Selbstbeherrschung im technischen und ökonomischen Bereich, Berlin 1998, S. 89 ff. Schmitt Glaeser, Walter / Horn, Hans-Detlef / Tschira, Oskar: Verwaltungsprozessrecht, 15. Auflage 2000, Stuttgart u. a. Schneider, Hans: Gesetzgebung, 3. Auflage 2002, Heidelberg. Schoch, Friedrich: Staatliche Informationspolitik und Berufsfreiheit – Das Urteil des BVerwG vom 18. 10. 1990 (3 C 2 / 88) im Spiegel der Rechtsordnung, in: DVBl. 1991, S. 667 ff. – Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, Heidelberg 1998. Schoch, Friedrich / Schmidt-Aßmann, Eberhard / Pietzner, Rainer: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Band I, München 2002. Scholz, Rupert: Verwaltungsverantwortung und Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: VVDStRL 34, S. 145 ff. Scholz, Rupert / Aulehner, Josef: Umweltstrategien im Verpackungsrecht – Mehrwegquote, Zwangspfand oder Lizensierung?, Berlin 1998. Schröder, Meinhard: Klagebefugnis bei Anfechtungs- und Normenkontrollklagen, in: Jura 1981, S. 619 ff. Schulte, Martin: Schlichtes Verwaltungshandeln, Tübingen 1995. Schuppert, Gunnar Folke: Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die öffentliche Hand, private Anbieter und Organisationen des Dritten Sektors, in: J. Ipsen, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Köln, Berlin 1994, S. 17 ff. – Verwaltungswissenschaft, Baden-Baden 2000. Schütz, Wolfgang: Die Gerichtetheit des Verwaltungsakt auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen, in: BayVWBl. 1981, S. 609 ff. Selb, Wolf: Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage, Berlin 1998. Sellner, Dieter: Zum Vorsorgegrundsatz im Bundesimmissionsschutzgesetz, in: NJW 1980, S. 1255 ff. Semler, Franz-Jörg: Einstweilige Verfügungen bei Gesellschafterauseinandersetzungen, in: BB 1979, S. 1533 ff. Siemer, Hermann: Rechtsschutz im Spannungsfeld zwischen Normenkontrolle und Feststellungsklage, in: Erichsen, Hans-Uwe / Hoppe, Werner / von Mutius, Albert, Festschrift für Christian-Friedrich Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Köln, Berlin, Bonn, München 1985, S. 501 ff.

Literaturverzeichnis

281

– Normenkontrolle durch Feststellungsklage? Ein Beitrag zur Frage des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen rechtwidrige Normen, Berlin 1971. Sodan, Helge / Ziekow, Jan: Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, Loseblattausgabe, Baden-Baden 1996 Sproll, Hans-Dieter: Zur Verpackungsverordnung 1998, in: UPR 1999, S. 129 ff. Steiner, Udo, Die allgemeine Leistungsklage im Verwaltungsprozess, in: JuS 1984, S. 853 ff. Stelkens, Paul / Bonk, Heinz Joachim / Sachs, Michael: Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 6. Auflage 2001, München. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien des Verfassung, München 1984. – Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, Staatsorgane, Staatsfunktionen, Finanzverfassung und Haushaltsverfassung, Notstandsverfassung, München 1980. – Zur verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle. Ein Plädoyer für Ihre Ausweitung, in: Schiffer, Eckart / Karehnke, Helmut, Festschrift für Hans Schäfer, Verfassung, Verwaltung, Finanzkontrolle, S. 59 ff. – Verwaltungsprozessuale Probleme in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, 8. Auflage 2000, München. Strecker, Arthur / Berndt, Dieter: Kommentar zur Verpackungsverordnung, Heidelberg 1992. Tettinger, Peter J.: Normtypen im Verwaltungsrecht, in: Die Verwaltung 22 (1989), S. 291 ff. Thomé-Kozmiensky, Sophie: Die Verpackungsverordnung – Rechtmäßigkeit, „Duales System“, Europarecht, Berlin 1994. Trzaskalik, Christoph: Die Rechtsschutzzone der Feststellungsklage im Zivil- und Verwaltungsprozess, Berlin 1978. Ule, Carl Hermann: Vorbeugender Rechtsschutz im Verwaltungsprozess, in: VerwArch 65 (1974), S. 291 ff. Ule, Carl Hermann / Laubinger, Hans-Werner: Kommentar und Rechtsvorschriften Bundesimmissionsschutzgesetz, Neuwied und Kriftel 2002. Umbach, Dieter C. / Clemens, Thomas: Bundesverfassungsgerichtsgesetz – Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Heidelberg 1992. Versteyl, Ludger-Anselm: Die Verpackungsverordnung – Anfang vom Ende der Wegwerfgesellschaft?, in: NVwZ 1991, S. 848 ff. Vogel, Ansgar O.: Die Problematik legislativer Grenzwertentscheidungen im Lärmschutz, in: ZfL 1980, S. 198 ff. Vogel, Klaus: Die Lehre vom Verwaltungsakt nach Erlass der Verwaltungsverfahrensgesetze, in: BayVWBl. 1977, S. 617 ff. Vogg, Stefan: Einstweilige Feststellungsverfügung?, in: NJW 1993, S. 1357 ff. Weber-Lejeune, Stefanie: Legaldefinitionen unter besonderer Berücksichtigung des Umweltrechts, Berlin 1997.

282

Literaturverzeichnis

Weidemann, Clemens: Die behördliche Feststellung nach § 6 Abs. 3 Verpackungsverordnung – Voraussetzung, Rechtsnatur und Rechtsfolgen, in: DVBl. 1992, S. 1568 ff. Widmann, Josef: Abgrenzung zwischen Verwaltungsakt und eingreifendem Realakt, München 1996. Wilken, Rainer: Rechtsschutz gegen Normen und verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle, in: DVBl. 1969, S. 532 ff. Winter, Gerd: Gesetzliche Anforderungen an Grenzwerte für Luftimmissionen , in: Winter, Gerd, Grenzwerte – Interdisziplinäre Untersuchungen zu einer Rechtsfigur des Umwelt-, Arbeits- und Lebensmittelschutzes, Düsseldorf 1986, S. 127 ff. Wolff, Hans J. / Bachof, Otto / Stober, Rolf: Verwaltungsrecht Band I, 10. Auflage 1994, München. – Verwaltungsrecht Band II, 6. Auflage 2000, München. Wrede, Sabine: Die Verpackungsverordnung – Warenverkehrsfreiheit contra Umweltschutz, in: EWS 2001, S. 371 ff. Würtenberger, Thomas: Verwaltungsprozessrecht, München 1998.

Sachregister Abfall 142, 156 Allgemeinverfügung 43, 76, 78, 83, 85, 87, 88 f., 119, 260 – Anfechtungsklage 197 ff. – Außenwirkung 35, 87 f., 102 f. – Einzelfall 103 ff., 123 ff., 149 ff. – Nacherhebung 252 f. – Pfandpflicht 266 ff. – Regelung 90 ff., 125 ff. – Verpackungsverordnung 250 – „Winter“-Smog-VO 170 Anfechtungsklage 75, 82, 164, 253 – inter omnes-Wirkung 197 ff. – Klagebefugnis 196 f. – Pfandpflicht 256 – Rechtsfolgentyp 1 169 f. – Rechtsfolgentyp 2 173 ff. – Statthaftigkeit 193 ff. – Suspensiveffekt 187 – Zuständigkeit, örtliche 221, 252 Anlagenbetriebsbeschränkung 47, 48 f., 52 ff., 170, 178 Anlagenbetriebsverbot 52 ff., 171, 173, 178, 241 Auslegungsgrundsätze 84 ff. Außenwirkung – Bekanntgabe nach Verpackungsverordnung 148 f. – Bekanntgabe des Smog-Alarms 122 – Normauslösende Bekanntgabe 266 – Spannungsfall 59 – Rechtsverordnung 89

einstweilige Anordnung 174, 191, 233, 235 f. Einwegpfand 249, 268 f. Einwegverpackungen 35, 77, 126, 134, 142, 220 f., 224, 242, 245 f., 248 ff., 264 ff. Erhebungsergebnis 127 f.

Bundesimmissionsschutzgesetz 29, 31 ff., 41, 44, 67 f., 70 f., 111, 164, 240 f., 265 Bundesverwaltung 261 Bundesverwaltungskompetenz 252

Mehrwegquotenanteil 36, 265 Mehrwegregelungen 254

Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz 68

Fahrverbot 30 f., 33 f., 44, 47 f., 50 f., 62, 70, 77, 120 f., 170, 173, 183 ff., 188, 229, 241, 245 ff., 265 Feststellungsinteresse 186 ff., 268 f. Folgenbeseitigungsanspruch 216 f. Geeignetheit 224 Gefahrenabwehr 40, 72 f. 106, 240, 245, 247, 263 Gewaltenteilung 208, 211 ff. Grenzwerte 39 ff., 63, 69, 72 f., 111, 119, 161, 183 f., 229 f., 248, 263, 265 Grundrechte 162, 228 f., 245 hoheitliche Ordnung 90, 101, 121, 143 Individualrechtsschutz 198 ff., 234, 249, 258 inter omnes-Wirkung 166, 193, 197 ff., 249, 258, 261 IT-ArGV 72 Jugendschutzgesetz 71 Katastrophenschutzgesetz 72 f. Kreislaufwirtschafts- und Abfallrecht 240, 241 ff.

Nacherhebung 36 f., 42, 44, 62, 74, 78, 125 ff., 151, 221, 245, 249 f., 252 f., 256, 265, 269

284

Sachregister

öffentliche Gewalt 197 f., 200, 206 f., 208 f., 228 Ordnungswidrigkeit 71, 183, 188, 222, 227, 257 Rechtsbehelf 98, 166, 208 Rechtsbehelfsbelehrung 82, 85, 127, 130, 140, 144, 149, 193, 195, 267 Rechtsfolgentyp 1 46 ff., 169 ff., 268 Rechtsfolgentyp 2 50 ff., 171 ff., 268 f. Rechtsweg 200, 203 f., 228 f., 232 f. Rechtswegerschöpfung 230, 233 Rechtsweggarantie 203 Rechtswidrigkeit 87, 115 Selbstregulierung 217, 244, 246 ff., 263 Selbststeuerung 161, 217

self-executing-Norm 50, 55, 135 f., 138, 165, 171 f., 175 f., 178 f., 205, 211, 216, 223, 230 ff., 236, 254, 259 f., 263, 265 Spannungsfall 57 ff. Straßenverkehrsbehörde 32 f., 48, 67, 240 Vergabeverordnung 68 f. Verpflichtungsklage 172 ff., 191, 221, 268 Verteidigungsfall 60 ff. vorbeugende Unterlassungsklage 193 ff., 215 f. Widerruf 42, 54, 73, 125 ff., 131, 144, 216 f., 223 f., 252 ff. Zweckmäßigkeit 127, 139, 224, 254, 267