Rechtsbruch Durch Verstoss Gegen Medienrechtliche Vorschriften (German Edition) 3161626346, 9783161626340

Table of contents :
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Titel
Vorwort
Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis
Kapitel 1: Einleitung
I. Einführung und Zielsetzung
II. Auswahl der Vorschriften
III. Gang und Umfang der Untersuchung
Kapitel 2: Geschäftliche Handlung
I. Grundlagen
1. Verhalten einer Person
2. Unternehmensförderung
3. Vor, bei und nach einem Geschäftsabschluss
4. Objektiver Zusammenhang
5. Zwischenergebnis
II. Private Medien
1. Presse
a) Grundsatz
b) Kennzeichnungspflicht
c) Impressumspflicht
2. Private Rundfunkveranstalter
3. Ergebnis
III. Öffentlich-rechtliche/staatliche Medien
1. Staatliche Publikationen
a) Entgeltliche Publikationen
b) Unentgeltliche Publikationen mit Anzeigenteil
c) Unentgeltliche Publikationen ohne Anzeigenteil
aa) Förderung des eigenen Unternehmens
bb) Förderung eines fremden Unternehmens
cc) Gesetzesüberschreitung begründet geschäftliche Handlung
(1) Rechtsprechung
(a) Rechtsprechung speziell zum Gebot der Staatsferne der Presse
(b) Rechtsprechung allgemein zum Verhalten der öffentlichen Hand
(c) Ergebnis
(2) Stellungnahme
(a) Schutzzweck des UWG
(b) Verallgemeinerung des Gedankens
dd) Ergebnis
d) Ergebnis
2. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten
a) Werbung
b) Kommerzielle Betätigungen
c) Programmauftrag
aa) Zuwiderhandlung impliziert wirtschaftlichen Bezug
bb) Zuwiderhandlung unabhängig von wirtschaftlichem Bezug
(1) Generell unternehmerisches Handeln der Rundfunkanstalten
(a) Aufmerksamkeit
(b) Rundfunkbeitrag
(aa) Mitgliedschaftsbeiträge in Vereinen
(bb) Beiträge zur gesetzlichen Krankenkasse
(cc) Ergebnis
(c) Entgelt für Werbung zugleich als Entgelt für das Programm
(d) Erhöhung der Zahlungsansprüche gegen die Werbekunden
(e) Ergebnis
(2) Auswirkungen auf den ökonomischen Wettbewerb
(a) Zur Begründung herangezogene und weitere Rechtsprechung
(aa) Urteile zu Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand
(bb) Urteile speziell zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
(cc) Sonstige Urteile zu Handlungen der öffentlichen Hand
(dd) Ergebnis
(b) Systematische Überlegungen
(aa) Marktstrukturkontrolle
(bb) Keine strengeren Anforderungen als an Private
(cc) Handlung zuungunsten eines fremden Unternehmens
(dd) Geschäftliche Handlung angesichts § 1 I UWG
(ee) Teleologische Extension des UWG im Lichte der Grundrechte
(c) Ergebnis
(3) Unternehmerisches Handeln bei Hinzutreten sonstiger Umstände
(4) Ergebnis
IV. Ergebnis
Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG
I. Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG
1. Wettbewerbsrechtliche Grundlagen
2. LPG M-V, MStV
3. Gebot der Staatsferne der Presse
a) Ursprung des Gebots der Staatsferne der Presse
aa) Herleitungsansätze des BGH
(1) Einkauf-Aktuell-Entscheidung
(2) Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung
(3) dortmund.de-Entscheidung
(4) Analyse
(a) BVerfGE 20, 162 – Spiegel
(b) BVerfGE 121, 30 – Zehntes Rundfunkfunkurteil
(c) Ergebnis
bb) Herleitungsansätze in der Literatur
cc) Betrachtung der herangezogenen Urteile
(1) BVerfGE 12, 205 – Erstes Rundfunkurteil
(2) BVerfGE 80, 124 – Postzustellungsdienst
(3) BVerfGE 136, 9 – Elftes Rundfunkurteil
(4) BVerfGE 66, 116 – Redaktionsschutz
(5) Ergebnis
dd) Ergebnis
b) Grundrechte als gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 3a UWG
c) Anwendung auf Art. 5 I 2 GG
d) Folgen für das Wettbewerbsrecht
aa) Entgrenzung zwischen Generalklausel und Rechtsbruchtatbestand
bb) Mangelnde inhaltliche Bestimmtheit
cc) Quasigesetzgeberische Entscheidung
dd) Ausweitung der Schutzzwecke des UWG
ee) Grundrechte als Marktverhaltensregelungen privater Marktteilnehmer
e) Ergebnis
4. Ergebnis
II. Marktverhaltensregelung
1. Grundlagen
2. Impressumspflicht und Kennzeichnungspflicht nach dem LPG M-V
3. Gebot der Staatsferne der Presse
a) Rechtsprechung
b) Literatur
c) Vorläufige Würdigung
4. Vorschriften des MStV
a) Verbot presseähnlicher Telemedienangebote (§ 30 VII 1 MStV)
aa) Rechtsprechung
bb) Literatur
cc) Vorläufige Würdigung
b) Verbot von Druckwerken ohne Programmbezug (§ 27 I 2 MStV)
aa) Rechtsprechung
bb) Literatur
cc) Vorläufige Würdigung
c) Kommerzielle Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§ 40 I MStV)
aa) Rechtsprechung
bb) Literatur
cc) Vorläufige Würdigung
d) Ergebnis
5. Sinnhaftigkeit der Unterscheidung zwischen Marktzutritts-und Marktverhaltensregelungen
a) Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung
b) Abgrenzung nach kartellrechtlichen Kriterien
c) Wettbewerbsrechtliche Friktionen der Unterscheidung
d) Conclusio: Alleinige Maßgeblichkeit des Schutzzwecks
6. Ergebnis
III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer
1. Grundlagen
a) Geschützter Personenkreis
b) Geschützter Interessenkreis
aa) Geschützte Interessen der Mitbewerber
(1) Grundsätzliches
(2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz von Konkurrentenschutz
(3) Konkurrenzschutz in Anlehnung an die Marktgefährdung
(4) Wettbewerbsrechtliche Irrelevanz wirtschaftspolitischer Zielsetzungen
(5) Ergebnis
bb) Geschützte Interessen der Verbraucher
(1) Literatur und Rechtsprechung
(2) Stellungnahme
(3) Ergebnis
c) Grundlagen zur Bestimmung des Schutzzwecks
d) Zusammenfassung
2. Schutzzweck der Vorschriften des LPG M-V
a) Impressumspflicht
aa) Rechtsprechung
bb) Literaturmeinungen
cc) Stellungnahme
(1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer
(a) Wortlaut
(b) Systematik
(c) Gesetzesbegründung
(d) Hintergrund
(e) Zwischenergebnis
(2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz
dd) Ergebnis
b) Kennzeichnungspflicht
aa) Rechtsprechung
bb) Literatur
cc) Stellungnahme
(1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer
(a) Wortlaut
(b) Systematik
(c) Gesetzesbegründung
(2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz
dd) Ergebnis
3. Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse
a) Rechtsprechung
b) Literatur
c) Stellungnahme
aa) Grundrechtliche Aspekte
bb) Wettbewerbsrechtliche Aspekte
(1) Schutz der Mitbewerber
(2) Schutz der Verbraucher
d) Zusammenfassung
4. Schutzzweck der Vorschriften des MStV
a) Verbot presseähnlicher Telemedienangebote (§ 30 VII 1 MStV)
aa) Rechtsprechung
bb) Literatur
cc) Stellungnahme
(1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer
(a) Wortlaut
(b) Systematik
(c) Gesetzesbegründung
(d) Hintergrund
(e) Ergebnis
(2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz
dd) Ergebnis
b) Verbot von Druckwerken ohne Programmbezug (§ 27 I 2 MStV)
aa) Rechtsprechung
bb) Literatur
cc) Stellungnahme
(1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer
(2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz
dd) Ergebnis
c) Kommerzielle Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§ 40 I 3 MStV)
aa) Rechtsprechung
bb) Literatur
cc) Stellungnahme
(1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer
(a) Wortlaut
(b) Systematik
(c) Gesetzesbegründung
(d) Hintergrund
(e) Ergebnis
(2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz
(3) Ergebnis
d) Ergebnis
5. Ergebnis
Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht
I. Grundlagen
1. Alleinige Maßgeblichkeit behördlichen Ermessens
2. Abschließende Regelungen nach Rechtsprechung und Literatur
3. Schlussfolgerungen
II. Sanktionen bei Verstößen gegen das Presserecht
1. Sanktionen nach LPG M-V
2. Presserat
3. Abweichende Bewertung im Lichte des Art. 5 I 2 GG
4. Positiva privater Rechtsdurchsetzung des Landespressegesetzes
5. Ergebnis
III. Sanktionen bei Verstößen gegen das Gebot der Staatsferne der Presse
1. Gemeindliche/städtische Publikationen
2. Sonstige Publikationen staatlichen Ursprungs
3. Schlussfolgerungen
IV. Sanktionen bei Verstößen gegen den MStV
1. Sanktionsmechanismen gegenüber öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
a) Anstaltsinterne Kontrolle
b) Staatsaufsicht
aa) Subsidiarität
bb) Aufsichtsmaßstab und Aufsichtsmittel
c) Konsequenzen für die Anwendung des Rechtsbruchtatbestands
aa) Subsidiaritätsgrundsatz und Kontrolle durch den Rundfunkrat
(1) Subsidiaritätsgrundsatz
(2) Kontrolle durch den Rundfunkrat
(3) Praktische Erwägungen
(4) Ergebnis
bb) Staatliche Rechtsaufsicht
(1) Opportunitätsprinzip
(2) Aufsichtsmittel und Aufsichtsmaßstab
d) Ergebnis
e) Exkurs: Auswirkungen von Genehmigungen und Verfahren nach dem MStV
aa) Drei-Stufen-Test/Schlichtungsstelle
(1) Genehmigung im Rahmen des Drei-Stufen-Tests
(2) Schlichtungsstelle für presseähnliche Telemedien
bb) Genehmigung kommerzieller Betätigungen
cc) Ergebnis
f) Ergebnis
2. Sanktionsmechanismen gegenüber privaten Rundfunkveranstaltern
a) Aufsicht durch die Landesmedienanstalt
b) Staatliche Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalt
c) Konsequenzen für die Anwendung des Rechtsbruchtatbestands
d) Ergebnis
3. Schlussfolgerung
V. Ergebnis
Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften
I. Rezipienten-/Verbraucherschutz
1. Ambivalente/kongruente Schutzzwecke
2. Divergierende Schutzzwecke
3. Schlussfolgerung
II. Mitbewerberschutz
1. Wettbewerbsrechtlich irrelevanter Mitbewerberschutz
2. Wettbewerbsrechtlich relevanter Mitbewerberschutz
3. Schlussfolgerungen
III. Ergebnis
Kapitel 6: Thesen
I. Zum Anwendungsbereich des UWG im medienrechtlichen Zusammenhang
II. Zum Rechtsbruchtatbestand im medienrechtlichen Zusammenhang
III. Zur Sanktionenkonkurrenz mit dem Medienrecht
IV. Zum Rechtsbruchtatbestand im Allgemeinen
V. Fazit
Literaturverzeichnis
Sachregister

Citation preview

Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht herausgegeben von Peter Heermann, Axel Metzger, Ansgar Ohly und Olaf Sosnitza

189

Jan Heinrich Schmitt-Mücke

Rechtsbruch durch Verstoß gegen medienrechtliche Vorschriften

Mohr Siebeck

Jan Heinrich Schmitt-Mücke, geboren 1996; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität Greifswald; 2021 Erstes Staatsexamen; 2021–2023 Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Medienrecht der Universität Greifswald; Rechtsreferendariat am Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg. orcid.org/0009-0000-3921-256X

ISBN 978-3-16-162634-0 / eISBN 978-3-16-162727-9 DOI 10.1628/978-3-16-162727-9 ISSN 1860-7306 / eISSN 2569-3956 (Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind über https://dnb.dnb.de abrufbar.

© 2023 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Beltz Grafische Betriebe in Bad Langensalza auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und gebunden. Printed in Germany.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Frühjahr 2023 von der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Universität Greifswald als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis einschließlich Juni 2023 berücksichtigt werden. Ich danke meinem Doktorvater Prof. Dr. Axel Beater, an dessen Lehrstuhl ich während der Erstellung dieser Arbeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig war und der mir alle für ein Promotionsvorhaben notwendigen Freiräume ließ. Zu danken habe ich weiterhin Prof. Dr. Stefan Habermeier für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Den Herausgebern danke ich für die Aufnahme der Arbeit in die Schriftenreihe Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht, der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht (GRUR) für die Unterstützung der Veröffentlichung mit einem Druckkostenzuschuss. Ferner gilt mein Dank Sylvia Gransow, die mir während der Zeit am Lehrstuhl und auch danach organisatorisch wie persönlich stets mit Rat und Tat zur Seite stand. Schließlich danke ich meiner Familie, allen voran meiner Mutter Birgit Scherer. Hamburg, im August 2023

Jan Heinrich Schmitt-Mücke

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX

Kapitel 1: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Einführung und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Auswahl der Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

III. Gang und Umfang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

Kapitel 2: Geschäftliche Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

II. Private Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10

III. Öffentlich-rechtliche/staatliche Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

II. Marktverhaltensregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128

Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

II. Sanktionen bei Verstößen gegen das Presserecht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216

III. Sanktionen bei Verstößen gegen das Gebot der Staatsferne der Presse

219

IV. Sanktionen bei Verstößen gegen den MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

I.

I.

I.

I.

VIII

Inhaltsübersicht

Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247

Rezipienten-/Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247

II. Mitbewerberschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

Kapitel 6: Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259

I.

I.

Zum Anwendungsbereich des UWG im medienrechtlichen Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259

II. Zum Rechtsbruchtatbestand im medienrechtlichen Zusammenhang

260

III. Zur Sanktionenkonkurrenz mit dem Medienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

IV. Zum Rechtsbruchtatbestand im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262

V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

279

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V

Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII

Kapitel 1: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

Einführung und Zielsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

II. Auswahl der Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

III. Gang und Umfang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5

Kapitel 2: Geschäftliche Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verhalten einer Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unternehmensförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vor, bei und nach einem Geschäftsabschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objektiver Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7 8 8 9 9 10

II. Private Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kennzeichnungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Impressumspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Private Rundfunkveranstalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

10 10 11 12 12 13 13

III. Öffentlich-rechtliche/staatliche Medien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatliche Publikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entgeltliche Publikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unentgeltliche Publikationen mit Anzeigenteil . . . . . . . . . . . . . . . c) Unentgeltliche Publikationen ohne Anzeigenteil . . . . . . . . . . . . . . aa) Förderung des eigenen Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Förderung eines fremden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesetzesüberschreitung begründet geschäftliche Handlung

13 15 16 16 17 17 18 20

I.

I. 1. 2. 3. 4. 5.

X

2.

Inhaltsverzeichnis

(1) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtsprechung speziell zum Gebot der Staatsferne der Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rechtsprechung allgemein zum Verhalten der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Schutzzweck des UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Verallgemeinerung des Gedankens . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Werbung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kommerzielle Betätigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Programmauftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuwiderhandlung impliziert wirtschaftlichen Bezug . . . . . . . bb) Zuwiderhandlung unabhängig von wirtschaftlichem Bezug (1) Generell unternehmerisches Handeln der Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Aufmerksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Rundfunkbeitrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Mitgliedschaftsbeiträge in Vereinen . . . . . . . . . . . (bb) Beiträge zur gesetzlichen Krankenkasse . . . . . . . (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Entgelt für Werbung zugleich als Entgelt für das Programm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Erhöhung der Zahlungsansprüche gegen die Werbekunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auswirkungen auf den ökonomischen Wettbewerb . . . . . (a) Zur Begründung herangezogene und weitere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Urteile zu Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Urteile speziell zu den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . (cc) Sonstige Urteile zu Handlungen der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematische Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Marktstrukturkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Keine strengeren Anforderungen als an Private . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

20 20 21 22 22 22 25 28 28 30 30 31 31 31 32 33 33 36 36 38 39 39 40 41 42 43 44 46 46 48 48 48 49

Inhaltsverzeichnis

(cc) Handlung zuungunsten eines fremden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (dd) Geschäftliche Handlung angesichts § 1 I UWG (ee) Teleologische Extension des UWG im Lichte der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Unternehmerisches Handeln bei Hinzutreten sonstiger Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI

49 53 56 57 57 58

IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wettbewerbsrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LPG M-V, MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gebot der Staatsferne der Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ursprung des Gebots der Staatsferne der Presse . . . . . . . . . . . . . . aa) Herleitungsansätze des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Einkauf-Aktuell-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . (3) dortmund.de-Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) BVerfGE 20, 162 – Spiegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) BVerfGE 121, 30 – Zehntes Rundfunkfunkurteil . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Herleitungsansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Betrachtung der herangezogenen Urteile . . . . . . . . . . . . . . . . (1) BVerfGE 12, 205 – Erstes Rundfunkurteil . . . . . . . . . . . . (2) BVerfGE 80, 124 – Postzustellungsdienst . . . . . . . . . . . . . (3) BVerfGE 136, 9 – Elftes Rundfunkurteil . . . . . . . . . . . . . . (4) BVerfGE 66, 116 – Redaktionsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundrechte als gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 3a UWG c) Anwendung auf Art. 5 I 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folgen für das Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entgrenzung zwischen Generalklausel und Rechtsbruchtatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mangelnde inhaltliche Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Quasigesetzgeberische Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ausweitung der Schutzzwecke des UWG . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Grundrechte als Marktverhaltensregelungen privater Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63 63 64 64 65 65 65 66 67 67 67 68 69 71 72 72 73 73 73 74 75 75 77 78

I. 1. 2. 3.

78 83 84 87 88

XII

4. II. 1. 2. 3.

4.

5.

6.

Inhaltsverzeichnis

e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89

Marktverhaltensregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Impressumspflicht und Kennzeichnungspflicht nach dem LPG M-V Gebot der Staatsferne der Presse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorläufige Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorschriften des MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbot presseähnlicher Telemedienangebote (§ 30 VII 1 MStV) aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorläufige Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbot von Druckwerken ohne Programmbezug (§ 27 I 2 MStV) aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorläufige Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kommerzielle Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§ 40 I MStV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorläufige Würdigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sinnhaftigkeit der Unterscheidung zwischen Marktzutrittsund Marktverhaltensregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzung nach kartellrechtlichen Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wettbewerbsrechtliche Friktionen der Unterscheidung . . . . . . . . . d) Conclusio: Alleinige Maßgeblichkeit des Schutzzwecks . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90 90 91 92 92 93 95 99 99 99 101 102 106 106 107 108

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschützter Personenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geschützter Interessenkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geschützte Interessen der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Grundsätzliches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz von Konkurrentenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Konkurrenzschutz in Anlehnung an die Marktgefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Wettbewerbsrechtliche Irrelevanz wirtschaftspolitischer Zielsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 109 111 112 114 115 115 119 122 124 127 128 129 129 129 129 129 131 135 138

Inhaltsverzeichnis

2.

3.

4.

(5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geschützte Interessen der Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Literatur und Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grundlagen zur Bestimmung des Schutzzwecks . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzzweck der Vorschriften des LPG M-V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Impressumspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literaturmeinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer . . . . . . . . . (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kennzeichnungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer . . . . . . . . . (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wettbewerbsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutz der Mitbewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schutz der Verbraucher . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schutzzweck der Vorschriften des MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbot presseähnlicher Telemedienangebote (§ 30 VII 1 MStV) aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII 141 141 142 144 146 146 147 149 150 150 151 151 152 152 153 155 156 156 156 158 159 159 160 161 161 161 161 162 163 166 166 167 167 169 170 174 174 176 179 180 180 181 182

XIV

5.

Inhaltsverzeichnis

cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer . . . . . . . . . (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbot von Druckwerken ohne Programmbezug (§ 27 I 2 MStV) aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer . . . . . . . . . (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kommerzielle Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§ 40 I 3 MStV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer . . . . . . . . . (a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Gesetzesbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

183 185 185 186 187 187 188 190 195 196 196 197 197 198 200 200 201 201 202 202 203 203 203 204 205 206 206 208 209 210

Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211

I. 1. 2. 3.

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alleinige Maßgeblichkeit behördlichen Ermessens . . . . . . . . . . . . . . . Abschließende Regelungen nach Rechtsprechung und Literatur . . . Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

211 213 214 216

II. 1. 2. 3.

Sanktionen bei Verstößen gegen das Presserecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sanktionen nach LPG M-V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presserat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abweichende Bewertung im Lichte des Art. 5 I 2 GG . . . . . . . . . . . .

216 216 217 217

Inhaltsverzeichnis

XV

4. 5.

Positiva privater Rechtsdurchsetzung des Landespressegesetzes . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

218 218

III. 1. 2. 3.

Sanktionen bei Verstößen gegen das Gebot der Staatsferne der Presse Gemeindliche/städtische Publikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sonstige Publikationen staatlichen Ursprungs . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 220 220

IV. Sanktionen bei Verstößen gegen den MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sanktionsmechanismen gegenüber öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anstaltsinterne Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Staatsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Aufsichtsmaßstab und Aufsichtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konsequenzen für die Anwendung des Rechtsbruchtatbestands aa) Subsidiaritätsgrundsatz und Kontrolle durch den Rundfunkrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Subsidiaritätsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kontrolle durch den Rundfunkrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Praktische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Staatliche Rechtsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Opportunitätsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Aufsichtsmittel und Aufsichtsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Exkurs: Auswirkungen von Genehmigungen und Verfahren nach dem MStV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Drei-Stufen-Test/Schlichtungsstelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Genehmigung im Rahmen des Drei-Stufen-Tests . . . . . . . (2) Schlichtungsstelle für presseähnliche Telemedien . . . . . . . bb) Genehmigung kommerzieller Betätigungen . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sanktionsmechanismen gegenüber privaten Rundfunkveranstaltern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufsicht durch die Landesmedienanstalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Staatliche Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalt . . . . . . . c) Konsequenzen für die Anwendung des Rechtsbruchtatbestands d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

221

241 241 242 243 244 244

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

245

222 223 224 224 225 228 229 229 232 232 233 233 233 234 236 236 236 237 238 239 240 241

XVI

Inhaltsverzeichnis

Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247

I. 1. 2. 3.

Rezipienten-/Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ambivalente/kongruente Schutzzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Divergierende Schutzzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schlussfolgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

247 247 250 251

II. 1. 2. 3.

Mitbewerberschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wettbewerbsrechtlich irrelevanter Mitbewerberschutz . . . . . . . . . . . . Wettbewerbsrechtlich relevanter Mitbewerberschutz . . . . . . . . . . . . . Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

252 252 255 257

III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258

Kapitel 6: Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259

I.

Zum Anwendungsbereich des UWG im medienrechtlichen Zusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

259

II. Zum Rechtsbruchtatbestand im medienrechtlichen Zusammenhang

260

III. Zur Sanktionenkonkurrenz mit dem Medienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . .

261

IV. Zum Rechtsbruchtatbestand im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262

V. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

263

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265

Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

279

Kapitel 1

Einleitung I. Einführung und Zielsetzung Der Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG ist nicht erst seit seiner Einführung durch das UWG 2015 eines der Spannungsfelder des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.1 Bereits vor der erstmaligen Kodifizierung des Rechtsbruchs in § 4 Nr. 11 UWG 2004 polarisierte die Rechtsprechung zur entsprechenden Fallgruppe der Generalklausel des § 1 UWG 1909.2 Als Transmissionsnorm ist dem Rechtsbruchtatbestand qua natura die Gefahr der Entgrenzung des Lauterkeitsrechts zu anderen Rechtsgebiete, insbesondere dem öffentlichen Recht, immanent. So wurde das Lauterkeitsrecht in der Vergangenheit als „ubiquitäre Struktur, die sich krakenartig über das öffentliche Recht legt“3 bezeichnet. Mit der Schaffung des § 4 Nr. 11 UWG 2004 intendierte der Gesetzgeber – als Reaktion auf die ausufernde Anwendung der Fallgruppe des Rechtsbruchs – eine restriktivere Sanktion außerlauterkeitsrechtlicher Gesetzverstöße.4 Doch auch nach der Überführung des Rechtsbruchs in einen eigenen Tatbestand in § 3a UWG 2015 scheint dieses Ziel nicht erreicht worden zu sein. Mit Blick auf die Fülle an Entscheidungen, die Normen als Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 3a UWG qualifizieren, kann von einer restriktiveren Anwendung des Lauterkeitsrechts keine Rede sein.5 Diesem Trend folgend wurden in den letzten Jahren vermehrt Verstöße gegen medienrechtliche Normen über § 3a UWG sanktioniert.6 Dies lässt aufhorchen, da die in Rede stehenden Normen jedenfalls 1

Siehe zu § 4 Nr. 11 UWG 2004 bereits Götting, FS Schricker 2005, S. 689 (689). Grundlegend Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970); allgemein zur Kritik Tettinger, NJW 1998, 3473 (3474); Stolterfoht, FS Rittner 1991, S. 695 ff.; Quack, FS Trinkner 1995, S. 265 ff. 3 Quack, FS Trinkner 1995, S. 265 (268). 4 BT-Drs. 15/1487, S. 19; diesbezüglich hoffnungsvoll Köhler, FS Schmitt Glaeser 2003, S. 499 (508). 5 Anschaulich hierzu die Rechtsprechungsübersichten Büscher, GRUR 2021, 405 (408 ff.); Büscher, GRUR 2020, 217 (219 ff.); ebenso Ohly, FS Köhler 2014, S. 507 (516); Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 7; Peifer, WRP 2019, 325 (326). 6 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi; BGH GRUR 2017, 422 – ARDBuffet; BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App; BGH GRUR 2014, 879 – GOOD NEWS II; BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2007, 159 – Anbieterkennzeichnung im Internet; aus der älteren Rechtsprechung bereits BGH GRUR 1990, 611 – Werbung 2

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Kapitel 1: Einleitung

vordergründig keinen wettbewerbsrechtlichen Schutzzwecken dienen7, obwohl der Rechtsbruchtatbestand – zumindest seinem Wortlaut nach – nur Vorschriften erfasst, die auch dazu bestimmt sind, „im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“ Es verwundert daher umso mehr, dass die Festlegung der medienrechtlichen Vorschriften als Marktverhaltensregelungen teils in apodiktischer Weise geschieht8. Überdies weisen die betreffenden Gesetze – teils mehr, teils weniger ausgeformte – eigene Sanktionsmechanismen auf, sodass prima facie zugleich aus diesem Aspekt heraus ein Ausufern des Lauterkeitsrechts naheliegt, verbunden mit der Gefahr der Unterwanderung besagter Sanktionsmechanismen. Der Natur des § 3a UWG nach erschöpft sich der literarische Diskurs überwiegend in dem Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, welche eine bestimmte Vorschrift als Marktverhaltensregelung qualifiziert oder eben nicht. Erfolgt diese Rechtsprechung in der beschriebenen, lakonischen Weise, dann drohen die Grenzen des Wettbewerbsrechts zu zerfließen und das Wettbewerbsrecht verkommt tatsächlich zu einem ubiquitären Sanktionsinstrument. Ähnlich wie im Rahmen des § 823 II BGB ist die Entscheidung, ob eine Norm im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes relevant ist, wesentlich von Schutzzwecküberlegungen abhängig, sodass es sich logisch um eine Einzelfallentscheidung handeln muss. Nichtsdestotrotz kann es möglich sein, abstrakte Kriterien – jedenfalls hinsichtlich eines einzelnen Regelungsgebietes – herauszustellen, um transparentere Ergebnisse zu erzielen und über die Entscheidung im Einzelfall respektive dessen Zitation hinauszugehen. Dies gilt umso mehr für ein konvergent verstandenes Medienrecht. Denn akzeptiert man dieses als eigenständigen Regelungsbereich, dann muss es übergreifende, einende Schutzzwecke geben. Diese können dann im Abgleich mit den wettbewerbsrechtlichen Schutzzwecken eine Kategorisierung einzelner Vorschriften hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Relevanz ihrer Zuwiderhandlung ermöglichen. Ebenfalls aus der Natur des Rechtsbruchtatbestandes, als Schnittstelle zwischen dem Wettbewerbsrecht und anderen Regelungssystemen folgend, ergibt sich ein Erklärungsansatz für die oberflächlich anmutende Auseinandersetzung mit dem jeweils anderen Rechtsgebiet: Der Wettbewerbsrechtler konzentriert sich auf das Wettbewerbsrecht, während – in vorliegendem Zusammenhang – der Medienrechtler sich mit dem Medienrecht befasst. Dies führt etwa dazu, dass in der primär medienrechtlichen Literatur die Relevanz einer Vorschrift für den Rechtsbruchtatbestand teils unter Verweis auf den Vorsprungsgedanken attes-

im Programm. Bei Beater, MedienR Rn. 1886, heißt es in diese Richtung: „Zu manchen mediengesetzlichen Normen gibt es sogar allein Entscheidungen von den Wettbewerbsgerichten.“ 7 Ebenso zu den Schutzzwecken medienrechtlicher Vorschriften Peifer, FS Köhler 2014, S. 519 (521). 8 Insbesondere BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II.

I. Einführung und Zielsetzung

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tiert wird9. Dieser gilt jedoch im wettbewerbsrechtlichen Diskurs nach nahezu einhelliger Überzeugung seit der Einführung des § 4 Nr. 11 UWG 2004 als überholt.10 Auf der anderen Seite wird aus der primär wettbewerbsrechtlichen Sicht vielfach festgestellt, dass einzelne medienrechtliche Vorschriften einen wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck aufwiesen und damit Vorschriften im Sinne des § 3a UWG seien, ohne aber den Zweck der Vorschriften näher zu eruieren.11 Verweist die Rechtsprechung dann auf einzelne dieser Überlegungen – etwa die medienrechtlichen12 – und nimmt die wettbewerbsrechtliche Literatur wiederum auf diese Rechtsprechung Bezug, so liegt es nahe, dass jedenfalls die Begründungsansätze unzureichend sein könnten. Die vorliegende Arbeit macht es sich zur Aufgabe, diese Entwicklung von Wettbewerbs- und Medienrecht näher zu betrachten und zu untersuchen, inwiefern medienrechtliche Vorschriften lauterkeitsrechtlich mittels § 3a UWG durchzusetzen sind. Denn während der Rechtsbruchtatbestand im Allgemeinen mit all seinen Facetten Gegenstand zahlreicher Untersuchungen war,13 ist seine Anwendung in Verbindung mit medienrechtlichen Vorschriften – abgesehen von erwähnter Rechtsprechung – weitgehend unbetrachtet geblieben.14 Vor allem eine systematische Darstellung, welche über die Qualifikation einzelner Vorschriften hinausgeht, und damit einem konvergent gedachten Medienrecht Rechnung trägt, ist bislang Terra incognita. Ebenso wenig wurde bisher das Verhältnis der medienrechtlichen Sanktionssysteme zu den wettbewerbsrechtlichen Ansprü-

9 Etwa zur presserechtlichen Anzeigenkennzeichnungspflicht Sedelmeier, in: Löffler, PresseR, § 10 LPG Rn. 11; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 60; Soppe, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 NPresseG Rn. 34; Branahl, MedienR, S. 324; Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 146; näher dazu unten. 10 Statt vieler Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 22; Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2489 ff.; Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 1695.; anders dagegen noch Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 69, 89 ff. und passim. 11 Zum Beispiel Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.255b, der pauschal § 8–11 MStV und § 38–40 MStV als Vorschriften im Sinne des § 3a UWG qualifiziert, welche allerdings in ihren einzelnen Absätzen unterschiedliche Regelungsgehalte und damit ggf. auch Schutzzwecke aufweisen; näher zu den unterschiedlichen Schutzzwecken unten. 12 Zum Beispiel veweist BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 57) – Tagesschau-App auf Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 335, welcher zur Bestimmung einer Vorschrift im Sinne des § 3a UWG nur auf ihren individualrechtlichen Schutzzweck zugunsten Privater abstellt; Hain/Brings, WRP 2012, 1495 (1498), bezeichnen dies insofern zu Recht als „unterkomplex“; näher dazu unten. 13 Etwa Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970); Götting, FS Schricker 2005, S. 689; Quack, FS Trinkner 1995, S. 265; Stolterfoht, FS Rittner 1991, S. 695; Köhler, FS Schmitt Glaeser 2003, S. 499; Keck, Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch (2005); Kroitzsch, GRUR 1982, 389; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008); v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007); Tettinger, NJW 1998, 3473. 14 Siehe nur Peifer, FS Köhler 2014, S. 519 ff.; Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S 336 f.

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Kapitel 1: Einleitung

chen thematisiert, insbesondere inwiefern erstere eine Ahndung eines Normverstoßes im Rahmen des § 3a UWG ausschließen könnten.15 Die Abhandlung versteht sich überdies als Versuch, die genaue Untersuchung von Schutzzweck und Systematik der außerlauterkeitsrechtlichen Norm als Aurea Mediocritas zwischen den „Antipoden“16 Gesetzesverstoß gleich Unlauterkeit und gänzlicher Irrelevanz des außerlauterkeitsrechtlichen Verstoßes herauszustellen. Aus Sicht des Medienrechts, insbesondere aus Aspekten der Staatsferne, scheint eine lauterkeitsrechtliche Durchsetzung der Vorschriften grundsätzlich vorteilhaft, indem der privat initiierten, gerichtlichen Kontrolle im Vergleich zur Staatsaufsicht von vornherein kein „obrigkeitlicher Makel“ anhaftet. Allerdings ist dies nicht Maßstab für die Anwendung des UWG und des Rechtsbruchtatbestandes – was aus medienrechtlicher Sicht geboten und vorteilhaft, da effektiv, erscheint, muss es aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht sein.

II. Auswahl der Vorschriften Unabhängig vom literarischen Diskurs, ob das Medienrecht als einheitliche Rechtsmaterie verstanden werden kann17 oder ob es kein eigenständiges Rechtsgebiet ist18, sollen in dieser Arbeit Vorschriften, die sich an die Presse und den Rundfunk richten, im Lichte des § 3a UWG betrachtet werden. Gleichwohl soll diese rechtshistorisch bedingte Trennung nicht den Blick auf etwaige Gemeinsamkeiten der einzelnen Medien und die daraus für die Rechtsanwendung resultierenden Folgen versperren.19 Nach vorliegend angelegtem Verständnis ist das Medienrecht ein konvergentes Rechtsgebiet, welches trotz unterschiedlicher gesetzlicher Anknüpfungspunkte einheitlichen Regelungszwecken entspricht. Eben deshalb muss es möglich sein, vom Einzelfall abstrahierend Kriterien zur Relevanz medienrechtlicher Vorschriften im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes zu bilden. Die Betrachtung aller Vorschriften des Medienrechts unter dem wettbewerbsrechtlichen Aspekt des Rechtsbruchtatbestandes ist schon rein praktisch in einem monografischen Werk nicht möglich. Daher sollen in der vorliegenden Arbeit – ohne den Anspruch an die abstrahierenden Ergebnisse zu relativieren –

15 Paradigmatisch dazu etwa die Urteile des BGH zu den Vorschriften des RStV, welche die Frage nach der Sanktionenkonkurrenz jeweils nicht erwähnen, BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi; BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet; BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App. In der Literatur beschäftigt sich – soweit ersichtlich – nur Lüdemann, ZUM 2014, 187 (194 f.), näher mit dem Verhältnis des RStV-Sanktionssystems zur Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes. 16 So zu § 4 Nr. 11 UWG 2004 Götting, FS Schricker 2005, S. 689 (689). 17 So Beater, MedienR Rn. 2 ff.; Beater, JZ 2005, 822 ff. 18 Fechner, MedienR, 1. Kap. Rn. 1. 19 Zum Ursprung der Trennung Beater, MedienR Rn. 8.

III. Gang und Umfang der Untersuchung

5

einzelne Vorschriften betrachtet werden, die bereits Gegenstand der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung waren. Die Vorschriften des Landespressegesetzes Mecklenburg-Vorpommern zur Anzeigenkennzeichnungs- und Impressumspflicht20 stehen insofern exemplarisch für die gleich gearteten Pflichten bezüglich anderer Medien. Das Gebot der Staatsferne der Presse und die Vorschriften des MStV zur Begrenzung des Funktionsauftrages der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten21 werfen die generelle Frage auf, inwiefern medienverfassungsrechtliche Grundsätze und medienpolitische Entscheidungen wettbewerbsrechtlich relevant sind. Hinsichtlich des MStV werden insofern die Grenzen des Funktionsauftrages auf ihre Relevanz im Rechtsbruchtatbestand hin untersucht. Demgegenüber steht die Kontrolle der Grenzen kommerzieller Betätigungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten,22 die außerhalb des Funktionsauftrages erfolgen.

III. Gang und Umfang der Untersuchung Der Gang der Untersuchung orientiert sich an der Prüfungsreihenfolge des Rechtsbruchtatbestandes. Zunächst ist die generelle Anwendbarkeit des UWG auf die einzelnen Medien bei zuwiderhandelnden Verhaltensweisen, also das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG, zu untersuchen (Kapitel 2). Das Augenmerk wird dabei insbesondere auf die staatlichen Angebote etwa in Form von Gemeindeblättern und die Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gelegt. Sodann werden die eigentlichen Tatbestandsmerkmale des § 3a UWG behandelt (Kapitel 3). Im Rahmen dessen wird zunächst zu klären sein, inwiefern Grundrechte – in concreto Art. 5 I 2 GG – als „gesetzliche Vorschrift im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes in Betracht kommen. Anschließend wird auf die Trennung von Marktverhaltens- und Marktzutrittsregelungen eingegangen, die seitdem § 4 Nr. 11 UWG 2004 Einzug ins UWG gefunden hat und die gerade hinsichtlich des Gebots der Staatsferne der Presse sowie der Vorschriften des MStV einige Probleme aufwirft (Kapitel 3 II.). Dabei wird zunächst ausgehend vom Einzelfall durchleuchtet, inwiefern diese Trennung abstrahiert haltbar ist. Anschließend wird die für die Anwendung und Eingrenzung des Rechtsbruchtatbestandes basale Frage nach dem Schutzzweck der außerlauterkeitsrechtlichen Norm und seiner Kongruenz mit den Schutzzwecken des UWG behandelt (Kapitel 3 III.). Dabei werden nach Herausstellung der Schutzzwecke des Wettbewerbsrechts die Vorschriften im Einzelnen betrachtet.

20

§ 9 LPG M-V und § 7 I LPG M-V. § 30 VII 1 MStV, § 27 I 2 MStV. 22 § 40 I 3 MStV. 21

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Kapitel 1: Einleitung

Nach der Grundlegung der Tatbestandsmerkmale des Rechtbruchs ist sodann das Verhältnis der lauterkeitsrechtlichen Sanktionsmöglichkeit zum primärrechtlichen, medienrechtlichen Regelungssystem zu untersuchen (Kapitel 4) – insbesondere ob und inwiefern letzteres die dem Grunde nach gegebene Anwendbarkeit einer Vorschrift im Rahmen des § 3a UWG ausschließen kann. Schließlich werden die betrachteten Vorschriften kategorisiert, um Gemeinsamkeiten und allgemeine Herleitungen für die Sanktion medienrechtlicher Vorschriften im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes herauszuarbeiten (Kapitel 5). Abgeschlossen wird die Untersuchung durch die thesenartige Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse (Kapitel 6). Die Arbeit versteht sich vornehmlich als eine lauterkeitsrechtliche Untersuchung, allerdings sollen die verfassungsrechtlichen Bezüge, die das Medienrecht mit sich bringt, betrachtet werden, insoweit dies erforderlich ist. Das Tatbestandsmerkmal der Zuwiderhandlung gegen die Primärnorm wird als Einzelfallfrage des jeweiligen Fachrechts, ebenso wie das Merkmal der Spürbarkeit, ausgeklammert.

Kapitel 2

Geschäftliche Handlung I. Grundlagen Grundvoraussetzung der Anwendbarkeit der Tatbestände des UWG und damit auch des Rechtsbruchtatbestandes des § 3a UWG ist das Vorliegen einer „geschäftlichen Handlung“ im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG. Die geschäftliche Handlung ist ein erster Filter dafür, ob eine Handlung grundsätzlich wettbewerbsrechtlich relevant sein kann. Dabei stellen sich im Zusammenhang mit den hier zu betrachtenden Massenmedien vielschichtige Fragen: Zum einen, ob angesichts der öffentlichen Aufgabe der Massenmedien eine Bewertung ihres Verhaltens an den Maßstäben des Wettbewerbsrechts gerechtfertigt erscheint. Zum anderen in Bezug auf das Gebot der Staatsferne der Presse, inwiefern staatliches Handeln, insbesondere die Publikation von Druckwerken, am UWG zu messen ist, wenn der Staat damit keine wirtschaftlichen Motive verfolgt. Ähnliches drängt sich bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf: Ihre Tätigkeit ist nach der Rechtsprechung des BVerfG1 – trotz ihrer Staatsferne – als hoheitliche Tätigkeit zu qualifizieren2, weshalb auch an dieser Stelle die Frage nach der Anwendbarkeit des UWG und damit nach dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung aufgeworfen ist. Beide Fragen lassen sich in Ermangelung einer § 185 GWB vergleichbaren Regelung im UWG nicht aus dem Gesetz heraus beantworten. Die geschäftliche Handlung wird in § 2 I Nr. 2 UWG legaldefiniert als: „jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen“

Angesichts der Länge, der Unübersichtlichkeit sowie der Vielzahl an auslegungsbedürftigen Termini, ist durch diese Legaldefinition noch nichts gewonnen. Vielmehr bleibt die Bestimmung des Vorliegens einer geschäftlichen Handlung eine Frage des Einzelfalles. Aus der Definition ergeben sich aber einige Merkmale, deren Vorliegen eine geschäftliche bedingen. So muss ein Verhalten einer Person

1 2

BVerfGE 31, 314 – 2. Rundfunkurteil. Ausführlich dazu Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 182 ff.

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

(1.), welches der Förderung des eigenen oder eines fremden Unternehmens dient (2.), vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss (3.), vorliegen, das mit den in der Definition des § 2 I Nr. 2 UWG genannten Handlungsalternativen in einem objektiven Zusammenhang (4.) steht. Im Folgenden wird nach der Organisationsform des jeweiligen Mediums (privat/staatlich bzw. öffentlich-rechtlich) und innerhalb dessen nach dem Medium selbst (Presse bzw. Druckwerke/Rundfunk) unterschieden, um so – trotz der erläuterten Abhängigkeit vom Einzelfall – abstraktere Grundlinien betreffend die geschäftliche Handlung des jeweiligen Mediums aufzuzeigen. Vorab sind jedoch die bereits benannten einzelnen Elemente der geschäftlichen Handlung allgemein darzulegen.

1. Verhalten einer Person Das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung erfordert zunächst das Verhalten einer Person. Gemeint ist dabei das Verhalten einer natürlichen Person, juristischen Personen wird analog § 31 BGB das Verhalten ihrer Organe zugerechnet.3 Das Merkmal des Verhaltens einer Person wird in den hier zu betrachtenden Fällen schwerlich Probleme aufwerfen, indem die von den entsprechenden Vorschriften adressierten Medien als juristische Personen (sowohl privat- als auch öffentlich-rechtlich4) organisiert sind und ihnen somit das Verhalten ihrer Organe analog § 31 BGB zugerechnet wird. Sowohl mit der Herausgabe von Druckwerken – in den Fällen der Presse und staatlicher Publikationen – als auch beim Angebot von Rundfunk oder Telemedien durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ebenso wie durch private Rundfunkveranstalter, wird regelmäßig ein positives Tun und damit ein Verhalten im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG gegeben sein.

2. Unternehmensförderung Das Verhalten muss der Förderung des eigenen oder eines fremden Unternehmens dienen, also einen sog. Unternehmensbezug aufweisen.5 Der Begriff des Unternehmens ist im UWG nicht legaldefiniert, wohl aber der des Unternehmers. Gem. § 2 I Nr. 8 UWG ist: „,Unternehmer‘ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;“

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Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.13. Zu deren „Verhalten“ etwa BGH GRUR 2018, 622 (Rn. 12) – Verkürzter Versorgungsweg II. 5 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.19. 4

I. Grundlagen

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Der Begriff des Unternehmers beschreibt den Inhaber des Unternehmens, während letzteres die organisatorische Einheit selbst meint.6 Ein Unternehmen erfordert die auf eine gewisse Dauer angelegte, selbständige wirtschaftliche Betätigung, die darauf gerichtet ist, Waren oder Dienstleistungen gegen Entgelt zu vertreiben.7 Eine Gewinnerzielungsabsicht ist dabei nicht erforderlich.8 Bei Publikationen privater Presseunternehmen oder privater Rundfunkveranstalter wird ein solcher Unternehmensbezug in der Regel nicht von der Hand zu weisen sein, indem sie aus wirtschaftlichen Interessen heraus handeln und jedenfalls indirekt ein Entgelt anstreben werden. Problematischer ist die Unternehmenseigenschaft allerdings im Rahmen von Handlungen der öffentlichen Hand, also bei staatlich publizierten Druckerzeugnissen und bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, was an anderer Stelle noch genauer zu betrachten sein wird.9

3. Vor, bei und nach einem Geschäftsabschluss Der Passus „vor, bei und nach einem Geschäftsabschluss“ erweitert die Anwendbarkeit des UWG – im Gegensatz zu dem für das UWG 2004 maßgeblichen Begriff der „Wettbewerbshandlung“, der nur Verhaltensweisen vor einem Geschäftsabschluss betraf – auf den Zeitraum des Geschäftsabschlusses selbst und danach.10 Bedeutung entfaltet er damit nur im Vertikalverhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern.11 Demnach ist er für die hiesige Untersuchung weitgehend irrelevant, indem mit den zu untersuchenden Publikationen, Rundfunk- und Telemedienangeboten überwiegend das Verhältnis zu den Mitbewerbern betroffen sein wird.

4. Objektiver Zusammenhang Das Erfordernis des objektiven Zusammenhangs mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen ersetzt die vormals im Rahmen der Wettbewerbshandlung erforderliche Wettbewerbsabsicht in Ansehung der Umsetzung der RL 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken.12 Ein solcher objektiver Zusammenhang ist gegeben, wenn die betreffende Handlung ihrer Art nach auf die Marktteilnehmer einwirken und so das Marktgeschehen beeinflus-

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Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.22. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.23 unter Verweis auf BGH GRUR 2009, 871 (Rn. 33) – Ohrclips. 8 BGH GRUR 2008, 810 (Rn. 21) – Kommunalversicherer; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.26 m. w. N. 9 Siehe unten (Kapitel 2 III.). 10 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.34. 11 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.35. 12 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 912. 7

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

sen kann.13 Erforderlich ist demnach ein Marktbezug, wodurch unternehmensinterne Abläufe vom UWG ausgeklammert werden.14 Allen hier betrachteten Vorschriften und dem dabei in Rede stehenden Verhalten liegt eine Publikation oder ein Angebot in Form von Rundfunk oder Telemedien zugrunde, wodurch der jeweilige Markt grundsätzlich beeinflusst werden kann. Prima facie ist der objektive Zusammenhang also gegeben. Zu beachten ist allerdings, dass im Rahmen dieses Definitionsmerkmals – zumindest nach überwiegender Meinung15 und in Anlehnung an die Gesetzesbegründung16 – die für Medien geltenden grundrechtlichen Besonderheiten des Art. 5 I 2 GG Einzug in das UWG finden, welche gegebenenfalls das Vorliegen eben jenes objektiven Zusammenhangs ausschließen können.

5. Zwischenergebnis Der erste Vergleich der betrachteten Medientätigkeiten mit den Voraussetzungen der geschäftlichen Handlung nach § 2 I Nr. 2 UWG zeigt, dass einige Definitionsmerkmale weniger, andere mehr Probleme aufweisen können. Diese Problemfelder gilt es nun im Einzelnen für das jeweilige Medium zu betrachten.

II. Private Medien 1. Presse Bezüglich der Presse sollen vorliegend die Vorschriften des Landespressegesetzes Mecklenburg-Vorpommern, namentlich die Impressumspflicht des § 7 LPG M-V und die Kennzeichnungspflicht des § 10 LPG M-V, in den Blick genommen werden. Maßgeblich für den hiesigen Pressebegriff ist also zunächst das LPG M-V, welches keine Legaldefinition der Presse aufweist. Für die Anwendbarkeit der beiden Pflichten ist jedoch das Vorliegen eines Druckwerkes im Sinne des § 6 I LPG M-V entscheidend, welcher demnach als Ausgangspunkt dienen kann. Er definiert als:

13 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.38; Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 911. 14 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.39. 15 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.70; Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 251 m. w. N.; BGH WRP 2012, 77 (80) – Coaching-Newsletter; anders dagegen Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 936, der die grundrechtlichen Auswirkungen des Art. 5 I 2 GG auf die Anwendbarkeit des UWG auf Medientätigkeit im Rahmen des ungeschriebenen Tatbestandmerkmal des „geschäftlichen Verkehrs“ prüft. 16 BT-Drs. 16/10145, S. 21.

II. Private Medien

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„§ 6 Druckwerke. (1) Druckwerke im Sinne dieses Gesetzes sind alle mittels der Buchdruckpresse oder eines sonstigen zur Massenherstellung geeigneten Vervielfältigungsverfahrens hergestellten und zur Verbreitung bestimmten Schriften, besprochenen Tonträger, bildlichen Darstellungen mit und ohne Schrift und Musikalien mit Text oder Erläuterungen.“

Maßgeblich ist also ein Druckwerk, welches wiederum einen geistigen Sinngehalt aufweisen, subjektiv nach der Absicht des Erstellers zur Verbreitung bestimmt sein und stofflich verkörpert, sowie in einem zur Massenherstellung geeigneten Vervielfältigungsverfahren hergestellt worden sein muss.17 a) Grundsatz Die mittelbare Drittwirkung des Art. 5 I 2 GG gibt den Medien im Allgemeinen und somit auch der Presse im Besonderen einen verfassungsrechtlichen Freiraum, damit sie ihrer öffentlichen Aufgabe gerecht werden kann.18 Diese Aufgabe ist auch bei der Frage nach dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG, mithin nach der Anwendbarkeit des UWG, zu berücksichtigen.19 Unter Anwendung des UWG 1909 wurde dies im Rahmen der Wettbewerbsabsicht der Medien berücksichtigt, wobei das Handeln zu künstlerischen, politischen, publizistischen oder wissenschaftlichen Zwecken nicht unter das Wettbewerbsrecht fallen sollte.20 Nach dem UWG 2004 ist für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zwar keine subjektive Komponente in Form einer Wettbewerbsabsicht erforderlich, allerdings gelten die vormaligen Kriterien nach allgemeinem Verständnis weiter, insofern bei redaktionellen Tätigkeiten das mit dem UWG 2004 eingeführte Merkmal des objektiven Zusammenhangs mit der Absatzförderung entfällt.21 Jedenfalls für Werbung durch Presseunternehmen besteht – unabhängig von der Frage nach dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung bei redaktionellen Tätigkeiten – Einigkeit, dass sie am Maßstab des Wettbewerbsrecht zu messen ist.22 Da der Begriff des Druckwerks nach dem LPG M-V denkbar weit ist, erfasst er auch solche Schriften, die nicht der Pressefreiheit unterfallen. Bei diesen ist eine Berücksichtigung der Wertungen des Art. 5 I 2 GG im Rahmen der geschäftlichen Handlung von vornherein nicht erforderlich.

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Beater, MedienR Rn. 163 ff. Beater, MedienR Rn. 809. 19 Statt vieler Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 323 ff. 20 Bork, Werbung im Programm (1988), S. 47; Bork, GRUR 1988, 264 (267). 21 BGH WRP 2012, 77 (80) – Coaching-Newsletter; Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 936; Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 251 m. w. N. 22 Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 255 m. w. N. 18

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

b) Kennzeichnungspflicht Mit dem Anzeigengeschäft liegt eine entgeltliche Tätigkeit der Presse vor, da sie von den entsprechenden Anzeigenkunden vergütet wird. Somit fördert die Presse durch die Anzeigenveröffentlichung zum einen das eigene Unternehmen und zum anderen das fremde Unternehmen des Inserierenden.23 Bei der Nichtkennzeichnung von Anzeigen stehen Anzeigenveröffentlichungen der Presse im Vordergrund, sodass sich die verfassungsrechtliche Privilegierung im Rahmen des objektiven Zusammenhangs nicht auswirkt. Es handelt sich schließlich nicht um redaktionelle Beiträge, die die individuelle und öffentliche Meinungsbildung und -vielfalt betreffen. Stellte man darauf ab, dass gerade ein redaktioneller Artikel, also getarnte, redaktionelle Werbung vorliegt, so könnte man daran denken, dass die Privilegierung zu berücksichtigen sein müsste. Allerdings kann sich die Presse nicht durch die fehlende Anzeigenkennzeichnung der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts entziehen.24 Andernfalls würde schon das Verbot der redaktionell gestalteten Werbung in Nr. 11 Anhang UWG keinen Sinn ergeben, da es schließlich die Anwendbarkeit des UWG voraussetzt. Insofern wird bei einem Verstoß gegen die Anzeigenkennzeichnungspflicht regelmäßig eine geschäftliche Handlung vorliegen.25 c) Impressumspflicht Komplexer gestaltet sich die Frage nach der geschäftlichen Handlung hingegen bei Verstößen gegen die Impressumspflicht. Zunächst ist schon der Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der geschäftlichen Handlung problematisch. Knüpft man an die Herausgabe der Publikation selbst an, so läuft man Gefahr die verfassungsrechtlichen Wertungen zu unterlaufen. Die Impressumsangaben beziehen sich aber auf die Veröffentlichung als Ganzes, also sowohl auf den Anzeigenteil als auch den redaktionellen Teil. Jedenfalls bei reinen Anzeigenblättern, die nach § 6 I LPG unter die Impressumspflicht fallen, wird die Anknüpfung an die Publikation oder Verteilung regelmäßig keine Probleme bereiten. Sie werden nur zur Förderung des eigenen oder jedenfalls der werbenden Unternehmen und gerade nicht als Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung verteilt, sodass eine Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Maßgaben von vornherein ausscheiden muss.26 Betrachtet man den Ursprung der verfassungsrechtlich initiierten Privilegierung, dann zerstreuen sich allerdings auch die Bedenken gegen eine Anwendung des UWG auf Impressumsverstöße in der grundrechtlich geschützten Presse: Es 23

Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 197. Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 255. 25 Bähr, in: MüKo UWG, § 2 Rn. 89. 26 Vgl. dazu etwa das streitgegenständliche Blatt bei OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 23 (24) – TV-Supplement; allerdings ging das OLG überhaupt nicht auf die geschäftliche Handlung ein. 24

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geht bei der Privilegierung darum, dass die Presse bei Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgabe nicht unter dem Damoklesschwert der Anwendung des strengeren Lauterkeitsrechts steht.27 Die Impressumspflicht ist dagegen eher technischer Natur, eine Rückwirkung auf den Inhalt des Pressemediums beziehungsweise eine Zurückhaltung aus Angst vor dem schärferen Schwert des UWG ist indes ausgeschlossen, sodass die Anwendung des UWG keine Gefahren für die öffentliche Aufgabe der Medien begründet. Anknüpfungspunkt kann also durchaus die Publikation als solche sein, sodass bei Erfüllung des Unternehmensbegriffs und der übrigen Voraussetzungen des § 2 I Nr. 2 UWG grundsätzlich eine geschäftliche Handlung in Betracht kommt.

2. Private Rundfunkveranstalter Bei den privaten Rundfunkveranstaltern stellen sich ähnliche Fragen, wie bei den privaten Presseunternehmen. Der Verstoß gegen Werbevorschriften, insbesondere die Nichtkenntlichmachung eines werblichen Zwecks, wird regelmäßig eine geschäftliche Handlung begründen. Anders liegt es dagegen bei Verstößen gegen die Impressumspflicht, wo sich mutatis mutandis die Frage nach dem Anknüpfungspunkt der geschäftlichen Handlung stellt.

3. Ergebnis Bei der privaten Medientätigkeit ergeben sich bezüglich der für sie geltenden medienrechtlichen Vorschriften keine tiefergehenden Probleme. Die Vorschriften sind überwiegend technischer Natur und verpflichten die Privaten zu bestimmten Angaben beziehungsweise Kennzeichnungen. Eine Rückwirkung der solchen auf die inhaltliche Gestaltung und Ausrichtung des jeweiligen Mediums ist damit nicht zu befürchten, sodass eine Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts nicht mit den grundrechtlichen Wertungen konfligiert.

III. Öffentlich-rechtliche/staatliche Medien Beim Verhalten der öffentlichen Hand ist bezüglich des Vorliegens einer geschäftlichen Handlung zwischen der rein erwerbswirtschaftlichen und der Betätigung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu unterscheiden.28 Während erstere in der Regel unter das UWG fällt, ist bei zweiterer das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung stärker von den Umständen des Einzelfalles abhängig.29 Nach der 27

Beater, MedienR Rn. 811 u. 813. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.17 ff.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, Einleitung D Rn. 24 ff.; Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 166 f. 29 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.17 ff.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, Einleitung D Rn. 24 ff.; Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 920 f. 28

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Rechtsprechung ist bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben weiter zu unterscheiden, ob für die Betätigung eine gesetzliche Ermächtigung besteht oder nicht.30 Eine geschäftliche Handlung scheidet aus, wenn die öffentliche Hand gesetzlich ausdrücklich ermächtigt oder verpflichtet ist und sich im Rahmen dieser gesetzlichen Grenzen bewegt.31 Insofern fehlt es am ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal „im geschäftlichen Verkehr“,32 welches zur systematischen Abgrenzung des Wettbewerbsrechts von anderen Rechtsgebieten dient.33 Überschreitet die öffentliche Hand die Grenzen ihrer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, so kann jedenfalls die „überschießende Tätigkeit“34 grundsätzlich unter das UWG fallen.35 Ob die Gesetzesüberschreitung demnach nur notwendig ist, um eine geschäftliche Handlung – in Abgrenzung zu hoheitlichen Tätigkeiten, die nicht unter das UWG fallen sollen – zu begründen, oder bereits hinreichend, gilt es im Folgenden zu klären. Anders gewendet bedeutet dies: Müssen über die Gesetzesüberschreitung hinaus auch die übrigen Voraussetzungen des § 2 I Nr. 2 UWG durch die öffentliche Hand erfüllt sein?36 Weiterhin kommen Tätigkeiten der öffentlichen Hand in Betracht, bei denen sie zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, aber ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung handelt. In diesen Fällen ist eine geschäftliche Handlung nicht grundsätzlich ausgeschlossen, vielmehr kommt es auf eine umfassende Würdigung der relevanten Umstände des Einzelfalles an, wobei insbesondere die konkreten Auswirkungen der Handlung auf den Wettbewerb zu berücksichtigen sind.37 Im Rahmen dieser Gesamtabwägung sind dann die übrigen Merkmale des § 2 I Nr. 2 UWG heranzuziehen.38 30 BGH GRUR 2018, 196 (Rn. 23) – Eigenbetrieb Friedhöfe; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.19 ff., jeweils m. w. N. 31 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.21 m. w. N. 32 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 915; anders, aber i. E. gleich Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 167, nach dem es am „Unternehmensbezug“ fehlt; ohne es an einem Tatbestandsmerkmal festzumachen gleich Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.21; allgemein zum ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal des Handelns im geschäftlichen Verkehr Fezer, FS Schricker 2005, S. 671 ff. 33 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 915, 921. 34 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 921. 35 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.22; Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 168. 36 Bejahend Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.22, 2.24, 2.65c; explizit wie hier Schmitt-Mücke, WRP 2023, 1145; andeutungsweise Posser, Das Spannungsfeld zwischen freier Presse und kommunalen Publikationen (2023), S. 256 f.; (wohl) auch Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 915 ff.; Lettl, LauterkeitsR S. 60 (Rn. 142); Jung, Das kommunale Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), S. 237; (wohl) auch Peukert, in: Großkommentar UWG, § 2 Rn. 57, der für Handlungen des Staates explizit einen Unternehmensbezug fordert; ähnlich Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, Einleitung D Rn. 29; Guilliard, GRUR 2018, 791 (800); anders dagegen die Rechtsprechung. 37 Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 169 f. 38 So OLG Köln GRUR-RR 2018, 461 (Rn. 73) – WarnWetterApp; anders dagegen wohl

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1. Staatliche Publikationen Dreimal wurde in der lauterkeitsrechtlichen Rechtsprechung des BGH das sogenannte Gebot der Staatsferne der Presse virulent.39 Dieses adressiert den grundrechtsverpflichteten Staat und gibt ihm – grob gesagt – unter anderem auf, sich eigener, redaktioneller Presseerzeugnisse zu enthalten. Für eine wettbewerbsrechtliche Durchsetzung dieses Gebots ist es zunächst entscheidend, dass bei daran zu messenden staatlichen Publikationen eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG vorliegt. Wenn es um die wettbewerbsrechtliche Durchsetzung des Gebots der Staatsferne der Presse geht, werden – jedenfalls den bisher entschiedenen Fällen nach40 – überwiegend staatliche Veröffentlichungen in Form von (erweiterten) gemeindlichen Amtsblättern oder Onlineangeboten streitgegenständlich sein. Adressat des Gebots ist nur der grundrechtsverpflichtete Staat, also kommt es für die Anwendbarkeit des UWG maßgeblich auf die Frage an, ob und inwiefern ein Verhalten der öffentlichen Hand als geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG qualifiziert werden kann. Das grundsätzliche Spannungsfeld der Anwendbarkeit des UWG auf Medientätigkeiten tut sich nicht auf41, indem dieses in der Frage der Auswirkung der grundrechtlichen Freiheit des Art. 5 I 2 GG auf die Auslegung des UWG verwurzelt ist, von welcher die öffentliche Hand von vornherein nicht geschützt wird.42 Im Folgenden ist nach der unterschiedlichen Gestaltung und den Modalitäten der Abgabe der Publikationen zu unterscheiden, denn mit dem Presseprodukt begibt der sich der Staat auf zwei unterschiedliche Märkte: Den Anzeigenmarkt sowie den Lesermarkt. Beide können zwei voneinander trennbare, unternehmerische Leistungen umfassen. Einerseits das Bereitstellen von Information als entgeltliches Produkt (Lesermarkt) gegenüber dem Käufer, andererseits den Anzeigenraum (Anzeigenmarkt) gegenüber dem Inserenten.43 Bezüglich der staatlichen Informationstätigkeit ist eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage nicht gegeben.44 Informatorisches Staatshandeln wird aber als zulässig erachtet, wenn es aus staatlichen Kompetenznormen abgeleitet werden kann. Demnach kommt eine geschäftliche Handlung in Betracht, sofern die öffentliche Hand über ihre kompetenzrechtlich zulässige Informationstätigkeit BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 56) – Crailsheimer Stadtblatt II und BGH GRUR 2020, 755 (Rn. 49 ff.) – WarnWetter-App. 39 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II. 40 BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; OLG Nürnberg GRUR-RR 2019, 473; LG München MMR 2021, 355; OLG Hamm GRUR-RR 2020, 81 (Onlineangebot). 41 Zu diesem Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 934 ff. 42 Grundlegend BVerfGE 75, 192 (197); speziell zu Art. 5 I 2 GG Grabenwarter, in: Dürig/ Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 233 ff. 43 Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 64 f. 44 Allenfalls im Umkehrschluss, z. B. aus § 20 III GemO BW.

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hinaus Druckwerke verteilt, also gegen das Gebot der Staatsferne der Presse verstößt. Da es vorliegend um die Anwendung dieses Gebots im Rahmen des UWG geht, unterstellen die folgend angestellten Überlegungen stets, dass das Gemeindeblatt neben dem amtlichen jeweils einen redaktionellen Teil enthält (sog. erweitertes Amtsblatt) – was schließlich den Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse begründet. Offen ist trotz dieser Gesetzesüberschreitung aber noch die finale Antwort auf die Frage nach der Anwendbarkeit des UWG. Denn unabhängig von diesen grundsätzlichen Überlegungen zum Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Verhalten der öffentlichen Hand, ist nicht geklärt, ob dieses Verhalten auch die übrigen Merkmale des § 2 I Nr. 2 UWG erfüllen muss, also insbesondere „zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens“ erfolgen und objektiv mit der „Förderung des Absatzes von Waren oder Dienstleistungen“ zusammenhängen muss.45 Vor allem das Tatbestandsmerkmal des „Unternehmens“ und der „Unternehmensförderung“ ist je nach weiterer Ausgestaltung des Amtsblattes unterschiedlich zu bewerten, was insofern über das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung entscheiden könnte. a) Entgeltliche Publikationen Handelt es sich um eine staatliche Publikation, die gegen Entgelt abgegeben wird, so begründet schon diese Publikation selbst eine geschäftliche Handlung. Das Amtsblatt ist dann eine entgeltlich abgegebene Ware, auf deren Vertrieb die Betätigung der Gemeinde gerichtet ist. Zwar kann sie damit auch öffentliche Informationsaufgaben verfolgen, allerdings wird sie durch den entgeltlichen Vertrieb erwerbswirtschaftlich tätig. Insofern handelt die Gemeinde zur Förderung ihres eigenen Unternehmens. Selbst wenn man annähme, dass diese Tätigkeit allenfalls eine in den Hintergrund tretende Randnutzung wäre, entfällt die Privilegierung des hoheitlichen Handelns, sofern ein Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse vorliegt. Die öffentliche Hand betritt insofern jedenfalls auch den wirtschaftlichen Teil des Lesermarktes für Printprodukte. b) Unentgeltliche Publikationen mit Anzeigenteil Enthält das erweiterte Amtsblatt einen Anzeigenteil, steht zunächst die Förderung der fremden, inserierenden Unternehmen im Vordergrund.46 Zugleich wird mit der angebotenen Dienstleistung des entgeltlichen Abdrucks von Anzeigen das eigene Unternehmen gefördert.47 Das Angebot der entgeltlichen Dienstleistung führt folglich dazu, dass eine geschäftliche Handlung vorliegt.48 Die Ge45

Bejahend Köhler, GRUR 2019, 265 (265 f.). Köhler GRUR 2019, 265 (265 f.); ähnlich Degenhart, Rechtsfragen gemeindlicher Teilhabe an öffentlicher Kommunikation (2016), S. 23; Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (145); so auch schon Kohl, AfP 1981, 326 (327); anders wohl Ludyga, ZUM 2016, 706 (707). 47 Köhler, GRUR 2019, 265 (266); Peter, GRUR 2022, 624 (627); ähnlich zu einem städtischen Onlineportal mit Werbung OLG Hamm GRUR-RS 2021, 14024 (Rn. 65 f.). 48 Köhler, GRUR 2019, 265 (266); Peter, GRUR 2022, 624 (627); Jung, Das kommunale 46

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meinde tritt damit erwerbswirtschaftlich – wenn auch nur im Rahmen einer Randbetätigung – in Erscheinung,49 sodass sich nach den obigen Kategorien keine Besonderheiten aus einer etwaigen hoheitlichen Tätigkeit ergeben. Insofern gelten dieselben Grundsätze wie für die werbliche Tätigkeit privater Medienanbieter. Zu beachten ist insofern jedoch, dass die geschäftliche Handlung eben nur in dieser erwerbswirtschaftlichen Betätigung,also der Anzeigenschaltung, besteht. Ein etwaiges Unterlassungsverlangen nach dem UWG kann sich also nur auf das konkrete Verbot von ihr beziehen.50 Inwiefern der redaktionelle Teil, der den Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne begründet, von dem Verbot erfasst sein kann, hängt dagegen von der Qualifikation seiner selbst als geschäftliche Handlung ab. c) Unentgeltliche Publikationen ohne Anzeigenteil Überschreitet eine Publikation die Grenze des inhaltlich Zulässigen, indem sie einen zu umfassenden redaktionellen Teil enthält, so liegt nicht ohne Weiteres eine geschäftliche Handlung vor. Wird ein Gemeindeblatt ohne Anzeigen und unentgeltlich abgegeben, so liegt prima facie weder die Förderung eines fremden, inserierenden Unternehmens vor, noch wird die öffentliche Hand mangels Entgeltlichkeit selbst als Unternehmen zu betrachten sein.51 Wie näher zu zeigen sein wird, ist der Gesetzesverstoß der öffentlichen Hand für sich genommen nicht hinreichend, um eine geschäftliche Handlung zu begründen. aa) Förderung des eigenen Unternehmens Der redaktionelle Teil für sich begründet eine geschäftliche Handlung, wenn seine Ausgestaltung zur Steigerung der Attraktivität des Blattes für Werbeinserenten erfolgt.52 Der Problemkreis der Privilegierung des redaktionellen Teils hinsichtlich der privaten Presse53 stellt sich in diesem Zusammenhang schon mangels Grundrechtsträgerschaft der Gemeinde nicht.54 Insofern kann grundsätzlich Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), S. 237 f.; jedenfalls im Ergebnis gleich BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 56) – Crailsheimer Stadtblatt II. 49 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 921; Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (145). 50 Köhler, GRUR 2019, 265 (267); ebenso (wohl) Peter, GRUR 2022, 624 (627); ähnlich Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 170.4; siehe auch BGH GRUR 1973, 530 – Crailsheimer Stadtblatt, wonach die Tätigkeit auf dem Anzeigenmarkt – und nur die solche – in Abgrenzung zum redaktionellen Teil, eine Wettbewerbshandlung darstellt. 51 Köhler, GRUR 2019, 265 (266); Peter, GRUR 2022, 624 (627). 52 Ähnliche Argumentation bei OLG Frankfurt GRUR-RR 2016, 155 – WarnWetterApp, wobei das Gericht darauf abstellt, ob das unentgeltliche Anbieten einer App zur Förderung des Absatzes der entgeltlichen Angebote erfolgt; ähnlich zum werbefreien Hörfunkangebot einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt auch OLG München GRUR-RR 2018, 133 – Frequenzwechsel. 53 Bähr, in: MüKo UWG, § 2 Rn. 87. 54 Anders dagegen Peter, GRUR 2022, 624 (627), der ausführt, dass der redaktionelle Teil

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auch der redaktionelle Teil von der geschäftlichen Handlung umfasst sein. Dies setzt aber voraus, dass die Publikation einen Anzeigenteil enthält, dessen Attraktivität durch den redaktionellen Teil gesteigert werden soll55 oder jedenfalls, dass die Aufnahme eines solchen in das Amtsblatt und damit die Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit zukünftig unmittelbar bevorsteht56. Ist dies nicht der Fall, so liegt mangels Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand keine Förderung des eigenen Unternehmens vor.57 Anderes könnte nur gelten, wenn die öffentliche Hand die Publikation lediglich zeitweise kostenlos herausgibt, um eine Marktverstopfung und Gewöhnung der Rezipienten zu erreichen, um anschließend – ähnlich zu den Fällen der unmittelbar bevorstehenden Aufnahme eines Anzeigenteils – bei entgeltlicher Verbreitung einen höheren Absatz erzielen zu können.58 Dann dient die unentgeltliche Herausgabe der Förderung der in Zukunft angestrebten Tätigkeit, die den Unternehmensbegriff erfüllt. Dies werden Gemeinden in praxi mit der Herausgabe erweiterter Amtsblätter aber schwerlich intendieren. bb) Förderung eines fremden Unternehmens Auf die Förderung des eigenen Unternehmens und damit auf die Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand kommt es nicht an, wenn sie mit der redaktionellen Publikation ein fremdes Unternehmen fördert. Dies kann sich zum einen aus dem Inhalt der redaktionellen Beiträge ergeben, sofern zum Beispiel einzelne Unternehmen lobend herausgestellt werden – dabei ist dann gegebenenfalls schon an einen Verstoß gegen die Anzeigenkennzeichnungspflicht zu denken, welche auch für staatliche Druckwerke gilt59. Zum anderen könnte man eine Parallele zu den Fällen ziehen, in denen die öffentliche Hand kostenlose Pro-

selbst bei gewerbsmäßig aufgestellten Presseunternehmen keine geschäftliche Handlung begründet, weshalb für Gemeindeblätter nichts anderes gelten könne. Für private Presseunternehmen ist der redaktionelle Teil aber keine geschäftliche Handlung, um den Voraussetzungen des Art. 5 I 2 GG Rechnung zu tragen. Ein Erstrechtschluss zu redaktionellen Publikationen der öffentlichen Hand verbietet sich damit mangels ihrer Grundrechtsträgerschaft hinsichtlich Art. 5 I 2 GG. 55 So zu einem städtischen Onlineportal mit Werbung OLG Hamm GRUR-RS 2021, 14024 (Rn. 65 f.). 56 Allgemein zur bevorstehenden Unternehmenstätigkeit Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.32. 57 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.65c; Jung, Das kommunale Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), S. 237; Peter, GRUR 2022, 624 (627); Köhler, GRUR 2019, 265 (266). 58 Kohl, AfP 1981, 326 (327); in diese Richtung bezüglich einer kostenlosen Wetter-App des Deutschen Wetterdienstes auch OLG Frankfurt GRUR-RR 2016, 155 (Rn. 13) – WarnWetter-App. 59 Die Ausnahme des § 6 III Nr. LPG M-V gilt nur für amtliche Druckwerke, die sich auf amtliche Mitteilungen beschränken, was bei lobender Herausstellung einzelner Unternehmen schwerlich der Fall sein wird.

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dukte von privaten Unternehmen verteilt: In einem solchen Fall gab eine kassenärztliche Vereinigung an ihre Mitglieder gratis Abrechnungs-Software für Zahnärzte ab,60 in einem anderen Fall verteilte ebenfalls eine kassenärztliche Vereinigung an ihre Mitglieder kostenlose VPN-Router,61 in einem weiteren Fall verschenkte ein Bezirksamt an jedes getraute Paar das Kochbuch eines privaten Anbieters62. In allen Fällen wurde die Anwendbarkeit des UWG bejaht, indem die öffentliche Hand jedenfalls den Wettbewerb der privaten Unternehmen förderte, die die Produkte ursprünglich hergestellt hatten.63 Diese Überlegung ist nachvollziehbar, wird doch die Verbreitung des jeweiligen Produktes durch das Verhalten der öffentlichen Hand gestärkt. Bei der Publikationstätigkeit der Gemeinde hingegen wird das Produkt von ihr selbst geschaffen, sodass die Verteilung allenfalls die eigene unternehmerische Tätigkeit fördern könnte – was allerdings bedingt, dass der Unternehmensbegriff überhaupt erfüllt ist. Zwar wird der Druck in der Regel durch private Unternehmen erfolgen, allerdings wird deren Bekanntheit beziehungsweise die ihrer Produkte durch die Verteilung der gemeindlichen Publikation nicht gefördert. Anknüpfungspunkt für eine geschäftliche Handlung wäre allenfalls die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand bei der Beauftragung der Druckerei und nicht die Verteilung des Druckwerks selbst.64 Diesem Verständnis entsprechend entschied das LG Münster, dass in der kostenlosen Anfertigung von Passbildern durch ein Bürgerbüro zur Ausstellung von Personalausweisen keine geschäftliche Handlung besteht.65 Indem das Bürgerbüro die Fotos selbst anfertigte, lag keine Förderung eines fremden Unternehmens vor. Ebenso wenig erfüllte das Bürgerbüro selbst den Unternehmensbegriff des UWG, da die Fotos unentgeltlich angefertigt wurden. Eine Unternehmensförderung musste folgerichtig ausscheiden. Insofern fördert eine werbefreie, staatliche Publikation im Regelfall kein fremdes Unternehmen. Anderes kann sich nur in der beschriebenen Weise aus dem Inhalt der Publikation selbst ergeben.

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BGH GRUR 1993, 917 – Abrechnungs-Software für Zahnärzte. OLG Hamm MMR 2012, 32 – Kostenlose Router-Weitergabe an Zahnärzte. 62 BGH GRUR 2009, 606 – Buchgeschenk vom Standesamt. 63 BGH GRUR 1993, 917 (919) – Abrechnungs-Software für Zahnärzte; OLG Hamm MMR 2012, 32 (33) – Kostenlose Router-Weitergabe an Zahnärzte; BGH GRUR 2009, 606 (Rn. 12) – Buchgeschenk vom Standesamt. In letzterem Fall lag auch ein unternehmerisches Handeln des Bezirksamts selbst vor, da es für jedes verteilte Buch 1,20 † erhielt. 64 Siehe aber auch LG Bonn MMR 2018, 189 (Rn. 307), das in der unentgeltichen Herausgabe einer App die Förderung des Unternehmens des App-Entwicklers sah. 65 LG Münster BeckRS 2013, 19506; zustimmend VG Münster NVwZ 2015, 1399 (1400). 61

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cc) Gesetzesüberschreitung begründet geschäftliche Handlung Sofern keine Förderung des eigenen oder eines fremden Unternehmens vorliegt, muss die Anwendbarkeit des UWG jedenfalls nach den Tatbestandsmerkmalen des § 2 I Nr. 2 UWG ausscheiden. Als Anknüpfungspunkt kommt nach der Rechtsprechung allerdings noch die Gesetzesüberschreitung der öffentlichen Hand in Betracht. (1) Rechtsprechung Um das Verständnis, die Gesetzesüberschreitung sei hinreichend, um eine geschäftliche Handlung der öffentlichen Hand zu begründen, einordnen zu können, sind zunächst die Urteile speziell zum Gebot der Staatsferne der Presse zu betrachten; anschließend die solchen zum Verhalten der öffentlichen Hand allgemein. (a) Rechtsprechung speziell zum Gebot der Staatsferne der Presse Die Rechtsprechung des BGH nimmt bei Überschreiten der Grenze des Gebots der Staatsferne der Presse generell das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung an.66 Auf die Unternehmenseigenschaft der öffentlichen Hand durch eine etwaige Anzeigenschaltung stellt sie dagegen nicht ab. Nur gesetzlich vorgeschriebene amtliche Veröffentlichungen, also solche ohne Inserate und ergänzenden redaktionellen Teil, seien vom Anwendungsbereich des UWG ausgenommen. Demnach sei auch die Herausgabe eines Amtsblattes ohne Anzeigenteil, lediglich mit einem erweiterten redaktionellen Teil, eine geschäftliche Handlung.67 Insofern wird nicht zwischen der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit durch die Anzeigenschaltung und das Vorhalten des redaktionellen Teiles unterschieden. Ganz deutlich wird dies bei der Vorinstanz zum Crailsheimer-Stadtblatt-II-Urteil des BGH, wenn es dort heißt:68 „[…] die (kostenpflichtige und auch kostenfreie) Verteilung [stellt] den Vertrieb einer Ware dar, die angesichts der bestehenden Wettbewerbssituation jedenfalls auf dem Anzeigenmarkt und bezüglich der über die amtlichen Mitteilungen hinausgehenden redaktionellen Berichterstattung eine geschäftliche Handlung im oben genannten Sinne begründet.“

66 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 52 ff.) – Crailsheimer Stadtblatt II; nicht thematisiert von BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell, wobei die streitgegenständliche Postwurfsendung einem erweiterten Anzeigenblatt glich; BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de, lässt im Umkehrschluss das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung offen, da kein Verstoß gegen das Gebot vorliege (Rn. 66). Unter Berufung auf die Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung des BGH nimmt LG Bonn WRP 2023, 1137 (m. Anmerkung Schmitt-Mücke) an, dass der Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne, eine geschäftliche Handlung begründet. 67 Zustimmend zu dieser Rechtsprechungslinie Degenhart, Rechtsfragen gemeindlicher Teilhabe an öffentlicher Kommunikation (2016), S. 23; Degenhart, AfP 2018, 189 (191); Katz, DÖV 2019, 261 (268). 68 OLG Stuttgart GRUR-RS 2017, 154104 (Rn. 102).

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Das OLG München dagegen stellte für die Qualifikation des Online-Portals der Stadt München auf die entgeltliche Anzeigenschaltung als Förderung sowohl des eigenen als auch der fremden, werbenden Unternehmen ab.69 Erst im Anschluss an diese Ausführungen thematisiert es die gesetzlichen Grenzen der öffentlichen Hand. Da das Online-Portal diese im konkreten Fall mit dem Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse überschreite, scheide eine rein hoheitliche Tätigkeit aus, welche wettbewerbsrechtlich privilegiert wäre.70 (b) Rechtsprechung allgemein zum Verhalten der öffentlichen Hand In einer Entscheidung zur WarnWetter-App des Deutschen Wetterdienstes (DWD) beschäftigte sich der BGH zur Klärung der Frage nach dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ausführlich damit, ob der Deutsche Wetterdienst sich mit seiner angebotenen App im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung bewegt hat, ohne aber im weiteren ein (anderes) Tatbestandsmerkmal des § 2 I Nr. 2 UWG zu prüfen.71 Unter Verweis auf die festgestellte Gesetzesüberschreitung nahm der BGH schließlich das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung an. Die Vorinstanz des OLG Köln führte dagegen aus:72 „Mit der Herausgabe der WarnWetter-App erfüllt die Bekl. diese Aufgabe, indem sie unstreitig gegenüber der Allgemeinheit meteorologische Dienstleistungen erbringt. Auf die Frage, ob die Maßnahmen der Bekl. ein Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes objektiv zusammenhängt, darstellt, kommt es danach nicht mehr an […]. Diese Frage wäre nur dann zu prüfen, wenn eine geschäftliche Handlung überhaupt aufgrund einer Gesamtabwägung festgestellt werden könnte […]. Eine solche Gesamtabwägung ist – entsprechend der dargelegten Annahme des BGH – indes nicht vorzunehmen, wenn die Bekl. auf einer ausdrücklichen Ermächtigung tätig wird“.

Dies deutet – ähnlich dem OLG München73 – ein Verständnis an, dass das Handeln im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung eine geschäftliche Handlung ausscheiden lässt, während im Umkehrschluss bei Überschreitung der gesetzlichen Grenzen zwar grundsätzlich eine geschäftliche Handlung möglich ist, allerdings nur wenn die übrigen Voraussetzungen des § 2 I Nr. 2 UWG, insbesondere die Förderung des eigenen oder eines fremden Unternehmens, vorliegt.

69 OLG München GRUR-RS 2021, 28670 (Rn. 84); siehe auch BGH WRP 2023, 1083 – muenchen.de. 70 OLG München GRUR-RS 2021, 28670 (Rn. 85). 71 BGH GRUR 2020, 755 (Rn. 49 ff.) – WarnWetter-App. 72 OLG Köln GRUR-RR 2018, 461 (Rn. 73) – WarnWetterApp; indifferent dagegen: OLG Hamm MMR 2012, 32 (33) – Kostenlose Router-Weitergabe an Zahnärzte, wo die Förderung eines anderen Unternehmens als hinzutretender Aspekt geprüft würde („Es kommt hinzu […]“). 73 OLG München GRUR-RS 2021, 28670 (Rn. 84 f.), näher dazu soeben.

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(c) Ergebnis Die höchstrichterliche Rechtsprechung betrachtet demnach – jedenfalls im Ergebnis – eine Gesetzesüberschreitung der öffentlichen Hand als hinreichend, um eine geschäftliche Handlung zu begründen. Die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 2 I Nr. 2 UWG vernachlässigt sie in solchen Fällen dagegen. (2) Stellungnahme Das Verständnis, die bloße Gesetzesüberschreitung der öffentlichen Hand als hinreichendes Merkmal für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zu qualifizieren, ist abzulehnen. Gegen dieses Verständnis spricht zunächst der Schutzzweck des UWG und damit einhergehend dessen Anwendungsbereich. Ferner sind die Folgen für das UWG zu berücksichtigen, die dieses Verständnis allgemein, also über die Fälle des Verstoßes gegen das Gebot der Staatsferne der Presse hinaus, mit sich bringt. (a) Schutzzweck des UWG Ein solches Verständnis überdehnt den Anwendungsbereich des UWG. Die öffentliche Hand tritt im Falle eines kostenlosen, erweiterten Amtsblattes ohne Anzeigen nur in den unentgeltlichen Teil des Lesermarkts ein, also lediglich in publizistische Konkurrenz zu den privaten Verlagshäusern.74 Zwar sind ökonomischer und publizistischer Wettbewerb in der Weise interdependent, dass sich die Mehrung der publizistischen Reichweite attraktivitätssteigernd auf den Anzeigenteil und damit den ökonomischen Wettbewerb auswirkt.75 Dass der Eintritt in den Lesermarkt somit auch wirtschaftliche Auswirkungen für die privaten Verlagshäuser haben kann,76 ändert aber nichts daran, dass die öffentliche Hand

74 Ähnlich wie hier Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 148 f.: „Rechtssystematisch übergeht der BGH die kategoriale Unterscheidung zwischen dem publizistischen Wettbewerb und dem ökonomischen Wettbewerb, so dass die korrekte Zuordnung einer ,geschäftlichen Handlung‘ zum ökonomischen Wettbewerb in der Schwebe bleibt und der öffentlich-rechtliche Kern der Problematik (publizistischer Wettbewerb) nicht gesehen wird.“; unterscheidend, aber bezüglich eines städtischen Onlineportals mit Werbung OLG Hamm GRUR-RS 2021, 14024 (Rn. 65 f.); zur Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs im geschäftlichen Verkehr i. S. d. § 1 UWG 1909 heißt es in diese Richtung bei Kohl, AfP 1981, 326 (327): „[…] wenn weder auf dem Leser- noch auf dem Anzeigenmarkt ökonomische Konkurrenz zwischen Staat und Privaten besteht, so läßt sich ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs schlechterdings nicht begründen.“ 75 Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 71 ff.; Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht (2010), S. 190. 76 Eben aufgrund dieser Wirkungen sieht Degenhart, AfP 2020, 185 (190), das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung; ähnlich im Zusammhang mit Konkurrenz der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten auf dem Rezipientenmarkt Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 170.

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nicht unternehmerisch tätig wird, wenn sie selbst keinen Anzeigenteil vorhält.77 Die Beeinträchtigung, die vom redaktionellen Teil des Amtsblattes ausgeht, besteht unmittelbar nur hinsichtlich des publizistischen Wettbewerbs.78 Um den Schutz beziehungsweise die Regelung des publizistischen Wettbewerbs geht es dem UWG aber nicht.79 In diese Richtung führte das OLG Dresden noch zum „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs“ nach § 1 UWG 1909 aus:80 „Insoweit ist nicht allein darauf abzustellen, daß der Bekl. mit diesem Programm in einen ,publizistischen Wettbewerb‘ mit den Kl. um die Gunst der Hörer tritt. Dies allein dürfte für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs im Sinne des § 1 UWG in der Tat nicht ausreichen […].“

Ein Angebot der Gemeinden, welches sich lediglich mittelbar auf dem ökonomischen Markt auswirkt, dient – in Übertragung auf die heutigen Maßstäbe – nicht der Förderung eines Unternehmens, da die Gemeinde mit ihrer unentgeltlichen Leistung auf dem publizistischen Markt den Unternehmensbegriff nicht erfüllt und ebenso wenig ein fremdes Unternehmen fördert.81 Solches „außergeschäftliches Verhalten in anderen Sphären der Gesellschaft“82 fällt gerade nicht unter das UWG. 77 So auch zu den Auswirkungen unentgeltlicher Angebote von Werbeplätzen im Gemeindeblatt, ohne aber auf die Förderung fremder Unternehmen abzustellen Schwarz/Dorsch, NVwZ 2022, 1329 (1333); vgl. ähnlich zum Merkmal „im geschäftlichen Verkehr“ Fezer, FS Schricker 2005, S. 677, bei dem es hinsichtlich publizistischen Handelns heißt: „Die immanenten Marktwirkungen spezifischer Tätigkeitsbereiche liegen außerhalb des Anwendungsbereichs des UWG.“; ebenso Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 2 Rn. 173b; siehe auch Keller, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 2 Rn. 38, der hinsichtlich privaten Verhaltens davon ausgeht, dass dessen Wirkung auf den Wettbewerb nicht ausreicht, um eine geschäftliche Handlung zu begründen; ähnlich Henning-Bodewig, GRUR 2013, 26 (28). 78 Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 170.4; Alexander, NJW 2019, 770; ähnlich Winkler, JZ 2019, 36. 79 So schon Kohl, AfP 1981, 326 (327); ähnlich Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 170.4; Alexander, NJW 2019, 770; Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 148 f.; Winkler, JZ 2019, 367; Peifer, FS Köhler 2014, S. 519 (523 ff.); näher dazu unten im Rahmen des Schutzzwecks des Gebots der Staatsferne (Kapitel III. 3.). 80 OLG Dresden GRUR 1996, 73 – MDR-Sputnik; anders dagegen: BGH GRUR 1956, 223 – Wochenbericht, worin eine „Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs“ auch auf dem Lesermarkt angenomen wird, allerdings enthielt die streitgegenständliche Publikation einen Anzeigenteil, auf dessen Attraktivitätssteigerung das Gericht insofern abstellte; anders auch Köhler, WRP 1998, 455 (458), der eine Beeinträchtigung des publizistischen Wettbewerbs (wohl) als wettbewerbsrechtlich relevant ansieht. 81 Vgl. Keller, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 2 Rn. 89, der zu wissenschaftlichen Veröffentlichungen ausführt, dass sie im „akademischen, nicht im wirtschaftlichen Wettbewerb“ stehen und trotz möglicher Eignung zur Interessenbeeinträchtigung von Unternehmen grundsätzlich nicht als geschäftliche Handlungen anzusehen sind. Freilich will er, dass für diese Veröffentlichungen der „objektiven Zusammenhang“ entfällt. 82 Peukert, in: Großkommentar UWG, § 2 Rn. 54.; ähnlich auch Keller, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 2 Rn. 88: „Bei politischen, weltanschaulichen, sozialen,

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Im Rahmen eines älteren Urteils zu unentgeltlichen Anzeigenblättern mit redaktionellem Teil rekurrierte der BGH auf einen Vergleich zu politischen und anderen Druckwerken:83 „Andererseits ist der Streitfall auch von der Verbreitung solcher Druckschriften politischen oder sonstigen Inhalts abzugrenzen, die außerhalb des geschäftlichen Wettbewerbs verschenkt werden. Denn bei Anzeigenblättern der vorliegenden Art bezweckt […] die Einfügung des redaktionellen Teils zugleich, die Wirksamkeit des Blattes als Anzeigenorgan für die Geschäftswelt zu steigern, indem nämlich ein achtloses Fortwerfen des Blattes möglichst verhindert, der Empfänger zum wirklichen Lesen des Blattes angeregt und auf diese Weise zur Kenntnisnahme der Anzeigen veranlaßt werden soll.“

Vergleichbar zu den Druckschriften politischen oder sonstigen Inhalts wird bei einem anzeigenfreien Amtsblatt mit dem redaktionellen Teil keine Steigerung der Wirksamkeit beziehungsweise Attraktivität des Blattes für die Werbeindustrie bezweckt – für diese ist das Blatt uninteressant, solange keine Werbeflächen zur Verfügung gestellt werden. Zwar lässt sich die Privilegierung von den Tätigkeiten der „Medien, der Parteien, der Gewerkschaften, der Kirchen usw. im Rahmen ihres Funktionsbereichs“84 nicht auf die Publikationstätigkeit des Staates – in concreto der Gemeinden – übertragen, da hier kein grundrechtlich geschützter Funktionsbereich in Rede steht.85 Für die Gemeinde gilt aber grundsätzlich die Privilegierung des hoheitlichen Handelns, welche allerdings durch ihr gesetzesüberschreitendes Verhalten – sie verstößt gegen das Gebot der Staatsferne der Presse und damit gegen Art. 5 I 2 GG – entfällt. Nichtsdestotrotz wird diese Privilegierung nur virulent und lässt den „objektiven Zusammenhang“ beziehungsweise das Handeln im geschäftlichen Verkehr entfallen, wenn eine geschäftliche Handlung zunächst in Betracht kommt, also die übrigen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Zwar ist die Gemeinde vorliegend nicht mehr privilegiert, allerdings erfüllt ihr Verhalten schon die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 2 I Nr. 2 UWG nicht. Deutlicher wird dies bei einem Vergleich zu den privaten Medien: Wenn die privaten Medien in ihrem redaktionellen Teil persönlichkeitsverletzende Äußerungen tätigen, ist dies wohl nicht im mehr Rahmen ihres Funktionsbereichs.86 Dennoch ist diese Überschreitung nicht gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung.87 Lediglich die Privilegierung über das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal „im geschäftlichen Verkehr“ beziehungsweise der objektive Zusam-

kirchlichen, verbraucheraufklärenden und ähnlichen, nicht auf einen Geschäftszweck gerichteten Tätigkeiten ist ein Absatzförderungszusammenhang grundsätzlich nicht anzunehmen.“ 83 BGH GRUR 1969, 287 (288) – Stuttgarter Wochenblatt. 84 Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 2 Rn. 42. 85 So auch Alexander, GRUR 2022, 1343. 86 Vgl. dazu Götting, in: Götting/Nordemann, UWG, § 2 Rn. 20. 87 Ähnlich Beater, WRP 2016, 787 (790).

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menhang entfällt – sofern aber schon die übrigen Voraussetzungen der geschäftlichen Handlung nicht vorliegen, kommt es eben gar nicht darauf an. Durch die bloße Forderung nach einer Gesetzesüberschreitung der öffentlichen Hand zur Begründung einer geschäftlichen Handlung wird die Eingrenzung, die die Tatbestandsmerkmale des § 2 I Nr. 2 UWG bezwecken, das UWG seinem Schutzzweck nach auf wirtschaftliche, also „geschäftliche“ Vorgänge zu beschränken, umgangen. Das UWG dient schließlich nicht zur Regulierung von „Interessenkollisionen in nicht wirtschaftlichen Sphären“88. Es geht hier aber im Kern um die Zulässigkeit gemeindlicher Informationstätigkeit, die mit redaktionellen Mitteln eine „Verbesserung des gemeindlichen Zusammenlebens oder auch nur eine Imagepflege der Verwaltung“89 bezweckt, mithin um nicht wirtschaftliche Sphären. Das wird letztlich daran deutlich, dass der Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne nach den Ausführungen des BGH nicht durch das Vorhalten eines Anzeigenteils, also eine unmittelbare wirtschaftliche Tätigkeit, begründet wird. Der Anzeigenteil ist jedenfalls als „fiskalisch motivierter Randnutzen“90 zulässig und begründet für sich genommen keinen Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse91. Der Verstoß ergibt sich dagegen aus dem inhaltlichen Zuschnitt der staatlichen Publikation92, insbesondere daraus, dass sie den publizistischen Wettbewerb, also den „Markt der Meinungen“, verfälscht.93 Dieser Markt kann bereits von Publikationen verfälscht werden, die überhaupt keine Werbung enthalten oder keinen sonstigen wirtschaftlichen Bezug aufweisen. Sein Schutz ist damit ein medienrechtliches, kein lauterkeitsrechtliches Anliegen.94 (b) Verallgemeinerung des Gedankens Gegen dieses Verständnis, die Gesetzesüberschreitung mit der geschäftlichen Handlung gleichzusetzen, sprechen ferner zwei abstrakte Überlegungen: Erstens wird iterativ herausgestellt, dass die öffentliche Hand im Wettbewerb weder strenger noch milder behandelt werden soll als Private – sie soll vielmehr den

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Peukert, in: Großkommentar UWG, § 2 Rn. 55. Ricker, FS Löffler 1980, S. 287 (291); ähnlich Enzensperger, VBlBW 2019, 291 (292). 90 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 41) – Crailsheimer Stadtblatt II. 91 Noch weitergehend führt OLG Nürnberg GRUR 2022, 327 (Rn. 33 ff.) – LandkreisMacher, zu einem gemeindlichen Internetportal in diese Richtung weisend aus, dass ein Verstoß „[…] nicht per se damit begründet werden [kann], dass die Schaltung von Werbeanzeigen den weit überwiegenden Anteil des Internetauftritts ausmacht.“ 92 So auch Enzensperger, VBlBW 2019, 291 (293). 93 Ähnlich Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 170.4; näher dazu unten im Rahmen des Schutzzwecks des Gebots der Staatsferne (Kapitel 3 III. 3.). 94 Ähnlich Alexander, NJW 2019, 770. 89

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gleichen Regeln unterworfen werden.95 Die Essenz der Entscheidung des BGH zum Crailsheimer Stadtblatt fasst Berlit in diese Richtung weisend zusammen:96 „Betätigt sich ein Hoheitsträger außerhalb der ihm zugewiesenen hoheitlichen Aufgaben, wird die öffentliche Hand wie ein privatwirtschaftliches Unternehmen tätig und sein Verhalten ist vollumfänglich einer Überprüfung durch lauterkeitsrechtliche Vorschriften unterworfen […].“

Bildet man den Fall nun aber so, dass ein Privater auf eigene Kosten eine vollwertige Zeitung herausgäbe, ohne Anzeigenteil und ohne irgendwie geartete wirtschaftliche Interessen, so führte die Subsumtion unter § 2 I Nr. 2 UWG dazu, dass die geschäftliche Handlung zu verneinen wäre – ganz unabhängig von wirtschaftlichen Nachteilen für die übrigen Verlagshäuser.97 Denn in diesem Fall liegt der Verteilung, anders als bei den in einer Vielzahl von Fällen am UWG gemessenen, kostenlosen Anzeigenblättern mit unterschiedlich umfassendem redaktionellem Teil,98 gerade kein wirtschaftliches Handeln zugrunde. Es liegt also kein (privatwirtschaftliches) Unternehmen im Sinne des UWG vor. Beispielhaft zeigt sich dies an der Rechtsprechung zu den jüngst virulent gewordenen Fällen der Internetwerbeblocker: Diese werden für die Nutzer unentgeltlich angeboten. Betroffene Werbeunternehmen haben dagegen für ein „Whitelisting“, welches ihre weitere Sichtbarkeit ermöglicht, an das den Werbeblocker anbietende Unternehmen zu zahlen. Das unentgeltliche Anbieten dient demnach lediglich der Vorbereitung des späteren, entgeltlichen „Whitelisting“-Angebots gegenüber den betroffenen Unternehmen. Insofern handelt es sich um ein einheitliches Geschäftsmodell, welches eine geschäftliche Handlung begründet.99 Anders sind dagegen die Fälle zu bewerten, in denen auch das „Whitelisting“ unentgeltlich erfolgt. Dann fehlt es am für die geschäftliche Handlung erforderlichen Unternehmensbezug100, da der Anbieter des Werbeblockers gerade nicht unternehmerisch, also entgeltlich, tätig wird. Lediglich die negativen Auswirkungen, die der „doppelt“ unentgeltliche Werbeblocker auf das Geschäft der werbenden Unternehmen hat, 95 Etwa Kohl, AfP 1981, 326 (327); bei Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 335, heißt es in diese Richtung: „Die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung i. S. v. § 2 I Nr. 1 UWG sind erfüllt, wenn die öffentliche Hand wie ein privates Unternehmen erwerbswirtschaftlich tätig wird und am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnimmt.“; Schünemann/Peifer, in: Großkommentar UWG, Einl. F Rn. 48 u. 79 ff.; Köhler, in: GK-UWG, 1. Aufl., § 1 Rn E 32 m. w. N.; zum Kartellrecht ähnlich Mailänder, FS Bornkamm 2006, S. 223 (245). 96 Berlit, LMK 2020, 430980. 97 Vgl. zum Ausscheiden des objektiven Zusammenhangs in ähnlichen Fällen Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.64. 98 Ausführlich zu diesen Bott, Die Gratiszeitung (2003), S. 77 ff. 99 BGH GRUR 2018, 1251 (Rn. 21) – Werbeblocker II; ablehnend dagegen Weiler, in: BeckOK UWG, § 4 Rn. 428.2, der nur in dem entgeltlichen Angebot an die Unternehmen eine geschäftliche Handlung sieht. 100 OLG München WRP 2017, 1365 (Rn. 66 ff.) – Whitelisting II; von der Folgeinstanz BGH GRUR 2019, 1305 – Werbeblocker III, allerdings nicht mehr thematisiert; ähnlich auch OLG Hamburg GRUR-RS 2018, 6040 (Rn. 85 ff.) – Angebot von Adblock Plus.

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vermögen darüber nicht hinwegzuhelfen und das obwohl sie immens sein können.101 Insofern dürfte für einen staatlichen Akteur nichts anderes gelten. Der Ausgangspunkt, dass eine Gesetzesüberschreitung das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung trotz eigentlich hoheitlicher Tätigkeit begründen kann, ist unstreitig. Die Anwendbarkeit des UWG scheitert nach der hier vertretenen Auffassung nicht am Vorliegen einer hoheitlichen Tätigkeit – diese „Privilegierung“ ist angesichts des Verstoßes durch die redaktionelle Betätigung nicht einschlägig. Allerdings ist dies gerade nur der Ausgangspunkt. Es entbindet nicht von der weiteren Prüfung der übrigen Voraussetzungen der geschäftlichen Handlung. Andernfalls weitet man den Anwendungsbereich des UWG über seinen eigentlichen Schutzzweck hinaus aus.102 Denn nur die Gesetzesüberschreitung führt nicht zu einem Handeln wie ein privatwirtschaftliches Unternehmen – ein Privater kann in der aufgezeigten Situation gerade auch nicht-unternehmerisch handeln. Zweitens wird durch ein solches Verständnis – cum grano salis – jedes gesetzesübertretende Verhalten der öffentlichen Hand zu einer geschäftlichen Handlung, deren Kontrolle dann grundsätzlich dem UWG unterfällt. Dies ist völlig unabhängig davon, ob es sich damit um einen wirtschaftlichen Bereich oder Vorgang handelt. Der Verstoß, der später für die Unlauterkeit im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes maßgeblich ist, wird so auch zur Begründung einer geschäftlichen Handlung herangezogen. Die Anwendbarkeit des UWG wird im Ergebnis unter der Heranziehung der Unlauterkeit einer Handlung angenommen. Die geschäftliche Handlung ist aber logisch vor der Frage zu prüfen, ob überhaupt ein Unlauterkeitstatbestand gegeben ist.103 Deutlich wird das damit konfligierende Verständnis des BGH bei der Entscheidung zum Crailsheimer Stadtblatt. Das Gericht prüft dort zunächst die Unlauterkeit des Verhaltens104, um nach deren Bejahung die Anwendbarkeit des UWG respektive die geschäftliche Handlung unter Verweis auf eben diese Unlauterkeit – namentlich den Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des Gebots der Staatsferne der Presse – festzustellen.105 In dieselbe Richtung deutet die Entscheidung zum Online-Portal der Stadt Dortmund „dortmund.de“, wo der BGH zunächst umfassend einen Verstoß des Portals gegen das Gebot der Staatsferne der Presse thematisiert, um nach dessen Ablehnung festzustellen, dass es „nicht mehr darauf an[komme], ob

101 So auch Köhler, WRP 2014, 1017 (1019), der als Beispiel (Fn. 19) ferner die unentgeltliche Verteilung von Mahlzeiten durch eine Wohlfahrtsorganisation anführt. Diese könne zwar zum Ruin eines angrenzenden Gasthauses führen, sei aber gleichwohl kein Fall für das UWG; näher zur Begründung einer geschäftlichen Handlung der öffentlichen Hand über die Auswirkungen auf Unternehmen unten (Kapitel 2 III. 2. c) bb) (2)). 102 Siehe näher zu diesen unten (Kapitel 3 III. 1.). 103 Erdmann/Pommerening, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 32, Rn. 2; ausführlich auch Peukert, in: Großkommentar UWG, § 2 Rn. 136 ff. 104 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 17–51) – Crailsheimer Stadtblatt II. 105 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 52–56) – Crailsheimer Stadtblatt II.

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[…], eine geschäftliche Handlung im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG vorliegt […].“106 Vereinfacht bedeutet dieses Vorgehen: Weil die öffentliche Hand respektive eine Gemeinde gesetzesüberschreitend handelt, handelt sie unlauter und deshalb ist das UWG anwendbar. Eine Unlauterkeit setzt zunächst aber notwendigerweise die Anwendbarkeit des UWG voraus, sodass man sie schwerlich zur Begründung des Anwendungsbereichs des UWG heranziehen kann. Es kommt bei einem solchen Vorgehen zu einer Vermischung von Fragen nach dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts und solchen nach der Lauterkeit des Verhaltens selbst.107 Der Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts durch die Eingrenzung auf geschäftliche Handlungen nimmt Rücksicht auf die Gesamtsystematik von Wirtschafts- und Deliktsrecht und nicht etwa auf die Verbotswürdigkeit eines Verhaltens.108 Mit dem hier aufgezeigten Verständnis der Rechtsprechung wird aber die Verbotswürdigkeit des Verhaltens nach öffentlich-rechtlichen Bindungen zum Kriterium der Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts. Das ist nicht nur in dogmatischer Hinsicht abzulehnen. dd) Ergebnis Die Verbreitung unentgeltlich abgegebener, staatlicher Publikationen, welche keinen Anzeigenteil enthalten, ist mangels Förderung des eigenen oder eines fremden Unternehmens keine geschäftliche Handlung. Der bloße Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse oder sonstige gesetzliche Bindungen ist nicht hinreichend, um in einer solchen Publikation eine geschäftliche Handlung zu begründen. d) Ergebnis Ob das UWG bei Verstößen der öffentlichen Hand gegen das Gebot der Staatsferne der Presse anwendbar ist, hängt maßgeblich von der Ausgestaltung der Publikation im Einzelnen ab. Diese muss eine Beeinträchtigung des ökonomischen Wettbewerbs möglich machen, was nicht schon beim bloßen Gesetzesverstoß der Fall ist, sondern nur wenn die übrigen Tatbestandsmerkmale der geschäftlichen Handlung erfüllt sind. Enthält die Publikation einen Anzeigenteil und/oder wird sie entgeltlich vertrieben, so ist der ökonomische Wettbewerb betroffen und das UWG ist anwendbar. Hat die Publikation dagegen keinen derartigen wirtschaftlichen Bezug, da sie kostenlos und ohne Anzeigenteil erscheint, so beeinträchtigt sie vornehmlich den publizistischen Wettbewerb, weshalb die Anwendung des UWG ausscheiden muss.109 Die mittelbaren Auswirkungen auf 106

BGH GRUR 2022, 1336 (Rn. 66) – dortmund.de. Allgemein ähnlich Guilliard, GRUR 2018, 791 (798), der die Erforderlichkeit der Trennung von Fragen der Unlauterkeit und der geschäftlichen Handlung explizit betont. 108 Peukert, in: Großkommentar UWG, § 2 Rn. 137. 109 Im Ergebnis gleich Köhler, GRUR 2019, 265 (266); Posser, Das Spannungsfeld zwi107

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den ökonomischen Wettbewerb können zwar immens, vielleicht sogar vernichtend sein, gleichwohl führen sie für sich genommen nicht zur Anwendbarkeit des UWG.110 Sie sind vielmehr im Rahmen allgemeinen Deliktsrechts, verwaltungsrechtlicher Klagen und gegebenenfalls durch die Rechtsaufsicht zu bekämpfen. In den Judikaten,111 die hier ob ihres Bezugs zum Gebot der Staatsferne der Presse von besonderem Interesse sind, lag auch nach diesen Kriterien eine geschäftliche Handlung vor: In der Einkauf-Aktuell-Entscheidung112 ging es letztlich nicht um eine Handlung der öffentlichen Hand, sodass die geschäftliche Handlung ohne die aufgezeigten Probleme angenommen werden konnte – insbesondere da es sich um ein redaktionell erweitertes Anzeigenblatt und damit einen rein wirtschaftlichen Vorgang handelte. In der Crailsheimer-Stadtblatt-IIEntscheidung113 lag ein Verhalten der öffentlichen Hand über ihre kompetenzrechtlichen Grenzen hinaus vor, welches angesichts der enthaltenen Anzeigen der Förderung des eigenen Unternehmens und zugleich fremder, inserierender Unternehmen diente.114 Die geschäftliche Handlung besteht in diesem Fall aber nur in der erwerbswirtschaftlichen Betätigung durch den Anzeigenteil – nicht aber in dem ausufernden redaktionellen Teil, der vornehmlich den Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne begründet115. Die Qualifikation auch des redaktionellen Teils als geschäftliche Handlung hätte insofern noch den Nachweis erfordert, dass dieser der Attraktivitätssteigerung des werblichen Teils dient und damit ebenso zur Förderung des eigenen sowie fremder, werbender Unternehmen. In der Entscheidung zum städtischen Onlineportal „dortmund.de“ ließ der BGH die Frage nach der geschäftlichen Handlung explizit offen, nachdem er einen Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse verneinte.116 Das Portal enthielt aber auch Werbung für private Unternehmen, sodass es insofern eine geschäftliche Handlung begründete.117

schen freier Presse und kommunalen Publikationen (2023), S. 258; ebenso Schwarz/Dorsch, NVwZ 2022, 1329 (1331). 110 Ausführlich dazu unten im Zusammenhang mit der Programmtätigkeit der Rundfunkanstalten. 111 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell. 112 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell. 113 BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II. 114 So auch Köhler, GRUR 2019, 265 (265 f.). 115 In BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 41) – Crailsheimer Stadtblatt II, heißt es: „Eine Anzeigenschaltung ist ebenfalls in die Gesamtwürdigung einzubeziehen. Sie ist nicht generell unzulässig, sondern kann zulässiger, fiskalisch motivierter Randnutzen sein.“; ebenso Enzensperger, VBlBW 2019, 291 (293). Gleichwohl bezog der BGH den Unterlassunganspruch auf die gesamte Publikation. 116 BGH GRUR 2022, 1336 (Rn. 66) – dortmund.de. 117 So die Vorinstanz OLG Hamm GRUR-RS 2021, 14024 (Rn. 65 f.).

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2. Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten Hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten stellt sich der soeben herausgestellte Problemkreis gleichermaßen: Bei ihrer medialen Tätigkeit betreten sie zwei Märkte, einerseits den – sofern kein Entgelt erhoben wird – lediglich publizistischen Rezipientenmarkt und andererseits den wirtschaftlichen Werbemarkt. Letzterer ist den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten allerdings durch einfachgesetzliche Regelungen des Rundfunkrechts in weiten Teilen verschlossen.118 Insofern stellt sich bei öffentlich-rechtlichen Medienangeboten die Frage, inwiefern eine geschäftliche Handlung vorliegt, insbesondere ob ein Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens erfolgt. Die Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist insgesamt hoheitlich,119 sodass nach den oben aufgezeigten Grundsätzen zu differenzieren ist, ob eine rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit vorliegt oder ob es sich zumindest auch um die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben handelt. Der bloße Verstoß gegen die Vorschriften des MStV lässt zwar die Privilegierung der hoheitlichen Tätigkeit entfallen, sodass grundsätzlich ein „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ oder der „objektive Zusammenhang“ vorliegen kann, jedoch ist dies nach den aufgezeigten Maßstäben nicht hinreichend, um eine geschäftliche Handlung zu begründen. Es müssen darüber hinaus zugleich die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 2 I Nr. 2 UWG vorliegen. a) Werbung Bietet eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt Werbung im Rahmen ihres Programmes an, so wird sie – mutatis mutandis zu den Gemeinden – zum einen zur Förderung fremder, Werbung schaltender Unternehmen aktiv, zum anderen zur Förderung des eigenen Unternehmens. Durch die angebotene, entgeltliche Dienstleistung des Werbeplatzes erfüllt die Rundfunkanstalt den Unternehmensbegriff. Ein Unternehmensbezug liegt demnach in hinreichender Weise vor. Die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt tritt unmittelbar in den ökonomischen Markt um Anzeigenkunden ein. Verstöße gegen Werbevorschriften stellen damit regelmäßig geschäftliche Handlungen dar, sodass sie grundsätzlich der Kontrolle am Maßstab des UWG unterliegen.120 Eine privilegierte Medientätigkeit – auch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind Träger der Rundfunkfreiheit121 –, welche zu einem anderen Ergebnis führen könnte, liegt im Rahmen des Werbegeschäftes gerade nicht vor.122

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Siehe etwa die Werbebeschränkungen des § 39 MStV und des § 30 V 1 Nr. 1 MStV. Ausführlich dazu Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 183 ff. u. 243. 120 Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 151; noch zu § 1 UWG 1909 Ulmer, Programminformationen der Rundfunkanstalten (1983), S. 23. 121 Starck/Paulus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 5 Rn. 205. 122 Dazu allgemein bezüglich der Medien Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 196 ff. 119

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b) Kommerzielle Betätigungen Nach § 40 MStV sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten berechtigt, kommerzielle Betätigungen auszuüben. Bei diesen treten sie in Konkurrenz zu privaten Marktteilnehmern und zwar auf ökonomischen Märkten – wie schon der Begriff der „kommerziellen“ Betätigung erkennen lässt. Insofern liegt eine geschäftliche Handlung vor.123 Dagegen spricht auch nicht die öffentlich-rechtliche Organisationsform der Anstalten, wie das OLG Hamburg im Zusammenhang mit der Zeitschrift „ARD-Buffet“ zutreffend feststellte:124 „Jedenfalls dann, wenn man – wie dies der Rundfunkstaatsvertrag tut – kommerzielles Handeln der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Grundsatz (bei streitigen Grenzen) ausdrücklich zulässt, kann die spezifische Art der körperschaftlichen Verfassung bzw. der hoheitlichen Tätigkeit der Bekl. in ihrem Kernbereich kein Argument gegen ein Handeln im Wettbewerb sein.“

c) Programmauftrag Anders stellt sich die Frage bei Tätigkeiten im Rahmen des Programmauftrags und dessen Überschreitung. Diese Angebote werden unentgeltlich – vom Rundfunkbeitrag und seiner möglichen Qualifikation als Entgelt abgesehen – zur Verfügung gestellt. Folglich betritt der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit ihnen zunächst nur den publizistischen Rezipientenmarkt. Dass die bloße Gesetzesüberschreitung nicht ausreichen kann, um eine geschäftliche Handlung der öffentlichen Hand zu begründen, wurde bereits oben im Rahmen der staatlichen/gemeindlichen Publikationen herausgestellt – diese Ausführungen gelten insofern auch für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Hinsichtlich der Verstöße gegen Vorschriften aus dem Funktionsauftragsbereich ist deshalb nach dem Einzelfall zu unterscheiden. aa) Zuwiderhandlung impliziert wirtschaftlichen Bezug Der Verstoß gegen Vorschriften begründet offenkundig eine geschäftliche Handlung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, sofern diese durch die Zuwiderhandlung automatisch das eigene oder ein fremdes Unternehmen fördern. So impliziert zum Beispiel ein Verstoß gegen § 30 V 1 Nr. 1 MStV, der Werbung in den Telemedienangeboten der Rundfunkanstalten verbietet, regelmäßig eine geschäftliche Handlung. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden mit ihrer unzulässigen Werbeschaltung im Telemedienangebot unmittelbar auf dem ökonomischen Werbemarkt tätig und fördern den geschilderten Grundsätzen nach damit das eigene – die Entgeltlichkeit der angebotenen Werbeplätze unterstellt125 – sowie fremde, inserierende Unternehmen. Selbiges gilt etwa bei entgelt123 So auch Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 368; nicht thematisiert von BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi. 124 OLG Hamburg GRUR-RS 119232 (Rn. 65) – ARD-Buffet. 125 Siehe dazu auch Schwarz/Dorsch, NVwZ 2022, 1329 (1333), die im Zusammenhang mit

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lichen Angeboten entgegen dem Verbot von Pay-TV-Inhalten gem. § 35 S. 2 MStV. Bei einem solchen Angebot wird der öffentlich-rechtliche Rundfunk begriffsnotwendig entgeltlich und damit unternehmerisch tätig. Insofern gilt nichts anderes als für Verstöße gegen Werberegelungen außerhalb der besonderen Vorschriften für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. bb) Zuwiderhandlung unabhängig von wirtschaftlichem Bezug Schwieriger gestaltet sich dagegen das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung bei Zuwiderhandlungen gegen Vorschriften, die zunächst nur den publizistischen Teil des Rezipientenmarktes betreffen, also kein irgendwie geartetes wirtschaftliches Verhalten implizieren. Bei Angeboten wie der Zeitschrift „ARD-Buffet“126 ist dies – wenn man sie nicht ohnehin schon als kommerzielle Betätigung im Sinne des § 40 MStV versteht – unproblematisch, indem die Lizensierung der Marke und schließlich die Abgabe des Magazins entgeltlich erfolgte, sodass die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt mit der Herausgabe von „ARD-Buffet“ den Unternehmensbegriff des UWG erfüllte. Die Herausgabe begründet in diesem Fall schon die Voraussetzungen einer geschäftlichen Handlung, da die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt zur Förderung ihres eigenen Unternehmens handelte. Anders verhält es sich, wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihr Angebot unzulässig erweitern beziehungsweise verändern, etwa im Telemedienbereich um flächendeckende lokale Berichterstattung (§ 30 V 1 Nr. 3 MStV), presseähnliche Telemedien (§ 30 VII 1 MStV)127 oder aber im Hörfunk- oder Rundfunkbereich von digitaler auf analoge Verbreitung umsteigen (§ 29 II 6 bzw. § 28 V MStV)128 oder wenn sie schlicht die zulässige Programmzahl überschreiten (§ 28 I–IV bzw. § 29 III MStV)129. Anders wäre auch der Fall des (vermeintlich) programmbegleitenden Druckwerks zu bewerten, wenn es – in Abwandlung zum geschilderten Fall „ARD-Buffet“ – unentgeltlich durch die Rundfunkanstalt selbst abgegeben werden würde. Dann können die Begründung der Entgeltlichkeit und der Unternehmensförderung nicht ohne Weiteres erfolgen. In all diesen Fällen tritt der öffentlich-rechtliche Rundfunk prima facie nur in publizistische Konkurrenz zu den privaten Anbietern. Es stellt sich somit wie-

Werbeplätzen in gemeindlichen Publikationen eine geschäftliche Handlung ablehnen, sofern diese unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden. Inwiefern eine Förderung der fremden Unternehmen ausscheiden soll, thematisieren sie dabei nicht. 126 Streitgegenstand von BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet; näher dazu unten. 127 So der Sachverhalt bei BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App, wo das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung allerdings nicht thematisiert wurde. Im Zusammenhang der Nachrichten-App „Newszone“ des SWR thematisierte LG Stuttgart AfP 2022, 544 das Vorliegen einer geschäftlichen ebenso wenig. 128 So im Rahmen von OLG München GRUR-RR 2018, 133 – Frequenzwechsel. 129 Noch zur Programmzahlbegrenzung nach dem damals gültigen MDR-StV OLG Dresden GRUR 1996, 73 – MDR-Sputnik.

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derum die Frage nach dem Unternehmensbezug und der Entgeltlichkeit. Zu ergründen ist in diesen Fällen also, ob der Eintritt in den publizistischen Teil des Rezipientenmarktes ausreichen kann, um das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung zu begründen, beziehungsweise inwiefern der öffentlich-rechtliche Rundfunk in den Fällen zur Unternehmensförderung handelt, in denen das Angebot selbst kostenlos und werbefrei erfolgt. Die neuere Rechtsprechung des BGH übergeht diese Frage und prüft das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nicht im Einzelnen.130 (1) Generell unternehmerisches Handeln der Rundfunkanstalten Wenn man das Angebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen des Programmbereiches generell als unternehmerisch, also entgeltlich qualifizieren könnte, so würde sich die Frage entschärfen. Problematisch wäre dann allenfalls die Frage nach dem Handeln im geschäftlichen Verkehr beziehungsweise dem objektiven Zusammenhang. Dieser wäre jeweils ausgeschlossen, sofern die öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt sich im Rahmen ihrer gesetzlichen Beauftragung hält. Als Anknüpfungspunkt für eine generelle Entgeltlichkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunktätigkeit kommen zunächst zwei Umstände in Betracht: Zum einen die Aufmerksamkeit der Rezipienten selbst als Entgelt, zum anderen der gezahlte Rundfunkbeitrag.131 Eng mit ersterem zusammenhängend könnte man das von den Werbekunden gezahlte Entgelt zugleich als solches für die Programmtätigkeit qualifizieren oder aber die mit der Steigerung der Quote einhergehende Erhöhung der Zahlungsansprüche gegen die Werbekunden als Entgelt der Rezipienten verstehen. Insofern läge trotz der freien Empfangbarkeit jeweils ein unternehmerisches, weil entgeltliches Handeln der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt vor, sodass sie schlicht zur Förderung des eigenen Unternehmens handeln würde. Inwiefern die genannten Anknüpfungspunkte eine Entgeltlichkeit im Sinne des UWG begründen können, gilt es daher näher zu untersuchen. (a) Aufmerksamkeit Versteht man die Aufmerksamkeit der Rezipienten als Entgelt, so wird mit dem Eintritt in den publizistischen Teil des Rezipientenmarktes zugleich ein wirtschaftlicher Zusammenhang begründet.132 Danach bieten die öffentlich-rechtli-

130 Etwa BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi; BGH GRUR 2017, 422 – ARDBuffet; BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App, wobei erstere Urteile jeweils ein Verhalten betrafen, das selbst eine Entgeltlichkeit implizierte. 131 Ausführlich zu diesen Anknüpfungspunkten im Zusammenhang mit telemedialen Angeboten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 245 ff. 132 In diese Richtung, aber im Ergebnis ablehnend Elixmann, Rundfunkanstalten im In-

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chen Rundfunkanstalten ihr Angebot als Dienstleistung an133, für die das Entgelt Aufmerksamkeit gezahlt wird. Dafür scheinen zunächst die Erkenntnisse der Medienökonomie zu sprechen, nach denen es heißt:134 „The first and most serious mistake that an analyst of the television industry can make is to assume that TV stations are in business to produce programs. They are not. TV stations are in the business of producing audiences. These audiences, or means of access to them, are sold to advertizers.”

Anders gewendet wird der Wettbewerb im Rundfunk mit Hilfe des Programmangebotes geführt.135 Insofern könnte man einen wirtschaftlichen Wert der Aufmerksamkeit annehmen, der diese dann zum Entgelt macht. Allerdings entsteht dieser Wert nur durch den Verkauf beziehungsweise die Attraktivitätssteigerung des eigenen Angebots auf dem Werbemarkt. Die Finanzierung erfolgt also „übers Eck“136. Somit hat die Aufmerksamkeit keinen wirtschaftlichen Wert, wenn überhaupt keine Werbetätigkeit erfolgt,137 wie etwa bei den Telemedienangeboten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.138 Doch selbst wenn eine Werbetätigkeit erfolgt – etwa im linearen Programm der Rundfunkanstalten –, begründet dies nicht die Gleichsetzung von Aufmerksamkeit und Entgelt. In diesen Fällen erhält die Rundfunkanstalt das Entgelt und die Möglichkeit der – jedenfalls teilweisen – Finanzierung ihres Geschäftsmodells nicht von den Rezipienten, sondern von den werbenden Unternehmen.139 Die „Bereitschaft des Rezipienten, Werbung zu ertragen“140 ändert daran nichts, denn diese Bereitschaft ist nur in ihren mittelbaren Wirkungen wirtschaftlich relevant. Es wird der Rundfunkanstalt aus wirtschaftlicher Sicht egal sein, ob der Rezipient wirklich mit seiner ternet (2016), S. 245 f.; ähnlich (wohl) auch Kühn nach dem ein Wettbewerb um Aufmerksamkeit auch zu einem ökonomischen Wettbewerb führt, Libor/Schmidkonz, AfP 2022, 400 (403); im kartellrechtlichen Zusammenhang nahm die Monopolkommission zeitweise die Opferung des Zeitbudgets der Rezipienten als Entgelt an, XI. Hauptgutachten, Rn. 240 u. 936. 133 Degenhart, AfP 2018, 189 (192). 134 Owen/Beebe/Manning, Television Economics (1976), S. 4. 135 Mestmäcker, In welcher Weise empfiehlt es sich, die Ordnung des Rundfunks und sein Verhältnis zu anderen Medien – auch unter dem Gesichtspunkt der Harmonisierung – zu regeln? 56. DJT (1986) Band II, 09–37 (23). 136 So zur vergleichbaren Situation des Aufmerksamkeitswettbewerbs bei Werbeblockern im Internet Alexander, NJW 2018, 3620 (3621). 137 Siehe auch Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 116 f., nach dem die Aufmerksamkeit für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ökonomisch nahezu belanglos ist. 138 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 246. 139 Im Zusammenhang mit der vergleichbaren Situation unentgeltlich abgegebener Werbeblocker ähnlich Alexander, NJW 2018, 3620 (3621); hinsichtlich der kartellrechtlichen Marktbestimmung ähnlich Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht (2010), S. 194, nach dem wirtschaftliche Austauschbeziehungen nur im Verhältnis von Fernsehveranstalter und Werbeindustrie bestehen. 140 Auf diese abstellend nimmt Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 170, eine geschäftliche Handlung der Rundfunkanstalten bei telemedialen, werbefreien Angeboten an.

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Bereitschaft „zahlt“, denn wenn dieser bei Werbeunterbrechungen den Ton ausschaltet, den Raum verlässt et cetera, so ändert dies nichts an der die Werbeattraktivität grundsätzlich steigernden Quote. Die Auswirkungen der Reichweite auf dem Rezipientenmarkt auf die Höhe des Werbeentgelts können zwar immens sein,141 sie sind somit aber lediglich mittelbarer Natur.142 Im kartellrechtlichen Zusammenhang wird unter Heranziehung ähnlicher Überlegungen das Vorliegen eines eigenen Zuschauermarkts im Free-TV abgelehnt.143 Insbesondere rechtfertige „die Interdependenz zwischen dem Zuschaueranteil und dem Werbemarkt“144 nicht die Annahme eines selbstständigen Rezipientenmarktes. Hoffmann-Riem zieht in diesem Zusammenhang das Verteilen von politischen Flugblättern als Beispiel heran: Diese könnten zwar dazu führen, dass Leser vom Konsum anderer Angebote abgehalten werden, allerdings „ist ein die Aufmerksamkeit von anderen wirtschaftlichen Betätigungen ablenkendes Verhalten für sich allein kein hinreichendes Indiz für die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr, da es sich nicht um eine Tätigkeit handelt, die auf den Austausch von Waren oder gewerblichen Leistungen gerichtet ist.“145 An dieser im Kern zustimmungswürdigen These hat der 2017 eingeführte § 18 IIa GWB nichts geändert, nach dessen Wortlaut „unentgeltliche Leistungen“ der Annahme eines Marktes zwar nicht entgegenstehen, was aber gleichwohl voraussetzt, dass indirekt, also etwa über eine andere Marktseite oder jedenfalls zeitlich versetzt – zum Beispiel nach einer Produkteinführungsphase – doch ein Entgelt erzielt wird.146 Freilich könnte man dem aus lauterkeitsrechtlicher Sicht entgegnen, dass die Parteien mit diesen Flugblättern jedenfalls auch neue Mitglieder werben wollen, von deren Beiträgen sie sich unter anderem finanzieren. Dann erfüllte die Partei grundsätzlich den Unternehmensbegriff des UWG, sodass die Anwendbarkeit erst im Rahmen des wertenden Tatbestandsmerkmals „im geschäftlichen Verkehr“ beziehungsweise des „objektiven Zusammenhangs“ entfiele. Allerdings sind die Rundfunkanstalten bei der Ausstrahlung ihres Programmes gerade nicht darum bemüht, ihren Rezipientenkreis zu erweitern, indem sie den Rundfunkbeitrag ohnehin erhalten. Sie haben also auf den Kreis der Gebührenschuldner, egal wie gut oder schlecht ihr Programm ist, keinen Einfluss. Ihre Reichweite wirkt sich allenfalls auf ihre gesellschaftliche Akzeptanz aus.147

141 Ausführlich zu den Wirkungen der öffentlich-rechtlichen Telemedien auf die privaten Anbieter Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 52 ff. 142 Paal, AfP 2015, 500 scheint trotz bzw. gerade aufgrund dessen einer Anwendbarkeit des UWG zugeneigt. 143 So die überwiegende Ansicht, siehe nur Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht (2010), S. 195 ff. m. w. N. 144 Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht (2010), S. 197. 145 Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 116. 146 Esser/Höft, NZKart 2017, 259 (262), unter Verweis auf die Gesetzesbegründung. 147 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 246 (Fn. 837).

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Überdies geht es mit dem unentgeltlichen Teil des Rezipientenmarktes um publizistischen Wettbewerb, dessen Regelung nicht Aufgabe des UWG ist.148 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk befindet sich damit zwar in einem „Wettbewerb auf gleicher Ebene mit privatwirtschaftlichen Anbietern“149, aber nicht auf einem ökonomischen und damit für das UWG relevanten Markt.150 Das Verständnis der Aufmerksamkeit als Entgelt würde demnach den Anwendungsbereich des UWG in Konflikt mit seinen Schutzzwecken ausweiten. Eine entgeltliche Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei Angeboten in ihrem Programmbereich lässt sich somit nicht durch die Aufmerksamkeit der Rezipienten begründen. (b) Rundfunkbeitrag Ferner könnte man den Rundfunkbeitrag als generelles Entgelt für das Angebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ansehen.151 Der Begriff des Entgelts ist weit zu verstehen, und erfordert keine Gewinnerzielungsabsicht, wohl aber die Erlangung einer Gegenleistung.152 Für eine Qualifikation des Rundfunkbeitrags als Entgelt im Sinne des UWG könnte die Parallele zu den Mitgliedschaftsbeiträgen in Vereinen oder aber zu den Beiträgen im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung sprechen. (aa) Mitgliedschaftsbeiträge in Vereinen Unter den Begriff des Entgelts im Sinne des UWG fallen Mitgliedschaftsbeiträge in Vereinen, durch die die Leistungen des Vereines an seine Mitglieder – aber auch an Dritte – erst ermöglicht werden.153 Bei den Vereinen wird dabei für die Möglichkeit der Nutzung der entsprechenden Vereinsleistung gezahlt, ohne dass es

148 Siehe dazu die Nachweise oben im Rahmen der staatlichen Publikationstätigkeit (Kapitel 2 III. 1.); ebenso Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S 246 m. w. N.; ähnlich Hain/Brings, WRP 2012, 1495 (1497); anders zum Hörfunk dagegen Nebendahl, ZUM 1994, 706 (707), der von einem „wettbewerbsrechtlich relevanten Markt um Hörer“ ausgeht; i. E. wie hier, allerdings zum GWB Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 116. 149 Degenhart, AfP 2018, 189 (192), der dies als maßgeblich ansieht, weshalb die Unentgeltlichkeit zu vernachlässigen sei. 150 Ähnlich Eberle, epd medien 2008, 28 (31), der davon ausgeht, dass nur Märkte wettbewerbsrechtlich relevant seien, auf denen die Marktteilnehmer entgeltliche Angebote vorhalten. 151 Beiläufig in diese Richtung Köhler, GRUR 2019, 265 (266); für das GWB GabrielBräutigam, Rundfunkkompetenz und Rundfunkfreiheit (1990), S. 145; ablehnend für das GWB dagegen Mailänder, FS Bornkamm 2006, S. 223 (224 f.); siehe auch Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 247 f., die die Qualifikation des Rundfunkbeitrags als Entgelt diskutiert, aber im Ergebnis ablehnt. 152 Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 2 Rn. 53. 153 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.26.

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auf ihre tatsächliche Inanspruchnahme ankäme. Es handelt sich in den Worten des BGH um ein „pauschaliertes Leistungsentgelt“.154 Prima facie ist dies auf die Situation der Rundfunkbeitragszahler übertragbar.155 Der Rundfunkbeitrag wird auch nicht für eine tatsächliche Leistung gezahlt.156 Anknüpfend an die Wohnungsinhaberschaft betrifft er lediglich die potentielle Möglichkeit der Nutzung.157 Dass der Kreis der Rundfunkbeitragszahler weit über den der Mitgliederschaft eines Vereins hinausgeht, ist unerheblich,158 ändert er doch nichts an den aufgezeigten Ähnlichkeiten. Allerdings unterscheidet sich der Rundfunkbeitrag in anderen wesentlichen Punkten erheblich von den Mitgliedschaftsbeiträgen in Vereinen. Bei genauerer Betrachtung wird der Rundfunkbeitrag nicht für die potentielle Nutzungsmöglichkeit gezahlt, denn er knüpft erstens gerade nicht an die Möglichkeit des Empfangs, also das Vorhalten entsprechender Empfangsgeräte an.159 Auch eine Person, die zwar eine Wohnung innehat, allerdings kein Empfangsgerät besitzt, ist gem. § 2 I RBeitrStV grundsätzlich Beitragsschuldner. Zweitens ist die Entrichtung des Rundfunkbeitrages damit zusammenhängend nicht zwingend, um in den Genuss des öffentlichrechtlichen Rundfunks zu kommen. Der Beitrag ist keine Bezahlschranke, sodass der Zugriff – jedenfalls technisch – unabhängig vom gezahlten Beitrag möglich ist. Selbst wenn der Beitrag nicht gezahlt wird, besteht keine Möglichkeit, dem Beitragsschuldner bildlich gesprochen den „Hahn zuzudrehen“. Der Beitrag bei der Vereinsmitgliedschaft hingegen ermöglicht erst die Inanspruchnahme der Vereinsleistung. Auf letztere kann das Mitglied gleichwohl verzichten, indem es aus dem Verein austritt. Gerade dies verdeutlicht den zentralen Unterschied zwischen Vereinsbeiträgen und dem Rundfunkbeitrag: Die Freiwilligkeit in Form eines privatrechtlichen Rechtsgeschäftes, gegenüber der zwangsweise auferlegten Zahlungspflicht, die gem. § 8 RFinStV i. V. m. § 7 I RBeitrStV kraft Gesetzes entsteht. Es findet insofern kein Austauschgeschäft im weiteren Sinne statt, wie bei den Mitgliedsbeiträgen für Vereine. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des BGH zur Fernwärme in Börnsen.160 Denn die im Rahmen des Urteils in Rede stehende Handlung war gerade nicht die zwangsweise Nutzung der Fernwärme im Rahmen des Anschluss- und Benutzungszwangs, sondern die Koppelung dieser mit dem Verkauf eines gemeindlichen Grundstücks. In dieser Koppelung bestand die 154

BGH GRUR 1976, 370 – Lohnsteuerhilfevereine. Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 247. 156 Eben deshalb die Qualifikation als Entgelt ablehnend OLG München GRUR-RR 2018, 133 (Rn. 26) – Frequenzwechsel; ebenso Degenhart, AfP 2018, 189 (192). 157 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 247. 158 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 247. 159 Vgl. dazu das Sondervotum der Richter Geiger, Rinck und Wand zu BVerfGE 31, 314, die einen Entgeltcharakter der Rundfunkgebühr unter Vergleich zu Theaterabonnements und Jahresbahnkarten begründeten (343 f.). Die Gebühr war zum Zeitpunkt des Urteils (1971) allerdings noch an das Vorhalten eines Empfangsgerätes geknüpft. 160 BGH GRUR 2003, 77 – Fernwärme für Börnsen. 155

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Förderung eines fremden Unternehmens, nämlich des Gas- und Wärmedienstes Börnsen.161 Eine Ableitung für die Qualifikation staatlich auferlegter Zwangsgebühren als Entgelt im Sinne des UWG verbietet sich demnach.162 (bb) Beiträge zur gesetzlichen Krankenkasse Teils wird der Beitrag von Mitgliedern an gesetzliche Krankenkassen als Entgelt angesehen, sodass deren Mitgliederwerbung als geschäftliche Handlung in Betracht kommt.163 Unter Übertragung dessen könnte man auch den Rundfunkbeitrag als Entgelt qualifizieren.164 Doch das Verhältnis der Beitragszahler zu den Krankenkassen unterscheidet sich erheblich von der Situation im Rahmen des Rundfunkbeitrags. So ist die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Krankenversicherung teils freiwillig (§ 9 SGB V) und selbst bei einer Versicherungspflicht (§ 5 SGB V) besteht die Möglichkeit der Wahl einer Krankenversicherung (§§ 173 ff. SGB V). Insofern hat jede gesetzliche Krankversicherung ein (unternehmerisches) Interesse daran, dass Versicherungspflichtige oder auch freiwillig zu Versichernde, das Wahlrecht zu ihren Gunsten ausüben. Dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk dagegen ist eine Erweiterung des Gebührenschuldnerkreises durch Attraktivitätssteigerung des Programmes von vornherein nicht möglich.165 Andersherum bekommt er den Rundfunkbeitrag eben unabhängig von der Leistung.166 Die Gebührenschuldner haben keine Wahlfreiheit, ob sie den Rundfunkbeitrag zahlen oder das Geld für ein privates Konkurrenzangebot aufwenden.167 Der Rundfunkbeitrag erfolgt nach alldem nicht als Gegenleistung zur angebotenen Dienstleistung durch das Angebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und ist damit kein Entgelt.168

161

BGH GRUR 2003, 77 (78) – Fernwärme für Börnsen. Grundsätzlich aber so Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 248 f. 163 Köhler, GRUR 2019, 265 (266), unter Verweis auf EuGH GRUR 2013, 1159 (Rn. 32) – BKK/Wettbewerbszentrale. 164 In diese Richtung andeutungsweise Köhler, GRUR 2019, 265 (266). 165 Anders dagegen Ulmer, Programminformationen der Rundfunkanstalten (1983), S. 23, der davon ausgeht, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten unternehmerisch handelten, da sie um die Ausweitung ihres Benutzerkreises bemüht seien. 166 Deshalb im kartellrechtlichen Zusammenhang an dem ökonomischen Austauschcharakter zweifelnd Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 116. 167 Vgl. OLG Düsseldorf BeckRS 2007, 8366, welches für das Vorliegen wirtschaftlichen Wettbewerbs auf die Wahlfreiheit der Marktgegenseite abstellt. 168 I. E. gleich Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 247 f.; Degenhart, AfP 2018, 189 (192); OLG München GRUR-RR 2018, 133 (Rn. 26) – Frequenzwechsel; ähnlich zum GWB Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 113; Mailänder, FS Bornkamm 2006, S. 223 (224 f.). 162

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(cc) Ergebnis Gegen die Qualifikation des Rundfunkbeitrags als Entgelt im Sinne des UWG spricht ferner ein wertungsmäßiger Aspekt: Der öffentlich-rechtliche Rundfunk als Teil der öffentlichen Hand soll den Regeln des Wettbewerbsrechts unterliegen, wenn er wie ein Privater am Marktgeschehen teilnimmt.169 Die zwangsweise Zahlungspflicht des Rundfunkbeitrages ist aber Ausdruck, dass – jedenfalls insofern – kein Agieren wie beim Verhalten eines Privaten vorliegt. „Hoheitlich finanzierte Leistungen müssen sich gerade nicht im Wettbewerb refinanzieren, sie stehen außerhalb des Marktes.“170 Das zeigt sich letztlich auch daran, dass die Höhe der Rundfunkgebühr nicht durch die Marktkräfte bestimmt wird, sondern auf Vorschlag von der Kommission zur Überprüfung und Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten (KEF) durch die Landesparlamente festgesetzt wird. Die zwangsweise Gebührenlast als Anknüpfungspunkt für die Begründung einer Unternehmensstellung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten heranzuziehen, ist damit wertungsmäßig verfehlt.171 (c) Entgelt für Werbung zugleich als Entgelt für das Programm Sofern es sich um ein Programmangebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten handelt, welches Werbung enthält, also zum Beispiel das lineare Rundfunkprogramm, könnte man die Ausstrahlung der Programminhalte als Leistung ansehen, durch welche die Attraktivität des Gesamtprogramms einschließlich der Werbesendungen erhöht wird, sodass diese Leistung von dem Entgelt erfasst wird, mit welchem die Werbung abgegolten wird.172 Das Austauschverhältnis bestünde dann zwar nicht zwischen Rezipient und Rundfunkanstalt, wohl aber in entgeltlicher Weise zwischen werbendem Unternehmen und der Rundfunkanstalt, was für eine Entgeltlichkeit im Sinne des lauterkeitsrechtlichen Unternehmensbegriffs ausreichend ist.173 Anders gewendet bezahlt das werbende Unternehmen dann nicht nur für die Werbung selbst, sondern auch für die Attraktivität des Programmes und damit die Programmtätigkeit. Mögen früher die tatsächlichen Gegebenheiten – 1983 machte die Werbung ca. 40 % der Einnahmen des ZDF aus174 – für ein solches Verständnis gesprochen haben, so kann beim 169

Siehe dazu bereits oben die Nachweise im Rahmen der staatlichen Publikationstätig-

keit. 170

Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 247. Siehe allgemein dazu Dreher/Kulka, Wettbewerbs- u. KartellR Rn. 192, nach denen die öffentliche Hand nicht als „Unternehmen“ i. S. d. UWG handelt, wenn sie mit Mitteln von „Zwang und Anordnung“ tätig wird. 172 In diese Richtung OLG München GRUR-RR 2018, 133 (Rn. 27) – Frequenzwechsel. 173 Allgemein zu letzterem Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.26, unter Verweis auf § 18 IIa GWB. 174 Kulka, AfP 1985, 177 (183), der insofern davon ausging, dass „[…] die Frage nach der Unternehmenseigenschaft der Anstalten nicht mehr ausschließlich bei den Modalitäten der Gebührenfinanzierung ansetzen kann.“ 171

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heutigen Anteil der Werbeeinahmen von ca. 6,7 % an den Gesamteinnahmen des ZDF175 nicht mehr ohne Weiteres von einer Abgeltung ausgegangen werden. Überdies soll die wirtschaftliche Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – jedenfalls in der Theorie – gerade keine Rückwirkungen auf die Programmtätigkeiten zeitigen,176 sodass dieses Verständnis den medienverfassungsrechtlichen Grundsätzen zuwiderläuft. Die werbenden Unternehmen erlangen gerade keinen Einfluss auf die Gestaltung des Programmes selbst, was bei einem Entgelt für die Programmtätigkeit aus wirtschaftlicher Sicht naheliegend erschiene: Wenn die werbenden Unternehmen nach dem Verständnis der Beteiligten für das Programm selbst bezahlten, so würde sie sich wohl auch eine Mitsprache hinsichtlich dessen Gestaltung vorbehalten. Dies ist aber einfachgesetzlich durch § 8 II 2 MStV, nach dem „Werbetreibende“ das „Programm inhaltlich und redaktionell nicht beeinflussen“ dürfen, gerade verboten. Letztlich ist ein solches Verständnis nur ein Taschenspielertrick, um die mittelbaren Auswirkungen des Rezipientenmarktes auf den Werbemarkt zu unmittelbaren umzumodellieren: Diese Märkte sind zwar in der beschriebenen Weise interdependent, dass die Reichweite auf dem Rezipientenmarkt die Attraktivität und damit das auf dem Werbemarkt zu erzielende Entgelt maßgeblich beeinflussen kann, nichtsdestotrotz wird letzteres nur für die Werbung selbst bezahlt.177 (d) Erhöhung der Zahlungsansprüche gegen die Werbekunden Eng mit der zuletzt beschriebenen Argumentation, das Werbeentgelt zugleich als Entgelt für die Programmtätigkeit zu verstehen, hängt die im kartellrechtlichen Zusammenhang vertretene Ansicht zusammen, eine Erhöhung der Zahlungsansprüche gegen die Werbekunden als Leistung der Rezipienten zu qualifizieren.178 Durch jeden Rezipienten wird die Reichweite des Programmes gesteigert, was wiederum den Werbewert gegenüber werbenden Unternehmen erhöht. Der einzelne Rezipient steigert somit durch das Ansehen einer Sendung respektive durch seinen Beitrag zur Quote das Werbeentgelt, welches schließlich an die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gezahlt wird. Übertragen auf die Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist zunächst festzustellen, dass die Argumentation von vornherein versagt, wenn es sich um ein werbefreies Angebot handelt. Bezüglich der Programmteile, die einen werblichen Teil enthalten, sind die obigen, gegen die übrigen Anknüpfungspunkte vorgebrachten Argumente gleichwohl gültig: Erstens richtet

175 Nach dem Haushaltsplan des ZDF für 2021 machen die Werbeerträge 162 Mio. von den Gesamterträgen i. H. v. 2.390,6 Mio. aus. 176 Siehe dazu etwa BVerfGE GRUR 1999, 232 – Guldenburg. 177 Bezüglich des Kartellrechts ebenfalls ablehnend Kumkar, Online-Märkte und Wettbewerbsrecht (2017), S. 109 f. 178 Vocke, Der kartellrechtliche Marktbegriff und unentgeltliche Leistungen (2021), S. 157 ff.

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der öffentlich-rechtliche Rundfunk sein Programm dem verfassungsrechtlichen Idealbild nach nicht an erwerbswirtschaftlichen Interessen, also der Attraktivität für die Werbeindustrie, aus. Zweitens wird die Quote, welche den Werbewert bestimmt, durch Umfragen und Näherungswerte bemessen, sodass die „Leistung“ des einzelnen Rezipienten keine tatsächliche Auswirkung hat oder haben muss. Der Preis bestimmt sich daneben nämlich auch nach Marktkräften, von denen die Quote zwar ein Teil, allerdings nicht alleiniger Faktor ist. Die Attraktivität eines Werbeplatzes kann auch durch neue Werbeformen steigen oder sinken. Wird zum Beispiel die Internetwerbung in Zukunft allgemein als erfolgsversprechender betrachtet, da sie personalisiert zugeschnittene Werbebotschaften mit höherer Erfolgswahrscheinlichkeit ermöglicht, so kann der für Fernsehwerbung geforderte Preis selbst bei steigender Quote sinken. RTL Television etwa erwartet für 2022 einen Rückgang der Werbeeinahmen infolge des durch die Inflation geänderten Konsumverhaltens der Verbraucher, welches Werbung für Unternehmen weniger attraktiv macht.179 Die tatsächliche Erhöhung der Zahlungsansprüche gegen die Werbekunden durch den einzelnen Rezipienten lässt sich somit weder quantifizieren noch überhaupt nachweisen. Im Übrigen werden die Werbepreise in der Regel vorher fix ausgehandelt,180 sodass sich die tatsächliche Rezeption nicht mehr entgelterhöhend auswirken kann. Letztlich wird durch dieses Verständnis erneut versucht, die mittelbaren Auswirkungen des publizistischen Marktes auf den Werbemarkt in unmittelbare umzudeuten. (e) Ergebnis Für die generelle Annahme einer unternehmerischen Tätigkeit der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten bei ihrer Programmtätigkeit mangelt es an einem Entgelt der Rezipienten. Die Aufmerksamkeit der Rezipienten scheidet insofern aus, indem sie sich lediglich mittelbar und über die Quote wirtschaftlich auswirken kann. Der Rundfunkbeitrag ist, ob seines Charakters als zwangsweise erhobene Gebühr, ebenso wenig als Entgelt im Sinne des UWG zu qualifizieren. Das für die Werbung gezahlte Entgelt ist nicht zugleich ein Entgelt für die Programmtätigkeit. Zwar wirkt sich die Attraktivität des Programmes beziehungsweise die Quote auf die Höhe der Werbeentgelte aus, diese mittelbare Auswirkung führt allerdings nicht dazu, dass das Werbeentgelt zugleich als solches für das Programm zu verstehen ist. Ebenso ist der Versuch abzulehnen, die Erhöhung der Zahlungsansprüche gegen die Werbekunden als Entgelt zu qualifizieren, indem der einzelne Zuschauer in der Regel für die maßgebliche Quote egal sein wird. Auf dem unentgeltlichen Teil des Rezipientenmarktes werden die Rezipienten demnach als Empfänger eines Geistesinhalts angesprochen und gerade nicht als Käufer eines Wirtschaftsgutes.181 179

Handelsblatt vom 08.08.2022, S. 19. Engel, AfP 1994, 185 (189). 181 Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 57. 180

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

(2) Auswirkungen auf den ökonomischen Wettbewerb In Betracht kommen schließlich noch die Auswirkungen der Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf den ökonomischen Wettbewerb,182 welche an einigen Stellen bereits angeklungen sind. Diese hat die EUKommission in ihrem Einstellungsbescheid im Rahmen des Beihilfekompromisses thematisiert und wie folgt beschrieben:183 „Schließlich stehen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten insbesondere im Hinblick auf neue Medien mit privaten Sendern, die ähnliche Online-Dienste anbieten, im Wettbewerb. Bieten öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten ähnliche oder identische Online-Dienste an wie private Sender, liegt auf der Hand, dass sich die öffentliche Finanzierung solcher Tätigkeiten auf private Geschäftsmodelle auswirken kann, und zwar entweder durch den Wettbewerb von entgeltpflichtigen Diensten der privaten Sender mit kostenlosen Angeboten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder durch den Wettbewerb um Nutzer, die letztlich für die Werbeeinnahmen der privaten Sender maßgeblich sind.“

Dabei handelt es sich um eine wertende Annahme einer geschäftlichen Handlung, denn die Auswirkungen können nicht zu einer Entgeltlichkeit des Verhaltens und damit zur Erfüllung des Unternehmensbegriffs durch die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten im eigentlichen Sinne des Tatbestandsmerkmals führen.184 Bezugspunkt der Auswirkungen können – wie von der Kommission angedeutet – sowohl der ökonomische Teil des Rezipientenmarktes als auch der Werbemarkt sein: Auf dem ökonomischen Teil des Rezipientenmarktes, also etwa bei Telemedienangeboten der privaten Presse mit Bezahlschranke oder dem privaten PayTV im Bereich des linearen Rundfunks, wird die Dienstleistung dem Rezipienten gegen Entgeltzahlung zur Verfügung gestellt. Die Angebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, etwa in Form von frei zugänglichen, presseähnlichen Telemedien oder schlicht frei empfangbaren Rundfunksendungen, könnten demnach aus Sicht der privaten Mitbewerber als Konkurrenzangebote zu einem Entgelt von „Null“ Euro qualifiziert werden.185 Diese Argumentation funktioniert 182 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 248 ff.; für die Anwendbarkeit des GWB in diese Richtung Mestmäcker, NJW 1969, 1 (4); Ulmer, Programminformationen der Rundfunkanstalten (1983), S. 24; Gabriel-Bräutigam, Rundfunkkompetenz und Rundfunkfreiheit (1990), S. 145; Rudolph, ZUM 1986, 451 (456); Roth, AfP 1986, 287 (289); Kulka, AfP 1985, 177 (183); ablehnend dagegen Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 116 ff. 183 Einstellungsschreiben K (2007) 1761 endg., Rn. 189; siehe auch Rn. 184, allgemein zum „Wettbewerb um Zuschauer“. 184 Siehe aber Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 248 ff., die die Auswirkungen auf die Mitbewerber im Rahmen des Unternehmensbezug thematisiert. Gleichwohl sind die zuvor aufgezeigten Versuche, ein Entgelt zu begründen, nichts anderes als ein Anknüpfen an die Auswirkungen des Verhaltens der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf den Werbemarkt. 185 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 248 f.

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allerdings nur da, wo tatsächlich für ein Angebot bezahlt wird. Wenn die Leistung nur „übers Eck finanziert“ wird – zum Beispiel im Verhältnis Free-TV zu linearem öffentlich-rechtlichen Rundfunkangebot oder private, rein werbefinanzierte Telemedien zu öffentlich-rechtlichen Telemedien –, versagt diese Argumentation, indem die Leistung mit der die privaten konkurrieren von diesen selbst auch unentgeltlich abgegeben wird. Dass entgegen der womöglich mit Amazon Prime und Netflix aufgekommenen Erwartung, kostenpflichtige Telemedien seien die Zukunft des Fernsehens, werbefinanzierte Telemedien ein zukunftsträchtiges Geschäftsmodell sind, zeigt der neue, rein werbefinanzierte StreamingDienst „Freeve“ des Unternehmens Amazon. Ebenso planen Netflix und Disney einen werbefinanzierten Tarif.186 Auf dem Werbemarkt wirken sich die Programmangebote der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten in der beschriebenen, mittelbaren Weise aus: Sie ziehen die Aufmerksamkeit der Rezipienten von dem Angebot der privaten Anbieter ab, sodass deren Quote beziehungsweise ihre Klickzahlen und damit ihre Attraktivität für Werbeinserenten geschmälert wird.187 Ein Angebot zum Entgelt von „Null“ Euro, wie man hinsichtlich des Rezipientenmarktes annehmen könnte, wird dagegen nicht erbracht, indem die Angebote teils werbefrei erfolgen (§ 30 V 1 Nr. 1 MStV), andernfalls keine kostenlosen Werbeplätze in den linearen öffentlich-rechtlichen Rundfunkprogrammen angeboten werden.188 Zusammengefasst bedeutet dieses Verständnis mit den Worten von Elixmann, die – soweit ersichtlich – die Einzige ist, die sich mit der Frage im konkreten Zusammenhang der geschäftlichen Handlung eingehend auseinandersetzt: „Ausschlaggebend sind aber letztlich die Auswirkungen auf die Mitbewerber. Ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, entscheidet sich danach, ob sich im Verhältnis zu ihnen das Handeln der Rundfunkanstalten als geschäftliche Handlung auswirkt.“189 Diesem Satz ist – auch aufgrund der im Rahmen der staatlichen Publikationstätigkeit dargelegten Argumente – nicht zuzustimmen, was im Folgenden nachzuweisen ist. (a) Zur Begründung herangezogene und weitere Rechtsprechung Als Beleg für diese Auffassung werden einige Urteile herangezogen, die allgemein die kostenlose Abgabe von Waren durch die öffentliche Hand dem UWG unterworfen haben sollen190 und weitere Urteile, die zur Begründung einer geschäftli186

Handelsblatt vom 04.08.2022, S. 22. Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 249; Paal, AfP 2015, 500; ähnlich, allerdings bezüglich des GWB Mestmäcker, NJW 1969, 1 (4); Ulmer, Programminformationen der Rundfunkanstalten (1983), S. 24; Gabriel-Bräutigam, Rundfunkkompetenz und Rundfunkfreiheit (1990), S. 145. 188 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 249. 189 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 248; die übrigen Quellen beziehen sich auf die Anwendbarkeit des GWB auf die Programmtätigkeit der Rundfunkanstalten. 190 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 249 (Fn. 846), veweist auf BGH 187

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chen Handlung speziell bei Rundfunksendungen auf die Auswirkungen auf die privaten Anbieter abgestellt haben sollen191. Diese Urteile gilt es näher zu betrachten, wobei zuerst auf die zur kostenlosen Abgabe von Waren durch die öffentliche Hand einzugehen ist. (aa) Urteile zu Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand Zunächst betreffen diese Urteile nicht die Frage der geschäftlichen Handlung beziehungsweise der damals maßgeblichen „Handlung zu Wettbewerbszwecken“, also die Anwendbarkeit des UWG, sondern die davon zu trennende Vorfrage des Rechtsweges.192 Dieser kann laut den entsprechenden Urteilen an die Auswirkungen der jeweiligen Handlung anknüpfend bestimmt werden, insbesondere danach, ob ein gleichgeordnetes Wettbewerbsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und den Privaten besteht. Über die Anwendbarkeit des UWG ist damit indes noch nichts gesagt. Sollte eine geschäftliche Handlung ausscheiden, so kann die Handlung zum Beispiel an den deliktsrechtlichen Vorschriften des BGB gemessen werden, welche auch einen privatrechtlichen Charakter der Handlung der öffentlichen Hand und damit den ordentlichen Rechtsweg voraussetzen. Es wird insofern also nur an die Auswirkungen anknüpfend der Rechtsweg bestimmt, der bei Auswirkungen auf private Marktteilnehmer auch der ordentliche sein kann.193 Deutlicher wird dies mit Blick auf die – in diesem Zusammenhang nicht zitierten – Urteile zur Verbreitung des werbefreien, öffentlich-rechtlichen Rundfunksenders MDR-Sputnik. Im Zuge dessen entschied zunächst das OLG Dresden auf Rüge des Rechtsweges hin, dass der Zivilrechtsweg eröffnet sei. Dazu knüpfte das OLG an das Konkurrenzverhältnis zwischen den privaten und den öffentlich-rechtlichen Hörfunkanbietern an.194 Sodann lehnte das LG Leipzig in der Hauptsache das Vorliegen einer „Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs“ ab195, während nächstinstanzlich das dann erneut damit befasste OLG Dresden eine solche bejahte.196 Letzteres stellte dabei aber nicht auf den Hörerverlust der pri-

GRUR 1982, 425 – Brillen-Selbstabgabestellen; GmS-OGB NJW 1988, 2295 – Rechtsweg für Streitgkeiten zwischen Fachhandel und AOK; OLG FFM GRUR-Int. 1985, 762 – Kostenlose EWG-Butter. 191 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 248 (Fn. 845), verweist auf die Urteile BGH GRUR 1962, 470 – AKI; BGH GRUR 1963, 575 – Vortragsabend; BGH GRUR 1977, 543 – Der 7. Sinn; BGH GRUR 1990, 611 – Werbung im Programm. 192 Siehe allgemein in diese Richtung auch Dreher/Kulka, Wettbewerbs- u. KartellR Rn. 189 f., die ebenso heraustellen, dass die Frage des Rechtsweges von der Anwendbarkeit des UWG zu unterscheiden ist. 193 Siehe dazu aus verwaltungsrechtlicher Sicht kritisch Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO § 40 Rn. 457. 194 OLG Dresden ZUM 1994, 740. 195 LG Leipzig AfP 1995, 424. 196 OLG Dresden GRUR 1996, 73 – MDR-Sputnik; näher dazu unten.

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vaten Hörfunkanbieter, also die negativen Auswirkungen und damit auf das Konkurrenzverhältnis von privaten und öffentlich-rechtlichen Hörfunkanbietern ab. Wäre die Eröffnung des Zivilrechtswegs, in concreto zu den Wettbewerbsgerichten mit der Anwendbarkeit des UWG gleichbedeutend, so hätte das LG Leipzig bereits anders entscheiden und das OLG Dresden in seiner Hauptsacheentscheidung nur auf seinen vorigen Beschluss bezüglich des Rechtsweges verweisen müssen. Sofern die angeführten Urteile dennoch im Ergebnis die lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit der jeweiligen Abgabehandlung durch die öffentliche Hand annahmen, so ist festzustellen, dass die Sachverhalte ohne Konflikt zu den hier dargelegten Maßstäben unter das UWG fallen: Die Brillen-Selbstabgabestellen-Entscheidung197 betraf die Abgabe von Feinbrillen durch gesetzliche Krankenkassen an ihre Versicherten, also Brillen die qualitativ über die Qualität der Kassenbrillen hinausgehen. Ein unternehmerisches, weil entgeltliches Verhalten, lässt sich in diesem Zusammenhang über die Mitgliedsbeiträge der Krankenkassen begründen, die als Entgelt im weiteren Sinne verstanden werden können.198 Überdies erfolgte die Abgabe der Brillen nicht vollends kostenlos, sondern gegen Zahlung einer Selbstbeteiligung, die ebenfalls als Entgelt qualifiziert werden kann. Demnach erfüllte die öffentliche Hand also trotz der „kostenlosen“ Abgabe den Unternehmensbegriff. Die Entscheidung „Kostenlose EWG-Butter“199 betraf die kostenlose Abgabe von Butter durch die Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung an Verbraucher. Die Unternehmenseigenschaft der Anstalt als Teil der öffentlichen Hand selbst wäre nach hiesigem Verständnis insofern schwerlich zu begründen. Dennoch rechtfertigten die Modalitäten der Abgabe die Annahme einer geschäftlichen Handlung: Die kostenlose Butter wurde zusammen mit einer Markenbutter eines privaten Unternehmens verpackt, sodass die Verbraucher die kostenlose Butter beim Kauf der Markenbutter als Zugabe erhielten. Nach heutigen Maßstäben förderte die öffentliche Hand damit den Absatz eines fremden Unternehmens, nämlich des Anbieters der entsprechenden Markenbutter, sodass es auf ihre eigene Unternehmenseigenschaft nicht mehr ankäme. Die angeführten Urteile sind damit kein Beleg dafür, dass die kostenlose Abgabe einer Ware oder Dienstleistung für die ansonsten ein entgeltlicher Markt besteht, eine geschäftliche Handlung der öffentlichen Hand begründet, ohne dass es dafür auf ihre eigene Unternehmenseigenschaft beziehungsweise die Förderung eines fremden Unternehmens ankäme.

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BGH GRUR 1982, 425 – Brillen-Selbstabgabestellen. Köhler, GRUR 2019, 265 (266), unter Verweis auf EuGH GRUR 2013, 1159 (Rn. 32) – BKK/Wettbewerbszentrale; siehe näher dazu bereits die Ausführungen zum Rundfunkbeitrag als Entgelt. 199 OLG FFM GRUR-Int. 1985, 762 – Kostenlose EWG-Butter. 198

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(bb) Urteile speziell zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Die Urteile dagegen, die als Beleg herangezogen werden, dass die Rechtsprechung das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung bei Tätigkeiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten an Hand der Auswirkungen auf den Wettbewerb begründet,200 betreffen jeweils nicht die Programmtätigkeit:201 Teils betreffen die Entscheidungen lediglich die Aktivlegitimation der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten,202 teils die Beschaffungstätigkeit durch die Herstellung von Tonbandaufnahmen in Vorbereitung einer Sendung.203 Die Entscheidung „Werbung im Programm“204 schließlich betrifft die Koppelung einer im öffentlich-rechtlichen Programm ausgestrahlten Sendung mit einem begleitend, gegen Entgelt von einem dritten Unternehmen vertriebenen Buch. Insofern handelte es sich nach heutigen Maßstäben schlicht um die Förderung eines fremden Unternehmens. Überdies erhielt die Rundfunkanstalt für die Erwähnung und Bekanntmachung des begleitenden Buches einen Produktionskostenzuschuss in Höhe von 100.000 †, sodass sie selbst entgeltlich handelte, womit sie nach heutigen Maßstäben den Unternehmensbegriff des UWG erfüllte und somit durch die Ausstrahlung des Programmes zugleich das eigene Unternehmen förderte. Rückschlüsse auf die Qualifikation der Programmtätigkeit der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten als geschäftliche Handlung lassen die genannten Entscheidungen insofern nicht zu. (cc) Sonstige Urteile zu Handlungen der öffentlichen Hand Neben den von Elixmann explizit angeführten Urteilen sind weitere Entscheidungen zur kostenlosen Abgabe von Waren beziehungsweise Dienstleistungen zu betrachten, um der Schlüssigkeit des dargelegten Verständnisses nachzugehen. Von besonderem Interesse sind dabei die aus der jüngeren Rechtsprechung stammenden Urteile zur kostenlosen WarnWetter-App des DWD. Hinsichtlich der instanzgerichtlichen Urteile zur WarnWetter-App des DWD lässt sich festhalten, dass diese nicht auf die Auswirkungen der Handlung der öffentlichen Hand auf die privaten Anbieter abstellten.205 Streitgegenständlich 200 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 248, verweist insofern auf die Urteile BGH GRUR 1962, 470 – AKI; BGH GRUR 1963, 575 – Vortragsabend; BGH GRUR 1977, 543 – Der 7. Sinn; BGH GRUR 1990, 611 – Werbung im Programm. 201 Hinsichtlich der drei zuerst genannten Urteile ähnlich Kulka, AfP 1985, 177 (179) und Rudolph, ZUM 1986, 451 (455). 202 BGH GRUR 1962, 470 – AKI; BGH GRUR 1977, 543 – Der 7. Sinn. 203 BGH GRUR 1963, 575 – Vortragsabend. 204 BGH GRUR 1990, 611 – Werbung im Programm. 205 OLG Frankfurt GRUR-RR 2016, 155 – WarnWetter-App; LG Bonn MMR 2018, 189 (Rn. 305 ff.) – DWD WarnWetter-App; OLG Köln GRUR-RR 2018, 461 (Rn. 83) – WarnWetterApp; es handelt sich um zwei unterschiedliche Rechtsstreitigkeiten, da nach dem Urteil des OLG Frankfurt das DWDG geändert wurde, was zu einer neuerlichen Klage der privaten Anbieter führte.

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war eine kostenfrei herausgegebene Wetter-App des DWD. Das OLG Frankfurt lehnte das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung mangels Förderung des eigenen Unternehmens oder der Förderung eines fremden Unternehmens ab.206 Stellte man zur Bestimmung der geschäftlichen Handlung nur auf die Wirkungen im Verhältnis zu den privaten Anbietern ab, so hätte man eine geschäftliche Handlung annehmen müssen: Private Anbieter von unentgeltlichen Wetter-Apps verlieren durch das Verhalten Reichweite, sodass ihre Werbeattraktivität sinkt; Anbieter von entgeltlichen Wetter-Apps verlieren angesichts des Konkurrenzangebots für „Null“ Euro schlicht zahlende Kundschaft. Das LG Bonn stellte auf eine Förderung des eigenen Unternehmens des DWD – freilich ohne seine Unternehmenseigenschaft näher zu prüfen – und zugleich auf die Förderung des Unternehmens des App-Entwicklers sowie des die Wetter-Daten übermittelnden Unternehmens ab.207 Obgleich man bezüglich der Förderung der beiden fremden Unternehmen eher an der Beschaffungstätigkeit als an der Veröffentlichung ansetzen sollte, da der Ursprung von App und Wetter-Daten dem durchschnittlichen Nutzer wohl verborgen bleibt, knüpfen die Gerichte jeweils nicht an die Auswirkungen auf private Anbieter von Wetter-Apps an. Das OLG Köln lehnte eine geschäftliche Handlung unter Verweis auf die hoheitliche Tätigkeit des DWD ab und betonte dabei ausdrücklich:208 „[…] dass bei einem hoheitlichen Handeln mit privatrechtlichen Auswirkungen auf Mitbewerber nicht ohne Weiteres vom Bestehen einer geschäftlichen Handlung ausgegangen werden kann.“

Auch die Entscheidung des BGH zur WarnWetter-App, die zwar letztendlich eine geschäftliche Handlung bejahte, tat dies nicht unter Verweis auf die Auswirkungen des Angebots, sondern darauf abstellend, dass der DWD seine gesetzlichen Bindungen überschritten habe.209 In eine andere Richtung deutet dagegen die BGH-Entscheidung „Eigenbetrieb Friedhöfe“210. In dieser wurde das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung im Ergebnis verneint, allerdings führte der BGH aus, dass „vor allem die konkreten Auswirkungen des Handelns der öffentlichen Hand im Wettbewerb“211 für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung maßgeblich seien. Wie diese Auswirkungen aber im Einzelnen auszusehen haben und insbesondere, ob dies unabhängig von einer Unternehmensförderung gilt, thematisierte der BGH nicht näher.

206

OLG Frankfurt GRUR-RR 2016, 155 (Rn. 11) – WarnWetter-App. LG Bonn MMR 2018, 189 (Rn. 305 ff.) – DWD WarnWetter-App. 208 OLG Köln GRUR-RR 2018, 461 (Rn. 83) – WarnWetterApp. 209 BGH GRUR 2020, 755 (Rn. 49 ff.) – WarnWetter-App. 210 BGH GRUR 2018, 196 – Eigenbetrieb Friedhöfe. 211 BGH GRUR 2018, 196 (Rn. 23) – Eigenbetrieb Friedhöfe. 207

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(dd) Ergebnis Es ist somit festzuhalten, dass sich der von Elixmann angeführten Rechtsprechung kein Beleg für die Begründung einer geschäftlichen Handlung nur unter Anknüpfung an die Auswirkungen der hoheitlichen beziehungsweise öffentlichrechtlichen Tätigkeit auf private Marktteilnehmer entnehmen lässt. Insbesondere erfüllt die öffentliche Hand in den geschilderten Fällen überwiegend den Unternehmensbegriff des UWG oder die Gerichte unterstellen dies jedenfalls. Die davon abweichende Rechtsprechung des BGH dagegen stellt nur auf die Gesetzesüberschreitung und damit ebenso wenig auf die Auswirkungen des Verhaltens selbst ab. (b) Systematische Überlegungen Schlussendlich ist zu untersuchen, inwiefern die Auswirkungen des Verhaltens der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf private Anbieter nach der Gesamtsystematik des UWG und der geschäftlichen Handlung als tauglicher Anknüpfungspunkt in Betracht zu ziehen sind, um dessen Anwendungsbereich zu eröffnen. (aa) Marktstrukturkontrolle Das Anknüpfen an die Auswirkungen einer Handlung, um die Anwendbarkeit des UWG zu begründen, rückt das Lauterkeitsrecht näher an ein Instrument der Marktstrukturkontrolle heran, wozu es eigentlich nicht dient. Lediglich in der Fallgruppe der Marktgefährdung ist eine derartige Ausrichtung ausnahmsweise anerkannt.212 Allerdings ist diese Fallgruppe selbst erheblicher Kritik ausgesetzt und setzt zunächst das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung voraus. Erst im Rahmen der Frage nach der Unlauterkeit wird an die Auswirkungen des Verhaltens angeknüpft.213 Wenn man aber die Anwendung des UWG ebenso von den Auswirkungen auf den Wettbewerb abhängig macht, so wird das Lauterkeitsrecht noch weiter auf die Marktstrukturkontrolle ausgedehnt und zwar unabhängig von seinem sonstigen Anwendungsbereich. Das UWG wird damit von seiner Funktion als Marktverhaltenskontrolle – also der Anknüpfung an Verhaltensunrecht – entrückt, indem bereits für die Bestimmung seiner Anwendbarkeit auf den Erfolgsunwert einer Handlung abgestellt wird.214 Das Lauterkeitsrecht knüpft aber grundsätzlich an ein Verhaltens- und gerade kein Erfolgsunrecht an.215 Entgegen dem ersten Anschein wird mit dem vorliegenden Verständ212

Siehe dazu zuletzt BGH GRUR 2004, 602 (603 f.) – 20 Minuten Köln. So speziell zur Marktgefährdung durch die öffentliche Hand Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, D. Rn. 49. 214 Allgemein zur Systemwidrigkeit der Berücksichtigung des Erfolgsunwertes in der Fallgruppe der allgemeinen Marktbehinderung Pichler, Das Verhältnis von Kartell- und Lauterkeitsrecht (2009), S. 344. 215 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 8 Rn. 2.3. 213

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nis nicht verkannt, dass sich der Anwendungsbereich des UWG handlungsbezogen und nicht nach Status des Handelnden, wie etwa im Kartell- oder Handelsrecht, bestimmt216. Der Begriff der Unternehmensförderung wird hier gleichwohl funktional verstanden, sodass nur für die Programmtätigkeit eine geschäftliche Handlung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mangels Unternehmensförderung der konkreten Verhaltensweise ausscheidet. Es geht also nicht um den institutionellen Status der Rundfunkanstalt als Unternehmen. (bb) Keine strengeren Anforderungen als an Private Dass die öffentliche Hand keiner Privilegierung unterworfen sein und demnach bei Handeln im Wettbewerb wie ein Privater behandelt werden soll, verdient Zustimmung. Allerdings konfligiert der Verzicht auf den Unternehmensbegriff bei Publikations- und Sendetätigkeiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gerade mit diesem Verständnis. Ein privater Anbieter, der aus seinem anderweitig erworbenen Vermögen eine umfassende, unentgeltliche Publikationstätigkeit betreibt, ohne Werbeplätze vorzuhalten, erfüllt den Unternehmensbegriff des UWG nicht ohne Weiteres, sodass sein Verhalten nicht am Maßstab des Lauterkeitsrechts kontrolliert werden kann.217 Wo sein Geld herkommt, ist insofern unerheblich. Gleiches muss dem obigen Postulat nach für die öffentliche Hand gelten: Zwar mag die Zweckentfremdung öffentlicher Mittel beziehungsweise eine Quersubventionierung aus solchen Mitteln haushaltsrechtlich oder allgemein aus öffentlich-rechtlichen Normen heraus unzulässig sein. Sofern damit aber keine geschäftliche Handlung der öffentlichen Hand ermöglicht wird, ist der Anwendungsbereich des UWG nicht eröffnet. In vorliegendem Zusammenhang muss man sich überdies vor Augen führen, dass es um den Rechtsbruchtatbestand geht, also dass immer ein Sanktionssystem der Primärnorm besteht, welches grundsätzlich zuständig ist, den Verstoß zu rügen. Die Ausnutzung hoheitlicher Ressourcen zum Beispiel zur Preisunterbietung ist als unlauterkeitsbegründender Umstand anerkannt,218 allerdings setzt dies zunächst die Anwendbarkeit des UWG auf das entsprechende Verhalten, also eine geschäftliche Handlung voraus. (cc) Handlung zuungunsten eines fremden Unternehmens Ferner ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der geschäftlichen Handlung und insbesondere des Unternehmensbezuges lediglich die Förderung des eigenen oder eines fremden Unternehmens gefordert wird. Dass sich das Verhalten zum Nachteil eines anderen Unternehmens auswirkt, ist hingegen nicht erforderlich.219 216

Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 855. Siehe dazu etwa die oben geschilderten Fälle, insbesondere des „doppelt“ unentgeltlichen Werbeblockers. 218 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.63 f.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, D. Rn. 48. 219 BGH GRUR 2007, 805 (Rn. 16) – Irreführender Kontoauszug; Köhler, in: Köhler/ 217

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Kann es dann umgekehrt ausreichend sein, um eine geschäftliche Handlung zu begründen? Wenn man die vorliegenden Fälle, in denen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ohne direkten wirtschaftlichen Bezug zum eigenen oder einem fremden Unternehmen handeln, als geschäftliche Handlung auffasst, so kehrt man die Vorzeichen um und stellt auf eine Handlung zum Nachteil eines anderen Unternehmens ab. Eine solche ist dem Wortlaut nach nicht von § 2 I Nr. 2 UWG erfasst. Teils wird zwar angenommen, dass der Wortlaut zu eng sei, da auch Handlungen zuungunsten eines anderen Unternehmens vom UWG erfasst sein sollten. Allerdings nur, sofern das Verhalten von einem Unternehmen im Sinne des UWG ausgeht,220 sodass – anders als beim vorliegend kritisierten Verständnis – nicht schlicht an die Auswirkungen jeglichen Verhaltens angeknüpft wird. Der erforderliche Bezug zum eigenen Unternehmen bei Verhaltensweisen, die sich auf andere Unternehmen auswirken, wird in der Gesetzesbegründung zum UWG 2008 explizit herausgestellt:221 „[…] andere unzulässige, unlautere Verhaltensweisen eines Unternehmens gegenüber einem Mitbewerber haben in der Regel keine unmittelbaren Auswirkungen auf den Absatz oder auf den Bezug von Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen Praktiken und dem Absatz oder dem Bezug von Waren und Dienstleistungen besteht aber ein objektiver Zusammenhang. Denn der Absatz von Waren oder der Bezug von Waren und Dienstleistungen wird durch derartige Verhaltensweisen regelmäßig – gegebenenfalls mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung – zugunsten des unlauter handelnden Unternehmens beeinflusst.“

Abgestellt wird in der Gesetzesbegründung also nicht auf die Wirkungen zuungunsten eines anderen Unternehmens, sondern zugunsten des eigenen und das insbesondere bei mittelbaren Auswirkungen. Anders als im UWG 1909 und der Generalklausel des UWG 2004 wurde das Erfordernis, dass sich die Handlung zum Nachteil eines Mitbewerbers auswirkt mit dem UWG 2008 und der Einführung der „geschäftlichen Handlung“ abgeschafft.222 Aber selbst unter Geltung dieser Vorschriften war die Auswirkung zum Nachteil zwar notwendig, aber nicht hinreichend, um die Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts zu begründen.223 Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.47; Götting, in: Götting/Nordemann, UWG, § 2 UWG Rn. 16; Lettl, LauterkeitsR S. 58 (Rn. 136); Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 124; Bähr, in: MüKo UWG, § 2 Rn. 101; anders dagegen Brammsen/Apel, WRP 2009, 1464 (1470), die im Rahmen der Anschwärzung annehmen, dass auch ein Verhalten, das „objektiv zu dem Zwecke vorgenommen wird, den Absatz eines Mitbewerbers zu schädigen“ eine geschäftliche Handlung sein kann – freilich ist die positive Rückwirkung auf das eigene Geschäft bei Schädigung des Mitbewerbers naheliegend. 220 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 888 f. u. 898. 221 BT-Drs. 16/10145, S. 21. 222 Fezer, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3 Rn. 140 ff. 223 Etwa OLG Hamburg WRP 1990, 47 (48) – Expertengespräch: „Der Umstand allein, daß eine Äußerung einem anderen Wettbewerbsnachteile bringt, macht sie aber noch nicht notwendig zur Handlung, die Wettbewerbszwekken dient.“; ähnlich auch LG Leipzig AfP 1995, 424, welches die Nachteile die die Ausstrahlung eines werbefreien, öffentlich-rechtli-

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So stellte das OLG Dresden in der bereits erwähnten Entscheidung nicht etwa auf die negativen Auswirkungen der Ausstrahlung eines werbefreien, öffentlichrechtlichen Hörfunkprogrammes auf die wirtschaftlichen Chancen der privaten, Werbung enthaltenden Programme ab, sondern nur auf die damit mittelbar ermöglichte Förderung der eigenen Werbetätigkeit durch die Auslagerung kaufkraftschwacher Hörergruppen in das werbefreie Programm.224 Die Änderung in Folge des UWG 2004 erfolgte vornehmlich, um die Anwendbarkeit des UWG auf Monopolisten zu ermöglichen.225 In vorliegendem Zusammenhang kommt man so allerdings zu dem abweichenden Ergebnis, dass eine geschäftliche Handlung bei Verstoß gegen die medienstaatsvertraglichen Bindungen vorliegt, wenn es ein anderes Unternehmen gibt, zu dessen Ungunsten sich der Verstoß auswirken kann. Ist dies nicht der Fall, so müsste das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung bei einer reinen Anknüpfung an die Auswirkungen eines Verhaltens ausscheiden. Ein Verhalten zuungunsten eines Unternehmens zu erfassen funktioniert also nur da, wo es auch andere Unternehmen gibt. Erschwerend kommt hinzu, dass mit dem UWG 2022 die geschäftliche Handlung um das Merkmal „unmittelbar“ ergänzt wurde, mit dem der objektive Zusammenhang mit der Unternehmensförderung jedenfalls begrifflich verschärft wurde – inhaltlich dürfte dies aber aufgrund der bisherigen, entsprechenden Auslegung des objektiven Zusammenhangs keine Auswirkungen haben.226 Erhellend kann auch ein Blick auf die mittelbaren beziehungsweise reflexartigen Auswirkungen zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens wirken: Bei diesen verneint der BGH das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung, wenn das Verhalten vorrangig anderen Zielen als der Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung von Verbrauchern dient.227 Übertragen auf das Verhältnis zwischen Unternehmen müsste dies bedeuten, dass die reflexartige Förderung des eigenen Unternehmens zurücktritt, wenn andere Ziele vorrangig sind. Anders gewendet darf die Förderung des Unternehmens keine bloße Nebenfolge der Markttätigkeit sein.228 Angesichts dessen scheint es noch abwegiger, reflexartige beziehungsweise mittelbare Auswirkungen eines nichtunternehmerischen Verhaltens zuungunsten eines anderen Unternehmens unter das UWG zu fassen. Es liegt schon gar keine Markttätigkeit im genannten Sinne vor, also geht es letztlich um die Nebenfolgen einer nicht-Markttätigkeit beziehungsweise einer Tätigkeit auf einem nicht ökonomischen Markt.

chen Hörfunkprogrammes für die Reichweite privater Anbieter nicht ausreichen ließ, um eine Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs zu begründen, indem den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kein Vorteil entstanden sei. 224 OLG Dresden GRUR 1996, 73 – MDR-Sputnik. 225 BT-Drs. 15/1487, S. 16. 226 BT-Drs. 19/27873, S. 32; vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 2.46. 227 BGH GRUR 2016, 710 (Rn. 12) – Im Immobiliensumpf. 228 Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 130.

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

Es werden mit der Programmtätigkeit des Rundfunks folglich – unter Verzicht auf das Merkmal des Unternehmensbegriffs beziehungsweise auf die Unternehmensförderung – Verhaltensweisen dem Anwendungsbereich des UWG unterworfen, die mangels wirtschaftlichen Bezuges eigentlich ausscheiden müssten. Die negative private Äußerung über einen Monopolisten fällt beispielsweise nicht unter das UWG, auch wenn sie zuungunsten dessen wirtschaftlicher Interessen erfolgt.229 Mangels anderer Unternehmen, die gefördert werden könnten, liegt keine Förderung eines fremden Unternehmens vor. Ebenso wenig erfüllt der Private selbst den Unternehmensbegriff.230 Folglich bedarf es zur Ablehnung einer geschäftlichen Handlung nicht erst der Wertung im Rahmen des Tatbestandsmerkmals „im geschäftlichen Verkehr“ oder dem „objektiven Zusammenhang“ – es scheitert schon vorher an der Unternehmensförderung. Die Äußerung wäre demnach am Deliktsrecht des BGB zu messen.231 Zwar gelten die Maßstäbe des allgemeinen Deliktsrechts im Vergleich zum UWG als weniger streng, allerdings besteht insofern keine gänzliche Schutzlücke, wenn man Verhaltensweisen zuungunsten eines anderen Unternehmens nicht unter das Wettbewerbsrecht fasst. Hinsichtlich des unentgeltlichen Auftretens auf dem eigentlich entgeltlichen Teil des Rezipientenmarktes wird mit dem geschilderten Verständnis schlicht das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses mit der geschäftlichen Handlung gleichgesetzt.232 Denn jedenfalls aus Sicht der privaten Anbieter besteht ein wirtschaftliches Wettbewerbsverhältnis. Dies ist aber schon nach der Begründung zum UWG 2004 nicht mehr Anknüpfungspunkt des Anwendungsbereichs des UWG.233 Hinsichtlich des übrigen Teils des Rezipientenmarktes wird an die mittelbaren Auswirkungen auf dem ökonomischen Werbemarkt angeknüpft.234 Das ist ein offenkundiger Bruch mit den „üblichen“ Anforderungen an den Begriff der geschäftlichen Handlung. Im Ergebnis wird die öffentliche Hand damit einer strengeren, jedenfalls aber niedrigschwelligeren Kontrolle durch das Lauterkeitsrecht unterworfen. Die Rückwirkungen des Auftretens der Rundfunkanstalten auf dem Rezipientenmarkt auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der privaten Anbieter wären nur ein tauglicher Anknüpfungspunkt für die Anwendbarkeit des UWG, wenn ein Verhalten stets eine geschäftliche Handlung begründete, sofern es die Abnehmer von Waren oder Dienstleistungen davon abhielte, diese bei 229

Ähnlich das Beispiel bei Jänich, LauterkeitsR § 4 Rn. 11. Insofern unterscheidet sich der Fall vom Beispiel bei Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 888 f., der von der Äußerung eines „unternehmerischen Abnehmers“ ausgeht. 231 Maatsch, in: Büscher, UWG, § 4 Nr. 1 Rn. 17. 232 Ganz bezeichnend dafür auch Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 334, der für die Anwendbarkeit des UWG auf öffentlich-rechtliche Telemedienangebote nur das Wettbewerbsverhältnis zu privaten Anbietern prüft; bezüglich geschäftlicher Handlungen der öffentlichen Hand in diese Richtung Posser, Das Spannungsfeld zwischen freier Presse und kommunalen Publikationen (2023), S. 241. 233 BT-Drs. 15/1487, S. 16. 234 Bereits an den Auswirkungen der öffentlich-rechtlichen Online-Angebote auf private Angebote zweifelnd Eberle, epd medien 2008, 28 (31). 230

III. Öffentlich-rechtliche/staatliche Medien

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Dritten zu erwerben.235 Darunter würde dann etwa auch das Freizeitangebot eines Sportvereines fallen, welches den Abnehmer von anderen Konsumgelegenheiten abhält236 oder ein Betrunkener, der im Supermarkt das Kassenband blockiert, wodurch er womöglich andere Kunden vom Erwerb von Waren abhält. Knüpfte man für die Begründung einer geschäftlichen Handlung nur an die Auswirkungen eines Verhaltens auf die geschäftlichen Möglichkeiten für andere Unternehmen an, so müssten weiterhin auch die Fälle der doppelt unentgeltlichen Werbeblocker und der kostenlosen Anfertigung von Passfotos durch ein Bürgerbüro unter den Anwendungsbereich des UWG fallen.237 Mit dem Schutzzweck des UWG, den ökonomischen Wettbewerb zu regeln, hat dies indes nichts gemein. Dieses Verständnis wirft insofern auch das Folgeproblem auf, festzustellen, wann die Auswirkungen stark genug beziehungsweise ausreichend sind, um eine geschäftliche Handlung anzunehmen. Die Verfechter dieses Verständnisses wollen sicherlich nicht jedes Verhalten, welches sich irgendwie nachteilig für ein Unternehmen auswirkt – man denke an die angeführten Beispiele – dem Anwendungsbereich des UWG unterwerfen. Bei Elixmann heißt es zur Qualifikation der Aufmerksamkeit der Rezipienten als Entgelt:238 „Die Reichweite – im Fernsehen auch als ,Quote‘ bezeichnet – ist für Rundfunkanstalten zwar auch relevant, da von der sich in der Reichweite äußernden Akzeptanz in der Bevölkerung letzten Endes ihre Existenzberechtigung abhängt. Dieser Zusammenhang ist aber zu mittelbar, um daraus zu folgern, dass die Reichweite einen mit Geld vergleichbaren wirtschaftlichen Wert darstellt.“

Wann aber ist dann ein Zusammenhang nicht zu mittelbar oder anders gewendet unmittelbar genug, um eine geschäftliche Handlung zu begründen? Der Zusammenhang vom Auftreten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf dem publizistischen Rezipientenmarkt und den wirtschaftlichen Einbußen privater Anbieter auf dem ökonomischen Werbemarkt soll es jedenfalls sein.239 Eine klare, zu konturierende Grenze ergibt sich danach aber nicht. (dd) Geschäftliche Handlung angesichts § 1 I UWG Bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs des UWG sind dessen Schutzzwecke zu berücksichtigen, sodass alle Konstellationen erfasst werden, für die es

235 So gegen die Anwendbarkeit des GWB auf Zuschauermärkte im Free-TV argumentierend Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 117. 236 Beispiel nach Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 117; siehe auch das bereits erwähnte Beispiel der karitativen Essensausgabe bei Köhler, WRP 2014, 1017 (1019). 237 OLG München WRP 2017, 1365 (Rn. 66 ff.) – Whitelisting II; LG Münster BeckRS 2013, 19506, näher dazu bereits oben (Kapitel 2 III. 1. c)). 238 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 246 (Fn. 837). 239 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 249.

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

nach § 1 I UWG gedacht ist.240 Hinsichtlich der Auswirkungen der Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind in dieser Hinsicht zwei Anknüpfungspunkte denkbar: Zum einen der Schutz der Mitbewerber gem. § 1 I 1 UWG und zum anderen der Schutz des unverfälschten Wettbewerbs an sich, § 1 I 2 UWG. Hinsichtlich der Mitbewerber ist deutlich geworden, dass sich die Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten jedenfalls mittelbar wirtschaftlich nachteilig für sie auswirken kann. Es stellt sich also allgemein die Frage, ob das UWG auf alle Konstellationen anwendbar sein muss, die sich nachteilig auf die ökonomischen Interessen von Unternehmen auswirken. Diesbezüglich kann auf das Verhältnis von Wirtschafts- und Deliktsrecht abgestellt werden: Zwar können auch außerwettbewerbliche Handlungen Auswirkungen auf Unternehmen zeitigen, allerdings begründet dies nicht per se die Anwendbarkeit des UWG. Zu denken ist dabei etwa an die aufgezeigten Fälle der privaten, abwertenden Äußerung über ein Monopolunternehmen oder an die karitative Essensausgabe, in denen jeweils nicht-unternehmerisches Verhalten zuungunsten eines anderen Unternehmens oder mehrerer Unternehmen vorliegt. Vor diesem Verhalten wäre das betroffene Unternehmen, wäre es ein unternehmerisches Verhalten, grundsätzlich nach Maßgabe des UWG geschützt. Ist dagegen ein nicht-unternehmerisches Verhalten gegeben, dann ist das Lauterkeitsrecht unanwendbar. Es bleibt aber immer noch die Sanktion im Rahmen des allgemeinen Deliktsrechts des BGB. Angesichts dieses Verhältnisses von UWG und Deliktsrecht ist es nicht erforderlich, dass jegliches Verhalten zuungunsten eines Unternehmens unabhängig von den Voraussetzungen des § 2 I Nr. 2 UWG vom Lauterkeitsrecht erfasst wird. § 824 BGB und das Recht am Unternehmen zum Beispiel haben hinsichtlich ihres Schutzbereiches erhebliche Schnittmengen mit den § 4 Nr. 1–2 UWG241, gleichwohl erfassen letztere nicht jede Verhaltensweise, die sich für Unternehmen nachteilig auswirkt, sondern nur solche, die die Voraussetzungen des § 2 I Nr. 2 UWG erfüllen. Demnach begründet der Mitbewerber- respektive Unternehmensschutz des UWG nicht dessen zwingende Anwendbarkeit auf die Programmtätigkeit der Rundfunkanstalten. Wenn Verhaltensweisen derartig disruptiv wirken, dass sie den Wettbewerb aufzuheben geeignet sind, dann müsste angesichts des Schutzes des unverfälschten Wettbewerbs gemäß § 1 I 2 UWG die Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts begründet werden können. Dieser Schutzzweck wird virulent, wenn eine Sachlage vorliegt, die typischerweise die Unverfälschtheit des Wettbewerbs zu beeinträchtigen geeignet ist und daher das Bedürfnis nach einer diese Gefahrenlage für den lauteren Wettbewerb regelnden Bestimmung hervorruft.242 In vorliegenden Zusammenhang lautet die Frage demnach konkreter, ob ein medienstaatsver-

240

Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 869; Beater, JZ 1997, 916 (918 f.). Zu § 824 BGB Wagner, in: MüKo BGB, § 824 Rn. 7. 242 Luy, Kapitalmarktinformationspflichten und Lauterkeitsrecht (2017), S. 102 f. 241

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tragswidriges Angebot der Rundfunkanstalten geeignet ist, die Unverfälschtheit des Wettbewerbs zu beeinträchtigen und daher vom UWG erfasst sein muss. Dafür ist nach dem Bezugspunkt des unverfälschten Wettbewerbs zu suchen: Das UWG hat zunächst die Funktionsbedingungen des wirtschaftlichen Wettbewerbs sicherzustellen, wobei es auch den Markt für journalistisch-redaktionelle Inhalte erfasst.243 Der publizistische Wettbewerb dagegen wird vom UWG nur geschützt, soweit er mit dem ökonomischen kongruent ist, also sofern ein ökonomischer Markt für journalistisch-redaktionelle Inhalte betroffen ist. Liegt bei dem Verhalten, welches die Zuwiderhandlung begründet, nur ein Auftreten im publizistischen Wettbewerb vor, so wird zunächst auch nur dieser verfälscht. Es besteht gerade keine Kongruenz zum wirtschaftlichen Wettbewerb, sodass der Schutzzweck des UWG nicht berührt ist. Zwar könnte man darauf abstellen, dass es zu den Funktionsbedingungen des Marktes für journalistisch-redaktionelle Inhalte gehört, dass ein entgeltliches Vertriebssystem erhalten bleibt.244 Allerdings hat die Rechtsprechung hinsichtlich der Presse zu Recht festgestellt, dass das UWG nicht ein bestimmtes Vertriebsmodell schütze.245 Der Anknüpfungspunkt des Gebots der Staatsferne beziehungsweise des Verstoßes gegen medienstaatsvertragliche Regelungen ist überdies nicht die unentgeltliche Abgabe der staatlichen Publikation oder die Unentgeltlichkeit der Programmtätigkeit, sondern jeweils die inhaltliche Aufmachung und ihr Umfang. Diese kann medienrechtlich unerwünscht sein, begründet für sich genommen aber nicht die Anwendbarkeit des UWG. Mittelbar können die Auswirkungen auf den ökonomischen Wettbewerb zwar immens sein, allerdings sind die eingezogenen Grenzen gerade nicht an den Auswirkungen auf den ökonomischen Wettbewerb orientiert, sondern an der Ausgestaltung, also inhaltlichen, publizistischen Kriterien. Diese sind aber nicht Teil der Funktionsbedingungen des wirtschaftlichen Marktes für journalistisch-redaktionelle Inhalte. Eben weil die medienstaatsvertraglichen Bindungen bestehen, ist nicht das Bedürfnis nach einer diese Gefahrenlage – die in Form der mittelbaren Auswirkungen womöglich besteht – für den lauteren Wettbewerb regelnden Bestimmung hervorgerufen. Vereinfacht gesagt bedeutet dies: Ist der Inhalt medienrechtlich zulässig, so kann auch das Lauterkeitsrecht trotz mittelbarer Auswirkungen auf den ökonomischen Wettbewerb nichts gegen die entsprechende Publikation tun. Ist der Inhalt dagegen medienrechtlich unzulässig, so erklärt sich nicht, warum das Lauterkeitsrecht zwingend über seinen gewöhnlichen Anwendungsbereich hinaus eingreifen soll.

243

Peukert, WRP 2020, 391 (394). So für die Presse Kübler, FS Löffler 1980, S. 169 (177 ff.). 245 BGH GRUR 2004, 602 (604 ff.) – 20 Minuten Köln; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 4 Rn. 5.5 m. w. N. 244

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

(ee) Teleologische Extension des UWG im Lichte der Grundrechte Zuletzt ist noch eine teleologische Extension des Anwendungsbereichs des UWG in Betracht zu ziehen. Die medienstaatsvertraglichen Vorschriften sind ebenso wie das Gebot der Staatsferne der Presse zu einem großen Teil Ausflüsse der Pressefreiheit beziehungsweise der Grundrechte privater Medienanbieter.246 Der Schutz der Pressefreiheit kann sich in speziellen Gefahrenlagen zu Schutzpflichten des Staates verdichten, welche auch die Gerichte wahrzunehmen haben.247 Im Rahmen der Generalklausel des § 3 I UWG sind die Grundrechte grundsätzlich wettbewerbsrechtlich zu berücksichtigen.248 Insofern könnte die staatliche Schutzpflicht die Gerichte zu einer ausweitenden Anwendung des UWG verpflichten, um dem Grundrecht der Pressefreiheit jedenfalls durch die Generalklausel effektiv Geltung zu verschaffen. Allerdings ist zur Durchsetzung dieser Schutzpflichten mitnichten einzig das Wettbewerbsrecht berufen. Den gleichen Schutz kann man – ohne dogmatische Friktion – bereits erreichen, wenn man die Klagebefugnis im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Klagen im Lichte der Grundrechte ausweitend versteht oder aber im Rahmen des allgemeinen Deliktsrechts subjektive Rechte Betroffener anerkennt. Auf der Stufe davor kann schon die Rechtsaufsicht einschreiten, welche als Behörde ebenfalls grundrechtliche Schutzpflichten zu berücksichtigen hat249. Warum speziell das UWG berufen sein soll, um grundrechtlich indizierten Schutzpflichten nachzukommen, ist nicht zu begründen. Überdies geht es hier um Verhaltensweisen unter dem Aspekt des Rechtsbruchtatbestandes, das heißt, dass die Tätigkeit, sollte tatsächlich eine Zuwiderhandlung gegen die Primärnorm vorliegen, bereits nach dem Fachrecht unzulässig ist, sodass es einer wertenden Ausweitung des UWG eigentlich nicht bedürfen sollte. Andernfalls begründet man die Anwendung des Wettbewerbsrechts über Rechtsschutzdefizite der Primärnorm, was gerade zur ubiquitären Ausbreitung des Rechtsbruchtatbestandes geführt hat. Sollte das Regelungssystem der Primärnorm nicht ausreichen, um den Verstoß abzustellen, so ist dies kein Grund, die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts anzunehmen, denn dies geschieht dann nur aus Rechtsschutzerwägungen heraus. Zuständig sind insofern die ordentlichen Gerichte im Rahmen des allgemeinen Deliktsrechts, die Verwaltungsgerichte und zuvörderst die Rechtsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Es ist nicht Aufgabe des UWG, das „Funktionsversagen“250 anderer Regelungsgebiete zu kurieren.

246

Näher dazu unten im Rahmen der Schutzzwecküberlegungen Kapitel 3 III. Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 348. 248 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3 Rn. 1.14. 249 Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 349. 250 Hinter dem gesonderten „Wettbewerb der öffentlichen Hand“ im UWG sieht Peifer, WRP 2019, 325 (326) letztlich ein „massives Funktionsversagen“ des Verwaltungsrechts und der Verwaltungsgerichtsbarkeit. 247

III. Öffentlich-rechtliche/staatliche Medien

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(c) Ergebnis Alldem nach begründet die Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten per se keine geschäftliche Handlung. Mangels Entgeltlichkeit erfüllen die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit ihr nicht den Unternehmensbegriff des UWG, sodass eine Förderung des eigenen Unternehmens ausscheidet. Die Förderung fremder Unternehmen kommt bei der reinen Programmtätigkeit ebenso wenig in Betracht. Schließlich ist es auch nicht angezeigt, eine geschäftliche Handlung unter Rekurs auf die Auswirkungen der Programmtätigkeit anzunehmen. (3) Unternehmerisches Handeln bei Hinzutreten sonstiger Umstände Anders verhält es sich mit der Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, wenn weitere Umstände hinzutreten, die die Qualifikation der Rundfunkanstalt als Unternehmen im Sinne des UWG ermöglichen. Dann kann eine Verhaltensweise zugunsten des eigenen oder aber eines fremden Unternehmens vorliegen, die eine geschäftliche Handlung begründet. Wenn die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten etwa ein neues, werbefreies Angebot dazu nutzen, um das an kaufkraftschwächere Gruppen adressierte Programm auszulagern und so andere Programme, welche kaufkraftstärkere Hörer adressieren und Werbung enthalten, besser auf die Werbewirtschaft zuzuschneiden, dann weist bereits die Programmtätigkeit die Eignung auf, das eigene Unternehmen – die Werbeplätze werden gegen Entgelt vergeben – zu fördern.251 Ähnlich liegt der Fall, wenn die Attraktivität von Angeboten mit Werbeelementen (z. B. des linearen Rundfunkprogramms) durch begleitende Angebote, welche selbst werbefrei erfolgen (z. B. Telemedien), gesteigert werden sollen, um so in ersteren höhere Zuschauerzahlen und damit höhere Werbeentgelte zu erreichen.252 Allerdings ist dies in praxi aufgrund des selektiven Nutzungsverhaltens im Rundfunk schwierig, denn der Zuschauer braucht sich – anders als beim Erwerb einer Zeitung – nicht für ein Programmpaket zu entscheiden. Vereinfacht gesagt kann er den werbefreien Teil konsumieren und sich dennoch gegen das übrige, Werbung enthaltende Programm entscheiden.253 Ist das jeweilige Programm aber in der beschriebenen Weise zugeschnitten, so erfolgt es jedenfalls auch zur Förderung der entgeltlichen Werbetätigkeit, sodass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Unternehmensbegriff erfüllen. Eine Privilegierung als redaktionelle Tätigkeit ist in vorliegendem Zusammenhang ausgeschlossen, da sich jeweils eine Überschreitung des Funktionsbereiches aus dem Verstoß gegen die medienstaatsvertraglichen Vorschriften ergibt.

251 So hinsichtlich des Hörfunkmarktes OLG Dresden GRUR 1996, 73 – MDR-Sputnik; OLG München GRUR-RR 2018, 133 (Rn. 28) – Frequenzwechsel. 252 Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 151a. 253 Zu diesem selektiven Nutzungsverhalten Engel, AfP 1994, 185 (189).

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

Ein weiterer werblicher Effekt der Programmtätigkeit für andere entgeltliche Angebote254 der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten scheidet aus, indem Bezahlangebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten grundsätzlich unzulässig sind.255 Anderes gilt, sofern die Werbung für begleitende Angebote erfolgt, die entgeltlich abgegeben werden – zum Beispiel für eine sendungsbegleitende, entgeltlich abgegebene Zeitschrift wie das „ARD-Buffet“.256 Dann liegt die Förderung der darin bestehenden unternehmerischen Tätigkeit vor. Wird im Programm Werbung für entgeltliche Angebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen der kommerziellen Betätigung, also zum Beispiel Werbung im linearen Rundfunkprogramm für das Angebot von „ARDPlus“ gemacht, so liegt eine unternehmerische Tätigkeit vor. Die kommerzielle Tochterfirma hat der Rundfunkanstalt die entsprechende Werbetätigkeit gem. § 40 MStV zu vergüten, sodass eine Entgeltlichkeit vorliegt. Ferner fördert die Rundfunkanstalt damit fremden Wettbewerb, nämlich den der kommerziellen Tochterfirma. Die eigentliche Programmtätigkeit wird damit allerdings nicht zu einer geschäftlichen Handlung. Es liegt nur eine unübliche Konstellation der Werbung vor, die ohnehin als unternehmerisches Verhalten zu qualifizieren ist. Andere Umstände, wie eine angepeilte Marktverstopfung durch das kostenlose Angebot oder das Erreichen eines Gewöhnungseffektes des Publikums an das Angebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, um die Programmtätigkeit später entgeltlich als monopolistischer oder jedenfalls oligopolistischer Anbieter wirtschaftlich besser anbieten zu können, scheiden bei der Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten schon aus der rechtlichen Organisation heraus aus. Gleichwohl begründete ihr Nachweis die Erfüllung des Unternehmensbegriffs durch die Rundfunkanstalten und damit eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG. (4) Ergebnis Für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bei Verstoß gegen die Vorschriften des MStV ist nach den jeweiligen Vorschriften und Sachverhalten zu differenzieren. Der Verstoß gegen einzelne Vorschriften des Programmauftragsbereichs impliziert das Vorliegen einer unternehmerischen, weil entgeltlichen Verhaltensweise und damit eine geschäftliche Handlung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Ansonsten ist nachzuweisen, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten mit einer bestimmten Programmtätigkeit gerade die unternehmerische Werbetätigkeit fördern. Weit überwiegend werden Verstöße gegen die auftraglichen Bindungen jedoch nur mittelbare Auswirkungen auf die wirtschaftliche Tätigkeit der privaten

254 Ähnlich in diese Richtung bezüglich der Warn-Wetter-App des DWD OLG Frankfurt GRUR-RR 2016, 155 (Rn. 11) – WarnWetter-App. 255 § 35 S. 2 MStV. 256 Siehe dazu BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet.

IV. Ergebnis

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Konkurrenz haben, ohne dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dabei unternehmerisch handeln. Eine geschäftliche Handlung muss insofern ausscheiden, wenn man die Rundfunkanstalten im Rahmen des UWG nicht strengeren Maßgaben unterwerfen will als Private. Die Verrenkungen, welche es erforderte, die Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als geschäftliche Handlung zu qualifizieren, zeigen dies anschaulich. Die Gebührenfinanzierung, die die Rundfunkanstalten weitgehend vom Wettbewerb enthebt, führt eben auch dazu, dass in vielen Fällen – jedenfalls aus lauterkeitsrechtlicher Sicht – keine Marktteilnahme vorliegt.257 Dass die wirtschaftlichen Auswirkungen auf private Unternehmen immens sein können und die Gesetzesbindungen des MStV deshalb effektiver Durchsetzung bedürfen, ist unbestritten. Allerdings ist das Lauterkeitsrecht für diese Durchsetzung nur da zuständig, wo es auch anwendbar ist. Eine Anwendbarkeit des UWG aufgrund der marktlichen Auswirkungen einer Handlung zuzulassen, respektive eine Handlung zuungunsten eines anderen Unternehmens als Begründung einer geschäftlichen Handlung heranzuziehen, ist systemwidrig.

IV. Ergebnis Die Unterscheidung von publizistischem und ökonomischem Wettbewerb ist für das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung essentiell. Tritt eine öffentlichrechtliche Rundfunkanstalt oder der Staat nur in den ersten ein, so kann dies zwar aus medienrechtlicher Sicht gesetzeswidrig sein, allerdings begründen die lediglich mittelbaren Auswirkungen auf dem ökonomischen Markt für sich genommen keine Anwendbarkeit des UWG. Es liegt insofern kein unternehmerisches Handeln vor, sodass eine geschäftliche Handlung ausscheiden muss. Selbiges gilt für private Anbieter, die lediglich in den publizistischen Wettbewerb eintreten, ohne eine Finanzierung „übers Eck“ oder ein irgendwie geartetes Finanzierungsmodell anzustreben. Freilich sind letztere Fälle wohl lediglich theoretischer Natur. Die Medientätigkeit des Staates beziehungsweise öffentlichrechtlicher Anstalten nimmt insofern eine unvergleichbare Sonderrolle ein: Bei privaten Kommunikationsvorgängen in den Massenmedien wird nahezu durchweg auch eine wirtschaftliche Orientierung bestehen, sodass die Unternehmensförderung grundsätzlich möglich ist. Eine geschäftliche Handlung kann deshalb erst im Rahmen des objektiven Zusammenhangs oder des geschäftlichen Verkehrs ausscheiden, sofern das Verhalten primär den publizistischen Wettbewerb 257 Ähnlich zum Telemedienangebot Hahn, ZRP 2008, 217 (219): „Auf Grund des Werbeund Sponsoringverbots in ihrem Telemedienangebot sind die Anstalten streng genommen wettbewerbsrechtlich betrachtet keine Marktteilnehmer [Hervorhebung des Autors].“; ebenso Eberle, epd medien 2008, 28 (31); ebenfalls an einem wirtschaftlichen Wettbewerb zweifelnd Gersdorf, Legitimation und Limitierung des Online-Angebots des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2009), S. 80 f.

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Kapitel 2: Geschäftliche Handlung

und die individuelle und öffentliche Meinungsäußerung, -bildung und -vielfalt betrifft258. Bei der staatlichen Medientätigkeit hingegen, die frei von wirtschaftlichen Orientierungen (Werbung, etc.) erfolgt, da sie sich eben nicht am Markt finanzieren muss, wird unmittelbar nur der publizistische Wettbewerb betroffen, weshalb schon zuvor die Unternehmensförderung ausscheidet. Anders liegt es, wenn ein Angebot der öffentlichen Hand beziehungsweise der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als entgeltlich zu qualifizieren ist und damit ein unmittelbarer ökonomischer Wettbewerb zu den privaten Anbietern entsteht. Dann erfüllt die öffentliche Hand den Unternehmensbegriff und es liegt eine geschäftliche Handlung vor, die an den Maßstäben des UWG zu messen ist. Die Entgeltlichkeit kann sich dabei auch durch eine Finanzierung auf anderen Märkten ergeben, also etwa, wenn die Programmtätigkeit genutzt wird, um an kaufkraftschwächere Gruppen adressierte Inhalte in werbefreie Angebote auszulagern. Letzteres ist für die Programmtätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten einziger tauglicher Anknüpfungspunkt, da ihnen entgeltliche Angebote, insbesondere Pay-TV259, verboten sind. Lässt man dagegen die bloße Gesetzesüberschreitung der öffentlichen Hand ausreichen, um eine geschäftliche Handlung zu begründen, so überdehnt man den Anwendungsbereich des UWG in hiesigem Zusammenhang auf die Kontrolle publizistischen Wettbewerbs oder allgemeiner gesagt auf die Kontrolle öffentlich-rechtlicher Bindungen. Zwar kann in den vorliegenden Fällen zugleich der ökonomische Wettbewerb in erheblicher Weise betroffen sein, allerdings führte ein Abstellen auf diese mittelbaren Wirkungen zu einem Sonderrecht für die öffentliche Hand. Auch für diese gilt der Unternehmensförderungsbezug in dem Sinne, dass eine Handlung zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vorliegen muss – eine Handlung, die sich lediglich zuungunsten eines fremden Unternehmens auswirkt, fällt dagegen nicht per se unter den Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts. Letztlich wird die unterschiedliche Zielsetzung der beiden Rechtsgebiete Medienrecht und Wettbewerbsrecht bereits anhand der Prüfung der geschäftlichen Handlung deutlich: Das Medienrecht regelt gesellschaftliche Sphären insbesondere die Ausgestaltung des Rundfunks, wobei publizistische Belange von besonderer Bedeutung sind – wirtschaftliche Sphären dagegen können auch betroffen sein, stehen dabei aber nicht im Fokus. Das Wettbewerbsrecht hingegen betrifft zunächst nur den ökonomischen Wettbewerb, also wirtschaftliche Sphären, welche zwar auch von den medienrechtlichen Vorschriften betroffen sein können, dies aber nicht zwingend sind. Dies gilt es sine ira et studio zu berücksichtigen, wenn man die Voraussetzungen der geschäftlichen Handlung im Zusammenhang mit medialer Tätigkeit prüft. Nur in der Schnittmenge wirtschaftlichen und publizistischen Wettbewerbs ist der Anwendungsbereich des Lauterkeitsrechts er-

258 259

Beater, MedienR Rn. 811. § 35 S. 2 MStV.

IV. Ergebnis

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öffnet. Insofern ergänzt es das Medienrecht.260 Erwägungen hinsichtlich effektiven Rechtsschutzes sind dagegen zu vernachlässigen, wenn man ein ubiquitäres, krakenartiges Ausbreiten des Wettbewerbsrechts auf das öffentliche Recht nicht schon durch das exzessive Verständnis dessen Anwendungsbereichs begründen will.261

260 261

So Peukert, WRP 2020, 391 (394). Vgl. zu dieser Wendung Quack, FS Trinkner 1995, S. 265 (268).

Kapitel 3

Tatbestand des § 3a UWG I. Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG 1. Wettbewerbsrechtliche Grundlagen Der Rechtsbruchtatbestand gilt als Transformationsnorm, die die wettbewerbsrechtliche Sanktion von Verstößen gegen außerlauterkeitsrechtliche Vorschriften ermöglicht.1 An das Tatbestandmerkmal der „gesetzlichen Vorschrift“ wird in der Regel nur die Anforderung gestellt, dass es sich um eine geltende innerstaatliche Rechtsnorm im Sinne des Art. 2 EGBGB handeln muss.2 Dies ist naheliegend, da eine genauere Betrachtung der Primärnorm schon auf dieser Ebene scheinbar auf eine Vermischung mit dem Merkmal der Marktverhaltensregelung, mithin der Frage nach dem materiellen Regelungsgehalt der Norm, hinausläuft. Dennoch muss die Frage nach dem „Normcharakter“3 bereits auf dieser Ebene gestellt werden dürfen, quasi als ein „erster Filter“.4 Deutlich wird dies bei Betrachtung des Wortlautes des § 3a UWG, indem ein „Zuwiderhandeln“ bereits begrifflich impliziert, dass die Vorschrift eine irgendwie geartete Verpflichtung, also ein Geoder Verbot für ihre Adressaten enthalten muss.5

1

Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 1. BGH GRUR 2005, 960 (961) – Friedhofsruhe; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a UWG Rn. 12; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.52, jeweils m. w. N. 3 v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 53. 4 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2496. 5 So auch Teplitzky, in: GK-UWG, 1. Aufl., § 1 Rn. G 22; Festl-Wietek, § 3a UWG: Marktverhaltensregelungen zum Schutz Minderjähriger (2018), S. 29; ähnlich, allerdings unter dem Prüfungspunkt „Regelung“ Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2499; noch weitergehend v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße durch Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen (1968), S. 6, der fordert, dass die Norm verbindlich eine Rechtsfolge regelt; zu § 823 II BGB Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung, S. 110; Schmidt, ZIP 1994, 837 (841); siehe auch Birk, GRUR 2022, 361 (363), der hinsichtlich des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (LkSG) annimmt, dass dieses angesichts der lediglich statuierten „Bemühenspflicht“ nicht als Marktverhaltensregelung mit klaren „Handlungsverboten“ in Betracht kommt. 2

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

2. LPG M-V, MStV Die Vorschriften des Landespressegesetz Mecklenburg-Vorpommern sind als landesrechtliche Normen Rechtsnormen im Sinne des Art. 2 EGBGB und weisen mit der Impressums- beziehungsweise Anzeigenkennzeichnungspflicht jeweils ein entsprechendes Gebot an ihre Adressaten auf. Der Rundfunkstaatsvertrag, der nunmehr vom Medienstaatsvertrag abgelöst wurde, ist für sich genommen als Staatsvertrag mangels Außenwirkung keine Rechtsnorm. Nach der Transformation in Landesrecht gelten seine Vorschriften jedoch als einfache Landesgesetze6, mithin als Rechtsnormen im Sinne des Art. 2 EGBGB.7 Diese enthalten explizite Verhaltensanordnungen an die öffentlich-rechtlichen beziehungsweise privaten Rundfunkveranstalter und damit entsprechende Ge- sowie Verbote.

3. Gebot der Staatsferne der Presse Diffiziler ist die Ausgangslage beim Gebot der Staatsferne der Presse, denn anders als die bisher genannten Vorschriften, hat es keinen einfachgesetzlichen Niederschlag gefunden. Es wird vielmehr direkt aus der Verfassung abgeleitet. Der BGH unterstellt das Vorliegen einer gesetzlichen Vorschrift in den betreffenden Urteilen.8 Das Schrifttum schließt sich diesem Ergebnis teils unter Verweis auf eben jene Rechtsprechung an.9 Überwiegend widmet es sich der Frage jedoch nicht.10 Zuerst ist deshalb der Frage nachzugehen, wo das Gebot der Staatsferne der Presse seinen Ursprung hat. Dabei besteht kein Anspruch auf die umfassende Darlegung und Auseinandersetzung mit dem Streit um die genauen verfassungsrechtlichen Grenzen der staatlichen Öffentlichkeitsarbeit, es soll vielmehr nur eruiert werden, ob es ein „Gebot“ bereits vor der betreffenden Rechtsprechung des BGH gegeben hat. Denn dieser Befund kann für das Vorliegen einer gesetzlichen Vorschrift im Sinne des § 3a UWG von Interesse sein.

6

Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 1 RStV Rn. 4. BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 28) – ARD-Buffet. 8 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell. 9 Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 49; Degenhart, AfP 2018, 189 (192); vor den Entscheidungen schon allgemein zu Grundrechten als „gesetzliche Vorschrift“ v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 61. 10 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.52; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 51; Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 50; ablehnend wohl Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 12; Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a UWG Rn. 35; Beater, WRP 2022, 1202 (1205). 7

I. Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG

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a) Ursprung des Gebots der Staatsferne der Presse Der Begriff des Gebots der Staatsferne der Presse oder auch der Staatsfreiheit – die Terminologie ist insofern uneinheitlich11 – wird vielfach einfach vorausgesetzt, ohne dass eine nähere Auseinandersetzung mit seiner Herkunft und seinem tatsächlichen Inhalt respektive dem „Gebot“ selbst erfolgte. In den Judikaten des BGH12 zur Durchsetzung des Gebots der Staatsferne der Presse wird dieses als eindeutiges Verbot an den Staat beziehungsweise die Gemeinden als Teile des solchen herausgestellt, redaktionell gestaltete Schriften zu publizieren.13 Doch die Kürze und Selbstverständlichkeit, mit welcher die Richter dies unterstellen, wird der Problematik nicht gerecht: Anders als die in der Regel vom Rechtsbruchtatbestand erfassten Primärnormen14 ist das Gebot der Staatsferne der Presse vom Gesetzgeber nicht explizit niedergelegt worden. aa) Herleitungsansätze des BGH In den bereits erwähnten Entscheidungen rekurriert der BGH diverse verfassungsgerichtliche Urteile und entnimmt diesen das Gebot der Staatsferne der Presse als Derivat des Art. 5 I 2 GG. Zunächst sind also die Herleitungsansätze des BGH in den entsprechenden Urteilen zu betrachten. (1) Einkauf-Aktuell-Entscheidung Zum ersten Mal widmete sich die Rechtsprechung des BGH dem Gebot der Staatsferne der Presse in der Einkauf-Aktuell-Entscheidung aus dem Jahr 2011. Streitgegenständlich war eine Postwurfsendung der Deutschen Post AG mit dem 11 Unter dem Terminus „Staatsferne der Presse“ Degenhart, Rechtsfragen gemeindlicher Teilhabe an öffentlicher Kommunikation (2016), S. 6; Degenhart, AfP 2018, 189; MüllerFranken, AfP 2016, 301; Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 96; Peter, GRUR 2022, 624 (626); ähnlich Müller-Franken, AfP 2019, 103 (107): „Gebot der Distanz des Staats zur Presse“; unter dem Terminus „Staatsfreiheit der Presse“ Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I–II Rn. 46 u. 230; Schürmann, AfP 1993, 435 (436); Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 375 ff.; Antoni, in: Hömig/Wolff, GG, Art. 5 Rn. 16; Gersdorf, AfP 2016, 293; ähnlich Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 55 f.; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5 Rn. 155 f.: „Staatsfreiheit der Medien“; insgesamt kritisch Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 29 ff. u. S. 124 ff.; bezeichnend auch die Vorinstanz zu BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II OLG Stuttgart GRUR-RS 2017, 154104, in deren Urteil fast durchweg vom „Gebot der Staatsfreiheit/Staatsferne der Presse“ die Rede ist. 12 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell. 13 Die einzelnen Zuschreibungen, die der BGH dem Gebot der Staatsferne der Presse macht, sind überblicksartig dargestellt bei Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 26 f. 14 Also die außerlauterkeitsrechtlichen Normen, die durch § 3a UWG der wettbewerbsrechtlichen Sanktion zugänglich gemacht werden.

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Namen „Einkauf Aktuell“, welche neben Werbebeilagen und dem Fernsehprogramm unter anderem redaktionell aufgemachte Beiträge enthielt. Der klagende Interessenverband der Zeitungsverleger und Anzeigenblätter verlangte vor den Wettbewerbsgerichten Unterlassung der Verbreitung eben jener Postwurfsendung wegen Verstoßes gegen das aus Art. 5 I 2 GG abzuleitende Gebot der Staatsferne. An dieses sei die deutsche Post aufgrund ihrer Beteiligungsverhältnisse gebunden. Obwohl der BGH in diesem Urteil erstmalig das Gebot der Staatsferne der Presse erwähnte, verwandte er auf dessen Herleitung nur wenige Zeilen.15 In der Entscheidung heißt es wörtlich: „Die Bestimmung des Art. 5 I 2 GG fordert zur Sicherung der Meinungsvielfalt die Staatsferne der Presse.“16 Deshalb dürfe der Staat sich selbst nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse betätigen. Als Begründung wird dabei sowohl auf das direkt die Presse betreffende SpiegelUrteil17, als auch auf das die Rundfunkfreiheit bezogene Urteil zur Beteiligung von Parteien an Rundfunkveranstaltern18 verwiesen. Im Ergebnis brauchte das Gericht auf das genaue Gebot nicht einzugehen, da es eine Grundrechtsbindung der deutschen Post und damit die Anwendbarkeit des Gebots der Staatsferne der Presse auf diese verneinte. Angesichts des Rekurses auf das staatliche Informationshandeln hätte das Gebot in diesem Zusammenhang wohl schlicht die Verteilung der Postwurfsendung bestehend aus redaktionellem und werblichem Teil verboten. Der BGH formulierte es in diesem Zusammenhang als Beherrschungsverbot an den Staat für Presseunternehmen, die nicht lediglich öffentliche Informationspflichten erfüllen.19 (2) Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung Der zweiten Entscheidung des BGH zum Gebot der Staatsferne der Presse lag der Sachverhalt zugrunde, dass die große Kreisstadt Crailsheim ein erweitertes Amtsblatt das sog. „Crailsheimer Stadtblatt“ publizierte. Dieses enthielt neben einem amtlichen, einen redaktionellen sowie einen Anzeigenteil. Das klagende private Verlagsunternehmen begehrte unter Berufung auf das Gebot der Staatsferne der Presse vor den Wettbewerbsgerichten Unterlassung der Publikation. Der BGH verwies auf die bereits in der Einkauf-Aktuell-Entscheidung zitierten Urteile des Bundesverfassungsgerichts.20 Überdies nahm er auf seine erste Entscheidung aus dem Jahr 2011 Bezug. Allerdings trifft die Entscheidung eine weitergehende Konkretisierung zur genauen Herkunft des Gebots der Staats15 Auch die Vorinstanzen des LG Hamburg ZUM-RD 2009, 215 und des OLG Hamburg AfP 2010, 499 unterstellten das Gebot der Staatsferne – dem Klägervortrag entsprechend – als gegeben. 16 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 9) – Einkauf Aktuell. 17 BVerfGE 20, 162 – Spiegel. 18 BVerfGE 121, 30 – 10. Rundfunkurteil. 19 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 9) – Einkauf Aktuell. 20 BVerfGE 20, 162 – Spiegel; BVerfGE 121, 30 – 10. Rundfunkurteil.

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ferne der Presse, wenn es dort heißt, dass es „aus der Garantie des Instituts der freien Presse des Art. 5 I 2 GG […]“21 abgeleitet wird. Damit wird die Institutsgarantie der freien Presse des Art. 5 I 2 GG klar als Ursprung des Gebots der Staatsferne der Presse herausgestellt. Weitere Ausführungen zur Konturierung des Gebots der Staatsferne der Presse, welche sich im konkreten Fall aus der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung des Art. 28 II GG ergäben, lässt der BGH unbelegt. (3) dortmund.de-Entscheidung In der Entscheidung zum städtischen Onlineportal „dortmund.de“ nimmt der BGH auf seine Entscheidung zum Crailsheimer Stadtblatt aus 2019 Bezug, ohne direkt verfassungsgerichtliche Urteile zu zitieren. Dabei stellt er erneut heraus, dass das Gebot der Staatsferne der Presse aus der „objektiv-rechtlichen Komponente der Pressefreiheit des Art. 5 I 2 GG“22, also der Institutsgarantie abzuleiten sei. (4) Analyse Inwiefern diese Herleitung des Gebots der Staatsferne nachvollziehbar ist oder ob der BGH es in dieser Form erst selbst schafft, bedarf der genaueren Betrachtung der entsprechenden bundesverfassungsgerichtlichen Urteile. (a) BVerfGE 20, 162 – Spiegel Das angeführte Spiegel-Urteil enthält keinen derartig deutlichen respektive einprägsamen Terminus, wie es die Urteile des BGH mit dem „Gebot der Staatsferne der Presse“ suggerieren. Nichtsdestotrotz enthält es auf die Presse bezogene Ausführungen. Die insofern zentrale Passage lautet:23 „Eine freie, nicht von der öffentlichen Gewalt gelenkte, keiner Zensur unterworfene Presse ist ein Wesenselement des freiheitlichen Staates; insbesondere ist eine freie, regelmäßig erscheinende politische Presse für die moderne Demokratie unentbehrlich. Soll der Bürger politische Entscheidungen treffen, muß er umfassend informiert sein, aber auch die Meinungen kennen und gegeneinander abwägen können, die andere sich gebildet haben. Die Presse hält diese ständige Diskussion in Gang; sie beschafft die Informationen, nimmt selbst dazu Stellung und wirkt damit als orientierende Kraft in der öffentlichen Auseinandersetzung. In ihr artikuliert sich die öffentliche Meinung; die Argumente klären sich in Rede und Gegenrede, gewinnen deutliche Konturen und erleichtern so dem Bürger Urteil und Entscheidung. In der repräsentativen Demokratie steht die Presse zugleich als ständiges Verbindungs- und Kontrollorgan zwischen dem Volk und seinen gewählten Vertretern in Parlament und Regierung. Sie faßt die in der Gesellschaft und ihren Gruppen unaufhörlich sich neu bildenden Meinungen und Forderungen kritisch zusammen, stellt

21

BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. BGH GRUR 2022, 1336 (Rn. 21) – dortmund.de. 23 BVerfGE 20, 162 (174 ff.) – Spiegel. 22

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sie zur Erörterung und trägt sie an die politisch handelnden Staatsorgane heran, die auf diese Weise ihre Entscheidungen auch in Einzelfragen der Tagespolitik ständig am Maßstab der im Volk tatsächlich vertretenen Auffassungen messen können. So wichtig die damit der Presse zufallende ,öffentliche Aufgabe‘ ist, so wenig kann diese von der organisierten staatlichen Gewalt erfüllt werden. Presseunternehmen müssen sich im gesellschaftlichen Raum frei bilden können. Sie arbeiten nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen und in privatrechtlichen Organisationsformen. Sie stehen miteinander in geistiger und wirtschaftlicher Konkurrenz, in die die öffentliche Gewalt grundsätzlich nicht eingreifen darf.“

Diesem Passus lässt sich kein explizites Gebot der Staatsferne der Presse entnehmen24, allerdings zeigt gerade der erste Satz sowie der letzte Teil, dass eben aufgrund der Kontrollfunktion der Presse grundsätzlich eine Distanz zum Staat bestehen muss.25 Gleichsam könnte auch von einer Staatsferne die Rede sein.26 Diese drückt sich auch in der anklingenden privatwirtschaftlichen Organisationsform der Presseunternehmen aus. Aber selbst, wenn man dies als Herleitung eines solchen Gebots gelten lässt, taugt die Fundstelle allein jedoch noch nicht, um dieses zu konturieren, es mithin zu einem „Gebot“ im eigentlichen Wortsinn zu machen. Vielmehr konstatiert das Bundesverfassungsgericht in dem Urteil nur einen Grundsatz, ohne weitere Rückschlüsse auf daraus im Einzelnen zu ziehende Ableitungen zuzulassen. (b) BVerfGE 121, 30 – Zehntes Rundfunkfunkurteil27 In der zweiten als Beleg angeführten Entscheidung geht es um die Beteiligung von Parteien an Rundfunkveranstaltern. Darin heißt es:28 „Der Staat selber darf aber nicht als Rundfunkbetreiber auftreten (vgl. […]). Auch wenn der Staat als Garant einer umfassend zu verstehenden Rundfunkfreiheit unverzichtbar ist, besteht die Gefahr, die Rundfunkfreiheit auch politischen Interessen unterzuordnen. Gegen eine Gängelung der Medien durch den Staat haben sich die Kommunikationsgrundrechte ursprünglich gerichtet, und in der Abwehr staatlicher Kontrolle der Berichterstattung finden sie auch heute ein wesentliches Anwendungsfeld (vgl. […]). Der Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks schließt staatliche Maßnahmen nicht aus, welche der Herstellung oder Erhaltung der Rundfunkfreiheit dienen; diese können verfassungsrechtlich sogar geboten sein (vgl. […]), etwa, um zu verhindern, dass der Rundfunk dem Staat oder einer gesellschaftlichen Gruppe ausgeliefert wird (vgl. […]). Es ist dem

24 Eben deshalb ablehnend Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), passim und insb. S. 29 f.; anders dagegen Müller-Franken, AfP 2019, 103 (107). 25 So auch Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 380. 26 Ähnlich Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 234 und 375, allerdings unter dem bereits erwähnten Terminus der „Staatsfreiheit“. 27 Die Bezeichnung der verfassungsgerichtlichen Urteile zum Rundfunk, insbesondere Zählweise respektive Nummerierung als „X. Rundfunkurteil“ variiert. Hier und im Folgenden wird die Nummerierung von Dörr/Schwartmann, MedienR Rn. 141 ff. zugrunde gelegt. 28 BVerfGE 121, 30 (52 f.) – 10. Rundfunkurteil.

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Gesetzgeber deshalb versagt, Regelungen zu treffen, die zulassen, dass der Staat unmittelbar oder mittelbar ein Unternehmen beherrscht, das Rundfunksendungen veranstaltet. In dem Beherrschungsverbot erschöpft sich die Garantie der Rundfunkfreiheit gegenüber dem Staat aber nicht. Vielmehr soll jede politische Instrumentalisierung des Rundfunks ausgeschlossen werden (vgl. […]). Der Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks bezieht sich nicht nur auf die manifesten Gefahren unmittelbarer Lenkung oder Maßregelung des Rundfunks; es sollen auch, weitergehend, alle mittelbaren und subtilen Einflussnahmen des Staates verhindert werden (vgl. […]). Damit wird kein absolutes Trennungsgebot zwischen Staat und Rundfunk aufgestellt; gleichwohl sind Einflussmöglichkeiten insoweit auszuschalten, als sie nicht der Herstellung oder Erhaltung der Rundfunkfreiheit dienen und durch Schranken des Grundrechts nicht gedeckt sind (vgl. […]). Es geht nicht um eine vollständige Freiheit des Rundfunks von jeglicher staatlicher Berührung; vielmehr ist eine weit gehende Staatsferne zur Verwirklichung der freien Meinungsbildung anzustreben (vgl. […]).“

In dieser Fundstelle ist zwar – schon ähnlich dem Gebot der Staatsferne/Staatsfreiheit der Presse – von dem Grundsatz der „Staatsfreiheit des Rundfunks“ die Rede. Allerdings ist damit noch nichts über dessen Übertragbarkeit auf die Presse gesagt.29 Ausführungen darüber enthält sich der BGH, wenn er sich in beiden Judikaten mit dem zusätzlichen Hinweis „vgl. zur Rundfunkfreiheit“ begnügt.30 (c) Ergebnis Die vom BGH vorgenommene Herleitung eines Gebots der Staatsferne der Presse bleibt äußert vage. Die herangezogenen Urteile des Bundesverfassungsgerichts taugen nicht als umfänglicher Beleg eines solchen.31 Zwar nennt das Spiegel-Urteil32 die privatwirtschaftliche Organisationsform von Presseunternehmen und impliziert damit eine Trennung respektive Distanz der Presse zum Staat, um ihre maßgebliche Kontrollfunktion zu gewährleisten, jedoch ergibt sich daraus noch keine nähere Direktive für staatliche Publikationstätigkeit, die sich zu einem passgenauen Gebot konkretisieren ließe. Das andere als Beleg herangezogene Urteil33 hingegen betrifft die Staatsfreiheit des Rundfunks und lässt sich nicht ohne Weiteres auf den Bereich der Presse übertragen. Die Ausgangslage zwischen beiden Medien ist grundverschieden: So lässt sich nach mittlerweile überwiegender Ansicht aus dem Spiegel-Urteil34 die 29 Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 33. 30 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 9) – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 18) – Crailsheimer Stadtblatt II. 31 Ebenso Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), passim; kritisch insofern auch Beater, WRP 2022, 1202 (1204 f.). 32 BVerfGE 20, 162 – Spiegel. 33 BVerfGE 121, 30 – 10. Rundfunkurteil. 34 BVerfGE 20, 162 – Spiegel.

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privatwirtschaftliche Organisation von Presseunternehmen herleiten35, während nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Grundversorgung durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erfolgen muss36, welche einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform bedürfen.37 Überdies muss Staatsferne im jeweiligen Zusammenhang eine eigene Bedeutung aufweisen, denn obgleich weite Einigkeit besteht, dass der Staat Druckwerke publizieren darf, um die ihm gebotene Information der Öffentlichkeit zu gewährleisten38, ist ihm die Veranstaltung von Rundfunk schlichtweg verboten, auch die auf im Grunde zulässige Öffentlichkeitsarbeit beschränkte.39 Ebenso wenig gibt das Urteil – seine Übertragbarkeit auf die Presse unterstellt – Verhaltensdirektiven, sondern lediglich einen allgemeinen Grundsatz vor. Hinsichtlich der Übertragbarkeit ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Grenzen der staatlichen Rundfunktätigkeit dem Geschilderten nach genau zu ziehen sind, indem der Staat selbst keinen Rundfunk anbieten darf. Die gebotene Öffentlichkeitsinformation ist ihm im Rundfunk nur über Verlautbarungsrechte, nicht aber mittels eigener Sender beziehungsweise Rundfunkveranstaltung möglich.40 Im Bereich der Druckwerke hingegen ist dem Staat nach dem Verständnis des BGH sogar in „untergeordnetem Umfang redaktionelle Pressetätigkeit“ erlaubt.41 Im Wesentlichen wirkt sich das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks dagegen auf die Organisationsstruktur der Rundfunkanstalten und insbesondere der Rundfunkaufsicht aus.42 Grenzen zur zulässigen, eigenen staatlichen Öffentlichkeitsarbeit, die sich auf den Bereich der Presse übertragen ließen, lassen sich dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks also nicht entnehmen. Die Konturen und damit das tatsächliche „Gebot“ der Staatsferne der Presse als teilweises Funktionsverbot für den Staat wird vom BGH demnach erst selbst geschaffen, ohne dass dies mit entsprechender verfassungsrechtlicher Rechtsprechung unterfüttert wird. Eindeutig geht aus den Judikaten43 jedoch hervor, dass das Gebot der Staatsferne der Presse nach Ansicht des BGH aus der Institutsgarantie des Art. 5 I 2 GG abzuleiten ist.

35 Rudolph, Erhalt von Vielfalt im Pressewesen (2009), S. 342 m. w. N.; Degenhart, in: BonnKomm, GG, Art. 5 I, II Rn. 250; ebenso bereits Papier, Der Staat 1974, 399 (411 f.). 36 Zuletzt BVerfGE 119, 181 (215 ff.) – 12. Rundfunkurteil. 37 Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 74 m. w. N. 38 So die weit überwiegende Ansicht, siehe nur Degenhart, in: BonnKomm, GG, Art. 5 I, II Rn. 250; Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 80; Degenhart, AfP 2009, 207 (208); Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 375; anders (wohl) noch Gersdorf, Parlamentsfernsehen des deutschen Bundestages (2008), S. 32. 39 BVerfGE 121, 30 (52) – 10. Rundfunkurteil; siehe auch § 53 III MStV. 40 Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 836. 41 BGH GRUR 2022, 1336 (Rn. 21) – dortmund.de; BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 21) – Crailsheimer Stadtblatt II. 42 Ausführlich dazu unten (Kapitel 4 IV.). 43 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II.

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bb) Herleitungsansätze in der Literatur Die Verwendung des Terminus „Gebot der Staatsferne der Presse“ in der Literatur ist vergleichsweise jung und geschieht zumeist in Anlehnung an die dargelegte Rechtsprechung des BGH.44 Unter dem Terminus der Staatsfreiheit der Presse, wurden jedoch schon (vorher) Überlegungen hinsichtlich des Verhältnisses von Staat und Presse angestellt.45 Teilweise wird das Gebot der Staatsferne der Presse explizit als Ableitung des Bundesverfassungsgerichts aus Art. 5 I 1, 2 GG dargestellt.46 Andere Autoren bezeichnen es zwar nicht deutlich als unmittelbares Produkt der Verfassungsgerichtsrechtsprechung, aber wollen dennoch der Rechtsprechungslinie des BGH entsprechend eine Ableitbarkeit aus dem Spiegel-Urteil47 erkennen.48 Ferner wird teilweise noch das erste Rundfunkurteil49 als Beleg angeführt50, ebenso wie das Urteil zum Postzustellungsdienst51 sowie das elfte Rundfunkurteil52. Schließlich wird teils das Urteil zum Redaktionsschutz von Presseunternehmen53 angeführt. 44 Vor dem Urteil bereits Müller-Terpitz, in: v. Lewinski, Wer bezahlt, bestellt (2017), S. 37; Degenhart, Rechtsfragen gemeindlicher Teilhabe an öffentlicher Kommunikation (2016), passim, der sowohl den Begriff der „Staatsferne“, als auch den der „Staatsfreiheit“ verwendet; ebenso Degenhart, AfP 2018, 189 (192 f.); Degenhart, in: BonnKomm, GG, Art. 5 I, II Rn. 250 ff.; Rudolph, Erhalt von Vielfalt im Pressewesen (2009), S. 345; Müller-Franken, AfP 2016, 301; Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 96, nennt es „allgemeines medienrechtliches Prinzip der Staatsferne“; Ludyga, ZUM 2016, 706 (707); unter Rekurs auf das Urteil Fechner, MedienR, 8. Kap. Rn. 70; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 57. 45 Beiläufig etwa als „Prinzip der Staatsfreiheit der Presse“ Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks (1991), S. 95; Daiber, Grenzen staatlicher Zuständigkeit (2006), S. 188 f.; Degenhart, AfP 2010, 324; Degenhart, AfP 2009, 207 (208); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I–II Rn. 46 u. 230; Schürmann, AfP 1993, 435 (436); Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 375 ff.; Antoni, in: Hömig/Wolff, GG, Art. 5 Rn. 16; Gersdorf, AfP 2016, 293; ähnlich Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 55 f.: „Staatsunabhängigkeit der Massenkommunikation“; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5, Rn. 155 f.: „Staatsfreiheit der Medien“. 46 Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 57; Köhler GRUR 2019, 265 (266); jeweils unter Verweis auf BVerfGE 20, 162 – Spiegel. 47 BVerfGE 20, 162 – Spiegel. 48 Daiber, Grenzen staatlicher Zuständigkeit (2006), S. 188; Degenhart AfP 2009, 207 (208); Degenhart, Rechtsfragen gemeindlicher Teilhabe an öffentlicher Kommunikation (2016), passim; Degenhart, in: BonnKomm: GG, Art. 5 I, II Rn. 250; Degenhart, AfP 2010, 324; Müller-Franken, AfP 2016, 301; Degenhart, AfP 2018, 189 (192 f.); Müller-Franken, K&R 2018, 73 (74); Fadavian, NWVBl 2019, 487 (490). 49 BVerfGE 12, 205 – 1. Rundfunkurteil. 50 Degenhart, AfP 2018, 189 (192); Degenhart, AfP 2009, 207 (209). 51 BVerfGE 80, 124 – Postzustellungsdienst; in Bezug genommen von Müller-Franken, K&R 2018, 73; Daiber, Grenzen staatlicher Zuständigkeit (2006), S. 188; Fadavian, NWVBl 2019, 487 (490). 52 BVerfGE 136, 9 – 11. Rundfunkurteil; in Bezug genommen von Degenhart, Rechtsfragen gemeindlicher Teilhabe an öffentlicher Kommunikation (2016), S. 6. 53 BVerfGE 66, 116 – Redaktionsschutz; in Bezug genommen von Fadavian, NWVBl 2019, 487 (490); Daiber, Grenzen staatlicher Zuständigkeit (2006), S. 188.

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Andere Stimmen dagegen lehnen das Gebot der Staatsferne der Presse beziehungsweise die weitgehende Schlussfolgerung einer Verhaltensdirekte, also eines „Gebots“ ab und verstehen die Staatsferne der Presse hingegen nur als Grundsatz;54 weitergehend teils sogar als „konkretisierungsbedürftigen holistischen Terminus.“55 cc) Betrachtung der herangezogenen Urteile Die Betrachtung der vom BGH angeführten Belege bezeugt, dass sich der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zwar ein Grundsatz oder ein Prinzip der Staatsferne oder auch Staatsfreiheit der Presse entnehmen lässt, allerdings bleibt dessen genaue Ausformung und insbesondere die Kanalisierung in explizite Verhaltensdirektiven an den Staat respektive seine Glieder darin aus.56 Der literarische Diskurs verweist im Wesentlichen auf dieselben verfassungsgerichtlichen Urteile und entnimmt diesen unterschiedlich geartete Folgerungen für die Zulässigkeit staatlicher Publikationstätigkeit, überwiegend aber der BGH-Linie entsprechende Funktionsverbote.57 Dass sich dem Spiegel-Urteil58 sowie dem Urteil zur Beteiligung von Parteien an Rundfunkveranstaltern59 keine derartig passgenaue Verhaltensnorm entnehmen lässt, wurde im Rahmen der Analyse der BGHRechtsprechung schon dargelegt. Zu betrachten sind hier schließlich noch die in der Literatur darüberhinausgehend aufgeführten Urteile des BVerfG.60 (1) BVerfGE 12, 205 – Erstes Rundfunkurteil Aus dem ersten Rundfunkurteil wird insbesondere folgender Passus61 in Bezug genommen:62 54 Jung, Das kommunale Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), S. 218; Gersdorf, AfP 2016, 293 (294 f.); Papier/Schröder, DVBl 2017, 1 (8): „Faustformel“; nach Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 126, sei die „Staatsfreiheit der Presse“ allenfalls eine „Sammelbezeichnung“ rechtlicher Einzelaussagen. 55 Schoch, AfP 2019, 93 (94). 56 So auch Jung, Das kommunale Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), S. 218. 57 Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 57; Köhler GRUR 2019, 265 (266); Degenhart, in: BonnKomm, GG, Art. 5 I, II Rn. 255; schon vor der BGH-Rechtsprechung für ein Funktionsverbot plädierend Ladeur, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 4. Abschnitt Rn. 8; Ladeur ZUM 2004, 1; Trute, in: HdB GR, Bd. IV, § 104 Rn. 33. 58 BVerfGE 20, 162 – Spiegel. 59 BVerfGE 121, 30 – 10. Rundfunkurteil. 60 Also BVerfGE 12, 205 – 1. Rundfunkurteil; BVerfGE 80, 124 – Postzustellungsdienst; BVerfGE 136, 9 – 11. Rundfunkurteil; derartige Betrachtung beider letzterer Urteile auch bei Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 29 ff. 61 BVerfGE 12, 205 (260) – 1. Rundfunkurteil. 62 Degenhart, AfP 2018, 189 (192); Degenhart, AfP 2009, 207 (209).

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„Dieser Verfassungsgarantie [der institutionellen Eigenständigkeit der Presse] widerspräche es, die Presse oder einen Teil von ihr unmittelbar oder mittelbar von Staats wegen zu reglementieren oder zu steuern. Eine Einflußnahme des Staates wäre mit dieser verfassungsmäßigen Garantie der Pressefreiheit nur vereinbar, wenn sie wegen der Konkurrenz mit der Fülle der vom Staat unabhängigen Zeitungen und Zeitschriften an dem Bild der freien Presse substantiell nichts ändern würde.“

Das Urteil betrifft eigentlich den Rundfunk, aber in der aufgeführten Stelle kommen explizite Aussagen zum Verhältnis von Staat und Presse zum Ausdruck. Diese sind allerdings erneut grundlegender Natur. Gerade der letzte Teil spräche inhaltlich eher sogar gegen ein umfassendes Funktionsverbot. (2) BVerfGE 80, 124 – Postzustellungsdienst In der betreffenden Entscheidung ging es um staatliche Presseförderung in Form eines vergünstigen Postzustellungsdienstes. Es wird explizit der Terminus der Staatsfreiheit der Presse verwendet,63 allerdings in Zusammenhang mit der Gefahr, die eine staatliche Förderung für die Kritikbereitschaft der Presse bedeuten kann. Aussagen zu staatlichen Publikationen hingegen werden nicht getroffen.64 Verallgemeinernd lässt sich dem Urteil aber entnehmen, dass der Staat bei Förderungsmaßnahmen Verzerrungen des publizistischen Wettbewerbs zu vermeiden hat65 – inwiefern dies auf eigene staatliche Publikationen übertragbar ist66, bleibt hingegen offen. (3) BVerfGE 136, 9 – Elftes Rundfunkurteil In dem Urteil ging es um die Zusammensetzung der Aufsichtsgremien der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Die in Bezug genommene Fundstelle67 enthält den Terminus des Gebots der Staatsferne, allerdings in Zusammenhang mit dem Rundfunk. Ausführungen bezüglich der Presse erfolgen hingegen nicht.68 (4) BVerfGE 66, 116 – Redaktionsschutz Inhaltlich betrifft das Urteil den Schutz der Vertraulichkeit von Zeitungs- und Zeitschriftenredaktionen. In der als Beleg angeführten Stelle69 wird unter Verweis

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BVerfGE 80, 124 (132) – Postzustellungsdienst. Ebenso Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 32. 65 BVerfGE 80, 124 (Ls. 1) – Postzustellungsdienst. 66 Peter, GRUR 2022, 624 (626), überträgt dies ohne Weiteres auf staatliche Publikationen. 67 BVerfGE 136, 9 (33) – 11. Rundfunkurteil. 68 Siehe dazu auch die Betrachtung des Urteils im Hinblick auf das Gebot der Staatsferne bei Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 33 f. 69 BVerfGE 66, 116 (133) – Redaktionsschutz. 64

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auf das Spiegel-Urteil70 das Postulat bezüglich der öffentlichen Aufgabe der Presse, welche ihre privatrechtliche Organisationsform bedingt, wiederholt. Ausführungen zur Zulässigkeit staatlicher Publikationstätigkeiten sind dagegen nicht enthalten. (5) Ergebnis Auch die von der Literatur zusätzlich angeführten Fundstellen verfassungsgerichtlicher Urteile enthalten keinen Beleg für das Gebot der Staatsferne als explizite Verhaltensdirektive bezogen auf die Publikationstätigkeit der öffentlichen Hand.71 Zwar erläutern alle Entscheidungen eine irgendwie geartete Staatsfreiheit respektive Staatsferne der Medien, allerdings geschieht dies immer in grundsätzlicher Hinsicht. Es lässt sich demnach festhalten, dass das Gebot der Staatsferne der Presse zwar schon vor der Rechtsprechung des BGH als verfassungsrechtliches Prinzip anerkannt war, allerdings wurde aus ihm keine konkrete Verhaltensdirektive für die staatliche Publikationstätigkeit entnommen. Ein explizites Verbot in der vom BGH postulierten Form wird von ihm vielmehr erst selbst geschaffen. Das Gebot der Staatsferne war bis dahin nur ein „medienrechtlicher Grundsatz“72 oder ein „Strukturprinzip“73. Dieser Befund ist für die hiesige Betrachtung – unabhängig von den umstrittenen Konturen des Gebots der Staatsferne der Presse oder der Grenzen zulässiger staatlicher Informationstätigkeit im Einzelnen74 – ausreichend und wird sogleich noch von Relevanz sein.

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BVerfGE 20, 162 – Spiegel. So auch Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 29 ff. 72 Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 79; Fadavian, NWVBl 2019, 487 (490); ähnlich Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG, Rn. 96: „allgemeines medienrechtliches Prinzip der Staatsferne“; Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 55 f.: „Staatsunabhängigkeit der Massenkommunikation“; Hoffmann-Riem, Kommunikationsfreiheiten, Art. 5 Rn. 155 f.: „Staatsfreiheit der Medien“; Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 375 ff.: „Grundsatz der Staatsfreiheit“. 73 Fadavian NWVBl 2019, 487 (490); ähnlich Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks (1991), S. 95: „Prinzip der Staatsfreiheit der Presse“; Kohl, AfP 1981, 326 (329), spricht von einem „[…] verfassungsstrukturelle[n] Gebot […], daß der Staat bei all seinen Betätigungen, seien sie mittelbar oder unmittelbar von Einfluß auf das Pressewesen, die ,institutionelle‘ Garantie des Artikel 5 GG ernst zu nehmen hat“; ähnlich Peter, GRUR 2022, 624 (626): „verfassungsrechtliche Grundsätze“; allgemein zur Institutsgarantie der Pressefreiheit Papier, Der Staat 1974, 399 (409), der eine gewisse Beliebigkeit in ihrer Ausfüllung sieht. 74 Diese sind im Einzelnen sehr streitig, siehe dazu Jensen, Rechtsprobleme regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit im Internetzeitalter (2006), S. 93 ff.; Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 29 ff.; Müller-Franken AfP 2016, 301; Gersdorf AfP 2016, 293 (294 f.); bezüglich staatlicher Veröffentlichungen im Internet Peter, GRUR 2022, 624 (627 ff.). 71

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dd) Ergebnis Das Gebot der Staatsferne oder auch Staatsfreiheit gilt als allgemeiner verfassungsrechtlicher Grundsatz sowohl im Bereich des Rundfunks als auch im Bereich der Printmedien.75 Es ist vor allem in der verfassungsrechtlichen Literatur entwickelt worden, ohne eine explizite Bestätigung durch das Bundesverfassungsgericht erhalten zu haben.76 Das Gebot selbst ist durch einfachgesetzliche Vorschriften konkretisierungsbedürftig, was sich paradigmatisch etwa an § 53 III MStV zeigt, der regelt, dass unter anderem juristische Personen des öffentlichen Rechts keine Rundfunkzulassung erhalten dürfen. Diese Vorschrift wird allgemein als einfachgesetzliche Konkretisierung des Gebots der Staatsferne verstanden.77 b) Grundrechte als gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 3a UWG Zur Bestimmung der gesetzlichen Vorschrift im Sinne des § 3a UWG wird im Allgemeinen auf Art. 2 EGBG verwiesen78, wonach jede Rechtsnorm Vorschrift im Sinne des BGB ist. Danach ist die Verfassung im formellen Sinn Rechtsnorm, solange sie Außenwirkung hat und auf zivilrechtliche Rechtsverhältnisse einwirken kann.79 Die Außenwirkung bemisst sich danach, ob die Norm potentiell jeden Bürger berechtigen oder verpflichten kann.80 Passt man diese Definition den wettbewerbsrechtlichen Besonderheiten an, so muss für die Außenwirkung der Norm festgestellt werden, dass sie Marktteilnehmer im Sinne des § 2 I Nr. 3 UWG verpflichten kann.81 Normen, die zwar Marktteilnehmer adressieren, aber diese berechtigen, haben demgegenüber auszuscheiden, indem sie schon begrifflich nicht „gebrochen“ werden können.82 Grundrechte sind zweifelsfrei Rechtsnormen.83 Ebenso adressieren sie einen Marktteilnehmer, sofern die öffentliche Hand am Wettbewerb teilnimmt, denn

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Explizit so Müller-Terpitz, in: v. Lewinski, Wer bezahlt, bestellt (2017), S. 37. So auch Beater, WRP 2022, 1202 (1204). 77 Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 53 MStV Rn. 21; noch zur Vorgängerregelung des § 20a III MStV Bumke/Schuler-Harms, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 20a RStV Rn. 22; Müller-Terpitz, in: v. Lewinski, Wer bezahlt, bestellt (2017), S. 38; in der Gesetzesbegründung zum 10. RÄndStV, durch welchen die Vorschrift erstmals eingeführt wurde, heißt es: „Dieser Ausschluss erfolgt mit Blick auf das verfassungsrechtliche Gebot der Staatsferne des Rundfunks.“ (BayLT-Drs. 15/9667, S. 16). 78 BGH GRUR 2005, 960 (961) – Friedhofsruhe. 79 Merten, in: Staudinger BGB, EGBGB Art. 2 Rn. 16. 80 Merten, in: Staudinger BGB, EGBGB Art. 2 Rn. 16. 81 v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 59 f. 82 v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 59 f.; siehe zur selben Überlegung im Rahmen des § 823 II BGB Bistritzki, Voraussetzungen für die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (1981), S. 15 f. u. 118. 83 Siehe dazu nur Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 12; Degenhart, AfP 2018, 189 (192). 76

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auch dann ist sie grundrechtsgebunden.84 Demnach können Grundrechte grundsätzlich einen Marktteilnehmer verpflichten.85 Probleme bezüglich der mittelbaren Wirkung der Grundrechte im Rahmen der Privatrechtsanwendung scheiden von vornherein aus, da es um die öffentliche Hand selbst geht, die den Grundrechten unterworfen werden soll und nicht um das Verhältnis Privater untereinander.86 Die Grundrechte entfalten insofern unmittelbar Wirkung. Zu beachten ist allerdings, dass ein Rückgriff auf die Grundrechte nur subsidiär in Betracht kommen kann, sofern sich dem einfachen Recht keine derartigen Ge- oder Verbote entnehmen lassen. Andernfalls würde die Aufgabe des Gesetzgebers, die Grundrechte in einfachgesetzlicher Ausformung zu konkretisieren, in verfassungswidriger Weise verletzt werden.87 Im Umkehrschluss muss bei Nichtvorliegen einer einfachgesetzlichen Regelung allerdings auch beachtet werden, ob der Gesetzgeber sich nicht bewusst gegen eine Regelung eines Geoder Verbots entschieden hat, denn diese Entscheidung könnte durch die Auslegung der Grundrechte konterkariert werden.88 In einem Urteil aus dem Jahr 2003 hatte der BGH nach dem Klägervorbringen auf einen Rechtsbruch durch Verstoß gegen ein womöglich aus Art. 87f II 1 GG abzuleitendes „Rückverstaatlichungsverbot“ für Telekommunikationsdienstleistungen einzugehen.89 Dabei widmete er sich der abstrakten Frage, ob und inwiefern Vorschriften des Grundgesetzes im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes zu sanktionieren sind, nicht. Die Wendungen „Gesetzesverstoß“ und „verletzte Norm“ deuten jedoch darauf hin, dass er das Gebot entsprechend dem Klägervorbringen in der Fallgruppe des Rechtsbruchs lozierte. Die Entscheidung erging allerdings noch zur Fallgruppe des Rechtsbruchs im Rahmen der Generalklausel des § 1 UWG 1909, sodass Ausführungen zum Begriff der „gesetzlichen Vorschrift“ nicht erforderlich waren. Andere Urteile, in denen Grundrechte beziehungsweise Verfassungsrecht im Rahmen des Rechtsbruchs herangezogen wurden, gibt es – abgesehen von den hier betrachteten Urteilen des BGH – nicht.

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Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.65. v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 61, sieht Grundrechte angesichts dessen grundsätzlich als Vorschriften im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes an, sofern sie die öffentliche Hand bei fiskalischer Tätigkeit verpflichten. Den kommunalrechtlichen Vorschriften über die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand hingegen spricht er die Außenwirkung ab, da sie nur eine Handlungsanweisung an eine öffentlichrechtliche Körperschaft und nicht an einen Marktteilnehmer seien, woran auch die „Janusköpfigkeit“ des fiskalischen Auftretens nichts ändern könne (S. 55 f.). Warum dies im Rahmen der Grundrechte anders sein soll, bleibt indes unbegründet. 86 In diesem Zusammenhang zu § 823 II BGB Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung (1998), S. 168. 87 Ossenbühl, DÖV 1971, 513 (521); Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung (1998), S. 171. 88 Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191. 89 BGH GRUR 2004, 255 (258) – Strom und Telefon I. 85

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Demnach können grundsätzlich auch Grundrechte als Vorschriften im Sinne des § 3a UWG in Betracht kommen, solange ihnen ein hinreichendes Ge- beziehungsweise Verbot zu entnehmen ist und sie damit für die öffentliche Hand als Marktteilnehmer verpflichtend sein können.90 c) Anwendung auf Art. 5 I 2 GG Art. 5 I 2 GG, aus welchem das Gebot der Staatsferne der Presse abgeleitet werden soll, ist eine Rechtsnorm. Das Gebot richtet sich an den Staat, der grundsätzlich auch bei privatrechtsförmiger Tätigkeit grundrechtsgebunden ist und der – das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung unterstellt – ein Marktteilnehmer im Sinne des § 2 I Nr. 3 UWG ist. Zweifelhaft scheint es aber, ob sich dem Grundrecht des Art. 5 I 2 GG ein hinreichend bestimmtes Ge- oder Verbot entnehmen lässt, sodass der Staat als Marktteilnehmer verpflichtet werden kann. Das Ge- oder Verbot kann auch erst im Wege der Auslegung der betreffenden Norm zu bestimmen sein.91 Genau dies tut der BGH in den entsprechenden Judikaten92, denn den von ihm genannten verfassungsgerichtlichen Fundstellen lässt sich – wie oben gezeigt – keine passgenaue Direktive, wie das Gebot der Staatsferne der Presse in der postulierten Form entnehmen.93 Im Ergebnis erschafft der BGH das von ihm genannte Gebot in seiner Exaktheit selbst. Auch wenn man verfassungsrechtlich nicht mit den

90 v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 59 f.; Degenhart, AfP 2018, 189 (190); allgemein für Verfassungsrecht als Vorschrift im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n. F. (2007), S. 159; (wohl) ablehnend mangels Ge-/Verbot Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a Rn. 35; ebenso Stillner, Das Amtsblatt im Fadenkreuz der Zeitungsverlage (2017), der ausführt, dass Normen, deren Verletzung im Rahmen des § 3a UWG gerügt werden soll, „irgendwie greifbar sein“ müssen; im Rahmen des § 823 II BGB für die grundsätzliche Qualifizierung von Grundrechten als Schutzgesetze im Bereich des privatrechtsförmigen Staatshandelns Spickhoff, Gesetzesverstoß und Haftung (1998), S. 168; Spickhoff, in: Soergel BGB, § 823 Rn. 190. 91 Teplitzky, in: GK-UWG, 1. Aufl., § 1 Rn. G 22; weiter einschränkend, allerdings ohne nähere Begründung Keck, Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch (2005), S. 13, der Normen „mit unbestimmtem Regelungsgehalt, die ein Verbot nicht hinreichend deutlich erkennen lassen“ ausscheiden will. 92 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de. 93 Schoch, AfP 2019, 93 (94), bezeichnet das Gebot der Staatsferne als „holistischen Terminus“; weniger „scharf“ aber ebenfalls keine Ge- oder Verbote in Grundrechten erblickend Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a Rn. 35; siehe auch Papier, Der Staat 1974, 399 (409), der hinsichtlich der Institutsgarantie der Pressefreiheit – deren Derivat das Gebot der Staatsferne der Presse laut BGH ist – ausführt: „Hier aber muß man feststellen, daß die Verfassungsinterpreten den Garantiegehalt des Art. 5 Abs. 1 Satz. 2 GG nicht selten recht beliebig ausfüllen und sich dabei imstande sehen, beinahe jedes gewollte Ergebnis der Verfassungsgarantie ,Freie Presse‘ zu entnehmen.“

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dabei eruierten Grenzen einverstanden sein mag,94 ist dieses Vorgehen des BGH dem ersten Anschein nach nicht zu kritisieren, da die Auslegung der Grundrechte nicht privativ den Verwaltungsgerichten oder dem Bundesverfassungsgericht obliegt. Zweiteres hat zwar das letzte Wort, aber eine rechtsfortbildende Auslegung ist dem BGH nicht von vornherein verwehrt.95 Überdies ist ein solches Vorgehen in vorliegender Konstellation kein Verstoß gegen den geschilderten Subsidiaritätsgrundsatz, da eine entsprechende einachrechtliche Ausformung der Grenzen der staatlichen Pressetätigkeit nicht gegeben ist.96 Entnimmt der BGH daher dem Grundrecht der Pressefreiheit im Wege der Auslegung ein Ge- oder Verbot, so kann dieses grundsätzlich eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes sein. d) Folgen für das Wettbewerbsrecht Kritikwürdiger erscheint dieses Vorgehen allerdings, wenn man seine Folgen speziell für das Wettbewerbsrecht betrachtet. Sowohl für dessen Gesamtsystematik als auch für den Rechtsbruchtatbestand im Einzelnen birgt das Verständnis, Art. 5 I 2 GG respektive dessen Ableitungen als Marktverhaltensregelungen zu qualifizieren, Friktionen. aa) Entgrenzung zwischen Generalklausel und Rechtsbruchtatbestand Der BGH schafft sich bei einer derartig weitgehenden Auslegung – welche bei Grundrechten aufgrund ihrer Abstraktheit allerdings regelmäßig erforderlich sein wird97 – die „gesetzliche Vorschrift“ selbst, deren Verletzung er dann als Rechtsbruch lauterkeitsrechtlich sanktioniert. Anders gewendet wird uno actu die Norm geschaffen und zugleich der Verstoß gegen sie festgestellt. Mangels Schutzwürdigkeit der öffentlichen Hand – diese ist nun mal an die Grundrechte 94 Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), passim. 95 Siehe dazu auch Becker, Festgabe Ule 1988, S. 133 (140), der speziell das Medienrecht als „Domäne des Richterrechts“ bezeichnet. 96 Anknüpfungspunkt könnte allenfalls § 20 GemO BW sein, der aber den Gemeinden nur auferlegt, über „allgemein bedeutsame Angelegenheiten zu unterrichten“ und sie somit eher berechtigt als verpflichtet. 97 Nach Beater, WRP 2022, 1202 (1204), ist bei Verfassungsnormen aufgrund ihrer Abstraktheit eine „klassische Subsumtion“ ausgeschlossen; ähnlich bezüglich § 823 II BGB Oegg, in: RGRK-BGB, § 823 Anm. 14 II: „Inhaltlich können als Schutzgesetze nur solche gesetzliche Bestimmungen angesprochen werden, die ein bestimmtes Gebot oder Verbot aussprechen, nicht allgemeine Grundsätze, die nur als Unterlage eines Schutzgesetzes abgeben können [sic]“ unter beispielsweiser Heranziehung des Art. 157 WRV (Art. 157. Die Arbeitskraft steht unter dem besonderen Schutz des Reichs. Das Reich schafft ein einheitliches Arbeitsrecht.); ähnlich zu § 134 BGB Beater, AcP 1997, 505 (524), der nur Verbotsnormen erfassen will, die „hinreichend konkret“ sind. Aus der Verfassung nennt er dazu etwa Art. 48 II 1 GG; vgl. hierzu und zum Folgenden auch Schmitt-Mücke, WRP 2023, 412 (414 ff.).

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gebunden und darf sich dieser Bindung nicht unter Verweis auf die bisher ausgebliebene oder andersartige Auslegung entziehen – ist dies nicht aus dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit anzugreifen. Dieses Vorgehen führt aber zu einer dogmatischen Friktion: § 3 I UWG enthält eine Generalklausel, aus deren Anwendungsbereich der Rechtsbruch durch die Schaffung des § 4 Nr. 11 UWG 2004 respektive des § 3a UWG 2015 ausgenommen wurde.98 Schafft der BGH sich die „gesetzliche Vorschrift“, deren Verstoß er anschließend rügt, erst selbst, so wird § 3a UWG zu einer weiteren Generalklausel und die Grenze zu § 3 I UWG verschwimmt.99 Zugegebenermaßen stellt sich das Problem nicht in der Schärfe, wie im Rahmen des § 823 II BGB, da dem BGB gerade eine „große“ Generalklausel fehlt, was über ein derartiges Verständnis des § 823 II BGB umgangen werden könnte.100 Nichtsdestotrotz wird damit der ursprüngliche Zweck der Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestandes unterwandert, als „Generalklauselkonkretisierung“101 größere Transparenz zu schaffen102. Will man Grundrechtsverletzungen dennoch im Rahmen des § 3a UWG sanktionieren, könnte man einen Blick auf das Gewohnheitsrecht – welches seit langem als gesetzliche Vorschrift im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands betrachtet wird103 – fruchtbar machen. Denn jedenfalls, wenn das Ge- beziehungsweise Verbot nicht unmittelbar dem Grundrecht entspringt, also nicht im positiven Verfassungsrecht Niederschlag gefunden hat104, liegt eine ähnliche Situation vor. Gewohnheitsrecht ist gegeben, wenn eine Regel in dauernder Übung befolgt wird (longa consetudo), als Rechtssatz formulierbar ist und von der Überzeugung der Rechtsgenossen (communio opinio iuris) getragen ist.105 Übertragen auf die Grundrechte bedeutet dies, dass das entsprechende Ge- oder Verbot bereits vor der zu fällenden Entscheidung anerkannt sein muss.106 Dem Vergleich zum Ge98

Bis zum UWG 2004 war er eine Fallgruppe des solchen. Ähnlich auch Beater, WRP 2022, 1202 (1205), der den Gesetzesbegriff des § 3a UWG als Abgrenzungsmerkmal von Generalklausel und Rechtsbruchtatbestand versteht. 100 Dazu Brüggemeier, Deliktsrecht, Rn. 796; Canaris, FS Larenz 1983, S. 27, 45 u. 69; für ein derartiges Vorgehen allerdings Kötz, Deliktsrecht, S. 84; v. Bar, Verkehrspflichten (1980), S. 167 f.; (wohl) auch Huber, FS v. Caemmerer (1978), S. 359 (388). 101 v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 142. 102 Zu § 4 Nr. 11 UWG 2004 BT-Drs. 15/1487, S. 17; siehe dazu auch v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 142 f. 103 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.52; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 51; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 12; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 15; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 78 f.; ebenso wird Gewohnheitsrecht im Rahmen des Art. 2 EGBGB als Rechtsnorm verstanden, auch wenn (wohl) weder im Rahmen des § 3a UWG noch des § 823 II BGB ein praktischer Anwendungsfall bekannt ist, siehe bzgl. letzterem Spickhoff, in: Soergel BGB, § 823 Rn. 190; Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992), S. 120. 104 Anders etwa Art. 3 III GG, welcher schon dem Wortlaut nach ein Gebot enthält; Beater, WRP 2022, 1202 (1204), nennt insofern Art. 9 II GG und Art. 48 II 1 GG. 105 Merten, in: Staudinger BGB, EGBGB Art. 2 Rn. 93. 106 Ähnlich im Rahmen des § 823 II Wilhelmi, in: Erman BGB, § 823 Rn. 155, der davon 99

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wohnheitsrecht entsprechend ausgedrückt muss das Ge- oder Verbot formulierbar sein und darf nicht erst vom Richter im Rahmen der jeweiligen Entscheidung formuliert werden.107 Zum Verhältnis von § 826 BGB zu § 823 II BGB führt Deutsch dem Grundgedanken nach ähnlich aus, dass neue Schutzformen zunächst in ersterem entwickelt werden, um eine überraschende Schadenshaftung zu vermeiden. Wenn danach eine Verfestigung zum Gewohnheitsrecht eingetreten ist, ist der entwickelte Tatbestand Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB.108 Damit ist aber die Folgefrage aufgeworfen, wann ein grundrechtliches Ge- oder Verbot in diesem Sinne zu Gewohnheitsrecht verfestigt beziehungsweise formulierbar ist. Zweifelsfrei wird es dies sein, wenn es vom Bundesverfassungsgericht statuiert worden ist. In diesen Fällen kann das gleiche Ergebnis allerdings schon unter Rekurs auf § 31 II Bundesverfassungsgerichtsgesetz erreicht werden. Danach haben die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetzeskraft und kommen demnach für sich genommen als gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 3a UWG in Betracht.109 Auf der Schwelle darunter bleibt diese Abgrenzung jedoch zugegebenermaßen diffus, weshalb die eigentliche Schlussfolgerung aus obiger Erkenntnis sein muss, dass Grundrechte – auch wenn ein Verhalten der öffentlichen Hand und damit die unmittelbare Grundrechtsanwendung in Rede steht – wettbewerbsrechtlich im Rahmen der Generalklausel des § 3 I UWG zu berücksichtigen sind110. Hat sich aus dieser Anwendung eine Regel verfestigt und konkretisiert, ist das Ge- oder Verbot also „durch die Feuertaufe langjähriger Erprobung gegangen“111, dann ist es im Rahmen des § 3a UWG zu berücksichtigen. Damit wird der Richter keineswegs um seine ureigene Aufgabe der Gesetzesauslegung gebracht, da diese ihm weiterhin im Rahmen der Generalklausel zukommt. Allerdings ist dieses Vorgehen transparenter, denn ohne sich hinter einer vermeintlichen Norm zu verstecken, wird die rechtsfortbildende Tätigkeit des ausgeht, dass die Norm nicht erst vom Richter geschaffen werden darf, sondern „im Rahmen einer etablierten gesetzesvertretenden Ordnung bereits gleichsam bereitliegen“ muss; ebenfalls gegen eine erste Ableitung Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung (1992), S. 122; bezüglich der Berücksichtigung von Gerichtsentscheidungen im Rahmen des § 3a UWG gehen Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 53, davon aus, dass diese „unterhalb der Schwelle zum Gewohnheitsrecht“ nicht zu eigenständigen gesetzlichen Vorschriften führen. 107 Allgemein zu Rechtsfortbildung und Richterrecht ähnlich Becker, Festgabe Ule 1988, S. 133 (138): „Nicht unbedenklich ist jedoch, wenn gewissermaßen auf einen Schlag durch eine bahnbrechende höchstrichterliche Entscheidung neue Rechtsinstitute hervorgebracht werden. Denn als Prinzip steht außer Zweifel, daß der Richter nur zur Rechtsfindung im konkreten Konflikt berufen ist, der Richterspruch nicht unmittelbar auf Rechtssetzung zielen darf.“ 108 Deutsch, JZ 1963, 385 (391); ähnlich zu § 134 BGB und § 138 BGB Beater, AcP 1997, 505 (526 f.). 109 Siehe nur v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 62 f. 110 Ebenso (wohl) Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 12. 111 Beater, AcP 1997, 505 (526).

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Richters deutlich. Grenze der Auslegung ist nach allgemeinem Konsens schließlich der Wortlaut einer Vorschrift.112 Wann diese erreicht ist, wird im Einzelfall schwierig zu bestimmen sein, aber hinsichtlich der Grundrechte kann man diese Grenze, ob ihres abstrakten Charakters, jedenfalls dann ziehen, wenn ihnen exakte Verhaltensanordnungen entnommen werden sollen. Ein Blick auf Art. 5 I 2 GG und das Gebot der Staatsferne der Presse verdeutlicht dies: „Die Pressefreiheit […] [wird] gewährleistet.“ – drei Wörter aus denen der BGH eine passgenaue Direktive in Form „enger Grenzen“113 für die Publikationshandlungen der öffentlichen Hand ableitet. Wenn dies nicht die Wortlautgrenze hin zur Rechtsfortbildung überschreitet, muss man sich fragen, wann dies überhaupt der Fall sein soll.114 Die Rechtsfortbildung ist dem Richter aber gesetzlich vom UWG mittels der Generalklausel zugewiesen worden115, das Schaffen eigener „gesetzlicher“ Vorschriften im Rahmen des § 3a UWG hingegen nicht – dort hat er vielmehr gesetzgeberische Entscheidungen im Rahmen der Wortlautgrenze auszulegen.116 Die Gesetzesbegründung des UWG 2004 untermauert diesen Befund, wenn es dort wörtlich heißt:117 „Die Generalklausel als Kernstück des geltenden UWG (§ 1) bleibt als § 3 (,Verbot unlauteren Wettbewerbs‘) erhalten. Sie wird durch einen nicht abschließenden Katalog von Beispielsfällen ergänzt [..]. Die gewählte Konstruktion führt dazu, dass das UWG transparenter wird, ohne dass gleichzeitig die Möglichkeit, neuauftretende Problemfälle im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung zu lösen, verbaut wird.“

Die Passage zeigt, dass der Gesetzgeber den Raum für richterliche Rechtsfortbildung in der Generalklausel intendiert hat. Interessant ist in diesem Zusammenhang ein Blick auf eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 1972.118 Dort ging es ebenfalls um die Konkurrenz eines staatlichen Mitteilungsblatts – passenderweise das der Stadt Crailsheim – zur Lokalpresse. Die lauterkeitsrechtliche Bewertung erfolgte nach dem BGH im

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Siehe nur Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 83. BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 9) – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. 114 Ähnlich Steger, BWGZ 2019, 193 (198): „[…] das ,Gebot der Staatsferne der Presse‘ ist in der Ausprägung dieser Rechtsprechung wohl eher eine richterliche Rechtsfortbildung als die Anwendung einer ,gesetzlichen Vorschrift‘ im Sinne des § 3a UWG.“ 115 Ausführlich dazu, allerdings im Rahmen der „alten“ Generalklausel des § 1 UWG 1909 Ohly, Richterrecht und Generalklausel im Recht des unlauteren Wettbewerbs (1997), S. 247 ff.; einschränkend Lubberger/Weller, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 43 Rn. 54, die davon ausgehen, dass die Beispielstatbestände „ebenfalls Spielraum für Neuerungen“ lassen; skeptisch gegenüber der Ableitung von Anwendungsmaßstäben für die Generalklausel aus den Grundrechten aufgrund ihrer Abstraktheit Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970), S. 227. 116 In diese Richtung auch Peukert/Fritzsche, in: Großkommentar UWG, § 1 Rn. 160, die „richterrechtliche Verbote“ i. R. d. § 3a UWG als unzulässig ansehen. 117 BT-Drs. 15/1487, S. 13. 118 BGH GRUR 1973, 530 – Crailsheimer Stadtblatt. 113

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Rahmen der Generalklausel des § 1 UWG 1909, zu deren Auslegung Art. 5 I 2 GG herangezogen wurde. Dabei betonte das Gericht, dass eine Sanktion nach § 1 UWG 1909 erst möglich sei, wenn die staatliche Konkurrenz die Lokalpresse derart beeinträchtige, dass sie ihre Aufgabe aus Art. 5 I 2 GG nicht mehr erfüllen könne. Hingegen müsse es Sache des Gesetzgebers bleiben, schon den Beeinträchtigungen auf der Schwelle darunter zu begegnen.119 Besonders bemerkenswert aber ist es, dass dies nicht unter Rekurs auf den Rechtsbruch, der damals als Fallgruppe der Generalklausel verstanden wurde, geschah, sondern unter dem Aspekt der Marktgefährdung.120 In diesem Judikat entnahm der BGH dem Grundrecht des Art. 5 I 2 GG auch ein an die öffentliche Hand adressiertes Verbot – in etwa: „Trete nicht in Verdrängungswettbewerb zur Lokalpresse“. Allerdings qualifizierte er das solche nicht als gesetzliche Vorschrift, deren Verletzung als Rechtsbruch zu ahnden gewesen wäre. Warum sollte das in den Entscheidungen Einkauf-Aktuell121 und Crailsheimer-Stadtblatt-II122 hergeleitete Verbot an anderer Stelle zu verorten sein? Die Inkongruenz der Sachverhalte vermag dies nicht zu begründen: Zwar betraf die erste Entscheidung123 zum Crailsheimer Stadtblatt „nur“ ein Amtsblatt, welches neben dem amtlichen einen Anzeigenteil enthielt, während in der zweiten Entscheidung124 zum Crailsheimer Stadtblatt ein solches streitgegenständlich war, welches überdies einen redaktionellen Teil aufwies. Allerdings sind die Judikate in dem hier entscheidenden Punkt, der abstrakten rechtlichen Würdigung, kongruent, wenn jeweils aus dem Grundrecht des Art. 5 I 2 GG ein Verbot an die öffentliche Hand abgeleitet wird.125 Gründe für eine Verortung im Rechtsbruchtatbestand bleibt der BGH sowohl in der Einkauf-Aktuell-Entscheidung als auch in der Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung schuldig. Mit der Abgrenzung zur ersten Entscheidung des

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BGH GRUR 1973, 530 (531 f.) – Crailsheimer Stadtblatt. Siehe auch aus derselben Zeit Kohl, AfP 1981, 326 (329), der – inhaltlich ähnlich zum Gebot der Staatsferne der Presse – von einem „[…] verfassungsstrukturelle[n] Gebot […], daß der Staat bei all seinen Betätigungen, seien sie mittelbar oder unmittelbar von Einfluß auf das Pressewesen, die ,institutionelle‘ Garantie des Artikel 5 GG ernst zu nehmen hat“ spricht. Dessen wettbewerbsrechtliche Berücksichtigung verortet er aber explizit nicht in der Fallgruppe des Rechtsbruchs des § 1 UWG 1909 (327 ff.); Kübler, FS Löffler 1980, S. 169 (179), verortet die Berücksichtigung der institutionellen Garantie der Pressefreiheit ebenfalls in der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel ohne auf die Fallgruppe des Rechtsbruchs abzustellen. 121 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell. 122 BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II. 123 BGH GRUR 1973, 530 – Crailsheimer Stadtblatt. 124 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 37 f.) – Crailsheimer Stadtblatt II. 125 Anders sind insofern die Fälle der Konkurrenz für die Presse durch private, kostenlos verteilte Anzeigenblätter (BGH GRUR 1971, 477 – Stuttgarter Wochenblatt II). Indem kein staatlicher Ursprung der Anzeigenblätter vorliegt, kann ein aus Art. 5 I 2 GG abgeleitetes Verbot von vornherein nicht als Rechtsbruch qualifiziert werden, andernfalls begründete man eine unmittelbare Geltung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr, siehe auch oben (Kapitel 3 I. 3. b)). 120

I. Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG

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BGH zum Crailsheimer Stadtblatt beschäftigte sich hingegen die Vorinstanz zur Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung des BGH. Das OLG Stuttgart beschränkte sich inhaltlich allerdings auf die Feststellung, dass mit dem Gebot der Staatsferne eine Vorschrift im Sinne des § 3a UWG vorliege, während es in der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1973 um die Fallgruppe der Marktgefährdung ging.126 Warum das im Jahr 1973 aus Art. 5 I 2 GG abgeleitete Verbot „Trete nicht in Verdrängungswettbewerb zur Lokalpresse“ kein Fall des Rechtsbruchs war, eruierte das OLG hingegen nicht. bb) Mangelnde inhaltliche Bestimmtheit Für die Verortung im Rahmen der Generalklausel spricht – das Bestehen des Gebots der Staatsferne in seiner postulierten Form und seine wettbewerbsrechtliche Relevanz unterstellt – überdies ein inhaltlicher Aspekt: Anders als die „engen Grenzen“127 vermuten lassen, soll es gerade auf eine Einzelfallbetrachtung ankommen, ob eine konkrete Veröffentlichung mit dem Gebot konfligiert. Wann es aber „geboten“ ist in „presseähnlicher Form“ zu informieren, weil es im „Bereich auf jeden Fall zulässigen Informationshandelns liegt“, während andererseits „eine vom Staat unabhängige Meinungsbildung der Öffentlichkeit“ nicht gefährdet werden dürfe,128 deutet nicht auf eine Marktverhaltensregelung, also einen klar konturierten Tatbestand hin. Daran ändert sich nichts, wenn man diese Fragen unter den griffigen Terminus des Gebots der Staatsferne der Presse zusammenfasst. Die genauen Grenzen werden nach diesen Kriterien nicht oder jedenfalls kaum ermittelbar sein129 – bei einer Marktverhaltensregelung dagegen sind sie durch die gesetzgeberische Wertung vorgegeben. In der Regel setzt das Verfassungsrecht dem „Wettbewerbsgeschehen äußere Grenzen“130, nicht aber die vom BGH für das Derivat des Art. 5 I 2 GG postulierten „engen Grenzen“131.132 In der Entscheidung „Deutschland-Kombi“ deutet der BGH zumindest im Ansatz an, dass es problematisch sein kann, wenn sich aus der betreffenden Vorschrift kein hinreichendes Verbot entnehmen lässt. So führte er aus:133 126

OLG Stuttgart GRUR-RS 2017, 154104 (Rn. 144 ff.). BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 9) – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. 128 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 36 ff.) – Crailsheimer Stadtblatt II. 129 So auch Steger, BWGZ 2019, 193 (197 f.). 130 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 1037. 131 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 9) – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. 132 Ähnlich auch Beater, WRP 2022, 1202 (1205), der zu Verfassungsnormen ausführt, dass sie in der Regel derartig weit und abstrakt formuliert sind, dass eine „klassische Subsumtion“ ausgeschlossen ist. 133 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 52) – Deutschland-Kombi; freilich bleibt dabei offen, ob das schon gegen die Qualifikation als gesetzliche Vorschrift sprechen würde oder aber gegen den Schutzzweck im Interesse der Marktteilnehmer. 127

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

„Gegen die Eigenschaft von § 16a I 3 RStV als Marktverhaltensregelung spricht nicht, dass sich der Norm unmittelbar keine Regelungen für ein konkret fassbares Verhalten auf dem Markt entnehmen lassen. Aus der Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Vorschrift folgt zweifelsfrei, dass nicht marktkonform jedenfalls eine durch Querfinanzierung aus dem Gebührenaufkommen ermöglichte Unterbietung privater Wettbewerber beim Angebot von Hörfunkwerbung sein soll. Marktkonform sind die Werbepreise der öffentlich-rechtlichen Sender dann jedenfalls nur, wenn eine nicht durch Leistungswettbewerb gerechtfertigte Verdrängung privater Wettbewerber vom Hörfunkwerbemarkt vermieden würde.“

Die Vorinstanz des OLG Hamburg lehnte unter anderem aus diesem Grund das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung ab.134 Übertragen auf die Grundrechte und speziell das Gebot der Staatsferne der Presse, müsste man insofern jedenfalls anzweifeln, ob sich aus „der Entstehungsgeschichte sowie Sinne und Zweck der Vorschrift“ – also aus Art. 5 I 2 GG – „zweifelsfrei“ ergibt, welche Grenzen staatlichen Publikationen hinsichtlich ihrer redaktionellen Gestaltung gesetzt sind. Ein „Alles-oder-nichts-Prinzip“ etwa in Form des unmittelbaren und mittelbaren Beherrschungsverbotes an den Staat für Presseunternehmen, wie es in der Einkauf-Aktuell-Entscheidung statuiert wurde,135 wäre insofern inhaltlich noch hinreichend bestimmt. Die geschilderten „engen Grenzen“ im Einzelfall sind es hingegen nicht. cc) Quasigesetzgeberische Entscheidung Infolge der Verortung in der Generalklausel wird ein erhöhter Begründungsaufwand des Richters nötig sein136, was jedenfalls theoretisch eine differenziertere Auseinandersetzung mit der Begründung des jeweiligen Ge- oder Verbots erwarten lässt. Schon allein deshalb, weil der Richter sich nicht auf die Autorität einer vermeintlichen gesetzgeberischen Entscheidung berufen kann. Vielmehr hat er gerade positiv zu begründen, warum eine ergänzungsbedürftige Unvollständigkeit der Gesetzesordnung gegeben ist.137 Dieser Aspekt tritt völlig in den Hintergrund, wenn der Richter sich hinter einer „gesetzgeberischen Entscheidung“ versteckt. Die dargelegte Autorität birgt überdies eine weitere gefährliche Implikation: Wenn das selbst geschaffene Ge- oder Verbot im Rahmen des § 3a UWG als gesetzliche Vorschrift qualifiziert wird, dann werden beziehungsweise müssen138 andere Gerichte diese Vorschrift in der Folge ebenso als gesetzliche Vorschrift im

134 OLG Hamburg GRUR-RS 2017, 121105 (Rn. 100) – Deutschland-Kombi, freilich nicht unter dem Tatbestandsmerkmal der „gesetzlichen Vorschrift“. 135 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 9) – Einkauf Aktuell. 136 So auch Beater, WRP 2022, 1202 (1205); allgemein zur erhöhten Begründungslast bei richterlicher Rechtsfortbildung Möllers, Methodenlehre, S. 473. 137 Allgemein zur positiven Begründungspflicht in diesen Fällen Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 246. 138 Vgl. zur unterschiedlichen Bindungswirkung von Präjudizien und einfachen Gesetzen Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 252 ff.

I. Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG

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Sinne des § 3a UWG berücksichtigen, ohne dies näher zu überprüfen.139 Denn anders als an Präjudizien, also Richterrecht,140 sind alle Gerichte direkt an das Gesetz gebunden, Art. 20 III GG. Durch die Berücksichtigung des Gebots der Staatsferne der Presse und der daraus abgeleiteten Ge- und Verbote als „gesetzliche Vorschrift“ im Sinne des § 3a UWG wird im Ergebnis Richterrecht zu einem einfachen Gesetz erhoben, jedenfalls aber suggeriert der BGH, dass es sich um ein solches handele. Dies verleitet dazu, die Besonderheiten des Einzelfalles zu übersehen. Denn auch wenn der BGH in der Entscheidung Crailsheimer-Stadtblatt-II ausführt, dass es sich um eine „wertende Betrachtung der Publikation insgesamt [handelt], bei der sich jede schematische Betrachtungsweise verbietet“141, meint er damit doch nur die Frage nach der Zuwiderhandlung, nicht die nach der Rechtsvorschrift selbst. Anders als Gesetzesrecht bedarf Richterrecht dagegen der ständigen Überprüfung seiner Richtigkeit im Rahmen der jeweiligen Entscheidung des Einzelfalles.142 Betrachtet man das grundrechtliche Ge- oder Verbot aber nun als möglichen Rechtsbruch, dann kann nur im Rahmen der Zuwiderhandlung eine wertende Betrachtung stattfinden,143 eine zusätzliche Interessenabwägung und -bewertung, wie sie die Generalklausel vorsieht, unterbleibt hingegen.144 Denn bei einer gesetzlichen Vorschrift im Sinne des § 3a UWG hat der Gesetzgeber diese Wertung schon selbst vorgenommen – in Form der Beschränkung auf Marktverhaltensregelungen im Interesse der Marktteilnehmer.145 Es handelt sich um eine „typisierte Interessenabwägung“, wobei der Gesetzgeber aufgrund des

139 Siehe etwa die Entscheidung OLG Nürnberg GRUR-RR 2019, 473, dort verwendet das Gericht auf die Feststellung, dass eine Marktverhaltensregelung vorliegt nur eine Parenthese mit dem Verweis auf die Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung des BGH. Ebenso OLG Hamm GRUR-RR 2020, 81 (82), welches sich nicht mit den Argumenten der Vorinstanz des LG Dortmund (BeckRS 2018, 15932 (Rn. 4)) auseinandersetzt, sondern nur auf erwähnte die Entscheidung verweist; ebenso OLG München GRUR-RS 2021, 28670 (Rn. 82), das auf die „st. Rspr.“ verweist; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 53 und Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 53, sprechen insofern allgemein von einer „mittelbaren Bindungswirkung“. 140 Siehe dazu BVerfGE 84, 212 (227), wo es heißt: „Höchstrichterliche Urteile sind kein Gesetzesrecht und erzeugen keine damit vergleichbare Rechtsbindung […].“ 141 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 40) – Crailsheimer Stadtblatt II. 142 Hefermehl, FS zum hundertjährigen Bestehen der Deutschen Vereinigung für Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht und ihrer Zeitschrift (1991), S. 897 (919). 143 An dieser Stelle konstatiert der BGH in BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II auch das Verbot der „schematischen Betrachtungsweise“; allerdings kann diese Wertung auch nur soweit reichen, wie die Tatbestandsmerkmale der Primärnorm dies zulassen. 144 Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 23: „§ 3a macht es in diesen Fällen also entbehrlich, das Verhalten umfassend auf seine Lauterkeit zu untersuchen; es genügt, die Zuwiderhandlung gegen eine solche Marktverhaltensregelung (sowie die Spürbarkeit des Verstoßes) festzustellen.“; ebenso v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 124 f.; anders dagegen Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2483, der eine ergänzende Abwägung auch bei § 4 Nr. 11 UWG 2004 als erforderlich ansieht. 145 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.6.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

wettbewerblichen Schutzzwecks der Vorschrift annimmt, dass die Zuwiderhandlung insgesamt unlauter ist.146 Im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes braucht die richterliche Entscheidung also „nicht aus sich selbst heraus zu schöpfen, sondern kann auf Wertungen Dritter zurückgreifen.“147 Schafft der BGH sich die Vorschrift mit dem entsprechenden Schutzzweck aber selbst, so liegt ihr schon keine typisierte Interessenabwägung des Gesetzgeber und damit keine Wertung zugrunde – anders als die Terminologie des Gerichts es vermuten lässt. Zum Verhältnis von Wettbewerbsgerichten und Gesetzgeber zueinander führte der BGH in der für die Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestands maßgeblichen148 Elektroarbeiten-Entscheidung noch aus:149 „[davon ist] die allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die öffentliche Hand überhaupt erwerbswirtschaftlich betätigen darf und welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollen. Die Lösung dieser Frage ist Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung sowie der parlamentarischen Kontrolle und für die Gemeinden und Landkreise gegebenenfalls der Kommunalaufsicht, nicht aber der ordentlichen Gerichte bei der ihnen zustehenden Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.“

Was aber macht der BGH anderes, als der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand auf dem Gebiet der Presse Grenzen zu setzen, wenn er solche aus Art. 5 I 2 GG ableitet?150 Wenn er es schon nicht als Aufgabe der Wettbewerbsgerichte ansieht, die im Grunde bereits vom Gesetzgeber getroffene Entscheidung hinsichtlich der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit von Gemeinden durchzusetzen151, dann dürfte es erst recht nicht ihre Aufgabe sein, selbst Grenzen zu definieren und damit in den Worten des BGH „allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische“ Fragen zu lösen. Diese Widersprüchlichkeit umgeht der BGH indes, wenn er eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG unterstellt. Dies ist zugleich ein möglicher Erklärungsansatz, warum das Gericht das Gebot der Staatsferne der Presse nicht im Rahmen des § 3 I UWG verortet: Dann würde die aufgezeigte Widersprüchlichkeit offen zutage treten, da das Gericht sich nicht hinter der gesetzgeberischen Entscheidung „verstecken“ könnte. In den Urteilen zur Tagesschau-App152 und zur Zeitschrift „ARD-Buffet“153 qualifizierte der BGH jeweils Vorschriften des RStV als solche im Sinne des 146 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2483; siehe auch Schuster, K&R 2018, 677, der die Maßstäbe aus BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II als „typisierte Abwägung zwischen der Pressefreiheit aus Art. 5 I 2 GG einerseits und der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 II GG andererseits“ bezeichnet. 147 So zu § 134 BGB Beater, AcP 1997, 505 (518). 148 BT-Drs. 15/1487 S. 19. 149 BGH GRUR 2002, 825 (827) – Elektroarbeiten. 150 Insofern sieht auch Beater, WRP 2022, 1202 (1204) einen Widerspruch zur Elektroarbeiten-Entscheidung. 151 Hinsichtlich der Elektroarbeiten-Entscheidung äußerten einige Autoren diese Kritik Ackermann, FS Tilmann (2003), S. 73 (84); Dreher, ZIP 2002, 1649 (1650). 152 BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App. 153 BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet.

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§ 3a UWG, die er als Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse ansah. Wenn dieses aber nach Ansicht des BGH teils bereits einfachgesetzlich Niederschlag gefunden hat, wie passt es dann, dass er ansonsten quasi-gesetzgeberisch dessen andere Ausprägungen definiert? Denkt man die in den betreffenden Urteilen154 entscheidungserheblichen Vorschriften weg, so hätte der BGH aus Art. 5 I 2 GG entsprechende Begrenzungen herleiten müssen. Indirekt deutet er damit selbst die Erforderlichkeit einfachgesetzlicher Konkretisierung des (Medien-)Verfassungsgrundsatzes des Gebots der Staatsferne der Presse an. dd) Ausweitung der Schutzzwecke des UWG Eng mit dem aufgezeigten Fehlen einer gesetzgeberischen Entscheidung geht eine weitere für das Wettbewerbsrecht gefährliche Implikation einher. Das UWG ist wettbewerbsfunktional, also an seinen Schutzzwecken aus § 1 I UWG orientiert, auszulegen.155 Dies gilt insbesondere auch für die Generalklausel des § 3 I UWG.156 Geschützt ist somit grundsätzlich nur das Allgemeinheitsinteresse an einen unverfälschten Wettbewerb (§ 1 I 2 UWG), während andere Allgemeinheitsinteressen nicht dem Schutzzweck des UWG unterfallen. Der Rechtsbruchtatbestand ist insofern eine Ausnahme von diesem wettbewerbsfunktionalen Verständnis, als er nur voraussetzt, dass die Vorschrift „auch“ das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer regeln muss. Folglich kann die Vorschrift zugleich Allgemeinheitsinteressen, welche eigentlich nicht vom UWG geschützt werden, erfassen.157 Dies ist für die Ahndung im Rahmen des § 3a UWG unschädlich, solange auch wettbewerbsrechtliche Schutzzwecke verfolgt werden.158 Nun setzt der Rechtsbruch aber mit der „gesetzlichen Vorschrift“ eine gesetzgeberische Entscheidung voraus, welche die Ausnahme vom eigentlichen wettbewerbsfunktionalen Verständnis des UWG rechtfertigt.159 Schafft sich das entscheidende Gericht die Vorschrift im Zusammenhang mit dem Rechtsbruch selbst, so wird die Gefahr greifbar, dass es Allgemeinheitsinteressen schützt, welche ansonsten nicht vom UWG erfasst wären. Diese Schutzzweckextension wäre dem Gericht – jedenfalls bei wettbewerbsfunktionalem Verständnis des UWG – im Rahmen der rechtsfortbildenden Anwendung des § 3 I UWG dagegen verboten.160 Es kann eben nicht Aufgabe des UWG sein, allgemein Möglichkeiten

154

Näher zu diesen unten. Peukert/Fritzsche, in: Großkommentar UWG, § 1 Rn. 76 ff. 156 Alexander, in: BeckOK UWG, § 3 Rn. 60. 157 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2461 ff.; Beater, WRP 2012, 6 (13 f.); Peukert/Fritzsche, in: Großkommentar UWG, § 1 Rn. 159. 158 Strenger dagegen Beater, WRP 2012, 6 (14), der fordert, dass „die wettbewerbliche Schutzrichtung überwiegt und es folglich primär um den Schutz wettbewerblicher Interessen geht.“ 159 Beater, WRP 2012, 6 (14). 160 Anders (wohl) Beater, WRP 2022, 1202 (1205 f. u. 1207), der für eine Berücksichtigung des Gebots der Staatsferne der Presse im Rahmen der Generalklausel anführt, dass es mit den 155

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

zum Schutz bedrohter Rechtsgüter zur Verfügung zu stellen161, sofern nicht die geschilderte Ausnahme des § 3a UWG einschlägig ist. Deutlich wird diese Schutzzweckextension an der Einkauf-Aktuell-Entscheidung des BGH: In dieser heißt es zum Gebot der Staatsferne der Presse, dass es zunächst der gem. Art. 5 I 2 GG gebotenen „Sicherung der Meinungsvielfalt“ diene. Jedenfalls „insoweit, als es auch den Schutz der Mitbewerber und der Verbraucher bezweckt […]“ sei es aber auch eine Vorschrift im Sinne des § 3a UWG.162 Zunächst schützt das Gebot der Staatsferne der Presse also mit der Meinungsvielfalt ein Allgemeinheitsinteresse, welches nicht vom UWG erfasst ist.163 Nur da es daneben auch Mitbewerber und Verbraucher schütze, kann es im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes berücksichtigt werden. Eine gesetzgeberische Entscheidung hinsichtlich dem letzteren, hier besonders interessierenden Schutzzweck, fehlt allerdings und er ergibt sich für eine Ableitung aus Art. 5 I 2 GG nicht so ohne Weiteres, wie etwa der Schutz der Meinungsvielfalt.164 ee) Grundrechte als Marktverhaltensregelungen privater Marktteilnehmer Allgemein birgt das Vorgehen, Grundrechte als Marktverhaltensregelungen zu verstehen noch mehr Sprengkraft, als man auf den ersten Blick vermutet. In der hier beschriebenen Konstellation geht es um eine Handlung der unmittelbar grundrechtsgebundenen öffentlichen Hand, also gleichsam eine Sonderkonstellation. Insoweit könnte man allenfalls „zugespitzt“ sagen, „dass Grundrechte Marktverhaltensnormen“ sind165. Da die Grundrechte im Verhältnis Privater grundsätzlich nur eine mittelbare Drittwirkung entfalten, scheint eine Anwendung als Marktverhaltensregelung bei Handlungen Privater ausgeschlossen. Verallgemeinert man aber das den Entscheidungen zugrunde liegende Verständnis unter Betrachtung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, so wird die mögliche Tragweite deutlich. In „spezifischen Konstellationen“166, in denen Gleichheits- und Freiheitsgrundrechte auf private Rechtsverhältnisse einwirken können, sodass zum Beispiel Betreiber sozialer Netzwerke167 im Ergebnis „Funktionsvoraussetzungen eines demokratischen Gemeinwesens“ um „verfassungsrechtlich höchstbedeutsame Aspekte“ gehe; im Ansatz auch für eine Berücksichtigung im Rahmen der Generalklausel Alexander, GRUR 2022, 1343 (1344). 161 Podszun, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3 Rn. 163. 162 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 11 u. 9) – Einkauf Aktuell. 163 Allgemein anders dagegen Groner, Der Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG zur Bestimmung der Unlauterkeit einer Wettbewerbshandlung (2008), S. 191, der davon ausgeht, dass das UWG im Rahmen der Generalklausel auf Sachverhalte ausgedehnt werden muss, „[…] die auch außerhalb von Wettbewerbsverfälschungen Verfassungsprinzipien verletzen.“ 164 Näher dazu unten im Rahmen des Schutzzwecks des Gebots der Staatsferne der Presse (Kapitel 3 III. 3.). 165 So Peifer, WRP 2019, 325. 166 BVerfGE 148, 267 – Stadionverbot. 167 BVerfG NJW 2019, 1935.

I. Rechtsvorschrift im Sinne des § 3a UWG

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an Art. 5 I 2 GG gebunden sind168, ist der Schluss dann nicht mehr fernliegend, Grundrechte auch insofern als Marktverhaltensregelungen zu qualifizieren. Zu Ende gedacht könnten damit Grundrechte – jedenfalls in einzelnen Fällen – als Marktverhaltensregelungen Privater herangezogen werden. Der Fundus der „gesetzlichen Vorschriften“ und alle aufgezeigten, damit einhergehenden Probleme wären somit potenziert. Zwar steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu dieser Wirkung der Grundrechte erst am Anfang, gleichwohl bereitet die Interpretation des Gebots der Staatsferne als „gesetzliche Vorschrift“ einem solchen Verständnis ersten Boden. e) Ergebnis Grundrechtliche Ge- und Verbote, die erst im Rahmen weitgehender Auslegung respektive Rechtsfortbildung vom Wettbewerbsrichter bestimmt oder sogar erschaffen werden, sind keine gesetzlichen Vorschriften im Sinne des § 3a UWG. Eine Schaffung eines Ge- oder Verbots uno actu mit Feststellung des Verstoßes gegen das solche ist im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes dogmatisch nicht haltbar. Wenn es nicht Aufgabe des Wettbewerbsrechts sein kann, jeden außerlauterkeitsrechtlichen Normverstoß zu sanktionieren169, so kann es erst recht nicht Aufgabe des Wettbewerbsrichters sein, neue außerlauterkeitsrechtliche Verhaltensnormen zu schaffen – jedenfalls nicht im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes, der eine „gesetzliche Vorschrift“ und damit eine gesetzgeberische Entscheidung voraussetzt. Bereits bestehende, aus den Grundrechten abgeleitete Ge- oder Verbote können gleichwohl im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes herangezogen werden, ähnlich wie Richterrecht, das sich zu Gewohnheitsrecht verfestigt hat. Ansonsten kann die Grundrechtsbindung der öffentlichen Hand im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel berücksichtigt werden – sofern sie denn speziell lauterkeitsrechtliche Aspekte betrifft.

4. Ergebnis Das Vorliegen einer „gesetzlichen Vorschrift“ stößt bei den medienrechtlichen Regelungen in der Regel nicht auf besondere Probleme. Medienverfassungsrechtliche Grundsätze wie das Gebot der Staatsferne taugen allerdings nicht als Vorschrift im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes. Sie bedürfen vielmehr einer einfachgesetzlichen Konkretisierung durch den Gesetzgeber, um grundsätzlich unter den Anwendungsbereich des § 3a UWG fallen zu können. Ermangelt es einer derartigen Konkretisierung, dann sind verfassungsrechtliche Grundsätze allenfalls mittels der Generalklausel des UWG durchsetzbar – dies allerdings nur, sofern sie nach wettbewerbsfunktionalem Verständnis dem Schutzzweck des § 1 I UWG entsprechen. 168 169

Näher dazu Peukert, MMR 2018, 572 (575); Peukert, WRP 2020, 391 (394). Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.29.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

II. Marktverhaltensregelung Bei der der gesetzlichen Vorschrift muss es sich für die Anwendbarkeit des § 3a UWG ferner um eine solche handeln, die „auch dazu bestimmt ist, […] das Marktverhalten zu regeln“ – anders gewendet: eine Marktverhaltensregelung.

1. Grundlagen Die Unterscheidung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen ist seit der Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestands in § 4 Nr. 11 UWG 2004 vorgegeben und wurde auch bei Schaffung des § 3a UWG beibehalten. Explizit erwähnt der Gesetzeswortlaut zwar nur Marktverhaltensregelungen, aber die Unterscheidung wird mit Blick auf die Gesetzesbegründung zu § 4 Nr. 11 UWG 2004 deutlich. In dieser heißt es, dass nur solche Marktzutrittsregelungen unter den Rechtsbruchtatbestand fallen, die eine „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“170 haben. Dies soll insbesondere bei Vorschriften der Fall sein, die als Voraussetzung zur Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Qualifikation fordern. In dieser exemplarischen Darlegung erschöpft sich die Gesetzesbegründung.171 Dieses Verständnis ist an die Elektroarbeiten-Entscheidung des BGH172 angelehnt, die von der Gesetzesbegründung ausdrücklich in Bezug genommen wird. Durch die vorgenommene Einschränkung sollen Normen aus dem Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestandes fallen, die nur den Marktzutritt regeln (sog. „reine Marktzutrittsregelungen“) sowie Vorschriften, die ein Verhalten im Vorfeld des Marktgeschehens betreffen.173 Eine nähere gesetzliche Definition des Marktverhaltens enthält das UWG nicht. In der Kommentarliteratur wird es als jede Tätigkeit auf einem Markt, welche objektiv der Förderung des Absatzes oder Bezugs dient und durch die ein Unternehmer auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer einwirkt, definiert.174 Dadurch scheiden die bereits erwähnten Tätigkeiten im Vorfeld des Marktgeschehens aus. Es bleibt dabei aber unklar, inwiefern der Rege170 BT-Drs. 15/1487, S. 19; diese Wendung ist nur eine Konkretisierung der „sekundären wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion“, vgl. BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten: „Der Gesetzesverstoß kann dazu allein nicht genügen, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene, d. h. – entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG – eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene, Schutzfunktion hat“; in diesem Sinne auch Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 69 ff. 171 Kritisch dazu Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 186 f. 172 BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. 173 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 14. 174 Definition nach Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.62; sehr ähnlich, unter Bezug auf erstere Fundstelle Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 62; ebenso Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 62.

II. Marktverhaltensregelung

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lungsgehalt über den der geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 I Nr. 2 UWG hinausgeht.175 Denn, wenn eine Norm nach dieser Definition kein Marktverhalten betrifft, so wird das gegen sie verstoßende Handeln schwerlich eine geschäftliche Handlung sein können, weshalb schon die Anwendung des Wettbewerbsrechts ausscheidet. Der wesentliche Regelungsgehalt des Merkmals des Marktverhaltens ist demnach die Ausnahme von Marktzutrittsregelungen aus dem Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestandes176 und damit schließlich aus dem gesamten UWG.177 Der Rechtsbruchtatbestand erfordert eine abgestufte Prüfung: Zunächst muss eine Marktverhaltensregelung vorliegen. Auf dieser ersten Ebene hat insbesondere die Ausgrenzung von Marktzutrittsregelungen zu erfolgen. Sodann muss diese Marktverhaltensregelung einen Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer aufweisen („im Interesse der Marktteilnehmer“).178 An dieser Stelle soll nun zunächst die erste Stufe, also das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung betrachtet werden.

2. Impressumspflicht und Kennzeichnungspflicht nach dem LPG M-V Die Impressums- und Kennzeichnungspflichten nach dem LPG M-V sind auch ohne nähere Begrenzung des Marktes Marktverhaltensregelungen, denn sie sta175 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 254 f.; ähnlich, aber noch bezüglich der Wettbewerbshandlung nach § 2 I Nr. 1 UWG 2004 Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n. F. (2007), S. 159 f.; einen Unterschied, welcher sich aber praktisch nicht auswirke, sieht Gutmayer, Die Neukonzeption des Rechtsbruchtatbestandes in § 4 Nr. 11 UWG (2012), S. 102. 176 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 255; Frey-Gruber, Der Rechtsbruchtatbestand im UWG (2010), S. 85, geht sogar so weit zu sagen, dass diese Negativabgrenzung einzige Funktion des Merkmals ist; das komplette Gegenteil hingegen nimmt Keck, Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch (2005), S. 29 ff., an, der davon ausgeht, dass die Unterscheidung in Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen aufzugeben ist, vielmehr soll es nur darauf ankommen, ob die Zuwiderhandlung nur durch ein Marktverhalten möglich ist. 177 Der Verstoß gegen eine Marktzutrittsregelung kann auch nicht unter Anwendung der Generalklausel durch das UWG sanktioniert werden, siehe BGH GRUR 2010, 657 (Rn. 25) – Zweckbetrieb; anders dagegen Sack, WRP 2005, 531 (540); Sack, BB 2003, 1073 (1076 f.). 178 Zu dieser Mehrstufigkeit siehe etwa die Kommentierungen zu § 3a UWG bei Ohly/ Sosnitza, UWG; Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG; MüKo UWG; Fezer/Büscher/ Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG oder die Inhaltsverzeichnisse der Monografien zum Rechtsbruchtatbestand Frey-Gruber, Der Rechtsbruchtatbestand im UWG (2010); Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008); v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007); Böhler, Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand (2009); im rundfunkrechtlichen Zusammenhang ebenfalls von zwei Tatbestandsmerkmalen, nämlich „Marktverhaltensregelung“ und „im Interesse der Marktteilnehmer“, ausgehend Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016); ganz deutlich Poppen, Der Wettbewerb der öffentlichen Hand (2007), S. 263 u. 271; ebenso Wüstenberg WRP 2017, 396 (399); Ahlers, Verbraucherschutz durch deliktsrechtliche Transformationsnormen (2018), S. 97 f.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

tuieren Anforderungen an alle Druckwerke im Sinne des LPG M-V. Publiziert ein Unternehmen ein Druckwerk, wird es mithin auf dem Markt für Druckwerke tätig, so ist sein Verhalten den Impressums- und Kennzeichnungsvorgaben des LPG unterworfen. Eine Abgrenzung zur Marktzutrittsregelung erübrigt sich.

3. Gebot der Staatsferne der Presse Qualifiziert man das Gebot der Staatsferne der Presse – entgegen der hier vertretenen Auffassung179 – als gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG, so bedarf es zu dessen Einschlägigkeit darüber hinaus des marktverhaltensregelnden Charakters im Interesse der Marktteilnehmer. Im Folgenden sollen die einzelnen Entscheidungen, in denen sich die Rechtsprechung mit dem Gebot der Staatsferne der Presse zu befassen hatte, hinsichtlich ihrer Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „Marktverhaltensregelung“ untersucht werden. Daraufhin wird die Reaktion der Literatur und ihre Ausführungen zu dem Tatbestandmerkmal dargelegt. Anschließend erfolgt eine erste Einordnung. a) Rechtsprechung180 In der Einkauf-Aktuell-Entscheidung stellte der BGH lapidar fest, dass es sich beim Gebot der Staatsferne der Presse um eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer handele.181 Es regele, „wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Falle ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben“ und sei damit Marktverhaltensregelung.182 Im Leitsatz und im Urteil selbst führte der BGH ferner aus, dass das Gebot der Staatsferne der Presse, „[...] insoweit, als es den Schutz der Mitbewerber und Verbraucher bezweckt, eine Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG [...]“ sei.183 Das erstinstanzlich mit der Sache befasste LG Hamburg ließ dagegen die Frage nach dem Vorliegen einer Marktverhaltensregelung offen,184 während die Folgeinstanz des OLG das Gebot der Staatsferne der Presse explizit nicht als Marktverhaltensregelung einstufte.185 Es erschöpfe sich in seiner Funktion als Abwehrrecht und sei daher eher eine Marktzutrittsregelung. In der Entscheidung Crailsheimer-Stadtblatt-II bestätigte der BGH unter Verweis auf seine bereits genannte Entscheidung, dass mit dem Gebot der Staats179

Siehe dazu oben (Kapitel 3 I. 3.). Umfassende Darlegung der bis 2020 ergangenen Rechtsprechung bei Schröder, WRP 2020, 1144 ff. (Teil I) u. WRP 2020, 1278 ff. (Teil II); zu den Einkauf-Aktuell und Crailsheimer-Stadtblatt-II zugrunde liegenden Sachverhalten, siehe bereits oben. 181 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 11) – Einkauf Aktuell. 182 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 11) – Einkauf Aktuell. 183 BGH GRUR 2012, 728 (Ls. 1 u. Rn. 11) – Einkauf Aktuell. 184 LG Hamburg ZUM-RD 2009, 215. 185 OLG Hamburg AfP 2010, 499. 180

II. Marktverhaltensregelung

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ferne der Presse eine Marktverhaltensregelung vorliege.186 Vertiefend führte das Gericht aus, dass das Gebot der Staatsferne nicht „bestimmte Anbieter von bestimmten Märkten fernhalten“ solle, sondern dass ein Nebeneinander von staatlichen Stellen und Privaten in engen Grenzen möglich sei, weshalb keine (reine) Marktzutrittsregelung vorliege. Die Vorinstanz des OLG Stuttgart stellte das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung unter Verweis auf die Entscheidung „Einkauf Aktuell“ fest.187 Mit dieser Feststellung begnügte sich auch das zuerst mit dem Fall befasste LG Ellwangen.188 In der Entscheidung zum städtischen Onlineportal „dortmund.de“ weitete der BGH den Anwendungsbereich des Gebots der Staatsferne der Presse auf staatliche Online-Aktivitäten aus, wobei er auf Ausführungen zum Merkmal der Marktverhaltensregelung verzichtete und dessen Vorliegen unter Verweis auf die Crailsheim-II-Entscheidung feststellte.189 Vorinstanzlich beschäftigte sich das OLG Hamm190 ebenso wie die Eingangsinstanz des LG Dortmund191 mit dem Gebot der Staatsferne der Presse. Dabei unterließen die Gerichte jeweils Ausführungen zum Merkmal der Marktverhaltensregelung und konstatierten dessen Vorliegen unter Verweis auf die Crailsheim-II-Entscheidung des BGH.192 b) Literatur Während die erste Entscheidung des BGH193 zum Gebot der Staatsferne der Presse vor allem hinsichtlich der Anforderungen an die Beherrschung eines privaten Unternehmens durch die öffentliche Hand – was für die vorliegende lauterkeitsrechtliche Bewertung nicht von gesondertem Interesse ist – rezensiert wurde,194 fand die Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung einige Resonanz hin-

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BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. OLG Stuttgart GRUR-RS 2017, 154104 (Rn. 131). 188 LG Ellwangen GRUR-RS 2016, 134829. 189 BGH GRUR 2022, 1336 (Rn. 21) – dortmund.de. 190 OLG Hamm GRUR-RR 2020, 81 Beschluss nach § 17a III 1 GVG nach Beschwerde gegen die Eingangsinstanz des LG Dortmund BeckRS 2018, 15932. In der Hauptsache entschied das OLG Hamm GRUR-RS 2021, 14024 dann ebenso. 191 LG Dortmund MMR 2020, 714; anders dagegen noch LG Dortmund BeckRS 2018, 15932, das in einem Beschluss gem. § 17a II 1 GVG eine Marktverhaltensregelung annahm; siehe weiter zum Gebot der Staatsferne der Presse LG Bonn WRP 2023, 1137, wo sich der Verleger der „Apotheken-Umschau“ unter Berufung auf das Gebot der Staatsferne der Presse gegen gegen das nationale Gesundheitsportal (§ 395 SGB V) richtete. 192 OLG Hamm GRUR-RR 2020, 81 (82); ähnlich bezüglich des Online-Stadtportals der Stadt München OLG München GRUR-RS 2021, 28670 (Rn. 82), welches nur auf die „st. Rspr.“ verweist. In der Revision gegen dieses Urteil hat der BGH die Rechtsprechung bestätigt, BGH WRP 2023, 1083 – muenchen.de. 193 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell. 194 Etwa Gounalakis, LMK 2012, 335783; Gersdorf, K&R 2012, 512. 187

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

sichtlich der Frage, ob es sich bei dem Gebot der Staatsferne der Presse um eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer handelt195. Alexander führt aus, das Gebot der Staatsferne untersage es dem Staat, Medienmärkte zu betreten, sodass eine Marktzutrittsregelung vorliege.196 Dem stehe auch nicht entgegen, dass dem Staat ein gewisses Maß an Informationshandeln erlaubt sei.197 Anders begründen die Autoren Fabi und Struß ihre Annahme, dass eine Marktzutrittsregelung vorliegt: Unter Verweis auf die Vergleichbarkeit mit dem kommunalrechtlichen Verbot der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit argumentieren sie für das Vorliegen einer Marktzutrittsregelung.198 Allgemein wird das Gebot der Staatsferne der Presse in der Literatur überwiegend unter Verweis auf die angeführte BGH-Rechtsprechung als Marktverhaltensregelung qualifiziert, ohne dass eine nähere Betrachtung erfolgte.199 Wird dagegen eine tiefergehende Begründung bemüht, so wird unter anderem darauf abgestellt, dass das Gebot Verhaltensanordnungen und -maßstäbe enthalte, was Kennzeichen für das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung sei.200 Andere Argumentationen knüpfen an den Begriff des Marktes selbst an: Der Zutritt zum Markt für Presseerzeugnisse sei der öffentlichen Hand nicht gänzlich verwehrt; vielmehr könnten sie und private Presseanbieter sich in einem sich überschneidenden Bereich begegnen.201 Deshalb habe das Gebot der Staatsferne der Presse

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Alexander, NJW 2019, 770; Winkler, JZ 2019, 367; Peifer, WRP 2019, 325. Alexander, NJW 2019, 770; ebenso in Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 1702, wobei er auf den Markt für redaktionelle Medienangebote abstellt; Alexander, GRUR 2022, 1343 (1344); zustimmend Beater, WRP 2022, 1202 (1204). 197 Alexander, NJW 2019, 770; ebenso in Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 1702. 198 Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (149); ähnlich Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 20 u. D. Rn. 51; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 103 u. 124; Jung, Das kommunale Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), S. 223 ff.; Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 149; Posser, Das Spannungsfeld zwischen freier Presse und kommunalen Publikationen (2023), S. 263 ff.; in diese Richtung wohl auch, allerdings ohne nähere Begründung Steger, BWGZ 2019, 193 (198). 199 Degenhart, AfP 2018, 189 (193); Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 292; Katz DÖV 2019, 261; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 57; Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a Rn. 75; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 18; Niebel/Kerl, in: BeckOK UWG, § 3a Rn. 27. 200 Ludyga, ZUM 2016, 706 (708 f.). 201 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.65a, b; ähnlich auch Peter, GRUR 2022, 624 (626) und Degenhart, in: BonnKomm GG, Art. 5 I, II Rn. 256: „Es ist der öffentlichen Hand nicht generell verwehrt, Print-Medien herauszugeben. Es ist ihr jedoch verwehrt, sich pressemäßig etwa durch Herausgabe von Periodica zu betätigen, die über den Rahmen staatlicher Informationstätigkeit bzw. Öffentlichkeitsarbeit hinausgehen.“; ebenso Degenhart, AfP 2018, 189 (192 f.), wobei die Ausführungen selbst wohl eher für eine Marktzutrittsregelung zu sprechen scheinen: „Dieses unmittelbar aus der grundrechtlichen Gewährleistung der Pressefreiheit abgeleitete Erfordernis begrenzt bereits den Marktzutritt für staatliche und kommunale Publikationen dergestalt [Hervorhebung des Verfassers], dass es dem Staat – und damit auch den Gemeinden als einem ,Stück Staat‘ – verwehrt ist, mit 196

II. Marktverhaltensregelung

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jedenfalls eine Doppelfunktion und regele neben dem Marktzutritt zugleich das Marktverhalten.202 c) Vorläufige Würdigung Auffallend ist, dass die Rechtsprechung – insbesondere die betreffenden Urteile des BGH203 – in erstaunlicher Kürze feststellen, dass eine Marktverhaltensregelung vorliegt, wo doch eine Nähe respektive Vergleichbarkeit zu den kommunalrechtlichen Verboten erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit nicht zu leugnen ist.204 In der ersten Entscheidung übergeht der BGH diese Ähnlichkeit, wenn er feststellt, dass das Gebot der Staatsferne regele, wie sich staatliche Unternehmen bei Beteiligung am Marktgeschehen zu verhalten haben.205 Im Crailsheimer-Stadtblatt-II-Urteil greift der BGH diese Argumentation zwar auf, geht jedoch darüber hinaus auch auf die Abgrenzung zur Marktzutrittsvorschrift ein – freilich ohne dies explizit herauszustellen –, wenn er ausführt, dass das Gebot es zulasse, „dass private und staatliche Stellen sich in einem überschneidenden Bereich auf dem Markt begegnen.“206 Um welchen „Markt“ es sich dabei handeln soll, bleibt allerdings offen. Implizit ergibt sich aber, dass es sich um den Markt für alle Druckwerke handeln muss,207 denn andernfalls könnte das Gebot der Staatsferne nicht das Verhalten auf dem solchen Markt betreffen. Die von der Literatur208 dagegen vorgebrachte Kritik geht indes von einer anderen Prämisse aus: Markt ist danach der Markt für redaktionelle Medienangebote.209 Dem Staat ist Öffentlichkeitsarbeit und Informationstätigkeit in den Printerzeugnissen, die den Rahmen staatlicher Informationstätigkeit sprengen, in den Wettbewerb einzutreten, und regelt damit die Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Fall ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben.“ 202 Köhler, GRUR 2019, 265 (266); Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.65a, b; zustimmend Peter, GRUR 2022, 624 (626). 203 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II. 204 Anders aus der Rechtsprechung nur LG Dortmund BeckRS 2018, 15932 (Rn. 4), s. o. 205 BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 11) – Einkauf Aktuell. 206 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. 207 Zu diesem Schluss kommen auch Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (150), die von einem „umfassenden Publikationsmarkt“ sprechen; Degenhart, in: BonnKomm GG, Art. 5 I, II Rn. 256, unterstellt implizit einen Markt aller „Print-Medien“; ähnlich bezüglich des Verbots nichtsendungsbezogener Druckwerke im RStV bzw. MStV Wagner, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 11a Rn. 8b. (73. AL März 2018), der von einem „Printmarkt“ ausgeht. 208 Alexander, NJW 2019, 770; ebenso in Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 1702; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 20; Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (149); (wohl) auch Jung, Das kommunale Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), S. 223 ff., welche die genaue Abgrenzung aber erst im Zusammenhang mit der Frage nach der Mitbewerbereigenschaft i. S. d. § 8 III Nr. 1 UWG der Gemeinde zur (Lokal-)Presse vornimmt und eine Konkurrenz nur auf dem Anzeigenmarkt konstatiert. 209 So explizit allerdings nur Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 1702; im Ergebnis (wohl) gleich Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (150).

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Grenzen der Kompetenzordnung erlaubt,210 redaktionelle Medienangebote ohne Bezug zu dieser sind ihm dagegen verboten. Anders gewendet ist ihm der Zutritt zum Markt von Presseerzeugnissen verwehrt, die über bloße Informations- und Öffentlichkeitsarbeit hinausgehen. Begrenzt man den Markt in dieser Weise, so handelt es sich bei dem Gebot der Staatsferne um eine Markzutrittsregelung. Das darüber hinaus zur Begründung einer Marktverhaltensregelung vorgebrachte Argument, dass das Gebot der Staatsferne der Presse Verhaltensanordnungen und -maßstäbe vorgebe und damit Kennzeichen einer Marktzutrittsregelung aufweise,211 ist abzulehnen. Mögen zwar die Festlegung von Modalitäten eines Verhaltens einen marktverhaltensregelnder Charakter der betreffenden Norm nahelegen, ist eine Verhaltensanordnung aber dennoch kein trennscharfes Kriterium, da sie auch in der Anordnung bestehen kann, bestimmte Märkte nicht zu betreten.212 Wenig stichhaltig ist ebenso das Argument, dass das Gebot eine Markverhaltensregelung beziehungsweise eine Marktzutrittsvorschrift mit Doppelfunktion sei, da es relativ unbestimmt sei, sodass ein Nebeneinander von staatlichen und privaten Publikationen denkbar sei213. Dem ist zwar zuzugeben, dass das Gebot der Staatsferne der Presse relativ unbestimmt ist. Dies liegt allerdings an der aufgezeigten Herleitung durch den BGH selbst.214 Dieser Argumentation liegt stillschweigend ebenso die Annahme eines umfassenden Marktes für alle Druckerzeugnisse zugrunde, ohne dass dies näher belegt werden würde. Begrenzte man den Markt auf rein redaktionelle Publikationen, wie es die Gegenansicht tut, so wäre der öffentlichen Hand trotz der Unbestimmtheit des Gebots der Marktzutritt verwehrt und es regelte lediglich die Grenzen der staatlichen Informationstätigkeit. Demnach kommen vorliegend zwei Lesarten des Gebots der Staatsferne der Presse in Betracht: Man kann – wie der BGH – darauf abstellen, dass der „Markt“ alle Druckerzeugnisse unabhängig von ihrem Inhalt ist, sozusagen ein „umfassender Publikationsmarkt“215. Betreffend diesem ist das Verbot redaktioneller Inhalte über die Informationstätigkeit hinaus eine Regelung, die das „Wie“, also das Marktverhalten der öffentlichen Hand betrifft. Geht man dagegen von einem Markt für redaktionelle Medienangebote aus, lässt sich ebenso gut das umgekehrte Ergebnis vertreten. Die vorgebrachten Argumente – für die eine, wie für die andere Ansicht – verdecken aber nur die eigentliche Fragestellung, wie der „Markt“, dessen Verhalten oder Zutritt von der betreffenden Norm geregelt werden soll, zu definieren ist. Solange dafür keine transparenten Kriterien entwickelt

210 Näher zur Kompetenzordnung und der Informationsarbeit Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 80; ähnlich Müller-Franken, AfP 2016, 301 (303). 211 Ludyga, ZUM 2016, 706 (708 f.). 212 Siehe etwa die bereits erwähnten kommunalrechtlichen Verbote der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand. 213 Köhler, GRUR 2019, 265 (266). 214 Siehe oben (Kapitel 3 I. 3. a)). 215 Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (149).

II. Marktverhaltensregelung

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werden, bleibt dies immer eine Formulierungsfrage und damit im Ergebnis willkürlich. Abstrakte Kriterien finden sich weder in der betrachteten Rechtsprechung noch in der Literatur. Von einer Einordnung soll an dieser Stelle abgesehen werden. Bevor mögliche Kriterien für eine Bestimmung von Marktzutritt- und Marktverhalten oder andere Auswege ergründet werden können, ist zu untersuchen, ob sich die Ungenauigkeit der Abgrenzungsversuche aus der besonderen Beschaffenheit des Gebots der Staatsferne – also der mangelnden positivrechtlichen Ausformung – ergibt, oder ob dieser Befund sich bei Betrachtung anderer, einfachgesetzlicher Vorschriften respektive der Abgrenzungsversuche im Rahmen dieser erhärten lässt, sodass es sich um ein generelles Symptom des Rechtsbruchtatbestandes handelt, oder jedenfalls aber um eines seiner Anwendung auf medienrechtliche Vorschriften. Gleichwohl muss hier noch eine Auffälligkeit der Einkauf-Aktuell-Entscheidung festgehalten werden, welche die genaue Unterscheidung zwischen Markzutritt- und Marktverhalten obsolet machen könnte: Im Leitsatz sowie in der Urteilsbegründung selbst geht der BGH davon aus, dass das Gebot „insoweit, als es den Schutz der Mitbewerber und der Verbraucher bezweckt, eine Marktverhaltensregelung i. S. des § 4 Nr. 11 UWG [sei].“216 Dies könnte man als Ausführung hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „im Interesse der Marktteilnehmer“ ansehen, doch wirkt es aufgrund des Wortes „insoweit“ eher wie eine Bestimmung des Schutzzweckes, um so das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung zu begründen.217 Das mag auf den ersten Blick stimmig wirken, soll der Rechtsbruchtatbestand – ausweislich der Gesetzesbegründung218 – auch Marktzutrittsregelungen erfassen, die eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs gerichtete Schutzfunktion haben und somit zugleich das Marktverhalten regeln, also Marktzutrittsregelungen, die in den Worten der dort explizit aufgeführten Elektroarbeiten-Entscheidung des BGH eine „sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion“219 aufweisen. Allerdings irritiert das Abstellen (auch) auf den Schutz der Mitbewerber, denn in eben jener Elektroarbeiten-Entscheidung220 eruierte der BGH, dass ein Schutzzweck zugunsten der Privatwirtschaft – die dort Mitbewerber der öffentlichen Hand respektive der Gemeinde war – für den Rechtsbruchtatbestand und das Lauterkeitsrecht irrelevant sei. Wenn das Gericht aber im Rahmen der Einkauf-Aktuell-Entscheidung zur Ausfüllung der „sekundären wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion“ auf den Schutz zugunsten der privaten Presse vor gemeindlicher Konkurrenz abstellt, dann ist das das genaue Gegenteil. Ob es sich dabei nur um eine begriffliche Verwirrung, in Form der Vermengung der Tatbestandsmerkmale „Marktverhaltensregelung“ und „im 216

BGH GRUR 2012, 728 (Ls. 1 u. Rn. 11) – Einkauf Aktuell. So versteht (wohl) auch Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 290 f. die Ausführungen des BGH. 218 BT-Drs. 15/1487, S. 19. 219 BGH GRUR 2002, 825 (826) – Elektroarbeiten. 220 BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. 217

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Interesse der Marktteilnehmer“, handelt oder ob sich tatsächlich ein Widerspruch zur vorausgehenden Rechtsprechung ergibt, soll die Untersuchung der Urteile zur Anwendung der Normen des RStV im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes aufklären.221 Relativiert werden könnte dieser Eindruck jedoch mit Blick auf die Crailsheim-II-Entscheidung222, in der zwar explizit auf die Einkauf-Aktuell-Entscheidung Bezug genommen wird, allerdings ohne das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung (ausdrücklich) unter Heranziehung des Schutzzweckes zu begründen.223 Es besteht aber auch in diesem Judikat mindestens eine begriffliche Verwirrung, wenn man die entscheidende Passage genauer betrachtet:224 „Das für den Staat bestehende, aus der Garantie des Instituts der freien Presse des Art 5 I 2 GG abgeleitete Gebot, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, regelt die Frage, wie sich Hoheitsträger und von Hoheitsträgern beherrschte Unternehmen im Fall ihrer Teilnahme am Wettbewerbsgeschehen auf dem Gebiet der Presse zu verhalten haben ([…]). Dieses Gebot ist i. S. d. § 3a UWG zumindest auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln ([…]). Das Gebot der Staatsferne der Presse setzt der am Markt tätigen öffentlichen Hand zugunsten der anderen Marktteilnehmer – insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung – enge Grenzen. Es soll nicht bestimmte Anbieter von bestimmten Märkten fernhalten ([…]), sondern lässt zu, dass private und staatliche Stellen sich in einem überschneidenden Bereich auf dem Markt begegnen.“

Der erste Satz betrifft die Frage, ob es sich bei dem Gebot um eine Marktverhaltens- oder Marktzutrittsregelung handelt, der zweite und dritte Satz dagegen gehen vordergründig auf den Schutzzweck des Gebots ein, während der vierte Satz dann erneut auf die Abgrenzung von Marktverhalten und Marktzutritt abstellt. Den zweiten Satz könnte man dahingehend verstehen, dass der Schutzzweck herausgestellt werden soll, um so eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion, mithin das Vorliegen einer Vorschrift mit „Doppelfunktion“ zu begründen. Auf letzteres könnte jedenfalls der Terminus „zumindest auch“ hin-

221 In einem Abstellen auf den Schutzzweck zugunsten der privaten Presse sieht Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 291 f., offenbar keinen Widerspruch zur Elektroarbeiten-Entscheidung: „Ob das Gebot der Staatsferne der Presse (auch) eine Marktverhaltensregel darstellt, richtet sich nach Ansicht des BGH mithin maßgeblich nach dem Schutzzweck. Das Urteil stützt damit die These, dass eine eigentlich als Marktzutritt identifizierte Regelung unter den Rechtsbruchtatbestand fällt, wenn es dem Schutzzweck des Rechtsbruchtatbestands entspricht und Mitbewerber oder andere Marktteilnehmer schützt.“; ähnlich in Zusammenhang mit der Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (150 f.), die (wohl) davon ausgehen, dass die sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion gegeben sei, wenn das Gebot der Staatsferne die wirtschaftlichen Interessen der privaten Presse als Mitbewerber schützen würde. 222 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. 223 Siehe dazu schon oben. 224 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II.

II. Marktverhaltensregelung

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deuten. Da als Schutzzweck „insbesondere“ der Schutz der privaten Presse herausgestellt wird, stünde diese Lesart allerdings im aufgezeigten Widerspruch zur Elektroarbeiten-Entscheidung.

4. Vorschriften des MStV In Zusammenhang mit einigen Vorschriften des RStV, nunmehr MStV, ergingen richtungsweisende Urteile des BGH zur Abgrenzung von Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen. Diese und die folgenden Literaturreaktionen gilt es nun zu untersuchen, um festzustellen, ob die im Rahmen des Gebots der Staatsferne der Presse entdeckte Unschärfe der Abgrenzung ein allgemeines Phänomen der Anwendung des Rechtsbruchtatbestands auf medienrechtliche Vorschriften ist. a) Verbot presseähnlicher Telemedienangebote (§ 30 VII 1 MStV) § 30 VII 1 MStV verbietet es öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, presseähnliche Telemedienangebote zu unterhalten. In § 30 VII 4 MStV wird davon eine Ausnahme zugelassen, sofern es sich um Telemedienangebote mit Sendungsbezug handelt. Diese Formulierung erweist sich zwar insofern als Verschärfung im Vergleich zur alten Rechtslage gemäß § 11d II 1 Nr. 3 RStV225, als nunmehr presseähnliche Telemedienangebote grundsätzlich verboten sind und nicht nur solche ohne Sendungsbezug, allerdings bedingt die Ausnahme inhaltlich keine gravierende Änderung.226 Die Ausführungen zur Qualifikation des § 11d II 1 Nr. 3 RStV als Marktverhaltens- oder Marktzutrittsregelung in Rechtsprechung und Literatur haben insofern auch für die „neue“ Regelung des § 30 VII 1 MStV zu gelten.227 Wenn also im Folgenden die Ausführungen zu Ersterem betrachtet werden, so sind die Ergebnisse, auch wenn von § 11d II 1 Nr. 3 RStV die Rede ist, analog für § 30 VII 1 MStV zu verstehen. aa) Rechtsprechung Objekt des Anstoßes zur Klärung der Frage, ob das Verbot nichtsendungsbezogener Telemedienangebote eine Marktverhaltens- oder Marktzutrittsregel ist, war die Tagesschau-App der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD). Diese bestand aus einem Angebot von Text-, Audio- und Videobeiträgen, interaktiven Elementen sowie Stand- und Bewegtbildern, welches in verschiedene Rubriken eingeteilt war. Dagegen wendeten sich die klagenden Zeitungsverleger, darunter die Ver-

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§ 11d in der Fassung des Zwölften RÄndStV (gültig vom 01.06.2009 bis 30.04.2019). Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 30 Rn. 57 f. (84. AL Oktober 2020). 227 Siehe etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73, der dies stillschweigend unterstellt; ebenso LG Stuttgart AfP 2022, 544. 226

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lage der „Frankfurter Allgemeinen Zeitung“, der „Süddeutschen Zeitung“ und der Axel Springer Verlag. Sie beriefen sich darauf, dass das Angebot der Tagesschau-App mit § 11d II 1 Nr. 3 RStV nicht vereinbar sei und damit eine Vorschrift im Sinne des § 3a UWG verletze. Der BGH entschied im Sinne der Kläger und qualifizierte die Vorschrift als Marktverhaltensregelung im Interesse der Mitbewerber,228 wobei an dieser Stelle vor allem die Abgrenzung zur von § 3a UWG nicht erfassten Marktzutrittsregelung von Interesse ist. Anders als in der zweiten Entscheidung229 zum Gebot der Staatsferne der Presse, setzte der BGH sich ausführlicher mit der Abgrenzung auseinander. Er referierte, dass eine Marktverhaltensregelung eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aufweisen müsse, woran es Vorschriften fehle, die lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen sollen.230 Dann ging der BGH auf eine mögliche Deutungsweise als Marktzutrittsregelung ein, wenn er ausführte, dass man § 11d II 1 Nr. 3 UWG als Regelung verstehen könnte, „die den genannten Rundfunkanstalten den an sich eröffneten Zutritt zum Markt der Telemedien verschließen soll, soweit nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote betroffen sind.“231 Jedoch handele es sich bei dem Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Telemedienangebote nicht um eine reine Marktzutrittsregelung, indem sie den Zweck verfolge, die Betätigung der öffentlichen-rechtlichen Rundfunkanstalten auf dem Gebiet der Telemedien zum Schutz der Presseverlage zu begrenzen, womit sie vergleichbar dem Gebot der Staatsferne der Presse sei. Sie regele das Verhalten auf dem Markt der Telemedien, ohne den Zutritt zu diesem generell zu verschließen. Damit sei sie vergleichbar zu den – ebenso Marktverhaltensregelungen darstellenden – Vorschriften des RStV zu Werbung und Sponsoring (§ 11d V 1 RStV) oder bestimmten Angebotsformen (§ 11d V 4 RStV).232 Die Vorinstanz des OLG Köln hingegen ließ die Frage nach dem Vorliegen einer Marktzutritts- oder Marktverhaltensregelung offen.233 Allerdings stellte das OLG sowohl mögliche Deutungsweisen in die eine als auch in die andere Richtung heraus: So deuteten Wortlaut und Systematik des § 11d RStV auf eine Marktverhaltensregelung hin, denn die Regelung zeige die inhaltlichen und gestalterischen Grenzen eines Telemedienangebotes auf und bestimme so den von vornherein beschränkten öffentlich-rechtlichen Rundfunkauftrag auf diesem Gebiet. Dagegen spreche aber, dass durch die Vorschrift kein sachlich eigenständiger (Teil-)Markt abgegrenzt werde, sondern vielmehr nur Kriterien für Inhalt

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BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App. BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II. 230 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 56) – Tagesschau-App. 231 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 58) – Tagesschau-App. 232 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 59) – Tagesschau-App, unter Verweis auf Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 306. 233 OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 – Tagesschau-App. 229

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und Gestaltung eines Telemedienangebots vorgegeben werden, welche dem Schutz der Presseverlage dienen sollten.234 Das erstinstanzlich mit der Frage befasste LG Köln235 enthielt sich tiefergehender Ausführungen zum Vorliegen einer Marktzutritts- oder Marktverhaltensregelung und stellte das Vorliegen einer solchen als „zweifelsfrei“ fest – stillschweigend unterstellte es damit einen umfassenden Markt der Telemedien. bb) Literatur Überwiegend scheint sich die Kommentarliteratur darauf zu beschränken, auf die höchstrichterliche Entscheidung zu verweisen oder aber deren Argumentation zu wiederholen.236 Nur vereinzelt wird – erneut unter Heranziehung der Vergleichbarkeit zu den kommunalrechtlichen Verboten der erwerbswirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden – das Vorliegen einer Marktzutrittsregelung angenommen.237 Darüber hinaus zeigt sich das bereits im Rahmen des Gebots der Staatsferne zutage getretene Argumentationsmuster im Sinne der unterschiedlich weiten oder engen Abgrenzung des Marktes, jedoch ohne nähere Begründung der jeweiligen Annahme. Einerseits wird darauf abgestellt, dass die Vorschrift den Zutritt der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zum Telemedienmarkt betreffe und diesen nur unter bestimmten Voraussetzungen ermögliche.238 § 11 d RStV gebe den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks erst vor und regele damit, ob und inwieweit dieser den Telemedienmarkt betreten dürfe.239 Andererseits wird argumentiert, dass es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht generell verwehrt sei, Telemedien anzubieten, sondern nur das Angebot solcher, die presseähnlich und ohne Sendungsbezug sind, weshalb die Vor-

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OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 (343, bb)) – Tagesschau-App. LG Köln ZUM-RD 2012, 613 – Tagesschau-App. 236 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 98 u. 478; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 66; Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a Rn. 70; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 28; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 66 u. 293; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 104 u. 557; Niebel/Kerl, in: BeckOK UWG, § 3a Rn. 27; Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 2 MStV Rn. 158; Degenhart, K&R 2018, 808 (810); Paal, AfP 2015, 500 (501 u. 503 f.); Eckardt, in: Schwartmann, Praxishandbuch IT-, Medien- und Urheberrecht, S. 588 Rn. 44 (in der 2. Aufl., also vor der Entscheidung des BGH, wurde der Programmauftrag ganz allgemein als lauterkeitsrechtliche Grenze betrachtet, S. 364 Rn. 83); allgemein zustimmend zu dieser Rechtsprechung, ohne auf nähere Details einzugehen Podszun, ZGE 2016, 350 (357). 237 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 20; in Zusammenhang mit § 11f RStV Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11f RStV Rn. 197 („völlig parallel zu den kommunalrechtlichen Bestimmungen“); kritisch, aber offenlassend Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/ Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 90. 238 Peifer, GRUR-Prax 2012, 521 (523); Peifer, GRUR-Prax 2014, 44. 239 Hain/Brings, WRP 2012, 1495 (1498). 235

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schrift die Gestaltung der Angebote und damit das Verhalten am Markt betreffe.240 Differenzierter gestaltet sich die Betrachtung von Elixmann241, die explizit darum bemüht ist, abstrakte Regeln zu bilden, um eine Marktabgrenzung vorzunehmen und dann anhand dieser zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen zu unterscheiden. Nach ihrem „zivilrechtlichen Ansatz“ sei eine Norm als Marktzutrittsregelung einzuordnen, wenn sie ein Verhalten verbietet, das selbst einen abgrenzbaren Markt betrifft. Werden demgegenüber nur Handlungen eines Teilbereichs von einem abgrenzbaren Markt verboten, so liege eine Marktverhaltensregelung vor.242 Die Marktabgrenzung richte sich dabei nach der Substituierbarkeit aus der Sicht des Rezipienten.243 In diesem Zusammenhang sei der „denkbare kleinste abgrenzbare Markt“ der Markt presseähnlicher telemedialer Angebote.244 Das Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Telemedien verbiete eben nur Handlungen auf einem Teilbereich dieses Marktes, sodass eine Marktverhaltensregelung vorliege.245 cc) Vorläufige Würdigung Zunächst ist herauszustellen, dass der BGH sich – anders als im Zusammenhang mit dem Gebot der Staatsferne der Presse – auch mit anderen möglichen Deutungsvarianten befasst hat, was allerdings daran liegen sollte, dass sich die Literatur schon umfassend zu den Entscheidungen der Vorinstanzen geäußert hatte.246 Die Begründung im Einzelnen ist dagegen weniger überzeugend: Der Vergleich mit dem Gebot der Staatsferne der Presse verfängt nicht, indem – wie oben gezeigt – schon im Rahmen der bis dahin dazu ergangenen Einkauf-Aktuell-Entscheidung keine fundierte Bestimmung des Marktes erfolgte, vielmehr unter Annahme eines „umfassenden Publikationsmarktes“247 eine Marktverhal240 Degenhart, AfP 2014, 107; Degenhart, AfP 2018, 189, unter Verweis auf die TagesschauApp-Entscheidung. 241 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 263 ff.; zuvor bereits ähnlich Paal, AfP 2015, 500 (503 f.). 242 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 265 f.; so zuvor bereits Paal, AfP 2015, 500 (503 f.) unter Verweis auf Elixmanns bevorstehende Publikation. 243 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 269. 244 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 275, genauer zur Marktabgrenzung bereits S. 270: „Nichtsendungsbezogene presseähnliche, sendungsbezogene presseähnliche und sonstige presseähnliche telemediale Angebote sind aus Verbrauchersicht nach alledem als austauschbar anzusehen, soweit sie tagesaktuelle Angebote mit politischen, gesellschaftlichen und kulturellen Inhalten anbieten und ein vergleichbares Markenimage wie die Rundfunkanstalten haben.“; anders dagegen Nawrath/Wimmer, ZUM 2016, 126 (131), die eine Abgrenzbarkeit von einem Markt für presseähnliche und nicht presseähnliche Telemedien ablehnen. 245 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 270 f. u. 275. 246 Siehe etwa zur Entscheidung des LG Köln Peifer, GRUR-Prax 2012, 521; Hain/Brings, WRP 2012, 1495; zur Entscheidung des OLG Köln Degenhart, AfP 2014, 107. 247 Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (149).

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tensregelung konstatiert wurde. Ähnlich ist das Vorgehen in casu, wenn der BGH einen „umfassenden“ Markt der Telemedien unterstellt, auf dem dann durch § 11d II 1 Nr. 3 RStV das „Wie“ geregelt wird. Die ebenfalls vergleichsweise als Beleg herangezogenen Vorschriften des RStV zu Werbung und Sponsoring (§ 11d V 1 RStV) oder bestimmten Angebotsformen (§ 11d V 4 RStV), sind insofern nur ein Scheinargument: Der BGH stellt ihre Eigenschaft als Marktverhaltensregelung beiläufig und ohne Begründung erstmalig fest. Gerade hinsichtlich des Verbots von Werbung und Sponsoring in den Telemedienangeboten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist die Feststellung einer Marktverhaltensregelung aber keine Petitesse, indem man mit guten Gründen einen Markt für Werbung in Telemedien annehmen könnte, dessen Zutritt den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dann gänzlich verwehrt ist.248 Als Argument im Rahmen einer komplexen Abgrenzungsfrage taugt dieser Vergleich demnach nicht. Die Vorinstanz des OLG Köln dagegen deutete eine Bemühung um eine transparentere Marktbestimmung an: Für das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung spreche, dass die Vorschrift keinen abgrenzbaren (Teil-)Markt betreffe. Allerdings ging das OLG diesem Ansatz nicht weiter nach. Auffallend an der Argumentation des BGH ist der Rekurs auf den Schutzzweck, welcher bereits im Rahmen der Einkauf-Aktuell-Entscheidung zu beobachten war.249 Zwar ist erneut nicht explizit von der „sekundären wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion“ die Rede, sodass man auch hier an eine Vermengung der Tatbestandsmerkmale „Marktverhaltensregelung“ und „im Interesse der Marktteilnehmer“ denken könnte, allerdings verwendet der BGH die Wendungen „eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“250 und „[es handelt sich] jedenfalls nicht um eine reine Marktzutrittsregelung, sondern zumindest auch um eine Marktverhaltensregelung“251, welche beide darauf hindeuten, dass es sich in den Augen des BGH um eine Vorschrift mit „Doppelfunktion“ handelt. Eine Vorschrift mit Doppelfunktion muss jedoch eine „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ aufweisen, um eben nicht nur reine Marktzutrittsregelung zu sein. Diese Schutzfunktion scheint der BGH, im Anschluss an die Feststellung, dass keine reine Marktzutrittsregelung vorliegt, darin zu sehen, dass § 11d II 1 Nr. 3 RStV dem Schutz der Presseverlage vor Konkurrenz diene.252 Das bedeutete aber letztendlich, dass der Schutz eines 248 So Ferreau, AfP 2017, 149 (156 f.); Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 286; Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 152; allgemein anders dagegen (wohl) Keck, Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch (2005), S. 21, der davon ausgeht, dass „nahezu alle Werbeverbote“ Marktverhaltensregelungen seien. 249 BGH GRUR 2012, 728 (Ls. 1 u. Rn. 11) – Einkauf Aktuell. 250 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 56) – Tagesschau-App. 251 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 59) – Tagesschau-App. 252 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 59) – Tagesschau-App: „Sie hat den Zweck, die Betätigung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf dem Markt der Telemedien zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen.“; so versteht (wohl) auch Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 173, die Ausführungen des BGH: „Der BGH bezieht sodann klar Stellung

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Marktteilnehmers vor Konkurrenz durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion wäre. Bezeichnend dafür ist auch, dass die vom BGH als Beleg des Vorliegens einer Marktverhaltensregelung herangezogene Monografie Peters’253 für die Anwendbarkeit des Rechtbruchtatbestandes nicht zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelung unterscheidet, sondern lediglich auf den Schutzzweck des Verbots zugunsten der privaten Presse abstellt. Ein solches Verständnis der auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogenen Schutzfunktion stünde aber in Widerspruch zu der Rechtsprechung seit der Elektroarbeiten-Entscheidung des BGH, wonach ein Schutzzweck zugunsten der Privatwirtschaft vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand lauterkeitsrechtlich irrelevant wäre254. Dem anderen, vom OLG Köln255 angedeuteten, von Elixmann256 weiter konkretisierten Ansatz, ist zuzugeben, dass er transparentere Kriterien aufzeigt, um Marktzutritt und Marktverhalten voneinander zu scheiden.257 Allerdings hilft er nicht gänzlich über die Schwierigkeit der Abgrenzung hinweg, indem man immer noch über die Richtigkeit des im Einzelnen abgegrenzten Marktes streiten kann und streiten wird. So könnte man der Argumentation in vorliegendem Fall beispielsweise entgegenhalten, dass aus Rezipientensicht keine Substituierbarkeit zwischen nichtsendungsbezogenen presseähnlichen Telemedien und solchen mit Sendungsbezug bestehe, da letztere inhaltlich von vornherein auf bereits im Programm Thematisiertes beschränkt sind.258 und ordnet das Verbot – jedenfalls auch – als Marktverhaltensregel i. S. d. § 4 Nr. 11 UWG ein und stellt dabei maßgeblich darauf ab, dass das Verbot die Presseverlage schützen solle.“ 253 Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 335; von BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App, in Rn. 57 in Bezug genommen. 254 BGH GRUR 2002, 825 (827) – Elektroarbeiten; siehe dazu auch schon die obigen Ausführungen zum Gebot der Staatsferne der Presse. 255 OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 (343, bb)) – Tagesschau-App. 256 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 263 ff. 257 Siehe dazu aber auch Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (149), die für die Bestimmung von Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen ein Abstellen auf die faktische Austauschbarkeit ablehnen, da auch dort ein Austauschverhältnis bestehen könne, wo einem Marktteilnehmer der Zutritt zum Markt durch die entsprechende Norm verwehrt ist. 258 Auffallend ist an dieser Stelle die Ähnlichkeit zum Gebot der Staatsferne der Presse, wonach der Gemeinde redaktionelle Berichterstattung nur im Rahmen zulässiger Öffentlichkeitsarbeit erlaubt sein soll. Ein Thema ohne hinreichenden örtlichen Bezug kann demnach von der Gemeinde nur redaktionell aufbereitet werden, wenn es zuvor Gegenstand der Gemeinderatssitzung war, über welche dann berichtet wird, zu letzterem auch Papier/Schröder, DVBl 2017, 1 (10) und BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 37) – Crailsheimer Stadtblatt II. Die Themen sind somit inhaltlich – hier wie dort – von vornherein eingeschränkt. Nawrath/Wimmer, ZUM 2016, 126 (131), lehnen schon einen Markt presseähnlicher Telemedien mangels Abgrenzbarkeit ab und gehen dagegen von einem weiten, einheitlichen Markt der Telemedien aus. Hingegen sehen sie in dem Verbot an die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, in den Telemedien Werbung zu schalten (§ 11d V 1 RStV), auch eine Marktzutrittsregelung. Ein Markt für Werbung in Telemedien ließe sich allerdings relativ deutlich abgrenzen, sodass diese Annahme verwundert. Letztlich zeigt beides nur die Beliebigkeit der vorgenommenen „Abgrenzungen“ zwischen Marktzutritt und Marktverhalten.

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Letztlich bleibt es auch in diesem Zusammenhang Formulierungsfrage,259 wann ein Marktverhalten und wann der Marktzutritt betroffen ist. Anschaulich zeigt sich dies an der Neufassung des MStV und dem darin befindlichen Verbot presseähnlicher Telemedien: Während in § 11d II 1 Nr. 3 RStV die Wendung „nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote sind nicht zulässig“ verwendet wurde, heißt es nunmehr in § 30 VII 1 MStV260 „die Telemedienangebote dürfen nicht presseähnlich sein“, wovon § 30 VII 4 MStV für sendungsbezogene Telemedien eine Ausnahme macht. Inhaltlich ist die neuere Regelung keine wesentliche Abweichung von der alten Rechtslage.261 Die neue Formulierung legt allerdings – gerade hinsichtlich der oben aufgezeigten Möglichkeiten der Marktabgrenzung – eher ein Marktzutrittsverbot bezüglich des Marktes für presseähnliche Telemedien nahe. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dürfen diesen Markt nur betreten, sofern ihre Tätigkeit die Anforderungen der Ausnahme des § 30 VII 4 MStV erfüllt. Den Sendungsbezug beziehungsweise die Voraussetzungen der Ausnahme könnte man insoweit als Bedingung des Marktzutrittes verstehen. Inwiefern sich das von den Vorschriften der Gemeindeordnungen zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden unterscheidet262, wird dann nicht deutlich. Allein ob dieser Umformulierung eine lauterkeitsrechtliche Durchsetzbarkeit des Verbots abzulehnen, erschiene willkürlich. Bezeichnenderweise heißt es im XXII. Hauptgutachten der Monopolkommission „[…] wesentliches Merkmal des wirtschaftlichen Wettbewerbs bei Angeboten über audiovisuelle Medien ist, dass die Grenzen zwischen einzelnen relevanten Märkten unscharf sind […]“.263 Wie soll dann aber eine trennscharfe Abgrenzung von Marktzutritt und Marktverhalten erfolgen, die eine nachvollziehbare Anwendbarkeit beziehungsweise Nichtanwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes ermöglicht? Auch an dieser Stelle soll daher keine Einordnung des Verbots presseähnlicher Telemedien ohne Sendungsbezug erfolgen. Festzuhalten ist allerdings, dass sich die beim Gebot der Staatsferne der Presse herausgestellte Unschärfe der Abgrenzung auch bei der einfachgesetzlichen Vorschrift des MStV beobachten lässt. Ebenso tritt die – in den Urteilen zum Gebot der Staatsferne bereits beobachtete – Unklarheit zutage, ob der BGH eine Vorschrift mit Doppelfunktion annimmt, wobei er die „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ im Schutz der privaten Medienanbieter erblickt oder, ob lediglich eine begriffliche 259

Das räumt auch Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 299 ein. Und auch schon in § 11d VII 1 RStV in der Fassung des Zweiundzwanzigsten RÄndStV (gültig ab 01.05.2019 bis 06.11.2020). 261 In der Gesetzesbegründung zum MStV (BayLT-Drs. 18/7640, S. 92) heißt es zu § 30 MStV nur, dass die Maßgaben der AVMD-Richtlinie zur Produktplatzierung für Telemedienangebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nachvollzogen werden sollen; siehe auch Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 30 Rn. 61 ff. (84. AL Oktober 2020). 262 Nach diesen darf die Gemeinde auch nur unter bestimmten Voraussetzungen (=Ausnahmen) einen Markt betreten. 263 XXII. Hauptgutachten der Monopolkommission: Wettbewerb 2018 Rn. 967; zu den audiovisuellen Medien in diesem Sinne zählen auch (presseähnliche) Telemedien. 260

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Vermengung der Tatbestandsmerkmale „Marktverhaltensregelung“ und „im Interesse der Marktteilnehmer“ vorliegt. b) Verbot von Druckwerken ohne Programmbezug (§ 27 I 2 MStV) Ähnlich dem Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Telemedien ist die Vorschrift des § 27 I 2 MStV, die den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Herausgabe von Druckwerken mit Programmbezug erlaubt. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss ein Verbot von sonstigen Druckwerken.264 Die Vorschrift ist wort- und inhaltsgleich mit der Vorgängerregelung des § 11a I 2 RStV265,266 sodass die zu letzterer ergangene Rechtsprechung auch zur lauterkeitsrechtlichen Betrachtung des § 27 I 2 MStV herangezogen werden kann. aa) Rechtsprechung Der BGH hatte sich hinsichtlich der Zeitschrift „ARD-Buffet“ mit der lauterkeitsrechtlichen Durchsetzbarkeit der Vorschrift des § 11a I 2 RStV zu befassen.267 Diesem Streit lag der Sachverhalt zugrunde, dass die ARD in Zusammenarbeit mit dem Burda Verlag monatlich jenes Printmagazin herausgab, das inhaltlich auf die gleichnamige Sendung abgestimmt war. Gegen diese Publikation wandte sich der Bauer Verlag, der unter Berufung auf einen Verstoß gegen § 11a I 2 RStV als Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG Unterlassung der Herausgabe verlangte. Der BGH qualifizierte die Vorschrift als Marktverhaltensregelung, wobei er zunächst seine bisherige Rechtsprechungslinie darlegte, nach der Vorschriften im Sinne des § 3a UWG eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aufweisen müssten, woran es fehle, sofern sie nur bestimmte Unternehmen von einem Markt fernhalten oder Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen sollten.268 Sodann ging der BGH auf die Vergleichbarkeit des § 11a I 2 RStV zum Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Telemedien (§ 11d II 1 Nr. 3 RStV) ein, von welchem dieser sich nur insoweit unterscheide, als er das Angebot von Druckwerken statt Telemedien betreffe.269 Wie letztgenannter begrenze er die Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zum Schutz von Presseverlagen – jedoch auf dem Markt der Druckwerke. Es sei den 264

Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a. RStV in der Fassung des Zweiundzwanzigsten RÄndStV (gültig vom 01.05.2019 bis 06.11.2020). 266 Es ist mit der Neufassung auch keine inhaltliche Änderung intendiert, siehe dazu etwa Hartstein/Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 27 (86. AL März 2021), die schlicht auf die Kommentierung zur Vorgängerregelung verweisen; ebenso die Gesetzesbegründung zu § 27 MStV (BayLT-Drs. 18/7640, S. 92). 267 BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet. 268 BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 31) – ARD-Buffet, unter Verweis auf BGH GRUR 2010, 654 (Rn. 23) – Zweckbetriebe. 269 BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 33 f.) – ARD-Buffet. 265

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öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gestattet, Druckwerke herauszugeben, allerdings nur sofern diese programmbegleitend und inhaltlich programmbezogen seien. § 11a I 2 RStV eröffne damit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Zutritt zum Markt der Druckwerke und regele zugleich ihr Verhalten auf diesem.270 Die Vorinstanz des OLG Hamburg hingegen lehnte das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung ab.271 Zunächst legte das OLG die Rechtsprechung des BGH zu Marktzutrittsregelungen im Zusammenhang mit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden dar. Vergleichbar zu diesen sei § 11a I 2 RStV eine Marktzutrittsregelung, sodass eine Berücksichtigung im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes nur in Betracht komme, sofern sie zumindest eine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion aufweise.272 Der Normzweck des § 11a I 2 RStV sei vergleichbar mit dem des § 87 BayGO. Insofern sei ihm keine sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion immanent, vielmehr sei der Schutzzweck zugunsten der Privatwirtschaft vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand wettbewerbsrechtlich irrelevant.273 Das erstinstanzlich mit der Sache befasste LG Hamburg nahm das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung an, ohne dies jedoch näher zu vertiefen, da es den Anspruch schon aus anderen Gründen ablehnte.274 bb) Literatur Die Reaktionen der Literatur auf das Urteil des BGH – wie auch auf die Urteile der Vorinstanzen – waren in der Anzahl eher gering,275 was wohl auf die Ähnlichkeit des § 11a I 2 RStV zum Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Telemedien zurückzuführen ist. Überwiegend wird das Ergebnis unter Verweis auf das Judikat des BGH goutiert, ohne sich näher damit auseinanderzusetzen.276 Lediglich vereinzelt wird die Rechtsprechung abgelehnt, wobei allerdings eine

270

BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 34) – ARD-Buffet. OLG Hamburg GRUR-RS 2014, 119232 – ARD-Buffet. 272 OLG Hamburg GRUR-RS 2014, 119232 (Rn. 68 f.) – ARD-Buffet. 273 OLG Hamburg GRUR-RS 2014, 119232 (Rn. 72) – ARD-Buffet. 274 LG Hamburg ZUM 2012, 609 – ARD-Buffet. 275 Siehe nur die Anmerkungen von Wallenberg, MMR 2017, 325; Brexl, GRUR-Prax 2017, 153; Ferreau, AfP 2017, 149 (156 f.); Lose, K&R 2017, 258. 276 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 478; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 66; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 293; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 104 u. 553 ff.; zustimmend ebenso Wallenberg, MMR 2017, 325; Brexl, GRUR-Prax 2017, 153; Ferreau, AfP 2017, 149 (156 f.); noch vor dem Urteil des BGH Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 295 f., die das Vorliegen einer Markzutrittsregelung hinsichtlich des Pressemarktes in Betracht zieht, allerdings unter vergleichsweiser Heranziehung der Einkauf-Aktuell-Entscheidung letztlich doch eine Marktverhaltensregelung annimmt. 271

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tiefere Auseinandersetzung mit der Abgrenzung in Markzutritt und Marktverhalten unterbleibt.277 cc) Vorläufige Würdigung Das Argumentationsmuster des BGH entspricht dem in den bisher dargelegten Entscheidungen zum RStV: Unter Verweis auf die Ähnlichkeit zu den bereits als Marktverhaltensregelungen qualifizierten Vorschriften wird eine solche Qualität auch dem Verbot von nicht programmbegleitenden Druckwerken zugeschrieben. Jedoch war schon die Begründung bezüglich der Eigenschaft dieser Vorschriften als Marktverhaltensregelungen fragwürdig. In casu wird für das Verbot nicht programmbegleitender Druckwerke ein weiter und unbestimmter „Markt der Druckwerke“278 zugrunde gelegt, ohne dies näher zu begründen. Auf diesem ist das Verbot dann folgerichtig eine Regelung des „Wie“, also des Verhaltens. Zugegebenermaßen hätte die Annahme eines engeren Marktes augenfällig in Widerspruch zur Entscheidung bezüglich der Tagesschau-App gestanden, insoweit dort auch ein weiter „Markt der Telemedien“279 angenommen wurde. Der BGH ging wohl erneut von einer Vorschrift mit Doppelfunktion aus, wenn er ausführte, dass keine „reine Marktzutrittsregelung, sondern zumindest auch […] eine Marktverhaltensregelung“280 vorliege und er ferner eine „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“281 forderte. Auch an dieser Stelle drängt sich daher die Frage auf, ob die Ausführungen zum Schutzzweck des § 11a I RStV – „§ 11a I 2 RStV hat den Zweck, die Betätigung des öffentlichrechtlichen Rundfunks auf dem Markt der Druckwerke zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen“282 – lediglich als eine begriffliche Verwirrung mit dem Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ zu verstehen sind, oder ob es sich um die Ausfüllung der „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogenen Schutzfunktion handelt“. Letzteres stünde in aufgezeigtem Widerspruch zur Elektroarbeiten-Entscheidung.

277 Kritisch, aber indifferent Lose, K&R 2017, 258; im Ergebnis wohl eine Marktzutrittsregelung annehmend Wagner, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 11a Rn. 8b. (73. AL März 2018): „Hier soll vermieden werden, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk mit Beitragsgeldern in den Printmarkt einsteigt […]“; weit vor dem Urteil, die – damals noch nicht einfachgesetzlich geregelte – Begrenzung der Herausgebertätigkeit der Rundfunkanstalten (wohl) als Frage des Marktzutritts einordnend, ohne allerdings aus diesem Grund die Anwendbarkeit des § 1 UWG 1909 abzulehnen Ulmer, Programminformationen der Rundfunkanstalten (1983), S. 55 f.; dagegen explizit für eine Einordnung als Marktzutrittsregelung Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 20. 278 BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 34) – ARD-Buffet. 279 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 59) – Tagesschau-App. 280 BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 32) – ARD-Buffet. 281 BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 31) – ARD-Buffet. 282 BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 34) – ARD-Buffet.

II. Marktverhaltensregelung

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Die Entscheidung des OLG Hamburg283 hingegen wendet die ursprünglich vom BGH aufgestellten Kriterien zur Sanktion einer Marktzutrittsregelung beziehungsweise einer Vorschrift mit Doppelfunktion sauber an, wenn das OLG zunächst feststellt, dass es sich um eine Marktzutrittsregelung handele, um dann die auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion – angesichts des Schutzzwecks zugunsten der Privatwirtschaft – und so im Ergebnis auch die Doppelfunktion abzulehnen. Letztlich hängt es also auch hier von der Formulierungsfrage ab, ob ein weiter Markt aller Druckwerke oder ein gesonderter und damit engerer Markt redaktioneller Druckwerke zugrunde zu legen ist. Ohne eine Einordnung vornehmen zu wollen, lässt sich bei der Vorschrift über programmbegleitende Druckwerke zum einen festhalten, dass die Unschärfe der Abgrenzung ebenso bei dieser besteht, zum anderen, dass der BGH erneut entweder auf den Schutzzweck der Vorschrift zugunsten der Privatwirtschaft abstellt, um ihre Doppelfunktion zu begründen oder aber die Tatbestandsmerkmale der Marktverhaltensregelung und „im Interesse“ vermischt. c) Kommerzielle Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§ 40 I MStV) § 40 I MStV betrifft die Zulässigkeit kommerzieller Tätigkeiten der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten, wobei § 40 I 3 MStV vorschreibt, dass eine solche Tätigkeit nur unter Marktbedingungen zulässig ist. Die Vorschrift entspricht der wortgleichen Vorgängerregelung des § 16a RStV284, sodass hier weiterhin auf die zu letzterer ergangene Rechtsprechung und Literatur eingegangen werden kann285. aa) Rechtsprechung Der BGH hatte sich hinsichtlich der sogenannten „Deutschland-Kombi“ mit der Vorschrift des § 16a I 3 RStV und ihrer lauterkeitsrechtlichen Durchsetzbarkeit zu befassen. Die „Deutschland-Kombi“ war ein Angebot von Hörfunkwerbezeiten durch eine Tochtergesellschaft der ARD-Werbung S-GmbH, deren Gesellschafterbestand wiederum aus den Werbetochtergesellschaften der neun ARDLandesrundfunkanstalten bestand. Der Kläger, der selbst Hörfunkwerbezeiten vermarktete, richtete sich gegen dieses Angebot der „Deutschland-Kombi“. Das Angebot vermarkte die Werbezeiten zu Preisen unterhalb der Marktpreise, wo-

283

OLG Hamburg GRUR-RS 2014, 119232 – ARD-Buffet. § 16a RStV in der Fassung des Zwölften RÄndStV (gültig vom 01.06.2009 bis 06.11.2020). 285 Siehe dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73, der ohne nähere Begründung auch von einer Übertragbarkeit ausgeht; Hartstein/Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 40 (86. AL März 2021), verweisen schlicht auf die Kommentierung der Vorgängervorschrift; ebenso die Gesetzesbegründung zum MStV (BayLTDrs. 18/7640, S. 93). 284

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

durch es gegen § 16a I 3 RStV verstoße. Diese Vorschrift sei eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG und der Verstoß gegen sie damit unlauterkeitsbegründend. Dem Vorbringen des Klägers entsprechend qualifizierte der BGH die Vorschrift des § 16a I 3 RStV als Marktverhaltensregelung. Zunächst stellte der BGH heraus, dass § 16a I 1 RStV dem Wortlaut und der Systematik nach eine Marktzutrittsregelung statuiere, da er die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten berechtige, kommerzielle Tätigkeiten auszuüben, während hingegen § 16a I 3 RStV mit der Vorgabe, diese Tätigkeiten nur unter Marktbedingungen zu erbringen, das Marktverhalten regele.286 Sodann begründete der BGH dieses Ergebnis vertiefend mit Blick auf Entstehungsgeschichte und Normzweck der Vorschrift.287 Die Entstehung stehe in engem Zusammenhang mit Vorgaben der EU-Kommission im Rahmen eines Beihilfeprüfverfahrens, das gegen Erlass von Rechtsvorschriften, die sicherstellten, dass öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten Einnahmen nur nach marktkonformen Grundsätzen erwirtschafteten, eingestellt wurde. Dabei habe die Kommission insbesondere ein Verbot gefordert, Werbezeiten-Preise privater Dritter in nicht marktkonformer Weise zu unterbieten. Demnach bezwecke § 16a I 3 RStV eine Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen durch kommerzielle Tätigkeiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.288 Ferner habe die Kommission Mechanismen gefordert, um Beschwerden gegen nicht marktkonformes Verhalten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu rügen, wozu nach Ansicht des BGH in Deutschland vornehmlich wettbewerbsrechtlicher Rechtsschutz, in concreto § 3a UWG, in Betracht komme.289 Mit der Funktion, auf dem Markt der Hörfunkwerbezeiten gleiche Voraussetzungen für die Wettbewerber zu schaffen, um so eine Verzerrung des Wettbewerbs durch kommerzielle Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auszuschließen, weise § 16a I 3 RStV eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion auf, sodass eine Marktverhaltensregelung vorliege.290 Das zuvor mit dem Fall befasste OLG Hamburg lehnte das Vorliegen einer Marktverhaltensregelung dagegen ab. Die Vorschrift regele lediglich das „Ob“, nicht aber das „Wie“ einer kommerziellen Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten.291 Insofern beschränke sich die Norm auf die Regelung der generellen Eröffnung eines Marktzutritts. Mangels der Regelung eines konkret fassbaren Verhaltens, etwa gegenüber Mitbewerbern und Verbrauchern, sei § 16a I 3 RStV schon seinem Wortlaut nach nicht geeignet, ein Marktverhalten zu regeln.292 Überdies entbehre die Vorschrift einer auf die Lauterkeit des Wettbe286

BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 42) – Deutschland-Kombi. BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 43 ff.) – Deutschland-Kombi. 288 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 44 f.) – Deutschland-Kombi. 289 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 48) – Deutschland-Kombi. 290 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 49 ff.) – Deutschland-Kombi. 291 OLG Hamburg GRUR-RS 2017, 121105 (Rn. 99) – Deutschland-Kombi. 292 OLG Hamburg GRUR-RS 2017, 121105 (Rn. 100) – Deutschland-Kombi. 287

II. Marktverhaltensregelung

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werbs bezogenen Schutzfunktion, indem Auswirkungen zugunsten der Mitbewerber der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten allenfalls reflexartig seien.293 Erstinstanzlich war das LG Hamburg mit dem Fall befasst, welches die Frage, ob es sich um eine Marktverhaltens- oder Marktzutrittsregelung handelt, explizit offenließ. Es arbeitete lediglich heraus, dass es jedenfalls keine Vorschrift „im Interesse der Marktteilnehmer“ sei, indem ein Schutz zugunsten der Mitbewerber der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten allenfalls reflexartiger Natur sei.294 bb) Literatur In der Literatur beschränkt sich die Auseinandersetzung mit § 16a I 3 RStV im lauterkeitsrechtlichen Zusammenhang zumeist auf die Feststellung des Vorliegens einer Marktverhaltensregelung unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH zur „Deutschland-Kombi“.295 Doch schon die Judikate der vorausgehenden Instanzen fanden einige Beachtung in der Literatur.296 Dabei wird im Wesentlichen für eine Qualifikation als Markverhaltensregelung plädiert. Teilweise wird nicht zwischen Marktverhaltenund Marktzutritt unterschieden, sondern lediglich unter Verweis auf den Schutzzweck zugunsten der Mitbewerber festgestellt, dass eine Marktverhaltensregelung vorliege.297 Überdies wird die Qualifikation der Vorschrift als Markverhaltensregelung als Notwendigkeit empfunden, da andernfalls kein adäquater Rechtsschutz hinsichtlich des Verstoßes gegen den RStV zu erlangen sei.298 Ferner müsse sich das Gebot der Marktkonformität über den Marktzutritt hinaus erstrecken, da andernfalls mit dessen Genehmigung nach § 16a II RStV die Forderung nach marktkonformem Verhalten entfiele, womit sie praktisch leerliefe.299 293

OLG Hamburg GRUR-RS 2017, 121105 (Rn. 101) – Deutschland-Kombi. LG Hamburg GRUR-RS 2013, 19515. 295 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 66; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 294; noch vor der Entscheidung des BGH, kritisch zur Entscheidung des OLG Hamburg und wohl eher der Annahme einer Marktverhaltensregelung zugeneigt Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a UWG Rn. 578; ebenso vor der Entscheidung des BGH eine Marktverhaltensregelung annehmend Holznagel, in: Spindler/ Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 16a RStV Rn. 28; Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 297, allerdings ohne nähere Begründung bzw. nur unter Rekurs auf den Schutzzweck; explizit für die Einordnung als Marktzutrittsregelung lediglich Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 20. 296 Ring, ZUM 2014, 82; Lüdemann, ZUM 2014, 187; Wilde/Fischer, MMR 2013, 719. 297 Ring, ZUM 2014, 82; Wilde/Fischer, MMR 2013, 719. 298 Ring, ZUM 2014, 82; Wilde/Fischer, MMR 2013, 719; Lüdemann, ZUM 2019, 773 (775), der explizit davon ausgeht, dass die „Rechtsprechung des BGH […] vor allem aber auch als eine adäquate Reaktion auf die Durchsetzungsschwäche des Rundfunkrechts selbst zu lesen [ist].“ 299 Lüdemann, ZUM 2014, 187 (192 f.); ähnlich Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 371 ff. 294

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

Darin sei auch der Unterschied des § 16a I RStV zu den kommunalrechtlichen Vorschriften über wirtschaftliche Betätigungen zu sehen, denn diese beträfen nur die Zulässigkeit der Aufnahme einer Betätigung.300 cc) Vorläufige Würdigung Anders als in den zuvor zum RStV ergangenen Entscheidungen erwähnt der BGH zwar die bereits als Marktverhaltensregelungen qualifizierten Vorschriften301, allerdings nicht als Argument zur Qualifikation des § 16a I 3 RStV als Markverhaltensregelung. Auffällig ist sodann die relativ kurze Befassung mit der Frage nach Marktzutritt und Markverhalten, welche an Hand des Vergleichs des § 16a I 1 RStV zu § 16a I 3 RStV erfolgt, während dann äußerst umfassend der Normzweck eruiert wird.302 Insofern gleicht die Entscheidung den bisher betrachteten Judikaten zum RStV, bei welchen der BGH jedenfalls stets das Vorliegen einer „reinen Marktzutrittsregelung“ ablehnte und dementsprechend über die „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ die Qualität auch als Marktverhaltensregelung feststellte. Während letztere Wendung nun auch in der Entscheidung zur „Deutschland-Kombi“ auftaucht303, geht der BGH in diesem Zusammenhang aber nicht explizit von einer Marktzutrittsregelung mit Doppelfunktion aus. Die Passage „Die Entstehungsgeschichte und der daraus folgende Zweck der Norm sprechen ebenfalls dafür, § 16a I 3 RStV als Marktverhaltensregelung anzusehen.“304 liest sich allerdings wieder so, als ob das Vorliegen der Marktverhaltensregelung über ihren Schutzzweck begründet werden soll. Die bereits in den übrigen Entscheidungen gesehene, mögliche begriffliche Verwirrung zwischen dem Merkmal der „Marktverhaltensregelung“ und dem des „im Interesse der Marktteilnehmer“ findet sich also auch hier wieder. Allerdings stünde die Ausfüllung des Begriffs der „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogenen Schutzfunktion“ mit dem Schutz der Mitbewerber vor Wettbewerbsverzerrungen durch die kommerzielle Tätigkeit der öffentlichen Hand305 nicht in Widerspruch zur Rechtsprechung seit der Elektroarbeiten-Entscheidung. Mit diesem Schutzzweck steht – anders als in den zuvor betrachteten Entscheidungen – kein reiner Schutz vor Konkurrenz in Rede, sondern nur vor solcher, die nicht marktkonform erfolgt. Bei dieser Lesart bliebe dann aber un-

300 Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 373. 301 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 38) – Deutschland-Kombi. 302 BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi, während auf Ersteres nur Rn. 42 verwandt wird, wird Zweiteres von Rn. 43–51 umfassend betrachtet. 303 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 50) – Deutschland-Kombi. 304 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 43) – Deutschland-Kombi. 305 „Die Wettbewerber der Rundfunkanstalten sollen vor Wettbewerbsverfälschungen geschützt werden, die sich durch die kommerzielle Tätigkeit der Rundfunkanstalten – hier auf dem Hörfunkwerbemarkt – ergeben“, BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 50) – DeutschlandKombi.

II. Marktverhaltensregelung

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klar, inwiefern das Merkmal der „Marktzutrittsregelung“ neben dem des „im Interesse der Marktteilnehmer“ eine eigene Funktion aufweist. Anschaulich zeigt dies die erstinstanzliche Entscheidung des LG Hamburg.306 In dieser wurde die Frage nach der Abgrenzung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelung noch explizit offengelassen. Es wurde nur auf den Schutzzweck der Vorschrift und damit das Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ abgestellt. Da dieser Schutzzweck nicht gegeben sei, könne die Abgrenzung von Marktzutritt und Marktverhalten offenbleiben. Betrachtet man dann noch das Urteil der Folgeinstanz des OLG Hamburg307, so ist die begriffliche Verwirrung komplett: Das OLG macht sich die vorgennannten Ausführungen des LG Hamburg zum Schutzzweck des § 16a I 3 RStV zu eigen, um unter Verweis darauf das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals der Marktverhaltensregelung abzulehnen. Das vom BGH ferner angeführte Argument, dass die wettbewerbsrechtlichen Schutzmechanismen geeignet sind, um den unionsrechtlich geforderten Schutz vor nicht marktkonformer kommerzieller Tätigkeit durchzusetzen, erweist sich als zirkulär: Wenn der wettbewerbsrechtliche Schutz geeignet ist, die unionsrechtlichen Vorgaben zu effektuieren, so impliziert dies bereits, dass wettbewerbsrechtlicher Schutz besteht – um die Klärung dieser Frage geht es aber gerade erst. In eine ähnliche Richtung weist die Argumentation, dass ohne eine Ahndung über § 3a UWG empfindliche Rechtsschutzlücken entstünden.308 Das Schließen von Rechtsschutzlücken soll gerade nicht Aufgabe des Rechtsbruchtatbestandes sein.309 Ebenso ist der vermeintliche Unterschied310 des § 16a I RStV zu den kommunalrechtlichen Vorschriften – zumindest teilweise – nicht gegeben. Jedenfalls die kommunalrechtlichen Subsidiaritätsklauseln mit „Dauerwirkung“311, also solche bei denen der Anwendungsbereich nicht an die Errichtung, Übernahme oder Erweiterung, sondern an die Betätigung oder das Unterhalten eines Unternehmens anknüpfen, müssten nach dieser Argumentation Marktverhaltensregelungen sein.312 Diese Vorschriften setzen nämlich ebenfalls eine kontinuierliche Kon-

306

LG Hamburg GRUR-RS 2013, 19515. OLG Hamburg GRUR-RS 2017, 121105 (Rn. 100) – Deutschland-Kombi. 308 Ring, ZUM 2014, 82; Wilde/Fischer, MMR 2013, 719; Lüdemann, ZUM 2019, 773 (775). 309 Zur Fallgruppe des Rechtsbruchs im Rahmen des § 1 UWG a. F. führte der BGH in BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten, aus: „Es ist jedoch nicht Sinn des § 1 UWG, Wettbewerbern kommunaler Unternehmen, Ansprüche zur Verwirklichung dieses Schutzzwecks des Art. 87 BayGO zu gewähren, die nach öffentlichem Recht etwa gegebene Ansprüche […] ergänzen könnten oder nach öffentlichem Recht bestehende Schutzlücken ausfüllen.“ 310 Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 373. 311 Dazu Poppen, Der Wettbewerb der öffentlichen Hand (2007), S. 258 ff. 312 Siehe dagegen Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.79, der eine solche Unterscheidung ablehnt und alle kommunalrechtlichen Vorschriften zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden als Marktzutrittsregelungen ansieht. 307

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

trolle voraus.313 Allerdings entschied der BGH bezüglich § 107 I GO NW – einer Vorschrift mit „Dauerwirkung“ –, dass es sich nicht um eine Vorschrift handele, deren Verletzung als lauterkeitsrechtlicher Rechtsbruch zu sanktionieren ist.314 Zwar erging diese Entscheidung noch zum Rechtsbruch als Fallgruppe der alten Generalklausel des § 1 UWG 1909, jedoch folgte sie auf die ElektroarbeitenEntscheidung, welche sie explizit in Bezug nahm und ist damit auch im Rahmen des kodifizierten Rechtsbruchtatbestandes von Relevanz. Der Instanzenzug zeigt in dieser Fallgestaltung anschaulich das bereits herausgestellte Problem der Beliebigkeit der Abgrenzung von Marktzutritt und Marktverhalten. Die Sichtweise des OLG, eine reine Marktzutrittsregelung anzunehmen, lässt sich durchaus nachvollziehen, wenn man die Marktkonformität als Bedingung des Marktzutritts ansieht – dann wird eine Ähnlichkeit zu den kommunalrechtlichen Verboten des Marktzutritts deutlich. Dort nämlich werden die Anforderungen an die Zulässigkeit der Tätigkeit als Bedingung zum Marktzutritt verstanden. Die insofern vom BGH angestellte Überlegung zur Differenzierung zwischen Satz eins (Marktzutrittsregelung) und Satz drei (Marktverhaltensregelung), würde erheblich relativiert werden, wenn man Satz drei zu einem konditionalen Nebensatz des Satzes eins umformulieren würde, also in etwa: Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschlandradio sind berechtigt, kommerzielle Tätigkeiten auszuüben, wenn diese Tätigkeiten unter Marktbedingungen erbracht werden.

Am Regelungsgehalt der Vorschrift würde dies wohl kaum etwas ändern. Kann man dann die Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestands davon, also von einer Formulierungsfrage, abhängig machen? Um nicht in diese begrifflichen Wirrungen zu verfallen, soll hier keine Einordnung der Vorschrift über kommerzielle Betätigungen in Marktverhalten und Marktzutritt erfolgen. Festzuhalten ist allerdings, dass es auch hinsichtlich dieser Norm letztlich Formulierungsfrage ist, ob Marktverhalten oder Marktzutritt betroffen sind. d) Ergebnis Die Betrachtung der Vorschriften des RStV und der entsprechenden Judikate hat gezeigt, dass sich das Problem der Abgrenzung von Marktzutritt- und Marktverhalten in derselben Weise stellt wie auch beim Gebot der Staatsferne der Presse. Maßgeblich ist die Abgrenzung eine Formulierungsfrage. Ebenfalls bestätigt hat sich die unscharfe oder teils gänzlich fehlende Trennung der Tatbe-

313 Am deutlichsten insofern § 121 I HessGO, dessen Voraussetzungen nach Absatz VII einer fortwährenden Kontrolle unterliegen: „Die Gemeinden haben mindestens einmal in jeder Wahlzeit zu prüfen, inwieweit ihre wirtschaftliche Betätigung noch die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllt und inwieweit die Tätigkeiten privaten Dritten übertragen werden können.“ 314 BGH GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung.

II. Marktverhaltensregelung

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standsmerkmale der Regelung des Marktverhaltens und „im Interesse der Marktteilnehmer“.

5. Sinnhaftigkeit der Unterscheidung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen Die Betrachtung der medienrechtlichen Vorschriften bezüglich ihrer Qualität als Marktverhaltensregelungen hat gezeigt, dass es sowohl Fälle gibt, in denen das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals unproblematisch ist (LPG MV) als auch Fälle, in denen es höchst komplex ist. Letztere sind hier nochmal von gesondertem Interesse. Die Auswertung von Rechtsprechung und Literatur zu ihnen belegt, dass sich für ihre Qualifikation als das Eine oder das Andere keine konsistenten Kriterien erkennen lassen. Um nicht in die formale Abgrenzungsstreitigkeit im jeweiligen Einzelfall zu verfallen, hat sich die Arbeit bisher der Einordnung enthalten. Nun gilt es aber, aus den festgestellten Gemeinsamkeiten heraus abstrakte Schlüsse zu ziehen. Vorangestellt sei noch, dass hier nicht der alte Streit um die Unterscheidbarkeit von Marktzutritt und Marktverhalten in extenso aufgerollt werden soll.315 Es ist an dieser Stelle vielmehr Anliegen der Arbeit, zu ergründen, inwiefern die Rechtsprechung ihrem eigenen, Gesetz gewordenen Postulat eben jener Trennung tatsächlich nachkommt und ob es angesichts dessen noch tragbar erscheint, daran festzuhalten. Insbesondere die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gebot der Staatsferne der Presse und der Vorschriften des RStV hat einige Fragen offengelassen. Allen diesen Urteilen ist gemein, dass ihnen entweder eine begriffliche Verwirrung zugrunde liegt, insofern sie die Tatbestandsmerkmale „Marktverhaltensregelung“ und „im Interesse der Marktteilnehmer“ vermengen oder aber, dass sie jeweils – teils ohne dies explizit zu sagen316 – von Vorschriften mit Doppelfunktion ausgehen. a) Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung Nimmt man die Deutungsweise der begrifflichen Vermengung, an, so kommt man zu folgenden Konklusionen: 1. Die Differenzierung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen und das Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ sind, wie es der Gesetzeswortlaut des § 3a UWG nahelegt, eigene Tatbestandsmerkmale. 2. Die Abgrenzung zwischen Marktzutritt und Marktverhalten erfolgt unter Annahme eines möglichst weiten Marktes, sodass eine Vorschrift im Zweifel

315 Siehe dazu darstellend etwa v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 100 ff.; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 154 ff.; Mann, Rechtsbruch und Kommunalwirtschaft (2008), S. 145 ff.; Doepner, FS Helm (2002), S. 47. 316 So etwa BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

immer das Marktverhalten betrifft. Näherer Begründungen für die Annahme des konkreten Marktes – etwa Überlegungen nach dem Bedarfsmarktkonzept – bedarf es dafür nicht. 3. Liegt eine Marktverhaltensregelung vor, so ist es unschädlich, wenn ihr Zweck nur auf den Schutz der (privaten) Mitbewerber vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand gerichtet ist, denn dies ist jedenfalls ein Schutzzweck „im Interesse der Marktteilnehmer“. Die erste Folgerung ist nicht zu beanstanden, bestätigt sie nur die vom BGH in der Elektroarbeiten-Entscheidung angedeutete, in der gesetzlichen Fassung des § 4 Nr. 11 UWG 2004 festgeschriebene, zweistufige Prüfung einer Vorschrift im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes. Unterstellt man die vom BGH geschaffenen „Abgrenzungen“ des jeweiligen Marktes – die angesichts der oben aufgezeigten Deutungsweisen zugegebenermaßen willkürlich anmuten – als richtig, so ist auch gegen die zweite Folgerung nichts einzuwenden. Rechtspraktisch wird dem Tatbestandsmerkmal der Markverhaltensregelung damit aber fast jegliche Filter- und Begrenzungsfunktion genommen. Die mit der Einführung des § 4 Nr. 11 UWG 2004 intendierte Eingrenzung des Rechtsbruchtatbestandes wird somit konterkariert. Betrachtet man die dritte Folgerung, muss man stutzig werden: Ziel der Unterscheidung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen war es nach den Aussagen der Elektroarbeiten-Entscheidung des BGH, Vorschriften vom Rechtsbruchtatbestand auszunehmen, die nur „bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten“ sollen317. Denn eine „Belebung des Wettbewerbs, wie sie unter Umständen auch vom Marktzutritt der öffentlichen Hand ausgehen kann“318, sei aus der Sicht des Wettbewerbsrechts grundsätzlich erwünscht. Wenn dies die Zielsetzung des Wettbewerbsrechts ist, dann erschließt sich nicht, warum eine Vorschrift, die die Privatwirtschaft vor Konkurrenz schützt und damit im Ergebnis die gewünschte Belebung ausschließt, wettbewerbsrechtlich durchsetzbar sein soll, nur weil sie zuvor aufgrund des Taschenspielertricks der weiten Marktdefinition zur Marktverhaltensregelung gemacht wurde. Selbst wenn man hier von Marktverhaltensregelungen ausgeht, verbieten sie der öffentlichen Hand respektive den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten fast jegliche relevante Konkurrenz zu den privaten Mitbewerbern319. Somit hängt es mitunter nur von der Formulierung einer Norm ab, ob Normen, die

317 BGH GRUR 2010, 654 (Rn. 23) – Zweckbetrieb, unter Rekurs auf BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. 318 BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. 319 In diese Richtung Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 286, der hinsichtlich der Werbeverbote an öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten ausführt, dass ihre Befugnisse „so eng begrenzt [seien], dass sie auf diesem Markt längst nicht mehr als vollwertige Konkurrenten agieren können.“

II. Marktverhaltensregelung

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denselben Schutzzweck haben, vom Rechtsbruchtatbestand erfasst werden oder nicht.320 Geht man von der zweitgenannten Deutungsvariante aus, also dass es sich in den Urteilen nach Ansicht des BGH jeweils um Vorschriften mit Doppelfunktion handelt321, so ergeben sich daraus folgende Rückschlüsse: 1. Das Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ hat keinen eigenen Anwendungsbereich, wenn eine Marktzutrittsregelung vorliegt, die zugleich Marktverhaltensregelung ist.322 Zur Beantwortung der Frage nach der „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogenen“ oder „sekundären wettbewerbsbezogenen Schutzfunktion“ stellt der BGH bereits auf den Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer ab. Liegt dieser vor und damit keine reine Marktzutrittsregelung, so wäre die anschließende Prüfung des Schutzzwecks im Interesse der Marktteilnehmer obsolet. 2. Die genaue Abgrenzung, ob der Marktzutritt oder das Marktverhalten von der Regelung betroffen ist, ist nicht erforderlich, indem jedenfalls eine „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ einer Vorschrift zu einer Doppelfunktion führen kann. 3. Der Schutz der privaten Mitbewerber vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand respektive die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist eine „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“, wodurch aus einer Markzutrittsregelung jedenfalls auch eine Marktverhaltensregelung wird. Die erste Folgerung stünde mit dem Gesetzeswortlaut in Konflikt, indem dieser die Trennung von „Marktverhalten“ und „im Interesse der Markteilnehmer“ vorgibt.323 Ganz so wird die „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ aber teils heute schon verstanden – ohne aber darin einen Konflikt mit dem Gesetzeswortlaut zu sehen. So ist es nach von Jagow324 hinsichtlich des Meisterzwangs der Handwerksordnung unerheblich, ob es sich bei ihm um

320 Ähnlich bezüglich der Entscheidung BGH GRUR 2010, 655 – Zweckbetrieb, Hetmank, JZ 2014, 120 (124). 321 So ein Verständnis legt (wohl) Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a an den Tag; bezüglich der Einkauf Aktuell Entscheidung ähnlich Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 290 f. 322 Man kann vice versa ebenso dem Merkmal der „Regelung des Marktverhaltens“ die Relevanz absprechen, da letztlich zu dessen Bestimmung auf den Schutzzweck abgestellt wird. 323 Vgl. auch Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 21, der ein praktisches Leerlaufen des Tatbestandsmerkmals „im Interesse“ beobachtet, wenn jedes Verbraucherinteresse genügt; ebenso Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2505, der ausführt: „Eine bloß diffuse Einordnung der Vorschrift als eine Norm, die das ,Marktverhalten‘ regeln soll, reicht bereits dem Gesetzeswortlaut nach nicht aus.“ 324 v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 79 f.: „Ob der Meisterzwang den die Lauterkeit des Marktverhaltens nicht berührenden Marktzutritt regelt, muss nicht mehr bedacht werden, wenn der Marktzutritt aus Gründen des Gesundheitsschutzes beschränkt wird.“

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

eine Regelung des Marktzutritts handele, indem er den solchen jedenfalls aus Gründen des Gesundheitsschutzes beschränken würde. Freilich ist damit wohl ein Beispiel angesprochen, welches die Gesetzesbegründung für eine Vorschrift mit Doppelfunktion nennt.325 Die zweite Folgerung, dass eine Abgrenzung von Marktzutritt und Marktverhalten bei einer Vorschrift mit Doppelfunktion nicht erforderlich ist, ist nicht weiter verwunderlich, da sie im Gesetz respektive dessen Begründung bereits angelegt ist.326 Die dritte Schlussfolgerung hingegen birgt wahre Sprengkraft in sich, steht sie doch in diametralem Widerspruch zu der Elektroarbeiten-Entscheidung des BGH. Dort wurde die bereits beschriebene Unterteilung in Marktverhaltensund Marktzutrittsregelungen eruiert, wobei hervorgehoben wurde, dass der Schutz vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand zugunsten der Privatwirtschaft für das UWG irrelevant und demnach gerade keine „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ sei. Zumindest in zwei der hier betrachteten Entscheidungen327, in denen der BGH ausdrücklich vom Vorliegen „jedenfalls keine[r] reinen Marktzutrittsregelung“ ausging, sind seine möglichen Ausführungen zu einer Schutzfunktion aber nur auf den Schutz vor der Konkurrenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bezogen328. Ähnlich liest sich die Kommentierung Köhlers329 bezüglich der Vorschriften mit Doppelfunktion, die jeweils auf die Entscheidungen des BGH verweist: In Randnummer 1.82 heißt es, dass eine Vorschrift mit Doppelfunktion eine „sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion“ aufweisen müsste. In Randnummer 1.83a folgt dann in Bezug auf alle hier betrachteten Vorschriften des RStV sowie das Gebot der Staatsferne der Presse: „Als Regelung mit Doppelfunktion sind ferner Regelungen anzusehen, die Tätigkeiten der öffentlichen Hand auf bestimmten Märkten zum Schutz privater Unternehmen begrenzen.“ Das klingt ganz so, als ob der Schutz vor Konkurrenz als die sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion verstanden wird. Inwiefern sich diese Vorschriften von den solchen über die Zulässigkeit erwerbswirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden unterscheiden, die mit dem Schutz der Privatwirtschaft keine derartige Schutzfunktion aufweisen sollen, bleibt damit unklar. Mit den in der Gesetzesbegründung als Beispiel für das Vorliegen einer Vorschrift mit Doppelfunktion genannten Vorschriften, „die als

325

BT-Drs. 15/1487, S. 19. Siehe dazu oben (Kapitel 3 II. 1.); so auch schon v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 105. 327 BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App; BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet. 328 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 59) – Tagesschau-App: „Sie hat den Zweck, die Betätigung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf dem Markt der Telemedien zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen.“; BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 34) – ARD-Buffet: „§ 11a I 2 RStV hat den Zweck, die Betätigung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf dem Markt der Druckwerke zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen.“ 329 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.82 ff. 326

II. Marktverhaltensregelung

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Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern“330, haben sie jedenfalls nichts gemein. Ebenso vermag die iterativ auftauchende Argumentation, dem Staat werde kein Marktverhalten verboten, sondern nur „enge Grenzen“ gesetzt, dies nicht zu erklären. Dann könnte man hinsichtlich der bereits erwähnten kommunalrechtlichen Vorschriften ebenso davon ausgehen, dass sie die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit nicht generell verböten, sondern sie unter den engen Grenzen des öffentlichen Zwecks, der Subsidiarität et cetera, zuließen, was umso näherliegend erscheint, wenn sie eine „Dauerwirkung“331 aufweisen. Blickt man auf diese Befunde, könnte man sich getrost dem Verdikt Göttings anschließen, der im Hinblick auf die durch Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestands in § 4 Nr. 11 UWG 2004 Gesetz gewordene Rechtsprechung des BGH konstatierte, „dass an die Stelle der ,alten Unübersichtlichkeit‘ eine ,neue Unübersichtlichkeit‘ getreten ist.“332 Kritik fällt bekanntlich leicht, selbst aufbauen dagegen schwer.333 Wie also ist Abhilfe zu schaffen? b) Abgrenzung nach kartellrechtlichen Kriterien Einerseits könnte man die Abgrenzung des Marktes, dessen Zutritt oder Verhalten geregelt werden soll, transparenten Kriterien unterwerfen. Da das UWG selbst keine Regeln für diese Abgrenzung bereithält334, kann ein Blick auf das Kartellrecht, welches die Marktabgrenzung an Hand des Bedarfsmarktkonzepts vornimmt,335 fruchtbar gemacht werden. Dagegen spricht zunächst, dass selbst dann noch über die genaue Abgrenzung gestritten werden kann336, wobei die exakte Formulierung einer Vorschrift eine erhebliche Rolle spielte.337 Diese kann aber ohne Einfluss auf den Regelungsgehalt auch anders lauten, wovon, wenn kein gesetzgeberischer Wille hinsichtlich gerade einer bestimmten Formulierung

330 331

BT-Drs. 15/1487, S. 19. Poppen, Der Wettbewerb der öffentlichen Hand (2007), S. 258 ff.; näher dazu bereits

oben. 332

Götting, FS Schricker 2005, S. 689 (700). Vgl. Beuthien, NJW 2005, 855 (859). 334 Deshalb kritisch zur Unterscheidung von Marktzutritt und Marktverhalten Beater, WRP 2022, 1202 (1203); anders dagegen Paal, AfP 2015, 500 (503), der auf die Marktabgrenzung zur Bestimmung der klagebefugten Mitbewerber nach §§ 2 Nr. 4, 8 III UWG verweist. 335 Ausführlich dazu Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 263 ff.; zuvor bereits Paal, AfP 2015, 500 (503 f.). 336 Näher dazu oben im Rahmen der Betrachtung der jeweiligen Vorschrift; siehe zur kartellrechtlichen Marktabgrenzung auch Reidlinger, in: Streinz, EUV, AEUV, EU-Fusionskontrolle Rn. 50, wo es heißt: „Marktabgrenzungsfragen zählen daher häufig zu den umstrittensten Aspekten von Fusionskontrollverfahren.“; bei Glöckner, KartellR Rn. 465, heißt es ähnlich, „[…] dass in Rechtsstreitigkeiten der Schwerpunkt der Auseinandersetzung meist auf der Frage nach der ,richtigen‘ Marktabgrenzung liegt.“ 337 Ebenso Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 299. 333

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ergründet werden kann, nicht die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes abhängen sollte. Überdies lässt sich das Ergebnis der Marktabgrenzung – selbst bei einer kartellrechtlichen Vorgehensweise – maßgeblich dadurch beeinflussen, ob der Markt eng oder weit gezogen wird. Im lauterkeitsrechtlichen Zusammenhang zeigt sich dies paradigmatisch an dem Gebot der Staatsferne der Presse.338 Bezüglich diesem stellte der BGH339 auf den weitesten erdenklichen Markt, nämlich den der Druckwerke ab, wohingegen ebenso gut ein Markt der redaktionellen Druckwerke340 anzunehmen gewesen wäre. Letzteres hätte freilich für das Vorliegen einer Marktzutrittsregelung gesprochen. Die kartellrechtliche Marktabgrenzung hat überdies nach dem Schutzzweck der Vorschrift, in deren Rahmen sie vorzunehmen ist, differenziert zu erfolgen.341 Sie hat insofern jeweils eine andere Zielsetzung:342 Einerseits entscheidet die Abgrenzung im Rahmen der Missbrauchskontrolle der § 18 ff. GWB, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist und daher besonderen Verhaltensanforderungen unterliegt, andererseits im Rahmen der Fusionskontrolle der § 35 ff. GWB, ob ein Zusammenschluss zulässig ist. Im kartellrechtlichen Zusammenhang knüpft die Marktabgrenzung damit jeweils an tatsächliche Gegebenheiten an und erfordert bei deren Änderung eine unterschiedliche Bewertung – „die Marktabgrenzung ist lediglich eine Momentaufnahme der Wettbewerbsstellung.“343 Bezüglich des Rechtsbruchtatbestandes ist die Situation jedoch eine andere: Wenn sich die tatsächlichen Gegebenheiten ändern und damit auch die Marktabgrenzung, dann müsste den kartellrechtlichen Maßstäben nach aus einer Marktverhaltensregelung eine Marktzutrittsregelung werden und umgekehrt. Den Schutzzweck der Vorschrift über deren Relevanz im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes entschieden wird, ändert dies indes nicht. Denkt man etwa an die oben erwähnten Abgrenzungsversuche hinsichtlich des Marktes für presseähnliche Telemedien, so könnte man, wenn nur genug presseähnliche Telemedien mit Sendungsbezug bestehen und dementsprechend eine gewandelte Nutzersicht vorliegt, einen Teilmarkt für diese annehmen.344 Dieser wäre dann der kleinste abgrenzbare (Teil-)Markt, sodass hinsichtlich des Marktes für presseähnliche Telemedien ein

338

Näher dazu bereits oben (Kapitel 3 II. 3.). BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II. 340 Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 1702; im Ergebnis (wohl) gleich Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (150). 341 Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, WettbewerbsR, § 18 GWB Rn. 27, spricht insofern von einer „Relativität des Marktbeherrschungsbegriffes“, womit eine Relativität der Marktabgrenzung einhergeht. 342 Siehe zu den Unterschieden auch Schwipps, Wechselwirkungen zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht (2009), S. 134 ff. 343 Dreher/Kulka, Wettbewerbs- u. KartellR Rn. 839. 344 Dazu Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 270 f. u. 275, die im Jahr 2016 den Markt für presseähnliche Telemedien, als kleinsten abgrenzbaren Teilmarkt ansieht, näher dazu bereits oben (Kapitel 3 II. 4. a) cc)). 339

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Marktzutrittsverbot vorläge. Dann müsste die Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes aufgrund gewandelter tatsächlicher Gegebenheiten ausscheiden, obwohl sich an der maßgeblichen Vorschrift selbst nichts geändert hat. Insofern schafft eine Abgrenzung – auch nach kartellrechtlichen Kriterien345 – nur neue Streitfelder bezüglich der Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes.346 Die Probleme vor die sich das Kartellrecht bei der Marktabgrenzung im Zusammenhang mit zweiseitigen Märkten gestellt sieht,347 sind damit noch nicht angesprochen. Geht es aber um den Rundfunk oder die Medien allgemein, wird es sich in der Regel um zweiseitige Märkte handeln, mit dem Rezipientenmarkt auf der einen und dem Werbemarkt auf der anderen Seite.348 Hinsichtlich § 3a UWG wirft dies die Folgefrage auf, den Zutritt beziehungsweise das Verhalten welchen Marktes die Vorschrift regeln soll. Betrifft die Vorschrift zum Beispiel die Werbung in öffentlich-rechtlichen Telemedien und schließt diese vollständig aus,349 so ist es deutlich, dass sie den Zugang zum Werbemarkt in den Telemedien betrifft. Verbietet die Vorschrift den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hingegen das Anbieten presseähnlicher Telemedien ohne Sendungsbezug,350 so ist es nicht eindeutig, welcher Markt – etwa Rezipienten- oder Werbemarkt – für § 3a UWG heranzuziehen ist. Zugleich stellte eine Marktabgrenzung nach kartellrechtlichen Kriterien die Wettbewerbsgerichte aus rechtspraktischer Sicht vor erhebliche Schwierigkeiten:351 Im Rahmen des UWG ist – anders als im GWB352 – keine (Kartell-)Behörde vorgeschaltet, die sich mit weitreichenden Befugnissen ein Bild von der Marktsituation machen könnte. Ebenso wenig gilt im lauterkeitsrechtlichen Prozess der Untersuchungsgrundsatz, welcher dagegen im Kartellrecht – jedenfalls für das Beschwerdegericht – gem. § 75 I GWB eine umfassende Ausforschung des Sachverhaltes ermöglicht. Der Wettbewerbsrichter würde insofern vor ähnlich

345 Siehe dazu auch Bardong, in: Langen/Bunte, KartellR Bd. 1, § 18 GWB Rn. 12, der die kartellrechtliche Marktabgrenzung als „[…] in einem gewissen Umfang willkürlich“ bezeichnet. 346 Ähnlich zur Einführung der Unterscheidung Marktzutritt und Marktverhalten Stutz, Wertbezogene Normen und Unlauterer Wettbewerb (2004), S. 134, die eine solche ablehnt, da mit ihr „neue Abgrenzungsprobleme entstehen“; selbst Paal, AfP 2015, 500 (503), der für eine Abgrenzung nach kartellrechtlichen Kritierien plädiert, räumt ein, dass das „Abgrenzungsproblem auf die – vielfach nicht unkomplizierte – Frage der Marktabgrenzung“ verlagert wird. 347 Siehe dazu allgemein Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, 387. 348 Dazu bereits oben im Rahmen der geschäftlichen Handlung (Kapitel 2). 349 § 30 V 1 Nr. 1 MStV. 350 § 30 VII 1 MStV. 351 Umfassend zu diesen Schwierigkeiten und zu den folgenden Argumenten, allerdings im Zusammenhang mit der Fallgruppe der Marktbehinderung Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung (2006), S. 235 f. u. S. 376 ff. 352 §§ 57 ff. GWB.

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schwierige Entscheidungen gestellt werden wie im Kartellrecht, ohne aber die gleichen Erkenntnismöglichkeiten zu haben.353 c) Wettbewerbsrechtliche Friktionen der Unterscheidung Ferner ergeben sich mit Blick auf den Schutzzweck der in Rede stehenden Vorschriften aus dem Aspekt wettbewerbsrechtlicher Schutzzwecke Widersprüche. Eine Unterscheidung in Marktzutritt und Marktverhalten von der die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes abhängig gemacht wird, bleibt insbesondere eine Begründung schuldig, warum eine Vorschrift, die den Marktzutritt der öffentlichen Hand zum Schutze der Privatwirtschaft ausschließt, nicht unter den Rechtsbruchtatbestand fallen soll, da wettbewerbsrechtlich grundsätzlich jede Belebung erwünscht sei, während eine Marktverhaltensregelung mit demselben Schutzzweck auch dann über § 3a UWG zu sanktionieren ist, wenn sie dem Marktverhalten so enge Grenzen setzt, dass fast jegliche relevante Konkurrenz und damit im Ergebnis eine Belebung des Wettbewerbs ausgeschlossen wird. Dies führt gerade hinsichtlich der lauterkeitsrechtlichen Durchsetzung der Vorschriften des MStV betreffend den Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zu willkürlich anmutenden Ergebnissen.354 Diese Normen sind dann, selbst wenn sie den gleichen Schutzzweck zugunsten privater Medienanbieter aufwiesen, teils im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands durchsetzbar, teils nicht und das nur aufgrund der fragwürdigen Abgrenzung von Marktzutritt und Marktverhalten.355 Beispielhaft zeigt sich dies am vom BGH356 en passant als 353 Vgl. Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung (2006), S. 378, allerdings erneut im Zusammenhang mit der Fallgruppe der Marktbehinderung; im lauterkeitsrechlichen Zusammenhang in diese Richtung auch Schricker, AfP 2001, 101 (106); ähnlich Otto, Allgemeininteressen im neuen UWG (2007), S. 152 f. 354 Nawrath/Wimmer, ZUM 2016, 126 (129 ff.), sehen dieses Problem im Zusammenhang mit dem Telemedienangebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auch. Sie betrachten die Genehmigungsentscheidung nach § 11f RStV bzw. nunmehr § 32 MStV als Frage des Marktzutritts, die folglich vom Lauterkeitsrecht ausgeschlossen sei. § 11d RStV bzw. § 30 MStV und insbesondere das Verbot presseähnlicher Telemedien seien dagegen lauterkeitsrechtlich relevante Marktverhaltensregelungen. Da es aber offensichtlich nicht sein könne, dass bei einem Verstoß gegen erstere Vorschrift keine Rechtsschutzmöglichkeiten Privater bestünden, müsse verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gegen die Genhemigungsentscheidung möglich sein. Ein Problem in der Rechtswegspaltung sehen sie dabei nicht. Für einen „einheitlichen“ (Verwaltungs-)Rechtsweg dagegen Peifer, GRUR-Prax 2012, 521 (524). 355 Ähnlich, allerdings noch zu den Vorschriften des RStV Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 291, die ausführt: „Ein sachgerechteres Ergebnis zur lauterkeitsrechtlichen Durchsetzbarkeit des Telemedienauftrags ergibt sich daher, wenn Regelungen über den Marktzutritt im Zweifel auch lauterkeitsrechtlich durchgesetzt werden können, soweit sie dieselbe Schutzrichtung haben wie Marktverhaltensregeln.“ Dies bedeutet im Ergebnis freilich eine Aufgabe der Unterscheidung in Marktverhaltens- und Marktzutrittsregelungen; näher dazu sogleich. 356 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 56) – Tagesschau-App.

II. Marktverhaltensregelung

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Marktverhaltensregelung qualifizierten Verbot von Werbung in öffentlich-rechtlichen Telemedien (§ 30 V 1 Nr. 1 MStV357). Es kann bei genauer Betrachtung nur als Marktzutrittsregelung verstanden werden: Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist es gänzlich verboten den Werbemarkt in Telemedien zu betreten.358 Dies führte aber dazu, dass diese Vorschrift, welche ausweislich der Gesetzesbegründung die Interessen der privaten Telemedienanbieter schützen soll, im Rahmen des § 3a UWG nicht durchsetzbar ist, während andere Normen mit dem gleichen Schutzzweck aufgrund einer mehr oder minder nachvollziehbaren Marktabgrenzung durchsetzbar sein sollen. Ein anderes Ergebnis ließe sich nur erzielen, wenn man einen crossmedialen Werbemarkt annähme, um so zu einer Markverhaltensregelung zu kommen. Dies lehnte das Bundeskartellamt im kartellrechtlichen Zusammenhang bisher ab.359 Selbst wenn man die Möglichkeit der trennscharfen Marktabgrenzung unterstellt, ist die Unterscheidung in Marktverhalten und Markzutritt brüchig. Den ersten Riss hat die Unterscheidung bereits vom Gesetzgeber selbst zugefügt bekommen. Dadurch, dass nicht alle Marktzutrittsregelungen vom Rechtsbruchtatbestand ausgeschlossen sein sollen, verschwimmt die Grenze zwischen ihnen und den Marktverhaltensregelungen.360 Eine Beschränkung auf die in der Gesetzesbegründung beispielhaft für eine Doppelfunktion genannten Vorschriften361, hätte eine Unterscheidung noch möglich gemacht und es bei diesem ersten Riss belassen. Insofern ließ die Trennung zwar Raum für rechtspolitische oder dogmatische Kritik362, war aber rechtspraktisch noch teilweise nachvollziehbar363. Mit diesen paradigmatisch erwähnten Vorschriften haben die betrachteten Vor-

357

Vormals § 11d V 1 RStV. Ferreau, AfP 2017, 149 (156), unter Verweis auf BKartA, Beschl. v. 17.3.2011 – B6–94/10 – Amazonas, Tz. 47 ff. (BeckRS 2012, 01190); ebenso Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 286; Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 152; dem BGH zustimmend dagegen Nawrath/Wimmer, ZUM 2016, 126 (131 f.). 359 BKartA, Beschl. v. 17.3.2011 – B6–94/10 – Amazonas, Tz. 47 ff. (BeckRS 2012, 01190). 360 Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 90; Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 63; Götting, FS Schricker 2005, S. 689 (700 f.); Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 191; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 158, geht gar davon aus, dass eine Unterscheidung nicht möglich wäre; ebenso Sack, BB 2003, 1073 (1076); ähnlich schon zum Gesetzesvorhaben des UWG 2004 Doepner, WRP 2003, 1292 (1298 ff.); Fuchs, FS Brohm (2002), S. 275 (286). 361 Also solche, die eine Tätigkeit an eine öffentlich-rechtliche Erlaubnis knüpfen und damit eine bestimmte Qualität, Sicherheit oder Unbedenklichkeit der angebotenen Produkte im Interesse der Marktpartner sicherstellen wollen. 362 Zu dieser etwa v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 100 ff.; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 158; Doepner, FS Helm (2002), S. 47. 363 Siehe dazu etwa die Urteile BGH GRUR 2020, 303 – Pflichten des Batterieherstellers; BGH GRUR 2017, 95 – Arbeitnehmerüberlassung; BGH GRUR 2009, 881 – Überregionaler Krankentransport. 358

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schriften des RStV beziehungsweise MStV und das Gebot der Staatsferne der Presse allerdings nichts gemein. Die hier aufgezeigte Rechtsprechung lässt damit die Grenzen völlig konturlos werden und die Unterscheidung „zerbrechen“. Es sind die einzigen Entscheidungen seit der Elektroarbeiten364- sowie der Altautoverwertung365-Entscheidung, die sich mit dem Marktzutritt der öffentlichen Hand befassen. Sie hätten demnach die Möglichkeit geboten, die in den genannten Entscheidungen postulierten Kriterien zu bestätigen.366 Dies tun sie allerdings nur vordergründig respektive begrifflich; inhaltlich dagegen unterminieren sie die aufgestellten Kriterien.367 d) Conclusio: Alleinige Maßgeblichkeit des Schutzzwecks Die einfachste und transparenteste Lösung ist es daher, zur Bestimmung, ob eine Vorschrift unter den Rechtsbruchtatbestand des UWG fällt oder nicht, nur auf ihren Schutzzweck abzustellen.368 Ist dieser ein lauterkeitsrechtlicher, also ein solcher, der mit den in § 1 I UWG genannten Interessen übereinstimmt, kommt eine Ahndung der Zuwiderhandlung gegen die Vorschrift als Rechtsbruch im Sinne des § 3a UWG in Betracht. Weist die Vorschrift dagegen keinen derartigen Schutzzweck auf, muss ihre Sanktion im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ausscheiden. Eine Unterscheidung in Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen ist dagegen nicht vorzunehmen, denn sie schafft lediglich neue Abgrenzungsschwierigkeiten, führt zu begrifflicher Verwirrung und lässt auch keine vorhersehbaren Ergebnisse entstehen.369 364

BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. BGH GRUR 2003, 164 – Altautoverwertung. 366 Nach den entsprechenden Entscheidungen erging noch die Entscheidung BGH GRUR 2020, 755 – WarnWetter-App, nach der § 6 II 1 DWDG eine Marktverhaltensregelung ist. Allerdings weist diese Vorschrift keine größeren Schwierigkeiten hinsichtlich einer Abgrenzung von Marktzutritt und Marktverhalten auf. 367 Ähnlich bezüglich der Entscheidungen BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de und BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II, Beater, WRP 2022, 1202 (1204). 368 Vice versa könnte man – wie oben bereits angedeutet – auch auf das Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ verzichten und über die Schutzzweckbestimmung im Einzelfall zu einer Vorschrift mit Doppelfunktion kommen, allerdings ist das andere Vorgehen begrifflich transparenter. Als „Urväter“ dieser Schutzzwecklehre kann man Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970), und v. Schall-Riaucour, Wettbewerbsverstöße durch Verletzung außerwettbewerbsrechtlicher Normen (1968), ansehen, bei denen freilich die Abgrenzung von Marktzutritt und Marktverhalten noch unterblieb; ähnlich bereits zu § 4 Nr. 11 UWG 2004 Böhler, Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand (2009), S. 205 f.; Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 188 ff.; das genaue Gegenteil, also eine Unbeachtlichkeit des Schutzzwecks bei Vorliegen einer Marktzutrittsregelung, fordert Köhler, GRUR 2001, 777 (781). 369 Das zeigt sich letztlich an den ambivalenten Deutungsmöglichkeiten der dargelegten Rechtsprechung ebenso wie an der begrifflichen Verwirrung, die teils in Rechtsprechung und Literatur besteht, siehe zu ersterer die oben betrachteten Entscheidungen des LG beziehungsweise OLG Hamburg zur „Deutschland-Kombi“. Siehe zur begrifflichen Verwirrung die 365

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Diese Lösung ist de lege lata schon möglich, wenn man die „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ mit der Frage nach dem wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck der Norm ausfüllt.370 Dann kann man in allen Fällen auf den Schutzzweck und damit das Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ abstellen. Sofern dieser zu bejahen ist, kann dahinstehen, soeben erwähnte Kommentierung Köhlers, oder aber Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 299 sowie Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (150), die wohl jeweils davon ausgehen, dass die „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ identisch mit dem Schutzzweck im Interesse der Marktteilnehmer ist; ebenso Ahlers, Verbraucherschutz durch deliktsrechtliche Transformationsnormen (2018), S. 99, der die „sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion“ als Voraussetzung für das Vorliegen des Merkmals „im Interesse der Marktteilnehmer“ ansieht. Die Beliebigkeit der Trennung von „Ob“ und „Wie“, zeigt ferner einer ihrer Verfechter selbst: So heißt es bei Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 88, dass „in den Kategorien der vom BVerfG zum Grundrecht der Berufsfreiheit entwickelten sog. Dreistufentheorie“ die objektiven Bedingungen für die Berufszulassung (Erste Stufe) und die subjektiven (zweite Stufe), die zum Schutz des Berufsanwärters/seiner geschäftlichen Kontakte bestehen, Marktzutrittsregelungen seien, während die „die übrigen subjektiven Voraussetzungen der Berufsaufnahme sowie die auf der dritten Stufe stehenden Berufsausübungsregelungen Marktverhaltensregelungen i. S. d. § 3a UWG“ seien. Indes führte das BVerfGE in dem betreffenden Urteil BVerfGE 7, 377 (401 f.) – Apotheken-Urteil aus, „[…] die Begriffe ,Wahl‘ und ,Ausübung‘ des Berufes lassen sich nicht so trennen, daß jeder von ihnen nur eine bestimmte zeitliche Phase des Berufslebens bezeichnete, die sich mit der anderen nicht überschnitte; namentlich stellt die Aufnahme der Berufstätigkeit sowohl den Anfang der Berufsausübung dar wie die gerade hierin – und häufig nur hierin – sich äußernde Betätigung der Berufswahl; ebenso sind der in der laufenden Berufsausübung sich ausdrückende Wille zur Beibehaltung des Berufs und schließlich die freiwillige Beendigung der Berufsausübung im Grunde zugleich Akte der Berufswahl. Die beiden Begriffe erfassen den einheitlichen Komplex „berufliche Betätigung“ von verschiedenen Blickpunkten her […].“. Dies klingt nicht danach, als ob sich Berufswahl und -ausübung in den Augen des BVerfG trennscharf abgrenzen ließen, was demnach – um auf das damit bemühte Argument zurückzukommen – auch keine Erkenntnisse für die Einteilung in „Ob“ und „Wie“ respektive Marktverhalten und Marktzutritt bringt. Näher zu diesen Abgrenzungsschwierigkeiten im Rahmen der Dreistufentheorie Papier, DVBl 1984, 801 (803 f.). 370 Ähnlich bezüglich der Vorschriften des RStV, aber die Unterscheidung zwischen Marktverhaltens und Marktzutritt nicht aufgebend Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 299, die auch Marktzutrittsregelungen, sofern sie eine „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ aufweisen unter den Rechtsbruchtatbestand fassen will. Letztere sieht sie bei einem Schutzzweck zugunsten der privaten Mitbewerber vor Konkurrenz durch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten als gegeben an. Dass die Unterscheidung zwischen Marktzutritt und Marktverhalten damit im Ergebnis obsolet wird, sieht sie ebenso wenig, wie den offenen Widerspruch zu BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten, wo der Schutzzweck zugunsten der Privatwirtschaft explizit als lauterkeitsrechtlich irrelevant qualifiziert wird. Ähnlich verstehen (wohl) Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (150), die „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“; für eine Möglichkeit der Anwendung des Rechtsbruchtatbestands auf Marktzutrittsregelungen de lege lata (noch zu § 4 Nr. 11 UWG 2004) Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 187 f.; ebenso Böhler, Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand (2009), S. 304 f.; Boesche, WettbewerbsR Rn. 461; (wohl) in eine ähnliche Richtung, allerdings ohne die Unterscheidung aufgeben zu wollen Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2504 f.,

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ob es sich um eine Marktzutritts- oder Marktverhaltensregelung handelt, indem erstere jedenfalls eine Doppelfunktion aufweist.371 Dies setzte allerdings eine Abkehr von den in der Elektroarbeiten-Entscheidung aufgestellten Prämissen voraus, welche – wenn man die zweite der aufgezeigten Deutungsvarianten372 zugrunde legt – schon geschehen ist.373 Zwar ist diese Entscheidung in der Gesetzesbegründung erwähnt, allerdings ist die Rechtsprechung nur an das Gesetz, nicht aber an die Gesetzesbegründung gebunden, sodass eine solche Lösung nicht von vornherein ausscheidet.374 Abschließend soll noch eine Kontrollüberlegung angestellt werden: Führt dieses Übergehen respektive Verständnis des Merkmals der Marktverhaltensregelung zu Rechtsfolgen, die der BGH mit der Elektro-Arbeiten-Entscheidung und somit auch der Gesetzgeber angesichts der daran anknüpfenden Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestandes ausschließen wollte? Zentral war die Überlegung, dass das Wettbewerbsrecht jede Belebung des Wettbewerbs grundsätzlich begrüße und daher keinen Schutz vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand biete. Der BGH kommt in den betrachteten Urteilen unter Anwendung seiner Merkmale hinsichtlich der Vorschriften des RStV sowie dem Gebot der Staatsferne der Presse im Ergebnis stets zu einem Schutz der privaten Mitbewerber vor Konkurrenz, was das Gegenteil besagter Belebung zur Folge hat – „schlimmer“ kann es demnach nicht mehr werden. Weiterhin soll es nicht Aufgabe des Rechtsbruchtatbestandes sein, nach dem öffentlichen Recht bestehende Schutzlücken zu schließen.375 Mit den Urteilen zu den Vorschriften des RStV gewährt der BGH aber schon jetzt Rechtsschutz, der zuvor im Rahmen der Rechtsaufsicht und Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht zu erlangen war.376 Eine mit der Rechtsprechungsänderung und der daran anknüpfenden Kodifizierung gesehene „Entlas-

nach dem die Differenzierung lediglich eine erste „Grobeinteilung“ ermögliche, weshalb es vielmehr auf den Schutzzweck der Vorschrift ankomme. 371 In dem Sinne, also dass die genaue Abgrenzung obsolet ist, allerdings ohne den hiesigen Schluss zu ziehen v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 105. 372 Siehe oben (Kapitel 3 II. 5. a)). 373 Siehe dazu Boesche, WettbewerbsR Rn. 461, nach der der BGH die Unterscheidung bereits aufgegeben habe. In der 2. Aufl. (2007), sieht sie darin ausdrücklich keinen Konflikt zur Elektroarbeiten-Entscheidung, allerdings ohne dies näher zu erläutern. 374 Vgl. Böhler, Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand (2009), S. 304 f., der eine Berücksichtigung der kommunalrechtlichen Vorschriften zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung bei einem geänderten Verständnis der „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogenen Schutzfunktion“ in der Rechtsprechung auch unter Geltung des § 4 Nr. 11 UWG 2004 grundsätzlich für möglich hielt. Es ist ja schon – wie aufgezeigt – bereits im Rahmen der aktuellen Linie der Rechtsprechung fragwürdig, inwiefern sie sich mit der Elektroarbeiten-Entscheidung und somit mit der Gesetzesbegründung in Einklang bringen lässt. 375 Insofern ist es erstaunlich, dass der in der Entscheidung BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 48) – Deutschland-Kombi gerade die Notwendigkeit der Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes als geeigneter Durchsetzungsmechanismus der europarechtlichen Vorgaben als Argument anführt. 376 Siehe dazu Assion, WRP 2015, 1475 (Rn. 9).

II. Marktverhaltensregelung

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tung des Wettbewerbsrechts von Funktionen, die ihm nicht zukommen“377, geht damit von der Unterscheidung in Marktzutritt und Marktverhalten nicht aus, sodass es zumindest im Hinblick auf die hier betrachteten Vorschriften im Ergebnis nicht zu einem Dammbruch führen kann, wenn man maßgeblich auf den Schutzzweck einer Norm abstellt, um ihre Anwendbarkeit im Rahmen des § 3a UWG festzustellen. Bestätigt wird dies auch durch einen Blick auf die Funktion, die der Ausgrenzung von Marktzutrittsregelungen überwiegend beigemessen wird.378 Im Ergebnis sollen damit Vorschriften aus dem Rechtsbruchtatbestand herausfallen, „die bestimmten Personen zu ihrem eigenen Schutze oder zum Schutze des Unternehmens, in dem sie tätig sind, den Marktzutritt nicht oder nur unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen gewähren“379 sowie Vorschriften, die „die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen oder bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fern halten sollen, um die auf einem bestimmten Markt agierenden Unternehmen vor unerwünschtem Wettbewerb zu schützen“380 Die erstgenannten Vorschriften kann man auch mit einer Begrenzung auf wettbewerbsrechtliche Schutzzwecke ausscheiden, denn wenn eine Vorschrift dem Selbstschutz dient und aus diesem Grund bereits die Marktteilnahme ausschließt, dann wird sie die betreffende Person schwerlich in ihrer Eigenschaft als Marktteilnehmer schützen können.381 Die Auswirkungen zugunsten der potentiellen Mitbewerber als Marktteilnehmer dagegen werden – angesichts des Schutzzwecks solcher Vorschriften – nur reflexartiger Natur und damit nicht ausreichend sein. Die letztgenannten Vorschriften scheiden indes auch nach der aktuell vorgenommenen Differenzierung nicht aus. Sie halten zwar nach Lesart der Rechtsprechung die öffentliche Hand nicht vom jeweiligen Markt fern, aber sie verbieten die Tätigkeit praktisch so weitgehend, dass die Mitbewerber keinen „unerwünschten Wettbewerb“ zu fürchten haben, sodass sie jedenfalls im Ergebnis bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten.

6. Ergebnis Die Betrachtung der Rechtsprechung hat gezeigt, dass im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes eine erhebliche Unsicherheit respektive Unschärfe hinsichtlich der Merkmale der Marktverhaltensregelung und „im Interesse der Marktteilnehmer“ besteht. Diese scheint umso unüberwindlicher als das Gesetz mit der Möglichkeit, Marktzutrittsregelungen mit einer „auf die Lauterkeit des Wettbe377

So zur damaligen Rechtsprechungsänderung Köhler, NJW 2002, 2761 (2763). Stellvertretend dafür im Folgenden nur die Kommentierung bei Köhler, in: Köhler/ Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.76; ähnlich bereits Köhler, FS Schmitt Glaeser 2003, S. 499 (504 f.). 379 Statt vieler Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.76. 380 Statt vieler Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.76. 381 Siehe dazu Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 159. 378

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

werbs bezogenen Schutzfunktion“ dennoch unter den Rechtsbruchtatbestand zu fassen, selbst dazu beiträgt, dass diese Grenzen verwischen. Demnach sollte nur noch auf den Schutzzweck der jeweiligen Vorschrift abgestellt werden, wozu bereits de lege lata eine Möglichkeit besteht. Bedenken, dass dies zu Ergebnissen führt, die die mit dem Rechtsbruchtatbestand kodifizierte Rechtsprechung zu verhindern suchte, können mit Blick auf die Ergebnisse, die die Rechtsprechung schon jetzt – unter vermeintlicher Anwendung eben jener Prämissen – erzielt, zurückgewiesen werden.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer Eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG muss „im Interesse der Marktteilnehmer“ das Marktverhalten regeln. Dass auch eine Marktzutrittsregelung diese Funktion erfüllen kann, wurde soeben herausgearbeitet, weshalb hier nun der erforderlich wettbewerbsrechtliche Schutzzweck der medienrechtlichen Vorschriften betrachtet werden soll. Dazu ist zunächst zu klären, wann ein wettbewerbsrechtlicher Schutzzweck gegeben ist – eine Kongruenz mit den in § 1 I UWG genannten Interessen382 ist eine erste Annäherung, aber was dies genau bedeutet, ist weiterhin offen. Insbesondere stellt sich bei medienrechtlichen Vorschriften die Frage, wie sich die Dichotomie in publizistischen und ökonomischen Wettbewerb auswirkt.383 Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist zu klären, ob und wenn inwiefern ein Schutz vor Konkurrenz sich mit den Zielsetzungen des UWG vereinbaren lässt. Denn im Ausgangspunkt ist die These des BGH, dass jede Belebung des Wettbewerbs grundsätzlich zu begrüßen ist, einleuchtend.384 Wenn man aber genauer betrachtet, warum eine Norm vor Konkurrenz schützen soll, so kann dies vielleicht dennoch dem Schutzzweck des UWG entsprechen. Diesen Fragen soll im Rahmen der Schutzzweckbestimmung unter dem Merkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ im Folgenden nachgegangen werden. Dazu sind – dem bisherigen Vorgehen entsprechend – zunächst einige Grundlagen darzulegen, um dann im Einzelnen auf die Vorschriften einzugehen.

382 So etwa Frey-Gruber, Der Rechtsbruchtatbestand im UWG (2010), S. 71; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 91; Böhler, Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand (2009), S. 198; Ullmann, GRUR 2003, 817 (821); Ahlers, Verbraucherschutz durch deliktsrechtliche Transformationsnormen (2018), S. 104. 383 Näher zu dieser bereits oben im Rahmen der geschäftlichen Handlung (Kapitel 2). Allgemein dazu auch Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 41 ff.; Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht (2010), S. 120 ff. 384 Auch insofern ist die bereitwillige Begrenzung der Betätigung der öffentlichen Hand beziehungsweise der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durch den BGH über § 3a UWG verwunderlich; ähnlich bezüglich der Einkauf-Aktuell-Entscheidung Beater, MedienR Rn. 850.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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1. Grundlagen Der Begriff der Marktteilnehmer ist in § 2 I Nr. 3 UWG legaldefiniert und gibt insofern den persönlichen Schutzbereich des Rechtbruchtatbestandes vor. Inhaltlich fragt sich überdies noch, welche Interessen des somit eingegrenzten Personenkreises im Rahmen des § 3a UWG von Relevanz sind. a) Geschützter Personenkreis Markteilnehmer nach § 2 I Nr. 3 UWG sind neben Verbrauchern und Mitbewerbern alle weiteren Personen, die als Nachfrager oder Anbieter von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Letztere werden verkürzt auch sonstige Marktteilnehmer genannt.385 Durch das im Wortlaut des § 3a UWG enthaltene „auch“ wird deutlich, dass es nicht einziger, oder primärer Zweck der Vorschrift sein muss, diesen Personenkreis zu schützen; vielmehr ist ihr Schutz als Nebenzweck bereits ausreichend.386 Ebenso wenig muss der Schutz jeder dieser Personen intendiert sein, bereits der solche zugunsten einer von Ihnen ist ausreichend. Dagegen scheiden Vorschriften, die überragend wichtige Gemeinschaftsgüter betreffen sowie Vorschriften, die die Interessen Dritter, etwa die von Arbeitnehmern, Schuldnern oder Gläubigern betreffen, aus, sofern sie nicht zugleich den Schutz der als Markteilnehmer genannten Personen mitbezwecken.387 b) Geschützter Interessenkreis Die insofern eingegrenzten Personen werden vom UWG jedoch nicht in all ihren Interessen geschützt, vielmehr ist der Umfang des Schutzes im Hinblick auf den Schutzzweck des UWG vorgegeben und begrenzt.388 Inwiefern sich dies im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes auswirkt, hängt von der im Einzelnen betroffenen Personengruppe ab. aa) Geschützte Interessen der Mitbewerber (1) Grundsätzliches Dem Interesse der Mitbewerber dient eine Norm insbesondere, wenn sie deren wettbewerbliche Entfaltungsfreiheit schützt.389 Dies umfasst das Interesse am 385

Siehe nur Alexander, in: BeckOK UWG, § 2 Rn. 213. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.65; anders dagegen Beater, WRP 2012, 6 (14), der ein Überwiegen der wettbewerbsrechtlichen Schutzrichtung fordert. 387 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.65. 388 Dazu Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 1 Rn. 2 ff., der nach Schutzsubjekt („wen schützt das Wettbewerbsrecht?“) und Schutzobjekt („was schützt das Wettbewerbsrecht?“) unterscheidet. 389 BGH GRUR 2010, 654 (Rn. 18) – Zweckbetrieb; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.66 m. w. N. 386

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

Schutz des Geschäftsrufs vor Beeinträchtigung und Ausbeutung, am Schutz vor Behinderung und am Schutz der übrigen immateriellen Geschäftswerte.390 Ferner sollen Vorschriften, die die Herstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen für alle Konkurrenten bezwecken, im Interesse der Mitbewerber bestehen. Dafür soll zu unterscheiden sein, ob die Herstellung der gleichen Wettbewerbsbedingungen lediglich Folge der Vorschrift ist oder gerade ihre Intention, wobei nur Letzteres für eine Vorschrift im Interesse der Mitbewerber ausreichend sein soll.391 Dies birgt – angesichts der schwierigen Abgrenzung im Einzelfall392 – unweigerlich die Gefahr, den Vorsprungsgedanken der mit Schaffung des § 4 Nr. 11 UWG 2004 überkommenen Rechtsprechung wiederzubeleben.393 Zwar ist nach der Rechtsprechungsänderung394 des BGH hinsichtlich des Rechtsbruchtatbestands unklar geblieben, welche Normen nun im „Interesse der Marktteilnehmer“ bestehen.395 Allerdings nimmt die Gesetzesbegründung zu § 4 Nr. 11 UWG 2004 nur die Elektroarbeiten-Entscheidung in Bezug.396 Unabhängig davon, ob der Gesetzgeber damit eine „vorzeitige Zementierung dieser Rechtsentwicklung“397 vorgenommen hat, wird dadurch klar, dass es nach seinem Willen darauf ankommt, ob die Primärnorm unmittelbar auf unlauterkeitsbegründende Umstände abstellt.398

390 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 22; darstellend Op den Camp, Verbotene Werbung (2013), S. 68 f. 391 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.66; so auch noch BGH GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. 392 Ähnlich dazu Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 120. 393 Vgl. Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 22; ebenso Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2489 ff.; Alexander, Lauterkeitsrecht Rn. 1695.; Sack, WRP 2005, 531 (540), welcher den Vorsprungsgedanken allerdings im Rahmen der Generalklausel fruchtbar machen will; insgesamt für die Aufrechterhaltung des Vorsprungsgedankens dagegen Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 69, 89 ff. und passim, der davon ausgeht, dass er mit der Kodifizierung des Rechtsbruchs in § 4 Nr. 11 UWG 2004 nicht zwingend aufgegeben worden ist; ähnlich insofern Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 29a, jeweils unter Berufung auf BGH GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen. 394 BGH GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen; BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. 395 Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 27 u. 42 f.; ausführlich dazu auch Köhler, NJW 2002, 2761. 396 BT-Drs. 15/1487, S. 19; siehe auch Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 69, der meint, dass auch die Entscheidung Abgasemissionen gemeint sein müsse; Schwipps, Wechselwirkungen zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht (2009), S. 108, geht ebenfalls davon aus, dass § 4 Nr. 11 UWG 2004 „anknüpfend an die Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs […]“ erlassen wurde, zu welchen er auch die Abgasemissionen-Entscheidung zählt. 397 Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 29b. 398 So verstehen auch Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, UWG, § 3a Rn. 23 und Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 61 f. u. 89 (Fn. 375), das von der Gesetzesbegründung rekurrierte Urteil BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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Das in der Abgasemissionen-Entscheidung399 aufgestellte Kriterium, ob die Norm die Gegebenheiten eines bestimmten Marktes festlegen soll und somit gleiche rechtliche Voraussetzungen für die Mitbewerber schafft, ist hingegen nicht maßgeblich.400 Anders dagegen verhält es sich mit Vorschriften, die Wettbewerbsverzerrungen etwa durch Subventionen vermeiden sollen. Mit ihnen werden zwar auch Gegebenheiten eines bestimmten Marktes vorgegeben und gleiche rechtliche Voraussetzungen angestrebt, allerdings schützen sie – wenn man unterstellt, dass sie nicht zum Selbstzweck bestehen – das wettbewerbsrechtliche Interesse an einem gleichen, also nicht quersubventionierten, Wettbewerb. Ihre wettbewerbsrechtliche Relevanz im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ergibt sich damit nicht aus Gleichheitsüberlegungen, die die beschriebene Nähe zum Vorsprungsgedanken aufweisen, sondern aus ihrem explizit wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck, Benachteiligungen für die übrigen Unternehmen respektive Wettbewerbsverfälschungen durch unzulässige Beihilfen zu vermeiden.401 Vorschriften wie das Ladenschlussgesetz oder das Nachtbackverbot hingegen führen zwar im Ergebnis zur Gleichheit der Wettbewerbsbedingungen, allerdings sind sie nicht erlassen, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhüten und weisen damit keinen wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck auf.402 (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz von Konkurrentenschutz Inhaltlich muss der Schutz der Freiheit der Entfaltung der Mitbewerber – und damit auch der Konkurrenzschutz – entsprechend den Anliegen des UWG begrenzt werden.403 Auf den ersten Blick ist es sicherlich im Interesse des Mitbe399

BGH GRUR 2000, 1076 (1079) – Abgasemissionen. Teils zieht der BGH es wohl dennoch heran, zum Beispiel in BGH GRUR 2010, 654 (Rn. 18) – Zweckbetrieb; BGH GRUR 2007, 162 (Rn. 12) – Mengenausgleich in Selbstentsorgergemeinschaft; BGH GRUR 2006, 872 (Rn. 15) – Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern; zustimmend zu dieser Rechtsprechung Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 67; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.66; Niebel/Kerl, in: BeckOK UWG, § 3a Rn. 30; wie hier dagegen Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 22; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 120; Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2489 ff.; ebenso v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 98. 401 Insofern handelt es sich bei dem Durchführungsverbot des Art. 108 III 3 AEUV um eine Vorschrift im Sinne des § 3a UWG. Dem Urteil BGH GRUR 2011, 444 – Flughafen Frankfurt Hahn, ist demnach jedenfalls im Ergebnis zuzustimmen – in der Begründung dagegen nicht, stellt der BGH darin doch darauf ab, dass die Norm intendiere, „gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen.“ (Rn. 53). 402 Unter Abstellen auf die Schaffung gleicher Wettbewerbsbedingungen anders BGH GRUR 2000, 1076 – Abgasemissionen; ebenso Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 151 u. 153; wie hier dagegen Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 191 ff.; Sack, WRP 2004, 1307 (1310); Sack, WRP 2005, 531 (540); Piper, FS Erdmann (2002), S. 679 (690). 403 Ähnlich Sosnitza, in: MüKo UWG, § 1 Rn. 24; Peukert/Fritzsche, in: Großkommentar UWG, § 1 Rn. 182; siehe auch Stutz, Wertbezogene Normen und Unlauterer Wettbewerb (2004), S. 22, die ausführt: „Was die Lauterkeit des Wettbewerbs ausmacht, bestimmt sich 400

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

werbers, dass eine Konkurrenztätigkeit der öffentlichen Hand respektive der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verboten oder zumindest weitgehend beschränkt wird, sodass der Mitbewerber im Ergebnis vor Konkurrenz geschützt wird. Allerdings kann der Schutz vor Konkurrenz an sich kein Anliegen des Wettbewerbsrechts sein.404 Das Wettbewerbsrecht schützt die Freiheit des Wettbewerbs und darf Unternehmen demnach keine Mittel an die Hand geben, sich unliebsame Konkurrenz vom Leibe zu halten, um so die eigene Position zu verfestigen und damit die zentrale Auslesefunktion des Wettbewerbs abzuschwächen oder gar auszuschalten.405 Behinderung oder schlussendlich auch die Verdrängung eines Mitbewerbers sind wettbewerbsimmanente und wettbewerbskonforme Phänomene des Konkurrenzkampfes.406 Es kann zwar durchaus notwendig oder sogar verfassungsrechtlich geboten sein, dass der Gesetzgeber einen Schutz bestimmter Unternehmen vor Konkurrenz statuiert, allerdings handelt es sich dabei in der Regel um wirtschaftspolitische Entscheidungen, die die Freiheit des Wettbewerbs gerade aussetzen und damit nicht den wettbewerbsrechtlichen Schutzzwecken entsprechen.407 Solange ein Ausscheiden aus dem Markt normale Folge des Wettbewerbsprozesses ist, besteht wettbewerbsrechtlich kein schutzwürdiges Interesse am Erhalt des Unternehmens408 – soll eine außerlauterkeitsrechtliche Norm aber genau das Verhindern, so entbehrt sie einer wettbewerbsrechtlichen Schutzrichtung. Sie besteht nicht im wettbewerbsrechtlich relevanten Interesse der Marktteilnehmer, in concreto der Mitbewerber. Es wird unbestritten im Interesse eines Unternehmers sein, möglichst wenig Konkurrenz(-druck) ausgesetzt zu sein, aber ein Wettbewerbsrecht, das auch dem Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb verschrieben ist, kann nicht der

wiederum nach den, in ein angemessenes Gleichgewicht [Hervorhebung des Autors] zu bringenden, Interessen der Schutzsubjekte.“; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 1 Rn. 51, sieht eine „Begrenzungsfunktion“ des Interesses der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb bei „Schutzzweckkonflikten“. 404 Ähnlich im Zusammenhang mit dem allgemeinen Behinderungsverbot im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG 2004 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 1735, bei dem es heißt: „Ein dem Wettbewerb verpflichtetes Recht darf keinen Schutz vor Konkurrenz an sich gewähren.“; ähnlich auch Peukert/Fritzsche, in: Großkommentar UWG, § 1 Rn. 78: „Gewahrt werden sollen die Funktionsbedingungen des freien Wettbewerbs als des Ordnungsinstruments der deutschen und europäischen Wirtschaftsverfassung. Die Individualinteressen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sind hierfür Anknüpfungspunkt, aber nicht ihrerseits Selbst- und Endzweck; die Entscheidung über ihren Schutz muss letztlich (,zugleich‘) auf das Allgemeinheitsinteresse am unverfälschten Wettbewerb ausgerichtet und anhand dieses Maßstabs gerechtfertigt sein.“ 405 In diese Richtung, ebenfalls unter Rekurs auf die Auslesefunktion Schwipps, Wechselwirkungen zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht (2009), S. 88. 406 Götting, in: Götting/Nordemann, UWG, § 1 Rn. 6; Peukert/Fritzsche, in: Großkommentar UWG, § 1 Rn. 201 f.; ähnlich Wuttke WRP 2007, 119 (123). 407 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2539; ähnlich, allerdings noch zu § 1 UWG 1909 Kraft, FS Bartholomeyczik 1973, S. 223 (239). 408 Sosnitza, in: MüKo UWG, § 1 Rn. 24.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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Sicherung der Wettbewerbspositionen Einzelner dienen.409 Der einzelne Unternehmer strebt danach, keiner Konkurrenz ausgesetzt zu sein und damit den Wettbewerb auszuschalten. Gerade dies hemmt aber Positiva des Wettbewerbs wie die Fortschrittsfunktion, welche seine Unverfälschtheit schützenswert macht. Verdeutlicht wird dies durch einen Blick auf § 4 Nr. 4 UWG, der die gezielte Behinderung von Mitbewerbern untereinander verbietet. In dessen Rahmen indiziert das Vorliegen einer Behinderung – welches bei jeder Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsfreiheit zu konstatieren ist, also auch bei „schlichter“ Konkurrenz – nicht deren Unlauterkeit, da eine Behinderung eben regelmäßig Ausdruck funktionierenden Wettbewerbs sein wird.410 Es müssen deshalb weitere Umstände hinzutreten, welche die Behinderung „gezielt“ und damit unlauter machen. Nach dem BGH sind dies die Folgenden:411 „[,gezielt‘ setzt] eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die über die mit jedem Wettbewerb verbundene Beeinträchtigung hinausgeht und bestimmte Unlauterkeitsmerkmale aufweist. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können.“

Will man den Rechtsbruchtatbestand durch ein wettbewerbsfunktionales Verständnis begrenzen, so kann für die in seinem Rahmen zu berücksichtigenden Normen hinsichtlich der schutzwürdigen Interessen der Mitbewerber nichts anderes gelten. Statuiert eine außerlauterkeitsrechtliche Norm Konkurrenzschutz, weist sie demnach nicht ohne Weiteres einen lauterkeitsrechtlich relevanten Schutzzweck auf. Es ist vielmehr zu berücksichtigen, dass das Interesse am Bestand eines Unternehmens jedenfalls dann nicht geschützt ist, wenn es durch normale Folgen des Wettbewerbsprozesses bedroht ist412; geht es dagegen um eine Gefährdung beziehungsweise Konkurrenz durch dysfunktionales413, also unnormales Wettbewerbsverhalten, so ist ausnahmsweise ein wettbewerbsrechtlich schutzwürdiges Interesse des betroffenen Mitbewerbers anzuerkennen414. Dysfunktional sind Verhal409 Ähnlich v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 95 unter Rekurs auf die Gesetzesbegründung; ebenso Podszun, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 1 Rn. 51: „Die Position des Mitbewerbers muss stets im Wettbewerb angreifbar bleiben – dieses Risiko kennzeichnet gerade die unternehmerische Tätigkeit, die vom UWG angespornt, nicht verhindert werden soll.“; ähnlich auch Hetmank, GRUR 2014, 437 (441): „Die freie Betätigung wird nicht um ihrer selbst willen geschützt, sondern wegen ihrer vorteilhaften Bedeutung für den freien Wettbewerb.“ 410 Statt vieler nur Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 4 Rn. 4/8 f. m. w. N. 411 BGH GRUR 2014, 393 (Rn. 28) – wetteronline.de; BGH GRUR 2014, 785 (Rn. 23) – Flugvermittlung im Internet; BGH GRUR 2015, 607 (Rn. 16) – Uhrenankauf im Internet. 412 Sosnitza, in: MüKo UWG, § 1 Rn. 24. 413 Zu diesem Begriff Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2117 ff. 414 So ganz explizit Schünemann, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG

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tensweisen, die die wettbewerbsimmanenten Risiko- und Korrekturmechanismen aushebeln.415 Wenn eine außerlauterkeitsrechtliche Vorschrift einen Konkurrenzschutz gewährt und dies aus Gründen der Verhütung besagten dysfunktionalen Wettbewerbsverhaltens bezweckt, so dient sie einem schutzwürdigen Interesse des begünstigten Mitbewerbers und damit dem eines Marktteilnehmers. Ein Beispiel dafür sind – entgegen der bereits erwähnten ElektroarbeitenEntscheidung416 des BGH – kommunalrechtliche Vorschriften zur Zulässigkeit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, sofern sie eine Zweckbindungs- und Subsidiaritätsklausel enthalten.417 Letztere bringt nämlich zum Ausdruck, dass der entsprechende Markt vor dysfunktionalen Einflüssen durch die zweckfremde Verwendung öffentlicher Mittel geschützt werden und vielmehr den Bedingungen des Marktes überlassen bleiben soll.418 Denn die öffentliche Hand ist einem geringeren unternehmerischen Risiko unterworfen und damit weniger den Bedingungen des Marktes ausgesetzt.419 Dies sind dann die hinzutretenden, erforderlichen Umstände, die eine Konkurrenz auch aus Sicht (2. Aufl. 2009), § 1 Rn. 63: „Schutz vor wettbewerbsdysfunktionalem Konkurrentenverhalten (nicht jedoch Schutz vor Konkurrenz!)“; ähnlich Beater, Unrechtmäßige Wirtschaftstätigkeit der Kommunen und Wettbewerbsrecht, in: Wallerath, Kommunen im Wettbewerb (2001), S. 67 (81): „Für den Inhalt dieser wettbewerbsrechtlichen Schutzrichtung ist jedoch zu bedenken, dass das Wettbewerbsrecht keinen Schutz des Wettbewerbers gegen Konkurrenz als solche kennt, sondern gerade auf Konkurrenz und Wettbewerb setzt. Maßgeblich können daher nur solche Schutzüberlegungen sein, die den Mitbewerber aus sonstigen Aspekten heraus vor bestimmten Konkurrenzpraktiken sichern sollen […]“; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 22: „Nicht rechtlich geschützt ist außerdem das Interesse am Ausbleiben von Konkurrenz.“ 415 Beater, WRP 2011, 7 (10). 416 BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. 417 Beater, WRP 2022, 1202 (1203); Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2527; ebenso schon, allerdings auf das Interesse am Wettbewerbsbestand an sich abstellend Beater, Unrechtmäßige Wirtschaftstätigkeit der Kommunen und Wettbewerbsrecht, in: Wallerath, Kommunen im Wettbewerb (2001), S. 67 (81); im Ergebnis gleich, jedoch ohne nach den Gründen für den Schutz vor Konkurrenz zugunsten der privaten Unternehmen zu differenzieren Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 94 f. u. 285; im Ergebnis ähnlich Poppen, Der Wettbewerb der öffentlichen Hand (2007), passim. 418 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2527; ähnlich Böhler, Alter und neuer Rechtsbruchtatbestand (2009), S. 283 f.; siehe auch Dreher, ZIP 2002, 1649 (1649 f.); allgemein für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz vor öffentlich-rechtlicher Konkurrenz nur bei hinzutreten besonderer Umstände, etwa der zweckwidrigen Verwendung öffentlicher Mittel Papier, DVBl 1984, 801 (809); siehe auch Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 173, der den Wettbewerb der öffentlichen Hand nicht am Maßstab des Rechtsbruchtatbestandes messen will, jedoch auf ähnliche Aspekte zur Begründung der Unlauterkeit abstellt. 419 Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 94 f.; Beater, Unrechtmäßige Wirtschaftstätigkeit der Kommunen und Wettbewerbsrecht, in: Wallerath, Kommunen im Wettbewerb (2001), S. 67 (81).

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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des UWG unzulässig erscheinen lassen. Gegen eine Querfinanzierung der öffentlich-rechtlichen Konkurrenz durch zweckentfremdete Gelder, kann sich ein privater Wettbewerber nicht durch eigene Leistung am Markt wehren. Sie führt gerade dazu, dass die wettbewerbsimmanenten Korrekturmechanismen durch und für die öffentliche Hand ausgehebelt werden. Begreift man die Ausführungen des BGH hinsichtlich der Schutzzwecke des Gebots der Staatsferne der Presse und der Vorschriften des RStV als solche zum Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“,420 so wird grundsätzlich der Schutz vor Konkurrenz als von § 3a UWG zu schützendes Interesse der Mitbewerber qualifiziert. Dies verwundert zum einen aufgrund der aufgezeigten Konkurrenzschutzüberlegungen und den Zusammenhängen des freien, unverfälschten Wettbewerbs, zum anderen, da nach der Elektroarbeiten-Entscheidung421 ein Schutz Privater vor Konkurrenz durch die öffentliche Hand kein Schutzinteresse im Sinne des UWG sein soll. Vielmehr führte diese Konkurrenz aus Sicht des BGH zu einer Belebung des Marktes, welche aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, gerade unter dem Aspekt des Schutzes der Freiheit des Wettbewerbs, grundsätzlich erwünscht sei.422 Warum dies im Verhältnis der gemeindlichen Amtsblätter zur privaten Presse oder der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu privaten Medienanbietern nicht als Verhinderung einer wettbewerbsrechtlich zu begrüßenden Belebung des Marktes anzusehen ist, eruiert der BGH in den betreffenden Urteilen nicht. Dass die Unterscheidung zwischen Marktzutritt- und Marktverhalten dazu nicht taugt, wurde oben bereits aufgezeigt. Für die hier betrachteten Vorschriften stellt sich hinsichtlich des Interessenschutzes der Mitbewerber insofern zunächst die Frage, ob sie jeweils einen Schutz der privaten Mitbewerber vor der Konkurrenz durch die öffentliche Hand oder die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bezwecken. Sollte dies der Fall sein, so ist nach dem genauen Grund für diesen Schutz zu suchen. Denn nur sofern dieser in der Verhütung dysfunktionalen Konkurrenzverhaltens begründet ist, handelt es sich um den Schutz eines wettbewerbsrechtlichen Interesses der Mitbewerber, also eines Marktteilnehmers. Liegt er dagegen in wettbewerbspolitischen Entscheidungen respektive hier medienpolitischen Entscheidungen, so betrifft er kein aus wettbewerbsrechtlicher Sicht schutzwürdiges Interesse eines Mitbewerbers. (3) Konkurrenzschutz in Anlehnung an die Marktgefährdung Abweichend von den aufgestellten Grundsätzen könnte jedoch ein weitergehender Schutz vor Konkurrenz in Anlehnung an die im Rahmen der Generalklausel 420

Siehe oben (Kapitel 3 II. 3. u. 4). BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. Auf diese oder jedenfalls auf die ihrerseits auf die Elektroarbeiten-Entscheidung rekurrierende Entscheidung BGH GRUR 2010, 654 – Zweckbetrieb nimmt der BGH in den Entscheidungen zum Gebot der Staatsferne beziehungsweise den Vorschriften des RStV jeweils Bezug. 422 BGH GRUR 2002, 825 (826) – Elektroarbeiten. 421

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anerkannte Fallgruppe der Marktgefährdung423 in Betracht zu ziehen sein. Es ist es dem Gesetzgeber schließlich nicht verwehrt, die „Gefährdungs-Schwelle“ für einzelne Bereiche niedriger anzusetzen, als dies etwa die Rechtsprechung in der Gruppe der Marktgefährdung tut. Insofern könnte man die außerlauterkeitsrechtlichen Normen eben als Herabsetzung der Schwelle auffassen. In diese Richtung deutet die bereits erwähnte, erste Entscheidung des BGH zum Crailsheimer Stadtblatt.424 In dieser Entscheidung betonte das Gericht, dass eine Sanktion nach § 1 UWG 1909 – im Rahmen der Fallgruppe der Marktgefährdung – erst möglich sei, wenn die staatliche Konkurrenz die privaten Mitbewerber in Gestalt der Lokalpresse derart beeinträchtige, dass diese ihre Aufgabe aus Art. 5 I 2 GG nicht mehr erfüllen könnten. Auf der Schwelle darunter hingegen müsse es Sache des Gesetzgebers bleiben, Beeinträchtigungen zu begegnen.425 In Vorschriften, die Mitbewerber vor Konkurrenz schützen, etwa der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, könnte man nun die Intention des Gesetzgebers sehen, die Schwelle ein Stück herabzusetzen. Allerdings kaschiert dies nur das eigentliche Problem, nämlich die Frage, ob der Schutzzweck des Konkurrenzverbotes wettbewerbsrechtlich relevant ist. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass es sich um solch eine niedrigere Schwelle handelt, ist für die Frage, warum der Gesetzgeber sie herabgesetzt hat und ob dies wettbewerbsrechtlich relevant ist, nichts gewonnen. Insbesondere kann es sich dabei auch um eine wirtschaftspolitische respektive medienpolitische Intention oder aber um eine verfassungsrechtliche Notwendigkeit handeln, die dem Wettbewerbsrecht fremd ist.426 Wollte man Normen mit diesem Impetus gleichwohl im Rechtsbruchtatbestand berücksichtigen, so nähme man ihm Begrenzung und Kontur, machte ihn zum Vehikel der allgemeinen Rechtsdurchsetzung. Überdies ist die Fallgruppe der Marktgefährdung selbst erheblicher Kritik427 ausgesetzt, führt sie doch gerade zur ausnahmsweisen Berücksichtigung wirtschaftspolitischer Aspekte beziehungsweise der Kontrolle der Marktstruktur im Rahmen des UWG.428 Erblickte man in gesetzlichen Konkurrenzverboten in Anlehnung an die Fallgruppe der Markgefährdung ohne Weiteres Normen, die im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands zu sanktionieren sind, käme es zu einer 423

Allgemein zu dieser Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2263 ff. BGH GRUR 1973, 530 – Crailsheimer Stadtblatt. 425 BGH GRUR 1973, 530 (531 f., b)) – Crailsheimer Stadtblatt. 426 Siehe dazu Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2539 ff.; ähnlich auch schon Köhler/ Simitis, JZ 1969, 445 (passim); die Durchsetzung wirtschaftspolitischer Entscheidungen soll auch nach dem BGH gerade nicht Aufgabe des UWG sein, BGH GRUR 2002, 825 (827) – Elektroarbeiten. 427 Ausführlich zur Kritik Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung (2006), passim; Schwipps, Wechselwirkungen zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht (2009), S: 173 ff.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 4 Rn. 4/97 m. w. N. 428 So Kraft, FS Bartholomeyczik 1973, S. 223 (passim); vgl. auch Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2264., der sich aber nichtsdestotrotz für eine Beibehaltung der Fallgruppe ausspricht (Rn. 2282 f.). 424

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weiteren Extension dieser Ausnahme, welche die Grenzen des UWG zur Marktstrukturkontrolle verwischen ließe. Außerdem ist mit dem Schutz des Wettbewerbs vor Gefährdung im Rahmen der Generalklausel gerade kein Schutz im Hinblick auf den einzelnen Wettbewerber intendiert, sondern vielmehr eine eigene Schutzrichtung zugunsten des Wettbewerbs selbst.429 Werden die erwähnten Verbote als eine Ausprägung der Fallgruppe der Marktgefährdung verständen, wäre ein Konkurrenzverbot zugunsten der Mitbewerber insofern lediglich reflexartiger Natur. Insofern würde sich also die Frage anschließen, ob eine Norm, die „nur“ dem Schutz des Wettbewerbsbestands dient, „im Interesse der Marktteilnehmer“ im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes besteht. Zweifelsfrei diente sie auch einem wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck, § 1 I 2 UWG, allerdings legt der Wortlaut des § 3a UWG mit seinem Bezug zu den Marktteilnehmern nahe, dass dies für seine Anwendung nicht ausreichte.430 Es bleibt also dabei, dass hinsichtlich der Vorschriften, die einen Konkurrenzschutz zugunsten bestimmter Unternehmen intendieren, danach zu fragen ist, ob dies aus Gründen geschieht, die dem Wettbewerbsrecht eigen sind oder nicht.431 Von der Antwort auf diese Frage hängt dann folglich ihre Sanktion im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ab. Denn das UWG gebietet keinen Schutz vor Konkurrenz an sich – hinsichtlich der Konkurrenz durch öffentlich-rechtliche Unternehmen gilt insofern nichts anderes. Stellt man den für den Schutzzweck im Interesse der Marktteilnehmer nur darauf ab, dass die Norm einen Wettbewerber schützen soll, schlägt der Konkurrentenschutz „nur allzu leicht in einen Schutz vor Konkurrenz [um] […], den es in einem Wettbewerbssystem prinzipiell nicht geben darf.“432

429 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2267; anders dagegen Otto, Allgemeininteressen im neuen UWG (2007), S. 158 f., die sich insgesamt gegen eine Trennung von Individual- und Institutionsschutz ausspricht, indem diese „gleichsam zwei Seiten ein und derselben Medaille“ seien. 430 Siehe dazu Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 68, der einen Schutzzweck zugunsten des Wettbewerbs als Institution als nicht ausreichend erachtet; anders dagegen v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 24. 431 Ähnlich zur Fallgruppe des Rechtsbruchs im Rahmen des § 1 UWG 1909 Beater, JZ 1997, 916 (920 f.), der hinsichtlich BGH GRUR 1996, 786 – Blumenverkauf an Tankstellen die Frage aufwirft, „warum die ladenschlußrechtliche Privilegierung von Blumenhändlern gegenüber anderen Verkäufern von Blumen auch wettbewerbsrechtlich relevant sein soll und aus welchen wettbewerbsrechtlichen Gründen diese Schlechterstellung der Tankstellen angemessen ist.“ Angesichts der Tatsache, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung dies offenlässt, nimmt er an, dass es ihr nicht um Konkurrenteninteressen gehe, sondern Allgemeininteressen in Form der Beachtung besonders wichtiger gesetzlicher Verbote. Wenn die heutige Rechtsprechung vorschnell annimmt, dass jeglicher Schutz der Mitbewerber eine Norm „im Interesse der Marktteilnehmer“ begründe, macht sie nichts anderes, als den Schutz der Allgemeininteressen – den § 1 I UWG jedenfalls e contrario ausschließt – mit Konkurrentenschutzinteressen zu kaschieren. 432 Beater, JZ 1997, 916 (922); inhaltlich (wohl) ähnlich Stutz, Wertbezogene Normen und Unlauterer Wettbewerb (2004), S. 22, die allgemein zu den Konkurrenteninteressen ausführt,

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(4) Wettbewerbsrechtliche Irrelevanz wirtschaftspolitischer Zielsetzungen An einigen Stellen der Arbeit wurden bereits die Ausführungen des BGH in der Elektroarbeiten-Entscheidung433 zur wettbewerbsrechtlichen Irrelevanz von Vorschriften erwähnt, welche lediglich wirtschaftspolitische Zielsetzungen verfolgen. Ebenso wurde das Verständnis erarbeitet, dass Normen, die Konkurrenzschutz aus wirtschaftspolitischen Gründen gewähren, keine Vorschriften im Sinne des § 3a UWG sein sollen. Auf den ersten Blick handelt es sich mit der „wirtschaftspolitischen“ Zielsetzung einer Vorschrift nur um eine Worthülse, die es ihrerseits zu konkretisieren gilt. Die Normen des UWG selbst sind geprägt von wirtschaftspolitischen Zielsetzungen beziehungsweise in Anbetracht dieser entstanden.434 Damit die vorliegende Arbeit nicht Gefahr läuft, eine leere Worthülse weiterzutragen, muss an dieser Stelle eine Konkretisierung erfolgen. Die maßgeblichen Ausführungen in der Elektroarbeiten-Entscheidung lauteten wie folgt:435 „[davon ist] die allgemeinpolitische und wirtschaftspolitische Frage zu unterscheiden, ob sich die öffentliche Hand überhaupt erwerbswirtschaftlich betätigen darf und welche Grenzen ihr insoweit gesetzt sind oder gesetzt werden sollen. Die Lösung dieser Frage ist Aufgabe der Gesetzgebung und Verwaltung sowie der parlamentarischen Kontrolle und für die Gemeinden und Landkreise gegebenenfalls der Kommunalaufsicht, nicht aber der ordentlichen Gerichte bei der ihnen zustehenden Beurteilung von Wettbewerbshandlungen nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.“

Nach den bisherigen Ergebnissen ist die darin angelegte Unterscheidung in Marktzutritt und Marktverhalten verfehlt und ebenso will man dem BGH die Gegenfrage stellen, inwiefern der Gesetzgeber seine „Aufgabe“ nicht gerade mit den Vorschriften zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden erfüllt hat436, sodass deren Durchsetzung respektive Kontrolle grundsätzlich auch den ordentlichen Gerichten obliegen kann. Allerdings enthalten die Ausführungen einen zustimmungswürdigen Kern: Es wurde bereits herausgestellt, dass ein bloßer Schutz vor Konkurrenz für sich genommen lauterkeitsrechtlich nicht von Relevanz sein kann – gerade einen solchen begründen wirtschaftspolitisch motivierte Konkurrenzverbote aber. Sie gilt

dass die Zuweisung ausschließlicher Herrschaftspositionen „den zum Teil divergierenden Interessen der Schutzsubjekte“ im Rahmen des UWG nicht gerecht werde. 433 BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten. 434 Siehe Dreher/Kulka, Wettbewerbs- u. KartellR Rn. 132 f., nach denen der Begriff der wirtschaftspolitischen Neutralität des UWG abzulehnen ist. Inhaltlich ähnlich – aber präziser – nehmen sie ein „Verbot wirtschaftspolitischer Lenkung mit wettbewerbsrechtlichen Mitteln“ an; ähnlich Otto, Allgemeininteressen im neuen UWG (2007), S. 94 f., bei der es heißt: „Vielmehr impliziert das UWG selbst die wirtschaftspolitische und gesellschaftspolitische Entscheidung für eine marktwirtschaftliche Wettbewerbsordnung.“ 435 BGH GRUR 2002, 825 (827) – Elektroarbeiten. 436 In diese Richtung zur Elektroarbeiten-Entscheidung Ackermann, FS Tilmann (2003), S. 73 (84).

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es deshalb von Konkurrenzverboten zu unterscheiden, die wettbewerbsrechtlich relevant sind. Wie aber unterscheiden sich rein wirtschaftspolitisch motivierte Konkurrenzverbote von denen, die wettbewerbsrechtlich relevant sind? Erstere beschneiden den „Angebot-Nachfrage-Mechanismus“ aufgrund politischer Erwägungen, etwa um den Mittelstand oder eine bestimmte Branche zu schützen.437 Damit „[…] beschränken [sie] sich schlicht darauf, den freien Wettbewerb auszuschalten und an die Stelle von Angebot und Nachfrage politische Entscheidungen zu setzen.“438 Sie verfolgen damit nicht nur Zwecke, die dem Wettbewerbsrecht fremd sind, sie verhindern vielmehr partiell das eigentliche Schutzziel des UWG, nämlich den freien Wettbewerb.439 Mit dem Schutz einzelner Unternehmen als Mitbewerber betreffen sie zwar ein Schutzsubjekt des UWG, aber dieses steht den übrigen Schutzanliegen des § 1 I UWG gleichberechtigt gegenüber – zu denen eben auch der Schutz der Freiheit des Wettbewerbs gehört.440 Weitergehend wird teils sogar angenommen, dass die Freiheit des Wettbewerbs nicht auf der gleichen Stufe stehe, wie die Individualbelange, sondern, dass sie den „überwölbenden und letztlich entscheidenden Gesichtspunkt“ bilde.441 Dies läuft hier im Ergebnis freilich auf dasselbe hinaus. Anders als die wettbewerbsrechtlich relevanten Konkurrenzverbote, stellen wirtschaftspolitisch motivierte Vorschriften nicht auf besondere Umstände der Konkurrenz ab, sondern verbieten sie generell. Insofern sind sie als gesetzgeberische Entscheidung zwar zulässig, allerdings ist ihre Durchsetzung dem UWG und damit dem Rechtsbruchtatbestand des § 3a UWG entzogen. Der Umstand, dass der Gesetzgeber – anders als dies der BGH sieht – seine Aufgabe, mit den gesetzlichen Regelungen (womöglich) schon erfüllt schon hat, vermag an dieser Tatsache nichts zu ändern. Zwar könnte man einwenden, dass der Gesetzgeber mit dem Konkurrenzverbot eine Entscheidung zugunsten des jeweiligen Mitbewerbers getroffen und damit dessen Interessen höher gewichtet hat als die übrigen vom UWG geschützten Interessen. Der Einwand ist jedoch zirkulär, weil – anders als bei den Vorschriften des UWG selbst, die teils unterschiedliche Schutzzwecke bezüglich einzelner Marktteilnehmer haben – damit noch nicht feststeht beziehungsweise gerade zu klären ist, ob ein wettbewerbsrechtlicher Schutzzweck 437 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 1040 u. 2539; ähnlich auch Sosnitza, in: MüKo UWG, § 1 Rn. 34; Sosnitza, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 1 Rn. 8; bezüglich § 1 UWG 1909 anders Bork, Werbung im Programm (1988), S. 81, der Vorschriften, die „Marktsegmente“ verteilen und „Nischen“ abschotten, einen unmittelbar wettbewerbsbezogenen Charakter zuschreibt. 438 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2539. 439 In diese Richtung auch Lux, Der Tatbestand der allgemeinen Marktbehinderung (2006), S. 60 f. 440 In diese Richtung auch Dreher/Kulka, Wettbewerbs- u. KartellR Rn. 133, wo es heißt: „§ 1 UWG lässt es jedoch nicht zu, derartige Effekte [z. B. Schutz einzelner Branchen] mit wettbewerbsrechtlichen Instrumenten zu Lasten von Marktteilnehmern oder des Allgemeininteresses an einem unverfälschten Wettbewerb aktiv anzustreben.“ 441 Peukert, Güterzuordnung als Rechtsprinzip (2008), S. 349 f.

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vorliegt.442 Zweck des Rechtsbruchtatbestandes ist es, außerlauterkeitsrechtliche Normen, die jedenfalls „auch“ ein lauterkeitsrechtliches Anliegen verfolgen, mit den Mitteln des UWG durchsetzbar zu machen. Gerade ein solches verfolgen gesetzgeberische Entscheidungen zur Ausgestaltung der Wirtschaftsordnung, also wirtschaftspolitisch motivierte Vorschriften aber nicht.443 Anders gewendet ist bei ihnen das höher gewichtete Interesse, welches der Gesetzgeber zulasten des freien Wettbewerbs zurücktreten lässt, ein außerlauterkeitsrechtliches. Mutatis mutandis gelten diese Erkenntnisse für medienpolitische Entscheidungen, insbesondere also zur Ausgestaltung der Medienordnung. Paradigmatisch für eine Regelung, die eine medienpolitische Entscheidung ausdrückt, war die vom BVerfG444 für verfassungswidrig erklärte Vorschrift des § 13 II 1, 2 LMedienG. Diese untersagte den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten die Veranstaltung regionaler und lokaler Rundfunkprogramme, um dem damals neu aufgekommenen privaten Rundfunk gleichsam eine „Starthilfe“ zu gewähren. In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts heißt es dazu, wiedergegeben aus der entsprechenden Gesetzesbegründung:445 „Es bestehe die Gefahr, daß diese [die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten] die gerade hier noch bestehenden Marktchancen späterer privater Rundfunkveranstalter erschwerten; Regional- und Lokalzeitungen gerieten in die Gefahr, die für sie existenznotwendigen Werbeeinnahmen teilweise an regionalen und lokalen Rundfunk zu verlieren, ohne die Möglichkeit zu besitzen, diese Einbußen durch eigene Veranstaltungen solchen Rundfunks teilweise wieder aufzufangen (LTDrucks. 9/955, S. 53 f.). Deshalb sollten die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vorerst nicht weitergehend als bisher tätig werden, damit private Dienste aufgebaut werden könnten, ohne sofort einer Konkurrenz der angebotsstarken großen Anstalten ausgesetzt zu sein […].“

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht bestand diese Vorschrift zweifelsohne im Interesse der privaten Rundfunkanbieter als Wettbewerber der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Die darin zum Ausdruck kommende Begrenzung des Auftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanbieter mag auch nachvollzieh-

442 Ähnlich auch Jänich, LauterkeitsR § 3 Rn. 7, der soweit geht, dass sich eine Regelung zur Privilegierung von „Tante-Emma-Läden“ im Rahmen des UWG angesichts dessen Schutzzwecks nicht rechtfertigen ließe. 443 Ein solches Verständnis kann man ansatzweise in BGH GRUR 2002, 825 (827) – Elektroarbeiten erkennen, wenn der BGH ausführt, dass der subjektive Schutzzweck zugunsten der Privatwirtschaft lauterkeitsrechtlich irrelevant sei: „Soweit es zu den Zielen des Art. 87 BayGO gehört, die Privatwirtschaft vor einem Wettbewerb durch Gemeinden zu schützen, geht es nicht um die Lauterkeit des Wettbewerbs, sondern allenfalls um die Erhaltung einer Marktstruktur, die von privaten Unternehmen geprägt ist.“ Allerdings ist bei der Vorschrift des Art. 87 BayGO fraglich, ob sie wirklich nur Ausdruck einer politischen Entscheidung zur Marktsegmentierung ist, denn die Subsidiaritätsklausel deutet auf einen Schutz der Privatwirtschaft aus lauterkeitsrechtlich relevanten Gründen hin, näher dazu bereits oben (Kapitel 3 III. 1.). 444 BVerfGE 74, 297 – 5. Rundfunkurteil. 445 BVerfGE 74, 297 (334) – 5. Rundfunkurteil.

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bar sein, vielleicht sogar zur Schaffung einer dualen Rundfunkordnung essentiell, aber es kann kein Anliegen des Wettbewerbsrechts sein, den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt zu untersagen446, selbst wenn damit langfristig das Aufkommen respektive Bestehen von Wettbewerb gesichert werden soll.447 Es handelt sich vielmehr um eine medienpolitische Entscheidung des Gesetzgebers – ganz unabhängig von der Verfassungswidrigkeit der konkreten Vorschrift. Nach dem zutage getretenen Verständnis des BGH dagegen,448 müsste eine Vorschrift wie die des § 13 II 1, 2 LMedienG heute im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes durchsetzbar sein. (5) Ergebnis Festzuhalten ist also, dass nicht jeder Schutz vor Konkurrenz ein wettbewerbsrechtlich relevantes Mitbewerberinteresse begründet, sondern nur ein solcher, der sich aus wettbewerbsrechtlichen Schutzzweckerwägungen heraus als nachvollziehbar erweist. Für die zu betrachtenden medienrechtlichen Vorschriften hat eine gestufte Prüfung zu erfolgen: Zunächst ist festzustellen, ob sie einen Schutzzweck zugunsten von Mitbewerbern aufweisen, welcher dann auf seine wettbewerbsrechtliche Relevanz hin zu untersuchen ist. bb) Geschützte Interessen der Verbraucher Die im Rahmen des § 3a UWG relevanten Interessen der Verbraucher werden in der Regel zusammen mit denen der sonstigen Marktteilnehmer dargestellt beziehungsweise als kongruent betrachtet.449 Die Interessen letzterer sind für vorliegende Betrachtung jedoch zu vernachlässigen, da ihr Schutz bei keiner der betrachteten Vorschriften ernstlich in Betracht kommt. Auf eine über die Interessen der Verbraucher hinausgehende Darlegung wird daher verzichtet. Ähnlich der soeben dargelegten Beschränkung der Interessen der Mitbewerber, sind auch die Interessen der Verbraucher danach zu scheiden, ob sie wett-

446 Bezüglich § 1 UWG 1909 anders Bork, Werbung im Programm (1988), S. 81, der Vorschriften, „die im Interesse schutzwürdiger Belange eines Berufsstandes oder der Konkurrenten „Marktsegmente“ reservieren“ einen „unmittelbar wettbewerbsregelnden Charakter“ zuschreibt. Dazu zählt er unter anderem Vorschriften über die Begrenzung von lokaler und regionaler Werbung, welche den privaten Rundfunk vor der Konkurrenz des öffentlich-rechtlichen schützten; ähnlich Ahrens, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 70 Rn. 167: „Beschränkungen hinsichtlich Zeit und Umfang der Werbung sind unmittelbar wettbewerbsregelnd, weil sie eine Marktsegmentierung bezwecken.“ 447 Ähnlich dazu Kraft, FS Bartholomeyczik 1973, S. 223 (238): „Nicht mehr unlauterer, sondern wegen der Folgen unerwünschter Wettbewerb würde verhindert; das aber ist nicht Aufgabe des UWG.“ 448 BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App; BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet. 449 Vgl. etwa Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 23; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.67; anders dagegen Frey-Gruber, Der Rechtsbruchtatbestand im UWG (2010), S. 83.

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bewerbsrechtlich schutzwürdig sind oder nicht. Insofern bestehen erhebliche Divergenzen in Literatur und Rechtsprechung bezüglich der Einordnung verschiedener Interessen.450 (1) Literatur und Rechtsprechung Einigkeit besteht jedenfalls hinsichtlich der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher, welche als wettbewerbsrechtlich schutzwürdiges Interesse verstanden wird.451 Ebenso werden die eng mit der Entscheidungsfreiheit verknüpften Interessen der Verbraucher an zutreffender Information und an der Freiheit von unsachlichen Einflüssen als wettbewerbsrechtliche Interessen angesehen.452 Uneinig ist man sich dagegen, ob und inwiefern andere Verbraucherinteressen, etwa der Schutz von Rechtsgütern (Gesundheit, kunstgerechte ärztliche Behandlung, Sicherheit, Privatsphäre, fachkundige Rechtsberatung, Vermögen, Freiheit) sowie Rechten (allgemeines Persönlichkeitsrecht, Eigentum, Besitz)453, als wettbewerbsrechtliche Interessen zu qualifizieren sind. Einer Literaturansicht nach sollen die genannten Interessen wettbewerbsrechtlich relevant sein, sofern sie „gerade durch die Marktteilnahme, also durch den Abschluss von Austauschverträgen und den nachfolgenden Verbrauch oder Gebrauch der erworbenen Ware oder in Anspruch genommenen Dienstleistung berührt [werden]“454. Als Argument dafür wird unter anderem vorgebracht, dass eine Kaufentscheidung des Verbrauchers immer nur in Hinblick auf den anschließenden Konsum erfolge, weshalb es eine unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Prozesses begründe, wenn man zwischen Kaufentscheidung und Konsum trenne.455 Ferner wird eine „verweisende Verbrauchervorstellung“ ins Feld geführt, wonach die schutzwürdige Erwartung der Verbraucher geschützt

450 Darstellend Ahlers, Verbraucherschutz durch deliktsrechtliche Transformationsnormen (2018), S. 100 ff; ganz anders dagegen Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 89 ff. und passim, der nicht auf eine mögliche Schutzzweckkongruenz abstellen will, sondern nur auf den Vorsprungsgedanken. 451 Siehe nur Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 23; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.67. 452 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 23; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 67. 453 Beispiele von Ahlers, Verbraucherschutz durch deliktsrechtliche Transformationsnormen (2018), S. 101. 454 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.67; in diese Richtung auch Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 65 ff.; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 97; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 149 f.; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 64 f.; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.67; differenzierend Lettl, GRUR 2014, 449 (452 ff.), der davon ausgeht, dass das UWG vornehmlich die „tatsächliche und rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit“ und das allgemeine Persönlichkeitsrecht schütze und in besonderen Fällen, die er in § 7 UWG verortet, „die Gesundheit, das Eigentum, den Besitz und das Vermögen“. 455 v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 97.

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werde, dass ein Produkt den gesetzlichen Vorschriften entspricht.456 Überdies wird gegen ein enges Verständnis des Verbraucherinteresses vorgebracht, dass dem Wortlaut des § 3a UWG keine Beschränkung auf speziell wettbewerbsrechtliche Interessen zu entnehmen sei, während § 7 UWG dagegen gerade zeige, dass das UWG auch den Schutz von Rechten und Rechtsgütern ohne speziell wettbewerbsrechtlichen Bezug erfasse.457 Der BGH hat sich diesem Verständnis mittlerweile unter Rekurs auf die beiden erstgenannten Argumente angeschlossen.458 Bekräftigt hat er dies zusätzlich mit einem Verweis auf die Definition der geschäftlichen Handlung in § 2 I Nr. 2 UWG, namentlich auf den Passus „vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss“, woraus deutlich werde, dass das UWG alle unmittelbar mit der Leistungserbringung in Zusammenhang stehenden Verhaltensweisen erfasse.459 Andere Stimmen fordern dagegen eine Begrenzung auf speziell wettbewerbsrechtliche Interessen.460 Das UWG schütze den Verbraucher gerade in seiner „Schiedsrichterfunktion“, also in seiner Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit.461 Sentenzartig formuliert bedeutet dies, dass der Verbraucher nicht „als Mensch, sondern als Vertragspartner“462 geschützt wird. Dafür wird ferner angeführt, dass die UGP-Richtlinie ebenfalls ein enges Verständnis der Verbraucherinteressen vorsehe, sodass in ihrem Anwendungsbereich ein solches zwingend vorgegeben sei, weshalb ein weites nationales Verständnis in den übrigen Fällen zu einer Spaltung führe.463 Ein weites Verständnis berge darüber hinaus die Ge-

456 Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 67: „Die berechtigte und daher auch schutzwürdige Erwartung des Verbrauchers oder gewerblichen Nachfragers geht, wenn er – wie zumeist – den genauen Inhalt der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen nicht kennt, immerhin dahin, dass das ihm angebotene Produkt diesen Bestimmungen tatsächlich entspricht.“ 457 Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 149 f. 458 Erstmals BGH GRUR 2010, 754 (Rn. 20–23) – Golly Telly; in der Folge auch BGH GRUR 2016, 513 – Eizellspende; BGH GRUR 2017, 537 – Konsumgetreide. 459 BGH GRUR 2010, 754 (Rn. 21) – Golly Telly. 460 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 25; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 123; Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht: UWG, § 3a Rn. 63a; EbertWeidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a Rn. 40 f.; Scherer, WRP 2006, 401 (404); Otto, Allgemeininteressen im neuen UWG (2007), S. 178 ff.; Wuttke, WRP 2007, 119 (123); Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 164 ff.; Frey-Gruber, Der Rechtsbruchtatbestand im UWG (2010), S. 81 ff.; ähnlich Ahlers, Verbraucherschutz durch deliktsrechtliche Transformationsnormen (2018), S. 104 ff., der aber weniger weitgehend nur solche Verbraucherinteressen unter den Rechtsbruchtatbestand fassen will, die eine „kontextbezogene Schutzfunktion“ aufweisen, was der Fall sei, wenn sie wettbewerbsfremde Interessen schützten, die aber dennoch Einzug ins UWG gefunden hätten (z. B. § 7 UWG) und von der betreffenden Norm in ähnlichem Zusammenhang geschützt werden würden. 461 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 25. 462 Gärtner/Heil, WRP 2005, 20 (22). 463 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 25.

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fahr, zu einem im Rahmen des UWG überkommenem Schutz von Allgemeinheitsinteressen zurückzukehren.464 (2) Stellungnahme Das enge Verständnis der im Rahmen des UWG und damit im Rechtsbruchtatbestand zu berücksichtigenden Verbraucherinteressen ist vorzugswürdig. Zunächst ist dem Vorbringen, dass eine Unterscheidung zwischen Kaufentscheidung und Konsum eine künstliche Trennung darstelle, entgegenzuhalten, dass man der Unterscheidung in Marktzutritt und Marktverhalten das gleiche Argument entgegenbringen könnte.465 Insofern erschließt sich nicht, inwiefern sich zum Beispiel der Gesundheitsschutz der Verbraucher hinsichtlich des Konsums eines Produkts noch auf das vom Wettbewerbsrecht zu regelnde und oft postulierte „Wie“ des Wettbewerbs beziehungsweise des Marktverhaltens beziehen soll – er ist der wettbewerbsrechtlich relevanten Kaufentscheidung nachgelagert. Die Aussage, dass es sich um die Trennung eines einheitlichen Vorganges handele ist ihrerseits begründungsbedürftig. Ihr ist zwar – entsprechend dem Argument Schafferts466 – zuzugestehen, dass ein Verbraucher eine Nachfrageentscheidung regelmäßig mit Blick auf den Konsum der zu erwerbenden Ware treffen wird, sodass er ein Interesse daran hat, dass das Produkt gesetzlichen Standards entspricht. Allerdings ist dann weiterhin die Frage aufgeworfen, hinsichtlich welcher Verbraucherinteressen die Grenze zu ziehen ist. Denn aus nahezu jeder Vorschrift, die ein irgendwie geartetes Interesse einer Privatperson betrifft, wird sich ein Bezug zu einem Verbraucherinteresse beziehungsweise einem womöglich den Konsum beeinflussenden Interesse herleiten lassen.467 Denkt man etwa an Vorschriften, die genuin dem Umweltschutz dienen468, so wird ein Verbraucher in der Retrospektive womöglich sagen, dass er bei Nichteinhaltung der entsprechenden Vorschrift das Produkt nicht gekauft hätte. Solange aber kein Siegel zu Unrecht auf dem Produkt befindlich ist, das diese Erwartung explizit geschürt hätte, ist dies wettbewerbsrechtlich irrelevant.469 Andernfalls lässt sich in jeder Vorschrift 464 Scherer, WRP 2006, 401 (404); Frey-Gruber, Der Rechtsbruchtatbestand im UWG (2010), S. 82; ähnlich Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 25. 465 So etwa Doepner, WRP 2003, 1292 (1298 f.), der sie als „gekünstelt und lebensfremd“ bezeichnet, wohingegen v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), diese Trennung befürwortet (S. 106 f.), während er die Trennung in Kaufentscheidung und Konsum dagegen als „unnatürlich“ bezeichnet (S. 96 f.). 466 Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 67 („verweisende Verbrauchervorstellung“). 467 So auch Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 285. 468 Diese werden zumeist als Beispiel eines wettbewerbsrechtlich nicht erheblichen Allgemeinheitsinteresses herangezogen; siehe nur Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 1; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.69, der aber sogleich darauf abstellt, dass sie nur dann nicht erfasst sind, sofern sie „nicht auch den Verbraucherschutz“ bezwecken. 469 Einschlägig wären ansonsten womöglich § 3 III UWG i. V. m. Nr. 1, 3 oder 4 des Anhangs des UWG.

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ein irgendwie geartetes Verbraucherinteresse finden, dessen Schutz die Vorschrift dient.470 Im Endeffekt wird dadurch das gleiche Ergebnis erreicht, wie vor der Kodifikation des Rechtsbruchtatbestandes als eigenen Tatbestand: Allgemeinheitsinteressen betreffende Normen werden über das UWG geschützt, indem man Sie – nun anstelle von „wertbezogen“ – als verbraucherschützend bezeichnet.471 Dazu genügt ein Blick auf die Rechtsprechung des BGH seit Einführung des § 4 Nr. 11 UWG 2004. Hohlweck kritisiert insofern zu Recht, dass seitdem unzähligen Vorschriften ein Verbraucherinteresse zugeschrieben wurde, wurde es dagegen ausnahmsweise verneint, so hätte es nach der Linie des BGH genauso gut bejaht werden können.472 Als Beleg für Letzteres führt er die Entscheidung Eizellspende473 an, in der der BGH einen Schutz im Interesse der Marktteilnehmer verneinte. Dagegen hätte sich über die Menschenwürde, welche zu den Schutzzwecken des Embryonenschutzgesetzes zähle, ebenso ein Verbraucherinteresse finden lassen, welches nach dem weitem Verständnis der wettbewerbsrechtlich schutzwürdigen Interessen eine Anwendung des § 3a UWG gerechtfertigt hätte.474 Beispielhaft können auch die Urteile zum Gebot der Staatsferne der Presse herangezogen werden, in denen der BGH neben dem Schutz der privaten Presseverlage einen Schutz zugunsten der Verbraucher feststellt, ohne dieses Interesse in irgendeiner Art zu konkretisieren.475 Damit kehrt der BGH zu dem „alten, fast schon vergessenen Kniff, den populären Verbraucherschutzgedanken zur Übertünchung von Begründungsdefiziten zu missbrauchen“476 zurück. Der darüber hinaus angestellte Verweis auf den durch § 2 I Nr. 2 UWG erweiterten Anwendungsbereich des UWG verfängt ebenso wenig: Diese Erweiterung dient der Schließung früher bestehender Lücken hinsichtlich des Verhaltens von Unternehmern nach Vertragsabschluss sowie der Umsetzung der UGPRichtlinie.477 Wenn nach letzterer aber generell nur wirtschaftliche Interessen der Verbraucher geschützt sein sollen, lässt sich anderes nicht über ein weites Verständnis ihres Anwendungsbereiches begründen. Somit ist es schwerlich vorstellbar, dass – auch außerhalb des Anwendungsbereiches der UGP-Richtlinie – der deutsche Gesetzgeber bei einer Norm, die ihrer Umsetzung galt, eine völlig an-

470 Ähnlich Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 77, der beispielhaft das „Interesse am Schutz der Jugend“ heranzieht, welches für die Kaufentscheidung eines Erziehungsberechtigten durchaus relevant sein könne. 471 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2464; Beater, WRP 2022, 1202 (1203 f.); Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 285. 472 Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 123. 473 BGH GRUR 2016, 513 – Eizellspende. 474 Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 123. 475 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; näher dazu unten (Kapitel 3 III. 3.). 476 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2519. 477 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 2 Rn. 74; Bähr, in: MüKo UWG, § 2 Rn. 146 ff.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

dere Reichweite des Regelungsgehalts intendierte. Überdies ist die „geschäftliche Handlung“ nicht Teil des Wortlauts des § 3a UWG selbst, anders als etwa bei § 5 UWG. Damit scheint eine Auswirkung auf die von § 3a UWG erfassten Interessen fernliegend, selbst wenn man unterstellte, dass die Erweiterung des Anwendungsbereiches implizit auch die der wettbewerbsrechtlich schutzwürdigen Interessen begründen sollte. Ferner ist der Versuch, unter Heranziehung des § 7 UWG einen allgemeinen Rechtsgüterschutz des UWG zu begründen, verfehlt. § 7 UWG ist seinerseits eine Sonderregelung, ein „Fremdkörper“ im Regelungsgefüge des UWG478, sodass sich aus seinem Schutzzweck keine allgemeinen Herleitungen für den des UWG ergeben können. Abschließend ist zu beachten, dass nach der hier vertretenen Auffassung schon die Unterscheidung zwischen Marktzutritts- und Marktverhaltensregelungen keine geeignete Filterfunktion aufweist, um den Rechtsbruchtatbestand einzugrenzen, weshalb ohne diesen „Filter“, die Eingrenzung durch ein enges Interessenverständnis umso notwendiger erscheint. Denn bei dem aktuell an den Tag gelegten, extensiven Verständnis der Verbraucherinteressen, läuft das Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ weitgehend leer.479 (3) Ergebnis Nach alledem sind auch die Interessen der Verbraucher in solche zu scheiden, die wettbewerbsrechtlich schutzwürdig und damit im Rahmen des § 3a UWG von Relevanz sind und in Interessen, die den Schutzzweck des UWG nicht berühren und damit für den Rechtsbruchtatbestand irrelevant sind. Dabei ist ein enges Verständnis der wettbewerbsrechtlich relevanten Interessen zugrunde zu legen. c) Grundlagen zur Bestimmung des Schutzzwecks Damit ist zwar geklärt, welche Schutzzwecke wettbewerbsrechtlich relevant sein können, nicht jedoch wie diese hinsichtlich einzelner Normen zu bestimmen sind. Insofern bedarf es einer kurzen methodologischen Grundlegung. Bei manchen Gesetzen ist ihr Schutzzweck explizit im Regelungstext umschrieben, etwa im Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG)480 oder der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO)481. Dies ist allerdings der Ausnahmefall, während in der Regel eine ausdrückliche Formulierung fehlen wird. Dann ist der

478

Peukert/Fritzsche, in: Großkommentar UWG, § 1 Rn. 140 ff.; Beater, WRP 2012, 6

(10). 479 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 21; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 123; siehe auch Ahlers, Verbraucherschutz durch deliktsrechtliche Transformationsnormen (2018), S. 99; ähnlich Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, § 20 Rn. 23. 480 § 1 BImSchG. 481 Art. 1 DS-GVO.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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Schutzzweck für jede einzelne Norm durch Auslegung zu bestimmen.482 Dafür sind die allgemeinen Auslegungskanones heranzuziehen, wobei das Telos der Norm zu vernachlässigen ist, da es gerade um die Bestimmung des Normzwecks geht.483 Die Heranziehung eines für den gesamten Regelungskomplex geltenden Zwecks ist dagegen durchaus möglich484, wobei allerdings nicht missachtet werden darf, dass der Schutzzweck für jede einzelne Vorschrift selbst zu bestimmen ist, weshalb der Zweck des gesamten Regelungskomplexes zwar indiziell herangezogen werden kann, woraus aber nicht zwingend auf den Zweck der jeweiligen Vorschrift geschlossen werden darf. Demnach sind hier vor allem die übrigen Auslegungsmethoden, also Wortlaut, Systematik und der Wille des Gesetzgebers von Interesse.485 Zu beachten ist insofern, dass der Wille des Gesetzgebers nicht immer aus den Materialien zu bestimmen sein wird, weshalb dann durchaus nach dem (objektiven) Inhalt und Zweck des Gesetzes zu fragen sein kann – was freilich die grundsätzliche Vernachlässigung des Telos teilweise relativiert. Überdies kann noch das Verfassungsrecht bei der Auslegung berücksichtigt werden, insbesondere um verfassungswidrige Auslegungsergebnisse zu vermeiden.486 Vorliegend ist dieses insbesondere im Rahmen des Gebots der Staatsferne der Presse von Bedeutung, indem dieses direkt aus der Verfassung abgeleitet wird. d) Zusammenfassung Es ergibt sich demnach – ungeachtet um die Interessen welchen Marktteilnehmers es geht – eine zweistufige Prüfung: Zuerst ist festzustellen, ob die betreffende Vorschrift dem Schutz eines Interesses eines Marktteilnehmers dient, um dann auf der nächsten Stufe dieses Interesse mit dem Schutzzweck des UWG abzugleichen, wodurch seine wettbewerbsrechtliche Schutzwürdigkeit untersucht wird. Nur wenn das Interesse sich mit den Schutzzwecken des UWG deckt, „die außerwettbewerbsrechtliche Norm auf den Schutz wettbewerbsrelevanter Interessen abzielt“487, mithin eine „Schutzzweckkongruenz“ gegeben ist, besteht die Vorschrift „im Interesse der Marktteilnehmer“ und ist demnach im Rahmen des § 3a UWG von Interesse.488 Gegen dieses Verständnis lässt sich anführen, dass es 482 Grundlegend und ausführlich zu Normzweckbestimmung im Rahmen des § 823 II BGB Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschem Kartellrecht (1973), S. 138 ff. 483 Siehe dazu, allerdings bezüglich § 823 II BGB Wagner, in: MüKo BGB, § 823 Rn. 564. 484 Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 196 f. 485 Zu diesen allgemein Wank, Auslegung von Gesetzen, passim; insbesondere letzterem will Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970), S. 257 besondere Bedeutung bei der Bestimmung des wettbewerbsrechtlichen Schutzzweckes zukommen lassen. 486 Allgemein zur verfassungskonformen Auslegung Möllers, Methodenlehre, S. 414 ff.; speziell im Zusammenahng mit der Schutzzweckbestimmung der RStV-Normen Papier/ Schröder, Rechtsgutachten zur Presseähnlichkeit (2010), S. 1 f.; Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 196 f. 487 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970), S. 257. 488 Ähnlich bereits im Rahmen der Fallgruppe des Rechtsbruchs gem. § 1 UWG 1909 Schricker, Gesetzesverletzung und Sittenverstoß (1970), S. 251 ff., nach dem nur der Verstoß

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

im Ergebnis dazu führt, dass überwiegend Verhaltensweisen mittels des Rechtsbruchtatbestandes verboten werden, die ohnehin schon nach anderen Fallgruppen des UWG unzulässig sind.489 Tatsächlich führt dieses Verständnis zu einer weiten Begrenzung des Rechtsbruchtatbestandes. Genau diese ist aber als grundsätzliches Ziel bereits anerkannt. Spätestens seit der Einführung des § 1 I 2 UWG490 steht fest, dass das UWG zugleich den Wettbewerb schützt und damit nicht lediglich Interessen von Einzelunternehmen betreffen kann, die den Wettbewerb letztlich verkürzten. Besonders die genauere Betrachtung der Mitbewerberinteressen führt dies ad oculos: Einem Mitbewerber wird es stets daran gelegen sein, sich wettbewerblichen Zwängen durch Konkurrenz(-druck) zu entziehen. Eine Norm, die aber genau dies erreicht, schaltet den Wettbewerb im Ergebnis aus und konfligiert daher nur in engen Ausnahmen nicht mit den Schutzzwecken des UWG, namentlich dem Interesse an der Freiheit des Wettbewerbs. Es besteht bei diesem Verständnis gleichwohl ein Mehrwert des Rechtsbruchtatbestands, weil die Anforderungen der Primärnorm im Einzelnen strenger respektive konturierter sein können, als in den Fallgruppen. Zur Preisunterbietung durch die öffentliche Hand etwa führte der BGH aus, „[…] daß noch nicht jede – gegebenenfalls nur geringe – Abweichung von den danach gebotenen Beiträgen ohne Weiteres den Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Preisunterbietung begründen kann.“491 Durch § 40 I 3 MStV und das darin enthaltene Marktkonformitätsgebot, wird insofern konturiert, wann genau eine Preisunterbietung bei kommerzieller Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten unzulässig ist. Überdies ist zu beachten, dass § 3a UWG nicht dazu dient ein Mehr an Interessenschutz für die einzelnen Marktteilnehmer zu erreichen, sondern dazu, das entsprechende Ge- oder Verbot – sofern es den wettbewerbsrechtlichen Schutzzwecken entspricht – effektiver durchzusetzen. Wenn durch die hier vertretene Interpretation des Rechtsbruchtatbestandes Rechtsschutzlücken entstehen, ist der Grund dafür nicht im Wettbewerbsrecht zu suchen, sondern bei dem unterentwickelten Sanktionssystem der entsprechenden Norm. Denn im Ausgangs-

gegen Vorschriften, die zumindest teilweise mit den lauterkeitsrechtlichen Schutzzwecken kongruent sind, unmittelbar unlauterkeitsbegründend ist. Freilich fasste er Normen ohne solchen Schutzzweck teilweise nach dem Vorsprungsgedanken unter den Rechtsbruch. Ähnlich (wohl) Mees, FS Vieregge 1995, S. 617 (626), bei dem es heißt: „Dies sollte allerdings nicht in dem Sinne erfolgen, daß jeder Normverstoß ein Wettbewerbsverstoß wäre, sondern umgekehrt, daß bei jedem Normverstoß zu prüfen ist, ob er wettbewerbstypische Merkmale der Sittenwidrigkeit enthält.“ Dies ist wohl dann der Fall, wenn die Norm typsiche Sittenwidrigkeits- bzw. nunmehr Unlauterkeitsmerkmale enthält. 489 Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, UWG, § 3a Rn. 23; Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 61 f. geht soweit, dass damit der Rechtsbruchtatbestand in Frage gestellt werde; Sack, WRP 2004, 1307 (1312). 490 Beziehungsweise Einführung der Vorgängervorschrift § 1 S. 2 UWG 2004. 491 BGH GRUR 1982, 433 – Kinderbeiträge.

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punkt besteht Einigkeit, dass der Rechtsbruchtatbestand nicht dazu dient, Sanktionsdefizite anderer Regelungsgebiete zu kompensieren,492 sondern lediglich deren Durchsetzung zu effektuieren. Angesichts der mangelnden Trennschärfe zwischen den Tatbestandsmerkmalen der „Marktverhaltensregelung“ und dem Merkmal „im Interesse der Markteilnehmer“, die in Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur vorherrscht, läuft auch hiesige Darstellung unvermeidlich Gefahr, bereits dargelegte Argumentationsstrukturen und Gedankengänge – gerade bezüglich des Gebots der Staatsferne der Presse und der Vorschriften des MStV – zu wiederholen und damit zu vermischen. Um Redundanzen zu vermeiden, sollen diese im Rahmen der folgenden Schutzzweckbestimmung nur insoweit dargelegt werden, als sie über die im Zusammenhang mit den Tatbestandsmerkmal der Marktverhaltensregelung erwähnten Ausführungen hinausgehen. Infolgedessen werden viele Quellen nicht erneut auftauchen, da sie sich – wie teils auch die Rechtsprechung – mit dem Vorliegen einer Marktverhaltensregelung zufriedengeben, um eine Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes zu konstatieren.493 Nach hier vertretener, aufgezeigter Auffassung ist aber gerade die Unterscheidung in Marktverhalten und Marktzutritt nicht geeignet, um den Anwendungsbereich des Rechtsbruchtatbestandes in der notwendigen Weise zu begrenzen. Eben jene Begrenzung hat vielmehr durch eine genaue Analyse der Schutzzwecke des UWG und der außerlauterkeitsrechtlichen Vorschrift, deren Durchsetzung in Frage steht, zu erfolgen.

2. Schutzzweck der Vorschriften des LPG M-V Von den Vorschriften des Landespressegesetzes Mecklenburg-Vorpommern494 sind hier die Impressumspflicht des § 7 I LPG M-V sowie die Kennzeichnungspflicht des § 9 LPG M-V von Interesse. Diese gilt es im Weiteren nach den soeben dargelegten Grundlagen auf ihren Schutzzweck zu untersuchen, um diesen sodann mit dem des UWG abzugleichen.

492 BGH GRUR 2002, 825 (827) – Elektroarbeiten; zustimmend Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.15; kritisch dagegen Degenhart, AfP 2018, 189 (190). 493 Kritisch dazu Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 21, der ein Leerlaufen des Tatbestandsmerkmals „im Interesse“ beobachtet, wobei er auch auf § 1 III ElektroG verweist, worin der Gesetzgeber es als ausreichend erachte, die Vorschriften des ElektroG als Marktverhaltensregelungen qualifizieren, um so die Sanktion im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes sicherzustellen. 494 Dieses soll hier beispielhaft herangezogen werden, ähnliche beziehungsweise gleiche Regelungen finden sich in allen anderen Bundesländern auch. Siehe dazu die Übersicht bei Soehring, in: Soehring/Hoene, PresseR, § 25 Rz. 25.1 Fn. 1, hinsichtlich der Impressumspflicht, sowie bei Hoene, in: Soehring/Hoene, PresseR, § 24 Rz. 24.6 Fn. 1, hinsichtlich der Kennzeichnungspflicht.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

a) Impressumspflicht Die Impressumspflicht regelt, dass im Geltungsbereich des Gesetzes erscheinende Druckwerke bestimmte Angaben enthalten müssen, welche Aufschluss über den Ursprung der Publikation geben. Welche Intention das Gesetz damit verfolgt und insbesondere welche Interessen durch dieses Gebot geschützt werden sollen, wird bislang in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich bewertet – sofern sich überhaupt differenzierter damit auseinandergesetzt wird. Im Folgenden sollen deshalb zunächst die bisher dazu angestellten Gedanken nachgezeichnet werden. aa) Rechtsprechung Nur vereinzelt waren die presserechtlichen Impressumspflichten Gegenstand der (lauterkeitsrechtlichen) Rechtsprechung.495 Noch zur Fallgruppe des Rechtsbruchs im Rahmen der Generalklausel des § 1 UWG 1909 urteilte der BGH 1989, dass es sich bei der Impressumspflicht des § 8 I NRW PresseG nicht um eine wertbezogene Norm handele, also – dem damaligen Verständnis des Rechtsbruchs nach – um eine solche, der eine dem Schutzzweck des UWG entsprechende sittlich-rechtliche Wertung zugrunde liegt und/oder die eine unmittelbare Wertbezogenheit aufweist. Demnach schied eine Ahndung der Zuwiderhandlung nach lauterkeitsrechtlichen Rechtsbruchmaßstäben aus. Dabei stellte der BGH fest, dass es sich lediglich um eine Ordnungsvorschrift des Presserechts handele, die der Durchsetzung zivilrechtlicher Individualansprüche diene und die deshalb als wertneutral im Sinne des § 1 UWG 1909 zu qualifizieren sei.496 Im Jahr 2005 urteilte das OLG Hamburg zum damals in § 4 Nr. 11 UWG 2004 kodifizierten Rechtsbruchtatbestand, dass eine Fehlangabe im Impressum keinen Verstoß gegen eine Markverhaltensnorm begründete, indem den presserechtlichen Impressumspflichten ein „wettbewerbsbezogener Charakter“ fehle.497 Vertiefende Ausführungen zu dieser Aussage erfolgten nicht. Abgesehen davon war die Rechtsprechung lediglich in einer Vielzahl von anderen Fällen mit der Impressumspflicht des Telemediengesetzes beschäftigt, welche jeweils als Marktverhaltensregelung im Interesse der Verbraucher qualifiziert wurde.498

495 Es werden hier bundesweit ergangene Urteile – also solche zu den Impressumspflichten verschiedener Landespressegesetze – berücksichtigt, da die Impressumspflicht sich in allen Landespressegesetzen in nahezu gleicher Form findet. 496 BGH GRUR 1989, 830 (832) – Impressumspflicht. 497 OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 23 (24) – TV-Supplement. 498 BGH GRUR 2016, 957 – Mehrwertdienstenummer; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2020, 265 – Unterlassungserklärung der Ehefrau; OLG Frankfurt GRUR-RR 2017, 318 – Fehlangaben im Impressum.

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bb) Literaturmeinungen Die Literaturmeinungen zur Qualifikation der Impressumspflicht als Markverhaltensregelung auch im Interesse der Marktteilnehmer gehen auseinander. Köhler stellt fest, dass die Impressumpflicht der Durchsetzung von Individualansprüchen diene und daher Marktverhaltensregelung im Interesse anderer Markteilnehmer sei.499 Dem schließt sich ein Teil der Literatur mit ähnlichem Begründungsmuster an.500 Teilweise wird auch unter Heranziehung der Anbieterkennzeichnung-im-Internet-Entscheidung501 des BGH ein verbraucherschützender Charakter der presserechtlichen Impressumspflicht angenommen.502 Demgegenüber wird die Eigenschaft der presserechtlichen Impressumspflicht als Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer von einem Großteil der Literatur abgelehnt.503 Begründet wird dies mit der Annahme, dass diese Angabepflichten nur der staatlichen Kontrolle dienten504, bloße Ordnungsvorschriften seien505 oder aber, dass ein Schutz der Marktteilnehmer lediglich reflexartig sei506. cc) Stellungnahme An dieser Stelle ist zunächst ein genauerer Blick auf die Entwicklung von Köhlers Kommentierung angebracht. In der bereits erwähnten Kommentierung der 41. Auflage 2023 heißt es wörtlich:507

499

Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.307. Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 459; Hasselblatt/Gregor, in: Gloy/Loschelder/ Danckwerts, UWG-HdB, § 58 Rn. 104; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 185; allgemein zum Schutzzweck Groß, PresseR, Rn. 336; v. Walter, in: Wandtke/ Ohst, Medienrecht, Bd. 3, Kap. 1 Rn. 105; nicht differenzierend, mit der Feststellung, dass „die Landespressegesetze“ Marktverhaltensregelungen seien Berlit, in: Berlit, WettbewerbsR, III. Rn. 7; Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 118 f. 501 BGH GRUR 2007, 159 – Anbieterkennzeichnung im Internet. 502 So bezüglich aller Impressumspflichten Beater, MedienR Rn. 849, der davon ausgeht, dass Impressumspflichten „wichtige Informationsinteressen“ der Verbraucher sicherten, ohne diese näher zu benennen. 503 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 75; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 277; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 115; Soehring, in: Soehring/Hoene, PresseR, § 25 Rz. 25.8; Lehr, in: Löffler, PresseR, § 8 LPG Rn. 158; Engels, AfP 2004, 316 (322); Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 61; Held, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 69. Abschnitt Rn. 24. 504 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 75; ebenso Lorenz, Die Anbieterkennzeichnung im Internet (2007), S. 48 f. 505 Engels, AfP 2004, 316 (322); Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 61; Held, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 69. Abschnitt Rn. 24; Niebel/Kerl, in: BeckOK UWG, § 3a Rn. 106. 506 Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 277. 507 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.307. 500

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„Landespressegesetze. Die presserechtliche Impressumspflicht (vgl. zB Art. 7, 8 BayPresseG) dient der Durchsetzung zivilrechtlicher Individualansprüche (und der Sicherung der strafrechtlichen Verfolgung von Pressedelikten) und stellt daher eine Marktverhaltensregelung im Interesse anderer Marktteilnehmer dar (vgl. aber BGH GRUR 1989, 830 (832) – Impressumspflicht).“

Noch bis zur 33. Auflage 2015 hingegen wurde das Vorliegen einer Vorschrift „im Interesse der Marktteilnehmer“ mit folgenden Worten abgelehnt:508 „Landespressegesetze. Die presserechtliche Impressumspflicht (vgl zB Art 7, 8 BayPresseG) dient lediglich der Durchsetzung zivilrechtlicher Individualansprüche und der Sicherung der strafrechtlichen Verfolgung von Pressedelikten, stellt aber keine Marktverhaltensregelung im Interesse anderer Marktteilnehmer dar (vgl BGH GRUR 1989, 830, 832 – Impressumspflicht).“

Unter Heranziehung desselben Normzwecks werden somit komplett gegenteilige Ergebnisse hergeleitet – das kann offenkundig nicht richtig sein. Den zuvor dargelegten Grundlagen entsprechend, ist vielmehr zunächst der Schutzzweck der presserechtlichen Impressumspflicht herauszuarbeiten und anschließend dessen Relevanz im Rahmen des Wettbewerbsrechts respektive Rechtsbruchtatbestands zu betrachten. Ein direkter Rekurs auf die Rechtsprechung des BGH509 zur Impressumspflicht nach § 6 I TDG a. F.510 und § 10 II MDStV a.F. verbietet sich dafür allerdings, da diese Vorschriften der Umsetzung des Art. 5 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr511 dienten und sowohl ausweislich des Gesetzesentwurfs512, als auch des Erwägungsgrundes Nr. 10 der RL 2000/31/EG, die Anbieterkennzeichnung explizit im Interesse des Verbraucherschutzes regelten. Damit ist zwar die Frage ungeklärt, ob tatsächlich ein Verbraucherinteresse betroffen ist, welches wettbewerblich relevant ist. Dies kann hier allerdings offenbleiben, da die Impressumspflicht des Presserechts jedenfalls keinen europarechtlichen Ursprung hat. Ihre Zielsetzung ist demnach grundsätzlich unabhängig von der der Impressumspflicht des TMG zu bestimmen. (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer (a) Wortlaut In § 7 I LPG M-V heißt es: „§ 7 Impressum. (1) Auf jedem im Lande Mecklenburg-Vorpommern erscheinenden Druckwerk müssen Name oder Firma und Anschrift des Druckers und des Verlegers, beim Selbstverlag die des Verfassers oder des Herausgebers genannt sein.“

508

Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 3a Rn. 11.167. BGH GRUR 2007, 159 – Anbieterkennzeichnung im Internet. 510 Heute § 5 TMG. 511 RL 2000/31/EG. 512 BT-Drs 14/6098, S. 21. 509

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Dies lässt keine Rückschlüsse auf den Schutzweck der Impressumspflicht zu. Der Wortlaut verdeutlicht lediglich, welche Angaben ein Druckwerk enthalten muss und wie weit der räumliche Anwendungsbereich der Pflicht reicht. Folgerungen für den Zweck dieser Angaben sowie den von ihr möglicherweise zu schützenden Personenkreis ergeben sich dagegen nicht. (b) Systematik Die äußere Systematik513 der Impressumpflicht führt zu einem gespaltenen Ergebnis. Die amtliche Überschrift der Vorschrift ist mit „Impressum“ neutral gehalten und damit wenig aufschlussreich. Mangels Einteilung des LPG M-V in einzelne Abschnitte scheidet ein Rückschluss aus einer übergeordneten Überschrift des amtlichen Abschnittes aus. Betracht man das gesamte Landespressegesetz, so enthält es zum einen Vorschriften, die für das Vorliegen eines reinen Ordnungsrechts sprechen514, andererseits enthält es aber auch konkrete Ansprüche Einzelner515, welche also explizit den Schutz von Einzelinteressen bezwecken. Insofern lässt sich der äußeren Systematik kein einheitliches Bild des LPG entnehmen, weshalb konkrete Rückschlüsse auf den Schutzzweck der Impressumpflicht ausscheiden. Die Innere Systematik516 kann sich dagegen an den bereits erwähnten, europarechtlich fundierten Impressumspflichten orientieren: Zwar ermangelt es dem LPG M-V an solch einem Fundament, jedoch ist es im Sinne der Einheit der Rechtsordnung fernliegend, dass Impressumspflichten unterschiedliche Schutzzwecke verfolgen sollen. Verstärkt wird dies, wenn man das Medienrecht zumindest teilweise als einheitliche Materie versteht. Betrachtet man die Vorschriften für verschiedene Medienarten, zeigt sich, dass alle einer irgendwie gearteten Impressumspflicht unterliegen.517 Dementsprechend handelt es sich dabei um eine medienübergreifende Anforderung, der ein allgemeiner medienrechtlicher Gedanke zugrunde liegt.518 Wenn der Impressumpflicht für die Telemedien ein verbraucherschützender Charakter zugeschrieben wird, ist dies zumindest indiziell für einen ähnlichen Charakter der pressrechtlichen Impressumspflicht heranzu-

513 Allgemein zur äußeren Systematik als Teil der Gesetzesauslegung Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 57. 514 Etwa § 2 LPG M-V „Zulassungsfreiheit“, § 8 LPG M-V „Persönliche Anforderungen an den verantwortlichen Redakteur“ oder § 11 LPG „Ablieferungspflicht der Verleger und Drucker“. 515 Etwa § 4 LPG M-V „Informationsrecht der Presse“ zugunsten der Presse(-unternehmen) oder etwa § 10 LPG M-V „Gegendarstellungsanspruch“ zugunsten einzelner Betroffener. 516 Siehe allgemein dazu Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 58 f. 517 Rundfunk: § 4 MStV; Telemedien: § 5 TMG; Presse: § 7 I LPG M-V. 518 § 9 Landesmediengesetz Rheinland-Pfalz etwa regelt die Impressumspflicht für Druckwerke (Abs. I) und eine Auskunftspflicht für Rundfunkveranstalter, welche ähnliche Informationen umfasst (Abs. VI), in einem Paragraphen.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

ziehen.519 Dagegen kann man freilich einwenden, dass die Impressumspflicht nach § 5 TMG nur für „geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien“ gilt, sodass ihr Sinn und Zweck es ist, „all diejenigen Anbieter zu erfassen, die die Website als Einstiegsmedium begreifen, mittels dessen sie dem Kunden im Ergebnis eine entgeltliche Leistung anbieten.“520 Insofern ist ein wirtschaftlicher Bezug schon im Anwendungsbereich der Norm angelegt, was hingegen für die presserechtliche Impressumsplicht nicht gilt. Andererseits wird dieser wirtschaftliche Bezug vom UWG aber durch das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 I Nr. 2 UWG sichergestellt, sodass jedenfalls Fälle ohne solchen Bezug – selbst bei einer grundsätzlichen Qualifikation der presserechtlichen Impressumspflicht als Vorschrift im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes – nicht in den Anwendungsbereich des UWG fielen. Die Gegenauffassung, die zwischen inhaltsbezogenen und wirtschaftsbezogenen Impressumspflichten unterscheiden will521, kann dagegen nicht überzeugen. Erstens läuft diese Trennung einem konvergent verstandenen Medienrecht zuwider. Noch gewichtiger aber ist ein zweiter Punkt: Eine Unterscheidung wäre nachvollziehbar, wenn die Impressumspflichten jeweils unterschiedliche Angaben erforderlich machten. Die Anhänger letztgenannter Auffassung wollen aber § 55 I RStV a. F.522 (Name und Anschrift des Anbieters) einen verbraucherschützenden Charakter zusprechen, während § 55 II RStV a. F. (Verantwortlicher bei journalistisch-redaktionellen Angeboten) keinen derartigen Charakter aufweisen soll. Das ist für sich genommen noch nachvollziehbar, dient die Pflicht zur Kenntlichmachung eines Verantwortlichen ersichtlich medienrechtlichen Ordnungsinteressen.523 Die presserechtlichen Impressumspflichten sind allerdings ähnlich strukturiert wie die genannten des RStV a. F.: § 7 I LPG MV schreibt vor, dass Name und Anschrift des Verlegers oder Druckers angegeben sein müssen, während Absatz II weitergehende Angabepflichten für periodische Druckwerke statuiert. Warum nun aber die Offenlegung von Namen und Anschrift im RStV a. F. verbraucherschützend sein soll, während dieselbe Angabe im Rahmen der Landespressegesetze nur ordnungsrechtlicher Natur sein soll, bleibt

519 So wohl auch Beater, MedienR Rn. 849, der allgemein von einem verbraucherschützenden Charakter der „Impressumspflicht“ spricht, ohne (erkennbar) nach einzelnen Medien zu differenzieren. 520 Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 5 TMG Rn. 14. 521 Held, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 69. Abschnitt Rn. 24, 45 ff. u. 65 ff., der davon ausgeht, dass nur die Impressumspflichten des RStV und des TMG verbraucherschützenden Charakter aufwiesen; ähnlich Paschke, MedienR § 24, der in die Impressumspflichten in inhaltsbezogene und wirtschaftsbezogene unterteilt, wobei die presserechtlichen zu ersteren gehörten und damit keinen Verbraucherschutz bezweckten; ähnlich auch Lorenz, WRP 2010, 1224 (1226). 522 Nunmehr fast identisch in § 18 MStV geregelt. 523 Lorenz, WRP 2010, 1224 (1226); so zu § 10 III MDStV a. F. Lorenz, Die Anbieterkennzeichnung im Internet (2007), S. 311.

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schleierhaft. Dass Angaben im Internet deutlich schwerer zurückzuverfolgen sind als bei Printprodukten,524 ist in dieser generellen Form nicht überzeugend. Für einen Verbraucher wird es bei fehlendem Impressum auf einem Druckwerk – sofern es sich nicht um ein besonders bekanntes handelt – nicht weniger schwierig sein, dessen Ursprung zu ermitteln als etwa bei einer Internetseite ohne Impressum. Die räumliche Trennung, die zwischen Website-Besucher und Anbieter besteht,525 lässt sich ebenso auf das Verhältnis von Leser zu Verleger beziehungsweise Herausgeber übertragen. Dies betrifft außerdem einen weiteren Konvergenzaspekt: Erscheint eine Veröffentlichung lediglich als Druckversion, so wäre – unterstellt, dass das presserechtliche Impressum wettbewerbsrechtlich irrelevant ist – eine unzureichende Impressumsangabe nicht im Rahmen des § 3a UWG zu rügen, erscheint die gleiche Veröffentlichung dagegen online, so wäre eine unzureichende Angabe nach § 5 TMG zugleich eine unlautere geschäftliche Handlung. Denn dass Online-Pressepublikationen nach dem Verständnis des Gesetzgebers § 5 TMG unterliegen, deutet er indirekt selbst in § 18 II MStV an, welcher für „journalistisch-redaktionell“ gestaltete Telemedien vorsieht, dass sie „zusätzlich zu den Angaben nach den §§ 5 und 6 des Telemediengesetzes“ weitere Angaben zu machen haben. Ferner kann man das Fehlen einer Angabe im Impressum auch über das Spürbarkeitskriterium des § 3 I UWG korrigieren, sofern man es für die Verbraucherentscheidung als unerheblich ansieht. Man könnte etwa bei Fehlen der Informationen über den verantwortlichen Redakteur die Spürbarkeit ablehnen und so die Ahndung im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ausscheiden lassen. Dies birgt den Vorteil, dass man nach einzelnen Angaben differenzieren kann, ohne eine pauschale Entscheidung nach den verschiedenen Medienarten anzunehmen. Eine unterschiedliche Einordnung der Impressumspflichten verfängt somit nicht. Die innere Systematik der (presserechtlichen) Impressumspflicht spricht für einen Schutzzweck im Interesse der Verbraucher. (c) Gesetzesbegründung Ausweislich der Gesetzesbegründung dient die presserechtliche Impressumspflicht – jedenfalls die des § 7 I LPG M-V – der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche, in concreto Gegendarstellungs- oder Schadenersatzansprüchen.526 Ein Interessenschutz zugunsten der möglichen Anspruchsberechtigten ist dem Willen des Gesetzgebers nach also gegeben. Handelt es sich bei diesen um Verbraucher oder Mitbewerber im Sinne des UWG, besteht die Impressumspflicht

524 Weberling, in: Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, Kap. 72 Rn. 9 erklärt sich so aber die unterschiedliche Wertung. 525 Aufgrund eben dieser betrachten Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 5 TMG Rn. 5 die Angaben nach § 5 TMG aus Verbraucherschutzaspekten heraus als erforderlich. 526 LT-Drs 1/774 S. 20.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

grundsätzlich im Interesse von Marktteilnehmern und das nicht bloß reflexartig527. Darüber hinaus wird die Sicherstellung der Transparenz von Medienerzeugnissen – nämlich die Feststellbarkeit auf welche Person eine Veröffentlichung zurückgeht – als Zweck der presserechtlichen Impressumpflicht angeführt.528 Damit ist der Schutz eines wichtigen Informationsinteresses der Rezipienten intendiert. (d) Hintergrund Für einen rein ordnungsrechtlichen Charakter der Vorschrift, sodass sie lediglich der Durchsetzung der staatlichen Kontrolle dient529, spricht indes der historische Ursprung: Die ersten Impressumspflichten im deutschen Rechtsraum sahen zumeist vor, dass der verantwortliche Redakteur der örtlichen Polizeibehörde zu benennen ist.530 Dieser ursprüngliche Impetus, die Anonymität als „Hauptwaffe der Presse im Kampf gegen staatliche und kirchliche Bevormundung und Unterdrückung“531 zu entschärfen, ist angesichts des heutigen Verständnisses der Presse in der Demokratie allerdings als überholt zu betrachten,532 was nicht zuletzt die dargelegte Gesetzesbegründung zeigt. (e) Zwischenergebnis Die Ausdeutung der presserechtlichen Impressumspflicht lässt demnach auf einen Schutzzweck zugunsten der Verbraucher aber auch zugunsten der Mitbewerber schließen. Der persönliche Schutzbereich des UWG ist damit eröffnet. (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz Jedoch muss es sich bei den als von § 7 I LPG M-V geschützten Interessen auch um wettbewerbsrechtlich relevante Interessen handeln. Sind von dem entsprechenden Druckwerk gegebenenfalls Verletzte Verbraucher oder Unternehmer, dient die Impressumspflicht gerade auch der Durchsetzung ihrer Ansprüche und damit ihren Interessen, weshalb man meinen könnte, dass sie damit auch Interessen der Marktteilnehmer dient533. Bezüglich der Verbraucher wurde aber bereits an anderer Stelle dargelegt, dass sie vor allem in ihrer „Schiedsrichterrolle“, also als Vertragspartner und nicht als 527

So aber Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 277. Beater, MedienR Rn. 189; vgl. dazu bereits ähnlich Ehmke, FS Arndt 1969, S. 77 (88 f.). 529 So Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 75. 530 Frenzel, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 8 LPresseG Rn. 2; ausführlich zum geschichtlichen Hintergrund Lorenz, Die Anbieterkennzeichnung im Internet (2007), S. 45 ff. 531 Frenzel, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 8 LPresseG Rn. 2. 532 Siehe allgemein zur Entwicklung des Presserechts weg von einer „Art Ordnungsrecht“ Beater, MedienR Rn. 7. 533 Vgl. Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 459. 528

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Mensch geschützt werden. Dient die Impressumspflicht der Durchsetzung von Ansprüchen, wobei aufgrund der expliziten Nennung von Gegendarstellungsund Schadensersatzansprüchen von gesetzlichen, mithin außervertraglichen Ansprüchen auszugehen ist, dann betrifft dies den Verbraucher nicht in seiner wettbewerbsrechtlich relevanten Rolle als Vertragspartner. Denn unabhängig davon, ob der Rezipient das betreffende Druckwerk (z. B. eine Zeitung) selbst gekauft hat oder nur infolge seiner Betroffenheit Einsicht nimmt – anders gewendet also unabhängig von der Frage, ob er überhaupt „Verbraucher“ im Sinne des UWG ist – schützt ihn die Impressumspflicht hinsichtlich der Durchsetzung seiner Ansprüche. Überdies ist zu beachten, dass Rezipienten als Privatpersonen von einer verletzenden Veröffentlichung regelmäßig in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht betroffen sein werden. Die Ermöglichung der Verfolgung von Ansprüchen aufgrund dessen Betroffenheit, ist aber kein wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse.534 Der Verbraucher ist damit hinsichtlich des Schutzes der Durchsetzung von zivilrechtlichen Ansprüchen in seiner Rolle als Mensch und nicht als Vertragspartner geschützt. Dagegen ist das ebenfalls von der Impressumspflicht gesicherte Interesse daran, auf welche Person eine Veröffentlichung zurückgeht, wettbewerbsrechtlich relevant. Zuvörderst schützt dies zwar das Interesse an einer freien öffentlichen Meinungsbildung, denn der Leser kann sich nur sachgerecht eine Meinung bilden, wenn er durch das Impressum feststellen kann, wer (womöglich) eine Veröffentlichung beeinflusst hat.535 Damit geht allerdings auch ein wettbewerbsrechtlich relevanter Aspekt einher, denn für die Kaufentscheidung des Verbrauchers kann es durchaus maßgeblich sein, wer letztendlich wirtschaftlich profitiert.536 Damit ist er dann aber in seiner Rolle als Schiedsrichter betroffen. Dafür, dass die Impressumspflicht gerade auch gezielt wirtschaftlichen Aspekte betrifft, spricht ferner der Umstand, dass gemäß § 7 IV LPG MV537 unter bestimmten Voraussetzungen zusätzlich die wirtschaftlichen Beteiligungsverhältnisse des publizierenden Unternehmens offenzulegen sind.

534 Siehe dazu schon obige Ausführungen zu den wettbewerbsrechtlich relevanten Verbraucherinteressen und insbesondere § 7 UWG; ähnlich (wohl) Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 277. 535 Weberling, in: Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, Kap. 13 Rn. 3; Hoffmann-Riem/Schulz/Held, Konvergenz und Regulierung (2000), S. 42, sehen dadurch die „Mündigkeit“ des Rezipienten gewahrt. 536 Ähnlich Götting/Hetmank, in: Fezer/Büscher/Obergfell, Lauterkeitsrecht, UWG, § 3a Rn. 157, die für eine Berücksichtigung von Impressumspflichten im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes plädieren, „da sie Einfluss auf die Willensbildung ausüben“; ähnlich Weberling, in: Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, Kap. 13 Rn. 3; ähnlich, allerdings bezüglich der Kennzeichnung nach TMG Lorenz, WRP 2010, 1224 (1226). 537 Diese Vorgabe findet sich nicht in allen Landespressegesetze, zum Beispiel aber in § 7 IV PresseG S-H, Art. 8 III BayPresseG, § 5 II HPresseG, § 7a BPresseG, § 9 IV LMG Rh-Pf, § 9 BbgPresseG, § 8 SächsPresseG, § 8 ThürPresseG.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

Anders liegt es mit den Interessen der Mitbewerber: Durch die Sicherung der zivilrechtlichen Anspruchsdurchsetzung wird letztlich auch die Durchsetzung ihrer wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gesichert. Denkt man etwa daran, dass ein Presseunternehmen in einem Druckwerk einen Mitbewerber verächtlich macht, so sind die Impressumsangaben essentiell, um den genauen Schuldner des möglichen Unterlassungsanspruchs zu bestimmen. Die Gesetzesbegründung nennt insofern zwar nicht explizit Mitbewerber als zu schützende Betroffene, sondern lässt die möglichen Gläubiger der Ansprüche offen. Jedoch reicht es aus, dass der Interessenschutz der Marktteilnehmer jedenfalls „auch“ Schutzzweck der Norm ist. Angesichts des geschilderten, offengelassenen Kreises der zu schützenden Anspruchsberechtigten, könnte man geneigt sein, die Impressumspflicht damit auch im Interesse der Mitbewerber an der Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche zu verstehen. Indem diese aber genuin wettbewerbsrechtlichen Interessen der Mitbewerber dienen, wäre damit auch ein wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse betroffen. Allerdings nennt die Gesetzesbegründung explizit nur Gegendarstellungs- und Schadensersatzansprüche538, sodass Auswirkungen zur Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Interessen eher reflexartig erscheinen. dd) Ergebnis Folglich besteht die Impressumspflicht des § 7 I LPG MV jedenfalls auch im Interesse der Marktteilnehmer. Verbraucher werden in ihrem Interesse geschützt, Kaufentscheidungen auf möglichst informierter Grundlage zu treffen, Mitbewerber dagegen in ihrem Interesse, ihre wettbewerbsrechtlichen Ansprüche effektiv durchsetzen zu können, was allerdings eher eine reflexartige Auswirkung ist. Hinsichtlich des Schutzes zugunsten der Verbraucher ist schließlich noch das Verhältnis zur Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken zu beachten: Diese bezweckt in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung des Lauterkeitsrechts, sodass sie die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern grundsätzlich abschließend regelt.539 Infolgedessen kann im Anwendungsbereich der Richtlinie nur der Verstoß gegen Informationspflichten ein unlauterkeitsbegründender Rechtsbruch sein, welche ihre Grundlage im Unionsrecht haben.540 Bei Sachverhalten, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen541, muss demnach der verbraucherschützende Charakter der Impressumspflichten außer Betracht bleiben.

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LT-Drs 1/774 S. 20. Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 17. 540 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 7a. 541 Vgl. zum Anwendungsbereich der RL 2005/29/EG und seiner Divergenz zum UWG EuGH GRUR 2013, 1245 – RLvS/Stuttgarter Wochenblatt [GOOD NEWS]. 539

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b) Kennzeichnungspflicht Ferner enthält das LPG M-V542 in § 9 die Pflicht zur Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen. Danach sind Beiträge, für die der Verleger eines Druckwerks ein Entgelt erhalten hat, mit dem Wort „Anzeige“ zu kennzeichnen. aa) Rechtsprechung Erstmals erwähnte das OLG Stuttgart543 das Kennzeichnungsgebot des § 10 LPG B-W im Zusammenhang mit § 1 UWG 1909 in einem Beschluss aus dem Jahr 1996. Allerdings lag kein Verstoß vor, weshalb das OLG die Ausführungen nicht vertiefte. Infolgedessen wird nicht deutlich, ob es das Kennzeichnungsgebot im Rahmen der Fallgruppe des Rechtsbruchs, die damals in der Generalklausel des UWG 1909 verortet war oder aber „nur“ als einzelnen Auslegungsaspekt der Generalklausel heranziehen wollte.544 In einer Entscheidung im Jahr 2011 stellte der BGH beiläufig fest, dass das Kennzeichnungsgebot des § 10 PresseG NRW jedenfalls auch dem „Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs“ diene und daher Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG 2004 sei.545 Nähere Ausführungen zum Schutzzweck machte er dabei jedoch nicht. Indes war die Frage nach der Qualifikation als Markverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer nicht entscheidungserheblich, da es nach Ansicht des Gerichts jedenfalls an der Zuwiderhandlung fehlte, indem die Eigenschaft als Anzeige im zu entscheidenden Fall für den Leser ohne Weiteres erkennbar gewesen sein soll. Im Jahr 2014 bestätigte der BGH diese Einordnung bezüglich des inhaltsgleichen Kennzeichnungsgebots des § 10 LPresseG B-W, wobei das Gericht allerdings genauer auf die zum Schutzzweck angestellten Überlegungen einging.546 Dieser sei zweigeteilt und bestünde zum einen im Schutz der Objektivität und Neutralität der Presse, zum anderen im Schutz der Leser vor Irreführung durch als redaktioneller Beitrag getarnter Werbung.547 Im Ergebnis besteht danach ei542 Zu den gesetzlichen Anknüpfungspunkten der Kennzeichnungspflicht in den Landespressegesetzen der anderen Bundesländer, siehe die Übersicht bei Alexander, in: MüKo UWG, nach § 3 III Nr. 11 Rn. 15; insofern wird die bundesweite Rechtsprechung berücksichtigt. 543 OLG Stuttgart NJW-RR 1996, 1133. 544 Für letzteres spricht, dass die Nr. 1–5 der Richtlinien des Zentralverbands der Deutschen Werbewirtschaft (ZAW) in einem Atemzug mit dem § 10 LPG B-W genannt werden. Diese Richtlinien fielen auch nach damaliger Rechtsauffassung nicht unter die Fallgruppe des Rechtsbruchs; ähnlich (ebenfalls zu § 1 UWG 1909) BGH GRUR 1997, 912 – „Die Besten I“, wo im Rahmen der Generalklausel Werbung „unter redaktioneller Tarnkappe“ in Printmedien als wettbewerbswidrig angesehen wird, ohne aber Rekurs auf presserechtliche Kennzeichnungsgebote zu nehmen. 545 BGH GRUR 2011, 163 (Rn. 24) – Flappe. 546 BGH GRUR 2014, 879 (Rn. 16) – GOOD NEWS II; siehe zur vorausgehenden Vorlage an den EUGH auch BGH GRUR 2012, 1056 – GOOD NEWS I. 547 BGH GRUR 2014, 879 (Rn. 16) – GOOD NEWS II.

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ner der Schutzzwecke des Kennzeichnungsgebot im Interesse der Verbraucher, mithin im Interesse eines Marktteilnehmers. Das erstinstanzlich mit der Sache befasste LG Stuttgart ging nur von einem Schutzzweck hinsichtlich der Neutralität der Presse aus, sah darin aber gleichwohl eine Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG 2004:548 „Sinn und Zweck von § 10 LPG ist der Schutz der Unbeeinflussbarkeit des redaktionellen Teils der Presse. Der meinungsbildende Teil soll davor bewahrt werden, in den Dienst der wirtschaftlichen Interessen von Unternehmen, Verbänden und Gruppen gestellt zu werden“

Unter Rekurs auf letztgenannte BGH-Entscheidung qualifizierte das OLG Schleswig 2020 das in § 9 S-H LPresseG normierte Kennzeichnungsgebot ebenfalls als Vorschrift im Sinne des § 3a UWG.549 bb) Literatur Dieser dargelegten Rechtsprechungslinie schließt sich das Gros der Literatur an.550 Darüber hinausgehend wird teilweise auch ein Schutzzweck zugunsten der Verleger als Mitbewerber angenommen, welche vor dem Kundenverlust an gesetzesuntreue Mitbewerber, die sich nicht an das Kennzeichnungsgebot hielten, geschützt werden sollen.551 548 LG Stuttgart BeckRS 2012, 17560; die Folgeinstanz des OLG Stuttgart BeckRS 2012, 17559, nahm zwar eine Relevanz der Kennzeichnungspflicht im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes an, machte allerdings unter Verweis auf BGH GRUR 1997, 912 – „Die Besten I“ nur Ausführungen zu den allgemeinen Grundsätzen redaktionell getarnter Werbung, ohne auf den Schutzzweck der presserechtlichen Vorschrift einzugehen. 549 OLG Schleswig GRUR-RR 2020, 497 – Jugendmagazin. 550 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.202; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 470; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 77a; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 115; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 260; Böckenholt, in: MAH Gewerblicher Rechtsschutz, § 21 Rn. 26; Ahrens, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 70 Rn. 41; Op den Camp, Verbotene Werbung (2013), S. 168 f.; v. Walter, in: Wandtke/Ohst, Medienrecht, Bd. 3, Kap. 1 Rn. 105; Wiebe/Kreutz, WRP 2015, 1179 (1185); Ahrens, GRUR 2018, 1211 (1217); Mann, NJW 1996, 1241 (1242); Hoene, in: Soehring/Hoene, PresseR, § 24 Rz. 24.7; Alexander, K&R 2016, 73 (78 f.); Dettmar, Unlauterer Wettbewerb durch Rechtsbruch nach Maßgabe des § 4 Nr. 11 UWG n.F. (2007), S. 274; für eine Sanktion im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands, aber ohne näher auf den Schutzzweck einzugehen Lorenz, WRP 2008, 1494 (1497); im Ergebnis ähnlich Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 210, der allerdings davon ausgeht, dass das Kennzeichnungsgebot die Unabhängigkeit der Redaktion nur mittelbar stärke; generell zu medienrechtlichen Kennzeichnungsvorschriften Alexander, in: MüKo UWG, nach § 3 III Nr. 11 Rn. 13; Diekmann, in: jurisPKUWG, § 3a Rn. 262; nicht differenzierend, mit der Feststellung, dass „die Landespressegesetze“ Marktverhaltensregelungen seien Berlit, in: Berlit, WettbewerbsR, III. Rn. 7; Niebel/ Kerl, in: BeckOK UWG, § 3a Rn. 106. 551 Sedelmeier, in: Löffler, PresseR, § 10 LPG Rn. 11; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/ Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 60; Weberling, in: Ricker/Weberling,

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Nur vereinzelt wird dem Kennzeichnungsgebot jeglicher Schutzzweck im Interesse der Marktteilnehmer abgesprochen. Dies geschieht unter Verweis darauf, dass die Auswirkung zugunsten der Verbraucher lediglich reflexartig sei.552 cc) Stellungnahme Um die Wertungen der Rechtsprechung und der Literatur einordnen zu können, ist dem bisherigen Vorgehen entsprechend ist eine gestufte Prüfung vorzunehmen, welche zuerst den Schutzzweck des presserechtlichen Kennzeichnungsgebots eruiert und anschließend dessen Kongruenz mit dem des UWG untersucht. (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer (a) Wortlaut Zunächst ist der Normtext des § 9 LPG M-V zu betrachten. Dieser lautet wie folgt: „§ 9 Kennzeichnung entgeltlicher Veröffentlichungen. Hat der Verleger eines periodischen Druckwerkes für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich versprechen lassen, so ist diese Veröffentlichung deutlich mit dem Wort ,Anzeige‘ zu bezeichnen, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist.“

Aus dem Wortlaut wird zwar erkenntlich, dass die Kennzeichnung mit dem Wort „Anzeige“ kein Selbstzweck sein kann, indem sie entbehrlich ist, sofern der Charakter der Veröffentlichung für den Rezipienten bereits anderweitig erkennbar ist. Damit ist allerdings nichts über den Kreis der Rezipienten gesagt, welche durch die Norm womöglich geschützt werden sollen. Insofern lässt sich dem Wortlaut kein Indiz für einen Schutzzweck zugunsten der Interessen eines Marktteilnehmers entnehmen. (b) Systematik Bezüglich der äußeren Systematik des Regelungsgefüges des LPG M-V kann auf die Ausführungen im Rahmen der Impressumspflicht verwiesen werden. Insofern lässt sich kein rein ordnungsrechtlicher Charakter des LPG M-V feststellen, der gegen den Interessenschutz einzelner Marktteilnehmer spräche; andererseits ergibt sich aus der Systematik auch kein Indiz für einen solchen. Handbuch des Presserechts, Kap. 14 Rn. 3; Rodekamp, GRUR 1981, 681 (682); SchmidPetersen, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 LPresseG NRW Rn. 4; Paschke, MedienR Rn. 1357; nicht differenzierend, aber ebenfalls auf den Vorsprungsgedanken abstellend Soppe, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 NPresseG Rn. 34; Branahl, MedienR, S. 324; Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 146, stellt auch ausdrücklich auf den Vorsprungsgedanken ab, daneben aber (wohl) auch auf die Interessen der Leser und damit der Verbraucher. 552 Peifer, FS Köhler 2014, S. 519 (525); Schlussantrag Generalanwalt Wathelet, BeckRS 2013, 81470 (Rn. 31).

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Die innere Systematik wird erhellt durch den Blick auf die übrigen Rechtsgebiete, die eine Kennzeichnungspflicht vorsehen. Dieser macht deutlich, dass für alle Medienarten eine irgendwie geartete Kennzeichnungspflicht besteht.553 Demnach handelt es sich dabei ebenfalls um einen allgemeinen medienrechtlichen Grundsatz.554 Der BGH bezeichnet es insofern auch als „presse- und medienrechtliche[s] Trennungsgebot“555. Analog der im Rahmen der Impressumspflicht angestellten Überlegungen ist hier also auch der Hintergrund der übrigen Kennzeichnungspflichten zu berücksichtigen. Jedenfalls die Kennzeichnungspflicht des TMG556 für Telemedienanbieter und die des MStV557 für Rundfunkveranstalter weisen einen europarechtlichen Hintergrund auf. Diesem entsprechend ist es Zweck der beiden Vorschriften558, den Verbraucher vor Irreführungen zu schützen. Auch insofern lässt sich – sofern man von einem einheitlichen Grundsatz der Kennzeichnung oder Trennung im Medienrecht ausgeht – aus der inneren Systematik auf einen verbraucherschützenden Charakter der Vorschrift des § 9 LPG M-V schließen. (c) Gesetzesbegründung Schlussendlich ist der Wille des Gesetzgebers zu ergründen, wozu vornehmlich auf die Gesetzesbegründung abzustellen ist. In dieser heißt es bezüglich § 9 LPG M-V:559 „Die klare Unterscheidung von Textinhalt und Anzeigenteil in periodischen Druckwerken ist für den Leser anerkanntermaßen wichtig. Journalistische Sachinformation und bewußt einseitige Werbung müssen optisch sofort als solche erkennbar und unterscheidbar sein.“

Daraus ergeben sich keine weitergehenden Erkenntnisse als aus dem Wortlaut der Vorschrift. Zwar wird die klare Unterscheidbarkeit als wichtiges Anliegen der Kennzeichnungspflicht deutlich, allerdings wird nicht näher auf die ratio der solchen eingegangen. Versucht man den Gesetzgeberwillen objektiv nach Sinn

553 So neben den presserechtlichen Vorschriften etwa für Rundfunkveranstalter in § 8 III MStV oder für Telemedienanbieter in § 6 I Nr. 1 TMG und in § 22 I MStV. 554 So auch Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 238 ff.; Wiebe/Kreutz, WRP 2015, 1053 (1056 f.); Döpkens, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 7 RStV Rn. 29; Ladeur, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 7 RStV Rn. 1 f.; Ahrens, GRUR 1995, 307 (308). 555 BGH GRUR 2014, 879 (Rn. 16) – GOOD NEWS II. 556 § 6 TMG übernimmt fast wortgleich den Art. 6 der RL über den elektronischen Geschäftsverkehr (RL 2000/31/EG). 557 Jedenfalls die fast wortgleiche Vorgängervorschrift des § 7 III RStV (in der vom 01.01.2016 bis 06.11.2020 gültigen Fassung) ging auf die Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (RL 2010/13/EU) zurück. 558 Siehe zu § 8 III MStV die Erwägungsgründe 83 und 90 zur RL 2010/13/EU; zu § 6 TMG Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 6 TMG Rn. 7. 559 LT-Drs 1/774 S. 21.

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und Zweck zu ergründen, so drängt sich – gerade angesichts des Wortlauts und dem in der Begründung wiederholten Gedanken der zwingenden Erkennbarkeit der Werbung – auf, dass es sich bei dem wesentlichen Anliegen der Vorschrift um einen Schutz des Rezipienten vor versteckter Werbung handeln muss. Denn der Leser wird auf eine vermeintlich objektive Angabe eines unabhängigen Dritten offener reagieren als auf eine offen als Anzeige gekennzeichnete.560 Letztere kann überdies sogar Reaktanzen des Lesers hervorrufen. Da es ist sich bei den Lesern in aller Regel um Verbraucher im Sinne des UWG handeln wird, bezweckt die Kennzeichnungspflicht des § 9 LPG M-V mit ihrem Schutz zugleich den Schutz eines Marktteilnehmers. (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz Das Interesse am Schutz vor versteckter Werbung ist letztendlich ein Schutz des Verbrauchers vor unsachlicher Beeinflussung und damit seiner Entscheidungsgrundlage. Folglich wird er in seiner Rolle als wirtschaftlicher Schiedsrichter und damit in einem wettbewerblich relevanten Interesse geschützt.561 Der darüber hinaus vielfach angenommene Schutzzweck zugunsten der Unabhängigkeit, Objektivität und Neutralität der Redaktion findet dagegen allenfalls in der Betrachtung der inneren Systematik von Kennzeichnungs- und Trennungsgeboten eine Stütze. Denn anders als etwa im MStV562 ist die Trennung von Werbung und redaktionellem Teil in den Landespressegesetzen nicht explizit563 vorgesehen und auch Sinn und Zweck beziehungsweise Wortlaut der landesrechtlichen Vorschriften deuten schwerlich auf einen derartigen Schutzzweck hin. Es wird nicht ersichtlich, inwiefern die Kennzeichnung mit dem Wort „Anzeige“ die Redaktion schützen soll. Diese weiß schließlich selbst ohne eine Kenntlichmachung, dass es sich um einen kommerziell-werblichen Beitrag handelt. Allenfalls könnte dadurch eine Versuchung der Redaktion, dass besser bezahlte, ungekennzeichnete redaktionelle Werbebeiträge die Überhand nehmen, verhütet werden.564 Näherliegend erscheint es hingegen die Funktionsfähigkeit der Presse an sich als 560 Darauf deutet auch die explizite Erwähnung der „bewußt einseitigen Werbung“ in der Gesetzesbegründung hin. 561 Ebenso Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 337. 562 Dieser enthält differenzierend in § 8 III 1 ein Kennzeichnungs- und § 8 III 3 ein Trennungsgebot. 563 Allerdings wird die Kennzeichnung mit dem Wort „Anzeige“ oder die sonstige Erkennbarkeit aus Anordnung und Gestaltung dazu führen, dass jedenfalls praktisch eine optische Trennung vorliegen wird. 564 Siehe auch Op den Camp, Verbotene Werbung (2013), S. 169 f., der dadurch auch die Gefahr verhütet sehen will, dass nur Presseunternehmen finanziell überleben können, die redaktionelle Werbung verwenden, wodurch es zu einer Gefährdung der Meinungsvielfalt kommen würde. Allerdings stellt er sodann zutreffend fest, dass das damit tangierte Interesse der Verbraucher an einer „diversifizierten und funktionierenden Medienlandschaft“ lauterkeitsrechtlich irrelevant ist.

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vom Schutz umfasst anzusehen und zwar davor, dass diese durch einen Vertrauensverlust der Leser in die Integrität der Presse Schaden nimmt.565 All das spricht schlussendlich dafür, dass der Schutz der Redaktion lediglich mittelbar von der Kennzeichnungspflicht gestärkt wird.566 Doch selbst wenn man den Schutz der Unabhängigkeit der Redaktion als Zweck des § 9 LPG MV unterstellt, müsste damit auch ein wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse eines Marktteilnehmers geschützt werden. Geht man nun davon aus, dass die Unabhängigkeit der Presse nicht als Schutz der gesamten Institution, sondern (zugleich) als Individualschutz von einzelnen Presseunternehmen besteht,567 so ist damit dennoch kein wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse der Unternehmen betroffen. Ihr Interesse am Schutz vor Beeinflussung durch Dritte und der Abwendung des möglichen Leidens des publizistischen Niveaus infolgedessen ist zwar von Art. 5 I 2 GG erfasst, aber mitnichten ein wettbewerbsrechtliches Anliegen.568 Dies zeigen nicht zuletzt die genuin lauterkeitsrechtlichen Vorschriften des § 3 III i. V. m. Nr. 11 Anhang UWG und § 5a VI UWG: Ihnen ist bereits genüge getan, wenn der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung erkennbar ist – die Verquickung von redaktionellem Teil und Werbung, welche für die Unabhängigkeit der Presse eine viel virulentere Gefahr ist, ist dagegen nicht unlauterkeitsbegründend.569 Dies wiederum ist zusätzliches Indiz dafür, dass die Kennzeichnungspflicht wettbewerbsrechtlich relevante Interessen der Verbraucher schützt, denn sowohl für diese als auch für die genannten UWG-Tatbestände, ist die Nichterkennbarkeit des werblichen Charakters presserechtswidrigkeits- beziehungsweise unlauterkeitsbegründend. Interessant ist in diesem Zusammenhang ein Blick in die Gesetzesbegründung des UWG 2008.570 Dort heißt es zum bereits erwähnten Anhang Nr. 11 UWG, welcher das Verbot von als Information getarnter Werbung enthält, dass dieser dem presserechtlichen Gebot der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil entspreche. Letzteres schützt also jedenfalls nach Ansicht des UWG-Gesetzgebers auch wettbewerbsrechtlich relevante Interessen. Der BGH lässt sich dagegen zu wettbewerbsfremden Erwägungen hinreißen, wenn er ausführt:571 565 In diese Richtung Lorenzen, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 HmbPrG. 566 In diese Richtung Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 23 u. 210. 567 Dazu näher unten im Rahmen des Gebots der Staatsferne der Presse. 568 Peifer, FS Köhler 2014, S. 519 (525); Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 336; ähnlich Peifer, Rundfunkveranstaltung im Spannungsfeld zwischen Rundfunkregulierung und Wettbewerbsaufsicht, in: BLM-Symposion Medienrecht 2007, S. 47 (59). 569 Vgl. Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 336. 570 BT-Drs. 16/10145, S. 32. 571 BGH GRUR 2014, 879 (Rn. 16) – GOOD NEWS II; ähnlich v. Jagow, in: HarteBavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 115.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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„[, dass] das presse- und medienrechtliche Trennungsgebot eine wichtige Funktion zum Schutz der Objektivität und Neutralität der Presse und des Rundfunks [erfüllt]. Dieser Schutz kann allein durch die Vorschriften des § 3 III UWG iVm Nr. 11 des Anhangs und § 4 Nr. 3 UWG nicht gewährleistet werden.“

Dass das presserechtliche Kennzeichnungs- respektive Trennungsgebot572 aber nicht aufgrund dieses Schutzzweckes wettbewerbsrechtlich relevant ist, wurde hier bereits herausgearbeitet. Mit diesen Ausführungen rückt der BGH an die alte Rechtsprechung im Rahmen des § 1 UWG 1909 heran, die das Lauterkeitsrecht zum Schutz wichtiger Allgemeinheitsinteressen mobilisierte. In einer Entscheidung bezüglich der Relevanz der Regelungen des alten RStV und des ZDFStaatsvertrages hinsichtlich der Fallgruppe des Rechtsbruchs führte der BGH damals aus:573 „Sie dienen der Bewahrung der Unabhängigkeit der Programmgestaltung und der Abwehr sachfremder Einflüsse Dritter auf die Programmgestaltung. […] Damit zielen die in Rede stehenden Bestimmungen der Staatsverträge auf die Sicherung und Erhaltung eines durch die Verfassung (Art. 5 I 2 GG) geschützten Gemeinschaftsgutes, dessen grundlegende Bedeutung für das Gemeinwesen das BVerfG wiederholt betont hat […].“

Auch wenn in diesem Urteil der Rundfunk und nicht die Presse betroffen war, ging es inhaltlich ebenso um das Trennungsgebot.574 Die Ähnlichkeit der Begründungsmuster ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen. Die Ansicht, die darüber hinausgehend einen Mitbewerberschutz des Kennzeichnungsgebots annimmt575, ist abzulehnen. Sie beruht zum einen auf dem veralteten, bezüglich der Fallgruppe des Rechtsbruchs im Rahmen des § 1 UWG 1909 entwickelten Vorsprungsgedanken576; zum anderen auf dem nicht zwingenden Schluss, dass ein Verbot den Schutz des Gesetzestreuen bezweckt. Letzteres verdeutlicht die mit dem Vorsprungsgedanken einhergehende Hypertrophie des Rechtsbruchtatbestandes. Der Schutz kann genauso nur Reflex des

572 Die Rechtsprechung und die Literatur benutzen überwiegend die einheitliche Bezeichnung als „Trennungsgebot“. Für eine begriffliche Trennung dagegen Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 21 ff.; sowie Matzneller, MMR 2014, 634 (639 f.). 573 BGH GRUR 1990, 611 – „Werbung im Programm“; siehe dazu auch Ahrens, GRUR 1995, 307 (309), der neben dem Irreführungsschutz auf den Schutz des unabhängigen Journalismus durch § 1 UWG 1909 abstellt. 574 Wenn auch bezüglich der Trennung von Werbung und Programm im Fernsehen. 575 Sedelmeier, in: Löffler, PresseR, § 10 LPG Rn. 11; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/ Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 60; Weberling, in: Ricker/Weberling, Handbuch des Presserechts, Kap. 14 Rn. 3; Rodekamp, GRUR 1981, 681 (682); SchmidPetersen, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 LPresseG NRW Rn. 4, Soppe, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 NPresseG Rn. 34; Paschke, MedienR Rn. 1357. 576 Paradigmatisch dafür Soppe, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 10 NPresseG Rn. 34, der explizit auf den „Vorsprung durch Rechtsbruch“ abstellt.

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Verbots sein577, was angesichts des Dargelegten in hiesigem Zusammenhang näherliegend erscheint. Folglich dient die presserechtliche Kennzeichnungspflicht nicht dem Schutz der gesetzestreuen Mitbewerber.578 Dies hat allerdings für das Ergebnis im Rahmen des § 3a UWG keine Bedeutung, da mit dem bereits aufgezeigten Schutzzweck des Leser- respektive Verbraucherinteresses am Schutz vor unsachlichen Einflüssen, bereits das Erfordernis des Interessenschutzes der Marktteilnehmer bejaht werden kann. dd) Ergebnis Die Kennzeichnungspflicht des § 9 LPG MV bezweckt – ebenso wie die der übrigen Landespressegesetze – vordergründig579 den Schutz des Rezipienten vor Irreführung durch getarnte Werbung und damit den eines wettbewerbsrechtlich relevanten Verbraucherinteresses. Der darüber hinausgehende Schutz580 der Neutralität und Objektivität der Presse ist ein wettbewerbsrechtlich irrelevantes Allgemeinheitsinteresse. Letzteres ist für die Anwendbarkeit des § 3a UWG trotzdem unerheblich, da ein Schutz „auch“ im Interesse der Marktteilnehmer, also zumindest eines wettbewerbsrechtlich relevanten Interesses, hinreichend ist. Dieser gleichzeitige Schutz eines wettbewerbsfremden Allgemeinheitsinteresses dagegen ist systemisch in § 3a UWG angelegt und damit als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen.581

3. Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse Die Bestimmung des Schutzzwecks des Gebots der Staatsferne der Presse gestaltet sich – angesichts der bereits dargelegten Ermangelung gesetzlicher Anknüpfungspunkte – schwieriger als die Bestimmung der Schutzzwecke der bisher untersuchten, einfachgesetzlichen Vorschriften. Denn anders als bei letzteren gibt es ebenso wenig Gesetzesmaterialien wie einen präzisen Wortlaut, an den man anknüpfen könnte. Naheliegend ist es deshalb, schon die Qualität des Gebots der Staatsferne der Presse als gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG abzulehnen.582 Dennoch soll hier der Schutzzweck des Gebots der Staatsferne näher beleuchtet werden. Insofern wird zu klären sein, wie ein aus Art. 5 I 2 GG abgeleitetes Gebot dem Schutz wettbewerbsrechtlicher Interessen dienen kann. Denn 577 So auch Jäger, Trennungs- und Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 211. 578 Im Ergebnis gleich Op den Camp, Verbotene Werbung (2013), S. 169; Jäger, Trennungsund Kennzeichnungsgebot im Lauterkeits- und Medienrecht (2017), S. 211. 579 In diese Richtung auch Hoene, in: Soehring/Hoene, PresseR, § 24 Rz. 24.19. 580 Vgl. dazu auch Peifer, GRUR 2018, 1218 (1225), der davon ausgeht, dass die medienrechtlichen Trennungsgebote von Werbung und redaktionellen Inhalten mit ihrem Schutzzweck über das UWG hinausgehen. 581 Dazu allgemein Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2461 f. 582 Ausführlich dazu oben (Kapitel 3 I. 3.).

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auch wenn man die abgeleiteten Direktiven des BGH goutiert, müssen sie doch in den verfassungsrechtlichen Gesamtzusammenhang und den des UWG eingeordnet werden, um ihren Schutzzweck einzuordnen. Dazu ist dem bisherigen Vorgehen entsprechend zunächst die Gedankenführung in Rechtsprechung und Literatur darzulegen, um diese sodann auf ihre Validität zu überprüfen und um eigene Erwägungen zu ergänzen. a) Rechtsprechung Zuerst setzte sich die Rechtsprechung in der Einkauf-Aktuell-Entscheidung im Jahr 2012 mit dem Gebot der Staatsferne der Presse auseinander.583 Die einzigen Ausführungen des Urteils, die man als Schutzzweckerwägungen verstehen könnte, bleiben lakonisch. Darin heißt es, dass das Gebot der Sicherung der Meinungsvielfalt diene und damit auch den Schutz der Verbraucher und der Mitbewerber bezwecke584. In der Entscheidung des BGH zum Crailsheimer-Stadtblatt heißt es ähnlich, dass das Gebot „zur Sicherung der Meinungsvielfalt die Staatsferne der Presse [fordert]“585 und dass es der hoheitlichen Publikationstätigkeit „zugunsten der anderen Marktteilnehmer – insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung – enge Grenzen [setzt]“586. In der jüngsten Entscheidung zum Gebot der Staatsferne Presse übertrug der BGH die Grundsätze staatlicher Printpublikationen auf städtische Online-Portale.587 Hinsichtlich des Schutzzwecks beschränkte sich die Entscheidung auf den Verweis auf die bisherigen lauterkeitsrechtlichen Urteile zum Gebot der Staatsferne der Presse. b) Literatur Die Schutzzweckerwägungen hinsichtlich des Gebots der Staatsferne der Presse in der Literatur sind gespalten. Während die erstgenannte Entscheidung des BGH vor allem hinsichtlich ihrer Ausführungen zur staatlichen Beherrschung von Privatunternehmen rezensiert wurde588, entstand in Folge letzterer ein Diskurs über den Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse589.

583

BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell. BGH GRUR 2012, 728 (Rn. 11) – Einkauf Aktuell. 585 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 18) – Crailsheimer Stadtblatt II. 586 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. 587 BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de. 588 Gounalakis, LMK 2012, 335783; Gersdorf, K&R 2012, 509; Widder, EWiR 2012, 537. 589 Alexander, NJW 2019, 770; Winkler, JZ 2019, 367; Peifer, WRP 2019, 325; Katz, DÖV 2019, 261. 584

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Einerseits wird ein Schutz wettbewerbsrechtlich relevanter Interessen abgelehnt.590 Alexander führt dazu aus, dass neben der zweifelhaften Frage nach der grundsätzlichen Anwendbarkeit des UWG jedenfalls der Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse verkannt werde, denn dieser bestünde nicht im Schutz der Presse vor staatlicher Konkurrenz, sondern in der Gewährleistung von Meinungsvielfalt.591 Ebenfalls einen lauterkeitsrechtlichen Schutzzweck ablehnend äußert sich Winkler.592 Das Gebot der Staatsferne der Presse schütze zwar Interessen der Presseunternehmen, allerdings nicht die, die sie als Mitbewerber auf dem wirtschaftlichen Markt haben, sondern diejenigen, die sie als publizistische Konkurrenten haben. Das Gebot schütze damit ausschließlich den publizistischen, nicht den wirtschaftlichen Wettbewerb.593 Eine mögliche Wirkung zugunsten der privaten Presse sei allenfalls als reflexartige Auswirkung zu verstehen.594 Allgemein wird das Gebot der Staatsferne der Presse jedoch in der Literatur weit überwiegend unter Verweis auf die angeführte Rechtsprechung als Marktverhaltensregelung im Interesse der Mitbewerber verstanden595, wobei teilweise eine genauere Schutzzweckbetrachtung ausbleibt596. Werden die Schutzzwecke genauer eruiert, so wird der Schutz der privatrechtlich organisierten Presse vor staatlicher Konkurrenz als Mitbewerber im Sinne des § 2 I Nr. 4 UWG genannt597; vereinzelt darüber hinaus noch der Schutz der Verbraucher598 – letzteres freilich ohne das vermeintlich tangierte Verbraucherinteresse näher zu definieren599. 590 Alexander, NJW 2019, 770; Winkler, JZ 2019, 367; Peifer, WRP 2019, 325; Beater, WRP 2022, 1202 (1205 f.). 591 Alexander, NJW 2019, 770. 592 Winkler, JZ 2019, 367. 593 Winkler, JZ 2019, 367. 594 Winkler, JZ 2019, 367; ebenso Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (150). 595 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.65; Ludyga, ZUM 2016, 706 (709); Degenhart, AfP 2018, 189 (193); Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 292; Katz, DÖV 2019, 261; Degenhart, in: BonnKomm GG, Art. 5 I, II Rn. 256; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 18. 596 Etwa Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 57. 597 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.65b; Köhler, GRUR 2019, 265 (266); Degenhart, Rechtsfragen gemeindlicher Teilhabe an öffentlicher Kommunikation (2016), S. 7; nicht differenzierend, aber im Ergebnis auch eine Marktverhaltensregelung annehmend Ludyga, ZUM 2016, 706 (708 f.). 598 Ludyga, ZUM 2016, 706 (709); Degenhart, AfP 2018, 189 (193); Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 292; Degenhart, AfP 2009, 207 (214); Diekmann, in: jurisPK-UWG, § 3a Rn. 107; nicht ganz eindeutig BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II, wenn das Gericht von einem Schutz (unter anderem) „im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung“ ausgeht. 599 Insofern kritisch bezüglich der mangelnden Bestimmung des Verbraucherinteresses Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 103.

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c) Stellungnahme Um eine suffiziente Schutzzweckanalyse vornehmen zu können, sind insbesondere die verfassungsrechtlichen Hintergründe des Gebots der Staatsferne der Presse zu betrachten. Wie bereits herausgearbeitet wurde, besteht es in der Konkretheit einer präzisen Verhaltensdirektive erst seit der Rechtsprechung des BGH.600 Nichtsdestotrotz ist generell anerkannt, dass das Verfassungsrecht und insbesondere die Pressefreiheit des Art. 5 I 2 GG der hoheitlichen Publikationstätigkeit Grenzen setzen. Insofern kann der verfassungsrechtliche Ursprung dieser Begrenzung – auch wenn die Konturen der Begrenzung im Einzelnen umstritten sind601 – Aufschluss über den Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse geben. Die lakonischen Ausführungen des BGH602 vermögen insofern nicht zu verfangen: Zum einen bleibt unklar, inwiefern die Sicherung der Meinungsvielfalt als Allgemeinheitsinteresse im Rahmen des UWG von Relevanz sein soll. Zum anderen wird das vermeintliche Verbraucherinteresse nicht näher definiert, weshalb es undeutlich bleiben muss, ob es sich dabei um ein wettbewerbsrechtlich schützenswertes handelt. Überdies mutet der konstatierte Schutz der privaten Presseunternehmen vor Konkurrenz durch staatliche Publikationen sehr nach einem Schutz vor Konkurrenz an, der nach der Rechtsprechung des BGH kein Anliegen des Wettbewerbsrechts sein soll.603 Selbiges gilt für die der Rechtsprechung zustimmenden Literaturstimmen. Entsprechend der obigen Herausarbeitung der wettbewerbsrechtlich relevanten Schutzzwecke, kann ein Schutz vor Konkurrenz zwar in Ausnahmefällen durchaus aus Sicht des UWG geboten sein, jedoch setzt dies den aufgezeigten Begründungsaufwand voraus. Die Stimmen dagegen, die eine lauterkeitsrechtliche Sanktion des Verstoßes gegen das Gebot der Staatsferne der Presse ablehnen604, wirken prima facie überzeugender, wenn sie davon ausgehen, dass es sich mit der Sicherung der Meinungsvielfalt um ein Allgemeinheitsinteresse605 beziehungsweise um den Schutz 600 601

Siehe dazu oben (Kapitel 3 I. 3.). Diese rein verfassungsrechtliche Domäne soll hier allerdings nicht Thema der Arbeit

sein. 602 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de. 603 BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten; in diese Richtung kritisch zur Rechtsprechung zum Gebot der Staatsferne der Presse Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 103; siehe näher dazu schon oben im Rahmen der Abgrenzung von Marktverhaltens- und Marktzutrittsregelungen (Kapitel 3. II.). 604 Alexander, NJW 2019, 770; Winkler, JZ 2019, 367; Beater, WRP 2022, 1202 (1205 f.) lehnt jedenfalls einen wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck ab; i. E. ähnlich, allerdings eher auf die mangelnde gesetzliche Verankerung als auf den Schutzzweck abstellend Jung, Das kommunale Amtsblatt – Inhalt, Ausgestaltung, Präsentation (2021), passim und Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), passim. 605 Alexander, NJW 2019, 770.

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des publizistischen Wettbewerbs606 handele, der nicht Anliegen des UWG sein kann. Allerdings sind diese Postulate ihrerseits begründungsbedürftig. Um diese Begründung in der erforderlichen Tiefe zu erreichen, soll im Folgenden zunächst auf verfassungs- respektive grundrechtliche sowie wettbewerbsrechtliche Aspekte eingegangen werden. aa) Grundrechtliche Aspekte Nach allen Stimmen, die ein Gebot der Staatsferne der Presse postulieren – unerheblich in welcher Form und in welchen Grenzen – ist das Spiegel-Urteil des Bundesverfassungsgerichts607 als „Kronzeuge“608 heranzuziehen.609 Dessen Quintessenz ist die Trennung von Staat und Presse, um die für die Demokratie basale Kontrollfunktion der letzteren zu ermöglichen. Daraus lässt sich für den Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse ableiten, dass es vornehmlich die Funktionsfähigkeit der Kontrolle des Staates durch die Medien sichern soll.610 Diese Kontrolle würde durch eine „Staatspresse“ unterminiert werden. Dass dies mitnichten wirtschaftliche Interessen der Verbraucher beziehungsweise Rezipienten oder der Presse als Mitbewerber meint, zeigt sich an der Aussage des Urteils, dass der Bürger die freie und unabhängige Presse brauche, um „politische Entscheidungen“611 zu treffen. Die Gewährleistung des Art. 5 I 2 GG im Allgemeinen und das Gebot der Staatsferne der Presse im Speziellen schützen somit die freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung.612 Gerade im Zusammenhang mit dem Demokratieprinzip, welches bei der Auslegung des Art. 5 I 2 GG und der Pressefreiheit besonders zu berücksichtigen ist613, dient das Gebot insofern dem Schutz der Meinungsbildung vom Volk hin zu den Staatsorganen („von unten nach oben“).614 Eine Staatspresse neigt dazu dies umzukehren. Art. 5 I 2 GG bezweckt

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Winkler, JZ 2019, 367. BVerfGE 20, 162 – Spiegel. 608 Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter und Telemedienangebote (2019), S. 29. 609 Näher zur Herleitung bereits oben (Kapitel 3 I. 3.). 610 So auch Beater, WRP 2022, 1202 (1205 f.); ähnlich Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 380; Alexander, NJW 2019, 770. 611 BVerfGE 20, 162 (174) – Spiegel. 612 Alexander, NJW 2019, 770. 613 Schneider-Freyermuth, ZUM 2000, 564 (565); noch weitergehend Lewinski, MedienR, § 10 Rn. 13, der das Gebot der Staatsfreiheit der Medien (wohl) gänzlich aus dem Demokratieprinzip ableitet; ähnlich auch Möllers, AfP 2013, 457 (457 ff.); Plenge, Die Zulässigkeit staatlicher Zeitungen und Zeitschriften (1975), S. 102 ff. u. 120 ff., sieht in Art. 5 I 2 GG keine Beschränkung staatlicher Pressetätigkeit, sondern will diese nur aus Art. 20 II GG herleiten, wonach eine „Meinungspresse“, welche die öffentliche Willensbildung beeinflusst, unzulässig sei. 614 So auch Beater, WRP 2022, 1202 (1205 f.); ähnlich bereits Ricker, FS Löffler 1980, S. 287 (296), der von „Staatsfreiheit der Presse im Interesse der demokratischen Willensbil607

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demnach einen freiheitlichen Kommunikationsprozess, welchen die Presse gewährleisten soll.615 Im Zusammenhang mit der Rundfunkfreiheit konstatierte das Bundesverfassungsgericht ebenfalls in diese Richtung deutend, dass „alle Garantien des Art. 5 I 2 GG der Gewährleistung freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung“ dienten.616 Berücksichtigt man ferner, dass das Gebot der Staatsferne der Presse aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt, der Institutsgarantie, des Art. 5 I 2 GG, abgeleitet werden soll617, so drängt sich die Frage auf, ob und wie das einzelne Presseunternehmen quasi pars pro toto geschützt sein kann. Rein begrifflich scheint es verfehlt, einem objektiv-rechtlichen Gehalt den Schutz von Interessen einzelner Marktteilnehmer, also letztlich eine subjektiv-rechtliche Wirkung, zu entnehmen.618 Aber selbst wenn man unterstellt, dass ein Schutz auch des einzelnen Presseunternehmens aus jenem objektiv-rechtlichen Gehalt respektive dem Gebot der Staatsferne der Presse abzuleiten wäre, so drängt sich auf, dass dieser nur in publizistischen Interessen begründet ist.619 Denn die institutionelle Garantie billigt man grundsätzlich nur der periodischen Massenpresse und Druckwerken, die jener in ihrer Wirkung auf die öffentliche Meinung gleichkommen, zu, während für Flugblätter, Fachzeitschriften und Bücher ohne aktuell-politische Bezüge nur das bloße Abwehrrecht besteht.620 Wäre es nun Intention der institutionellen Garantie der Presse, wirtschaftliche Interessen der Presseunternehmen zu schützen, so wäre es nicht ersichtlich, warum letztere Druckwerke von ihrem Schutz ausgenommen sein sollten. Für das Gebot der Staatsferne der Presse als Derivat der Institutsgarantie kann insofern nichts anderes gelten. Da das Gebot der Staatsferne der Presse die „Staatspresse“ verbietet, um eine generelle Kontrolle des Staates durch die private Presse zu gewährleisten621, schützt es die Presseunternehmen nicht um ihres Bestandes willen. Der Bestand des einzelnen privaten Presseunternehmens ist insofern unerheblich622, vielmehr dung“ schreibt; zu diesem Schutz der Meinungsbildung im Zusammenhang mit der Parteienfinanzierung BVerfGE 20, 56 (99); Degenhart, in: BonnKomm GG, Art. 5 I, II Rn. 253; ähnlich Gersdorf, Legitimation und Limitierung des Online-Angebots des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2009), S. 76. 615 Stern, Staatsrecht IV Bd. 1, § 109 II. 5. a), S. 1544; ähnlich, aber allgemein zur Staatsfreiheit der Kommunikationsmittel Wimmer, NJW 1982, 2793 (2797). 616 BVerfGE 74, 297 (323) – 5. Rundfunkurteil. 617 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II; anders aber Paschke, MedienR Rn. 204, der es der abwehrrechtlichen Seite zuordnet. 618 In eine ähnliche Richtung Winkler, JZ 2019, 367, der den Schutz einzelner Presseorgane der Pressefreiheit als Individualrecht entnimmt; Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 209; auch ähnlich, allerdings bezüglich des Gebots der Staatsferne des Rundfunks Rauchhaus, Rundfunk und Staat (2014), S. 71 f. 619 Ähnlich Winkler, JZ 2019, 367; ähnlich auch Jensen, Rechtsprobleme regierungsamtlicher Öffentlichkeitsarbeit im Internetzeitalter (2006), S. 100 u. 322. 620 Bullinger, in: HdbStR Bd. VII, § 163 Rn. 32; Beater, MedienR Rn. 155. 621 So auch Beater, WRP 2022, 1202 (1205 f.); ähnlich Ladeur, DÖV 2002, 1 (7). 622 So auch Schoch, Information der lokalen Öffentlichkeit durch kommunale Amtsblätter

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geht es allgemein um das medienrechtliche Anliegen, die Rolle der Presse als „public watchdog“623 zu sichern. Das verdeutlicht bereits das Spiegel-Urteil, wenn es darin heißt, dass eine „freie […] Presse für die moderne Demokratie unentbehrlich [ist].“624 Das Gebot der Staatsferne schützt also maßgebliche Funktionen der Presse an sich für den freiheitlichen Staat und nicht etwa wirtschaftliche Interessen der Presseunternehmen beziehungsweise letztere nur insoweit, als sie für erstere Gewährleistung zwingend notwendig sind.625 Diese Notwendigkeit ergibt sich aber erst bei staatlichem Verdrängungswettbewerb. Wenn aber in der Folge daraus schon unterhalb dieser Schwelle ein teilweises Konkurrenzverbot für den Staat zur privaten Presse entsteht, so schützt dies die wirtschaftlichen Interessen derselben nur reflexartig.626 Weiterhin ist ein Blick auf die allgemeinen Grundsätze staatlicher Konkurrenztätigkeit aus grundrechtlicher Sicht zu werfen: Im Ausgangspunkt besteht Einigkeit, dass jedenfalls Art. 12 I und Art. 14 I GG keinen Schutz vor Konkurrenz bieten, auch nicht vor staatlicher beziehungsweise vor letzterer erst bei staatlichem Verdrängungswettbewerb.627 Dies entspricht der wettbewerbspolitischen Neutralität des Grundgesetzes.628 Wenn im Rahmen des Gebots der Staatsferne und Telemedienangebote (2019), S. 122; Schulze-Fielitz, in Dreier: GG, Art. 5 I–II, Rn. 251; Papier/Schröder, DVBl 2017, 1 (8); Paal, Medienvielfalt und Wettbewerbsrecht (2010), S. 102; ähnlich, aber bezüglich § 11 RStV Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11 RStV Rn. 25; ähnlich schon Hoffmann-Riem, in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, S. 410; Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 97; beiläufig auch Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 208 f. (Fn. 705); ähnlich, aber zum Verhältnis des öffentlich-rechtlichen Rundfunks zur Presse Scholz, Rundfunkeigene Programmpresse? (1982), S. 55. 623 Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 380. 624 BVerfGE 20, 162 – Spiegel. 625 Ähnlich Kunert, Pressekonzentration und Verfassungsrecht (1971), S. 40; bezüglich des Schutzes der Pressefreiheit allgemein Stammler, AfP 1987, 659 (660); ähnlich auch schon Stammler, Die Presse als soziale und verfassungsrechtliche Institution (1971), S. 217 f.; nur beiläufig, aber in eine ähnliche Richtung schon Hoffmann-Riem, RuF 1983, 381 (385 f. u. 387); BGH NJW 1984, 1116 – Gemeinsamer Anzeigenteil, erwähnt zwar auch den Schutz des wirtschaftlichen Pressewettbewerbs zum Schutz der Meinungsvielfalt, allerdings bezieht sich dies (wohl) auch auf den Pressemarkt im Allgemeinen und nicht auf das einzelne Presseunternehmen; nach Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 90 u. 326, schützt die Pressefreiheit wirtschaftliche Interessen der Presseunternehmen nur insoweit, als die ökonomischen Aktivitäten einen engen Sachzusammenhang mit der publizistischen Kommunikation haben. 626 So im Ergebnis auch Winkler, JZ 2019, 367; ähnlich Alexander, NJW 2019, 770; in BVerfGE 25, 256 (268) – Blinkfüer, heißt es dazu explizit: „Meinungs- und Pressefreiheit wollen die freie geistige Betätigung und den Prozeß der Meinungsbildung in der freiheitlichen Demokratie schützen; sie dienen nicht der Garantie wirtschaftlicher Interessen.“ 627 BVerfGE 55, 261 (269); Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 83 ff.; Trute, in: HdB GR, Bd. IV, § 104 Rn. 33; Papier, DVBl 1984, 801 (809); ähnlich, aber i. R. d. § 11f RStV Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11f RStV Rn. 200 f. 628 Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 83 ff.; Trute, in: HdB GR, Bd. IV, § 104 Rn. 33.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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davon eine Ausnahme zu machen ist, so geschieht dies aufgrund medienrechtlicher Besonderheiten und der Notwendigkeit einer staatsfernen respektive staatsfreien Presse für den freiheitlich-demokratischen Staat und die Willensbildung in diesem, mithin aus publizistischen Gründen.629 Wirtschaftliche Interessen werden durch einen aus dem Gebot der Staatsferne resultierenden Schutz vor staatlicher Konkurrenz – der dargelegten Systematik des Grundgesetzes entsprechend – allenfalls reflexartig geschützt.630 Sind publizistische Belange nicht betroffen, sondern wirtschaftliche, so werden sie, auch wenn sie solche von Presseunternehmen sind, nur im Rahmen der genannten, allgemeinen grundrechtlichen Maßstäbe unmittelbar geschützt.631 Aus Sicht des ökonomischen Wettbewerbs – dessen Schutz das UWG anstrebt – wäre eine staatliche Konkurrenz dem Grunde nach sogar wünschenswert, würde sie doch den Wettbewerbsdruck auf die privaten Presseunternehmen erhöhen, jedenfalls solange sie unter der bereits erwähnten Schwelle des Verdrän629 Siehe oben (Kapitel 1 IV. 3. aa)); ähnlich Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 292; vgl. auch Enzensperger, VBlBW 2019, 291 (293), der dem Urteil des BGH zwar grundsätzlich zustimmt und – auch nach der Rechtsprechung des BGH – etwa eine Zusammenarbeit von privaten Verlagen und Gemeinden für zulässig hält, wenn sichergestellt ist, dass der gesellschaftlich-redaktionelle Teil von dem privaten Verlag herausgegeben wird. Letzterer sei maßgeblich für die Unvereinbarkeit mit dem Gebot der Staatsfreiheit der Presse. Gerade das zeigt aber, dass es sich mit diesem Gebot nicht um eine wettbewerbsrechtliche Begrenzung der staatlichen Publikationstätigkeit handelt. 630 Ähnlich, allerdings bezüglich der Rundfunkfreiheit Mand, Erwerbswirtschaftliche Betätigung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten außerhalb des Programms (2002), S. 200 ff. und Engel, ZUM 1993, 214 (217), welche beide im Rahmen des Art. 5 I 2 GG keinen weitergehenden Schutz vor Konkurrenz als im Rahmen des Art. 12 I GG gewährleistet sehen; beiläufig Reese, Der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vor dem Hintergrund der Digitalisierung (2006), S. 192, die die wirtschaftlichen Interessen von Presseunternehmen im Verhältnis zu öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen des Art. 12 I GG verortet sieht; anderer Ansicht, allerdings auch bezüglich der Rundfunkfreiheit, ist Giehl, Der Wettbewerb zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkveranstaltern (1993), S. 156 ff., der davon ausgeht, dass die subjektive Rundfunkfreiheit privater Anbieter aus Art. 5 I 2 GG auch unterhalb der Schwelle der Existenzgefährdung ein Abwehrrecht gegen Konkurrenztätigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, welchen er dem Staat zuordnet, gewährleiste; aus der Pressefreiheit resultierend sieht aber Paschke, MedienR Rn. 204, ein Abwehrrecht gegen staatliche Konkurrenz. Bezüglich der geschilderten Ansicht von Mand äußert sich Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 284 (Fn. 257), ablehnend und sieht einen Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Rundfunks sowie der Presse (Fn. 259) im Rahmen des Art. 5 I 2 GG bereits unterhalb der Stufe des Verdrängungswettbewerbs, nämlich wenn die private Medienbetätigung erheblich erschwert oder gar unmöglich gemacht werden würde (in Anlehnung an BVerfGE 83, 238 (312) – 6. Rundfunkurteil) – jedenfalls letzteres ist freilich nichts anderes als Verdrängungswettbewerb. 631 In eine ähnliche Richtung weisend Papier/Schröder, DVBl 2017, 1 (10); Buhren, LKV 2001, 303 (305); Leisner, Öffentlichkeitsarbeit der Regierung im Rechtsstaat (1966), S. 150 ff.; ähnlich, aber für einen Schutz im Rahmen des Art. 5 I 2 GG plädierend Klein, Konkurrenz auf dem Markt der geistigen Freiheiten (1990), S. 90 u. 326.

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gungswettbewerbs bliebe632 und sichergestellt wäre, dass die staatliche Konkurrenz marktkonform, also ohne Querfinanzierung aus öffentlichen Mitteln, erfolgte. Einen wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck in einem (teilweisen) Konkurrenzverbot zu erblicken, erscheint insofern widersinnig, als es den Wettbewerb gerade unterbindet.633 Das ausnahmsweise Konkurrenzverbot ergibt sich somit nicht aus Gründen des wirtschaftlichen Schutzes einzelner Unternehmen, sondern vielmehr aus dem bereits dargelegten Anliegen, den Kommunikationsprozess respektive die freie öffentliche und individuelle Meinungsbildung, also den Markt der Meinungen, von staatlicher Unterminierung und Dominanz freizuhalten. bb) Wettbewerbsrechtliche Aspekte Ferner sind einige wettbewerbsrechtliche Überlegungen anzustellen, sowohl hinsichtlich der Aspekte des Mitbewerber- als auch des Verbraucherschutzes. (1) Schutz der Mitbewerber Bezüglich des Schutzes der privaten Presse vor Konkurrenz ist hierbei auf die grundrechtlichen Erwägungen zurückzugreifen. So ist den grundrechtlichen Wertungen – im Ergebnis ähnlich zu den oben herausgearbeiteten wettbewerbsrechtlichen – zu entnehmen, dass ein Schutz vor Konkurrenz nur in Ausnahmefällen zu gewähren ist. Eine solche Ausnahme ist die Konkurrenz durch staatliche Publikationstätigkeit. Da diese sich aber aus der besonderen Rolle der Presse für die Demokratie ergibt, schützt sie allenfalls publizistische Interessen des einzelnen Presseunternehmens und mithin solche, die wettbewerbsrechtlich nicht relevant sind. Man könnte dem zwar entgegenhalten, dass der privaten Presse, in Gestalt der einzelnen Unternehmen, auch ein wirtschaftlicher Schutz zukommen müsse, um den Schutz der dargelegten besonderen Rolle zu effektuieren. Dass kein Schutz (rein) ökonomischer Interessen der Presseunternehmen von Art. 5 I 2 GG und dem Gebot der Staatsferne indiziert ist, deutet der BGH aber in der CrailsheimerStadtblatt-II-Entscheidung indirekt selbst an, wenn er unter Verweis auf die Crailsheimer-Stadtblatt-Entscheidung634 feststellt, dass eine Anzeigenschaltung in gemeindlichen Veröffentlichungen als Randbetätigung nicht per se unzulässig sei.635 Bestünde das aus dem Gebot der Staatsferne der Presse abgeleitete Konkurrenzverbot für den Staat nun aber zugunsten des Schutzes ökonomischer Interessen der privaten Presse, so wäre nicht ersichtlich, warum nicht schon die Anzeigenschaltung in gemeindlichen Publikationen zu ihrer Unzulässigkeit füh632 Ähnlich im Zusammenhang mit der Einkauf-Aktuell-Entscheidung des BGH Beater, MedienR Rn. 849. 633 Dazu bereits oben (Kapitel 3 III. 1.). 634 BGH GRUR 1973, 530 – Crailsheimer Stadtblatt. 635 BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 41) – Crailsheimer Stadtblatt II.

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ren sollte. Allerdings ist – entsprechend der zitierten Judikate – eine auf die zulässige staatliche Informationstätigkeit beschränkte Publikation seitens der Gemeinden auch unter Verwendung von Anzeigenschaltungen erlaubt, sodass die Unzulässigkeit bei redaktionellem Inhalt nicht aus ökonomischen Gründen, sondern vielmehr nur aus den oben bereits eruierten publizistischen Gründen resultieren kann. In diese Richtung weist auch die Entscheidung des OLG Nürnbergs zum Onlineportal „LandkreisMacher“636, welches Unternehmen kostenfreie Werbeplätze zur Verfügung stellte. Darin führte das OLG unter Rekurs auf die Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung aber noch weitergehend aus, dass sich ein Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse nicht aus der Anzeigenschaltung ergebe und dass die „Veröffentlichung von kommerzieller Werbung auch keine untergeordnete Bedeutung spielen [müsse]“637, da es sich bei dem Onlineportal nicht um ein Amtsblatt handele. Mittelbar lässt sich dieses Ergebnis aus der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung ableiten: Bezüglich einer staatlichen Pressetätigkeit heißt es dort, dass sie nur zulässig sei, sofern sich „wegen der Konkurrenz mit der Fülle der vom Staat unabhängigen Zeitungen und Zeitschriften an dem Bild der freien Presse substantiell nichts ändern würde“638.639 Wäre das Schutzanliegen des Art. 5 I 2 GG in rein ökonomischen Interessen der Presseunternehmen begründet, so müsste auch unterhalb dieser Schwelle einer „dosierten Randerscheinung“640, ein Verbot der Staatspresse zu konstatieren sein. Anders gewendet ist eine staatliche Presse im Lichte des Art. 5 I 2 GG und des Demokratieprinzips auf eine „komplementäre Rolle“ verwiesen, also auch und gerade dann unzulässig, wenn keine (nennenswerte) Konkurrenz durch private Zeitungen besteht, da die Beeinflussungsgefahr hinsichtlich der öffentlichen-Meinung insofern besonders virulent ist.641 Ökonomische Aspekte von Mitbewerbern können deshalb nicht ausschlaggebend sein.642 Vielmehr ergibt sich aus diesem Verhältnis, dass es um die freie Meinungsbildung, mithin um publizistische Aspekte, geht. 636

OLG Nürnberg GRUR 2022, 327 – LandkreisMacher. OLG Nürnberg GRUR 2022, 327 (Rn. 37) – LandkreisMacher. 638 BVerfGE 12, 205 (260) – 1. Rundfunkurteil. 639 Insofern ist die Rechtsprechung des BGH weitergehend, wenn er unabhängig von der Vielfalt auf dem Pressemarkt jede „Staatspresse“ ohne Aufgabenbezug als Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse ansieht; siehe dazu auch Rauchhaus, Rundfunk und Staat (2014), S. 235 f. 640 Lerche, Verfassungsrechtliche Fragen zur Pressekonzentration (1971), S. 48. 641 Ricker, Freiheit und Aufgabe der Presse (1983), S. 39 f. 642 Bildete man umgekehrt den – zugegebenermaßen lediglich theoretischen – Fall, dass ein Druckwerk, welches sich auf die Darlegung und ggf. Einordnung staatlicher Verlautbarungen beschränkt, unter Berufung auf das Gebot der Staatsferne vor den Wettbewerbsgerichten Schutz gegen Konkurrenz durch ein reines staatliches Mitteilungsblatt suchte, so wird ebenso deutlich, dass es dem Gebot der Staatsferne nicht um wirtschaftliche Interessen geht. Die wirtschaftliche Konkurrenz für das private Druckwerk wäre immens, allerdings läge mit der zulässigen staatlichen Informationstätigkeit gerade kein Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse vor. 637

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Aus Sicht des Wettbewerbsrechts ist ferner die Tatsache von Bedeutung, dass der BGH das Gebot der Staatsferne maßgeblich aus der Institutsgarantie des Art. 5 I 2 GG herleitet.643 Er stellt also auf die objektive Dimension der Pressefreiheit ab, um den Schutzzweck des Gebots zu bestimmen. Diese Argumentation weist offensichtliche Nähe zum Urteil des OLG Koblenz zum ZDF-Medienpark auf.644 Streitgegenständlich war ein vom ZDF geplanter Medienpark, gegen den sich private Mitbewerber unter Berufung auf § 1 UWG 1909 wendeten, da die Planungen gegen die Vorschriften des ZDF-StV verstießen, sodass die Fallgruppe des Rechtsbruchs einschlägig gewesen wäre. Das OLG führte aus, dass ein Verstoß gegen diese Vorschriften stets unzulässig sei, sofern sie „die Sicherung und Erhaltung von auch durch die Verfassung geschützten Gemeinschaftsgütern mit grundlegender Bedeutung für das Gemeinwesen“645 bezweckten. Sodann untersuchte es eine Verletzung der Rundfunkfreiheit. Der Rekurs auf die institutionelle Komponente der Pressefreiheit im Zusammenhang mit dem Gebot der Staatsferne der Presse ist im Grunde nichts anderes646, wodurch die mit der Kodifizierung des Rechtsbruchtatbestandes überwunden geglaubte Sanktion wertbezogener Normen im Ergebnis wiederbelebt wird. (2) Schutz der Verbraucher Ferner ist die Auffassung, dass das Gebot der Staatsferne zugleich den Schutz der Verbraucher sichern solle,647 aus wettbewerbsrechtlicher Sicht zu betrachten. Der Verbraucherschutz wird in Form des Interesses der Bürger an unabhängiger Information und Meinungsbildung als Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse angeführt.648 Dies geschieht unter vergleichender Heranziehung des Kennzeichnungs- und Trennungsgebots für die Presse, welches das Interesse der Verbraucher an der Klarheit über den werbenden Charakter von Medienerzeugnissen schütze.649 Zwar mag dies für jenes richtig sein, allerdings verbietet sich die Übertragung auf das Gebot der Staatsferne der Presse, denn bei diesem kann von 643

Ausführlich dazu bereits oben (Kapitel 3 I. 3.). OLG Koblenz MMR 2001, 812 – ZDF-Medienpark. 645 OLG Koblenz MMR 2001, 812 – ZDF-Medienpark. 646 Ähnlich, allerdings zum Urteil des LG Hamburg ZUM 2012, 609 – ARD-Buffet, Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 166, bei der es heißt: „Nur auf diese objektive Dimension [der Pressefreiheit] stellt das Gericht als Schutzobjekt des § 11a I 2 RStV ab. Damit ist die Argumentation nah an derjenigen des OLG Koblenz zum ZDF-Medienpark, das den Verstoß gegen die Rundfunkfreiheit für entscheidend hielt.“ 647 Ludyga, ZUM 2016, 706 (709); Degenhart, AfP 2018, 189 (193); Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 292; Degenhart, AfP 2009, 207 (214); Diekmann, in: jurisPK-UWG, § 3a Rn. 107; nicht ganz eindeutig BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II, wenn das Gericht von einem Schutz (unter anderem) „im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung“ ausgeht. 648 Ibid; allerdings mal mehr, mal weniger deutlich. 649 Degenhart, AfP 2009, 207 (214). 644

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vornherein nicht auf eine Gesetzesbegründung zurückgegriffen werden, die die Annahme einer lediglich reflexartigen Wirkung zugunsten der Verbraucher – zumindest indiziell – ausschließt. Überdies ist es selbst ohne die explizite Gesetzesbegründung naheliegend, dass die Kennzeichnung mit dem Wort „Anzeige“ auch den Rezipienten, mithin den Verbraucher, davor schützen soll, dass eine etwaige Reaktanz auf fremdfinanzierte Inhalte unterbleibt.650 Dagegen schützt die Institutsgarantie der freien Presse und damit das Gebot der Staatsferne der Presse die freie individuelle und öffentliche Meinungsbildung an sich. Zwar ist damit ebenso ein Schutz vor Reaktanzen indiziert, denn wenn der Bürger als Rezipient einen Beitrag unzweifelhaft als Staatspublikation erkennt, wird er diesem anders gegenüberstehen651, als wenn die staatliche Herkunft verbrämt wäre, doch wird er durch Pflicht der Anzeigenkennzeichnung in seiner Schiedsrichterrolle als Verbraucher, also einer wirtschaftlichen Rolle betroffen, während die staatsfreie Meinungsbildung den Rezipienten in seiner Rolle als gesellschaftlicher respektive politischer Schiedsrichter betrifft, mithin nicht in einer als Verbraucher im Sinne des UWG. Der damit erreichte Schutz des Publikums vor staatsfreier Meinungsbildung trägt seinen Grund in der Wahrung der Meinungsbildung „von unten nach oben“, und nicht im Schutz des Rezipienten vor nicht gekennzeichneter staatlicher „Werbung“652, um auf die vergleichsweise herangezogene Kennzeichnungsplicht nach den Landespressegesetzen zurückzukommen. Dies zeigt sich letztlich an dem Umstand, dass die Kennzeichnungspflicht der Presse eine Anzeige nicht gänzlich verbietet, sondern nur ihre Kenntlichmachung anordnet, während dem Gebot der Staatsferne mit einer Markierung von staatlich redaktionellen Publikatio-

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Siehe zum Kennzeichnungsgebot des § 9 LPG M-V bereits oben. Forsthoff, Der Verfassungsschutz der Zeitungspresse (1969), S. 76, geht so weit zu sagen, dass die „strukturell staatsbezogene Presse“ einen „Verlust an geistigem und moralischem Kredit“ erleiden würde, der sie „der Möglichkeit weithin berauben [würde], als Bildnerin der öffentlichen Meinung zu wirken.“ 652 Selbst wenn der Schutz vor „Werbung“ des Staates angestrebt wäre, so wäre dieser nicht in einem wettbewerbsrechtlichen, weil ökonomischen Sinne begründet, denn der Bürger als Rezipient würde durch die Staatspresse nicht in seiner Rolle als Verbraucher, also in Bezug auf eine Kaufentscheidung, sondern in Bezug auf seine Rolle als politischer Entscheider betroffen werden; allgemein ähnlich Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 68, der explizit Verstöße ausklammert, die nicht für das Marktverhalten der Verbraucher, d. h. deren Nachfrageentscheidung relevant sind (allerdings sieht er das Gebot der Staatsferne der Presse gleichwohl als Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer an); im Grunde zeigt sich das in der Entscheidung des BGH selbst, wenn er neben dem vermeintlichen Schutz der privaten Presse von einem Schutz „im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung“ ausgeht, vgl. BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. Dies ist zweifelsfrei ein wichtiges Allgemeinheitsinteresse, aber vom UWG gerade nicht geschützt, wenn es nicht um die Meinungsbildung und Information im Zusammenhang mit einer Kaufentscheidung geht, was bei einem redaktionell gestalteten Amtsblatt schwerlich der Fall sein wird. 651

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nen653 – etwa mit dem Wort „Staatspresse“ – nicht genüge getan wäre654; nach dem BGH655 kommt es vielmehr auf den Inhalt der Publikation an und inwiefern sie durch diesen eine Substitutionsfunktion zur privaten Presse übernehmen kann. Lauterkeitsrechtlich dagegen ist Werbung, die als solche markiert ist, unbedenklich; aus publizistischer Sicht ist die Gefahr eine andere.656 Der „Markt der Meinungen“657 soll freigehalten werden von staatlichem Einfluss jedweder Art, um die Meinungsbildung von „unten nach oben“ zu gewährleisten.658 Dieses „Freihalten“ ist aber kein wettbewerbsrechtlicher Schutzzweck.659 Dem Wettbewerbs653 Jarass, Die Freiheit der Massenmedien (1978), S. 244 nennt es ein Verbot der „Aktualvermittlung“. 654 Bei den in der Rechtsprechung betroffenen Stadtblättern wurde schon nach dem äußerlichen Eindruck bzw. dem Titel („Crailsheimer Stadtblatt“) deutlich, dass es sich um staatliche Publikationen handelt, vgl. die Abbildungen bei BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; andersherum stellt der BGH in jenem Judikat aber inhaltlich fest, dass die Grenze zulässiger staatlicher Informationstätigkeit jedenfalls dann überschritten ist, wenn der staatliche Ursprung nicht erkennbar ist (Rn. 41). Die Gefahr der Beeinflussung trotz Erkennbarkeit des staatlichen Ursprungs sehen auch Papier/Schröder, DVBl 2017, 1 (5 f.) und Ricker, AfP 1981, 320 (325), der sogar davon ausgeht, dass ihnen eine erhöhte Glaubwürdigkeit entgegengebracht wird; anders aber Schürmann, AfP 1993, 435 (436), der bei Erkennbarkeit des staatlichen Ursprungs eine Beeinflussung der Bürger (wohl) ausschließt; ebenso Leisner, Öffentlichkeitsarbeit der Regierung im Rechtsstaat (1966), S. 139; in Zusammenhang mit § 1 UWG 1909 hielt Kohl, AfP 1981, 326, passim, staatliche Publikationen für weitgehend zulässig, sofern ihr Ursprung erkennbar ist. 655 So in BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 45) – Crailsheimer Stadtblatt II: „[…] wenn einzelne Artikel den Bereich der zulässigen Öffentlichkeitsarbeit eindeutig verlassen und die Publikation insgesamt bei einer Gesamtwürdigung einen pressesubstituierenden Gesamtcharakter aufweist.“ 656 Ibid; ähnlich Peifer, Rundfunkveranstaltung im Spannungsfeld zwischen Rundfunkregulierung und Wettbewerbsaufsicht, in: BLM-Symposion Medienrecht 2007, S. 47 (59); ebenso Peifer, FS Köhler 2014, S. 519 (525). 657 Anschaulich zu diesem Begriff Kübler, FS Ridder 1989, S. 117 ff.; zur Bedeutung des „marketplace of ideas“ im Zusammenhang mit der Pressefreiheit Kübler, AfP 2002, 277 (278). 658 Ohne weiter auf die Grenzen und Konturen des Gebots der Staatsferne eingehen zu wollen, ist dies (wohl) die h. M., vgl. Müller-Franken, AfP 2016, 301; Gersdorf, AfP 2016, 293; Katz, DÖV 2019, 261 (262 f.); Ludyga ZUM 2016, 706; Jarass, Die Freiheit der Massenmedien (1978), S. 244; Kohl, AfP 1981, 326 (330); ähnlich Daiber, Grenzen staatlicher Zuständigkeit (2006), S. 81 f., 188 ff. u. 300 f., die die „Unterscheidung“ zwischen Staatsorganen und Gesellschaft (zu der wohl auch die Presseunternehmen zu zählen sind) bezüglich des Willensbildungsprozesses als „Notwendigkeit der demokratischen Legitimation der Staatsorgane“ sieht und einen Übergang der staatsfreien Sphäre vom wirtschaftlich-sozialen auf den kulturell-geistigen Bereich (313); ähnlich, aber nicht im Rahmen des Art. 5 I 2 GG und nicht unter dem Terminus „Gebot der Staatsferne der Presse“ Plenge, Die Zulässigkeit staatlicher Zeitungen und Zeitschriften (1975), S. 102 ff., der eine Beeinflussung des Volkes im Sinne der „Staatsmeinung“ als verboten ansieht; die diametrale Gegenansicht, die jegliche staatliche Pressetätigkeit erlaubt, ist wohl überholt, zu dieser siehe nur Bettermann, DVBl. 1963, 41 (42). 659 Ähnlich Peifer, Rundfunkveranstaltung im Spannungsfeld zwischen Rundfunkregulierung und Wettbewerbsaufsicht, in: BLM-Symposion Medienrecht 2007, S. 47 (59), der bezüglich des Rundfunks ausführt: „Das Wettbewerbsrecht bietet daher keinen direkten Schutz gegen die Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Programmgestaltung.“

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recht müsste – zumindest im Hinblick auf Verbraucherinteressen – mit dem durch Markierung des Ursprungs der Publikation gewahrten Irreführungsschutz genüge getan sein. Wenn der Information des Rezipienten in seiner Rolle als politischer Schiedsrichter durch eine Markierung nicht genüge getan ist, so zeigt dies gerade, dass das Gebot der Staatsferne ihn nicht in seiner Rolle als „Vertragspartner“660 sondern als Mensch betrifft. In dem Gebot der Staatsferne der Presse kommt der strengere Maßstab eines „Beeinflussungsverbots“661 zum Ausdruck, welches ein genuin medienrechtliches Anliegen ist. Demnach besteht das Gebot nicht im wettbewerbsrechtlich relevanten Interesse der Verbraucher. d) Zusammenfassung Das Gebot der Staatsferne der Presse besteht nicht im Interesse der Marktteilnehmer, in concreto der Mitbewerber oder Verbraucher. Ein Schutz ersterer ist reflexartiger Natur oder jedenfalls nur in publizistischen Interessen, mithin wettbewerbsrechtlich irrelevanten, begründet. Der Schutz der Rezipienten betrifft sie in ihrer Rolle als Mensch und damit ebenso in einem wettbewerbsrechtlich irrelevanten Interesse. Eine undifferenzierte Feststellung, dass das Gebot der Staatsferne der Presse der Sicherung der Meinungsfreiheit und damit auch den Interessen der einzelnen Presseunternehmen und Rezipienten als Verbraucher diene, ist letztlich nichts anderes als die überwunden geglaubte lauterkeitsrechtliche Sanktion des Verstoßes gegen Vorschriften, die überragend wichtige Allgemeinheitsgüter zu schützen bestimmt sind662. Das Gebot der Staatsferne der Presse als Gewährleistung des Art. 5 I 2 GG ist vielleicht sogar eine Säule der freiheitlich-demokratischen Gesellschaft, jedoch bewirkt der, der ihm um jeden Preis einen wettbewerblichen Schutzzweck zu entnehmen sucht, einen Schutz von überragend wichtigen Allgemeinheitsgütern mit den Mitteln des Lauterkeitsrechts, und damit einen solchen, der eigentlich seit dem UWG 2004 als überwunden galt.663 Einen subjektiven Schutz des einzelnen privaten Presseunternehmens auch durch die institutionelle Garantie des Art. 5 I 2 GG muss man damit nicht gänzlich ablehnen664, allerdings besteht dieser aus publizistischen, nicht aber wirtschaftlichen Gründen und ist damit wett-

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Gärtner/Heil, WRP 2005, 20 (22). Peifer, GRUR 2018, 1218 (1220), spricht im Zusammenhang mit den einfachgesetzlichen Werbevorschriften von „medienrechtlichen Beeinflussungsverboten“, welche sich daraus ergäben, dass „[…] das Medienrecht bereits Gefährdungen der freien Meinungsbildung vermeiden soll, [weshalb] es durchaus vorbeugend regulierend tätig werden [darf].“ Frei von Beeinflussung soll hier freilich nicht die Redaktion oder Programmgestaltung eines Medienunternehmens sein, sondern der Prozess der öffentlichen Meinungsbildung selbst. 662 Allgemein in diese Richtung auch Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2464. 663 Otto, Allgemeininteressen im neuen UWG (2007), S. 176 ff. und passim. 664 Für diesen Schutz Paschke, MedienR Rn. 204; Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 5 I, II Rn. 378. 661

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bewerbsrechtlich irrelevant. Ein öffentlich-rechtlicher, namentlich verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz ist damit jedoch nicht ausgeschlossen. Wird die Grenze des Verdrängungswettbewerbs erreicht, so ist auch der ökonomische Schutz der Pressefreiheit oder – je nach bevorzugter Ansicht – der Berufs- respektive Wettbewerbsfreiheit aktiviert. Diese allerdings sind, der früheren Rechtsprechung folgend665, allenfalls in der Generalklausel des § 3 I UWG wettbewerbsrechtlich relevant.666

4. Schutzzweck der Vorschriften des MStV Die bereits genannten Vorschriften des MStV setzen der Tätigkeit der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten je nach Betätigungsfeld enge oder weniger enge Grenzen. Eine Überschreitung der solchen wird in der Regel private Medienunternehmen, welche zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Konkurrenz stehen, auf den Plan rufen, was die Urteile des BGH667 zur lauterkeitsrechtlichen Durchsetzung der Vorschriften des RStV anschaulich zeigen. Als genuin medienrechtlichen Vorschriften drängt sich bei ihnen die Frage auf, weshalb sie der jeweiligen Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Grenzen setzen und ob dies tatsächlich aus wettbewerbsrechtlich relevanten Gründen, also im Interesse der Marktteilnehmer geschieht. Es ist insofern erneut für die jeweilige Vorschrift auf einer ersten Stufe zu prüfen, ob sie tatsächlich den Schutz der Mitbewerber vor der Konkurrenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten intendiert oder ob positive Auswirkungen lediglich reflexartiger Natur sind, also ob der vom UWG geschützte Personenkreis einschlägig ist. Sollte dies der Fall sein, ist auf einer zweiten Stufe zu prüfen, aus welchem Grund das Konkurrenzverbot besteht und ob dies ein wettbewerbsrechtlich relevanter ist, mithin ob der wettbewerbsrechtlich geschützte Interessenkreis betroffen ist. a) Verbot presseähnlicher Telemedienangebote (§ 30 VII 1 MStV) § 30 VII 1 MStV beschränkt das Telemedienangebot öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf Angebote, die nicht presseähnlich sind. Zunächst sollen die zum Schutzzweck dieses Verbots angestellten Überlegungen in Rechtsprechung und Literatur dargelegt werden, um sodann eigene Überlegungen anzuschließen.

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Zum Beispiel BGH GRUR 1973, 530 – Crailsheimer Stadtblatt. Vgl. für eine Verortung des Gebots der Staatsferne der Presse in der Generalklausel Beater, WRP 2022, 1202 (1205 f. u. 1207); ebenso Alexander, GRUR 2022, 1343 (1344). 667 BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet; BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App; BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi. 666

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aa) Rechtsprechung Die Rechtsprechung hatte sich bisher nur mit der Vorgängervorschrift des § 11d II Nr. 3 Teils. 3 RStV668 zu befassen, welche allerdings inhaltlich keine Unterschiede zur aktuellen Regelung des MStV aufweist, sodass auf die zum RStV ergangenen Urteile und die entsprechenden Literaturstimmen zurückzugreifen ist.669 Der BGH erblickte in § 11d II Nr. 3 RStV einen wettbewerblichen Schutzzweck, wenn er feststellte, dass die Regelung dem Zweck diene, die Betätigung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf dem Markt der Telemedien zum Schutz privater Presseverlage zu begrenzen.670 Insofern sei die Regelung mit dem Gebot der Staatsferne der Presse vergleichbar, welches die Tätigkeit des Staates auf dem Gebiet der Presse zugunsten der privaten Presseverlage begrenze.671 Überwiegend beziehen sich die Ausführungen des BGH in jenem Urteil jedoch auf die Abgrenzung von Marktverhaltens- und Marktzutrittsregelung, wobei es zu einer Vermischung mit dem Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ kommt.672 Die Vorinstanz des OLG Köln trennte dagegen zwischen der Abgrenzung von Marktzutritt- und Marktverhalten und dem Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“. Insofern führte das OLG aus, dass es beim Vorliegen einer Marktzutrittsregelung dahinstehen kann, ob die Vorschrift den Schutz der Privatwirtschaft vor dem Wettbewerb der öffentlichen Hand bezweckt.673 Allerdings unterlässt das OLG sodann die nähere Bestimmung des konkreten Schutzzweckes des Verbots presseähnlicher Telemedienangebote, da ein Unterlassungsanspruch schon aufgrund der Tatbestandswirkung der im Rahmen des Drei-StufenTests gem. § 11f RStV a.F. erfolgten Genehmigung auszuscheiden habe.674 Das erstinstanzlich mit der Sache befasste LG Köln sah den Zweck des Verbots presseähnlicher Telemedienangeboten im Schutz des Kernbereichs der Pressefreiheit des Art. 5 I 2 GG, womit es sich „zweifelsfrei um eine Marktverhaltensregelung“ handele.675 Einzelne Überlegungen zum Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ stellte es nicht an. 668

§ 11d in der Fassung des Zwölften RÄndStV (gültig vom 01.06.2009 bis 30.04.2019). Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73, der die Übertragbarkeit stillschweigend unterstellt; bezüglich der inhaltlichen Ähnlichkeit/Übereinstimmung der Regelungen siehe Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 30 Rn. 57 f. (84. AL Oktober 2020); ebenso Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 41. 670 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 59) – Tagesschau-App. 671 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 59) – Tagesschau-App; näher zum Schutzzweck des Gebots der Staatsferne der Presse bereits oben (Kapitel 3 III. 3.). 672 Oder aber zur Bestimmung der Marktverhaltensregelung über den Schutzzweck „im Interesse der Marktteilnehmer“; dazu näher bereits oben (Kapitel 3 II.). 673 OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 (343) – Tageschau-App. 674 OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 (343) – Tageschau-App. 675 LG Köln ZUM-RD 2012, 613 – Tagesschau-App. 669

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

Weiterhin hatte sich das LG Potsdam676 mit dem Verbot presseähnlicher Telemedienangebote zu befassen. Es beschränkte sich darauf, unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung festzustellen, dass das Verbot jedenfalls auch im Interesse der privaten Presseverlage bestehe, sodass es sich um eine Regelung im Sinne des § 3a UWG handele.677 bb) Literatur Die Literatur erschöpft sich im Wesentlichen darin, das Vorliegen einer Vorschrift im Interesse der Marktteilnehmer, in Person der privaten Presseunternehmen als Mitbewerber, unter Verweis auf die Rechtsprechung des BGH bezüglich der Tagesschau-App festzustellen.678 Vereinzelt wird darüber hinaus auf einen Schutzzweck zugunsten des „Publikums am Erhalt einer staatsfreien Presse“679 abgestellt oder näher ausgeführt, dass die Regelung einen Ausgleich zwischen der Rundfunkfreiheit der öffentlich-rechtlichen Sender und den Interessen der privaten Unternehmer herstelle680. Teilweise wird dagegen schon das Vorliegen einer reinen Markzutrittsregelung angenommen, sodass sich Ausführungen zum Schutzzweck des Verbots erübrigen.681 676

LG Potsdam ZUM-RD 2019, 230. LG Potsdam ZUM-RD 2019, 230; ebenso zuletzt das LG Stuttgart AfP 2022, 544. 678 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 98 u. 478; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 66; Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a Rn. 70; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 114; Metzger/ Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 66 u. 293; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 104 u. 557; Ahrens, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 70 Rn. 13; Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 43; Degenhart, AfP 2018, 189 (193); Diekmann, in: jurisPK-UWG, § 3a Rn. 107; Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11f RStV Rn. 203a; Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 2 MStV Rn. 158; bereits vor dem Urteil des BGH für einen Schutzzweck zugunsten der privaten Presseunternehmen plädierend, allerdings ohne dies näher zu begründen Peters, Öffentlichrechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 335; ebenso Fiedler, K&R 2012, 795 (796); Neuhoff, ZUM 2012, 371 (377); Todsen, Grenzen gebührenfinanzierter Telemedien (2012), S. 224; Papier/Schröder, Verfassungsfragen des Dreistufentests (2011), S. 81. 679 Degenhart, AfP 2014, 107. 680 Ahrens, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 70 Rn. 13; Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 217; Degenhart, AfP 2014, 107; ähnlich Dörr/Wagner/ Natt, ZUM 2017, 821 (824 f.); in diese Richtung auch Starck, JZ 2013, 103 (104); unter Verweis auf die Gesetzbegründung ähnlich Kalbhenn/Schepers, K&R 2021, 316 (319). 681 Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 20; Hain/Brings, WRP 2012, 1495 (1498); Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 174 f., der allerdings explizit einen Schutzzweck zugunsten der Mitbewerber annimmt; näher dazu bereits oben; offenlassend, angesichts der unterstellten Verfassungswidrigkeit der Norm Lenski, VERW 2012, 465 (485); vgl. auch Lichtnecker, Die kommerziellen Tätigkeiten öffentlich-rechtlicher Fernsehanstalten unter besonderer Berücksichtigung des 12. RÄStV (2013), S. 208 f., der undifferenziert feststellt, dass das „öffentliche Rundfunkrecht“ allein im öffentlichen Interesse bestehe, nicht aber zum Schutz der privaten Konkurrenz. 677

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cc) Stellungnahme Sowohl der BGH als auch die dargelegte Literatur greifen zu kurz682, wenn sie den Schutzzweck zugunsten der privaten Presseunternehmen als Mitbewerber einfach unterstellen. Selbst mit dieser Feststellung wäre nur geklärt, dass der vom UWG geschützte Personenkreis betroffen ist, allerdings ist damit noch nicht entschieden, inwiefern es sich um ein vom UWG geschütztes Interesse der betroffenen Personen, also ein wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse, handelt. Weitergehend ist daher der Ursprung des so statuierten Konkurrenzverbotes zu ermitteln und auf dessen lauterkeitsrechtliche Relevanz zu untersuchen. Zunächst ist dazu auf den vom BGH angestellten Vergleich zum Gebot der Staatsferne der Presse einzugehen. Auf den ersten Blick verwundert dieser, indem hier ein Verbot an den – im Idealfall – staatsfern organisierten öffentlich-rechtlichen Rundfunk in Rede steht, während mit dem genannten Gebot die Grenzen genuin staatlicher Pressetätigkeit festgelegt werden sollen. Letztere ist nur äußerst begrenzt zulässig, um den Prozess der freien öffentlichen Meinungsbildung von staatlichen Einflüssen freizuhalten. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk hingegen ist ob seiner Staatsferne gerade nicht nur Medium, sondern auch Faktor der individuellen und öffentlichen Meinungsbildung.683 Wenn öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten nun aber presseähnliche Telemedien anbieten, führt dies zwar zur einer belastenden Konkurrenz für die privaten Presseverleger, allerdings droht dadurch keine staatliche Unterminierung des Prozesses der freien Meinungsbildung. Jedenfalls nicht unter der Prämisse, dass die Staatsferne des Rundfunks gewährleistet ist.684 Insoweit kann das Verbot nicht als einfachgesetzliche Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse verstanden werden. Anders liegt es dagegen, wenn man dem Gebot der Staatsferne der Presse die zwingende Vorgabe der privatwirtschaftlichen Organisationsform der Presse entnimmt.685 Versteht man pressemäßig gestaltete Telemedien als „Presse“ im ver-

682 Ausgenommen die Schutzzweckanalyse bei Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 197 ff. und 276 ff., die allerdings nur auf die drittschützende Wirkung der Norm – also einen Gleichlauf mit den subjektiv-öffentlichen Rechten – abstellt und nicht prüft, inwiefern diese auch dem Schutzzweck des UWG entspricht. 683 BVerfGE 12, 205 (260) – 1. Rundfunkurteil; siehe auch § 26 I 1 MStV. 684 Anders dagegen (wohl) Ehmke, FS Arndt 1969, S. 77 (117), der davon ausgeht, dass „in der verfassungsrechtlichen Beurteilung einer öffentlich-rechtlich organisierten unabhängigen Zeitungsanstalt und einer unmittelbaren Staatszeitung kaum ein Unterschied“ bestehe. 685 Die heute wohl weit überwiegende Ansicht sieht ein Verbot der öffentlich-rechtlichen Organisationsform der Presse, vgl. nur Stern, Staatsrecht IV Bd. 1, § 109 II 5, S. 1543 f. m. w. N.; Rudolph, Erhalt von Vielfalt im Pressewesen (2009), S. 342 ff. m. w. N., auch zu den Gegenstimmen. Entsprechend der oben angebrachten Kritik der mangelnden verfassungsgerichtlichen Unterfütterung des Gebots der Staatsferne der Presse, ist hinsichtlich dieser Zuschreibung zuzugeben, dass sie sich relativ eindeutig im rekurrierten Urteil BverfGE 20, 162 – Spiegel findet, wenn es dort heißt: „Presseunternehmen müssen sich im gesellschaftlichen Raum frei bilden können. Sie arbeiten nach privatwirtschaftlichen Grundsätzen und in privatrechtlichen Organisationsformen.“; vgl. dazu auch Kühling, in: Gersdorf/Paal, Infor-

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fassungsrechtlichen Sinn686, so ist ein Angebot der solchen durch die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten ein öffentlich-rechtliches Presseangebot, welches mit dem Gebot der Staatsferne der Presse konfligiert.687 Erklärungsbedürftig ist insofern allerdings die Ausnahme des Verbots bezüglich presseähnlicher Telemedienangebote mit Sendungsbezug, denn soweit eine öffentlich-rechtliche Organisationsform der Presse gänzlich ausgeschlossen ist, erscheint eine derartige Ausnahme wenig nachvollziehbar. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim Telemedienangebot seit dem Siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrag nicht mehr nur um eine Annexfunktion handelt, sondern den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ein genuiner Telemedienauftrag erteilt wurde688, lässt sich die Ausnahme nicht mehr direkt über die Annexfunktion des Telemedienangebotes rechtfertigen689. Allerdings lässt sie sich ob des Bezugs zur ursprünglichen Sendungstätigkeit des Rundfunks mit ähnlichen Überlegungen rechtfertigen. Versteht man das Verbot presseähnlicher Telemedien demnach als reine Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse, ist sein Schutzzweck entsprechend diesem lediglich im Schutz der freien öffentlichen Meinungsbildung begründet, mithin sind positive Auswirkungen zugunsten der privaten Presseunternehmen allenfalls reflexartig.690 Damit schiede schon auf erster Stufe ein Schutzzweck zugunsten der Mitbewerber aus. In eben diese Richtung weist auch die Ansicht, dass das Verbot presseähnlicher Telemedien das Interesse der Bürger an einer staatsfreien Presse schütze.691 Wenn man das Verbot als Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse versteht, dann ist diese Schlussfolgerung nach-

mations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 72, der zwar nicht von einer Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse ausgeht, allerdings in der Vorschrift eine Abgrenzung von öffentlich-rechtlichem Rundfunk und privatwirtschaftlich organisierter Presse sieht. 686 So etwa Gersdorf, AfP 2010, 421, passim; Gersdorf, Legitimation und Limitierung des Online-Angebots des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2009), S. 103 ff.; anders dagegen Papier/Schröder, Rechtsgutachten zur Presseähnlichkeit (2010), passim; ebenso Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 99 ff. 687 Vgl. dazu Fiedler, AfP 2011, 15 (18); Gersdorf, Legitimation und Limitierung des Online-Angebots des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2009), S. 107 f., sieht darin einen Konflikt mit der Institutsgarantie der „Freien Presse“, was im Ergebnis nichts anderes als einen Konflikt mit dem Gebot der Staatsferne der Presse meint, denn aus der Institutsgarantie leitete der BGH das Gebot schließlich ab; näher dazu bereits oben (Kapitel 3 I. 3. a)); ähnlich Müller-Franken, AfP 2019, 103 (112), der das Gebot der Staatsfreiheit der Presse als Konsequenz des Gebotes der privatrechtlichen Organisationsform von Presseunternehmen ansieht. 688 Im Rahmen des 7. RÄndStV waren Telemedien zusammen mit den Druckwerken geregelt; vgl. auch Hertel, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 27. Abschnitt Rn. 31. 689 In diese Richtung aber Gersdorf, Legitimation und Limitierung des Online-Angebots des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2009), S. 103 ff. 690 Näher dazu bereits oben im Rahmen des Schutzzwecks des Gebots der Staatsferne der Presse (Kapitel 3 III. 3.). 691 Degenhart, AfP 2014, 107.

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vollziehbar. Allerdings steht mit diesem Interesse der Bürger kein wettbewerbsrechtlich geschütztes Interesse der Verbraucher in Rede.692 (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer An dieser Stelle soll noch eine gesonderte Betrachtung des Schutzzwecks erfolgen, denn unabhängig davon, ob das Verbot eine Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse ist oder nicht, kann der Schutzzweck – angesichts der einfachgesetzlichen Ausformulierung – ein weitergehender sein als der des verfassungsrechtlichen Gebots selbst, indem der Gesetzgeber womöglich einen zusätzlichen Regelungszweck verfolgt hat. (a) Wortlaut § 30 VII 1 MStV legt fest: „Die Telemedienangebote dürfen nicht presseähnlich sein.“

Davon macht § 30 VII 4 MStV eine Ausnahme für Telemedien mit Sendungsbezug, ohne dass dieser in der Vorschrift explizit genannt wird:693 „Unberührt bleiben ferner Telemedien, die der Aufbereitung von Inhalten aus einer konkreten Sendung einschließlich Hintergrundinformationen dienen, soweit auf für die jeweilige Sendung genutzte Materialien und Quellen zurückgegriffen wird und diese Angebote thematisch und inhaltlich die Sendung unterstützen, begleiten und aktualisieren, wobei der zeitliche und inhaltliche Bezug zu einer bestimmten Sendung im jeweiligen Telemedienangebot ausgewiesen werden muss.“

Das Verbot selbst lässt ebenso wenig wie die in unmittelbarem Zusammenhang geregelte Ausnahme, einen Rückschluss auf einen Schutzzweck zugunsten privater Presseunternehmen zu. Zwar ist es naheliegend, „dass eine Norm, die in ihrem Tatbestand ein bestimmtes Verletzungsobjekt nennt, auch dessen Schutz bezweckt.“694 Freilich ist die Verwendung des Wortes „presseähnliche“ keine Bezeichnung eines Verletzungsobjektes und kann damit nicht auf einen derartigen Schutzzweck hindeuten.695 Insofern enthält der Wortlaut der Vorschrift keinerlei 692 Ausführlich dazu bereits oben im Rahmen der Schutzzweckbestimmung des Gebots der Staatsferne der Presse (Kapitel 3 III. 3.); Degenhart, AfP 2014, 107, sieht dagegen darin (wohl) einen lauterkeitsrechtlichen Schutzzweck. 693 Die insofern allgemein anerkannte Bezeichnung des „Sendungsbezugs“ ergibt sich aus der Vorgängervorschrift des § 11d II 1 Nr. 3 RStV in der Fassung des Zwölften RÄndStV (gültig vom 01.06.2009 bis 30.04.2019), in welcher es hieß „nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote sind nicht zulässig“. Aufgrund ihrer Bündigkeit, wird sie hier und im Folgenden weiterhin verwendet. 694 Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschem Kartellrecht (1973), S. 168. 695 Ebenso, allerdings noch zur Regelung im RStV Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 198; anders dagegen Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 83, der den Wortlaut „doch eher [als] ein Indiz dafür [ansieht], dass der Verbotstatbestand in § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 3. Hs. RStV gerade Unternehmen der Presse in besonderer Weise Schutz gewähren soll.“

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Anhaltspunkte hinsichtlich ihres Schutzzwecks – weder in die eine noch in die andere Richtung. (b) Systematik Die dem MStV vorangestellte Präambel enthält allgemein gehaltene Aussagen, die zwar als Auslegungshilfe herangezogen werden können, aber mitnichten eine ausschlaggebende Bedeutung aufweisen.696 Subjektive Rechte Einzelner lassen sich aus ihr nicht ableiten, auch wenn das duale Rundfunksystem und damit einhergehend die Interessen privater Rundfunkveranstalter angesprochen werden.697 Das Verbot presseähnlicher Telemedien ist im Abschnitt „Besondere Bestimmungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk“ des MStV geregelt. Dieser Abschnitt enthält in § 26 MStV einige abstrakt gehaltene Vorgaben für den Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, während die §§ 27–33 MStV die Vorgaben hinsichtlich einzelner Angebote konkreter bestimmen. § 26 MStV betrifft dabei inhaltliche Vorgaben bezüglich des Auftrags, während die §§ 27–33 MStV die „öffentlich-rechtlichen Medienkanäle“698 betreffen. Die Vorschrift fällt also in einen Abschnitt mit der Aufgabenkonkretisierung und -begrenzung, was für sich genommen keinen Rückschluss auf ihren Impetus zulässt. Den ebenfalls in § 30 V MStV geregelten Verboten kommt teilweise ein Schutzzweck zugunsten Privater zu.699 Insofern könnte man annehmen, dass für das Verbot presseähnlicher Telemedien nichts anderes gelten kann.700 § 30 MStV 696 Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, MStV Präambel Rn. 3 ff.; ähnlich, allerdings noch zur Präambel des RStV, welche aber im Wesentlichen von der des MStV übernommen wurde (vgl. dazu Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, MStV Präambel Rn. 2) Beater, MedienR Rn. 252: „Die Präambel ist rundfunkpolitisch formuliert und bleibt im Allgemeinen stehen“; grundsätzlich (wohl) für eine größere Bedeutung der Präambel, aber im Ergebnis wie hier Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 197 f. 697 Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, MStV Präambel Rn. 4; im Ergebnis gleich, allerdings zu § 11c II 6 und § 19 S. 3 RStV a.F. OLG München GRUR-RR 2018, 133 (Rn. 34) – Frequenzwechsel. 698 Lewinski, MedienR § 24 Rn. 81. 699 In der Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 17) – die auch im Rahmen des MStV noch von Bedeutung ist, da keine inhaltliche Änderung angestrebt wurde (vgl. BayLT-Drs. 18/7640, S. 92) – heißt es zu dem Verbot von Abrufangeboten: „[Diese] sind unzulässig, weil die öffentlich-rechtlichen Angebote nicht in Konkurrenz treten sollen zu kommerziellen Video-on-Demand-Angeboten oder Videotheken.“ Zu den Verboten, die sich in Verbindung mit der Anlage zum MStV ergeben, der sogenannten „Negativliste“, heißt es insofern, dass sie „[…] insbesondere solche Angebote enthält, die für Erwerbszwecke kommerzieller Anbieter relevant sind.“ 700 So Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 43, der keinen „sachlichen Grund“ sieht, die Anbieter presseähnlicher Telemedien schlechter zu stellen als Anbieter von VOD-Angeboten; in diese Richtung (wohl) auch Peters, NJW 2010, 335 (337), der für die Regelungen annimmt, dass sie primär in der Aufgabenbegrenzung bestünden, aber auch den Konkurrentenschutz erfassten.

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hat jedoch sieben Absätze, die alle teils völlig unterschiedliche Regelungsgehalte aufweisen: So betrifft Absatz I die generelle Zulässigkeit des Telemedienangebots, während Absatz III inhaltliche Aspekte regelt. Insofern die Verbote des Absatzes V und die des Absatzes VII getrennt voneinander aufgeführt sind, könnte man ebenso daraus schließen, dass ihr Zweck jeweils ein anderer sein muss. Allein aufgrund der Verortung in diesem Abschnitt respektive diesem Paragraphen, lassen sich demnach keine Rückschlüsse auf den subjektivrechtlichen Charakter des Verbots ziehen.701 (c) Gesetzesbegründung Bezüglich des Verbotes selbst enthält die Gesetzesbegründung keine Erklärung seiner Intention. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, den Normtext zu erläutern.702 Die Inbezugnahme der Nutzerwartung, dass in Telemedien eine Kombination aus Text, Ton und Bild vorzufinden sei, lässt ebenso wenig das telos des Verbots erkennen, wie die in der Begründung erwähnte, zu vermeidende Schwerpunktsetzung des öffentlich-rechtlichen Telemedienangebots auf Texten.703 Hinsichtlich der Verbote des Absatzes V dagegen, deren subjektive Schutzrichtung bereits erwähnt wurde, wird die drittschützende Wirkung in der Begründung explizit angeordnet. Insofern könnte man geneigt sein, aus dem Schweigen der Begründung zu Absatz VII hinsichtlich eines Drittschutzes zu folgern, dass dieser keine solche Schutzrichtung aufweisen kann. Allerdings ist bezüglich anderer Vorschriften, namentlich § 32 MStV, das Vorliegen subjektiver Rechte Dritter der Gesetzesbegründung nach explizit ausgeschlossen.704 Insofern ist das Schweigen der Begründung hinsichtlich des Drittschutzes des Absatzes VII kein beredtes. (d) Hintergrund Die genaueren Konkretisierungen der Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gehen auf den Beihilfekompromiss mit der europäischen Union zurück, wenn auch nicht das Verbot der presseähnlichen Telemedien selbst.705 Die 701 Im Ergebnis gleich, allerdings noch zu § 11d RStV Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 199 f. 702 Begründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 17). 703 Insofern heißt es in der Begründung (BayLT-Drs. 16/260, S. 17): „Vor diesem Hintergrund soll der Tendenz begegnet werden, dass von Rundfunkanstalten angebotene nichtsendungsbezogene Telemedien den inhaltlichen und gestalterischen Schwerpunkt in Texten setzen.“ Kalbhenn/Schepers, K&R 2021, 316 (319) wollen aus der Vermeidung dieser Schwerpunktsetzung gerade einen Schutzzweck zugunsten der privaten Presse schlussfolgern, allerdings ohne dies näher zu begründen. 704 Noch zu § 11f RStV heißt es in der Begründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 19): „Damit werden jedoch keine subjektiven Rechte Dritter begründet.“ Daraus folgert Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 148 dagegen gerade, dass dies auch für das Verbot presseähnlicher Telemedien zu gelten habe. 705 Hahn, ZRP 2008, 217 (219); ausführlich zur europarechtlichen Erforderlichkeit des

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Gebührenfinanzierung des Rundfunks sollte dadurch dem Beihilfenrecht der Artt. 107 AEUV entsprechend gestaltet werden. Maßgeblich ist nach dessen Vorgaben eine Konkretisierung des Auftrages der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, wobei die genaue Ausgestaltung des Auftrags – von wenigen Ausnahmen abgesehen – in der Entscheidungskompetenz des deutschen Gesetzgebers liegt.706 Insgesamt dient die europarechtliche Vorgabe der Konkretisierung unter anderem dem Ziel, dass „[…] die privaten Anbieter ihre Tätigkeiten planen können.“707 Jedenfalls indiziell spricht Letzteres für einen Schutzzweck zugunsten privater Unternehmen als Mitbewerber.708 Betrachtet man ferner die Entstehung des Staatsvertrages selbst,709 so deutet dies auf einen Schutz zugunsten der privaten Presseverlage hin. Denn die Entstehung der einzelnen Entwurfsfassungen war geprägt von Forderungen privater Verleger, denen die Forderungen der Vertreter der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten entgegenstanden.710 Aus diesem Ringen ging schlussendlich die Vorgängervorschrift des § 11d II Nr. 3 RStV hervor, was das Vorliegen einer Grenzziehung zwischen privater Presse und öffentlich-rechtlichem Rundfunk nahelegt. Dies spricht ebenso indiziell für einen Schutzzweck zugunsten der privaten Presse.711 (e) Ergebnis Die genauere Untersuchung des Schutzzweckes des Verbots presseähnlicher Telemedien fällt damit gespalten aus: Es gibt Aspekte, die für einen drittschützenden Charakter sprechen, allerdings erscheint diese Interpretation nicht zwingend. Indem das Verbot über das von der EU-Kommission als notwendig Geforderte hinausgeht, kann man mitnichten darauf abstellen, dass es angesichts des vermeintlich beihilfenrechtlichen Hintergrundes maßgebliche Intention des Verbotes sein muss, Wettbewerbsverzerrungen durch die Tätigkeit des öffentlichrechtlichen Rundfunks auszuschließen. Nichtsdestotrotz ist die Konkretisierung im Allgemeinen durch die europarechtlichen Vorgaben angestoßen worden, welche dem Schutz privater Medienanbieter dienen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht dagegen spricht einiges dafür, einen Schutzzweck zugunsten der privaten Presseanbieter abzulehnen. Bezüglich des Verhält-

Verbots und der Einschränkungen des Telemedienangebots allgemein Hain, Die zeitlichen und inhaltlichen Einschränkungen der Telemedienangebote (2009), S. 24 ff. 706 Vgl. Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 30; Mitteilung d. Kom. 2009/C 257/01, Rn. 44. 707 Mitteilung d. Kom. 2009/C 257/01, Rn. 46. 708 In diese Richtung auch Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 84; ebenso Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 335. 709 Also die Entstehung des 12. RÄndStV; ausführlich zu dieser Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 54 ff. 710 Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote (2010), Rn. 54 ff. 711 So auch Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 84.

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nisses von privatem und öffentlich-rechtlichem Rundfunk judizierte das BVerfG, dass eine Beschneidung des publizistischen Wettbewerbs zum Schutz wirtschaftlicher Interessen des privaten Rundfunks verfassungswidrig sei.712 Übertragt man dies mutatis mutandis auf das Verhältnis von öffentlich-rechtlichem Rundfunk zur privaten Presse713, so muss man an der Verfassungskonformität des Verbots nichtsendungsbezogener presseähnlicher Telemedien zweifeln, wenn sein Impetus lediglich im Schutz der Interessen privater Presseunternehmen besteht.714 Denn dass sich das Verbot zulasten des publizistischen Wettbewerbs auswirkt, ist jedenfalls eindeutig. Insofern verwundert es nicht, dass der NDR Verfassungsbeschwerde gegen das betreffende Urteil und die ihm zugrunde liegende Vorschrift erhoben hat.715 Diese verfassungsrechtliche Friktion ergibt sich hingegen nicht, wenn man das Verbot als reine einfachgesetzliche Konkretisierung des Gebots der Staatsferne der Presse auffasst und die Auswirkungen zugunsten der privaten Unternehmen demzufolge als reflexartig versteht. Doch selbst wenn man den drittschützenden Charakter unterstellt, bleiben Zweifel an der wettbewerbsrechtlichen Relevanz des Verbots. Dann steht zwar fest, dass der vom Wettbewerbsrecht geschützte Personenkreis betroffen ist, allerdings ist ein bloßer Schutz vor Konkurrenz kein wettbewerbsrechtliches

712 BVerfGE 74, 297 (334 f.) – 5. Rundfunkurteil; BVerfGE 83, 238 – 6. Rundfunkurteil entsprechend erforderte die Verfassungskonformität einer solchen Beschränkung (wohl), dass die öffentlich-rechtlichen, presseähnlichen Telemedien die private Medienbetätigung respektive die Pressebetätigung „erheblich erschwerten oder gar unmöglich machten“. In eben diese Richtung Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 284 (Fn. 259). 713 Für eine solche Übertragung der Grundsätze des Urteils bereits Stammler, AfP 1987, 659 (665), der den Schluss zieht, dass „Rundfunkfreiheit als eine auf öffentliche Information und Meinungsbildung ausgerichtete Freiheit […] keine Informationsverbote im Interesse wirtschaftlichen Konkurrenzschutzes“ zulässt. 714 Ebenso Zweifel an der Verfassungskonformität äußernd Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 30 Rn. 68 (84. AL Oktober 2020); Eberle, AfP 2008, 329 (333); anders dagegen Hahn, ZRP 2008, 217 (219 f.), der davon ausgeht, dass eine verfassungskonforme Auslegung des Begriffs der Presse möglich sei; in diese Richtung auch Hain, Die zeitlichen und inhaltlichen Einschränkungen der Telemedienangebote (2009), S. 105 ff., der das Verbot bei einer engen Auslegung als verfassungskonform ansieht. Andererseits wird allgemein teilweise angenommen, dass der Gesetzgeber bei Annexdiensten verfassungsrechtlich sogar verpflichtet sei, zu gewährleisten, „dass die Rundfunkanstalten bei ihrem Angebot andere Anbieter des jeweiligen Dienstes nicht vom Markt verdrängen.“, Held, Online-Angebote öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (2008), S. 275 u. 324 – wobei ein generelles Verbot einzelner Tätigkeiten (wohl) über das dazu Erforderliche hinausgeht. Überdies ist zu beachten, dass nunmehr für die Telemedien ein genuiner Auftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks besteht, sodass es sich nicht mehr nur um eine Annextätigkeit handelt, anders als es im Rahmen des 7. RÄndStV war, wo Telemedien zusammen mit den Druckwerken als Annextätigkeit geregelt waren, vgl. dazu Hertel, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 27. Abschnitt Rn. 31. 715 Az.: 1 BvR 717/18; mittlerweile wurde die Verfassungsbeschwerde mit Beschluss vom 23. Februar 2023 als unzulässig qualifiziert und nicht zur Entscheidung angenommen.

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Schutzinteresse, sodass es am geschützten Interessenkreis fehlen kann.716 Demnach ist im Folgenden die wettbewerbsrechtliche Relevanz eines möglichen Schutzzweckes zugunsten der privaten Presse zu untersuchen. (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz Damit der subjektive Charakter, also der Konkurrenzschutz zugunsten der privaten Mitbewerber, wettbewerbsrechtliche Relevanz entfalten kann, dürfte er nicht nur Ausdruck einer wirtschafts- beziehungsweise medienpolitischen Entscheidung sein. Im Grunde genommen ist jegliche Tätigkeit des öffentlich-rechtlichen Rundfunks eine Verzerrung des Wettbewerbs, allerdings ist diese im Rahmen des Funktionsauftrages gerechtfertigt beziehungsweise gerade verfassungsrechtlich geboten.717 Wird der Funktionsauftrag überschritten, wird die Frage virulent, ob damit zugleich unlauterer Wettbewerb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten vorliegt. Prima facie scheint dies naheliegend, denn außerhalb des Funktionsauftrages ist die Beitragsfinanzierung nicht mehr gerechtfertigt und oben wurde bereits herausgestellt, dass Konkurrenz unter zweckwidriger Verwendung öffentlicher Mittel unlauter sein kann. Es gilt aber zu beachten, dass die beitragsfinanzierte Konkurrenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aus rein wettbewerbsrechtlicher Sicht selbst innerhalb des Funktionsauftrages nicht zu rechtfertigen ist: Sie stellt die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, aus medienrechtlichen Erwägungen des Pluralismusschutzes heraus, weitgehend von den „normalen“ Wettbewerbsmechanismen frei. Insofern werden medienrechtliche Sondermaßstäbe gezogen. Dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk Bestand hat und nicht dem normalen Marktrisiko unterworfen ist, ist damit schon eine medienpolitische Entscheidung zugunsten einer dualen Rundfunkordnung.718 Was dann genau Teil des Funktionsauftrages ist, ist ebenso eine medienpolitische – wenn auch verfassungsrechtlich vorgezeichnete – Entscheidung.719 716

Dazu bereits oben (Kapitel 3 III. 1. b) aa)). In diese Richtung auch Hartstein, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 16a Rn. 3 (61. AL November 2015), der ausführt, dass „jede Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten a priori den Wettbewerb“ beeinträchtige; ebenso Lichtnecker, Die kommerziellen Tätigkeiten öffentlich-rechtlicher Fernsehanstalten unter besonderer Berücksichtigung des 12. RÄStV (2013), S. 205, der von einer „wettbewerblichen Schieflage“ spricht; vgl. zur Rechtfertigung ferner Papier/Schröder, Rechtsgutachten zur Presseähnlichkeit (2010), S. 21. 718 In BVerfGE 83, 238 (296) – 6. Rundfunkurteil heißt es: „Wie diese Ordnung im einzelnen ausgestaltet wird, ist Sache der gesetzgeberischen Entscheidung. Das Grundgesetz schreibt weder ein bestimmtes Modell vor noch zwingt es zu konsistenter Verwirklichung des einmal gewählten Modells. Von Verfassungs wegen kommt es vielmehr allein auf die Gewährleistung freier und umfassender Berichterstattung an.“ Nach Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 68, ist der Gesetzgeber insofern grundsätzlich in der Wahl des Rundfunkmodells frei; ähnlich bereits Kohl, AfP 1981, 326 (330) m. w. N. 719 Vgl. dazu Beater, MedienR Rn. 227: „Dem Gesetzgeber stehen innerhalb der verfassungsrechtlichen Grenzen medienpolitische Spielräume offen.“; äußere Grenze ist allerdings, 717

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Die Konkretisierung des Funktionsauftrages gehört nämlich zum Gestaltungsauftrag, den Art. 5 I 2 GG an den Gesetzgeber enthält.720 Dabei genießt der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum.721 Durch die Begrenzung des Funktionsauftrags hinsichtlich presseähnlicher Telemedien wird eine Abgrenzung zwischen den zwei Ordnungsmodellen der öffentlich-rechtlich geprägten Rundfunkordnung und der privatwirtschaftlich geprägten Presseordnung vorgenommen.722 Zieht der Gesetzgeber nun eine Grenze zwischen diesen, ist diese wettbewerbsrechtlich irrelevant. Aus Sicht des freien Wettbewerbs wäre es zunächst vielmehr förderlich, sogar eine „Belebung“, wenn der öffentlich-rechtliche Rundfunk ein umfassendes Telemedienangebot herausgäbe, Werbung anböte, et cetera – allerdings nur, wenn dies marktkonform, also ohne dysfunktionale Quersubventionierung aus öffentlichen Mitteln erfolgte. Aus Nutzersicht würde jedenfalls der publizistische Wettbewerb belebt, indem weitere Angebote zur Verfügung stünden.723 Aus Sicht von Werbekunden würde der ökonomische Wettbewerb belebt, insofern ihnen mehr Anbieter zur Auswahl stünden.724 Wollte der Gesetzgeber dass die Wettbewerbsfreiheit privater Marktteilnehmer nicht in unerträglichem Maße eingeschränkt wird. Vgl. insofern auch BVerfGE 83, 238 – 6. Rundfunkurteil bezüglich des Verhältnisses öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten zu privaten Rundfunkanbietern, was mutatis mutandis wohl auch für das Verhältnis zu anderen privaten Medienanbietern zu gelten hat (z. B. Verlage). In diese Richtung auch weist auch das XXII. Hauptgutachten der Monopolkommission: Wettbewerb 2018 Rn. 1082. 720 BVerfGE 57, 295 (320 f.) – 3. Rundfunkurteil; BVerfGE 119, 181 (214 f.) – 9. Rundfunkurteil; BVerfGE 121, 30 (50) – 10. Rundfunkurteil; ausführlich dazu Bullinger, Die Aufgaben des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (1999), S. 19 ff. u. passim; Gersdorf, K&R 2018, 759 (762); Eifert, Konkretisierung des Programmauftrags des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2002), S. 83; Lewinski, MedienR § 24 Rn. 77; skeptisch insofern Beater, MedienR Rn. 278 f., der die Ausfüllung der Frage der „medientechnischen Ausdehnung“, wie sie die §§ 11a–11f RStV – oder nunmehr §§ 27–33 MStV – regeln, grundsätzlich als den Anstalten zugewiesen ansieht. 721 In BVerfGE 90, 60 (94) – 8. Rundfunkurteil heißt es dazu: „Damit ist nicht gesagt, daß dem Gesetzgeber medienpolitische oder programmleitende Entscheidungen verfassungsrechtlich überhaupt versagt wären. Der Gesetzgeber verfügt im Gegenteil, auch bei Beachtung der verfassungsrechtlichen Zielvorgaben aus Art. 5 Abs. 1 GG, über einen breiten Gestaltungsraum, in dem er sowohl verschiedene Modelle einer Rundfunkordnung wählen und kombinieren als auch das gewählte Modell in unterschiedlicher Weise ausgestalten kann.“ Sofern es sich um funktionsnotwendige Annexdienste handelt, kann dieser Handlungsspielraum freilich zusammenschrumpfen, ausführlich dazu Held, Online-Angebote öffentlichrechtlicher Rundfunkanstalten (2008), S. 320 f. 722 Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 72; in diese Richtung auch Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 85, bei dem es heißt, dass die „Konvergenzproblematik“ den Staatsvertragsgeber zu der Vorschrift veranlasst hat; ebenso Degenhart, CR 2011, 231 (233), der von einer „Funktionsabgrenzung“ zwischen Presse und Rundfunk spricht; Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 2 MStV Rn. 163 nennt es eine „Demarkationslinie“. 723 In diese Richtung wohl auch Eberle, AfP 2008, 329 (332); ähnlich Kalbhenn/Schepers, K&R 2021, 316. 724 Umfassend zu den Auswirkungen der öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten auf einzelne

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nur eine Wettbewerbsverzerrung zulasten der privaten Unternehmen vermeiden, so könnte er die entsprechende Tätigkeit zulassen, und sie – wie die kommerziellen Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks – unter den Vorbehalt der Marktkonformität stellen.725 Dies liefe allerdings der ratio des öffentlich-rechtlichen Rundfunkangebotes zuwider, denn dessen Ziel ist es gerade, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen des Funktionsauftrages frei von marktlichen Zwängen handeln und damit lediglich nach publizistischen Kriterien entscheiden können. Eine Begrenzung des Funktionsauftrages auf marktkonforme Angebote ist dem Wesen des solchen nach nicht möglich. Mit dem weitgehenden Verbot, presseähnliche Telemedien anzubieten, wird deutlich, dass der Gesetzgeber – jedenfalls im Ergebnis – eine Abgrenzung zugunsten der privaten Telemedienanbieter oder Presseverlage vornehmen und diese damit vor jeglicher Konkurrenz schützen will, nicht nur vor nicht-marktkonformer, also dysfunktionaler Konkurrenz. Es handelt sich um einen „[…] Schutz der Presse vor Konkurrenz in ihrem ,Kerngeschäft‘ durch die (infolge der Gebührenfinanzierung finanziell leistungsfähigeren) öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“726 und damit um eine medienpolitische Entscheidung, einen bestimmten Wirtschaftszweig allgemein vor staatlicher Konkurrenz zu schützen – unabhängig davon, wie diese aussieht.727 Die Durchsetzung dieser Entscheidung ist dem Wettbewerbsrecht entzogen, führt sie doch gerade zu einer Beschränkung des freien Wettbewerbs – jedenfalls unterhalb der Schwelle marktkonformer Konkurrenz.728 Es wird zugunsten einer Projektionsentscheidung – Märkte Loeb, Die kommerziellen Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks im Überblick, in: Kommerzielle Tätigkeiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, S. 5 (13 ff.), nach dem zum Beispiel die öffentlich-rechtlichen Werbeangebote im TV-Bereich ein Quasi-Monopol der privaten Anbieter IP und SevenOne Media verhinderten und damit durchaus positive Wettbewerbseffekte haben. 725 Oder zum Beispiel das Gebührenaufkommen um die verdienten Werbegelder kürzen. 726 Papier/Schröder, Verfassungsfragen des Dreistufentests (2011), S. 81. 727 Paradigmatisch für eine solche Norm mit medienpolitischem Impetus ist auch der in BVerfGE 74, 297 – 5. Rundfunkurteil für verfassungswidrig erklärte § 13 II 1, 2 LMedienG; näher dazu bereits oben. 728 Auch wenn diese dem redlichen Ziel dienen sollte, die (ohnehin angeschlagene) Presse zu schützen und damit den Bestand der privaten Medienanbieter und ein mehr an Vielfalt auf lange Sicht zu sichern (Vgl. dazu Ory, in: Wandtke/Ohst, Medienrecht, Bd. 3, Kap. 3 Rn. 116). Darin kommt aber gerade die Eigenschaft als politische Entscheidung zum Ausdruck. Das UWG schützt in Einzelfällen auch den Bestand des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt, allerdings erst, wenn die Gefahren greifbar sind, also der Wettbewerbsbestand tatsächlich gefährdet ist. Der Gesetzgeber kann gewiss auch auf der Schwelle darunter eingreifen, allerdings ist dies eine wettbewerbspolitische Entscheidung, deren Durchsetzung nicht über das UWG erreicht werden kann. Projektionen sind Sache des Gesetzgebers, nicht der Gerichte. Hat der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen, so ist ihre Durchsetzung nicht schon per se Aufgabe des UWG. Allgemein zur Durchsetzung wirtschaftspolitischer Zielsetzungen durch das UWG heißt es insofern treffend bei Köhler/Simitis, JZ 1969, 445 (452): „Wer wollte schon den Grundsatz anzweifeln, daß im Bereich des UWG dem einen nicht erlaubt sein kann, was dem anderen verboten ist. Derartige Prinzipien lassen sich jedoch dort nicht

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Schutz der privaten Medienanbieter, um auf lange Sicht deren Bestehen zu sichern – die wirtschaftliche Konkurrenz unterbunden729, was Ausdruck eines medienbezogenen Sondermaßstabes730, also mitnichten Lauterkeitsrecht ist.731 Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk aufgrund seiner Gebührenfinanzierung weitgehend frei von Marktzwängen agiert und damit kein „normaler“ Marktteilnehmer ist, denn wenn die Grenze der Betätigung an einem Merkmal wie dem Sendungsbezug festgemacht wird, so ist dies eine womöglich verfassungsrechtlich determinierte732, aber dennoch medienpolitische Entscheidung. Dies zeigt sich letztlich an der Diskussion um die Reichweite des Funktionsauftrages im Bereich der Telemedien, also der Frage, welche der Regelung des Telemedienauftrages im MStV zugrunde liegt:733 Zentral ist dabei, ob ein Telemedienangebot des öffentlich-rechtlichen Rundfunks funktionserforderlich ist, also ob und inwiefern auf den Telemedienmärkten ein Mangel an Meinungspluralität gegeben ist.734 Die Bestimmung des Funktionserforderlichen richtet sich also nur nach publizistischen Kriterien.735 Die vom Verbot presseähnlicher Telemedien gezogene Grenzlinie geht somit gerade nicht entlang wettbewerbsrechtlicher Linien. Damit ist der von ihr intendierte Konkurrenzschutz kein solcher, der im Rahmen des UWG Berücksichtigung finden könnte.

mehr durchführen, wo mit Hilfe des UWG wirtschaftspolitische Vorstellungen realisiert werden sollen.“ 729 Und damit jedenfalls mittelfristig auch die publizistische. 730 Allgemein zu diesem heißt es bei Beater, MedienR Rn. 793: „Die wirtschaftsrechtlichen Regelungen wollen Wettbewerb gewährleisten und Meinungsvielfalt zwischen den Medien wird typischerweise gerade durch die Förderung des ökonomischen Wettbewerbs begünstigt. Jedes Ausschalten von wirtschaftlicher Konkurrenz – und darauf laufen medienbezogene Sondermaßstäbe vielfach hinaus – setzt typischerweise auch die publizistische Konkurrenz herab.“ 731 Vgl. Peifer, Rundfunkveranstaltung im Spannungsfeld zwischen Rundfunkregulierung und Wettbewerbsaufsicht, in: BLM-Symposion Medienrecht 2007, S. 47 (54 f.), der allgemein ausführt: „Das Wirtschaftsrecht entscheidet mithin im Zweifel für die Freiheit der Märkte, das Medienordnungsrecht im Zweifel für die Gefahrbeseitigung durch Eingriff.“ 732 Zur Reichweite des Telemedienauftrages des öffentlich-rechtlichen Rundfunks steht eine Entscheidung des BVerfG noch aus. 733 Vgl. zu dieser Diskussion, insbesondere den gegenläufigen Positionen von Presse- und Rundfunkvertretern Meyer, NordÖR 2018, 55. 734 Für ein solches Hain, Die zeitlichen und inhaltlichen Einschränkungen der Telemedienangebote (2009), S. 72 ff.; Hain, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Erster Teil, C. Rn. 94 ff.; Holznagel/Dörr/Hildebrand, Elektronische Medien (2008), S. 484 f.; Held, Online-Angebote öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (2008), S. 227 f.; differenzierend bezüglich einzelner Teilbereiche Neuhoff, Rechtsprobleme der Ausgestaltung (2013), S. 73 ff.; dagegen Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 72; Schmitt, NVwZ 2018, 769 (771); Gersdorf, Legitimation und Limitierung des OnlineAngebots des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2009), S. 103 ff. 735 Hain, Die zeitlichen und inhaltlichen Einschränkungen der Telemedienangebote (2009), S. 66.

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Genau dies blendet der BGH736 aus, wenn er unter der Qualifikation als Marktverhaltensregelung die eigentliche Frage umschifft, ob es sich um eine Regelung handelt, die bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten will.737 Der Kniff, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk den Markt der presseähnlichen Telemedien ja teilweise betreten darf, sofern es sich um sendungsbezogene Telemedien handelt, kaschiert das eigentliche Problem, denn das Kriterium des Sendungsbezuges ist kein wettbewerbsrechtlich relevantes. Insofern „streift“ die Frage nach Marktzutritt und Marktverhalten zwar das Problem, denn eine Marktzutrittsregelung wird in der Regel ein umfassendes Konkurrenzverbot statuieren, allerdings führt dies nicht zu einer hinreichenden Eingrenzung, da es sich letztlich um eine Formulierungsfrage handelt.738 Vielmehr ist auf das Kriterium abzustellen von dem die Zulässigkeit der Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten abhängig gemacht wird. Für die Auswirkungen der Konkurrenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf die privaten Anbieter ist es unerheblich, ob ein Telemedienangebot einen Sendungsbezug aufweist oder nicht. Das Kriterium ist damit nicht geeignet nur vor unlauterer Konkurrenz zu schützen; es drückt vielmehr den Bezug zu dem beschriebenen, verfassungsrechtlich vorgezeichneten, aufgrund medienpolitischer739 Ent-

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BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App; BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet. Insofern wird dann auch nicht deutlich, inwiefern sich die Vorschriften des MStV zur Konkretisierung des Funktionsauftrages von denen zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden unterscheiden sollen, denn nach Ansicht von BGH GRUR 2002, 825 – Elektroarbeiten, sollen diese Vorschriften eine wettbewerbspolitische Entscheidung bezüglich der Frage der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden ausdrücken. Warum die Begrenzung des Funktionsauftrages dagegen als medienpolitische Entscheidung wettbewerbsrechtlich relevant sein soll, bleibt damit offen. 738 Siehe dazu oben (Kapitel 3 II.); deutlich wird dies besonders bei Betrachtung der Vorschrift des § 8 XI MStV: Dieser verbietet die Ausstrahlung regionaler Werbung in bundesweit ausgerichteten Rundfunkprogrammen (sowohl in öffentlich-rechtlichen als auch in privaten). Legt man die Rechtsprechung des BGH zur Tagesschau-App und der Zeitschrift ARD Buffet zugrunde, so könnte man annehmen, dass den bundesweit ausgerichteten Anbieter der Zutritt zum TV-Werbemarkt ja nicht gänzlich untersagt ist, sondern, dass sie ihn grundsätzlich betreten dürfen, dabei aber auf lokale Werbung zu verzichten haben – insofern müsste man die Ausführungen zu § 11d V RStV mutatis mutandis übertragen können, vgl. dazu bereits oben (Kapitel 3 II. 4. a)). So gewendet handelt es sich dabei um eine Marktverhaltensregelung. Lässt man sodann jeglichen Konkurrenzschutz als wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse der Mitbewerber gelten, so ist die Vorschrift im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes durchsetzbar (in diese Richtung, allerdings noch zur Vorgängervorschrift des RStV Ahrens, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 70 Rn. 13). Der Gesetzgeber trifft mit ihr aber gerade eine medienpolitische Entscheidung und zwar, die regionalen Rundfunkund Presseanbieter vor jeglicher Konkurrenz zu schützen, um die Medienvielfalt auf Regionalebene zu gewährleisten – das läuft dem freien Wettbewerb gerade zuwider. Vgl. zum Schutzzweck der Vorschrift Bornemann, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 8 MStV Rn. 80 f. 739 Ferreau, AfP 2017, 149 (156) bezeichnet die Regelungen zum Auftrag des öffentlichrechtlichen Rundfunks allgemein als „wettbewerbspolitisch motivierte Begrenzungen des bei737

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scheidung begrenzten Funktionsauftrag aus und schließt dabei jenseits seiner Grenzziehung jegliche Konkurrenz aus. Aus rein wettbewerbsrechtlicher Sicht ist schon die gebührenfinanzierte, frei von Marktzwängen erfolgende Tätigkeit ein Fremdkörper, um nicht zu sagen ein unfairer Wettbewerb. Sie rechtfertigt sich jedoch aus der Entscheidung für eine duale Medienordnung, mithin einem medienrechtlichen Sondermaßstab – ob dieser dann gewahrt ist beziehungsweise, wie dieser Sondermaßstab im Einzelnen ausgeformt wird, ist aber keine wettbewerbsrechtliche Frage. Denn anders als bei der „normalen“ Betätigung der öffentlichen Hand, ist dem Handeln der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Bereich ihres Funktionsauftrages die Verwendung sonstiger öffentlicher Mittel, auch und gerade um eigentlich unwirtschaftliche Angebote zu finanzieren – nämlich der Rundfunkbeiträge – wesensimmanent. Sie kann insofern nicht als Unlauterkeitskriterium herangezogen werden, wie es ansonsten der Fall wäre. Eine Begrenzung auf nur marktkonforme Angebote liefe dagegen dem Zweck der Beitragsfinanzierung zuwider. dd) Ergebnis Zwar sprechen einzelne Aspekte dafür, dass das Verbot presseähnlicher Telemedien des § 30 VII 1 MStV einen Schutzzweck zugunsten der privaten Telemedienanbieter beziehungsweise Verleger aufweist, allerdings ist es als generelles Konkurrenzverbot nicht wettbewerbsrechtlich relevant, da seine Motivation eine medienpolitische ist. Die Statuierung eines beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunks an sich begründet schon einen medienrechtlichen Sondermaßstab, der sich aus rein wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht rechtfertigen ließe. Die Grenzziehung, wie der Funktionsauftrag im Einzelnen zu verlaufen hat, orientiert sich an den – tatsächlichen oder vermeintlichen – gesellschaftlichen Erfordernissen, die diesen Sondermaßstab begründen und ist damit wettbewerbsrechtlich nicht nachvollziehbar. Den Schutzzielen des UWG ist jeder Konkurrenzschutz, der über den Schutz vor dysfunktionaler respektive nicht marktkonformer Konkurrenz hinausgeht, abträglich, da so zwar der Schutz der Interessen der Mitbewerber berücksichtigt wird, allerdings zulasten des freien Wettbewerbs. Eine Begrenzung nur auf marktkonforme Konkurrenz ist hinsichtlich des Funktionsauftrages dem Sinn des solchen nach nicht möglich. Seine Durchsetzung im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes muss damit ausscheiden. Angesichts des

tragsfinanzierten Auftragsbereichs […]“, ohne daraus aber den Schluss zu ziehen, dass infolgedessen eine Ahndung im Rahmen des § 3a UWG ausscheiden muss. Bei Lewinski, MedienR, § 24 Rn. 83 heißt es: „Umfang und Zuschnitt des Funktionsauftrags sind immer wieder in der medienpolitischen Diskussion“; ähnlich Hain, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Erster Teil, C. Rn. 86, nach dem die Festlegung des Funktionsauftrages „[…] zuvörderst der Gesetzgeber vorzunehmen hat und an deren Ende eine medienpolitische Entscheidung steht […]“.

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subjektiv-rechtlichen Charakters ist eine Geltendmachung vor den Verwaltungsgerichten allerdings nicht ausgeschlossen.740 b) Verbot von Druckwerken ohne Programmbezug (§ 27 I 2 MStV) § 27 I 2 MStV erlaubt es den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanbietern, Druckwerke anzubieten, sofern diese einen inhaltlichen Programmbezug aufweisen. E contrario ergibt sich daraus ein Verbot, Druckwerke herauszugeben, die keinen inhaltlichen Sendungsbezug aufweisen. Die Regelung entspricht damit ihrer wortgleichen Vorgängervorschrift des § 11a I 2 RStV. Letztere war in Zusammenhang mit der Zeitschrift „ARD-Buffet“ bereits Gegenstand höchstrichterlicher Rechtsprechung.741 Literatur und Rechtsprechung zu eben dieser sind insofern auch nach dem aktuell geltenden MStV zu berücksichtigen. aa) Rechtsprechung Bezüglich des hier interessierenden Tatbestandsmerkmals „im Interesse der Marktteilnehmer“ führte der BGH im Rahmen der ARD-Buffet-Entscheidung aus, dass das Verbot von Druckwerken ohne Programmbezug sich nur insofern von dem Verbot presseähnlicher Telemedien ohne Sendungsbezug unterscheide, als letzteres die Betätigung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks auf dem Markt der Telemedien begrenze, während jenes die Tätigkeit auf dem Markt der Druckwerke begrenze.742 Das Verbot sei auch eine einfachgesetzliche Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse und sein Schutzzweck folglich ebenso der Schutz privater Presseverlage vor der Konkurrenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Die Vorinstanz des OLG Hamburg entschied dagegen, dass es sich um eine reine Marktzutrittsregelung handele,743 sodass sich Ausführungen zum Schutzzweck des Verbots erübrigten. Ebenso musste sich das erstinstanzlich mit der Sache befasste LG Hamburg nicht zum Schutzzweck äußern, da nach der Auffassung des Gerichts keiner der Beklagten Adressat des entsprechenden Verbotes gewesen sei.744

740 Ausführlich dazu Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 176 f. u. passim, der die Sanktion im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes allerdings schon deshalb ablehnt, weil es sich um eine Marktzutrittsregelung handele. 741 BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet. 742 BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet. 743 OLG Hamburg GRUR-RS 2014, 119232 – ARD-Buffet. 744 LG Hamburg ZUM 2012, 609 – ARD-Buffet.

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bb) Literatur In der Literatur wird der Schutzzweck weit überwiegend unter Verweis auf die Entscheidung des BGH ebenfalls im Schutz der privaten Presse vor der Konkurrenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gesehen.745 cc) Stellungnahme Die Begrenzung auf sendungsbezogene Druckwerke weist den Ausführungen des BGH entsprechend große Ähnlichkeit zur Regelung von presseähnlichen Telemedien auf. Lediglich das von der Aufgabenkonkretisierung betroffene Medium – hier Druckwerke, dort Telemedienangebote – ist ein unterschiedliches. Insofern gelten die Ausführungen zur Vorschrift des § 30 VII 1 MStV mutatis mutandis, weshalb an dieser Stelle nur auf die abweichenden Einzelheiten einzugehen ist. So ist bei dem Verbot nichtsendungsbezogener Druckwerke der Bezug zum Gebot der Staatsferne der Presse augenfälliger, denn dass es sich bei von den Rundfunkanstalten herausgegebenen Druckwerken um Presse handelt, ist eindeutiger, als dies bei den presseähnlichen Telemedienangeboten der Fall ist. Gibt eine öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalt eine umfassende Zeitung heraus, handelt es sich um Presse in öffentlich-rechtlicher, mithin nicht privatwirtschaftlich organisierter Form. Eine solche wäre ein Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse.746 Die Ausnahme für programmbegleitende Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt lässt sich aus deren Annexcharakter als Randbetätigung erklären. Insofern weist die Begrenzung der Druckwerke einen Unterschied zur Begrenzung der Telemedien auf: Die Druckwerke sind nur als Annextätigkeit zulässig, während hinsichtlich des Telemedienangebots durch § 30 MStV und § 27 I 1 MStV ein eigenständiger Auftrag an die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten erteilt wird.747 Demnach schafft die Vorschrift einen 745

Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.83a u. 2.73; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 98 u. 478; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 66; Ebert-Weidenfeller, in: Götting/Nordemann, UWG, § 3a Rn. 70; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 114; Metzger/ Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 293; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 553 ff.; Ahrens, in: Gloy/Loschelder/Danckwerts, UWG-HdB, § 70 Rn. 13; Degenhart, AfP 2018, 189 (193); Diekmann, in: jurisPK-UWG, § 3a Rn. 107; (teilweise) zustimmend Wagner, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 11a Rn. 8b. (73. AL März 2018); zustimmend zur ARD-Buffet-Entscheidung auch die Anmerkungen von Wallenberg, MMR 2017, 325; Brexl, GRUR-Prax 2017, 153; Ferreau, AfP 2017, 149 (156); ebenso einen Schutz der privaten Presseverlage annehmend, allerdings vor der Entscheidung des BGH Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 295 f.; anders dagegen Lichtnecker, Die kommerziellen Tätigkeiten öffentlich-rechtlicher Fernsehanstalten unter besonderer Berücksichtigung des 12. RÄStV (2013), S. 208 f., der undifferenziert feststellt, dass das „öffentliche Rundfunkrecht“ allein im öffentlichen Interesse bestehe, nicht aber zum Schutz der Konkurrenz. 746 Zu dem Erfordernis der privatwirtschaftlichen Organisation der Presse als Teil des Gebots siehe bereits oben im Rahmen des Verbots presseähnlicher Telemedien (Kapitel 3 III. 4. a)). 747 Im Rahmen des 7. RÄndStV waren Telemedien zusammen mit den Druckwerken ge-

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Ausgleich zwischen der Rundfunkfreiheit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und dem Gebot der Staatsferne der Presse. Versteht man das Verbot von Druckwerken ohne Sendungsbezug als reine Ausprägung des Gebots der Staatsferne der Presse, so weist die Vorschrift – entsprechend den Ausführungen zum Gebot der Staatsferne der Presse selbst und zum Verbot presseähnlicher Telemedien – keinen Schutzzweck zugunsten privater Verleger auf; vielmehr sind die Auswirkungen zu deren Gunsten lediglich reflexartiger Natur. Allerdings kann der Gesetzgeber mit einer einfachgesetzlichen Regelung auch weitergehende Regelungszwecke verfolgen und damit gegebenenfalls zugleich den Schutz privater Mitbewerber intendieren, weshalb der Schutzzweck des § 27 I 2 MStV näher zu untersuchen ist. (1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer In § 27 I 2 MStV heißt es: „Der öffentlich-rechtliche Rundfunk kann programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten.“

Der Wortlaut lässt keinen Rückschluss auf einen Schutzzweck der Vorschrift zugunsten privater Mitbewerber zu. Insbesondere ergibt sich das Verbot von Druckwerken ohne Sendungsbezug hier erst aus einem Umkehrschluss zu der Erlaubnis selbst, die die Vorschrift statuiert. Somit kommt keine indizielle Heranziehung des Wortlauts für einen Schutz im Interesse der privaten Presseverlage in Betracht, wie dies ob des Wortes „presseähnlich“ hinsichtlich des Verbots presseähnlicher Telemedien teilweise getan wird.748 Bezüglich der Systematik gilt nichts anderes als zum bereits betrachteten Verbot presseähnlicher Telemedien: Die Erlaubnis, Druckwerke mit Sendungsbezug zu publizieren, ist ebenfalls im Abschnitt des MStV betreffend die Konkretisierung des Auftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten geregelt, welcher sowohl Vorschriften mit subjektiven Rechten enthält als auch solche ohne.749 Insofern lässt die Systematik keinen Rückschluss auf den Schutzzweck der Vorschrift zu. Die Gesetzesbegründung ist unergiebig, da sie lediglich den Wortlaut der Norm paraphrasiert.750 Allerdings wird in der Begründung zum siebten Rundfunkänderungsstaatsvertrag, in dem die gesetzliche Ermächtigung zur Heraus-

regelt und zwar als Annexfunktion; vgl. auch Hertel, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 27. Abschnitt Rn. 31. 748 So Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 83. 749 Näher dazu bereits oben (Kapitel 3 III. 4. a)). 750 In der Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 15) – die auch im Rahmen des MStV noch von Bedeutung ist, weil hinsichtlich § 27 MStV keine inhaltliche Änderung angestrebt wurde (vgl. BayLT-Drs. 18/7640, S. 92) – heißt es zu § 11a RStV: „Gemäß Satz 2 kann der öffentlich-rechtliche Rundfunk programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten.“

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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gabe von programmbegleitenden Druckwerken erstmalig normiert wurde, ausführlicher auf diese eingegangen:751 „Absatz 1 Satz 2 verdeutlicht, dass Ausfluss der Rundfunkfreiheit auch die Berechtigung zum Angebot von Druckwerken und Mediendiensten ist. Das Bundesverfassungsgericht hat 1991 klargestellt, dass Druckwerke als unterstützende Randbetätigung letztlich der Erfüllung des Programmauftrages dienen. Dabei ist ein durchgehender Programmbezug notwendiges Kennzeichen. Begleitmaterialien und Programminformationen dürfen damit außerhalb des eigentlichen Mediums Rundfunk angeboten werden. Zulässig sind über die Programmvorschau im engeren Sinne und die Wiedergabe von Programminhalten hinausgehende Informationen zu den Grundlagen und Rahmenbedingungen der Programmtätigkeit, zur Programmplanung, zur Struktur, zum Betrieb oder zu Personalien der Anstalt. Anders als bei Verlagen hat die Veröffentlichung dienende Funktion zur Erfüllung des Auftrags, ist also nicht Selbstzweck; eigene wirtschaftliche Ziele, wie etwa elektronischer Handel, dürfen damit nicht verfolgt werden. […]“

Verlage werden in dieser Begründung zwar explizit erwähnt, allerdings ohne dass dabei auf ihren Schutz respektive den ihrer wirtschaftlichen Interessen abgestellt werden würde. Insofern lässt sich auch im Rahmen der Begründung nicht aus der Nennung eines Verletzungsobjektes auf einen bestimmten drittschützenden Charakter schließen.752 Der Entstehungsgeschichte – die Norm war bereits vor dem Beihilfekompromiss Teil des RStV und ist ebenfalls nicht europarechtlich vorgegeben – lassen sich keine Indizien für einen subjektiv-rechtlichen Charakter der Vorschrift entnehmen. Angesichts dessen handelt es sich nicht zwingend um eine Konkretisierung, die auch im Interesse der Planungssicherheit für die privaten Anbieter erfolgte.753 Bezüglich der Herleitung von subjektiven Rechten der privaten Presseverlage lässt sich der Exegese des § 27 I 2 MStV kein weitergehendes Ergebnis als der des § 30 VII 1 MStV entnehmen. Mangels europarechtlichen Hintergrundes fehlen vielmehr entsprechende Indizien für einen subjektiv-rechtlichen Charakter. Allerdings ist es wenig überzeugend, einen Schutzzweck zugunsten der privaten Telemedienanbieter hinsichtlich deren Abgrenzung (§ 30 VII 1 MStV) zu den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten anzunehmen, während der Abgrenzung letzterer zu den Anbietern von Druckwerken kein solcher Schutzzweck zukommen soll.754 An dieser Stelle soll daher analog zur Vorschrift bezüglich der Telemedien das Vorliegen eines Schutzzweck zugunsten der privaten Presseunterneh-

751

Begr. 7. RÄndStV, 2. Zu den einzelnen Bestimmungen, Zu Nummer 4, Zu Absatz 1. Vgl. zur Nennung eines Verletzungsobjektes im Wortlaut der Norm Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschem Kartellrecht (1973), S. 168. 753 Anders als die durch den Beihilfekompromiss zwingend geforderten Konkretisierungen, siehe oben (Kapitel 3 III. 4. a)). 754 Vgl. Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 43, der diesen Schluss im Verhältnis von VOD-Anbietern und Anbietern presseähnlicher Telemedien zieht. 752

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

men jedenfalls unterstellt werden, um dieses daraus resultierende Konkurrenzverbot näher auf seine wettbewerbsrechtliche Relevanz hin zu untersuchen. (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz Mit der Zulassung von Druckwerken mit Programmbezug und dem sich im Umkehrschluss daraus ergebenden Verbot der Publikation darüber hinausgehender Druckwerke nimmt der Gesetzgeber eine Abgrenzung zwischen der privatwirtschaftlich verfassten Presse und dem öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunk vor. Das Kriterium des Programmbezug ist dabei von der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung vorgegeben.755 Nichtsdestotrotz handelt es sich dabei um eine medienpolitische Entscheidung, welche – anders als die solche bezüglich der Grenzen des öffentlich-rechtlichen Telemedienangebotes756 – aufgrund eben jener Rechtsprechung verfassungsrechtlich determiniert ist. Das Kriterium des Programmbezugs führt allerdings nicht dazu, dass nur unlauter erscheinende Konkurrenz der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten unterbunden wird, vielmehr wird auch durch diese Vorschrift jegliche Konkurrenz verboten, denn es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich Druckwerke ohne Programmbezug in ihren Auswirkungen auf die privaten Medienanbieter von solchen mit Programmbezug unterscheiden. Der Gesetzgeber nimmt damit eine Abgrenzung vor, bei der es sich um eine medienpolitisch motivierte Begrenzung des Funktionsauftrages handelt, sodass der zugleich damit intendierte Konkurrenzschutz kein lauterkeitsrechtlich relevanter ist.757 dd) Ergebnis Selbst wenn man im Rahmen des Verbots von Druckwerken ohne Sendungsbezug einen Schutzzweck zugunsten der privaten Presseverlage unterstellt, ist dieser nicht von wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Der Konkurrenzschutz beruht auf einer medienpolitischen – wenn auch durch die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung vorgezeichneten – Entscheidung des Gesetzgebers. Diese Grenzziehung ist damit wettbewerbsrechtlich irrelevant. Nimmt man einen drittschützenden Charakter an, so ist gegen einen Verstoß der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gleichwohl verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz möglich.

755

BVerfGE 83, 238 – 6. Rundfunkurteil. Denn bezüglich des Auftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf dem Gebiet der Telemedien hat sich das BVerfG noch nicht geäußert, vgl. Gersdorf, in: Gersdorf/ Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 3. Die Verfassungsbeschwerde des NDR gegen die Vorschrift des § 30 VII 1 MStV wurde mit Beschluss vom 23. Februar 2023 als unzulässig qualifiziert und nicht zur Entscheidung angenommen; näher zu dieser bereits oben (Kapitel 3 III. 4. a) cc) (e)). 757 Näher dazu bereits oben (Kapitel 3 III. 1. b) aa)). 756

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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c) Kommerzielle Tätigkeiten des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§ 40 I 3 MStV) § 40 I 3 MStV schränkt die den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nach § 40 I 1 MStV grundsätzlich erlaubten, kommerziellen Tätigkeiten insofern ein, als diese nur unter Marktbedingungen erbracht werden dürfen. Die wortgleiche Vorgängervorschrift des § 16a I 3 RStV war in der bereits erwähnten Deutschland-Kombi-Entscheidung des BGH entscheidungserheblich.758 Insofern wird im Folgenden auch auf Rechtsprechung und Literatur zur Vorschrift des RStV abgestellt.759 aa) Rechtsprechung Der BGH urteilte in der betreffenden Entscheidung, dass das Gebot der Marktkonformität bei kommerzieller Betätigung im Interesse der Marktteilnehmer, in concreto der jeweiligen Wettbewerber, bestehe.760 Dabei ging er zur Begründung ausführlich auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift ein: Aufgrund ihres Hintergrundes im Zusammenhang mit dem Beihilfekompromiss, liege ihr die Intention zugrunde – entsprechend den Anforderungen der europäischen Kommission – ein nicht marktkonformes Unterbieten der Preise privater Dritter etwa beim Verkauf von Werbezeiten durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu vermeiden.761 Vor diesem Hintergrund diene § 16a I 3 RStV dem Zweck, dass Wettbewerbsverzerrungen durch die kommerzielle Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgeschlossen werden.762 Die Vorinstanz des OLG Hamburg qualifizierte die Vorschrift hingegen als Marktzutrittsregelung,763 sodass sich Ausführungen zum Tatbestandsmerkmal „im Interesse der Marktteilnehmer“ erübrigten. Beachtlich ist dabei allerdings, dass sich das OLG zur Begründung dieses Ergebnisses ausdrücklich die Ausführungen des erstinstanzlich mit der Sache befassten LG Hamburg zu eigen machte, welches jedoch die Abgrenzung zwischen Marktzutritt und Marktverhalten explizit offenließ, da jedenfalls der Schutzzweck nicht im Interesse der Marktteilnehmer bestehe764. Dies steht beispielhaft für die bereits herausgestellte mangelnde Trennung der Tatbestandsmerkmale „Marktverhaltensregelung“ und „im Interesse der Marktteilnehmer“.

758

Vgl. BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi. Siehe zur inhaltlichen Übereinstimmung der Vorschriften BayLT-Drs. 18/7640, S. 93; Hartstein/Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 40 (86. AL März 2021) verweisen schlicht auf die Kommentierung der Vorgängervorschrift des RStV. 760 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 43 ff.) – Deutschland-Kombi. 761 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 44) – Deutschland-Kombi. 762 BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 45) – Deutschland-Kombi. 763 OLG Hamburg GRUR-RS 2017, 121105 – Deutschland-Kombi. 764 LG Hamburg GRUR-RS 2013, 19515. 759

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Das LG Hamburg setzte sich dagegen näher mit dem Schutzzweck der Vorschrift auseinander und ging ähnlich wie der BGH auf ihre Entstehungsgeschichte und die Gesetzesbegründung ein. Allerdings zog es aus dem beihilferechtlichen Hintergrund der Vorschrift die Schlussfolgerung, dass ihr Zweck lediglich die Beilegung des Streits mit der europäischen Kommission gewesen sei, sodass die positiven Auswirkungen zugunsten der Wettbewerber lediglich reflexartiger Natur seien. Der notwendige Schutz der Mitbewerber sei dagegen nur über das Beihilfenrecht zu gewähren. bb) Literatur An den Bewertungen durch die Literatur wird die undeutliche Trennung der Tatbestandsmerkmale der „Marktverhaltensregelung“ und „im Interesse der Marktteilnehmer“ deutlich, denn die dortigen Ausführungen beschränken sich weit überwiegend auf die Feststellung, dass eine Marktverhaltensregelung vorliege und damit eine Vorschrift im Sinne des § 3a UWG, ohne dass der Schutzzweck des Gebots der Marktkonformität kommerzieller Betätigungen eruiert werden würde.765 Nur vereinzelt wird der Schutzzweck zugunsten der Wettbewerber einzeln herausgestellt.766 cc) Stellungnahme Um die Ergebnisse der Rechtsprechung sowie der Literatur nachvollziehen und einordnen zu können, ist zunächst der Schutzzweck des § 40 I MStV herauszustellen, um ihn sodann mit den wettbewerbsrechtlichen Schutzzwecken vergleichen zu können. 765 Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 2.73; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 478; Schöwerling, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 23. Abschnitt Rn. 66; v. Jagow, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 3a Rn. 114; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 293; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a Rn. 578; Diekmann, in: jurisPK-UWG, § 3a Rn. 107; auch ohne näher zu unterscheiden, aber bereits vor der Entscheidung des BGH Holznagel, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 16a RStV Rn 28. 766 Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 374; Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 168 und 296 f., allerdings ohne nähere Begründung; Ring, ZUM 2014, 82 (83); Lüdemann, ZUM 2014, 187 (193 f.) trennt explizit in „Regelung des Marktverhaltens“ und „Im Interesse der Marktteilnehmer“; anders Wilde/Fischer, MMR 2013, 719, die nur auf den Schutzzweck abstellen und auf die Abgrenzung zwischen Marktzutritt und Marktverhalten überhaupt nicht eingehen; indifferent dagegen Lichtnecker, Die kommerziellen Tätigkeiten öffentlich-rechtlicher Fernsehanstalten unter besonderer Berücksichtigung des 12. RÄStV (2013), der für § 16a RStV feststellt, dass „die Vorschrift auch den Schutz der Konkurrenten vor den durch Gebührenfinanzierung finanziell leistungsfähigeren öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten“ bezwecke (S. 156), aber an anderer Stelle (S. 208) in Zusammenhang mit dem lauterkeitsrechtlichen Rechtsbruchtatbestand ausführt, dass das „öffentliche Rundfunkrecht“ im Interesse der Allgemeinheit, nicht aber zum Schutz der Konkurrenz bestehe; vgl. auch Wagner, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 11a Rn. 8b. (73. AL März 2018).

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(1) Schutzzweck zugunsten der Marktteilnehmer (a) Wortlaut § 40 I 1 MStV enthält die grundsätzliche Berechtigung für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, kommerzielle Tätigkeiten auszuüben. Die folgenden Sätze des Absatzes I knüpfen diese Betätigung an bestimmte Voraussetzungen. In Satz drei heißt es: „Diese Tätigkeiten dürfen nur unter Marktbedingungen erbracht werden.“

Zwar deutet das Wort „Marktbedingungen“ auf einen Schutz vor Wettbewerbsverzerrungen hin, allerdings werden keine Marktteilnehmer individualisiert, also keine möglichen Verletzungsobjekte genannt767, sodass aus dem Wortlaut nicht auf einen Schutz einzelner Marktteilnehmer geschlossen werden kann. In Absatz II, der inhaltlich die Erforderlichkeit einer Genehmigung vor Neuaufnahme einer kommerziellen Tätigkeit betrifft, werden einzelne Aspekte aufgeführt, die für die Genehmigung zu prüfen sind. Dabei ist unter anderem ein Vergleich „mit Angeboten privater Konkurrenten“ (§ 40 II 2 Nr. 2 MStV) anzustellen. Im Zusammenhang mit dem Erfordernis der Marktkonformität der Tätigkeit, welche nach § 40 II Nr. 1 MStV ebenfalls zu prüfen ist, spricht dies jedenfalls indiziell für einen Schutzzweck des § 40 I MStV zugunsten privater Konkurrenten. Soll die Forderung der Marktkonformität nicht Selbstzweck sein, so ist dieser Schutzzweck schon dem Wortlaut nach umso naheliegender. (b) Systematik Der dem MStV vorangestellten Präambel lassen sich keine Rückschlüsse auf einen subjektiven Schutzzweck zugunsten privater Unternehmen entnehmen.768 Das Gebot der Marktkonformität kommerzieller Tätigkeiten ist im Abschnitt „Besondere Bestimmungen für den öffentlich-rechtlichen Rundfunk“ des MStV im Zusammenhang mit allgemeinen Vorschriften zur Finanzierung des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (§§ 34 ff. MStV) geregelt. § 35 S. 1 MStV regelt dabei allgemein die Finanzierungsquellen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, wobei kommerzielle Betätigungen unter „sonstige Einnahmen“ im Sinne dieser Vorschrift fallen.769 Die übrigen Regelungen des § 40 MStV selbst enthalten keine Anordnungen, die explizit drittschützend sind, wenn sie lediglich die Ausgestaltung der kommerziellen Betätigung weiteren Voraussetzungen unterwerfen. Insofern lassen sich der Systematik und dem Regelungszusammenhang der Vorschrift keine Rückschlüsse auf ihren Schutzzweck entnehmen.

767

Vgl. dazu Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschem Kartellrecht (1973), S. 168. Zur Aussagekraft der Präambel bereits oben (Kapitel 3 III. 4. a) cc) (1) (b)). 769 Schult, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 35 MStV Rn. 15. 768

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(c) Gesetzesbegründung In der Gesetzesbegründung zu § 16a I RStV, welche auch für die Auslegung des § 40 I MStV maßgeblich ist,770 heißt es:771 „Satz 3 enthält die Vorgabe, dass diese Tätigkeiten nur unter Marktbedingungen erbracht werden dürfen. Dies schließt insbesondere aus, dass hierfür Mittel eingesetzt werden, die für die Erfüllung des Auftrags bestimmt sind (Verbot der Quersubventionierung). […] Damit wird zugleich den Vorgaben der EU-Kommission entsprochen, dass Rundfunkgebührenmittel nicht für kommerzielle Tätigkeiten verwandt werden dürfen.“

Zwar werden private Medienanbieter nicht explizit in Bezug genommen, jedoch ist das eindeutig genannte „Verbot der Quersubventionierung“ ein Indiz für den Schutz der übrigen Marktteilnehmer, führte eine Quersubventionierung doch gerade dazu, dass sie womöglich einem Verdrängungswettbewerb durch die öffentlichen-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgesetzt wären, auf den sie unter „normalen“ wirtschaftlichen Zwängen stehend nicht reagieren könnten. Der öffentlich-rechtliche Rundfunk soll damit außerhalb seines Funktionsauftrages (§§ 26–33 MStV) wie ein „normales“ Unternehmen auftreten, das marktlichen Zwängen unterworfen ist. Bestätigt wird dies mit Blick auf die Begründung zu Satz eins, zu dem es heißt:772 „Absatz 1 Satz 1 enthält die Ermächtigung, kommerzielle Tätigkeiten auszuüben. Dabei handelt es sich nicht um eine Beauftragung im engeren Sinn, wie sie für den Bereich des Rundfunks und der Telemedien durch die §§ 11a bis d bzw. durch die sonstigen rundfunkrechtlichen Staatsverträge und die landesrechtlichen Bestimmungen vorgenommen wird. Vielmehr handelt es sich um eine gesetzliche Erlaubnis, sämtliche Tätigkeiten wie ein privates Unternehmen auszuüben.“

Diese Passage erläutert zunächst nur, dass es sich bei der kommerziellen Betätigung um eine Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten handelt, deren Ausübung – anders als die im Rahmen des Funktionsauftrages genannten Tätigkeiten – fakultativ ist. Der letzte Teil unterstreicht mit der Inbezugnahme privater Unternehmen aber gerade, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten wie ein „normales“ Unternehmen auftreten sollen. Ferner wird der Impetus des Erfordernisses der Marktkonformität bei einem Blick auf die Begründung zu Satz sechs, welcher die Marktkonformität auch im Verhältnis von öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalt zu der jeweiligen Tochtergesellschaft anordnet, erhellt:773

770 Hinsichtlich § 40 MStV wurde keine inhaltliche Änderung angestrebt, BayLTDrs. 18/7640, S. 93. 771 Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 20). 772 Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 19). 773 Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 20).

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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„In Verbindung mit der Vorgabe, dass sich die Tochtergesellschaft selbst am Markt marktkonform verhalten muss, wird sichergestellt, dass eine Wettbewerbsverzerrung durch diese kommerzielle Tätigkeit ausgeschlossen ist.“

Es geht dem Gesetzgeber also explizit darum, Wettbewerbsverzerrungen durch die kommerzielle Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auszuschließen. Folglich bezweckt das Gebot der Marktkonformität der Gesetzesbegründung nach die Verhütung wettbewerbsverzerrender Auswirkungen der Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durch etwaige Quersubventionierungen aus dem Rundfunkbeitrag. Ein Schutzzweck zugunsten privater Marktteilnehmer wird zwar nicht explizit erwähnt, allerdings ist es naheliegend, dass die Wettbewerbsverzerrungen in ihrem Interesse vermieden werden sollen, was nicht zuletzt dadurch deutlich wird, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ihre kommerziellen Betätigungen „wie ein privates Unternehmen“774 ausüben sollen – ein solches hat gerade nicht die Möglichkeit, sich aus Beitragsgeldern querzufinanzieren. (d) Hintergrund Die Vorschrift des § 40 MStV respektive ihre Vorgängervorschrift des § 16a RStV wurde in Folge des Beihilfekompromisses eingeführt und dient damit der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben.775 Anders als die betrachteten Vorschriften zum Funktionsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten waren die Anforderungen an die kommerzielle Betätigung im Wesentlichen europarechtlich konkreter vorgezeichnet. So wurde insbesondere das Erfordernis der Marktkonformität explizit von der Europäischen Kommission gefordert.776 Dabei beharrte die Kommission ausdrücklich darauf, dass die Mitgliedsstaaten

774

Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 19). Die Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 20) deutet dies teilweise an: „Damit wird zugleich den Vorgaben der EU-Kommission entsprochen, dass Rundfunkgebührenmittel nicht für kommerzielle Tätigkeiten verwandt werden dürfen.“ So auch Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 16a RStV Rn. 4 f. 776 Mitteilung d. Kom. 2009/C 257/01, Rn. 93 ff.; Einstellungsschreiben K (2007) 1761 endg., Rn. 318; laut Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 156 geht die Bundesrepublik damit allerdings über die Forderungen der Kommission hinaus, da es diesbezüglich ausreiche, dass die Marktkonformität im Verhältnis zwischen Rundfunkanstalt und Tochtergesellschaft festgeschrieben werde, was § 40 I 6 MStV tut – eine Marktkonformität gegenüber Dritten (§ 40 I 3 MStV) sei dagegen nicht zwingend gefordert. Der Streit, ob § 40 I MStV überhaupt nur die Marktkonformität im Verhältnis von Anstalt zu Tochtergesellschaft regelt, wird vorliegend nicht weiter dargelegt, indem dies auf die Schutzzweckbestimmung keine nähere Auswirkung hat. Im Übrigen scheint es angesichts der Unterscheidung in § 40 I 3 und 6 MStV schon dem Wortlaut der Vorschrift nach abwegig, dass nur das Innenverhältnis betroffen sein sollte; dazu und ausführlich zu dieser Streitfrage allgemein Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 314 ff. 775

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

sicherzustellen haben, dass die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten „nicht mithilfe öffentlicher Mittel zulasten ihrer Wettbewerber wettbewerbsschädliche Praktiken anwenden“.777 Als Beispiel für solche nannte sie etwa die durch öffentliche Beiträge ermöglichte Preisunterbietung für Werbung oder andere Tätigkeiten, „um so die Einnahmen von Wettbewerbern zu schmälern“.778 Die vor der Quersubventionierung zu schützenden Wettbewerber werden in dem Beispiel also eindeutig genannt. Demnach spricht der entstehungsgeschichtliche Hintergrund des § 40 I MStV, insbesondere der europarechtliche Ausfluss, für einen Schutzzweck zugunsten der jeweiligen Marktteilnehmer. Die vom LG Hamburg vertretene Gegenauffassung, dass die Vorschrift lediglich der Beilegung des Beihilfekompromisses diene,779 verkennt, dass das europäische Beihilfenrecht nicht zum Selbstzweck besteht780. Vielmehr haben die betrachteten Ausführungen der Kommission im Rahmen des Beihilfekompromisses gezeigt,781 dass das Verbot der Quersubventionierung beziehungsweise das Erfordernis der Marktkonformität, die Verhütung von Wettbewerbsverzerrungen gerade zum Schutz der Unternehmen auf dem jeweiligen Markt bezwecken soll. (e) Ergebnis Nach alldem besteht die Vorschrift des § 40 I MStV zum Schutz der Mitbewerber vor quersubventionierter, nicht marktkonformer Konkurrenz durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Ein Schutzzweck im Interesse der Marktteilnehmer ist damit prima facie gegeben. Den bisherigen Ergebnissen folgend ist dieser Schutzzweck jedoch noch auf seine wettbewerbsrechtliche Relevanz zu überprüfen, da das Wettbewerbsrecht keinen Schutz vor Konkurrenz an sich gewährt. (2) Wettbewerbsrechtliche Relevanz Anders als die bisher betrachteten Beschränkungen der Tätigkeiten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten im Rahmen des Funktionsauftrages erfolgt die Begrenzung der kommerziellen Betätigung nicht an Hand eines inhaltlichen Kriteriums, wie etwa dem des Sendungsbezugs, sondern daran, ob die entsprechende Tätigkeit marktkonform erfolgt. Rein Augenscheinlich ist damit ein wettbewerbsrechtliches Kriterium betroffen: Die jeweiligen Konkurrenten werden nicht vor einer Konkurrenz an sich geschützt, sondern vor einer über den Rund-

777

Mitteilung d. Kom. 2009/C 257/01, Rn. 93. Mitteilung d. Kom. 2009/C 257/01, Rn. 94. 779 LG Hamburg GRUR-RS 2013, 19515. 780 Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 374 f. (Fn. 51); Holznagel, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 16a RStV Rn. 28; Ring, ZUM 2014, 82. 781 Mitteilung d. Kom. 2009/C 257/01 und Einstellungsschreiben K (2007) 1761 endg. 778

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funkbeitrag quersubventionierten, also nach den obigen Kategorien dysfunktionalen Konkurrenz. Zwar liegt der Erlaubnis, eine kommerzielle Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zuzulassen, ebenso eine medienpolitische Entscheidung zugrunde wie den Begrenzungen des Funktionsauftrages, allerdings geht die Grenzziehung hier entlang eines wettbewerbsrechtlichen Kriteriums. Denn auch im Rahmen der Generalklausel kann ein unwirtschaftlicher Wettbewerb der öffentlichen Hand, welcher sich aus zweckentfremdeten Abgaben finanziert, unlauter sein. Dann liegt keine „normale“ Konkurrenz mehr vor, auf die die Marktteilnehmer mit wettbewerblichen Mitteln reagieren könnten. Im Gegensatz zu den Begrenzungen des Funktionsauftrages liegt hier gerade kein medienrechtlicher Sondermaßstab vor, vielmehr wird für den Bereich außerhalb des Funktionsauftrages der Sondermaßstab außer Kraft gesetzt und verhindert, dass dessen Spezifikum der Beitragsfinanzierung Rückwirkungen auf die kommerziellen Betätigungen zeitigt.782 Verdeutlicht wird dies bei einem Blick auf das Verhältnis der Erlaubnis kommerzieller Betätigungen zu den Begrenzungen des Funktionsauftrages, über welches lebhaft gestritten wird.783 Versteht man dieses Verhältnis so, dass die Begrenzungen der §§ 27–33 MStV nur für den Funktionsauftrag gelten, mithin als kommerzielle Betätigung zulässig sein kann, was im Auftragsbereich generell ausgeschlossen ist784, so kann nur § 40 I MStV als wettbewerbsrechtliche Grenze in Betracht kommen. Denn eine Tätigkeit, die im Rahmen des Funktionsauftrages grundsätzlich unzulässig wäre, etwa presseähnliche Telemedien ohne Sendungsbezug, wäre dann unter der Voraussetzung der Marktkonformität und der

782 In diese Richtung auch Wagner, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 11a Rn. 8b. (73. AL März 2018), der zum Erfordernis der Marktkonformität kommerzieller Betätigungen ausführt, dass es „ausschließen [soll], dass diese Tätigkeiten durch das Beitragsaufkommen mitfinanziert werden, welches ausschließlich der Finanzierung der Auftragserfüllung vorbehalten und in Erhebung und Höhe den Marktbedingungen gerade enthoben ist.“ 783 Ausführlich dazu Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 304 ff.; vgl. auch vor der Einführung des § 16a RStV bzw. § 40 MStV die „Extremposition“ von Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 374 f., die davon ausgehen, dass die erwerbswirtschaftliche Betätigung außerhalb der Programmtätigkeit „nicht vom Gesetzgeber im Rahmen seiner Verpflichtung zur Ausgestaltung der Rundfunkfreiheit gestattet werden kann.“ 784 So Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 304 ff.; ebenso Ferreau, AfP 2017, 149 (156); Hain/Wierny, K&R 2012, 261 (262 f.); Wimmer, ZUM 2009, 601 (605); Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 75 ff.; anders dagegen BGH GRUR 2017, 422 (Rn. 41) – ARD-Buffet wonach die Begrenzungen des Funktionsauftrages auch für die kommerziellen Betätigungen zu gelten haben; ebenso Hartstein, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 16a Rn. 5 (61. AL November 2015); Kreile/ Heinrich, ZUM 2016, 110 (114); differenzierend Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 16a RStV Rn. 75 ebenso wie Held, Online-Angebote öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (2008), S. 253 f., der bei „nicht bei der eigentlichen Aufgabenerfüllung verwandten Ressourcen“, etwa Druckwerken, einen strengen Programmbezug fordert.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

übrigen Erfordernisse des § 40 I MStV zulässig.785 Aus rein wettbewerbsrechtlicher Sicht ist das damit erreichte Ergebnis einleuchtend, denn dann können die konkurrierenden privaten Marktteilnehmer in einzelnen Bereichen nicht den Schutz vor jeglicher öffentlich-rechtlicher Konkurrenz fordern, sondern nur vor solcher, die nicht marktkonform erfolgt. Will man die Begrenzungen des Funktionsauftrages dagegen als abschließend betrachten, sodass sie sich auch auf die kommerzielle Betätigung in beschränkender Weise auswirken786, so ist damit jedenfalls keine wettbewerbsrechtlich relevante Beschränkung betroffen, indem nur die oben herausgestellte, medienpolitisch ausgestaltete Grenzziehung des Funktionsauftrages in Rede steht. Der von § 40 I MStV bezweckte Schutz der Mitbewerber dient demnach der Verhütung dysfunktionaler Konkurrenzpraktiken seitens der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Damit ist der Konkurrenzschutz kein Ausdruck medienrechtlicher Sondermaßstäbe, er verhindert vielmehr, dass die Sondermaßstäbe des beitragsfinanzierten Funktionsauftrages auf die kommerzielle Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten rückwirken. Für letztere soll gerade kein Sondermaßstab gelten und die Gefahren, die sich aus diesem ergeben, sollen für kommerzielle Betätigungen ausgeschlossen werden. Damit liegt ein wettbewerbsrechtlich relevanter Konkurrenzschutz vor. (3) Ergebnis Die Regelung über die Anforderungen an die kommerziellen Betätigungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (§ 40 I MStV) besteht zum Schutz der Mitbewerber. Der dadurch intendierte Konkurrenzschutz ist – anders als der durch die Vorschriften zur Konkretisierung des Funktionsauftrages – kein Ausdruck eines medienrechtlichen Sondermaßstabes, der lauterkeitsrechtlich im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes irrelevant wäre. Vielmehr unterwirft die Vorschrift die kommerziellen Tätigkeiten Marktbedingungen, um einen beitragsfinanzierten und damit dysfunktionalen Wettbewerb der öffentlich-rechtlichen

785 Äußere Grenze der kommerziellen Betätigung ist dann gleichwohl die Gefährdung oder Beeinträchtigung des Auftragsbereichs, etwa durch Anstellen kommerzieller Überlegungen bei der Angebotsgestaltung im Rahmen des Funktionsauftrags, Ferreau, AfP 2017, 149 (156); Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 247 ff. 786 Dagegen spricht allerdings, dass dies dem Verständnis vor Einführung des § 16a RStV bzw. § 40 MStV entspricht, als man erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten nur als Annextätigkeiten oder fiskalische Randnutzungen zulassen wollte, vgl. dazu Reese, Der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vor dem Hintergrund der Digitalisierung (2006), S. 92 ff.; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 371 ff., jeweils m. w. N. Der vom Gesetzgeber vorgenommenen Trennung von Auftragsbereich (§ 26 ff. MStV) und kommerziellem Bereich (§ 40 ff. MStV) wird dieses Verständnis allerdings nicht gerecht, so im Ergebnis auch Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 309 f., der dies jedoch nicht als „Blankettermächtigung“ der Rundfunkanstalten zur kommerziellen Betätigung betrachten will.

III. Auch im Interesse der Marktteilnehmer

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Rundfunkanstalten zu verhindern. Insofern ist der Schutzzweck mit dem des UWG kongruent, sodass die Regelung „im Interesse der Marktteilnehmer“ im Sinne des § 3a UWG besteht. d) Ergebnis Die Vorschriften des RStV beziehungsweise nunmehr MStV weisen teils einen Schutzzweck im Interesse der Markteilnehmer auf, teils ermangeln sie eines solchen. Die Grenze des Funktionsauftrages ist insofern lauterkeitsrechtlich nicht nachvollziehbar, als sie jedenfalls kein vom UWG geschütztes (Mitbewerber-) Interesse betrifft. Anders verhält es sich dagegen mit den Anforderungen an die kommerzielle Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (§ 40 I MStV), welche mit den Mitbewerbern den geschützten Personen- als auch mit dem Schutz lediglich vor dysfunktionaler Konkurrenz den geschützten Interessenkreis betreffen. Die privaten Mitbewerber der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten werden mit diesem Ergebnis nicht derartig schutzlos gestellt, wie es die Stimmen in Literatur oder Rechtsprechung teils vermuten lassen.787 Der subjektiv-rechtliche Charakter ist im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruchs ausreichend, um einen Anspruch vor den Verwaltungsgerichten zu erwirken. Denn anders als im Bereich des UWG kommt es für ihn lediglich auf die Drittschutzwirkung der Norm an, ohne dass es auf einen Abgleich mit anderen Schutzbegehren – wie im Rahmen des § 1 I UWG – ankäme. Insofern ist ein „reiner“ Schutz vor Konkurrenz an sich hinreichend, um eine Klagebefugnis vor den Verwaltungsgerichten zu begründen. Überdies ist eine Sanktion der ausufernden Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in Grenzen mittels des Rechtsbruchtatbestandes möglich: Die von § 40 I MStV geforderte marktkonforme Ausübung kommerzieller Tätigkeiten unterfällt der Anwendung des § 3a UWG. Implizit erfordert deren Prüfung auch die Klärung der Frage, inwiefern eine Tätigkeit Teil des Funktionsauftrages ist oder nicht. Denn wenn man das Verhältnis der §§ 27–33 MStV zu § 40 I MStV so versteht, dass die Begrenzungen des Funktionsauftrages auf die Grenzen der kommerziellen Tätigkeit durchschlagen, so ist dennoch zu klären, ob eine kommerzielle Tätigkeit oder ein Angebot im Rahmen des Funktionsauftrages vorliegt – jedenfalls um zu festzustellen, gegen welche Norm im Einzelnen verstoßen worden ist.788 Geht man hingegen davon aus, dass lediglich § 40 I MStV der kommerziellen Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten Grenzen setzt, so erschließt sich per se, dass eine Abgrenzung von Funktionsauftrag und kommerzieller Tätigkeit erforderlich ist. Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht wird damit das sachgerechte Ergebnis erzielt, dass die Wettbewerber Be787 So etwa Ring, ZUM 2014, 82; Wilde/Fischer, MMR 2013, 719; Lüdemann, ZUM 2019, 773 (775); zur Rechtsprechung etwa BGH GRUR 2019, 627 (Rn. 48) – Deutschland-Kombi. 788 Und ob damit ein wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß vorliegt oder nicht.

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Kapitel 3: Tatbestand des § 3a UWG

tätigungen des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vor den Wettbewerbsgerichten nur auf ihre Marktkonformität hin überprüfen lassen können.789 Ein weitergehender Schutz ist ihnen – jedenfalls durch das UWG – nicht zu gewähren.

5. Ergebnis Die Untersuchung der einzelnen Vorschriften hinsichtlich ihrer Eigenschaft „im Interesse der Marktteilnehmer“ hat ergeben, dass einige presse- beziehungsweise rundfunkrechtliche Vorschriften einen lauterkeitsrechtlichen Schutzzweck aufweisen. Die Feststellung, dass eine Vorschrift subjektiv-rechtlichen Charakter zugunsten eines Marktteilnehmers – etwa der Verbraucher oder Mitbewerber – hat, ist dafür nicht hinreichend. Ist mit dieser Feststellung zwar entschieden, dass eine Vorschrift den vom UWG geschützten Personenkreis betrifft, so steht damit noch nicht fest, dass sie auch ein wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse, also den geschützten Interessenkreis betrifft. Manche Vorschriften dienen lediglich medienrechtlichen Anliegen, sodass sie schon den geschützten Personenkreis, jedenfalls aber Interessenkreis nicht betreffen – etwa das Gebot der Staatsferne der Presse. Andere Vorschriften dagegen verfolgen neben medienrechtlichen Anliegen auch solche des Wettbewerbsrechts, so etwa die Kennzeichnungspflicht des LPG M-V. Die Vorschriften des MStV zum Funktionsauftrag der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind prima facie aus Sicht der Mitbewerber und deren Schutz relevant. Sie bestehen ihrem Schutzzweck nach zugunsten der privaten Mitbewerber, allerdings schützen sie diese nicht in einem wettbewerbsrechtlich relevanten Interesse, sind also nicht Teil der vom UWG geschützten Interessen.790 Anders dagegen verhält es sich mit der Vorschrift über die kommerzielle Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die sowohl den vom UWG geschützten Personen- als auch Interessenkreis betrifft und damit „im Interesse der Marktteilnehmer“ besteht.

789 In eine ähnliche Richtung auch Wagner, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 11a Rn. 8b. (73. AL März 2018), der zur Tagesschau-App-Entscheidung ausführt: „Werden solche kommerziellen Tätigkeiten aber […] zu Marktbedingungen erbracht, lässt sich eine Marktverzerrung kaum begründen, weil die Einhaltung der Bedingungen des Marktes eine Marktverzerrung gerade ausschließt.“ 790 Damit soll keineswegs ausgeschlossen werden, dass die Überschreitung des Funktionsauftrages die privaten Mitbewerber in ihren subjektiven, grundrechtlich verbürgten Rechten verletzt, vgl. ausführlich dazu Reese, Der Funktionsauftrag des öffentlich-rechtlichen Rundfunks vor dem Hintergrund der Digitalisierung (2006), S. 191 ff. Allerdings ist die Kontrolle der Grundrechtskonformität staatlichen Handelns nicht per se Aufgabe des UWG. Grundrechtlich indizierte Schutzpflichten können ebenso die Verwaltungsgerichte bei ihren Entscheidungen berücksichtigen, siehe dazu schon oben im Rahmen der geschäftlichen Handlung (Kapitel 2 III.).

Kapitel 4

Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht Wenn die Tatbestandsmerkmale des § 3a UWG erfüllt sind, führt dies noch nicht zwingend zu einer Sanktion des Normverstoßes mit den wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen. Diese sind mit dem Regelungssystem der außerlauterkeitsrechtlichen Vorschrift abzustimmen, um Kollisionen und Wertungskonflikte zu vermeiden. Kollisionen mit der Primärnorm und ihrem Regelungsgefüge kommen insofern in doppelter Hinsicht in Betracht: Zum einen kann deren Sanktionssystem mit den Rechtsfolgen des UWG konfligieren (Sanktionenkonkurrenz). Zum anderen können Divergenzen durch die Normauslegung und -vollziehung seitens der Behörden auftreten (Normauslegungskonkurrenz). Wie sich dies im Einzelnen bei den hier betrachteten, medienrechtlichen Regelungssystemen auswirkt, wird im Folgenden zu klären sein.

I. Grundlagen Grundsätzlich stehen lauterkeitsrechtliche Sanktionen und die der jeweiligen Vorschrift nebeneinander.1 Bei der lauterkeitsrechtlichen Durchsetzung der betreffenden Norm geht es nicht um die Durchsetzung ihrer selbst willen, sondern um die Sanktion der mit der Zuwiderhandlung einhergehenden Verfälschung des Wettbewerbs.2 Zugleich ist eine Doppelsanktion aus Wertungsgesichtspunkten grundsätzlich vorteilhaft: Sie schreckt zum einen den Zuwiderhandelnden – zumindest in der Theorie – zusätzlich ab.3 Zum anderen wirkt der Zuwiderhandelnde ohnehin wenig schutzwürdig, indem er zwei unterschiedliche Sanktionstatbestände erfüllt hat.4 1 BGH GRUR 2019, 298 (Rn. 24) – Uber Black II; Alexander, WRP 2004, 700 (707); Köhler, FS Schmitt Glaeser 2003, S. 499 (500 f.); Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.33. 2 Alexander, WRP 2004, 700 (707); Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2546; Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.33; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 24; v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 134. 3 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2546. 4 Keck, Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch (2005), S. 80. Diese Argumentation wäre freilich zirkulär, sofern man annimmt, dass sich die Frage der Sanktionenkonkurrenz auf tatbestandlicher Ebene auswirkte.

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Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht

An diesem Grundsatz soll der neu eingefügte § 1 II UWG, welcher den Vorrang von Vorschriften anordnet, die besondere Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen regeln, nichts ändern. In Abänderung zum Referentenentwurf soll dies nur hinsichtlich der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, gelten. Auswirkungen auf die Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes sind damit nicht verbunden.5 Allerdings sind Störungen des Sanktionssystems der verletzten Norm weiterhin zu vermeiden, um eine mögliche „Sanktionenerschleichung“6 und damit eine Unterwanderung des Regelungs- respektive Sanktionsgefüges der Primärnorm zu verhindern. Deshalb ist zu fragen, ob das jeweilige Sanktionssystem abschließend ist. Ist dies der Fall, so scheidet eine zusätzliche Sanktion nach dem Rechtsbruchtatbestand aus.7 Teils liegen diesbezüglich explizite Anordnungen des Normgebers vor, etwa in § 17 HWG, welcher die Vorschriften des UWG für „unberührt“ erklärt oder § 1 S. 3 ElektroG, nach dem „das Gesetz das Marktverhalten der Verpflichteten regeln“ soll, woraus deutlich wird, dass eine Ahndung von Verstößen im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes bei Schaffung des ElektroG intendiert wurde8. In die andere Richtung regelt dagegen etwa § 69 I 2 SGB V, dass eine zusätzliche Sanktion im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ausscheidet, indem das Regelungssystem des entsprechenden Abschnittes des SGB V für „abschließend“ erklärt wird. In den meisten Fällen jedoch wird die Primärnorm beziehungsweise ihr Regelungssystem keine so deutliche Anordnung enthalten oder aber das Verhältnis zwischen UWG und Primärnorm wird trotz eines normativen Anknüpfungspunktes nicht deutlich. In § 3 III Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz (LkSG) heißt es zum Beispiel: „Eine Verletzung der Pflichten aus diesem Gesetz begründet keine zivilrechtliche Haftung. Eine unabhängig von diesem Gesetz begründete zivilrechtliche Haftung bleibt unberührt.“ Liest man den ersten Satz allein, so ist eine Haftung im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ausgeschlossen. Der zweite Satz könnte dagegen darauf hindeuten, dass ein Verstoß im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes zu sanktionieren sein soll. Letzteres ist aber keinesfalls eindeutig, denn die Haftung des Rechtsbruchtatbestandes ist nie „unabhängig“ von der Primärnorm, ist diese doch gerade conditio sine qua non für die Zuwiderhandlung.9 Bei derartigen Unklarheiten muss im Einzelfall durch Auslegung von Sanktionssystem und Regelungsgefüge der betreffenden Vorschrift bestimmt

5

Begr. RegE BT-Drs. 19/27873, S. 32; ausführlich dazu Ohly, GRUR 2022, 763 (763 f.). Köhler, GRUR 2001, 777 (782); Alexander, ZWeR 2007, 239 (250) spricht bezüglich des Verhältnisses von UWG und GWB zueinander ähnlich von „Normerschleichung“. 7 BGH GRUR 2017, 95 (Rn. 42) – Arbeitnehmerüberlassung; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.34; Metzger/Eichelberger, in: Großkommentar UWG, § 3a Rn. 25; Ullmann, GRUR 2003, 817 (823, Fn. 59). 8 Teils finden sich diese Anordnungen auch in der Gesetzesbegründung, so zum Beispiel beim AGG (BT-Drs. 16/1780, S. 48 f.). 9 Vgl. zu § 3a UWG und dem LkSG auch Birk, GRUR 2022, 361, der allerdings nicht auf die Frage des abschließenden Charakters des LkSG angesichts § 3 III LkSG eingeht. 6

I. Grundlagen

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werden, ob die Primärnorm abschließend ist und damit eine zusätzliche lauterkeitsrechtliche Ahndung in Betracht kommt oder nicht.10 Freilich darf man nicht bei dieser bloßen Feststellung, dass ein Regelungsgefüge abschließend ist, stehen bleiben. Vielmehr müssen Kriterien für die Ausfüllung des Begriffs „abschließend“ eruiert werden, welche über die Aufzählung von Einzelfällen hinausgehen11.

1. Alleinige Maßgeblichkeit behördlichen Ermessens Vereinzelt wird angenommen, dass bereits das Bestehen eines behördlichen Ermessens im Rahmen der Primärnorm die Sanktionierung nach dem UWG ausschließe, da andernfalls die Kompetenzspielräume der Behörde unzulässig beeinträchtigt werden würden.12 Im Bereich der Ordnungswidrigkeiten gilt nach § 47 I 1 OWiG, welcher gem. § 2 OWiG auf das Gros aller Ordnungswidrigkeiten anwendbar ist, das Opportunitätsprinzip. Danach steht es im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie die entsprechende Pflicht im Einzelfall durchsetzt oder nicht. Nach letztgenannter Auffassung führt dies zu dem – wenig befriedigenden – Ergebnis, dass der Zuwiderhandelnde keine zusätzliche Sanktion nach dem UWG zu fürchten braucht, solange es sich um eine Ordnungswidrigkeit handelt; ist die Pflicht hingegen von geringerer Bedeutung, sodass der Gesetzgeber sie nicht als Ordnungswidrigkeit ausgestaltet hat, so wäre eine Sanktion nach § 3a UWG möglich.13 In der Konsequenz führte dies dazu, dass man sich der oben bereits erwähnten „Antipode“, dass kein außerlauterkeitsrechtlicher Normverstoß Sanktionen nach dem UWG begründet14, näherte, indem unzählige (verbraucherschützende) Normen des öffentlichen Rechts von § 3a UWG ausgeklammert werden würden. Aus praktischer Sicht entfiele damit der besondere Vorteil des § 3a UWG, das Eigeninteresse der Unternehmen und Verbände zur effektiveren Rechtsdurchsetzung fruchtbar zu machen, für einen sehr großen

10

Statt vieler Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.34. So aber in der Regel die (Kommentar-)Literatur, die zuerst den „Grundsatz“ des Nebeneinanders von UWG und Primärnorm schildert, um dann die „abschließenden“ Regelungssysteme im Einzelnen darzulegen, siehe dazu etwa Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.33 ff.; Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a UWG Rn. 9 f.; Schaffert, in: MüKo UWG, § 3a Rn. 21 ff.; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 270 ff. 12 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2547; ähnlich Kroitzsch, GRUR 1982, 389 (391); i. E. gleich KG Berlin GRUR-RR 2005, 359 – Verbandsantragsbefugnis zum Dosenpfand; unter ähnlichen Erwägungen lehnte der BGH im Rahmen des § 13 II Nr. 1 UWG 1994 die „wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs“ ab, BGH GRUR 2001, 258 (259) – Immobilienpreisangaben; kritisch zum Unterlaufen des „Eingriffsermessens“ Quack, FS Trinkner 1995, S. 265 (276); jedenfalls bei fehlerfreier Ermessensausübung der Behörde für eine teleologische Reduktion des § 3a UWG plädierend Weber, GRUR 2019, 905 (911). 13 Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 271. 14 Siehe Kapitel 1 I.; Begriff nach Götting, FS Schricker 2005, S. 689. 11

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Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht

Teil öffentlich-rechtlicher Normen.15 Demnach ist der behördliche Ermessenspielraum im Rahmen der Primärnorm kein taugliches Kriterium zur Feststellung, ob lauterkeitsrechtliche Sanktionen neben jenen der verletzten Primärnorm anwendbar sind.16

2. Abschließende Regelungen nach Rechtsprechung und Literatur Bisher wurden von Rechtsprechung und Literatur im Einzelnen das Kartellrecht17, das Buchpreisbindungsgesetz18, das Kennzeichenrecht beziehungsweise Immaterialgüterrechte19 allgemein und das Telekommunikationsgesetz20 als abschließende Regelungen betrachtet. Gemein ist all diesen Gesetzen die Regelung der Ansprüche eines bestimmten Kreises Betroffener bei Verletzungen21, welcher bei Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes erweitert werden würde. Besonders wird dies bei den Immaterialgüterrechten deutlich, weil sie den Kreis der Anspruchsberechtigten am engsten ziehen, indem es grundsätzlich nur dem Rechtsinhaber zusteht, Verletzungen geltend zu machen22. Eine zusätzliche Sanktion im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes würde die „Verfügungsbefugnis“23 des Rechtsinhabers offenkundig untergraben.24 Maßgebliches Kriterium zur

15 Vgl. zu diesem Vorteil Ohly, FS Köhler 2014, S. 507 (509 f.); ähnlich schon Stolterfoht, FS Rittner 1991, S. 695 (706); Wagner, AcP 2006, 352 (446). 16 Ebenso Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 271; Keck, Wettbewerbsverstöße durch Rechtsbruch (2005), S. 80; im Ergebnis auch Kruse, in Götting/ Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz § 33 Rn. 50; Hohlweck, in: Büscher, UWG, § 3a UWG Rn. 51. 17 BGH GRUR 2006, 773 – Probeabonnement; statt vieler Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a UWG Rn. 10; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.37. 18 BGH GRUR 2003, 807 – Buchpreisbindung; statt vieler Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a UWG Rn. 10; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.38. 19 Zum Urheberrecht BGH GRUR 1999, 325 (326) – Elektronische Pressearchive; zum Markenrecht BGH GRUR 2006, 329 (332) – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; statt vieler Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a UWG Rn. 10; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 275 f. m. w. N., der eine Anwendbarkeit des UWG nicht ausschließt, allerdings nur dem jeweiligen Rechtsinhaber die Geltendmachung des Anspruchs erlauben will. 20 Statt vieler Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 10; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/ Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.40; indifferent OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 180 – Service-Dienste, das aufgrund der Sanktionsmöglichkeiten des TKG davon ausgeht, dass es der des UWG „nicht bedarf“. 21 §§ 33, 34a GWB, § 9 BuchPrG, § 69 TKG (früher §§ 44, 44a TKG), § 14 MarkenG, § 97 UrhG, § 139 PatG. 22 Vgl. etwa § 14 MarkenG, § 97 UrhG, § 139 PatG. 23 So zum Urheberrecht BGH GRUR 1999, 325 (326) – Elektronische Pressearchive. 24 Anders dagegen (wohl) v. Walter, Rechtsbruch als unlauteres Marktverhalten (2007), S. 137 ff., der davon ausgeht, dass ein Regelungsgefüge gerade dann nicht als abschließend betrachtet werden kann, wenn der Kreis der Anspruchsberechtigen der Primärnorm hinter denen dem des UWG zurückbleibt. Hinsichtlich der Immaterialgüterrechte schließt er aber

I. Grundlagen

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Ausfüllung des Begriffes „abschließend“ war demnach jeweils der Kreis der Anspruchsberechtigten.25 Dieser Gedanke der Beschränkung der Anspruchsberechtigung ist dem UWG selbst auch nicht fremd, denn Verstöße gegen § 4 Nr. 1 und Nr. 2 UWG können – abweichend vom Grundsatz des § 8 III UWG – nur vom betroffenen Unternehmer selbst geltend gemacht werden.26 Insofern kommt der gleiche Gedanke wie hinsichtlich der Immaterialgüterrechte zum Tragen. In eine andere Richtung deutet prima facie die Einordnung des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) als nicht abschließend.27 Der dort gezogene Kreis der Anspruchsberechtigten28 entspricht weitestgehend dem des UWG29, wobei jedoch Mitbewerber ausgeklammert sind. Dies mag daran liegen, dass mit dem UKlaG die Umsetzung der RL 98/27/EG über Verbraucherunterlassungsklagen beabsichtigt ist, woraus sich die Nichterwähnung der Mitbewerber in diesem Zusammenhang erklärt.30 Die Auslegung respektive Betrachtung des (entstehungsgeschichtlichen) Hintergrundes der Norm führt insofern zur Wertung, dass sie – trotz des UWG-ähnlichen Kreis der Anspruchsberechtigten – nicht abschließend ist. Ferner wird das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz generell als abschließend betrachtet, was mit dessen speziellen Rechtsfolgen31 begründet wird.32 Solche Aspekte hinsichtlich der Rechtsfolgen werden auch bezüglich der Qualifikation des Kartellrechts als „abschließend“ – neben dem bereits erwähnten Kreis der Anspruchsberechtigten – angeführt: So führen Verstöße gegen § 30 III Nr. 1 GWB nur zu einer Befugnis der Kartellbehörde, nicht aber zu einem Individualanspruch der nach § 33 GWB Anspruchsberechtigten. Insofern würde eine Sanktion im Rahmen des UWG diesen Rechtsfolgenmechanismus beeinträchtigen.33 die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes schon mangels einer Regelung im Interesse der Marktteilnehmer aus. 25 Ähnlich bezüglich des GWB Alexander, WRP 2012, 660 (663), bei dem es heißt: „Der abschließende Charakter des Kartellrechts folgt insbesondere aus dem unterschiedlichen Zuschnitt der Anspruchsberechtigung […].“ 26 Statt vieler Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 4 Rn. 1.27 u. 2.24. 27 BGH GRUR 2010, 1117 – Gewährleistungsausschluss im Internet; statt vieler Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.43. 28 § 3 UKlaG. 29 Dies sieht etwa Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 275 im Rahmen des BuchPrG als maßgebliches Kriterium: „Die ansonsten [mit dem UWG] nahezu identische Regelung zeigt, dass der Gesetzgeber […] [anderen] bewusst keine Ansprüche eingeräumt hat.“ 30 Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2550 f. 31 Nach § 9 Nr. 1 AÜG ist der Vertrag mit dem Verleiher unwirksam und nach § 10 I 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. 32 BGH GRUR 2017, 95 – Arbeitnehmerüberlassung; statt vieler Ohly, in: Ohly/Sosnitza, UWG, § 3a Rn. 10; Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.40 m. 33 BGH GRUR 2006, 773 (774) – Probeabonnement; mit ähnlichen Überlegungen zustimmend Alexander, ZWeR 2007, 239 (244 ff.).

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Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht

3. Schlussfolgerungen Der Begriff des „abschließenden“ Regelungssystem lässt sich demnach in zweierlei Hinsicht konkretisieren: Zum einen ist das Regelungsgefüge der Primärnorm abschließend, wenn es einen bestimmten Kreis an Anspruchsberechtigten definiert, wobei genauer zu untersuchen ist, ob eine Auslassung Einzelner bewusst erfolgt. Zum anderen ist es grundsätzlich abschließend, sofern es besondere Rechtsfolgen definiert, die von denen des UWG abweichen34.

II. Sanktionen bei Verstößen gegen das Presserecht 1. Sanktionen nach LPG M-V Das LPG M-V kennt – entsprechend den übrigen Landespressegesetzen35 – kein besonders abgestuftes Sanktionssystem. Vielmehr werden Verstöße gegen die Impressumspflicht als Ordnungswidrigkeit (§ 21 I Nr. 1 LPG M-V) oder im Einzelfall als Straftat (§ 20 Nr. 3 LPG M-V) geahndet. Verstöße gegen die Kennzeichnungspflicht hingegen werden gem. § 21 I Nr. 2 LPG M-V als Ordnungswidrigkeit geahndet. Für diese gilt nach § 47 I OWiG das Opportunitätsprinzip36, womit ein behördlicher Ermessenspielraum schon hinsichtlich des „Ob“ der Ahndung besteht.37 Wie zuvor eruiert, schließt ein solcher allein die lauterkeitsrechtliche Sanktion nicht aus. Insbesondere droht in diesem Zusammenhang eine Entscheidung der Wettbewerbsgerichte keine (fach-)behördliche Sachkompetenz zu unterwandern, denn gem. § 21 IV 1 LPG M-V ist der Landrat oder der Oberbürgermeister als Ordnungsbehörde zuständig – diese werden schwerlich presserechtliches Sonderwissen haben. Überdies regelt das LPG M-V keinen Kreis von Anspruchsberechtigten im Falle von Verstößen. Lediglich der Gegendarstellungsanspruch des § 10 LPG M-V ist explizit auf den von der Veröffentlichung Betroffenen beschränkt, was sich allerdings aus dessen persönlichkeitsrechtsschützender Intention erklären lässt. Eine über ihn hinausgehende Beschränkung beziehungsweise Bestimmung von nach dem LPG Anspruchsberechtigten lässt sich ihm nicht entnehmen. Lediglich eine Aushöhlung der kurzen Verjährungsfrist bezüglich der Ordnungswidrigkeiten (drei Monate gem. § 22 II LPG M-V) kann angesichts der längeren Verjährungsfrist nach dem UWG (sechs Monate gem. § 11 I UWG) zu besorgen sein.38 Dies allein vermag es jedoch nicht, einen abschließenden Cha-

34 Lediglich die Anordnung von Ordnungswidrigkeiten kann dem Dargelegten nach dazu allerdings nicht ausreichen. 35 Übersichtsartig dazu Kühl, in: Löffler, PresseR, § 22 LPG Rn. 33 ff. 36 Ebenso schon der Wortlaut des § 21 II LPG M-V („kann“). 37 Kühl, in: Löffler, PresseR, § 22 LPG M-V Rn. 31. 38 Dieses Problem stellt sich indes nur wenn das Regelungsgefüge der Primärnorm – wie

II. Sanktionen bei Verstößen gegen das Presserecht

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rakter der Sanktionen des LPG M-V zu begründen.39 Misst man dieser Abweichung höheres Gewicht bei, muss dies auch nicht zwingend zum Ausscheiden der zusätzlichen Sanktion nach dem UWG führen, da man den Konflikt schon auflösen könnte, indem man die Verjährungsfrist des § 11 I UWG im Wege der teleologischen Reduktion der des Pressrechts angleicht.

2. Presserat Die Presse unterliegt keiner zwingenden Aufsicht durch eine berufsständische Kammer.40 Gleichwohl untersteht sie aber der freiwilligen Selbstkontrolle durch den deutschen Presserat.41 Dieser wacht über die Einhaltung des Pressekodex, welcher in Ziffer 7 zum Beispiel auch das Gebot der Trennung von Werbung und Redaktion und somit mittelbar ein Kennzeichnungsgebot statuiert. Insofern könnte man angesichts der ausdifferenzierten Sanktionsmöglichkeiten des Presserates42 daran denken, dass diese durch eine parallele Anwendung des UWG gestört werden würden. Allerdings ist die Kontrolle durch den Presserat eine freiwillige Selbstkontrolle, sodass ein abschließender Charakter von vornherein ausscheiden muss. Ansonsten könnte sich die Presse durch nicht gerichtlich durchsetzbare Selbstkontrollmechanismen der Gesetzesunterwerfung entziehen.43 Dies gilt umso mehr, da selbst das Bestehen einer berufsständischen Kammer mit eigenen, sogar zwingenden Sanktionsmöglichkeiten die Ahndung von Verstößen im Rahmen des UWG nicht ausschließt.44

3. Abweichende Bewertung im Lichte des Art. 5 I 2 GG Eine andere Bewertung könnte sich allerdings aus den Wertungen der Pressefreiheit des Art. 5 I 2 GG ergeben. So ist die Behörde sowohl im Rahmen ihres

hier – eine verkürzte Verjährungsfrist anordnet. Im Übrigen ist die geringste Verjährungsfrist für Ordnungswidrigkeiten mit der des UWG kongruent (§ 31 II Nr. 4 OWiG). 39 Im Rahmen der Frage nach dem abschließenden Charakter des GWB erwähnt Alexander, ZWeR 2007, 239 (241) ebenfalls den Aspekt der unterschiedlichen Verjährungsfristen, ohne aber im Weiteren näher auf dessen Auswirkungen einzugehen. 40 Vielmehr ist diese sogar unzulässig, vgl. § 1 IV LPG M-V. Diese Regelung findet sich in allen anderen Landespressegesetzen mit Ausnahme des hessischen. 41 Vgl. dazu Paschke, MedienR Rn. 1387. 42 Zu den Sanktionsmöglichkeiten Löffler, in: Löffler, PresseR StandesR BT Rn. 18 f. 43 Ähnlich zur Durchsetzung von Wettbewerbsregeln im Sinne des § 24 GWB mittels des Rechtsbruchtatbestands Alexander, ZWeR 2007, 239 (252). 44 So etwa zur Anwaltskammer, ohne die Sanktionenkonkurrenz aber näher zu thematisieren BGH GRUR 1998, 835 – Zweigstellenverbot; kritisch zur Klagebefugnis der Rechtsanwaltskammern Sack, WRP 2004, 1307 (1314): „Dies spricht jedoch nicht etwa für, sondern gegen den wettbewerbsrechtlichen Weg, da es dem Zweck eines fein abgestimmten Systems kammerrechtlicher Maßnahmen gegen standeswidriges Verhalten widerspräche, diesem mit Hilfe des Wettbewerbsrechts auszuweichen.“

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Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht

Entschließungsermessens als auch in der Entscheidung über das „Wie“ der Ahndung der Ordnungswidrigkeit an Verhältnismäßigkeitserwägungen gebunden, die die besondere Berücksichtigung der Pressefreiheit erforderlich machen. Die nach § 8 III UWG anspruchsberechtigten Verbände und insbesondere die Mitbewerber hingegen verfolgen Verstöße nur selektiv und dies ohne an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und damit an grundrechtliche Erwägungen gebunden zu sein. Allerdings führte diese Überlegung – sofern man sie verallgemeinerte – im Ergebnis wieder zur bereits abgelehnten Berücksichtigung jeden behördlichen Ermessens, denn bei jeder belastenden Entscheidung werden Grundrechte des Betroffenen tangiert sein, sodass letztlich alle Primärnormen mit behördlichen Ermessensspielraum aus dem Rechtsbruch herausfielen. Etwas anderes kann sich auch nicht aus der überragenden Bedeutung der Presse für die Demokratie ergeben, denn wenn die Presse sich nicht an die einfachgesetzlichen Grenzen ihrer Tätigkeit hält, scheint ihr Verhalten wenig schutzwürdig.45 Überdies ist das entscheidende Wettbewerbsgericht im Rahmen seiner Entscheidung direkt an die Grundrechte gebunden (Art. 1 III GG), sodass es keine die Pressefreiheit unverhältnismäßig einschränkende Entscheidung treffen darf. Insofern hat die Presse durch die zusätzliche Sanktionsmöglichkeit der nach dem UWG Anspruchsberechtigten – jedenfalls grundsätzlich – keine unverhältnismäßige Beeinträchtigung ihrer grundrechtlich verbrieften Freiheiten zu fürchten.

4. Positiva privater Rechtsdurchsetzung des Landespressegesetzes Aus Sicht des bereits vielfach erwähnten Gebots der Staatsferne der Presse als verfassungsrechtlichem Grundsatz erscheint die private Verfolgung von Verstößen sogar als ein durchaus positiver Effekt. Wird die Sanktion nicht von Behörden, sondern von „staatsfernen“ Akteuren angestoßen, so kann bereits nicht der Anschein entstehen, dass der Staat unliebsame Presseakteure „gängelte“. Zwar werden die handelnden Akteure vornehmlich aus wirtschaftlichen Interessen heraus die Sanktion des Presserechtsverstoßes anstreben, allerdings droht angesichts der erforderlichen Entscheidung des Wettbewerbsgerichts insofern keine Vernachlässigung der Pressefreiheit.

5. Ergebnis Die Sanktionsmechanismen des LPG M-V sind nicht abschließend. Das Presserecht statuiert kein spezielles Aufsichtsrecht. Vornehmlich stellt es auf freiwillige Selbstkontrollmechanismen ab, welche allerdings eine weitere Sanktion im Rahmen des UWG nicht ausschließen können. Eine lauterkeitsrechtliche Sanktion des Verstoßes gegen die Impressums- und die Anzeigenkennzeichnungspflicht kommt damit grundsätzlich in Betracht. 45

Sofern nicht die einfachgesetzliche Regelung selbst verfassungswidrig ist.

III. Sanktionen bei Verstößen gegen das Gebot der Staatsferne der Presse

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III. Sanktionen bei Verstößen gegen das Gebot der Staatsferne der Presse Die Sanktionsmöglichkeiten bei einem Verstoß gegen das Gebot der Staatsferne der Presse gestalten sich undurchsichtiger. Zum einen, da es sich dabei um einen lediglich verfassungsrechtlich niedergelegten Grundsatz handelt, es also im Ergebnis jeweils um die Kontrolle der Grundrechtskonformität staatlichen Handelns geht. Zum anderen, da das Gebot der Staatsferne der Presse – ebenfalls in Folge seiner fehlenden einfachgesetzlichen Ausformulierung – generell an den Staat und seine einzelnen Glieder gerichtet ist, sodass sich je nach Sachverhaltskonstellation unterschiedliche Aufsichtsmechanismen ergeben.

1. Gemeindliche/städtische Publikationen In den bisher virulent gewordenen Einzelfällen ging es zumeist um gemeindliche oder städtische Print-46 beziehungsweise Online-47Publikationen. Diese unterliegen – abgesehen von allgemein gehaltenen Spezialregelungen in einigen Ländern48 – keinen besonderen, einfachgesetzlichen Anforderungen. Die somit in Rede stehende Kontrolle der Grundrechtskonformität49 der städtischen beziehungsweise gemeindlichen Tätigkeit obliegt damit der Rechtsaufsicht durch die zuständige Aufsichtsbehörde.50 Andere Sanktionsmechanismen enthalten die kommunalrechtlichen Vorschriften hingegen nicht. Indem die bloße Unterwanderung des im Rahmen der Rechtsaufsicht bestehenden Entschließungsermessens51 nicht hinreichend ist52, um ein abschließendes Regelungssystem zu begründen53, bestehen insofern keine Bedenken hinsichtlich einer Anwendung des Lau46

BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II. Zum Online-Marktplatz der Stadt Dortmund OLG Hamm GRUR-RR 2020, 81 (Beschluss nach § 17a III 1 GVG nach Beschwerde gegen die Eingangsinstanz des LG Dortmund BeckRS 2018, 15932), Hauptsacheverfahren: OLG Hamm GRUR-RS 2021, 14024; BGH GRUR 2022, 1336 – dortmund.de; zum Online-Stadtportal der Stadt München OLG München GRUR-RS 2021, 28670 (Rn. 82); vgl. auch die Revisionsinstanz BGH WRP 2023, 1083. 48 Zum Beispiel § 20 GemO BW, der den Gemeinden auferlegt, über „allgemein bedeutsame Angelegenheiten zu unterrichten“, allerdings keine Grenzen oder nähere Konkretisierungen für diese Unterrichtung enthält. 49 Die Rechtsaufsicht umfasst grundsätzlich die Einhaltung des gesamten „materiellen Rechts“, also auch der Grundrechte, vgl. Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht Rn. 325. 50 In Mecklenburg-Vorpommern etwa geregelt in den §§ 78 ff. KommunalverfassungMecklenburg-Vorpommern; Steger, BWGZ 2019, 193 (197) wirft die Frage auf, wer die Einhaltung des Gebots der Staatsferne kontrollieren soll – als Möglichkeit nennt er dazu die Rechtsaufsicht; wie hier Fabi/Struß, GRUR 2020, 144 (151). 51 Zu diesem Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht Rn. 327 f. 52 Siehe dazu bereits oben (Kapitel 3 IV. 1. a)). 53 Vgl. dagegen auch Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 147, der im Zusammenhang mit der staatlichen Aufsicht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk den Gedanken aufwirft, dass wo ein subjektives Recht des Einzelnen besteht, „es nicht mehr unbedingt der staatlichen Exekutive als Rechtswahrer“ bedarf. 47

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Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht

terkeitsrechts. Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Vorschriften zur Rechtsaufsicht allein im öffentlichen Interesse bestehen und kein subjektives Recht Dritter auf Einschreiten der Rechtsaufsichtsbehörde normieren54. Davon unberührt bleiben nämlich die Möglichkeiten Privater die Verletzung subjektiver Rechte in Widerspruchs-, Verwaltungs- und Zivilgerichtsverfahren geltend zu machen,55 sodass grundsätzlich auch eine Geltendmachung vor den Wettbewerbsgerichten möglich sein muss.

2. Sonstige Publikationen staatlichen Ursprungs In den übrigen Fällen, in denen das Gebot der Staatsferne der Presse rekurriert wurde, ging es um Publikationen von staatlichen beziehungsweise staatsnahen Unternehmen.56 Auch hier ist die – in der aufgezeigten Ermangelung einfachgesetzlicher Spezialregelungen – Grundrechtskonformität der Handlungen dieser Unternehmen betroffen. Insofern ist ebenfalls der Rechtsschutz vor den Verwaltungs- und Zivilgerichten die einzige Kontrollmöglichkeit. Verwaltungsgerichtlich kommt etwa ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch unter Berufung auf das Gebot der Staatsferne der Presse als subjektiv-öffentliches Recht in Betracht, der im Wege der Leistungsklage geltend zu machen wäre.57 Ein Regelungssystem einer Primärnorm dagegen, welches abschließend sein könnte, besteht überhaupt nicht. Insofern entsteht durch die Anwendung des Lauterkeitsrecht von vornherein nicht die Gefahr der Unterwanderung der außerlauterkeitsrechtlichen Maßstäbe.

3. Schlussfolgerungen Die Anwendung des Gebots der Staatsferne der Presse im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes weist in den bisherigen Fällen keine besonderen Schwierigkeiten hinsichtlich der Sanktionenkonkurrenz zum außerlauterkeitsrechtlichen Recht auf. Dies ergibt sich letztendlich aus der mangelnden einfachgesetzlichen Regelung staatlicher Publikationstätigkeit und ihrer direkten Ableitung aus 54

Gern/Brüning, Deutsches Kommunalrecht Rn. 329. Schönenbroicher, in: BeckOK Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen, § 119 GO NRW Rn. 14 bezüglich der Rechtslage in Nordrhein-Westfalen, wobei es sich dabei aber um einen allgemeinen Grundsatz handelt. 56 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell betreffend die gleichnamige Postwurfsendung der deutschen Post; im Ergebnis lehnte der BGH allerdings die Grundrechtsbindung der deutschen Post ab; das Verfahren bei LG Bonn WRP 2023, 1137, in welchem sich der Verleger der „Apotheken-Umschau“ unter Berufung auf das Gebot der Staatsferne der Presse gegen das nationale Gesundheitsportal (§ 395 SGB V) wendete, richtete sich gegen das Bundesministerium für Gesundheit, welches das Gesundheitsportal betreibt, während für die technische sowie inhaltliche Umsetzung die VALID Digitalagentur GmbH zuständig ist, BTDrs. 19/23466. 57 Peter, GRUR 2022, 624 (627). 55

IV. Sanktionen bei Verstößen gegen den MStV

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Art. 5 I 2 GG:58 Es gibt schlicht kein (einfachgesetzliches) Regelungssystem beziehungsweise Fachrecht, mit dem die Sanktion nach dem Rechtsbruchtatbestand konfligieren könnte. Was zunächst aus dem Aspekt der Sanktionenkonkurrenz heraus unproblematisch erscheint, zeigt allerdings eine Schwäche der Berücksichtigung des Gebots der Staatsferne der Presse als (einfach-)gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG. Dass es keine Mechanismen zur Sanktion des grundrechtlich abgeleiteten Gebots gibt, folgt daraus, dass es keine gesetzgeberische Entscheidung gibt, vielmehr hat der Gesetzgeber überhaupt keine Entscheidungsmöglichkeit, wie er einen etwaigen Verstoß sanktionieren will. Dies wäre zum Beispiel durch eine einfachgesetzliche Regelung in der Gemeindeordnung/Kommunalverfassung möglich,59 welche sodann von der Aufsichtsbehörde mit den entsprechenden Sanktionsmitteln belegt werden könnte – oder aber im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes zu berücksichtigen sein könnte, sofern es sich um eine Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer handelte. Ist diese einfachgesetzliche Regelung allerdings reiner Ausfluss des Gebots der Staatsferne der Presse, so müsste ihre wettbewerbsrechtliche Berücksichtigung in Ermangelung eines entsprechenden Schutzzweckes ausscheiden.60 Verallgemeinernd gesprochen wird das UWG mit dem Vorgehen hinsichtlich des Gebots der Staatsferne der Presse somit zum Kontrollwerkzeug der Grundrechtskonformität der öffentlichen Hand.61 Im Ergebnis unterstreicht das aufgezeigte „Sanktionsdefizit“ die Friktionen, die die Berücksichtigung des Gebots der Staatsferne der Presse im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes mit sich bringt. Letztlich werden damit – über den bisherigen Gegenstand der Kritik hinausgehend62 – nicht nur Rechtsschutzlücken außerlauterkeitsrechtlicher Regelungsgebiete gefüllt, vielmehr wird darüber hinausgehend gesetzgeberisches Unterlassen zu korrigieren versucht. Ein außerlauterkeitsrechtlicher Maßstab kann insofern nicht gestört werden, da das Lauterkeitsrecht den – eigentlich außerlauterkeitsrechtlichen Maßstab – erst bestimmt.

IV. Sanktionen bei Verstößen gegen den MStV Hinsichtlich der Sanktionsmechanismen beziehungsweise Kontrollmechanismen des MStV ist zwischen den privaten Rundfunkveranstaltern und den öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten zu unterscheiden. Zum einen, da einzelne Vorschriften nur für erstere (§§ 50–73 MStV), einzelne nur für letztere (§§ 26–49 MStV) und wieder andere für beide (§§ 3–16 MStV) gelten. Zum anderen, da das 58

Dazu bereits oben (Kapitel 3 I. 3). Fadavian, NWVBl 2019, 487 (493) sieht insofern gesetzgeberischen Handlungsbedarf. 60 Siehe dazu ausführlich bereits oben (Kapitel 3 III. 3.). 61 Vgl. in diese Richtung auch Peifer, WRP 2019, 325. 62 Statt vieler nur Köhler, GRUR 2001, 777 (782). 59

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Aufsichtsregime grundverschieden ausgestaltet ist: Über die Einhaltung der MStV-Vorschriften durch die privaten Rundfunkveranstalter wacht die jeweils zuständige Landesmedienanstalt, § 104 I 1 MStV. Für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hingegen ist diese Kontrolle gemäß § 104 I 3 MStV explizit ausgeschlossen. Ihre Kontrollmechanismen sind in den jeweiligen Landesrundfunkgesetzen beziehungsweise Staatsverträgen andersartig ausgestaltet. Inwiefern ein Regelungssystem als abschließend zu qualifizieren ist, ist demnach für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten und private Rundfunkveranstalter gesondert zu prüfen – selbst wenn der Verstoß gegen die gleichen Vorschriften des MStV in Rede stehen sollte.63

1. Sanktionsmechanismen gegenüber öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten In der Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kulminiert das Spannungsfeld, welches die Staatsferne des Rundfunks aufwirft: Dem Staat ist es einerseits untersagt Rundfunk zu veranstalten, während er andererseits verpflichtet ist, den staatsfreien öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu gewährleisten.64 Sub specie haftet der Staatsaufsicht über die Medien immer der „Makel eines obrigkeitlichen Eingriffs in den Prozeß der freien Meinungsbildung“65 an. Der Staat muss gleichwohl die Kontrolle dieses staatsfreien Rundfunks gewährleisten, denn das Rechtsstaatsprinzip verbietet grundsätzlich „rechtsfreie Verwaltungsreservate“66. Dies schließt freilich nicht aus, dass „aufsichtsfreie oder aufsichtsreduzierte“ Räume entstehen, wo „der Selbstverwaltungskörper für seine Funktionsfähigkeit sachnotwendig auf eine Staatsfreiheit als ratio essendi angewiesen ist.“67 Der öffentlich-rechtliche Rundfunk muss jedoch auch die Vermögensinteressen des Publikums und privater Dritter berücksichtigen,68 sodass er nicht gänzlich aufsichtsfrei bleiben kann. Bezüglich seiner Aufsicht führte das Bundesverfassungsgericht insofern aus, dass der öffentlich-rechtliche Rundfunk angesichts des Gebots der Staatsferne höchstens beschränkter staatlicher Aufsicht unterliegen dürfe.69 Daran anknüpfend hat sich ein Aufsichtssystem über die Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rund-

63

Also gegen die § 3–16 MStV. Ausführlich zu diesem Spannungsfeld Möllers, AfP 2013, 457. 65 Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 144. 66 Kahl, Die Staatsaufsicht (2000), S. 499. 67 Kahl, Die Staatsaufsicht (2000), S. 501. 68 Zur Notwendigkeit der Kontrolle der Rundfunkanstalten aus diesem Grund Kühling, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, Art. 5 GG Rn. 73; ebenso Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 26 MStV Rn. 13; zu den Interessen der Gebührenzahler siehe BVerfGE 90, 60 (92 ff.) – 8. Rundfunkurteil; allgemein zu den Interessen von Publikum und Privaten Ukrow, WiVerw 2003, 160 (163 ff.). 69 BVerfGE 12, 205 (261) – 1. Rundfunkurteil. 64

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funkanstalten herausgebildet, das zuvörderst auf interne Kontrolle durch gruppenplural zusammengesetzte Gremien setzt, neben welcher die Staatsaufsicht grundsätzlich nur subsidiär zum Tragen kommt.70 a) Anstaltsinterne Kontrolle Zunächst ist der Rundfunkrat71 für die Überwachung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt zuständig.72 Überwachungsmaßstab sind dabei die in den jeweiligen Staatsverträgen geregelten Programmgrundsätze sowie die dazu erlassenen Richtlinien.73 Teilweise wird die Überwachung auf die Einhaltung der allgemeinen Gesetze erweitert,74 sodass auch die Kontrolle der MStV-Vorschriften erfasst ist. Daneben ist der Verwaltungsrat berufen, über finanzielle und technische Aspekte, insbesondere die Geschäftsführung zu wachen.75 Da er jedoch bei keiner Rundfunkanstalt zur Überwachung der Einhaltung des MStV zuständig ist, ist seine Tätigkeit für vorliegende Untersuchung zu vernachlässigen. Bezüglich der Aufsichtsmittel des Rundfunkrates gleichen sich die Regelungen hinsichtlich der einzelnen Rundfunkanstalten weitgehend.76 So hat der Rundfunkrat ein Auskunftsrecht, ein Feststellungsrecht hinsichtlich etwaiger Verstöße der Rundfunkanstalt und schließlich kann er Unterlassung fordern.77 Kommt etwa der Intendant dieser Forderung nicht nach, so wird die Meinungsverschiedenheit vor den Verwaltungsgerichten als Rundfunkorganstreit/Rundfunkverfassungsstreit ausgetragen.78 Lediglich als ultima ratio kommt dem Rundfunkrat das Recht zu, den Intendanten abzuberufen.79 Hinsichtlich des Fernsehrates des ZDF sind Aufsichtsmittel nicht explizit geregelt.80 Gleichwohl 70 Paschke, MedienR Rn. 1425 ff.; anders dagegen noch § 1 I 2 Hessisches Rundfunkgesetz in der Fassung vom 2. 10. 1948 (HessGVBl, S. 123), der die Staatsaufsicht über den Hessischen Rundfunk explizit ausschloss. Gleichwohl hielt die hessische Staatskanzlei die staatliche Rechtsaufsicht für zulässig, näher dazu Rudolf, ZRP 1977, 213 (215 f.) und Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, S. 405 f. 71 Beim ZDF der sogenannte Fernsehrat, § 20 I ZDF-StV. 72 Zum Beispiel § 20 I ZDF-StV, § 19 I NDR-StV, § 17 I MDR-StV. 73 § 20 I ZDF-StV, § 19 I NDR-StV, § 17 I MDR-StV; überblicksartig zu den Regelungen und dem Überwachungsmaßstab bezüglich der einzelnen Rundfunkanstalten Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 56 ff. 74 Zum Beispiel beim Bayerischen Rundfunk (Art. 6 I 2 BayRG) oder beim Saarländischen Rundfunk (§ 28 I 2 SMG). 75 Näher zu den Aufgaben des Verwaltungsrates Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 75 ff. 76 Ausführlich zu diesen Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 60 ff. 77 Zum Beispiel § 17 I, II MDR-StV, § 19 NDR-StV. 78 Hahn, in: Binder/Vesting, RundfunkR, Anhang zu §§ 11e, 11f RStV Rn. 48. 79 Dieses Recht ist in allen Staatsverträgen beziehungsweise Rundfunkgesetzen enthalten; bedarf jedoch besonderer Mehrheiten und/oder der Mitwirkung des Verwaltungsrates, vgl. etwa § 26 III ZDF-StV nach dem der Intendant mit Drei-Fünftel-Mehrheit sowie Zustimmung des Verwaltungsrates entlassen werden kann. 80 Vgl. § 20 ZDF-StV.

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kommen ihm die gleichen Überwachungsmittel zu wie den übrigen Rundfunkräten, da er seiner Kontrollaufgabe nur nachkommen kann, wenn ihm die zur sachgemäßen Erfüllung erforderlichen Kompetenzen zustehen.81 Ferner haben die Rundfunkräte gemäß § 49 MStV das Recht, die Veröffentlichung einer Beanstandung von der Rundfunkanstalt zu fordern. b) Staatsaufsicht Zuständig für die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist die jeweilige Landesregierung beziehungsweise bei den Mehrländeranstalten jeweils eine der vertragsunterzeichnenden Landesregierungen nach einem turnusmäßigen Wechselsystem.82 aa) Subsidiarität Die Staatsaufsicht ist grundsätzlich – teils durch explizite Anordnung83, ansonsten abgeleitet aus dem Gebot der Staatsfreiheit84 – subsidiär zur anstaltsinternen Kontrolle durch Rundfunk- und Verwaltungsrat. Sie kommt also erst zum Tragen, wenn die Organe der Rundfunkanstalt ihre Pflichten nicht oder nicht hinreichend wahrnehmen.85 Überwiegend wird generell auf das Prinzip der Subsidiarität staatsaufsichtlichen Einschreitens verwiesen, ohne näher nach dem Aufgabenbereich des jeweiligen Rundfunkrates zu unterscheiden.86 Allerdings ist eine Subsidiarität hinsichtlich der Kontrolle einzelner Vorschriften, insbesondere der des MStV, nur gegeben, wenn ihre Kontrolle auch zu den konkreten Pflichten des Rundfunkrates gehört.87 In den anderen Fällen geht die Staatsaufsicht über die Kontrolle durch den Rundfunkrat hinsichtlich der Programmgrundsätze hinaus.88 Insofern besteht keine Aufgabe oder Pflicht des Rundfunkrates hinsicht81 Konrad, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 270; Hahn, in: Binder/Vesting, RundfunkR, Anhang zu §§ 11e, 11f RStV Rn. 22. 82 Zum Beispiel § 31 I ZDF-StV, § 39 I NDR-StV, § 34 I MDR-StV. 83 Zum Beispiel § 31 II ZDF-StV, § 39 IV NDR-StV, § 34 IV MDR-StV. 84 Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 413 f. 85 VG Mainz JZ 1979, 303; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 96; Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 409 f.; ausführlich zur Subsidiarität und dem Urteil des VG Mainz Fromm, FuR 1980, 114; anders dagegen noch Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 147. 86 So etwa Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 409 f.; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 96; Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 25; Held, in: Paschke/Berlit/Mayer/Kröner, Gesamtes MedienR, 75. Abschnitt Rn. 8; Hahn, in: Binder/Vesting, RundfunkR, Anhang zu §§ 11e, 11f RStV Rn. 46; Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 37 (60. AL September 2015); Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (114 f.); Hesse, Rundfunkrecht, S. 175; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 413 f. 87 Also zum Beispiel beim Bayerischen Rundfunk (Art. 6 I 2 BayRG) oder beim Saarländischen Rundfunk (§ 28 I 2 SMG). 88 Vgl. Cromme, NJW 1985, 351 (359).

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lich der Kontrolle der MStV-Vorschriften, welche vernachlässigt werden könnte, sodass eine Subsidiarität logisch ausscheiden muss.89 bb) Aufsichtsmaßstab und Aufsichtsmittel Das Einschreiten der Rechtsaufsicht und damit der Beginn des Aufsichtsverfahrens unterliegt dem Opportunitätsprinzip.90 Ein Recht Dritter auf Einschreiten besteht grundsätzlich nicht. Sie können das Tätigwerden der Rechtsaufsicht lediglich anregen – außer es liegt beim Verstoß gegen eine drittschützende Norm eine Reduzierung des Einschreitermessens auf Null vor.91 Die Staatsaufsicht erstreckt sich zumeist generell auf die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Tätigkeit der jeweiligen Rundfunkanstalt.92 Als beschränkte Aufsicht ist sie auf die Rechtsaufsicht begrenzt, eine Fachaufsicht ist hingegen in Ansehung des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks ausgeschlossen.93 Letzteres Gebot wirkt sich weitergehend auch auf den Maßstab der zulässigen Rechtsaufsicht aus: Diese ist ihrerseits zu beschränken, da andernfalls – ob der vielen auslegungsbedürftigen Rechtsbegriffe des Rundfunkrechts – ein Um89 Vgl. auch das für die Subsidiarität zumeist herangezogene Urteil des VG Mainz (JZ 1979, 303), in welchem das Gericht keine generelle Subsidiarität der Staatsaufsicht für jede Rechtskontrolle statuiert, sondern differenzierend annimmt dass „Die staatliche Aufsicht […] zumindest in dem in § 13 Abs. 1 Satz 2 ZDF-Vertrag angesprochenen Bereich gegenüber der anstaltsinternen Kontrolle lediglich subsidiären Charakter haben [soll].“; bei Hesse, Rundfunkrecht, S. 175 heißt es unter Bezug auf dieses Urteil: „Die Subsidiarität folgt einfachrechtlich aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber eine anstaltsinterne Aufsicht vorgesehen hat, die alle Bereiche der Anstaltstätigkeit [Hervorhebung des Autors] erfasst.“ 90 Ausführlich dazu Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 165 ff.; Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 146 f.; allgemein zu diesem Grundsatz bei der Staatsaufsicht Salzwedel, VVDStRL 22, 221 f. 91 Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 166 f. 92 Zum Beispiel § 31 I 1 ZDF-StV: „[…] die ordnungsgemäße Durchführung der Bestimmungen des Staatsvertrages, des Medienstaatsvertrages und über die Beachtung der allgemeinen Rechtsvorschriften.“; § 34 I 1 MDR-StV und § 39 I 1 NDR-StV, gleichlautend: „[…] Einhaltung der Bestimmungen dieses Staatsvertrages und der allgemeinen Rechtsvorschriften.“; zu den übrigen Rundfunkanstalten, vgl. die Übersicht bei Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 30 (60. AL September 2015). In früheren Fassungen der betreffenden Staatsverträge war die Aufsicht hingegen teils auf die Kontrolle der Vorschriften des Rundfunkrechts oder des Vertrages selbst beschränkt, vgl. dazu Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder und des Bundes (1967), S: 103 ff.; so heute noch in § 54 II WDR-Gesetz; Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 125, geht davon aus, dass selbst bei einer Begrenzung auf den jeweiligen Staatsvertrag bzw. das jeweilige Gesetz, die Kontrolle des RStV von der Rechtsaufsicht umfasst ist. 93 Beater, MedienR Rn. 1843 u. 1845; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 94; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 408 f.; Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 123 f.; Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 406 f.; Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder und des Bundes (1967), S. 103.

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schlagen in eine Fachaufsicht droht.94 Dies führte gegebenenfalls zu einer (mittelbaren) Einflussnahme der Aufsicht und damit des Staates auf den Programmbereich. Bei der Auslegung solcher Rechtsbegriffe muss den Rundfunkanstalten deshalb ein Beurteilungsspielraum zukommen, welcher einer (aufsichts-)rechtlichen Nachprüfung nicht zugänglich ist.95 Ferner wird nahezu einhellig vertreten, die Möglichkeit rechtsaufsichtlichen Einschreitens auf Evidenzfälle zu begrenzen.96 „Je ausfüllungsbedürftiger eine Norm ist und je mehr sie sich auf den Programmbereich – und damit auf den Kern der Rundfunkfreiheit – bezieht, desto weniger ist sie der Anwendung und Auslegung durch staatliche Rechtsaufsichtsbehörden zugänglich.“97 Demnach ist für jede Norm – also auch die des MStV – jeweils einzeln festzustellen, ob und inwieweit sie der Kontrolle durch die staatliche Rechtsaufsicht zugänglich ist.98 Insofern sind insbesondere die Vorschriften über die Werbung im Rundfunk99, die „grundsätzlichen Ordnungsbestimmungen des dualen Rundfunksystems, die der Gewährleistung eines geordneten Nebeneinanders von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Veranstaltern dienen“100 und solche, die lediglich den kaufmännischen oder 94 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 95; Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 126 ff.; Ricker/ Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 227 f.; Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (115); Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 32 ff. (60. AL September 2015); noch weitergehend Wilkens, Die Aufsicht über den Rundfunk (1965), S. 104 ff., der angesichts dessen generell „verfassungsrechtliche Bedenken“ hinsichtlich der Rechtsaufsicht über den Programmbereich äußert. 95 Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 34 (60. AL September 2015); Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 95; Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 409; Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (115 f.); Rudolf, ZRP 1977, 213 (215). 96 Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 32 u. 36 (60. AL September 2015); Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 95; Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 407; Hesse, Rundfunkrecht, S. 176; Gersdorf, Grundzüge des Rundfunkrechts, S. 58; Hahn, in: Binder/Vesting, RundfunkR, Anhang zu §§ 11e, 11f RStV Rn. 45; Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 228; Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 129 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 5 I–II Rn. 259; ähnlich auch Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 176 u. 217, der nur in Ausnahmefällen bereits bei einmaligen Verstößen das Einschreiten der Staatsaufsicht als zulässig ansieht und „schwerwiegende Rechtsverletzungen“ fordert. 97 Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (116). 98 Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (116); Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 35 (60. AL September 2015); Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 129 ff.; ähnlich Rudolf, ZRP 1977, 213 (215), der „nur gesetzlich konkretisierte Verpflichtungen aus der Rundfunkfreiheit“ als Maßstab der Rechtsaufsicht heranziehen will; ähnlich auch Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 228 f. 99 Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 130 f., der insofern von „hinreichend bestimmten Programmbindungsnormen“ spricht; in eine ähnliche Richtung hinsichtlich der Werbevorschriften Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 36 (60. AL September 2015). 100 Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 36 (60. AL Sep-

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administrativen Bereich betreffen, also nicht programmbezogene Vorschriften101, von der (uneingeschränkten) Rechtsaufsicht umfasst. In Grenzfällen wird die Abgrenzung zwischen Beurteilungsspielraum und bloßer Anwendung bindender Normen schwierig sein, sodass die staatliche Aufsicht in Zweifelsfällen zurücktreten respektive auf besagte Evidenzkontrolle beschränkt bleiben muss.102 Hinsichtlich der Aufsichtsmittel gleichen sich die betreffenden Staatsverträge und Rundfunkgesetze weitestgehend, sofern denn die Mittel explizit geregelt sind.103 Auch ohne gesetzliche Regelung steht der Aufsicht ein Informationsrecht zu, welches jedem Kontrollrecht immanent ist.104 Teils ist als darüber hinausgehende Informationsmöglichkeit ein Anwesenheitsrecht für Vertreter der Aufsicht in Sitzungen des Rundfunkrates vorgesehen.105 Sodann steht der Rechtsaufsicht die Möglichkeit zu, die Rundfunkanstalt auf einen Rechtsverstoß hinzuweisen und schließlich dessen Unterlassung oder Beseitigung zu fordern.106 Kommt die Anstalt dieser Aufforderung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach, so kann die aufsichtführende Regierung sie anweisen, im Einzelnen festgelegte Maßnahmen auf eigene Kosten durchzuführen, wobei Weisungen in Programmangelegenheiten ausgeschlossen sind.107 Missachtet die Rundfunkanstalt die Weisung, so sind gleichwohl Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen gegen sie unzulässig.108 Ebenso sind die Ersatzvornahme und die Einsetzung eines Staatskommissars unzulässig, indem sie dazu führen würden, dass die staatliche Rechtsaufsicht rundfunkeigene Aufgaben wahrnehmen könnte, was mit dem Gebot der tember 2015), womit sie (wohl) die Vorschriften über die Reichweite des Funktionsauftrages (§§ 27 ff. MStV), insbesondere hinsichtlich des Telemedienangebotes (§ 30 MStV) der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten meinen. 101 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 228 f. betrachten eine Kontrolle solcher Vorschriften selbst dann als zulässig, wenn sie einen Bewertungsspielraum enthalten; ähnlich Wilkens, Die Aufsicht über den Rundfunk (1965), S. 117 für die Aufsicht im „technischen Bereich“; zustimmend Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 168, da technische Vorschriften „im wesentlich naturwissenschaftlich exakt festliegen“. 102 Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 36 (60. AL September 2015); nichtsdestotrotz wird auch die Frage nach einem „evidenten“ Verstoß nicht immer klar zu beantworten sein; vgl. für ein (theoretisches) Beispiel eines evidenten Verstoßes Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 410. 103 So etwa hinsichtlich des MDR (§ 34 II, III MDR-StV) und des NDR (§ 39 II, III NDRStV), nicht explizit geregelt sind dagegen die Aufsichtsmittel beim ZDF (§ 31 ZDF-StV). 104 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 96; Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 147; Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 411. 105 Etwa in § 19 V MDR-StV. 106 Zum Beispiel § 39 II NDR-StV, § 34 II MDR-StV. 107 Zum Beispiel § 39 III NDR-StV, § 34 III MDR-StV. 108 So die nahezu einhellige Meinung, vgl. Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 97; Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 413; Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (117); anders dagegen Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 172 ff., der eine beschränkte Anwendbarkeit des Verwaltungsvollstreckungsrechts für zulässig erachtet.

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Staatsfreiheit konfligierte.109 Zwangsmaßnahmen gegen die Rundfunkanstalt sind somit erst nach erfolgreicher Aufsichtsklage der Staatsaufsicht, also aufgrund eines gerichtlichen Titels möglich.110 Sind die Aufsichtsmittel nicht ausdrücklich geregelt,111 so besteht gleichwohl das Informations- und Hinweisrecht.112 Darüber, ob der Aufsicht in diesen Fällen auch ein Weisungsrecht zukommt, besteht hingegen Uneinigkeit.113 Gegen ein solches mag sicherlich der Vorbehalt des Gesetzes sprechen,114 allerdings ist zu beachten, dass die Weisung zum einen nicht verbindlich ist, also ihre zwangsweise Durchsetzung stets noch eines gerichtlichen Titels bedarf. Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass der Aufsicht die zu ihrer Erfüllung sachnotwendigen Mittel zukommen müssen115, was bei einer Beschränkung auf Informations- und Hinweisrechte bezweifelt werden kann. Demnach ist bei nicht expliziter Regelung der einzelnen Aufsichtsmittel neben dem Informations- und Hinweisrecht ein Weisungsrecht der Rechtsaufsicht gegeben. c) Konsequenzen für die Anwendung des Rechtsbruchtatbestands Die Untersuchung der Kontrollmechanismen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten hat ergeben, dass diese hinsichtlich der Einhaltung der MStVVorschriften einer dreistufigen Kontrolle unterliegen116: Zunächst ist anstaltsintern der Rundfunkrat zuständig, subsidiär die (beschränkte) staatliche Rechtsaufsicht und schließlich die Gerichte im Wege der Aufsichtsklage. Nun ist im Einzelnen zu betrachten, wie sich diese Kontrollmechanismen auf die Berücksichtigung des MStV im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes auswirken, also ob sie als abschließendes Regelungssystem zu betrachten sind, welches die Ahndung im Rahmen des UWG ausschließt. 109 Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 411; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 412; Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (117); Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder und des Bundes (1967), S. 108 f.; Hesse, Rundfunkrecht, S. 177. 110 Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 413; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 97; Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 40 (60. AL September 2015). 111 Etwa beim ZDF, § 31 ZDF StV. 112 Hesse, Rundfunkrecht, S. 177; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 411; Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (117) jeweils m. w. N. 113 Für ein solches Fuhr, in: Fuhr, ZDF-StV, S. 412; Frye, Die Staatsaufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 160; wohl auch Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 96 f.; allgemein vertritt Salzwedel, VVDStRL 22, 255, für den Fall, dass Aufsichtmittel nicht näher beschrieben sind, dass alle Maßnahmen außer „staatliche Reglements und staatlicher Selbsteintritt“ zulässig sind. Gegen ein Weisungsrecht Hesse, Rundfunkrecht, S. 177; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 411 f.; Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (117). 114 Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 411 f.; Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (117). 115 Vgl. Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 145, die von einem „verfassungsrechtlichen Gebot einer effektiven Rundfunkaufsicht“ spricht. 116 Anschaulich dazu die Graphik bei Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (132).

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aa) Subsidiaritätsgrundsatz und Kontrolle durch den Rundfunkrat (1) Subsidiaritätsgrundsatz Sofern die MStV-Vorschriften zum Kontrollmaßstab des Rundfunkrates gehören, ist das staatsaufsichtliche Einschreiten subsidiär.117 Dieser Grundsatz könnte durch eine über § 3a UWG in Verbindung mit der jeweiligen Vorschrift des MStV begründete Mitbewerberklage unterlaufen werden. Dies gilt umso mehr, als die Subsidiarität „die wichtigste Begrenzung der staatlichen Rechtsaufsicht“118 über die Rundfunkanstalten ist. Durch sie soll gewährleistet werden, dass der Rundfunk zunächst und im Idealfall nur durch das gruppenplurale Gremium des Rundfunkrates überwacht wird, um so die weitestgehende Staatsfreiheit des Rundfunks zu ermöglichen. Maßgeblich für die Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes ist deshalb, ob und inwiefern die gerichtliche Kontrolle der MStV-Vorschriften – ohne vorherige Berücksichtigung des Rundfunkrates – ein Verstoß gegen das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks ist. Versteht man den Begriff der Staatsfreiheit des Rundfunks respektive den des Staates in diesem Zusammenhang so umfassend, dass ihm auch die Gerichte zuzuordnen sind, so steht die gerichtliche Kontrolle offen in Konflikt mit dem Gebot der Staatsfreiheit.119 Staatsfreiheit bedeutet nach diesem Verständnis „nicht nur Regierungsunabhängigkeit, sondern ausreichende Distanz zum Staat und seinen unterschiedlichen Funktionen.“120 Gegen ein solches Verständnis spricht vor allem, dass andernfalls keine Kontrolle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zu erreichen wäre121 – die für die Rundfunkanstalten gelten117 Also zum Beispiel beim Bayerischen Rundfunk (Art. 6 I 2 BayRG) oder beim Saarländischen Rundfunk (§ 28 I 2 SMG); bei den Rundfunkanstalten, bei denen die Kontrolle der MStV-Vorschriften lediglich der Staatsaufsicht unterliegt, stellt sich das Problem indes nicht. 118 Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 37 (60. AL September 2015). 119 So ein Verständnis legen Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 228 zugrunde, bei denen es heißt „Die Entscheidung des Gerichts bleibt eine staatliche und unterscheidet sich von einer unmittelbaren Maßnahme der Rechtsaufsicht allein durch einen gewissen Grad an Regierungsferne“ und „[…] vielmehr kommt es darauf an, daß der Rundfunk als elementarer Faktor der öffentlichen Meinungsbildung und aufgrund seiner konstituierenden Bedeutung für die freiheitlich-demokratische Staatsordnung außerhalb jedweder staatlicher Einflußnahme seinem öffentlichen Auftrag nachkommen kann.“ 120 So Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 228; ansonsten zählt – soweit ersichtlich – nur Gersdorf, Staatsfreiheit des Rundfunks (1991), S. 112 f., die Gerichte zu den Adressaten des Gebots, allerdings seien ihre Eingriffe „[…] im Ergebnis unter dem Blickwinkel der Art. 92 und Art. 97 GG verfassungsrechtlich gerechtfertigt.“ 121 In diese Richtung auch Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 412 f.; ein wesentliches Problem der staatlichen Überwachung der Massenmedien und des Verhältnisses des Staates und der Massenmedien zueinander stellt die Kontrollfunktion der Medien dar (vgl. dazu oben (Kapitel 3 III. 3.)), wonach sich der zu Kontrollierende nicht selbst kontrollieren soll. Stellt man die Überwachung der Rundfunkanstalten allein dem Rundfunkrat anheim, so stellte sich das Problem mutatis mutandis auch in diesem Zusammenhang; vgl. zu dieser Schwäche der anstaltsinternen Aufsicht Beater, MedienR Rn. 1848.

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den Begrenzungen wären damit kaum das Papier wert, auf dem sie stehen. Da die Rundfunkanstalten aber irgendeiner Kontrolle unterliegen müssen, muss der Weg über die Gerichte offenstehen.122 Die Gerichte als nach Art. 92 GG von der Regierung losgelöste, selbständige Instanz sind staatsfern genug, um diese Aufgabe wahrzunehmen.123 Insbesondere wenn man bedenkt, dass das Gremium, über dessen Vorrangigkeit hier diskutiert wird (der Rundfunkrat), selbst zu einem gewissen Teil aus staatlichen oder staatsnahen (!) Vertretern zusammengesetzt ist.124 Neben dieser Folgenerwägung spricht ein Blick auf die ratio des Gebots der Staatsferne des Rundfunks gegen solch ein weites Verständnis des Staatsbegriffes: In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wird iterativ betont, dass das Gebot „zuvörderst eine politische Instrumentalisierung des Rundfunks verhindern [soll].“125 Die Gefahr einer politischen Instrumentalisierung geht – die Unabhängigkeit der Gerichte unterstellt – vor allem von der Gubernative aus.126 In diese Richtung weist ebenso das Sechste Rundfunkurteil, in dem es heißt: „[der] Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks bezieht sich nicht nur auf die Exekutive, sondern auch auf die Legislative.“127 Noch deutlicher sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts im Elften Rundfunkurteil. Inhaltlich ging es bei dem Urteil um die Zusammensetzung des ZDF-Fernsehrates, konkret um die Frage, ob dieser den Anforderungen des Gebots der Staatsferne des Rundfunks entspricht. Dazu dürfe der Anteil „staatlicher“ und „staatsnaher“ Mitglieder ein Drittel der Gesamtmitgliederzahl nicht überschreiten. Zur Bestimmung, welche Mitglieder des Rundfunkrates als „staatlich“ oder „staatsnah“ anzusehen sind, stellte das Gericht nicht auf deren Grundrechtsbindung, sondern auf einen funktionalen Maßstab ab.128 Entscheidend sei insofern, ob das Mitglied „die staatlich-politische Entscheidungsmacht innehat oder im Wettbewerb um 122 Vgl. auch Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 26 MStV Rn. 13, der davon ausgeht, dass die anstaltsinterne Kontrolle unzureichend ist, weshalb es weitergehendern Kontrolle bedarf; ähnlich Hain, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, Erster Teil, C. Rn. 121; im Ergebnis gleich, ohne aber einen Konflikt der gerichtlichen Durchsetzung mit dem Gebot der Staatsferne des Rundfunks zu thematisieren Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 224. 123 Vgl. auch Salzwedel, VVDStRL 22, 256, bei dem es heißt: „Die Gerichtskontrolle der Selbstverwaltung wird überall dort bedeutsam, wo ein Einschreiten der staatlichen Exekutive unzulässig ist.“ 124 BVerfGE 136, 9 – 11. Rundfunkurteil, wonach ein Drittel der jeweiligen Gremien von „staatlichen und staatsnahen Mitglieder“ besetzt werden darf (Ls. 2 a)). 125 BVerfGE 136, 9 (36) – 11. Rundfunkurteil; ähnlich: BVerfGE 121, 30 (53) – 10. Rundfunkurteil; BVerfGE 90, 60 (88) – 8. Rundfunkurteil. 126 Vgl. Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat (1981), S. 42, der hinsichtlich des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks feststellt, dass wenn von Staat die Rede ist, „die Gubernative gemeint“ ist. 127 BVerfGE 83, 238 (323) – 6. Rundfunkurteil unter Verweis auf BVerfGE 73, 118 (182) – 4. Rundfunkurteil. 128 BVerfGE 136, 9 (39 ff.) – 11. Rundfunkurteil.

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ein hierauf gerichtetes öffentliches Amt oder Mandat steht und insoweit in besonderer Weise auf die Zustimmung einer breiteren Öffentlichkeit verwiesen ist.“129 Mitglieder aus der „Richterschaft“ grenzt das Bundesverfassungsgericht explizit davon aus.130 Übertragen auf die Frage nach dem Umfang des Staatsbegriffes in hiesigem Zusammenhang bedeuten diese Grundsätze, dass die Gerichte nicht „Staat“ im Sinne des Gebots der Staatsferne des Rundfunks sind. Verbleibenden Bedenken bezüglich der Staatsferne der Gerichte kann man begegnen, indem man die Grundsätze über die Beurteilungsspielräume der Rundfunkanstalten, welche einer rechtlichen Prüfung durch die Staatsaufsicht nicht zugänglich sind, auf die gerichtliche Kontrolle überträgt.131 Eine in diese Richtung gehende Lösung des Problems der Staatsaufsicht über die Rundfunkanstalten sah eine frühere Fassung des Staatsvertrages über den Südwestfunk vor,132 wonach die jeweilige Landesregierung nach erfolgloser Beanstandung gegenüber der Rundfunkanstalt berechtigt war, vor dem Verwaltungsgericht Klage zu erheben. Im Zusammenhang mit dem Rechtsbruchtatbestand kommt insofern noch der positive Aspekt hinzu, dass der Anstoß der Rechtsverfolgung von privater Seite, also offenkundig „staatsfrei“, erfolgt. Wenn die staatlich angestoßene gerichtliche Kontrolle insofern nicht mit dem Gebot der Staatsfreiheit konfligiert133, so muss dies für die privat initiierte gerichtliche Kontrolle erst recht gelten. Gegen ein Unterwandern des Subsidiaritätsgrundsatzes durch die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes spricht ein weiterer teleologischer Aspekt: Der Subsidiaritätsgrundsatz wird teilweise auch mit Verhältnismäßigkeitsaspekten begründet, in Ansehung derer der Staat erst tätig werden dürfe, wenn der Verstoß nicht auf weniger einschneidende Weise – in concreto

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BVerfGE 136, 9 (40) – 11. Rundfunkurteil. BVerfGE 136, 9 (41) – 11. Rundfunkurteil; in diese Richtung bereits Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat (1981), S. 50; anders dagegen Hain, in: v. Coelln/Hain, ZDF-StV vor dem BVerfG, 15 (35), der die Judikative vom Gebot der Staatsferne erfasst sieht, „soweit es um Vertreter der Richterschaft als Gremienmitglieder geht.“ Im Umkehrschluss müssten die Gerichte ansonsten nicht vom Verbot erfasst sein. 131 Vgl. Kewenig, Zu Inhalt und Grenzen der Rundfunkfreiheit (1978), S. 126, bei dem es heißt: „Daß auch für die Justizkontrolle […] gewisse sachliche Beschränkungen der Überprüfbarkeit bestehen, steht außer Frage.“ 132 § 21 StV v. 27.8.1951 (GBI. Bad.-Württ. 1959, S. 56; BVBI. Rh.-PfalzG, S. 109). 133 So wohl Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (117), der die Regelung bezüglich des Südwestfunks als „sehr sachgemäß“ bezeichnet; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 407 u. 412 f., der die Gerichte als „verfassungsrechtlich einwandfreien Weg für eine Gesetzmäßigkeitskontrolle“ ansieht; Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 188 sieht durch die gerichtliche Kontrolle „staatliche Willkür“ vermieden; bei Jarass, Die Freiheit des Rundfunks vom Staat (1981), S. 56 heißt es insofern: „Besonders geeignet erscheint auch der Weg über die Gerichte.“ Kewenig, Zu Inhalt und Grenzen der Rundfunkfreiheit (1978), S. 126 führt aus: „Von vornherein verfassungsrechtlich unproblematisch ist schließlich die Kontrolle, der die Rundfunkanstalten […] durch die Gerichte ausgesetzt sind.“ Rudolf, ZRP 1977, 213 (215) stellt fest, dass die „[…] bestehenden gesetzlichen Regelungen hinsichtlich des Südwestfunks am wenigsten Anlaß zur Kritik [bieten].“ 130

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anstaltsinterne Kontrolle – beseitigt werden könnte.134 Dies entspricht dem allgemeinem Grundsatz in Aufsichtsverhältnissen, dass dem Selbstverwaltungskörper zunächst die Möglichkeit „zur internen Remedur“135 gelassen werden muss, bevor die externe Staatsaufsicht eingreift. Dieser Begründungsansatz ist schon mangels Grundrechtsbindung der privaten Wettbewerbskläger nicht auf die Rechtsdurchsetzung im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes übertragbar, sodass insofern keine Bedenken bestehen. (2) Kontrolle durch den Rundfunkrat Die Betrachtung der Aufsichtsmittel des Rundfunkrates deutet ebenso wenig auf ein abgeschlossenes Regelungssystem hin. Die Möglichkeiten des Rundfunkrates sind im Ergebnis stark begrenzt: Etwa bei Meinungsverschiedenheiten von Rundfunkrat und Intendanten fehlt es – abgesehen vom „Druckmittel“ der Abberufung – an Durchsetzungsmitteln. Insofern kommt die Streitigkeit schlussendlich auch vor die (Verwaltungs-)Gerichte. Werden nun im Wege der Privatklage die Wettbewerbsgerichte damit befasst, so wird allenfalls das Hinweisrecht des Rundfunkrates unterwandert. Dies wiegt im Ergebnis allerdings nicht schwer, denn sollte die Rundfunkanstalt sich gleichwohl einsichtig zeigen beziehungsweise zu einer gütlichen Einigung bereit sein, so kann sie den Wettbewerbsprozess vermeiden, indem sie sich der Unterlassungserklärung des potentiellen Klägers unterwirft oder aber bei bereits erfolgter Klageerhebung gegebenfalls durch sofortiges Anerkenntnis nach § 93 ZPO auf Beendigung des Prozesses hinwirkt.136 (3) Praktische Erwägungen Für die Zulässigkeit des Vorgehens über den Rechtsbruchtatbestand ohne vorherige Kontrolle durch den Rundfunkrat sprechen ferner einige praktische Erwägungen137: Zum einen ist die Kontrolle durch den Rundfunkrat schon allein ob des Verfahrens defizitär.138 Zum anderen müsste ein privater Kläger bei Untätig-

134 Hesse, Rundfunkrecht, S. 176; vgl. in diesem Zusammenhang auch die Bindung der Rechtsanwaltskammern an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sofern sie berufsrechtliche Verstöße mittels UWG verfolgen wollen, dazu BVerfGE 111, 366. 135 Kahl, Die Staatsaufsicht (2000), S. 554 f. 136 Nachteilig sind insofern die Abmahnkosten, die die Rundfunkanstalt dann zu tragen hat, vgl. § 13 III UWG bzw. die Kosten des Rechtsstreits, wenn die Voraussetzungen des § 93 ZPO nicht vorliegen. 137 Anders als im Rahmen des Schutzzwecks (vgl. oben (Kapitel 3 III. 4. c)) ist dies durchaus ein Kriterium bei der Frage nach der Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes, denn wenn ein Regelungssystem defizitär ist, so scheint sein abschließender Charakter begriffsnotwendig fernliegend. 138 Vgl. ausführlich zu den Defiziten Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 145 ff.; Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 140 nennt es „organisatorisch bedingtes Durchsetzungsdefizit“; anders dagegen Frye, Die Staatsaufsicht

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bleiben des Rundfunkrates trotz eines Verstoßes gegen den MStV erst das Einschreiten der Rechtsaufsicht abwarten. Dieses erfolgt jedoch nach dem Opportunitätsprinzips und ein Anspruch des Einzelnen darauf besteht nicht respektive nur in engen Ausnahmefällen. Wollte man nun die Aktivierung des Wettbewerbsrechts – oder jedenfalls der Gerichte allgemein139 – wegen Übergehung der anstaltsinternen Kontrolle ablehnen, so nähme man den Privaten weitestgehend ihre Rechtsschutzmöglichkeit.140 Diesen steht nämlich nur die Beschwerde an die Intendanten oder ein Hinweis an die Rechtsaufsicht zu, wobei allerdings in keinem dieser Fälle ein Recht auf Abhilfe oder Einschreiten besteht.141 (4) Ergebnis Aus dem Gesichtspunkt der primären Kontrolle der Tätigkeit der Rundfunkanstalten durch den Rundfunkrat ergibt sich somit kein abschließendes Regelungssystem, welches die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes hinsichtlich des MStV ausschließen würde. Weder führt die Kontrolle durch den Rundfunkrat zu speziellen Rechtsfolgen, die durch Anwendung des UWG unterwandert werden würden, noch verbietet das telos der primär anstaltsinternen Kontrolle die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes. bb) Staatliche Rechtsaufsicht (1) Opportunitätsprinzip Für die staatliche Rechtsaufsicht stellt sich zuerst die Frage, ob das mit dem Opportunitätsprinzip einhergehende Einschreitermessen der zuständigen Stelle durch eine private Verfolgung von Verstößen gegen den MStV unterlaufen werden würde. Dazu gilt zunächst der allgemein herausgestellte Befund, dass ein bloßes Ermessen des Staates bezüglich Ahndung des jeweiligen Verstoßes nicht für das Vorliegen eines abgeschlossenen Regelungssystems hinreichend ist. Überdies gibt es in Fällen der staatlichen Rechtsaufsicht generell keinen Grundsatz, dass sie private Klagemöglichkeiten ausschlösse.142 Vielmehr wird umgekehrt sogar vertreten, dass eine Klage Privater auf Einschreiten der Rechtsaufsicht ausgeschlossen sei, sofern für den Privaten Möglichkeiten bestehen, unmittelbar

über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten (2001), S. 109, der eine hohe Kontrolldichte konstatiert. 139 Nähme man einen abschließenden Charakter des Regelungssystems an, so müsste dies mutatis mutandis auch verwaltungsgerichtliche Klagen Privater ausschließen. 140 In diese Richtung auch Lüdemann, ZUM 2014, 187 (194), der den Umstand, dass die Kontrollmechanismen des Rundfunkrechts keine Gerichtskontrollen sind, sogar weitergehend als Argument für einen nicht abschließenden Charakter der solchen heranzieht. 141 Beschwerderecht zum Beispiel in § 14 II NDR-StV; ausführlich dazu Flechsig, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 10 RStV Rn. 82 f. 142 Zur Kommunalaufsicht in NRW Schönenbroicher, in: BeckOK Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen, § 119 GO NRW Rn. 14.

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gegen den Beaufsichtigten vorzugehen.143 Implizit liegt dem das Verständnis zugrunde, dass eine privat angestoßene gerichtliche Kontrolle grundsätzlich neben der Staatsaufsicht möglich ist und damit, dass das Bestehen der Staatsaufsicht nicht die anderweitige Geltendmachung einer Norm ausschließen kann.144 Insofern schließt das Opportunitätsprinzip auch im Zusammenhang mit staatlichen Rundfunkaufsicht die Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes nicht aus. (2) Aufsichtsmittel und Aufsichtsmaßstab Ferner sind die Auswirkungen von Aufsichtsmitteln und Aufsichtsmaßstab der Staatsaufsicht zu betrachten. Erstere sind in Form von Informations-, Hinweisund Weisungsrecht nicht mit besonderen Rechtsfolgen verbunden.145 Insofern unterscheiden sich die Rechtsfolgen eines Verstoßes – im Wesentlichen wird es auch im Rahmen des UWG um Unterlassung gehen146 – nicht. Schlussendlich berechtigen die aufsichtsrechtlichen Mittel nicht zu Zwangsmaßnahmen gegenüber der Rundfunkanstalt, sodass es bei Missachtung einer Weisung zu ihrer Durchsetzung eines (verwaltungs-)gerichtlichen Verfahrens bedarf. Folglich führt die Berücksichtigung der MStV-Vorschriften im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes nur zu einem anderen Rechtsweg.147 Probleme hinsichtlich des Gebots der Staatsfreiheit stellen sich insofern nicht, denn anders als der Rundfunkrat ist die staatliche Aufsicht selbst schon nicht staatsfrei. Wird der Sachverhalt in Übergehung dieser sofort vor die Gerichte gebracht, so ist selbst nach dem engen Verständnis, welches diese dem Staat zuordnet, die Gefahr eine geringere, indem der „Programmbereich in besonderem Maße sensibel gegenüber Einflußnahmen der Gubernative“148, also der Staatsaufsicht, ist. Hinsichtlich des Aufsichtsmaßstabes besteht prima facie die Gefahr, dass die private Rechtsverfolgung, die wesensmäßig eine selektive ist, den solchen unterläuft. Insbesondere ist es praktisch nicht möglich, die privaten Kläger auf die

143 So zur kommunalrechtlichen Aufsicht OVG Münster DÖV 1964, 353 (354); ähnlich auch Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 147, der die Staatsaufsicht nicht für unbedingt notwendig hält, wo ein subjektives Recht des Einzelnen besteht. 144 Vgl. zur kommunalrechtlichen Aufsicht Birkenfeld, Kommunalrecht Rn. 733, die grundsätzlich einen Anspruch auf Einschreiten ablehnt und auf die Klage vor den ordentlichen Gerich bzw. den Verwaltungsrechtsweg verweist. 145 Vgl. Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 138, die sie als „vage“ bezeichnet. 146 Vgl. die bisherigen wettbewerbsrechtlichen Verfahren zum MStV BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet; BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App; BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi. 147 Vgl. noch zu den Vorschriften des RStV im Rahmen des § 1 UWG 1909 Bork, Werbung im Programm (1988), S. 38, der hinsichtlich der Gefahr von gerichtlichen Eingriffen ins Programm ausführt, dass Bedenken nicht aus der Zuständigkeit der Zivilgerichte herrühren und nicht kleiner würden, wenn die Verwaltungsgerichte zuständig wären. 148 Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 228; näher zu diesem Problem oben in Zusammenhang mit dem Rundfunkrat.

IV. Sanktionen bei Verstößen gegen den MStV

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Verfolgung von evidenten Verstößen zu verweisen. Dem sind allerdings die bezüglich des Rundfunkrates und der Subsidiarität angestellten Überlegungen mutatis mutandis entgegenzuhalten: Zum einen ist der private Rechtsverfolger nicht an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden. Zum anderen lassen sich verbleibende Zweifel hinsichtlich der Staatsferne der Gerichte zerstreuen, indem man auch gegenüber ihnen einen nicht nachprüfbaren Beurteilungsspielraum der Rundfunkanstalten annimmt, welcher mit der Anzahl der ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriffe in der jeweiligen MStV-Vorschrift zunimmt. Praktisch ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass sich die privaten Kläger weniger auf die ausfüllungsbedürftigeren Vorschriften berufen dürften, da diese schwerlich einen (wettbewerbsrechtlichen) Schutzzweck zu ihren Gunsten aufweisen.149 So sind bisher die Vorschriften über die Begrenzung des Telemedienauftrages, der programmbegleitenden Druckwerke und der Marktkonformität erwerbswirtschaftlicher Betätigungen der Rundfunkanstalten wettbewerbsrechtlich verfolgt worden. Diese enthalten zwar teils auslegungsbedürftige Rechtsbegriffe150, allerdings keine solchen, deren Ausfüllung eine Einflussnahme der Gerichte auf die inhaltliche Ausrichtung des Programms ermöglichte.151 Hinsichtlich dieser Vorschriften wäre demnach auch der Aufsichtsmaßstab der Rechtsaufsicht weniger beschränkt. Nach der hier vertretenen Auffassung sind aus dem MStV ohnehin nur einzelne Vorschriften über die Werbung und die Begrenzung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten auf marktkonforme Angebote wettbewerbsrechtlich relevant.152 Diese wären in Ermangelung einer Programmbezogenheit bereits einer umfassenden Prüfung durch die Rechtsaufsichtsbehörde zugänglich.153 Insofern ist die Ahndung der

149 Etwa Vorschriften über die „Ausgewogenheit“ des Programms, § 26 II MStV; vgl. dazu auch OVG Münster NJW 2004, 625, worin das Gericht ein subjektives Recht Privater auf Sendung von eigenen Musiktiteln ablehnte. Konkret berief sich die Klägerin auf das Vielfaltsgebot aus dem WDR-Gesetz. 150 Vgl. etwa die Auslegung des Merkmals der Presseähnlichkeit, das zur Präzisierung des Gesetzgebers in § 30 VII MStV geführt hat. 151 So (wohl) auch Hartstein/Stettner, in: Heidelberger Kommentar RStV, Vor § 11 Rn. 36 (60. AL September 2015), die von „grundsätzlichen Ordnungsbestimmungen des dualen Rundfunksystems, die der Gewährleistung eines geordneten Nebeneinanders von öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Veranstaltern dienen“ sprechen, ohne diese im Einzelnen zu benennen; anders dagegen für die Bewertung, ob ein unzulässiges nichtsendungsbezogenes presseähnliches Telemedium vorliegt Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 53. 152 Die Prüfung der Marktkonformität obliegt den zuständigen Rechnungshöfen beziehungsweise den beauftragten Wirtschaftsprüfern und nicht der jeweiliegen Landesregierung, allerdings sind die Ergebnisse der Prüfung der Staatsaufsicht zu übermitteln, sodass diese letztendlich über rechtsaufsichtliche Maßnahmen entscheidet, vgl. dazu Hartstein, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 16d Rn. 8 (63. AL Februar 2016). 153 Ebenso zum Erfordernis der Marktkonformität Lüdemann, ZUM 2014, 187 (194): „Ob ihr Geschäftsgebaren dem Marktkonformitätsgebot des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV genügt, können die Wettbewerbsgerichte beurteilen, ohne sich dadurch in Konkurrenz zu den Ent-

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MStV-Vorschriften im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes nicht mit der Gefahr verbunden, dass der beschränkte Aufsichtsmaßstab der Rechtsaufsicht unterlaufen werden könnte. Demnach ist die staatliche Rechtsaufsicht nicht gegenüber der lauterkeitsrechtlichen Durchsetzung der MStV-Vorschriften abschließend. d) Ergebnis Weder die anstaltsinterne Kontrolle durch den Rundfunkrat noch die externe Kontrolle durch die staatliche Rechtsaufsicht begründen einen abschließenden Charakter der rundfunkrechtlichen Kontrollmechanismen über den MStV. Insofern sind die Vorschriften des MStV grundsätzlich im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes zu berücksichtigen.154 e) Exkurs: Auswirkungen von Genehmigungen und Verfahren nach dem MStV Hinsichtlich einzelner Vorschriften und Betätigungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind im MStV besondere Verfahren oder Genehmigungen geregelt, die sich auf das Tatbestandsmerkmal der Zuwiderhandlung oder als Prozesshindernis auswirken könnten. Zwar soll die Zuwiderhandlung als Frage des Einzelfalles im Rahmen dieser Arbeit vernachlässigt werden, aber dennoch sind die generellen Auswirkungen dieser Mechanismen des MStV – aufgrund ihrer systematischen Nähe zur Sanktionenkonkurrenz – an dieser Stelle kurz zu betrachten. aa) Drei-Stufen-Test/Schlichtungsstelle Hinsichtlich der Vorgaben des § 30 MStV gibt es zwei Mechanismen im MStV, die sich auf die wettbewerbsrechtliche Durchsetzung von Verstößen auswirken könnten. Zum einen ist hinsichtlich bestimmter Telemediangebote vor ihrer Veröffentlichung ein Verfahren gem. § 32 MStV zu durchlaufen, der sogenannte Drei-Stufen-Test. Zum anderen ist nach § 30 VII 6 MStV eine Schlichtungsstelle zwischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und Spitzenverbänden der Presse einzurichten, um Auslegungsstreitigkeiten hinsichtlich des Begriffs der Presseähnlichkeit aufzulösen.

scheidungen der Rundfunkgremien zu setzen [Hervorherbung des Autors].“ vgl. auch Potthast, Liber Amicorum Eberle 2011, S. 241 (253), nach dem „finanzwirtschaftliches Controlling“ im Gegensatz zu „programminhaltlichen Fragen“ auch extern stattfinden kann. 154 Hinsichtlich des RStV im Ergebnis gleich Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 156, bei der es heißt: „Die Möglichkeit privater Normdurchsetzung ist daher für eine umfängliche Gewährleistung der Einschränkungen des Telemedienauftrags indiziert.“ Allerdings geht sie nicht auf die Frage des abschließenden Charakters der Kontrollmechanismen des Rundfunks ein.

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(1) Genehmigung im Rahmen des Drei-Stufen-Tests Neue Telemedienangebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder bestehende, die eine wesentliche Änderung erfahren sollen, müssen gem. § 32 MStV den sogenannten Drei-Stufen-Test durchlaufen. Dabei wird das Angebot zunächst vom intern zuständigen Gremium, also dem Rundfunkrat, geprüft.155 Sodann leitet dieser das Ergebnis seiner Prüfung der zuständigen Rechtsaufsicht zu. Diese prüft die Entscheidung des Rundfunkrates auf ihre Rechtmäßigkeit und veröffentlicht die Beschreibung des Angebots bei Feststellung der solchen. Die Entscheidung der Rechtsaufsicht ist ein Verwaltungsakt.156 Dessen Tatbestandswirkung schließt die gerichtliche Kontrolle im Rahmen des Wettbewerbsprozesses aus. Allerdings greift die Tatbestandswirkung nur hinsichtlich der Aspekte, die auch von der Rechtsaufsicht geprüft worden sind.157 Die Prüfung des Angebots geschieht notwendigerweise auf einer hohen Abstraktionsebene, sodass ein bestimmtes Angebot nur dann von der Tatbestandswirkung umfasst ist, wenn es der Beschreibung des Angebots im Rahmen des Drei-Stufen-Tests entspricht.158 Dies ergibt sich zum einen einfachgesetzlich daraus, dass die Rechtsaufsicht nur das Telemedienkonzept und damit den „Rahmen für konkrete Umsetzungen des Konzepts“ billigt.159 Zum anderen aus dem verfassungs155 Dies ergibt sich nicht direkt aus einer gesetzlichen Anordnung, wohl aber aus der internen Kompetenzordnung der Rundfunkanstalten, vgl. Gerhardt, Auftrag und Kontrolle im Drei-Stufen-Test (2017), S. 88 ff. 156 Papier/Schröder, Verfassungsfragen des Dreistufentests (2011), S. 36 ff.; Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 32 Rn. 67 (84. AL Oktober 2020); Hain/Brings, WRP 2012, 1495 (1498); Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11f RStV Rn. 189; Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 53; Nawrath/Wimmer, ZUM 2016, 126 (130); Hain, AfP 2012, 313 (322); Dörr, ZUM 2009, 897 (904); Neuhoff, ZUM 2012, 371 (380); Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 148 ff.; Todsen, Grenzen gebührenfinanzierter Telemedien (2012), S. 215; OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 – TagesschauApp; offenlassend BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 45) – Tagesschau-App; ebenso Gerhardt, Auftrag und Kontrolle im Drei-Stufen-Test (2017), S. 116 f.; anders dagegen Degenhart, AfP 2014, 107 (108 f.); Huber, ZUM 2010, 201 (202 f.); Wierny, ZUM 2014, 196 (199). 157 Selbst wenn man die Verwaltungsaktsqualität ablehnt, kann eine sonstige „Legalisierungswirkung“ des schlichten Verwaltungshandelns nur ein auf den Umfang der konkreten Prüfung beschränkte Wirkung zukommen, ebenso Paal, AfP 2015, 500 (502); ähnlich Degenhart, AfP 2014, 107 (108 ff.). 158 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 50) – Tagesschau-App; ebenso Gersdorf, in: Gersdorf/ Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 53; Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11f RStV Rn. 189b; Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 150 f.; bei Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 142 heißt es dazu: „Hier hat das Gremium [und damit nachgeschaltet die Rechtsaufsicht] zu prüfen, ob sich aus dem nach dem Konzept beschriebenen Angebot ein Verstoß gegen Anforderungen des § 11 d [§ 30 MStV] ergibt. Die konkrete Umsetzung des Konzepts ist Gegenstand der laufenden Kontrolle.“ 159 BGH GRUR 2015, 1228 (Rn. 48) – Tagesschau-App; zustimmend Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 53; Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 142; Nawrath/Wimmer, ZUM 2016, 126 (131); gegen eine Beschränkung der Tatbestandswirkung aber im Ergebnis gleich Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11f RStV Rn. 189b.

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rechtlich beschränkten Aufsichtsmaßstab der Rechtsaufsicht, welcher auch im Rahmen der Prüfung nach § 32 VII MStV Anwendung findet.160 Insofern ist es eine Frage des Einzelfalles, ob ein konkretes Angebot von der Tatbestandswirkung umfasst ist oder nicht.161 Aufgrund der erforderlichen Bestimmtheit des Klageantrages wird sich das wettbewerbsrechtliche Vorgehen immer auf das konkrete Angebot an einem bestimmten Tag beziehungsweise bestimmten Tagen beziehen müssen,162 was die Tatbestandswirkung weitestgehend relativiert. Dies ist allerdings kein spezifisches Problem der lauterkeitsrechtlichen Berücksichtigung der Vorschrift – die gleichen Auswirkungen stellen sich bei einer verwaltungsgerichtlichen Prüfung des jeweiligen Angebots ein. (2) Schlichtungsstelle für presseähnliche Telemedien Ferner ist die mit dem 22. Rundfunkänderungsvertrag eingeführte Schlichtungsstelle von öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und den Spitzenverbänden der Presse zu berücksichtigen.163 Diese soll nach der Gesetzesbegründung Auslegungsfragen hinsichtlich des Begriffs der presseähnlichen Telemedien klären und so „nach Möglichkeit Rechtsstreitigkeiten [vermeiden].“164 Die Ausgestaltung der Schlichtungsstelle erfolgt „autonom“165 durch die Beteiligten, wobei Schiedssprüche – selbst wenn ihre Verbindlichkeit vereinbart wird – den Weg vor die staatlichen Gerichte nicht ausschließen.166 Steht damit fest, dass der Schiedsspruch die wettbewerbsrechtliche Verfolgung des Verstoßes nicht ausschließt, bleibt die Frage, ob eine Klage bereits vor Durchführung der Schlichtungsverfahren zulässig ist. Dafür sprechen der Soll-Charakter der Vorschrift, die Freiheit der Beteiligten bei der Ausgestaltung der Stelle selbst sowie der Wortlaut der Gesetzesbegründung („nach Möglichkeit“). Überdies fehlt es an einer klaren Anordnung – wie etwa bei § 15a EGZPO –, welche die Zulässigkeit einer Klage von dem Verfahren abhängig machte, da andernfalls ein Prozesshindernis bestünde.167 Insofern hat die Schlichtungsstelle beziehungsweise das Schlichtungsverfahren keine Auswirkungen auf die wettbewerbsrechtliche Durchsetzbarkeit des § 30 VII 1 MStV.168 160

Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 53. So auch Held, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 11d RStV Rn. 151d. 162 Vgl. Degenhart, AfP 2014, 107 (111); die der Staataufsicht vorzulegenden Telemedienkonzepte umfassen gerade nicht die „tagesaktuellen Angebote“, Wiedemann, in: der Dreistufentest als Chance, 103 (106 f.); ähnlich Wank, Rechtsschutzpositionen Dritter (2014), S. 168. 163 Nunmehr in § 30 VII 6 MStV geregelt. 164 Begründung zum 22. RÄndStV (BayLT-Drs. 18/15, S. 13). 165 Begründung zum 22. RÄndStV (BayLT-Drs. 18/15, S. 13). 166 Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 56; Dörr, in: Heidelberger Kommentar MStV, § 30 Rn. 65 (84. AL Oktober 2020). 167 So auch LG Stuttgart AfP 2022, 544; anders dagegen die Folgeinstanz des OLG Stuttgart AfP 2023, 341 (mit Anm. Schmitt-Mücke), welches ein Prozesshindernis annahm. 168 Sofern man – entgegen der hier vertretenen Auffassung – dessen wettbewerbsrechtliche 161

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bb) Genehmigung kommerzieller Betätigungen Vor der Aufnahme kommerzieller Betätigungen durch die Rundfunkanstalten sind diese gem. § 40 II MStV durch das zuständige Gremium zu genehmigen. Dies ist regelmäßig der Verwaltungsrat.169 Anders als die Entscheidung der Rechtsaufsicht hinsichtlich der Telemedienkonzepte ist diese „Genehmigung“ kein Verwaltungsakt. Denn bei ihr handelt es sich um eine Entscheidung des Verwaltungsrates gegenüber dem Intendanten/dem Rundfunkrat, also um ein Anstaltsinternum. Handlungen zwischen den Organen sind Maßnahmen sui generis, die mangels Außenwirkung keine Verwaltungsaktqualität aufweisen.170 Gleichwohl könnte der Entscheidung eine der Bindungswirkung ähnliche Legalisierungswirkung hinsichtlich der kommerziellen Betätigung der Rundfunkanstalt zukommen, sodass das Verhalten insoweit der Bewertung durch die Wettbewerbsgerichte entzogen wäre.171 Eine solche Wirkung leitete das OLG Köln aus der Entstehungsgeschichte des § 11f RStV a. F. für Telemedienkonzepte ab, wobei es maßgeblich auf den europarechtlichen Hintergrund der Vorschrift abstellte.172 Das hier in Rede stehende Genehmigungserfordernis hat keinen derartigen Hintergrund.173 Eine Legalisierungswirkung der Genehmigung gem. § 40 II MStV führte in praxi überdies zu einem willkürlich anmutenden Ergebnis: Das Erfordernis gilt nur für die Neuaufnahme von kommerziellen Betätigungen. Bei Einführung der Vorschrift bereits bestehende Tätigkeitsbereiche mussten demnach nicht nachträglich genehmigt werden.174 Der Gesetzgeber unterließ insofern – anders als bezüglich der Telemedienangebote175 – eine Regelung, die die nachträgliche Genehmigung bestehender Tätigkeiten erfasste. Die materiellen Bindungen des § 40 I MStV gelten für die bestehenden Tätigkeiten gleichwohl.176 Sollte nun die Genehmigung Legalisierungswirkung entfalten, so wäre eine vor Änderung des RStV bzw. MStV bestehende kommerzielle Betätigung umfassend überprüfbar, während eine einmal genehmigte Betätigung selbst, wenn sie nachträglich nicht mehr den Bindungen des § 40 I MStV entspräche, nicht mehr zu überprüfen wäre. Relevanz annimmt. I. E. so auch LG Stuttgart AfP 2022, 544; zustimmend Schmitt-Mücke, AfP 2023, 346; anders dagegen die Folgeinstanz des OLG Stuttgart AfP 2023, 341. 169 Hartstein, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 16a Rn. 39 (61. AL November 2015). 170 Papier/Schröder, Verfassungsfragen des Dreistufentests (2011), S. 17; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 67 m. w. N. 171 Von BGH GRUR 2019, 627 – Deutschland-Kombi und den Vorinstanzen nicht thematisiert. 172 So OLG Köln GRUR-RR 2014, 342 (Rn. 51 ff.) – Tagesschau-App als „Hilfsüberlegung“, falls man die VA-Qualität der Entscheidung der Rechtsaufsicht ablehnt. 173 Eifert, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 16a RStV Rn. 71. 174 Hartstein, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 16a Rn. 39 (61. AL November 2015). 175 Art. 7 I 12. RÄndStV bestimmte insofern, dass die Anforderungen des Drei-StufenTests „auch für die bestehenden Angebote, die über den 31. Mai 2009 hinaus fortgeführt werden“ gelten. 176 Hartstein, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 16a Rn. 39 (61. AL November 2015).

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Doch selbst wenn man eine Legalisierungswirkung unterstellt, muss die Reichweite der Genehmigung ähnlich beschränkt sein, wie die im Rahmen des Drei-Stufen-Tests. Die Genehmigung ist allgemein gehalten, wie schon der Wortlaut mit dem Begriff „Tätigkeitsbereiche“ nahelegt. In diese Richtung deutet auch die Gesetzesbegründung, in der es heißt: „Nicht erforderlich ist hingegen die vorherige Genehmigung der jeweiligen einzelnen Tätigkeit (etwa eines bestimmten Vertragsschlusses etc.).“177 Da somit nur „abstrakte Tätigkeitsbereiche“178 genehmigt werden, kann sich die Legalisierungswirkung – ähnlich zur Tatbestandswirkung der Genehmigung im Rahmen des Drei-Stufen-Test – nur auf eine bestimmte Tätigkeit erstrecken, wenn diese der abstrakt in der Genehmigung beschriebenen entspricht. Das wettbewerbsrechtliche Vorgehen wird sich aber immer gegen eine konkrete Verhaltensweise der Rundfunkanstalt richten, sodass eine Legalisierungswirkung äußerst beschränkt wäre. Überdies spricht ein teleologischer Aspekt gegen die Annahme einer Legalisierungswirkung. Die Marktkonformität ist begriffsnotwendig dynamisch und deshalb iterativ festzustellen. Die Genehmigung bezweckt daher nur, dass eine kommerzielle Betätigung bereits bei ihrer Aufnahme Marktbedingungen entspricht, sie kann aber gerade nicht die kontinuierliche Verhaltenskontrolle ersetzen.179 Vielmehr liefe die gesetzliche Anforderung der Marktkonformität leer, sofern sie nur bei Aufnahme der Tätigkeit festzustellen wäre.180 Demnach kommt der Genehmigung gem. § 40 II MStV keine Legalisierungswirkung zu, welche die wettbewerbsgerichtliche Kontrolle des Marktkonformitätsgebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausschlösse.181 cc) Ergebnis Die rechtsaufsichtliche Genehmigung im Rahmen des Drei-Stufen-Tests hat eine sehr beschränkte Bindungswirkung, die sich nach dem Einzelfall bestimmt. Die nach § 30 VII 6 MStV einzurichtende Schlichtungsstelle hat keine Auswirkungen auf die wettbewerbsrechtliche Durchsetzung des § 30 VII 1 MStV. Ebenso wenig zeitigt das Genehmigungserfordernis des § 40 II MStV eine Legalisierungswirkung für kommerzielle Betätigungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und damit Folgen für die wettbewerbsgerichtliche Kontrolle des Marktkonformitätsgebotes.

177 Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 20), die auch im Rahmen des MStV noch von Bedeutung ist, da keine inhaltliche Änderung angestrebt wurde, vgl. BayLT-Drs. 18/7640, S. 92. 178 Holznagel, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 16a RStV Rn. 22. 179 Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 373. 180 Lüdemann, ZUM 2014, 187 (192). 181 Im Ergebnis gleich Lüdemann, ZUM 2014, 187 (192 u. 194); ebenso (wohl) Ferreau, Öffentlich-rechtlicher Rundfunk und ökonomischer Wettbewerb (2017), S. 373.

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f) Ergebnis Die Aufsichtsmechanismen über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk sind insofern gegenüber einer wettbewerbsrechtlichen Kontrolle der Vorschriften des MStV nicht abschließend.182 Insbesondere konfligiert die gerichtliche Kontrolle nicht mit dem das Aufsichtsregime prägenden Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks.183

2. Sanktionsmechanismen gegenüber privaten Rundfunkveranstaltern Die privaten Rundfunkveranstalter werden zunächst von der für sie zuständigen Landesmedienanstalt überwacht, was insbesondere die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften des MStV umfasst, § 104 I 1 MStV. Ähnlich der Aufsicht über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ist die Aufsicht über die privaten Rundfunkveranstalter eine gestufte: Zunächst ist die Landesmedienanstalt zuständig, welche ihrerseits einer staatlichen Rechtsaufsicht durch die Exekutive unterliegt.184 a) Aufsicht durch die Landesmedienanstalt Die Landesmedienanstalten sind rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts.185 Angesichts des Gebots der Staatsfreiheit des Rundfunks wäre eine direkte Staatsaufsicht über die privaten Rundfunkveranstalter unzulässig.186 Insofern handelt es sich um eine nicht-staatliche, aber gleichwohl öffentliche Aufsicht.187 Ihre Unabhängigkeit vom Staat wird dabei durch eine nur beschränkte staatliche Rechtsaufsicht und die finanzielle Unabhängigkeit vom Staatshaushalt abgesichert.188 Bei lokal verbreitetem Rundfunk ist die Landesmedienanstalt

182 Vgl. dagegen Hoffmann-Riem, Rundfunkrecht neben Wirtschaftsrecht (1991), S. 130 f., der das Aufsichtskonzept über den Rundfunk gegenüber dem Kartellrecht als abschließend ansieht. 183 Hinsichtlich der Durchsetzung des Telemedienauftrages gleich Elixmann, Rundfunkanstalten im Internet (2016), S. 224: „[die lauterkeitsrechtliche Durchsetzung ist eine] die Staatsferne des Rundfunks in besonderem Maße gewährleistende Art der Durchsetzung von Verhaltensregeln […].“ 184 Vgl. etwa § 51 I RundfG M-V; im Folgenden werden beispielhaft die Vorschriften des RundfG M-V herangezogen; zu den Vorschriften in den Übrigen Bundesländern, vgl. Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 99 ff.; anschaulich zur Zweistufigkeit die Graphik bei Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (132). 185 Etwa § 2 I RundfG M-V; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 99. 186 Starck/Paulus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 5 Rn. 238. 187 Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (119); BVerfGE 73, 118 (164 f.) – 4. Rundfunkurteil. 188 Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 100.

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des jeweiligen Landes zuständig, bei bundesweit verbreitetem die Landesmedienanstalt, welche dem Veranstalter die Zulassung erteilt hat.189 Der Aufsichtsmaßstab gegenüber den privaten Rundfunkveranstaltern ist auf eine reine Rechtsaufsicht beschränkt.190 Ein Einschreiten der Aufsicht ist also nur angezeigt, wenn ein Verstoß gegen eine konkrete Rechtsnorm vorliegt.191 Als Aufsichtsmittel stehen der Landesmedienanstalt zunächst Informationsrechte in Form von Auskunfts- und Vorlagerechten von Programmaufzeichnungen zur Verfügung.192 Sodann besteht ein Beanstandungsrecht hinsichtlich etwaiger Rechtsverstöße der privaten Rundfunkveranstalter, einhergehend mit dem Recht der Landesmedienanstalt, Beseitigung oder Unterlassung des Verstoßes zu fordern.193 Die Beanstandung ist auf Verlangen der Landesmedienanstalt im Programm des Rundfunkveranstalters zu veröffentlichen.194 Dauert der Verstoß weiter an, so kann die Landesmedienanstalt ein Ruhen der Zulassung anordnen oder die Verbreitung von einzelnen Programen oder Programmteilen untersagen.195 Als ultima ratio steht der Landesmedienanstalt die Möglichkeit des Widerrufs der Zulassung des verstoßenden Rundfunkveranstalters zu.196 Darüber hinaus können die Landesmedienanstalten gemäß der Ordnungswidrigkeitenvorschriften der Mediengesetze und des MStV Bußgelder verhängen, insbesondere bei Verstößen gegen die Werbevorschriften des MStV.197 Teilweise können weitergehend durch Verstoß gegen Werbevorschriften erzielte Mehreinnahmen abgeschöpft werden.198 b) Staatliche Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalt Die zweite Ebene der Aufsicht besteht – anders als bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – nicht unmittelbar gegenüber den privaten Rundfunkveranstaltern. Sie wirkt nur mittelbar durch die staatliche Rechtsaufsicht über die Landesmedienanstalten auf die privaten Rundfunkveranstalter.199 Die Staatsaufsicht ist ebenfalls eine beschränkte, was sich jedoch nicht derartig strikt auswirkt wie bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, da die Landesmedienan189

§ 106 I MStV. Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, S. 466; Hesse, Rundfunkrecht, S. 233. 191 Hesse, Rundfunkrecht, S. 233. 192 § 20 I RundfG M-V; Hesse, Rundfunkrecht, S. 231. 193 § 20 II RundfG M-V; Hesse, Rundfunkrecht, S. 231. 194 § 20 II RundfG M-V. 195 § 20 III RundfG M-V; Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 107. 196 In M-V ist der Widerruf nur bei schwerwiegenden Verstößen und nach vorheriger Androhung zulässig, § 21 II Nr. 2 RundfG M-V; zu den übrigen Bundesländern Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten (1995), S. 394 f. 197 § 115 MStV; § 67 RundfG M-V. 198 Zum Beispiel § 59 V Saarländisches Mediengesetz. In M-V steht der Landesmedienanstalt dieses Mittel nicht zu; zu den anderen Bundesländern Hesse, Rundfunkrecht, S. 232. 199 Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (120). 190

IV. Sanktionen bei Verstößen gegen den MStV

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stalten selbst keinen Rundfunk veranstalten.200 Die Mittel der Staatsaufsicht sind in den einzelnen Ländern sehr unterschiedlich geregelt, wobei teils sogar eine explizite Regelung unterbleibt.201 Sie bestehen im Wesentlichen aus Hinweis- und Anweisungsrechten und sehen teils darüber hinaus sogar eine Ersatzvornahme vor.202 Eben diese Ersatzvornahme ermöglicht der Staatsaufsicht mittelbar die Überwachung der privaten Rundfunkveranstalter, indem sie Aufsichtsmaßnahmen der Landesmedienanstalt ersatzweise vornehmen kann.203 c) Konsequenzen für die Anwendung des Rechtsbruchtatbestands Die Aufsicht über die privaten Rundfunkveranstalter ist ähnlich der solchen über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgestaltet. Jedoch führt das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks in diesem Zusammenhang zu weniger weitreichenden Restriktionen. Wenn eine wettbewerbsrechtliche Kontrolle der Vorschriften des MStV hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten nicht mit diesem Gebot konfligiert, so kann für die Kontrolle der privaten nichts anderes gelten. Insbesondere wird bei der Kontrolle vor den Wettbewerbsgerichten mit den Landesmedienanstalten ein weit weniger plural204 und staatsfrei ausgestaltetes Kontrollgremium übergangen.205 Hinsichtlich der Werbevorschriften wird teils sogar angenommen, dass die Kontrolle ihrer Einhaltung durch private Rundfunkveranstalter auch einer staatlichen Behörde übertragen werden könne.206 Angesichts der oben aufgezeigten Staatsferne der Gerichte, müsste ihre

200 Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (120); vgl. auch zu den Auswirkungen in den einzelnen Landesgesetzen Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten (1995), S. 324. 201 In § 51 I RundfG M-V ist nur von Staatsaufsicht die Rede, Mittel werden hingegen nicht benannt; zu den übrigen Ländern Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten (1995), S. 325. 202 Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten (1995), S. 325; in M-V ist eine Ersatzvornahme (wohl) in Ermangelung einer ausdrücklichen Regelung unzulässig, vgl. allgemein für den Fall, dass Aufsichtmittel nicht näher beschrieben sind Salzwedel, VVDStRL 22, 255. 203 Deshalb sieht Bumke, Die öffentliche Aufgabe der Landesmedienanstalten (1995), S. 325 f., die Ersatzvornahme als unzulässig an. 204 Dahingehend heißt es bei Rüggeberg, Festgabe Ule 1988, S. 109 (120): „Hier zeigt sich, daß die Einflußmöglichkeiten der gesellschaftlich relevanten Gruppen bei der Aufsicht über private Rundfunkunternehmen weit geringer sind als bei der Aufsicht über öffentlich-rechtliche Rundunkanstalten. Eine solche Form der Aufsicht verdient nur eingeschränkt das Attribut ,gesellschaftliche Aufsicht‘.“ 205 Eine Kontrolle durch ein plurales Gremium findet nur statt, wenn die jeweilige Landesmedienanstalt das Versammlungsmodell gewählt hat und diese Versammlung auch intern für die Kontrolle der privaten Rundfunkveranstalter zuständig ist; vgl. zum Versammlungsmodell Hahn, Die Aufsicht des öffentlich-rechtlichen Rundfunks (2010), S. 101 f.; BVerfGE 73, 118 (165) – 4. Rundfunkurteil. 206 Starck/Paulus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 5 Rn. 238.

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Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht

Einhaltung also erst Recht der direkten gerichtlichen Kontrolle unterliegen können.207 Hinsichtlich der Aufsichtsmittel der Landesmedienanstalt und der Staatsaufsicht über diese ergibt sich ebenso wenig ein abweichendes Ergebnis. Die Möglichkeiten der Landesmedienanstalt gehen lediglich mit der Anordnung des Ruhens der Zulassung beziehungsweise ihrer Rücknahme über die Rechtsfolgen des UWG hinaus – sie können damit nicht durch Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes respektive der UWG-Rechtsfolgen unterlaufen werden. Das bloße Bestehen von Ordnungswidrigkeitenvorschriften schließt schon nach den allgemeinen Grundsätzen eine zusätzliche Anwendung des UWG nicht aus. Selbiges gilt für das Bestehen einer Staatsaufsicht und dem damit einhergehenden Opportunitätsermessen der Aufsichtsinstanz. Vorliegend ist insofern noch zu berücksichtigen, dass die Anwendung der MStV-Vorschriften im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes nicht direkt das Ermessen der Staatsaufsicht unterlaufen kann, indem diese nicht über die Rundfunkveranstalter wacht, sondern nur über die Landesmedienanstalt – Auswirkungen wären damit allenfalls mittelbarer Natur. d) Ergebnis Die Aufsichtsmöglichkeiten über die privaten Rundfunkveranstalter hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des MStV sind gegenüber dem UWG nicht abschließend. Weder das Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks noch die Aufsichtsmittel gebieten ein anderes Ergebnis. Eine Ahndung von Verstößen der privaten Rundfunkveranstalter gegen den MStV kommt demnach grundsätzlich im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes in Betracht.

3. Schlussfolgerung Sowohl das Aufsichtsregime über die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten als auch das über die privaten Rundfunkveranstalter ist gegenüber dem UWG nicht abschließend. Eine Ahndung von Verstößen gegen den MStV im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes unterwandert diese Regelungssysteme nicht. Im Gegenteil ist die privat initiierte, gerichtliche Kontrolle – gerade der Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – hinsichtlich des Gebots der Staatsferne des Rundfunks unbedenklicher als eine staatliche Aufsicht. Letzterer haftet immer der „Makel eines obrigkeitlichen Eingriffs in den Prozeß der freien Meinungsbildung“208 an, was – ebenso wie die daraus resultierende Zurückhaltung der Staatsaufsicht209 – durch die private Rechtsverfolgung vermieden werden 207 Zusätzlich wird die Einhaltung der Werbevorschriften im privaten Rundfunk vom Deutschen Werberat überwacht. Als freiwillige Selbstkontrolle kann dies aber nicht die Anwendung des UWG ausschließen – die Ausführungen zum Presserat gelten insofern mutatis mutandis. 208 Berendes, Die Staatsaufsicht über den Rundfunk (1973), S. 144. 209 In diese Richtung auch Beater, MedienR Rn. 1851.

V. Ergebnis

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kann. Dies gilt umso mehr, wenn man der hier vertretenen Ansicht entsprechend nur die Vorschriften über die Marktkonformität kommerzieller Betätigungen der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und die für alle Rundfunkanbieter geltenden Werbevorschriften als wettbewerbsrechtlich relevant ansieht. Diese sind nämlich allesamt ohne Programmbezug, sodass eine Rückwirkung der gerichtlichen Entscheidung auf die Programmfreiheit ausgeschlossen ist.

V. Ergebnis Es ergeben sich demnach keine Besonderheiten bezüglich der Sanktions- und Durchsetzungsmechanismen der betrachteten medienrechtlichen Vorschriften, welche eine zusätzliche Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes ausschließen würden. Vielmehr zeigt sich, dass die Durchsetzungsmechanismen eher beschränkt sind. Dies ist aus unterschiedlichen Aspekten heraus zu begründen. Bezüglich der presserechtlichen Vorschriften bestehen schlicht keine besonderen Aufsichtsinstanzen und -mittel. Dies ist jedenfalls im Ergebnis nicht besonders schwerwiegend, da die wettbewerbsrechtlich relevanten Verhaltensweisen zumeist schon nach dem UWG – also ohne Hinzuziehung des Presserechts im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes – unzulässig sein werden. Ein ähnliches Bild ergibt sich beim Gebot der Staatsferne der Presse, für welches überhaupt keine besonderen Sanktionsmechanismen bestehen, wenn man von der allgemeinen Kommunalaufsicht über die Gemeinden absieht. Dies unterstreicht, dass es im Wettbewerbsrecht und insbesondere im Rechtsbruchtatbestand fehlverortet ist, denn im Kern geht es um die Kontrolle der Grundrechtskonformität staatlichen Handelns. Bezüglich der rundfunkrechtlichen Vorschriften besteht zwar sowohl hinsichtlich der privaten Rundfunkveranstalter als auch hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ein umfassendes, mehrstufiges Aufsichtssystem. Dieses verhilft den Vorschriften trotzdem nicht zu einer effektiven Durchsetzung, was sich zum einen aus der letztlich überwiegenden „Zahnlosigkeit“ der Aufsichtsmittel ergibt, zum anderen aus der Zurückhaltung der staatlichen Stellen, den Rundfunk zu sanktionieren. Beide Phänomenen finden ihren Ursprung in der verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Staatsfreiheit des Rundfunks, welche damit ein Rechtsschutzdefizit privater Anbieter fördert. Deshalb und gerade im Hinblick auf die Staatsfreiheit ist die Durchsetzung der entsprechenden Vorschriften mittels des UWG begrüßenswert. Es handelt sich dabei um eine privat initiierte, gerichtliche Kontrolle, die jedenfalls staatsfreier ist als eine staatliche Rechtsaufsicht oder interne Gremien210. In diese Richtung weist auch das euro-

210 Zur beschränkten Staatsfreiheit des Rundfunkrates bereits oben; ebenso im Zusammenhang mit dem Drei-Stufen-Test Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 32 MStV Rn. 39 ff.

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Kapitel 4: Kollision des Rechtsbruchtatbestands mit dem Fachrecht

päische Verständnis211: Gem. Art. 30 AVMD-RL212 ist – übereinstimmend mit den Vorgaben des Art. 5 I 2 GG – eine staatsfreie Organisation der Medienaufsicht zu gewährleisten. Als Beschwerdeinstanz gegen diese Aufsicht ist schließlich ein Gericht denkbar.213 Dabei darf man aus Sicht des Wettbewerbsrechts allerdings nicht aus den Augen verlieren, dass eine wettbewerbsrechtliche Durchsetzung der rundfunkrechtlichen Vorschriften – trotz der damit verbundenen Positiva – nur in Betracht kommt, sofern die entsprechende Vorschrift einen wettbewerbsrechtlich relevanten Schutzzweck aufweist.

211

Gersdorf, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 30 MStV Rn. 13. RL 2010/13/EU. 213 Vgl. Art. 30 VI 2 AVMD-RL: „Die Beschwerdestelle, bei der es sich um ein Gericht handeln kann, [Hervorhebung des Autors] […].“ 212

Kapitel 5

Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften Abschließend sollen die betrachteten Vorschriften abstrahierend kategorisiert werden, um zu beantworten, was eine medienrechtliche, was eine wettbewerbsrechtliche und schließlich, was eine medienrechtliche Vorschrift, die wettbewerbsrechtlich relevant ist, ausmacht. Dabei ist zwischen den einzelnen Schutzsubjekten der Vorschriften zu unterscheiden, also nach Rezipienten- beziehungsweise Verbrauchern und nach Mitbewerbern.

I. Rezipienten-/Verbraucherschutz Verbraucher respektive in medienspezifischer Terminologie Rezipienten werden medienübergreifend geschützt. Angesichts der Wirtschaftsfunktion1 der Medien ist die Kongruenz des wettbewerbsrechtlichen Schutzes mit dem des Medienrechts naheliegend. Gerade hinsichtlich des Irreführungsschutzes und des Schutzes der Entscheidungsgrundlage sind die Schutzanliegen teilweise identisch. Allerdings divergieren die Schutzzwecke in anderen Zusammenhängen erheblich.

1. Ambivalente/kongruente Schutzzwecke Das Medienrecht kennt den Rezipienten nicht nur als Verbraucher, also in seiner Rolle als wirtschaftlicher Schiedsrichter, sondern ebenso in seiner Rolle als Bürger, gleichsam als gesellschaftlicher Schiedsrichter. In dieser Rolle wird er von einigen medienrechtlichen Vorschriften geschützt, nicht aber vom UWG. Letzteres schützt lediglich seine wirtschaftlichen Interessen. Die Rolle als gesellschaftlicher Schiedsrichter setzt zwar auch einen „Irreführungsschutz“ des Rezipienten voraus, allerdings ohne dass dies auf wirtschaftliche Vorgänge beschränkt wäre.2

1

Vgl. allgemein zu dieser Beater, MedienR Rn. 38 ff. Ähnlich Hoffmann-Riem/Schulz/Held, Konvergenz und Regulierung (2000), S. 42, die aus medienrechtlicher Sicht vom „Schutz der Konsumenten in ihrer Rolle als Rezipienten“ sprechen. Um die „Mündigkeit“ der Rezipienten zu wahren, müsse der Kommunikationsprozess von staatlicher und übermäßiger privater Einflussnahme freigehalten werden, wozu der Urheber des jeweiligen Kommunikationsinhaltes erkennbar sein müsse. Dies umfasse schließlich auch die Kennzeichnung von Werbung. 2

248

Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften

Zum Ausdruck kommt dies etwa bei den medienrechtlichen Impressumspflichten, von denen hier beispielhaft die presserechtliche betrachtet wurde. Diese statuieren Transparenzanforderungen an die Presse- beziehungsweise Medienunternehmen, die es den Rezipienten ermöglichen sollen, zu sehen, wer hinter einer Veröffentlichung steht und womöglich von ihr profitiert oder sogar weitergehend ihren Inhalt beeinflusst. Dies ist elementar zur richtigen Einordnung einer Publikation und schützt damit die freie Meinungsbildung des gesellschaftlichen Schiedsrichters. Zugleich können die Impressumsangaben aber auch Aufschluss über den Vertragspartner oder aber den letztlich wirtschaftlich Begünstigten der Kaufentscheidung des Verbrauchers geben, sodass sie eine informierte Verbraucherentscheidung ermöglichen. Deutlich wird der gespaltene medienrechtliche Schutzzweck auch bei den einfachgesetzlichen Kennzeichnungsgeboten, etwa im Pressrecht. Diese gehen mit ihrer Anforderung, finanzierte Beiträge explizit mit dem Wort „Anzeige“ zu kennzeichnen, über die weniger strengen lauterkeitsrechtlichen Anforderungen3 hinaus. Der Grund dafür findet sich in der medienrechtlichen Besonderheit, dass diese Vorschriften zugleich die Unabhängigkeit der Redaktion schützen sollen, wozu eine strengere Kennzeichnung oder – etwa im Rundfunk4 – eine Trennung von Werbung und redaktionellem Teil erforderlich ist. Damit soll gewährleistet werden, dass die Medienunternehmen nicht in Versuchung geraten, getarnte Werbung im redaktionellen Teil einzusetzen, welche wirkmächtiger und damit hinsichtlich der Vergütung womöglich lukrativer ist. Dies würde schließlich die Gefahr bergen, dass Geldgeber Einfluss auf den redaktionellen Teil oder die Programmgestaltung nehmen.5 Ganz offen kommt dies bei den rundfunkrechtlichen Vorschriften zum Ausdruck, so heißt es in § 8 II 2 MStV:6 „Rundfunkwerbung oder Werbetreibende dürfen das übrige Programm inhaltlich und redaktionell nicht beeinflussen.“

Ferner gelten nach § 39 MStV beziehungsweise § 70 MStV Werbezeitbeschränkungen für die Rundfunkveranstalter, die verhindern sollen, dass die Orientierung an kommerziellen Interessen, also der Attraktivität für Werbekunden, Rückwirkung auf die Programmgestaltung nimmt. Insofern soll gerade der öffentlich-rechtliche Rundfunk7 sein Programm nicht aus Gründen wirtschaftlicher Attraktivität nur an Masseninteressen und Zuschauerzahlen ausrichten.8 3

§ 3 III UWG i.V.m. Nr. 11 Anhang UWG, § 5a VI UWG. § 8 III 1 MStV. 5 Beater, MedienR Rn. 716. 6 Gleiches gilt für das Sponsoring, § 10 II MStV. 7 Hinsichtlich der Auswirkungen von Werbung auf diesen führt BVerfGE 90, 60 (91) – 8. Rundfunkurteil aus, dass diese zu „programm- und vielfaltverengenden Tendenzen“ führe. 8 Nachvollziehbar äußert Beater, MedienR Rn. 735 Kritik an der ratio der Werbezeitbeschränkung für die privaten Rundfunkveranstalter, da diese ja gerade – anders als die beitragsfinanzierten öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten – einem unternehmerischen Risiko unterliegen. Gänzlich unorientiert an Zuschauerzahlen darf indes auch der öffentlich4

I. Rezipienten-/Verbraucherschutz

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Die Rundfunkveranstalter sollen so vor einer Einflussnahme Dritter auf die Programmgestaltung geschützt werden.9 Zur Erreichung dieses Ziels werden medienrechtliche Sondermaßstäbe statuiert und damit marktliche Freiheiten beschnitten. Von der Unabhängigkeit der Redaktion beziehungsweise Programmgestaltung profitiert der Rezipient allenfalls in seiner Rolle als gesellschaftlicher Schiedsrichter. Diese Anliegen sind genuin medienrechtlicher Natur.10 Zugleich schützen die Kennzeichnungsgebote aber den Rezipienten und das sowohl in seiner Rolle als wirtschaftlicher Schiedsrichter als auch in seiner solchen als gesellschaftlicher. Erstere ist betroffen, da der Rezipient als Verbraucher eine (werbende) Information nur richtig einordnen kann, wenn sie erkennbar ist. Andernfalls wird ihm eine Neutralität suggeriert, die ihn zwar eher zum Kauf animieren wird, allerdings erfolgt dieser dann aufgrund einer verfälschten Entscheidungsgrundlage. Gerade davor will das Kennzeichnungsgebot schützen, denn mit ihrer Wirtschaftsfunktion sollen die Medien dem Einzelnen bei ökonomischen Entscheidungen helfen11 – insofern sind medien- und wettbewerbsrechtliche Anliegen kongruent. Die Rolle des gesellschaftlichen Schiedsrichters ist darüber hinaus betroffen, da durch die erreichte Transparenz zugleich das Vertrauen in die Medien geschützt wird. Denn wenn Reklame und Redaktion nicht mehr trennbar sind, dann weiß der Rezipient nicht mehr, welche Information überhaupt unabhängig ist, was dem Vertrauen in die Medien erheblichen Abbruch zufügte.12 Mit diesem Anliegen reicht das Medienrecht weiter als das Lauterkeitsrecht. Das Medienrecht geht demnach weiter als das Wettbewerbsrecht, es kann die schärfere Kennzeichnung anordnen, die Trennung der Werbung vorsehen oder sie sogar ganz verbieten; dem Lauterkeitsrecht und seinen Anliegen ist dagegen schon genüge getan, wenn die Werbung für sich erkennbar ist, also die wirtrechtliche Rundfunk nicht agieren, denn um seinen Auftrag (§ 26 I MStV) zu erfüllen und die Akzeptanz des Rundfunkbeitrags zu gewährleisten, ist eine gewisse Reichweite durchaus förderlich. Ebenfalls zweifelnd an der Beschränkung für private Rundfunkanbieter Döpkens, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 45 RStV Rn. 4. 9 Unter Rekurs auf eben diesen Schutzzweck nahm BGH GRUR 1990, 611 – Werbung im Programm an, dass das rundfunkrechtliche Trennungsgebot des § 22 III ZDF-Staatsvertrag a. F. im Rahmen der Rechtsbruchfallgruppe des § 1 UWG 1909 zu berücksichtigen sei. 10 Vgl. dagegen Bornemann, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 70 MStV Rn. 2 und Ladeur, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 45 RStV Rn. 14, die davon ausgehen, dass die Sanktion eines Verstoßes im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes möglich sei. Weder der geschützte Marktteilnehmer noch das geschützte Interesse werden benannt. 11 Beater, MedienR Rn. 38. 12 In diese Richtung auch Ahrens, GRUR 2018, 1211 (1212); freilich ist insofern schwierig zu trennen, ob dies nicht doch eher ein Schutz der Medienunternehmen und ihrer Glaubwürdigkeit ist. Allerdings stünde auch damit kein wettbewerbsrechtlich relevantes Interesse in Rede, sodass die Trennung im Ergebnis unerheblich ist. Überdies sind der Schutz der Medien und der Rezipienten als gesellschaftliche Schiedsrichter bezüglich der öffentlichen Meinungsbildung derartig interdependent, dass eine genaue Trennung schwerlich möglich erscheint.

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Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften

schaftliche Irreführung ausgeschlossen ist.13 Wenn eine Vorschrift über letzteres hinausgeht, dann ist sie damit nicht ohne Weiteres lauterkeitsrechtlich irrelevant, allerdings ist sie gegebenenfalls nur in medienrechtlichen Anliegen begründet. Das an den Rundfunk gerichtete Verbot von Werbung im Programm oder Werbezeitbeschränkungen verhindern im Ergebnis die Irreführung des Rezipienten. Sie verbieten die Werbung indes gänzlich oder in weiten Teilen. Damit verursachen sie einen erheblichen Eingriff in den Wettbewerb und aus Sicht der vermeintlich geschützten Verbraucher schießen sie dabei über das Ziel hinaus, da diese durchaus ein Interesse an Werbung haben können, jedenfalls solange sie erkennbar und nicht sonst wie irreführend ist14. Die Werbebegrenzungen sind somit medienrechtliche Sondermaßstäbe, die dem Schutz der Unabhängigkeit der Programmgestaltung und der Abwehr sachfremder Einflüsse Dritter dienen. Dies muss im Rahmen des UWG unerheblich sein, wenn man nicht zum Schutz überragend wichtiger Allgemeinheitsinteressen zurückkehren möchte.15

2. Divergierende Schutzzwecke Besonders kommt die Schutzzweckdivergenz von UWG und Medienrecht aber bei dem Gebot der Staatsferne der Presse zum Ausdruck – sofern man es denn als eigenes, derartig konturiertes (Verhaltens-)Gebot anerkennen will. Der von ihm geschützte Prozess der freien öffentlichen Meinungsbildung betrifft pars pro toto jeden einzelnen Bürger, der sich als gesellschaftlicher Schiedsrichter seine Meinung bildet, sich in der Demokratie durch Wahlen einbringt und damit seine Schiedsrichterentscheidung trifft. Jegliche staatliche Unterminierung dieses Prozesses soll unterbunden werden. Anders als bei dem lauterkeitsrechtlichen, an wirtschaftlichen Interessen orientierten Irreführungsschutz, kann dazu eine Kennzeichnung des staatlichen Ursprungs nicht ausreichen – das Medienrecht geht damit über das Wettbewerbsrecht hinaus. Selbst eine als staatlichen Ursprungs erkennbare Veröffentlichung birgt eine Gefahr der Beeinflussung beziehungsweise Steuerung der öffentlichen Meinungsbildung.16 Das Medienrecht will 13 Siehe auch Peifer, GRUR 2018, 1218 (1220 f.), der auf medienrechtlicher Seite ein „Beeinflussungsverbot“ konstatiert, während das UWG „Offenlegung als Lösung“ genügen lasse. 14 Zu diesem Bedürfnis nach „Produktinformation“, allerdings im Zusammenhang mit dem Medienverbund im Fall BGH GRUR 1990, 611 – Werbung im Programm Schardt, ZUM 1991, 61 (65). 15 So allerdings noch BGH GRUR 1990, 611 – Werbung im Programm; ähnlich wie hier dagegen Peifer, Rundfunkveranstaltung im Spannungsfeld zwischen Rundfunkregulierung und Wettbewerbsaufsicht, in: BLM-Symposion Medienrecht 2007, S. 47 (59), der bezüglich des Rundfunks ausführt: „Das Wettbewerbsrecht bietet daher keinen direkten Schutz gegen die Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Programmgestaltung.“ 16 Forsthoff, Der Verfassungsschutz der Zeitungspresse (1969), S. 76 geht so weit zu sagen, dass die „strukturell staatsbezogene Presse“ einen „Verlust an geistigem und moralischem Kredit“ erleiden würde, der sie „der Möglichkeit weithin berauben [würde], als Bildnerin der öffentlichen Meinung zu wirken.“

I. Rezipienten-/Verbraucherschutz

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schon jeglichem Anschein entgegenwirken, dass die Medien (staatlich) korrumpiert seien oder werden könnten.17 Die personale Trennung von Medien und Staat macht so erst die Kontrolle des Staates möglich, andernfalls handelte es sich um eine weniger effektive „Selbstkontrolle“. Das Gebot der Staatsferne der Presse betrifft damit maßgeblich die Demokratiefunktion der Medien18, welche zwar ein überragend wichtiges Allgemeinheitsinteresse ist, allerdings in einem wettbewerbsfunktional verstandenen Wettbewerbsrecht nicht die Anwendung des Rechtsbruchtatbestandes rechtfertigen kann.

3. Schlussfolgerung Hinsichtlich des Verbraucher- beziehungsweise Rezipientenschutzes in medienrechtlichen Vorschriften gilt es demnach genau zu unterscheiden: Nur weil eine Vorschrift Regelungen betreffend Werbung enthält, ist sie mitnichten wettbewerbsrechtlich relevant.19 Für das Lauterkeitsrecht ist die Unabhängigkeit der Medien und der Programmgestaltung grundsätzlich unerheblich: Solange es für den Verbraucher erkennbar ist, dass die Medien „gekauft“ sind, ist seinen Anforderungen entsprochen.20 Denn die (wirtschaftliche) Entscheidungsgrundlage

17 Vgl. auch das einfachgesetzliche Verbot an Nachrichtensprecher und ähnliche Personen, in der Fernsehwerbung aufzutreten (§ 8 VIII MStV), welches „vor dem Verdacht einer Verquickung mit finanziellen Interessen“ schützen soll, dazu Beater, MedienR Rn. 745. 18 Allgemein zu dieser Beater, MedienR Rn. 36 f. 19 So aber Köhler, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, § 3a Rn. 1.255b, der pauschal § 8–11 MStV und § 38–40 MStV als Vorschriften im Sinne des § 3a UWG qualifiziert; ebenso Niebel/Kerl, in: BeckOK UWG, § 3a Rn. 104; Kreile, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 7 Rn. 81 (65. AL Juli 2016); im Ergebnis ebenfalls in diese Richtung Döpkens, in: Spindler/ Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 7 RStV Rn. 96; Ladeur, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 7 RStV Rn. 76; Bornemann, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 70 MStV Rn. 2; Ladeur, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 45 RStV Rn. 14; ähnlich auch Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht (2008), S. 181, der „medienspezifische Werberegeln“, darunter § 7 RStV (in der Fassung vom Ersten RÄndStV, v. 20.7.1999), als Marktverhaltensregelungen „zum Schutz der Werbeadressaten“ qualifiziert; differenzierend hingegen, allerdings zu § 1 UWG 1909 und der damaligen Interpretation der Rechtsbruchfallgruppe Bork, Werbung im Programm (1988), S. 79 ff. 20 Dies wird gerade mit Blick auf das rundfunkrechtliche Verbot an Nachrichtensprecher und ähnliche Personen, in der Fernsehwerbung aufzutreten, deutlich (§ 8 XIII MStV). Solange es für den Rezipienten erkennbar ist, dass die jeweilige Person in werbender Funktion auftritt, ist ihm die Einordnung aufgrund unverfälschter Entscheidungsgrundlage möglich. Dem Lauterkeitsrecht ist insofern genüge getan, denn es schützt nicht die sentimentale Vorstellung des Rezipienten, dass ein Nachrichtensprecher immer die Wahrheit sagt respektive besondere Objektivität an den Tag legt. Medienrechtlich erklärt es sich daraus, die Sachbezogenheit und Neutralität der betreffenden Sendungen – angesichts ihrer überragenden Rolle für die öffentliche Meinungsbildung – bereits vor jeglichem Anschein der finanziellen Vereinnahmung zu schützen, näher dazu Beater, MedienR Rn. 745. Damit ist allenfalls die Rolle des gesellschaftlichen Schiedsrichters betroffen. Anders dagegen Döpkens, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 7 RStV Rn. 96 und Ladeur, in: Binder/Vesting, Rund-

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Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften

des Verbrauchers ist dann bereits hinreichend geschützt. Medienrechtlich ist darüber hinaus die Unabhängigkeit der Programmgestaltung beziehungsweise Redaktion ein eminent wichtiges Gut, welches weitergehende Einschränkungen der Werbung rechtfertigt. Diese Einschränkungen sind dann aber lauterkeitsrechtlich irrelevant, indem sie den freien Wettbewerb teils sogar verhindern.21 Lauterkeitsrechtlich relevant sind dagegen Vorschriften, die einem Irreführungsschutz, insbesondere durch Kennzeichnung oder Trennung, dienen und den Rezipienten/ Verbraucher in seiner Rolle als wirtschaftlicher Schiedsrichter schützen.22 Ferner können Informationspflichten, sofern die von ihnen bezweckte Transparenz neben der Ermöglichung freier, unabhängiger Meinungsbildung auch wirtschaftliche Aspekte, also die Entscheidungsgrundlage der Rezipienten als Verbraucher, betrifft, lauterkeitsrechtlich relevant sein.23

II. Mitbewerberschutz Hinsichtlich des Schutzes der Mitbewerber unterscheidet sich das Regelungsregime des UWG deutlich von dem des Medienrechts, insbesondere dem des Rundfunkrechts. Das UWG ist zugleich dem Schutz des Wettbewerbs an sich verschrieben, sodass es keinen generellen Schutz vor Konkurrenz zugunsten einzelner Unternehmen oder Branchen kennt. Davon ist auch bei Konkurrenz der öffentlichen Hand keine Ausnahme zu machen, obwohl diese qua natura gefahrenträchtiger ist als die Konkurrenz privatwirtschaftlicher Unternehmen. Es kommt vielmehr auf die Umstände des Konkurrenzverhaltens selbst an. Ein Wettbewerber darf nicht vor dem Ausscheiden aus dem Markt als normaler Folge des Wettbewerbs geschützt werden – alles andere liefe dem freien Wettbewerb gerade zuwider.

1. Wettbewerbsrechtlich irrelevanter Mitbewerberschutz Die Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrag hinsichtlich des Funktionsauftrages der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten dienen der Ausgestaltung der dualen Medienordnung. Dies bringt es mit sich, dass der Gesetzgeber aus medienpolitischen Erwägungen heraus Entscheidungen trifft, entlang welcher Grenzlinien der Funktionsauftrag verläuft.24 Diese Grenzziehungen können zwar teilfunkR, § 7 RStV Rn. 76, die davon ausgehen, dass es sich um einen besonderen Irreführungsschutz handele, welcher wohl lauterkeitsrechtlich relevant ist. 21 So etwa § 8 II, VIII MStV, § 9 MStV, § 10 II–VI MStV, § 39 MStV, § 47 MStV, § 70 MStV; ähnlich wie hier zu Werbeverboten aus Gründen des Jugendschutzes Beater, Unlauterer Wettbewerb Rn. 2481. 22 So etwa § 9 LPG M-V, § 8 III–VII MStV, § 10 I MStV, § 11 MStV, § 71 MStV. 23 So etwa § 7 I LPG M-V, was nach obigen Ausführungen mutatis mutandis auch für die übrigen Impressumspflichten zu gelten hat. 24 Vgl. Wagner, ZUM 2022, 165: „Bei der Formulierung des Auftrags der öffentlich-recht-

II. Mitbewerberschutz

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weise einen Schutz einzelner Marktteilnehmer bezwecken, allerdings tun sie dies, ohne nach den Umständen der Konkurrenztätigkeit zu unterscheiden. Demnach schalten sie den Wettbewerb jenseits der Grenze pauschal aus, wodurch sie wettbewerbsrechtlich irrelevant sind. Dem könnte man entgegenhalten, dass der Wettbewerb der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten aufgrund ihrer Beitragsfinanzierung und ihrer daraus resultierenden Freiheit von Marktzwängen immer dysfunktional ist,25 allerdings im Rahmen des Funktionsauftrages gerechtfertigt. Dies übersieht aber, dass es sich bei der Entscheidung für einen – jedenfalls teilweise – öffentlich-rechtlich organisierten Rundfunk bereits um einen medienrechtlichen Sondermaßstab handelt. Aus rein wettbewerblichen Gesichtspunkten ist schon selbst diese Tätigkeit im Rahmen des Funktionsauftrages ein Fremdkörper. Wie die Grenze des solchen zu ziehen ist, bestimmt sich nach publizistischen und medienverfassungsrechtlichen Kriterien, wobei der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum hat. Die Grenzziehung im Einzelnen ist damit aus wettbewerbsrechtlicher Sicht willkürlich26, so ist es zum Beispiel für die wettbewerbsrechtliche Bewertung nicht ersichtlich, inwiefern die Konkurrenz durch ein sendungsbezogenes, presseähnliches Telemedium eine andere Qualität aufweisen sollte als eine ohne jenen Sendungsbezug.27 Solange das Angebot marktkonform erfolgen würde, wäre es für die Mitbewerber jedenfalls keine größere Beeinträchtigung als eine private Konkurrenz. Aus Sicht der Verbraucher würden zusätzlich sogar die Auswahlmöglichkeiten erhöht werden, sodass ein lichen Rundfunkanstalten entscheidet die Gesellschaft [und damit in der repräsentativen Demokratie der Gesetzgeber], ,was‘ sie sich an öffentlich-rechtlichen Medienangeboten leisten will.“ 25 Die Rechtsprechung sieht selbst die alleinige Zweckentfremdung öffentlicher Mittel zur Finanzierung nicht kostendeckender Angebote als nicht per se unlauterkeitsbegründend an. Vielmehr müssten „bestimmte Voraussetzungen“ hinzutreten, was bei einer „Verdrängungsabsicht“ oder Verdrängungseignung der Fall sei, OLG Nürnberg GRUR 2022, 327 (Rn. 18 ff.) – LandkreisMacher unter Verweis auf BGH GRUR 1987, 116 – Kommunaler Bestattungsbetrieb I. 26 Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht wirkt die Begrenzung teilweise geradezu zufällig, so waren Produktplatzierungen ursprünglich vom Werbeverbot im öffentlich-rechtlichen Telemedienangebot erfasst – nach § 30 V 1 Nr. 1 MStV („Werbung mit Ausnahme von Produktplatzierungen“) sind sie nunmehr zulässig. 27 Gleiches gilt für die im Rahmen der Arbeit nicht näher betrachteten, übrigen Begrenzungen des § 30 V MStV. Es ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht erklärbar, warum flächendeckende regionale Berichterstattung (Nr. 3) oder bestimmte VOD-Angebote (Nr. 2) unzulässig sein sollten, sofern sie marktkonform erfolgen. In der Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLT-Drs. 16/260, S. 17) heißt es zu Nr. 2: „[…] weil die öffentlich-rechtlichen Angebote nicht in Konkurrenz treten sollen zu kommerziellen Video-on-Demand-Angeboten oder Videotheken.“ Zu Nr. 3 schweigt die Gesetzesbegründung zum 12. RÄndStV (BayLTDrs. 16/260). Indes heißt es in der Begründung zum 22. RÄndStV (BayLT-Drs. 18/15, S. 12): „Eine flächendeckende lokale Berichterstattung ist nach Nr. 3 zum Schutz lokaler Zeitungen weiterhin nicht zulässig.“ Beide Grenzziehungen mögen aus Aspekten der Vielfaltssicherung und Medienfinanzierung mehr oder weniger geboten und nachvollziehbar sein – wettbewerbsrechtlich sind sie es dagegen nicht.

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Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften

solches Angebot grundsätzlich positive Wettbewerbseffekte zeitigen könnte. Für die Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes reicht es zwar aus, dass die jeweilige Vorschrift „auch“ im Interesse der Marktteilnehmer besteht, der verfolgte Schutzzweck muss also nicht primär ein wettbewerbsrechtlicher sein, allerdings ist der subjektive Schutzzweck zugunsten eines Mitbewerbers nicht hinreichend. Der unterhalb der Schwelle der Marktkonformität erreichte Konkurrentenschutz im Bereich des Funktionsauftrages wäre „eine Abschirmung konkurrenzfreier Reservate der Privatwirtschaft“28 und damit im Ergebnis ein Schutz vor Konkurrenz, der dem Wettbewerbsrecht fremd ist. Eine solche Begrenzung auf marktkonforme Angebote ist im Bereich des Funktionsauftrages aber wesensbedingt nicht möglich, weshalb vieles dafür spricht dessen Grenzdurchsetzung dem UWG gänzlich zu entziehen. Das System des öffentlich-rechtlichen Rundfunks soll durch den Funktionsauftrag einem (vermuteten) publizistischen Marktversagen29 begegnen und enthebt die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten damit gerade den normalen Marktmechanismen. Insofern entspricht der mit der Konkretisierung des Funktionsauftrages teils erreichte Konkurrenzschutz nicht den Schutzzwecken des UWG. Noch offenkundiger tritt der Charakter als medienpolitische Entscheidung jedoch in anderen Vorschriften zutage, welche ebenfalls die Ausgestaltung der Medienordnung betreffen. Das Verbot der lokalen Werbung in bundesweit ausgestrahlten Rundfunkprogrammen dient dem Schutz lokaler Medienanbieter.30 Indem es sowohl für private Anbieter als auch für öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten gilt, scheidet ein Abstellen auf die Besonderheiten einer beitragsfinanzierten Konkurrenz schon a priori aus.31 Nach der dargelegten Rechtsprechungslinie des BGH müsste es durch seinen Schutzzweck zugunsten der lokalen Medienanbieter im Interesse eines Marktteilnehmers bestehen. Legt man die Rechtsprechung zur Tagesschau-App32 und der Zeitschrift ARD-Buffet33 zu-

28 So zur Begrenzung der Rundfunkanstalten auf presseähnliche Telemedien mit Sendungsbezug Cornils, AfP 2018, 377 (384). 29 Bei Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie (2008), S. 50 heißt es dazu plastisch: „Aus der Perspektive der Ökonomie lässt sich das Medienrecht grundsätzlich als Reaktion auf Marktversagen verstehen.“ 30 Vgl. zum Schutzzweck der Vorschrift Bornemann, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 8 MStV Rn. 80 f.; Weiß, AfP 2015, 505; in der Begründung zum 18. RÄndStV (BayLT-Drs. 17/8224, S. 3) mit dem das Verbot erstmalig eingeführt wurde, heißt es, es diene „[…] dem Schutz lokaler und regionaler Rundfunkveranstalter ebenso wie dem Schutz der örtlichen und regionalen Presse und damit schließlich der regionalen Medienvielfalt insgesamt.“ In der Gesetzesbegründung zum MStV wurde dieses Ziel noch einmal bekräftigt (BayLT-Drs. 18/7640, S. 88). Eine ähnliche Begrenzung findet sich für die öffentlich-rechtlichen Telemedienangebot in § 30 V 1 Nr. 3 MStV, der für diese das Verbot flächendeckender lokaler Berichterstattung statuiert. 31 Näher zu diesen Besonderheiten bereits oben (Kapitel 3 III. 4. a) cc) (2)). 32 BGH GRUR 2015, 1228 – Tagesschau-App. 33 BGH GRUR 2017, 422 – ARD-Buffet.

II. Mitbewerberschutz

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grunde, so könnte man ferner annehmen, dass den bundesweit ausgerichteten Anbietern der Zutritt zum TV-Werbemarkt nicht gänzlich untersagt ist, sondern dass sie ihn grundsätzlich betreten dürfen, dabei aber auf lokale Werbung zu verzichten haben – insofern müsste man die Ausführungen zu § 11d V RStV sinngemäß übertragen können34. Demnach wäre das Verbot eine Marktverhaltensregelung und wettbewerbsrechtlich im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes durchsetzbar. Im Ergebnis schützt es aber die lokalen Medienanbieter vor jeglicher Konkurrenz durch bundesweit agierende Rundfunkveranstalter und beschneidet damit das freie Spiel der Kräfte des Marktes zugunsten dieser lokalen Medienanbieter. Dies geschieht, um die regionale Medienvielfalt zu sichern. Das mag aus medienrechtlicher Sicht geboten und nachvollziehbar sein, aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist es das dagegen nicht. Es handelt sich um einen medienrechtlichen Sondermaßstab, dessen Durchsetzung gerade zur Einschränkung des freien Wettbewerbs führte, weshalb sie jedenfalls mit den Mitteln des UWG auszuscheiden hat.35

2. Wettbewerbsrechtlich relevanter Mitbewerberschutz Anders verhält es sich mit der Vorschrift bezüglich der kommerziellen Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten. Diese verhindert lediglich eine Quersubventionierung der kommerziellen Konkurrenztätigkeiten mit Beitragsmitteln. Sie stellt damit nicht auf die Konkurrenz an sich ab beziehungsweise nimmt keine pauschale Abgrenzung vor, sondern betrifft die Umstände der Konkurrenztätigkeit selbst. Diese Einschränkung bannt die Gefahr – die jedenfalls grundsätzlich aller staatlicher Wirtschaftsbetätigung anhaftet, aber der des beitragsfinanzierten Rundfunks in besondere Weise –, dass öffentliche Gelder zweckentfremdet werden, um „unnormale“, also dysfunktionale Konkurrenztätigkeiten zu ermöglichen. Damit dient das Erfordernis letztlich einem wettbewerbsrechtlichen Schutzzweck, denn der Schutz vor nicht marktkonformer öffentlich-rechtlicher Konkurrenz ist wettbewerbsrechtlich nachvollziehbar, ja sogar geboten. Es wird gerade kein medienrechtlicher Sondermaßstab statuiert. Vielmehr sollen Rückwirkungen des Sondermaßstabes, welcher durch den Funktionsauftrag und seine Beitragsfinanzierung angelegt ist, auf die kommerzielle

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Dazu bereits oben (Kapitel 3 II. 4). Vgl. in diesem Zusammenhang auch § 30 GWB, der hinsichtlich der Preisbindungen im Pressebereich medienrechtliche Sondermaßstäbe statuiert (ausführlich zu diesen Alexander, ZWeR 2007, 239 (253 ff.)) und seine Durchsetzung über § 33 GWB – anders als bezüglich der übrigen Ge- und Verbote des GWB – zunächst an eine Verfügung der Kartellbehörde knüpft, § 30 III GWB. Erst der Verstoß gegen diese kann dann kartelldeliktsrechtlich verfolgt werden, ausführlich dazu Alexander, ZWeR 2007, 239 ff. Insofern wird der medienrechtliche Sondermaßstab von der kartellrechtlichen Anspruchsdurchsetzung durch Mitbewerber ausgenommen. Vielmehr ist zunächst eine im Ermessen der Kartellbehörde stehende Verfügung erforderlich. 35

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Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften

Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten ausgeschlossen werden – letztlich wird der kommerzielle Bereich damit gerade dem medienrechtlichen Sondermaßstab enthoben.36 Darüber hinausgehend lässt es sich wettbewerbsrechtlich aber nicht erklären, warum Mitbewerber hinsichtlich bestimmter Angebote einen Schutz vor jeder Konkurrenz verlangen dürfen sollen. Mehr als die Forderung nach marktkonformer Konkurrenz steht ihnen wettbewerbsrechtlich nicht zu. Solange zum Beispiel ein presseähnliches Telemedienangebot der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in marktkonformer Weise erfolgt, ist aus Sicht des UWG nicht zu erklären, warum es unzulässig sein soll, sofern es keinen Sendungsbezug aufweist. Teils ist dagegen schon die schützende Wirkung medienrechtlicher Vorschriften zugunsten privater Mitbewerber nur reflexartiger Natur: Das Gebot der Staatsferne der Presse – seine Qualifikation als gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG durch die Konkretisierung des BGH unterstellt – führt zwar dazu, dass staatliche Publikationstätigkeit und damit Konkurrenz zur privaten Presse weitgehend unterbunden wird, allerdings geschieht dies aus dem genuin medienrechtlichen Anliegen, die freie öffentliche Meinungsbildung sowie deren Entstehung von „unten nach oben“ zu sichern. Demnach ist schon der lauterkeitsrechtlich geschützte Personenkreis nicht eröffnet. Unterstellt man das Ergebnis des BGH zum Gebot der Staatsferne der Presse dagegen als richtig, so müsste auch die Vorschrift des § 53 III MStV als Marktverhaltensregelung in Betracht kommen. Sie ist einfachgesetzlicher Ausdruck des Gebots der Staatsferne des Rundfunks37 und verbietet unter anderem die Erteilung einer Rundfunkzulassung für juristische Personen des öffentlichen Rechts, also auch eine solche an Gemeinden.38 Das Verbot wird dabei allerdings so verstanden, dass es Gemeinden nicht untersagt ist, informierende Öffentlichkeitsarbeit zu leisten, in concreto „Ablauf und Inhalt der Ratstätigkeit gegenüber der Gemeindeöffentlichkeit durch Livestream zu übertragen und sie dadurch an der Arbeit des Rates teilhaben zu lassen.“39 Die Ähnlichkeit zum Gebot der Staatsferne der Presse in der Konkretisierung des BGH40 ist augenfällig, denn nach diesem ist den Gemeinden die pressemäßige Publikationstätigkeit lediglich in den engen Grenzen der Infor36 Vgl. Wagner, in: Heidelberger Kommentar RStV, § 11a Rn. 8b. (73. AL März 2018), der vice versa ausführt, dass die Auftragserfüllung „den Marktbedingungen […] enthoben ist.“ 37 Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 53 MStV Rn. 21; noch zur Vorgängerregelung des § 20a III MStV Bumke/Schuler-Harms, in: Binder/Vesting, RundfunkR, § 20a RStV Rn. 22; Müller-Terpitz, in: v. Lewinski, Wer bezahlt, bestellt (2017), S. 38. 38 Ferner gilt dieses Verbot für ein „Parlamentsfernsehen“, etwa des Bundestages, welches allerdings auch in engen Grenzen als Informationstätigkeit zulässig ist, Martini, in: Gersdorf/ Paal, Informations- und Medienrecht, § 53 MStV Rn. 26 ff. Hier wird der Anschaulichkeit halber auf die Gemeinden abgestellt, führt der Vergleich mit ihnen doch die Ähnlichkeit zum Gebot der Staatsferne der Presse ad oculos. 39 Martini, in: Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, § 53 MStV Rn. 34. 40 BGH GRUR 2012, 728 – Einkauf Aktuell; BGH GRUR 2019, 189 – Crailsheimer Stadtblatt II; näher dazu bereits oben (insbesondere Kapitel 3 I. 3.).

II. Mitbewerberschutz

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mationstätigkeit erlaubt. In den Kategorien des BGH müsste es sich mit § 53 III MStV – mutatis mutandis zum Gebot der Staatsferne der Presse41 – zunächst um eine Marktverhaltensregelung handeln, da die Gemeinden im Rahmen des zur Information Erforderlichen zumindest teilweise den Rundfunkmarkt betreten dürfen. Hinsichtlich des Schutzzweckes würde das Verbot der übrigen Rundfunktätigkeit auch im Interesse der betroffenen privaten Rundfunkanbieter bestehen müssen. Schließlich führte der BGH zum Gebot der Staatsferne der Presse aus, dass es „zugunsten der anderen Marktteilnehmer – insbesondere der institutionell geschützten Presse, aber auch im Interesse der Bürgerinnen und Bürger an einer unabhängigen Information und Meinungsbildung – enge Grenzen [setze]“42. Eine Durchsetzbarkeit des § 53 III MStV im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes scheint in Anbetracht dieser Rechtsprechungslinie folgerichtig. Dieses Ergebnis ginge aber völlig an den Gegebenheiten der Vorschrift vorbei. Der Ausschluss juristischer Personen des öffentlichen-Rechts als private Rundveranstalter dient als Ausprägung des Gebots der Staatsferne des Rundfunks der Vermeidung staatlicher Einflussnahme auf den Prozess der öffentlichen Meinungsbildung. Aus Sicht der konkurrierenden privaten Rundfunkanbieter wäre eine Zulassung – unterstellt dadurch würde der öffentlich-rechtliche Rundfunk ersetzt – aus wettbewerblichen Aspekten sogar vorteilhaft, indem private Rundfunkveranstalter nicht in den Genuss der Beitragsfinanzierung kommen (§ 69 MStV), sodass sie marktlichen Risiken unterworfen wären.43 Das Gebot der Staatsferne des Rundfunks führt aber gerade zu dem medienrechtlichen Sondermaßstab, dass öffentlich-rechtlicher Rundfunk nur mit den die Staatsferne sichernden Mechanismen zulässig ist und nicht im Gewand eines „privaten“ Rundfunkveranstalters, der diesen Mechanismen nicht unterliegt. Dass dieses Verbot alles, aber kein Wettbewerbsrecht ist, kann damit nicht ernsthaft bestritten werden.

3. Schlussfolgerungen Vielfach schützen medienrechtliche Vorschriften einzelne Marktteilnehmer, indes statuieren sie dabei überwiegend medienrechtliche Sondermaßstäbe, welche insofern nicht mit den lauterkeitsrechtlichen Schutzzwecken übereinstimmen. Durch diese Sondermaßstäbe wird das freie Spiel der Kräfte und damit der vom UWG gem. § 1 I 2 UWG geschützte unverfälschte Wettbewerb außer Kraft gesetzt. Lediglich die Vorschrift über die kommerzielle Betätigung des öffentlichrechtlichen Rundfunks normiert einen wettbewerbsrechtlich relevanten Schutz 41

Zu dessen Qualifikation als Marktverhaltensregelung oben (Kapitel 3 II. 3.). BGH GRUR 2019, 189 (Rn. 19) – Crailsheimer Stadtblatt II. 43 Allerdings nur sofern keine Quersubventionierung durch andere, zweckentfremdete öffentliche Mittel erfolgte. Insofern stellten sich jedoch lediglich die generellen Probleme beziehungsweise Fragen, die eine privatwirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zutage bringt. 42

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Kapitel 5: Kategorisierung der medienrechtlichen Vorschriften

der privaten Mitbewerber, indem sie diese Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den normalen Marktmechanismen unterwirft und insoweit dem medienrechtlichen Sondermaßstab des Funktionsauftragsbereiches enthebt.

III. Ergebnis Medienrechtlich werden vielfach Sondermaßstäbe statuiert, die über das lauterkeitsrechtlich Erforderliche hinausgehen. Diese erklären sich aus medienrechtlichen Anliegen, für deren Verwirklichung es notwendig ist beziehungsweise der Gesetzgeber es als notwendig ansieht, in das freie Spiel der Kräfte auf dem Markt einzugreifen. Besonders deutlich wird dies bei den Vorschriften, die einen Schutz einzelner, konkurrierender Marktteilnehmer betreffen. Dort werden zur Ausgestaltung der Medienordnung teils wettbewerbliche Mechanismen gänzlich außer Kraft gesetzt44, teils werden protektionistische Entscheidungen zugunsten einzelner Marktteilnehmer getroffen45. Größer sind die Schnittmengen lauterkeits- und medienrechtlicher Anliegen hingegen in Bereichen des Verbraucher- beziehungsweise Rezipientenschutzes. Das medienrechtliche Kennzeichnungsgebot schützt zugleich den Verbraucher vor Irreführung und deckt sich damit mit den lauterkeitsrechtlichen Anliegen. Vielfach bezwecken die Vorschriften über Werbung – gerade im Rundfunk – jedoch ausschließlich den Schutz der Unabhängigkeit der Programmgestaltung, womit der Rezipient allenfalls in seiner Rolle als gesellschaftlicher Schiedsrichter betroffen ist. Insofern sind die Anliegen des Medienrechts nicht deckungsgleich mit denen des Lauterkeitsrechts.

44 45

Vgl. die Vorschriften über den Funktionsauftrag und seine Begrenzungen. Vgl. § 8 XI MStV.

Kapitel 6

Thesen I. Zum Anwendungsbereich des UWG im medienrechtlichen Zusammenhang 1. Die Anwendbarkeit des UWG auf staatliche Medientätigkeit ist abzulehnen, sofern der Staat beziehungsweise seine Glieder den Unternehmensbegriff des UWG nicht erfüllen und auch kein fremdes Unternehmen fördern. Dies wird insbesondere der Fall sein, wenn neben einer unmittelbaren Finanzierung über Entgelte keine mittelbare Finanzierung „übers Eck“, also etwa ein Werbegeschäft erfolgt. Die (mittelbaren) Auswirkungen, welche das entsprechende Verhalten auf die wirtschaftlichen Chancen privater Medienanbieter hat, begründen für sich genommen keine geschäftliche Handlung. Eine geschäftliche Handlung zuungunsten eines anderen Unternehmens fällt nicht, ohne dass sie die Voraussetzungen des § 2 I Nr. 2 UWG erfüllt, unter das UWG. Ebenso wenig ist die Überschreitung öffentlich-rechtlicher oder anderer Bindungen durch den Staat gleichbedeutend mit dem Vorliegen einer geschäftlichen Handlung. 2. Enthalten staatliche Medienerzeugnisse dagegen neben einem redaktionellen auch einen Anzeigenteil, so begründet letzterer eine geschäftliche Handlung. Diese besteht zunächst allerdings nur in dem Anzeigenteil selbst. Der redaktionelle Teil hingegen begründet nur eine geschäftliche Handlung, wenn er zur Förderung des Anzeigenteils und damit einer unternehmerischen Tätigkeit erfolgt. 3. Dieselben Grundsätze gelten für das Verhalten der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten: Ihre Tätigkeit im Bereich des Programmauftrages ist, sofern sie werbefrei erfolgt, nur unter Hinzutreten besonderer Umstände als geschäftliche Handlung zu qualifizieren. Ansonsten scheidet die Anwendbarkeit des UWG in Ermangelung einer Unternehmensförderung aus, da die reine Programm- beziehungsweise Sendetätigkeit als Dienstleistung unentgeltlich erfolgt. 4. Anders liegt es bei Vorschriften deren Bruch einen wirtschaftlichen Bezug, also die Erfüllung des Unternehmensbegriffs durch die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, impliziert. Ein Verstoß gegen sie begründet eine geschäftliche Handlung, die grundsätzlich am Maßstab des Wettbewerbsrechts zu messen ist. Selbiges gilt für das Werbegeschäft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sowie die kommerziellen Betätigungen außerhalb des Programmbereichs.

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Kapitel 6: Thesen

II. Zum Rechtsbruchtatbestand im medienrechtlichen Zusammenhang 1. Grundrechte sind mangels unmittelbar greifbarer Handlungsdirektiven grundsätzlich keine „gesetzlichen Vorschriften“ im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes. Ihre Berücksichtigung im Rahmen des solchen führt zu dogmatischen Friktionen. Die Schaffung einer grundrechtlich abgeleiteten Vorschrift uno actu mit deren Sanktion ist dem Wettbewerbsrichter verboten. Grundrechtliche Wertungen sind daher in der Generalklausel zu berücksichtigen. Anderes gilt, wenn sich aus der Rechtsprechung bereits ein klarer Tatbestand des grundrechtlichen Derivats herausgebildet hat, welcher dann gleichsam als Gewohnheitsrecht den Begriff der „gesetzlichen Vorschrift“ erfüllen und deren Tatbestandsmerkmale der Wettbewerbsrichter subsumieren kann. 2. Das Gebot der Staatsferne und die Vorschriften des MStV über die Grenzen der öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten lassen sich schwerlich in Marktzutrittsund Marktverhaltensregelungen scheiden. Selbst wenn man dies unterstellte, führte es zu willkürlich anmutenden Ergebnissen. Für die Anwendbarkeit der Vorschriften im Rahmen des § 3a UWG sollte daher vielmehr ihr Schutzzweck maßgeblich sein. Dies ist bereits de lege lata möglich, wenn man die „auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion“ entsprechend interpretiert. 3. Hinsichtlich der Schutzzwecke des Wettbewerbs- und des Medienrechts gilt es nach dem Schutz der Rezipienten beziehungsweise der Verbraucher und der Mitbewerber zu unterscheiden. Hinsichtlich des Schutzes Ersterer weisen die Vorschriften erhebliche Schnittmengen auf, sodass die Ahndung entsprechender medienrechtlicher Vorschriften im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes grundsätzlich möglich ist. 4. Dazu zählen insbesondere Kennzeichnungs- und Werbevorschriften, wobei allerdings zu unterscheiden ist, ob diese nicht lediglich dem insofern überschießenden medienrechtlichen Schutzzweck der Unabhängigkeit der Redaktion respektive der Medien allgemein dienen. Ist Letzteres der Fall, so liegt kein wettbewerbsrechtlich relevantes Verbraucherschutzinteresse vor, weshalb eine Ahndung der Zuwiderhandlung im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes ausscheiden muss. 5. Bezüglich des Mitbewerberschutzes sind die Schnittmengen der Schutzzwecke geringer. Während das UWG keinen Schutz vor Konkurrenz an sich gewährt, segmentieren die Vorschriften des MStV vielfach Marktbereiche zwischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten und privaten Rundfunkveranstaltern. Diese Segmentierung erfolgt aus medienpolitischen Erwägungen heraus, welche für das UWG grundsätzlich irrelevant sind. Vorschriften die eine Zuteilung von Marktbereichen betreffen, gewähren Schutz vor Konkurrenz an sich. Damit dienen sie keinem wettbewerbsrechtlich relevanten Mitbewerberinteresse, weshalb die Zuwiderhandlung gegen sie nicht mittels § 3a UWG zu sank-

III. Zur Sanktionenkonkurrenz mit dem Medienrecht

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tionieren ist. Wenn Wettbewerb ganz oder in Teilen verboten wird – z. B. durch die Grenzen des Funktionsauftrags, das Verbot regionaler Werbung oder Werbezeitbeschränkungen – dann kann der Wettbewerb zwar nicht unlauter sein, allerdings schützt das UWG zugleich den Wettbewerb selbst, welcher insofern gerade ausgeschaltet wird. Für die Durchsetzung solcher Entscheidungen darf man das Lauterkeitsrecht demnach nicht nutzen. Die Vorschriften zur Konkretisierung und Begrenzung des Funktionsauftrages der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten sind folglich keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des Rechtsbruchtatbestandes. 6. Anders verhält es sich mit der Begrenzung der kommerziellen Betätigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gem. § 40 MStV auf marktkonforme Verhaltensweisen. Private Anbieter werden dadurch nicht vor Konkurrenz an sich geschützt, sondern nur vor solcher, die quersubventioniert und damit dysfunktional erfolgt. Damit liegt ein wettbewerbsrechtlich relevantes Mitbewerberinteresse vor, weshalb eine Ahndung von Verstößen im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes möglich ist. 7. Das Gebot der Staatsferne der Presse weist keinen wettbewerbsrechtlich relevanten Schutzzweck auf. Es schützt private Mitbewerber nur reflexartig und die Rezipienten lediglich in ihrer Rolle als gesellschaftlicher Schiedsrichter. Eine Berücksichtigung als gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 3a UWG muss damit auch dem Schutzzweck nach ausscheiden, wenn man nicht zum Schutz überragend wichtiger Allgemeinheitsinteressen durch den Rechtsbruchtatbestand zurückkehren möchte.

III. Zur Sanktionenkonkurrenz mit dem Medienrecht 1. Die untersuchten Regelungssysteme der medienrechtlichen Primärnormen sind allesamt nicht abschließend gegenüber den Sanktionsmechanismen des UWG. Die Sanktionsmöglichkeiten bei presserechtlichen Verstößen und bei Verstößen gegen das Gebot der Staatsferne sind so unterkomplex, dass schon keine Unterwanderung primärrechtlicher Wertungen droht. 2. Die Sanktionsmechanismen bei Verstößen gegen die Vorschriften des MStV sind ungleich ausgeprägter. Verstöße der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, welche zunächst der anstaltsinternen Kontrolle und subsidiär der Rechtsaufsicht unterliegen, können gleichwohl aus dem Aspekt der Sanktionenkonkurrenz heraus grundsätzlich im Rahmen des Rechtsbruchtatbestandes gerügt werden. Selbiges gilt für die Verstöße privater Rundfunkveranstalter. 3. Die Sanktion im Rahmen des UWG birgt aus medienrechtlicher Sicht sogar Vorteile: Etwaige Bedenken wegen Konflikten mit dem Gebot der Staatsfreiheit des Rundfunks, aber auch gegen die staatliche Medienaufsicht im Generellen, können bei einer privat initiierten Rechtsverfolgung weitestgehend zerstreut werden. Zweifelsfrei ist es gerade für die Vorschriften des MStV aus diesem Aspekt heraus förderlich, sie mit den Mitteln des Lauterkeitsrechts durchzusetzen. Dazu

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Kapitel 6: Thesen

muss man aber sine ira et studio nach dem Schutzzweck der Vorschriften suchen, um festzustellen, ob sie lauterkeitsrechtlich relevant sind oder nicht. Blickt man nur auf die Folgen oder pragmatische Aspekte, so macht man das Lauterkeitsrecht zu etwas, was es nicht ist – insbesondere, wenn man mit seinen Mitteln eigentlich wettbewerbsbeschränkende Vorschriften durchsetzt. Anders gewendet: „Das UWG hat den Wettbewerb zu schützen. Andere Gesetze haben andere Schutzzwecke.“1

IV. Zum Rechtsbruchtatbestand im Allgemeinen 1. Die Tatbestandsmerkmale des Rechtsbruchtatbestandes sind eng zu verstehen. Sowohl das extensive Verständnis des Begriffs der „gesetzlichen Vorschrift“ als auch die bereitwillige Annahme einer Regelung „im Interesse der Marktteilnehmer“ führen letztlich dazu, dass das Wettbewerbsrecht über den Rechtsbruchtatbestand Allgemeinheitsinteressen, jedenfalls aber wettbewerbsfremde Interessen schützt. 2. Praktisch und inhaltlich birgt das hier präfierte Abstellen auf den Schutzzweck als maßgebliches Kriterium erhebliche Schwierigkeiten, indem er teilweise nicht bestimmbar sein wird.2 Allerdings ist in diesen Fällen schlicht eine lauterkeitsrechtliche Sanktion abzulehnen – die Primärnorm wird eigene Mechanismen haben, wonach eine Sanktion möglich ist. Wenn diese unzureichend sind, ist eine lauterkeitsrechtliche Durchsetzung zwar praktisch, aber dogmatisch nicht begründbar. 3. Wenn durch die hier vertretene Interpretation des Rechtsbruchtatbestandes Rechtsschutzlücken entstehen, so ist der Grund dafür nicht im Wettbewerbsrecht zu verorten, sondern bei dem unterentwickelten Sanktionssystem der entsprechenden Primärnorm. Denn im Ausgangspunkt besteht Einigkeit, dass der Rechtsbruchtatbestand nicht dazu dient, Sanktionsdefizite anderer Regelungsgebiete zu kompensieren, sondern lediglich dazu deren Durchsetzung zu effektuieren. 4. Hinsichtlich der Trennung der Tatbestandsmerkmale der „Markverhaltensregelung“ und „im Interesse der Marktteilnehmer“ besteht sowohl in Rechtsprechung als auch in der Literatur eine erhebliche Unschärfe. Hätte man sich an die gesetzlichen Kriterien hinsichtlich der Ausnahmen für Marktzutrittsregelungen respektive Vorschriften mit Doppelfunktion gehalten, so wäre die Unterscheidung zwar kritisierbar gewesen, aber gleichwohl noch halbwegs durchführbar. In Zusammenhang mit der medienrechtlichen Rechtsprechung aber sind die Linien gänzlich verwischt, sodass ein Abstellen auf den Schutzzweck auch bei Markzutrittsregelungen maßgeblich sein muss. 1

Geis, FS Tilmann 2003, S. 121 (128). Diese Kritik äußert Hetmank, Wettbewerbsvorsprung im Lauterkeitsrecht (2012), S. 68 f. allgemein an einem Abstellen auf den Schutzzweck. 2

V. Fazit

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V. Fazit Der Rechtsbruchtatbestand ist ein effektives Mittel der Durchsetzung außerlauterkeitsrechtlicher Normen. Aus rein medienrechtlicher Sicht birgt seine Fruchtbarmachung zur Durchsetzung mediengesetzlicher Bindungen große Vorteile. Die vorliegenden Ergebnisse sollen keinesfalls als Leugnen der Erforderlichkeit einer effektiven Kontrolle der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten verstanden werden. Rechtsschutz- und Effektivitätsüberlegungen sind indes kein Grund für eine Anwendbarkeit des Rechtsbruchtatbestandes. Dafür kommt es maßgeblich auf die lauterkeitsrechtlichen Wertungen, insbesondere den diesen entsprechenden Schutzzweck der außerlauterkeitsrechtlichen Norm an. Die Rechtsprechung wird zu oft schon vom Ergebnis her denken, um dann irgendwie zum Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtsbruchtatbestandes zu kommen. Der Gesetzgeber wird teils Lücken im Rechtsschutz lassen und – bewusst oder unbewusst – auf das Wettbewerbsrecht hoffen. Allerdings muss er dann auch Farbe bekennen und es in den entsprechenden Gesetzen explizit anordnen, wie etwa in § 1 S. 3 ElektroG, der die Regelungen des ElektroG als Marktverhaltensregelungen qualifiziert – auch wenn der Gesetzgeber insofern das Tatbestandsmerkmal „im Interesse“ vernachlässigt. Dieses Vorgehen führt zwar zu dogmatischen Friktionen, ist dann aber als gesetzgeberische Entscheidung hinzunehmen.

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Sachregister Allgemeines Persönlichkeitsrecht 142, 157, 216 Allgemeinheitsinteressen 145, 166 – im Rahmen des Rechtsbruchtatbestands 87, 136, 166 – UWG 1909 165 Anzeigenblätter 12, 24, 26, 29, 66 ARD-Buffet 32, 58, 86, 106, 196 Art. 2 EGBGB 63, 75 Beeinflussungsverbot 175, 179, 250 Beherrschungsverbot 66, 84 Behinderung 132 f. Beihilfekompromiss 42, 187, 199, 201, 205 Belebung des Wettbewerbs 116, 122, 126, 128, 135, 191 Bestimmtheit des Klageantrages 17, 238 Crailsheimer Stadtblatt – Crailsheimer-Stadtblatt-I-Entscheidung 81, 83, 136 – Crailsheimer-Stadtblatt-II-Entscheidung 26 f., 29, 66, 82, 85, 92, 98, 174 Deliktsrecht 54, 56, 80 Demokratiefunktion 251 Demokratieprinzip 170, 175 Deutschland-Kombi 83, 109, 201 Doppelsanktion 211 dortmund.de 27, 67, 93 Drei-Stufen-Test 236 f., 240 Druckwerke 10 – gemeindliche 15, 219 – ohne Programmbezug 106, 196 duale Rundfunkordnung 60, 141, 186, 190, 252 Einkauf-Aktuell-Entscheidung 65, 82, 92, 97, 167

Elektroarbeiten-Entscheidung 86, 90, 118, 130, 134 Entgelt – Aufmerksamkeit 33 – für Werbung als Entgelt für das Programm 39 – Rundfunkbeitrag 36 – Zahlungsansprüche gegen Werbekunden 40 Erfolgsunrecht 48 erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinden 86, 107, 118, 134, 138 EU-Kommission 42, 110, 188, 205 f. Fortschrittsfunktion 133 Free-TV 35, 43 Freiheit des Wettbewerbs siehe Wettbewerb, unverfälschter Funktionsauftrag 122, 190, 193, 204, 254 Funktionsverbot 70, 72 Funktionsversagen 56 Gebot der Staatsferne 75 – der Presse 166, 197, 219, 256 – des Rundfunks 183, 225, 228 f., 245, 256 – einfachgesetzliche Ausprägung 75, 221, 256 – Ursprung 64 f., 67 Gebot der Staatsfreiheit siehe Gebot der Staatsferne Genehmigung kommerzieller Betätigungen 239 Generalklausel 78 – Grundrechte 56, 83 – Rechtsfortbildung 81 – Verhältnis zum Rechtsbruchtatbestand 79 Geschäftliche Handlung 7, 14 – der Rundfunkanstalten 259

280

Sachregister

– – – –

Gesetzesüberschreitung 20, 25, 60 Programmauftrag 31 staatliche Medientätigkeit 259 zuungunsten eines fremden Unternehmens 49 f. gesetzliche Vorschrift 63 – Bestimmtheit 83 – Gebot der Staatsferne der Presse 64 – Grundrechte 75, 260 – Staatsverträge 64 – typisierte Interessenabwägung 85 Gewohnheitsrecht 79, 89 Grundrechte 221 – als Marktverhaltensregelungen Privater 88 – Anwendungsbereich des UWG 11, 56 – institutionelle Garantie 171, 176 – Pressefreiheit 56, 169 f., 176, 217 f. – Rundfunkfreiheit 30 Grundversorgung 70, 193 im Interesse der Marktteilnehmer siehe Schutzzweck Impressumspflicht 12, 91, 150, 216, 248 Informationspflichten 158, 252 Intendant 223, 232 f., 239 Irreführungsschutz 179, 247 Kartellrecht 7, 35, 49, 119, 121, 214 – Bedarfsmarktkonzept 119 – Bundeskartellamt 123 – Fusionskontrolle 120 – Missbrauchskontrolle 120 Kennzeichnungspflicht 12, 91, 159, 216, 248 kommerzielle Tätigkeiten der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten 109, 201, 239 Konkurrentenschutz 137, 254 Konkurrenz – dysfunktionale 133, 192, 206, 208, 253, 255 – marktkonforme 194, 206 – Schutz vor 131 f., 135–139, 252, 254 – staatliche 82, 135, 172, 174 Konkurrenzschutz siehe Konkurrenz, Schutz vor Konkurrenzverhältnis siehe Wettbewerbsverhältnis

Kontrollfunktion der Presse 68 f., 170 f., 251 Konvergenz des Medienrechts 2, 153 ff., 162 Landesmedienanstalten 241 f. Legalisierungswirkung 181, 237 f., 240 Lokalmedien 81, 135, 140, 254 Markt – Markt der Meinungen 25, 174, 178 – Rezipientenmarkt 30 ff., 35, 42, 52 – Segmentierung 139 f. – Werbemarkt 30, 40 f., 43, 121, 255 Marktabgrenzung 119 – Beliebigkeit 96, 105 f., 109, 114, 119 f. – Druckwerke 106 – Gebot der Staatsferne der Presse 92 – kommerzielle Tätigkeiten 109 – presseähnliche Telemedien 102, 104 Marktbezug 10, 90 Marktkonformität 201, 210, 253, 256 Marktstrukturkontrolle 48, 137 – Marktgefährdung 82, 135 f. Marktteilnehmer, sonstige 90, 129, 141 Marktverhaltensregelung 90 – Doppelfunktion 118, 123, 262 – Markzutrittsregelung, Abgrenzung 115 medienpolitische Entscheidungen 140, 190, 193, 200, 254 medienrechtlicher Sondermaßstab 190, 195, 208, 253, 255, 257 Meinungsbildung von unten nach oben 170, 177 Mitbewerber 42 f., 50, 54, 129, 131 f., 252 f., 256 Nachfrageentscheidung 144 öffentliche Meinungsbildung 88, 169 f., 177, 250 par condicio concurrentium 131 Pay-TV 32, 42, 60 Presserat 217 Primärnorm 65 private Rundfunkveranstalter 13, 140, 221, 257

Sachregister privatwirtschaftliche Organisationsform der Presse 68 ff., 183 Prozesshindernis 236, 238 public watchdog 172 Quersubventionierung 49, 191, 204 ff., 255 Rechtsschutzlücken 56, 113, 148, 221 Richterrecht 85 Rundfunkaufsicht 222 – anstaltsinterne Kontrolle 223 – private Rundfunkveranstalter 241 – Staatsaufsicht 224 – Verhältnis zum Rechtsbruchtatbestand 228, 243 f. Rundfunkbeitrag 36 ff., 206 Rundfunkrat 223 f., 228, 230, 232 Rundfunkurteile 71 ff., 230 Sanktionenkonkurrenz 211, 261 – abschließende Regelungen 211 f., 214 f. – Opportunitätsprinzip 213 Schiedsrichter 156 – gesellschaftlicher 177, 247, 249 f. – wirtschaftlicher 143, 247, 249, 252 Schlichtungsstelle für presseähnliche Telemedien 238 Schutzzweck 128 – als maßgebliches Kriterium 124 – Bestimmung 146 – des UWG 22, 53, 138 – Mitbewerberinteressen 129, 255 – Verbraucherinteressen 141, 176 Schutzzweck, subjektiver 56, 196, 199, 209, 254 Schutzzweckextension 87 sekundäre wettbewerbsbezogene Schutzfunktion 97, 107, 117 f. Spiegel-Urteil 66–69, 170 f. Spürbarkeit 6, 155 Staatspresse 170 f., 175 Subventionen 131, 188 Tagesschau-App 86, 99, 254 Telemedien – presseähnliche 32, 99, 180 – Telemedienkonzept 237, 239 – Werbung 31, 122

281

Trennungsgebot 163, 165 UGP-Richtlinie 143, 145, 158 Unabhängigkeit – der Medien 251 – der Presse 163 f., 248 f. – der Programmgestaltung , siehe Unabhängigkeit; des Rundfunks – des Rundfunks 229 f., 248 f., 252, 258 Unternehmensbegriff 8, 49 – der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten 30, 33, 46, 57 – der öffentlichen Hand 16 f., 44 – Entgeltlichkeit , siehe Entgelt UWG 1909 23, 76, 82, 136, 150, 159, 176 UWG 2004 50 ff., 90, 116 Verbraucher 141 – Interessen siehe Verbraucherinteressen – Schiedsrichterfunktion siehe Schiedsrichter Verbraucherinteressen – enges Verständnis 144 – weites Verständnis 142 Verdrängungswettbewerb 82 f., 172, 174, 204 Verhaltensunrecht 48 Verleger 66, 99 f., 160, 183, 188, 195, 198 Verwaltungsrechtsweg 56, 180, 196, 209, 220 Vorsprungsgedanke 2, 130 f., 165 WarnWetter-App 21, 46 Wettbewerb – Auslesefunktion 132 – Beschränkung 192, 250, 258 – ökonomischer 42, 55, 59, 173 – publizistischer 33, 36, 55, 59, 168 f., 188, 254 – unverfälschter 54 f., 87, 132, 135, 139, 148, 252, 257 wettbewerbliche Entfaltungsfreiheit 129 wettbewerbsfunktionales Verständnis 87, 133, 251 Wettbewerbshandlung 9 Wettbewerbsmechanismen 133, 135, 139, 190, 254, 258 Wettbewerbsverhältnis 44 f., 52

282 Wirtschaftsfunktion 247, 249 wirtschaftspolitische Neutralität – des Grundgesetzes 172 – des UWG 86, 138 ZDF-Fernsehrat 223, 230 Zuwiderhandlung 6, 56, 85

Sachregister

Geistiges Eigentum und Wettbewerbsrecht herausgegeben von Peter Heermann, Axel Metzger, Ansgar Ohly und Olaf Sosnitza

Im Informationszeitalter hat das geistige Eigentum, insbesondere die Patent-, Urheber- und Kennzeichenrechte, erheblich an Bedeutung gewonnen. Zugleich wird die Rechtspraxis mit zahlreichen neuen Fragen konfrontiert. Die Rechtswissenschaft konnte mit dieser stürmischen Entwicklung kaum Schritt halten. Nach wie vor wird die Literatur von vorwiegend praxisorientierten Darstellungen dominiert, in denen wissenschaftliche Grundfragen häufig zu kurz kommen. Nachdem die allgemeine Zivilrechtswissenschaft zunächst nur das Sachenrecht als natürliches Betätigungsfeld ansah, nimmt sie zunehmend auch die Bedeutung des Immaterialgüterrechts in den Blick. Die Reihe legt deshalb besonderes Augenmerk auf Schriften, die sich Grundlagenfragen des Rechts des geistigen Eigentums einschließlich der historischen, philosophischen und ökonomischen Bezüge widmen und so zur Entwicklung eines „Allgemeinen Teils des Geistigen Eigentums“ beitragen, den es bisher nicht als gesetzliche Regelung gibt. Da die europäische Rechtsangleichung im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht besonders weit fortgeschritten ist und zudem zahlreiche internationale Übereinkommen diese Rechtsgebiete prägen, werden auch die internationalen Bezüge in der Reihe berücksichtigt. ISSN: 1860-7306 Zitiervorschlag: GEuWR Alle lieferbaren Bände finden Sie unter www.mohrsiebeck.com/geuwr

Mohr Siebeck

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