Recht und Justizhoheit: Der gesetzliche Richter im historischen Vergleich von der Kanonistik bis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, England und Frankreich [2 ed.] 9783428530168, 9783428130160

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Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Band 44

Recht und Justizhoheit Der gesetzliche Richter im historischen Vergleich von der Kanonistik bis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, England und Frankreich

Von

Ulrike Müßig 2., korrigierte und ergänzte Auflage

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Ulrike Müßig · Recht und Justizhoheit

Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte Herausgegeben von Prof. Dr. Martin Schermaier, Bonn Prof. Dr. Reiner Schulze, Münster Prof. Dr. Elmar Wadle, Saarbrücken Prof. Dr. Reinhard Zimmermann, Hamburg

Band 44

Recht und Justizhoheit Der gesetzliche Richter im historischen Vergleich von der Kanonistik bis zur Europäischen Menschenrechtskonvention, unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsentwicklung in Deutschland, England und Frankreich

Von

Ulrike Müßig 2., korrigierte und ergänzte Auflage

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Jahre 1999/2000 als Habilitationsschrift angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Die 1. Auflage erschien 2003 unter dem Namen Ulrike Seif Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0937-3365 ISBN 978-3-428-13016-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Großeltern Juliane Brillinger * 12. 9. 1919 † 23. 8. 2008

und

Erich Brillinger * 13. 10. 1912 † 26. 2. 2004

Foreword by Lord Hope of Craighead It gives me great pleasure to welcome the publication of this, the second edition of Professor Müßig’s excellent monograph. Ever since I first met her, nearly a decade ago, I have been impressed by the depth of her interest in the way different legal systems work. The firm base in the German system from which she has developed her ideas had provided her with a remarkable perspective, as she looked outside it to the system with which I am familiar, which I had not encountered previously. She had appreciated that there are some quite fundamental differences between the common law system as practised in the United Kingdom and the civilian systems as practised elsewhere in Europe which deserved further study. The product of the careful and extensive research that then followed has proved to be extremely valuable. It has produced what I believe to be a unique work of scholarship in the already rich field of comparative law. At first there was, I suspected, a feeling of disbelief on her part that the common law system could be, as it seemed, so lax in its approach to the basic rules that one would expect to find in the legal system of a modern democratic state. At first sight a system which has been built up simply by custom – a set of rules which consist of conventions, understandings, habits or practices which, as Dicey, The Law of the Constitution 10th ed, p 24 observed, are not in reality laws at all – has little in common with one which is firmly based on constitutional guarantees built on written rules which everyone can see and which can, if necessary, be enforced. As the depth of her research has increased however she has developed a greater understanding of its strengths as well as it weaknesses. This has encouraged her to explore the significance of the changes to the system in the United Kingdom as a result of the Constitutional Reform Act 2005 which forms much of the material that is new in this edition of her book. The fact that these constitutional changes could have been accomplished so quickly is in itself a demonstration of the strengths and weaknesses of the system. Its flexibility, its ability to adapt itself to modern ideas and to free itself from the burdens of history, is one of its great strengths. As it had no written constitution to contend with, the United Kingdom Parliament was free to reform the system as it thought fit. The obvious risk of a conflict of interest that was inherent in the office of Lord Chancellor, and perceived risk to their independence as judges that resulted from the fact that the Law Lords sat in the Upper House of the legislature, could be removed at a stroke simply by asserting that sovereignty in such matters lay with Parliament. There were weaknesses here too. These reforms were introduced suddenly and without prior consultation. They did not have the support of

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Foreword

the official opposition party. The government was able to carry them through simply because it commanded a majority of the votes in the House of Commons. An early General Election before the reforms had been brought into effect might have led to their repeal if the opposition had won the election, as the rule is that Parliament cannot bind its successors. As it is, however, the process of reform has now been carried through to such an extent that repeal has now become, by reason of the conventions under which the system operates in my country, unthinkable. The Supreme Court of the United Kingdom has now taken occupation of the refurbished Middlesex Guildhall in Parliament Square which will be its home when it commences its operations on 1 October 2009. The additional staff that it needs have been recruited, and an entirely new set of rules and practice directions has been prepared. The way is now clear for the Law Lords, when they move to their new premises and become Justices of the Supreme Court, to reform the way in which they conduct their business, free from the historical traditions of the House of Lords. It is an exciting prospect. I very much hope that Professor Müßig will continue to maintain her interest in what we are doing and subjecting it to her generous, but always appropriately critical, method of scholarly analysis. London, May 2009

David Hope Law Lords Corridor House of Lords

Vorwort zur zweiten Auflage Die historisch vergleichende Fragestellung nach dem gesetzlichen Richter als gemeinsame Verfassungsüberlieferung der Unionsmitgliedstaaten hat Rezensenten überzeugt (NJW 2003, 2592 f.; RHD 81 (2003), 380 f.; Dokumente 2 / 2004, 82 ff.; ZRG GA 122 (2005), 815 ff.; Der Staat 44 (2005), 643 ff.; JZ 2006, 84 f.; ZenP 15 (2007), 408 ff.; Anuario de Historia del Derecho Español LXXVII (2008)). Da unter den Besprechungen auch ausländische Stimmen sind, ist die Neuauflage um eine englische, französische und spanische Zusammenfassung erweitert. Für letztere habe ich Frau Dr. Ana Barro und Herrn PD Dr. Ignacio Czeguhn zu danken. Der britische Länderbericht wird im Anhang um die Verfassungsreformen durch den Constitutional Reform Act 2005 und ihre Auswirkungen auf den Aufbau der Gerichtsbarkeit ergänzt. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK ist, auch als Referenzrahmen für Art. 47 Abs. 2 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, für die Jahre 2002 bis 2009 nachgetragen. Dieser Zeitraum war auch für die Ergänzung des Quellenund Literaturverzeichnisses um Neuerscheinungen maßgebend. Da die Arbeiten auf dem Passauer Lehrstuhl für Bürgerliches Recht sowie Deutsche und Europäische Rechtsgeschichte den Blick für neue Themen und Perspektiven geweitet haben, sind auch vereinzelt Titel vor 2002 aufgenommen. Zu danken habe ich The Rt Hon. Lord of Appeal in Ordinary David Hope of Craighead und Herrn apl. Prof. Dr. Gernot Sydow für Literaturhinweise zur britischen Reformdiskussion. Die Herren Wiss. Mitarbeiter Thomas Eichacker und Christian Paterak sowie meine Sekretärin Frau Elisabeth Schneider haben mich unermüdlich mit Literaturdiensten und Korrekturarbeiten unterstützt. Verlag und Herausgeber der Schriftenreihe haben die zweite Auflage ermöglicht. Dafür sei Dank und Anerkennung ausgesprochen. Seit 2006 publiziere ich unter meinem Ehenamen Müßig. Durch den Rückhalt meiner Familie ist die Fertigstellung dieser Neuauflage ein gemeinsamer Erfolg. Passau, im Mai 2009

Ulrike Müßig

Vorwort zur ersten Auflage Die Juristische Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg hat diese Arbeit im Wintersemester 1999 / 2000 als Habilitationsschrift angenommen. Für die Druckfassung wurden Neuerscheinungen bis einschließlich September 2002 eingearbeitet. Besonderen Dank schulde ich Herrn Prof. Dr. Willoweit, an dessen Institut diese Arbeit entstanden ist. Sein fachliches Engagement und seine menschliche Güte haben mich für die Rechtsgeschichte gewonnen und sind diesem Buch in jeder Phase zugute gekommen. Herr Prof. Dr. Hofmann hat mich nicht nur zum Jurastudium gebracht, sondern auch bis zur Habilitation begleitet. Die Verbundenheit mit beiden Lehrern ist mit Worten nicht zu fassen. Ihnen sei daher dieses Buch gewidmet. Dem Zweitgutachter Herrn Prof. Dr. Weitzel und dem Drittgutachter Herrn Prof. Scheuing (für die Länderberichte sowie den europarechtlichen Teil) danke ich für wohlwollendes Interesse, konstruktive Kritik sowie für das Engagement, mir den Abschluß des Habilitationsverfahrens im Wintersemester 1999 / 2000 und den Wechsel an die Universität Passau zum Sommersemester 2000 ermöglicht zu haben. Die historischen Grundlagen des gesetzlichen Richters in Deutschland, England und Frankreich sowie die Ausgestaltung dieser Garantie von der Kanonistik bis zur europäischen Integration erschließen sich nur durch „Feldarbeit“: So konnte ich mich unter „Schutz und Schirm“ von Herrn Prof. Dr. Landau am Institute of Medieval Canon Law des Leopold-Wenger-Instituts der Universität München in die Kanonistik einarbeiten. Unverzichtbar waren dafür auch die fachlichen Anregungen von Herrn Dr. phil. Müller. Auf Einladung von Herrn Prof. Dr. Stolleis stand mir die Bibliothek des Max-Planck-Instituts für Europäische Rechtsgeschichte in Frankfurt offen. Nicht nur die Benutzung der Institutsbibliothek, sondern auch die Fachgespräche mit Frau Prof. Dr. Dölemeyer, Herrn Dr. Mohnhaupt und Herrn Prof. Dr. Falk haben mir die Arbeit erleichtert. Herr Prof. Dr. Klippel hat mir die Quellen seines Bayreuther Forschungsprojekts Naturrecht und Rechtsphilosophie zugänglich gemacht. Die Freunde in Cambridge, Kurt Lipstein und Tony Weir, haben nicht nur die Forschungsaufenthalte an der British Library, der Cambridge University Library und der Bodleian Library unterstützt, sondern auch die Türen zum House of Lords, zum Court of Appeal und zum High Court of Justice geöffnet. Die europarechtliche Darstellung ist während der Forschungsaufenthalte am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg und am Gerichtshof

8

Vorwort zur ersten Auflage

der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg entstanden. Unterstützt wurde ich dabei von Herrn PräsBGH Prof. Dr. Hirsch und Herrn Dr. Pirrung. Ihnen allen spreche ich meinen Dank aus. Den Herausgebern der Schriften zur Europäischen Rechts- und Verfassungsgeschichte gebührt Dank für die Aufnahme dieser Arbeit in die Schriftenreihe. Mein besonderer Dank gilt nicht zuletzt meiner Mutter, Patricia Finkenberger und Sabine Schiedermair für das Korrekturlesen. Meinem Ehemann Guntram Müßig danke ich für seine Unterstützung und sein Verständnis. Passau, im Januar 2003

Ulrike Seif

Inhaltsübersicht Einführung

31

1. Kapitel Gegenstand und Methode

31

2. Kapitel Aufbau und Quellen

40

1. Teil Rechtsgeschichte

44

1. Kapitel Kirche

44

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Ergebnis von § 1, § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Kapitel Frankreich

81

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 Ergebnis von § 3, § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

10

Inhaltsübersicht 3. Kapitel England

151

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 5 Rule of law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 6 Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 Ergebnis von § 5, § 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 4. Kapitel Deutschland

214

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . 218 § 8 Rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen . . . . . . . . . . . . . 271 Ergebnis von § 7, § 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 5. Kapitel Vergleich der historischen Ergebnisse

327

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 § 9 Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 § 10 Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von § 9, § 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

2. Teil Länderberichte

340

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich

343

§ 11 Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

Inhaltsübersicht

11

§ 12 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 Ergebnis von § 11, § 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 2. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

369

§ 13 Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 § 14 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 Ergebnis von § 13, § 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Ergebnis von Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

3. Teil Europarecht

391

1. Kapitel Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

391

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 § 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 § 16 Anforderungen an die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 § 17 Anforderungen der EMRK an die Europäischen Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . 435 Ergebnis von § 15, § 16, § 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 2. Kapitel Gemeinschaftsrecht

446

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 § 18 Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 § 19 Anforderungen an das Gericht erster Instanz (GEI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 § 20 Anforderungen des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470

12

Inhaltsübersicht

Ergebnis von § 18, § 19, § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Ergebnis von Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Schluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481 Quellen- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591

Anhang Ergänzungen der 2. Auflage

599

§ 21 Ergänzung des britischen Länderberichts in § 11 und § 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 § 22 Europarechtliche Ergänzungen zu den § 15 und § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 § 23 Fremdsprachliche Zusammenfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

Inhaltsverzeichnis Einführung

31

1. Kapitel Gegenstand und Methode

31

I. Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

II. Methode der vergleichenden Rechtsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

III. Geographischer und zeitlicher Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

2. Kapitel Aufbau und Quellen

40

I. Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

II. Die Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

1. Teil Rechtsgeschichte

44

1. Kapitel Kirche

44

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

§1

Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

I. Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

II. Nichtigkeit des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

III. Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

IV. Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit . . . . . .

64

1. Verfahrensrechtliche Bindung richterlicher Entscheidungsfindung . . . . . . . .

64

2. Die Zuständigkeit des selbsturteilenden gelehrten Richters als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit

70

14

Inhaltsverzeichnis

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

Ergebnis von § 1, § 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

2. Kapitel Frankreich

81

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

I. Historische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

II. Kommissionen in der Frühzeit des monarchischen Zentralstaats (1226 – 1461) und im Frühabsolutismus (1461 – 1610) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

III. Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

2. Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) . . . . . . . . . .

95

IV. Kommissionen im absolutistischen Ausbau der Königsmacht (1610 – 1715) und im Spätabsolutismus (1715 – 1789) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 V. Ständische Opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Beschwerden des Parlement de Paris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a) Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) in den Beschwerden

107

b) Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) in den Beschwerden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 c) Forderung nach dem natürlichen Richter in den Beschwerden . . . . . . . . . aa) Schutzrichtung „natürlicher Richter“ als Ausfluß des natürlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutzrichtung „ortsnahe Justiz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Forderung nach dem natürlichen Richter als Fundamentalgesetz . .

114 114 118 119

2. Ständische Justizkritik Montesquieus in der Tradition der parlements . . . . . 122 3. Kontinuität statt revolutionärer Zäsur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 a) Vorrevolution 1788 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Von den cahiers des doléances 1788 / 89 zur loi sur l’organisation judiciaire 1790 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Charte Constitutionnelle 1814 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 § 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Synonymie Volkssouveränität – Gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

Inhaltsverzeichnis

15

II. Auf dem Prinzip der Volks- bzw. Nationalsouveränität gegründete Verfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 Ergebnis von § 3, § 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

3. Kapitel England

151

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 § 5 Rule of law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 I. Historische Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 II. Außerordentliche Gerichte (prerogative Courts) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Sternkammer (Star Chamber) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 2. Gericht der Hohen Kommission (Court of High Commission) . . . . . . . . . . . . 162 III. Common law-Opposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Vorrang des Rechts (common law) vor monarchischer Prärogative (royal prerogative) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2. Primat des Rechts (Supremacy of law) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 3. Rechtsbindung – Ermessen als Regel-Ausnahme-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . 181 4. Freiheitssichernde Regelbindung des common law statt Garantie einer richterlichen Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 5. Durchsetzung der rule of law in der Glorious Revolution . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 § 6 Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 I. Balance zwischen dem freiheitssynonymen common law und der Prärogative

200

II. Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Gerichtskonzeption des Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Parlamentssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 III. Gerechtigkeitsnaturrecht Lockes gegen voluntaristisches Naturrecht Hobbes’

208

1. Voluntaristisches Naturrecht des Thomas Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 2. Gerechtigkeitsnaturrecht des John Locke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 Ergebnis von § 5, § 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

16

Inhaltsverzeichnis 4. Kapitel Deutschland

214

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 § 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . 218 I. Aufgeklärt-absolutistische Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Vorrangige Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung für die entstehenden Territorialstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Aufbau der landesherrlichen Justizverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Die Justizsache als Streitigkeit um das „Mein und Dein“ . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Die Justizgewalt in der politischen Theorie des aufgeklärten Absolutismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 e) Machtspruchkritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Machtvollkommenheit des Landesherrn statt Gewaltenteilung oder konstitutioneller Beschränkung der Justizhoheit . . . . . . . . . . . . . 226 bb) Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers im aufgeklärten Gesetzesstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 cc) Reichsrechtliche Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit . . . 236 dd) Ständische Interessen in der Justizverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat in BrandenburgPreußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Frühkonstitutionelle Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Rheinbundverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 2. Vormärzverfassungen und neuständische Verfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Europäischer Frühkonstitutionalismus nach Napoleon . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Charte Constitutionnelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 bb) Europäische Verfassungen im Zusammenhang mit den Napoleonischen Befreiungskriegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Vormärzverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 c) Neuständische Verfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Justizwillkür der Restauration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 § 8 Rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen . . . . . . . . . . . . . 271 I. Garantie des gesetzlichen Richters im Kontext des liberalen Rechtsstaats . . . . 271 1. Liberaler Rechtsstaat versus restaurativer Polizeistaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Inhaltsverzeichnis

17

2. Grundlagen des liberalen Rechtsstaats in der Philosophie Kants . . . . . . . . . . 279 3. Rechtsstaatliches Gerichtsverfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 II. Durchsetzung der rechtsstaatlichen Interpretation des gesetzlichen Richters . . 298 1. Märzrevolution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2. Paulskirchendiskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 a) Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes vom 19. 6. 1848 . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 b) Art. IX § 42 des Grundrechtskataloges vom 27. 12. 1848 . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Art. X § 175 der Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 III. Erweiterung der Schutzrichtung auf den gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . 310 IV. Erweiterung der Verfassungsgarantie auf den gerichtsinternen Bereich . . . . . . . 322 Ergebnis von § 7, § 8 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325

5. Kapitel Vergleich der historischen Ergebnisse

327

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 §9

Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 I. Entwicklung französischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 II. Entwicklung englischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 III. Entwicklung deutscher Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 IV. Historischer Vergleich anhand der Schutzrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 1. Übereinstimmende historische Grundlagen und Begründungen der Forderungen nach dem gesetzlichen Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 a) Begründung französischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 b) Begründung englischer Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 c) Begründung deutscher Formulierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 2. Inhalt einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335

§ 10 Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von § 9, § 10 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Ergebnis von Teil 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339

18

Inhaltsverzeichnis 2. Teil Länderberichte

340

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich § 11

343

Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 I. Nichtkodifizierte Verfassungsprinzipien der rule of law und der sovereignty of Parliament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 II. Aufbau der Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352

§ 12

Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 I. Ungeschriebenes Verfassungsprinzip aufgrund des allgemeinen Gleichheitssatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 1. Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 2. Allgemeiner Gleichheitssatz in der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 II. Aufbau der Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

Ergebnis von § 11, § 12 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 2. Kapitel Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich

369

§ 13 Großbritannien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 I. Einheit der Rechtsprechung statt Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 II. Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 2. Untergerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 3. Geschäftsverteilung im High Court . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 a) Queen’s Bench Division . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 aa) Vorverfahren (preliminary proceedings) vor dem Unterrichter (master) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 bb) Prozeß vor dem Richter (judge in court) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 b) Chancery Division . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 aa) Vorverfahren (preliminary proceedings) vor dem Unterrichter (master) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 bb) Hauptverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

Inhaltsverzeichnis

19

4. Geschäftsverteilung im Court of Appeal und im House of Lords . . . . . . . . . . 376 5. Gründe für den ad hoc-Charakter der Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . 377 § 14 Frankreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 I. Gleichheit vor dem Gesetz und Bestimmung des Spruchkörpers . . . . . . . . . . . . . 380 II. Gleichheit vor dem Gesetz und Besetzung der Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 III. Gleichheit vor dem Gesetz und die Geschäftsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 Ergebnis von § 13, § 14 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386 Ergebnis von Teil 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

3. Teil Europarecht

391

1. Kapitel Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention

391

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 § 15 Anforderungen an die Vertragsstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 I. Schutzrichtung im gerichtsexternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 1. Gesetzesbegriff der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . 396 a) Einheitlichkeit und Eigenständigkeit des Gesetzesbegriffs in der EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 b) Merkmale des Gesetzesbegriffs in Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . 399 aa) Normgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 bb) Schriftform und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 2. Gerichtsbegriff der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . 403 3. Schutzrichtung der Garantie des Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . 408 II. Schutzrichtung im gerichtsinternen Bereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 § 16 Anforderungen an die Konventionsorgane des alten und des neuen Kontrollmechanismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422 I. Ehemalige Europäische Kommission für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 II. Ehemaliger Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426

20

Inhaltsverzeichnis III. Neuer ständiger Gerichtshof für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

§ 17 Anforderungen der EMRK an die Europäischen Gemeinschaften . . . . . . . . . . . . . 435 I. Materielle Bindung an die EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 II. Anforderungen an Gründungsverträge und Gemeinschaftsorgane . . . . . . . . . . . . 440 III. Gemeinschaftsrechtlicher Grundrechtsschutz statt Konventionsrechtsschutz . . 443 Ergebnis von § 15, § 16, § 17 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 2. Kapitel Gemeinschaftsrecht

446

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 § 18 Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 I. Gerichtsexterne Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 II. Gerichtsinterne Anforderungen an den EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 2. Geschäftsverteilung zwischen den Spruchkörpern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451 3. Personelle Besetzung der Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 458 § 19 Anforderungen an das Gericht erster Instanz (GEI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464 I. Gerichtsexterne Anforderungen an das Gericht erster Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . 464 II. Gerichtsinterne Anforderungen an das Gericht erster Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . 465 1. Geschäftsverteilung zwischen den Spruchkörpern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 2. Personelle Besetzung der Spruchkörper . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 468 § 20 Anforderungen des gemeinschaftsrechtlichen Gerichtsbegriffs an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 I. Gerichtsexterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation 470 II. Gerichtsinterne Anforderungen an die mitgliedstaatliche Gerichtsorganisation 479 Ergebnis von § 18, § 19, § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Ergebnis von Teil 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 480 Schluß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 481

Inhaltsverzeichnis

21

Quellen- und Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 489 Personenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 591

Anhang Ergänzungen der 2. Auflage

599

§ 21 Ergänzung des britischen Länderberichts in § 11 und § 13 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 I. Errichtung eines Obersten Gerichtshofes des Vereinigten Königreiches (Supreme Court of the United Kingdom) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599 II. Modifizierung des Amtes des Lordkanzlers (Arrangements to Modify the Office of Lord Chancellor) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 § 22 Europarechtliche Ergänzungen zu den § 15 und § 20 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 § 23 Fremdsprachliche Zusammenfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 I. Summary . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 II. Sommaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 III. Resumen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615 Ergänzungen des Quellen- und Literaturverzeichnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 619

Abkürzungsverzeichnis [Zahl]-A

Série A: Arrêts et décisions; Entscheidungssammlung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte a.A. andere Auffassung ABl. Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Abs. Absatz Abt. / Abteil. / Abtheil. Abteilung a.c. ante canonem A.C. The Law Reports, Appeal Cases (ab 1891); (bis 1890: App.Cas.) AcP Archiv für die civilistische Praxis a.E. am Ende a.F. alte Fassung AGB Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten AGO Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten A.J.L.H. The American Journal of Legal History AKKR Archiv für katholisches Kirchenrecht All E.R. All England Law Reports allg. allgemein ALR Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten Alt. Alternative Anh. Anhang Anm. Anmerkung AöR Archiv des öffentlichen Rechts App. Appendix Arch. Parl. Archives Parlementaires Art. Artikel; article; articulus (Plural: Artt.) Aufl. Auflage Auth. Authenticum AWD siehe RIW AZ. Aktenzeichen [Zahl]-B Série B: Mémoires, Plaidoiries et Documents; Prozeßmaterialien zu den Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BB Betriebsberater Bd. Band bearb. bearbeitet

Abkürzungsverzeichnis ber. Beschl. Beschw. BFH BGB BGBl. BGEI BGH BGHZ Bibl. BIMAe BL [London] BN [Paris] BT BVerfG BVerfGE BVerfGG C 82 C. c. / chapt. / chap. C.A. ca. cap. Car. CD CDE Ch. ChD. C.J. CJCP CJKB CLHS C.L.J. CMLR Co. Comp. Co.Rep. C.P.R D. DDC

23

berichtigt, -e, -es Beschluß Beschwerde Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Beschluß zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bibliothek; bibliothèque; biblioteca Bibliotheca Iuridica Medii Aevi. Scripta anedocta antiquissimorum glossatorum, ed. Augusto Gaudenzi, Bologna 1888 – 1901 British Library Bibliothèque Nationale Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverfassungsgerichtsgesetz Chancery, Warrants for the Great Seal, Series II Codex; Causa aus dem zweiten Teil des Gratianischen Dekrets chapter; chapitre; in der Kanonistik: canon Court of Appeal circa capitulum; capitulo Caroli (Charles I. / II.) Collection of Decisions (1959 – 1974); seit 1975 DR; Entscheidungssammlung der Europäischen Kommission für Menschenrechte Cahiers de Droit Européen The Law Reports, Chancery Division Chancery Division Chief Justice Chief Justice of the Common Pleas Chief Justice of the King’s Bench The Continental Legal History Series The Cambridge Law Journal Common Market Law Review Company Compilatio Coke’s King’s Bench Reports Civil Procedure Rules 1998 Digesten; Distinctio aus dem ersten Teil des Gratianischen Dekrets Dictionnaire de droit canonique I – VII, Paris 1935 – 1965

24 DER ders. d. h. dict.a.c. dict.p.c. dies. Diss. Doc. DÖV DR Drucks. DVBl. ed. éd. Edw. / Ed. EEA EG EGMR EGV Einl. EKMR Eliz. ELR EMRK ER ETS

EuGH EuGRZ EuR EUV EuZW EWG f., ff. fasc. Fass. FAZ fi Fn. fol. / fo.

Abkürzungsverzeichnis Dokumente zum Europäischen Recht derselbe das heißt dictum ante canonem dictum post canonem dieselbe Dissertation Document Die Öffentliche Verwaltung Decisions and Reports (seit 1975 Nachfolger der CD als Entscheidungssammlung der Europäischen Kommission für Menschenrechte) Drucksache Deutsches Verwaltungsblatt edidit; editor(s); edited; edition; edizione éditeur(s); éditrice(s); édition; éditionné(e) Edward / Eduard Einheitliche Europäische Akte Europäische Gemeinschaft Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einleitung Europäische Kommission für Menschenrechte Elizabeth European Law Review Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten English Reports European Treaty Series (offizielle Vertragssammlung des Europarates) [auch: STE = Série Traités Européens; SEV= Sammlung europäischer Verträge] Europäischer Gerichtshof Europäische Grundrechte Zeitschrift Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgend(e) fasciculum; fascicule Fassung Frankfurter Allgemeine Zeitung fine Fußnote folio; folia; foliis

Abkürzungsverzeichnis FR frz. GEI gem. GG GStAPK Gul. & Mar. GVG HdB H.E.H. Hen. H.L. H.L.C. h.M. HMSO HRG HRLJ Hrsg., hrsg. Hs. HZ ibid. i.d.F. IECL IGH IMCL Inst. IntKommEMRK IPO IPpbR IRMAe i.S.d. i.V.m. J Jac. JCP JKB JuS JZ Kap. K.B. KJ

25

Frankfurter Rundschau französisch(e, -er) Gericht erster Instanz gemäß Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Geheimes Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz, Berlin-Dahlem William III. of Orange und Mary II. Gerichtsverfassungsgesetz Handbuch Henry E. Huntington Library, San Marino California Henry House of Lords House of Lords Cases herrschende Meinung Her Majesty’s Stationery Office Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. von Adalbert Erler und Ekkehard Kaufmann, [mehrere Bände], Berlin 1964 ff. Human Rights Law Journal Herausgeber; herausgegeben Halbsatz Historische Zeitschrift ibidem in der Fassung International Encyclopedia of Comparative Law Internationaler Gerichtshof (Den Haag) Institute of Medieval Canon Law Institutionen Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention Instrumentum Pacis Osnabrucense, Osnabrücker Friedensvertrag Internationaler Pakt für politische und bürgerliche Rechte Ius Romanum Medii Aevi, Mediolani 1961 ff. im Sinne des in Verbindung mit Judge; Justice Jacob Justice of the Common Pleas Justice of the King’s Bench Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel The Law Reports, King’s Bench; King’s Bench Kritische Justiz

26 krit. l. L. L.C.J. lib. lit. liv. L.J. L.Q.R. L.R.H.L. L.R.Q.B. Ltd. l. ult. m. MDR Mich. MIÖG Mod.L.R. M.R. MS., MSS. m. w. N. ND neubearb. NJW Nov. Nr. / no / No. N.S. öBGBl. o.J. ÖJZ OLG o.O. ÖZöRV

P. p. / pag. para. / paras. p.c. PC 2 PC 4

Abkürzungsverzeichnis kritisch lex, lege, lectio, licet Loi Lord Chief Justice liber littera livre Lord Justice of Appeal The Law Quarterly Review Law Reports House of Lords Cases Law Reports Queen’s Bench Division Limited lex ultima mit Monatsschrift für Deutsches Recht Michaelmas Mitteilungen des österreichischen Institutes für Geschichtsforschung, Graz / Köln 1881 ff. The Modern Law Review Master of the Rolls Manuscriptum; Manuscripta; manuscript mit weiteren Nachweisen Nachdruck neubearbeitete Neue Juristische Wochenschrift Novellen Nummer, numéro, number New Series; Neue Serie Österreichisches Bundesgesetzblatt ohne Jahr Österreichische Juristenzeitung Oberlandesgericht ohne Ort Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrrecht (ab 1977; vorher: ÖZöR = Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht) Pars pagina, page paragraph / paragraphs post canonem Privy Council Office, Registers Acts of Privy Council 1615 – 1616

Abkürzungsverzeichnis PL pr. PRO PUF q. Q.B. / QBD r [hochgestellt] r. RabelsZ RDC Rec. Réimpr. Rep. REQ 1 REQ 3 Rev.int.dr.comp. RG RGBl. RGSt RGZ RHD RHO RIW RJ RKGO RMC Rn. Rs. R.S.C. RSDI Rspr. RTD RTDE rubr. RUDH S. s. / ss. SB. Wien Sess. SG

27

Migne Patrologiae cursus completus . . . series latina, accurante J.P. Migne, Paris 1844 – 1865 prooemium; principium Public Record Office Presse Universitaire de France questio einer Causa aus dem zweiten Teil des Gratianischen Dekrets Law Reports Queen’s Bench Division; Queen’s Bench Division recto rule Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Revue de Droit Canonique Recommendation réimpression Report(s); Repertorium Court of Request(s), Miscellaneous Book Court of Request(s), Miscellanea Revue internationale de droit comparé Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue historique de droit français et étranger Reichshofratsordnung Recht der Internationalen Wirtschaft / Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Rechtshistorisches Journal Reichskammergerichtsordnung Revue du Marché Commun Randnummer Rechtssache Rules of the Supreme Court Rivista di storia del diritto italiano Rechtsprechung Revue Trimestrielle de droit civil Revue Trimestrielle de Droit Européen rubrica Revue universelle des droits de l’homme Seite siehe; section; sections Sitzungsberichte der (kaiserlichen) Akademie der Wissenschaften, philosophisch-historische Klasse Session Studia Gratiana

28 SJZ Slg. sog. SP 1 SP 3 SP 68 Sp. STAC 2 STAC 3 STAC 10 T. / Tom. / t. Teilbd. Th. Tit. / tit. Tr. u. a. UN UNTS v [hochgestellt] v. v.a. verb. VerfO vgl. VI Vict. vol. VSWG W.L.R. WVK X YB ZaöRV z. B. ZHF Ziff. zit. ZNR ZRG GA ZRG KA

Abkürzungsverzeichnis Süddeutsche Juristenzeitung Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften sogenannte State Papers Henry VIII, General Series State Papers, Domestic Series, 1611 – 1618 State Papers, Venetian Series, Vol. V: 68 / V; Vol. X: 68 / X Spalte Star Chamber Proceedings Henry VIII Star Chamber Proceedings Edward VI Star Chamber Proceedings, Miscellanea Tomus; Tome Teilband Theil Titel; titre Traditio unter anderem; und andere United Nations United Nations Treaty Series verso versus; von vor allem verbunden Verfahrensordnung vergleiche Liber Sextus Victoria volume; volumen Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte Weekly Law Reports Wiener Vertragsrechtskonvention Liber X Yearbook of the European Convention on Human Rights Zeitschrift für Ausländisches Öffentliches Recht und Völkerrecht zum Beispiel Zeitschrift für Historische Forschung Ziffer zitiert Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung

Abkürzungsverzeichnis ZRG RA ZRP ZStW ZZP

29

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozeßrecht

Einführung 1. Kapitel

Gegenstand und Methode I. Fragestellung Die Forderung einer Witwe nach ihrem zuständigen Richter an den römischen Kaiser Trajan ist dank der Schilderung im 10. Gesang des Purgatorio der Divina Commedia ein der europäischen Literatur und Kunst vertrautes Motiv.1 Recht für den zerbrochenen Krug in Heinrich von Kleists gleichnamigem Lustspiel verlangt Frau Marthe im letzten Auftritt nach Entlarvung des Richters Adam vom zuständigen Richter in Utrecht.2 Die Thematik der vorliegenden Arbeit zielt auf einen grundlegenden Aspekt der Gerechtigkeit: Recht gewährt der nach Gesetz zuständige Richter. „Niemand darf seinem gerechten Richter entzogen werden“,3 läßt sich die Garantie des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG sinngemäß übertragen. Wie das Bonner Grundgesetz enthalten auch die Verfassungen der anderen EGMitgliedstaaten mit Ausnahme Großbritanniens überwiegend in den Grundrechtskatalogen4 eine Garantie des gesetzlichen Richters.5 Übereinstimmend normieren Pleister / Schild, S. 157 ff. m. w. N. Von Kleist, Der zerbrochene Krug, 13. Auftritt, S. 78. 3 Oehler, ZStrW 64 (1952), 292, 296. Vgl. auch Marx, Erwin, S. 1: „Der im Bonner Grundgesetz in Art. 101 I 2 niedergelegte Grundsatz des gesetzlichen Richters dient der Gerechtigkeit, und zwar der blinden Gerechtigkeit, die – im positiven Sinn verstanden – die höchste Form der Gerechtigkeit ist, da sie quasi-objektive, offensichtliche und damit aufgewertete Gerechtigkeit bietet.“ 4 Art. 13 Verfassung des Königreiches Belgien vom 17. 2. 1994; Art. 8 Verfassung der Republik Griechenland vom 11. 6. 1975; Art. 25 Verfassung der Republik Italien vom 27. 12. 1947; Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg vom 17. 10. 1868; Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande vom 24. 8. 1815 i.d.F. des Revisionsgesetzes vom 17. 2. 1983; Art. 32 Abs. 7 Verfassung der Republik Portugal vom 2. 4. 1976 und Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien vom 29. 12. 1978. 5 Art. 13 Verfassung des Königreiches Belgien vom 17. 2. 1994; § 61 Verfassung des Königreiches Dänemark vom 5. 6. 1953; Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949; § 21 Grundgesetz Finnlands vom 11. 6. 1999; Art. 8 Verfassung der Republik Griechenland vom 11. 6. 1975; Art. 36 lit. c Verfassung der Republik Irland vom 1. 7. 1937; Art. 25 Verfassung der Republik Italien vom 27. 12. 1947; Art. 13 Verfassung des Großherzogtums Luxemburg vom 17. 10. 1868; Art. 17 Verfassung des Königreiches der Niederlande vom 17. 2. 1983; Art. 83 Abs. 2, Art. 149 Anh. 2 lit. b § 1 1 2

32

Einführung

die einzelstaatlichen Formulierungen einen Gesetzesvorbehalt für die richterliche Zuständigkeit. Dies berechtigt zu der Frage nach einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition der Garantie des gesetzlichen Richters. Die Relevanz dieser Fragestellung ergibt sich aus der Diskussion um die Stellung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften als gesetzlicher Richter in der Rechtssache Landesamt für Ausbildungsförderung Nordrhein-Westfalen gegen Lubor Gaal vom 4. 5. 1995 und aus der Erörterung der Anforderungen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 IPpbR an den Internationalen Strafgerichtshof in Den Haag.6 Die Untersuchung gemeinsamer europäischer Verfassungstraditionen gehört zur Disziplin der vergleichenden Verfassungsgeschichte. Diese untersucht vergleichend verfassungsbildende Prozesse. Zugrunde liegt dabei die Überzeugung, daß die Verfassungsentwicklungen in den einzelnen westeuropäischen Staaten sich nicht isoliert, sondern auf gemeinsamen Grundlagen und unter gegenseitiger Beeinflussung vollzogen haben. Diese Annahme wird äußerlich durch Formulierungen heutiger zwischenstaatlicher Verträge gestützt. So beruft sich die Präambel der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. 11. 1950 auf „ein gemeinsames Erbe an geistigen Gütern, politischen Überlieferungen, Achtung der Freiheit und Vorherrschaft des Gesetzes“, und Art. 6 Abs. 2 des Vertrages über die Europäische Union vom 7. 2. 1992 verpflichtet die Union auf Grundrechte aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten. Entscheidend ist aber die vergleichende Argumentation der Quellen selbst. In den Grundrechtsberatungen der Paulskirche zur Garantie des gesetzlichen Richters sind die Entwicklungen in den europäischen Nachbarländern präsent: „Daß die außerordentlichen Commissionen eine Einrichtung sind, welche von anderen Verfassungen gescheut ist, beweisen die Institutionen von Frankreich, von Belgien und der Entwurf der preußischen Verfassung.“7 Auch der zu den Beratungen des Gerichtsverfassungsgesetzes zeitgleich erscheinende Zweck im Recht von Jherings greift auf vergleichende Beispiele zurück: „Die Sternkammer von Heinrich VII. und die Hohe Commission von Elisabeth in England, . . . haben in abschreckender . . . Weise gelehrt, was die Völker zu erwarten haben, wenn der Despotismus und die absolutistische Willkür sich selber ihre Richter aussuchen . . . Darauf

Verfassung der Bundesrepublik Österreich vom 10. 11. 1920; Art. 32 Abs. 7 Verfassung der Republik Portugal vom 2. 4. 1976; Kap. II § 11 Verfassung des Königreiches Schweden vom 1. 1. 1975; Art. 24 Abs. 2 Verfassung des Königreiches Spanien vom 29. 12. 1978. Das französische Verfassungsrecht kennt einen ungeschriebenen Verfassungsgrundsatz gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der 5. Republik vom 4. 10. 1958. 6 Urteil des EuGH vom 4. 5. 1995, Rs. C-7 / 94, Slg. 1995, 1031. Statt vieler: Mößlang, EuZW 1996, 69 ff.; Paech, FR v. 1. 7. 2002, S. 8; Weissbrodt, S. 111 ff. 7 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1367.

Gegenstand und Methode

33

beruht die eminent politische Seite der Lehre von dem Gerichtsstand und der Competenz der Gerichte.“8 Die vergleichende Fragestellung setzt in der Verfassungsgeschichte neue Akzente. Der in der Verfassungsgeschichtsschreibung prägende Verfassungsbegriff von Otto Brunner als „konkreter Gesamtzustand politischer Einheit und sozialer Ordnung eines bestimmten Staates“9 ließ eine vergleichende Verfassungsgeschichte nicht zu, da es um die „politische Einheit und soziale Ordnung“ des Nationalstaates, „eines bestimmten Staates“ ging. Vor diesem Hintergrund überwog die skeptische Zurückhaltung gegenüber jedem Versuch, „abstrahierende Vergleiche zu ziehen und gar europäische Gemeinsamkeiten herauszudestillieren“ 10. Der vergleichende Ansatz Otto Hintzes11 fand kaum Nachahmung12. Der Hintze-Schüler Fritz Hartung hielt eine vergleichende europäische Verfassungsgeschichte ausdrücklich für „problematisch“13. Die institutionengeschichtlichen Darstellungen Hubers14 und Hartungs15 bleiben somit auf die deutsche Verfassungsgeschichte beschränkt. Erst ein vom nationalen Inhalt abstrahierter Verfassungsbegriff16 ermöglicht vergleichendes, die europäischen Entwicklungen insgesamt beachtendes, verfassungsgeschichtliches Arbeiten.17 Die generalisierende Fragestellung nach der politischen Ordnung des Gemeinwesens überwindet die Beschränkungen einer institutionengeschichtlichen Verfassungsgeschichtsschreibung und öffnet den Blick für die Entwicklungsgeschichte politischer Strukturen, wie sie von Hasso Hofmann,18 Johannes Kunisch19 und Wolfgang Reinhard20 untersucht wird.21 Auf diesen Arbeiten Von Jhering, S. 406. Brunner, S. 111. Brunner bezieht sich ausdrücklich auf Carl Schmitts Verfassungsbegriff (Schmitt, Verfassungslehre, S. 4). 10 Wagner, Fritz, S. 85. 11 Hintze, Der Commissarius und seine Bedeutung in der allgemeinen Verwaltungsgeschichte, Eine vergleichende Studie, in: Zeumer-Festschrift, S. 493 ff. 12 Vgl. Mitteis, S. 7 ff. 13 Hartung, S. 2. 14 Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789. 15 Hartung, Deutsche Verfassungsgeschichte vom 15. Jahrhundert bis zur Gegenwart. 16 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 2: „Ich verstehe unter Verfassung diejenigen rechtlichen Regeln und Strukturen, die das Gemeinwesen und damit die politische Ordnung prägen.“ Vgl. zur Diskussion um den Verfassungsbegriff der Verfassungsgeschichte auch: Böckeförde, Forschung, S. 5 ff.; Boldt, Verfassungsgeschichte, S. 10 ff.; ders., Einführung, S. 84 ff.; Koselleck, in: Der Staat, Beiheft 6, S. 7 ff.; Kroeschell, in: Der Staat, Beiheft 6, S. 47 ff.; Mohnhaupt / Grimm, S. 1 ff.; Sprandel, in: Der Staat, Beiheft 6, S. 105 ff. 17 Willoweit, in: Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, S. 141, 145, 149. Dazu auch Häberle, S. 3 ff.; Langewiesche, Europäischer Kontext, in: Demokratiebewegung, S. 185 f.; Unruh, S. 608 ff.; Zuleeg, ZNR 1997, 270 ff. 18 Hofmann, S. 27 ff. 19 Kunisch, Absolutismus, S. 11 ff. 20 Reinhard, S. 31 ff. 8 9

34

Einführung

kann die vergleichende Fragestellung nach einer gemeinsamen europäischen Verfassungstradition der Garantie des gesetzlichen Richters aufbauen. Nach der bisher in der Grundrechtsgeschichte dominierenden ideengeschichtlichen Fragestellung22 erscheinen die Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters als Grundrecht oder grundrechtsgleiches Recht primär als philosophische Leistung. Die ideengeschichtliche Fragestellung richtet sich auf die in geschichtlichen Ereignissen manifestierten Ideen und deren Vordenker. Das einschlägige Standardwerk Gerhard Oestreichs Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß23 bietet eine Darstellung abendländischen Denkens. Dieser ideengeschichtliche Forschungsansatz unterliegt der Gefahr einer verengten, auf den Wortlaut selbst fixierten Perspektive, die die proklamierten Verfassungsgarantien aus einem komplexen geschichtlichen Zusammenhang löst.24 Diese Nachteile treffen auf die thematisch einschlägigen Dissertationen von Heinrich Wendt25, Günther Plathner26 und von Thomas Ollinger27 zu. In der hier vorliegenden Arbeit wird das Recht auf den gesetzlichen Richter nicht als abstrakte Erkenntnis politischer Ideengeschichte, sondern als konkreter Protest in einer Konfliktsituation aufgefaßt.28 Das Augenmerk richtet sich nicht auf die abstrakten Komponenten des Gesetzes- oder Richterbegriffs, in die sich die Garantie des „gesetzlichen“ „Richters“ nach Wortbestandteilen zerlegen läßt, sondern auf die konkrete Konfliktlage, in der zum Schutz das Recht auf den gesetzlichen Richter formuliert ist. Nach dem bisherigen Forschungsstand liegen vergleichende rechtshistorische Darstellungen nur für die Privatrechtsgeschichte vor.29 Die vergleichende Verfassungsgeschichte ist ein Desiderat der Forschung.30 Die Symposionsbände Grund21 Vgl. auch Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 23 f. mit weiteren Literaturnachweisen zur vergleichenden Verfassungsgeschichte. 22 Vgl. den Forschungsüberblick bei Kriele, in: Scupin-Festschrift, S. 187 ff. 23 Oestreich, Geschichte der Menschenrechte und Grundfreiheiten im Umriß. 24 Beispielhaft dafür ist die Kontroverse zwischen Emile Boutmy und Georg Jellinek über den Ursprung der französischen Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte. Zum Sach- und Streitstand vgl. Schnur (Hrsg.), Zur Geschichte der Erklärung der Menschenrechte, S. 88 ff., 113 ff. 25 Wendt, Die gerichtsverfassungsrechtlichen Bestimmungen in den Verfassungsurkunden des 19. Jahrhunderts. 26 Plathner, Der Kampf um die richterliche Unabhängigkeit bis zum Jahre 1848, Eine dogmengeschichtliche Untersuchung. 27 Ollinger, S. 21 ff. 28 Dabei umfassen die Konfliktsituationen nicht nur Justizmißstände, sondern vor allem auch Machtkämpfe zwischen verschiedenen Trägern hoheitlicher Gewalt. 29 Coing, Europäisches Privatrecht, Bd. I: Älteres Gemeines Recht (1500 bis 1800); Bd. II: 19. Jahrhundert, Überblick über die Entwicklung des Privatrechts in den ehemals gemeinrechtlichen Ländern. 30 Schulze (Hrsg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Ergebnisse und Perspektiven der Forschung.

Gegenstand und Methode

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und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte von Günter Birtsch enthalten keinen Beitrag zum Gerichtsverfassungs- oder Prozeßrecht.31 Das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter ist nach bisherigem Forschungsstand nur von Menzel 192532, von Kern 192733 und von Knauer 197134 für mehrere Rechtsordnungen behandelt. Diese Darstellungen verfolgen einen dogmengeschichtlichen Ansatz, indem sie sich auf einzelne, von den historischen Zusammenhängen isolierte, normative Quellen Deutschlands, Englands, Frankreichs, Belgiens und Amerikas beschränken, und lassen so den historisch vergleichenden Forschungsbedarf unerfüllt. Die Literatur zum geltenden Recht bietet weder in Deutschland,35 in Frankreich36 noch in Großbritannien37 rechtshistorische vergleichende Ausführungen. Die vergleichenden Darstellungen von Cappelletti / Cohen38, Habscheid39, Trä31 Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte im Wandel von Gesellschaft und Geschichte; Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte von der ständischen zur spätbürgerlichen Gesellschaft. 32 Menzel, Ausnahmegericht und „gesetzlicher“ Richter. Zur Auslegung des Art. 105 der Reichsverfassung vom 11. August 1919. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der Gleichheit vor dem Gesetze. 33 Kern, Der gesetzliche Richter. Kerns Geschichte des Gerichtsverfassungsrechts behandelt nur Deutschland. Auch der sonstigen Literatur zur Geschichte der Gerichtsverfassung fehlen vergleichende Ausführungen. Vgl. Baur, Fritz, Justizaufsicht und richterliche Unabhängigkeit, Eine gerichtsverfassungsrechtliche Untersuchung; Döhring, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500; Schmid, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege. 34 Knauer, Art. Gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1620 – 1627. 35 Gerleit, Das Recht des Einzelnen auf den gesetzlichen Richter; Goeckel, Die Grundsätze des Rechtsstaats in der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland; Gottschalk, Das Recht auf den gesetzlichen Richter – Artikel 101 Absatz 1 Satz 2 GG – in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der oberen Bundesgerichte unter Berücksichtigung des Schrifttums; Henkel, Der gesetzliche Richter; Kellermann, Probleme des gesetzlichen Richters unter besonderer Berücksichtigung der großen Strafverfahren; Kröger, Der gesetzliche Richter und die besondere Bedeutung des Falles i.S. des § 24 I Nr. 2, 3 GVG; Neubauer, Verfassungsrechtliche Begründung und Legitimation der justiziellen Grundrechte; Reichl, Probleme des gesetzlichen Richters in der Verwaltungsgerichtsbarkeit; Marx, Erwin, Der gesetzliche Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz; Roth, Das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter; Sowada, Der gesetzliche Richter im Strafverfahren. 36 Boyer-Chammard, Les magistrats; Costa, Nécessité, conditions et limites d’un pouvoir judiciaire en France; Dalle, À la recherche du juge naturel français, Les Épisodiques 7 (1992), 21 ff.; Estoup, La justice française; Guidicelli-Delage, Institutions judiciaires et juridictionnelles; Perrot, Institutions judiciaires; Rassat, La justice en France; Renoux, Le droit au juge naturel, droit fondamental, Revue trimestrielle de droit civil 92 (1993), 33 ff.; Renoux, Le droit au juge naturel, Les Épisodiques 7 (1992), 9 ff. 37 Griffith, The politics of the judiciary; Jackson, Jackson’s Machinery of justice; Walker / Walker, English Legal System. Vgl. auch die deutsche Literatur über die englische Gerichtsverfassung: Henkel, England, Rechtsstaat ohne gesetzlichen Richter; Loewenstein, Staatsrecht und Staatspraxis von Großbritannien, Bd. I. 38 Cappelletti / Cohen, Comparative Constitutional Law, Cases and Materials.

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Einführung

ger40, Schwab / Gottwald41 und Steinberger42 enthalten keine rechtshistorischen Ausführungen.

II. Methode der vergleichenden Rechtsgeschichte Die vergleichende rechtshistorische Fragestellung ist mit einem doppelten hermeneutischen Zirkel belastet. Zum einen ist die Garantie des gesetzlichen Richters ein Ausdruck des modernen Verfassungsrechts. Die Auswertung früherer Formulierungen in historischen Zeugnissen steht unter dem Vorbehalt einer vom geltenden Verfassungsrecht abweichenden Bedeutung, da der Wortsinn nicht für alle Zeit feststeht.43 Geschichtliches Verstehen der Quellenbelege erfordert die Rekonstruktion der Bedeutung ihrer Begriffe. Dabei steht die rechtshistorische Forschung als eine sprachgeschichtliche, auf Quellenbefunde gestützte Wissenschaft vor folgendem Dilemma: Auf der einen Seite ist die Quelle unabhängig von Nachgeschichte und Gegenwart entstanden, und gerade in dieser Autonomie gegenüber späteren Zeiten liegt die Authentizität des Quellenzeugnisses. Auf der anderen Seite kann die vergangene Begriffs- und Bedeutungswelt nur in der gegenwärtigen rekonstruiert werden,44 wodurch Zusammenhänge sichtbar werden, die die Vergangenheit Habscheid, Generalbericht: in: Towards a Justice with a Human Face, S. 29 ff. Träger, in: Zeidler-Festschrift, S. 123 ff. 41 Schwab / Gottwald, Generalbericht Verfassung und Zivilprozeß, in: Effektiver Rechtsschutz und verfassungsmäßige Ordnung, S. 1 ff. 42 Steinberger, Fundamentale Verfahrensgarantien im Rahmen des gerichtlichen Rechtsschutzes des Einzelnen gegenüber der vollziehenden Gewalt, in: Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Bd. III, S. 133 ff. 43 Diese Begriffsveränderungen hat Heinrich Scholler für die Gewissensfreiheit überzeugend dargelegt: Scholler, Die Freiheit des Gewissens, S. 183 ff. Vgl. auch Bader, S. 5 f.; Brunner, S. 106 ff., 111 ff.; Gagnér, S. 55; Stolleis, FAZ v. 15. 8. 1990, S. N3 / N4; Wieacker, Ausgewählte Schriften, Band 1, S. 99 ff. Die von Koschaker (Europa und das römische Recht, S. 346) und Mayer-Maly (JZ 1971, 1 ff.) konzipierte dogmatisch geleitete Rechtsgeschichte unter Annahme einer Wiederkehr von Rechtsfiguren ist daher problematisch. Zur Methodendiskussion in der Rechtsgeschichte vgl. Betti, 12 Studium Generale (1959), 87 ff.; Dreier, in: Rechtsdogmatik und praktische Vernunft, S. 17 ff.; Landau, VSWG (1974), 145 ff.; Landau, ZNR 1980, 117 ff.; Rehbinder, in: Rechtsgeschichte und Rechtssoziologie, S. 133 ff.; Scholz, in: Vorstudien zur Rechtshistorik, S. 1 ff.; Senn, S. 180 ff.; Wesel, KJ 1974, 337 ff. und zu ihm Rückert, ZHF Bd. 5 (1978), 257 ff. Die Präsenz aller Verwendungskontexte ist für den Forscher nicht erreichbar, so daß durchaus mehrere Gebrauchsregeltheorien erfolgreich konkurrieren können. Daher liegt der falsifikationistische Ansatz für die rechtsgeschichtliche Methodologie nahe (Coing, Aufgaben des Rechtshistorikers, S. 153 f.; Wieacker, Ausgewählte Schriften, Band 1, S. 28 f., 48 u. 54 f.; Wieacker, Art. Methode der Rechtsgeschichte, HRG III, Sp. 520 ff.). 44 Vgl. Koselleck, in: Geschichtliche Grundbegriffe, Band 1, S. XX ff. Die methodologische Diskussion in der heutigen Geschichtswissenschaft kann nur noch in intimer Kenntnis sprachwissenschaftlicher Theorien verstanden werden. Einen Überblick über den Diskussionsstand geben die Sammelbände von Acham / Schulze (Hrsg.), Teil und Ganzes, Zum Verhältnis von Einzel- und Gesamtanalyse in Geschichts- und Sozialwissenschaften; Baum39 40

Gegenstand und Methode

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kennzeichnen und erklären, ohne in ihr selbst erkannt und formuliert worden zu sein: „Daß das nachkommende Verstehen der ursprünglichen Produktion eine prinzipielle Überlegenheit besitzt und deshalb als ein Besserverstehen formuliert werden kann, . . . beschreibt . . . eine unaufhebbare Differenz zwischen dem Interpreten und dem Urheber, die durch den geschichtlichen Abstand gegeben ist.“45 Dieser hermeneutische Zirkel ist unüberwindbar. Eine rechtshistorische Forschung, die sich restlos in den Sprachgebrauch vergangener Zeiten einfindet und den eigenen darüber vergißt, muß eine Illusion bleiben. Zum anderen ist die Garantie des gesetzlichen Richters in die Verfassungsentwicklung der verschiedenen Rechtsordnungen eingebunden. Die Rechtsbegriffe „Richter“, „gesetzlich“ sind in den französischen, englischen und deutschen Quellen nicht austauschbar und damit nicht an sich vergleichbar. Ihre besondere, der nationalen Rechtsentwicklung eigene Bedeutung muß durch Auslegung ermittelt werden. Diese Auslegung folgt den Eigenarten des französischen, des englischen oder des deutschen Rechtssystems, da juristische Begriffsbildungen nicht beliebig sind, sondern im Rahmen einer bestimmten Rechts-, Staats- und Verfassungskultur erfolgen.46 So richtet sich beispielsweise der Stellenwert der Wortlautinterpretation oder der systematischen Auslegung maßgeblich nach dem Grad der Kodifikation in der jeweiligen Rechtsordnung.47 Demnach erfolgt die juristische Begriffsbildung im Kontext des jeweiligen Rechtssystems, – eben gerade des Systems, das erst durch das Verständnis der Rechtsbegriffe entfaltet werden soll. Die vergleichende Auslegung unterliegt daher einer unvermeidlichen Zirkularität. Die sprachlichen Formulierungen des Rechts auf den gesetzlichen Richter sind somit durch die hermeneutischen Zirkel des vergleichenden historischen Verständnisses diskreditiert. Muß man die Sprache als Grenze der Welt ihres Verwenders hinnehmen,48 sind die auszuwählenden Vergleichspunkte vom Wortlaut der Garangartner / Rüsen (Hrsg.), Geschichte und Theorie, Umrisse einer Historik; Haussmann, Erklären und Verstehen: Zur Theorie und Pragmatik der Geschichtswissenschaft; Meier / Rüsen (Hrsg.), Historische Methode; Rossi (Hrsg.), Theorie der modernen Geschichtsschreibung. 45 Gadamer, S. 280. Zum Erkennen einer Wirklichkeit, die ihren Bildungsprozeß vollendet hat, vgl. auch Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, Werkausgabe Bd. 7, S. 28: „Dies, was der Begriff lehrt, zeigt notwendig ebenso die Geschichte, daß erst in der Reife der Wirklichkeit das Ideale dem Realen gegenüber erscheint und jenes sich dieselbe Welt, in ihrer Substanz erfaßt, in Gestalt eines intellektuellen Reichs erbaut. Wenn die Philosophie ihr Grau in Grau malt, dann ist eine Gestalt des Lebens alt geworden, und mit Grau in Grau läßt sie sich nicht verjüngen, sondern nur erkennen; die Eule der Minerva beginnt erst mit der einbrechenden Dämmerung ihren Flug.“ 46 Vgl. dazu Wank, S. 151 ff. Zu einer linguistischen Theorie der Referenzfixierung vgl: Jeand’Heur, S. 139 ff. 47 Zur Verknüpfung von Regelwiederholung und Regeländerung in der Sprachpraxis vgl. Busse, in: Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 23 ff., 29 ff. 48 Vgl. Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, Werkausgabe, Bd. 1, S. 67, 5.6: „Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt.“

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Einführung

tien zu abstrahieren. Die Formulierungen an sich können nicht als tertia comparationis im historischen Vergleich dienen. Dies verdeutlichen folgende Beispiele: § 79 Einleitung des Allgemeinen Preußischen Landrechts (ALR) 1794 garantiert: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, . . . , muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.49 Gleichlautend normiert Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791: Les citoyens ne peuvent être distraits des juges, que la loi leur assigne, . . . .50 Wollte man die Ähnlichkeit allein anhand des übereinstimmenden Wortlauts „durch die Gesetze angewiesenen Gerichten“ bzw. „juges, que la loi leur assigne“ bejahen, blieben der Unterschied zwischen dem aufgeklärt-absolutistischen und dem nachrevolutionären republikanischen Gesetzesbegriff, der Unterschied zwischen einer landesherrlichen Gewährleistung kraft Machtvollkommenheit und der Deklaration eines vorstaatlichen natürlichen Freiheitsrechts ebenso unberücksichtigt wie die unterschiedlichen Standorte in der deutschen und der französischen Entwicklung. Die Bedeutung von „Gesetz“ und „Richter“ in den sprachlichen Fassungen der Garantien des gesetzlichen Richters steht weder für alle Zeiten noch in den verschiedenen Rechtsordnungen fest. Sucht man vom Wortlaut der Garantien losgelöste Vergleichspunkte, bieten sich die Verwendungskontexte der Formulierungen an. Verwendungskontexte sind die konkreten Konfliktlagen, in denen die Garantien des gesetzlichen Richters formuliert werden. Diese in den Formulierungen des gesetzlichen Richters artikulierten Ordnungsanliegen nenne ich Schutzrichtungen. Begreift man die Garantie des gesetzlichen Richters nicht als abstrakte Erkenntnis politischer Ideengeschichte, sondern als tagespolitische Polemik in konkreten Konfliktsituationen, bieten sich die Schutzrichtungen der Formulierungen als Vergleichspunkte an. Der Vergleich der Formulierungen des gesetzlichen Richters in französischen, englischen oder deutschen Quellen anhand der Schutzrichtungen kann die methodischen Anforderungen an vergleichendes verfassungsgeschichtliches Arbeiten bewältigen, da er eine auf den Wortlaut selbst fixierte Perspektive überwindet. Nicht die Formulierung „iudex ordinarius“ der Kanonistik wird mit dem Ausdruck „iudex suus“ in den Beschwerden der parlements des Ancien Régime oder mit den Formulierungen der frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden verglichen. Nicht die Begriffe, sondern die Schutzrichtungen sind die Vergleichspunkte. Damit sind Kontinuitäten von Begriffen von vornherein als Erkenntnisziel ausgeschlossen und können die vergleichende verfassungsgeschichtliche Untersuchung nicht fehlleiten. Der Vergleich anhand der Schutzrichtungen ermöglicht das Erkennen gemeinsamer europäischer Verfassungstraditionen oder von Unterschieden einzelstaatlicher Entwicklungslinien.

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§ 79 Einl. ALR, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, S. 59. Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288.

Gegenstand und Methode

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III. Geographischer und zeitlicher Umfang Die Darstellung beschränkt sich auf die französische, englische und deutsche geschichtliche Entwicklung einer Garantie des gesetzlichen Richters. Dies erscheint durch den Repräsentativcharakter dieser Rechtsordnungen für den romanischen, den angelsächsischen und den deutschen Rechtskreis in der europäischen Gemeinschaft gerechtfertigt. Stilprägend für den romanischen Rechtskreis sind kodifizierte, der deduktiven Auslegung zugängliche Rechtsquellen sowie ein Mißtrauen gegenüber richterlicher Rechtsfortbildung und das Conseil d’État-System der exekutiveigenen Kontrolle der Exekutive. Stilprägend für den angelsächsischen Rechtskreis sind die fehlende Kodifikation, das induktiv entwickelte richterrechtliche Fallrecht (common law), die Parlamentssouveränität (supremacy of Parliament), die restriktive Auslegung des Gesetzesrechts (statute) und die Kontrolle der Exekutive durch die ordentliche Gerichtsbarkeit (judicial review). Charakteristisch für den deutschen Rechtskreis sind die späte kodifikatorische Privatrechtsvereinheitlichung mit pandektenwissenschaftlicher Abstraktion und Systematik, der Ergänzungscharakter des Richterrechts und die sachlich gegliederte Judikative mit verselbständigter Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit.51 Die deutsche Verfassungsgarantie in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG, das ungeschriebene französische Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) und die fehlende geschriebene Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters in Großbritannien sind das Ergebnis verschiedener historischer Epochen.52 Die Entwicklung ist in der englischen Rechtsgeschichte 1689, in der französischen Rechtsgeschichte 1789 / 90 und in der deutschen Rechtsgeschichte 1848 / 49 abgeschlossen. Der Prägung der einzelstaatlichen Konturen der Verfassungsgarantien (oder ihres Funktionsäquivalents im Fall Großbritanniens) in unterschiedlichen Epochen ist bei der Ausarbeitung der Vergleichspunkte Rechnung getragen.53 Mit den Schutzrichtungen als tertia comparationis können Vergleichsgegenstände unterschiedlichen Alters erfaßt werden.

51 Zu den historischen Grundlagen für die Methodenunterschiede zwischen dem angelsächsischen Rechtskreis einerseits und dem romanischen und deutschen Rechtskreis andererseits vgl. Seif, Methodenunterschiede in der europäischen Rechtsgemeinschaft oder Mittlerfunktion der Präjudizien, in: Freiheit und Verantwortung, S. 133 ff. 52 Vgl. dazu allgemein: Coing, RabelsZ 32 (1968), 1 – 23. 53 Zu dieser besonderen Problematik beim Vergleich in zeitlicher Abfolge stehender Vergleichsgegenstände aus systemtheoretischer Sicht vgl. Luhmann, in: Epochenschwelle und Epochenbewußtsein, S. 305 ff., 319 ff.

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Einführung

2. Kapitel

Aufbau und Quellen I. Aufbau Die Forschungsaufgabe zu gemeinsamen Verfassungstraditionen und einzelstaatlichen Entwicklungen der Garantie des gesetzlichen Richters ist in drei Teilen zu bewältigen. Der rechtsgeschichtliche erste Teil bildet den Hauptteil, der durch die Länderberichte im zweiten Teil und die Umsetzung der rechtshistorischen Ergebnisse im Recht der Europäischen Menschenrechtskonvention und im Gemeinschaftsrecht im dritten Teil ergänzt wird. Zunächst wird die Ausarbeitung der richterlichen Zuständigkeit in der Kanonistik dargestellt (1. Kapitel). Der methodische Ansatz bei den Schutzrichtungen der Formulierungen, bei ihren Verwendungskontexten in konkreten Konfliktlagen, gibt den Aufbau der Darstellungen der französischen (2. Kapitel), der englischen (3. Kapitel) und der deutschen Rechtsgeschichte (4. Kapitel) vor. So gliedert sich die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte in die der ständischen und konstitutionellen Formulierungen (§ 3) und in die der auf Volkssouveränität gegründeten Formulierungen (§ 4). Die Abhandlung der englischen Rechtsgeschichte umfaßt die Entwicklung der rule of law (§ 5) und der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament) (§ 6). Zur deutschen Rechtsgeschichte werden die aufgeklärtabsolutistischen und frühkonstitutionellen Formulierungen (§ 7) und die rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen (§ 8) dargelegt. Sofern es die Chronologie erlaubt, werden historische Fakten und Quellenaussagen innerhalb der einzelnen Paragraphen den Konfliktsituationen und dem dagegen gerichteten Protest zugeordnet. So wird beispielsweise die Schutzrichtung französischer ständischer und konstitutioneller Formulierungen (§ 3) anhand der Justizmißstände in Gestalt der Kommissionen (§ 3 II; § 3 IV) und des Protestes der Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts (§ 3 III) und der ständischen Opposition (§ 3 V) erläutert. Die Schutzrichtung der englischen rule of law (§ 5) wird erkennbar anhand der common law-Opposition (§ 5 III) gegen die außerordentlichen Gerichte als Erscheinungsform der Justizmißstände des Stuartabsolutismus (§ 5 II). Diese Systematisierung dient der Orientierung beim Gang durch die Darstellung der französischen, der englischen und der deutschen Rechtsgeschichte und wird wegen ihrer Unterordnung unter die zeitliche Abfolge historischer Entwicklungen nicht schematisch durchgehalten. In dem den ersten rechtsgeschichtlichen Teil abschließenden fünften Kapitel werden die historischen Ergebnisse anhand der Schutzrichtungen verglichen. Die Differenzierung zwischen Konfliktlagen außerhalb und innerhalb des Gerichts und entsprechend zwischen der Schutzrichtung im gerichtsexternen (§§ 11, 12) und im gerichtsinternen Bereich (§§ 13, 14) wird im zweiten Teil in den Länderberichten und im dritten Teil über das Europarecht beibehalten.

Aufbau und Quellen

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Die Länderberichte im zweiten Teil ergänzen die rechtshistorischen Ergebnisse und leiten zur Darstellung des Rechts der Europäischen Menschenrechtskonvention und des Gemeinschaftsrechts im dritten Teil über.

II. Die Quellen Die Forschungsaufgabe über eine gemeinsame europäische Verfassungstradition der Garantie des gesetzlichen Richters stellt an die Erfassung des Quellenmaterials einige Anforderungen. Entsprechend dem vorangehend entworfenen Plan der Darstellung bin ich von den Handschriften der Kanonisten des 12. und 13. Jahrhunderts ausgegangen, die in dem von Peter Landau am Leopold-Wenger-Institut der Universität München betreuten Institute of Medieval Canon Law zugänglich sind: Die Summa Decreti (1166 – 1169) des Étienne de Tournai, die Summa „Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis (ca. 1169), die Summa Decretorum des Huguccio (1188 – 1190) und die Summa aurea des Henricus de Segusio (1239 / 1253) sowie das Speculum iudiciale (1271 – 76 / 1289 – 91) des Guilelmus Duranti sind hier beispielhaft für den dort ausgewerteten Quellenbestand zu nennen. Die kanonistische Sekundärliteratur bezieht französische, britische, italienische und amerikanische Autoren mit ein. Für die französische Rechtsgeschichte werden die Autoren des 16. Jahrhunderts Pierre Ayrault, Théodore de Bèze, Jean Bodin, Innocent Gentillet, Étienne Pasquier sowie die Schriftsteller des 17. Jahrhunderts Daniel Joussé, Cardin Le Bret, Bernard La Roche-Flavin und Charles Loyseau herangezogen. Die königliche Gesetzgebung und die Entscheidungen der Gerichtshöfe (parlements) dieser Zeit sind in den Editionen von Athanase Jean Léger Jourdan / Decrusy / François Isambert und Pierre-Joseph-Spiridion Dufey zugänglich. Die Geschichte der Generalstände von Georges Picot enthält wichtige Quellenmaterialien zum ständischen Einfluß auf die königliche Gesetzgebung. Die Gesamtdarstellungen der französischen Sekundärliteratur von Henri Martin, Victor Duruy, François Guizot, Henri Regnault werden ergänzend berücksichtigt. Die Werke von Henri-François d’Aguesseau, Philippe Bornier, Pierre-Louis Chaillou, Charles Duclos, Antoine-François-Claude Ferrand, Marc-Antoine Rodier, François Serpillon sind grundlegend für die Justizkritik im 18. Jahrhundert. Die Beschwerden der parlements werden nach den Editionen von Jules Flammermont, von Albert-Robert, von Le Moy, von Prost und anhand ungedruckter Archivmaterialien der Bibliothèque Nationale ausgewertet. Die ständischen Beschwerdehefte sind in den von Jerôme Mavidal / E. Laurent herausgegebenen Archives Parlementaires zugänglich. Die Stimmen der Aufklärung werden auf den Marquis de Mirabeau, Jean Jacques Rousseau und Voltaire begrenzt. Für die englische Rechtsgeschichte bieten Handschriften der British Library einschließlich der ehemaligen Sammlung des British Museum und unveröffentlichte

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Einführung

Prozeßakten des Public Record Office sowie Bestände der Bodleian Library und der Cambridge University Library Einblick in die außerordentlichen Gerichte des Stuartabsolutismus im 17. Jahrhundert. Für das von Richtern geformte englische Recht sind in erster Linie Gerichtsentscheidungen und nicht systematische Abhandlungen heranzuziehen. Vor den 1865 begonnenen Law Reports fehlen amtliche Veröffentlichungen englischer Gerichtsurteile. Verfügbar sind nur Berichte über Gerichtsverhandlungen aus der privaten Feder einzelner Juristen. Soweit sie in den 176bändigen English Reports neugedruckt sind, werden sie danach zitiert,1 im übrigen nach den Handschriften der British Library oder verschiedener Universitätsbibliotheken, der Bodleian Library Oxford, der Cambridge University Library oder des Gonvill & Caius College, Cambridge. Die Parlamentsgesetze werden nach der Sammlung The Statutes at Large of England and of Great-Britain und nach den Quellensammlungen von Gardiner, Prothero oder Stephenson / Marcham angegeben.2 Unter der rechtswissenschaftlichen Literatur des 17. Jahrhunderts ragen Edward Cokes Institutes of the Laws of England (1628 – 1641) heraus, die als books of authority Rechtsquellennatur genießen. Daneben werden die Werke von Francis Bacon, Richard Crompton, Duddley Digges, John Dodderidge, Matthey Hale, Robert Heath, Charles Herle, William Lambarde und William Noy herangezogen. Die Gesamtdarstellungen der englischen Verfassungsgeschichte des 17. Jahrhunderts von Geoffrey Rudolph Elton, John Guy, William Holdsworth, John Philipps Kenyon, Frederic William Maitland, Joseph Robson Tanner und Samuel Edward Thorne sind ergänzend eingearbeitet. Für die deutsche Rechtsgeschichte kann sich die Vorbemerkung auf den weniger zugänglichen Quellenbestand beschränken. Dazu zählen neben den ungedruckten Materialien zum ALR aus dem Geheimen Staatsarchiv Preußischer Kulturbesitz in Berlin die Archivmaterialien des Bayerischen Hauptstaatsarchivs zu den Beratungen über die Errichtung der Zentraluntersuchungskommission in Mainz und die Protokolle des Fachausschusses Rechtspflege und Verfassungsgerichtsbarkeit im Parlamentsarchiv des Deutschen Bundestages. Im übrigen konnte die Sammlung naturrechtlich-rechtsphilosophischer Quellen des 18. und 19. Jahrhunderts des von 1 Das Zitat einer Gerichtsentscheidung nennt die Namen der Parteien, den Namen des Berichterstatters und die Fundstelle in den English Reports. Die Entscheidung Heath v. Ridley (1614) 2 Bulstrode 194 = 80 ER 1062 bezeichnet das Urteil in der Rechtssache zwischen dem Kläger Heath und dem Beklagten Ridley. Das Urteil ist von Bulstrode berichtet und im 80. Band der English Reports nachgedruckt. 2 Die englischen Gesetze vor 1963 werden zitiert in einer nach Kapitel geordneten numerischen Reihenfolge in der Sitzungsperiode des Parlaments, die nach dem Regierungsjahr des Monarchen oder der Monarchin benannt ist. Der Act of Settlement 1701 („An Act for the further Limitation of the Crown, and better securing the Rights and Liberties of the Subject“) wird mit der Fundstelle 12 & 13 Gul. III. c.2 angegeben. Damit ist er an zweiter Stelle (c.2 = chapter 2) der Sitzungsperiode des Parlaments im 12. und 13. Jahr der Regierung von William III. of Orange (1689 – 1702) erlassen worden.

Aufbau und Quellen

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Diethelm Klippel geleiteten Forschungsprojekts „Naturrecht und Rechtsphilosophie im 19. Jahrhundert“ benutzt werden. Angesichts der vergleichenden verfassungsgeschichtlichen Forschungsaufgabe erheben die rechtshistorischen Einzeldarstellungen keinen Anspruch auf lückenlos vollständige Erfassung der Quellen und der Sekundärliteratur. Vielmehr erscheint angesichts des Quellenumfangs und der Breite der vergleichend historischen Untersuchung eine Schwerpunktbildung gerechtfertigt. Diese ermöglicht die Konzentration auf Materialien zur englischen und französischen Rechtsgeschichte, die hier erstmals der deutschsprachigen Forschung zugänglich gemacht werden. Der französische Länderbericht im zweiten Teil beruht auf der verfassungsrechtlichen und prozeßrechtlichen Fachliteratur und den einschlägigen Entscheidungen des Conseil Constitutionnel, die in der Edition von Louis Favoreu und Loïc Philip zugänglich sind. Die Forschungsarbeiten für den englischen Länderbericht waren auf Gespräche der Verfasserin mit Richtern des House of Lords, des Court of Appeal und des High Court of Justice angewiesen, da bisher keine Darstellungen des Geschäftsganges in englischen Gerichten existieren. Die europarechtliche Darstellung im dritten Teil ist während der Forschungsaufenthalte am ehemaligen Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg und am Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in Luxemburg entstanden. Literatur und Urteile sind in den Bibliotheken der juristischen Fakultäten an deutschen Hochschulen zugänglich und bedürfen daher im Rahmen dieser Vorbemerkung keiner weiteren Erwähnung.

1. Teil

Rechtsgeschichte 1. Kapitel

Kirche Einleitung Das mittelalterliche Papsttum des 12. und 13. Jahrhunderts als die erste absolute Monarchie vollzog seinen Herrschaftsaufbau in großem Umfang durch Rechtsprechung. Dies ergab sich einmal aus der wachsenden kirchlichen Rechtsprechungskompetenz. Ratione rerum erfaßte diese alle Streitigkeiten über die Sakramente und damit über die Ehe und die Beichte das ganze Personen- und Familienrecht. Auch alle mittels eines Eides bestärkten Rechtsgeschäfte waren der kirchlichen Judikatur unterworfen. Ratione personarum unterlagen der Kompetenz der kirchlichen Rechtsprechung Kleriker, Kreuzfahrer und Gelehrte ebenso wie Witwen und Waisen. Zum anderen beruhte der Herrschaftsaufbau durch Rechtsprechung auf der Einführung des sogenannten Reskriptenprozesses vor der päpstlichen Kanzlei.1 Diese seit dem 4. Jahrhundert entwickelte Praxis ermöglichte es dem Rechtssuchenden, sich außerhalb des normalen Rechtswegs mit einer Bittschrift (supplicatio, preces oder libellus principi datus (oblatus)) direkt an den römischen Kaiser zu wenden, um entweder vor Beginn eines Rechtsstreits eine authentische Rechtsauslegung zu erhalten oder nach Prozeßende ein Urteil zur Überprüfung vorzulegen. Der Kaiser antwortete entweder persönlich oder über seine 1 Nach Johannes Caetanus, der von 1088 bis zu seiner Papstwahl im Jahre 1118 an der Spitze der Kanzlei stand und in diesem Amt große Reformen im Schrift- und Urkundenbetrieb durchführte, bekleidete Aimerich dasselbe Amt von 1123 bis 1141. Dem Letztgenannten ist es wahrscheinlich zu verdanken, daß die Form der Prozeßführung vor der päpstlichen Kanzlei starke römisch-rechtliche Impulse bekam. Auf seine Bitte hin verfaßte nämlich Bulgarus einen Entwurf des Prozeßrechtes und eine kommentierende Zusammenfassung einer Mehrzahl von regulae iuris, kürzeren Rechtssätzen, die in D.50.17 ihren Ursprung hatten. Auf diesem Wege gelangten die römischrechtlichen Regeln über den sogenannten Reskriptenprozeß in den Blickwinkel der juristischen Praktiker. Vgl. zu Bulgarus Caprioli, Annali di storia del diritto 10 (1967), 479 ff.; Hänel, S. 11 ff.; Kantorowicz, Glossators, S. 86 ff.; Paradisi, Art. Bulgaro, in: Dizionario biografico degli Italiani, XV, S. 47 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, IV, S. 75 ff.; Stein, Peter, S. 11 ff.; Torelli, RSDI 15 (1942), 3 ff.; Weimar, Art. Bulgarus, LexMA II, Sp. 931.

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik

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Kanzlei, indem er zurückschrieb: rescripsit. Dieses sogenannte Reskript wurde seit dem 5. Jahrhundert unter der Bedingung erlassen, daß die in der Bittschrift enthaltenen Tatsachen auf der Wahrheit beruhen.2 Wenn der Adressat vom Reskript Gebrauch machte, waren diese Voraussetzungen vom iudex delegatus zu überprüfen. Dieser leitete seine Kompetenz vom Kaiser ab und war entweder der normale Richter aus dem Justizapparat (iudex ordinarius) oder auch ein vom Kaiser in seinem Reskript für diesen Sonderfall als Richter angewiesener Beamte.3 Beide Phänomene des Ausbaus der päpstlichen Machtzentrale durch Rechtsprechung, die Ausdehnung der kirchlichen Jurisdiktion und der Reskriptenprozeß, gerieten durch privilegium fori und iudex delegatus mit anderen Trägern hoheitlicher Gewalt in Konflikt über Zuständigkeitsfragen.4 Dementsprechend groß war das Interesse der Kanonisten zwischen dem ordo des Bulgarus (1123 – 1141)5 und dem Speculum iudiciale des Guilelmus Duranti (1271 – 76 / 1289 – 91)6 an der Bearbeitung der richterlichen Zuständigkeit und der Fehlerfolgen bei Zuständigkeitsverstößen.

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik Das Decretum Gratiani kannte ebensowenig wie das Corpus Iuris Civilis ein ausgearbeitetes Prozeßrecht. Das Bedürfnis nach einer synthetisierenden Beschreibung der verschiedenen prozeßrechtlichen Vorschriften als Verfahrensordnung (ordo iudiciorum, ordo iudiciarius) ist schon vor dem Gratianischen Dekret 1139 bekannt: „diligenter querendum est primo, si iudicium ordinabiliter est habitum,“ fordert der in C.2 q.1 c.7 eingegangene Papstbrief Gregors I. (590 – 604) für die

C.1.23.7 pr.: si preces veritate nituntur. Dazu insgesamt: Schrage, utrumque ius, S. 84 f. Grundlegend: Gaudemet, J., La formation du droit, S. 23 ff.; Nörr, ZRG Rom. 98 (1981), 1 ff.; Merzbacher, AKKR 129 (1960), 369 ff.; Pitz, Papstreskript und Kaiserreskript, S. 1 ff.; ders., Papstreskripte, S. 16 ff.; ders., Supplikensignatur, S. 7 ff. Zur späteren Reskriptenpraxis im weltlichen Recht, z. B. zum Reskriptenprozeß vor dem Reichshofrat, vgl. Sellert, Prozeßgrundsätze, S. 181 f. 4 Vgl. Diestelkamp, privilegium fori, in: Festschrift für Hans Thieme, S. 109 ff.; Sayers, S. 18 ff. 5 Bulgarus, Excerpta legum edita a Bulgarino causidico. Auch wenn das Prozeßrecht ein Zwischengebiet zwischen Legistik und Kanonistik darstellt und die frühesten Impulse für den päpstlichen Reskriptenprozeß vom Legisten Bulgarus ausgehen, konzentriert sich die vorliegende Darstellung auf die Formung des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses durch Dekretisten und Dekretalisten. 6 Vgl. zu Guilelmus Duranti (Gulielmi Durandi) Becker, Art. Durantis, HRG I, Sp. 790 f.; Falletti, Art. Guillaume Durand, DDC V, 1014 ff.; Nörr, in: Gy (éd.), S. 63 ff.; ders., Literatur zum Gemeinen Zivilprozeß, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 394; Langgärtner, Art. Duranti(s), Guillelmus, LexMA IV, Sp. 1470 f.; Schulte II, S. 148 ff. 2 3

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

Verteidigung eines Bischofs gegen die willkürliche Absetzung durch römische Beamte. Das (verfahrens-)ordnungsgemäße Urteil (iudicium ordinabiliter habitum) erfordert nach Gregors Anweisungen an den Verteidiger Zuständigkeit des Richters, Personenverschiedenheit der Kläger und Zeugen, protokollierte eidliche Aussagen des unmittelbaren oder mittelbaren Zeugen in Anwesenheit des Angeklagten, Verteidigungsmöglichkeit des Angeklagten, Urteilsverkündung in Anwesenheit beider Parteien und Schriftlichkeit des Urteils.7 Diese von Gratian in C.2 q.1 c.7 seines Dekrets aufgenommene Skizze einer Verfahrensordnung8 hat Hincmar von Reims (806 – 882), Bewunderer Gregors, als ordo constituendi iudicium9, ordo iudicii10 und ordo iudiciarius11 bezeichnet. Nach dem bisherigen Stand der Forschung erwähnt zuerst die als C.2 q.1 c.18 § 2 im Dekret enthaltene, Augustin zugeschriebene, Predigt 351 De penitentia den Ausdruck ordo iudiciarius.12 Diese

7 C.2 q.1 c.7. Zur Zuständigkeit des Richters: C.2 q.1 c.7 § 9 a.E. Zitiert werden das Decretum Gratiani und der Liber Extra nach der Editio Lipsiensis des Corpus Iuris Canonici, die trotz berechtigter Editionskritik im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes genügt und angesichts der historisch-vergleichenden Dimension der Arbeit den Vorteil der allgemeinen Zugänglichkeit bietet (C.I.C. Editio Lipsiensis, Pars I, II). Soweit in der Edition nicht aufgenommene Texte betroffen sind, werden die von Jaffé, Ewald, Loewenfeld, Kaltenbrunner oder Potthast herausgegebenen Regesten zitiert. Das Decretum Gratiani (1140 / 42) ist die erste systematisch gegliederte private Kompilation des kanonischen Rechts des Mittelalters. Zu den 20 Distinktionen am Anfang des Decretum Gratiani und der anschließenden Fortbildung des kanonischen Rechts durch päpstliche Dekretalen: Landau, in: Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, S. 23, 32 f. m. w. N.; ders., ZRG KA 117 (2000), 86 ff. Zur Begründung der Kanonistik mit dem Decretum Gratiani und den folgenden Schriften Landau, in: Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, S. 23, 27 ff., 30 ff.; Schrage, utrumque ius, S. 84 ff. Die Entwicklung des kanonischen Rechts aus dem Kanon von Patristik und Frühmittelalter ließ die Gesetzessammlung Gratians als concordia discordantium canonum im Sinne der rationalen Definitionstechnik mit römisch-rechtlicher Begrifflichkeit entstehen (Seibt, S. 53). Zur Bezeichnung des Gratianischen Dekrets als concordia discordantium canonum vgl. Heyer, ZRG KA 2 (1912), 336, 337; Köstler, ZRG KA 21 (1932), 370. 8 Balbi, S. 144, 147 m. w. N. Fn. 29; Della Rocca, nullità, S. 47 ff.; Ghidotti, S. 52 ff. 9 PL 125, Spalte 704. 10 PL 126, Spalte 135. 11 PL 125, Spalte 1098: „Qualiter autem sententia ordine iudiciario et cum integritate proferenda sit sacri canones ut supradictum est et sanctus Gregorius qui frequenter in epistolis suis causas ministrorum ecclesiasticorum legaliter et regulariter precipit diffini in commonitorio Joanni Defensori eunti in Hispanias dato demonstrat dicens.“ 12 PL 39, Sp. 1545 – 1547: „Non enim est contrarium huic loco illud, quod dicit Apostolus: Tu, quid es, qui iudicas servum alienum? suo domino stat aut cadit. Noluit enim hominem ab homine iudicari ex arbitrio suspicionis, vel etiam extraordinario usurpato iudicio: sed potius ex lege Dei secundum ordinem ecclesie, sive ultro confessum, sive accusatum atque convictum. Alioquin illud cur dixit, Si quis frater nominatur aut fornicator, aut idolis serviens et cetera; nisi quia eam nominationem vult intelligi que fit in quemquam, cum sententia ordine judiciario atque integritate profertur? Nam si nominatio sufficit, multi innocentes damnandi sunt, quia sepe falso in quoquam crimina nominantur.“

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Kurzfassung einer Verfahrensordnung in C.2 q.1 c.7 ist für die verfahrensrechtlichen Canones der Causae 2 bis 6 programmatisch.13 Die Definition des ordo iudiciarius in der Bearbeitung durch Étienne de Tournai14 wird unverändert übernommen von der Summa „Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis15, von Johannes Faventinus16, von Petrus Blesensis17, von der Summa „Omnis qui iuste iudicat“ (Summa Lipsiensis)18 und von der Summa aurea des Henricus de Segusio (Hostiensis)19.

13 Die Gesamtheit der Causae-Gruppe bezeichnen als ordo iudiciarius: Nörr, SG XI, 329, 337; Rambaud-Buhot, in: L’âge classique 1140 – 1378, Sources et Théorie du Droit, S. 80. 14 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, prooemium ad C.2 q.1, Paris Bibliothèque Nationale, lat. 3912, fol. 40r: „Uidendum breuiter quod ordo dicitur iudiciarius, ut apud suum iudicem quis conueniatur, ut legitime uocetur ad causam tribus edictis vel uno peremptorio pro omnibus, ut uocato legitime prestentur indutie, ut accusatio sollempniter et in scriptis fiat, ut testes legitimi producantur, ut nonnisi in conuictum uel confessum sententia feratur; que sententia nonnisi in scriptis fieri debet; nisi sint breues lites et maxime uilium.“ Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis, Stephan von Tournai; 1128 – 1203) verfaßt zwischen 1166 – 1169 sein juristisches Hauptwerk, die Summa Decreti. 15 Edition Fransen / Kuttner, Tom. II, S. 52. 16 Johannes Faventinus, Summa decretorum prooemium ad pr. C.2 q.1, Arras 271, fol. 50rb: „Uidendum est breviter quod ordo iudiciarius dicitur, ut apud suum iudicem quis conueniatur, ut legitime uocetur ad causam tribus edictis vel uno peremptorio pro omnibus, ut uocato legitime prestentur indutie, ut accusatio sollempniter et in scriptis fiat, ut testes legitimi producantur, ut nonnisi in conuictum uel confessum sententia feratur; que sententia nonnisi in scriptis fieri debet; nisi sint breues lites et maxime uilium.“ Johannes Faventinus hat seine Summa decretorum nach 1171 vollendet (Höhl, in: Proceedings of the Eighth International Congress of Medieval Canon Law, S. 189 ff.; ders., Die Glossen des Johannes Faventinus zur Pars I des Decretum Gratiani, S. 3 ff.). Vgl. auch Mascanzoni, S. 9 ff.; Stickler, Art. Jean de Faenza, DDC VI, 99 ff. 17 Petrus Blesensis, Speculum iuris canonici, Opusculum de Distinctionibus in Canonum interpretatione adhibendis, S. 25: „Enucleati iuris ordo, tam in ciuilibus quam criminalibus causis, expostulat, ut ordo iudiciarius obseruetur.“ Petrus Blesensis hat das Speculum iuris canonici um 1180 in Chartres geschrieben. 18 Leipzig 986, fol. 104va. 19 Henricus de Segusio (Hostiensis), Summa aurea, fol. 122va: „Is est ordo iudiciorum solitus contra quem si feratur sententia vel non seruetur . . . peruertatur: puta primo contestetur lis: secundo offeratur libellus: primo iuretur de calumnia. secundo contestetur lis. primo feratur sententia: postea scribatur sententia non valebit secundum Azo.“ Die 1239 begonnene Summa super titulos decretalium wird um 1253 vollendet. Vgl. auch Vitalis de Cambanis, De clausulis, Tractatus universi iuris, Tom. XVIII, fol. 478ra: „Ordo iudiciarius est, & sic puta, quòd citentur partes, libellus offeratur, his contestetur, & de calumnia iuretur, & quod sententia absolutoria vel à condemnatoria sit certa, nisi in casibus congruo loco & tempore competenti iudice sedendo in his scriptis & gratis rite, id est, non . . . contra iura pronuncietur, & quando contra hunc ordinem pronunciet, nulla est sententia.“ Vgl. zu Henricus de Segusio (Hostiensis) Becker, Art. Hostiensis, HRG II, Sp. 243 f.; Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 367, 378; Schulte II, S. 123 ff.

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I. Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius Die Ausgestaltung der Verfahrensvoraussetzungen als Verfahrenseinreden20 (exceptiones21) ist bereits in der Verteidigungsabsicht des in C.2 q.1 c.7 eingegangenen Papstbriefes Gregors I. angelegt und wird in den pseudoisidorischen Dekretalen des 9. Jahrhunderts weiter ausgearbeitet.22 Die mittels Einreden durchsetzbare Verfahrensordnung schützt vor einer ungerechten Verurteilung: „ne innocentium periclitentur iura si nimium festinetur sententia.“23 Nach der Aussage von C.2 q.1 c.7 § 3 wird im kanonistischen ordo iudiciarius das verfahrensfehlerhafte mit dem ungerechten Urteil gleichgesetzt: „Quia igitur Stephanus episcopus in odio suo quedam ficta, et de falsis se capitulis accusatum, neque aliquid ordinabiliter factum, sed iniuste asserit se condempnatum, diligenter querendum est primo, si iudicium ordinabiliter est habitum.“ Bei Verfahrensfehlern ist das Urteil ungerecht: „sententia ex ordine iniusta.“24 Ausdrücklich formuliert der 1182 – 1185 entstan20 Rhetorica ecclesiastica, S. 90: „ut actio causae protrahatur et ex protractione sententiae severitas mitigetur.“ Römischrechtliche Maxime dagegen war die möglichst schnelle Verfahrensbeendigung ohne Einwirkungsmöglichkeit der Parteien: ,,cum post litem contestatam neque appellare posse ante definitivam sententiam iam statuimus neque recusare posse, ne lites in infinitum extendantur.“ (C.3.1.16). Vgl. auch Kaser / Hackl, S. 494 f.; Simon, Zivilprozeß, S. 23. So war das Ablehnungsrecht gegen einen befangenen Richter im römischen Recht anders als im mittelalterlichen Prozeßrecht nur sehr schwach abgesichert (Fowler, SG 15 (1979), 717 ff.; Vollkommer, S. 59 ff.). 21 Johannes Bassianus, „Propositum presentis operis“ (Libellus de ordine iudiciorum), § 266, S. 232: „Sed si defendere est id facere quod dominus est facturus in litem, iure autem videtur obtemptum ut etiam in aliis causis defensio requiratur, unde nec ipse sicut nec dominus audietur, nisi et reo in alia lite, si quam forte contra dominum habeat, convenire volenti, respondeant incontinenti, ut C. de sententiis et interlocutionibus auth. et consequenter (C.7. 45. 14 und 15).“ Dieses Werk hat Johannes Bassianus zwischen 1167 – 1181 verfaßt. Tancred, ordo iudiciarius, Part 2, Titel 5 (De exceptionibus et replicationibus), § 1, S. 140. Bagarotus, Precibus et instantia congruenti nobilissimi domini socii et compatris mei Osmundi, Vat.lat. 2343 fol. 82rb-83vb. Bagarotus, De exceptionibus dilatoriis et declinatoriis iudicii, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Part II, fol. 129vb: „Item generaliter dico, quod si aliquis alium conueniat apud non suum iudicem quod conuentus non tenetur respondere, nemo non cogitur.“ Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, Part 1, Titel 9 (De exceptionibus), § 2, S. 351: „Sunt tamen duae dilatoriae, quae possunt proponi ante sententiam et post, i.e. falsi procuratoris et iudicis non sui, X 2.1.4, C.7.48.1 und 2 und C.2 q.1 c.7 § 9.“ Gratia Aretinus hat die Summa de iudiciario ordine nach 1237 verfaßt. Martinus de Fano, De exceptionibus, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Part I, fol. 102vb: „Quoniam de exceptionibus, quae litis contestationem impediunt saepe dubium contingit, & ideo quae illae sint est uidendum. Et in primis omnis exceptio dilatoria iudicii impedit contesta. lit. y quoniam sub incompetenti iudice quis non cogitur respondere, unde si priuilegio se defendat, de priuilegio erit primum cognoscendum ut C. de exceptio. l. fin. & ff. si quis in ius vocatus non ierit. l. prima & ff. de iudi.l. si quis ex aliena.“ De exceptionibus ist zwischen 1250 und 1264 verfaßt. 22 Jaeger, Das Kirchenrechtssystem Pseudoisidors, S. 26 ff. Zum Einfluß der pseudoisidorischen Literatur auf das kanonische Prozeßrecht vgl. Fuhrmann, in: Heimpel-Festschrift, S. 1101 ff. 23 Petrus Blesensis, Speculum iuris canonici, Opusculum de Distinctionibus in Canonum interpretatione adhibendis, S. 102.

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dene ordo Bambergensis „Quia iudiciorum“ die in C.2 q.1 verankerte Synonymie von verfahrensfehlerhaftem und ungerechtem Urteil: „Diffinitiva sententia est legitima pronuntiatio iudicis controversiae finem imponens, quam iudex non subito, sed deliberatione habita post negotii discussionem debet in corde suo formare, formatam scripturae mandare; alioquin nec nomen sententiae meretur, ut II. q. 1 in primis (C.2 q.1 c.7) . . . Et sicut ista inter se possunt permisceri, si non omnibus modis vel ordine tantum iniusta fuit sententia, licet ex aliis iusta, ipso iure non tenet, ut II. q. 1 in primis (C.2 q.1 c.7).“25 Die dem formell ordnungsgemäßen Spruch immanente Gerechtigkeit (iustitia ex ordine) folgt aus der göttlichen Legitimation des ordo iudiciarius. Als unwandelbares ius divinum ist der ordo iudiciarius nicht erst durch das päpstliche Dekretalenrecht geschaffen,26 sondern Ausfluß des göttlichen Naturrechts. Noch eindrucksvoller als die Prozeßsituation im Paradies nach dem Prolog der Summa Decreti des Étienne de Tournai27 sind die naturrechtlichen Züge des Prozeßrechts in der Rhetorica Ecclesiastica28 beschrieben: Das kanonische Recht ist für den Verfasser der Rhetorica Ecclesiastica eine ideale gottgegebene Verfahrensrechtsordnung.29

II. Nichtigkeit des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils Die Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) bedingt die Fehlerfolge der Nichtigkeit ipso iure für ein verfahrensfehlerhaftes Urteil (sententia ex ordine iniusta). 24 Dictum post C.11 q.3 c.77 (Ed. Friedberg, P. I, S. 664): ,,Cum ergo sententia ex ordine iniusta est, nec tunc ab ea recedendum est, quia etiam ante, quam sententia daretur in eum, pro qualitate sui reatus ligatus apud Deum tenebatur.“ Vgl. auch Musselli, S. 17. 25 Edition von Schulte, SB. Wien 70 (1872), S. 324. 26 Das von den Päpsten mit dem Instrument der Dekretalen fortgebildete kanonische Recht ist zunächst überwiegend Fallrecht (Landau, in: Die Bedeutung des kanonischen Rechts für die Entwicklung einheitlicher Rechtsprinzipien, S. 23, 33: ,,Case law“), wird aber etwa seit dem 3. Laterankonzil von 1179 auch in abstrakten normativen Sätzen formuliert. 27 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, Paris BN lat. 3912, fol. 1r: ,,Cum enim Adam de inobedientia argueretur a domino, quasi actioni exceptionem obiciens relatione criminis in coniugem, immo in coniugis auctorem convertit dicens: „Mulier quam dedisti mihi sociam ipsa me decepit et comedi.“ Sicque litigandi, vel, ut vulgariter dicamus, placitandi forma in paradiso videtur exorta. Alii dicunt a vetere lege iudiciorum ordinem initium habuisse. Ait enim Moyses in lege: „In ore duorum vel trium testium stet omne verbum.“ Vgl. auch Schrage, iudex, S. 128 ff. 28 Landau bezeichnet die Rhetorica Ecclesiastica ausdrücklich als „Naturrechtslehrbuch“ (Landau, in: Herde-Festschrift, S. 125, 130). Die Abt Gebhard von Windberg (y 1191) nennende Schreibernotiz und die Bischof Bruno von Hildesheim (Episkopatsjahre 1158 – 1161) bezeichnende Appellationsformel in MS München Clm.lat.22271 sind u. a. für die Forschung ausschlaggebende Hinweise auf die Entstehung der Rhetorica Ecclesiastica im Bistum Hildesheim vor 1160 / 1161 (Fowler-Magerl, Repertorien, S. 45 ff.; dies., Ordines iudiciarii, S. 58 f.; Landau, in: Herde-Festschrift, S. 125, 128; Siegel, SB. Wien, 55 (1867), 531 ff.). 29 Landau, in: Herde-Festschrift, S. 125, 136.

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„Nullum reseruetur iudicium, nisi rationabiliter habitum“30 formuliert C.2 q.1 c.7 rubr. als Prinzip der verschiedenen Dekretstellen: „nichil firmitatis obtineat“31, „nec nomen sententia habere mereatur“32, „pro nulla habetur“33, „auctoritatem rei iudicatae non obtinet“34, „ab ea appellari non est necesse“35, „nullas vires obtinet“36, „nec contra eam est necessarium prouocationis auxilium“37, „non uidetur appellandi necessitas esse, cum sententia iure non tenetur“38, „sine appellatione potest rescindi“39, ,,citra interpositae prouocationis auxilium infirmas esse decretum est“40, „irrita erit“41, „omnino uacuentur“42, „nullam obtinebit firmi-tatem“43, „irritum erit et uacuum“44. Diese belegen die in iure-Nichtigkeit ex tunc des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils im gratianischen Denken.45 Im Dekret fehlt jedoch eine systematische Zusammenstellung sowohl der formalen Voraussetzungen für die Existenz eines Urteils als auch – spiegelbildlich – der Verfahrensmängel, die zur ipso iure-Nichtigkeit ex tunc des Urteilsspruches führen. Fraglich erscheint also die Zuordnung zur Fehlerkategorie der sententia ex ordine iniusta und die Fehlerfolge der Nichtigkeit für die prozessualen Fehler, für die sich im Dekret keine explizite unmittelbare Anordnung der Nichtigkeitsfolge findet. Die Antwort liegt im allgemeinen Prinzip des C.2 q.1 c.7 rubr. „Nullum reseruetur iudicium, nisi rationabiliter habitum“46, dessen prinzipielle Geltung noch C.2 q.1 c.7 rubr. C.2 q.1 c.7 § 9. Die Summa quaestionum des Honorius glossiert s.v. nichil firmitatis, Paris Bibliothèque Nationale lat. 14591, fol. 101v: „ergo nec hoc ut impediretur restitutio hoc probato; unde hinc collige sic Gregorius sensisse inquirendum esse de ordine nec contra ordinem fieri uoluisse.“ 32 C.2 q.1 c.7 § 14. 33 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 2. 34 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 3. 35 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 4. 36 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 5. 37 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 5. 38 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 7. 39 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 8. 40 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 9. 41 C.3 q.9 c.2. 42 C.3 q.9 c.4. 43 C.3 q.9 c.11. 44 C.9 q.3 c.7. 45 Gratian setzt ein ex tunc nichtiges Urteil einem nichtexistenten Urteil gleich. Die Fehlerfolge der ipso iure-Nichtigkeit ist auch dem nachgratianischen Dekretalenrecht bekannt z. B. X 2.1.4, Clem. 2.11.2. rubr. Die Nichtigkeitsfolge im römischen Recht (C.7.48.2 (firmitatem non habet iudicati); C.7.48.4 (ne quemquam litigatorum sententia non a suo iudice dicta constringat)) dagegen ist keine in iure-Nichtigkeit ex tunc, da die Parteien erst nach Abschluß des Verfahrens die Möglichkeit haben, das Urteil für ungültig erklären zu lassen. (Bethmann-Hollweg, S. 54; Fowler-Magerl, Repertorien, S. 13.) Ausdrücklich zur Verschiedenheit der Nichtigkeit im römischen Recht und im kanonischen Recht: van Caenegem, IECL Vol. 16, chapt. 2, S. 17. 30 31

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durch die wiederholte Allegation zu den eben genannten Belegstellen für die Nichtigkeitsfolge unterstrichen wird. Damit umschreibt der ordo iudiciarius des C.2 q.1 c.7 den Anwendungsbereich der Fehlerkategorie sententia ex ordine iniusta und der Nichtigkeitsfolge: Fehlen bestimmter Verfahrensvoraussetzungen in Beziehung zum Richter und den Anklägern, Fehler im Verlauf des Prozesses, Nichtbeachtung der für die Verkündung des Urteils vorgeschriebenen Form.47 Diese in C.2 q.1 c.7 angesprochenen Fehler der Kategorie sententia ex ordine iniusta führen zur Nichtigkeit des Urteils, selbst wenn die Nichtigkeitsfolge nicht explizit – wie in C.2 q.1 c.7 § 9 a.E. für den unzuständigen Richter: „sententia non a suo iudice dicta nichil firmitatis obtineat“ – ausgesprochen ist. Die Nichtigkeitsfolge für Verfahrensfehler oder allgemein das kirchliche Interesse am Prozeßrecht waren durch die Exkommunikationen bedingt, die im Rahmen des Investiturstreits gegen Laieninvestitur und Simonie ausgesprochen wurden. Denn die Absetzung der Bischöfe mußte für ihre Gültigkeit verfahrensrechtlich korrekt sein.48 Die Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters war in den machtpolitischen Auseinandersetzungen um das privilegium fori entscheidend. So betont Gratian die Immunität aller Geistlichen gegenüber der weltlichen Gerichtsbarkeit für die Zivilsachen und für die Strafsachen: „ut nequaquam eorum sententia non a suo iudice dicta constringat“ (C.11 q.1 c.49).49

Vgl. auch C.2 q.1 c.7 § 3: iudicium ordinabiliter factum. Balbi, S. 146 (Nr. 5); Della Rocca, Istituzioni, S. 49 ff. 48 Vgl. Nicolaus Plouius (Plovius), de excommunicatione, Tractatus Universi Iuris, Tomus 14, fol. 366va: „Sunt autem quinque casus, in quibus sententia excommunicationis nulla est ipso iure. Primus est, si ille qui tulit eam, non habuerit potestatem ferendi sententiam, ut quia non erat eius iudex, vel quia erat excommunicationis.“ Vgl. auch Fried, ZRG KA 59 (1973), 173 ff.; krit. Fowler-Magerl, Repertorien, S. 12. Die Exkommunikation war das effektivste außerordentliche Mittel der Kirche, nahezu jeden Fall weltlicher Jurisdiktion vor ihre Gerichte zu ziehen (Bellomo, S. 75 f.). Daneben spielte für die Kirche im Zusammenhang mit dem Investiturstreit das weltliche exequatur für kirchliche Urteile eine große Rolle (Schrage, English Legal History Review 13 (1992), 128, 131 ff.). Gregor VII. (1019 / 1030 – 1085; Pontifikat 1073 – 1085) versuchte die Regularität des kanonischen Prozesses ausdrücklich zu zeigen: die richterliche Zuständigkeit, die Öffentlichkeit, die Schriftlichkeit des Verfahrens, die Verkündung des Urteils in Anwesenheit der Parteien, das staatliche Gewaltmonopol für die Vollstreckung und Rechtsmittelvoraussetzungen. Aus päpstlicher Sicht erschien es besonders erfolgversprechend, die großen Ähnlichkeiten zwischen den Hauptrechtsquellen, dem Corpus Iuris Civilis und den Quellen des kanonischen Rechts, darunter insbesondere der Bibel zu betonen (Cortese, vol. 1, S. 100; vol. 2, S. 12 n. 29. Cortese beschreibt ein anonymes Fragment mit den Anfangsworten Divinam voluntatem vocamus iustitiam, in welchem die Kontinuität der göttlichen Gerechtigkeit im Alten Testament, Neuen Testament und dem Corpus Iuris Civilis betont wird). 49 So wird das privilegium fori C.11 q.1 in Verbindung mit C.2 q.1 c.7 gesehen. Huguccio allegiert in der Summa decretorum zu C.11 q.1 c.49 (Admont 7, fol. 224ra) C.2 q.1 (c.7), C.2 q.1 c.8, C.1 q.2 c.1 und C.3 q.8 c.1. Zum privilegium fori vgl. auch C.11 q.1 dict.p.c.47: „Ex his omnibus datur intelligi, quod clericus ad publica iudicia nec in ciuili, nec in criminali causa est producendus, nisi forte ciuilem causam episcopus decidere noluerit, uel in criminali sui honoris cingulo eum nudauerit“. Siehe auch C.11 q.1 dict.p.c.26 und C.11 q.1 dict. 46 47

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III. Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters Das gratianische Dekret behandelt die Frage des zuständigen Richters nicht im Zusammenhang, sondern an mehreren Textstellen: C.2 q.1 c.7 § 9 „sententia non a suo iudice dicta nichil firmitatis obtineat“, C.3 q.6 c.2 rubr. „Accusatus nonnisi in foro suo audiatur“, C.3 q.6 c.2 „quia non oportet accusatum alibi quam in foro suo audiri“, C.3 q.8 c.1 „Nullum namque eorum sententia a suo iudice non dicta constringat“, C.11 q.1 c.49 „nequaquam eorum sententia non a suo iudice dicta constringat“, C.11 q.1 c.48 rubr. „Non nisi in foro suo clericus audiatur“, C.11 q.1 c.48 „non alibi quam in foro suo prouocatus audiatur“, C.11 q.1 c.13 „et que contra leges diuinas et publicas pulsatis forum suum putauit auferri“. Entscheidend für das gratianische Verständnis der Zuständigkeitsfrage ist die Einordnung von Zuständigkeitsfehlern in C.2 q.1 c.7 als formeller Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta). Die richterliche Zuständigkeit wird als wesentlicher Bestandteil der Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) behandelt. Der ordo iudiciarius Gregors I. in C.2 q.1 c.7 betont zu Recht Mängel der prozessualen Voraussetzungen in Bezug auf den Richter und die Ankläger.50 C.2 q.1 c.7 § 9 formuliert die Nichtigkeitsfolge für die Verletzung der Zuständigkeit des urteilenden Organs. Die zentrale Stellung der Forderung nach dem zuständigen Richter innerhalb des ordo iudiciarius läßt sich anhand der Dekretistik und der frühen Dekretalistik zu C.2 q.1 c.7 darstellen. Étienne de Tournai formuliert in seiner Summa die Bedeutung der Zuständigkeitsfrage für die verfahrensmäßige Gerechtigkeit: „Dixi quod iudicium ordinabiliter est habendum. quod non erit nisi apud suum iudicem conueniatur . . .“51 Die von der Rhetorica ecclesiastica beeinflußte, 1169 in Köln verfaßte Summa Coloniensis („Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis) bezeugt an verschiedenen Textstellen die Forderung nach dem zuständigen Richter (forum proprium) als Kernstück einer idealen Verfahrensrechtsordnung.52 Die Verp.c.31. Zu Einschränkungen des privilegium fori ausführlich Jacobi, ZRG KA 3 (1913), 223, 234 ff.; Plöchl, S. 328 ff., 364. 50 Balbi, S. 147. 51 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, ad C.2 q.1 c.7, Paris Bibliothèque Nationale, lat. 3912, fol. 40v. Die 1153 – 1160 verfaßte Summa Magistri Rolandi, die nach Weigands Forschungen von einem Bologneser Magister, nicht von Rolandus Bandinelli, dem späteren Papst Alexander III. stammt (Weigand, AKKR 149 (1980), 3 ff.), hebt die Zuständigkeitsfrage noch nicht unter dem in C.2 q.1 skizzierten ordo iudiciarius hervor (ed. Thaner, S. 16): „Primo quaeritur, an in manifestis iudiciarius ordo sit requirendus. Ad haec notandum, quod criminum quaedam sunt manifesta iudici et non aliis, quaedam iudici et quibusdam. In his omnibus iudiciarius ordo est exigendus excepto eo, ubi reus crimen publice confitetur. Sunt et crimina iudici et toti plebi notoria, in quibus minime iudiciarius ordo desideratur.“ Auch die ca. 1164 entstandene Summa Decretorum des Rufinus von Bologna behandelt C.2 q.1 c.7 § 9 nicht (ed. Singer, S. 238 f.). Ebensowenig die 1165 – 1170 datierte Summa Parisiensis „Magister Gratianus in hoc opere“, The Summa Parisiensis on the Decretum Gratiani (ed. McLaughlin, S. 101 f.). 52 Summa Coloniensis, P. VII, cap. 21, 22, Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 164: „21. Iudicis tantum ordinarii aut delegati sententiam constringere. Ut autem sententia lata teneat, opus

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ankerung der Zuständigkeitsfrage in der Schutzfunktion des ordo iudiciarius hat die Summa Coloniensis von Étienne de Tournai übernommen: „Quod sit ordo iudiciarius. Est autem iudiciarius ordo ut ante suum iudicem quisque conueniatur, ut tribus edictis uel uno peremptorio citetur, ut in ius uenienti legitime inducie prestentur, ut accusatio sollempniter in scriptis proponatur, ut testes legitimi producantur, ut non nisi in confessum uel conuictum sententia feratur et ipsa scripto annotata, nisi breues sint lites et uilium personarum.“53 Die wie die vorgenannte Summa Coloniensis auch der französischen Schule zugehörige Summa „Et est sciendum“ (1181 – 1185) unterstreicht das Gewicht der Zuständigkeitsforderung durch die exponierte Stellung am Anfang der Kommentierung von C.2 q.1 c.7.54 Ebenfalls in der Tradition der von Étienne de Tournai skizzierten Verfahrensordnung stellt die der anglo-normannischen Schule zuzurechnende Summe „Omnis qui iuste“ (Summa Lipsiensis) die Einbettung der Zuständigkeitsfrage in die verfahrensrechtliche Rationabilität (vgl. C.2 q.1 c.7 rubr.) pointiert heraus.55 Dasselbe gilt für die Summa „Induent Sancti“ (ca. 1193 / 1200).56

est ut qui ius dicit uel ordinariam uel delegatam potestatem accipiat. Unde Sixtus papa: „Peregrina iudicia, salua in omnibus apostolice sedis auctoritate, generali sanctione prohibemus.“ Ea enim est huius sedis auctoritas ut extraneos et alias nulla iuridictione functos delegare ualeat. Anacletus in eundem modum cap. Leges ecclesie et cet. Fabianus de eodem: „Pulsatus ante suum iudicem causam dicat, non ante suum iudicem pulsatus, si uoluerit, taceat. Pulsato uero quotiens appellauerit inducie dentur.“ 22. Obicit ut solvat. His tamen aduersari uidetur quod idem Fabianus ait: „Ibi semper causa agatur ubi crimen admittitur.“ Itaque si extra prouinciam culpa committitur, ibidem conuentus fori exceptione iuuari non potest.“ Summa Coloniensis, P. XII, cap. 25 a.E., Ed. Fransen / Kuttner, T. III, S. 181: „Ubi deliquit, ibi uterque iudicatus est.“ Vgl. auch die auf C.3 q.6 c.1 gestützten Textstellen Pars VII, 21, 22 und Pars XII, 25; die auf C.3. q.6 c.3 gestützte Pars VII, 21 a.E. (Z. 7 – 9) Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 164; Pars VII, 24, (Z. 2 – 4) Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 165. 53 P.V, cap. 6, Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 52. Zu C.2 q.1 c.7 vgl. auch: Pars IV, 16, Ed. Fransen / Kuttner, T. II, S. 6. 54 Rouen 710, fol. 136r. Dazu auch: Die Dekretglossen des Cod. Stuttgart. hist. f. 419, Glossae Stuttgardienses. 55 Leipzig 986, fol.106va, s.v. debuit iudicari (§ 8 a.E.): „Ergo statim scire debuit Gregorius quod ipso iure nulla erat sententia, ex quo a non suo iudice lata erat, ut xi.q.i. In clericorum (C.11 q.1 c.49). Ad quid ergo precipit, ut hec et hec inquirantur, ex quo ab episcopis alieni concilii iudicatum est, ut hic dicitur? Ut diximus dubium erat, an ita factum esset quod, si constaret, non sub hac forma locutus esset. Vel omnia ista ex abundanti precipit inquirere ratam habens depositionem, si culpa subfuit legitime probata, ut ipse describit, nec poterant isti restitui et alii deici sine magno scandalo, nec negat quin iniuria facta fuerit illis. Vel potest dici quod non erat necessarium omnia illa inuestigare, cum sufficeret ad infirmandam sententiam illud solum quod a non suis iudicibus depositi erant; set ideo omnia hec proponit Gregorius, quia uoluit plenissime ordinem iudiciarium assignare.“ (Teiledition C.11 q.1 bei Fraher, in: „Summa induent sancti“, S. 128 – 134). 56 C.2 q.1 (ed. Fraher, S. 320): „Iudiciarius ordo in eo consistit, ut ante suum iudicem quis uocatus legitime hoc est tribus edictis aut uno pro omnibus peremptorio, induciis legitimis datis, accusatore et testibus examinatis, conuentus inscriptis sententiam ferat.“ Klassifizierung als anglo-normannische Schule (ca. 1193) bei Fraher, S. 124.

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Die dekretistische Auffassung der richterlichen Zuständigkeit als Bestandteil der Verfahrensgerechtigkeit erreicht ihren Höhepunkt und Abschluß mit Huguccios Summa Decretorum (1188 – 1190),57 der die Glossa ordinaria des Johannes Teutonicus58 und das Rosarium super Decretum des Guido de Baysio folgen.59

57 Huguccio, Summa decretorum, ad C.2 q.1 c.7 § 9, Admont 7, fol. 153rb: „Noluit enim totam legem ponere in capitulo suo nec inuitus. Sed nonne iudicium redditur inuitum sed dico ad iudicium alienum sed ad suum iudicem inuitus trahi potest non est argumentandum a sensu contrario quia nec volens debet clericus ire ad alienum iudicem nisi de consensu iudicis nec metropolitanum nec patriarcham. Sed nec hoc argumentandum est a sensu contrario nam et si haberet non posse ab eis contempnari posse quidem causam ab eis examinari. sed non definiri sine mandato domini papae ut iii q.vi quamuis (C.3 q.6 c.7). petisse. implorando audientiam papae uel forte appellando licet non esset ei necessarium ante sententiam cum iudicaretur a non suo iudice. nec potest sententiam quia sententia non tenebat. cum esset lata a iudice non suo. et a suspecto et sine auctoritate papae a non suo ut iii q.viii accusatores (C.3 q.8 c.1) et viiii q.ii c.1 (C.9 q.2 c.1) et xi q.i in clericorum (C.11 q.1 c.49). et in extra licet praeter (X 4.4.3) minime debuerit ut iii q.v nullus seruus (C.3 q.5 c.11) et iiii q.iii testium (C.4 q.3. c.3 § 2) non enim secundum recipiuntur ad testimonium uel accusationem nisi in casibus exceptis. puta crimine lese maiestatis.“ Huguccio de Pisa (um 1140 – 1210), bedeutendster Dekretist. Die im wesentlichen zwischen 1188 – 1190 geschriebene summa decretorum ist Huguccios Hauptwerk, mit der die Bearbeitung des gratianischen Dekrets in der Dekretistik ihren Höhepunkt und Abschluß erreicht. 58 Johannes Teutonicus, Glossa ordinaria ad C.2 q.1 c.7 s.v. non a suo iudice allegiert C.11 q.1 c.49 und C.7.48.4 (Glossa ordinaria zum Dekret in der Überarbeitung des Bartholomäus Brixiensis, in der Ausgabe Venetiis 1528). In der Ausgabe Romae 1584 wird a suo iudice glossiert mit der Allegation C.si a non competenti iudice l.ult. (C.7.48.4). Auf den Vorarbeiten der Glossa Palatina aufbauend, überarbeitet Johannes Teutonicus (-˙y 1245), bedeutendster Dekretist und Dekretalist des frühen 13. Jahrhunderts, unter Berücksichtigung der neueren Dekretalensammlungen sowie des vierten Laterankonzils von 1215 den Glossenapparat zum Gratianischen Dekret, der sich als Glossa ordinaria durchsetzte. Um 1216 – 1217 verfaßt, von Bartholomäus Brixiensis 1245 überarbeitet. Die Benutzung der Druckausgaben Venetiis 1528 und Romae 1584 anstelle der Handschriften Bamberg can. 13, 14 erscheint gerechtfertigt, da Siglenabweichungen als hauptsächliche Fehlerquellen das Erkenntnisinteresse im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes nicht beeinträchtigen. 59 „Sed ad suum iudicium potest trahi inuitus. quia iudicium reddit in inuitum . . . nec volens potest in alium iudicem consentire. nisi de licencia sui iudicis secundum h. [Huguccio] quod dic ut le. et non ex de foro competenti. si diligenti (X 2.2.12) et c. significasti (X 2.2.18). alieni i. alterius prouincie . . . nam (et) si haberet non posset ab eis condemnari. posset quidem ab eis causa examinari. sed non diffiniri sine mandato pape iii q.vi quamvis (C.3 q.6 c.7) secundum hu. [Huguccio] et c. accusatus (C.3 q.6 c.5). ubi de hoc. et non etiam sunt et primates. Sed hic ideo dicit secundum bertram quoniam suberat tum pape. et ideo non debuit ab alio iudicari. xvi q.i (C.16 q.1) frater noster. petisse implorando audientiam pape vel appellando secundum h. [Huguccio].“ (Guido de Baysio, Rosarium decretorum ad C.2 q.1 c.7). Das Rosarium decretorum des Guido de Baysio (um 1250 – 1313), ein um 1300 vollendeter umfassender Kommentar zum Gratianischen Dekret, ist die wichtigste Arbeit über das Dekret nach der Glossa ordinaria des Johannes Teutonicus und diente den Kanonisten als unentbehrliche Ergänzung der glossa ordinaria des Johannes Teutonicus. Vgl. zu Guido de Baysio Liotta, Art. Guido de Baysio, in: Dizionario biografico degli Italiani, V, S. 293 a-297a; Mollat, Art. Gui de Baysio, DDC V, 1007 f.; Schulte II, S. 186 ff.; Wouw, Art. G. de Baysio, LexMA IV, Sp. 1774.

§ 1 Richterliche Zuständigkeit in der Kanonistik

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Mit der für das gelehrte Recht typischen gegenseitigen Durchdringung der Legistik und Kanonistik60 allegieren die Kanonisten die in der Schutzfunktion des ordo iudiciarius zentrale Forderung nach dem zuständigen Richter (C.2 q.1 c.7 § 9) auch mit C.7. 45.14 und C.7.48.4, der sedes materiae der Zuständigkeitsfrage für die Legisten.61 Pillius Medicinensis begründet die Aussage „Ferenda est namque a suo iudice; alioquin non tenet“ seiner Summa de ordine iudiciorum mit den Allegationen C.7.48.4 und C.2 q.1 c.7 § 9.62 Richardus Anglicus betont in seiner Summa de ordine iudiciario: „Diffinitiva vero sententia a competenti iudice ferri debet, ut C. si non a competenti iudice, lex ultima (C.7.48.4): Et in privatorum causis huiusmodi forma servetur, ne quemquam litigatorum sententia a non suo iudice dicta constringat.“63 In der Summa Minorum des Magister Arnulphus „Ut nos minores“ (1240),64 im Ordo iudiciorum des Martinus de Fano65 und im ordo iudiciarius des Aegidius de Fuscarariis66 sind legistische Allegationen als Argumentationshilfen häufig. Vgl. statt vieler Wolter, S. 29 ff. Auch in der Legistik sind kanonistische Zitate üblich, wie Bartolus Kommentierung von C.7.48.4 (Et in priuatorum) mit X 2.1.4 beispielhaft illustriert: „Et in priuatorumf. Sub eodem summario continetur. y Opponitur litigando coram non suo iudice, videtur prorogari iurisdictio: ut l.ii circa princi ff. de iudi. ergo valet sententia. Solutio. Intelligè quod hic litigabant credentes ipsum esse suum iudicem: & sic error impedit prorogationem, ut de lege ii. y Quaero quid in confessione factag coram non suo iudice: an valeat? De hoc habemus textum in c. at si clerici extra de iud. (X 2.1.4) & dicit quod non glossa inducit hanc legem in arg. ad questionem, y quod ille, qui est excommunicatus ab aliquo iudice, & appellauit, definit esse excommunicatus quia per appellationem definit esse suus iudex sententia ergo eum non astringit.“ (Bartolus, Commentaria in secundam codicis partem, fol. 85vb). 62 Pillius von Bencivenne, Summa de ordine iudiciorum Part 3, § 16 (De sententia diffinitiva), S. 78. 63 Ed. Wahrmund, S. 71. Vgl. auch ibid. S. 78: „Si a non suo iudice fuerit lata, ut supra eod. C. si a non competenti iudice, lex ultima et in privatorum causis et cet. (C.7.48.4).“ (ca. 1196). Vgl. auch Guilelmus de Drogheda, Summa aurea, CLIV. Quaestio et solutio, ed. Wahrmund, S. 183: „Et quaeritur, quae sit ratio? Et haec est: iudicium procedit ex necessitate iuris, ita quod, si non fuerit processum secundum iuris formam, non valebit sententia, ut C. de sententiis et interlocutionibus, l. prolatam (C.7.45.4) . . .“ Wohl 1239 – 1245 verfaßte umfangreiche Darstellung des kirchlichen Verfahrens (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.). 64 Ed. Wahrmund, S. 22. Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 391 m. w. N. Verfaßt von einem Pariser Kanoniker, wohl zu Ende der 40er Jahre des 13. Jahrhunderts. 65 Ed. Wahrmund, S. 7: „Nam cum pro se reciponendo interlocutionem iudices approbaverit, non poterit postea reprobare (eorum) examen; super his tamen adde, quod notatur in dicto c. inter monasterium et C. de negotiis gestis, Pomponius (sic! – D.3.5.9) et C. de testibus, l. si quis testibus (C.4.20.17) et de sententiis (et) interlocutionibus, l. penult. (C.7.45.14).“ Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 391 m.w.N: zwischen 1250 und 1264 in enger Anlehnung an „Ad summariam“ und „Ut nos minores“ verfaßt. 66 „Si vero reus differt suam petitionem porrigere, post litem contestatam non videbatur audiendus per Auth. illud C. de sententiis et interlocutionibus omnium iudicum, et conse60 61

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Der Zuständigkeitsbegriff der Legisten in den Codexsummen zu C.7.4867 und C.7.45.1468 ist ein örtlicher. Seiner Beachtung in der Dekretistik entspricht die quenter (Nov. 96, c.2 ad C.7.45.14)“ (ed. Wahrmund, S. 86). Zwischen 1260 – 1266 verfaßt (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.). Vgl. auch ibid., S. 102: „Et ita formabit in omnibus aliis exceptionibus propositis contra testes. Probantur praedicti articuli II q. 1 imprimis et in c. prohibentur (C.2 q.1 cc.7, 14) et in Auth. de testibus, § I (Nov. 90, c. 1).“ Ibid., S. 146: „Item nota, quod sicut appellationem suam in scriptis porrigere et dare debet iudici, ut C. de appellationibus, l. si quis et l. litigatoribus (C.7.62.14, 28) et II q. 1 imprimis (C.2 q.1 c.7)“. 67 Placentinus, Summa codicis, zu C.7.48.1 (iudex), S. 350; Azo, Summa Codicis, zu C.7.48.1 (iudex), S. 284; Accursius, Glossa ordinaria ad Codicem, C.7.48 (Si a non competenti iudice iudicatum esse dicatur), fol. 801; Bartolus, ad 7.48.1 (iudex), Commentaria in secundam codicis partem, fol. 85va; Bartolus, ad 7.48.4 (Et in priuatorum), Commentaria in secundam codicis partem, fol. 85vb; Baldus (de Ubaldis), ad 7.48.4 (Et in priuatorum) Lectura super septimo octavo et nono codicis, Aurea lectura quam plurimis repetitionibus insignita, fol. 54vb. Vgl. zu Placentinus Genzmer, Atti del congresso internazionale di diritto romano, vol. I, S. 345 ff.; Kantorowicz, Glossators, S. 10 ff.; Lefebvre, Art. Placentin, DDC VII, 1 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, IV, S. 244 ff.; Tourtoulon, S. 8 ff. Vgl. zur Codexsumme des Azo Belloni, S. 10 ff.; Genzmer, Atti del congresso internazionale di diritto romano, vol. I, S. 345 ff.; ders., Annali di storia del diritto 1 (1957), 7 ff.; Fried, S. 101 f.; Jakobs, S. 27 ff.; Kantorowicz, Glossators, S. 15 ff.; Post, S. 20 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, V, S. 265 ff.; Weigand, S. 57 ff. Vgl. zur Accursischen Glosse Almeida Costa, Atti del convegno di studi accursiani, vol. III, S. 1053 ff.; Astuti, Atti del congresso internazionale di diritto romano e di storia del diritto, vol. I, S. 323 ff.; ders., Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 288 ff.; Bellomo, Società, S. 434 ff.; ders., common legal past, S. 169 ff.; Calasso, Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 493 ff.; ders., Medio evo, S. 542 ff.; Caprioli, Atti dell‘Accademia Romanistica Costantiniana 4, S. 447 ff.; Colliva, Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 380 ff.; Conte, S. 1 ff.; Cortese, vol. II, S. 179 ff.; Dilcher, Art. Accursius, HRG I, Sp. 24 f.; Dolezalek, S. 512 ff.; Dorn, Art. Accursius, in: Kleinheyer / Schröder, S. 13 ff.; Feenstra, in : Fata Iuris Romani, S. 194 ff. ; Fiorelli, Art. Accorso, in: Dizionario biografico degli Italiani, I, S. 116 ff.; Fitting, ZRG RA 26 (1905), 53, 59; Fried, S. 99 f.; Genzmer, ZRG RA 61 (1941), 276, 319; ders., Atti del congresso internazionale di diritto romano, vol. I, S. 345 ff.; ders., Atti del convegno di studi accursiani, vol. III, S. 779; Hartwig, ZRG 12 (1876), 316; Kantorowicz, RSDI II (1929), 35 ff., 193 ff.; Kisch, S. 15 ff.; Le Bras, Atti del convegno di studi accursiani, vol. I, S. 217 ff.; Lefebvre, Atti del convegno di studi accursiani, vol. I, S. 247 ff.; Legendre, Atti del convegno di studi accursiani, vol. I, S. 233 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, V, S. 262 ff.; Schrage, S. 43 ff.; Soetermeer, in: Historia del derecho privado, S. 2867 ff.; Stein, Atti del convegno di studi accursiani, vol. II, S. 697, 716; Wouw, in: Satura Roberto Feenstra oblata, S. 355 ff.; Weigand, S. 51 ff.; Weimar, Art. Accursius, in: Juristen, S. 18 f.; ders., Art. Accursius, LexMA I, Sp. 75 f. Vgl. zu Bartolus de Saxoferrato Barni, RSDI 24 (1951), 185 ff.; Berliri, S. 21 ff.; Casamassima, S. 27 ff.; Chiapelli, Archivio Giuridico 27 (1881), 387 ff.; Garcia y Garcia, S. 25 ff.; Kamp, Josephus L.J. van der, S. 12 ff.; Qualglioni, S. 9 ff.; Woolf, S. 21 ff. Vgl. zu Baldus de Ubaldis allgemein Canning, S. 17 ff.; Horn, S. 5 ff.; Lange, S. 10 ff.; Ullmann, L.Q.R. 58 (1942), 386 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, VI, S. 208 ff. 68 Placentinus, Summa codicis, zu C.7.45.14 (Cum Papianus), S. 347; Azo, Summa Codicis, ad C.7.45.14 (Cum Papianus), S. 283; Accursius, Glossa ordinaria ad Codicem, ad C.7.45.14 (Cum Papianus), fol. 793; Bartholus (de Saxoferrato) Commentaria in secundam codicis partem, ad 7.45.14 (Cum Papianus), fol. 80ra; Baldus (de Ubaldis), Lectura super

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kirchliche Rezeption des römischen iurisdictio-Begriffes.69 Die iurisdictio beschreibt die territoriale bischöfliche Gerichtsgewalt. Étienne de Tournai70 geht in seinem territorialen iurisdictio-Verständnis vom Bischof aus: jeder Bischof hat seine Zuständigkeit71. Noch die Summa Bruxellensis definierte die Zuständigkeit: „iurisdictio est iudicandi auctoritas vel potestas“72. Diese territoriale Konzeption der iurisdictio hat der Brief 45 Gregors I. formuliert, der eingedenk der das Klerikerprivileg reorganisierenden Anordungen der Nov. 123 verkündet, daß der Priester von seinem Bischof abzuurteilen ist: „non ab alio teneri, sed episcopus ipsius adiri debuit.“73 Die konziliare Gesetzgebung hat den territorialen Charakter der Macht des Bischofs betont. Zeugnis dafür ist der Kanon 19 des Konzils von Arles (511)74, der als Kanon 13 in der Hispana Collectio canonum75 eine weite Verbreitung gefunden hat76. Ein Text des Papstes Johannes IX. (898 – 900) beschreibt das Territorium und eine bestimmte Zuständigkeit als die Charakteristika der iurisdictio: „Habeant episcopi singularum urbium in suis diocesibus, liberam potestatem adulteria et scelera inquirere ulcisci et iudicare, secundum quod canones censent.“77 Bernard von Pavia beginnt den Titel zur iurisdictio ordinaria im Brevarium mit diesem Kanon, und Raymundus de Peñaforte folgt diesem Beispiel.78 Die örtliche Zuständigkeit zwischen den verschiedenen Diözesen (C.3 q.6 c.1 – 3) erfaßt noch nicht das Problem des zuständigen Richters, da der Papst ein allgemeiseptimo octavo et nono codicis, Aurea lectura quam plurimis repetitionibus insignita, zu 7.45.14 (De sententiis et interlocutionibus omnium iudicum, Cum Papianus) fol. 46 va. 69 Im Dekret bezeichnet iurisdictio das Recht zu urteilen (C.9 q.3 c.2 und c.7; C.3 q.6 c.12 und c.14; C.11 q.1 c.15; D.63 c.22; C.23 q.5 c.20), die Zuständigkeit ratione personae (D.32 c.10) oder ratione delicti (D.32 c.10) sowie die Exkommunikationsmacht (C.3 q.6 c.1; C.6 q.3 c.4 und c.5; C.9 q.3 c.7). Der Einfluß des römischen Rechts auf das kanonische Recht im Bereich der Gerichtsbarkeit (iurisdictio) wird als typisches Beispiel für die oft angeführte Verbindung der beiden Rechte genannt: Le Bras, RHD 27 (1949), 377, 390; Hilling, AKKR 15 (1925), 449 ff.; Van de Kerckhove, Jus Pontificium 16 (1936), 49 ff.; ders., Etudes franciscaines 1937, 420 ff.; Legendre, La Pénétration du Droit Romain dans le Droit Canonique Classique de Gratien à Innocent IV (1140 – 1254), 10 ff. Im Rahmen dieser Aussage können die Van de Kerckhove korrigierenden Ausführungen von Nasilowski und Stickler außer Betracht bleiben (Nasilowski, in: Mörsdorf-Festschrift, S. 165 ff.; Stickler, in: Mörsdorf-Festschrift, S. 181 ff.). 70 Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Summa Decreti, ad C.2 q.6 c.33, Paris BN lat. 3912, fol. 38v. 71 C.7 q.1 dict.p.c.41. 72 Summa Bruxellensis, ad titulum De foro competenti, Brüssel Bibliothèque Royale, 1407 – 1409, fol. 17v: „Potestas vero duplex invenitur: alia que in faciendo, alia que in judicando consistit; prima imperium, secunda jurisdictio appellatur“. Zur sog. um 1203 entstandenen Collectio Gilberti vgl. Kuttner, Repertorium, S. 312. 73 C.11 q.1 c.38. 74 Bruns, Canones apostolorum et conciliorum veterum selecti, II, c. 17, 164. 75 Hispana, Collectio canonum ecclesiae Hispaniae, vol. 2, 110. 76 C.16 q.7 c.10: „Omnes basilicae . . . in episcopi potestate consistant, in cuius territorio positae sunt.“ 77 X 1.31.1 = 1. Comp. 1.23.1. 78 1. Comp. 1.23.1 = X 1.31.1.

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nes Evokationsrecht hat, sondern betrifft die Beweisnähe und Vollstreckungseffektivität. Entscheidend für die Überwindung des territorialen Zuständigkeitsbegriffes im Sinne einer an den Grenzen des Herrschaftsbereiches endenden Gerichtsgewalt im kanonischen Prozeßrecht ist die weltkirchenweite Vollstreckungsmöglichkeit kirchlicher Urteile.79 Durch die Einordnung der Zuständigkeitsfehler in C.2 q.1 c.7 als formeller Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta) ist das Urteil eines unzuständigen Richters nichtig. Diese Nichtigkeitssanktion als Fehlerfolge wird durch das Fragmentum Cantabrigiense80, durch den Apparatus ad Comp. I „Ad iuste iudicandum nos invitat“81, durch Richardus Anglicus82, durch die Glosse eines sogenannten Willelmus zum Dekret ad C.24 q.3 c.21 s.v. mandaverit83 und durch Tancred84 betont. Dagegen ist Fehlerfolge des Verstoßes gegen die örtliche Zuständigkeit des forum delicti commissi (C.3 q.6 c.1) oder des forum domicilii (C.3 q.6 dict.a.c.1) nur die peremptorische Einrede in C.3 q.6 dict.p.c. 2.85 Die mit der Fehlerkategorie sententia ex ordine iniusta verbundene Nichtigkeitssanktion ist im Dekret mit der Erklärung umschrieben: „Nullum namque eorum sententia a suo iudice non dicta constringat, . . .“ (C.3 q.8 c.1 § 1).86 Die Sicherungsfunktion der NichStenzel, Zeitschrift für die Geschichte des Oberrheins 68 (1914), 365, 382. Fragmentum Cantabrigiense, Cambridge University Addit. 3321 (vol. I), fol. 11v. 1148 – 1159 81 Apparatus ad Comp. I „Ad iuste iudicandum nos invitat“, Klosterneuberg 1045, fol. 29r. 82 Richardus Anglicus, Generalia, Zwettl (Stiftsbibliothek) 162, fol. 75v: „Sententia a non suo iudice lata nulla est. Seine ca. 1196 entstandene Summa de ordine iudiciario (ed. Wahrmund, S. 13) bewahrt dagegen den rein territorialen Charakter der iurisdictio: „Si (in ius vocatus) non reperitur in iurisdictione vocantis.“ Vgl. zu Richardus Anglicus Beusing, S. 17 ff.; Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 370 ff.; Kuttner, Repertorium, S. 222; ders., Art. Richardus Anglicus, DDC VII, 676 ff. 83 Beaune 5, fol. 221r: „Quid si episcopus putet me esse de sua iurisdictione cum tamen sim de aliena et ideo me vocet et non obedientem excommunicet, numquid tenebit sententia? Sic in casu isto. Secus si sciret me non esse de sua iurisdictione.“ Die Glossen stammen nach der Datierung der Dekretalenzitate aus der Zeit Innocenz’ III. (1198 – 1216) vor der Compilatio III (1210) (Kuttner, Repertorium, S. 33). 84 Tancred, ordo iudiciarius, Part 4, Titel 2 (Quae sententia sit ipso iure nulla), § 2, S. 277: „Ratione iudicis sententia est nulla, cum is, qui sententiam tulit, iudex esse non potest, puta servus vel mulier.“ Ibid. § 3, S. 278: „Ratione iurisdictionis sententia nulla est, quia non valet sententia eius, qui nulli praeest iurisdictioni.“ Tancreds ordo iudiciarius entsteht (1214 – 1216) auf dem Höhepunkt des gelehrten Prozeßrechts und stellt auf kanonistischer-legistischer Grundlage das Verfahren vornehmlich vor kirchlichen Gerichten dar. Vgl. zu Trancred Chevailler, Art. Tancredus, DDC VII, 1146 ff.; Savigny, Geschichte des römischen Rechts, V, S. 115 ff.; Schulte I, S. 199 ff. 85 C.3 q.6 dict.p.c.2 bestimmt die aufschiebende Wirkung der Rüge der Unzuständigkeit, nicht aber die Fehlerfolge bei Urteilsspruch durch einen örtlich unzuständigen Richter. 86 Zur Neuartigkeit der Nichtigkeitssanktion des kanonischen Rechts gegenüber dem römischen Recht: Basdevant-Gaudemet, RDC 1977, 236 ff.; Rambaud-Buhot, in: L’âge classique 1140 – 1378, Sources et Théorie du Droit, S. 122 f. 79 80

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tigkeitsfolge für den Parteischutz gegen ungerechte Verurteilung bekräftigt die Rubrik des Kanon C.3 q.8 c.1: „Episcopus non nisi a pluribus audiatur et iudicetur“. Dies entspricht auch Huguccios Argumentation zu C.3 q.8 c.2.87 Die Schutzfunktion der Nichtigkeitsfolge bei Zuständigkeitsverstoß kommt im Dekret wiederholt zum Ausdruck, insbesondere wenn Gratian die Immunität aller Geistlichen gegenüber der weltlichen Gerichtsbarkeit für die Zivilsachen und für die Strafsachen unterstreicht: „ut nequaquam eorum sententia non a suo iudice dicta constringat“ (C.11 q.1 c.49),88 aber auch wenn der Legitimationsmangel des Richters auf der Würdenstellung89 der Parteien beruht: „sententia irrita erit“ (C.15 q.7 dict.p.c.5; C.15 q.7 c.6; C.9 q.3 c.7). Das kanonistische Verständnis der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie zeigt sich auch in der Terminologie forum proprium, suus iudex. Diese knüpft nicht am Inhaber der Gerichtsgewalt, sondern an der Partei, dem Kleriker, an. Die Betonung liegt auf der sachlichen Eingangszuständigkeit für den Rechtssuchenden (forum proprium, suus iudex).90 Diese bei den Kanonisten gängige Terminologie findet sich in den Ausführungen über den suus iudex in der Summa „De multiplici iuris divisione“91, in der Summa „Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis92 und in den Tractaturi de iudiciis93. Die Konzeption der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie 87 Huguccio, Summa decretorum, Admont 7, fol. 183rb – 183vb: „debeat audiri et examinare ab uno solo episcopo et quidem non debet sed ab omnibus episcopis illius [?] ut supra . . . q.6 si quis (C.3 q.6 c.2)“. ibid., fol. 183rb: „tam quam ordinarii iudices licet metropolitani ibi tamquam maior sedeat sed numquid alii non possunt circa assessores in tali causa. sunt quidem eius assessores quia assident ei sed non sunt sic eius assessores qui sint ibi et iudices ordinarii cum eo argumento (ar.) C.6 q.3.“ 88 So wird das privilegium fori C.11 q.1 in Verbindung mit C.2 q.1 c.7 gesehen. Huguccio allegiert in der Summa decretorum zu C.11 q.1 c.49 (Admont 7, fol. 224ra) C.2 q.1 (c.7), C.2 q.1 c.8, C.1 q.2 c.1 und C.3 q.8 c.1. Zum privilegium fori vgl. auch C.11 q.1 dict.p.c.47: „Ex his omnibus datur intelligi, quod clericus ad publica iudicia nec in ciuili, nec in criminali causa est producendus, nisi forte ciuilem causam episcopus decidere noluerit, uel in criminali sui honoris cingulo eum nudauerit“. Siehe auch C.11 q.1 dict.p.c.26 und C.11 q.1 dict.p.c.31. Zu Einschränkungen des privilegium fori ausführlich Jacobi, ZRG KA 3 (1913), 223, 234 ff.; Plöchl, S. 328 ff., 364. 89 C.3 q.6 c.12; C.3 q.8 c.1 rubr.; C.3 q.8 c.1 § 3; C.3 q.8 c.2; C.5 q.4 c.1; C.5 q.4 c.2; C.9 q.3 c.4; C.11 q.3 c.5, c.6. Vgl. auch D.21 c.8. Siehe dazu auch Paucapalea, Summa, (ed. Schulte, S. 67 und 85); Rolandus, Sententiae, (ed. Gietl, S. 19, 24, 35); Rufinus, Summa decretorum, (ed. Singer, S. 46, 269, 299 f. und 350 f.); Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Decretum Gratiani, Paris BN lat. 3912, fol. 13rb-14va; Noone, S. 4 f. Vgl. zu Rufinus, Benson, Art. Rufinus, DDC VII, 779 ff.; Weigand, SG 25 / 26 (1991), 425 ff. Vgl. zu Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis) Gouron, BMCL 16 (1986), 55 ff.; Kalb, S. 5 ff.; ders., ZRG KA 84 (1998), 307 ff.; Lepointe, Art. Étienne de Tournai, DDC V, 487 ff.; Kuttner, Repertorium, S. 133 ff.; Weigand, ZRG KA 72 (1986), 349 ff. 90 Summa de multiplici iuris divisione, London Lambeth 139, fol. 155r: „Ordo qui iudicarius dicitur ut apud suum iudicem quis conveniatur.“ 91 London Lambeth 139, fol. 155r. ca. 1150 – 1160 92 V 6, ed. Fransen / Kuttner, II, S. 52. 93 Tractaturi de iudiciis, Incerti auctoris ordo iudiciarius I, 9 (de iurisdictione), § 4 (ed. Gross, S. 111): „Jurisdictio exerceri debet in proprio foro; et nota, quod semper actor debet

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findet man auch in der Summa Reginensis94, im Apparatus „Militant siquidem patroni“ (ad Comp. I)95, bei Damasus96, in der Glossierung der Compilatio V97 und bei Guido de Baysio98. Besonders deutlich wird das Verständnis der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie in der Rhetorica Ecclesiastica (1160 / 1161, Hildesheim). Der zuständige Richter (forum proprium, suus iudex)99 wird dargestellt als Verfahrensgarantie, die sich aus der Rechtssicherheit des kanonischen Verfahrensrechts ergibt.100 Die Rechtssicherheit des ordo iudiciarius begründet der Verfasser der Rhetorica Ecclesiastica mit der Einredemöglichkeit in jedem Verfahrensstadium101, mit dem Anwesenheitsrecht der Parteien102 und mit der Gewährung von Fristen103. Der dieser Textstelle der Rhetorica Ecclesiastica zugrundeliegende Desequi forum rei. Quodsi actor traxerit reum in causam ad forum non suum, cadet a causa: si reus actorem, contra ipsum et in ipsum dabitur sententia, nisi hoc habeat privilegium ab imperatore, ut vocet reum ad judicem extraordinarium, quo ipse velit, ibi sequatur reus actorem; similiter, si judeus reus, actor sit christianus, judeus sequatur forum christiani.“ ca. 1170 94 Vatican Reg. lat. 1061, fol. 2v (Entstehungszeit zwischen 1185 – 1187). 95 Apparatus „Militant siquidem patroni“ (ad Comp. I) Troyes 385, fol. 14r, s.v. cum sit tibi (Entstehungszeit zwischen 1203 – 1210). 96 Summa Decretalium, Paris Bibliothèque Nationale lat. 14609, fol. 110v (Entstehungszeit ca. 1215). 97 Compilatio V (Apparatus mit unbekanntem Glossator Z.?), Tours 565, fol. 6r s.v. delegati. (Entstehungszeit nach 1226). 98 Guido de Baysio, Rosarium super Decretum, ad C.6 q.1 extra provinciam, fol. 187r: „In hac questione probat magister quod unusquisque debet a iudice proprio iudicari nisi ex causa fuerit appellatum probat etiam quod episcopus non debet deponi nisi a solo papa.“ 99 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 91: „Locus etiam quodam modo potest esse remedio dicente papa Fabiano: ibidem causa agatur, ubi crimen committitur. Item idem: non oportet, accusatum alibi quam in proprio foro audiri. Item idem: ante suum iudicem pulsatus causam dicat; non ante suum iudicem (pulsatus), si velit, taceat. Sed ea, quae de loco sunt dicta, cum hac determinatione sunt intelligenda, si veritas causae nonnisi in loco admissi criminis, non alibi poterit deprehendi, vel nisi pars altera maius iudicium appellaverit. Unde [quod] ait Stephanus papa dicens: intra provinciam a comprovincialibus tantum causa est audienda. Hoc Sixtus papa quasi determinat dicens: a comprovincialibus accusatus vel iudicatus sedem apostolicam appellet.“ 100 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 90: „Quinque autem sunt, quibus velut quibusdam remediis alleviari potest causa rei, si sit difficilis. Ita dico alleviari, ut actio causae protrahatur et ex protractione sententiae severitas mitigetur: tempus, locus, restitutio, induciarum protractio, audientiae maioris appellatio.“ 101 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 92: „Quod autem ante datam sententiam appellari liceat, asserit Pontianus papa dicens: ante exitum causae per appellationem licet recedere. Post datam vero sententiam nihilominus appellari posse, Fabianus papa constituit dicens: vox appellationis non negetur alicui, quem vel in supplicio data sententia destinavit.“ 102 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 55: ,,Contingit autem, absentem esse personam vel pro contumacia vel negligentia vel aliqua rationabili causa. Et huiusmodi absentia excusationem habet et differri potest sententia.“ 103 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 56: „His praemissis ad cognoscendum melius ordinem et modum iudiciarium in actione causae prosequendum persona rei vocanda est primo ad iudicium, et si petierit inducias, audienda est auctoritas Felicis papae dicentis: cum

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kretkanon C.3 q.6 c.2104 zeigt den Ausgang der Entwicklung der Zuständigkeit zur Verfahrensgarantie von der rein örtlichen Zuständigkeit.105 Auch an einer zweiten Textstelle wird dieses Dekretzitat (C.3 q.6 c.2) von der Rhetorica Ecclesiastica zu einer Erklärung des forum proprium ausgearbeitet.106 Interessant ist hier der Verweis auf den ordo iudiciarius, der mit dem bereits angeführten Anwesenheitsrecht der Parteien beginnt107. Dieser gerade in der Bearbeitung von C.3 q.6 erkennbare Wandel der Zuständigkeit von der örtlichen Gerichtsgewalt zur Verfahrensgarantie läßt sich auch bei Huguccio C.3 q.6 a.c.1 nachverfolgen, der in seiner Summa decretorum zu C.3 q.6 ante c.1 auf C.2 q.1 c.7 verweist.108 Markantes Zeugnis der Auffassung der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie ist der Ordo „Invocato Christi Nomine“ des Bencivene von Siena, ein legistischer ordo mit großer Rezeption päpstlicher Dekretalen ad C.7.45.14: „Hi namque iurisdictionem recte demandant, quoniam habent eam suo iure, non alieno, id est non ab alio iudice, preterquam a principe . . .“.109 quis ad iudicium venerit, si voluerit, ei petenti indutiae a sanctis patribus constitutae absque impedimento sunt concedendae.“ 104 Brief des Papstes Fabianus (236 – 250) an den Bischof Ylario [epistula III, c.2]: „Si quis episcoporum super certis accusatur criminibus, ab omnibus audiatur, qui sunt in prouincia sua, episcopis, quia non oportet accusatum alibi quam in foro suo audiri.“ (Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 91, Fn. 3). C.2 q.1 c.7 wird in der Rhetorica Ecclesiastica nicht behandelt. C.3 q.6 Dict. p.c.2: „Gratian. Exceptio fori dilatoria est, atque ideo in initio litis debet opponi et probari. Peremptorias autem exceptiones (ut sunt prescriptiones longi temporis) sufficit in inicio litis contestari.“ 105 Vgl. auch: Tractaturi de iudiciis, Incerti auctoris ordo iudiciarius, pars summae legum et tractatus de praescriptione, IX. § 4 (Ed. Gross, S. 111): „Jurisdictio exerceri debet in proprio foro; et nota, quod semper actor debet sequi forum rei.“ ibid. X. § 3 a.E. (ibid., S. 112): „In provincia, qua quis delinquit vel reus tenetur, in eadem juri subiciatur.“ Die vielleicht um 1170 in Paris verfaßten Tractaturi de iudiciis sind von Kanonisten für Kanonisten als Einführung in das auf Justinian beruhende legistische Prozeßrecht geschrieben. Vgl. auch: “Quia iudiciorum“ (ordo Bambergensis), ed. von Schulte, SB. Wien 70 (1872), S. 315: „Item nisi in ea provincia peccaverit, ut III. q.6 c.1 et VI. q.3 placuit (c. 4) et de illis (c. 5).“; ibid., S. 317: ,,Consensu quoque proprio duo pluresve exteri iudicem eligunt et alias sibi incongruum, alias sibi congruum faciunt ut III. q. 6 pulsatus (c. 3), ubi dicitur: „pulsatus ante non suum iudicem, si velit, taceat, si velit respondeat.“ 106 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 54 f. 107 Rhetorica Ecclesiastica, Ed. Wahrmund, S. 55: „vigilanter considerandum est, quis sit ordo iudicialis . . . nemo absens iudicetur.“ 108 Huguccio, Summa decretorum, C.3 q.6 ante c.1, Admont 7, fol. 179va: „Argumento distinctio 96 ubi archipresbyter ratione criminis in sua parochia commissi excommunicauit imperatorem D.96 c.10 quod aliter non audent. Sed ecce episcopus generaliter [?] anathematicare quemcumque [inciderit] in tali silva. ex certa scientia incidit ibi papa [?] alius episcopus uel archiepiscopus suus uel alienus incidit in excommunicationem. sed numquid ligatur sententia illius episcopi nota quod nec aliqui parochianus alterius si circumfecerit. ligabitur eius sententia. quia sententia a non suo iudice data non ualet. ut C.2 q.1 in primis (c.7).“ Vgl. zu Huguccio Cremascoli, S. 12 ff.; Müller, Wolfgang, S. 1 ff.; Tierney, S. 27 ff. 109 Ed. Wahrmund, S. 38 Fn. b; S. 39; S. 52 ff. (De iurisdictione). Fowler-Magerl, Repertorien, S. 119 ff.: Ein gewisser Bencivene (Bencivenne) von Siena hat dieses Werk kurz nach 1198 geschrieben, weil Cölestin III. als schon verstorben erwähnt und noch keine Dekretale

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Das Verständnis der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie läßt sich eindrucksvoll anhand X 2.1.4 dokumentieren. Die Dekretale At si clerici (1177)110 von Alexander III. (1159 – 1181) an den Erzbischof von Salerno (X 2.1.4 = 1.Comp. 2.1.6) behandelt nach ihrer Relatio facti das privilegium fori und die weltliche Bestrafung eines degradierten (und damit schon kirchlich bestraften) Klerikers.111 Das weltliche Urteil gegen einen durch das privilegium fori geschützten Kleriker ist nichtig: „Sicut enim sententia a non suo iudice lata non tenet.“ (X 2.1.4). Die an den Erzbischof von Salerno adressierte Dekretale At si clerici wurde in die wichtigsten Dekretalensammlungen vor der Compilatio Prima112 systematischen Typs aufgenommen. Der unter Lucius III. (1181 – 1185) vermutlich in England entstandene Appendix Concilii Lateranensis113 enthält die Dekretale in einer Textfassung, die in der späteren Überlieferung bis zur Promulgation als X 2.1.4 wegfällt: „Sicut enim sententia a non suo iudice lata non tenet, ita etiam confessio coram ipso facta nullius iuris [est].“114 Die übereinstimmende Fassung in der unter oder kurz nach Lucius III. (1181 – 1185) entstandenen Collectio Lipsiensis115 und in der unter Urban III. (1185 – 1187) kompilierten Collectio Casselana116 unterscheidet sich kaum von der späteren in X 2.1.4 promulgierten Version: „Sicut enim sententia a suo non iudice [Collectio Casselana: a non suo iudice] lata non tenet, ita etiam confessio coram ipso facta.“ Bei der Aufnahme in das zweite Buch der Compilatio Prima (1.Comp. 2.1.6)117 verbindet Bernardus von Pavia die Dekretale At si clerici mit der Dekretale Quanto (1.Comp. 2.1.5)118. Diese Verbindung übernimmt Raymundus de Peñaforte für X 2.1.3 und X 2.1.4.

von Innocenz III. zitiert wird (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 389 m. w. N.). 110 Cheney, English Historical Review, 51 (1936), 215, 219; Génestal, vol. II, S. 22, 24, 26 – 27. 111 Zum Zusammenhang mit Beckett-Disput: Cheney, English Historical Review, 51 (1936), 215, 222. 112 Zwischen 1188 – 1191 vom Bologneser Rechtslehrer Bernardus von Pavia verfaßtes Breviarium extravagantium decretalium, später Compilatio Prima genannt, das bis auf einige ältere Dekretalen hauptsächlich Dekretalen Alexanders III. enthält. Die Compilatio Prima wird hier zitiert nach Friedberg, Quinque Compilationes Antiquae. Zur Datierung der Compilatio I: Fransen, in: Scrinum Lovaniense, S. 235. 113 Leipzig UB 1242, fol. 73r-110v. 114 XXVI, 4, fol. 98v. 115 Collectio Lipsiensis XI, 4, Photostat UB Leipzig 975, fol. 123r. Kuttner, Repertorium, S. 292. 116 Collectio Casselana XXI, 8, Photostat Bamberg Staatl. Bibliothek can. 18, fol. 29va. Kuttner, Repertorium, S. 293. 117 Jaffé 9141, 9143, 9145, 9146, 9148 (= Jaffé-Loewenfeld 14091). Zu 1.Comp. 2.1.6: Kuttner / Rathbone, Tr. 7 (1949 – 1951), 279 ff. 118 Die Zuständigkeit kirchlicher Gerichte in Patronatssachen wurde in der an den König von England gerichteten Dekretale 1.Comp. 2.1.5 von Alexander III. grundsätzlich festgestellt. Dazu grundlegend: Landau, Ius Patronatus, S. 206 ff.

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Der suus iudex im Sprachgebrauch der Dekretale At si clerici bezeichnet die sachliche Zuständigkeit der kirchlichen gegenüber der weltlichen Gerichtsbarkeit und dokumentiert damit insbesondere auch vor dem Hintergrund des privilegium fori den Wandel des Zuständigkeitsbegriffs von der örtlichen Gerichtsgewalt zur Verfahrensgarantie.119 Durch die regelmäßige Kommentierung der Dekretale At si clerici mit dem Dekretkanon C.2 q.1 c.7 bestätigt die Dekretalistik die Gratianische Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) und die daraus folgende dekretistische Auffassung der richterlichen Zuständigkeit als Verfahrensgarantie.120 Richardus Anglicus allegiert in seinem Apparatus Comp. 1 bei 1.Comp. 2.1.6 (= X 2.1.4) C.2 q.1 c.18 multi und C.2 q.1 c.7 inprimis.121 Tancred verbindet ebenfalls in seinem ordo iudiciarius X 2.1.4 mit C.2 q.1 c.7.122 Die Glossa ordinaria ad X 2.1.4 s.v. Non tenet. allegiert C.2 q.1 c.7, X 1.4.3 und C.7.48.4.123 Sinibaldus Fliscus (Innocenz IV.) glossiert in den Commentaria, Apparatus in V Libros Decretalium zu X 2.1.4 At si clerici s.v. Iudice: „Nisi super hoc essent infamia respersi, tunc enim nisi sententia purgarent possent puniri 2 q.1 multi (C.2 q.1 c.18). vel ibi loquitur de laicis.“124 Die Summa Aurea des Henricus de Segusio (Hostiensis) bekräftigt die in C.2 q.1 c.7 grundgelegte Konzeption der Zuständigkeit als Verfahrensgarantie.125 Dies wiederholt auch das Speculum iudiciale des Guilelmus 119 Duranti, Speculum iudiciale, liber II, prima particula, Rubrica: De competentis iudicis additione, § 1 (Cuius iudicium actor adire debeat), n. 23, fol 23vb der Ausgabe Bologna 1474. 120 Das Decretum Gratiani war anders als der Liber Extra 1234 nicht als Gesetz promulgiert worden. Die ca. 1182 und damit vor der Compilatio prima 1188 / 1191 verfaßten Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani enthalten diese Kommentierung mit C.2 q.1 c.7 noch nicht (Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani, (ed. van de Wouw, S. 24)). Vgl. zu C.2 q.1 c.7 auch die Dist. XXVIIII der Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani, mit der Differenzierung ex causa, ex persona, ex loco und ex tempore (ed. van de Wouw, S. 7). Zu den Notae Atrebatenses in Decretum Gratiani vgl. Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 372. 121 Modena Bibl. Estense lat. 968, fol. 16va. Richardus Anglicus, der um 1186 – 1198 schreibt, verfaßt 1196 seinen Apparatus Comp. 1 (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 373 m. w. N.). Die zwischen 1191 – 1198 entstandene Summa Decretalium des Bernardus Papiensis (Bernardus Balbi von Pavia) (Faventini Episcopi), kommentiert X 2.1.4 nicht (Ed. Laspeyers, S. 33). 122 Tancred, ordo iudiciarius, Part 3, Titel 4 (De confessis in iure), § 2, S. 212. 123 Bernardus Parmensis de Botone, Glossa ordinaria ad liber X, Venetiis (Octavianus Scotus-Erben) 1528. Vgl. zu Bernardus Parmensis de Botone Abbondanza, Art. Bernardus da Parma, Dizionario biografico degli Italiani, IX, S. 276 ff.; Kessler, ZRG KA 33 (1944), 95 ff.; Kuttner, ZRG KA 26 (1937), 464 f.; Le Bras / Lefebvre / Rambaud, S. 75 ff.; Ourliac, Art. Bernard de Parme ou de Botone, DDC XII, 781 f.; Schulte II, S. 114 ff.; Zapp, Art. Bernardus de Botone, LexMA I, Sp. 1976. 124 Francofurti ad Moenum 1570, fol. 191rb. Vgl. zu Sinibaldus Fliscus (Innocenz IV.) Lefebvre, Art. Sinibalde die Fieschi, DDC VII, 1029 ff.; Schulte II, S. 91 ff. Die um 1259 – 1266 verfaßte Dekretalenlectura des Abbas Antiquus (Bernardus de Montemirato) behandelt X 2.1.4 nicht (Vat. Borgh. 231, fol. 43ra). 125 Summa, Lyon 1537, Nachdruck Aalen 1962, fol. 121rb-122ra, fol. 122ra. Vgl. auch Henricus de Segusio (Hostiensis), In Secundum Decretalium librum Commentaria, fol. 2A.

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Duranti (Gulielmi Durandi).126 Nicolaus de Tudeschis (Panormitanus) folgt in der Kommentierung zu At si clerici der Anknüpfung an C.2 q.1 c.7.127

IV. Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit 1. Verfahrensrechtliche Bindung richterlicher Entscheidungsfindung Entscheidend für das gratianische Verständnis der Zuständigkeitsfrage ist die Einordnung von Zuständigkeitsfehlern in C.2 q.1 c.7 als formeller Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta). Die Behandlung der richterlichen Zuständigkeit als zentraler Bestandteil der Verfahrensgerechtigkeit (iustitia ex ordine) in der Dekretistik zu C.2. q.1 c.7 und die Bekräftigung in der Dekretalistik zu X 2.1.4 illustriert die zentrale Bedeutung der Gerechtigkeitsidee für das mittelalterliche kanonistische Denken.128 Das gratianische Dekret unterscheidet vom formellen Gerechtigkeitsverstoß (sententia ex ordine iniusta, C.2 q.1 c.7 § 3129) die Verletzung materieller Gerechtigkeit (sententia ex animo iniusta, C.11 q.3 dict.p.c.72130; sententia ex causa iniusta, C.11 q.3 dict.p.c.77 § 1131) und die Mißachtung der göttlichen Gerechtigkeit (sententia contra aequitatem, sententia iniqua C.11 q.3 Die Novella des Ioannis Andreae zum liber X (in quinque decretalium libros novella commentaria) (1338) bringt zu X 2.1.4 nichts Neues: „s.v Sicut probat per simile, Pet. (Petrus de Bellapertica) s.v. coram ispo repete non tenet.“ 126 Speculum iudiciale, liber II, prima particula, Rubrica: De competentis iudicis additione, § 1 (Cuius iudicium actor adire debeat), 29ra der Ausgabe Bologna 1474. Das Speculum iudiciale (1271 – 76 / 1289 – 91) des Guilelmus Duranti markiert als erschöpfende Kompilation den Entwicklungsabschluß des gelehrten Prozesses. 127 Nicolaus de Tudeschis (Panormitanus), Commentariorum Prima, in Secundum librum Decretalium, cum perutilibus Argumentis, & Adnotationibus non paucis aliquot Iureconsultorum, in gratiam studiosorum decenter adiectis et accurate castigatis, fol. 11ra. Vgl. zu Nicolaus de Tudeschis Condorelli, S. 10 ff.; Lefebvre, Art. Panormitain, DDC VI, 1195 ff.; Nörr, Nicolaus de Tudeschis, S. 12 ff.; Schulte II, S. 312. 128 Van Caenegem, IECL Vol. 16, chapt. 2, 17; Campitelli, S. 7 ff. 129 Dictum post C.11 q.3 c.77. 130 C.11 q.3 dict.p.c.72: „sententiae, que non amore iustitiae, sed ex alia qualibet causa“. Die Ungerechtigkeit aus der richterlichen Gesinnung heraus (ex animo iniusta) erfaßt jeden Verstoß gegen die Rechtsbindung der richterlichen Entscheidungsfindung durch Berücksichtigung verfahrensfremder, insbesondere parteilicher Motive. Vgl. auch Valdrini, S. 155 ff. 131 C.11 q.3 dict.p.c.77 § 1: „Iustam sententiam uocat, quando crimen subest, super quod fertur: iniustam, quando illud non subest, que tamen timenda uel seruanda est, quia ex alio iam dudum dampnandus erat.“ Die Ungerechtigkeit aus der fehlerhaften Entscheidungsgrundlage heraus (ex causa iniusta) erfaßt das Ausgehen vom falschen Sachverhalt durch Fehler in der Tatsachenprüfung. Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Decretum Gratiani, Paris BN lat. 3912, fol. 13rb: „Item si contra leges iudicauit, sed causam legibus iuvari nescivit, tenet quidem sententia, sed appellatione potest suspendi.“ Johannes Teutonicus, glossa ordinaria ad C.2 q.6 dict.p.c.41 §§ 5, 6 s.v. contra ius: „iudex aestimet leges illas non iuvare causam.“

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dict.p.c.101132). Die Unterscheidung der sententia iniusta ex ordine, ex animo, ex causa und contra aequitatem spiegelt das gratianische Gerechtigkeitspostulat an ein Urteil wider: Der Gerechtigkeit dienen die Beachtung des prozessualen Mechanismus, die Erkenntnis der objektiven Wahrheit und die Beachtung einer höheren Ordnung. Die Rationalität des kanonischen Prozesses (C.2 q.1 c.7 rubr.; C.2 q.1 c.7 § 3) erfordert äußerlich die Befolgung des formalen ordo iudiciarius und innerlich die Rechtsgebundenheit der Entscheidungsfindung. Die Fehlerkategorie iniusta ex animo beschreibt die prozessuale Verrechtlichung der richterlichen Entscheidungsfindung. Verfahrensfremde Beweggründe und Urteilsgründe machen die richterliche Entscheidung fehlerhaft (iniusta ex animo) und führen zur in iure-Nichtigkeit ex tunc des Urteils: „Venales quoque sententias, que in mercede a corruptis iudicibus proferuntur, et citra interpositae prouocationis auxilium infirmas esse decretum est“133. Ebenso wie in diesen in C.2 q.6 dict.p.c.41 eingegangenen Fragmenten justinianischen Ursprungs ordnen C.3 q.7 c.4134 und C.2 q.1 c.13 die Nichtigkeit für ein Urteil aufgrund verfahrensfremder Erwägungen an: „Primo semper omnia diligenter inquirite, et cum iustitia et karitate diffinitatis; neminem condempnetis ante iustum et uerum iudicium; nullum iudicetis suspicionis arbitrio; sed primum probate, et postea karitatiuam proferte sententiam, et quod uobis non uultis fieri alteri nolite facere.“135 Die gegen verfahrensfremde Beweggründe gerichtete Fehlerkategorie iniusta ex animo setzt die Unterscheidung zwischen dem im Prozeß gewonnen richterlichen Wissen vom privaten Wissen des Richters voraus. Eine Dekretale Nicolaus I (C.15 q.5 c.2)136 führt in der Bearbeitung des Étienne de Tournai zur Unterscheidung von Privatperson und Beichtvater.137 Die Summe des Johannes Faventinus entwik132 C.11 q.3 dict.p.c.101: „Nec apud Deum, nec apud ecclesiam eius, quemquam grauat iniqua sententia.“ und C.11 q.3 c.101 rubr.: „Non est obiendum quod contra Deum precipitur.“ 133 C.2 q.6 dict.p.c.41 § 9. Jacobi, ZRG KA 3 (1913), 223, 332; Litewski, S. 86. 134 Diese Ambrosiusstelle stellt das Urteil wie eine rein logisch-kognitive Aktivität dar. 135 C.2 q.1 c.13. Siehe auch weitere Belege z. B. C.2 q.1 c.20; C.15 q.7 c.2. 136 „Presbiter aut diaconus, quem asseris crimina nolle publice confiteri, sed uelle cum sacramento defendere se, et si tamen notum sit episcopo esse scelus ipsius perpetratum, non potest per aliquam penitenciam sacerdotali uel diaconali offitio potiri. Sed mirandum, si ipse confessus non fuerit, quomodo notum possit esse episcopo scelus ab ipso perpetratum, nisi accusatore forte ydoneo per testes ydoneos approbante. Unde si examinante episcopo causam presbiteri uel diaconi non fuerit per testium approbationem presbiter uel diaconus forte conuictus, non est scelus episcopo legitime manifestum, nisi sua sponte ipsum confiteatur. Quod nisi fecerit, interim non uidemus suo debere presbiterum uel diacionum offitio priuari. Sola ergo spontanea confessio, et canonicus numerus, uel qualitas testium (decernentibus episcopis, et accusatore quod obiecerat conprobante) clericum priuat proprio gradu.“ (C.15 q.5 c.2). 137 „set mirandum quia forte episcopus solus uidit eum deliquentem uel forte ipsi secreto confessus fuit, in quo casu non debet eum damnare, quia non ut homini set ut deo causam suam reuelauit.“ Étienne de Tournai (Stephanus Tornacensis), Decretum Gratiani, ad C.15 q.5 c.2, Paris BN 3912 fol. 87va.

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kelt die dreifache Distinktion des richterlichen Wissens eines Bischofs als Richter, als Beichtvater und als Privatmann.138 Dieser folgt Simon de Bisignano.139 Die Summe „Omnis qui iuste iudicat“ (Summa Lipsiensis)140 wiederholt die Distinktion wörtlich, während der „Tractaturus Magister“ nur ihre sinngemäße Wiedergabe enthält.141 Als Richter darf der Bischof sein Wissen nur auf die Zeugenaussage und das Geständnis stützen. Sonst ist die Verurteilung wider den ordo iudiciarius nichtig: „Dampnari non valet nisi aut conuictus aut sponte confessus.“142 Damit entspringt die Unterscheidung prozessualen und privaten richterlichen Wissens der Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius.143 Dies wird bei Huguccio besonders deutlich: „non potest dico si tamen notum sit episcopo ut iudici scilicet ordine iudiciario scilicet per conuictionem uel confessionem factam in iure. aliter qualitercunque sciret siue ut homo siue ut deus, non preiudicabat istis nec potuit sententiam ferre contra eos, ut vi.q.ii. Si tantum, Placuit (C.6 q.2 c.2, c.3).“144 In der frühen Dekretalistik greift Ricardus Anglicus die dreifache Distinktion Richter, Beichtvater, Privatmann wieder auf.145 Mit der sog. Compilatio I (1188 / 1190) ist die Entwicklung der Distinktion des richterlichen Wissens in der vorgregorianischen Dekretalistik abgeschlossen: Die Glossatoren der Dekretale Si sacerdos (1.Comp. 1.23.6)146 bearbeiten den Unterschied zwischen dem Wissen des Priesters ut iudex und ut deus anhand der Distinktion.147 138 „set mirandum quomodo potest notum esse episcopo quasi dicat, et si episcopus eum crimen committere uiderit uel ipse reus crimen ei confessus fuerit secreto ut deo, non tamen potest notum esse episcopo legitime ut iudici scilicet nisi episcopo examinante causam in iudicio fuerit conuictus testibus uel sponte confessus. et sic non potest eum dampnare, licet crimen nouerit, ut supra C.vi.q.ii. Si tantum episcopus, Placuit (c. 2, c. 3).“ (Johannes Faventinus, summa decretorum, ad C.15 q.5 c.2, Arras 271, fol. 89rb). 139 „legitime scilicet ut iudici, licet esse ei crimen notum ut deo, ut in extrau. Si sacerdos (1. Comp. 1.23.6 = X 1.31.2).“ (Simon de Bisignano, summa, ad C.15 q.5 c.2, Bamberg Can. 38 pag. 59a). 140 Leipzig 986 fol. 174ra. 141 Paris BN 15994 fol. 59va: „et si tamen notum sit episcopo tantum, quod ipse narrauerat forte ex secreta confessione illius uel quia ipse solus uidit, vi q. ii. Si tantum (c.2) . . . non potest si notum est episcopo ut iudici . . . quomodo notum possit esse episcopo ut iudici.“ 142 C.2 q.1 c.1 rubr.. Vgl. auch C.2 q.1 dict.a.c.15: „His omnibus auctoritatibus datur intelligi, quod nullus est condempnandus, nisi iudicio ordinabiliter habito aut conuincatur, aut reum se ipse confiteatur.“ 143 Vgl. auch C.2. q.1 c.18 § 2: „Noluit enim hominem ab homine iudicari ex arbitrio suspicionis uel etiam extraordinario usurpato iudicio, sed potius ex lege Dei secundum ordinem ecclesiae, siue ultro confessum, siue accusatum atque conuictum . . . , cum sententia ordine iudiciario atque integritate profertur?“ 144 Summa Decretorum, ad C.15 q.5 c.2, Admont 7 fol. 267ra. 145 Ricardus Anglicus, Distinctiones decretorum, Paris BN 3922B fol. 4v; Wien lat. 2194 fol. 98v. 146 Wahrscheinlich handelt es sich nicht um eine Dekretale Alexanders III. (so u. a. JafféLoewenfeld 14030), sondern um canon 32 des Konzils von Reims 1148. (Canonessammlungen zwischen Gratian und Bernhard von Pavia, ed. Friedberg, S. 103; Singer, SB. Akad. d.Wiss. Wien 171.1, S. 51 Fn. 4, S. 129 Fn. 32).

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Auch nach der Promulgation des Liber Extra 1234 begründet die Dekretalistik die Unterscheidung prozessualen und privaten Wissens des Richters mit der Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius. Die Kommentierung der Dekretale curauimus allegare (3.Comp. 1.4.3 = X 1.5.3) von Bernardus de Botone148 und Henricus de Segusio (Hostiensis)149 einerseits und die Bearbeitungen der Dekretale Si sacerdos (1.Comp. 1.23.6 = X 1.31.2) von Henricus de Segusio (Hostiensis)150 und Bernardus de Montemirato (Abbas Antiquus)151 andererseits wiederholen den Diskussionsstand der frühen Dekretalistik zur Distinktion. Die Wiedergabe in Guilelmus Durantis Speculum iudiciale (1275 / 1290) bildet den stagnierenden Abschluß des gelehrten Prozeßrechts vor der Publikation des Liber Sextus 1298.152 Auch bei offenkundigen Prozeßtatsachen kann eine Verurteilung gemäß dem ordo iudiciarius nur erfolgen, wenn diese dem Richter bekannt sind (C.2 q.1 dict. a.c.17)153. Die dekretistische Bearbeitung der Offenkundigkeit verwendet daher die Distinktion zwischen richterlichem und privatem Wissen, wofür beispielhaft die Summe „In nomine“154, die Summe „De iure canonico tractaturus“155 und die Summa Reginensis156 Zeugnis ablegen. 1.Comp., Paris BN 9632, fol. 16ra: „ut deus ex hoc colligitur illa distinctio, qua dicitur, quod aliquis scit aliquid ut homo, quando uidet uel audiuit, xxii.q.v. Hoc uidetur. item ut iudex, scilicet per confessionem factam in iudicio uel per conuictionem, ii. q. i. (C.2 q.1) Nos. item ut deus, per confessionem factam in foro penitentiali, tunc enim non licet reuelare, de pen. d.vi. Sacerdos.“ 1.Comp., Paris BN 15398, fol. 216rb: „ut iudex tribus modis scire potest quis: ut iudex scilicet per testes et instrumenta, ut ii q. i. Nos in quemquam (C.2 q.1); ut deus scilicet per confessionem, ut hic; ut testis scilicet per narrationem uel uisum uel auditum, ut xxii. q. v. Hoc uidetur.“ Sog. Collectio Gilberti, 1.Comp., Brüssel Bibl. Royale 1407 – 09, fol. 13rb: „sciat scit quis aliquid ut homo . . . ut iudex . . . , ut deus . . . quando scit ut homo uel ut deus, non potest punire, quia adhuc est occultum, et occulta solius dei iudicio reseruatur.“ 148 Bernardus Parmensis de Botone, Glossa ordinaria ad liber X, X 1.5.3, fol. 25vb. 149 Henricus de Segusio (Hostiensis), In primum Decretalium librum Commentaria, X 1.5.3, fol. 33rb. 150 Henricus de Segusio (Hostiensis), In primum Decretalium librum Commentaria, X 1.31.2, fol. 165vb. 151 Bernardus de Montemirato (Abbas Antiquus), Dekretalenlectura, X 1.31.2, Vat. Borgh. 231, fol. 64ra. 152 Guilelmus Duranti, speculum iudiciale, Basileae 1563, Speculum 2.2 de disputationibus et allegationibus aduocatorum § Satis clare, fol. 278va-279va. Speculum 2.3 de sententia § Qualiter sententia sit ferenda, fol. 289rb. Vgl. auch Speculum 3.1 de notoriis criminibus § Quid sit notorium uer. P. de samp., fol. 359ra-b. Vgl. auch den Hinweis in Speculum 1.1 de officio omnium iudicum § Deseruit quoque officium iudicis uer. Item potest supplere, fol. 59ra auf Speculum 2.2 de disputationibus et allegationibus aduocatorum § Satis clare, fol. 278va-279va. 153 „Sed sciendum est, quod eorum, que manifesta sunt, alia, sunt nota iudici, et incognita aliis; alia sunt occulta iudici et manifesta aliis; quedam vero sunt nota iudici, et aliis. Que iudici tantum nota sunt, sine examinatione feriri non possunt, quia, dum accusatoris persona assumitur, iudicaria potestas amittitur. In una enim eademque causa nullus simul potest esse accusator et iudex.“ 154 Oxford Oriel 53 fol. 359rb: „iudici ut homini. sub oculis iudicis ut hominis non autem pro tribunali sedentis.“ 147

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Die prozessuale Verrechtlichung der richterlichen Wissensfindung in der Fehlerkategorie iniusta ex animo zeigt sich besonders, wenn die dem richterlichen Wissen gemäße Entscheidung das Gewissen (conscientia)157 verletzt.158 „An iudex debeat iudicare secundum conscientiam idest secundum quod alias nouit ueritatem, an contra conscientiam secundum allegata idest secundum quod sibi probatur contra ueritatem, quam alias nouit“, formuliert Huguccio in seiner Summe zu C.3 q.7 c.4 den Widerstreit zwischen privatem außergerichtlichem Wissen (secundum conscientiam) und richterlichem Wissen (secundum allegata).159 In der dem kanonischen Recht wesenseigenen Verknüpfung von Recht und Glaube lösen Dekretistik und Dekretalistik den Konflikt zugunsten der verbindlichen Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius. Der eine Lösungsansatz überträgt die Distinktion des richterlichen Wissens auf ein distinguierendes Verständnis des Begriffs conscientia. Die Verrechtlichung des Gewissens durch Gleichsetzung der Gesetzesnorm mit der Gewissensnorm in der Quaestionensammlung „Prior consensu fratrum“160 wird mit der Wendung „multa enim conscientia contra conscientiam fiunt“ in der Summe 155 Laon 371bis fol. 117rb: „Quando. iudici ut homini et aliis. feriri non potest propter inficiationem, quod uerum est secundum quosdam, nisi in conspectu iudicis sedentis pro tribunali occidisset, quo casu esset notorium nec esset locus inficiationi, set statim posset puniri. set obicitur: ut cognosceret, de hoc crimine uel puniret, non hic sedit. ergo quoad causam non est iudex, arg. v. q. ii. c. i. in fi. ergo eum passim condempnare non potest. quid ergo? dici potest, quod se ingessit in hanc necessitatem sicut is, qui sponte uenit et uult respondere aduersario: potest a iudice condempnari, si obnoxius inueniatur. de hoc tamen articulo posset dubitari.“ 156 Vat.Regin. 1061 fol. 23ra: „set queritur, si iudex sedens pro tribunali uiderit committi homicidium multis etiam presentibus ab eo quod iurisdictionis subest, nonne statim poterit eum condempnare de crimine. dicunt quidam quod non, quia hoc non nouit ut iudex.“ 157 Zum conscientia-Begriff im scholastischen Mittelalter statt aller Thomas v. Aquin, Quaestiones disputatae de veritate, quaestio 17 art. 1; Summa theologiae I quaestio 79 art. 13 (utrum conscientia sit quaedam potentia), opera omnia, Tomus 7, 152. Vgl. zu Thomas v. Aquin Aubert, S. 7 ff.; Bagnulo, S. 15 ff.; Berges, S. 20 ff.; Finnis, S. 53 ff.; Flüeler, S. 17 f.; Gilby, S. 23 ff.; Holz, S. 35 ff.; Kluxen, Philosophische Ethik, S. 25 ff.; Müller, Wilhelm, S. 3 ff.; Passerin d’Entrèves, S. 11 ff.; Pieper, S. 7 ff.; Veysset, Aquin, S. 9 ff.; Villey, S. 11 f.; Zimmermann, S. 19 ff. 158 Der Richter, der trotz gegenteiliger privater Kenntnis aus außergerichtlichen Quellen nur seinem richterlichen Wissen aus Zeugenaussage und richterlichem Geständnis gemäß urteilen soll, verletzt sein Gewissen: „omne quod contra conscientiam fit edificat ad gehennam“ (C.28 q.1 dict.a.c.15; X 2.13.13; X 5.3.35). 159 Admont 7 fol. 182vb. 160 Grenoble 626 quaestio 9 = quaestio 141 BIMAe I, S. 237b: „Tam in crimine, quam in negotio innocens falsis testibus convincitur, et criminosus, vel obnoxius, innocens vel immunis astruitur. iudex scit veritatem negotii. Queritur an secundum conscientiam, vel potius secundum allegata iudicare debeat. Solutio: . . . et facio contra conscientiam, idest contra id quod scio eum mereri, non tamen facio contra conscientiam, idest contra id quod scio me facere debere. debet enim quisque prudens iudex scire secundum testimonia inducta se debere iudicare, si ea nullatenus possit repellere. nec dicitur ipse hoc facere, sed lex . . . Si autem ex adversa parte etiam minus sufficientia testimonia producantur, permittitur iudici, veritatem scienti, illa proponere, ut D. de testibus, l. III (D.22.5.3). Iohannes.“

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„Elegantius in iure diuino“ seu Coloniensis wiederholt.161 Nur ein irriges Gewissen bewegt den Richter, seinem privaten Wissen gemäß zu urteilen, folgert Alanus in seiner Glosse zu C.3 q.7 c.4 aus der auf die conscientia übertragenen Distinktion.162 Trotz der auf das Gewissen übertragbaren Distinktion sieht der andere Lösungsweg wegen der unteilbaren menschlichen Natur die richterliche Neutralität gefährdet und fordert die Verweisung an einen höheren Richter163 oder die Delegation.164 Der Vorschlag der Delegation von Johannes Faventinus (C.3 q.7 c.4)165 wird vom „Tractaturus Magister“ (C.3 q.7 c.4)166, von Huguccio167 und von Ricardus Anglicus (1. Comp. 1.23.1 = X 1.31.1)168 aufgegriffen. 161 „acceptis ergo idoneis probationibus et irrefragabilibus innocentem dampnare, nocentem absoluere non metuat, quia non leditur conscientia per quod legum plenitudo salua subsistit, persertim cum iudex leges tenere teneatur, et in earum obsequium iuratus sit. multa enim conscientia contra conscientiam fiunt“ (VI 1, ed. Fransen / Kuttner, II, S. 103 f.). 162 „uerius dicetur quod possit absoluere et condempnare, licet quasi homo aliter de facto certus sit. in eo enim, quod gerit personam iudicis, sedet tanquam prorsus factum ignorans, quare ratione persone, quam gerit, debet semper sequi allegata. si obicias: contra conscientiam condempnat innocentem, ergo mortaliter peccat, resp. per interpretationem. non enim contra conscientiam facit, cum condempnat, immo secundum conscientiam. conscientia enim sua sibi dictare debet ita esse faciendum. alioquin est erronea“ (Alanus, Apparatus „Ius naturale“, Paris Bibliothèque Mazarine 1318 fol. 151vb). In Projektion der drei Personen im Richter Richter, Beichtvater, Privatmann auf den Begriff conscientia unterscheidet Petrus Blesensis (ca. 1180) in seinem speculum ,,Cum igitur quedam decreta videantur velle, ut iudex debeat contra conscientiam iudicare, quedam in contrarium, distinguitur, utrum iudex nouerit crimen alicuius ut homo, an ut deus, an ut iudex. Ut homo, quia forte vidit vel audiuit, sed caret probationibus; ut Deus, quia ei reuelatum est a confitente, ut sacerdoti; ut iudex, quia idoneis probationibus est ostensum, licet ipse iudex sentiat in contrarium. Primo casu nihil proferat, ne sit calumpniator. Secundo celet, ne sit proditor. Tertio iudicet, ne sit canonum peruersor.“ (zit nach ed. Reimarus, S. 27) in Übereinstimmung mit der Summe „Et est sciendum“ (C.3 q.7 c.4) drei Gewissen in der richterlichen Person („set sicut audit set nonne contra conscientiam facit episcopus, si condemnat quando (?) nouit absoluendum, et e contrario, cum scilicet secundum allegata procedit, cum tamen contrarium ipse credat esse agendum? set non dicitur contra conscientiam debere facere ibi ei. uult (?) eum sic facere, cum sit iudex, licet ut deus uel homo alterum (?) nouerit faciendum.“ (Rouen 710 fol. 139rb)). Die Übereinstimmung zwischen dem speculum des Petrus Blesenis und der Summe „Et est sciendum“ (Forderung der Eigenständigkeit des kirchlichen Richters gegenüber der Legistik und Hinweis auf die Unstimmigkeit der kirchlichen Regeln) weisen auf die besondere Verwandtschaft zwischen dem um 1180 in Chartes schreibenden Petrus und der 1181 – 85 in Sens gesetzten Summe innerhalb der von beiden vertretenen französischen Schule hin (Kuttner, Repertorium, S. 196 bzw. 220). 163 Glosse eines unbekannten Autors der 1.Comp. zum Beginn des prooemium (Iuste iudicate filii hominum et nolite iudicare secundum faciem, sed iustum iudicium iudicate): „arg. quod secundum allegata iudex iudicare debet . . . quia tunc iudicat secundum faciem, quando credit, quod reus dicit, nec per testes probat, quod dicit. referre debet ad maiorem iudicem. si ipse maior sit, tunc secundum allegata.“ (1.Comp. Reims 692, fol. 52ra). 164 Auf die Ähnlichkeit mit den Befangenheitsregeln moderner Prozeßordnungen kann hier nur hingewiesen werden. 165 Reims 684 fol. 62vb; Vatikan Borgh. 71 fol. 88va: „uel forte tam in ciuili quam in criminali ad alium iudicem esset causa deleganda.“ 166 Paris BN 15994 fol. 43ra: „nichil ex arbitrio suo . . . uel ubi occurit ista contrarietas, delegandum eo, quod non sit [s]ibi facta fides, uel tacendum.“

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2. Die Zuständigkeit des selbsturteilenden gelehrten Richters als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit Die Zuständigkeit des gelehrten Richters, des „iurisperitus“169, erscheint in der 1199 von Innocenz III. (1198 – 1216) an den Bischof von Passau erlassenen Dekretale Ad nostram audientiam als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit. Diese Dekretale hat Raymundus de Peñaforte als X 1.4.3 (= 3.Comp. 1.3.2) in den 1234 promulgierten Liber Extra Gregors IX. aufgenommen. Für die Dekretale, deren Relatio facti das an die Diözese Passau gerichtete Verbot der gewohnheitsmäßigen Trennung von Richtern und Urteilern allgemein auf die kirchliche Gerichtsbarkeit (in causis ecclesiasticis) bezieht, ist der nichtrichterliche Urteiler nicht der suus iudex und dessen Urteil als sententia a non suo iudice lata nichtig: „Ad nostram audientiam noveris pervenisse, quod in tua dioecesi etiam in causis ecclesiasticis consuetudo minus rationabilis habeatur, quod, quum aliqua causa tractatur ibidem, et allegationibus et querelis utriusque partis auditis, a praesentibus literatis et illiteratis, sapientibus et insipientibus, quid iuris sit quaeritur, et quod illi dictaverint vel aliquis eorum, praesentium conHuguccio, Summa C.3 q.7 c.4, Admont 7 fol. 182vb: „in premisso broccardo hoc est in questione, an iudex debeat iudicare secundum conscientiam idest secundum quod alias nouit ueritatem, an contra conscientiam secundum allegata idest secundum quod sibi probatur contra ueritatem, quam alias nouit . . . si est criminalis, . . . si uia eum liberandi non patet, delegetur causa. idem et in causa ciuili magne quantitatis. set et si modice quantitatis sit, credo idem esse faciendum.“ Huguccio beschränkt die Delegationslösung auf Strafsachen. Huguccio nennt seine Ausführungen ein broccardum. Ein broccardum (broc(c)ardum (pl. broc(c)arda, von brocchus, lat.: mit hervorstehenden Zähnen) ist ein allgemeiner Rechtsgedanke, ein gängiges generelles Argument für Fallösungen, das aus dem Fallrecht der päpstlichen Dekretalen herausgearbeitet wurde. Broc(c)arda-Sammlungen werden seit etwa 1180 von kanonistischen Autoren (auch von legistischen Autoren) als eigene literarische Werke verfaßt. Vgl. auch Summe „De iure canonico tractaturus“, C.3 q.7 c.4, Laon 371bis fol. 122vb: „de domo id est de secreto conscientie. unde uidetur non esse iudicandum secundum conscientiam contra allegata, set uice uersa. quod uerum est in ciuilibus. in criminalibus autem contra conscientiam ad alium transmittendum est, ut de purgatione plenius dicitur xv.q.v.c.i.“ 168 1.Comp. Laon 385, fol. 8va: „uel aliter. quotiens allegata repugnant conscientie, totiens alii est negotium delegandum . . . Ric. Angl.“ 169 Statt vieler: Claudius Cantiuncula, De officio iudicis, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Pars I, fol. 72rb: „Iudex est vir bonus, iurisdicendi, & equitatis statuendae peritus.“ Ioannes Rogerius, De officio iudicis in causis capitalibus ex bono et aequo decidendis, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Pars I, fol. 129ra: „Iuris dicendi & Aequitatis statuendae Peritus. Iudicis peritia & sapientia duobus constat: si constanter & pure de iure certo pronuntiauerit: & si subtiliter de iure controuerso quod aequum bonum est constituerit.“ Ibid., fol. 129rb: „In iudiciis potiorem esse rationem aequitatis, quàm scripti iuris. Sentit enim, Iudicem in cognitionibus causarum hunc ordinem seruare debere, ut expensis rei propositae circunstantiis, ex quibus aequum & bonum potest constitui, adhibeat scriptas legum formulas, sed cum delectu, nempe ut sequatur aequissimam . . . Quod si iudex aliter atque certo iure constitutum est (circumstantia nihil variante) verbis expressis, vel relationem ad acta pronunciauerit, non modo nulla erit sententia, sed suam quoque dicetur facere litem, cum, ut Iurisconsultus ait, facti quidem quaestio sit in potestate iudicantium, iuris autem auctoritas non sit.“ 167

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silio requisito pro sententia teneatur. Nos igitur attendentes, quod consuetudo, quae canonicis obviat institutis, nullius debeat esse momenti, quum sententia a non suo iudice lata nullam obtineat firmitatem, ut in causis ecclesiasticis subiectorum tuorum, postquam tibi de meritis earum constiterit, sententiam proferre valeas, sicut ordo postulat rationis, auctoritate tibi praesentium, praemissa consuetudine non obstante, concedimus facultatem.“170 Die Dekretale ist nur in einigen Dekretalensammlungen systematischen Typs zwischen der Compilatio Prima des Bernardus von Pavia und der Compilatio Tertia des Petrus Beneventanus (Collevicinus) verbreitet: Die Collectio Decretorum Innocentis tertii des Rainerius Pomposa171 enthält X 1.4.3 nicht. Bernardus Compostellanus Antiquus hat die Dekretale in seine Compilatio Romana aufgenommen (Comp.Rom. 1.5.3).172 Auch die Collectio Fuldensis (Coll.Fuld. 1.4.1)173 und die Collectio Alani174, die ungefähr 1209 entstandene systematische Sammlung des Engländers Alanus, enthalten X 1.4.3.175 Damit hat Petrus Beneventanus (ColleviX 1.4.3. Reims 692, fol. 1r-28r. auch: ed. Baluzius, Epistolarum Innocentii III. pont.max. libri undecim Parisiis 1682, reimpr. Migne, PL 216, 1173 – 1272. Sammlung von 123 Kapiteln nur aus Dekretalen Innocenz III. vom Jahre 1198 – 1201 (Kuttner, Repertorium, S. 310). Rainerius Pomposa, collectio decretorum Innocentis tertii, Prima collectio decretalium, Titulus VII., Reims 692, fol. 8va: „Ne simplices sacerdotes quae solis episcopis competunt ex consuetudine sibi usurpent. Quanto de benignitate apostolicae sedis locum obtines celsiorem, tanto tibi est sollicitius curandum ut te talem exhibeas in agendis, non declinans ad dexteram nec ad sinistram, quod non minus re quam nomine vices apostolicas gerere videaris. Pervenit sane ad audientiam nostram quod quidam simplices sacerdotes apud Constantinopolim ea sacramenta praesumunt fidelibus exhibere quae ab apostolorum tempore rite fuerunt solis pontificibus reservata, ut est sacramentum confirmationis quod chrismando renatis soli debent episcopi per manus impositionem conferre, ad excusandas excusationes in peccatis et sui erroris fomentum solum consuetudinem praetendentes, cum diuturnitas temporis peccata non minuat sed augmentet, quae tanto graviora existunt quanto infelicem animam diutius detinent alligatam.“ 172 Bernardus Compostellanus antiquus, Dekretalensammlung. Die Compilatio Romana enthält ausschließlich Dekretalen Innocenz III. (bis 21. 2. 1208), deren Authentizität von der päpstlichen Kurie teilweise bestritten wurde, weshalb Innocenz III. Petrus Beneventanus (Collevicinus) mit der Compilatio tertia beauftragte, die mit Promulgation 1209 / 1210 die Compilatio Romana und andere private Sammlungen verdrängte. 173 Vgl. Heckel, ZRG KA 29 (1940), 116, 228. 174 Vercelli, Bibl. capit. 89, fol. 53va-vb. Zur Collectio Alani vgl. Kuttner, RSDI 26 (1953), 37 ff. 175 Vercelli, Bibl. capit. 89, fol. 53va: „ A d n o s t ra m n ov e r i s a u d i e n t i a m pervenisse, quod in tua dioecesi etiam in causis ecclesiasticis consuetudo minus rationabilis habeatur, quod, c u m aliqua causa tractatur ibidem, [et] allegationibus et querelis utriusque partis auditis, a praesentibus literatis et illiteratis, sapientibus et insapientibus, quid iuris sit quaeritur, et quod illi dictaverint vel aliquis eorum, praesentium consilio requisito pro sententia teneatur. Nos igitur attendentes, quod consuetudo, quae canonicis obviat institutis, nullius debeat esse momenti, quum sententia a non suo iudice lata nullam obtineat firmitatem, ut in causis ecclesiasticis subiectorum tuorum, postquam tibi de meritis earum constiterit, sententiam proferre valeas, sicut ordo postulat rationis, auctoritate tibi praesentium, praemissa consuetudine non 170 171

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cinus) die Dekretale Ad nostram audientiam (3.Comp. 1.3.2)176 wohl aus dem Register von Innocenz III. geholt. Als 3.Comp 1.3.2 findet die Dekretale Ad nostram audientiam mit der Compilatio tertia nach der formellen Promulgation durch Innocenz III. 1209 / 1210 allgemeine Verbreitung. Der zuständige gelehrte Richter verkörpert für die Dekretalistik den Zusammenhang zwischen der äußeren Einhaltung des ordo iudiciarius (ex ordine) und der inneren Rechtsgebundenheit der Entscheidungsfindung (ex animo). In seinem Apparatus glossarum in Compilationem tertiam diskutiert Johannes Teutonicus das Verbot der Trennung Richter-Urteiler in seiner Erörterung zu Ad nostram audientiam (3.Comp. 1.3.2). und allegiert s.v. suo iudice C.3 q.7 c.4.177, eine Belegstelle für die Fehlerkategorie sententia iniusta ex animo.178 Innocenz IV. verbindet in seinem Dekretalenapparat das Verbot der Trennung Richter-Urteiler mit X 2.1.4 und C.2 q.1 c.7 und weist in Übereinstimmung mit der Glossa ordinaria des Bernardus Parmensis de Botone179 auf seine allgemeine Geltung hin: ,,Consuetudo talis, scilicet, quae est contra bonos mores hic redarguitur, quia eorum responsum habetur pro sententia, vel quod alius quàm iudex fert sententiam. C. de sen.ex peri.reci. l.1 & 2 (Suo iudi.) (C.7.44.2) sicut hic fiebat. C. si a non compe. iudi. l.1.2. & 3. (C.7.48.1, 2. 3.) infrà de iudi. at si. (X 2.1.4) q.1 in primis (C.2 q.1) (Ecclesiasticis) idem est & in ciuilibus.“180 In De exceptionibus macht Innocenz IV. den Zusammenhang obstante, concedimus facultatem.“ Die hervorgehobenen Passagen markieren die Abweichungen vom Text der Editio Lipsiensis. 176 Edition Friedberg, Quinque Compilationes Antiquae. Diese Edition druckt nur den Text derjenigen Dekretalen aus den Compilationes Antiquae ab, die nicht in den Liber Extra aufgenommen wurden. Bei der als X 1.4.3. aufgenommenen Dekretale in 3.Comp. 1.3.2 steht nur der Verweis auf X 1.4.3. 177 Ed. Pennington, Tom. I, S. 26. 178 Vgl. oben § 1 IV 1. a.E. 179 Bernardus Parmensis de Botone, Glossa ordinaria ad liber X, ad X 1.4.3 s.v. iudice „Sic C.2 q.1 in primis (C.2 q.1 c.7). infra de iudiciis at si clerici (X 2.1.4). infra de parochiis et alienis parochianis nullus (X 3.29.3: Episcopus parochianum alterius sine ipsius licentia ordinare non potest, nec eum aliter iudicare). C. si a non competenti iudice l. 2 & 3. (C. 7.48.2, 3). Et hoc verum est nisi in causa reconuentionis: ut C.3 q.8 c. accusatores § cuius in agendo (C.3 q.8 c.1 § 2 Cuius in agendo quis observat arbitrium, eum habere etiam contra se iudicem in eodem negotio non dedignetur, nur abgedruckt in der Editio Romana, die aber auch einen Hinweis auf C.7, 45 lege penultima enthält). Vel nisi ex certa scientia aliquis consentiat in iudicem non suum. ff. de iurisdictione omnium iudicum si per errorem (D.2.1.15). ff. de iudiciis, et ubi quisque agere, vel conveniri debeat l. 2 (D.5.1.2). vel nisi vocatus venire contemnat. infra de appellationibus, recusationibus et relationibus si duobus (X 2.28.7: Si a iudice inferiori unus appellat ad Papam, alius ad inferiorem, tenetur appellans ad Papam comparere ad citationem iudicis inferioris, saltem allegaturus appellationem suam; alias valebit processus a minori, nisi sciverit appellationem interiectam ad Papam). Sed hoc non habet locum in clericis, qui non possunt in alium iudicem consentire sine licentia sui prelati vel iudicis. infra de foro competenti si diligenti (X 2.2.12). & c. significasti (X 2.2.18). ubi de hoc dicetur.“ 180 Commentaria, Apparatus in V Libros Decretalium, X 1.4.3 Ad nostram audientiam, fol. 32va. Vgl. auch Bernardus Papiensis (Bernardus Balbi von Pavia) (Faventini Episcopi),

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des selbsturteilenden Richters mit der verfahrensmäßigen Gerechtigkeit deutlich: „De exceptionibus contra diffinitiuam sententiam (rubr.) Si sit lata ab eo qui non habuit iurisdictionem de consuetudi. ad nostram (X 1.4.3). Item si non sit lata in scriptis C.2 q.1 in primis.“181 Bernardus de Montemirato (Abbas Antiquus) beschreibt in seiner um 1259 – 1266 verfaßten und damit mit der Summa aurea des Hostiensis zeitgleichen Dekretalenlectura das Verbot der Trennung Richter-Urteiler: „Ad audientiam casus: consuetudo non valet secundum dictum populi praelati debeant iudicare.“182 Die Summa aurea des Hostiensis behandelt nur die Nichtigkeitsfolge des Zuständigkeitsverstoßes.183 In den In primum Decretalium librum Commentaria macht Hostiensis die Verbindung der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine mit der Zuständigkeit des selbsturteilenden Richters deutlich.184 Dem folgen Ioannes Monachus185 und die aus den Additiones zur Glossa ordinaria zum Liber Extra entstandene und als Ergänzung letzterer 1338 veröffentlichte Novella zum Liber Extra (in quinque decretalium libros novella commentaria) des Johannes Andreae.186 Nicolaus de Tudeschis erSumma Decretalium, X 1.4.3, Ed. Laspeyers, S. 5: ,,Consuetudo vero alia generalis, alia specialis; generalis est quae fere ubique servatur, specialis est quae in aliqua terra specialiter obtinet.“ Zur Summa Decretalium des Bernardus Papiensis (Bernardus Balbi von Pavia) (Faventini Episcopi): Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 374 m. w. N. Eine entsprechende Differenzierung zwischen consuetudo generalis und specialis findet sich bei Gottofredo da Trani (Goffredus Tranensis), Summa super Titulis Decretalium, fol. 9rb und bei Henricus de Segusio (Hostiensis), Summa, una cum summariis et adnotationibus, Summa aurea, fol. 15ra, num. 12. 181 Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Part I, Venetiis 1584, fol. 105rb. 182 Vat. Borgh. 231, fol. 8va. 183 Henricus de Segusio (Hostiensis), Summa, una cum summariis et adnotationibus, Summa aurea, fol. 119rb: „Uel dic sententia est rei apte coram competenti iudice in dubium verse rite iudicialis et diffinitiua humana veritas declarata.“ ibid., fol. 119va: ,,Coram competenti iudice: alias sententia nulla esset ut no. infra eo quis confessum.“ 184 In primum Decretalium librum Commentaria, S. 29A: „s.v.a non suo iudiceb sic ii q.i in primis (C.2 q.1) infra de iudic. at si clerici (X 2.1.4) infra de paroch.nullus (X 3.29.3) C. si a non compet. iudi. l. ii. & iii (C.7.48.2, 3). Haec regula fallit in causa reconuentionis, ut iii q. viii cuius in agendo (C.3 q.8 c.1 § 2). Et ubi aliquis ex certa scientia consentit in non suum iudicem. ff. de iurisdict. om. iudic. si per errorem (D.2.1.15) & de iud. l.i & ii. (D.5.1.1, 2) secundum T. (Tancredus). Sed certe y per reconuentionem & consensum efficitur meus iudex, qui ante non eratc, & sic tempore sententiae non fertur sententia a non meo iudice, sed a meo, unde male excipiuntur hi casus a regula.“ 185 Ioannes Monachus, De defensoribus iuris, Tractatus universi iuris, Tomus III, Pars II, fol. 123rb: „Item laicus non potest esse iudex in re ecclesiastica, extra de iud. decernimus (X 2.1.2). & at si clerici (X 2.1.4). 11 q. i. placuit (C.11 q.1 c.43)“ . . . Secus est secundum canones, extra de iffic. iud. deleg. super quaestionem. Item subdelegatus esse non potest, si causa sibi commissa non pertinet ad iurisdictionem delegantis, ext. de rescr. super literis (X 1.3.20). nam quod sit coram non competenti iudice, non valet, extra de iud. at si clerici (X 2.1.4) & de consuetudine ad nostram (X 1.4.3).“ fol. 127ra: „Item sententia nulla est, licet scripta sit à iudice, non tamen recitata . . . & extra de consue. ad nostram (X 1.4.3).“ ibid., fol. 127rb: „Item sententia a non suo iudice lata non valet, extra de consuetudine ad nostram (X 1.4.3) & de iudic. si clerici (X 2.1.4).“ Entstehungszeit ca. 1301 (Schulte II, S. 191 f.).

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klärt das Verbot der Trennung Richter-Urteiler mit der Rationalität des kanonischen Prozesses, die hinter der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine steht: „Non tamen valet consuetudo ut sententia a non suo iudice lata teneat; est enim irrationabile ut valeat sententia lata a non habente iurisdictionem.“187 Die anhand der regelmäßigen Allegationen mit X 2.1.4 und C.2 q.1 c.7 illustrierte Verbindung der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine mit der Zuständigkeit des suus iudex in X 1.4.3 belegen auch die prozeßrechtlichen ordines zwischen der 1199 von Innocenz III. an den Bischof von Passau erlassenen Dekretale Ad nostram audientiam (X 1.4.3 = 3.Comp. 1.3.2) und Durantis Speculum iudiciale (1275 / 1290). Die Summa „Si quis vult“ des Damasius (Damascus) formuliert die Forderung nach dem selbsturteilenden Richter deutlich als Forderung der Rechtssicherheit: „Et certam debet ferre sententiam et de certa re, . . . et per semetipsum, non per alium, ut Extra III, de consuetudine, ad nostram (1.Comp. 3.2 = X 1.4.3).“188 In der Forderung nach Rechtssicherheit ist die Verfahrensrechtsgebundenheit der Entscheidungsfindung (sententia iniusta ex animo) erfaßt. Tancred erläutert die Trennung Richter-Urteiler als Nichtigkeitsgrund und schlägt damit den Bogen zu der in C.2 q.1 verankerten Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius: „Quid, si iudex sit illiteratus omnino et nesciat legere, vel non videt; nam caecus iudicare potest; quid fiet? Respondeo, vel deleget causam diffiniendam alteri, vel faciat petitionem et allegationes partium per alium recitari, et per sententiam ipsam, ab alio instructus, proferat verba diffinitionis causae, scilicet ,,condemno“, vel „absolvo“. Hoc saepe vidi fieri in civitate Bononiensi a peritissimis legum doctoribus, et in curia Romana a domino Innocentio papa tertio felicis recordationis, cum prolixas ferebat sententias. . . . His modis omnibus [d. h.mit der Trennung Richter-Urteiler] iudicatur sententia nulla, et quibusdam aliis, in superiori proximo titulo comprehensis, quos lector discretus de facili poterit comprehendere.“189 Die Verbindung der komplementären verfahrensmäßigen Gerechtigkeit ex animo und ex ordine mit der richterlichen Zuständigkeit be186 Ioannis Andreae, in quinque decretalium libros novella commentaria, fol. 56r: „Ad nostram. Casus y Non valet consuetudo, ut in causis ecclesiasticis dictum populi pro sententia teneatur. Et y sunt duae partes et ibi, nos igitur, dicebat Hostiensis abusina consuetudo, ipsius reprobatio, iusta concessio . . .“ Johannes Andreae (um 1270 – 1348), Schüler von Guido de Baysio, ist bedeutendster Kanonist des 14. Jh., mit dem das klassische Zeitalter des kanonischen Rechts endet. 187 Nicolaus de Tudeschis, Commentariorum Prima, in Primum librum Decretalium, una cum summariis et annotationibus complurium doctissimorum iureconsultorum, zu X 1.4.3 (Ad nostram), fol. 94va. 188 Si quis vult, Damasius (Damascus), Summa de ordine iudiciario, ad LXXXV (In quibus casibus relevatur sententia, ed. Wahrmund; zwischen 1210 – 1215 auf der Grundlage des Ordo „Invocato Christi Nomine“ verfaßt (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 389 m. w. N.; Fowler-Magerl, S. 113). 189 Tancred, ordo iudiciarius, Part 4, Titel 2 (Quae sententia sit ipso iure nulla), § 5, S. 279.

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schreibt Tancreds ordo iudiciarius dementsprechend mehrfach mit der Allegationsreihe C.2 q.1 c.7, X 2.1.4 und X 1.3.4.190 Auch die ordines nach Tancred bestätigen diesen Zusammenhang mit den gewohnten Allegationen. Der ordo iudiciarius „Scientiam omnes naturaliter“ betont die Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius: „Ad hoc respondere potest reus, quod si constet, quod nec veram nec praesumptam habent iurisdictionem iudices, nec in expensis nec in aliis possunt eum condempnare, quia sententia a non suo iudice lata nullius momenti est, ut II. q. 1 inprimis (C.2 q.1 c.7), Extra de consuetudine, ad nostram (X 1.4.3) et Extra, de iudiciis, at si clerici (X 2.1.4), . . .“191 Die Dualität von scientia und potestas in der Summa de iudiciario ordine des Gratia Aretinus beschreibt pointiert die Komplementarität der Spruchgerechtigkeit ex animo und ex ordine: „In his ergo, qui iudicare volunt, duo principaliter requiruntur, scientia et potestas . . . Scientia requiritur in quolibet iudice, quia iudex illiteratus repellitur in praealleg. decr. ex literis . . . et arg. X 1.4.3, et maxime, quia ignorantia dicitur esse mater omnium vitiorum . . . Sed quaeritur, quae scientia sufficit? Certe sufficit, si est eruditus saltem in iure canonum . . . Credo tamen, quod si alias literatus existeret, et quodam ex usu diuturno cursum causarum per exercitium didicisset, et nihilominus in eo vigeret discretio naturalis, quae multum operatur in talibus, maxime si est in loco, ubi est copia peritorum, posset aequanimiter tolerari; et hoc vidi de consuetudine observari.“192 190 Tancred, ordo iudiciarius, Part 2, Titel 1 (Quod iudicium actor adire debeat), § 3, S. 130: „Et quamvis generaliter verum sit, quod sententia a non suo iudice lata non tenet, ut C.2 q.1 c. inprimis 7 § 9, X 1 de iudi. 2.1 c. at si clerici (X 2.1.4) X 3 de consuetud. 1, 3. c. ad audientiam (X. 1.4.3). Cod. si a non competenti iud. 7.48.l.ult. (C.7.48.4), tamen sententia alterius iudicis in praedictis casibus tenet, quia per factum suum factus est ille de eius iurisdictione.“ Tancred, ordo iudiciarius, Part 3, Titel 1 (De litis contestatione), § 4, S. 198: „Ubi est facienda litis contestatio? Respondeo, coram suo iudice. alias non valet. ut X 1. de iud.2,1 c. at si clerici (X 2.1.4). C.2 q.1 c. inprimis 7. (§ 8 et seq.) X 3. de consuet.1, 3 ad audientiam (X 1.4.3). Cod. si a non comp. iud. 7, 48 l. ult. (C.7.48.4).“ 191 I. (Quid actor agere debeat), Ed. Wahrmund, S. 5. Vgl. auch XXVII. (De interrogationibus faciendis): „Ad maiorem huius articuli evidentiam videamus, quae et quot exigantur ad hoc, quod confessio sua alicui praeiudicat. Et quidem exigitur, ut confessio fiat in iure, ut ff. de interrogationibus in iure faciendis et interrrogatoriis actionibus, l.ult. (D. XI 1.22); item coram suo iudice, ut II q.1 in primis personis (C.2 q. 1 c. 7) et Extra, de iudiciis, at si clerici (X. 2.1.4);“ (Ed. Wahrmund, S. 47). Verfaßt spätestens in den 30er Jahren des 13. Jh. von einem G(u)alterus. Französische Schule (Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.). 192 Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, Part 1, Titel 1 (De iudicibus), § 1, S. 320. Vgl. auch Gratia Aretinus, Summa de iudiciario ordine, Part 1, Titel 2 (De foro competenti), § 1, S. 322 f.: „Dictum est, qualis debeat eligi iudex, et qualis protinus evitari. Sed quia non sufficit te eligere iudicem bonum, nisi talem eligas, qui inter partes haberet iurisdictionem, cum sententia a non suo iudice lata etc., ut X 1.4.3, X 2.1.4 und C.2 q.1 c.7 § 9, idcirco, cuius forum actor sequi debeat, in hac particula breviter ostendemus.“ Nörr, kanonistische Literatur, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 390 m. w. N.: Die Summa de iudiciario ordine ist nach 1237 verfaßt. Vgl. auch Nepos de Montalbano, de exceptionibus: „Item sententia nulla est: si iudex non per se: sed

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

Faßt man die Aussagen der Kanonistik zur richterlichen Zuständigkeit zusammen, ergibt sich folgendes Bild: Die in C.2 q.1 c.7 verankerte Gerechtigkeitsfunktion des ordo iudiciarius führt zur Nichtigkeit des verfahrensrechtlich fehlerhaften Urteils und damit auch zur Nichtigkeit des Urteils eines unzuständigen Richters. Sowohl im Papstbrief Gregors I. (C.2. q.1 c.7) als auch in der Dekretale At si clerici Alexanders III. (X 2.1.4) steht die richterliche Zuständigkeit im Kontext des privilegium fori. Fragen der Zuständigkeit des kirchlichen Richters entstehen somit im Konflikt mit anderen Trägern der Gerichtsgewalt, vor allem mit der weltlichen Gerichtsbarkeit für die Zivilsachen und für die Strafsachen (C.11 q.1 c.49). Die Zuständigkeit des selbsturteilenden, gelehrten Richters (X 1.4.3) als ein Beispiel der Komplementarität verfahrensrechtlicher Gerechtigkeit (iustitia ex ordine) und inhaltlicher Gerechtigkeit (iustitia ex animo) wird im zeitlichen Zusammenhang mit der Einführung der Offizialate thematisiert.

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit Der in der Dekretale Ad nostram audientiam (X 1.4.3) vorgegebene selbsturteilende kirchliche Richter wird in der Figur des Offizials verwirklicht. In der Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit im 12. / 13. Jahrhundert wird zur Schwächung der Archidiakone193 die bischöfliche Gerichtsbarkeit durch ständiges bischöfliches Mandat auf den Offizial als alter ego des Bischofs übertragen.194 Dieser ständige geistliche Richter urteilt im Unterschied zur sendgerichtlichen per alium recitauit (verlesen). C. de senten. ex breui.reci l. fi. ubi de hoc. & l. hac consultissi. ff. de arbi.l.diem in prin. & l. non distinguemus. § quòd si hoc modo extra de consuet. ad nostram (X 1.4.3) arg. C. de assesso.l. 2 contra videtur, arg. ff. de admi.tuto.l.ita nunc. § gessisse ubi dicitur. Gessisse autem videtur, qui per alium gessit: cum suis similibus . . . Item ipso iure nulla est sententia, cum a non suo iudice est prolata: Ut C. si a non competenti iudice l.2, 4 & (C.7.48.2 und 4 . . . ) extra de consuetudine c. ad nostram & extra de iudic. c. at si clerici (X 1.4.3 und X 2.1.4) 2 q.1 in primis (C.2 q.1 c.7 § 9).“ (Nepos de Montalbano, de exceptionibus, Tractatus Universi Iuris, Tomus III, Pars II, fol. 118vb). 193 Trusen, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd. 1, S. 467 ff. 194 Das Unterscheidungskriterium, das die Qualifikation des Offizials als alter ego des Bischofs und seine Anerkennung als iudex ordinarius erlaubt, ist das Verfahren der Appellation. Die Appellation erfolgt, wie wenn der Bischof selbst der Richter gewesen wäre. Diese ist die Anwendung der Idee der Stellvertretung (alter ego des Bischofs). Innocenz IV. kommentiert seine eigene Entscheidung (VI 2.15.3) über die Frage der Appellation gegen ein Urteil von einem Offizial (Sinibaldus Fliscus (Innocenz IV), Commentaria, Apparatus in V Libros Decretalium, X 2.28: „iste officialis non est delegatus sed ordinarius vel potest dici quod bene appellatur vicarius qui similiter habet ordinariam iurisdictionem et ab his vicariis eodem modo appellandum est quomodo appellaretur ab his quorum vicarii sunt.“ Der Offizial war ein auf Widerruf ernannter Beamter des Bischofs, gegen dessen Entscheidung es keine Appellation an den Bischof gab, sondern nur an das in der kirchlichen Gerichtsorganisation vorgeordnete Gericht.

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit

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Trennung zwischen Urteiler-Richter selbst. Die selbsturteilende Richterfunktion des Offizials hängt mit der Verrechtlichung des forum externum und forum internum zusammen, die den Bischof mangels juristischer Ausbildung außer Stande setzt, den Prozeß selbst zu entscheiden.195 Der Offizial wendet verfahrensrechtlich das gelehrte römisch-kanonische Prozeßrecht und materiellrechtlich kanonisches, subsidiär römisches Recht an.196 Die Einführung des Offizials schafft eine besondere, aus dem Bischofsamt ausdifferenzierte Gerichtsorganisation.197 Der Offizial, dem die bischöfliche Gerichtsbarkeit durch ständiges bischöfliches Mandat übertragen ist, ist iudex ordinarius. Die Kanonistik diskutiert keinen Zuständigkeitskonflikt zwischen dem Bischof als dem originären iudex ordinarius und dem Offizial als dem ständigen delegierten bischöflichen Richter.198 Die Zuständigkeit des delegierten Richters wird ohne ergänzende Präzisierungen an seinem Auftrag festgemacht.199 Der Zuständigkeitsumfang des ordentlichen Richters wird ohne Prüfung einer Konfliktmöglichkeit mit dem delegierten Richter kommentiert.200 Dieses Schweigen läßt sich dahin deuten, daß die delegierte kirchliche Gerichtsbarkeit nicht als Hindernis für die als öffentliche Ordnung angesehene Hierarchie ordentlicher Zuständigkeiten (Bischof, Metropolit, Papst) gilt.201 Denn mit der Delegation und dem Mandat entsteht zwar die allgemeine Möglichkeit, sich an einen anderen Richter als den gewöhnlich zuständigen iudex ordinarius zu richten. Der Konflikt ist aber ausgeschlossen, da nur der ordentliche Richter, sei es der Papst bezüglich der delegierten päpstlichen Richter, sei es der Bischof bezüglich der delegierten bischöflichen Richter, kraft seiner Autorität über den Klerus den Rückgriff auf einen anderen Richter autorisieren kann.202 Solange die Parteien Kleriker sind, können sich damit Zuständigkeitskonflikte nicht stellen. Dieses im Dekret in C.11 q.1 c.46 verankerte Prinzip wird

195 Vgl. ausführlich: van Caenegem, Proceedings, S. 299 ff.; Nörr, Richter, S. 103; ders., ZRG KA 88 (1992), 183, 186 m. w. N.; Trusen, ZRG KA 76 (1990), 254 ff. 196 Coing, IRMAE V, 6, 82. 197 Coing, IRMAE V, 6, 79 ff. m. w. N. 198 Der delegierte päpstliche oder bischöfliche Richter ist kein iudex extraordinarius, sondern ein iudex ordinarius. Vgl. grundlegend zur Delegation im kanonischen Recht Conrad, Hermann Josef, S. 41 ff. 199 Apparatus „Militant siquidem patroni“ (ad Comp. I) Troyes 385, fol. 24r. anonyme Distinktion: „Sortitur ratione delicti, contractus . . . ratione delegationis quando aliquis est iudex delegatus; tunc oportet quod coram eo respondeatur.“ 200 Summa „Prima primi uxor Ade“, London British Museum, Royal 11.D.II, fol. 324v. 201 Bartholomäus Brixiensis, Additiones ad Glossam ordinariam Johanni Teutonici (ad decretum), Vat. lat. 1367, fol. 101v , ad C.11 q.1 c.46, s.v. iudicia: „Non potest per pactum renunciare foro.“ 202 Bartholomäus Brixiensis, Additiones ad Glossam ordinariam Johanni Teutonici (ad decretum), Vat. lat. 1367, fol. 101v , ad C.11 q.1 c.46, s.v. iudicia: ,,Clericus sine consensu sui episcopi non potest convenire in alium iudicem. Nam sic posset evacuari iurisdictio episcoporum si omnes consentirent in alium iudicem.“

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

im Breviarium des Bernardus de Pavia und in der Sammlung Gregors IX. ausdrücklich wiederholt.203 Der Berufsjurist mit akademischer Ausbildung als selbsturteilender Einzelrichter ist ein Hauptmerkmal des gelehrten römisch-kanonischen Verfahrens.204 Mit seinem Auftreten korrespondiert die Einführung des schriftlichen Verfahrens205 und die verfahrensrechtliche Rationalisierung richterlicher Entscheidungsfindung, insbesondere der Beweisaufnahme. Die Protokollierung der Prozeßhandlungen durch einen Gerichtsnotar setzte der richterlichen Willkür Schranken und verbürgt damit eine erhöhte Rechtssicherheit.206 Nicht nur die Überlegenheit an Rechtssicherheit und Vollstreckungsmöglichkeit,207 sondern auch die aus der Rechtsfortbildung durch prozeßrechtliche Dekretalen folgende Zentralisierung der Gerichtsorganisation prägt den römisch-kanonischen Prozeß. Als Beispiele enthält die vorangehende Darstellung die Bekräftigung des in C.2 q.1 c.7 angelegten Verständnisses der Zuständigkeit des kirchlichen Richters durch die Dekretale At si clerici (X 2.1.4 = 1.Comp. 2.1.6) (1177) von Alexander III. (1159 – 1181)208 und das Verbot der Trennung Richter-Urteiler durch die Dekretale Ad nostram audientiam (X 1.4.3 = 3. Comp. 1.3.2) (1199) von Innocenz III. (1198 – 1216)209. Gerade in den Pontifikaten der Juristenpäpste Alexander III. (1159 – 1181) und Innocenz III. (1198 – 1216) ist die Dekretalentätigkeit intensiv, parallel zu einer kirchenpolitisch bedeutsamen päpstlichen Delegations- und Appellationsgerichtsbarkeit210. Die an den Erzbischof von Salerno adressierte Entscheidung Alexanders III. (X 2.1.4 = 1.Comp. 2.1.6) und die an den Bischof von Passau gerichtete Entscheidung Innocenz III. (X 1.4.3 = 3.Comp. 1.3.2) sind als päpstliche Dekretalen (epistolae decretales, litterae decretales) den Konzilskanones gleichrangige Rechtsquellen prinzipieller universeller (weltkirchlicher) Bedeutung: „Decretales itaque epistolae canonibus conciliorum pari iure exequantur.“ (Dict. ante Dist. 20, pr.). Die von der Aufnahme in eine Rechtssammlung oder ein kirchliches Gesetzbuch (Dict.p. C.25 q.2 c.16) unabhängige weltkirchliche Allgemeingeltung211 bleibt unberührt von

1. Comp. 2.2.31, aufgenommen als X 2.2.1. Van Caenegem, IECL vol. XVI, S. 17. 205 Das Erfordernis der schriftlichen Klageerhebung führte im römisch-kanonischen Prozeß niemals zu einer Enumeration der Klageformen, wie es die writs des common law verursachten: van Caenegem, IECL vol. XVI, S. 18. Vgl. zum Erfordernis der schriftlichen Klageerhebung: Johannes Bassianus, Die Summa „Quicumque vult“, ed. Wahrmund; Bernardus Dorna, Die Summa libellorum (1203), ed. Wahrmund; Roffredus Epiphanii Beneventanus, De libellis et ordine iudiciorum. 206 Elsener, S. 66, 68 f. 207 Fournier, S. 289. Zur Überlegenheit des Offizials: Trusen, Anfänge, 44 m. Fn. 41. Die stärkere Exekutionsmöglichkeit und Sicherheit hatten die starke Inanspruchnahme des geistlichen Gerichts zur Folge (Trusen, Anfänge, 61). 208 Vgl. oben § 1 III. 209 Vgl. oben § 1 IV 2. 210 Vgl. dazu Hageneder, S. 24 ff. 203 204

§ 2 Reorganisation der kirchlichen Gerichtsbarkeit

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der in der Kanonistik oder den Dekretalensammlungen erarbeiteten Unterscheidung zwischen General- und Spezialdekretale, 212 die daher hier unberücksichtigt bleiben kann. Im vorliegenden Rahmen darf die Feststellung genügen, daß der gratianische Begriff der Dekretale die abstrakte Geltung der päpstlichen Antwort auf eine Rechtsanfrage oder ein Rechtsgewährungsgebot an päpstliche delegierte Richter als regula, vergleichbar mit dem römischrechtlichen Reskriptum, beschreibt.213 Gerade die auf die Kurie zentralisierte Gerichtsorganisation mit einem weiten Netzwerk der Offizialate214 hat die Rezeption des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses vorangetrieben, da die Formen des Prozesses und die Gerichtsorganisation in ihrer historischen Entwicklung eng verbunden sind und ein Netzwerk von Gerichten die Verbreitung einer Prozeßform fördert.215 Mit der Expansion der Offizialate verdrängt der gelehrte Berufsrichter den institutionellen Dualismus zwischen Richter und Urteiler in den mittelalterlichen weltlichen Rechten nördlich der Alpen,216 der dem Richter eine verfahrensleitende Funktion, die Entscheidungskompetenz jedoch allein den Urteilern zugeschrieben hat.217 211 Daraus ergibt sich die Ablehnung des Kodifikationsgedankens für das kanonische Recht. Der 1234 als Gesetzbuch promulgierte Liber Extra ist daher kein einer Kodifikation vergleichbares kohärentes vollständiges Gesetzgebungswerk der Päpste. (a.A. Le Bras, Droit roman et droit canon au XIIIe siècle, Academia Nazionale dei Lincei, S. 4). 212 Vgl. Landau, ZRG KA 117 (2000), 86, 93. 213 Landau, ZRG KA 117 (2000), 86 ff.; Vgl. auch die Terminologie Causae, quaestio in der Gliederung des Dekrets. 214 Statt vieler: Trusen, Die Gelehrte Gerichtsbarkeit der Kirche, in: Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte I, 1973, S. 467 ff., 468 ff. Grundlegend zur Geschichte der Offizialate in Frankreich: Fournier, Les officialités au moyen age, Étude sur l’organisation, la compétence et la procédure des tribunaux ecclésiastiques ordinaires en France, de 1180 à 1328, 1880, S. 1 ff. und die Übersicht Ebd. S. 309 ff. Für England vgl: Stubbs, Report on Ecclesiastical Courts, Historical Appendix No. 1, in: Parliamentary Papers 24, 1883, S. 1 ff. 215 Zentralisation der Gerichtsorganisation und Offenheit für die Rezeption des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses stehen in wechselseitiger Abhängigkeit. Je weiter die Zentralisierung der Gerichtsorganisation in den verschiedenen Rechtsordnungen fortgeschritten ist, desto geringer ist die Offenheit für den Rezeptionsvorgang. Daher ist die seit dem 11. Jahrhundert gefestigte englische Gerichtsorganisation zentraler Königsgerichte (common law courts) ein Bollwerk gegen die Rezeption des ein Jahrhundert später gebildeten gelehrten römisch-kanonischen Prozesses, ungeachtet dessen Anwendung in den englischen Billigkeitsgerichten (prerogative courts: Court of Chancery, Admiralty, Court of High Commission, Star Chamber). Die im 13. Jahrhundert einsetzende Zentralisierung der französischen Monarchie fällt in die Blütezeit des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses, dessen Rezeption dem gefestigten Gewohnheitsrecht Nordfrankreichs, der Machtzentrale der Monarchie, anzupassen ist. Die Reichsreform im Deutschland des 15. Jahrhunderts führt mangels eigenen zentralen Rechtsbestandes mit Errichtung des Reichskammergerichts zur Rezeption des gelehrten römisch-kanonischen Prozesses im Ganzen (van Caenegem, IECL vol. XVI, S. 15). 216 Vgl. dazu Trusen, Anfänge, S. 22 ff.; Coing, IRMAE V, 6, 85 f. Budischin, S. 76 ff. 217 Vgl. beispielsweise Der Sachsenspiegel (Landrecht) III 30 § 2, in der Übersetzung nach Hirsch, 245: „Der Richter soll ein gleicher Richter sein allen Leuten. Urteil soll er weder finden noch schelten.“ Der Sachsenspiegel (Landrecht) III 69 § 2, in der Übersetzung

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1. Teil, 1. Kapitel: Kirche

Ergebnis von § 1, § 2 Der Ausbau der päpstlichen Herrschaft durch Rechtsprechung führt zum Konflikt mit anderen Trägern hoheitlicher Gewalt über Zuständigkeitsfragen. In ihrer dadurch bedingten Beschäftigung mit der richterlichen Zuständigkeit entwickelt die Kanonistik die Nichtigkeitsfolge für das Urteil eines unzuständigen Richters und die Komplementarität verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit. In der Bearbeitung der Dekretale Ad nostram audientiam bei den Dekretalisten erscheint die Zuständigkeit des gelehrten, selbsturteilenden Richters als ein Beispiel der Verbindung verfahrensrechtlicher und inhaltlicher Gerechtigkeit. Die zeitliche Koinzidenz dieser Ausarbeitung der richterlichen Zuständigkeit in der Kanonistik mit dem Auftreten des Offizials rechtfertigt allein noch nicht die allgemeine Feststellung, daß sich nur im Verfahren vor einem selbsturteilenden Einzelrichter verfahrensrechtliche und inhaltliche Rechtsbindung gegenseitig ergänzen. Vielmehr erscheint aufgrund der Forschungslage zum fränkischen Recht auch beim genossenschaftlichen Richter eine derartige Bindung an das Recht im Sinne der Rechtsfortbildung denkbar.218 Die kanonistischen Inhalte der richterlichen Zuständigkeit und ihr Entstehungszusammenhang mit dem Aufbau der päpstlichen Machtzentrale durch Rechtsprechung können so als Erklärungsmodell für die anderen Rechtsordnungen dienen, ohne daß die Rezeption des kanonistischen Zuständigkeitsverständnises in der französischen, englischen und deutschen Rechtsordnung hier im einzelnen nachgewiesen werden muß.

nach Hirsch, S. 281: „Urteil sollen sie [die Schöffen] finden fastend über jeglichen Mann, er sei deutsch oder wendisch, eigen oder frei. Da soll niemand anders Urteil finden als sie. Sitzend sollen sie Urteil finden.“ Ob sich hierin die Kontinuität dinggenossenschaftlicher Elemente andeutet, kann im Rahmen dieser Arbeit dahinstehen. Vgl. dazu grundlegend: Weitzel, Dinggenossenschaft, S. 941 ff.; ders., in: Blickle (Hrsg.), Theorien, S. 163, 167. Auch das altfranzösische Recht beruht auf der Trennung zwischen Richtern und Urteilsfindern (Mitteis, in: Die Rechtsidee in der Geschichte, S. 52 f.). Das Verfahren vor den englischen common law-Gerichten beruht auf der Trennung von verfahrensleitendem Richter und entscheidender Jury. 218 Weitzel, Dinggenossenschaft, S. 41 ff.

1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

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2. Kapitel

Frankreich Einleitung Im geltenden Verfassungsrecht Frankreichs fehlt eine positivrechtliche Garantie des gesetzlichen Richters. Das ungeschriebene Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) ist anerkannt als Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes, der Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi1) gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 19582. Zuletzt hat die Constitution de la République Française vom 4. 11. 1848 in Chapitre II Art. 4 eine Verfassungsgarantie formuliert: Nul ne sera distrait de ses juges naturels. – Il ne pourra être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce soit.3 Frühere Verfassungsregelungen führen von Art. 534 der Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 18305 über Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 18146 und § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. 17957 zurück zur geschriebenen Garantie in Art. 4 des Chap. V der 1 Übersetzung „Gleichheit vor dem Gesetz“ arg. Art. 6 S. 3, S. 4 a.E. Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789: Elle [la loi] doit être la même pour tous, soit qu’elle protége, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31). 2 Die geltende französische Verfassung von 1958 verweist in ihrer Präambel auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 und auf die Präambel der Verfassung von 1946: Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l’Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils sont définis par la Déclaration de 1789 confirmés et complétés par le Préambule de la Constitution de 1946. (zit. in: Renoux, RTD 92 (1993), 33, 36; Renoux, Les Épisodiques 7 (1992), 12). Die Verfassung von 1946 verweist ihrerseits in der Präambel nicht nur auf die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789, sondern auch auf die von den Gesetzen der Republik anerkannten Grundprinzipien (principes fondamentaux reconnus par les lois de la République). Vgl. dazu Mezger, S. 1. 3 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1104. 4 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990). 5 Die Acte des Chambres Relatif à la Modification de la Charte Constitutionnelle et à l’Avénement de Louis-Philippe 1er, Roi des Français vom 7. 8. 1830 (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 987) verkündete die Modifikationen der konstitutionellen Monarchie der Charte Constitutionnelle 1814 im Sinne einer parlamentarischen Monarchie. Diese modifizierte Acte Constitutionnelle wurde von Louis-Philippe am 9. 8. 1830 angenommen (Hélie, 4. fasc., S. 988 ff.) und am 14. 8. 1830 durch öffentliche Bekanntmachung in Kraft gesetzt. 6 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). Als Inhaber der provisorischen Regierung gab der Senat bei der Abdankung Napoleons am 6. 4. 1814 dem Land eine neue Verfassung.

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1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

französischen Verfassung vom 3. 9. 1791: Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois.8 Die in diesen Verfassungen grundgelegte Volkssouveränität impliziert die Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi), die seit der letzten verfassungsrechtlichen Formulierung 1848 Grundlage des ungeschriebenen Verfassungsrechts auf den gesetzlichen Richter ist. (nachfolgend § 4). Den Konflikt zwischen monarchischer Machtzentralisierung und ständischer Justizselbstverwaltung seit den Anfängen eines Zentralstaates scheint der Arrêté des Parlement de Paris vom 3. 5. 1788 als Ausgangspunkt der Garantie des gesetzlichen Richters zu focusieren.9 Als Textvorlage für die cahiers des doléances 1788 / 89 ist der konservativ ständische Protest des Parlement de Paris 1788 das Verbindungsstück zwischen den ständischen Formulierungen und der nachrevolutionären Regelung in Titre II, Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi.10 Die konstitutionelle Garantie des Art. 62 Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 läßt durch die Ähnlichkeit der sprachlichen Fassung eine Kontinuität zwischen den vorrevolutionären ständischen Forderungen und den konstitutionellen Beschränkungen der restaurierten Bourbonenmonarchie vermuten: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels.11 (nachfolgend § 3).

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen I. Historische Grundlagen Seit dem frühesten Capetingischen Königtum war die Gerichtsbarkeit für den Herrschaftsanspruch der mittelalterlichen französischen Monarchie grundlegend:

7 Nul ne peut être distrait des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 8 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288. 9 „Le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit en même matière par devant d’autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi lui désigne;“ (Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242). 10 Hélie, 1. fasc., S. 148. Vgl. auch den ebendort zitierten Art. 16: Tout privilège en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. 11 Zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889.

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen

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„Les rois n’ont été institués que pour examiner avec sagacité les droits de chacun, couper ce qui est nuisable, faire profiter ce qui est bon en y apportant tous nos soins.“12 Auch nach Ablösung des Jurisdiktionsprimats durch den Gesetzgebungsvorrang13 im Bodinschen Souveränitätsbegriff14 ging die Justizauffassung des Ancien Régime von der königlichen Justizhoheit aus: „Toute justice émane du roi“.15 Feudale und kirchliche Gerichtsbarkeiten (juridictions seigneuriales; juridictions ecclésiastiques)16 wurden daher seit dem Frühabsolutismus von der monarchischen Justizhoheit abhängig (justice concédée). Die königliche Gerichtsbarkeit (justice royale)17 war auf königliche Beamte (officiers de justice, officiers délégués) dele12 Andrieux, S. 1. Zum vornehmlichen Verständnis der Kapetingerkönige als Richter vgl. Lebigre, S. 28; Lemarignier, S. 10; Magnou-Nortier in: Magnou-Nortier (éd.), S. 125 ff.; Mussot-Goulard, Memoire 7 (1987), 29, 33; Newmann, S. 38 ff.; Sassier, S. 269 ff. Ebenso für die Monarchen aus der Linie Valois Olivier-Martin, S. 100. 13 McIlwain (political thought, S. 390 f.) belegt die Akzentverschiebung mit dem Vergleich von Bodin (Methode, chap. VI, in: Oeuvres philosophiques S. 359) und Bodin (République, livre I, chap. X. S. 216). Vgl. auch Pollock, S. 46 ff. 14 Bodin, République, livre I, chap. X., S. 213: „Et qui est celuy qui ne iugeroit souuerain, celuy qui donne loy à tous ses subjects: qui fait la paix & la guerre: qui leue les tailles, & affranchit qui bon luy semble: qui donne grace à celuy qui a merité la mort?“ 15 Joussé, Traité, S. 2. Vgl. auch statt vieler: Carbasse, S. 109. 16 Die feudalen Gerichtsbarkeiten (les juridictions seigneuriales: die niedere Gerichtsbarkeit (basse justice), die mittlere Gerichtsbarkeit (moyenne justice) und die Hochgerichtsbarkeit (haute justice)) und die kirchlichen Gerichtsbarkeiten (juridictions ecclésiastiques) werden aus der Darstellung ausgeklammert. Vgl. zu den feudalen Gerichtsbarkeiten grundlegend: Giffard, S. 8 ff.; Villard, S. 10 ff. Vgl. zur kirchlichen Gerichtsbarkeit: Fournier, S. 12 ff.; Royer, L’Eglise, S. 17 ff. 17 Die königliche Gerichtsbarkeit (justice royale) hat als Gericht erster Instanz die prévôtés, denen ein prévôt vorstand, als Gericht zweiter Instanz die baillages oder sénéchaussés, denen ein bailli oder sénéchal vorstand (auch: juges présidiaux) und als Gerichte dritter Instanz die parlements. Die Vogte (prévôts) waren die untersten Richter. Die tribunaux de prévôtés waren zuständig für erstinstanzliche Zivilsachen nichtadeliger Parteien (Édit de Crémieu 1536), bevor sie im 18. Jahrhundert mit den Gerichtsbezirken der Schultheiße (bailliages) verschmolzen. Appellationsinstanz über den tribunaux de prévôtés und Erstinstanz für adelige Parteien waren die Gerichte der örtlichen Verwaltungsbezirke Sénéchaussées (sénéchal: Haushofmeister) und Bailliages (bailli: Schultheiß). Die baillis waren ursprünglich (im 12. Jahrhundert) reisende Königsrichter mit Kontrollaufgaben über die Verwaltung der prévôts. Im 13. Jahrhundert wurden den baillis eigene Bezirke, bailliages, zugewiesen. Ihnen entsprachen in den südfranzösischen Erwerbungen der Krone die Sénéchaussées, die von einem ursprünglich feudalen Hofbeamten, dem sénéchal, geleitet wurden, der damit ebenfalls königlicher Beamter war. Von den sénéchaux und baillis gab es die Appellation an die durch Henri II per Edikt 1552 zur Entlastung der parlements geschaffenen Gerichte der (überörtlichen) Verwaltungsoberbezirke (présidiaux) mit juges présidiaux, hervorgegangen aus umgestalteten bailliages. Oberste Provinzialgerichtshöfe, oberste Instanz der örtlichen Gerichte, waren die königlichen Gerichtshöfe (parlements). Die parlements waren vergleichbar mit den heutigen 28 Cours d’appel, die zwischen den 172 Tribunaux de Grande Instance und der letztinstanzlichen Cour de Cassation die zweite Instanz bilden. Oberste nationale Instanz, vergleichbar mit der Cour de Cassation, war der königliche Rat (Conseil du roi, Conseil d’Etat du roi) als Hort der vorbehaltenen obersten königlichen Gerichtsbarkeit (justice retenue). Durch seine Kassationsbefugnis über Urteile der parlements war der Gegensatz zwi-

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giert (justice déléguée).18 Diese Einrichtung ordentlicher königlicher Gerichte (tribunaux de prévôtés; bailliages oder sénéchaussés; parlements) hinderte den König nicht an der direkten Ausübung seiner Justizhoheit (justice retenue). Vielmehr blieb er kraft dieser berechtigt, Prozesse vor den Kronrat zu ziehen (évocation de justice (renvois), évocation de suspicion légitime, évocation de grace)19, ohne Gerichtsverfahren durch Verhaftungsbefehl (lettre de cachet) zu entscheiden oder Kommissare (commissaires, juges extraordinaires) mit der Entscheidung zu beauftragen. Die Darstellung konzentriert sich auf das Kommissionswesen, da der königliche Kommissar (commissaire départi pour S.M. dans les provinces et généralites du royaume et pour l’exécution des ordres du Roi),20 aus dem der Intendant des Ancien Régime hervorgeht,21 Werkzeug der Einheitlichkeit und der Zentralisierung war. Die ad hoc für bestimmte Fälle22 ausgewählten Kommissionen waren Ausnahmegerichte (juridictions extraordinaires),23 die die gerichtsunterworfenen Untertanen den ordentlichen Richtern (juges ordinaires) entzogen.24 Der kommissarische Richter (iudex commissarius) war der unmittelbare Beauftragte des Monarchen. schen den parlements als oberste ständische Provinzialgerichtshöfe und dem Staatsrat als Machtinstrument der Krone vorprogrammiert. 18 Die justice déléguée ist nicht der iurisdictio delegata gleichzustellen. Die justice déléguée ist die ordentliche königliche Gerichtsbarkeit (iurisdictio ordinaria), ausgeübt durch Beamte (officiers délégués), im Unterschied zur selbst ausgeübten justice retenue mittels commissaires. Diese officiers délégués entsprechen nicht den iudices delegati. Der Ausdruck délégué bezieht sich auf das Ableiten der Amtsbefugnis des officier aus der obersten Gerichtsgewalt des Souverän. Die Gleichsetzung delegati = commissarii bei Hintze (in: Festschrift Zeumer, S. 518) gilt nicht für die officiers délégués, die als ordentliche Gerichtsbeamte gerade iudices ordinarii sind. 19 Perrot, S. 25. 20 Esmein, S. 590; Hanotaux, S. 12 f.; Saint-Léger, S. 151. Vgl. auch Hintze, in: Festschrift Zeumer, 493 ff.; Holtzmann, S. 396 f. 21 Der Intendant war wichtigster Verwaltungsbeamter in den Provinzen und seit Richelieu dauerhaftes Herrschaftsinstrument des Absolutismus. Der Intendant stand an der Spitze einer Generalität (généralite), einer Provinz oder eines Departements, dessen Verwaltungsbezirk (intendance) weder mit den Verwaltungsbezirken Sénéchaussées oder Bailliages der ständischen Repräsentanten der Krone (sénéchaux und baillis) noch mit den Gerichtsbezirken der ständischen Körperschaften, der parlements, zusammenfällt. 22 Marion, Dictionnaire zu commission: „en général à tous les tribunaux établis pour juger certains cas spéciaux, et composés de membres choisis par le pouvoir.“ 23 Die Vogte (prévôts), Haushofmeister (sénéchaux) und Schultheiße (baillis) waren als königliche Richterbeamte (officiers du roi, officiers de justice) nicht unabsetzbar (inamovibles). Der König konnte sie nach seinem Belieben entlassen, sie zu jeder besonderen Gelegenheit und nach seinem Bedarf erwählen (Guizot, S. 181.) 24 Der Eingriff in die ordentlichen Zuständigkeiten konnte auch zugunsten der Günstlinge des Königs einen besonderen Gerichtsstand bewirken. Das durch lettre de committimus erteilte Privilegium des committimus verlieh den damit Begünstigten einen privilegierten Gerichtsstand vor den darin bezeichneten Gerichten (Esmein, S. 441; Viollet, Tome II, S. 223 f.; Tome III, S. 311, 349).

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Die Beauftragung (lettre de commission, lettre patente de commission) griff kraft monarchischer Justizhoheit (justice retenue) in die ordentlichen Zuständigkeiten der ständisch verwalteten Richterämter (offices de justice) ein. Bereits in der Zeit vom 13. bis zum 16. Jahrhundert ist erkennbar, wie der monarchische Zentralismus mittels Kommissionen den ständischen Einfluß auf die Justizverwaltung auszuschalten sucht.

II. Kommissionen in der Frühzeit des monarchischen Zentralstaats (1226 – 1461) und im Frühabsolutismus (1461 – 1610) In die Frühzeit des monarchischen Zentralstaats (1226 – 1461)25 fielen die ersten Justizkommissionen im Prozeß gegen die Templer (1307 – 1319), im Prozeß zum Gedenken an Bonifaz VIII. (1310), im Prozeß gegen den Legisten Enguerrand de Marigny (1315), im Prozeß gegen den Finanzminister Jean de Montaigu (auch: Montagu) vom 17. 10. 140926 und gegen Jacques Coeur vom 29. 5. 1453. Bereits die unter König Jean le Bon (1350 – 1364) zusammengerufenen Generalstände forderten die Abschaffung der außerordentlichen Gerichtsbarkeit durch beliebige Kommissionseinsetzungen.27 Mit den ordonnances vom Dezember 1355, vom März 1356 und dem Oktober 1363 ging der König auf die ständischen Forderungen ein. Artikel 23 der Ordonnance vom März 1356 enthielt die Zusage: „Nous qui desirons que chacun use de ses droiz, avons ordonné et ordonnons que toutes justices et jurisdictions soient laissez aux juges ordinaires.“28 In Artikel 27 schloß sich folgendes Verbot der Kommissionen an: „plusieurs commissions empétrées et baillées à plusieurs personnes . . . dont les parties sont communement moult grevées, nous avons ordonné et ordonnons que dès maintenant doresenavant telles commissions soient nulles, et oultre ne soient passées . . . et voulons que les juges ordinaires des parties contre qui les lettres seroient empétrées, en cognoissent, et ne souffrent à telles commissions estre obéy.“29 1453 wiederholte die Justizreform in der Ordonnance von Montils-les-Tours das Verbot der Kommissare.30

25 Die Herrschaft Louis IX. (St. Louis, 1216; 1226 – 1270) ist geprägt durch Bemühungen um die innere Einheit, insbesondere durch die gewaltsame Eingliederung des Languedoc, und durch die Schaffung zentraler Behörden, insbesondere 1258 / 1260 des Parlement de Paris. Philippe IV. Le Bel (1268; 1285 – 1314) löste die großen Grundherrschaften auf, band den Adel durch Schaffung von Hofämtern an die Krone und stellte die Beratung der Reichsangelegenheiten durch Berufung der Generalstände (États généraux, erstmals 1302) sicher. 26 Anekdote um die kommissarische Verurteilung des Finanzministers Jean de Montaigu vom 17. 10. 1409: König François Ier (1494; 1515 – 1547) erhielt auf sein Bedauern, „Quel dommage qu’un pareil homme soit mort par justice!“, die Antwort: „il n’a pas été jugé par justice, mais seulement par commissaires.“ (zit. nach Lair, Hautes Cours Politiques, S. 82). Vgl. auch Allard, S. 102. 27 Picot, Tome I, S. 102. 28 Ordonnance du lieutenant général rendue en conséquence des demandes des États généraux, 3 mai 1356, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome IV, S. 829.

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Trotz dieser formalen Abschaffung der Justizkommissionen durch Charles VII (1422 – 1461) waren die Justizkommissionen seit der Regentschaft von Louis XI (1461 – 1483) wieder eine systematische Waffe des monarchischen Zentralismus im Frühabsolutismus 1461 – 1610.31 Die Kommissionen gegen den Connétable de Saint-Paul vom 26. 12. 147532 und gegen den Duc de Nemours vom 10. 7. 147733 sind nur die signifikantesten unter zahlreichen Beispielen und erregten erbitterten ständischen Widerstand: „Les accusateurs choisis comme commissaires ou du moins présents à l’instruction et assis près des juges, la fortune de l’accusé présentée à ces indignes magistrats comme la récompense de leur zéle et enflammant d’avance leur cupidité; toutes les procédures ordinaires mises de côté, tous les usages foulés aux pieds, tel avait été pendant ce règne le déplorable tableau des procès politiques multipliés par le caprice et la passion du prince.“34 Dieser ständische Protest gegen die außerordentlichen Justizkommissionen fand in der Ordonnance sur l’administration de la justice 1493 Charles’ VIII35 und in der Ordonnance de 29 Ordonnance du lieutenant général rendue en conséquence des demandes des États généraux, 3 mai 1356, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome IV, S. 831. 30 Art. 79 Ordonnance ou Établissements pour la réformation de la justice, Montils-lesTours, April 1453: Et que pour la multitude et affluence des causes qui estoient et sont en nostre court de parlement, il a convenu souventesfoys au temps passé, commettre plusieurs causes à plusieurs conseillers de nostredicte court, pour ouyr les parties, ordonner et juger, ou rapporter par-devers la court, dont avons eu plusieurs grandes plainctes de plusieurs de noz sujectz, disant que par le rapport des commissaires, par arrest de nostredicte court, iceux procez ainsi commis (comme dit est) estoyent jugez et déterminez; nous, voulans oster les clameurs, rumeurs et esclandres, que nostre justice soit gouvernée et reiglée en honneur et révérence, prohibons et défendons aux gens de nostredit parlement, que doresenavant ilz ne commettent aucuns des conseillers de nostredicte court, à ouyr, cognoistre, déterminer et rapporter en nostredicte court, aucunes causes, soyent grandes ou petites; mais si ce sont telles causes qui de leur nature ne doybvent estre traictées en nostredicte court de parlement, nous mandons et enjoignons aux gens de nostredict parlement, qu’icelles ilz renvoyent par-devant les juges auxquelz la cognoissance en appartient . . . Et en oultre nous prohibons et défendons aux gens de nostredict parlement, que doresenavant en nostredicte court de parlement aucune cause grande ou petite ne soit jugée ne déterminée par icelle nostre court, par ne sur le rapport d’aucuns des conseillers de nostredicte court, de quelque autorité qu’ilz soyent; et voulons, ordonnons, prohibons et défendons que nulle cause grande ou petite ne soit jugée ne déterminée par arrest de nostredicte court, sinon qu’ilz soyent dix conseillers assemblez, et un des présidens de nostredicte court ou des enquestes, présens. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome IX, S. 235). 31 Bérenger, chap. II., S. 80; Lair, Hautes Cours Politiques, S. 86. 32 Arrêt d’une commission du parlement qui condamme le connétable de Saint-Paul à mort vom 26. 12. 1475, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome X, S. 727 f. Vgl. auch Martin, Tome VII, S. 100 f. 33 Arrêt du parlement de Paris, garni de commissaires, qui condamme J. d’Armagnac, duc de Nemours à être décapité, pour crime de haute trahison, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome X, S. 777. Vgl. auch Duruy, Tome I, S. 646; Martin, Tome VII, S. 135. 34 Picot, Tome I, S. 445. 35 Ordonnance sur l’administration de la justice, Juli 1493, Art. 76: Pour ce que plusieurs plaintes sont venues des gens tenans les requestes de notre palais, de ce que souvent ils font evoquer par devant eux plusieurs causes, sous couleur d’une requeste attachée au committi-

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Blois 1498 Louis’ XII36 Widerhall, in deren Regentschaft sich kaum Justizkommissionen nachweisen lassen. Trotz der Verwerfung der Justizkommissionen erscheint unter nachfolgenden Monarchen die königliche Kommissionspraxis ungebrochen,37 von der ständischen Opposition aber umso nachdrücklicher bekämpft: ,,ces commissions extraordinaires sont la ruine de toute justice dans laquelle le choix des juges, dicté par des affections particulières, est grandement suspect.“38 Die ständischen Proteste wurden durch die Abschaffung der außerordentlichen Justizkommissionen in Artt. 34, 35, 36 der Ordonnance von Orléans 1560 beschwichtigt.39 Das Verbot der Kommissionen wurde in der Ordonnance von Rousmus d’aucuns privileges, parquoi les jurisdictions ordinaires sont fort troublées et les parties travaillées, nous leur défendons bien expressement et sur le devoir de leurs offices, qu’ils ne usent desdites evocations et ne connoissent des causes, sinon de celles qui leurs sont commises par le committimus de nos offices. Art. 77: Pour ce que nosdits conseillers tenans lesdites requestes sont en petit nombre, et quand aucun d’iceux se absente pour aller en commission ou en leurs affaires, il en demeure bien peu au jugement des procès pendans pardevant eux, nous defendons que aucun d’eux ne se absente de notre ville de Paris pour aller en commission ou à leurs propres affaires, si ce n’est par congé et licence des présidens et conseillers de leur chambre, et ne voulons, pour quelque cause que ce soit, qu’il y en ait plus d’un absent à la fois. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome XI, S. 240). Charles VIII regiert 1483 – 1498. 36 Ordonnances rendues en conséquence d’une assemblée de notables à Blois, sur la réformation de la justice et l’utilité générale du royaume, Blois, März 1498, Art. 42: Pour ce que les gens tenans les requestes de nostre palais à Paris font souvent évoquer plusieurs causes, sous couleur d’une requeste attachée à la garde gardienne d’aucuns prelats, abbez ou chapitres ou autres privileges d’aucuns privilegiez, sans ce qu’ils ayent aucunes lettres de committimus de nous; nous leur defendons bien expressement que d’oresnavant ils ne usent de telles évocations et n’entreprennent aucune connoissance, sinon des causes qui leur seront commises par nos lettres de committimus, et dedans l’an de la datte desdites lettres de committimus. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert Tome XI, S. 345). Louis XII regiert 1498 – 1515. 37 Vgl. unter François Ier (1515 – 1547) und Henri II (1547 – 1559): Kommissarische Verurteilung des Connétable de Bourbon vom 15.-20. 10. 1522 (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 91); Kommissarische Verurteilung des Ex-Surintendant des finances Semblancy vom 12. 8. 1527 (Martin, Tome VIII, S. 95); Kommissarische Verurteilung des Charles-Quint von 1537 (Histoire, actes et remontrances des parlements de France: vol. I, S. 26; Martin, Tome VIII, S. 246; Voltaire, Histoire du Parlement de Paris, Tome 1, S. 129). Kommissarische Verurteilung des Admiral de Chabot von 1541 (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 95). Kommissarische Verurteilung des Chancelier Poyet vom 3. 5. 1543 (Fouquet, Tome III, S. 96 ff.). Kommissarische Verurteilung von Jacques de Coucy vom 26. 6. 1551 (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 95). Kommissarische Verurteilung des Prinzen de Condé vom 26. 11. 1560 (Voltaire, Histoire du Parlement de Paris, Tome 2, S. 67: „Tout était contre les lois dans ces procès“). Vgl. auch die chambres ardentes gegen die Hugenotten unter dem mit Maria Stuart verheirateten François II (1544; 1559 – 1560) und Charles IX (1550; 1560 – 1574) (Bérenger, chap. II., S. 80 f.). 38 Cahiers du tiers état, zit. in: Picot, Tome I, S. 188. 39 Ordonnance générale rendue sur les plaintes, doléances et remontrances des états assemblés à Orléans, Januar 1560, Art. 34: Et parce que nos sujets sont grandement travaillez des jurisdictions extraordinaires, par le moyen desquelles ils sont contraints plaider loin de leurs maisons et domiciles, reconnoissant que l’office d’un bon roy, est de faire rendre à ses sujets prompte justice sur les lieux. Avons par l’avis que dessus supprimé les sieges et offi-

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sillon 156340 und in der Ordonnance von Moulins 156641 wiederholt. Die erneute Mißachtung der in den Ordonnances ausgesprochenen Aufhebung des Kommissionswesens verschärfte die ständischen Proteste nur noch: Neben den Ständen von Blois42 forderten die Stände von Orléans das Verbot der willkürlichen Kommissionen.43 Die Ordonnance von Blois 1579 regelte in ihrem Art. 98: „Pour faire cesser ciers des requestes établis en aucuns nos parlemens, et seront remboursez de la finance qu’ils feront appareir avoir payé sans fraude au trésorier des parties casuelles, demeurant seulement le siége des gens tenans les requestes du palais à Paris, qui est d’ancienne institution, lequel sera réduit au nombre qu’il estoit au temps dudit feu roy Louis XII sans que les offices de conseillers et commissaires ausdites requestes, puissent estre démembrez, ni que par nous ou nos successeurs soit pourvû à la commission desdites requestes, d’autre personne que d’un conseiller en nostre cour de parlement: laquelle cour, vacation avenant pour la réductuib, procédera en la forme accoutumée, en la nomination de trois des anciens conseillers d’icelle, pour par nous ou nostre successeur à la couronne, élire et pouvoir l’un d’iceux. Défendons aussi à nos gens tenans les requestes du Palais à Paris, d’entreprendre autre connaissance que des causes qui leur sont commises par nos lettres de garde gardienne ou committimus. Art. 35: Et sur la réformation requise par les députez des estats tenus audit Orléans, des siéges, juridictions et officiers du trésor, des eauës et forests, maréchaussée, admirauté, et tous extraordinaires: avons par l’avis de nostre conseil, et pour aucunes considérations différé pourvoir ci-après. Art. 36: Ne pourront nos sujets ou autres, en vertu de quelque transport que ce soit faire appeler ou ajourner l’un l’autre pardevant les gens tenans lesdites requestes du palais à Paris, le conservateur des priviléges royaux ou apostoliques, ni autres juges des exempts ou privilégiez, ains se pourvoiront pardevant les juges ordinaires. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 73 f.). 40 Ordonnance sur la justice et la police du royaume, additionelle à cette d’Orléans, appelé de Roussillon, Januar 1563, Art. 30: Voulons et ordonnons que tous procès soient d’oresnavant jugez à l’ordinaire, tant en nos parlements, grand conseil, et autres cours souveraines, que siéges présidiaux, et leur défendons d’en juger aucun extraordinairement par commissaires, ni pour juger, prendre ou taxer aucune chose sur les parties, fors les épices du rapporteur moderément, à peine de tous dépens, dommages et intérésts des parties contre les juges qui contreviendront à nostre ordonnance . . . Le tout ce que dessus, à peine de nullité desdits arrests et jugemens, dont nous avons réservé et retenu la connaissance. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 167). 41 Ordonnance sur la réforme de la justice; Ordonnance de Moulins, Februar 1566, Art. 68: Et sur les remontrances faites par les députez d’aucuns de nos parlemens, sur la diversité des formes des procéder au jugement d’aucuns procès par commissaires, en ceux de nosdits parlemens où ils ont lieu: avons ordonné qu’aucun procès ne sera jugé par commissaires en grand ou petit nombre . . . sinon ès cinq cas désignez et limitez par nos ordonnances . . . Et hors lesdits cas et forme susdite, défendons toutes vacations par commissaires, et déclarons les jugemens qui autrement seront donnez, nuls et de nul effet, réservans aux parties contre les juges leurs dommages et intérests, procédans de la contravention à cette nostre ordonnance, et se pourvoir pour ce regard pardevers Nous et en nostre conseil. Et neanmoins où il seroit question de peu de chose ès cas susdits, voulons lesdits procès estre jugez à l’ordinaire. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 207). 42 États de Blois, cahier de la noblesse, art. 123, in: Picot, Tome III, S. 152; États de Blois, cahier du clergé, art. 262, in: Picot, Tome III, S. 137; États de Blois, cahier du tiers état, in: Picot, Tome III, S. 130. 43 États d’Orléans, cahier du tiers état, in: Picot, Tome III, S. 178: „le roi avait continué de donner à ses mignons, et souvent aux dénonciateurs, sans attendre la condamnation, les biens de celui qu’il faisait mettre en accusation. On pressent avec quelle avidité le courtisan

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les plaintes à nous faites par nos sujets à l’occasion des commissions extraordinaires par cidevant décernées, avons révoqué et révoquons toutes lesdites commissions extraordinaires: voulons poursuite estre faite de chacune matière par devant les juges auxquels la connaissance en appartient.“44 Dennoch prägten in der Zeit der Religionskriege 1572 – 1598 außerordentliche Kriminaljustizkommissionen (chambres de justice) den politischen Kampf gegen die Hugenotten. Sie wurden im Hinblick auf ein spezifisches Urteil eingerichtet und oft aus den Feinden der Angeklagten zusammengesetzt. 45 Erst nach den États de la Ligue (1593) und der Versammlung der Notables in Rouen (1596) sprach das Édit sur l’administration de la justice (das sog. Édit de Rouen) vom Januar 1597 einmal mehr die Abschaffung der Justizkommissare aus und proklamierte das Prinzip, daß niemand seinem natürlichen Richter entzogen werden dürfte (Artt. 12, 13, 15, 16, 17).46 Zum ersten Mal scheint eine solche königliche Gesetzgebung für favorisé s’efforçait de hâter la perte de l’accusé dont la mort devait consolider sa fortune. C’est ainsi que des commissions, arbitrairement composées de juges passionnés, étaient choisies pour décider du sort d’un accusé condamné d’avance. Il faut voir en quels termes le tiers Etat flétrit ces manœuvres, à l’aide desquelles grandissait la scandaleuse opulence des Joyeuse et des Epernon.“ Die dritten Stände von Blois 1588 schließen sich diesen Protesten gegen Verurteilungen durch Spezialkommissionen an (États de Blois, cahier du tiers état, in: Picot, Tome III, S. 178). 44 Ordonnance rendue sur les plaintes et doléances des états-généraux assemblés à Blois en novembre 1576, relativement à la police générale du royaume, dite de Blois, Mai 1579, Art. 98, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 405. Die Ordonnance von Blois 1579 bestätigte die Regelung der Ordonnance von Roussillon und der Ordonnance von Moulins. Art. 133 lautet: Et pour le regard des procès qui se jugent par commissaires, voulons l’ordonnance faite à Moulins, art. 68 et 69 . . . estre inviolablement gardée. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 413); Art. 135: Suivant l’édit fait à Paris au mois de janvier 1563 [=de Roussillon], avons défendu aux juges présidiaux de procéder à la visitation et jugemens d’aucuns procès par commissaires, sur peine de nullité des sentences et jugemens qui seront par eux donnez, et des dépens, dommages et intérests des parties, pour lesquels ils pourront estre pris à partie en leur propre et privé nom. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XIV, S. 414). Vgl. dazu das Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766: „que l’exacte observation de ce point capital de l’ordre public est pour tout citoyen, de quelque état qu’il soit, le gage de la sécurité, principe le plus efficace se son zèle et de son activité pour le bien commun; que cette importante considération a décidé plusieurs ordonnances solennelles, notamment l’article 98 de l’ordonnance de Blois, qui, en révoquant toutes les commissions extraordinaires, „veut poursuites être faites en chacune matière par-devant les juges auxquels la connaissance en appartient“; (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f.). 45 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 72 ff.; Sueur, S. 255 ff.; Villers, S. 148 f. 46 Édit sur l’administration de la justice, Rouen janvier 1597, Art. 12: Tous différens meuz, contestez, ou reiglez par devant les juges ordinaires, seront jugez par eux, et par appel au parlement, dont ne seront évocquez pour autres causes que celles qui sont contenuës aux ordonnances publiées et vérifiées en nosdictes cours de parlement. Art. 13: Ne voulans aussi que nostre conseil privé soit cy après occupé ès causes qui consistent en jurisdiction contentieuse: ordonnons qu’à l’advenir toutes telles matières et différents qui y pourroyent estre introduits, soyent incontinent renvoyez en nosdictes courts souveraines, à qui la cognoissance en appartient, sans la retenir, ny distraire nosdits subjets de leur naturel ressort et jurisdiction, ny que l’exécution des arrest de nosdictes cours puisse estre empeschée, sursise ou différée.

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eine gewisse Zeit eingehalten worden zu sein. Dies dokumentieren die Verurteilungen von Chatel, Attentäter gegen Henri III,47 und von Marschall de Biron48 durch seine Pairs vor dem Parlement de Paris ebenso wie die königliche Kassation des Urteils des Parlement de Paris 1596, das dem Duc d’Aumale unrechtmäßig die Pairsgerichtsbarkeit verweigert hatte.49 Die Intensität der Kommissionen in den Hugenottenverfolgungen schlug sich im Schrifttum nieder. Der Gegensatz zwischen Amt (office) des ordentlichen Richters und Auftrag (commission) des Kommissars wurde ausgearbeitet, um die Selbständigkeit und Unabhängigkeit des ordentlichen Richters (juge ordinaire) innerhalb der ständisch geprägten Justizverfassung des 16. Jahrhunderts zu verdeutlichen.

III. Rechtswissenschaft des 16. Jahrhunderts 1. Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) Durch den Ausnahmecharakter (juridictions extraordinaires) der Kommissionen nahmen die frühesten Autoren und zugleich Zeitgenossen der Justizkommissionen in den Religionskriegen den Auftrag (commission) als Antonym zum Amt (office) wahr. „I’ay dit charge ordinaire, pour la difference des commissaires, qui ont charge publique extraordinaire, selon l’occasion qui se presente.“50, formulierte Jean Art. 15: Et sur les plaintes qui nous sont faictes des fréquentes évocations qui troublent l’ordre de la justice, voulons que aucunes ne puissent estre expédiées que suyvant les édicts de Chantelou et la Bourdaisière et autres édicts sur ce par noz prédécesseurs faicts, et qu’elles soyent signées par l’un de noz secrétaires d’estat ou de noz finances, qui auras receu les expéditions du conseil, ou qu’elles n’ayent esté jugées justes et raisonnables par nostredict grand conseil, suivant nosdictes ordonnances. Art. 16: Enjoignons à nostredict grand conseil de garder exactement le nombre requis et ordonné en chacun parlement des présidens et conseillers pour évoquer, sans y comprendre pour faire nombre les alliez des récusez: ce que nous n’entendons estre fait, ny qu’ils puissent estre comptez pour servir ausdictes évocations. Art. 17: Ordonnons aussi que l’art. 70 des ordonnances de Moulins, et 97 de celles de Blois, concernans les évocations, soyent gardez et observez selon leur forme et teneur. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XV, S. 123 f.). 47 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 100. 48 Martin, Tome X, S. 517. 49 Boulainvilliers, Tome premier, chapitre XIII (De quelle façon le Parlement de Paris est Juge des Pairs de France & que les Pairs sont les Juges naturels des Officiers du Parlement), S. 162 ff. 50 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375. Vgl. zu Jean Bodin Baudrillart, S. 1 ff., 111 ff., 222 ff.; Chauviré, S. 99 ff.; Dennert, Souveränität, S. 56 ff.; Franklin, Julian, in: Denzer (Hrsg.), Verhandlungen der internationalen Bodin Tagung, S. 151 ff.; ders., Revolution in Methodology, S. 23 ff.; ders., Absolutist Theory, S. 93 ff.; Fournol, S. 34 ff.; Giesey, in: Denzer (Hrsg.), Verhandlungen der internationalen Bodin Tagung, S. 167 ff.; Goyard-Fabre, Bodin, S. 9 ff.; Imboden, Johannes Bodinus, S. 1 ff.; Mayer-Tasch, S. 9 ff.; Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 39 ff., S. 243 ff.; Salmon, S. 1 ff.; Schnur, S. 12 ff.; Scupin, Der Staat 4 (1965), 1 ff.; Treffer, S. 31 ff., S. 95 ff.

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Bodin (1529 / 30 – 1596) im 2. Kapitel des III. Buches der 1576 erschienenen Les six Livres de la République den Gegensatz zwischen Justizbeamten (officier; juge ordinaire51) und Kommissar (commissaire; juge extraordinaire). Ebenso differenziert Charles Loyseau in seinem Traité des Offices (1613) Amt52 und Auftrag53. „Les commissions dérogent & contreviennent au droit commun qui règle les justices“, beschreibt Charles Loyseau den Ausnahmecharakter der Kommissionen, wobei ihm die berechtigte Einsetzung kraft Justizhoheit selbstverständlich ist: „il faut qu’elles soient émanées de l’expresse volonté, & commandement du Roy, lequel au moyen de sa puissance universelle peut interdire les juges, évoquer les causes, & les commettre à qui lui plaist.“54 Jean Domat (1625 – 1696) unterscheidet in seinen Loix civiles dans leur ordre naturel, suivies du Droit public et des Harangues (Erstausgabe 1689) die „juges ordinaires, qui rendent la justice en toutes matières“ und die „juges extraordinaires, qui rendent la justice par provisions du Roi, non par offices“.55 Das ordentliche Amt des königlichen Justizbeamten hat eine gesetzliche Grundlage: „que les offices soyent erigés pour estre charge ordinaire & publique, il ne se peut faire sans loy.“56 Der außerordentliche Auftrag des Kommissars beruht dagegen auf der Beauftragung (lettres patentes des commissions).57 Das gesetzliche Justizamt unterscheidet sich in seiner Dauerhaftigkeit58 von der widerruflichen59 Beauftragung: „Mais la raison de ceste diuersité prouient de ce que les Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 140. „Le vrai office est la dignité avec fonction ordinaire de l’Etat“ (Loyseau, liv. 1, chap. 1, S. 12). 53 „La commission est la charge extraordinaire.“ (Loyseau, liv. 1, chap. 1, Paris, S. 13). 54 Loyseau, liv. IV, chap. V, S. 249. 55 Domat, fol. 157r. 56 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 376. 57 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375. Bernard La Roche-Flavin, Präsident des Parlement de Toulouse, stellt 1617 die Registrierungspflicht für Kommissionen durch das Parlament fest (La Roche-Flavin, liv. XIII, chap. XXX (L’Addresse desdictes lettrs patentes doit estre plustost faicte aux Parlemens qu’aux Gouuerneurs & Lieutenans generaux), Nr. III, S. 738: „Les commissions extraordinaires ne sont approuués si ne sont enregistrées aux Parlemens“). 58 Das ordentliche gewöhnliche Amt ist daher auf Dauer angelegt: „traict perpetuel“, „limitees à perpetuité“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375); ebenso: „offices, qui sont ordinaires, & ont traict perpetuel.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 377). Der außerordentliche Auftrag ist nicht auf Dauer angelegt: „n’ont iamais traict perpetuel.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375). Das ordentliche gewöhnliche Amt bleibt immer solange fortbestehen, bis es durch ein gegenteiliges Edikt oder Gesetz wieder abgeschafft wird: ,,Car l’office demeure tousiours apres qu’il est une fois erigé par edict, quelque temps qu’il soit prescrit à l’officier, iusqu’à ce que par loix ou edicts contraires il soit cassé. (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375). 59 Zum Wesen der Kommission gehört es jedoch, daß sie mit Erledigung des Auftrages erlischt: „la commission est de telle nature, qu’elle expire aussi tost que la charge est executee.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 378). Ebenso charakteristisch ist die Widerruflichkeit in zeitlicher, örtlicher und inhaltlicher Hinsicht: ,,Car autrement la nature des commissions est telle, qu’elle n’a ny temps, ny lieu, ny charge qui se puisse reuoquer.“ (Bodin, 51 52

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offices sont perpetuels, ou pour les moins ont tousiours temps limité, & sont fondés en edict auec puissance de continuer la charge: òu les commissions cessent, estant la charge executée, & n’ont aucun appuy de loix, comme nous auons dit.“60 Die Dauerhaftigkeit bewirkt Selbständigkeit des ordentlichen gesetzlichen Justizamtes, die Begrenztheit des außerordentlichen Auftrags führt zur Abhängigkeit: „Et pour entendre plus aisement la difference de l’office & de la commission, il se peut dire aucunement que l’office est comme une chose empruntee, que le proprietaire ne peut demander, que le temps prefix ne soit expiré: & la commission est comme une chose qu’on a par souffrance, & par forme de precaire, que le seigneur peut demander quand bon luy semble.“61 Mit dem ordentlichen Justizamt verhält es sich danach ähnlich wie mit einer verliehenen Sache, die von ihrem Eigentümer nicht vor Ablauf der vorgesehenen Leihdauer zurückverlangt werden kann. Die Kommission ist dagegen mit dem stillschweigend und widerruflich überlassenen Besitz an einer Sache zu vergleichen, die ihr Eigentümer aber jederzeit nach Belieben zurückverlangen kann. Die institutionelle Selbständigkeit des Justizamts gegenüber der Abhängigkeit des Auftrags setzt sich fort als inhaltliche Selbständigkeit der Entscheidung des Justizbeamten gegenüber der Abhängigkeit des Kommissars: „Encore y a il d’autres differences entre l’officier & le commissaire, d’autant que la puissance des officiers, outre ce qu’elle est ordinaire, est tousiours plus auctorisee & plus estendue que la commission: c’est pourquoy les edicts & ordonnances laissent beaucoup de choses à la religion & discretion des Magistrars: qui ployent & interpretent equitablement les loix, selon l’occurence & l’exigence des cas qui se presentent: mais les commissaires sont bien autrement obligés, & attachés aux termes de leurs commissions.“62 Die ordentliche gewöhnliche Amtstätigkeit ist nach Ort und Zeit im Gesetz allgemein umschrieben. Die ordentlichen gesetzlichen Machtbefugnisse räumen dem Beamten gesetzesgebundene Ermessens- und Interpretationsspielräume ein. Die Einzelfallprägung des Auftrages schließt dagegen die vorherige generelle Bestimmung der Entscheidung des Beauftragten aus. Eine allgemeine Beauftragung findet sich nur vereinzelt in den Quellen.63 Als Ausnahmegerichte République, liv. III, chap. II, S. 377). Auch der Tod des Auftraggebers ist Beendigungsgrund des Auftrags: „les mandements expirent apres la mort du Prince.“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 385). 60 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 386. 61 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 378. 62 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 387 f. 63 Vgl. Lettres portant nomination d’un commissaire pour informer contre les bannis, suspects et autres, et qui lui donne pouvoir de les juger criminellement, en s’adjoignant un conseiller ou un bailly non suspect, avec faculté d’infliger des peines arbitraires, d’appliquer à la question, et de prononcer toutes confiscations vom 31. 1. 1354: „Vous mandons et commettons que des choses et sur les choses dessusdites, des dependences et circunstances d’icelles, vous vous enfourmez diligemment et secretement, . . . faitez ou faitez faire tantost et senz delay, bon et brief acomplissement de justice, tel comme le cas le requerra, . . . nous vous donnons povoir et auctorité de aler et chevaucher par tout nostredit royaume, en armes et en tel

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(juridictions extraordinaires) zur Aburteilung von Einzelpersonen und von bestimmten Fällen werden die Kommissionen nach der Mehrzahl der Quellen mit begrenztem Auftrag eingesetzt.64 Die Detailliertheit des Auftrages führt zur strikten Weisungsgebundenheit des Beauftragten. Bodin betont die Bindung an den Wortlaut der Instruktionen: „attachés aux termes de leurs commissions.“65 Die ordentliche amtliche Tätigkeit hat einen gesetzlich umschriebenen und generell vorherbestimmten Inhalt, wodurch sie von Ort und Zeit, d. h. von den besonderen Umständen des einzelnen Falles, losgelöst wird. Die Entscheidung des ordentlichen Beamten im einzelnen Fall konkretisiert nur eine vom Gesetz generell bereits vorher getroffene Entscheidung, ist gesetzesgebunden. Die Ermessens- und Interpretationsspielräume des gesetzlichen Amtsinhabers sind Korrelat der Gesetzesbindung. Durch die Gesetzesgebundenheit der Entscheidung des ordentlichen Justizbeamten ist er selbständig gegenüber dem Souverän, der nichts an dem Inhalt dieser Entscheidung ändern kann, ohne das Gesetz aufzuheben. Der Kommissar dagegen bleibt wie ein privater Beauftragter in jeder Einzelheit abhängig von den Weisungen des Auftraggebers.66 Beim Beauftragten richtet sich die Entscheidung nach den Umständen des Einzelfalles („selon l’occasion qui se presente“67). Die Instruktionen des Auftrages haben für die Kommissare Vorrang vor dem geschriebenen (ordonnances; Droit écrit)68 und dem ungeschriebenen Recht (coutumes; Droit coutumier). Die Weisungs- und Auftragsgebundenheit des Beauftragten ist Korrelat der mangelnden gesetzlichen Vorherbestimmtheit seiner Entscheidung. Da die Entscheidung der königlichen beauftragten Richter als persönliche Entscheidung des Königs gilt, ist das Urteil der Kommissare abgesehen vom Überschreiten der Auftragsgrenzen inappellabel.69 Damit beraubt der Einsatz der Kommissare den Betroffenen der ordentlichen Rechtsmittel und führt zum Verlust des Instanzenzuges. estat et à si grant compaignie de genz comme bon leur semblera . . . .“ (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome IV, S. 707 f.). 64 Vgl. die Kommission gegen die Offiziere von Languedoc (23. 4. 1380): „avec droit de punir à volonté sur corps et avoir“; gegen Unterschlagungen (23. 2. 1388): „leur infliger les peines qu’ils jugeront convenables“; gegen königliche Beamte, Notare und andere (9. 7. 1391): „de les punir à discretion“; (12. 7. 1393): „de juger sur de conjectures et présomptions“; gegen Wucherer (3. 3. 1402): „leur appliquer des peines arbitraires“. (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 78). 65 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 388. 66 Die Selbständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit (justice déléguée) und die Weisungsgebundenheit der außerordentlichen Gerichtsbarkeit (justice retenue) beschreibt auch Royer, Société judiciare, S. 272: „Originale, la séparation française des compétences repose sur la distinction souvent mentionée de la justice retenue – où l’opinion des magistrats ne devient véritablement jugement qu’après visa et signature du chef de l’Etat – et de la justice déléguée – où cette opinion est à elle seule jugement, sans autre intervention.“ 67 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 375. 68 Hier gebraucht im weiteren Sinn als Oberbegriff für Ordonnances, Édits, Déclarations und Lettres-patentes. 69 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 78.

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In der Antonymie zur gesetzesgebundenen Selbständigkeit des Richteramts (offices de justice) liegt der einzelfallabhängige politische Charakter der Kommissionen: der Einsatz weisungsabhängiger Kommissare signalisiert das Interesse der Krone an einem ihr opportunen Verfahrensausgang. Die Gerechtigkeitspflege erscheint im Dienst der Politik: „[les commissions] ne tendoient qu’au profit de quelques particuliers, & non à l’utilité du peuple: ainsi plustost à la charge & oppression d’iceluy . . . Car l’experience à demonstré . . . , qu’elles sont pernicieuses & de mauuaise conséquence à la République, estre veritable des commissions aussi extraordinaires. Car le plus souuant elles sont octroyées & décernées à l’appetit & poursuitte de ceux, qui en veulent le plus profiter au préjudice du public. Il y a en France assez, ou plustost trop de magistrats & Officiers ordinaires . . . & n’est besoin de telles commissions ny commissaires extraordinaires.“70 Die Unvorhersehbarkeit der weisungsgebundenen Einzelfallentscheidung statt Vorhersehbarkeit der gesetzesmäßigen Entscheidung verstärkt die Wahrnehmung der außerordentlichen Justizkommissionen als Machtmittel gegen den politischen Gegner: „Elles sont toujours suspectes envers toutes personnes graves, et semble, à plusieurs, que tels juges soient choisis à la poste de ceux qui les y font commettre, pour en rapporter tels profits ou telle vengeance qu’ils se sont projetés de sous le masque de justice.“71 Die politische Instrumentalisierung macht die Kommissionen verabscheuungswürdig („odieuses“)72 und gefährlich („dangereuse & pernicieuse“)73, während die Justizämter Garanten einer vorhersehbaren gesetzesmäßigen Entscheidung sind: „la cognoissance ordinaire est preferable à la commission, tout ainsi que la qualité de l’officier est preferable au Commissaire, & les actes des officiers plus asseurés que des Commissaires.“74

70 La Roche-Flavin, liv. XIII, chap. XXX (L’Addresse desdictes lettres patentes doit estre plustost faicte aux Parlemens qu’aux Gouuerneurs & Lieutenans generaux), Nr. III, S. 738. Vgl. Guizot, Tome IV, S. 183: „N’est-ce pas là l’introduction du despotisme dans l’administration de la justice?“. 71 Pasquier, Livre VI, chap. VIII. Mit der Korrelation Gesetzesgebundenheit-Selbständigkeit des Beamten (officier) einerseits und mit der Korrelation Einzelfallabhängigkeit-Weisungsgebundenheit des Beauftragten (commissionaire) andererseits assoziierten die Zeitgenossen Vorhersehbarkeit der gesetzesgemäßen Entscheidung gegenüber Unvorhersehbarkeit der weisungsgebundenen Einzelfallentscheidung. 72 „Que les offices sont fauorables, & les commissions odieuses: ou bien que la voye ordinaire, comme ils disent, est fauorable, la voye extraordinaire odieuse“ (Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 386). 73 Ayrault, S. 46 f.: „telles voies extraordinaires sont odieuses . . . dangereuse & pernicieuse tant pour la condamnation de l’innocent, que pour l’impunité, et échappatoire du malfaicteur . . . il n’y a rien si injuste, ni qui rende l’Estat tant odieux.“. La Roche-Flavin, liv. XIII, chap. XXX (L’Addresse desdictes lettrs patentes doit estre plustost faicte aux Parlemens qu’aux Gouuerneurs & Lieutenans generaux), Nr. III, S. 738: „qu’elles [les commissions] sont pernicieuses & de mauuaise conséquence à la République, estre veritable des commissions aussi extraordinaires.“ 74 Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 380.

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Die Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) verkörpert für das rechtswissenschaftliche Schrifttum des 16. Jahrhunderts die institutionelle Selbständigkeit des Justizbeamten gegenüber der Abhängigkeit des Kommissars ebenso wie die inhaltliche Selbständigkeit der vorhersehbaren gesetzesgemäßen Entscheidung des ersteren gegenüber der unvorhersehbaren weisungsgebundenen Einzelfallentscheidung des letzteren.

2. Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) Der von Bodin ausgearbeitete Gegensatz Amt – Auftrag verteidigt die Hierarchie ständischer Ämter gegen den monarchischen Absolutismus. Bodin wendet sich zwar gegen die von den Monarchomachen postulierte Herrschaft der Stände über den Monarchen. Mit den Worten „En quoy ceux qui ont escrit du deuoir des Magistrats, & autres liures semblables, se sont abusés de soustenir que les estats du peuple sont plus grands que le Prince.“75 wettert er gegen das 1574 erschienene Plädoyer für die Ständeherrschaft in De iure Magistratuum in subditos des Théodore de Bèze.76 Die Souveränität des Monarchen wird durch das Vorhandensein der Stände nicht geändert oder gemindert: „Nous conclurons donc que la souueraineté du Monarque n’est en rien alteree, ny diminuee pour la presence des estats“77. Die ständische Mitwirkung an der Gesetzgebung beschränkt sich auf die Beratung des Regenten,78 die Entscheidung liegt allein beim König79 als souveränem Gesetzgeber80. Die Gesetzesformel ,,Car tel est nostre plaisir“81 artikuliert die Abhängigkeit der Gesetzgebung allein von dem gänzlich Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 137 f. De Bèze, chap. I. 77 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 141. 78 Zur beratenden Beteiligung der Stände vgl. Declareuil, S. 818 f.; Olivier-Martin, S. 353. Für die königlichen Verordnungen (ordonnances) und die auf königlichen Befehl aufgezeichneten und vom König homologierten Gewohnheiten (coutumes) waren die Formulierungen ständischer Beschwerden und Forderungen in Beschwerdeheften (cahiers des doléances) die Textgrundlage (Griffiths, S. 123). Die Intensität der gesetzgeberischen Mitwirkung der Stände hing von der Durchsetzungsfähigkeit der ständischen Anliegen ab (Griffiths, S. 122). Trotz der dadurch bedingten Schwankungen war die Beteiligung der Stände bis 1614 immer spürbar (Picot, Tome II, S. 548 f.; Tome III, S. 185 ff.; Tome IV, S. 245 ff.). 79 Regnault, S. 205 f. Vgl. auch Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 137. 80 Bodin, République, liv. I, chap. X, S. 221: „Et par ainsi nous conclurons que la premiere marque du Prince souuerain, c’est la puissance de donner loy à tous en general, & à chacun en particulier.“ Zu den Formen der königlichen Gesetzgebung: Édits sind Regelungen, die vom König proprio motu ausgehen und eine bestimmte, begrenzte Materie betreffen. Durch déclarations gibt der König Anweisungen über die Ausführungen von édits oder ordonnances, wobei ordonnances im engeren Sinn gesetzliche Regelungen in militärischen, maritimen und Polizei-Angelegenheiten betreffen, im weiteren Sinn die königliche Gesetzgebung insgesamt im Gegensatz zu den coutumes. Lettres patentes richten sich an einzelne Personen oder Gruppen und enthalten Regelungen für den Einzelfall. 75 76

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freien Willen des souveränen Regenten. Bodin sieht das Wesen der souveränen Macht darin, den Untertanen in ihrer Gesamtheit ohne ihre Zustimmung das Gesetz vorzuschreiben: „Par ainsi on void que le poinct principal de la maiesté souueraine, & puissance absolue, gist principalement à donner loy aux subiects en general sans leur consentement.“82 Ein „Einungscharakter“83 der Gesetze als gleichsam vertragliche Vereinbarungen zwischen Herrscher und Ständen84 wird von Bodin als souveränitätsausschließende Ständeherrschaft verworfen.85 Diese Interpretation stimmt mit der Ablösung des Jurisdiktionsprimats durch den Gesetzgebungsvorrang im Bodinschen Souveränitätsbegriff86 überein. Allerdings negiert Bodins antimonarchomachische Souveränität87 nicht die staatsgrundgesetzliche Existenz der Stände.88 Die Hierarchie der ständischen Ämter mit abgegrenzten Zuständigkeiten widerspricht nicht der Souveränität des absoluten Monarchen,89 da der Souverän der oberste Richter ist. Der obersten Gewalt ist es gerade eigen, nur göttlichem Gesetz und Naturgesetz zu unterstehen: ,,Ceste puissance est absoluë, & souueraine: car elle n’a autre condition que la loy de Dieu & de nature ne commande.“90 Die Souveränität ist an die Staatsgrundgesetze Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 133. Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 142. 83 Ebel, Wilhelm, S. 68. 84 Vgl. auch Brunnemann, S. 12: „Gedings- und Pacts-Weise zustande, weil die Stände zugleich neben dem Kaiser in dem Reich regieren.“ Zur häufig vertretenen Ansicht über die Doppelnatur der Reichsabschiede als Vertrag und als Gesetz vgl. Mauritius, S. 55: „et leges esse, et contractus vim habere . . . Neque novum est, utramque vim contractus et legis, uni negotio tribui.“ 85 „Ie respon que l’Empereur est subiect aux estats de l’Empire.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 135). Abweichende Machtpolitik der Stände demonstriert beispielhaft die Instruktion der drei Stände vom 4. 1. 1577 gegenüber dem König von Navarra: „Il y a différence entre les lois du roy et du royaume. Celles-ci, d’autant qu’elles ne peuvent être faites qu’en générale assemblée de tout le royaume, avec le commun accord et consentement des gens des trois estats, ne peuvent estre changées ny innovées qu’avec l’accord et commun consentement des trois estats.“ (Zit. nach Lemaire, S. 105). 86 Bodin, République, liv. I, chap. X, S. 213: „Et qui est celuy qui ne iugeroit souuerain, celuy qui donne loy à tous ses subiects: qui fait la paix & la guerre: . . . qui leue les tailles, & affranchit qui bon luy semble: qui donne grace à celuy qui a merité la mort?“ 87 „La souueraineté est la puissance absoluë et perpetuelle d’une Republique, que les Latins appellent maistatem.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 122). 88 Vgl. auch Pitz, Untergang des Mittelalters, S. 195. 89 „Nous conclurons donc que la souueraineté du Monarque n’est en rien alteree, ny diminuee pour la presence des estats.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 141). 90 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 129. Den Gesetzen Gottes und der Natur dagegen sind alle Fürsten der Erde unterworfen, und es steht nicht in ihrer Macht, sich über sie hinwegzusetzen: „Mais quant aux loix diuines & naturelles, tous les Princes de la terre y sont subiects . . . la puissance absoluë des Princes & seigneuries souueraines, ne s’estend aucunement aux loix de Dieu & de nature“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 133). Souveränität bedeutet für Bodin keine willkürliche, sondern nur eine von allen menschlichen Instanzen unabhängige Machtausübung. 81 82

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(lois fondamentales) gebunden,91 ohne daß Bodin selbst darin einen Widerspruch erkennt:92 „Et par ainsi nostre maxime demeure, que le Prince n’est point subiect à ses loix, ny aux loix de ses predecesseurs, mais bien à ses conuentions iustes & raisonables, & en l’obseruation desquelles les subiects en general ou en particulier ont interest.“93 Die Verpflichtung des Souveräns auf die systemkonstituierenden Grundgesetze (lois fondamentales) leitet Bodin nicht nur vom Naturrecht ab, sondern auch aus ihrer vertraglichen Bindungswirkung (conuentions iustes & raisonables) im Unterschied zur einseitigen Befehlsnatur der sonstigen Gesetze (loix de ses predecesseurs). Diese Konzeption der staatstragenden Grundgesetze ist mit der zeitlichen Unbegrenztheit der Souveränität vereinbar, deren Träger nicht an einseitige (Gesetzes-)Entscheidungen seiner Vorgänger gebunden ist. Die souveräne Justizhoheit beläßt den ständischen Richtern die wohlerworbenen Rechte an den Justizämtern, wie jeder Besitz und Eigentum behält.94 Die ordentlichen Zuständigkeiten der königlichen Justizbeamten stehen nicht zur willkürlichen Disposition des Souveräns. Kraft Justizhoheit kann der Souverän durch Auftrag (commission) in die Zuständigkeitsordnung (ordre judiciaire) eingreifen, ohne vernünftigen rechtfertigenden Grund (cause iuste & raisonnable), jedoch ist der Entzug des Justizamts (office) wider natürliches und göttliches Recht.95 Die ,,cause iuste & rai91 „Quant aux loix qui concernent l’estat du Royaume, & de l’establissement d’iceluy, d’autant qu’elles sont annexees & unies auec la couronne, le Prince n’y peut deroger, comme est la loy Salique.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 137). Vgl. Lemaire, S. 10 f. 92 Bodin sieht das Wesen der souveränen Macht darin, den Untertanen in ihrer Gesamtheit ohne ihre Zustimmung das Gesetz vorzuschreiben: „Par ainsi on void que le poinct principal de la maiesté souueraine, & puissance absolue, gist principalement à donner loy aux subiects en general sans leur consentement.“ Insoweit liegt in Bodins Annahme der leges imperii kein Widerspruch zur Absolutheit (legibus absolutus) der Souveränität. Gegen einen Widerspruch auch: Burns, S. 174 ff. A.A. Dunning, S. 101: „In short, law . . . is nothing else than a command of the sovereign. After this, the conception of leges imperii, above the sovereign will, seems very much out of place in Bodin’s system.“ Sabine, S. 409: „The confusion here is manifest; the sovereign is at once the source of law and the subject of certain constitutional laws which he has not made and cannot change.“ 93 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 134. Die leges fundamentales stellen in der Regel eine zwischen Ständen und Herrscher vertraglich begründete Rechte- und Pflichtengarantie dar. Die Bindungswirkung der Verträge im Gegensatz zu den Gesetzen bei Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 135: ,,car la loy depend de celuy qui a la souueraineté, qui peut obliger tous ses subiects, & ne s’y peut obliger soy mesme: & la conuention est mutuelle entre le Prince & les subiects, qui oblige les deux parties reciproquement & ne peut l’une des parties y contreuenir au preiudice, & sans le consentement de l’autre, & le Prince en ce cas n’a rien par dessus le subiect.“ 94 ,,Car de dire que les Princes sont seigneurs de tout, cela s’entend de la droite seigneurie, & iustice souueraine, demeurant à chacun la possession & proprieté de ses biens.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 157). Vgl. bereits oben zum Bild der geliehenen Sache für die Selbständigkeit des Amtes: Bodin, République, liv. III, chap. II, S. 378: „Et pour entendre plus aisement la difference de l’office & de la commission, il se peut dire aucunement que l’office est comme une chose empruntee, que le proprietaire ne peut demander, que le temps prefix ne soit expiré: & la commission est comme une chose qu’on a par souffrance, & par forme de precaire, que le seigneur peut demander quand bon luy semble.“

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sonnable“96 ist Bodins Umschreibung der Billigkeit (aequitas, équité). Die aequitas als Ausfluß natürlichen und göttlichen Rechts (droit) unterliegt nicht dem Willen des Souveräns (loi). Damit kennt Bodin keinen von der Gerechtigkeitsidee natürlichen und göttlichen Rechts losgelösten Willen des Souveräns: „mais il y a bien difference entre le droit & la loy: l’un n’emporte rien que l’equité, la loy emporte commandement: car la loy n’est autre chose que le commandement du souuerain, usant de sa puissance.“97 Diese Unterscheidung von Recht als Ausdruck der Billigkeit und Gesetz als Befehl des Souveräns, der von seiner Macht Gebrauch macht, erscheint für das Verständnis Bodins Souveränitätsbegriffs wesentlich. Bodin konzentriert die Souveränität begrifflich auf das Gesetzgebungsmonopol, wodurch der Staat erstmals von einer einheitlichen, konfessionsneutralen und friedenserzwingenden Staatsgewalt bestimmbar wird. Aus der Gesetzgebungshoheit sind die übrigen Souveränitätsrechte wie die Justizhoheit abgeleitet. Die Souveränität als die dem Staat eigene, von den Gesetzen losgelöste, zeitlich unbegrenzte und ungeteilte höchste Staatsgewalt98 unterstellt Bodin ausdrücklich dem Naturrecht und dem göttlichen Recht. Mit der Freiheit der höchsten Staatsgewalt von der Bindung an die positiven Gesetze korreliert die Orientierung am Recht, wie der Anfangssatz der sechs Bücher über die Republik programmatisch feststellt: „Republique est un droit gouuernement de plusieurs mesnages, & de ce qui eur est commun, auec puissance souueraine.“99 Daher ist die Justizhoheit (justice retenue) wie alle Souveränitätsrechte durch das natürliche und göttliche Recht (droit) begrenzt. Die ordentlichen Justizämter sind selbständig gegenüber dem Willen des Souveräns, der nur billigerweise durch Auftrag in die Zuständigkeitshierarchie eingreifen kann. Die Orientierung der Souveränität am Recht bei Bodin und der auf dieser Grundlage ausgearbeitete begriffliche Gegensatz Amt (office) – Auftrag (commission) anerkennen die staatsgrundgesetzliche Existenz der Stände. Bereits im Vorwort der sechs Bücher über die Republik gibt sich Bodin als Gegner Machiavellis zu erkennen,100 dessen Il Principe (1532) im IX. Capitel (De principatu civili) für die Einführung einer unumschränkten Macht dem Principe empfiehlt, immer selbst zu regieren und nicht durch ordentliche ständische Beamte, die den Gehorsam verweigern könnten.101 Mit Bodins Antimachiavellismus stimmt die in Frankreich vor 95 „Si donc le Prince souuerain n’a pas puissance de franchir les bornes des loix de nature, que Dieu, duquel il est l’image, a posees, il ne pourra aussi prendre le bien d’autruy sans cause qui soit iuste & raisonnable.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156 f.). 96 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156. 97 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 155. 98 Vgl. die Definition der Souveränität im Anfangssatz des 8. Kapitels des 1. Buches (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 122). 99 Bodin, République, liv. I, chap. I, S. 1. 100 Bodin, République, Preface. Trotz seiner Opposition gegen die Monarchomachen lehnt Bodin die Technizität der machiavellistischen Staatsräson ab. Vgl. dazu Cardascia, S. 129 ff.; Kluxen, Machiavelli, S. 10.

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Richelieu herrschende Auffassung überein. Auch Innocent Gentillet zählt in seinem ebenfalls 1576 erschienenen Discours sur les moyens de bien gouverner et maintenir en bonne paix un royaume ou autre principauté contre Nicholas Machiavel Florentin die Verpflichtung des Regenten, die Existenz der Stände zu wahren, explizit zu den lois fondamentales.102 Die Beschränkung der Kommissionen auf billige Ausnahmen kraft königlicher Prärogative respektiert die ständische Ämterordnung. So bestätigt Cardin Le Bret noch 1689 die Beschränkung der Kommissionseinsetzung kraft Justizhoheit auf Billigkeit durch das Edikt von Blois 1579: „le roi s’est lié les mains, pour ne plus donner de telles commissions extraordinaires, voulant que chaque matière soit renvoyée aux officiers qui en doivent naturellement connaître . . . [mais] quand il s’agit des affaires publiques & qui touchent l’Etat . . . il peut commettre telles personnes que bon lui semble pour en connaître.“103 Die „affaires publiques & qui touchent l’Etat“ umschreiben die Notwendigkeit (necessitas) und das offensichtliche Allgemeinwohl (utilitas), die zusammen die Billigkeit (aequitas, équité) bilden. In Cardin Le Brets Formulierung von natürlicherweise zuständigen Justizämtern („officiers qui en doivent naturellement connaître“) deutet sich die Bezeichnung natürlicher Richter (juge naturel) an. Die Zuständigkeitshierarchie gehört zum Bereich des natürlichen Rechts, in die der Monarch nicht nach Belieben, sondern nur billigerweise (cause juste & raisonnable) durch Kommissionen eingreifen kann. Aus der Begrenzung der Justizhoheit durch die an der Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts teilhabende Zuständigkeitsordnung entspringt die Forderung nach dem natürlichen Richter: „Les commissions et les évocations se donnent contre l’ordre des juridictions, qui veut que chacun plaide devant son juge naturel. J’use de ce mot, parce que véritablement c’est un ordre qui a été établi par la nature même.“104 Cardin Le Bret erklärt ausdrücklich die Formulierung „jeder prozessiert vor seinem natürlichen Richter“ (chacun plaide devant son juge naturel) damit, daß die Zuständigkeitshierarchie (l’ordre des juridictions) durch die Natur selbst vorgegeben sei. Zusätzlich erhält der juge naturel gegenüber den Kommissionen als Ausdruck des monarchischen Zentralismus den Bedeutungsinhalt des örtlich zuständigen Richters: „Juge naturel, celuy qui est juge du domicile.“105 Die Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) ist Grundlage für den Bestand der ordentlichen Zuständigkeiten.106 Wird der Primat des 101 „Sogliono questi principati periclitare quando sono per salire dallo ordine civile allo assoluto. Perché questi principi, o comandano per loro medesimi, o per mezzo de’magistrati; nell’ultimo caso, è piú debole e piú periculoso lo stare loro, perché gli stanno al tutto con la voluntà di quelli cittadini che sono preposti a’ magistrati: li quali, massime ne’tempi avversi, li possono torre con facilità grande lo stato, o con farli contro o con non lo obedire.“ (zit. in: Machiavelli, Il Principe, IX, S. 80). 102 Gentillet, S. 47. 103 Le Bret, livre 2e, chap. I, S. 133. 104 Le Bret, livre 2e, chap. I, S. 40. 105 Ayrault, S. 67.

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Rechts negiert, entfällt der Bestandsschutz der ordentlichen Justizämter, und die Zuständigkeitsordnung steht willkürlichen Eingriffen des Herrschers offen. Dies zeigt das Kommissionswesen im absolutistischen Ausbau der Königsmacht 1610 – 1715 und im Spätabsolutismus 1715 – 1789.

IV. Kommissionen im absolutistischen Ausbau der Königsmacht (1610 – 1715) und im Spätabsolutismus (1715 – 1789) Der absolutistische Ausbau der Königsmacht 1610 – 1715 unter Louis XIII (1610 – 1643) und Louis XIV (1643 – 1715) realisierte sich in einem auf den Regenten konzentrierten zentralistischen Staatsapparat. Die frühzeitliche und die frühabsolutistische Rechtsprechungszentralisation (1226 – 1461; 1461 – 1610) hatte den Souverän, dem vorherrschenden von Bodin artikulierten Antimachiavellismus entsprechend, als obersten iudex ordinarius an die Spitze der Zuständigkeitshierarchie (ordre judiciaire) gestellt. Außerordentliche Kommissionen (juridictions extraordinaires) waren nur billigerweise gerechtfertigt, ohne daß die Billigkeit als Ausfluß natürlichen und göttlichen Rechts dem Willen des Souveräns unterlag. Die absolutistische Rechtsprechungszentralisation (1610 – 1715) zielte durch Kommissionen nach Belieben, d. h. nach einer herrscherdefinierten Billigkeit, nicht nur auf Ausnahmen von den ordentlichen Zuständigkeiten, sondern auf ihre Ausschaltung. Die Richterkommissionen der absolutistischen Zentralgewalt sollten nach Richelieus erklärter Absicht die wohlerworbenen Privilegien und Rechte der ständischen Inhaber am Justizamt vernichten: „d’aller par le royaume recevoir toutes les plaintes des sujets du Roi contre ceux desquels ils n’auraient pu avoir justice dans les provinces, pour y être trop puissants par l’autorité de leur charge.“107 Nach dem Regierungsantritt Louis’ XIII108 hatten die Generalstände 1614 den Protest ihrer Vorgänger gegen den Mißbrauch der Justizkommissionen erneuert und einmal mehr die Abschaffung der Ausnahmegerichtsbarkeiten gefordert.109 So auch Olivier-Martin, S. 109. Richelieu, S. 315. Damit war Richelieus Bestreben, die Justiz mittels Kommissionen auf den Monarchen zu zentralisieren und die ständischen Richterbeamten (baillis, sénéchaux, prévôts) auszuschalten, unübersehbar. Der Auf- und Ausbau des absolutistischen Justiz- und Machtapparates (1610 – 1715) beseitigte die ständischen Gewalten. Der plenitudo potestatis war die Aufhebung der mittelalterlichen Vorstellung unbedingt feststehender Stufenfolgen der (ständischen) Ämter fremd, die auch vor der höchsten Instanz als ein dem Amtsinhaber zukommendes wohlerworbenes Recht bestanden. Vgl. zu Armand Jean du Plessis Richelieu statt vieler Albertini, S. 11 ff.; Andreas, S. 34 ff.; Burckhardt, I, S. 17 ff.; Carmona, S. 50 ff.; Church, William Far, S. 10 ff.; Erlanger, S. 8 ff.; Parrott, S. 17 ff.; Pierret, S. 28 ff.; Treasure, S. 3 ff.; Wollenberg, S. 19 ff. 108 Louis XIII. (1601 – 1643, regiert seit 1610), Sohn Heinrichs IV. und der Maria von Medici, kommt gegenüber der Mutter faktisch erst 1617 an die Macht. 1624 beruft er Richelieu zum leitenden Minister, als dessen Nachfolger Mazarin ernannt wird. 109 Duruy, Tome II, S. 238. 1614 letzter Zusammentritt der Generalstände. 106 107

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Unter dem Eindruck dieses Protestes ließ Richelieu den sogenannten Code Michaud von 1629 ausarbeiten.110 Neben dem Evokationsverbot in Kriminalprozessen (Art. 65)111 regelte diese ordonnance in Art. 86 den Ausschluß jeder Verurteilung durch Justizkommissionen, der explizit an die Verbote in Artt. 68, 69 der Ordonnance von Moulins 1566 und an das Verbot in Art. 133 der Ordonnance von Blois 1579 anknüpfte.112 Mit diesen papiernen Garantien beruhigte Richelieu die Widerstände in den parlements und nahm den ständischen Protesten den Wind aus den Segeln, während die kommissarisch abgeurteilten politischen Prozesse tatsächlich zahlreich waren.113 Die Justizkommission wurde unter Richelieu Instrument politischer Rache, „une véritable machine à condamnation“114. Die erste auf Richelieus Betreiben eingerichtete Justizkommission verurteilte 1626 in Nantes den Grafen Henri de Talleyrand-Châlais und seine Anhänger wegen Verschwörung zum Tode.115 Juristisch skandalös war die Aburteilung des Generalfeldmarschalls Louis de Marillac am 8. 5. 1632 durch eine Kommission, die nur mit persönlichen Feinden des Angeklagten besetzt wurde.116 Gegen den Protest des

110 Ordonnance (Code Michaud) sur les plaintes des états assemblés à Paris en 1614, et de l’assemblée des notables réunis à Rouen et à Paris, en 1617 et 1626, Januar 1629, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 223 ff. 111 Art. 65: Nulle évocation générale ne sera ci-après accordée, sinon pour très grandes et importantes occasions jugées telles, ouï le procureur général du parlement, duquel l’évocation sera demandée, et la communication à lui faite des requestes présentées: à cette fin et dès à présent, nous avons révoqué et révoquons toutes évocations générales ci-devant accordées, sauf aux parties qui les ont obtenuës, à présenter leur requeste en nostre conseil, pour leur estre pourvû de nouveau s’il y échet, sans préjudice des procès réglez et contestez aux cours auxquelles l’évocation auroit esté accordée, que nous entendons y estre jugez . . . Et d’autant que dès long-temps il est usité de mettre dans les commissions, afin d’informer des parentez, que nos procureurs généraux y seront appellez, et que la plupart d’iceux ne tiennent compte d’y intervenir, ni nous donner avis de la vérité, ou supposition des faits portez par lesdites lettres, nous enjoignons à nosdits procureurs généraux, ou leurs substituts, dans le détroit desquels se font lesdites informations, s’en rendre soigneux, et à nos cours de leur enjoindre, afin que lesdites évocations ne puissent estre faites ci-après sur faits supposez, tant pour les parentez alléguées, qu’autres faits mis en avant pour rendre les causes sujettes à l’évocation requise. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 244 f.). 112 Art. 86: L’ordonnance de Blois en l’art. 133, confirmant et renouvellant les art. 68 et 69 de l’ordonnance de Moulins, touchant les procès qui doivent être vus ou jugez par commissaires, a fait connoître combien l’observation d’iceux était nécessaire. C’est pourquoi et sur les grandes et fréquentes plaintes que nous recevons journellement en notre conseil, pour faire déclarer nuls les arrêts donnez au préjudice desdits articles, et suivant la teneur d’iceux, nous voulons et de rechef enjoignons très expressément à toutes nos cours, d’observer exactement lesdits articles, leur défendant de juger par commissaires, autres procès que ceux qui sont spécifiez par iceux, sous les peines y contenues: pour raison desquelles contraventions les parties se pourvoiront par devers nous, et en notre conseil. (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 251 f.). 113 Martin, Tome II, S. 377. 114 D’Avenel, S. 223. 115 Alvazzi del Frate, S. 56; Lair, Hautes Cours Politiques, S. 107.

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Parlement de Rennes reagierte die Krone mit Repressalien. Weitere Eingriffe in die Pairsgerichtsbarkeit mittels beauftragter Richter wurden durch die kommissarische Verurteilung des Marschalls de Montmorency vom 31. 10. 1632 bezeugt.117 Vom gleichen Schicksal des Duc de la Valette 1639118 wird berichtet im Zusammenhang mit dem königlichen Ausspruch über die willkürliche Auswahl der Kommissare: ,,Ceux qui disent que je ne puis pas donner les juges qu’il me plaît à mes sujets, quand ils m’ont offensé, sont des ignorants indignes de posséder leurs charges.“119 Sie gipfeln in der königlichen Ordonnance von 1641, die den parlements jede Intervention in die Justizverwaltung untersagt.120 1642 wurden Henri Effiat de Cinq Mars und François-Auguste de Thou wegen Hochverrats und Majestätsbeleidigung durch Kommissare zum Tode verurteilt.121 Die Einrichtung von Justizkommissionen wurde in der Epoche Richelieus zur Gewohnheit. Dagegen protestierte die Versammlung aller souveränen Gerichte Frankreichs in der Chambre de Saint-Louis mit der Déclaration vom 1.-13. 7. 1648: „Que toutes les commissions extraordinaires demeureront révoquées, toutes les ordonnances ou jugemens rendus par les intendans de justice casséz et annuléz;“ (Art. 10).122 Das Eingehen der Krone auf die Forderungen der parlements war nur halbherzig, wie der anschließende kommissarische Prozeß gegen Nicolas de Fouquet vom 14. 11. 1664 – 20. 12. 1664 zeigte. Fouquets Einwand seiner Pairsprivilegien123 wurde mißachtet. Ebenso demonstrierten die Kommissionen gegen Balthasar de Fargues und gegen den Ritter Louis de Rohan (1674) die Justizwillkür des Ancien Régime.124 Über diese politischen Prozesse hinaus prägten auch unspektakuläre Justizkommissionen gegen gewöhnliche Untertanen die Justizrealität unter Louis XIV. Als Beispiele seien hier die 1631 zur 116 Arrêt d’une commission, qui condamne à mort le maréchal de Marillac, pour crime de péculat, et qui confisque ses biens, 8. 5. 1632, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 370 ff. 117 Arrêt du parlement de Toulouse, qui condamne à mort Henri, duc de Montmorency, comme coupable du crime de haute-trahison vom 30. 10. 1632, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVI, S. 376 ff. 118 Guizot, Tome IV, S. 71. 119 Zit. in: Bérenger, chap. II, S. 81 f. 120 Guizot, Tome IV, S. 71 f.: Nous avons estimé nécessaire de régler l’administration de la justice, et de faire connaître à nos Parlements l’usage légitime de l’autorité que les Rois nos prédécesseurs et nous leur avons déposée, afin qu’une chose qui est établie pour le bien des peuples ne produise pas des effets contraires, comme il arriverait si les officiers, au lieu de se contenter de cette puissance qui les rend juges de la vie de l’homme et des fortunes de nos sujets, voulaient entreprendre sur le gouvernement de l’État qui n’appartient qu’au prince. 121 Bérenger, chap. II, S. 82. 122 Délibérations arrêtées en l’assemblée des cours souveraines, tenues et commencées en la chambre Saint-Louis le 30 juin 1648, Juin 1648, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVII, S. 72 ff.; Martin, Tome XIII, S. 38 f. 123 Fouquet, Tome I, S. 47: ,,comme vétéran du Parlement le droit de n’être jugé que par le Parlement et non par une commission“; Lair, Fouquet, S. 10 ff. 124 Andrieux, S. 21; Lair, Hautes Cours Politiques, S. 112 ff.; Richou, S. 112 ff.

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Aburteilung von Falschmünzern eingerichteten Grand Jours der sogenannten Chambre de l’Arsenal sowie die zahlreichen gegen Schmuggelkriminalität eingesetzten Kommissionen (Chambres ardentes) genannt.125 Weder die Ordonnance civile touchant la réformation de la justice (Code Louis) 1667,126 ihre Ergänzung in der Ordonnance pour la réformation de la justice, faisant continuation de celle du mois d’avril 1667, 1669127 noch die Ordonnance criminelle, 1670128 knüpften an die Ordonnances aufgrund ständischer Anträge von Orléans 1560, von Roussillon 1563 und von Blois 1579 an, die auf die ständische Forderung nach Abschaffung der Kommissionen eingegangen waren. Nur das Edit du Roy servant de Reglement pour les Epices, Vacations des Commissaires & autres frais de Justice 1685 verbot in Art. XVIII den Entzug des ordentlichen Richters durch Kommissare.129 In der Justizgeschichte des Spätabsolutismus (1715 – 1789) findet man nur wenige Justizkommissionen. Vielmehr waren Verhaftungsbefehle (lettres de cachet) und Evokationen vorrangige Instrumente monarchischer Ausnahmejustiz (juridictions extraordinaires). Letztere richteten sich weniger gegen die lokalen Untergerichte (tribunaux de prévôtés; bailliages oder sénéchaussés) als vielmehr gegen die parlements. Mitglieder der parlements formulierten gegen Kommissionen, Verhaftungsbefehle oder Evokationen130 das Verbot, die Bürger den ordentlichen Richtern zu entziehen. Jeder Untertan habe ein Recht auf ein Gerichtsverfahren vor den zuständigen natürlichen Richtern: „tout sujet dans une monarchie a droit de demander & d’obtenir . . . justice devant ses juges naturels.“131 Der natürliche Richter sei der durch Gesetz bestimmte Richter: „ne peut pas soustraire le citoyen à ses juges naturels, aux tribunaux fixes que les lois lui donnent“.132 Der Konflikt zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit133 der parlements einschließlich der Pairsge-

Bérenger, chap. II, S. 82. Zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVIII, S. 103 ff. Vgl. die Kommentare von Joussé, Serpillon und Rodier. Vgl. auch neuestens: Picardi, Introduzione, in: Code Louis, S. VII-LII. 127 Zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVIII, S. 341 ff. 128 Zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XVIII, S. 371 ff. 129 Voulons que tous procès, tant civils que criminels, soient jugez à l’ordinaire en toutes nos Cours, Sieges & Justices, même en celle des Seigneurs. Défendons d’en juger par Commissaires, ni de commettre par les Juges aucun d’entr’eux, pour aux jour & heures extraordinaires faire les calculs, voir les tritres, & arrêter les dattes & autres points & articles de fait. (zit. in: Bornier, S. 513). 130 Aguesseau, S. 58: „Il a paru qu’il serait d’un exemple dangereux de nommer des commissaires pour juger un procès criminel qui est poursuivi contre des gentilshommes, et où il s’agit d’une accusation capitale. On s’est récrié dans tous les temps contre ces sortes d’attributions extraordinaires, et elles ont fait, plus d’une fois, la matière des remontrances des Parlements.“ Duclos, S. 375: „Les commissions sont si odieuses au public en affaires criminelles, qu’un coupable même qu’elles condamnent, passe toujours pour un innocent sacrifié à la passion.“ 131 Ferrand, S. 26. 132 Chaillou, in: De la stabilité des loix constitutives de la monarchie en général, S. 18. 125 126

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richtsbarkeit134 des Parlement de Paris und monarchischer Prärogative (justice retenue) erreichte hier seinen Höhepunkt. Neben den Ständen waren die parlements die Hauptgegner der königlichen außerordentlichen Justizkommissionen. Da die Generalstände seit 1614 nicht mehr einberufen worden waren, übernahmen die parlements im 17. und 18. Jahrhundert die Rolle der ständischen Opposition.135 Dieses die Entwicklung des 17. und 18. Jahrhunderts prägende Ringen zwischen Krone und parlements erfordert das Verständnis der im Laufe ihrer Entstehungsgeschichte erworbenen, über die Rechtsprechungsaufgaben hinausgehenden Kompetenzen.

V. Ständische Opposition 1. Beschwerden des Parlement de Paris Das Parlement de Paris entstand 1258 / 60 unter Louis IX, welcher die zu einem Juristenkollegium (frz.: parlement) institutionalisierten Gerichtssitzungen (grands assises) herauslöste aus der section judiciaire der curia regis (conseil royal). Unter den anfangs für jede Sitzung neu ernannten Räten bildete sich ein Stamm professioneller Rechtsgelehrter (maîtres) heraus, gleichzeitig zur Verdrängung der seigneuralen Gerichtsherren durch die neu auftretenden königlichen Gerichtsbeamten.136 Durch die Ordonnance von 1364137 wurde die Besetzung mit rechtsgelehrten, vom König ernannten und besoldeten Räten und die Einteilung in drei Kammern (Grande Chambre mit 30 Räten, Chambre des Enquêtes mit 40 Räten, Chambre des Requêtes mit 8 Räten) festgeschrieben.138 Die bis 1771139 gültige Or133 Die königliche Gerichtsbarkeit (justice royale) hat als Gericht erster Instanz die prévôtés, denen ein prévôt vorstand, als Gericht zweiter Instanz die baillages oder sénéchaussés, denen ein bailli oder sénéchal vorstand (auch: juges présidiaux) und als Gerichte dritter Instanz die parlements. 134 Die Pairsgerichtsbarkeit des Parlement de Paris war die einzige feudale Gerichtsbarkeit, die sich gegenüber der monarchischen Gerichtsbarkeit behauptete, sonst hatten königliche baillis, sénéchaux, prévôts (officiers royaux) die örtlichen Feudalherren abgelöst (Lair, Hautes Cours Politiques, S. 73). 135 Nach der Ersetzung des Wahlprinzips durch Erblichkeit in der Ordonnance ou Établissemens pour la réformation de la justice, Montils-les-Tours, April 1453, (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome IX, S. 202 ff.) formierte sich ein festes Milieu (gens du Parlement; noblesse de robe) heraus mit umfassenden Privilegien, mit festem Karrierebild, mit einheitlicher Kultur- und Lebensform (Pariser Kollegien; Kanonistikstudium in Paris; Legistikstudium in Orléans) und mit engen sozialen Verflechtungen. Der Widerstand der parlements gegenüber der Krone durch die Verweigerung der Registrierung königlicher Gesetzgebung erschien demnach auch als Obstruktion der Reformversuche, die den Richterstand alimentierende, das Volk aber erdrückende Steuerlast zu mindern. 136 Lair, Hautes Cours Politiques, S. 73. 137 Ordonnance contenant réglement sur l’administration de la justice aux requêtes du palais, les devoirs des magistrats, ceux des advocats et des sergens, Novembre 1364, zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome V, S. 224 ff.

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ganisation erhielt das Parlement erst durch die Ordonnance von Montils-les-Tours 1453.140 Die dort eingeführte Kooptation der Ratssitze legte den Grundstock für das Selbstverständnis sowohl als Gerichtshof als auch als Körperschaft mit ausgeprägtem politischen Selbstbewußtsein ständischer Selbstverwaltung. Der Registrierungspflicht der königlichen Gesetzgebungsakte (ordonnances, édits, déclarations, lettres patentes) entsprach die Befugnis des Parlement de Paris, königliche Erlasse rechtsgültig in sein Register einzutragen. Daraus entwickelte sich das Recht, die zu registrierenden königlichen Gesetzgebungsakte vorher zu prüfen bzw. erforderlichenfalls Einspruch zu erheben. Dieses Beschwerderecht vor der Registrierung (droit de remontrance avant l’enregistrement)141 erstarkte zu einem politischen Kontrollrecht gegen die königliche Gesetzgebung, das sich auf dem Höhepunkt des Widerstandes der parlements zur Verweigerung der Eintragung und Behinderung der königlichen Gesetzgebung steigerte und das Parlement im 18. Jahrhundert zum stärksten Gegner der Krone werden ließ.142 Die Einrichtung neuer parlements (1443 Toulouse, 1453 Grenoble, 1463 Bordeaux, 1477 Dijon,143 1501 Aix144, 1515 Rouen,145 1554 Rennes u. a.)146 als sou138 Die Grand Chambre, der bei wichtigen und feierlichen Anlässen der König in Person vorsaß, erließ die Urteile (arrêts) und tagte als Ratsgremium. Die Räte der Chambre des Enquêtes (enquêtes: Untersuchungen) erteilte die Instruktionen für die Durchführung der Prozesse. Die Aufgabe der Chambre des Requêtes (requêtes: Bittschrift, Gesuch) war vor allem die Prüfung der Zulässigkeit von Appellationsgesuchen, seit 1364 hatte sie eine eigene erstinstanzliche Entscheidungsgewalt. 139 Das von Maupeou redigierte Edit portant création des conseils supérieurs 1771 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XXII, S. 512 ff.) schaffte die parlements ab, die erst mit dem Edit portant rétablissement des anciens officiers du parlement de Paris 1774 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XXIII, S. 43 ff.) wiedererrichtet wurden, jedoch ohne das Beschwerderecht (droit d’opposition et de remontrance). 140 Die Ordonnance ou Établissemens pour la réformation de la justice, Montils-les-Tours, April 1453 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome IX, S. 202 ff.) regelt die Straffung der Arbeitsorganisation, Präzisierung der Entscheidungsformulierungen (arrêts), Beauftragung mit der Redaktion der Coutumes und ersetzt das bisherige Wahlprinzip durch Erblichkeit der Mitgliedschaft in den parlements. 141 „D’ordinaire, avant de modifier la loi qui lui était envoyée à l’enregistrement et surtout avant de refuser de l’enregistrer, le Parlement addressait au Roi des remontrances pour le supplier de retirer son édit ou d’y faire les changements nécessaires. C’était, à proprement parler, le seul cas où les remontrances fussent permises aux cours souveraines.“ (Flammermont, T. I, S. XXXVII). 142 Durch Abhaltung einer Gerichtssitzung (lit de justice), bei der der König persönlich anwesend war, konnte er jedoch die Registrierung befehlen. 143 Die Lettres portant création du parlement de Bourgogne 1476 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome X, S. 767 ff.) regelten die Organisation des Parlement de Bourgogne in Dijon. 144 Das Edit portant établissement du parlement de Provence 1501 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XI, S. 422 ff.) regelte die Organisation des Parlement de Provence in Aix. 145 Das Edit portant érection de l’échiquier de Normandie en parlement 1499 (zit. in: Jourdan / Décrusy / Isambert, Tome XI, S. 389 ff.) regelte die Organisation des Parlement de Normandie in Rouen.

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veräne Gerichtshöfe in Provinzen stellte den Vorrang des Parlement de Paris als cour capitale et souveraine du royaume147 nicht in Frage. Mit dem größten Gerichtsbezirk, der die Hälfte Frankreichs umfaßte, und mit der Pairsgerichtsfunktion bündelte das Parlement de Paris die Wahrnehmung des Widerstands der parlements: „le Parlement séant à Paris est à proprement parler, le seul Parlement du Roi de France“148. Daher erscheint eine Beschränkung auf die edierten149 Quellen der remontrances de Parlement de Paris gerechtfertigt und die so focusierte Darstellung repräsentativ für den gesamten Widerstand.150 Vornehmlicher Gegenstand der Beschwerden (remontrances) war die Verteidigung der ordentlichen und der Pairsgerichtsbarkeit gegen Kommissionen, Verhaftungsbefehle oder Evokationen als Ausnahmetatbestände königlicher Prärogative (juridictions extraordinaires, justice retenue).151 Als letztinstanzliches ordentliches Gericht mit dem größten Gerichtsbezirk und als Pairsgericht152 wurde das Parlement de Paris zum natürlichen Beschützer der Untergerichte (prévôtés; baillages oder sénéchaussés) und der anderen souveränen Gerichtshöfe (parlements).153 Der Protest des Parlement de Paris richtete sich gegen Justizwillkür an Pairs oder an gewöhnlichen Untertanen,154 wenn auch die Mehrzahl der hier erfaßten Noch: Pau, Metz, Besançon, Douay, Nancy, Arras, Colmar, Perpignan, Bastia. Barbiche, S. 47: „la première cour de justice“. 148 Chap. VII, Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris. Tiré des Registres du dit Parlement, des ordonnances et édits de nos Roys, des Remontrances a eux faittes, des plus habiles jurisconsultes et historiens et d’autres monuments authentiques, B.N. n.a.fr.no 1503. 149 Flammermont, T. I; Flammermont / Tourneux, T. II; Flammermont, T. III. 150 Dies haben Stichproben in weiteren Quellensammlungen von Le Moy, Albert-Robert und Prost bestätigt. 151 Flammermont, T. I, S. XLVI. 152 Von allen seinen Vorrechten verteidigte das Parlement de Paris sein ausschließliches Recht als Cour des pairs du Royaume am heftigsten. (Flammermont, T. I, S. XLIX). 153 Flammermont, T. I, S. XLVII. 154 Flammermont, T. I, S. LI. Während gegen den Grafen von Richelieu (10. 5. 1716) und gegen den Grafen de la Force (1. 3. 1721) die Verfahrensvoraussetzungen und -regeln der Pairsgerichtsbarkeit eingehalten wurden, wurde der Prozeß gegen Lally-Tollendal (9. 4. 1764 – 6. 5. 1766) vor dem Parlement de Paris dagegen durch lettres de cachet unrechtmäßig dirigiert und instruiert. Die Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721 wehren sich dagegen : „une évocation contraire aux intérêts des princes de votre sang et des pairs du royaume et de maintenir des usages sacrés et inviolables“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 140) und verteidigen die Pairsgerichtsbarkeit: „le droit attaché à la pairie et qu’on ne peut leur contester“). „Qu’il nous soit permis d’ajouter, Sire, que de toutes les évocations en matière criminelle il n’y en a point de plus irrégulière que celle que V.M. réserverait à sa seule personne.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 144). Hintergrund der remontrances ist die Verteidigung der Pairsgerichtsbarkeit vor dem Parlement de Paris gegen die königlichen Kommissionen und Evokationen: „Mais ce qui augmente les désirs des princes de votre sang et des pairs du royaume de n’avoir point d’autres juges que le Parlement . . . mais comme un droit attaché à l’institution du Parlement et à la nature de la pairie, qu’un pair de France n’est tenu plaider, répondre ou ressortir même146 147

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Quellen die Pairsgerichtsbarkeit betrifft: Dieser galten die Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753155, die affaires du Grand-Conseil156 und die affaire de Bretagne157 als die Höhepunkte der Auseinandersetzung zwischen Louis XV und den parlements.158 a) Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) in den Beschwerden Der begriffliche Gegensatz zwischen Auftragsjustiz und Justizämtern der ordentlichen Richterschaft beherrscht die Beschwerden gegen „juges arbitraires“159, „juges extraordinaires“160 und „voies irrégulières“161. Er ist auf Evokationen und Verhaftungsbefehle übertragbar, da sowohl die Evokation vor den Kronrat als auch die befohlene Aburteilung ohne Gerichtsverfahren Auftragscharakter haben: Die Kronräte sind dem politischen Willen des Monarchen verpflichtet, der Verhaftungsbefehl trägt die Weisungsgebundenheit des Entscheidenden in sich.162 So verment pour les causes qui touchent sa personne et les droits de sa pairie ailleurs ne en autre cour ne juridiction fors seulement en la cour de Parlement de Paris, qui est la cour des pairs.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 146). 155 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753: „Art. 12. Que l’évocation de la cause d’un pair, quel qu’en puisse être le motif, attaque directement l’essence de la pairie, celle de son parlement, seule Cour des Pairs et les droits de tous ceux qui y ont séance; que ladite évocation quel qu’en puisse être l’événement est préjudiciable à l’honneur des pairs, le Parlement étant le seul tribunal où leur innocence puisse être suffisamment établie . . . Art. 14. Que ces évocations, défenses et prohibitions, concernant l’ordre judiciaire, peuvent encore moins être exécutées lorsqu’elles parviennent à son parlement sans être revêtues des marques anciennes et respectables de l’autorité dudit seigneur Roi et scellées du sceau royal; que ces formes font partie des lois qui intéressent la constitution de l’État.“ (Flammermont, T. I, S. 514). 156 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 12 ff.); Remontrances sur le Grand Conseil vom 19.-20. 3. 1768 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 853 ff., 856). 157 Remontrances (Parlement de Paris) sur l’État du Parlement de Bretagne et sur les Violences commises à l’Égard de divers membres de cette classe du Parlement vom 6. 9. 1765 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 501, 503, 512). Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 534 f.). Remontrances sur la Disjonction des Procédures contre les Magistrats du Parlement de Bretagne vom 17. 8. 1766 (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 587 f.). 158 Vgl. Antoine, Études, S. 12 ff.; Antoine, Louis XV, S. 22 ff.; Egret, l’opposition parlementaire, S. 10 ff. 159 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 569. 160 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 571. 161 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 574. 162 Den Auftragscharakter der Evokation beschreiben die Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721 ausdrücklich: „les

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teidigten die Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 die Pairsgerichtsbarkeit des Parlement de Paris gegen Evokationen vor den großen Kronrat: ,,C’est à titre de droit que jouit de cette éminente prérogative la Cour du Roi et des Pairs, dont aucun membre ne peut être distrait pour être jugé et convenu ailleurs, ne par-devant autres juges et commissaires, au cas qu’il s’agit de son honneur, de sa personne et de son état.“163 Diese Beschreibung der Pairsgerichtsbarkeit als Vorrecht, in Fällen der Standesehre, der Person oder des Personenstandes nicht vor anderen Richtern und Kommissaren verurteilt und der Gerichtsbarkeit des Parlement de Paris entzogen zu werden, formuliert den Inhalt der Pairsgerichtsbarkeit nicht positiv, sondern in Abwehr gegen einen drohenden Rechtsverlust. Diese Argumentation greift auf die in der Staatslehre des 16. Jahrhunderts ausgearbeitete Antonymie Auftrag – Amt zurück. Dafür spricht auch die nachfolgende Äußerung derselben Remontrance über die Zuständigkeitshierarchie der ordentlichen Richter innerhalb der regulären Justizverwaltung, aus der die Kommissionen herausfallen: „Les juges ordinaires, liés les uns aux autres par cet ordre respectif, forment seuls toute la chaîne de l’administration régulière de la justice; . . . les commissions . . . ne font point corps avec cet ordre respectable dont l’autorité embrasse et soumet tous les citoyens.“164

princes de votre sang et les pairs de votre royaume seraient tous les jours incertains de leur destinée, ils dépendraient d’une commission et l’honneur des premières personnes de l’État pourrait être confié à des hommes rassemblés au hasard à ces séances arbitraires qui n’excitent jamais la confiance, qui n’ont point de stabilité, qui disparaissent presque au moment qu’elles sont formées; et les princes de votre sang et les pairs du royaume, pour ne pas abandonner la personne qui serait accusée et pour veiller à sa défense, se trouveraient forcés de s’unir à des juges obscurs et des tribunaux souvent inférieurs, ce qu’ils ne pourraient faire sans avilir et prostituer leur dignité“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 145 f.). Vgl. auch die Remontrances sur les Évocations des Parlement de Paris vom 9. 3. 1731: „abus pour les renvoyer devant des commissaires. Que d’inconvénients ces évocations ainsi multipliées et ces commissions extraordinaires n’entraînent-elles pas après elles?“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 238). So wird die Evokation in den Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721 als Willensäußerung des Königs außerhalb der gesetzlichen Formen bezeichnet: „Il ne nous reste plus qu’à demander justice à V.M. de la forme en laquelle l’évocation est prononcée; les rois n’ont coutume de manifester leur volonté à leurs parlements que par des édits, des déclarations ou des lettres patentes; ils nous est même défendu par vos ordonnances d’avoir égard à tout ce qui n’est point en forme de lettres patentes.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 147). 163 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 56 f. 164 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 61 f. Vgl. auch die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19.–20. 3. 1768: „On y annonce le renvoi de plusieurs affaires devant les juges ordinaires, la révocation de plusieurs évocations, enfin la modification de ces attributions sans nombre qui avaient été trop facilement accordés et sans aucun prétexte légal. Mais celles de ces attributions qu’on laisse subsister deviennent forcées et nécessaires par la disposition de ce même édit, qui interdit aux juges ordinaires toute cour, juridiction et connaissance relativement à ces mêmes affaires.“ (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 858).

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Auch in der Verteidigung der Pairsgerichtsbarkeit in l’affaire de Bretagne folgt das Parlement de Paris durch wörtliche Anleihen165 in den Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 dem auf Gegenbegriffe gerichteten Gedankengang. Die 1765 in die Bretagne ausgesandte Kommission zur Aburteilung des Generalstaatsanwaltes (procureur général) des Parlement de Rennes Louis-Réné La Chalotais wird verurteilt wegen ihres einzelfallabhängigen politisch-parteilichen Charakters im Gegensatz zur gesetzesgebundenen Unparteilichkeit des Richteramts: „Toute commission, Sire, dans l’ordre judiciare, est réprouvée par les lois. Elles méconnaissent des juges qui ne sont nommés que suivant les circonstances et les événements, elles n’ouvrent l’entrée de leur sanctuaire qu’à ceux qui . . . ne peuvent point avoir des vues particulières d’intérêt pour les faire réussir et conservent non seulement le fond, mais l’apparence de l’impartialité qui fait le caractère de la loi même.“166 Die gesetzliche Bestimmung des zuständigen Richters garantiert unabhängige Gerechtigkeit, die ad hoc-Bestellung der Kommissare erregt beim Rechtssuchenden den Verdacht der Parteilichkeit: ,,Cette maxime s’oppose non seulement à tout établissement de commissaires particuliers, mais à tout choix arbitraire d’un tribunal entier; l’accusé a un droit acquis sur le tribunal désigné par la loi, droit dont on ne peut sans injustice le dépouiller; le soustraire aux ministres que la loi a pris pour ses organes, c’est le priver du jugement de la loi, au défaut duquel il ne reste plus que le jugement de l’homme; enfin, le tribunal choisi deviendrait suspect à l’accusé par le choix même qui en aurait été fait et par la préférence qui lui serait donnée.“167 Durch das mit dem Einsatz weisungsabhän165 „Suivant les termes précis d’une loi de l’État, aucun des pairs, . . . ne peut être distrait pour être jugé ne convenu ailleurs ni pardevant autres juges et commissaires au cas qu’il s’agit de son honneur, de sa personne et de son état.“ (Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 535). Vgl. auch: Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 541: „être jugés ne convenus devant des commissaires“. Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 547: „tous les dangers d’une commission“. Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 549: „ne peuvent être ni jugés ni convenus devant des commissaires“. Itératives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtes et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 552 f.: „Que cette nouvelle entreprise doit être attribuée moins à ces commissaires, qui n’exercent qu’une ombre de justice versatile et arbitraire, qu’aux ennemis secrets de la magistrature, qui veulent précipiter les démarches, pour rendre, s’il était possible, les engagements irrévocables.“ 166 Représentations sur l’Envoi d’une Commission de Trois Conseillers d’état et de Douze Maîtres des Requêtes pour tenir le Parlement de Rennes vom 8. 12. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 527 f. Vgl. auch Royer, Société judiciaire, S. 141 ff. 167 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5 – 8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f. Den ad hoc-Charakter der Ausnahmen kraft königlicher Prärogative beklagten auch die Remontrances sur les Entre-

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giger Kommissare signalisierte Interesse der Krone an einem opportunen Verfahrensausgang wird die Rechtssicherheit (sûreté des sujets) und das Vertrauen der Untertanen in die Gerechtigkeitspflege (confiance qu’ils ont dans votre justice souveraine) zerstört: „Le maintien de ce principe de droit public, consacré d’âge en âge par les ordonnances, n’est jamais plus nécessaire que dans les affaires criminelles. L’altération qu’il pourrait souffrir tendrait à porter atteinte à la sûreté des sujets de V.M. et à affaiblir la confiance qu’ils ont dans votre justice souveraine.“168 Der Ausnahmecharakter der Kommissionen (,,commissions extraordinaires“169) löst Angst und Bestürzung aus170 und legt den Verdacht eines Justizskandals nahe. Dementsprechend ist es für die Remontrances sur la Disjonction des Procédures contre les Magistrats du Parlement de Bretagne vom 17. 8. 1766 mit der Gerechtigkeit unvereinbar, daß Verfahren dauerhaft den ordentlichen Gerichten entzogen und nach Einzelfallregelungen behandelt werden, die in jedem Fall Machtakte darstellen: „il est inconciliable avec la justice que l’instruction soit ensuite perpétuellement soustraite au cours des règles ordinaires, perpétuellement composée et décomposée par des règles créées pour l’affaire, qui présente à chaque circonstance des actes de la pleine puissance.“171

b) Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit) in den Beschwerden Die in die Remontrances eingegangene begriffliche Unterscheidung zwischen Amt und Auftrag begründete die antimachiavellische Literatur des 16. Jahrhunprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755: „L’idée même d’un tribunal qui change à chaque instant, par état, et d’assiette et d’objet, exclut évidemment toute apparence de juridiction sur les personnes, de territoire et de ressort sur les sièges inférieurs; et ces droits ne peuvent appartenir qu’aux tribunaux ordinaires qui ont un caractère déterminé, un rang fixé par ce caractère même, un objet qui est le principe et de ce caractère et de ce rang; qui entrent, en un mot, par leur propre nature.“ (zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 50). 168 Représentations sur l’Envoi d’une Commission de Trois Conseillers d’état et de Douze Maîtres des Requêtes pour tenir le Parlement de Rennes vom 8. 12. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 527 f. 169 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 544. Vgl. auch die Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1.-5. 6. 1767, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 800: „Et combien de bureaux sous le titre de commissions extraordinaires!“ 170 „L’établissement de ces commissions, Sire, a été toujours regardé par vos peuples avec frayeur et consternation; ils n’ont cessé d’en porter des plaintes . . . Cette impression universelle a fait voir dans tous les temps que ceux qui avaient subi les peines prononcées par ces tribunaux irréguliers n’avaient pas été condamnés par justice, mais par commissaires.“ (Représentations sur l’Envoi d’une Commission de Trois Conseillers d’état et de Douze Maîtres des Requêtes pour tenir le Parlement de Rennes vom 8. 12. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 527 f.). 171 Remontrances sur la Disjonction des Procédures contre les Magistrats du Parlement de Bretagne vom 17. 8. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 587 f.

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derts mit der Orientierung der Justizhoheit (justice retenue) am Recht (droit). Die (ständische) antimachiavellische Verpflichtung des Gesetzes als Willen des Souveräns (loi) auf die Gerechtigkeit natürlichen und göttlichen Rechts (droit) findet sich wieder in dem Selbstverständnis des parlement als Hort der Gesetze (dépôt des lois) und als Wächter über die Staatsgrundgesetze (lois fondamentales). Durch das Beschwerderecht (droit d’opposition et de remontrance) urteilt das Parlement de Paris über die Rechtmäßigkeit der zu registrierenden normativen Akte des Königs.172 Die staatsgrundgesetzliche Existenz der Stände ist der in den Beschwerden vorherrschende Topos. Die Stufenfolge der ständischen Ämter (gradation des pouvoirs intermédiaires) ist heilige Hinterlassenschaft (dépôt sacré), die die Autorität des Königs mit dem Vertrauen des Volkes verbindet.173 In Anklang an Bodins Konzeption der staatstragenden Grundgesetze verkörpert die unabänderliche Zuständigkeitsordnung der Justizämter die Gerechtigkeit des natürlichen und göttlichen Rechts. Die Vielzahl der Evokationen und Kommissionen kehrt nach der Klage der Remontrances sur un Arrêt du Conseil cassant un Arrêt de la Grand’Chambre vom 25. 7. 1731 die natürliche Ordnung der Zuständigkeiten um: „La multitude des évocations et des commissions extraordinaires . . . tendent à intervertir l’ordre naturel des juridictions.“174 In der Terminologie ordre naturel des juridictions spiegelt sich die ständische Idee einer übergesetzlichen Gerechtigkeit natürlichen Rechts (droit) wider. Demgemäß darf der Souverän nicht nach Belieben in die Zuständigkeitsordnung eingreifen: „à ne pas multiplier les évocations sans nécessité.“175 Vielmehr wird sie in den Grandes Remontrances sur les Refus de Sacre172 Mestre, in: Collection d’Histoire des Idées politiques, S. 21 ff. Sowohl den Gedanken des Horts der Gesetze als auch den Gedanken der Fundamentalgesetze wird Montesquieu in seinem 4. Kapitel des II. Buches des De l’Esprit des Lois aufnehmen. Les pouvoirs intermédiaires, subordonnés et dépendants, constituent la nature du gouvernement monarchique, c’est-à-dire de celui où un seul gouverne par des lois fondamentales.“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, Œuvres complètes, T. II, S. 247) beginnt Montesquieu das 4. Kapitel des II. Buches. „Il ne suffit pas qu’il y ait, dans une monarchie, des rangs intermédiaires; il faut encore un dépôt de lois“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, Œuvres complètes, T. II, S. 249). So lautet Montesquieus Forderung nach der bewahrenden Rolle der parlements. Der dépôt-Gedanke Montesquieus wird verstärkt durch das Registrierungsrecht des Parlement de Paris für königliche Gesetzgebungsakte: ,,Ce dépôt ne peut être que dans les corps politiques, qui annoncent les lois lorsqu’elles sont faites et les rappellent lorsqu’on les oublie“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249). 173 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568: „Les monarchies ne se soutiennent, Sire, que par l’observation d’un ordre invariable dans l’administration de la justice . . . gradation de pouvoirs intermédiaires . . . dépôts sacrés, où votre autorité souveraine et la confiance des sujets s’unissent intimement . . . Les évocations, Sire, sont le renversement de cet ordre politique.“ 174 Remontrances sur un Arrêt du Conseil cassant un Arrêt de la Grand’Chambre vom 25. 7. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 244. Vgl. auch die Remontrances sur l’Arrêt du Conseil du 30 Juillet évoquant l’appel comme d’Abus interjeté contre une Ordonnance de l’Archevêque de Paris vom 3. 9. 1731: ,,C’est donc le pouvoir qui nous a toujours été acquis de maintenir vos droits les plus respectables; c’est le rétablissement de l’ordre naturel des juridictions; c’est l’exécution des ordonnances et la conservation des anciennes maximes du royaume que nous réclamons aujourdh’hui.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 274).

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ment vom 9. 4. 1753 mit dem öffentlichen Wohl (bien public) gleichgesetzt.176 Entsprechend der Orientierung der Souveränität am Recht hat die monarchische Justizhoheit die unveränderliche Zuständigkeitsordnung in der Gerichtsorganisation zu beachten: „Les monarchies ne se soutiennent, Sire, que par l’observation d’un ordre invariable dans l’administration de la justice.“177 In der Beschränkung der Souveränität durch die göttlichen Gesetze, die Regeln der natürlichen Gerechtigkeit und der staatstragenden Grundgesetze sehen die Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753 keinen Widerspruch zur Freiheit von positiven Gesetzen: „Trois sortes de lois . . . bornent la puissance de Souverain sans intéresser la souveraineté: les lois de Dieu, les règles de justice naturelle et non positive (étant le propre de la seigneurie publique d’être exercée par justice, et non à discretion), finalement les lois fondamentales de l’État.“178 Die im Klammerzusatz angemahnte Ausübung der natürlichen Gerechtigkeit durch die ordentliche Justiz (justice) und nicht nach Belieben des Monarchen (discretion) erinnert an Bodins Beschreibung der Billigkeit (équité), die nicht dem Willen des Souveräns unterliegt.179 Der in der Séance Royale, dite de la Flagellation, vom 3. 3. 1766 artikulierte monarchische Absolutismus180 negiert die ständische antimachiavellische Idee einer übergesetzlichen Gerechtigkeit natürlichen Rechts: „que l’ordre public tout entier émane de moi et que les droits et les intérêts de la Nation, dont on ose faire un corps séparé du Monarque, sont nécessairement unis avec les miens et ne reposent qu’en mes mains.“181 Wird der Primat des Rechts negiert, entfällt für die ordentli175 Antwort des königl. Kanzlers vom 15. 1. 1731 auf die Remontrances des Parlements de Paris vom 9. 1. 1731: ,,C’est en suivant toujours des règles si sûres, qu’au lieu de se plaindre des évocations, votre compagnie aura la satisfaction beaucoup plus honorable pour elle de les prévenir . . . à ne pas multiplier les évocations sans nécessité.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 241). 176 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 571: „Les évocations (en matières criminelles) sont . . . prohibées . . . comme contraires au bien public, soit par l’impunité qu’elles assurent souvent aux crimes les plus graves . . . soit parce que les peines qui peuvent être infligées aux coupables par des juges extraordinaires, . . .“. 177 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568. Die Remontrances sur la Déclaration du Dixième et l’Édit Rétablissant les Offices Municipaux vom 18. 12. 1733 fordern die Kontinuität der ordentlichen Gerichtsbarkeit: „devant les mêmes juges, devant lesquels elles auraient dû être portées par les anciens officiers . . . l’excercice de la juridiction ordinaire soit conservé en son entier.“ (zit. in: Flammermont, T. I, S. 316 f.) 178 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 526. 179 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 155. 180 ,,Comme s’il était permis d’oublier que c’est en ma personne seule que réside la puissance souveraine, dont le caractère propre est l’esprit de conseil, de justice et de raison; que c’est de moi seul que mes cours tiennent leur existence et leur autorité . . . que c’est à moi seul qu’appartient le pouvoir législatif sans dépendance et sans partage“ (Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 557).

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chen Justizämter der Bestandsschutz: „les magistrats sont mes officiers chargés de m’acquitter du devoir vraiment royal de rendre la justice à mes sujets, fonction qui les attache à ma personne et qui les rendra toujours recommandables à mes yeux.“182 Die Richter werden hier als königliche Beauftragte angesehen, die ihre Rechtsprechungsfunktion in persönlicher Abhängigkeit vom Monarchen ausüben. Die Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766 stützen sich auf die staatsgrundgesetzliche Zuständigkeitshierarchie (l’institution des tribunaux fixes et invariables),183 die als übergesetzliches natürliches Recht (droit naturel) nicht zur beliebigen Disposition des Monarchen steht: ,,Ces lois, Sire, n’ont été ni faites ni établies; elles sont nées avec la Monarchie, ou plutôt avec l’humanité; elles font partie du droit naturel, du droit national; elles sont communes à tous les citoyens sans distinction d’ordre, de dignité, de fonctions . . . elles sont un des plus fermes soutiens du trône; par elles, le Monarque, pour qui la bienfaisance est le gage le plus sûr de l’attachement et de la fidélité de ses sujets, paraît ne contribuer jamais à la prononciation des peines et remet tout, la désignation même des juges, à la disposition des lois.“184 Hier richtet sich die Bestimmung der zuständigen Richter allein nach den vorstaatlichen, naturrechtlichen, allen Bürgern ohne Unterschied des Standes, der Würde, der Ämter gemeinsamen Staatsgrundgesetzen. Der Gedanke der unterschiedslosen Gemeinsamkeit der staatsgrundgesetzlichen Zuständigkeitsregeln weist auf die Schutzrichtung des für jeden gleichen Richters. Auch der Protest in der affaire de Grand Conseil geht von staatsgrundgesetzlichen Zuständigkeitsregeln aus, die die Hierarchie der Gerichtsbarkeiten mit ihren Kompetenzen und gegenseitigen Kontrollen regeln ebenso wie den Bürgern in Zivil- und Strafsachen Richter sichern, die einfach erreichbar sind und deren Befähigung und Unparteilichkeit das Gesetz selbst garantiert: „De ce genre sont ces lois sur lesquelles est fondé le système général de l’administration de la justice en France et qui fixent l’ordre hiérarchique des juridictions, leurs droits, leur compétence et leur autorité respective, ces lois 181 Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 558. 182 Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 556. 183 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f.: „Le principe d’où elles (lois criminelles) dérivent, et qu’elles ont puisé dans l’établissement de la societé même, est que, pour en conserver l’harmonie, la loi exige des sujets le sacrifice de la liberté naturelle, et que la loi doit à son tour protéger et garantir la liberté légitime des sujets. De cette protection, Sire, promise par la loi, résulte l’institution des tribunaux fixes et invariables devant lesquels doivent être portées, suivant la nature et le lieu des délits ou suivant l’ordre des personnes, les accusations contre tous les citoyens; la loi a prévu que si elle se réservait le pouvoir de former ou de choisir le tribunal dans le moment de l’accusation même, l’accusé pourrait craindre qu’elle ne le livrât à l’oppression ou à l’animosité; que chacun perdrait l’idée de sa sûreté, et que les peuples ne se croiraient plus protégés par la loi.“ 184 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f.

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qui assurent aux citoyens des juges, tant en matière civile qu’en matière criminelle, des juges dont l’accès est toujours facile et dont la loi elle-même garantit aux yeux des peuples la capacité et l’impartialité. L’ordre fixe et permanent établi par ces lois . . . est incompatible avec l’arbitraire qui inspire la fréquence des évocations et préside à la formation des commissions extraordinaires.“185 Diese feste und dauerhafte Zuständigkeitsordnung der Staatsgrundgesetze ist nach dem weiteren Gedanken der Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 unvereinbar mit der Willkür, die die Häufigkeit der Evokationen verursacht und die Bildung der Kommissionen betreibt. So verstoßen Kommissionen gegen die staatsgrundgesetzliche Zuständigkeitshierarchie: „autres que les juges ordinaires des lieux . . . les juges ordinaires des parties . . . pour faire cesser les plaintes à nous faites par nos sujets à l’occasion des commissions extraordinaires, par ci-devant décernées, avons révoqué et révoquons toutes lesdites commissions extraordinaires, voulant poursuites être faites de chaque matière pardevant les juges à qui la connaissance en appartient.“186

c) Forderung nach dem natürlichen Richter in den Beschwerden aa) Schutzrichtung „natürlicher Richter“ als Ausfluß des natürlichen Rechts In der Antonymie gesetzesbestimmtes Justizamt – weisungsabhängiger Kommissar streitet ständisches Naturrecht (droit naturel) mit absolutistischer Willkür, welche aus herrscherbestimmter Billigkeit entsteht. Dieser Antonymie entspringen die Forderungen nach dem durch Gesetz bestimmten Richter (juges désignés par la loi même), nach dem natürlichen Richter (juges naturels que les lois leur assuraient).187 Der Ausnahmecharakter der Evokationen gegenüber den gesetzlichen in den ordonnances geregelten Zuständigkeiten begründet in der Beschwerde gegen die Evokation im Prozeß des Grafen de la Force vom 1. 3. 1721188 und in den Beschwerden über die Evokationen vom 9. 1. 1731189 die Forderung nach den recht185 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 186 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 868. 187 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f. 188 „Nous osons, Sire, avec confiance que les procès criminels ne sont point sujets à évocation. Les accusés . . . s’ils sont innocents, V.M. doit leur laisser la liberté entière de se justifier devant leurs juges . . . il reste toujours un juste soupçon qu’on ne s’est tiré des voies ordinaires (tribunaux ordinaires) que parce qu’on n’avait pas assez de confiance en son innocence et qu’on voulait se procurer l’impunité . . . d’une justification qu’ils ne trouveront jamais que par une absolution prononcée par leurs juges légitimes.“ (Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 143 f.).

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mäßigen (juges légitimes)190 und natürlichen Richtern (juges naturels)191. Die Begrifflichkeit juge naturel läßt die ständische Idee einer übergesetzlichen Gerechtigkeit natürlichen Rechts (droit) anklingen und setzt sich in den Formulierungen nachfolgender Beschwerden (anstelle der Bezeichnung juge ordinaire) durch.192 Die Auseinandersetzungen in der affaire de Bretagne verfestigten diesen Gedankengang weiter. Der begriffliche Gegensatz zwischen ad hoc-Auswahl des Kommissars und gesetzlicher Bestimmung des ordentlichen Richters beruht auf der Maßgabe des in den Staatsgrundgesetzen verkörperten natürlichen Rechts für die Justizhoheit. Daher sind die durch Gesetz bestimmten Richter (juges désignés par la loi même)193 staatsgrundgesetzlich garantiert. Diese übergesetzliche Bedeutungsebene der gesetzlichen Zuständigkeitsbestimmung wird durch die Gleichsetzung des gesetzlichen mit dem natürlichen Richter bestätigt (juges naturels que les lois leur assuraient)194. Dieser Gedankengang des auf die Séance Royale, dite de

189 „Et vos sujets se sont toujours crus vexés, travaillés et molestés, suivant le langage des ordonnances, lorsque par la voie des évocations, on leur a ôté leurs juges naturels déja instruits de leurs affaires pour leur en donner d’autres qu’ils ne connaissent pas, qu’ils croient moins versés dans les matières de juridiction ordinaire et contentieuse, et auprès desquels ils ne trouvent plus les mêmes accès ni les mêmes facilités.“ (Remontrances sur les Évocations des Parlement de Paris vom 9. 1. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 235). Vgl. ibid., S. 236: „des évocations qui tendaient à troubler l’ordre de la justice et étaient toujours à charge à leurs peuples . . . les voies d’évocations, d’attributions et de commissions extraordinaires pour le dépouiller de sa juridiction la plus légitime se multiplient tous les jours“. Vgl. ibid., S. 237: „et on les prive malgré eux de la consolation de l’obtenir de leurs juges naturels en qui ils avaient mis toute leur confiance.“ Vgl. ibid., S. 239: „Arrêtés par la crainte des évocations fréquentes qui les menacent, . . . les autres ne peuvent se résoudre à suivre la voie de l’évocation qui les prive de leurs juges naturels.„ 190 Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 143. 191 Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 145. Remontrances sur les Évocations des Parlement de Paris vom 9. 1. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 235. 192 Remontrances sur l’Arrêt du Conseil du 30 Juillet évoquant l’appel comme d’Abus interjeté contre une Ordonnance de l’Archevêque de Paris vom 3. 9. 1731, zit. in: Flammermont, T. I, S. 271: ,,ces explications nous avaient été adressées comme juges naturels de l’appel comme d’abus“. Remontrances (Parlement de Paris) sur l’État du Parlement de Besançon vom 4. 4. 1759, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 217: „La Cour, considérant que . . . mais même aux droits qu’ont tous les citoyens en général de ne pouvoir être punis que conformément aux lois et après un examen juridique fait par leurs juges naturels.“ 193 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f. 194 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f.: „qu’une des plus essentielles pour le bonheur des peuples et le maintien de l’autorité souveraine est celle qui assure à chaque citoyen des juges désignés par la loi même . . . que le magistrat ne puisse être destitué que par forfaiture préalablement jugée et déclarée judiciairement, et selon les termes de justice, au juge compétent . . . qu’en conséquence ladite cour, chargée du maintien des lois, n’a pu voir sans douleur et sans effroi les actes multipliés d’une procédure irrégulière tenue à Saint-Malo par des commissaires contre des magistrats

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la Flagellation, folgenden Urteils des Parlement de Paris vom 19. 3. 1766 ist von großer Tragweite für die Wertschätzung des natürlichen Richters als Schutz vor staatlicher Willkür. Während die staatsgrundgesetzliche Zuständigkeit des natürlichen Richters nicht dem Willen des Monarchen unterliegt, signalisiert die ad hocBestimmung der Kommissare eine willkürliche Auswahl: „Qu’un des droits les plus précieux des sujets, puisqu’il est la sauvegarde de leur fortune, de leur honneur et de leur vie, est qu’ils ne soient pas distraits de leur juridiction naturelle et livrés à des juges que leur donnerait un choix arbitraire qui, arraché par surprise ou par importunité, pourrait servir la passion de leurs ennemis.“195 Die in den Staatsgrundgesetzen verkörperte Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts wird sich als übereinstimmendes Argumentationsmuster des antimachiavellischen Schrifttums des 16. Jahrhunderts und künftiger konstitutioneller Argumentationen des nachrevolutionären 18. und des 19. Jahrhunderts erweisen. Der natürliche Richter erscheint als Brennpunkt einer Kontinuität zwischen ständischen und konstitutionellen Forderungen. Schon hier deutet sich an, daß die Garantie des natürlichen Richters (le droit fondamental au juge naturel) nicht aus einem revolutionären Gedanken nach 1789 entstanden ist, sondern in der Kontinuität zwischen ständischer und konstitutioneller Justizkritik. Die Forderungen der Remontrances sur l’Enlèvement des Pièces concernant le Procès attribué au Parlement par les Lettres Patentes du 18 Juillet 1765 vom 1. 6. 1766 nach der ,,connaissance au tribunal naturel“196 und der Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767 nach den „juges qui en doivent naturellement connaître“197 setzten diese kontinuierliche Entwicklung fort. Gegen Evokationen der Pairsstreitigkeiten vor den Kronrat beriefen sich die Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767 auf die Einhaltung der staatsgrundgesetzlich garantierten Zuständigkeiten: „Il en résulte que le Conseil

du parlement de Bretagne, qui se sont vus par là privés des juges naturels que les lois leur assuraient au double titre de magistrats et de citoyens . . .“. 195 Parlement de Paris, Urteil vom 19. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 562 f. 196 Remontrances sur l’Enlèvement des Pièces concernant le Procès attribué au Parlement par les Lettres Patentes du 18 Juillet 1765 vom 1. 6. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 565. 197 „Que les instances pendantes en icelui fussent renvoyées par-devant les juges qui en doivent naturellement connaître . . . qu’à l’avenir, par évocation ou autrement, il ne puisse prendre connaissance de tels différends, qui seront traités par-devant les juges ordinaires, et par appel aux parlements, qu’aucunes lettres ne pussent être expédiées dans les chancelleries ni arrêts donnés en son conseil pour distraire les sujets de leur juridiction ordinaire, et par évocation générale ou particulière des causes introduites dans les cours souveraines ou inférieures.“ (Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 742).

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ne peut évoquer . . . et à la charge de laisser les parties au tribunal que la loi leur a assigné.“198 Die für den begrifflichen Gegensatz zwischen Kommissar (nachfolgend auch: chambre de justice) und natürlichem Richter grundlegende Orientierung der Justizhoheit am natürlichen Recht bestimmt auch die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768. Die sprachliche Breite der Gleichsetzung des gesetzlichen mit dem natürlichen Richter markiert den Abschluß der Entwicklung. Das Bild des Widerstandes des Parlement de Paris wird vervollständigt. So stellen die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 die Kommissionspraxis in Frage, die die Bürger ihren natürlichen Richtern entzieht, welche das Gesetz bestimmt hat und welche das Vertrauen wie das Gesetz genießen: „de quel oeil, Sire, ces mêmes peuples français peuvent-ils voir une chambre de justice qui fournit à chaque instant le moyen facile de les distraire de leurs juges naturels, des juges désignés par la loi, des juges dans lesquels ils ont placé la confiance qu’ils ont dans la loi?“199 Dem schließt sich die Verteidigung der ordentlichen Zuständigkeiten gegen Evokationen und sonstige ad hoc-Zuweisungen (attributions) an: „Tous ces abus, Sire, prennent leur source dans la nature et l’essence de l’assemblée dite Grand Conseil, qui, n’existant que par des évocations et des attributions contre lesquelles les lois réclament, qui, dépouillant les tribunaux ordinaires de la juridiction qui leur appartient naturellement, les Cours souveraines de leurs droits les plus essentiels et tous les citoyens du droit qu’ils ont de ne pouvoir être distraits de leurs juges naturels, est nécessairement en contradiction avec les lois, avec les tribunaux, avec l’État entier.“200 Der ausführliche Wortlaut rügt Evokationen und ad hoc-Zuweisungen, die den ordentlichen Gerichten die ihnen natürlicherweise zustehende Gerichtsbarkeit, den souveränen Gerichtshöfen ihre wesentlichen Rechte, allen Bürgern die natürlichen Richter entziehen, und damit notwendigerweise im Widerspruch zu den Staatsgrundgesetzen, den Gerichten und dem ganzen Staat stehen. Die Anwendung des natürlichen Rechts auf die Gerichte und souveränen Gerichtshöfe bestätigt die Fortwirkung der in der antimachiavellischen Literatur des 16. Jahrhunderts ausgearbeiteten Gerechtigkeitsidee natürlichen Rechts in der Garantie des natürlichen Richters. Mit der Beschreibung des natürlichen Rechts der Gerichte und souveränen Gerichtshöfe knüpfen die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 an das ständische Amtsverständnis des Rechts am Justizamt an. Der objektive Schutzinhalt erfaßt die Orientierung der höchsten Staatsgewalt an den Staatsgrundgesetzen (lois fondamentales). Die Interpretation des natürlichen Richters in der Sprache der Remontrances als ein individualschützendes Menschenrecht ist daher ausgeschlossen. Die Formulie198 Remontrances sur les Évocations, Cassations et Rétentions contraires aux Ordonnances vom 1. – 5. 6. 1767, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 752. 199 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 865. 200 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 896.

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rung des natürlichen Richters ist keine Neuschöpfung der Individualrechte der Aufklärung. Die nachfolgenden Beschwerden wiederholen den erreichten Entwicklungsstand. So formulieren die Représentations sur la Nomination d’une Commission chargée de l’Examen des Titres des Droits Perçus dans les Marchés vom 4. 9. 1768 die Forderung, nur durch die gesetzlich bestimmten Richter und in den gesetzlich vorgesehenen Formen verurteilt zu werden: „et qui ne peuvent être déterminées que par les juges désignés par les lois et suivant les formes qu’elles prescrivent.“201 Die Nouvelles Remontrances sur l’État de la Congrégation de SaintMaur et sur les Atteintes portées par la Commission des Réguliers aux Propriétés des Communautés vom 10. – 15. 2. 1784 schließen sich an mit dem Protest gegen den Entzug der natürlichen Richter: „ne faisant que dépouiller les juges naturels pour saisir un tribunal illégal.“202 Dem folgen die Itératives Remontrances sur l’État de la Congrégation de Saint-Maur vom 13. 2. 1785.203 bb) Schutzrichtung „ortsnahe Justiz“ Der Schutzrichtung des natürlichen Richters als Ausfluß des natürlichen Rechts wird noch ein anderer Schutzgedanke beigefügt. Der Gegensatz zwischen ordentlichen Gerichten und Kommissionen, Evokationen und anderen Ausnahmen kraft monarchischer Justizhoheit wird als Widerstreit zwischen lokaler ständischer Selbstverwaltung und monarchischem Zentralismus wahrgenommen. Bereits die Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrement vom 9. 4. 1753 monieren den Pariser Zentralismus fern der Wohnorte der Rechtssuchenden: „et d’obtenir justice loin de leurs maisons et domiciles.“204 Die Spannungslage zwischen monarchischer Zentralgewalt und lokalen ständischen Interessen setzen die Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 in die Forderung nach dem zuständigen Richter vor Ort um. Die Evokationen entziehen die Rechtssuchenden ihren ordentlichen Gerichten und zwingen sie an wohnsitzferne Gerichtsorte: „toutes évocations, comme contraires à l’ordonnance établie en la justice . . . devoient être cassées . . . par le moyen desquelles ils sont souvent pour peu de chose distraits de leurs juridictions, et contraints d’aller plaider loin de leurs domiciles.“205 Auch die Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 erwähnen den Schutzgedanken der ortsnahen Justiz: „Sire, il est un ordre de juridictions en France; la sagesse de nos monarques a, pour l’avantage et la commodité de leur sujets, 201 Zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 950. Vgl. auch ibid., S. 951: „l’avantage d’être jugés par leurs juges ordinaires“. 202 Zit. in: Flammermont, T. III, S. 532. 203 Zit. in: Flammermont, T. III, S. 607: „arrachés à leur tribunal naturel“. 204 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 574. 205 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 45.

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établi des juges territoriaux, qui, dans le ressort qui leur est assigné, jugent et terminent les différends qui s’élèvent entre les citoyens.“206 Die Forderung der Remontrances sur la Perception Illégale de Divers Droits Domaniaux Effectuée en Vertu d’Arrêts du Conseil vom 19. – 20. 3. 1768 nach „les juges des lieux“207 und die Formulierungen der Représentations sur la Cherté du Blé et du Pain vom 22. 11. 1768 „le juge des lieux“208 und „les juges ordinaires des lieux“209 runden das Bild der Entwicklung der zusätzlichen Schutzrichtung der Ortsnähe ab. cc) Forderung nach dem natürlichen Richter als Fundamentalgesetz Die bereits 1721210 artikulierte und in der Folgezeit wiederkehrende211 Forderung nach dem natürlichen Richter verfestigt sich in der Auseinandersetzung um die affaire du Grand Conseil 1768 zum Fundamentalgesetz. Die gegenüber der Krone bahnbrechende Erklärung des Parlement de Paris vom 3. 5. 1788 steht am Ende dieser Fortentwicklung.212 Als Klimax dieser Evolution und nicht als revolutionären Gedanken formuliert das Parlement dieses Prinzip als eines der Fundamentalgesetze des Königreiches in seiner Sitzung vom 3. 5. 1788: Frankreich sei eine gesetzmäßige Monarchie und seine staatstragenden Gesetze würden das Recht eines jeden Bürgers umfassen, nicht vor andere als die natürlichen Richter überwiesen zu werden. Die natürlichen Richter seien die durch das Gesetz bestimmten Richter: „La cour, . . . déclare que la France est une monarchie, gouvernée par le Roi, suivant les lois; . . . que de ces lois, plusieurs qui sont fondamentales embrassent . . . le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit en aucune matière devant d’autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne.“213 206 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 857. 207 Remontrances sur la Perception Illégale de Divers Droits Domaniaux Effectuée en Vertu d’Arrêts du Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, Jurés Auneurs de Toiles, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 919. 208 Représentations sur la Cherté du Blé et du Pain vom 22. 11. 1768, zit. in: Flammermont, T. III, S. 8. 209 Représentations sur la Cherté du Blé et du Pain vom 22. 11. 1768, zit. in: Flammermont, T. III, S. 28. 210 „Tous les hommes ont des juges naturels auxquels ils répondent en matière criminelle sans qu’on puisse les évoquer“ (Remontrances sur l’Évocation du Procès du Duc de la Force des Parlement de Paris vom 1. 3. 1721, zit. in: Flammermont, T. I, S. 145). 211 „Qu’un des droits les plus précieux des sujets, puisqu’il est la sauvegarde de leur fortune, de leur honneur et de leur vie, est qu’ils ne soient pas distraits de leur juridiction naturelle et livrés à des juges que leur donnerait un choix arbitraire qui, arraché par surprise ou par importunité, pourrait servir la passion de leurs ennemis.“ (Urteil des Parlements de Paris vom 19.3. 1766 nach der Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 563). 212 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242.

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Der Widerstand der parlements als Sprachrohr der entmachteten Generalstände wandte sich nicht gegen die Justizhoheit (justice retenue), kraft derer der Monarch Prozesse vor den Kronrat zu ziehen (évocation), dem Kronrat zuzuweisen (attribution), ohne Gerichtsverfahren durch Verhaftungsbefehl (lettre de cachet) zu entscheiden oder Kommissare mit der Entscheidung zu beauftragen vermochte. Als Verfechter des ständischen Naturrechts (droit naturel) wendet sich der Protest des Parlement de Paris vielmehr gegen eine die ständische Zuständigkeitshierarchie (ordre hiérarchique des juridictions)214 ausschaltende Beliebigkeit, gegen das Billigkeitsdiktat des Monarchen. Der Protest der remontrances setzt den Antimachiavellismus Bodins fort,215 der keinen von der Gerechtigkeitsidee natürlichen und göttlichen Rechts losgelösten Willen des Souveräns duldet.216 Ausnahmegerichte kraft Justizhoheit (attribution, évocation, lettre de cachet, commission) verstoßen gegen das in den Staatsgrundgesetzen verkörperte natürliche und göttliche Recht, wenn sie nicht durch Billigkeit (aequitas, équité; cause iuste & raisonnable)217 gerechtfertigt sind.218 Im ständischen Gerechtigkeitsnaturrecht der Beschwerden (remontrances) unterliegt die aequitas als Ausfluß natürlichen und göttlichen Rechts (droit) nicht dem Willen des Souveräns (loi). In der Tradition Bodins Antimachiavellismus verfestigt sich das geforderte Recht auf den natürlichen Richter im Protest der parlements zum Fundamentalgesetz (loi fondamentale)219. Mit der Bezeichnung der Zuständigkeitshierarchie (ordre hiérarchique des juridictions)220 als Fundamentalgesetz (loi fondamentale)221, dessen Einhaltung vom Parlement de Paris als Hort der Gesetze (dépôts sacrés)222 überwacht wird, macht 213 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 214 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 215 Vgl. Lavie, Abrégé de la République de Bodin. 216 „Mais il y a bien difference entre le droit & la loy: l’un n’emporte rien que l’equité, la loy emporte commandement: car la loy n’est autre chose que le commandement du souuerain, usant de sa puissance.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 155). 217 Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156. 218 „Si donc le Prince souuerain n’a pas puissance de franchir les bornes des loix de nature, que Dieu, duquel il est l’image, a posees, il ne pourra aussi prendre le bien d’autruy sans cause qui soit iuste & raisonnable.“ (Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 156 f.). 219 Lemaire, S. 10 f. Nach Weigand (Einleitung zur Reclamübersetzung, S. 26) versteht Montesquieu nach seinem erkenntnistheoretischen Gesetzesbegriff unter lois fondamentales die Gesetze, die sich aus der Natur eines Staates ergeben. 220 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 221 „Les lois fondamentales de l’État qu’un joug incommode, la liberté légitime des citoyens qu’un titre imaginaire.“ (Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 522). 222 „Dépôts sacrés, où votre autorité souveraine et la confiance des sujets s’unissent intimement; degrés nécessaires pour établir entre le trône et les peuples cette communication qui

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sich das Parlement de Paris, beginnend mit den Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753223 bis zur Erklärung von 1788224, die Sprache des 1748 erschienenen De l’Esprit des Lois des Charles Louis de Secondat, Baron de la Brède et de Montesquieu (1689 – 1755) zu eigen. So charakterisierte La Beaumelle einen remontrance-Entwurf vom 6. 2. 1753 als Exzerpt: ,,C’est un traité admirable sur notre constitution, et tout tiré de l’Esprit des lois.“225 Die Beschwörung der „gradation de pouvoirs intermédiaires“ und der „dépôts sacrés“ in den Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753226, das Lob der Autorität der parlements als „tribunaux dépositaires par état des lois inviolables qui forment le droit sacré de la Nation“227 und als „gardien respectif“ in der Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766228 stützen sich auf Montesquieus Formulierungen der aristokratischen Ausgleichsfunktion. Gleiches läßt sich sagen von der Argumentation mit den lois fondamentales229 und mit den lois nées avec la Monarchie230 in den Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5. – 8. 12. 1766. Auch die sprachlichen Anleihen der parlements der Provinzen bei De l’Esprit des Lois sind auffallend.231 fait descendre du Prince vers les peuples la protection de la justice et des lois et remonter des peuples vers le Souverain l’hommage de leur respect, de leur obéissance, de leur amour.“ Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568 f. 223 „Lois fondamentales de l’État.“ (Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 526. Vgl. ibid., S. 568: „Les monarchies ne se soutiennent, Sire, que par l’observation d’un ordre invariable dans l’administration de la justice.“ (Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753. Vgl. ibid., S. 522: „les lois fondamentales de l’État qu’un joug incommode, la liberté légitime des citoyens qu’un titre imaginaire.“ 224 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 225 Zit. in: Maupertius, S. 209. Das Zitat findet sich in einem Brief von La Beaumelle an Pierre Louis Moreau de Maupertius (1698 – 1759), der als französischer Physiker, Mathematiker ab 1723 Mitglied der Académie des sciences war und auf Betreiben Voltaires 1746 zum Präsidenten der Preußischen Akademie der Wissenschaften ernannt wurde. 226 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568 f. 227 Remontrance du Parlement de Paris du 26. 12. 1763, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 417. 228 Séance Royale, dite de la Flagellation vom 3. 3. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 557. 229 Remontrances sur l’État du Parlement de Bretagne et sur les violences commisses à l’égard de divers membres de cette classe du parlement vom 6. 9. 1765, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 523. 230 Remontrances sur l’Évocation du Procès Criminel de MM. de la Chalotais et Consorts vom 5.–8. 12. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 663 f. 231 Argenson, Tome V, S. 149: „Le président de Montesquieu a monté l’éloquence de ce genre, et chacun l’imite avec succès.“ Vgl. die Erklärung des Parlement d’Aix vom

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Andererseits steht auch die Justizkritik Montesquieus ganz in der Denkweise der Remontrances. Die in den Staatsgrundgesetzen verkörperte Selbständigkeit des Justizamts vom Willen des Souveräns arbeitet Montesquieu mit dem Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt aus.

2. Ständische Justizkritik Montesquieus in der Tradition der parlements „Les pouvoirs intermédiaires, subordonnés et dépendants, constituent la nature du gouvernement monarchique, c’est-à-dire de celui où un seul gouverne par des lois fondamentales,“232 beginnt Montesquieu das 4. Kapitel des II. Buches von De l’Esprit des Lois.233 Die natürliche Ausgleichsfunktion der Aristokratie234, die Bindung der monarchischen Allgewalt an die Fundamentalgesetze, kann der adelige Generalstand mangels Einberufung der Ständeversammlung nicht wirksam durchsetzen.235 Daher obliegt den parlements als Hort der Gesetze die Sicherung 5. 11. 1756, in: Remontrances du Parlement de Provence au Roi, sur le second vingitième, et autres droits (Datées du 5 novembre 1756, jointes aux Remontrances du même Parlement, de juin 1749), B.N.Lb38 709, fol. 55r: „Les principaux ressorts de l’administration étant soustraits, ceux qui restent n’ont plus de justesse, ni de mouvement réglé. Les pouvoirs ne sont point combinés; il n’y a plus d’équilibre depuis que le corps qui tenoit en respect tous les pouvoirs subalternes est sans action et sans existence.“ Vgl. auch die Erklärung des Parlement de Bordeaux vom 21. 3. 1759, in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 807, fol. 75v; Erklärung des Parlement de Grenoble vom 25. 3. 1759, in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 810, fol. 77r. Erklärung des Parlement de Grenoble vom 10. 4. 1759, in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 807, fol. 5v. Erklärung des Parlement de Toulouse vom 9. 8. 1760, zit. in: Recueil d’arrestés, articles et remontrances de différentes classes du Parlement, B.N. Lb38 851, 12r. 232 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. Vgl. zu Montesquieu Benrekassa, S. 13 ff.; Beyer, S. 8 ff.; Clostermeyer, S. 32 ff.; Goyard-Fabre, Montesquieu, S. 15 ff.; Kondylis, S. 3 ff.; Kuhfuss, S. 18 ff.; Imboden, Montesquieu, S. 3 ff.; Pangle, S. 1 ff.; Shackleton, S. 117 ff.; Shklar, Montesquieu, S. 49 ff., S. 67 ff.; Sorel, S. 11 ff.; Starobinski, S. 3 ff.; Troper, in: Merten, S. 55 ff.; Verniere, S. 13 ff.; Riklin, in: Weinacht (Hrsg.), S. 15 ff. 233 Kapitelüberschrift: Des lois dans leur rapport avec la nature du gouvernement monarchique. 234 „Le pouvoir intermédiaire subordonné le plus naturel est celui de la noblesse.“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247). Vgl. auch Monarchie, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, T. XI, S. 116. Zur Vorrangstellung des Adels in Montesquieus Konzeption der Monarchie kritisch Struck, S. 114 ff. Wie hier auch Reinhard, S. 121. 235 Anonymus, Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris, chap XIII. Tiré des Registres du dit Parlement, des ordonnances et édits de nos Roys, des Remontrances a eux faittes, des plus habiles jurisconsultes et historiens et d’autres monuments authentiques, Bibliothèque National Paris, B.N. n.a.fr.no 1503, fol 215r: „les États généraux ont une autorité imposante, mais en fait peu d’efficacité: leur convocation dépend du roi, et une foule d’intrigues faussent élections et délibertations. C’est donc au Parlement que revient le dépôt de la liberté publique; c’est grâce à

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der Fundamentalgesetze: „Il ne suffit pas qu’il y ait, dans une monarchie, des rangs intermédiaires; il faut encore un dépôt de lois.“236 Die Bindung der monarchischen Exekutive an die Zuständigkeitshierarchie (ordre hiérarchique des juridictions237; gradation des pouvoirs intermédiaires238) als Fundamentalgesetz unter Kontrolle der aristokratischen parlements (dépôt des lois) ist an anderer Stelle ausführlich von rechtsstaatlicher Gewaltentrennung unterschieden,239 deren unabdingbare Voraussetzung die Gleichheit vor dem Gesetz implizierende Volkssouveränität ist. Im Rahmen der vorliegenden Arbeit ist der Gedanke der Vermittlung der Herrschaftsmacht durch adelige Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires240; rangs intermédiaires241) entscheidend. Der für die Garantie des natürlichen Richters grundlegende Gegensatz zwischen Amt und Auftrag erfaßt auch den Unterschied zwischen mittelbarer und unmittelbarer Ausübung der Justizhoheit. In der ordentlichen Gerichtsbarkeit (justice déléguée=juridiction ordinaire) wird die königliche Justizhoheit durch die königlichen Justizbeamten (officiers délégués, officiers de justice; tribunaux de prévôtés; bailliages oder sénéchaussés; parlements) vermittelt. In der außerordentlichen Gerichtsbarkeit (justice retenue=juridiction extraordinaire) übt der Monarch seine Justizhoheit durch Evokation (évocation), Zuweisung (attribution), Verhaftungsbefehl (lettre de cachet) oder Auftrag (commission) direkt aus. Die Mittelbarkeit der Herrschaftsgewalt entspricht der Mäßigung der souveränen Gewalt.242 Die Unmittelbarkeit der Herrschaftsgewalt birgt die Gefahr lui que la monarchie française se distingue de la tyrannie, et l’obéissance des sujets, de la soumission des esclaves.“ Die 1614 letztmals zusammengetretenen Generalstände werden erst 1789 wieder einberufen. 236 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. Dies war bereits die Interpretation der Zeitgenossen. Statt vieler Du Buat-Nançay, chap. XIX, S. 169 f.: „Si je conçois bien ce qu’on doit entendre par un corps intermédiaire, c’est une classe d’hommes, qui exerce, sous l’autorité du Souverain, une portion de son pouvoir, qui lui épargne l’action directe sur les individus, qui se charge pour lui des détails, et qui est dépositaire des loix pour les exécuter à l’égard des sujets, et en montrer l’ensemble au législateur lorsqu’il en veut faire de nouvelles, afin que celles-ci soient exactement compassées sur les anciennes.“ 237 Remontrances sur le Grand Conseil vom 19. – 20. 3. 1768, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 867. 238 Grandes Remontrances sur les Refus de Sacrements vom 9. 4. 1753, zit. in: Flammermont, T. I, S. 568 f. 239 Seif, ZNR 22 (2000), 149, 151 f. 240 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 241 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. 242 Politische Freiheit ist für Montesquieu die Mäßigung bei der Ausübung der souveränen Gewalt: „La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés“ (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XI, 4 Œuvres complètes, T. II, S. 395). Dies gilt unabhängig von der Anzahl der Regierenden, d. h. in jeder Regierungsform. Republik und Monarchie ist die Möglichkeit zur Mäßigung immanent, welche der Despotie wesensfremd ist. Die unmittelbare Monarchie und die unmittelbare Republik sind keine gemäßigten Regierungsformen, son-

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der Despotie. So setzen die Fundamentalgesetze (lois fondamentales) nach Montesquieus Beschreibung der gemäßigten Monarchie im II. Buch, 4. Kapitel von De l’Esprit des Lois notwendig vermittelnde Instanzen voraus, durch welche die Staatsgewalt hindurchfließt; denn wenn in einem Staat nur der von der Augenblickslaune abhängige Wille eines einzelnen gilt, kann es keine festen Regeln und daher auch kein Staatsgrundgesetz geben: ,,Ces lois fondamentales supposent nécessairement des canaux moyens par où coule la puissance: car, s’il n’ y a dans l’État que la volonté momentanée et capricieuse d’un seul, rien ne peut être fixe, et par conséquent aucune loi fondamentale.“243 Eine von den Fundamentalgesetzen losgelöste, d. h. von der Gerechtigkeitsidee göttlichen und natürlichen Rechts abstrahierte Staatsgewalt ist Despotie. Die parlements vermitteln als aristokratische Zwischengewalten mit politischer Kontrollfunktion (dépôt des lois) den gesetzesgleichen Herrscherwillen,244 damit der Untertan nicht dem im Fürstenrat herrschenden momentanen Herrscherwillen unmittelbar ausgesetzt wird: „Le Conseil du prince n’est pas un dépôt convenable. Il est, par sa nature, le dépôt de la volonté momentanée du prince qui exécute, et non pas le dépôt des lois fondamentales. De plus, le Conseil du monarque change sans cesse; il n’est point permanent; . . . il n’a point à un assez haut degré la confiance du peuple.“245 Damit verkörpern dern Despotie. Die Gegensatzpaare gemäßigte Monarchie – Despotie („Le pouvoir intermédiaire subordonné le plus naturel est celui de la noblesse. Elle entre en quelque façon dans l’essence de la monarchie, dont la maxime fondamentale est: point de monarque, point de noblesse; point de noblesse, point de monarque. Mais on a un despote.“, Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247) und gemäßigte Republik – Despotie („Une autorité exorbitante . . . dans une république, forme une monarchie, ou plus qu’une monarchie.“, Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 3, Œuvres complètes, T. II, S. 245) motivieren Montesquieus Unterscheidung der republikanischen, monarchischen und despotischen Staatsform anstelle der aristotelischen – nach Anzahl der Regierenden bestimmten – Kategorien Monokratie, Aristokratie, Demokratie (Aristoteles, Politik, III. Buch, Nr. 7 – 8, 1279a, S. 22 ff., S. 114 ff.). Durch die Einteilung in Republik, Monarchie und Despotie (Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 1, Œuvres complètes, T. II, S. 239) faßt Montesquieu die beiden aristotelischen Staatsformen der Aristokratie und Demokratie in der Staatsform der Republik zusammen, während er das aristotelische Königtum aufteilt in die qualitativ verschiedene Monarchie und Despotie. Vgl. dazu ausführlich: Seif, ZNR 22 (2000), 149, 150 f. Zur Politik des Aristoteles vgl. Bien, S. 12 ff.; Dennert, Politikwissenschaft, S. 7 ff.; Hager, S. 10 ff.; Hentschke, S. 27 ff.; Höffe, Politik, S. 12 ff.; Jetschmann, S. 9 ff.; Kamp, Andreas, S. 17 ff.; Koslowski, S. 32 ff.; Plickat, S. 15 ff.; Riedel, Manfred, S. 19; Stein, Jürgen, S. 19 ff.; Steinmetz, S. 8 ff.; Vahlen, S. 5 ff.; Züllig, S. 27 f. 243 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 244 Vgl. Bodin, République, liv. I, chap. VIII, S. 133: ,,Car tel est nostre plaisir“. Diese auch noch 1750 gebräuchliche Gesetzesformel artikuliert die Abhängigkeit der Gesetzgebung allein von dem gänzlich freien Willen des souveränen Regenten. 245 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. Ebenso beschreibt der Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris im X. chapitre den Fürstenrat: ,,Ce que l’on nomme couramment conseil d’État n’est que le conseil privé et variable du Prince.“ (Anonymus, Essay historique concernant les droits et prérogatives de la Cour des Pairs de France qui est le Parlement seant à Paris, chap X. Tiré des Registres du dit Parlement, des ordonnances et édits

§ 3 Ständische und konstitutionelle Formulierungen

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die parlements das göttliche und natürliche Recht (droit), das über dem willensabhängigen Gesetz (loi) steht. Die Mediatisierung des Herrscherwillens durch das in den parlements institutionalisierte Recht (droit) entspricht der Orientierung der Souveränität an der vom Willen des Souveräns unbeeinflußbaren Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts. Die von Bodin artikulierte antimachiavellische Ablehnung des absolutistischen Billigkeitsdiktats ist gegenwärtig. Hinter Montesquieus Hauptmotiv der Vermittlung der Herrschergewalt durch adelige Zwischengewalten gegenüber der unvermittelten direkten Herrschaftsmacht ist der Gegensatz Justizamt-Kommission erkennbar. Der königliche Justizbeamte vermittelt die Justizhoheit des Monarchen: „Le prince est la source de tout pouvoir politique et civil.“246 Im XI. Kapitel der Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence (1734) führt Montesquieu den Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt anhand der Ämter (magistratures) im Unterschied zur unmittelbaren Machtausübung durch Kommissionen (commissions) aus: „Les lois de Rome avoient sagement divisé la puissance publique en un grand nombre de magistratures, qui se soutenoient, s’arrêtoient, et se tempéroient l’une l’autre: et, comme elles n’avoient toutes qu’un pouvoir borné . . . Mais dans ces temps-ci le système de la république changea: les plus puissants se firent donner, par le peuple, des commissions extraordinaires; ce qui anéantit l’autorité du peuple et des magistrats, et mit toutes les grandes affaires dans les mains d’un seul, ou de peu de gens.“247 Die kluge Verteilung der römischen Staatsgewalt auf mehrere Ämter (magistratures) mit begrenzter Gewalt (pouvoir borné) wird durch außerordentliche Kommissionen (commissions extraordinaires) zerstört (anéantir l’autorité du peuple et des magistrats). Die dadurch verursachte Machtkonzentration in den Händen eines einzelnen oder weniger macht die außerordentlichen Kommissionen (commissions extraordinaires) zu Synonyma für Despotismus. Die beliebige Auswahl der Richter wird im XIV. Kapitel der Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence als despotische Justizwillkür verurteilt.248 An diese Aussage fügt Montesquieu die Feststellung an, daß Bürgerkriege solche Machtusurpationen durch commissions extraordinaires begünstigen249 und führt als Beispiele

de nos Roys, des Remontrances a eux faittes, des plus habiles jurisconsultes et historiens et d’autres monuments authentiques, Bibliothèque Nationale Paris, B.N. n.a.fr.no 1503, fol 210v). 246 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 247 Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XI (De Sylla – De Pompée et César), Œuvres complètes, T. II, S. 124 f. 248 Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XIV (Tibère), Œuvres complètes, T. II, S. 144: „Et comme il n’est jamais arrivé qu’un tyran ait manqué d’instruments de sa tyrannie, Tibère trouva toujours des juges prêts à condamner autant de gens qu’il en put soupçonner.“ Dieser Satz ist 1748 in den Text eingefügt worden (Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, Notes, Œuvres complètes, T. II, S. 1490). 249 „Il n’y a point d’État qui menace si fort les autres d’une conquête que celui qui est dans les horreurs de la guerre civile.“ (Montesquieu, Considérations sur les causes de la

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Louis XIII, Louis XIV von Frankreich, Cromwell in England, die deutschen Fürsten nach dem dreißigjährigen Krieg und Philipp V. von Spanien an.250 Durch diese Beispiele deutet Montesquieu selbst die Übertragung auf das Frankreich seiner Zeit an: Die Zerstörung der Ämterhierarchie durch außerordentliche Kommissare bei der Entartung der römischen Republik zum Caesarismus ist ein Spiegelbild der Ausschaltung der ständischen Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires251; rangs intermédiaires252) durch den Kommissar des Ancien Régime. Der Vermittlung der Justizhoheit durch Justizbeamte steht die unvermittelte direkte Ausübung durch Kommissare gegenüber. Die Vermittlung durch adelige Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires) dient der Mäßigung der Staatsgewalt, wodurch politische Freiheit erst möglich wird: „La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés.“253 Unvermittelte Herrschaftsausübung durch Kommissare beeinträchtigt daher die Freiheit. So lautet die Überschrift des 22. Kapitels im XII. Buch des Montesquieuschen Hauptwerks: „Des choses qui attaquent la liberté dans la Monarchie“254. Dort kritisiert Montesquieu Kommissare, die zur Aburteilung einer einzelnen Person ernannt werden, als die den Fürsten unnützeste Sache von der Welt, die häufig die Freiheit in den Monarchien schwäche: „La chose du monde la plus inutile au prince a souvent affoibli la liberté dans les monarchies: les commissaires nommés quelquefois pour juger un particulier.“ Der Fürst, so fährt Montesquieu fort, habe von solchen Kommissaren so wenig Nutzen, daß es nicht der Mühe lohne, um ihretwillen die Ordnung der Dinge abzuändern: „Le prince tire si peu d’utilité des commissaires, qu’il ne vaut pas la peine qu’il change l’ordre des choses pour cela.“ Entscheidend ist der Gedanke, es sei von vornherein sicher, daß der Fürst mehr Sinn für Billigkeit und Gerechtigkeit besitze als seine Kommissare, die sich immer gerechtfertigt sähen durch seine Befehle, durch ein im Dunkel bleibendes Staatsinteresse, durch die Wahl, die man mit ihnen getroffen habe, und durch ihre Angst: „Il est moralement sûr qu’il a plus l’esprit de probité et de justice que ses commissaires, qui se croient toujours assez justifiés par ses ordres, par un obscur intérêt de l’État, par le choix qu’on a fait d’eux, et par leurs craintes mêmes.“ Unter Henri VIII, fügt Montesquieu abschließend an, ließ man einen Pair durch Kommissare richten, die man der Pairs-Kammer entnommen hatte. Auf diese Art habe man alle Pairs, die man wollte, zu Tode gebracht: „Sous Henri VIII, lorsqu’on faisoit le procès à un pair, on le faisoit juger par des commissaires tirés de la chambre des pairs: avec cette méthode on fit mourir tous les pairs grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XI (De Sylla – De Pompée et César), Œuvres complètes, T. II, S. 129). 250 Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, chap. XI (De Sylla – De Pompée et César), Œuvres complètes, T. II, S. 129. 251 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. 252 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 249. 253 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XI, 4, Œuvres complètes, T. II, S. 395. 254 Überschrift des XII. Buches: Des lois qui forment la liberté politique dans son rapport avec le citoyen.

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qu’on voulut.“255 Montesquieus Gedankengang der Vermittlung der Staatsgewalt schließt die Justizhoheit des Monarchen ausdrücklich nicht aus. Vielmehr gesteht Montesquieu ihm Sinn für Billigkeit und Gerechtigkeit zu. Wird im 22. Kapitel des XII. Buches die unmittelbare Ausübung der Justizhoheit durch Kommissare verworfen, so wird im 5. Kapitel des VI. Buches256 unter der Überschrift „Dans quel gouvernement le souverain peut être juge.“ diese Aussage für die unmittelbare Ausübung durch den Herrscher selbst ergänzt: In den despotischen Staaten könne der Fürst selbst richten, in den Monarchien dagegen nicht, denn sonst, lauten Montesquieus Folgerungen, wäre die Verfassung zerstört und die vermittelnden Gewalten ausgeschaltet: „Dans les États despotiques, le prince peut juger lui-même. Il ne le peut dans les monarchies: la constitution seroit détruite, les pouvoirs intermédiaires dépendants, anéantis.“257 Damit würden die Förmlichkeiten des Verfahrens entfallen und die allgemeine Furcht würde Vertrauen, Ehre, Liebe, Sicherheit und letztlich die Monarchie unmöglich machen: „on verroit cesser toutes les formalités des jugements: la crainte s’empareroit de tous les esprits; on verroit la pâleur sur tous les visages; plus de confiance, plus d’honneur, plus d’amour, plus de sûreté, plus de monarchie.“258 In Gewaltherrschaften werde die Justizhoheit unvermittelt direkt ausgeübt, in gemäßigten Monarchien durch Zwischengewalten vermittelt. Die Despotie in der unvermittelt direkten Ausübung der Justizhoheit sieht Montesquieu zum ersten in der Koinzidenz der Partei- und Richterstellung: „Dans les États monarchiques, le prince est la partie qui poursuit les accusés et les fait punir ou absoudre; s’il jugeoit lui-même, il seroit le juge et la partie. Dans ces mêmes États, le prince a souvent les confiscations; . . . il seroit encore le juge et la partie. De plus, il perdroit le plus bel attribut de sa souveraineté, qui est celui de faire grâce; il seroit insensé, qu’il fît et defît ses jugements: il ne voudroit pas être en contradiction avec lui-même. Outre que cela confondroit toutes les idées; on ne sauroit, si un homme seroit absous, ou s’il recevroit sa grâce.“259 Zum zweiten sei die Anmaßung der Rechtsprechung durch den Monarchen eine Quelle von Ungerechtigkeiten und Mißbräuchen und unterliege der Einflußnahme der Höflinge: „les jugements rendus par le prince seroient une source intarissable d’injustice et d’abus; les courtisans extorqueroient, par leur importunité, ses jugements.“260 Zum dritten werde das Gnadenrecht des Monarchen über seine eigenen Urteile gegenstandslos.261

255 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XII, XXII, Œuvres complètes, T. II, S. 452. Vgl. auch Dossier de l’Esprit des lois, XII, XXII, Œuvres complètes, T. II, S. 998. 256 Überschrift des VI. Buches: Conséquences des Principes des Divers Gouvernements, par Rapport à la Simplicité des lois civiles et criminelles, la forme des jugements et l’établissement des peines. 257 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314. 258 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314. 259 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314. 260 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 315.

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Im 6. Kapitel (Que, dans la monarchie, les ministres ne doivent pas juger) des VI. Buches verwirft Montesquieu die Ausübung der Justizhoheit durch Regierungsmitglieder. Es liege in der Natur der Dinge, daß zwischen dem Rat des Fürsten und seinen Gerichten ein gewisser Gegensatz bestehe, begründet Montesquieu den Unterschied von Regierungs- und Gerichtsentscheidungen. Der Rat bestehe aus wenigen Personen, die Gerichtshöfe dagegen erfordern eine große Mitgliederzahl: „Il y a, par la nature des choses, une espèce de contradiction entre le Conseil du monarque et ses tribunaux. Le Conseil des rois doit être composé de peu de personnes, et les tribunaux de judicature en demandent beaucoup.“262 Im anschließenden Gedanken spielt Montesquieu auf seine Formulierungen bei der Beschreibung der Vermittlung der Herrschaftsmacht durch adelige Zwischengewalten im 4. Kapitel des II. Buches an: „La raison en est que, dans le premier, on doit prendre les affaires avec une certaine passion et les suivre de même; . . . Il faut au contraire des tribunaux de judicature de sang-froid, et à qui toutes les affaires soient en quelque façon indifférentes.“263 Im Rat müßten die Aufgaben mit einer gewissen Leidenschaft (certaine passion) angepackt und durchgeführt werden. Darin klingt die Beschreibung des Rates als Werkzeug des augenblicklichen Fürstenwillens im 4. Kapitel des II. Buches an. Für die Gerichte dagegen fordert Montesquieu Kaltblütigkeit und eine gewisse Distanz. Faßt man die Justizkritik Montesquieus zusammen, dann ergibt sich das folgende Bild: In Gewaltherrschaften wird die Justizhoheit unvermittelt durch den Herrscher selbst (5. Kapitel des VI. Buches) oder durch politisch Abhängige (6. Kapitel des VI. Buches) ausgeübt, in gemäßigten Monarchien durch Zwischengewalten vermittelt. Synonym der unmittelbaren Ausübung der Justizhoheit ist der Kommissar gemäß der Darstellung im 22. Kapitel des XII. Buches. Die Vermittlung der Justizhoheit obliegt nach Montesquieus Plädoyer für die natürliche Vermittlungsfunktion der Aristokratie im 4. Kapitel des II. Buches den ständischen Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires), an deren Spitze die aristokratischen parlements (dépôt des lois) stehen. Als Gegenbegriff zu den Kommissaren wählt Montesquieu im XI. Kapitel der Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence für die vermittelnden Zwischengewalten die Bezeichnung ordentliche Justizbeamte (magistrature).264 Der Gedanke der Mäßigung der Justizhoheit durch ordentliche Justizbeamte als selbständige Zwischengewalten entspricht Montesquieus Ideal der monarchischen 261 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314: „De plus, il perdroit le plus bel attribut de sa souveraineté, qui est celui de faire grâce.“ 262 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 6 Œuvres complètes, T. II, S. 316. Vgl. auch die Besprechung in: Göttingische Anzeigen von Gelehrten Sachen unter der Aufsicht der Königlichen Gesellschaft der Wissenschaften, 99. Stück (19. 8. 1771), S. 855: „Aber Rechtssachen sollten bey den Gerichtshöfen bleiben, und nicht der Gunst, und dem Machtspruch weniger, und allzubeschäftigter Männer übergeben werden, die noch wichtigere Arbeiten haben.“ 263 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 6, Œuvres complètes, T. II, S. 316. 264 Der Ausdruck juge ordinaire wird von Montesquieu nicht gebraucht.

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Mischverfassung aufgrund einer Gewaltenbalance zwischen den sozialpolitischen Kräften Krone, Adel und Bürgertum.265 Die Selbständigkeit des Justizamts gegenüber dem Willen des Souveräns beruht daher nicht auf einer konstitutionellen Gewaltentrennung. Die Vermittlung der Justizhoheit enthält keine Forderung nach einem rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalt für richterliche Zuständigkeiten,266 der ohne Volkssouveränität als Grundlage für die Vorherrschaft der Legislative und des Gesetzes undenkbar ist. Montesquieus Forderungen nach selbständigen Zwischengewalten richten sich nicht auf rechtsstaatliche Unabhängigkeit. Der Fehlinterpretation von Montesquieus Gewaltenverteilung im 6. Kapitel des XI. Buches als ein rechtsstaatliches Votum für die Unabhängigkeit der Justiz267 ist entgegenzuhalten, daß die Ständigkeit der Gerichte ein essentielles Charakteristikum der rechtsstaatlich verstandenen Unabhängigkeit der Justiz ist268. Gerade diese Ständigkeit jedoch versagt Montesquieus Beschreibung im 6. Kapitel des XI. Buches der rechtsprechenden Gewalt, die von Personen ausgeübt werden soll, die zu bestimmten Zeiten des Jahres in gesetzlich vorgeschriebener Weise aus der Mitte des Volkes genommen werden, um einen Gerichtshof zu bilden, der nur so lange besteht, wie die Notwendigkeit es erfordert.269 Mit dem Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt durch ständische Zwischengewalten (pouvoirs intermédiaires) einschließlich der aristokratischen parlements (dépôt des lois) führt Montesquieu die in den Staatsgrundgesetzen verkörperte Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts als grundlegendes Argumentationsmuster des Parlement de Paris fort. Seine Justizkritik stimmt überein mit der oben dargestellten Opposition der parlements gegen die königlichen Justizkommissionen zur Ausschaltung der ständischen selbstverwalteten Justiz. Dies war die Justizsituation, die die Redakteure der ständischen Beschwerdehefte (cahiers) beschrieben haben.

265 So auch Böckenförde, Gesetz und Gesetzgebende Gewalt, S. 31; Imboden, Staatsformen, S. 45; Riklin, S. 2; ders., Politische Viertelsjahresschrift 3 (1989), 420 ff.; ders., Festschrift für Pedrazzini, 21 ff. 266 Die Vorherrschaft des Gesetzes (im Sinne eines rechtsstaatlichen Vorrangs des Gesetzes) ergibt sich gerade auch nicht aus Montesquieus Beschreibung der Judikative (puissance de juger) im 6. Kapitel des XI. Buches als unsichtbar und nichtig (invisible et nulle) (XI, 6, S. 398) und aus der Charakterisierung der Richter als ein die Worte des Gesetzes aussprechender Mund (bouche qui prononce les paroles de la loi) (XI, 6, S. 404). Der dezidierten Kritik Ogoreks (Ogorek, RJ 2 (1983), 277 ff.) ist der hier neu herausgearbeitete Aspekt der intermediären Gewalten hinzuzufügen. 267 Falk, Montesquieu, in: Politische Denker II, S. 44; Rostock, S. 128; Weigand, Einleitung zur Reclamübersetzung Vom Geist der Gesetze, S. 50 ff. 268 Sogar 1933 zum Prinzip der Ständigkeit der Gerichte als Element einer rechtsstaatlichen Gerichtsverfassung Kern, Eduard, Rechtsstaatsgedanke, S. 6. 269 „La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais excercée par des personnes tirées du corps du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière prescrite par la loi, pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert.“ (Montesquieu XI, 6, S. 398).

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3. Kontinuität statt revolutionärer Zäsur a) Vorrevolution 1788 Fanal der in die Einberufung der Generalstände mündenden Vorrevolution270 und Klimax der Opposition der parlements war der Beschluß des Parlement de Paris vom 3. 5. 1788.271 In diesem Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788 bezeichnete das Parlement de Paris Frankreich als Monarchie, deren staatstragende Gesetze das Recht eines jeden Bürgers auf seinen natürlichen Richter, den durch das Gesetz bestimmten Richter, umfaßten: „La Cour, . . . Déclare que la France est une monarchie, gouvernée par le Roi, suivant les lois; Que de ces lois, plusieurs qui sont fondamentales embrassent et consacrent . . . Le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit en aucune matière devant d’autres juges que ses juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne“.272 Die Deklaration Frankreichs als Monarchie mit einer gesetzesgemäßen Regierung erscheint inspiriert durch Montesquieus Definition der gemäßigten Monarchie: „la nature du gouvernement monarchique, c’est-à-dire de celui où un seul gouverne par des lois fondamentales“.273 In der Antwort auf die Ladung zur Versammlung

270 Arrêt du Conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 601. Vgl. auch Réglement arrêté par le roi pour l’exécution des lettres de convocation pour les états-généraux à Versailles, pour le 27 avril 1789, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 634 ff. Eröffnung der am 1.5. versammelten Generalstände in Versailles (Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 668); vgl. auch Ordre du roi pour différer l’ouverture des états-généraux, Versailles, 26 avril 1789 (Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 665). 271 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 532 ff.: „La cour, . . . Déclare que la France est une monarchie gouvernée par le roi suivant les lois; que, de ces lois, plusieurs qui sont fondamentales, embrassent et consacrent le droit de la maison régnante au trône, de mâle en mâle, par ordre de primogéniture, à l’exclusion de leurs filles et de leurs descendants; le droit de la nation d’accorder librement les subsides par l’organe des états-généraux régulièrement convoqués et composés; les coutumes et capitulations des provinces, l’inamovibilité des magistrats; le droit des cours de vérifier, dans chaque province, les volontés du roi, et n’en ordonner l’enregistrement qu’autant qu’elles sont conformes aux lois constitutives de la province, ainsi qu’aux lois fondamentales; Le droit de chaque citoyen de n’être traduit, en même matière, par devant d’autres que les juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne; et le droit sans lequel tous les autres sont inutiles, celui de n’être arrêté, par quelque ordre que ce soit, que pour être remis sans délai entre les mains des juges compétents; Proteste ladite cour contre toutes atteintes qui seroient portées aux principes ci-dessus exprimés; . . . ladite cour déclare qu’elle en remet dès à présent le dépôt inviolable entre les mains du roi, de son auguste famille, des pairs du royaume, des états-généraux, et de chacun des ordres réunis ou séparés qui forment la nation. Le procureur général a été chargé d’envoyer le présent arrêté aux bailliages et sénéchaussées du ressort, pour y être lu, publié, registré, et rendu compte à la cour, lundi, de cet envoi.“ 272 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242.

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mit dem König (lit de justice) am 8. 5. 1788 wird die Adaption des Montesquieuschen Ideals der gemäßigten Monarchie noch deutlicher: „Sire, la Nation française n’adoptera jamais le despotisme . . . nous nous contenterons de vous exprimer avec la plus respectueuse fermeté que les lois fondamentales de votre Royaume sont inébranlables; que votre autorité ne peut être aimée qu’autant qu’elle sera toujours tempérée par la justice et par la conservation des formes anciennes.“274 Die Unerschütterlichkeit der Staatsgrundgesetze (lois fondamentales) und die Mäßigung der Herrschergewalt durch Gerechtigkeit (justice)275 und durch alte Ordnungen (formes anciennes) lassen das ständische Gerechtigkeitsnaturrecht Bodins anklingen. Dieses setzt sich in der Mediatisierung des Herrscherwillens durch das in den parlements institutionalisierte Recht (droit) bei Montesquieu fort. Auf diesen Druck der parlements mußte der König reagieren.276 Die am 8. 5. 1788 in der Gerichtsversammlung (lit de justice) auf Befehl des anwesenden Königs registrierte Ordonnance sur l’administration de la justice277 akzeptierte die Abschaffung der Ausnahmegerichte als die Erfüllung der ständischen Forderung nach dem zuständigen Richter vor Ort.278 Das königliche Edikt (Édit du Roi, portant suppression des tribunaux d’exception) vom 8. 5. 1788 anerkannte die Beschwerden der parlements über Justizwillkür durch Entzug der ordentlichen Ge273 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II 4, Œuvres complètes, T. II, S. 247. Die Kapitelüberschrift lautet: Des lois dans leur rapport avec la nature du gouvernement monarchique. Vgl. auch Egret, prérévolution, S. 201: „Au despotisme niveleur et unitaire du Garde des Sceaux, d’Eprémesnil, dans les itératives Remontrances du 30 avril puis, dans le célèbre Arrêté du 3 mai, oppose une Monarchie inspirée de celle de Montesquieu, admettant le contrôle nécessaire des États généraux et des Parlements pour le respect de la propriété, de la liberté individuelle et de la constitution traditionnelle des Provinces françaises, religieusement maintenues dans la diversité légitime de leurs législations particulières.“ 274 Flammermont, T. III, S. 757. 275 Hier nicht Übersetzung mit Rechtspflege, Gerichtsbarkeit, sondern mit Gerechtigkeit im Sinne Bodins aequitas; équité. 276 Erst auf die Forderungen der parlements hin versprach der König die Abschaffung der Sondergerichtsbarkeit, wie aus seinem Schweigen in vorangegangenen Erklärungen abgeleitet werden kann. Vgl. die Déclaration sur les vacances, 1. 5. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 525 f. und die Déclaration relative à l’ordonnance criminelle, 1. 5. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 526 ff. 277 Vgl. den Vermerk in der Titelunterschrift bei Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 534: „Versailles, mai 1788, Reg. au parlement de Paris le roi tenant son lit de justice, le 8; d’Alsace, le 9.“ 278 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 535: „Le premier remède qui s’offroit à notre autorité pour obvier à tant d’abus, c’étoit de diminuer l’étendue de la jurisdiction assigné à nos cours . . . nous avons cherché dans notre sagesse d’autres moyens de rapprocher les justiciables de leurs juges.“ Ibid., S. 538: „Mais en attendant que ces précautions et les prérogatives que nous attachons dès-à-présent aux magistratures du second ordre, aient excité une émulation universelle parmi ceux qui aspireront à occuper des charges de judicature, nous trouverons dans la suppression des tribunaux extraordinaires, dans la réduction d’un grand nombre d’offices et dans la réunion de plusieurs sièges inférieurs, assez de sujets instruits et intègres pour remplir dans nos présidiaux, ainsi que dans nos grands bailliages, les vues de notre sagesse et l’attente de nos peuples.“

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richtsbarkeit279 und proklamierte die Abschaffung der Ausnahmegerichte.280 Der Justizminister (Garde des Sceaux) Chrétien-François de Lamoignon281 hatte das königliche Verbot der Ausnahmegerichte im Discours de M. le Garde des Sceaux, pour annoncer l’Edit du Roi, portant suppression des Tribunaux d’Exception angekündigt.282 Ad hoc-Bestellungen oder Auswechslungen der Richter waren untersagt.283 Neben dem Édit portant suppression des tribunaux d’exception284 interessiert unter den auf der königlichen Gerichtssitzung (lit de justice) vom 8. 5. 1788 ergangenen Edikten noch das Édit portant rétablissement de la cour plénière,285 das mit Restauration der curia regis als cour plénière den parlements die Registrierungsbefugnis königlicher Gesetzgebung entzieht.286 In dem dagegen formierten Protest 279 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 551: „Il s’en est ensuivi entre les jurisdictions des conflits continuels, et entre les justiciables des procès dispendieux, avant même de pouvoir demander justice pour faire décider devant quels juges leurs affaires seroient portées . . . Les tribunaux ordinaires, seuls chargés de veiller au maintien de la tranquillité publique, ont presque été abandonnés; nos sujets, capables de rendre la justice, se sont répandus et distribués dans un plus grand nombre de tribunaux, et la plupart ont préféré les offices qui donnoient moins de travail et plus de profit . . . Mais en réunissant à nos jurisdictions ordinaires l’exercice de la jurisdiction contentieuse dont les tribunaux d’exception étoient chargés, nous avons conservé aux officiers qui composent ces tribunaux les fonctions de pure administration, nécessaires au bien de notre service, et dont nos juges ordinaires n’auroient pas le temps de s’acquitter.“ 280 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 551: „Nous avons résolu de prévenir les conflits de compétence en réunissant autant qu’il est possible les jurisdictions d’exception à la jurisdiction principale et universelle“. Antwort des Parlements zit. bei Flammermont, T. III, S. 759. 281 Rücktritt am 23. 9. 1788. Vgl. Marion, S. 12 ff. 282 „Pour simplifier l’Administration de la Justice dans son Royaume, le Roi veut, Messieurs, que l’unité des Tribunaux réponde désormais à l’unité des Loix. Sa Majesté supprime donc aujourd’hui dans ses Etats tous les Tribunaux d’exception, comme Corps de Judicature, & elle réunit ces Juridictions particuliers aux Justices ordinaires.“ (Discours de M. le garde de sceaux pour annoncer la declaration du roi relative à l’ordonnance criminelle, zit. in: Arch. Parl., Tome I, S. 297 ff.). Vgl. auch Procès-Verbals du lit de justice où se trouvent les discours du roi, du garde des sceaux et de l’advocat général, zit. in: Flammermont, T. III, S. 760 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 567. 283 „Sa Majesté reconnait hautement que la destitution personnelle d’un juge, pour en substituer un autre, ou, ce qui serait la même chose, la suppression d’un tribunal pour le remplacer par un autre, exige une forfaiture préalablement jugée.“ (Discours de M. le garde de sceaux pour annoncer la declaration du roi relative à l’ordonnance criminelle, zit. in: Arch. Parl., Tome I, S. 297 ff.). 284 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 550 ff. 285 Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 560 ff. Nicht behandelt wird hier das Édit portant réduction d’offices dans la cour de parlement de Paris (zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 554 ff.). 286 Art. 11, Édit portant rétablissement de la cour plénière: A compter du jour de la publication et enregistrement du présent édit, notre cour plénière procèdera seule, exclusivement à toutes nos cours, à la vérification, enregistrement et publication de toutes nos lettres en forme

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der parlements war die Forderung nach dem zuständigen Richter wieder gegenwärtig.287 So erklärte das Parlement de Grenoble am 9. 5. 1788 das Recht, nur vom zuständigen Richter verurteilt zu werden, zur Verfassungsmaxime: „La cour, se reposant avec confiance sur la pureté de ses voeux, a unanimement déclaré tenir pour maxime constitutionnelle . . . qu’aucun citoyen ne peut ni ne doit être jugé que par juges compétents, et suivant les formes prescrites par les ordonnances, sans qu’on puisse provisoirement lui ravir la liberté qu’à la charge de le remettre dans un bref délai entre les mains et au pouvoir desdits juges, et qu’aucune loi ne doit être mise à exécution qu’après la verification, enregistrement et publication d’icelle en la manière accoutumée.“288

b) Von den cahiers des doléances 1788 / 89 zur loi sur l’organisation judiciaire 1790 Die aus den Beschwerden der parlements resultierenden königlichen Versprechen übernahmen die Delegierten der Generalstände (Clergé, Noblesse, Tiers État) unisono in die Beschwerdehefte (cahiers des doléances). Die Eingabe ständischer Beschwerden auf der Versammlung der Generalstände in den cahiers des doléances aus jeder Sénéchaussée oder Bailliage289 war im Arrêt du conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788 beschlossen worden.290 Daher sind die cahiers des doléances die relevanten Quellen für die Justizd’ordonnances, édits, déclarations et lettres patentes en matière d’administration et de législation générale et commune à tout le royaume. (zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 565). Vgl. auch den Erlaß des Kronrates, Arrêt du conseil portant suppression des délibérations et protestations des cours et autres corps et communautés faites depuis la publication des lois portées au lit de justice du 8 mai dernier vom 20. 6. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 586: „lorsqu’il a été sensible aux plaintes du peuple, gémissant de l’oppression qu’il éprouvoit par la multitude des privilèges qu’a occasionée la multitude des charges et des tribunaux.“ Ausführlich dazu Royer, Société judiciaire, S. 162 ff. 287 Protestation du parlement contre l’édit portant établissement de la cour plénière, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 567. Lit de Justice pour la Création d’une Cour Plénière vom 8. 5. 1788: „entre les mains de ses juges“ (zit. in: Flammermont, T. III, S. 781). 288 Arrêté du parlement à l’occassion des lettres du 1er mai adressées à chacun des membres en vertu desquelles le duc de Clermont-Tonnerre devoit faire connoître le 10, les ordres du roi, toutes les chambres assemblées, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 568. Dieser Protest des Parlement de Grenoble vom 9. 5. 1788 folgt zeitlich der Protestation du parlement contre l’édit portant établissement de la cour plénière, Versailles 8 mai 1788 (zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 567). 289 Arrêt du conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 601: „Que les lettres de convocation ont été adressées tantôt aux baillis et sénéchaux, tantôt aux gouverneurs des provinces.“ 290 Arrêt du conseil concernant la convocation des états généraux du royaume vom 5. 7. 1788, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 602: „Que le produit de ces

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forderungen, wenn auch ihre Auswertung die unlösbare Frage nach den Redaktoren291 mehr noch als die Kritik an der benutzten Edition292 zu berücksichtigen hat. Aus der Orientierung an den königlichen Zusagen im Édit du Roi, portant suppression des tribunaux d’exception vom 8. 5. 1788 erklären sich die in den cahiers sprachlich übereinstimmenden Forderungen nach dem juge naturel, die oft schon an zweiter Stelle nach den Beschwerden über die Steuerlast genannt werden. Die Instructions et Pouvoirs donnés par Messieurs les Gentilshommes des cinq Sénéchaussées d’Angers à leurs Députés aux États libres et Généraux du Royaume convoqués à Versailles au 27 Avril 1789 verbinden die Forderung nach dem natürlichen Richter mit derjenigen nach Abschaffung der Kommissionen und Evokationen: „D’après la constitution, aucun citoyen ne pouvant être enlevé à ses juges naturels, l’usage des commissions extraordinaires et des évocations, sera entièrement aboli.“293 Ebenso formuliert das Cahier des Doléances de l’ordre du clergé de la province d’Angoumois, daß kein Bürger seinen natürlichen Richtern entzogen werden könne: „Qu’aucun citoyen, . . . , ne puisse être destinué que par ses juges naturels.“294 Von der gängigen Formulierung juge naturel mit Anklängen an die Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts weicht die Ausdrucksweise gesetzlicher und kompetenter Richter (juges légaux et compétents) im Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État de Paris ab: „Que la puissance judiciaire ne peut s’exercer au nom du Roi, . . . sans que jamais le citoyen puisse être traduit, par évocation, commission ou attribution, à autre tribunal que celui de ses juges légaux et compétents.“295 Damit wird die gesetzliche Zuständigkeitsbestimmung recherches soit remis aux états provinciaux et assemblées provinciales et de district de chaque province, qui feront connoître à S.M. leurs voeux par des mémoires ou observations qu’ils pourront lui adresser.“ Vgl. auch Réglement arrêté par le roi pour l’exécution des lettres de convocation pour les états-généraux à Versailles, pour le 27 avril 1789, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 634 ff. 291 Während der Adel die Beschwerdehefte direkt ausarbeitete und seine Klage individualisierte, bildeten die Beschwerdehefte des Klerus ebenso wie die Beschwerdehefte des Dritten Standes eine Synthese der Anliegen der verschiedenen Gemeinden einer sénéchaussée oder bailliage. 292 Rees, S. 61 ff. 293 Instructions et Pouvoirs donnés par Messieurs les Gentilshommes des cinq Sénéchaussées d’Angers à leurs Députés aux États libres et Généraux du Royaume convoqués à Versailles au 27 Avril 1789, Chap. II, Art. 4, zit. in: Arch. Parl., Tome II, S. 34. 294 Arch. Parl., Tome II, S. 3. 295 Arch. Parl., Tome VI, S. 687. Vgl. auch die Forderungen nach „des juges reconnus de la nation“ (Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre du Clergé de la Sénéchaussée d’Anjou, Arch. Parl., Tome II, S. 30), nach „leur juges légaux et naturels“ (Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la province d’Armagnac, Arch. Parl., Tome II, S. 69), „entre les mains de ses juges naturels et compétents“ (Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre du Clergé de la Sénéchaussée d’Audi, Arch. Parl., Tome II, S. 92), nach „juges ordinaires“ (Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État d’Auxsis, Arch. Parl., Tome II, S. 131), nach „leurs juges naturels“ (Cahier des Pétitions et Doléances de la Paroisse Passy lès Paris, Art. 12, Arch. Parl., Tome V, S. 6), nach „juge compétent“ (Cahier

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betont, die der Formulierung juge naturel sonst erklärend beigefügt wird. So fordern die Remontrances et Doléances Générales du Tiers-État de la Bailliage d’Alençon die Garantie des durch das Gesetz bezeichneten natürlichen Richters und den Ausschluß der Evokationen bis auf gesetzlich vorgesehene Fälle: „Que nul ne puisse être jugé que par ses juges naturels, indiqués par la loi, . . . , et aussi sans que, en matière criminelle, aucune cause puisse être évoquée sous quelque prétexte que ce soit, si ce n’est dans les cas prévus et nommément exprimés par les lois.“296 Auch das Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la Sénéchaussée d’Agenois kennt gesetzliche Ausnahmen von der Zuständigkeit des natürlichen Richters: „Que, sous aucun prétexte, aucun citoyen ne pourra être enlevé à ses juges naturels, excepté dans les cas établis par les États généraux dans la loi qui fait l’objet de l’article précédent.“297 Die Demandes et Doléances du Clergé d’Anjou umschreiben die gesetzliche Zuständigkeit des Richters als Anerkennung durch die Gesetze: „Qu’on ne puisse être jugé par des commissaires, mais par des juges reconnus de la nation et d’après les lois.“298 Die gesetzliche Zuständigkeit schließt willkürliche Eingriffe in die Gerichtsbarkeit aus. So können nach dem Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État de la bailliage d’Orléans keine Willkürakte den Rechtsschutz unter der Autorität der ordentlichen Richter beeinträchtigen: „Art. 20. Que . . . la sûreté de leurs droits seront mises exclusivement sous la sauvegarde du Roi, des lois et sous l’autorité des juges ordinaires, sans qu’il puisse y être porté atteinte par aucuns ordres ou actes d’autorité

des Pétitions et Doléances de la Paroisse de Pecqueuse, Arch. Parl., Tome V, S. 10), nach „suppression des tribunaux d’exception, rapprochment de la justice aux justiciables“ (Cahier des Pétitions et Doléances du Port au Pecq, prévôté St. Germain en Laye, Arch. Parl., Tome V, S. 12; Cahier des Pétitions et Doléances Perigny-en Brieuc, Arch. Parl., Tome V, S. 14), nach „juge naturel ou autre juge légitime“ (Cahier des Pétitions et Doléances Perray – St. Pierre – St. Léonard de Corbeil, chap. VII, Arch. Parl., Tome V, S. 14; Cahier des Pétitions et Doléances St. Gervais – St. Portais de Pierrefitte, Arch. Parl., Tome V, S. 16; Cahier des Pétitions et Doléances J. Baptiste Lardier, Arch. Parl., Tome V, S. 17; Cahier des Pétitions et Doléances de Carré, Arch. Parl., Tome V, S. 21); „remis entre les mains de son juge naturel“ (Cahier des doléances, plaintes et remontrances des habitants de la paroisse de Presles en Brie, Arch. Parl., Tome V, S. 44; Cahier des Doléances du chapitre de l’Eglise de Paris, Arch. Parl., Tome V, S. 270; Cahier de Roisny en Brie, Arch. Parl., Tome V, S. 53, 59; Cahier des Pétitions et Doléances de l’ordre de la noblesse de Paris, Arch. Parl., Tome V, S. 306); „il sera remis sans delai au tribunal ordinaire, qui de droit sera compétent“ (Cahier de Roisny en France, Art. 8, Arch. Parl., Tome V, S. 53). Das Cahier des doléances, plaintes et remontrances des habitants de la paroisse de Presles en Brie formulierte „le droit naturel de n’être arrêté qu’en vertu d’un décret décerné par les juges ordinaires“ (Arch. Parl., Tome V, S. 43). 296 Arch. Parl., Tome I, S. 713. 297 No 5o (Arch. Parl., Tome I, S. 680). No 4o lautete: „Qu’il sera fait une loi pour qu’en aucun cas, aucun citoyen ne puisse être détenu par une lettre close, ou un autre ordre ministériel, au delà du temps indispensablement nécessaire pour qu’il soit remis, dans une prison légale, entre les mains des juges que lui donne la loi, ou de ceux que, dans certains cas, pourront désigner les États généraux.“ 298 Arch. Parl., Tome II, S. 31.

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arbitraire.“299 Dem schließt sich das Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la Sénéchaussée d’Annonay an: „qu’aucun ordre arbitraire ne puisse le soustraire à la juridiction de ses juges naturels.“300 Die ordentlichen Gerichte sollen niemals laut dem Cahier des Pétitions et Doléances de l’ordre de la Noblesse de Paris ausgeschaltet werden: „Qu’aucun citoyen ne pourra jamais être soustrait sous aucun prétexte à ses juges naturels, soit en matière civile, soit en matière criminelle, et que le cours de la justice ne sera jamais interrompu.“301 Vielmehr sollen nach dem Cahier des Demandes et Doléances de l’ordre de la Noblesse de la province d’Artois die Kommissionen abgeschafft werden und die gewöhnlich zuständigen Richter urteilen: „Ils déclareront que le Roi ne peut juger aucune cause entre parties, mais doit les renvoyer toutes par-devant les juges compétents et établis pour rendre habituellement la justice à ses sujets, et que la juridiction des commissaires départis soit supprimée.“302 Dem stimmt auch das Cahier des Pétitions et Doléances du Tiers-État de la Sénéchaussée d’Annonay zu,303 das in seinen Vorschlägen die spätere Regelung von 1790 vorwegnimmt: „Que tous les tribunaux d’exception et ecclésiastiques soient supprimés, et qu’il n’ y ait en France qu’un seul ordre de tribunaux. Art. 32. Que tous les privilèges tendant à soustraire les justiciables de leurs juges naturels soient abrogés sans distinction.“304 Diese Beispiele zeichnen stellvertretend für zahlreiche Beschwerden gegen die ,,commissions spéciales“305 ein Bild von der antonymen Struktur der Garantie des natürlichen Richters in den Formulierungen der cahiers: der juge naturel erscheint als Gegenbegriff zur commission spéciale, dem Ausnahmegericht par excellence (tribunal d’exception). Diese Antonymie wird auch in die Formulierung des Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790306 eingehen. 299 Arch. Parl., Tome VI, S. 648; Arch. Parl., Tome VI, S. 658 (Art. 18bis). Vgl. auch das Cahier des Pétitions et Doléances de l’Université d’Orléans (Arch. Parl., Tome VI, S. 669): „le souverain a la plénitude de la puissance et le droit exclusif de porter les lois, de manière néanmoins qu’il ne puisse par aucune violer les principes du droit naturel, ni donner atteinte à la liberté individuelle de ses sujets ou à leur propriété, soit directement, soit indirectement.“ 300 Arch. Parl., Tome II, S. 48. 301 Arch. Parl., Tome V, S. 272. 302 Arch. Parl., Tome II, S. 80. 303 „Qu’ainsi nul membre de la nation ne puisse être privé de sa liberté par quelle lettre de cachet ou quel autre ordre arbitraire que ce soit . . . mais sous la condition alors de remettre le citoyen arrêté, dans les vingt-quatre heures, entre les mains de son juge naturel et compétent.“ (Arch. Parl., Tome II, S. 51). 304 Arch. Parl., Tome II, S. 52. 305 Remontrances et Doléances Générales du Tiers-État de la Sénéchaussée d’Aix en Provence, Arch. Parl., Tome I, S. 695: „Suppression . . . de tous les tribunaux d’exception..“ Ebenso: Arch. Parl., Tome I, S. 309, 758, 774, 778; Arch. Parl., Tome I, S. 720, 747 (Bailliage d’Amiens); Arch. Parl., Tome II, S. 9, 35, 46, 75, 339, 405, 513, 619, 634; Arch. Parl., Tome III, S. 292, 568; Arch. Parl., Tome III, S. 741; Arch. Parl., Tome IV, S. 7, 25, 242; Arch. Parl., Tome V, S. 12; Arch. Parl., Tome VIII, S. 331, 447; Arch. Parl., Tome XV, S. 684. Vgl. auch die Observation de Marc-Francais Bouguyod vom 17. 4. 1793, Arch. Parl., Tome LXII, S. 315.

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Der Beratung der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790307 in der Nationalversammlung haben die cahiers des doléances zugrundegelegen. Nach Beurlaubung der parlements mit Dekret vom 3. 11. 1789308 wurde am 22. 12. 1789 das Projet de l’organisation du pouvoir judiciaire, proposé à l’Assemblée nationale, par le comité de constitution eingebracht. Dieses formulierte in Titre I (Des tribunaux et des juges en général) Art. 13: Tout privilège en matière de juridiction est aboli: tous les citoyens sans distinction plaideront en la même forme, et devant les mêmes tribunaux, dans les mêmes cas.309 Im anschließenden Art. 14 war die Regelung vorgesehen: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leur tribunal naturel par des commissions ou attributions, ni par des évocations arbitraires.310 Den gleichen Wortlaut haben Art. 16311, Art. 17312 im Titre I (Des juges en général) des Nouveau projet sur l’ordre judiciaire conforme aux bases décrétées par l’Assemblée nationale, proposé par le comité de constitution. Die Fassung des Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790, L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attribu306 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790, Titre II, Art. 17: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé et les justiciables ne pourront être distraits de leurs juges naturels: par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi. (Hélie, 1. fasc., S. 148). 307 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790, Titre II, Art. 17: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé et les justiciables ne pourront être distraits de leurs juges naturels: par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi. Art. 16: Tout privilège en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme, et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. (Hélie, 1. fasc., S. 147 f.). 308 „Tous les parlements continueront de rester en vacances, et ceux qui seraient rentrés reprendront l’état de vacances; que les chambres de vacations continueront ou reprendront leur fonctions, et connaîtront de toutes causes . . . jusqu’à ce qu’il ait été autrement statué à cet égard.“ (Arch. Parl., Tome IX, S. 666). Eröffnung der am 1.5. versammelten Generalstände in Versailles (Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 668; vgl. auch Ordre du roi pour différer l’ouverture des états-généraux, Versailles, 26 avril 1789, zit. in: Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 665). Am 17. 6. 1789 erklärt sich der dritte Stand zur Nationalversammlung (constituante), die Versammlung der Generalstände (assemblé des états généraux) wurde zur Nationalversammlung (assemblé nationale). Nach Ballhausschwur am 20. 6. 1789 und Sturm auf die Bastille am 14. 7. 1789 folgte vom 20. – 26. 8. 1789 die Beratung und am 26. 8. 1789 die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte. 309 Arch. Parl., Tome X, S. 726. 310 Arch. Parl., Tome X, S. 726. 311 Tout privilège en matière de juridiction est aboli: tous les citoyens sans distinction plaideront en la même forme, et devant les mêmes tribunaux, dans les mêmes cas. (Assemblée nationale, 22 décembre 1789, zit. in: Arch. Parl., Tome X, S. 735). 312 L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leur tribunal naturel par des commissions ou attributions, ni par des évocations arbitraires. (Assemblée nationale, 22 décembre 1789, zit. in: Arch. Parl., Tome X, S. 735).

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tions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi, wiederholt die antonyme Struktur der Beschwerden in den cahiers: Dort war der juge naturel als Gegenbegriff zu den Justizmißständen commission, attribution, court d’exception und évocation formuliert worden. Diese antonyme Struktur ist auch Ausgangspunkt der auf die Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 folgenden Verfassungsformulierungen.

c) Charte Constitutionnelle 1814 Nach der Rückkehr zum monarchischen Prinzip ist die zur Restauration der Bourbonen (1814 – 1830) am 4. 6. 1814 oktroyierte Charte constitutionnelle 313 die erste Verfassung mit der Garantie des gesetzlichen Richters. Weder die Konsularverfassung vom 13. 12. 1799 (Constitution du 22 Frimaire An VIII)314 noch die Senatskonsulta Napoleons vom 4. 8. 1802 (16 thermidor an X)315 und 18. 3. 1804 (28 floréal an XII)316 haben relevante Garantien formuliert. Die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 62 Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 (Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels)317 steht im Zusammenhang mit dem Verbot von Kommissionen und Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1.318 Daraus wird die Antonymie deutlich: Der juge naturel ist Gegenbegriff zur Kommission, zum Ausnahmegericht. Die antonymen Formulierungen bestätigen die Kontinuität mit dem ständischen Gerechtigkeitsnaturrecht der Antimachiavellisten und des Protests der parlements. Die Textbeispiele der Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755 (ne peut être distrait pour être jugé et convenu ailleurs, ne par-devant autres juges et commissaires),319 der Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766 (ne peut être distrait pour être jugé ne convenu ailleurs ni pardevant autres juges et commissaires)320 und des Arrêté 313 Bei der Rückkehr aus dem Exil in Verona oktroyierte Ludwig XVIII am 4. 6. 1814 die Charte constitutionnelle (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 884 ff.). 314 Zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 582 ff. 315 Zit. in: Tripier, S. 189 ff. 316 Zit. in: Tripier, S. 203 ff. 317 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889. 318 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 319 Remontrances sur les Entreprises du Grand Conseil vom 27. 11. 1755, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 56. Ibid., S. 59: „le supérieur ne peut être jugé par son inférieur.“ Ibid., S. 61: „Major a minore non potest judicari.“ 320 Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 535. Vgl. ibid., S. 546. Vgl. auch: Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 541: „être jugés

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du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788 (Le droit de chaque citoyen de n’être jamais traduit, en même matière, par devant d’autres juges que les juges naturels, qui sont ceux que la loi désigne)321 erscheinen als Vorlagen für die ähnliche Fassung der Artt. 62, 63 S. 1 Charte constitutionnelle: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. Die Kontinuität der konstitutionellen Formulierungen mit den ständischen Positionen und mit dem Protest der parlements wird nicht zuletzt durch die französische Terminologie juge naturel bestätigt. In der Garantie des natürlichen Richters klingt das als Vermittlung der Staatsgewalt durch adelige Zwischengewalten fortgesetzte ständische Gerechtigkeitsnaturrecht an. Die Garantie des natürlichen Richters ist damit gerade kein Ergebnis der Einführung einer auf Volkssouveränität beruhenden Gewaltenteilung. Art. 57 der Charte constitutionnelle folgt dem monarchischen Prinzip: Toute justice émane du Roi. Elle s’administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue.322 Quelle der Justizgewalt ist daher nicht ein in der Nationalversammlung repräsentierter Wille eines souveränen Volkes. Die konstitutionelle Beschränkung der monarchischen Souveränität schließt die königliche Prärogative aus, selbst Recht zu sprechen (Art. 63)323 oder Gerichte ad hoc nach Belieben zu errichten (Art. 59)324. ne convenus devant des commissaires“. Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 547: „tous les dangers d’une commission“. Itératives Remontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 549: „ne peuvent être ni jugés ni convenus devant des commissaires“. Iteratives Rémontrances (Parlement de Paris), Arrêtés et Représentations sur l’État du Parlement de Bretagne et la Commission de Saint-Malo vom 2. 2. 1766, zit. in: Flammermont / Tourneux, T. II, S. 552 f.: „Que cette nouvelle entreprise doit être attribuée moins à ces commissaires, qui n’exercent qu’une ombre de justice versatile et arbitraire, qu’aux ennemis secrets de la magistrature, qui veulent précipiter les démarches, pour rendre, s’il était possible, les engagements irrévocables.“ 321 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 322 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889. 323 Bérenger, chap. I, S. 20: „Si ce principe était poussé aussi loin que le ministre a paru le faire, il faudrait donc supposer, comme sous l’ancienne monarchie, que les juges ne sont plus que des délégués; que nommés par le souverain, ils ne tiennent leurs pouvoirs que de lui, et qu’enfin le prince a conservé la prérogative qu’avait St.-Louis de rendre lui-même des jugements.“ 324 Bérenger, chap. I, S. 21: „En poursuivant ces conséquences, on serait conduit à ce système, que le prince, autorisé à rendre lui-même la justice, le serait aussi de commettre l’espèce de juges qu’il trouverait bon de créer des tribunaux à volonté, de les supprimer après, et enfin d’agir en cette partie d’une manière absolue.“ Vgl. auch Art. 59 Charte Constitutionnelle: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus. Il n’y sera rien changé qu’en vertu d’une loi. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889).

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Faßt man die bisherige Darstellung ständischer und konstitutioneller Formulierungen zusammen, gelangt man zu folgendem Ergebnis: Die Antonymie Amt (office) – Auftrag (commission) ist übereinstimmendes Motiv des in den Ordonnances des 15., 16. und 17. Jahrhunderts dokumentierten ständischen Kampfes gegen königliche Justizkommissionen, der von Montesquieu beeinflußten Beschwerden des Parlement de Paris im 18. Jahrhundert und der ständischen cahiers des doléances 1788 / 89. Auch die Regelungen der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 und der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 wiederholen die antonyme Struktur der Garantie des juge naturel als Gegenbegriff zu commissions spéciales, zum tribunal d’exception. Titre II Art. 17 der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 formuliert die Antonymie juge naturel – commission, attribution, évocation: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi.325 Die Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 stellt die Garantie des juge naturel in Art. 62 in den Zusammenhang mit dem Verbot der Kommissionen und Ausnahmegerichte in Art. 63: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels (Art. 62).326 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires (Art. 63 S. 1).327 In der Antonymie von gesetzlichem Richter und Kommissar stimmt die Schutzrichtung der ständischen und der konstitutionellen Formulierungen überein. Darin ist die Kontinuität der konstitutionellen Garantien des juge naturel mit ständischen Positionen erkennbar.

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen I. Synonymie Volkssouveränität – Gleichheit Der natürliche Richter in der dargestellten Kontinuität ständischer Proteste und Beschwerden der parlements ist der standesgemäße Richter, nicht der gleiche Richter. Gleichheit vor dem Gesetz, gleiches Verfahren vor einem gleichen Richter für gleichartige Rechtssachen erfordert Diskontinuität mit ständischen Privilegien, insbesondere mit den Privilegien der parlements, zur der die vorangehend dargestellte Justizkritik der parlements und der Stände nicht bereit war. Die französische Aufklärung war es, die mit der Idee der bürgerlichen Gleichheit den revolutionären Bruch mit der ständisch gegliederten Justizverwaltung wagte. Von Autoren der französischen Aufklärung kam dann auch die Kritik an der gemäßigten Monarchie Montesquieus, deren Gewaltenverteilung nach der sozialen Stellung der Träger328 325 Hélie, 1. Fasc., S. 148. Vgl. auch den ebendort zitierten Art. 16: Tout privilège en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. 326 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889. 327 Zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889.

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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soziale und rechtliche Ungleichheiten voraussetzt und die Vorrechte des Adels als Garantien politischer Freiheit verteidigt. So wird Montesquieus Ideal der gemäßigten Monarchie von Helvetius und Voltaire abgelehnt. Helvetius verwirft in Briefen an Montesquieu die Gewaltenbalance mit Zwischengewalten329 aufgrund der geschichtlichen Erfahrung, daß die Zwischenränge nur ihre eigenen Interessen330 zu Lasten des Volkes durchsetzen: „Un roi se crée des ordres intermédiaires; ils seront bientôt ses maîtres et les tyrans de son peuple.“331 Helvetius bezweifelt auch die Unterscheidung der verschiedenen Regierungsformen332 und die Existenz der Fundamentalgesetze, 333 auf die Montesquieu im 4. Kapitel des II. Buches das Wesen der Monarchie gründet. Darin stimmt Voltaire überein, für den ein von menschlichem Willen geschaffenes ewiges Staatsgrundgesetz ein Widerspruch in sich darstellt: „Une loi fondamentale, née de la volonté changeante des hommes, et en même temps irrévocable, est une contradiction dans les termes, une chimère, une absurdité; qui fait les lois peut les changer.“334 Voltaire kann eine freiheitssichernde Wirkung adeliger Zwischengewalten für das Frankreich des 18. Jahrhunderts nicht erkennen,335 insbesondere lehnt er die natürliche hemmende Funktion des Adels ab,336 die Montesquieu im 4. Kapitel des II. Buches des De l’Esprit des Lois337 vertritt.

Granpré Moliere, S. 327 f.; Vlachos, S. 83. „Balances compliquées de pouvoirs intermédiaires“, zit. in: Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 16. Vgl. auch Carcassonne, S. 300. 330 „Les artifices qui divisent les intérêts au lieu de les unir“, zit. in: Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 18 . 331 Zit. in Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 19. 332 „Je n’en connais que deux espèces: les bons et les mauvais.“ zit. in: Correspondance de Montesquieu, Tome II, S. 21. 333 „Où sont ces lois fondamentales“, Anmerkung zu Esprit II 4, in: De l’Esprit des Lois, Paris: Hiard, Tome I, S. 49. 334 Voltaire, Dictionnaire philosophique, art. Loi Salique, in: Œuvres complètes de Voltaire, T. XIX, S. 608; Vgl. auch Voltaire, Commentaire sur l’Esprit des lois, de la loi Salique, ibid. T. XXX, S. 457. Vgl. zu Voltaire Desnoiresterres, I, S. 8 ff., VIII, S. 32 ff.; Faguet, S. 19 ff.; Gay, S. 16 ff.; Hertz, S. 27 f.; Howells, S. 24 ff.; Peyrefitte, S. 34 f.; Perkins, S. 17 f.; Rowe, S. 36 ff.; Winkelmann, S. 25 ff. 335 Für China befürwortet Voltaire eine Regierungsform mit intermediären Gewalten: „L’esprit humain ne peut certainement imaginer un gouvernement meilleur que celui où tout se décide par de grands tribunaux, subordonnés les uns aux autres, dont les membres ne sont reçus qu’après plusieurs examens sévères. Tout se règle à la Chine par ces tribunaux . . . Il est impossibles que, dans une telle administration, l’empereur exerce un pouvoir arbitraire. Les lois générales émanent de lui; mais, par la constitution du gouvernement, il ne peut rien faire sans avoir consulté des hommes élevés dans les lois, et élus par les suffrages . . . Plus il y a de grands corps dépositaires de ces lois, moins l’administration est arbitraire.“ (Voltaire, Essai sur les moeurs, chap. CXCV, in: Œuvres complètes de Voltaire, T. XIII, S. 162). 336 Idées républicaines, in: Œuvres complètes de Voltaire, T. XXIV, S. 427. 337 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, II, 4, Œuvres complètes, T. II, 4, S. 247: „Le pouvoir intermédiaire subordonné le plus naturel est celui de la noblesse.“ 328 329

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Auch die Physiokraten lehnen den Montesquieuschen Gedanken der Vermittlung der Staatsgewalt ab. Federführend formuliert Quesnay als Maxime der ökonomischen Regierung ihre Einheitlichkeit und Überlegenheit gegenüber Partikularinteressen: „Que l’autorité souveraine soit unique, et supérieure à tous les individus de la société et à toutes les entreprises injustes des intérêts particuliers.“338 Die Absolutheit der Vernunft, das Diktat der Vernunft (despotisme légal), die Le Mercier de la Rivière in seinem Ordre naturel et essentiel des sociétés politiques (1767) beschreibt,339 begründet den rationalistischen Egalitarismus, der jede Abstufung der Gewalt durch intermediäre Gewalten ausschließt.340 Entscheidend für das Gleichheitspostulat zur Überwindung der Ständeunterschiede in der französischen Revolution 1789 waren jedoch nicht die französische Aufklärung oder der Physiokratismus, sondern der Republikanismus (républicanisme), zu dessen Bibel die Jakobiner Rousseaus Contrat Social (1762) machten.341 Grundlegend für das republikanische Gleichheitsideal ist Rousseaus Gedanke des Gesellschaftsvertrages (contrat social), mit dem sich die Angehörigen einer Gemeinschaft unterstellen. Indem sich jeder unter Aufgabe der natürlichen Freiheit dem Gemeinwillen (volonté générale) unterordnet, garantiert er damit seine rechtliche Freiheit und die Gleichheit aller. Denn in den Gemeinwillen geht zugleich sein eigener ein, so daß er nur seinem eigenen Gesetz untersteht. Aus dem Gesellschaftsvertrag entspringt die Volkssouveränität: Gesetze sind nur dann gültige Gesetze, wenn sie in Übereinstimmung mit dem Gemeinwillen (volonté générale) ergangen sind. Die volonté générale ist unabhängig von der Regierungsform.342 Die 338 Quesnay, Maximes générales du gouvernement économique d’un royaume agricole, in: Physiocrates, T. XII, S. 81. 339 Le Mercier de la Rivière, T. I, 2e partie, chap. XXIV, S. 311 f.: „Euclide est un véritable despote; et les vérités géométriques qu’il nous a transmises, sont des loix véritablement despotiques. Leur despotisme légal et le despotisme personnel de ce Législateur n’en font qu’un, celui de la force irrésistible de l’évidence: par ce moyen, depuis des siecles, le despote Euclide regne sans contradiction sur tous les peuples éclairés.“ 340 Mirabeau, lettre XI, S. 802, 812; ibid., lettre X, S. 675, 683. Vgl. dazu Ripert, S. 23, 79. Vgl. zu Mirabeau Albrecht, S. 23 ff.; Aulard, S. 1 ff.; Barthou, S. 189 ff.; Brocard, S. 21 ff.; de Castries, S. 19 ff.; Chaussinand-Nogaret, S. 10 ff.; de Cock, S. 9 ff.; Dumont, S. 6 ff.; Welch, S. 10 ff. 341 Mit der Terminologie Republikanismus im Sinne von republikanisches Gleichheitsideal wird nicht die Staatsform Republik, sondern die auf Volkssouveränität beruhende Herrschaftsausübung bezeichnet. Dies erfaßt am ehesten den französischen Begriff républicanisme (etwa: republikanische Gesinnung). Diese Terminologie entspricht auch Rousseaus Eintreten für Volkssouveränität, während er in Übereinstimmung mit Montesquieu die Staatsform der Monarchie bevorzugt. Vgl. zu Jean Jacques Rousseau Bubner, S. 17 ff.; Chapman, S. 21 ff.; Cobban, S. 43 ff.; Crocker, S. 8 ff.; Derathé, S. 15 ff.; Fetscher, S. 23 ff.; Hall, S. 3 ff.; Krafft, S. 64 f.; Masters, S. 17 ff.; Polin, Rousseau, S. 11 ff.; Shklar, Rousseau, S. 32 ff.; Spaemann, S. 15 ff.; Strauss, Naturrecht, S. 12 ff.; Talmon, S. 7 ff.; Vossler, S. 6 ff. 342 Vgl. auch Rousseau, Emile, liv. V, in: Political writings, T. II, S. 147: „Le seul moderne en état de créer cette grande et inutile science eût été l’illustre Montesquieu. Mais il n’eut garde de traiter du droit des principes du droit politique; il se contenta de traiter du droit positif des gouvernements établis; et rien au monde n’est plus différent que ces deux études.“

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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Volkssouveränität ersetzt die monarchische Souveränität und ist unverträglich mit privilegierten Zwischengewalten.343 Der aufgeklärte abstrakt-generelle Gesetzesbegriff verdrängt die Generalität344 des Montesquieuschen Gesetzes als notwendige Beziehung, die sich aus der Natur der Dinge ergibt.345 Die Gleichheit vor dem Gesetz ist gedankliche Voraussetzung der Souveränität des Volkes.346 Gesetze in Übereinstimmung mit dem Gemeinwillen implizieren die Gleichheit vor dem Gesetz, da jeder nur seinem eigenen Gesetz untersteht, indem sein eigener Wille zugleich in den Gemeinwillen eingeht. Die Erklärung der Freiheit und Gleichheit der Menschen an Rechten, die gesellschaftliche Unterschiede nur im gemeinen Nutzen zulassen, eröffnet daher den Menschen- und Bürgerrechtskatalog der Nationalversammlung: „Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.“ An diese Aussage des Art. 1 Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen vom 26. 8. 1789347 schließt sich in Art. 6 die Erklärung des Gesetzes als Ausdruck des allgemeinen Willens an, das demzufolge für alle gleich ist: „La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont le droit de concourir, personnellement ou par leurs représentants, à sa formation. Elle doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et leurs talents.“348 Mit diesem dem Allgemeinwillen identischen Gesetzesbegriff des Republikanismus wandelt sich die Schutzrichtung des juge naturel vom ständischen Gegenbegriff gegen Ausnahmegerichte zur Garantie des gleichen Richters, ohne daß diese Veränderung sich in der sprachlichen Fassung niederschlägt. Auf den ersten Blick unterscheidet sich zwar der juge naturel in Art. 62 der auf dem monarchischen 343 Rousseau, Contrat Social, liv. III, chap. XV, in: Political writings of Jean Jacques Rousseau, S. 96: „du gouvernement féodal, de cet inique et absurde gouvernement dans lequel l’espèce humaine est dégradée, et où le nom d’homme est en déshonneur.“ 344 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, XII, 19, Œuvres complètes, T. II, S. 449: „parce que la force de la loi ne consiste qu’en ce qu’elle statue sur tout le monde.“ 345 Das erste Buch von Montesquieus Hauptwerk (Von den Gesetzen im Allgemeinen) definiert den (erkenntnistheoretischen) Begriff des Gesetzes als die notwendige Beziehung, die sich aus der Natur der Dinge ergibt. Die Untersuchung des Geistes der Gesetze (De l’Esprit des Lois) umfaßt die Gesamtheit der Beziehungen des menschlichen positiven Rechts, nämlich die Beziehung zur Natur (Buch II: Natur der Verfassung) und zum Prinzip der Regierungsform (Bücher III–VIII: Prinzip der Verfassung), die Beziehungen zur defensiven und agressiven Kriegsführung (Bücher IX, X), zur politischen Freiheit im öffentlichen und privaten Bereich (Bücher XI, XII), zum Steuerwesen (Buch XIII), zum Klima (Bücher XIV– XVII), zum Boden (Buch XVIII), zu den Sitten und Lebensweisen (Bücher XIX–XXIII) und zur Religion (Bücher XXIV–XXV). 346 Hélie, 1. fasc., S. 38: „L’égalité devant la loi est, comme le suffrage universel, une condition de l’exercice de la souveraineté et par conséquent un droit naturel du citoyen.“ 347 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 30 f. 348 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31.

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Prinzip beruhenden Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 von den juges que la loi leur assigne in den Garantien der Verfassungen vom 3. 9. 1791, vom 22. 8. 1795 und vom 6. 4. 1814, die auf Volkssouveränität gründen. Gegen einen Bedeutungsunterschied der verschiedenen Fassungen spricht jedoch der Zusatz que la loi désigne in den ständischen Formulierungen349 ebenso wie die mit der Charte identische Fassung der späteren auf Volkssouveränität beruhenden Verfassungen vom 7. – 14. 8. 1830 und vom 4. 11. 1848. Die Übernahme der überkommenen Formulierung bei neuen Inhalten erklärt sich einmal aus der eigentümlichen Gemengelage konservativer und aufgeklärter Kritik in der Opposition gegen die absolutistische Monarchie am Vorabend der Revolution. Diese Vermischung aufgeklärter und ständischer Forderungen demonstrieren einzelne cahiers des doléances, die ihre Forderung nach dem gesetzlichen Richter mit der Gleichheit aller vor dem Gesetz begründen.350 Aufgrund dieser Gemengelage wird der juge naturel als ständischer Gegenbegriff gegen absolutistische Justizwillkür trotz Unvereinbarkeit seiner ständischen Provenienz mit dem aufgeklärten Gleichheitsideal im aufgeklärten Schrifttum aufgegriffen. So verwendet Voltaire den Begriff juge naturel in L’A, B, C ou dialogue curieux traduit de l’anglais par M. Huet für die Aussage gegen willkürliche Verhaftungen: „on ne puisse emprisonner un citoyen sans lui faire incontinent son procès devant ses juges naturels.“351 Auch die der ständischen Schutzrichtung zugrundeliegende Antonymie Amt-Auftrag wird von Autoren der Aufklärung aufgegriffen. So kritisiert Voltaire in seiner Histoire du Parlement das Kommissionswesen.352 Auch Daniel Joussé stimmt in den Willkürvorwurf gegen die Kommissionen ein: „les commissions extraordinaires, sont d’une très dangereuse conséquence; aussi elles ne sont pas facilement reçues par les Parlements.“353 Dieser wird im Répertoire de jurisprudence (1784) von Pierre Jean Guyot nochmals bekräftigt: „en général les commissions ne sont pas favorables.“354 Der Enzyklopädie-Beitrag von Antoine-Ferdi349 Arrêté du parlement, les pairs y séant, concernant les édits projetés, du 3 mai 1788, zit. in: Flammermont, T. III, S. 745 f.; Jourdan / Decrusy / Isambert, Tome XXVIII, S. 533; ebenfalls in: Egret, prérévolution, S. 201; Marcaggi, Appendix, S. 242. 350 Arch. Parl., Tome II, S. 132; Tome V, S. 374; Tome IV, S. 166. 351 Voltaire, L’A, B, C, 13. Gespräch, in: Dialogues et anecdotes philosophiques, S. 325. Die Kritik von Voltaire richtet sich allgemein gegen das französische Justizsystem (und damit auch gegen die Urteile der parlements), indem sie die Absurdität der Verfahren und die Unmenschlichkeit der Strafen anprangert. In Le siècle de Louis XIV schrieb Voltaire: „On voulait se servir de ces voies extraordinaires [les commissions] qui, sans être injustes, laissent toujours un soupçon d’injustice“ (zit. in: Œuvres historiques, S. 898). 352 Voltaire, Histoire du Parlement de Paris, Tome 1, S. 195: „On vit un évêque de Bayeux, un bailli de Rouen et un correcteur des comptes confisquer toutes les terres du coupable avant même qu’il fût jugé.“ 353 Joussé, Traité, S. 55. Unter den bekanntesten Juristen zeigte sich Pierre-François Muyart de Vouglans als Anhänger der Justizkommissionen (Laingui, Revue de la Société internationale d’histoire de la profession d’avocat, I (1989), S. 69 ff.). 354 Commission, in: Guyot / Merlin, Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, IV, S. 147.

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nand Boucher d’Argis erinnert an den ständischen Sprachduktus, in dem Evokationen ohne berechtigten billigen Grund gerechtigkeitswidrig sind und alte Rechtsverordnungen die Zusage des natürlichen Richters am Wohnsitz enthalten: „Les évocations trop fréquentes, & faites sans cause légitime, ont toujours été regardées comme contraires au bien de la justice; & les anciennes ordonnances de nos rois veulent qu’on laisse à chaque juge ordinaire la connaissance des affaires de son district.“355 Diese geschilderten Anleihen beim ständischen Protest dokumentieren die Gemengelage der ständischen konservativen und der aufgeklärten Kritik. Dies darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, daß der juge naturel keine Neuheit der Aufklärung ist, sondern eine ständische Forderung. Zum anderen ist die Forderung nach dem gesetzlich zuständigen Richter kein eigenes Anliegen der Aufklärung. Im Blickpunkt der Aufklärer stand die Ausgestaltung des Verfahrens, wie die umfangreiche Kritik an den lettres de cachet zeigt.356 Die lettres de cachet entzogen als geheime Verhaftungsbefehle die Betroffenen nicht nur den ordentlichen Gerichten, sondern gänzlich jedem Justizverfahren und waren daher Ansatzpunkt für Forderungen nach einem justizförmigen Verfahren. Die aufgeklärten Justizforderungen betreffen ein für jeden gleiches Verfahren.357 Die Schutzfunktion des für jeden gleichen Verfahrens wird nicht mit der Person des zuständigen Richters verknüpft. Der zuständige Richter ist kein Garant eines gerechten Verfahrens, da die Aufklärungsliteratur wegen der Privilegien der Juristen (gens du Parlement; noblesse de robe; hommes de robe)358 als Machtträger im Ancien Régime nicht richter-, sondern verfahrenskonzentriert denkt. Die Garantie des natürlichen Richters ist also keine Forderung der Aufklärung, sondern des ständischen Protestes, der in den auf dem Prinzip der Volkssouveränität gegründeten Verfassungen von dem Schutzinhalt des gleichen Richters überlagert wird.

355 Évocation, Encyclopédie ou Dictionnaire raisonné des sciences, des arts et des métiers, T. III, S. 163. 356 1753 verdammt der Advokat Barbier die lettres de cachet in seinem Journal de Barbier, T. V, S. 415. Das Parlement selbst schließt sich seinem vernichtenden Urteil an (Journal de Barbier, T. VI, S. 368). Chrétien Guillaume Lamoignou de Malesherbes (1721 – 1794) wendet im Namen der Chambre des Comptes an Louis XV. kraftvolle Proteste gegen die willkürlichen Verhaftungen (Malesherbes, in: Laboulaye, Revue des cours littéraires de la France et de l’Étranger 7 (1870), 244). 357 Nur die Forderung nach einem gleichen Verfahren für jeden wird erhoben (Rousseau, Considérations sur le gouvernement de Pologne et sur sa réformation projettée, chap. X (Administration), in: Œuvres complètes, Tome III, S. 1000). 358 Vgl. oben 2. Kapitel § 3 III a.E.

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II. Auf dem Prinzip der Volks- bzw. Nationalsouveränität gegründete Verfassungen Nach Einfügung der Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen vom 26. 8. 1789 (Art. 3)359 in die französische Verfassung vom 3. 9. 1791 beruhen diese erste französische Verfassung und die Senatsverfassung vom 6. 4. 1814 auf dem Prinzip der Nationalsouveränität,360 die Konventsverfassung vom 24. 6. 1793 und die Direktorialverfassung vom 22. 8. 1795 auf dem Prinzip der Volkssouveränität.361 Diese Verfassungen enthalten in Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791362, § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8.1795363, Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 1814364 Garantien des natürlichen Richters; in der Konventsverfassung vom 24. 6. 1793365 fehlt diese jedoch. Die konstitutionellen Garantien 1791, 1795, 1814 werden ebenso wie die ständischen Formulierungen als Reaktion und in Schutzrichtung gegen konkrete Justizmißstände formuliert. Beispiele für konkrete Justizmißstände sind die Revolutionstribunale 1793 in Nantes, Lyon, Avignon und Paris (Revolutionstribunal Paris errichtet durch Gesetz vom 22 prairial an II)366, die als Fortsetzung des Justizterrors 359 Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer d’ autorité qui n’en émane expressement. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 31). 360 Art. 1, Tit. III der Verfassung vom 3. 9. 1791: „La souveraineté est une, indivisible, inaliénable et imprescriptible; elle appartient à la nation.“ (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 272) Die Senatsverfassung vom 6. 4. 1814 enthält keine ausdrückliche Bestimmung, die Nationalsouveränität ergibt sich aus der verfassungsgebenden Souveränität der Nation in Art. 29. 361 Art. 25 der Konventsverfassung vom 24. 6. 1793: „La souveraineté réside dans le peuple; elle est une et indivisible, imprescriptible et inaliénable.“ (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 377 f.) Art. 17 der Direktorialverfassung vom 22. 8. 1795: „La souveraineté réside essentiellement dans l’universalité des citoyens.“ (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 437) Ausführlich zum Unterschied zwischen Volks- und Nationalsouveränität Seif, Einleitung, in: Willoweit / Seif, [14 f.] 362 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288; Duguit / Monnier, 25 f.). Vgl. die Beratungen in der Nationalversammlung: Arch. Parl., Tome IX, S. 124. 363 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 364 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). 365 Zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 376 ff. 366 Motive zu Errichtung des Revolutionstribunals, in: Choix de rapports, T. XI, S. 259 ff. Vgl. auch das Dekret vom 10. 3. 1793, in: Choix de rapports, T. XI, S. 274 ff.; Diskussionen, in: Choix des rapports, T. XVII, S. 268 ff. Vgl. auch Campardon, S. 298 ff.; Castelnau, S. 72 ff.; Jacotey, S. 200; Lenotre, S. 332; Roussel, S. 20 f.; Sabatié, S. 36 ff.; Wallon, S. 15 ff.

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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der Justizkommissionen des Ancien Régime erscheinen.367 Weitere Justizkommissionen in der Revolutionszeit wurden durch die Gesetze vom 16. 6. 1793, vom 4 nivôse an IV, vom 9 prairial an III, vom 17 frimaire an XIV, vom 19 vendémiaire an XII errichtet.368 Weiteres Beispiel für konkrete Justizmißstände sind die napoleonischen Sonderstrafgerichte (18 pluviôse an IX).369 Die durch Gesetz vom 18 pluviôse an IX errichteten napoleonischen Sondergerichte werden als permanente abhängige Kommissionen verurteilt370 und als „tribunaux de colère“371 beschimpft. Die Gesetze zur Errichtung der napoleonischen Sonderstrafgerichte enthalten eine ausführliche Begründung, daß die zu errichtenden Spezialgerichte keine Kommissionen seien.372 Durch die Formulierung der Garantie des juge naturel in den auf dem Prinzip der Volks- bzw. Nationalsouveränität gegründeten Verfassungen verblaßt der in der Antonymie artikulierte ständische Schutzaspekt, und der Schutzaspekt der bürgerlichen Gleichheit tritt in den Vordergrund. Diese Entwicklung wird noch verstärkt in den republikanischen Verfassungen. Die Pariser Julirevolution führte zur parlamentarischen Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 1830373 mit den Garantien des Art. 53 „Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels.“374 und des Art. 54 „Il ne pourra en conséquence être créé de commissions et de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce puisse être.“375 Aus der Februarrevolution vom 24. 2. 1848 entstand die zweite republikanische Verfassung, die Constitution de la République Française vom 4. 11. 1848, Chapitre II (Droits des citoyens garanties par la Constitution), Art. 4: Nul ne sera distrait de ses juges naturels. – Il ne pourra être créé de commissions ni de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce soit.376 Bérenger, chap. II., S. 83 ff. Bérenger, chap. II., S. 102 f. 369 Bérenger, chap. II., S. 38. 370 Bérenger, chap. II., S. 27, 38. 371 Jouy, Tome II, Livre IX (De la morale dans les lois), Chap. V (Lois d’exception ou de colère), S. 40. Ibid., Chap. V, S. 40: „La justice n’est ni ordinaire, ni extraordinaire; elle est la justice.“ 372 Choix de rapports, T. XVII, S. 293. Vgl. auch die Diskussionen im Corps législatif, in: Choix de rapports, T. XVII, S. 268 ff. Wegen des mutigen Widerstandes wird das Gesetz zu den napoleonischen Sondergerichten nur mit 49 gegen 41 Stimmen angenommen. 373 Die Acte des Chambres Relatif à la Modification de la Charte Constitutionnelle et à l’Avénement de Louis-Philippe 1er, Roi des Français, vom 7. 8. 1830 (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 987) verkündete die Modifikationen der konstitutionellen Monarchie der Charte Constitutionnelle 1814 im Sinne einer parlamentarischen Monarchie. Diese modifizierte Acte Constitutionnelle wurde von Louis-Philippe am 9. 8. 1830 angenommen (zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 988 ff.) und am 14. 8. 1830 durch öffentliche Bekanntmachung in Kraft gesetzt. 374 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990. 375 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990. Artt. 53, 54 standen nicht im Rechtekatalog 1 – 11, sondern unter der Regelung der Gerichtsorganisation, anders dagegen bei der Verfassung vom 4. 11. 1848. 367 368

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1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

Die Constitution vom 14. 1. 1852 enthielt keine Formulierung der Garantie des gesetzlichen Richters.377 Die Staatsgrundgesetze der III. Republik (1870 – 1940) (Loi constitutionnelle du 25 février 1875, relative à l’organisation des pouvoirs publics378; Loi constitutionnelle du 24 février 1875, sur l’organisation du Sénat379) enthalten keine Garantie, ebensowenig die Verfassung vom 13. 10. 1946 der IV. Republik (1946 – 1958) und die Verfassung vom 4. 10. 1958 der V. Republik seit 1958. In Frankreich ist das Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel) Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes, der Gleichheit vor dem Gesetz (égalité devant la loi) gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 in Verbindung mit der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958. Mit der Aussage, „Il est inclus dans le principe d’égalité devant la loi proclamé dans la Déclaration des droits de l’homme de 1789 et solennellement réaffirmé par le Préambule de la Constitution“, erklärt der Verfassungsrat (Conseil constitutionnel) die ungeschriebene380 verfassungsrechtliche Grundlage des gesetzlichen Richters in seiner imZit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1102, 1104. Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1167, 1168. Weder der Senatus-consulte fixant la constitution de l’empire vom 21. 5. 1870 noch die Verfassung vom 21. 5. 1870 enthalten eine Garantie des gesetzlichen Richters. 378 Collection du Bulletin des Lois, 12o série, X, no 3953, S. 165; Journal officiel du 28 novembre 1873; Poudra / Pierre, S. 2 ff. 379 Collection du Bulletin des Lois, 12o série, X, no 3952, S. 164; Journal officiel du 28 novembre 1873. Wenn auch vor der Loi constitutionnelle du 25 février 1875, relative à l’organisation des pouvoirs publics, beschlossen, wurde es erst zusammen mit diesem verkündet (Poudra / Pierre, S. 31 ff.). 380 Es ist ausgeschlossen, das in den Artt. 16, 17 des Gesetzes vom 16 – 24. 8. 1790 ausgedrückte Prinzip für sich allein auf Verfassungsniveau zu erheben. Der Verfassungsrat kann nur solche Prinzipien mit Verfassungsrang entwickeln, die in der Verfassung von 1958 erscheinen oder in den Texten, auf die die Präambel Bezug nimmt, nämlich die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 und die Präambel der Verfassung von 1946. Daher können weder das Gesetz vom 6 – 24. 8. 1790 noch die Verfassung von 1791 als Bezugsnormen dienen, ersteres nicht, weil es nicht in der aktuellen Gerichtsverfassung gilt, letztere nicht, weil sie implizit durch die nachfolgenden Verfassungen derogiert ist (Renoux, RTD 92 (1993), 33, 38). Zweifelsohne könnte das Prinzip des gesetzlichen Richters rangieren unter den berühmten „principes fondamentaux reconnus par les lois de la République“, auf die die Präambel der Verfassung von 1946 Bezug nimmt und auf die sich der Verfassungsrat bereits achtmal berufen hat, um den Katalog der bestehenden Fundamentalrechte zu vervollständigen, vgl. z. B. die persönliche Freiheit (Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 213 DC du 3 septembre 1986, Recueil Conseil Constitutionnel, 122, 125 f.; Conseil Constitutionnel, Décision no 89 – 257 DC du 25 juillet 1989, Recueil Conseil Constitutionnel, 59, 62); die ausschließliche Kompetenz der Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Nichtigerklärung von Akten öffentlicher Gewalt (Conseil Constitutionnel, Décision no 86 – 224 DC du 23 janvier 1987, Recueil Conseil Constitutionnel, 8 (11); 261 DC) (Renoux, Le principe de la légalité en droit constitutionnel positif français, = rapport français au IIIe Congrès mondiale de l’Association internationale de Droit constitutionnel, Varsovie, 2 – 5 septembre 1991, Les Petites Affiches (11 Mars 1992) No 31, 18, 23 m. w. N.). Das Gesetz vom 16 – 24 août 1790 ist jedoch kein Gesetz der Republik, sondern eines der Monarchie, wobei das Datum des 24. 8. 1790 der Tag der Annahme des Textes durch Louis XVI ist. Es bliebe die Möglichkeit, ein solches geschriebenes Verfas376 377

§ 4 Auf Volkssouveränität gegründete Formulierungen

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mer noch verbindlichen Leitentscheidung vom 23. 7. 1975 (affaire du juge unique).381 Die Verbindung der Garantie des gesetzlichen Richters mit dem allgemeinen Gleichheitssatz im französischen Verfassungsrecht ist der Grund, warum seit 1848 keine französische Verfassung mehr die Garantie des gesetzlichen Richters ausdrücklich formuliert hat.382 Zusammengefaßt gesehen erfordert Gleichheit vor dem Gesetz gleiches Verfahren vor einem gleichen Richter für gleichartige Rechtssachen und damit Diskontinuität mit ständischen Privilegien, insbesondere der Angehörigen der parlements. Die Synonymie Volkssouveränität-Gleichheit der Aufklärung unterscheidet sich von der ständisch-konservativen Antonymie Amt – Kommission. Die Gemengelage konservativer und aufgeklärter Kritik im Wetterleuchten der Revolution setzt sich fort. Die Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters in den auf Volks- bzw. Nationalsouveränität beruhenden Verfassungen lehnt sich sprachlich an die ständische Antonymie an: Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791383, § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. 1795384, Artt. 17 S. 2, 18 Senatsverfassung vom 6. 4. 1814385, Artt. 53, 54 Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 1830386 und Chapitre II, Art. 4 der Constitution de la Résungsprinzip des gesetzlichen Richters in den verschiedenen republikanischen Verfassungen zu entdecken, wie in der Verfassung von 1848, aber dieser Lösung steht der Derogativeffekt nachfolgender Verfassungen entgegen, da die geltende Verfassung vom 4. 10. 1958 implizit alle früheren verfassungsrechtlichen Regelungen aufgehoben hat. Daher ist die Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 die einzige Verfassungsnorm, auf die Bezug genommen werden kann (Renoux, RTD 92 (1993), 33, 38). 381 Conseil constitutionnel, Décision no 75 – 56 DC du 23 juillet 1975 (affaire du juge unique), Recueil Conseil Constitutionnel, S. 22 (23); Journal officiel de la République française 1975, 7533; Grandes décisions du Conseil constitutionnel, éd. Favoreu / Philip, 2e éd., Paris (Sirey) 1979, no 27. Überprüfung des verfassungsändernden Gesetzes (loi organique) vom 29. 12. 1972 gem. Art. 61 der französischen Verfassung vom 4. 10. 1958, dessen Art. 6 Art. 398 – 1 Code de Penal Procedure modifizieren sollte. Vgl. auch Cappelletti / Cohen, S. 372 ff.; Romboli, Il Foro Italiano, vol. IC (1976), fasc. 3. 382 Darüber hinaus findet sich keine einfachgesetzliche Formulierung der Garantie des gesetzlichen Richters im Gerichtsorganisationsgesetz, in der Strafprozeßordnung oder in der neuen Zivilprozeßordnung, wobei diese Gesetzestexte sonst Bezug nehmen auf andere Vorschriften des Gesetzes vom 16 – 24 août 1790, wie auf die Artikel 10 und 13 bezüglich der Trennung der Verwaltungsgerichtsbarkeit von den ordentlichen Gerichten (Vedel, Revue française de droit administratif 6 (1990), 12 ff.). 383 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois. (zit. in: Hélie, 1. fasc, S. 288). 384 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 385 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). 386 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 988 ff.

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1. Teil, 2. Kapitel: Frankreich

publique Française vom 4. 11. 1848387 formulieren die Garantie des gesetzlichen Richters als Gegenbegriff zu Kommissionen und Ausnahmegerichten. Die Synonymie Volkssouveränität-Gleichheit der Aufklärung setzt sich als Grundlage für die Garantie des gesetzlichen Richters als des gleichen Richters durch, mit der Folge, daß seit 1848 keine französische Verfassung mehr die Garantie des gesetzlichen Richters ausdrücklich formuliert hat.

Ergebnis von § 3, § 4 Der Schutzrichtung der ständischen und der konstitutionellen Formulierungen ist die Antonymie des gesetzlichen Richters als Gegenbegriff zum Kommissar gemeinsam. Der Widerstand gegenüber dem absolutistischen Zentralismus formt den begrifflichen Gegensatz zwischen ständischem Justizamt (office) und königlichem Auftrag (commission), der noch in Formulierungen der Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790 und der Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814 zu erkennen ist. Die in Frankreich durch die Revolution von 1789 erkämpfte Abschaffung der Feudalprivilegien ermöglichte die Verankerung der Schutzrichtung des Rechts auf den gleichen Richter in den nachrevolutionären und auf Volks- bzw. Nationalsouveränität beruhenden Verfassungen. Diese Schutzrichtung gilt im heutigen französischen Verfassungsrecht für das ungeschriebene Verfassungsrecht auf den gesetzlichen Richter (le droit fondamental au juge naturel): Jeder hat einen Anspruch auf ein gleiches Verfahren vor dem gleichen Richter in gleichen Rechtssachen gem. Art. 6 Erklärung der Menschen- und Bürgerrechte vom 26. 8. 1789 i.V.m. der Präambel der Verfassung der V. Republik vom 4. 10. 1958. Mit dieser 1789 durchgesetzten Schutzrichtung ist die Entwicklung abgeschlossen; somit ist diese Begrenzung für die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte gerechtfertigt. Der Widerstreit Recht (droit) – Prärogative (justice retenue) wird sich auch als Grundlage für den common law-Protest gegen die außerordentlichen Gerichte (prerogative courts) in der englischen Gerichtsverfassung des 17. Jahrhunderts erweisen. Der Primat des common law (supremacy of law) schließt eine absolute monarchische Prärogative aus.

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Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 1102, 1104.

§ 5 Rule of law

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3. Kapitel

England Einleitung Das vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland hat keine geschriebene Verfassung. Das Verfassungsrecht beruht auf Gewohnheitsrecht (common law) und auf Parlamentsgesetzen (acts of Parliament).1 Weder im Gewohnheitsrecht noch in den Parlamentsgesetzen findet sich eine Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters. Nach der in der Glorious Revolution 1688 / 89 durchgesetzten Herrschaft des Rechts (rule of law) und der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament) als Charakteristika der evolutionär entwickelten Verfassungsrealität kann ein ordentliches Gericht (ordinary court) nur auf Gewohnheit (common law) oder auf Parlamentsgesetz (statute) beruhen. Die Einrichtung außerordentlicher Gerichte (prerogative courts) kraft königlicher Prärogative (royal prerogative) ist durch die Bill of Rights 1689 ausgeschlossen.2 Die rule of law ist Ergebnis der common law-Opposition unter den Stuarts (1603 – 1714). Ihre Schutzrichtung zielt auf die Rechtsbindung der königlichen Prärogative als Grundlage für die Unabhängigkeit der common law-Gerichte und wird Gegenstand der unter § 5 nachfolgenden Darstellung sein. Die sovereignty of Parliament ist Ergebnis des Widerstandes des Parlaments gegen den Stuartabsolutismus. Die Schutzrichtung ihrer Ausgleichsfunktion zwischen den Rechten der Untertanen und der königlichen Prärogative und der ihr zu Grunde liegenden Gerichtskonzeption des Parlaments wird im anschließenden § 6 behandelt.

§ 5 Rule of law I. Historische Grundlagen Seit der frühesten Zeit normannischer Herrschaft ist der König oberster Richter3 und die Gerichtsbarkeit für den monarchischen Herrschaftsanspruch grundlegend4. 1 Calvert, S. 33 ff. Die Darstellung kann sich auf England und die englische Gerichtsverfassung beschränken, da sie die Zeit vor der Realunion Englands und Schottlands im Act of Union 1707 behandelt, mit dem die Bezeichnung Großbritannien eingeführt worden ist. 2 Bill of Rights 1689 (1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2), I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“ (zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, 276). Die Bill of Rights wurde im Februar von William III. of Orange und Mary II. angenommen, im Oktober 1689 als Gesetz bestätigt.

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1. Teil, 3. Kapitel: England

Die Übernahme angelsächsischer Einrichtungen nach der normannischen Eroberung 1066 verhilft der englischen Monarchie vom 12. Jahrhundert an zu einer Zentralisierung der Justiz und Verwaltung, die für andere mittelalterliche Monarchien unerreichbar ist.5 Am Sitz des Königshofes in Westminster entstehen der Court of King’s Bench, der Court of Common Pleas, der Court of Exchequer6 und das House of Lords als ordentliche Gerichte (courts of law)7. Die in Westminster zentralisierte königliche Justiz wird durch Reiserichter regelmäßig auch vor Ort ausgeübt,8 so daß lokale Gerichte keine Rolle spielen.9 Symbol der Zentralisierung ist das common law,10 das als gemeines Recht die verschiedenen örtlichen Gewohnheiten verdrängt.11 Diese staatstragende Funktion 3 Bracton, Vol. II, De Personis, Rex non habet parem, S. 33: „Sic ergo rex, ne potestas sua maneat infrenata. Igitur non debet esse maior eo in regno suo in exhibitione iuris, minimus autem esse debet, vel quasi, in iudicio suscipiendo si petat.“ 4 Bracton, Vol. II, De actionibus, Ad quid creatus sit rex, et ordinaria iurisdictione, S. 305: „Ad hoc autem creatus est rex et electus, ut iustitiam faciat universis.“ 5 Vgl. oben § 3 zur erst sehr viel späteren Zentralisierung in Frankreich. 6 Der Court of King’s Bench behandelte Rechtsfälle, die das öffentliche Interesse berührten. Dies waren vor allem unerlaubte Handlungen und Straftaten. Erst im 16. Jahrhundert kam noch mit der Verdrängung des writ of debt durch den writ of assumpsit die Zuständigkeit für Vertragsklagen hinzu (Seif, Bestandsschutz, S. 151 f.). Der Court of Common Pleas war zuständig für Streitigkeiten zwischen zwei Privatrechtssubjekten, namentlich für Klagen auf Rückgabe von Grundstücken (real actions), für Klagen auf Zahlung bestimmter Schulden (debts) und für Klagen wegen Vorenthaltung des Besitzes (detinue). Der Court of Exchequer behandelte Steuerrechtstreitigkeiten und alle Eigentumsangelegenheiten der Krone. Die Westminster Hall als ältester noch erhaltener Teil des 1079 – 1099 von William II. erbauten Westminster Palace war 1178 – 1882 Sitz der königlichen Gerichte. Der Court of King’s Bench tagte in der Südostecke, der Court of Common Pleas in der Mitte der Westminster Hall und der Court of Exchequer in einem an der Nordwestseite angrenzenden Zimmer. Oberstes common law-Gericht und Pairsgericht war das House of Lords. 7 Ordentliche Gerichte sind die royal courts (Court of King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of Exchequer) und das House of Lords. 8 Judges on eyre, on assise = assize, on circuit, on itinerary. 9 Die lokalen Gerichte in Lancaster und Chester übten königliche Gerichtsbarkeit aus. Die Überlegenheit der königlichen Gerichte beruhte auf dem Monopol für die Todesstrafe (capital punishment) und der Zuständigkeit für Immobiliareigentumsfälle (real property). Die heutigen Untergerichte, County Courts für Zivilsachen und Magistrates’ Courts für Strafsachen, wurden erst 1846 bzw. 1834 durch Parlamentsgesetze eingerichtet, um die Kosten der zentralen Prozeßführung in London für geringe Ansprüche oder Vergehen zu vermeiden. 10 Die Bezeichnung common law beschreibt hier das Richterrecht der Königsgerichte Court of King’s Bench, Court of Common Pleas, Court of Exchequer im Unterschied zur billigkeitsrechtlichen Rechtsprechung (equity) der Kanzleigerichte Court of Chancery, Appeal Court of Chancery und zu den Gesetzen (statutes) des Parlaments. Die Benennung common law wird nicht für das gesamte englische Rechtssystem im Unterschied zu den kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen (civil law) verwendet. 11 Die deutsche Übersetzung von common law lautet „gemeines Recht“, „gemeinsames Recht“. Hier werden die Übersetzungen „Strengrecht“ im Gegensatz zum Billigkeitsrecht (equity) und Richterrecht im Gegensatz zu Gesetzesrecht (statute) bevorzugt.

§ 5 Rule of law

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begründet die einzigartige Legitimation des common law als von alters her unantastbare Rechtsmasse (concept of immortality). Dadurch bildet das common law ein für das Verständnis englischer Rechtsgeschichte entscheidendes Gegengewicht zur Krone (royal prerogative), das auch vom Stuartabsolutismus niemals im Kern außer Kraft gesetzt werden konnte. Bei Ungenügen des aktionenrechtlichen 12 Strengrechts übt der Monarch auf Bitte des Rechtssuchenden seine Justizhoheit (prerogative) im Kronrat (king’s council) oder in der Kanzlei (chancery)13 unmittelbar aus. Aus der im Kronrat ausgeübten Gerichtsbarkeit gehen die Star Chamber (criminal equity) und der Court of High Commission (ecclesiastical jurisdiction) hervor. Anders als die courts of law beruhen diese nicht auf Gewohnheitsrecht (common law), sondern auf der Einsetzung kraft monarchischer Prärogative. In diesen außerordentlichen Gerichten (prerogative courts) übt der Monarch die Gerichtsbarkeit unmittelbar selbst oder durch politisch abhängige Beauftragte nach Ermessen aus („by their discretion“)14. Die Darstellung konzentriert sich auf die Sternkammer (Star Chamber) und die Hohe Kommission (Court of High Commission), die 1641 als Synonyme abhängiger Willkürjustiz verboten wurden.

II. Außerordentliche Gerichte (prerogative courts) 1. Sternkammer (Star Chamber) Das Gericht der Star Chamber verselbständigte sich unter den Tudors15 aus den Gerichtssitzungen des Kronrates, der unter den Herrschern der Häuser Anjou-Plantagenet und Lancaster in der camera stellata getagt hatte.16 Nach dem Thronantritt 12 Aktionenrechtlich wird hier im Sinne eines Denkens in Klagetypen entgegen dem Denken in Ansprüchen verwendet. Den formulae des römischen Rechts in der Sammlung des edictum perpetuum vergleichbar, entwickelte sich der Rechtsschutz vor den common law-Gerichten nach den Klageformeln der writs, gesammelt im Register of Writs, des mittelalterlichen Rechtsschutzsystems Englands. Pollock / Maitland (vol. II, S. 558 (Chapter IX, § 1)) sprechen von der unbewußten Reproduktion der Entwicklung des römischen Rechts. Die Starrheit des aktionenrechtlichen writ-Systems verbot eine Entscheidung nach Billigkeit, der Wortlaut der Klageformel war allein ausschlaggebend. Auch die möglichen Rechtsfolgen waren beschränkt, z. B. nur Zahlung von Schadensersatz, nicht Vertragserfüllung. 13 Aus der Delegation der Ausübung der Justizhoheit auf den Lord Chancellor geht der Court of Chancery hervor. 1851 trat neben den Court of Chancery der Court of Appeal in Chancery. Ohne den aktionenrechtlichen Rigorismus des writs konnte der Lordkanzler neue Rechtsbehelfe schaffen. Da der Lordkanzler bis zum 16. Jahrhundert ein Geistlicher war, war das Billigkeitsrecht des Court of Chancery Einfallstor für das kanonische Recht. 14 Coke, part IV, 62. 15 Englisches Königshaus 1485 – 1603 mit den Regenten Henry VII. (1485 – 1509), Henry VIII. (1509 – 1547); Eduard VI. (1547 – 1553), Mary I. (1553 – 1558) und Elizabeth I. (1558 – 1603).

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von Henry VIII. 1509 etablierte Thomas Wolsey17 als Lord Chancellor (1515 – 1529) die Richtertätigkeit als zentrale Funktion des königlichen Rates und forcierte eine grundsätzliche Trennung von den Regierungsgeschäften.18 Wolsey bestimmte feste Zeiten für die Gerichtssitzungen der Star Chamber und löste die richterliche Tätigkeit damit auch zeitlich aus dem Tagesgeschäft.19 Erst die Zunahme der Verwaltungsaufgaben nach dem Bruch mit Rom bewirkte die endgültige Ausdifferenzierung der Gerichtsfunktion in der Star Chamber unter Thomas Cromwell (1485 – 1540)20 und die Einrichtung des geheimen Staatsrates (privy council) als reines Exekutivorgan.21 Von dieser Zeit an waren die Aktivitäten des geheimen Kronrates (privy council) klar von den auf Gerichtszeit (term) begrenzten öffentlichen Gerichtssitzungen der Räte und Richter in der Star Chamber getrennt, die 16 Der Name Star Chamber leitet sich ab von der camera stellata im Westminster Palace, die unter der Regentschaft von Eduard III. (1327 – 1377) als Tagungsraum für den königlichen Rat erbaut wurde und deren Decke mit Sternen verziert war: „It is now, and of ancient time hath been called the chamber of the stars, the star-chamber, the starred chamber, in respect the roof of the court is garnished with golden stars.“ (Coke, Part IV, 66). Vgl. auch Baldwin, S. 354 ff.; Pollard, E.H.R XXXVII (1922), 516 ff. 17 Thomas Wolsey (1475 – 1530), englischer Kardinal seit 1515. Der Hauskaplan von Henry VII. stieg unter Henry VIII. zum Leiter der englischen Politik empor (1514 Erzbischof von York, 1515 Lordkanzler, 1518 päpstlicher Legat). Seine ehrgeizige Außenpolitik überspannte die Kräfte des Landes. Innenpolitisch stärkte er die Macht der Krone. Wolsey wurde im Oktober 1529 gestürzt, als es ihm nicht gelang, vom Papst eine Nichtigkeitserklärung der Ehe des Königs zu erlangen. Sein Nachfolger im Amt des Lord Chancellor war Sir Thomas More (Thomas Morus, 1478 – 1535), englischer Politiker und Humanist mit Kontakten zu Erasmus von Rotterdam. Sein Hauptwerk De optimo statu reipublicae deque nova insula Utopia (1516) begründet die literarische Gattung der Utopie und steht philosophiegeschichtlich am Ende der Rezeptionsphase, in der die griechischen Philosophenschulen des Aristotelismus, Platonismus, Stoizismus und Epikureismus christianisiert wurden. Nach Verweigerung des Suprematseides wurde Thomas More 1535 in einem Hochverratsprozeß zum Tode verurteilt und enthauptet. Vgl. zu Mores Reformbemühungen in der Star Chamber: Guy, Cardinal’s Court, S. 132 f. 18 Guy, Cardinal’s Court, S. 134; Guy, Star Chamber, S. 5. Vgl. auch Smith, Sir Thomas, S. 53: „This court began long before, but tooke great augmentation and authoritie at that time that Cardinall Wolsey Archbishop of Yorke was Chauncellor of Englande, who of some was thought to have first devised the Court, because that he after some intermission by negligence of time, augmented the authoritie of it . . . Sith that time this court hath beene in more estimation, and is continued to this day.“ 19 „The Lords have appointed to sitt here on the Mondaie, Tewesdaye, Thursedaye, and Satersdaie; and in the Chancery on Wendsdaye and Fridaie everye weeke.“ (London, BL, Lansdowne MS. 1, fol. 108r), später revidiert: „For reformacion of misorders and other enormityes in the kinges severall Courtes, the Lords have appointed to assemble here everye weeke twoe dayes, that is to saye Wensdaye and Fridaie.“ (London BL, Lansdowne MS. 1, fol. 108v). Die Sitzungstage Mittwoch und Freitag wurden bis zur Abschaffung der Star Chamber 1641 beibehalten. 20 Leitender Minister von Henry VIII., der ab 1532 v.a. die Reformen für ein Staatskirchentum leitete, 1540 jedoch wegen Hochverrats und Ketzerei hingerichtet wurde (Beckingsale, S. 10 ff.). 21 Barnes, The American Journal of Legal History 6 (1962), 221, 226.

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nicht mehr als Treffen des königlichen Rates, sondern als eigene Treffen des Gerichtes der Star Chamber angesehen wurden. Die Einordnung als prerogative court aufgrund des Ursprungs im Kronrat überwiegt.22 Wolsey selbst beschreibt die Einsetzung der Star Chamber kraft monarchischer Prärogative in seiner Rede vor Henry VIII. und dem Kronrat am 2. 5. 1516: „The most reverent father had this daye to the kinges heighnes a notable and Elegant Oration in Englishe wherin he made open to his moste excellent providence the enormityes usuallye exercised in this his Realme to the derogacion of indifferent Justice as well as the causes of the Continuance of the same enormityes.“ Das Ungenügen des common law für schwerwiegende Verbrechenstatbestände (enormityes) bewege den Monarchen, deren Aburteilung seinen besten Kronräten (moste honorable Councellors) anzuvertrauen: „and for that his noblenes advertised aswell his moste honorable Councellors as his Judges and ministers of his Lawes of his moste heighe pleasure Appertayninge the same to be onlye inclined to dewe ministracion of Justice, willinge his saide Counsellers, Judges and ministers to followe and execute the same.“ Die so beauftragten Kronräte übten die königliche Justizhoheit aus und handelten als Beauftragte des Monarchen, dessen Hoheitsgewalt durchgesetzt werden soll: „And yf for mayntenaunce, supportacion, imbraserye or other sinister meanes they colde not put his Lawes in dewe execution, then his Grace wills his said Counsaylers to repayre to his moste noble and mightye power shewinge th’occasions of the lett of the said Justice, and his grace shall not onlye endevour him selfe to th’advauncement of Justice but alsoe addresse his moste terrible power yf neede sholde, as god forbid, for the subduinge and repressinge of th’enemyes of Justice yf anye suche be founden.“23 Die Autoren William Mill (1608), William Lambarde (1536 – 1601) und William Hudson (1577 / 78-) lehnen übereinstimmend eine konstituierende Wirkung des Gesetzes 3 Hen. VII c. 1 (1487) und damit eine Einrichtung der Star Chamber durch Parlamentsgesetz ab. Dieses Gesetz von 1487 gegen Grundstücksbelehnung (liveries) und Zurückbehaltung (retaining) mit der späteren irreführenden Bezeichnung „Pro camera Stellata. An Acte geving the Court of Starchamber aucthority to punnyshe dyvers mysdemeanors“ könne für das Gericht der Star Chamber nicht konstituierend sein. Das Gericht der Star Chamber sei älter als dieses Gesetz, urteilt William Mill. Wenn auch das Gesetz aus dem dritten Regierungsjahr von Henry VII. den Lordkanzler und gewisse andere Personen ermächtige, Aufstände, Landfriedensbrüche und andere in dem Gesetz genannte Vergehen abzuurteilen und zu bestrafen, beruhten Autorität und Gerichtsbarkeit der Star Chamber nicht gänzlich auf dem Gesetz, da sie älter als das Gesetz sind: „Albeit that the Statute made Anno iiitio of King Henry the seventhe dothe authorise the Lord Chaunceller and certayne other persons to examin and punishe Ryottes, Rowetes and other misdemeanours mencioned in the same Acte. Yet it appearethe that the Authoritie and Jurisdiction of the Starre 22 Ausnahme ist die Kontroverse in Onslow’s Case (1565), zit. in: Select Cases in the Council of Henry VII, S. lxviii-lxx. 23 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 10v.

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Chamber dothe not depende whollie uppon that Statute. For that the saied same Courte . . . is more aunciente then the saied Statute.“24 Der 1589 von William Lambarde (1536 – 1601) verfaßte Kommentar „Of the Courte called the Starre Chambre“ bezeichnet die von der Star Chamber entschiedenen Rechtsfälle als außerordentlich („extraordinaries“). Der Kronrat des Königs sei, sooft der Hof am Palast von Westminster weilte, häufig zusammengekommen, weniger zur Beratung der Staatsangelegenheiten als zur Entscheidung außerordentlicher Rechtsstreite und Beschwerden: „ordinarie Counseil Chambre of the king when soever he and his Courte did lye and soiourne at his Pallaice in Westminster, frequented no lesse for deliberation upon matters of Estate, then for decreeing extraordinarie suites and causes of complaint.“25 Die Kontinuität der Star Chamber mit dem mittelalterlichen Kronrat steht für William Lambarde (1536 – 1601) aufgrund der Gerichtsakten (booke of Entries: Tagebuch, Journal) außer Zweifel: „both king Henry 7 and king Henry 8 dyd (many yeares after the making of this statute) sometymes in person, and verie often by their Counseil, practise that former Jurisdiction in the Starre Chambre, without any helpe of this new Lawe and Statute, it doth most certeinly appeare by the booke of Entries kept theare, which is a true Ephemeris (or Journale) of the Actes of that Courte.“26 Dem schließt sich auch William Hudson in seinem Treatise concerning the Court of Star Chamber (1635) an, das Gericht bestehe nach alter Verordnung: „the court subsisteth by antient prescription, and hath neither essence nor subsistence by that act of parliament.“27 Ebenso wendet sich Sir Edward Coke in The Fourth Part of the Institutes of the Laws of England concerning the jurisdiction of Courts (1641) gegen eine konstituierende Wirkung des Gesetzes von 1487 „Pro camera Stellata. An Acte geving the Court of Starchamber aucthority to punnyshe dyvers mysdemeanors“ (3 Henry VII, c. 1): „The first conclusion is, that this act of 3 H. 7 did not raise a new court . . . acts introductory . . . in raising of a new court, is both contrary to law, and continuall experience.“28 Auch in der modernen englischen Forschung ist der Ursprung der Star Chamber als Prärogativgericht aus dem Kronrat heraus unbestritten.29 Gegenstand der in der Star Chamber verselbständigten zivil- und strafrechtlichen30 königlichen Ratsgerichtsbarkeit waren hauptsächlich Sachverhalte des Auf24

William Mill, Ohne Titel (1577), in: San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2768, fol. 57r-

58v. 25 William Lambarde, Of the Courte called the Starre Chambre (1589), Washington, Folger Shakespeare Library, MS. 511121.1, fol. 28v. 26 William Lambarde, Of the Courte called the Starre Chambre (1589), Washington, Folger Shakespeare Library, MS. 511121.1, fol. 33r. 27 Hudson, A Treatise of the Court of Star Chamber (1635), Part II (Of the Jurisdiction of the Court of Star Chamber), § II (Concerning the statute of 3. Hen. 7), in: Collectanea Juridica, S. 50. 28 Coke, part IV, 61. 29 Baldwin, S. 20 ff.; Select Cases before the King’s Council, 1243 – 1482, Introduction, S. xi. Guy, Cardinal’s Court, S. 6. 30 Guy, Cardinal’s Court, S. 14, 95.

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stands, des Raubes, schriftlicher und mündlicher Beleidigung, des Meineids und der Angriffe gegen königliche Verordnungen. Die Ausnahmen von der umfassenden Jurisdiktionsgewalt („all cases may be here examined and punished if the King will“)31 waren gesetzlich formuliert.32 Mangels Todesstrafgewalt entschied die Star Chamber nicht über Hochverrat (treason) und Treubruch im Lehensverhältnis (felony). Die Strafen wurden willkürlich angeordnet.33 Trotz der funktionalen und zeitlichen Verselbständigung der Star Chamber vom geheimen Kronrat blieb die Personalunion zwischen den beiden Gremien bestehen. Die Berater des geheimen Staatsrates waren die Richter der Star Chamber: „noe man should sitt in ye Courte but if hee were sworne of the Councell – And that the Clerke of the Councell should goe unto him and declare unto him that hee ought not to sitt there’ but if hee were sworne.“34 Hier berichtet die Handschrift von der Ratsangehörigkeit der Richter der Star Chamber. Niemand dürfe zu Gericht sitzen, der nicht auf den Kronrat vereidigt sei, und darauf habe der Ratsschreiber hinzuweisen. Trotz einzelner Berufungen von rechtsgelehrten Nichträten35 dominierten die Kronräte das Gericht der Star Chamber. Diese Dominanz der geheimen Kronräte unterstellte das Gericht der Star Chamber dem direkten Einfluß der Krone und machte die Star Chamber besonders unter der Regentschaft Elizabeth I. (1558 – 1603) und unter den Stuarts James. I (1603 – 1625), Charles I. (1625 – 1649) zum monarchischen Machtinstrument. Dies reflektiert der offizielle Name „the king’s Council in the Star Chamber“36. Ausschlaggebend für den massiven Einfluß des Regenten auf die Star Chamber war die Auswahl der Berater nach dem Willen des Königs und die Abhängigkeit der Beratertätigkeit allein von den Anforderungen der Krone.37 Instrument der politisch abhängigen Gerichtsbarkeit der mit den geheimen Kronräten besetzten Star Chamber war die Kommission.38 1509 beschloß der

London, PRO, PC 2 / 1, fol. 1v. 32 Z. B. 5 Edw. III, c. 9; 25 Edw. III, St. 5, c. 4; 28 Edw. III, c. 3. 33 Vgl. Ainsworth, vol. I, S. 37: „My father was ruined by that court, which, with a mokkery of justice, robs men of their name, . . . their lands. which perverts the course of law . . . which by means of its commissioners, spreads its hundred arms over the whole realm, . . . my father was ruined by the star chamber.“ 34 London, BL, Hargrave MS. 216, fo. 103v. 35 Zu den einzelnen Richtern ohne Kronratstatus und den Kronräten von 1540 bis 1544 vgl.: London, BL, Madox’s Collections, The Star Chamber Vol. XLIII; London, BL, Ex dono Ath. Madox, 4521 Plut. Cix G.; London, BL, Additional MS. 4521, fol. 120r-151v. Vgl. auch die Beauftragung der Berater des begleitenden Kronrates ex mandato domini cardinalis (London, PRO, REQ 1 / 4, fol. 3r-136v (John, abbot of Chertsey v. Geoffrey Hewis*)). 36 Hudson, A Treatise of the Court of Star Chamber (1635), Part I, § VI (Of the judges of this court), in: Collectanea Juridica, S. 24. 37 Select Cases in the Council of Henry VII, S. lxviii-lxx. 38 Guy, Cardinal’s Court, S. 120 f. 31

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Kronrat die Einrichtung allgemeiner Kommissionen (commissions of oyer et terminer)39. Diese wurden auf den Widerstand der Bevölkerung hin am Jahresende (1509) wieder abgeschafft.40 Dennoch blieb das Kommissionswesen prägend für die von Wolsey in der Star Chamber favorisierte Justizorganisation.41 So wurden mit Anordnungen vom 18. 6. 151742, vom 17. 6. 151843 und vom 24. 10. 152044 für die Rechtsfälle der einfachen Leute (poor men’s causes)45 Gerichtskommissionen mit gewöhnlichen Kronräten (ordinary councillors) und besonders beauftragten Räten (master of requests)46 gebildet. Diese Anordnungen beinhalteten die von Wolsey intendierte Zuweisung der Jurisdiktion an Kommissionen,47 da die Definition der einfachen Leute (poor men’s causes) im damaligen Sprachgebrauch die Mehrzahl der Untertanen umfaßte.48 Darüber hinaus erfolgte die Bildung lokaler Kommissionen zur Beweisaufnahme vor Ort. Konnte der Angeklagte nicht persönlich vor der Star Chamber in London erscheinen,49 wurde eine Kommission zur Vernehmung vor Ort (commission San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 6r. Sie wurden eingerichtet zur Aburteilung u. a. von Hochverrat, Mord, Rebellion, Felonie, Aufstand (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 8v). Vgl. auch Guy, Cardinal’s Court, S. 24. 40 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo. 10r: „by the demeanor of the people the contynuaunce of the said Oyer Determyner sholde be to them bothe chargeable and painfull.“ 41 Die am 15. 5. 1526 vor Kronräten gehaltene Rede des Kardinal Wolsey illustriert die Prägung der Star Chamber durch das Kommissionswesen: „It is to be noted that all matters commensed this Terme of Easter afore this daye not committed being within the sheires herafter followinge be this daye orderid and decreed to be committed and directed to the Commissioners hereafter named of every Sheire or twoe of them to here and finallye to determyne the same matters.“ Der ad hoc-Charakter der Kommissionen wird in einer weiteren Redepassage betont: „And yt is further orderid that all matters commensed here, beinge within the Sheires allotted to be determyned by my Layde Princes Councell, to be committed to them. And semblable order is made for matters commensed here beinge within the Duke of Richmondes lymyttes of his Commission.“ (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fo 18v). 42 London, PRO, SP1 / 19, fol. 143r. Auch zit. in: Letters and Papers, Foreign and Domestic, of the Reign of Henry VIII, vol. III, S. 571. 43 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fol. 12r. 44 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fol. 16r. 45 San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2652, fol. 11v; San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2655, fol. 12r, 16r; San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2658, 10v; London PRO, SP1 / 19, fol. 143r. Auch zit. in: Letters and Papers, Foreign and Domestic, of the Reign of Henry VIII, vol. III, S. 571, . 46 London PRO, C 82 / 945 / 33. Vgl. auch Hoak, S. 222 f.; Guy, Star Chamber, S. 10 f. 47 Guy, Cardinal’s Court, S. 154, Fn. 109. 48 Guy, Cardinal’s Court, S. 41. 49 Das Gerichtsverfahren vor der Star Chamber begann auf Antrag (bill of complaint) oder auf Anzeige („enie that seme to concern the state of the Kings majestie“) (London PRO, STAC 2 / 16 / 365 – 372 (Sir Edward Guildford v. Henry Stede, Hugh Golborne, and others)). Der Angeklagte, geladen mit dem writ of subpoena ad comparendum, mußte den Befragungen unter Eid antworten: „You shall sweare That soe much of this Answer as doth Concerne your own Acts and deeds you knowe to bee true and that which doth Concerne any other 39

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ad recipiendum responsionem) gebildet.50 Der Auftrag (writ of dedimus potestatem)51 benannte ad hoc Kommissare52 und instruierte sie zur Vernehmung des Angeklagten vor Ort, zum Verhör der Vorwürfe des Antrages (bill of complaint) unter Eid und zur Aufnahme eines entsprechenden Protokolls.53 Die Kommissare der lokalen Kommissionen waren führende Persönlichkeiten der Gegend, die die örtlichen Implikationen der Streitfälle kannten.54 Zur Zeit der Regentschaft von Henry mans Act you beleeve it to be true And you shall alsoe sqeare to make true Answere to such Interrogatories as shall bee administered unto you concerning the Cause so helpe you God!“ (London BL, Hargrave MS. 216, fol. 105r). Beim Einwand der mangelnden Schlüssigkeit (demurrer) wurde ein common law-Richter als Berichterstatter beauftragt. Vgl. dazu die Stellungnahmen der Berichterstatter von Michaelmas 1593 bis Trinity 1595 in: Register of Starchamber Certificates 1593 – 1595, London BL Additional MS. 37,045. Das eingesehene Manuskript ist ein Einzelstück in den Beständen des British Museum (jetzt: British Library) mit einer Abbildung des Lord Chancellor Ellesmere als Titelblatt. 50 Guy, Star Chamber, S. 19, 21. 51 Guy, Star Chamber, S. 19, 21, 40. Select Cases in the Council of Henry VII, S. civ-vi; Guy, Cardinal’s Court, S. 88 ff. Barnes, The American Journal of Legal History 6 (1962), 221, 247. Vgl. Broke v. Spyttull (1534), in: Sources of English Constitutional History, Nr. 80 (C), S. 340. Vgl. London PRO, STAC 2 / 32 / 70 (Henry Selby v. John Mulso, Lord of the manor of Thingdom). 52 Guy, Cardinal’s Court, S. 39. 53 Die Einzelheiten der Beauftragung illustriert der Fall Darcy v. Tempest et al, ein Rechtsstreit um eine unrechtmäßige Landnahme in Yorkshire, in dem folgender Auftrag (writ of dedimus potestatem) erteilt wurde: „Edward the sixt by the grace of God kyng of England, Fraunce and Ireland, defendour of the faythe and the churche of England, and also of Ireland in erthe the supreme hedd. To our trustie and welbeloved William Vavasour knight, Robert Menyell serieaunt at lawe, Robert Chalonor and George Browne Esquyers, gretyng. [Namen der Kommissare] Knowe ye that we of th’especyall trust and confydence that wee have in your circumspect and approved wysdoms have assigned your foure, three or twoe of you, and by vertue hereof do gyve unto you foure, three or twoe of you full power and auctorytie to surveye and vew the gronde nowe in varyance and controversye betwene Sir Arthure Darcy knight playntyf, and Sir John Tempest knight and other defendauntes [Namen der streitenden Parteien], and to make a true plat [altenglisch für map: Karte] therof and to take order for the commen theron according to the accoustomed usage therof, and also to here all maner of wytnes before you to be brought aswell on the parties plaintyf as on the parties defendauntes apon certeyn interrogatories herein enclosed, and the same wytnes and every of theym dylygently to examyn by all the wayes and meanes as ye shall thinke requisyte and necessarie apon ther othes. [Befragung der Zeugen unter Eid] And the examinacions of them to take and put in wryting. And when ye have this our present commaundement executed, we wyll that ye certifie us and our Counsell in the sterr chamber at Westminster [Protokoll für die Star Chamber in Westminster] in the quindezim of Easter next commyng under your sealles or the sealles of your foure, three or two of you distynctly and playnly what you have done heryn, sending unto us the interrogatories aforesaid with this our wrytt, furthermore enyonyng the parties above named in our behalf to observe and kepe our peace untill suche tyme as we and our Counsell have made fynall end betwene them concernyng the premisses. Wytnes our self at Westminster the xvii day of Novembre the thyrd yere of our reygne. Smyth [Kanzleibeamter bei der Star Chamber].“ (London PRO, STAC 3 / 6 / 47 (Sir Arthur Darcy v. Sir John Tempest, James Wylkynson, William Wylkynson, Richard Wylkynson, and Christopher Wylkynson)). 54 Guy, Cardinal’s Court, S. 103, 105.

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VII. wurde der Auftrag auf die Vernehmung der Zeugen erweitert (commission ad audiendum et examinandum testes)55. Ab 1519 finden sich in den Akten der Star Chamber Zeugnisse für die Einsetzung lokaler Kommissionen zur Verhandlung und Aburteilung vor Ort (commission ad audiendum et finaliter determinandum).56 Die ursprüngliche Beschränkung der Kommissionen auf die Fälle der Verhinderung des Angeklagten oder Zeugen wurde ab 1530 aufgehoben, und die Kommissionseinrichtung war nicht mehr an besondere Umstände gebunden.57 Der Unterschied zwischen der Beauftragung zur Angeklagtenvernehmung (commission ad recipiendum responsionem) und der Beauftragung zur Zeugenbefragung (commission ad audiendum et examinandum testes) wurde streng beachtet.58 Die Besetzung der Kommissionen mit mindestens einem professionellen Juristen (dem Reiserichter der betroffenen Gegend)59 war seit Sir Thomas Audleys Kanzlerschaft die Regel.60 Erst unter der Regentschaft von Mary I. (1553 – 1558) wurde die Einsetzung der aburteilenden Kommissionen (commission ad audiendum et finaliter determinan55 London PRO, STAC 2 / 14 / 113 – 115 (Geoffrey Elys, vicar of Thatcham v. John Stanshawe, Thomas Garter, Morris Welsheman and others); STAC 2 / 18 / 323 und 25 / 2 (John Madeley v. John Fitzherbert); STAC 2 / 26 / 197 und 195 (John Madeley v. John Fitzherbert, Nicholas Fitzherbert, and others). 56 London PRO, STAC 2 / 4 / 98 – 108 (Robert Benger v. William Mexborne, William Hadylsey, and others); STAC 2 / 33 / 43 (ohne Namen; a bill of costs). San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2658, fo 10r: „In the tyme of H. 8 untill the beginnige of Queene Elizab[eth] & for divers yeres in her Raigne also, It was very usuall in causes depending to graunte comissions to gentlemen in the Country to examine and finally to decide and determyne the controversies betweene the parties if they coulde or els to certifie unto the court; and theis comissions were then the usuall & most ordinary course which the court tooke for dispatch and ease of the Subiecte & the courte“. Am 6. 6. 1519 delegiert Wolsey „all matters within the power of the Commission in the Marches of Wales . . . to be determined there.“ (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2652, fo. 10r) und wiederholt am 21. 6. 1521: „all matters of Cheshyre dependinge here [to be] remitted to the Counsell in the Marches of Wales.“ (San Marino H.E.H., Ellesmere MS. 2652, fo. 10v). 57 London PRO, STAC 2 / 2 / 18 – 23 (Martin Ardern v. Edward Willoughby, Baldwin Willoughby, Cuthbert Langton); STAC 2 / 19 / 196 (John Isot v. John Carmignon and Nicholas Oppy); STAC 2 / 21 / 197 (Robert Leghe v. Hamblet Massy, Edward Massy, Robert Massy, Ralph Forest, and Thomas Forest); STAC 2 / 21 / 199 (John Lewes v. Thomas Trentham, Thomas Hosyer, Nicholas Evans, John ap Owen, Thomas ap Yevan); STAC 2 / 24 / 411 (Martin Ardern v. Edward Willoughby). 58 London PRO, STAC 2 / 2 / 1 – 8, STAC 2 / 2 / 12 – 17 (William Ardren v. Anne Ardren, Elizabeth Boothe, Richard Leghe, and others); STAC 2 / 2 / 76 – 78 (Henry, bishop of St. Asaph, Geoffrey, abbot of Conway v. Sir Robert ap Gryffyth ap Ryce, curate of Llanfair, Piers Lloyd, Richard ap Meredith, and Ralph Salysbury); STAC 2 / 3 / 19 – 20 (Thomas Babington v. Francis Rolleston); STAC 2 / 11 / 74 – 79 (Richard Crowche and John Webbe v. John Mussell, William Cornellys, and others); STAC 2 / 22 / 275 (William Ardren v. George Chatterton, Robert Parker, Edward Ryle, Richard Hardy, and Robert Voyddrey); STAC 2 / 25 / 34 (Richard Croche and John Webbe v. John Mussell and others). 59 Guy, Cardinal’s Court, S. 120. 60 Guy, Star Chamber, S. 44.

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dum) vom Vorliegen besonderer Umstände abgekoppelt61 und ex parte eingerichtet (mandatory commission),62 wie dies für die Kommissionen zur Vernehmung des Angeklagten oder zur Befragung der Zeugen bereits 1530 geschehen war.63 Vorher war die Bestellung der Urteilskommissionen (commission ad audiendum et finaliter determinandum) von der Rechtfertigung durch besondere Umstände oder vom Konsens der Parteien64 abhängig gewesen.65 Das Kommissionswesen der Star Chamber instrumentalisiert die Weisungsgebundenheit der Kronräte. Den Prozeßakten der Star Chamber lassen sich häufig Hinweise auf direkte Einmischung der Krone auf den Prozeßausgang entnehmen.66 Noch eklatanter ist die politische Abhängigkeit der Kommissionen im Fall des Court of High Commission, der dem Staatsziel der Absicherung des englischen Staatskirchentums diente.

London BL, Harley MS. 2143, fo. 2v. 62 London PRO, STAC 2 / 3 / 51 (Thomas Ball and Margaret his wife v. Miles Forrest); STAC 2 / 5 / 72 – 76 (Richard Bole (Bulle) v. William Carante and others); STAC 2 / 15 / 141 – 149 (Do. v. John Porte); STAC 2 / 29 / 150 (John Saverey v. Sir John Malhom, Peter Hanham, and others). (Dawe v. Chaynay*), Court of Requests, Miscellanea (REQ 3 / 1); (Holdeson v. Mowiyng*) Court of Requests, Miscellanea (REQ 3 / 4). 63 London PRO, STAC 2 / 26 / 242 (William Tredeneck v. Henry Hamley, Richard Cragow, Richard Hobbe, and Thomas Hobbe); STAC 2 / 33 / 44 (Defendant: Sir William Gryffith, chamberlain of North Wales, Guy; Ap John Gruff v. Gryffith); STAC 2 / 34 / 115 (Nicholas Pigot v. Jane Giggeney). 64 Beispiele für Kommissionen kraft Parteiwillen sind der Fall John Coole v. Piers Coryton am 10. 7. 1525, delegiert an die Kommission aus Sir John Fitzjames und Johne Rowe „to hear and examyn, and fynally to determyn or else to certifie“ (London PRO, STAC 10 / 4, Pt. 2) und der Fall John Colte v. Richard Higham am 13. 2. 1527, delegiert an die Kommission mit Sir Richard Broke, Humphrey Brown und Henry Makwilliam (London PRO, SP 1 / 46, fo. 252v). 65 Zur Behinderung der Kommissionsarbeit durch die Abhängigkeit vom Parteikonsens: „For asmoche as we betwen the same parties could make none fynall determynacion in the matter in varyaunce dependying betwen theym, we therfor . . . sent onto your grace and oder lordes of the kinges most honorable Counsaill the byll of Complaynt and thanswer, and the said deposycions, with the said Commyssyon in this our certificat inclosed, assigned and sealyd with our handes.“ (London PRO, STAC 2 / 13 / 150 – 170 (William Durdant v. Nicholas Holborn, John Newton, Richard Browne, and others)). Vgl. auch STAC 2 / 1 / 136 (Richard Alyson v. Thomas Roose, Edward Cleche, Thomas Tytyllton, and others); STAC 2 / 23 / 72 (John Jenyn v. Alexander Culpepper, Walter Roberts, and Henry Darell); STAC 2 / 23 / 238 (The Abbot of Abingdon v. Thomas Hampton); STAC 2 / 23 / 254 (William Markenfeld v. Richard Tennant); STAC 2 / 29 / 64 (Robert Brambill v. Richard Barre); STAC 2 / 31 / 170 (Robert Jackson v. William Grymston); STAC 2 / 32 / 70 (Henry Selby v. John Mulsho, lord of the manor of Thyngdon). 66 Z. B. London PRO, STAC 2 / 5 / 72 – 76 (Richard Bole (Bulle) v. William Carante and others); STAC 2 / 22 / 275 (William Ardren v. George Chatterton, Robert Parker, Edward Ryle, Richard Hardy, and Robert Voyddrey); STAC 2 / 26 / 242 (William Tredeneck v. Henry Hamley, Richard Cragow, Richard Hobbe, and Thomas Hobbe); STAC 2 / 31 / 170 (Robert Jackson v. William Grymston); STAC 2 / 34 / 115 (Nicholas Pigot v. Jane Giggeney). 61

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2. Gericht der Hohen Kommission (Court of High Commission) Der Act of Supremacy 1534 erkannte Henry VIII. als Oberhaupt der Kirche von England an (Supreme Head in earth of the Church of England).67 Die königlichen Kirchengewalten wurden durch den Elizabethanischen Act of Supremacy 1559 bestätigt.68 Das zum Court of High Commission institutionalisierte Kommissionswesen kirchlicher Kommissionen diente der billigkeitsrechtlichen Korrektur erstinstanzlicher kirchengerichtlicher Urteile. Auftragsziel der Kommissionen war die Sicherung der Reformation. In Ermächtigungsurkunden (letters patent) stattete der Monarch kraft seiner Prärogative als Oberhaupt der englischen Kirche die Kommissionen mit Jurisdiktionsbefugnissen aus. Der Rechtsprechungsauftrag war nach den Formulierungen der letters patent zeitlich begrenzt und für besondere Staatskrisen konzipiert.69 Die Absicherung der Reformation gegen die wachsende Opposition der Romtreuen und der Puritaner bewirkte eine Zunahme der Kommissionen. Daraus etablierte sich um 1570 die High Commission in London.70 Der ab 1580 nachzuweisende Titel ,,Court of High Commission“ belegt die von der High Commission beanspruchte Anerkennung als ständiges Gericht mit umfassender Jurisdiktion. Die Besetzung mit Kanonikern aus dem Kronrat dokumentiert die politische Abhängigkeit des Court of High Commission.71 Anfangs waren common law-Juristen, wie der Lord Chief Justice72 und der Kronanwalt (attorney general)73 noch Mit-

26 Henry VIII, c. 1. 1 Eliz. I, c.1., der die Königin zur „Supreme Govenor of this realm . . . as well in all spiritual or ecclesiastical things or causes as temporal“ erklärte und die Krone autorisierte, durch Staatsurkunde (letter patent) Personen zu nominieren, die kirchliche Gerichtsbarkeit in ihrem Namen ausüben „all manner of jurisdictions . . . touching . . . any spiritual or ecclesiastical jurisdiction . . . and to visit, reform, redress, order, correct and amend all . . . errors, heresies, schisms, abuses, offences, contempts and enormities whatsoever“. 69 Usher, High Commission, S. 156. 70 Die Kommission tagte zunächst irgendwo in der Provinz von Canterbury. Nach Festigung ihrer Form und ihres Verfahrens hielt sie nur noch in London an bestimmten Tagen Gerichtszeiten ab. 71 Die Gesamtzahl der Kommissionsmitglieder variiert zwischen 24 (1549) und 108 (1633). 72 Abkürzung: LCJ. Präsident der Queen’s Bench Division des High Court of Justice, und ex officio-Vorsitzender der Strafrechtsabteilung des Court of Appeal. Nach dem Lord Chancellor ist er der Zweite in der richterlichen Hierachie. Der Dritte in der richterlichen Hierarchie ist der Master of Rolls. 73 Abkürzung: AG. Der Hauptjustiziar der Krone. Er ist Parlamentsmitglied, Angehöriger der Regierungspartei mit einem Ministeramt, aber ohne Mitglied des Kabinetts zu sein. Er ist der oberste Rechtsberater der Regierung und beantwortet Fragen zu Rechtsangelegenheiten im House of Commons. Er ist der Vorsitzende der englischen Bar und präsidiert deren Generalversammlungen. Seine Zustimmung ist erforderlich für bestimmte Strafverfahren (insbes. bei Staatsschutzverfahren und Korruption), und er tritt als Prozeßanwalt in Fällen von außerordentlichem öffentlichem Interesse auf. 67 68

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glieder der früheren Kommissionen.74 Ab 1580 waren sie nicht mehr an den Kommissionen beteiligt.75 Die erstinstanzliche Gerichtsbarkeit des Court of High Commission umfaßte in personam nur strafrechtliche Angelegenheiten, nicht aber zivilrechtliche Parteiverfahren, die nur in der Berufungsinstanz verhandelt wurden. Vor allem war der Court of High Commission ein kirchliches Disziplinargericht, dessen Verfahren das Beweismittel des Amtseides zuließ, das dem römisch-kanonischen Prozeß vor den gewöhnlichen Kirchengerichten entstammte. Die auferlegten Strafen hatten gewöhnlich weltlichen Charakter und umfaßten Geldstrafe und Gefängnis. Die Todesstrafe konnte die Kommission nicht verhängen. Auf Betreiben von William Laud (1573 – 1645), Erzbischof von Canterbury und Berater von Charles I. (1625 – 1649), bestätigte die Star Chamber mit Dekret vom 4. 7. 1637 die Jurisdiktion der High Commission.76 Die Star Chamber vollstreckte die weltlichen Urteile des Court of High Commission und letztere die kirchlichen Anordnungen der ersteren.77 Der Auftragscharakter der Rechtsprechung des Court of High Commission und die strikte Weisungsgebundenheit der Kommissare lassen sich anhand der königlichen Auftragsurkunden (letters patent) darstellen. Jeweils eine Auftragsformel (clause III) ermächtigte zur Beweisaufnahme mittels Zeugenbefragung oder Parteivernehmung über alle Tatbestände der Apostasie, der Häresie, der Irrlehre, des Schismas und der Konspiration gegen die Staatskirche: „to enquire, as well by examination of witnesses or presentments as also by examination of the parties accused themselves upon their oath (where there shall first appear sufficient matter of charge by examination of witnesses, or by presentments or by public and notorious 74 Vgl. die Erwähnung der für das common law-Verfahren typischen Jury in The Letters Patent of 1556 / 1557: „We minding and intending the due punishment of such offenders and the repressing of such like offences, enormities, and misbehaviours from henceforth, having special trust and confidence in your fidelities, wisdoms, and discretions, have authorised, appointed, and assigned you to be our commissioners; and by these presents do give full power and authority unto you, and three of you, to enquire, as well by the oaths of twelve good and lawful men, as by witnessess, and all other means and politic ways you can devise, of all and sundry heresies, heretical opinions, Lollardies, heretical and seditious books, conccalments, contempts, conspiracies, and of all false rumours, tales seditious and clamorous words or sayings, raised, published, bruited, invented, or set forth against us, or either of us; or against the quiet goverance and rule of our people and subjects, by books, lettres, tales, or otherwise, in any county, city, borough, or other place or places within this our realm of England, and elsewhere, in any place or places beyond the seas; and of the bringers in, users, buyers, sellers, readers, keepers, or conveyors of any such letter, book, remour, or tale; and of all and every their coadjutors, counsellors, comforters, procurers, abettors, and maintainers; giving to you, and three of you, full power and authority, by virtue hereof, to search out and take into your hands and possessions, all manner of heretical and seditious books, letters, writings, wheresoever they, or any of them shall be found, as well in printers’ houses and shops, as elsewhere; willing you, and every of you, to search for the same in all places, according to your discretions.“ (zit. nach Pocock / Burnet, Vol. V, S. 470). 75 Usher, High Commission, S. 149. 76 Usher, High Commission, S. 313 m. w. N. 77 Usher, High Commission, S. 312.

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fame or by information of the ordinary) of all and singular apostasies, heresies, great errors in matters of faith and religion, schisms, unlawful conventicles tending to schism against the religion or government of the Church now established.“78 Mit einer weiteren Bestimmung (clause XIII) wurde den Kommissaren wahlweise die Anwendung des römisch-kanonischen Prozesses oder die summarische Abwägung vorgegeben: „to hear all the offences and the offenders aforesaid, and to proceed against them either according to the form of the law ecclesiastical or summarily according to the grave wisdoms and discretions of you, and likewise to order and determine the same, inflicting such censures and punishments only as are hereafter mentioned and prescribed.“79 Mit einer anderen Bestimmung (clause XIV) wurde die Strafgewalt festgelegt auf kirchliche Rüge, Geldstrafe oder Gefängnis: „by censures ecclesiastical or by reasonable fine and imprisonment according to the quality and quantity of their offence, or by all or any the said means according to your discretions.“80 Damit blieb den Kommissaren kein richterlicher Entscheidungsspielraum, sie hatten die Weisungen wie Minister auszuführen. Die Abhängigkeit der Entscheidungen des Court of High Commission von den politischen Vorgaben der Krone war von dem Ziel der Sicherung der Reformation bestimmt. Der Kommissar der Star Chamber und des Court of High Commission ist Machtinstrument der monarchischen Prärogative. Damit erscheinen die Entscheidungen der Star Chamber und des Court of High Commission als politische Auftragsjustiz. Vergleicht man das Kommissionswesen der englischen prerogative courts mit den Justizkommissionen des Ancien Régime, verkörpert der Kommissar in beiden Fällen sowohl Abhängigkeit in der Entscheidung gegenüber der institutionellen Selbständigkeit der ordentlichen Justiz als auch die Unvorhersehbarkeit einer Ermessensentscheidung im Einzelfall gegenüber der Berechenbarkeit der gesetzes- bzw. im common law regelgebundenen Entscheidung.

III. Common law-Opposition 1. Vorrang des Rechts (common law) vor monarchischer Prärogative (royal prerogative) Den sich seit dem 16. Jahrhundert anbahnenden Konflikt zwischen common law-Richtern und den Prärogativgerichten Star Chamber und Court of High Commission bestimmt allein der Widerstreit zwischen königlicher Prärogative und 78 The Letters Patent of 1611, zit. in: Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 424 f. Vgl. auch die Auftragsurkunden in: Sources of English Constitutional History Nr. 84, S. 384 ff. 79 The Letters Patent of 1559, zit. Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 230. zit. Usher App. C 80 The Letters Patent of 1559, zit. Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 230. zit. Usher App. C

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Recht (common law). Die Einhaltung des Rechts durch die Prärogativgerichte kontrollierte der Court of King’s Bench mittels außerordentlicher Rechtsmittel (prerogative writs: writ of habeas corpus, writ of prohibition)81. Ordentliche Rechtsmittel, die nur bei lateinischem, auf Pergament geschriebenem Sitzungsprotokoll (record) durch einen Rechtsmittelzulassungsbeschluß (writ for error) angeordnet werden konnten, schieden aus, da die Protokolle der Star Chamber und der High Commission auf Englisch ausgefertigt wurden.82 Daher rührt die Definition der ordentlichen Gerichte als courts of records83 und die Einordnung der übrigen Gerichte als extra-legal tribunals, prerogative courts. Mit dem writ of prohibition stoppten die common law-Richter das Verfahren vor dem High Court of Commission unter Berufung auf den weltlichen Charakter des Rechtsstreits,84 um nach Überprüfung (consultation) die Verfahrenshemmung aufzuheben85 oder das Verfahren vor der High Commission endgültig zu verhin81 Die außerordentlichen Rechtsmittel (prerogative writs) der common law-Gerichte sind prozessuale Rechtsbehelfe, die nach Ermessen auf die Kontrolle anderer Gerichte angewendet werden. Damit stellen sie eine Billigkeitsrechtsprechung der common law-Gerichte dar, die als Ausdruck monarchischer Prärogative zur Bezeichnung prerogative writs führt. Diese Bezeichnung darf aber nicht darüber in die Irre führen, daß die common law-Gerichte die prerogative writs zur Begrenzung der monarchischen Prärogative und Kontrolle der Prärogativgerichte einsetzten (Baker, Introduction, S. 165 f.). 82 Vgl. die Star Chamber Proceedings (STAC 1 – 10) im Staatsarchiv (public records office). Coke, Part IV, 63 a.E.: „The informations, bils, answers, replications, & c. and interrogatories are in English, and ingrossed in parchment, and filed up.“ Encyclopedia Britannica, Vol. 21, Stichwort Star Chamber, S. 330, Spalte 2: „Proceedings were in English and much was done in writing.“ 83 Coke, part II, 71: „kings courts of record“. Diese Definition hat Sir Edward Coke im Kampf gegen die Seegerichtsbarkeit (admiralty) und die Kirchengerichte geformt und konnte sie auch gegen die Star Chamber und die High Commission verwenden, deren Protokolle in Englisch ausgefertigt wurden. Der Einwand des fehlenden Sitzungsprotokolls in Latein auf Pergament meint die fehlende Kontrolle durch die common law-Gerichte mangels Möglichkeit eines Rechtsmittelzulassungsbeschlusses (writ for error), wie sich aus Cokes Einwand gegen den Court of Admiralty ergibt: „The court of the admiralty proceeding by the civil law is no court of record, and therefore cannot take any such recognisance as a court of record may do. And for taking recognisances against the lawes of the realme, we finde that prohibitions have been granted, as by law they ought. And if an erroneous sentence be given in that court, no writ of error, but an appeale before certain delegates do lye, as it appearth by the statute of 8 Eliz. reginae cap. 5 which proveth that it is no court of record.“ (Coke, part IV, 135) 84 In den English Reports finden sich nur wenige Beispiele für den writ of prohibition. Vgl. Chief Justice Wray to the Bishop of Chester, July 13, 1581, in: London BL, Tanner MS. 79, fol. 153r. Vgl. Parlor v. Butler (Mich. 38 and 39 Eliz) Moore (K.B.) 460 = 72 ER 694: „Les Commissioners ne voilent allower del justification, mes luy censure to ask forgiveness: sur que il port le prohibition. Et fuit adjudge maintainable quia les high commissioners nont a medler ove le cause, si non que fuissoit fait en temps del divine service.“ Vgl. auch die Beispiele in: London BL, Lansdowne MS. 161, fol. 225v. Baker v. Rogers (Mich. 42 & 43 Eliz.) Cro.Eliz. 788, 789 = 78 ER 1018; Love v. Prin., Cro. Eliz. 753 = 78 ER 985. 85 Man’s Case, Cro. Eliz. 228 = 78 ER 484. Nicholas Fuller’s Case 12 Co.Rep. 41 = 77 ER 1322.

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dern86. Neben den zahlreichen writs of prohibiton87 als mittelbare Angriffe auf die königliche Prärogative wurde letztere im Anschluß an die Argumentation in Nicholas Fuller’s Case88, in Sir Anthony Roper’s Case89 und in Langdale’s Case90 erstmals direkt von den common law-Richtern attackiert: der Act of Supremacy 155991 sei in favorem fori ordinarii restriktiv auszulegen, und die Jurisdiktion der High Commission sei auf die gesetzlichen Beispiele beschränkt.92 Denn der Supremitätsakt ermächtige den Monarchen zur Ausübung einer derivativen kirchlichen Gerichtsbarkeit, weshalb in den letters patent nur beschränkte Jurisdiktionsbefugnisse erteilt werden könnten. Dagegen wurde von königlicher Seite für eine unbegrenzte prärogative kirchliche Gerichtsbarkeit gestritten mit dem Argument, der Monarch könne seine originäre Gerichtsbarkeit auf die Kommissare delegieren, wie er es in Vorzeiten auf die common law-Gerichte getan habe.93 Der Act of Supremacy 1559 stelle die ursprüngliche der Krone ureigene Kirchenhoheit nach der Usurpation von Rom wieder her,94 deren Ausübung umfassend auf die Kommissare delegiert werden könne. Nach königlicher Auffassung waren die kraft königlicher Prärogative erteilten Auftragsurkunden (letters patent) konstitutiv, nicht die Supremitätsgesetze. Für die common law-Juristen dagegen waren die Supremitätsgesetze konstitutiv für die Delegation der kirchlichen Jurisdiktion, so daß die königlichen Auftragsurkunden auf den Supremitätsgesetzen beruhten und inhaltlich auf die in jenen enthaltenen Ermächtigungen beschränkt waren. Die königliche Auffassung setzte sich 1577 im Streit um die Verhängung von Geldstrafe und Gefängnis als weltliche Rechtsfolgen vor der High Commission durch.95 Die common law-Richter mußten diese Ansicht Tho. Smith v. Smith, Cro. Eliz. 741 = 78 ER 974. Vgl. für die extensive Obstruktionspraxis der common law-Gerichte: London BL, Stowe MS. 424, fol. 158v. Vgl. die Aufzählung der Erwägungen für die writs of prohibition: „Questions concerning the High Commission“, in: Tanner MS. 280, fol. 137v-139r. 88 Nicholas Fuller’s Case 12 Co.Rep. 41 = 77 ER 1322: „2. The construction of stat. 1 Eliz. cap. 1 and of the letters patent of high commission in ecclesiastical causes, founded upon that Act, belongs to the Judges of the Common Law. 3. When there is any question concerning what power or jurisdiction belongs to Ecclesiastical Judges, in any particular case, the determination of such question belongs to the Judges of the Common Law.“ 89 Sir Anthony Roper’s Case 12 Co.Rep. 45 = 77 ER 1326. 90 Langdale’s Case 12 Co.Rep. 58 = 77 ER 1338. 91 1 Elizabeth, c. 1, s. viii: „and that such person or persons so to be named, assigned, authorized, and appointed by your Highness, your heirs or successors, after the said Letters Patent to him or them made and delivered as is aforesaid, shall have full power and authority by virtue of this Act and of the said Letters Patents, under your Highness, your heirs or successors, to exercise, use and execute all the premisses according to the tenor and effect of the said Letters Patents; any matter or causeto the contrary in any wise notwithstanding.“ . 92 Sir Anthony Roper’s Case 12 Co.Rep. 45, 47 = 77 ER 1326, 1327. 93 Usher, High Commission, S. 186. 94 Attorney General Gerrard to Burghley, in: London BL, Lansdowne MS. 27, fol. 46r. Vgl. die kirchlichen Autoren Cosin, Bilson, Fulbecke, Ridley in: London BL, Lansdowne MS. 253, fol. 139r-190v. 86 87

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1591 im Cawdrey’s / Cawdry’s Case zunächst akzeptieren.96 Auf der dritten Sitzung der Hampton Court-Konferenz 1603 / 1604 jedoch wirkten sie zusammen mit den Puritanern auf eine Einschränkung der Autorität der High Commission hin.97 Vor dem Privy Council zog James I. am 13. 11. 1608 die oppositionellen common law-Richter, darunter Coke als Chief Justice of the Common Pleas, zur Rechenschaft.98 Am 14. 11. 1608 erließ Coke einen writ of prohibition wegen Unzuständigkeit des Court of High Commission.99 Im Frühjahr 1609 versuchte der Lord Chancellor Ellesmere bei einem Treffen mit mehreren Richtern den Disput beizulegen.100 In seiner Verteidigung der High Commission am 8. 7. 1609 („The grounds of Prohibicions to the high Commission and the Answers unto them“101) argumentierte der Kronanwalt Hobart, daß nach dem Wortlaut der Supremitätsakte 1534102 und 1559103 der Umfang der Ermächtigung der Kommissare durch die königlichen Auftragsurkunden (letters patent)104 aufgrund königlicher Prärogative bestimmt werde und nicht durch den Wortlaut der Acts of Supremacy: „to exercise use and execute all the premisses accordinge to the tenor and effect of the said let-

95 „Because all ecclesiasticall iurisdiction and authoritie is by the statute annexed to the Crown. And by the same statute full power is given to hir Majestie to commit ye same authoritie to such persons as shall and maie execute ye same according to the tenor of ye said Commission.“ (Cambridge, Gonvill & Caius College, MS. 103, fol. 336v). . 96 Caudrey’s Case 5 Co.Rep. 1a, 8b = 77 ER 1, 10; Cawdry v. Atton Popham 59 = 79 ER 1175. 97 „The king fell into discourse about the High Commission.“ (London BL, Stowe MS. 164, fol. 192r; Additional MS. 2857, fol. 187r-192v). 98 Sitzungsbericht in: London BL, Lansdowne MS. 160, fol. 428v-431r. Vgl. zu Sir Edward Coke Beauté, S. 17 ff.; Bowen, S. 39 ff.; The General Biographical Dictionary X, p. 1 – 14; Hostettler, S. 3 ff.; Johnson, S. 16 ff.; Lyon / Block, S. 167 ff.; Stoner, S. 11 ff.; Thorne, Sir Edward Coke, S. 17 ff.; White, Stephen, S. 31 ff. 99 Vgl. den Hinweis auf den Verstoß der von der Kommission verhängten Gefängnisstrafe gegen Chap. 39 Magna Charta (that no freeman should be imprisoned except in accordance with the law of the land) in: Stowe MS. 424, fol. 158r. 100 London BL, Holkham MS. 677, fol. 252v-252ar. 101 London BL, Stowe MS. 420, fol. 18r-20v. Petyt MS. 511, fol. 117v-120r; Petyt MS. 518, fol. 86r-89v. 102 Sec. 1 Act of Supremacy 1534 (26 Henry VIII, c. 1): „Our said Sovereign Lord, his Heirs and Successors, Kings of this realm, shall have full Power and Authority from Time to Time to visit, repress, redress, reform, order, correct, restrain and amend all such Errors, Heresies, Abuses, Offences, Contempts, and Enormities whatsoever they be, which by any manner spiritual Authority or Jurisdiction ought or may lawfully be reformed, repressed, ordered, redressed, corrected, restrained, and amended . . .“ 103 Sec. 8 Act of Supremacy 1559 (1 Eliz. I, c.1): „And that your highness, your heirs and successors, kings or queens of this realm, shall have full power and authority by virtue of this Act, by Letters Patent, under the Great Seal of England, to assign, name and authorize, when and as often as your Highness, your heirs or successors, shall think meet and convenient . . . to exercise, use, occupy and execute under your Highness, your heirs and successors, all manner of jurisdictions, . . .“ 104 Letters Patent in: Usher, High Commission, App. B-D, S. 337 ff.

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ters patents, any matter or cause to the contrary in any wise notwithstanding.“105 Die einschränkende Interpretation der Zuständigkeit des Court of High Commission verwarf Hobart.106 Die uneingeschränkte königliche Prärogative berechtige die Krone zur unbeschränkten Ermächtigung der Kommissare: „the king possessed the Supream Ecclesiasticall Power which he hath delegated to the Commissioners whereby they had the power of Deprivation by the Canon Law of the Realm.“107 Der Versuch der Krone, die renitenten common law-Richter durch Beauftragung als Kommissare der königlichen Prärogative zu unterwerfen, scheiterte an der Weigerung der Richter, sich als Kommissare vereidigen zu lassen.108 Coke beharrte auf der restriktiv auszulegenden Jurisdiktion der aufgrund königlicher Prärogative beauftragten Kommissare109 und entwarf als Kronanwalt (attorney general) selbst eingeschränkte Ermächtigungsurkunden (letters patent).110 Hinter den außerordentlichen Rechtsmitteln des Court of King’s Bench steht der Anspruch, die Prärogative habe das common law zu beachten. In der unmittelbaren Abhängigkeit vom Willen des Monarchen befolgen die Entscheidungen der Star Chamber oder High Commission königliche Verordnungen (royal proclamations) als außergesetzliche Entscheidungsgrundlage neben common law und statute: „le Roy poit sans Parliament faire ordinances & institutions pur le government del Clergy.“111 Die Weisungsabhängigkeit der Kommissare der Star Chamber und High Commission dürfe die Beachtung des Rechts nicht umgehen, entscheiden die Cokes Reports den Gegensatz zwischen Recht und Auftrag kraft königlicher Prärogative: „the commissioners ought to proceed according to the ecclesiastical law allowed within this realm, for he (the king) cannot alter neither his temporal nor 105 Hobart, in: London BL, Stowe MS. 420, fol. 21v: „is playne for all those purposes, that the word of supreame head implies all iurisdiction ecclesiasticall of all kyndes.“ 106 Hobart, in: London BL, Petyt MS. 511, fol. 120r: „howe shall the Cort that is not Iudge of the offence iudge of the degrees of the offence?“ 107 Hobart, in: London BL, Petyt MS. 511, fol. 121v. 108 High Commission 12 Co.Rep. 88 = 77 ER 1364, 1365. Eine französische Fassung des Berichts findet sich in London BL, Lansdowe MS. 601, fol. 137br. 109 London BL, Lansdowne MS. 160, fol. 406r: „We hould that the high Commission grounded upon the act of 1 Elizabeth doe only extend to such exhorbitant and enormous crymes and offences as of necessity require speedyer proceedinge then by Ordinary Course of Lawe.“ 110 Cokes Entwürfe beschränkten die Kompetenz der Kommission auf Häresie, Schisma, Blasphemie, Götzendienst, Inzest und Polygamie (Cokes Randbemerkungen in: London BL, Holkham MS. 677, fol. 252v). 111 Moore (K.B.), 755: „le reason done fuit, quia le Roy ad un supream Power Ecclesiastical quel il ad delegate a les Commissioners, per que ils pristeront power de deprivation per les Canon Leys del Realm. Et le Statute de 1 Eliz. que appoint une Commission derestre* fait per le Roy, ne done novel power, mes exlaine & declare l’ancient power per que ils pristeront ceo cleare que le Roy poit sans Parliament faire ordinances & institutions pur le government del Clergy.“ Usher, English Church, S. 362 ff. Vgl. auch Barnes, The American Journal of Legal History 5 (1961), 1, 4 m. w. N. Vgl. auch Coke, part IV, 62: „by their discretion . . . to punish them after their demerits.“

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his ecclesiastical laws within this realm by his grant or commission.“112 Die Kommissare haben danach das Kirchenrecht des Königreichs zu beachten, das der König weder durch Verfügung (grant) noch Auftrag (commission) ändern kann. Ebenso formuliert Locke in chapter XVIII (of tyranny) seiner Abhandlung The second treatise of government: an essay concerning the True Original, Extent, and End of Civil Government bei Erörterung des Widerstandsrechts in § 206, daß nicht der Auftrag des Herrschers (commission), sondern das Recht (laws) staatliche Autorität verleiht: „As is plain in the Case of him, that has the King’s Writ to arrest a Man, which is a full Commission from the king; and yet he that has it cannot break open a Man’s House to do it, . . . but they are the Limitations of the Law, . . . For the king’s Authority being given him only by the Law, he cannot impower any one to act against the Law, or justifie him, by his Commission in so doing. The Commission, or Command of any Magistrate, where he has no Authority, being as void and insignificant, as that of any private Man . . . For ’tis not the Commission, but the Authority, that gives the Right of acting; and against the Laws there can be no Authority.“113 Auch die Leitentscheidungen zur königlichen Justizhoheit, Prohibitions del Roy (1607), The Case of Proclamations (1611) und The Case of the Five Knights (auch: Darnel’s Case) (1627), begrenzen die Prärogative durch Bindung an das Recht. In Prohibitions del Roy (1607) formuliert Coke, Chief Justice des Court of Common Pleas, für die königliche Prärogative klare Grenzen: „To which it was answered by me . . . that the King in his own person cannot adjudge any case, either criminal . . . or betwixt party and party . . . but this ought to be determined and adjudged in some Court of Justice, according to the law and custom of England; and always judgements are given, ideo consideratum est per Curiam, so that the Court gives the judgement;“114 Coke versagt hier dem Monarchen die persönliche Ausübung der Justizhoheit. Nach der anschließenden Urteilspassage ist der König oberster Richter in der Gemeinschaft der geistlichen und weltlichen Lords (Lords Spiritual and Temporal) im Oberhaus des Parlaments, wo Beschwerden gegen Rechtsmittelurteile der King’s Bench über die Common Pleas entschieden werden. Seine Anwesenheit im Gericht, namentlich in der Star Chamber, dient der Beratung der Richter, nicht der Mitwirkung am Urteil, das vom Gericht nach Recht und Gewohnheit Englands (according to law and custom of England) gesprochen wird: „and the King hath his Court, viz. in the Upper House of Parliament [House of Lords] in which he with his Lords is the supreme judge over all other Judges; for if error be in the Common Pleas, that may be reversed in the King’s Bench; and if the Court of King’s Bench err, that may be reversed in the Upper House of Parliament, by the King, with the assent of the Lords Spiritual and Temporal, without the Commons; 112 If High Commissioners have Power to Imprison (Hil. 4 Jac.Regis) 12 Co.Rep. 19 = 77 ER 1301. 113 Locke, Second treatise, chap. XVIII (of tyranny), § 206, S. 420. 114 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1342 per Edward Coke, C.J. Vgl. Sources of English Constitutional History, Nr. 91 B, S. 437 ff.

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and in this respect the King is called the Chief Justice; and it appears in our books, that the King may sit in the Star-Chamber; but this was to consult with the justices, upon certain questions proposed to them, and not in judicio: so in the King’s Bench he may sit, but the Court gives the judgement: and it is commonly said in our books, that the King is always present in Court in the judgement of law; and upon this he cannot be nonsuit: but the judgements are always given per Curiam; and the Judges are sworn to execute justice according to law and custom of England.“115 Weder das große noch das kleine Staatssiegel berechtigen den Monarchen, einen Rechtsfall einem seiner Gerichte zu entziehen und selbst zu entscheiden, außer bei Betroffenheit seiner Prärogativrechte (writ de non procedendo Rege inconsulto116): „And it appears by the Act of Parliament of 2 Ed. 3. cap. 9 2 Ed. 3. cap. 1 that neither by the Great Seal, nor by the Little Seal, justice shall be delayed; ergo the king cannot take any cause out of any of his Courts, and give judgement upon it himself, but in his own cause he may stay it, as it doth appear 11 H. 4.8.“117 Gegen Entscheidungen des Monarchen gibt es kein Rechtsmittel, so daß die Partei bei eigenem Spruch des Königs rechtlos gestellt wäre: „And the Judges informed the King, that no King after the Conquest assumed to himself to give any judgement in any cause whatsoever, which concerned the administration of justice whithin this realm, but these were solely determined in the Courts of Justice: and the king cannot arrest any man, as the book is in 1 H.7.4. for the party cannot have remedy against the King; so if the King give any judgement, what remedy can the 115 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. Vgl. auch die Bestätigung dieses Gedankens in Extracts from the speech of Oliver St. John in the ship-money case vom November 1637, zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 21, S. 111 f.: „His majesty is the fountain of justice. and though all justice which is done within the realm flows from this fountain, yet it must run in certain and known channels: an assize in the King’s Bench, or an appeal of death in the Common Pleas, are coram non judice, though the writ be His Majesty’s command . . . If the process be legal, and in a right Court, yet I conceive that His Majesty alone, without assistance of the Judges of the Court, cannot give judgement . . . the fine must be set by the judge, not by the king. The words of the books are thus: In termini, et non per Regem per se in camera sua nec aliter coram se nisi per justitiarios suos; et haec est voluntas Regis, scilicet per justitiarios suos et per legem suam to do it . . . And without the assistance of his Judges, who are his settled counsel at law, His Majesty applies not the law and justice in many cases unto his subjects. erroneous judgement no relief other than by Writ of Error of Parliament; and yet is the Parliament His Majesty’s Court too, as well as other his Courts of Justice . . . yet it is Concilium Regni no otherwise than the Common Law is Lex Terrae, that is per modum Regis whose it is.“ 116 Ein writ de non procedendo rege inconsulto bewirkt eine Verfahrenshemmung in Rechtsfällen, in denen königliches Eigentum betroffen ist, bis die Krone durch Parteiwechsel den Rechtsstreit als Partei übernimmt. Nach dem Parteiwechsel auf den König wird der Rechtsstreit nicht mehr vor den King’s Bench, sondern vor der Chancery verhandelt. Ein writ de non procedendo rege inconsulto berechtigt die Krone nicht zu inhaltlichen Anweisungen an die common law-Richter (Brownlow v. Cox & Michil 3 Bulstrode 32 = 81 ER 27 per Coke, Chief Justice). 117 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.

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party have.“118 Dem Einwand des Monarchen, das Recht beruhe auf Vernunft, die er mit den Richtern teile, hält Coke die Unterscheidung zwischen natürlicher Vernunft (natural reason) und richterlicher Vernunft (artificial reason) entgegen. Mit der Vernunft des Rechts begründet er den Vorrang des Rechts vor der monarchischen Prärogative: „then the king said, that he thought the law was founded upon reason, and that he and others had reason, as well as the Judges: to which it was answered by me, that true it was, that God had endowed His Majesty with excellent science, and great endowments of nature; but His Majesty was not learned in the laws of his realm of England, and causes which concern the life, or inheritance, or goods, or fortunes of his subjects, are not to be decided by natural reason but by artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it: that the law was the golden met-wand and measure to try the causes of the subjects; and which protected His Majesty in safety and peace: with which the King was greatly offended, and said, that then he should be under the law, which was treason to affirm, as he said; to which I said, that Bracton saith, quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege.“119 Im Anschluß an die Petition der Commons vom 7. 7. 1610120 gegen die königliche Proklamation neuer Gerichte und gegen die Anordnung der Verantwortlich-

118 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. 119 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. mit Verweis auf Bracton, Vol. II, Introductio: Sapiens esse debet qui iudicat, S. 21. Diese Argumentation Cokes (1607), war für die Unabhängigkeit der Richter grundlegend, wie Dicey in seinem wegweisenden Law of the Constitution analysiert: „But no achievement of sound argument, no stroke of enlightened statesmanship, ever established a rule more essential to the very existence of the Constitution than the principle enforced by the obstinancy and the fallacies of the great Chief Justice.“ (Dicey, S. cxxxvii). Beginnend mit Prohibitions del Roy (1607) etablierte sich die Richterschaft (bench) unter der Federführung von Coke als unabhängige Autorität, um zwischen Krone und Untertanen zu schlichten. (Tanner, S. 37: „and at the same time exhibit Coke and his colleagues as pursuing a definite policy, the object of which was to establish the Bench as an independent authority arbitrating between the Crown and the subject“). Noch im 19. Jahrhundert knüpfen Entscheidungen wie „In the matter of the Petition of Complaint of the Right Rev. John William Colenso, D.D., Lord Bishop of Natal“ (1864) (III Moore N.S. 115, 152 = 16 ER 43, 57) daran an: „It is a settled constitutional principle or rule of law, that although the Crown may by its Prerogative establish Courts to proceed according to the Common Law, yet that it cannot create any new Court, to administer any other law; and it is laid down by Lord Coke in the 4th Institute, that the erection of a new Court with a new jurisdiction cannot be without an Act of Parliament.“ Mit der argumentativen Anknüpfung an die Abschaffung der High Commission wird die Begrenzung der königlichen Prärogative bekräftigt: „There is, therefore no power in the Crown to create any new or additional ecclesiatical Tribunal or jurisdiction, and the clauses which purport to do so, contained in the Letters Patent to the Appellant and Respondent, are simply void in law.“ (III Moore N.S. 115, 154 = 16 ER 43, 58). 120 Zit. in: Select Statutes and other Constitutional Documents illustrative of the reigns of Elizabeth and James I, S. 302 ff.

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keit vor außerordentlichen Gerichten sucht James I. (1603 – 1625) den Rat der Richter. Ihre Antwort formuliert Coke in The Case of Proclamations (1611), der in der englischen Verfassungsgeschichte als kleine Freiheitscharta gefeiert wird.121 Der eigenmächtige Wille des Monarchen habe keine Gesetzeskraft. Weisungen an Richter könnten deren Rechtsbindung nicht aufheben: „For in the kingdom of England the kings make not laws, nor impose subsidies on their subjects, without the consent of the Three Estates of the realm; and even the judges of that realm are all bound by their oaths not to render judgement against the laws of the land (leges terre), even if they should have the commands of the prince to the contrary.“122 Für die richtige Interpretation des Case of Proclamations (1611) ist der von Coke gebildete Gegensatz zwischen der königlichen Einzelfallentscheidung (proclamation) und dem Recht (laws of the land = common law) zu beachten.123 Diese Gegensatzbildung zwischen königlicher Einzelfallentscheidung und Parlamentsgesetz wird insbesondere in der Schlußpassage des Case of Proclamations (1611) deutlich: „also the law of England is divided into three parts, common law, statute law, and custom; but the king’s proclamation is none of them . . . Also it was resolved, that the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him. But the King for prevention of offences may by proclamation admonish his subjects that they keep the laws, and do not offend them; upon punishment to be inflicted by the law, & c. Lastly, if the offence be not punishable in the Star-Chamber, the prohibition of it by proclamation cannot make it punishable there.“124 Ausdrücklich wird hier die Gesetzeskraft königlicher Weisungen (king’s proclamation) verneint. Der Monarch kann daher nicht die Strafbarkeit eines Tatbestandes vor der Star Chamber oder vor dem Court of High Commission anordnen oder den Kommissaren Weisungen erteilen, gegen Gesetzesrecht (statute) zu entscheiden. Dieser Gegensatz zwischen königlicher Einzelfallentscheidung und Parlamentsgesetz beherrscht auch Darnel’s Case (auch: the Case of the Five Knights) vor dem Court of King’s Bench (1627).125 Wegen Zahlungsverweigerung gegenüber unrechtmäßigen Steueransprüchen ohne Rechtsgrundlage im Strengrecht (common law) oder Gesetzesrecht (statute) vom geheimen Staatsrat (Privy Council) zu Gefängnis verurteilt, beantragten fünf Edelleute (the Five Knights)126 mit einem writ 121 Anson, S. 343: „Here are set forth in a few words some salient features of our Constitution: and this at a time when a clear statement of the points at issue between Crown and Parliament was greatly needed, and when the first step to be taken towards a settlement of constitutional difficulties was that the nature of those difficulties should be understood.“ Vgl. auch Tanner, S. 38. 122 Fortescue, Appendix A, S. 127, 128. 123 Vgl. bereits oben If High Commissioners have Power to Imprison (Hil. 4 Jac.Regis) 12 Co.Rep. 19 = 77 ER 1301. 124 The Case of Proclamations (1611, Mich. 8 Jac. 1) 12 Co.Rep. 74, 76 = 77 ER 1352, 1354. 125 Darnel’s Case vom 15 – 28 November 1627 (auch: the Case of the Five Knights), zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57 ff.; State Trials, vol. III, S. 10; Sources of English Constitutional History, Nr. 94 A, S. 457.

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of habeas corpus eine Entscheidung des Court of King’s Bench über die Rechtmäßigkeit ihrer vom König angeordneten Haft (per speciale mandatum domini regis127, by His Majesty’s special commandment128). Prozeßentscheidend war die Frage, ob der besondere königliche Verhaftungsbefehl (by His Majesty’s special commandment) dem Recht im Sinne der Freiheitsgarantie des chapter 39 Magna Charta genüge, nach der „no man should be imprisoned except by the judgment of his peers or the law of the land.“129 Der Kronanwalt Sir Robert Heath unterschied zwischen unerlaubten Rechtsanweisungen (illegal commands) an Richter, einen Rechtsfall gegen das Recht zu entscheiden, und Anordnungen wie dem streitgegenständlichen Verhaftungsbefehl aufgrund absoluter Justizhoheit des Königs. Letztere binde die Richter, die ihre Rechtsprechungsgewalt von der monarchischen Justizhoheit ableiten: „The king cannot command your Lordship, or any other court of Justice, to proceed otherwise than according to the laws of this kingdom, for it is part of your Lordship’s oath, to judge according to the law of the kingdom. But . . . there is a great difference between those legal commands and that absoluta potestas that a sovereign hath, by which a king commands . . . The difference is, the king is the head of the same fountain of justice, which your Lordship administers to all his subjects. All justice derived from him, justiciarius regni.“130 Mit dieser Begründung entspricht der besondere Verhaftungsbefehl (by His Majesty’s special commandment) kraft der Gerichtshohheit des Königs (absoluta potestas) für Heath dem Recht des Landes im Sinne der Garantie in chapter 39 Magna Charta.131 Diese Argumentation ist für common law-Juristen unhaltbar, da die Rechtmäßigkeit des Verhaftungsbefehls den Unterschied zwischen Recht und Prärogative nihiliere, womit jede Rechtsgarantie gegenüber der Krone hinfällig werde.132 In the case of Commendams (1616)133 stellten die Richter des Court of Exchequer die königliche Prärogative in Frage, während eines schwebenden Verfahrens 126 Sir Thomas Darnel, Sir John Corbet, Sir Walter Erle, Sir John Heveningham, und Sir Edmund Hampden. 127 Zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 59. 128 Zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 58. 129 Attorney-General Heath’s Argument, zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 61. 130 Zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 60. 131 Nullus liber homo capiatur vel imprisonetur nisi per legem terrae = no man should be imprisoned except by the judgment of his peers or the law of the land. (zit. in: Willoweit / Seif, [S. 41]). 132 Nach Seldens Stellungnahme hätte die Magna Charta nichts bewirkt, wenn die Verhaftung per speciale mandatum domini regis dem law of the land im Sinne des chapter 39 Magna Charta genügte (Selden, in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 57, 59). 133 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91 F, S. 442 f.

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den Richtern den Aufschub (delay) ihrer Entscheidung zu befehlen, ohne daß die in Brownlow v. Cox & Michil134 und in Somerset’s Case (1616)135 entwickelten Voraussetzungen für den writ de non (ulterius) prosequendo Rege inconsulto vorlagen. Danach konnte der Monarch den Fortgang des Verfahrens durch den writ de non (ulterius) prosequendo Rege inconsulto hemmen, wenn der Streitfall seine Prärogativrechte betraf. In einem gemeinsamen Brief unter der Federführung von Coke protestierten die Richter gegen die Verzögerung ihres Urteils (delay of justice). Vor den König zitiert, hielt nur Coke seinen Widerstand aufrecht,136 wofür er mit dem Verlust seiner richterlichen Ämter bestraft wurde.137 Der sowohl in den writs of prohibition gegen Star Chamber und High Commission als auch in den Präjudizien Prohibitions del Roy (1607), The Case of Proclamations (1611) und The Case of the Five Knights (1627) zum Ausdruck gekommene Vorrang des Rechts vor der monarchischen Justizhoheit ist im grundsätzlichen Primat des Rechts grundgelegt.

2. Primat des Rechts (Supremacy of law) Als altes Recht gilt das common law als „gutes Recht“. Das Alter (Concept of Immortality) gilt als Legitimation des common law und garantiert seine Güte: „the realm has been continously regulated by the same custom as it is now, customs which, if they had not been the best, some of those kings would have changed for the sake of justice or by the impulse of caprice, and totally abolished them . . . [no other laws] are so rooted in antiquity. Hence there is no gainsaying nor legitimate doubt but that the customs of the English are not only good but the best.“138 Dieses 134 (Termin.Pasch. 13 Jac.) 3 Bulstrode 32 = 81 ER 27. Die Beratung der Richter wurde für den König ausspioniert durch den Secretary Winwood („et come fuit report in le Sale le Secretary fuit enioyne per le Roy d’estre present al argument“, London BL, MS. Additional 35957, fol. 37r). 135 Zit. in: Bacon, vol. V, S. 269. Vgl. zu Francis Bacon Anderson, S. 12 ff.; Box, S. 25 f.; Burnett, S. 17 ff.; Farrington, S. 35 ff.; Gammel, S. 11 ff.; Gaukroger, S. 8 ff.; Church, Richard William, S. 54 ff.; Klein, Jürgen, S. 10 ff.; Lampert, S. 9 ff.; Maistre, S. 10 ff.; Martin, Julian, S. 9 ff.; Nichol, S. 5 ff.; Snider, S. 18 ff.; Vickers, S. 30 ff.; Weinberger, Einleitung, S. XIII; White, Howard, S. 11 ff.; Whitney, S. 20 ff. 136 Coke kritisiert gegenüber dem Kronanwalt Bacon die Einzelbefragung der Richter: „Such particular and auricular taking of opinions is not according to the custom of this realm.“ (zit. in: Bacon, vol. V, S. 100). Bereits in Peacham’s Case (1615) wurden die Richter einzeln befragt, um ihren Widerstand als Gruppe unter der Führung von Coke zu umgehen. 137 Sources of English Constitutional History, Nr. 91 G, S. 443 f.; Tanner, S. 40. Nach seiner Entlassung aus der Richterschaft durch James I. (1603 – 1625) führte Coke als herausragende oppositionelle Figur im Parlament ab 1620 den parlamentarischen Widerstand gegen den Stuartabsolutismus im Parlament an. Es gibt keine wissenschaftliche Biographie Cokes. Seine parlamentarische Tätigkeit wird beschrieben von White, Stephen, S. 31 ff. 138 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chapter XVII (The customs of England are very ancient, and have been used and accepted by five nations successively), S. 26 f. Vgl.

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für Fortescues Werk In Praise of the Laws of England (ca. 1470) namensgebende Lob des englischen Rechts sieht den Beweis für die Güte des common law in seinem seit ältesten Zeiten unveränderten Gebrauch. Die kontinuierliche allgemeine Gewohnheit (general custom)139 legitimiert das ungeschriebene common law: „because it is given to all in common it is called common law. And for that there is no other law than this, it exists as one from of old, and in general councils or parliament it is suffered to be observed.“140 Die allgemeine Gewohnheit kommt für Christopher St. German (ca. 1460 – 1541) dem Konsens aller, des Königs samt Vorgänger und der Untertanen, gleich: „the common law proper was divers general customs of old time used through all the realm, which have been accepted and approved by our sovereign lord the King and his progenitors and all their subjects.“141 Andererseits ist das common law Juristenrecht, das außerhalb der Londoner Anwaltsinnungen unbekannt ist: „The general customs were the strength and warrant of maximes, which were unknown outside the Inns of Court.“142 Wie kann eine Rechtsmasse, deren aktionenrechtliche writ-Technizität als exklusives Wissen einer juristischen Elite143 von den common law-Gerichten entwickelt wurde, auf den Konsens der Bevölkerung zurückgeführt werden? Niemand wird als Jurist geboren.144 Wie erklären die common law-Juristen, daß das bei der Richterschaft beachtete Gewohnheitsrecht die Nation als ganze binden kann? Nur, indem richterlicher Konsens (judicial consent) den gesellschaftlichen (popular consent) fingiert. Die Autorität des kollektiven Wissens der Richterschaft ersetzt den gesellschaftlichen Konsens: „Authority lay in the collective mind of the profession“145. Dadurch verauch Schmidt-Weigand, S. 264: „Der Nachweis hohen Alters galt als Legitimation von Rechtsgrundsätzen. Als gutes Recht galt altes Recht.“ Vgl. auch Lockwood, Introduction to Fortescue, S. XXXI; Willoweit, Vom guten alten Recht, S. 24 ff. 139 Auch national custom im Gegensatz zu local custom. Die nationale, allgemeine Gewohnheit wird definiert als Gesamtheit aller Regeln des Landes seit dem 3. 9. 1189 (Selden, Opera omnia, vol. III, S. 1671: „It [probate of wills] hath like antiquity and original as other parts of the common law, that is immemorial custom [its arrival pre-dated, of course, the ,time of memory‘, 3 September 1189].“). Das Datum 3. 9. 1189 wurde in der Statute of Westminster I von 1275 festgelegt als Anfangsdatum für Grundeigentum. Eine vor diesem Datum zurückreichende Berechtigung mußte nicht nachgewiesen werden. 140 Anonymus, The Mirror of Justices, S. 5. Vgl. auch Doe, S. 26; Lieberman, S. 72. 141 St. German, S. 45. 142 St. German, S. 59. Vgl. auch Guy, St. German, S. 20 f. Stein, S. 10. 143 Die Technizität der Rechtsregeln konnte nur durch mündliches Training vor Gericht und den Inns of Courts erlernt werden (Baker, in: Lawyers and laymen: S. 274 ff.; Prest, The rise of the barristers, S. 14; Prest, The Inns of Court, S. 10 ff.). 144 „the common law itselfe is nothing else but reason; which is to be understood of an artificiall perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, and not of every man’s naturall reason; for Nemo nascitur artifex.“ (Coke, Part I, 97b). 145 Finch, S. 52 f. Vgl. auch Dodderidge, S. 103; Prest, C.L.J. 36 (1977), 326 ff. Ebenso die Wertungen der britischen rechtsgeschichtlichen Forschung: Doe, Fundamental Authority, S. 26; Ives S. 161.

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drängt die Legitimation durch richterliche Vernunft (artificial reason) die Autorität der allgemeinen Gewohnheit (general custom),146 der eher die Funktion eines Auslegungsmaßstabes (the best interpreter of laws) als die eines legislativen Konsenses zugeschrieben wird.147 Die Grundlage für diese Vernunft-Konzeption des common law legte Sir Edward Coke (1552 – 1634) in seinen Reports (1600 – 1615)148 und in seinen vierteiligen Institutes of the Laws of England (1628 – 1644)149. Die Vernunft des common law war der Kampfruf der common law-Juristen gegen den Stuartabsolutismus.150 Sie beherrschte die Argumente gegen die Prärogativgerichte (prerogative courts) und gegen die monarchische Prärogative (royal prerogative).151 So verfocht Coke als Präsident (chief justice) des Common Pleas-Gerichts (1606 – 1613) und des King’s 146 Die Autorität der allgemeinen Gewohnheit für das common law wird jedoch nicht verneint. Vgl. ausdrücklich Coke, Ninth Reports 75b = 77 ER 843 (Combes’s Case). 147 Second Reports 81a = 76 ER 597 (Lord Cromwel’s Case); Sixth Reports 5b = 77 ER 261 (Sir John Molyn’s Case). 148 Baker, in: Historical Essays, S. 183, 186 ff. Nur die Reports 1 – 11 hat Coke selbst ediert, die Reports 12 und 13 sind posthum veröffentlicht. Hier wurde die Standardausgabe in den English Reports 1900 – 1932 (ER 76, 77) benutzt. 149 The Second Part of the Institutes of the Laws of England containing the Exposition of Many Ancient and other Statutes (1641) enthält einen Kommentar zur Magna Charta und anderen mittelalterlichen Gesetzen. The Fourth Part of the Institutes of the Laws of England concerning the jurisdiction of Courts (1641) stellt die verschiedenen Gerichtsbarkeiten Englands dar. Beide Teile rechtfertigen den Vorrang von Parlament und Common Law im Staat und sind als books of authority mit Rechtsquellennatur Grundlage des modernen englischen Verfassungsrechts. Erstes book of authority ist Glanvills Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Anglie (auch: Angliae). Die Ende des 12. Jahrhunderts (1187 / 88) entstandene Darstellung der königlichen Gerichtsbarkeit enthält die ältesten Quellen des common law. Sie wird Glanvill, dem Hauptjustitiar (chief justiciar) von Henry II. zugeschrieben. Mit der Beschreibung des Verfahrens der königlichen Gerichte in London, die die Fragen des materiellen Rechtes nur im Zusammenhang mit den geschriebenen Klageformen behandelt, begründete dieser Tractatus die Eigenständigkeit des englischen Rechts durch seine Verfahrensprägung gegenüber dem kanonischen Recht und dem römischen Recht der Legisten (Holmes, S. 3). Zweites book of authority ist Bractons Werk De Legibus et Consuetudinibus Angliae (1250), das mit der wörtlichen Wiedergabe einzelner Klageformulare methodisch in der Tradition Glanvills steht. Die mit Bracton (Bratton / Bretton, Henry de (1210 – 1268), Angehöriger des geistigen Standes, ab 1245 Justice in eyre, ab 1247 Richter am Court of King’s Bench) assoziierte Urheberschaft steht nicht fest (Coing, L.Q.R. 71 (1955), 223 ff.; Holdsworth, History, vol. II, S. 232 f.; Kantorowicz, Bractonian Problems, S. 1 ff.). Drittes book of authority ist die Abhandlung über Grundbesitz Littletons Of Tenures (spätes 15. Jahrhundert) von Sir Thomas Littleton (Lyttelton, Luttelton), Wanderrichter (justice of assize on the Northern Circuit) und Richter am Court of Common Pleas, (1422 – 1481). Nach den Institutes of the Laws of England (1641) von Sir Edward Coke sind fünftes book of authority Blackstones Commentaries on the Laws of England (1765 – 1769). 150 Zu diesem Vernunft-Konzept des common law: Gray, in: Culture and politics from puritanism to the enlightenment, S. 25 ff.; Gray, in: Parliament and liberty from the reign of Elizabeth to the English civil war, S. 85 – 121; Lewis, L.Q.R. 84 (1968), 330 ff. 151 Bacon’s list of Innovations introduced into the Laws and Government, in: Bacon, vol. 6, S. 90 ff.

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Bench-Gerichts (1613 – 1616) mit dieser Argumentation in den writs of prohibition und den Präjudizien Prohibitions del Roy (1607), The Case of Proclamations (1611) und The Case of the Five Knights (auch: Darnel’s Case) (1627) den Vorrang der Jurisdiktion des common law auch dem Monarchen gegenüber. Cokes Assoziation von Recht und Vernunft ist keine neue Idee. Als Produkt antiker Staatslehre – „lex est ratio summa insita in natura, quae iubet ea, quae facienda sunt, prohibetque contraria. eadem ratio cum est in hominis mente confirmata et confecta, lex est.“152 – prägte die Synonymie von Recht und Vernunft über die Stoa die christlich-mittelalterliche Staatsauffassung.153 Die Vernunftkonzeption des common law beruhte jedoch weniger auf staatsphilosophischem Ehrgeiz, als vielmehr auf sprachlicher Koinzidenz. Bereits in den frühesten Entscheidungssammlungen, den Jahrbüchern (Year Books) 1283 – 1535,154 belegen lateinisch-altfranzösische Rechtstermini normannischer Provenienz155 die sprachliche Gleichsetzung von Recht (ley = law (Recht)) und Vernunft (reason, resoun)156: „ley est resoun“157; „le ley est fond de reason, et ceo que est reason est ley“158; „[d]onq comon reason, qui est comon ley“159; ,,car riens deins le monde parle si reasonablement come le ley parle“160. Vereinzelt findet sich auch die Synonymie Vernunft – Gerechtigkeit (justice). So beschreibt der mittelalterliche Reisebericht Mandeville’s Travels aus dem 14. Jahrhundert die Gerechtigkeit in England als vernünftige, gleiche Behandlung von Armen und Reichen: „in that ile also er wonder rightwise iuggez, for they do resoun and trewth to like men, als wele to pouer as to riche.“161 Cicero, De legibus I, v, 19, S. 316. Definition des Rechts bei Thomas v. Aquin, Prima Secundae Summae Theologiae (Summa theologiae II-I), quaestio XC, Art. 4: „Et sic ex quatuor praedictis potest colligi definitio legis, quae nihil est aliud quam quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo qui curam communitatis habet, promulgata.“ (in: opera omnia, Tomus 7, S. 152). Die summa theologica des Thomas von Aquin (1225 – 74) entstand 1266 – 73. 154 Die Jahrbücher wurden abgelöst durch persönliche Entscheidungssammlungen, z. B. Cokes Reports. 1865 wurde das halboffizielle Redaktionsgremium Incorporated Council of Law Reporting eingeführt, das die Law Reports publiziert, die heute als All England Law Reports die Standardsammlung der Entscheidungen ist. 155 Van Caenegem, Judges, S. 114 ff.; Pollock / Maitland, S. 79 ff. 156 Middle English Dictionary (reason): reison, seyson, resun, resoun, reson, raison, reason. Vgl. auch Baker, Manual of Law French, S. 176. ley = law (Recht) ist nicht mit loi (Gesetz) gleichzusetzen. 157 18 & 19 Ed. III (RS), 379 per Stonore J. 158 T 14 Hen. VI, 19, 60 bei 21 per Vampage. 159 H 35 Hen. VI, 52, 17 bei 53 per Fortescue CJKB. 160 P 13 Hen. VII, 22, 9 bei 23 per Fineux CJKB. Vgl. weitere Beispiele: M 11 Hen. IV, 31, 57 per Thirning CJCP: „que il fuit enconter ley et reason“; T 10 Hen. VII, 25, 3 bei 26 per Srjt Keble: „sicome la ley et reason veul expound“. Ebenso: M 22 Hen. VI, 28, 47 per Yelverton JKB; P 38 Hen. VI, 30, 12 bei 31; M 3 Ed IV, 8 1 bei 9 per Nedham JCP; P 17 Ed. IV, 1, 2 bei 2 per Srjt Catesby; T 18 Ed. IV., 10, 25 per Littleton JCP; H 3 Hen. VII, 19, 1 per Srjt Keble. 161 Mandeville, S. 141 Zeile 24. 152 153

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Reginald Pecock (1395? – 1460?) bezeichnet in the Folower to the Donet (ca. 1453) das Recht Englands als Vernunftrecht: „And as for the lawe of the kyng of englond, what is iugid bi iugis agens such constreyners, al is take to be lawe of resoun, which thei callen her common lawe.“162 In der Verbindung mit Recht (common law) bedeutet reason nicht nur Rationalität der höchsten Vernunft (ratio summa), sondern auch die intellektuelle Methode der common law-Juristen.163 Reason ist die durch juristisches Training erreichte Fähigkeit, Rechtsregeln aus der formlosen164 Gesamtheit des Rechtswissens seit unvordenklichen Zeiten (induktiv) zu entwickeln, das durch Jahrbücher (year books) und Berichte (Reports) vorangegangener Juristen seit dem 13. Jahrhundert tradiert worden ist. Dies belegt Cokes Terminologie artificial reason165, die in die Argumentation in Prohibitions del Roy (1607) eingegangen ist.166 Wie ein Künstler übt der Jurist seine juristische Fähigkeit aus. Die Vernunft des Rechts sei sein Wesen, und niemand sei rechtskundig, der diese nicht erfaßt habe: „The reason of the law is the life of the law, for though a man can tell the law, yet if he knows not the reason thereof, he shall soon forget his superficial knowledge. But when he findeth the right reason of the law, and so bringeth it to his natural reason, that he comprehendeth it as his own, this will not only serve him for the understanding of that praticular case, but also many others, for cognitio legis est copulata et complicata, and this knowledge will long remain with him.“167 „Artificial reason“ ist das kollektive Wissen der common lawRichter: „ratio est radius divini luminis, and by reasoning and debating of grave learned men the darkness of ignorance is expelled, and by the light of legal reason the right is discerned, and thereupon judgement is given according to the law, which is the perfection of reason.“168 Diese Legitimation des common law mit richterlicher Vernunft169 entspricht der Autorität der allgemeinen Gewohnheit (general custom): „if all the reason that were dispersed into so many heads were united into one, yet would he not make such a law as the law of England is, because 162 Pecock, S. 143. Reginald Pecock, Bishof von St Asaph 1444, von Chichester 1450, Studium am Oriel College, Oxford (Green, S. 12 ff.). 163 Dodderidge, S. 242; Finch, S. 52; Noy, S. 1, zit. nach Burgess, S. 40. William Noy (y 1634). Vgl. auch Sommerville, Politics, S. 92 ff. 164 Zur Formlosigkeit der common law-Rechtsmasse vgl. Lambarde, Eirenarcha, S. 511. 165 Das Adjektiv leitet sich von artifex (lat.: Künstler) ab und ist mit „künstlerisch“, nicht mit der gängigen Bedeutung „künstlich“ zu übersetzen. 166 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.: „are not to be decided by natural reason but by artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it.“ 167 Coke, Part I, 183b. vgl. auch Coke, Part I, 394b: „ratio est anima legis, for then we are said to know the law when we apprehend the reason of the law, that is when we bring the reason of the law so to our own reason, that we perfectly understand it for our own.“ 168 Coke, Part I, 232b. 169 „good law, if it be well understood; for non in legendo sed intelligendo leges consistunt“ (Coke, Eighth Reports, 167a = 77 ER 726 (The Earl of Cumberland’s Case)).

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by many successions of ages it hath been fined and refined by so many learned men.“170 Mit der Vernunftkonzeption begründet Coke den Primat des common law (Supremacy of Law). Das common law ist Ausdruck der höchsten Vernunft, die das richtige Handeln befiehlt und das Gegenteil verbietet. Diese höchste Vernunft als göttliche Weisheit171 kann sich im menschlichen Geist als richterliche Weisheit vollenden.172 Common law ist richterliches Verständnis der göttlichen Vernunft, und daher göttlichen Ursprungs: „without question lex orta est cum mente divina, and this admirable unity and consent in such diversity of things proceeded from God the fountain and founder of all good laws and constitutions.“173 Die im common law verkörperte richterliche Vernunft (artificial reason) ist der menschlichen Vernunft (natural reason) des Monarchen überlegen. Diese in Prohibitions des Roy geltend gemachte Vernunftkonzeption174 unterwirft die monarchische Justizhoheit dem common law. Das vernünftige Naturrecht Bodins (droit) unterwirft den gesetzesgleichen Willen des Souveräns (loi) der Gerechtigkeitsidee und begrenzt die Justizhoheit (justice retenue), indem der Monarch nur vernünftigerweise (,,cause iuste & raisonnable“)175 durch Weisungen an Kommissare oder Evokationen an seinen Kronrat in die Zuständigkeitsordnung eingreifen kann. Die Justizhoheit ist nach dem für die kontinentaleuropäische Entwicklung richtungsweisenden Souveränitätskonzept Bodins durch die Orientierung an der Gerechtigkeitsidee des natürlichen Rechts nicht ausgeschlossen. Der von Cokes Vernunftkonzeption begründete Vorrang des common law schließt dagegen die unbegrenzte monarchische Prärogative aus. Die im common law manifestierte richterliche Vernunft (artificial reason) läßt für die als Eigenmacht nichtrichterlicher Vernunft erscheinende Prärogative keinen Raum. Die Argumentation in the Case of ProclamaCoke, Part I, 97b. Vgl. das mit dem göttlichen Geist koinzidente Unterscheidungskriterium zwischen Gut und Böse: „orta autem est simul cum mente divina“ (Cicero, De legibus II, iv, 10, S. 382). 172 „quae cum adolevit atque perfecta est, nominatur rite sapientia“ (Cicero, De legibus, I, viii, 22, S. 320). 173 Coke, Third Reports, iv, in: Thomas / Fraser (ed.), S. 110. In der Edition in den English Reports ist das Vorwort von Coke nicht abgedruckt. 174 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.: „then the king said, that he thought the law was founded upon reason, and that he and others had reason, as well as the Judges: to which it was answered by me, that true it was, that God had endowed His Majesty with excellent science, and great endowments of nature; but His Majesty was not learned in the laws of his realm of England, and causes which concern the life, or inheritance, or goods, or fortunes of his subjects, are not to be decided by natural reason but by artificial reason and judgment of law, which law is an act which requires long study and experience, before that a man can attain to the cognizance of it: that the law was the golden met-wand and measure to try the causes of the subjects; and which protected His Majesty in safety and peace: with which the King was greatly offended, and said, that then he should be under the law, which was treason to affirm, as he said; to which I said, that Bracton saith, quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege.“ 175 Bodin, livre I, chap. VIII, S. 156. 170 171

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tions verneint jede monarchische Prärogative, die nicht vom common law gewährt ist: „Also it was resolved, that the King hath no prerogative, but that which the law of the land allows him.“176 Die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt kraft des Primats des Rechts impliziert die Vernünftigkeit des monarchischen Willens: „The King can do no wrong.“177 Diese Unterordnung des Monarchen unter die Vernunft des common law hat zur Konsequenz, daß der Monarch nicht unmittelbar selbst oder durch abhängige Beauftragte handeln kann, da er nicht in persona vor einem common lawGericht dafür zur Rechenschaft gezogen werden kann, sondern durch einen der common law-Gerichtsbarkeit unterworfenen Beamten handeln muß: „This is one of the principal reasons of the maxim in law, that the King can do no wrong, for if it be wrong and contrary to the law, it is not the act of the King but of the minister or instrument that puts it in execution and consequently such minister is liable to the coercion of the law and to make satisfaction.“178 Daher weist die Argumentation in Prohibitions del Roy darauf hin, daß die Partei bei eigenem Spruch des Königs mangels Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Königs rechtlos gestellt wäre: „and the king cannot arrest any man, as the book is in 1 H.7.4. for the party cannot have remedy against the King; so if the King give any judgement, what remedy can the party have.“179 Demzufolge kann der König grundsätzlich nicht unmittelbar selbst oder durch weisungsabhängige Beauftragte Recht sprechen, sondern nur durch die common law-Richter als seine ordentlichen Richter Gerechtigkeit gewähren. Vor diesem Hintergrund versagt Coke dem Monarchen in Prohibitions del Roy die persönliche Ausübung der Justizhoheit.180 Der Monarch kann daher nicht kraft seiner Prärogative über das common law hinausgehende Straftatbestände nach seiner Weisung (proclamation) von der Star Chamber aburteilen lassen. Die Beauftragung der Kommissare der High Commission hat sich an den der monarchischen Prärogative in den Supremitätsakten eingeräumten gesetzlichen Rahmen zu halten. Der Vorrang des common law vor der monarchischen Prärogative begründet die 1641 durchgesetzte Forderung auf Abschaffung der außerordentlichen Gerichte. 176 The Case of Proclamations (1611, Mich. 8 Jac. 1) 12 Co.Rep. 74, 76 = 77 ER 1352, 1354. Vgl. auch Usher, English Historical Review 18 (1903), 664 ff. Sommerville, Political Studies 34 (1986), 249 ff. 177 Sir Matthew Hale, De Prerogativa Regis, London BL, Hargrave MS. 94, fol. 14r. Clayton, S. 6. 178 Sir Matthew Hale, De Prerogativa Regis, London BL, Hargrave MS. 94, fol. 14r. 179 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J. 180 Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1342 per Edward Coke, C.J.: „To which it was answered by me . . . that the King in his own person cannot adjudge any case, either criminal, . . . or betwixt party and party . . . but this ought to be determined and adjudged in some Court of Justice, according to the law and custom of England; and always judgements are given, ideo consideratum est per Curiam, so that the Court gives the judgement;“

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3. Rechtsbindung – Ermessen als Regel-Ausnahme-Verhältnis Das vernunftlegitimierte common law garantiert Voraussehbarkeit und Sicherheit,181 während die Prärogative durch Ermessen ausgeübt wird. Der Primat des Rechts macht die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt zum Grundsatz, das Ermessen der Prärogative zur Ausnahme. Der Krönungseid drückt die grundsätzliche Rechtsbindung der Krone mit der Beteuerung aus, die Gesetze und die rechtmäßigen, von den Gemeinen (the commonalty) des Königreiches anerkannten Gewohnheiten zu beachten und zu wahren: „to hold and keep the laws and rightful customs which the commonalty of the realm had chosen.“182 Bereits The Mirror of Justices (ca. 1285) beschwört die im Krönungseid gelobte Unterordnung der Prärogative unter das Recht: „The first and sovereign abuse is that the king is beyond the law, whereas he ought to be subject to it, as is contained in his oath.“183 Regelmäßige Rechtsbindung monarchischer Gewalt gegenüber ausnahmsweisem Ermessen der Prärogative erklärt Sir Robert Berkeley, Richterkollege von Coke an der King’s Bench, mit der Verschiedenheit zwischen Regierung und Majestätsrechten: „Though the King of England hath a monarchical power, and hath jura summae majestatis, and hath an absolute trust settled in his crown and person, for government of his subjects; yet his government is to be secundum leges regnis.“184 Dieser Argumentation der common law-Juristen des 17. Jahrhunderts entspricht Fortescues Unterscheidung zwischen dem politischen (political kingdom) und dem herrschaftlichen, autokratischen Königtum (royal kingdom), die dem Lob Englands im Vergleich zu Frankreich in seinem Werk In Praise of the Laws of England (ca. 1470) zugrundeliegt.185 Im politischen Königtum, womit Fortescue England be181 ,,certainty the mother of repose“. (Coke Second Reports, 75a = 76 ER 585 (Lord Cromwel’s Case); Third Reports 91b = 76 ER 844 (The case of fines); Eighth Reports 53a = 77 ER 552 (Syns’s Case)). 182 Krönungseid Edward II. (1307 – 1327), zit. nach Plucknett, S. 159. Vgl. auch Schramm, S. 16 ff. 183 Anonymus, The Mirror of Justices, S. 155. Zum ausführlichen Gebrauch des Mirror of Justices durch Coke vgl. Arnold-Baker, The Companion to British History, Mirror of Justices, S. 886. 184 Extracts from the argument of Sir Robert Berkeley, Justice of the King’s Bench, zit. in: Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 22, S. 116. 185 Fortescue war einer der führenden Juristen und von 1442 bis 1461 Chief Justice of King’s Bench, zudem auch Parteigänger von Henry VI. während der Rosenkriege. Die Machtübernahme durch Edward IV. und Vertreibung von Henry VI. ins Exil nach Schottland veranlaßte Fortescue zu Arbeiten über die rechtmäßige Thronfolge und die verschiedenen Herrschaftsformen. Im französischen Exil zusammen mit dem Sohn von Henry VI. und präsumtiven Thronfolger, verfaßt Fortescue um 1470 sein Werk in In Praise of the Laws of England als Dialog zwischen Kanzler und Prinz. Um den eher der Kriegskunst zuneigenden Thronfolger zum Studium des Rechts zu überzeugen, entwirft Fortescue das Lob des englischen Herrschafts- und Rechtssystems. Vgl. allgemein: Doe, S. 10; ders., History of Political Thought 1989, 257. Vgl. zu Sir John Fortescue: The General Biographical Dictionary XIV,

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schreibt, respektiert die Herrschaft das Recht, zu dessen Schutz der Monarch eingesetzt ist: „You have here, Prince, the form of the institution of the political kingdom, whence you can estimate the power that the king can exercise in respect of the law and the subjects of such realm; for a king of this sort is set up for the protection of the law, the subjects, and their bodies and goods, and he has power to this end issuing from the people, so that it is not permissible for him to rule his people with any other power.“186 Das politische Königtum Englands beruht auf der Beteiligung und dem Konsens des Volkes. Das Konsensprinzip ist im common law-Verständnis als allgemeine Gewohnheit angelegt.187 Im politischen Königtum kann der Monarch die Gesetze nicht nach Belieben ohne die Beteiligung und den Konsens des Volkes ändern, da diese zum Schutz und mit Zustimmung der Bürger erlassen werden: „For the king of England is not able to change the laws of his kingdom at pleasure, for he rules his people with a government not only royal but also political. If he were to rule over them with a power only royal, he would be able to change the laws of the realm . . . this is the sort of dominion which the civil laws indicate when they state that „What pleased the prince has the force of law . . . But is far otherwise with the king ruling his people politically, because he himself is not able to change the laws without the assent of his subjects . . . so that, ruled by laws that they themselves desire, they freely enjoy their goods, and are despoiled neither by their own king nor any other.“188 Davon unterscheidet Fortescue das kontinentaleuropäische (insbesondere französische) herrschaftliche Königtum (royal kingdom)189. Seine Grundlage ist Unterwerfung, Herrschaftsmittel sind Befehl und Gehorsam. Dieser Monarch kann die Gesetze beliebig ändern, sein Wille ist Gesetz. Der englische Primat des common law widerstreitet der römischen lex regia190: „For you have already heard how among the civil laws there is p. 497 – 501; Dose, S. 11 ff.; Gross, S. 27 ff.; Plummer, Introduction, in: The governance of England, ed. by Plummer, p. X ff. 186 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XIII (How kingdoms ruled politically first began), S. 21 f. 187 Vgl. oben St. German, S. 45: „the common law proper was divers general customs of old time used through all the realm, which have been accepted and approved by our sovereign lord the King and his progenitors and all their subjects.“ 188 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. IX (A king ruling politically is not able to change the laws of the kingdom), S. 17. Vgl. auch Fortescue, The Governance of England, chap. I (The difference between royal dominion and political and royal dominion), S. 83: „There are two kinds of kingdoms, one of which is a lordship called in Latin dominium regale, and the other is called dominium politicum et regale. And they differ in that the first king may rule his people by such laws as he makes himself and therefore he may set upon them taxes and other impositions, such as he wills himself, without their assent. The second king may not rule his people by other laws than such, as they assent to and therefore he may set upon them no impositions without their own assent.“ 189 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XII (How kingdoms ruled only royally first began), S. 19 f. 190 Inst. 1.2.6: Sed et quod principi placuit, legis habet vigorem, cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem con-

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a famous sentence, maxim or rule, which runs like this, „What pleased the prince has the force of law.“ The laws of England do not sanction any such maxim, since the king of that land rules his people not only royally but also politically, and so he is bound by oath at his coronation to the observance of his law.“191 Die Gefahr der Tyrannei sei nur zu bannen, wenn die königliche Prärogative durch politische Gesetze beschränkt werde: „the king may not be free to govern his people tyrannically, which only comes to pass when the royal power is restrained by political law.“192 Die Differenzierung zwischen herrschaftlicher und politischer Gewalt des Monarchen hat Fortescue bereits in seinem Opusculum de Natura Legis Naturae et eius Censura in Successione Regnorum Suprema (1463) entwickelt: „royal dominion and political dominion“.193 Auch für Gerichtsentscheidungen zu Lebzeiten Fortescues ist die Rechtsbindung der königlichen Macht selbstverständlich: „for the parliament is the court of the king, and the highest court he has, and the law [le ley] is the highest inheritance that the king has: for by the law he himself and all his subjects are ruled, and without the law there would be no king and no inheritance.“194 Auch Fortescues Zeitgenosse Pecock stimmte mit der Rechtsbindung überein: „noon taxe or talage or tribute of hise peple, withoute nede or profite of the comounte, and not withoute the comounte assent, asking and taking; not taking eny personal service of his peple agens her wil, ferthir or more than his lawe resonable, afore made bi consent of his peple, taxith, lymytith and assignith.“195 Großen Einfluß auf die Rechtslehre des 17. Jahrhunderts hatte auch das Bracton zugeschriebene Werk De Legibus et Consuetudinibus Angliae, das ca. 1220 – 1240 als erste systematische Darstellung des gesamten englischen Rechts entstand.196 So verweist Coke in seinen Argumenten für den Vorrang des Rechts vor der Prärocessit. quodcumque igitur imperator per epistulam constituit vel cognoscens decrevit vel edicto praecepit, legem esse constat: haec sunt, quae constitutiones appellantur. plane ex his quaedam sunt personales, quae nec ad exemplum trahuntur, quoniam non hoc princeps vult: nam quod alicui ob merita indulsit, vel si cui poenam irrogavit, vel si cui sine exemplo subvenit, personam non egreditur. D.1.4.1: Quod principi placuit, legis habet vigorem: utpote cum lege regia, quae de imperio eius lata est, populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat. Quodcumque igitur imperator per epistulam et subscriptionem statuit vel cognoscens decrevit vel de plano interlocutus est vel edicto praecepit, legem esse constat. haec sunt quas vulgo constitutiones appellamus. 191 Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XXXIV(Here the Chancellor shows the reason for the matter which the Prince queries), S. 48. 192 Fortescue, In Praise of the Laws of England, S. 17 f. 193 Fortescue, Appendix A, S. 127 ff. 194 P 19 Hen. VI, 62, 1 bei 63A per Fray CB; vgl. auch H 8 Hen. VI, 18, 6 bei 19 per Cottesmore JCP. 195 Pecock, S. 76. 196 Vgl. zu Henry Bracton Barton, S. 11 ff.; van Caenegem, English Common Law, S. 31 ff.; Güterbock, S. 6 ff.; Jakobs, S. 57 ff.; Jordan, L.Q.R. 88 (1972), 25 ff.; Kantorowicz, Bractonian Problems, S. 11 ff.; Lapsley, English Historical Review 52 (1947), 1 ff.; Lewis, Speculum 39 (1964), 240 ff.; Post, Traditio 4 (1946), 197 ff.; Richardson, S. 21 ff.; Schulz, L.Q.R. 59 (1943), 172 ff.; Thadden, S. 17 ff.; Tierney, Speculum 38 (1963), 295 ff.

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gative in Prohibitions del Roy auf Bracton.197 Dieser leitet den Titel „Rex“ nicht ab vom Regieren, sondern vom guten Regieren, da König ist, wer die Gesetze beachtet, und Tyrann, wer mit Gewaltherrschaft sein Volk unterdrückt. Die monarchische Macht sei daher durch Recht zu mäßigen. Keine Macht sei größer als die rechtsgebundene, da das Recht den König mache: „Dicitur enim rex a bene regendo et non a regnando, quia rex est dum bene regit, tyrannus dum populum sibi creditum violenta opprimit dominatione. Temperet igitur potentiam suam per legem quae frenum est potentiae, quod secundum leges vivat, . . . Item nihil tam proprium est imperii quam legibus vivere, et maius imperio est legibus submittere principatum, et merito debet retribuere legi quod lex tribuit ei, facit enim lex quod ipse sit rex.“198 In der vorangehenden Passage relativiert Bracton die lex regia durch die Erklärung des Herrscherwillens als Entschluß nach Beratung mit seinem Rat.199 Das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen rechtsgebundener ordentlicher Gewalt (ordinary power) und ermessensfreier außerordentlicher Prärogative (absolute power) spiegelt sich in ordentlicher und außerordentlicher Gerichtsbarkeit wider.200 Nach Bate’s Case (1606), der Leitentscheidung für die Unterscheidung zwischen ordentlicher Gewalt und außerordentlicher Prärogative, richtet sich die ordentliche Gewalt auf das Wohl einzelner Untertanen, auf die privatrechtliche Rechtspflege und die Bestimmung des Besitzes: „That of the ordinary power is for the profit of particular subjects, for the execution of civil justice, and the determining of meum;“201 Sie wird durch die Rechtsprechung in den ordentlichen Gerich197 Vgl. den ausdrücklichen Verweis auf Bracton in Prohibitions del Roy (1607 = Mich. 5 Jacobi 1) 12 Co.Rep. 64 = 77 ER 1343 per Edward Coke, C.J.: „to which I said, that Bracton saith, quod Rex non debet esse sub homine, sed sub Deo et lege.“ 198 Bracton, Vol. II, Ad quid creatus sit rex, et ordinaria iurisdictione, S. 305. Die Übersetzung von lex mit „Recht“ statt mit „Gesetz“, trägt dem common law-Richterrecht Rechnung, das vom deutschen Gesetzesbegriff nicht erfaßt wird. Dem entspricht auch die englische Übersetzung von Samuel Edward Thorne mit „law“, und nicht mit „statute“. Vgl. auch McIlwain, Constitutionalism, S. 128. Die zitierte Textpassage „tyrannus dum populum sibi creditum violenta opprimit dominatione“ zitiert den Policraticus, lib. VIII, cap. 17, 777d. Vgl. auch Eberenz, S. 5 ff.; Sivers, S. 15 ff. 199 Bracton, Vol. II, Ad quid creatus sit rex, et ordinaria iurisdictione, S. 305: „Nihil enim aliud potest rex in terris, cum sit dei minister et vicarius, nisi id solum quod de iure potest, nec obstat quod dicitur quod principi placet legis habet vigorem, quia sequitur in fine legis cum lege regia quae de imperio eius lata est, id est non quidquid de voluntate regis temere praesumptum est, sed quod magnatum suorum consilio, rege auctoritatem praestante et habita super hoc deliberatione et tractatu, recte fuerit definitum. Potestas itaque sua iuris est et non iniuriae, . . .“ 200 Vgl. auch Dodderidge, Treatise on the King’s Prerogative Dedicated to Lord of Buckhurste (1610), London BL, Harley MS. 5220, fo. 9v. Die Unterschiede zwischen absolute and ordinate power werden entgegen den einleitenden Ankündigungen nicht ausgeführt: „wherein it doth consist and in what causes in discourse wheareof ar detearmined at large manic notable questions of most high importance touching the dignitie Roiall and the estate of the Realme, by the Lawes, Statutes, and publick Recordes of this Realme.“ 201 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming.

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ten ausgeübt, entspricht im römischen Recht dem ius privatum, in England dem common law202, dessen Gesetze nicht ohne Mitwirkung des Parlaments geändert werden können: „and this is exercised by . . . justice in ordinary courts, and by the civilians is nominated ius privatum and with us common law; and these laws cannot be changed without parliament.“203 Die außerordentliche monarchische Gewalt wird nicht zum privaten Nutzen, zum Vorteil einer bestimmten Person ausgeübt, sondern nur zum allgemeinen Wohl des Volkes. Ihre Gesetze sind die Regeln der Politik, die wie die gesellschaftlichen Veränderungen wandelbar sind: „The absolute power of the King is not that which is converted or executed to private use, to the benefit of any particular person, but is only that which is applied to the general benefit of the people, and is salus populi; And as the constitution of this body varieth with the time, so varieth this absolute law, according to the wisdom of the king, for the common good; and these being general rules and true as they are, all things done within these rules are lawful.“204 Auf dieser Grundlage wurde in Bate’s Case (1606) argumentiert, daß die Besteuerung von Korinthen keine Steuer auf einheimische Ware, sondern ein Zoll auf ein ausländisches Importgut sei. Die Erhebung von Zöllen gehöre zum Bereich der Prärogative, da der König in Häfen mit direktem Meerzugang absolute Gewalt (absolute power) habe, und sei daher von der Zustimmung des Parlaments unabhängig: „The matter in question is material matter of state and ought to be ruled by the rules of policy. And if it be so, the king hath done well to execute his extraordinary power.“205 Im Ship Money’s Case oder Hampden’s Case (1637) wurde argumentiert, das benötigte Geld für den Schiffsbau stelle keine Steuer oder Abgabe dar, sondern einen Beitrag zur königlichen Aufgabe der Landesverteidigung.206 Das Regel-Ausnahmeverhältnis zwischen rechtsgebundener ordentlicher Gewalt (ordinary power) und ermessensfreier außerordentlicher Prärogative (absolute 202 Hier wird die Bezeichnung common law für das gesamte englische Rechtssystem, bestehend aus Richterrecht und Parlamentsgesetz, verwendet. 203 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. 204 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. Vgl. auch Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XIII (How kingdoms ruled politically first began), S. 22 (political and royal dominion); Fortescue, The Governance of England, chap. II (Why one king reigns royally and another politically and royally), S. 87 (Dominium politicum et regale); Bericht des Venetianischen Gesandten (1551), in: London PRO, SP 68 / V, 341: „the King of England exercises two powers, . . . the one royal and absolute, the other ordinary and legal.“; Bericht an die venetianische Regierung (1607), in: London PRO, SP 68 / X, 508: „all justice, both civil and criminal, is in the hands of special officers; but all that concerns the State is absolutely in the King’s discretion; he, like his ancestors, is absolute lord and master.“ 205 Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. 206 Der Kronanwalt Sir John Banks ordnete die Streitfrage beiden Machtbereichen zu: ,,concerneth the king both in his ordinary and absolute power.“ (Sources of English Constitutional History, Nr. 94 C, S. 459; State trials, vol. III, 1016).

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power) bestimmt das Verhältnis zwischen ordentlicher und außerordentlicher Gerichtsbarkeit. Die Rechtsbindung der ordentlichen Gewalt umfaßt nach den Entscheidungen in Bate’s Case und im Ship Money’s Case auch die Einhaltung der Zuständigkeiten, Verfahrensregeln und Klagearten (forms of action) der ordentlichen Gerichtsbarkeit.207 So läßt sich dem Präjudiz Bate’s Case entnehmen, daß Privatrechtsstreitigkeiten und Eigentumsangelegenheiten ausschließlich vor den ordentlichen common law-Gerichten verhandelt werden: „That of the ordinary power is for . . . the execution of civil justice, and the determining of meum.“208 Dieser Kernbereich des common law im Vertragsrecht war unantastbar.209 Die Quellen belegen die ablehnende Haltung der engsten Vertrauten des Königs gegen die willkürliche Ausdehnung der Gerichtsbarkeit von Star Chamber und Privy Council: So rät Bacon 1616, daß die Verhandlung von Privatrechtsstreitigkeiten des Mein und Dein nicht für den Kronrat paßt und diese bei den ordentlichen Gerichten gelassen werden sollen: „the entertaining of private causes of meum and tuum is not fit for that board . . . [these cases] should be left to the ordinary course and courts of justice.“210 Sir Robert Heath211, der in Darnel’s Case (auch: the Case of the Five Knights) (1627)212 die königliche Prärogative verteidigt hat, befürwortet 1641 die Begrenzung der Gerichtsbarkeit des Privy Council.213 Insoweit zeigt sich ein Unterschied zum Umfang der Justizwillkür im französischen Ancien Régime. Im englischen Recht sichert der Primat des Rechts durch die regelmäßige Rechtsbindung der Krone den Bestand der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Die Prärogative (royal prerogative) außerhalb der ordentlichen Verfahrensregeln und Klagearten (forms of action) hat daher Ausnahmecharakter (equity, prerogative courts).214 Dies zeigt sich auch im Kampf um die billigkeitsrechtliche Korrektur der common law-Urteile durch den Court of Chancery. Aufgrund der vernunftgebotenen Striktheit und Regelbindung fehlt dem common law die Korrekturfähigkeit innerhalb der jury-zentrierten common law-Gerichte. Daraus resultiert die englische Besonderheit der jurisdiktionellen Trennung der Korrekturfunktion in den equity-Gerichten (Court of Chancery und Star Chamber für criminal equity).215 Das mit der Judson, S. 114. Zit. in: Sources of English Constitutional History, Nr. 91, S. 435, 436 per Chief Baron Thomas Fleming. 209 Judson, S. 49. 210 Bacon, vol. 6, S. 41. 211 Heath war der Kronanwalt (Attorney General). 212 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 8, S. 59 f.; State Trials, vol. III, 10; Sources of English Constitutional History, Nr. 94 A, S. 457. 213 „I did willingly subscribe to that part of the act . . . havinge Long been of opinion: that the privie Counsell, and that honorable board the Counsell table, should not have meddled with questions of meum and tuum.“ (zit. nach Judson, S. 50). 214 Judson, S. 114. 215 Lieberman, S. 75. 207 208

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Korrekturfunktion einhergehende richterliche Ermessen (discretionary powers of the equity judge216) macht equity zum Synonym der außerordentlichen königlichen Macht (regal power=extraordinary power=absolute power).217 Der Lordkanzler hatte im Namen des Königs (duty to provide justice) unter dem großen Siegel (Great Seal) den Klägern vor den common law-Gerichten die originalen Klageformulare (writs) auszustellen. Als Kleriker ein Mann des Gewissens (conscience) oblag ihm bei Ermangelung eines common law-Rechtsbehelfs im Auftrag des Königs die Entscheidung über das durch Billigkeit gebotene Ergebnis. Die billigkeitsrechtlichen Machtbefugnisse des Lordkanzlers stammen aus der Zeit von Henry VI. (1422 – 1461), und sie haben keine parlamentsgesetzliche Grundlage.218 Der Court of Chancery war somit das oberste Prärogativgericht.219 Ausgehend von seiner Vernunftkonzeption muß Coke eine Korrekturbedürftigkeit des common law verneinen. Ein der richterlichen Vernunft (artificial reason) des common law überlegenes Gewissen des Lordkanzlers220 stößt bei Coke auf Ablehnung.221 Die vor den common law-Gerichten erfolglose Partei rollt den ganzen Lieberman, S. 79. Baker, in: Historical Essays, S. 205 ff.; Dunham, The Journal of British Studies 3 (1963 – 64), 24 ff. Zu Equity: Gray, Equity, S. 12 ff.; Maitland, Equity, S. 10 ff. 218 Coke, Part IV, 82; Coke, Second Reports 78b = 76 ER 592 (Lord Cromwel’s Case); Gray, American Journal of Legal History 20 (1976), 192 ff.; Jones, American Journal of Legal History 5 (1961), 12 ff.; Jones, S. 10 ff. 219 Baker, in: Historical Essays, S. 205, 207. 220 ,,court of conscience“ / ,,conscience of the court“ (Garth v. Cotton (1750) 1 LCE 559 = 28 ER 510; Newcoman v. Bethlem Hospital (1741) 1 Ambler 8, 2 Ambler 785 = 27 ER 501; Scroggs v. Scroggs (1755) 1 Ambler 272, 2 Ambler 812 = 27 ER 182, 513; Stace v. Mabbott (1754) 2 Vesey Sr. 552 = 28 ER 352). 221 Baker, in: Historical Essays, S. 205 ff. Vor Coke hatte Christopher St. German (ca. 1460 – 1541) das common law aufgrund der Adaption billigkeitsrechtlicher Prinzipien für billig gehalten und daher für immun gegenüber Korrektur (St. German, S. 97; vgl. auch Guy, St. German S. 83 ff.). St. German gestand aber die Ergänzungsbedürftigkeit des common law zu. Anders als die omnipotente Rationalität des common law nach Cokes Konzeption akzeptierte er durch common law nicht geregelte Rechtsbereiche, in denen Billigkeitsrecht anwendbar war (St. German, S. 97: „when they by reason of theyr generalytye wolde in any partyculer case Iuge agaynste the lawe of god / or the lawe of reason / the whiche excepcion is secretely vnderstande in euery generall rewle of euery posytyue lawe. And so it apperyth that equytie taketh not away the very ryght / but only that that [semyth to be ryght by the generall wordes of the lawe / ] nor is it not ordayned agaynst the cruelnes of the lawe for the law in such case generallye taken is good in hym selfe / but equytye folowyth the lawe [in al partyculer cases where ryght and Iustyce requyreth / notwythstandynge that a general rewle of the lawe be to the contrary / wherfore it apperyth that] yf any lawe were made by man without any suche excepcyon expressyd or implyed it were manyfestly vnresonable / & were not to be sufferyd / for suche cases myght come that he that wolde obserue that lawe shuld breke both the lawe of god / and the lawe of reason.“). Abweichend von Cokes omnipotenter Vernunftkonzeption des common law formulierte John Mitford (Lord Redesdale) (1748 – 1830) seine Korrekturbedürftigkeit: „early . . . in the history of our jurisprudence the administration of justice by the ordinary courts appears to have been incomplete, and to supply the defect the courts of equity have exerted their jurisdiction.“ (Mitford, S. 4). 216 217

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Rechtsstreit wieder vor der Chancery auf, was einem vom common law nicht vorgesehenen Rechtsmittel gleichkommt.222 Den common law-Urteilen wird ihre Endgültigkeit genommen und die Chancery-Gerichtsbarkeit auf Kosten der common law-Gerichtsbarkeit ausgedehnt.223 Ähnlich lautet das Votum der Richter der Exchequer Chamber 1598224 gegen die Korrektur von common law-Urteilen durch den Court of Chancery: „It would be perilous to permit men after judgement and trial in law to surmise matter in equity and by this to put him who recovered to excessive charges. And by these means suits would be infinite and no one could be in peace for anything that the law had given him by judgment. But a contentious person, who had an unquiet spirit, might continually surmise matter in equity and so vex him who recovered endlessly; which would be a great inconvenience. And it is absurd that a court, which as to equity is not a court of record, should control judgments which are of record.“225 Daher widersetzte sich Coke den billigkeitsrechtlichen Korrekturen der Chancery. Die Auseinandersetzung zwischen common law-Gerichten und Chancery ist verbunden mit den Namen Sir Edward Coke und Lord Chancellor Ellesmere226. Nach der Ernennung von Coke 1613 zum Chief Justice der King’s Bench beriet das House of Commons am 3. 6. 1614 in erster Lesung eine Gesetzesvorlage gegen die Überprüfung der common law-Urteile vor den Prärogativgerichten.227 Coke widersetzte sich gerichtlichen Einstellungsverfügungen aus der Chancery228 und berief sich auf die Kontrollfunktion der King’s Bench für die Einhaltung der Gerichtsbarkeiten der anderen Gerichte mittels außerordentlicher Rechtsmittel (prerogative writs: writ of habeas corpus, writ of prohibition).

222 London BL, Additional MS. 35957, fo. 55v: „Et ceo est ore usuall que quant le defendant al comon ley ad try son fortunes la et stood out all the course of the law and in the end the matter adjudged against him then will he exhibite his bill in Chauncery and grownd yt upon poinctes of equitie for which he might have preferred his suite in Chauncery before the judgment et issint double et infinite vexacion.“ Dagegen verteidigte der Lord Kanzler die billigkeitsrechtliche Revision von common law-Urteilen als Korrektur des korrupten Gewissens der entgegen der Billigkeit obsiegenden Partei (The Earl of Oxford’s Case (1615) 1 Cha.Rep., pt. i, S. 1 f.: „que l’entention del plaintiff ne fuit a impeacher les ditz iudgmentes mes ore confessant les iudgmentes d’estre relieve pur matter in equitie.“). Vgl. auch Milsom, S. 84. 223 Vgl. die allgemeine Literatur zu diesem für das Verständnis des Verfassungskonflikts des 17. Jahrhunderts wesentlichen Konflikt: Gray, American Journal of Legal History 20 (1976), 192 ff.; Knafla, S. 123 ff.; Thomas, English Hist. Review 91 (1976), 506 ff. 224 Bericht aus Cokes eigener Hand in: London BL, Harley MS. 6686, fo. 226v-229r. 225 London BL, Harley MS. 6686, fo. 228v. 226 Sir Thomas Egerton, Lord Chancellor von 1603 – 1617 (Holdsworth, History, Vol. V, S. 231 ff.; Baker, in: Historical Essays, S. 205; Dawson, 36 Illinois Law Review (1941), 127; Foss, Vol. VI, S. 136 ff. 227 Draft Bill, 3 June, 1614 (London, House of Lords Library, Historical Manuscripts Commission Third Report, Appendix, S. 15). 228 Heath v. Ridley (1614) 2 Bulstrode 194= 80 ER 1062; Cro. Jac. 335 = 79 ER 286. Vgl. Jones, S. 463 ff.

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Mit writs of habeas corpus griff die King’s Bench die Rechtmäßigkeit der Verhaftungen durch den Lordkanzler („per considerationem curie Cancellarie Domini Regis pro contemptu eiusdem Curie“) an. Glanvill’s Case (1614)229, Aspley’s Case (1615)230 und Ruswell’s Case (1615)231 dokumentieren den Kampf zwischen Inhaftierungen durch die Chancery und den writs of habeas corpus durch King’s Bench, der in Allen’s Case (1615)232 und The Earl of Oxford’s Case (1615)233 seinen Höhepunkt erreichte. Die Auseinandersetzung verschärfte sich mit den writs of prohibition234 gegen die Chancery und dem indictment of praemunire gegen den Lordkanzler235. Dieses verschaffte zusammen mit den Petitionen an den geheimen 229 Während ein Antrag auf Urteilsberichtigung (writ of error) vor der King’s Bench anhängig war, reichte der Beklagte einen Antrag bei dem Court of Chancery ein. Daraufhin hob der Master of the Rolls als Vertreter des Lord Chancellor das common law-Urteil auf. (Richard Glanvill’s Case 4o Jacobi, London BL, Harley MS. 1767, fol. 37r; Harley MS. 4265 fol. 75v; Lansdowne MS. 163, fol. 122r). Auf seinen Widerstand hin wurde der Kläger Glanvill 1613 verhaftet, wogegen der Court King’s Bench 1614 einen writ of habeas corpus erließ. (Richard Glanvill v. Francis Courtney 1 Rolle Rep. 111 = 81 ER 365; 2 Bulstrode 302 = 80 ER 1139). Lord Chancellor Ellesmere ließ Glanvill am 7. 5. 1615 wieder verhaften, wogegen der Court King’s Bench einen erneuten writ of habeas corpus erließ. Die Antwort der Chancery, „quod commissus fuit prisone per mandatum Thome Domini Ellesmere Cancellarii Anglie“ wurde von allen 12 common law-Richtern verworfen. (London BL, Additional MS. 35957, fol. 2v). 230 1 Rolle Rep. 193 = 81 ER 365, 367. 231 1 Rolle Rep. 219 = 81 ER 445. Vgl. auch London BL, Harley MS. 1691, fol. 55v. 232 „Allen’s Case in Chancery“, London BL, Harley MS. 1767, fol. 39r; Harley MS. 4265, fol. 78v. Moore K.B. 840 = 16 ER 385. 233 Die vor der Chancery angegriffene Entscheidung der King’s Bench findet sich unter dem Namen The Case of Magdalene College (Warren v. Smith) (1615) (11 Rep. 66 = 77 ER 1235; 1 Rolle Rep. 151 = 81 ER 394). Der vor dem Court of Chancery säumige Beklagte wurde auf Befehl des Lordkanzlers Ellesmere verhaftet, der zu Cokes Provokation die Abgrenzung der beiden Gerichtsbarkeiten aus seiner Sicht darstellte (The Earl of Oxford’s Case (Oxford and Smith v. Googe and Wood) (1615) (1 Chancery Report, part i, 1; London BL, Harley MS. 1767, fol. 30v; Harley MS. 4265, fol. 68v; University of Cambridge, MS. Mm. i. 43, fol. 466r). 234 Heath v. Ridley (1614) 2 Bulstrode 194 = 80 ER 1062; Trobervil v. Brent (1611) 2 Brownlow & Golds. 97 = 123 ER 836; Wright v. Fowler (1614) 1 Rolle Rep. 71 = 81 ER 335; 2 Bulstrode 284 = 80 ER 1125. 235 Kampfmittel der common law-Gerichte gegen Chancery sind hauptsächlich writs of prohibition und indictments of praemunire aufgrund der Statute of Praemunire von 1403 (4 Hen. 4, c. 23). Dieses gegen den Kronrat formulierte, gegen die Chancery anwendbare Gesetz lautet: „q’apres juggement rendu en les courtes nostre seignur le Roy les parties et leur heirs soient en pees tanqe le juggement soit anientiz par atteinte ou par errour . . .“ Das indictment of praemunire enthielt den Vorwurf des Landesverrates, einer fremden Macht zu gehorchen, insbesondere die Supremität des Papstes über die englische Krone anzunehmen. Zur Anwendbarkeit auf die Chancery vgl. St. German, S. 108; Crompton, fol. 41r, 66v, 67r. Morel v. Douglas (1655), Hardres 23 = 145 ER 360; Holdsworth, History, vol. I, S. 464. Gegen die Anwendbarkeit auf den Court of Chancery argumentiert Hale in King v. Standish (1 Mod. 59 = 86 ER 730), die Statute of praemunire erwähne die Chancery nicht ausdrücklich. Vgl. auch Ellesmere in: London, BL, Additional MS. 11574, fol. 43v ff. Zusammenfassend: Thorne, Huntington Library Quarterly 2 (1938) 85 ff.

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Staatsrat (Privy Council)236 Ellesmere237 und Bacon238 die erhoffte Gelegenheit, Coke bei James I. wegen öffentlichen Affronts der Chancery und damit der monarchischen Prärogative selbst zu diskreditieren. Mit der Entlassung Cokes im November 1616239 wurde der Konflikt von James I.240 zugunsten der durch königliches Dekret vom 18. 7. 1616241 anerkannten Chancery entschieden.242

236 Kopien der Petitionen von Glanvill und Allen in: London BL, Additional MS. 11574, fol. 44r, 46v. 237 London BL, Additional MS. 35957, fol. 54v: „Le Chancelor esteant a ceo temps (come le mond pernse) in graund favour ove le Roy fait greevous complaint de ceo attempt al Roy. Et le matter fuit mult aggravate, ut audivi, vers Coke Chief Justice entant que le Court de Chauncery (come fuit urge) fuit le very Treasury del ancient prerogative del Corone et le mynte de novels prerogatives. Ee que (come fuit auxi urge ut audivi) le Seignior Coke in ceo matter affront principallment le prerogative.“ 238 Letter to the King’s most excellent Majesty, concerning the praemunire in the King’s Bench, against the Chancery, 21 February 1616, in: Bacon, vol. 5, S. 252: „great and public affront, not only to . . . your Chancellor . . . but to your high court of Chancery, which is the court of your absolute power.“ 239 Bowen, S. 325 ff.; Besonders verbittert war Coke über die Entlassung ohne Angabe eines bestimmten Grundes („pro diversis causis“) (London BL, Harley MS. 6687, fo. 15v; Buccleuch Papers, in: the House of Lords Library, Historical Manuscripts Commission 1926, vol. 3, S. 196; London BL, Additional MS. 35957, fol. 62v; Harley MS. 39, fo. 281v; Bodleian Library Oxford MS. Ashm. 781, fol. 119r). 240 In seiner Rede vor der Star Chamber am 20. 6. 1616 betont James I. die vom König und nicht von den common law-Richtern bestimmten Grenzen der verschiedenen Gerichtsbarkeiten: „these were the limits I gave unto him [the Lord Chancellor]; beyond the same limits hee hath promised me he will never goe.“ (His Majesties Speach in the Starre Chamber the xx of June Anno 1616, sig. D4*, zit. in: The Political Works of James I, S. 329; vgl. auch London BL, Additional MS. 35957, fol. 55v). Damit verwirft er die Anklage aufgrund praemunire (indictment of praemunire) gegen Lordchancellor und Chancery: „I thought it an odious and inept speach, and it grieved me very much, that it should bee said in Westminster Hall, that a premunire lay against the Court of Chancery and the officers there: how can the King grant a premunire against himself? It was a foolish, inept and presumptous attempt, and fitter for the time of some unworthie King: understand me aright; I meane not, the Chancerie should exceede his limite; but on the other part, the King onely is to correct it, and none else. And therefore sitting here in seate of judgement, I declare and command, that no man hereafter presume to sue a premunire against the Chancery.“ (His Majesties Speach in the Starre Chamber the xx of June Anno 1616, sig. D4*, zit. in: The Political Works of James I, S. 329). Die erwartete Diffamierung oppositioneller common law-Richter unterläßt der Monarch: „Nul particuler disgrace fuit fait a ceo temps al ascun des judges come le common people a ceo temps expect, nec come spero unquam serra, car lour disgrace est tort al ley mesme.“ (London BL, Additional MS. 35957, fol. 55v). 241 „Our Chancellor or Keeper of the Great Seal for the time being shall not hereafter desist to give unto our subjects upon their several complaints now or hereafter to be made such relief in equity (notwithstanding any former proceedings at the common law against them) as shall stand with the true merits and justice of their cases, and with the former ancient and continued practice and precedency of our Chancery.“ (London PRO, Calendar of State Papers Domestic Series, 1611 – 1618, S. 384). Das königliche Dekret vom 18. 7. 1616 ist in Manuskripten weit verbreitet (London BL, Harley MS. 1767, fo. 49v; Harley MS. 4265, fo. 83r; Lansdowne MS. 174, fol. 119r; Lansdowne MS. 613, fol. 47v; Lansdowne MS. 826,

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Die auf Ellesmere nachfolgenden Lordkanzler Francis Bacon243, Bishop Williams244 und Thomas Coventry245 stellen das Regel-Ausnahmeverhältnis von regelgebundenem common law und ermessensgeprägter equity wieder her. Mit der in Hervey v. Aston (1738) formulierten Maxime „aequitas sequitur legem (equity follows the law)“246 prägte Lord Chancellor Hardwicke247 die ergänzende Korrekturfunktion der equity bei Ungenügen des aktionenrechtlichen Strengrechts.248 Damit fol. 2r; Stowe MS. 298, fol. 217v; Stowe MS. 415, fol. 63v; Hargrave MS. 227, fol. 583r; Hargrave MS. 249, fol. 159v). 242 Vgl. die Bewertung von Maitland, Constitutional History, S. 270: „The victory of the Chancery was final and complete- and if we were to have a Court of equity at all, it was a necessary victory.“ Ebenso Potter, S. 160. Vgl. auch s. 25 (11) Judicature Act 1873, 36 & 37 Vict., c. 66 = Sec. 44 Judicature Act 1925. Für den andauernden Verfassungskonflikt zwischen common law und königlicher Prerogative jedoch ist zu beachten, daß das Dekret nur den Court of Chancery, nicht aber die anderen prerogative courts sichert (Calmady’s Case (1640) Cro. Car. 595 = 79 ER 1112) und selbst im Commonwealth (1649 – 1659) in Frage gestellt wurde (Rolle, S. 381: „un cause ne serra examine sur equitie en le court de Requests Chancerie ou auter court de equitie apres judgment at common ley“). Vgl. auch die Resolution des House of Commons 1676 – 1677 und die Bill des House of Lords 1690 bei Holdsworth, History, vol. I, S. 464. Angriffsrichtung der common law-Opposition blieb die in personam-Wirkung der equity-Urteile (Anonymus (1627) Litt. Rep. 37 = 124 ER 124: „si judgment soiet done in un accion al common ley, le Chancellour ne poet alter ou medle ove le judgment, mes il poet proceede versus le person pur corrupt conscience quia il prend advantage del ley encounter conscience.“ Vgl. auch Tompson v. Hollingsworth (1641) March N.R. 83 = 82 ER 422; Anonymus (1647) Style 27 = 82 ER 503. 243 In der Wiederaufnahme Ruswell’s Case (1615) (1 Rolle Rep. 219 = 81 ER 445) bekräftigte Bacon: „Equity could not operate against the a maxim of law, which would be to make a new law, but could only relieve in cases of particular mischief.“ 244 Hackett, S. 73: „I will never make any decree, that shall cross the grounds of the common or statute laws, for I hold by my place the custody not of mine own, but of the King’s conscience; and it were most absurd to let the King’s conscience be at enmity and opposition with his laws and statutes. This Court (as I conceive it) may be often occasion’d to open and confirm, but never to thwart, and oppose, the grounds of the laws. I will therefore omit no pains of mine own nor conference with the learned judges, to furnish myself with competency of knowledge, to keep my resolution in this point firm and inviolable.“ Vgl. auch Thomas, E.H.R. 91 (1976), 506 ff. 245 Anonymus [Biograph], The Character of Lord Keeper Coventra, London BL, MS. Stowe 619v: „Where it falls into observation that this high place [Lord Keeper] is rarely well served but by men of law and persons of deepest judgment in the statute and common lawes of the land; whereby they may distinguish of cases whether they lye proper in that court to be relieved in equitie without intrenching on the jurisdiction of the kingdome, which is the inheritance of the subject.“ 246 Hervey v. Aston (1738) West T.Hard. 350, 425 = 25 ER 975, 977. Vgl. auch Anonymus (1746) 3 Atkyns 350 = 26 ER 1002; Jesus College v. Bloom (1745) 1 Ambler 54 = 27 ER 30; Lord Montague v. Dudman (1751) 2 Vesey Sen. 396 = 28 ER 253. Vgl. auch Croft, S. 226 ff. 247 Philip Yorke (1690 – 1764), Lord Chancellor von 1736 – 1756 (Foss, Vol. VIII, S. 178 ff.; Holdsworth, History, vol. XII, S. 237 ff.). 248 R. v. Hare and Mann (1719) 1 Strange 146, 151 = 93 ER 439: „Where the common law afforded no remedy most commonly churchmen, men of conscience would seek to provide a remedy by summoning the litigants and laying it upon the conscience of the wrongdoer to do

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kann der Court of Chancery weder in Rechtsfälle vor den common law-Gerichten eingreifen, noch Urteile der common law-Gerichte revidieren.249 Die auf dem Charakteristikum des richterlichen Ermessens beruhende Assoziation der equity mit monarchischer Prärogative (regal power; extraordinary power; absolute power) bleibt erhalten. Die Garantie der Freiheit des Untertanen durch strikt definierte Rechtsregeln ist Axiom des englischen Rechtssystems,250 das auch in die Montesquieusche Beschreibung der englischen Verfassung eingegangen ist.251 Die Korrekturbedürftigkeit eines Rechtssystems hat in der Rechtstheorie axiomatischen Status: „Das hat seinen Grund darin, daß jegliches Gesetz allgemein gefaßt ist. Aber in manchen Einzelfällen ist es nicht möglich, eine allgemeine Bestimmung so zu treffen, daß sie richtig ist,“252 formuliert Aristoteles (384 – 324 v.Chr)253 im 14. Kapitel (neue Zählung 10. Kapitel) des 5. Buches der Nikomachischen Ethik254 die Korrekturbedürftigkeit eines Rechtssystems (7πιεßκεια; aequiright.“ Solange der common law-Rechtsschutz ausreichend ist, ist für die Billigkeitsrechtsprechung des Court of Chancery kein Raum (vgl. Seif, Bestandsschutz, S. 157 ff.). 249 Lieberman, S. 77. 250 „The causes therefore of the multiplicity of the English laws are, the extent of the country which they govern; the commerce and refinement of it’s inhabitants; but, above all, the liberty and property of the subject. These will naturally produce an infinite fund of disputes, which must be terminated in a judicial way: and it is essential to a free people, that these determinations be published and adhered to; that their property may be as certain and fixed as the very constitution of their state. For though in many other countries every thing is left in the breast of the judge to determine, yet with us he is only to declare and pronounce, not to make or new-model, the law.“ beschreibt Blackstone die grundsätzliche Korrelation zwischen Regelgebundenheit des Rechts und Freiheit des Einzelnen. (Blackstone, vol. 3 (Of Private Wrongs), Chap. XXII: Of the several Species of Trial, S. 327). Pointierter erklärt Sir Matthew Hale (1609 – 1676): „[though the common law was] more particular than other Laws and therefore more numerous and less methodical, [this] recompenceth with greater advantages: namely, it prevents arbitrariness in the Judge, and makes the Law more certain.“ (Hale, Preface S. 3). Polemischer formuliert Lord Camden (Charles Pratt) (1713 – 1794): „the discretion of a judge is the law of tyrants.“ (zit. in: Parkes, S. 461). 251 Montesquieu, XI, 6, S. 399: „Mais, si les tribunaux ne doivent pas être fixes, les jugements doivent l’être à un tel point, qu’ils ne soient jamais qu’un texte précis de la loi. S’ils étoient une opinion particulière du juge, on vivroit dans la société, sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte.“ Vgl. auch Smith, Adam, S. 275: „an other thing which greatly confirms the liberty of the subjects in England [is] the little power of the judges in explaining, altering, or extending or correcting the meaning of the laws.“ Dieser strikten Regelbindung der common law-Richter stellt Adam Smith das richterliche Ermessen in der Chancery gegenüber: „the Chancellor is certainly as arbitrary a judge as most.“ (Smith, Adam, S. 282). Vgl. zur Rechtslehre von Adam Smith Brühlmaier, S. 15 ff.; Nonnenmacher, S. 34 ff. 252 Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, S. 118. 253 In Stageira (Chalkidike) geboren, war Aristoteles 20 Jahre lang Schüler des Platon an dessen Akademie. Um 342 v.Chr. wurde er zum Lehrer Alexander des Großen berufen. Später gründete er in Athen seine eigene, die peripatetische Schule. 254 Die Nikomachische Ethik ist nach Aristoteles’ Sohn Nikomachos benannt, der die Nikomachische Ethik nach dem Tode des Vaters Aristoteles herausgegeben hat. Die Aristote-

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tas; equity; Billigkeit). Die durch Aristoteles’ Differenzierung des Gerechten und des Gütigen vorgegebene255 Übersetzung der aristotelischen 7πιεßκεια mit Güte in der Gerechtigkeit256 im Sinne einer Berichtigung der Gesetzes-Gerechtigkeit257 lische Ethik (nikomachika, megala, eudämoneia) unterscheidet dianoëtische Tugenden (Ausübung der theoretischen und praktischen Vernunft, Klugheit) und ethische Tugenden (durch Tradition und allgemeine Zustimmung gültige Ordnung des polis-Staates und der Gesellschaft). In der Tätigkeit gemäß den dianoëtischen und ethischen Tugenden findet der Mensch die Glückseligkeit (Eudämonie = das jedem Wesen eigentümlich Gute). Inhaltlich ist die ethische Tugend bestimmt durch die Mitte (mesótes) zwischen (falschen) Extremen. Die hervorragendste ethische (gemeinschaftsbezogene) Tugend ist die im 5. Buch behandelte Gerechtigkeit. Die austeilende Gerechtigkeit sorgt für die gerechte Verteilung der Güter und Ehren in der Gesellschaft, die ausgleichende Gerechtigkeit ist Korrektiv für erlittenen Schaden. Die Nikomachische Ethik ist richtungsweisend für die Entwicklung der abendländischen philosophischen Ethik bis Kant (Ierodiakonou, in: Alberti / Sharples, S. 142 ff.; Eterovich, S. 10 ff.; Haacke, S. 27 ff.; Höffe, Ethik, S. 7 ff.; Kenny, S. 3 ff.; Papadis, S. 10 ff.; Reeve, S. 32 ff.; Steward, vol. I, S. 8 ff.; Steward, vol. II, S. 28 f.; Urmson, S. 17 ff.; Wesseling, S. 17 f.). 255 „Das Gerechte und das Gütige ist also identisch: beides sind wirkliche Werte, nur steht das Gütige im Range höher. In Wirklichkeit entsteht die Problematik dadurch, daß das Gütige zwar ein Gerechtes ist, aber nicht im Sinne der durch das Gesetz gewährleisteten Gerechtigkeit, sondern es ist eine Berichtigung der Gesetzes-Gerechtigkeit. Das hat seinen Grund darin, daß jegliches Gesetz allgemein gefaßt ist. Aber in manchen Einzelfällen ist es nicht möglich, eine allgemeine Bestimmung so zu treffen, daß sie richtig ist . . . Wenn nun das Gesetz eine allgemeine Bestimmung trifft und in diesem Umkreis ein Fall vorkommt, der durch die allgemeine Bestimmung nicht erfaßt wird, so ist es ganz in Ordnung, . . . , das Versäumnis im Sinne des Gesetzgebers selbst zu berichtigen . . . Und dies ist das Wesen der Güte in der Gerechtigkeit: Berichtigung des Gesetzes da, wo es infolge seiner allgemeinen Fassung lückenhaft ist . . . Daraus ergibt sich denn auch das Wesen des gütigen Menschen: . . . , wer nicht in kleinlicher Genauigkeit sein Recht so lange verfolgt bis es zum Unrecht wird, sondern obwohl das Gesetz auf seiner Seite stünde, geneigt ist, mit einem bescheideneren Teil zufrieden zu sein – der ist gütig und eine solche Haltung heißt „Güte in der Gerechtigkeit“: sie ist eine Form der Gerechtigkeit und nicht eine davon verschiedene Grundhaltung.“ (Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, S. 118 f.). „Es schließt nun an eine Untersuchung über die „Güte in der Gerechtigkeit“ und das „Gütige im Gerechten“: wie sich die „Güte in der Gerechtigkeit“ und das „Gütige zum Gerechten“ verhält.“ lautet der Anfangssatz des Kapitel X (XIV) des 5. Buches der Nikomachischen Ethik in der Übersetzung (Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, S. 118. griech.-frz.: åðéåéκçò: modéré, sage, équitable. Billigkeit (to åðéåéκçò) im Gegensatz zum Gesetzesrecht). 256 Aristoteles, Nikomachische Ethik, Buch V, Kapitel 14, Anmerkung 118, 2 zu V 14, S. 432 ff. Die Übersetzung „Güte in der Gerechtigkeit“ vermeidet den abgegriffenen Begriff „Billigkeit“ (Luther-Übersetzung: Gelindigkeit). Innerhalb des 5. Buches über die Gerechtigkeit, das Aristoteles mit der Gleichsetzung von gerecht = legal einleitet (Videtur vero homo iniustus esse et is qui contra legem agit, et is qui sibi plus vindicat quam par sit, et qui inaequalis est., V, cap. I, 40), erscheint die Güte in der Gerechtigkeit als die persönliche Form der Gerechtigkeit, sein Recht nicht zu verfolgen bis es in Unrecht umschlägt. 257 Aristoteles, Lib. V Cap. X (XIV) Ethica Nicomachea, in: Opera omnia, Volumen II, S. 64 f.: „Sequitur ut de aequitate et de aequo bono dicamus, quam rationem aequitas ad iustitiam, quam aequum bonum ad ius habeat . . . Idem ergo est ius et aequum bonum: quumque ambo sint bona, melius est aequum bonum. Sed hinc nata dubitatio est, quod, quamvis aequum bonum ius sit, non est tamen ius lege constitutum aut legitimum, sed iuris legitimi correctio. Cuius rei haec causa est, quod lex omnis generalis est; de quibusdam autem rebus universe et generaliter recte praecipi non potest . . . Quum igitur lege generaliter locuta,

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scheint bereits die Korrekturfunktion des englischen Billigkeitsrechts equity gegenüber dem Strengrecht law vorwegzunehmen. Die Korrekturbedürftigkeit der Gesetzes-Gerechtigkeit wiederholen Thomas von Aquin in II-II, 120 seiner Summa theologiae258 und Hugo Grotius in De Aequitate, Indulgentia et Facilitate, Liber singularis, Caput I (De Aequitate): „Et ut de aequitate primum loquamur, . . . quam lex non exacte definit, sed arbitrio viri boni permittit.“259 Die Schriften De Augmentis Scientiarum260 von Francis Bacon (1561 – 1626), Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws261 von Matthew Hale (1609 – 1676)262 sind die prominenten Stimmen des 17. Jahrhunderts für die Korrekturbedürftigkeit. Die führende Autorität des 18. Jahrhunderts, die das rechtstheoretische Problem der Korrekturbedürftigkeit mit der Doktrin von equity gleichsetzt,263 ist William Blackstone (1723 – 1780). In seinen Commentaries on the Laws aliquid evenit postea praeter genus illud universum; tunc par est, . . . , id quod deest quodque omissum est, corrigere . . . Denique haec aequi boni natura est, ut legis correctio sit, qua aliquid ei deest, propterea quod generaliter loquitur . . . Ex hoc etiam apparet, quis sit vir aequus et bonus . . . , qui non nimis urget ius summum, neque in deteriorem partem, sed de jure suo concedit potius, etiamsi legis auxilio niti possit, is est aequus et bonus: atque hic habitus aequitas appellatur, quae iustitia quaedam est, non alius quidam habitus.“ . 258 Thomas v. Aquin, Secunda Secundae Summae theologiae (Summa theologiae II-II), quaestio CXX (De epieikeia), in: opera omnia, Tomus 9, 468 – 471. Art. 2 der quaestio CXX hat die Überschrift Utrum epieikeia sit pars iustitiae. Vgl. zum Billigkeitsgebot an den kirchlichen Richter in C.4 q.4 c.1, Anfang S. 2: „Iudices autem debent uti equitate, . . .“ (zit. nach C.I.C. Editio Lipsiensis P. 1, 542). Vgl. dazu allgemein: Hering, Studia Gratiana II, 96 ff.; Wohlhaupter, S. 20 ff. 259 Grotius, De Aequitate, Indulgentia et Facilitate, S. 940. Vgl. auch Dumbauld, S. 10 f.; Edwards, S. 37 f. 260 Book 8, chapter 3, Aphorismus 10 und 32, zit. in englischer Übersetzung in: Bacon, Vol. V, S. 90, 94. 261 Considerations Touching the Amendment or Alteration of Laws, in: Hargrave (ed.), A Collection of Tracts, S. 257. 262 Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mr. Hobbes His Dialogue of the Lawe, zit. in: Holdsworth, History, Vol. V, S. 512: „Itt is not possible for any humane Constitution whatsoever to be so perfect as to answere exactly to every Circumstance of affaires. And therefore in the Estimate and Measure of the goodness or Convenience of Governmt we are to weigh wch answer most Exigences of humena life, and tho’it answer not all, yett it deserves a p’ference before any other that answers Some Occasions but not Soe many or Soe well as the former. Itt is better to be Governed by certaine Laws tho’ they bring Some Inconvenience att Some time then under Arbitrary Governmt wch may bring many Inconveniences that the other doth not.“ 263 Vgl. auch Ballow, S. 6: „in every well-constituted government it is neccessary to provide a power for supplying that which is defective, and controlling that which is unintentionally harsh, in the application of any general rule to a particular case.“; Millar, S. 278: „it is necessary . . . to forego in many cases the benefit of that uniformity and certainty derived from the strict observance of a general rule, and by introducing an exception from the consideration of what is equitable in particular circumstances, to avoid the hardship which would otherwise fall upon individuals.“; Mitford (Lord Redesdale), S. 3: „The wisdom of legislators in framing positive laws to answer all the purposes of justice has ever been found unequal to

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of England264 übernimmt Blackstone die von Grotius gebrauchte aristotelische Definition der Billigkeit: „From this method of interpreting laws, by the reason of them, arises what we call equity; which is thus defined by Grotius, „the correction of that, wherein the law (by reason of its universality) is deficient.“ For since in laws all cases cannot be foreseen or expressed, it is necessary, that when the general decrees of the law come to be applied to particular cases, there should be somewhere a power vested of excepting those circumstances, which (had they been foreseen) the legislator himself would have excepted. And these are the cases, which, as Grotius expresses it, ,lex non exacte definit, sed arbitrio boni viri permittit‘.“265 Daher schließt der auf Cokes Vernunftkonzeption des common law begründete Vorrang des common law die Prärogative nicht gänzlich aus, sondern beschränkt sie auf Ausnahmen. Dieser Ausnahmecharakter der Prärogative des englischen Monarchen ist mit der Beschränkung der Justizhoheit des französischen Monarchen durch die Zuständigkeitshierarchie der ordentlichen Justizämter nicht zu vergleichen. Die Unabhängigkeit der ordentlichen Justizämter in Frankreich beruht auf den ständischen Rechten am Amt, in die der Monarch nur ausnahmsweise bei billigem und vernünftigem Grund (,,cause iuste & raisonnable“)266 eingreifen darf. Als Gegenbegriff gegen den Entzug der ordentlichen Zuständigkeiten wird die Forderung nach dem natürlichen Richter (juge naturel) erhoben. Durch den Vorrang des common law vor der Prärogative wird der englische Monarch von der persönlichen Ausübung der Justizhoheit ausgeschlossen. Ein Eingriff in die common law-Gerichte ist damit unmöglich.

4. Freiheitssichernde Regelbindung des common law statt Garantie einer richterlichen Zuständigkeit Der Vorrang des Rechts (common law) vor der Prärogative (royal prerogative) schließt den Monarchen von der persönlichen Ausübung der Justizhoheit aus, abgesehen vom billigkeitsrechtlichen Korrekturbedarf. Nach dem Ergänzungscharakter der Billigkeitsrechtsprechung (equity follows the law) ist ein Eingriff in die common law-Gerichtsbarkeit ausgeschlossen. Daher kann die monarchische Exekutive nicht in die common law-Gerichte eingreifen. Die auf dem Vorrang des Rechts (common law) begründete Unabhängigkeit der common law-Gerichte beruht nicht auf der Institutionalisierung einer Rechtsgewährung,267 sondern auf dem the subject.“; Wooddeson, S. 2: „human Providence is too weak to make Laws which shall prove just in all cases.“ 264 Vgl. dazu Lieberman, S. 31 ff. 265 Blackstone, vol. 1 (Of the Rights of Persons), Introduction, Section II: Of the Nature of Laws in general, S. 61. Grotius, De Aequitate, Indulgentia et Facilitate, S. 940. Vgl. zu den Grundlagen von Grotius’ Definition der Billigkeit Feenstra, in: The world of Hugo Grotius, S. 65 ff. 266 Bodin, livre I, chap. VIII, S. 156.

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allgemeinen Konsens seit Vorzeiten (concept of immortality, immortal custom).268 Die zwölf Richter der ordentlichen common law-Gerichte (je vier an King’s Bench, Common Pleas und Exchequer) sind als die obersten Berater des Königs majestätische Figuren. So hat die Entlassung des Chief Justice Crew durch Charles I. (1625 – 1649) in der Konfrontation mit den common law-Richtern über Steuererhebungen ohne Parlamentsbeschluß jeden Rückhalt der Krone bei der Richterschaft gebrochen.269 Die Schutzrichtung der rule of law erfaßt nicht die Gewährung bestimmter Gerichte für die Rechtssuchenden seitens des Monarchen, sondern die Bindung der Prärogative, nicht eigenmächtig außerordentliche Gerichte (prerogative courts) zu schaffen.270 Gegenstand der Schutzrichtung der rule of law ist nicht die Garantie der Zuständigkeit eines bestimmten Richters, da die Gefahr richterlicher Willkür durch gerichtsexterne sachfremde Einflüsse von der Regelbindung des common law als Konsens der gesamten Richterschaft (judicial consent) gebannt wird. Gegen richterliche Willkür im gerichtsinternen Bereich der common law-Gerichte Court of King’s Bench, Court of Common Pleas und Court of Exchequer besteht kein Schutzbedürfnis, da die Striktheit des common law die Richtigkeit des Urteils jedes common law-Richters garantiert. 5. Durchsetzung der rule of law in der Glorious Revolution Der Widerstreit zwischen common law und monarchischer Prärogative kennzeichnet den Machtkampf der common law-Juristen mit den Stuarts (1603 – 1714). Nach dem Ausbau der königlichen Machtstellung unter den Tudors (1485 – 1603) geriet die Krone unter Maria Stuarts Sohn James I.271 durch Orientierung an der Vgl. oben die Darstellung der justice déléguée im 2. Kapitel § 3. Vgl. bereits oben St. German, S. 45: „the common law proper was divers general customs of old time used through all the realm, which have been accepted and approved by our sovereign lord the King and his progenitors and all their subjects.“ 269 Tanner, S. 60. 270 So folgert Fortescue aus der Rechtsbindung der Gewalt den Vorrang der ordentlichen Gerichte (ordinary courts): „They [the inhabitants of the realm] are not brought to trial except before the ordinary judges, where they are treated justly according to the law of the land. Nor are they examined or impleaded in respect of their chattels, or possessions, nor arrested for crime of whatever magnitude and enormity, except according to the laws of that land and before the aforesaid judges.“ (Fortescue, In Praise of the Laws of England, Chap. XXXVI (The good things that come from the political and royal government in the kingdom of England), S. 52 f.) Vgl. auch Fortescue, The Governance of England, Chap. II (Why one king reigns royally and another politically and royally), S. 87: „for it is not only good for the prince, who may thereby the more surely do justice than by his own arbitrament; but it is also good for his people who receive thereby such justice as they desire themselves.“ 271 James I. von England und VI. von Schottland vereinigte als erster König die Kronen von Schottland und England. (James I. von England 1603 – 1625 = James VI. von Schottland 1567 – 1625) 267 268

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Lehre vom göttlichen Recht der Könige in scharfen Gegensatz zu den Verfechtern des common law und zum Parlament. Der Ausbruch des 30jährigen Krieges auf dem Kontinent 1618 mit den Erfolgen der katholischen Liga verschärfte das Mißtrauen gegen eine Restauration des Katholizismus in England. Der Widerstand der common law-Juristen prägte auch die Regentschaft James I., des Nachfolgers Charles I. (1625 – 1649)272, und erreichte mit dem Streit über Finanz- und Steuerfragen 1628 einen ersten Höhepunkt. Am 8. 5. 1628 formulierte das Unterhaus unter der Federführung von Sir Edward Coke in der am 7. 6. 1628 vom König angenommenen Petition of Right die erste statutorische Beschränkung der königlichen Machtbefugnisse seit Beginn der Tudordynastie.273 Neben der Garantie eines ordentlichen Gerichtsverfahrens ist die Forderung auf Beseitigung der außerordentlichen Kommissionen in der petition of rights erstmals formuliert: „nevertheless of late divers commissions under your Majesty’s Great Seal have issued forth, by which certain persons have been assigned and appointed Commissioners with power and authority to proceed within the land, according to the justice of martial law against such soldiers and mariners, or other dissolute persons joining with them . . . that the foresaid commissions for proceeding by martial law may be revoked and annulled. and that hereafter no commissions of like nature may issue forth to any person or persons whatsoever to be executed as aforesaid.“274 Nach der Ausschaltung des Parlaments (1629 – 1640) erfolgt Restauration und Sicherung der Machtstellung des Parlaments durch das lange Parlament (1640 – 1660), das neben der Festlegung der Zuständigkeit des Parlaments für alle Steuergesetzgebung in the Act for the Abolition of the Court of Star Chamber vom 5. 7. 1641275 und in the Act for the Abolition of the Court of High Commission vom 5. 7. 1641276 alle Sondergerichte beseitigt.277 Der III. Abschnitt des Act for Prozeß vom 20. – 23. 1. 1649; Hinrichtung am 30. 1. 1649. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Introduction, S. xx. Obwohl durch die Petition of Right lediglich der bestehende Zustand festgestellt werden sollte, wurde sie doch in der Folge als Bastion der bürgerlichen Verfassungsrechte betrachtet. Ihre Interpretation führte 1642 zum Ausbruch der puritanischen Revolution. Die Petition of Right erfuhr ihre Vervollständigung durch die Habeas-Corpus-Akte 1679 und die Bill of Rights 1689 (Keir, S. 191). 274 The Petition of Right vom 7. 6. 1628, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 10, S. 66, 69. In der petition of rights findet sich also nicht nur die erste Formulierung des Verbotes außerordentlicher Kommissionen, sondern der Gedanke tritt hier überhaupt zum ersten Mal in Erscheinung (Kern, Richter, S. 19, 24). 275 17 Car. I c.10. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 34, S. 179 ff.: „be it ordained and enacted by the authority of this present Parliament, that the said Court commonly called the Star Chamber, and all jurisdiction, power and authority belonging unto or exercised in the same Court, or by any of the Judges, Officiers or Ministers thereof be, from the first day of August in ther year of our Lord God one thousand six hundred forty and one, clearly and absolutely dissolved, taken away, and determined;“ 276 17 Car. I. c. 11. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 35, S. 186 ff. 272 273

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the Abolition of the Court of Star Chamber vom 5. 7. 1641 formuliert den Vorrang des common law vor der Prärogative und die darauf beruhende Unabhängigkeit der common law-Gerichte: „Be it likewise declared and enacted by authority of this present Parliament, that neither His Majesty nor his Privy Council have or ought to have any jurisdiction, power or authority by English bill, petition, articles, libel, or any other arbitrary way whatsoever, to examine or draw into question, determine or dispose of the lands, tenements, hereditaments, goods or chattels of any the subjects of this kingdom, but that the same ought to be tried and determined in the ordinary Courts of Justice and by the ordinary course of the law.“278 The Ninetheen Propositions sent by the Two Houses of Parliament to the King at York vom 1. 6. 1642 forderten neben der im Act of Settlement 1701 gewährten Unabhängigkeit der Richter279 die Rechtsbindung der Richter: „That all Privy Councillors and Judges may take an oath, the form whereof to be agreed on and settled by Act of Parliament, for the maintaining of the Petition of Right and of certain statutes made by the Parliament, which shall be mentioned by both Houses of Parliament: and that an enquiry of all the breaches and violations of those laws may be given in charge by the Justices of the King’s Bench every Term, and by the Judges of Assize in their circuits, and Justices of the Peace at the sessions, to be presented and punished according to law.“280 Die Forderung nach Unabhängigkeit der Richter wiederholen The Propositions presented to the King at the Treaty of Oxford vom 1. 2. 1643, Art. VIII: „and all Judges of the same Courts, for the time to come, may hold their places by Letters Patent under the Great Seal, Quam diu se bene gesserint, and that the several persons not before named, that do hold any of these places before mentioned, may be removed.“281 Nach Restauration der Stuarts 1660, die dem Commonwealth und Protektorat (1649 – 1660) im Anschluß an die puritanische Revolution (1642 – 1649)282 ein Ende setzte, überwand die Glorious Revolution 1688 die absolutistische Rekatholisierungspolitik von James II. (1685 – 1688). Vorbereitet durch die Declaration of 277

The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Introduction,

S. x. 278 17 Car. I c.10. The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 34, S. 183. 279 „12. That all Judges, and all the officers placed by approbation of both Houses of Parliament, may hold their places quam diu bene se gesserint.“ (The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 53, S. 249 ff.) 280 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 53, S. 253. 281 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 57, S. 265. 282 Puritanismus ist in England seit etwa 1560 eine Sammelbezeichnung für jene religiöse und politische Gruppierung, die unter dem Einfluß der Genfer calvinistischen Reformation gegen Ritus und Dogma der anglikanischen Staatskirche opponierte. Die religiöse und politische Isolierung (dissenters) motivierte seit 1620 den Auswanderungsstrom nach Nordamerika (pilgrim fathers). Durch den Zusammenschluß der Puritaner mit der Parlamentsopposition gegen den Stuartabsolutismus wurden zur Zeit der puritanischen Revolution (1642 – 1649) alle Oppositionellen Puritaner genannt.

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Rights vom 13. 2. 1689 setzte das auf Veranlassung Williams III. of Orange (1689 – 1702) zusammen mit Mary II. (1689 – 1694) gewählte Konventionsparlament mit der Bill of Rights 1689 die Rechtsbindung der Krone durch.283 Neben der Beseitigung der geistlichen Gerichte und der Forderung nach regelmäßigen Geschworenengerichten mit ordnungsgemäßer Bestellung der Geschworenen interessiert hier vor allem das Verbot aller außerordentlichen Gerichtskommissionen in I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“284 Der Act of Settlement 1701 („An Act for the further Limitation of the Crown, and better securing the Rights and Liberties of the Subject“) sicherte die Ergebnisse der Glorious Revolution, von denen hier nur die Garantie der persönlichen Unabhängigkeit der Richter zu erwähnen ist und die Garantie der schon 1641 geforderten Unabsetzbarkeit der Richter (Lebenszeiternennung der Richter) als Bürgschaft ihrer persönlichen Unabhängigkeit in Teil III: „That after the said Limitation shall take Effect as aforesaid, Judges Commissions be made Quandiu se bene gesserint, and their Salaries ascertained and established; but upon the Address of both Houses of Parliament it may be lawful to remove them.“285 Durch den Frieden von Utrecht 1713 wurde das Gleichgewicht der europäischen Mächte gegen den französischen Hegemonialanspruch gesichert, die britische Vormachtstellung im Mittelmeerraum ausgebaut (Erwerb von Gibraltar und Menorca) und die Revolutionsordnung von 1688 für Großbritannien gesichert, das seit der Realunion mit Schottland im Act of Union 1707 die offizielle Bezeichnung für das Vereinigte Königreich war. Betrachtet man die Ausführungen zur rule of law zusammenfassend, erhält man folgendes Ergebnis: Die in der Bill of Rights 1689 staatsgrundgesetzlich bestätigte Schutzrichtung des common law beinhaltet die Rechtsbindung der monarchischen Gewalt. Kraft monarchischer Prärogative können keine außerordentlichen Gerichte eingesetzt werden. Der Court of Chancery wird als prerogative court wegen der Notwendigkeit der Korrekturfunktion anerkannt. Star Chamber und Court of High Commission sind bereits durch Parlamentsgesetze 1641 abgeschafft.

283 Die Bill of Rights ist englisches Staatsgrundgesetz, im Februar von William of Orange und Mary II. angenommen, im Oktober 1689 als Gesetz bestätigt. Die Bill of Rights versucht im Rückgriff auf traditionelle Rechte die Ergebnisse der Glorious Revolution zu sichern. Die 13 Artikel des Gesetzes untersagen u. a. die Thronfolge kathol. oder kathol. verheirateter Könige, fordern regelmäßige Geschworenengerichte und sichern die parlamentarische Rede-, Debattier- und Verfahrensfreiheit. 284 1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 275, 276. 285 12 & 13 Gul. III. c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 574, 576. Der Act of Settlement 1701 ist wie die Bill of Rights englisches Staatsgrundgesetz.

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Die Striktheit und Regelbindung des common law garantiert die sachliche Unabhängigkeit der common law-Gerichte, während die persönliche Unabhängigkeit der Richter durch den Act of Settlement 1701 staatsgrundgesetzlich garantiert wird. Die Garantie einer bestimmten richterlichen Zuständigkeit ist nicht Inhalt der Schutzrichtung der rule of law.

§ 6 Parlamentssouveränität I. Balance zwischen dem freiheitssynonymen common law und der Prärogative Grundlage der dem englischen Staatsverständnis immanenten Idee des common law286 und der grundsätzlichen Rechtsbindung königlicher Gewalt287 ist die Schlichtungsfunktion politischer Gewalt (adjustment). Prägnant formuliert Coke die Schiedsrichterfunktion des Monarchen, der als pater patriae wie ein Vater unparteiisch gegenüber allen Untertanen ist: „Since no Law can fit every Country, the king who is pater patriae will like a father be most impartial to all his subjects. The realm trusts the king when they will not trust a private man.“288 Die Schlichtungsfunktion politischer Gewalt entspricht dem Balance-Ideal. Das Lob des Elizabethanischen Balance-Ideals von James Morice289 wirkt im politischen Bewußtsein des 17. Jahrhunderts fort. So formuliert das House of Commons 1604 das Zusammenwirken aller staatlichen Kräfte zum Wohl des Ganzen: „An harmonical and stable state is framed, each member under the head enjoying that right, and performing that duty, which for the honour of the head and the happiness of the whole is requisite.“290 Dem im politischen Denken Englands im 17. Jahrhundert über politische Lager hinweg291 vorherrschenden Balance-Ideal hat Montesquieu Vgl. oben § 5 II 2: Primat des Rechts (supremacy of law). Vgl. oben § 5 II 3: Rechtsbindung – Ermessen als Regel-Ausnahme, dort political kingdom. 288 Coke, in: Commons Debates 1621, Vol. II, S. 228. 289 Morice, S. 51: „Wee agayne the Subjects of this Kingdome are borne and brought upp in due obedience, butt farre from Servitude and bondage, subject to lawfull aucthoritye and commaundement, but freed from licentious will and tyrannie; enjoyinge by lymitts of lawe and Justice oure liefs, lands, goods, and liberties in greate peace and security.“ 290 Sources of English Constitutional History, S. 421. 291 „The prerogative of the King and the libertye of the people must have a reciprocall relation and respecte.“ (Diary of Sir Bulstrode Whitelocke for the parliament of 1626, Cambridge University Library MS D.D. 12, fol 20r). Thomas Wentworth, Earl of Strafford, formuliert die staatstragende Balance als „just Symetry, which maketh a sweet harmony of the whole“ (zit. in: Historical Collections, VIII, 640). Diese beschwört auch Finch in der Eröffnungsrede zum langen Parlament: „Where was there a Common-wealth so free, and the ballance so equally held, as here . . .“ (zit. in: An Impartiall Collection of the Great Affairs of State from 1639 to the murder of King Charles I, S. 483). Vgl aber auch den Monarchisten Edward Hyde of Clarendon: „the constitution of the government so equally poised, that if the 286 287

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im 6. Kapitel des XI. Buches De l’Esprit des lois (1748) ein literarisches Denkmal gesetzt, auf dessen ausführliche Interpretation an anderer Stelle hier hingewiesen wird.292 Die Inkorporation des staatstragenden Balance-Gedankens war das Parlament. Dies illustriert eindrucksvoll die zeitgenössische Beschreibung der Gesetzesberatung im Parlament als Interessenausgleich zwischen den Rechten der Untertanen und der königlichen Prärogative: „But now . . . the parties in Parliament (in those things that concern the publique) meddle not as meere Judges, but as Parties interessed, with things that concerne every of their own Rights, in which case it is neither Law nor Reason, that some of the Parties should determine of that that concernes all their mutuall interests, invita altera parte, against the will of anyone of the parties. But that all parties concurre or else their mutuall interest to remain in the same condition it was before.“293 In den Sitzungen 1629, also unmittelbar vor der Ausschaltung des Parlaments durch Charles I., erinnerte Sir John Coke an die Einbindung der Krone in die im Parlament institutionalisierte Balance: „The King is a Parliament man as well as we are.“294 Auch Sir John Davies, als Kronanwalt in Irland glühender Verfechter der königlichen Prärogative, beschreibt das Zusammenwirken der Vertreter im Parlament mit Bildern musikalischer Harmonie: „These parliaments though they consist of three different Estates, the King, the Nobility, and the Commons, Yet as in Musick, distinct and severall Notes do make a perfect Harmony, so these Councils compounded of divers States and Degrees, beeing well ordered and Tuned, do make a perfect Concord in a Commonwealth . . . And this Concord and Harmony doth ever produce the Safety and Security of the People.“295

least branch of the prerogative was torn off, or parted with, the subject suffered by it, and that his right was impaired: and he was as much troubled when the crown exceeded its just limits, and thought its prerogative hurt by it.“ (Clarendon, S. 89). Nach der Restauration der Stuartmonarchie 1660 wird die Balance z. B. vor der akademischen Gemeinschaft des Middle Temple artikuliert: „For it so harmoniously intermixes the rights of Soveraignty with the liberty of the Subject, that the one balances the other, nay, the least jarr in the one, makes a loud discord in the other.“ (The Reader’s Speech of the Middle Temple at the Entrance into his Reading, February 29, 1663 / 1664 upon the Statute of Magna Charta, chap 29, London 1664, 5). Vgl auch Francis Bacon: „The King’s Sovereignty and the Liberty of Parliament . . . do not cross or destroy the one the other, but they strengthen and maintain the one the other.“ (Bacon, vol IV, S. 177). Die Liebe der führenden Parlamentarier zum Balance-Ideal auch noch in den Zeiten des Bürgerkrieges (1642 – 1649) dokumentiert folgendes Gedicht über Pym: „He knew the bounds and everything – Betwixt the people and the King; He could the just Proportions draw – Betwixt Prerogative and Law.“ (London BL, Additional MS. 16798, fol. 42v). 292 Seif, ZNR 22 (2000), 149 ff. 293 Digges, S. 12. 294 Commons Debates for 1629, S. 230. 295 Two Speeches by Sir John Davies before the Lords Deputy of Ireland, 1613, Sir Thomas Clarke and Lord Alvanley’s (MSS. Lincoln’s Inn London, fol. 6r). Vgl. auch Davies, S. 6.

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Unterstützt wird diese Interpretation auch durch die Tradition des Parlaments als königlicher Rat.296 Der Kronanwalt Sir Robert Heath argumentiert: „The Parliament is a great Court, a great Counsell, the great Counsell of the Kinge; but they are but his Counsell, not his governours.“297 In The jurisdiction of the Lords House, or parliament, considered according to ancient records (1675 – 1676) beschreibt Hale ebenfalls die Ratsstellung des Parlaments.298 Dem entspricht die Vorrangstellung der Richter unter den königlichen Beratern.299 Das Parlament ist keine Institution zur Ausschaltung der königlichen Prärogative, sondern ein Forum des politischen Ausgleichs zwischen monarchischer Prärogative und den im com296 Coke beschreibt in The First Part of the Institutes of the Laws of England, A Commentary on Littleton’s Tenures (1628) das Parlament: „The King of England is armed with divers Councels, one whereof is called Commune Councilum, and that is the Court of Parliament.“ (Coke, Part I, 110). William Lambarde (1536 – 1601) fügt in Archeion, or the High Courts of Justice in England (1635) hinzu: „The genereall Assembly in Parliament, is termed in our old Writs, Commune Consilium Regnis Angliae, the Common Councell of the Realme of England, called to getheer by the King, for advice in matters concerning the whole Realme.“ (Lambarde, Archeion, S. 102). Damit stimmt auch De Republica Anglorum des Thomas Smith (1513 – 1577) überein: „The most high and absolute power of the realme of Englande, consisteth in the Parliament. For as in warre where the king himselfe in person, the nobilitie, the rest of the gentilitie, and the yoemanrie are, is the force and power of Englande: so in peace and consultation where the Prince is to give life, and the last and highest commaundement, the Baronie for the nobilitie and higher, the knightes, esquires, gentlemen and commons for the lower part of the commonwealth, the bishoppes for the clergie bee present to advertise, consult and shew what is good and necessarie for the common wealth, and to consult together, and upon mature deliberation everie bill or lawe being thrise reade and disputed uppon in either house the other two partes first each a part, and after the Prince himselfe in presence of both the parties doeth consent unto and alloweth. That is the Princes and whole realmes deede: whereupon justlie no man can complaine, but must accommodate himselfe to finde it good and obeye it.“ Thomas Smith, De Republica Anglorum, chap. 1, book 2, S. 48. Vgl. zu Sir Thomas Smith The General Biographical Dictionary, XXVIII, 133 ff.; Strype, S. 27 ff. 297 Heath, S. 9. 298 Der König von England regiert mit dem consilium privatum (Privy Council, Kronrat), mit dem magnum consilium (House of Lords) und dem commune consilium (House of Commons), auch consilium ordinarium. (Hale, jurisdiction, S. 5 ff.). Vgl. auch: An exact collection of all remonstrances, declarations, votes, orders, ordinances, proclamations, petitions, messages, answers and other remarkable passages between the King’s most excellent majesty and his high court of parliament, S. 304: „The High Court of Parliament is not only a court of judicature, enabled by the laws to adjudge and determine the rights and liberties of the kingdom, against such patents and grants of His Majesty as are prejudicial thereunto, although strengthened both by his personal command and by his Proclamation under the Great Seal; but it is likewise a council, to provide for the necessities, prevent the imminent dangers, and preserve the public peace and safety of the kingdom, and to declare the King’s pleasure in those things as are requisite thereunto;“ Vgl. auch Mendle, Journal of British Studies 31 (1992), 133 ff. 299 Hale, jurisdiction, S. 6: „But when the business were of a more contracted nature, and fell more specially under the cognizance of some of his council, then those were called to it that were fittest to advise about it; as the Chancellor and the judges when the advice concerned matters in law.“

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mon law gesicherten Rechten der Untertanen. Daher rührt das Verständnis des Parlamentsgesetzes als die rechtliche Verkörperung dieser Balance: Das Gesetz dient dem Wohl des Königs, des Untertans und des ganzen Commonwealth.300 Die Konzeption des Parlamentsgesetzes als Vertrag zwischen Monarch und Untertanen liegt nahe. „Every law is a Contract between the king and the people; and therefore to bee kept.“301 Die Gesellschaftsvertragstheorien von Hobbes (1588 – 1679) und Locke (1632 – 1704) stehen in dieser Tradition. Die Tatsache, daß die mittelalterliche Idee des Vertrages mit dem englischen Parlamentswesen verwoben war, ist der Grund, warum diese Vertragskonzeption im westlichen Parlamentarismus diese Rolle gespielt hat.302

II. Parlamentssouveränität 1. Gerichtskonzeption des Parlaments Ausgehend von dem Balance-Gedanken hat das englische Parlament im Verfassungsstreit mit den Stuarts ab 1642 niemals in Anspruch genommen, das königliche Veto im Gesetzgebungsverfahren zu überstimmen und damit eine der Rousseauschen volonté générale entsprechende Volkssouveränität (und Gewaltenteilung) einzuführen. Denn die Verpflichtung des Königs im Krönungseid, den vom Volk vorgeschlagenen Gesetzen („leges quas vulgus elegerit“) zuzustimmen,303 geht vom königlichen Veto im Gesetzgebungsverfahren aus. Vielmehr hat das Parlament für sich beansprucht, oberstes common law-Gericht zu sein: „The High Court of Parliament is . . . a court of judicature, enabled by the laws to adjudge and determine the rights and liberties of the kingdom, against such patents and grants of His Majesty as are prejudicial thereunto, although strengthened both by his personal command and by his Proclamation under the Great Seal.“304 Diese Gerichtskonzeption im parlamentarischen Widerstand gegen den Stuartabsolutismus wurde in der Forschung bisher kaum gesehen.305 Die Betonung seiner Funktion als Legislative aufgrund repräsentativen Konsenses im Elizabethanischen England306 mag den Blick dafür verstellt haben.307 Andererseits hatte ein Judson, S. 77. Selden, Table Talk, S. 102. 302 Judson, S. 74. 303 An exact collection of all remonstrances, declarations, votes, orders, ordinances, proclamations, petitions, messages, answers and other remarkable passages between the King’s most excellent majesty and his high court of parliament, S. 269. 304 Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance v. 6. 6. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 54, S. 254, 255 f. Vgl. auch The Votes of the Houses for Raising an Army v. 12. 7. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 56, S. 261. 305 McIlwain, Parliament, S. 8 ff.; Cromartie, S. 24. 306 Elton, Parliament, S. 39; Dean / Jones, S. 2 f. 300 301

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Denken in Jurisdiktionen bereits auch in Elizabethanischen Werken wie William Lambardes Archeion, or the High Courts of Justice in England (1635), Richard Cromptons L’authoritie et jurisdiction des courts de la Majeste de la Roigne (1637) und Thomas Smith De republica Anglorum (1636) Tradition.308 Die Gerichtskonzeption im parlamentarischen Protest gegen den Stuartabsolutismus lag durch Zunahme der Parlamentsanklageverfahren (impeachments)309 und der Zivilstreitigkeiten vor dem Oberhaus nach 1620 nahe. Diese Gerichtskonzeption im parlamentarischen Protest gegen den Stuartabsolutismus nährt sich an der Cokeschen Parlamentskonzeption als Verkörperung der obersten Vernunft: „as in the natural body when all the sinews being joined in the head do join their forces together for the strengthening of the body there is ultimum potentiae, so in the politique body when the king and the Lords spiritual and temporal, knights, citizens and burgesses are all by the king’s command assembled and joined together under the head in consultation for the common good of the realm, there is ultimum sapientiae.“310 In der Funktion der Repräsentation sieht Coke die Garantie für die Weisheit des Parlaments: „And as it is said in Powden[311] the parliament is a court of the greatest honour and justice, of which none ought to imagine a dishonourable thing, and the Doctor and student[312] it cannot not be thought that a statute that is made by authority of the whole realm, as well of the King and of the Lords temporal and spiritual, as of all the Commons, will do a thing against the truth“.313

307 „It representeth and hath the power of the whole realm both the head and the body. For every Englishman is intendend to be there present.“ formulierte Thomas Smith in De Republica Anglorum (Thomas Smith, S. 49). Seine Beschreibung wird ergänzt von William Lambarde: „forasmuch as every man, from the highest to the lowest, is there either in person or by procuration, every man is said to be bound by that which doth pass from such an assembly.“ (Lambarde, Archeion, S. 245). 308 Cromartie, S. 53. 309 Vgl. z. B. The Impeachment of one Member of the House of Lords, and of Five Members of the House of Commons vom 3. 1. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 46, S. 236 f. Vgl. auch Art. 2 IV US-Verfassung. 310 Coke, Part IV, 3. 311 8 Co.Rep. 107a = 77 ER 638 (Dr Bonham’s Case). Vgl. auch Plucknett, Harv.L.R. XL (1926), 30 ff.; Thorne, L.Q.R. LIV (1938), 543 ff. 312 St. German, S. 300. 313 Coke, Eleventh Reports, 14a = 77 ER 1163 (Priddle and Napper’s Case): „it was also urged that if the said act [should have a particular effect, then] it would do a wrong;.“ Während Autoren wie Thomas Smith und William Lambarde den Konsens der repräsentierten Untertanen zum Parlamentsgesetz betonen, betont Coke das Wissen der repräsentierten Untertanen über das Parlamentsgesetz: „the law intends that every person hath knowledge thereof, for the parliament represents the body of the whole realm.“ (Coke, Part IV, 26). Das Wissen der repräsentierten Untertanen über das Parlamentsgesetz ist kein originärer Gedanke, neu ist nur die Reduzierung der Repräsentation weg vom Konsens allein auf den Wissensaspekt. Vgl. schon Crompton, fol. 16r.

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Die Gerichtskonzeption des Parlaments ist grundlegend für den Souveränitätsanspruch des Parlaments, da der Monarch gegen Gesetzesbeschlüsse, nicht aber gegen Urteile sein Veto einlegen konnte: „for that, by the constitution and policy of this kingdom, the King by his Proclamation cannot declare the law contrary to the judgement and resolution of any of the inferior courts of justice, much les against the High Court of Parliament.“314 So geht die klassische Kommentierung der Parlamentssouveränität in Blackstones Commentaries on the Laws of England315 von Cokes Definition der obersten Gerichtsbarkeit des High Court of Parliament aus: „Of the power and jurisdiction of the parliament, for making of laws in proceeding by bill, it is so transcedent and absolute, as it cannot be confined either for causes or persons within any bounds. Of this court it is truly said: Si antiquitatem spectes, est vetustissima, si dignitatem, est honoratissima, si jurisdictionem, est capacissima.“316

2. Parlamentssouveränität Als oberstes common law-Gericht beanspruchte das Parlament in der Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642 die oberste Interpretationsgewalt über die Staatsgrundgesetze (fundamental laws).317 Die inhaltlich nie fest bestimmten Staatsgrundgesetze318 werden von den Führern der parlamentarischen Opposition Hakewill, Coke, und Pym319 gegen den Souveräni314 Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 54, S. 254, 255 f. Vgl. auch The Votes of the Houses for Raising an Army v. 12. 7. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 56, S. 261. Auch diese politische Position des Parlaments 1642 wurde vom Parlamentarier Charles Herle (1598 – 1659) mit dem Status des Parlaments als oberstes (Berufungs-)Gericht begründet: „his Majesty often professeth himself no lawyer, therfore in law he judgeth not, but by his courts, in the meanest of which the sentence passed stands good in law, though the king by proclamation or in person should oppose it: whereas there is nothing more frequent or proper to parliaments, than to reverse any of [the courts’] judgements.“ (Herle, S. 15); Vgl. auch An exact collection of all remonstrances, declarations, votes, orders, ordinances, proclamations, petitions, messages, answers and other remarkable passages between the King’s most excellent majesty and his high court of parliament, S. 206 f.: „denial that we go about to introduce a new law.“ 315 Blackstone, vol. 1 (Of the Rights of Persons), Introduction, chap II: Of the Parliament, S. 156. 316 Coke, Part IV, 36. 317 Vgl. die Interpretation des Rechts der Selbstverteidigung in Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642: „but ought to be obeyed by the fundamental laws of this kingdom . . . so the question is . . . whether there is not a power in the two Houses to provide for the safety of the Parliament and peace of the kingdom, which is the end for which the Ordinance concerning the militia was made“, (zit. nach The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr 54, S. 254). 318 Zu der seit dem 17. Jahrhundert in Europa allgemein verbreiteten Lehre über die leges fundamentales vgl. Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 364.

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tätsanspruch der Stuarts ebenso gebraucht wie von Bacon320, Samuel Daniel321 und sogar von James I.322 und von Charles I.323 für die Begründung der monarchischen Souveränität.324 Ihre Bedeutung erschließt sich im Blick auf die dargestellte Auseinandersetzung zwischen common law und monarchischer Prärogative. Dürfen unvorhergesehene, ungeregelte Fragen des Staatswohls (public good) nach königlichem Ermessen beliebig entschieden werden, oder ist die monarchische Prärogative an höheres Recht gebunden? Dahinter steht die Frage nach der Souveränität als Kompetenz „zum letzten Wort“325, zur Entscheidung des rechtlich nicht geregelten Falles.326 Die Staatsgrundgesetze enthalten die für jede Situation des Staatswohls natürliche, billige Lösung (natural law due to circumstances).327 Damit entsprechen sie der omnipotenten Vernunftkonzeption des common law. Nicht der Wille des Herrschers,328 sondern das common law entscheidet über das öffentliche Wohl. Ein Alleinentscheidungsrecht des Monarchen über das öffentliche Wohl widerspricht dem common law.329 Diese oberste Entscheidungsgewalt des Parlaments 319 Vgl. den Widerstand gegen einen Gesetzesentwurf: „it alters the fundamentall lawe.“ (Debates in the House of Commons in 1625, S. 90). 320 Francis Bacon, A Collection of some principal Rules and Maximes of the Common Lawes of England, Epistle Dedicatory, in: Bacon, Vol. XIV, S. 10. 321 Daniel, S. 30: „We shall continue one, and be the same In Law, in Iustice, Magistrate, and forme, Thou wilt not touch the fundamentall frame Of their Estate thy Ancestors did forme, but with a reuerence of their glorious fame Seeke onely the corruptions to reforme, Knowing that course is best to be obseru’de Whereby a State hath longest beene preseru’d.“ 322 The Political Works of James I, S. 54. 323 Historical Collections, vol. I, S. 268. 324 Gough, S. 13, 30 ff.; Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 363 ff. 325 Krüger, S. 20. 326 Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 363. 327 Gegenbegriff zu den positiven Gesetzen (superstructure =Überbau). 328 So beanspruchte die absolutistisch-monarchische Argumentation das Alleinentscheidungsrecht des Monarchen über das öffentliche Wohl im Ship money’s case or Hampden’s Case (1637): „And we are also of opinion that in such case your majesty is the sole judge both of the danger and when and how the same is to be prevented and avoided.“ (Sources of English Constitutional History Nr. 94 C, S. 459). Gegen ein monarchisches Alleinentscheidungsrecht wendet sich die Antwort der common law-Richter in „The king’s case laid before the judges, with their answer“ vom 7. 2. 1637, zit. in: The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 20, S. 108: „and whether in such case is not the King the sole judge both of the danger, and when and how the same is to be prevented and avoided.“. Ebenso formulierte Hale: „That he alone is the Judge of all publique dangers and may appoint Such remedyes as he please and impose what Charges he thinkes fitt in Order thereunto. Those wild Propositions are 1. Utterly falce. 2. agst (against) all Naturall Justice. 3. Pernicious to the Governm. 4. Destructive to the Common good and safety of the Governmt. 5thly Without any Shaddow of Law or reason to Support them.“ (Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mr. Hobbes His Dialogue of the Lawe, Zweiter Aufsatz: Of Soveraigne Power, zit. in: Holdsworth, History V, S. 509). 329 Hale, Reflections by the Lord Chief Justice Hale on Mr. Hobbes His Dialogue of the Lawe, Zweiter Aufsatz: Of Soveraigne Power, (zit. in: Holdsworth, History V, S. 509): „They are utterly false, in thinges of this Nature the best measures of Truth or Falsehood are not

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über das Staatswohl steht über dem persönlichen Willen des Monarchen.330 Daraus folgt die Souveränität des Parlaments.331 Die Parlamentssouveränität wird 1689 in Art. XI Bill of Rights durchgesetzt: „All which Their Majesties are contented and pleased shall be declared, emnacted, and established by Authority of this present Parliament, and shall stand, remain and be the Law of this Realm for ever; and the same are by Their said Majesties, by and with the Advice and Consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in Parliament assembled, and by the Authority of the same, declared, enacted, and established accordingly.“332 Dieser Wortlaut findet sich wieder in der Einleitungsformel englischer Gesetze: Be it enacted by the Queen’s most Excellent Majesty, by and with the advice and consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in Parliament assembled, and by the Authority of the same, as follows. Daher kann ein neues ordentliches Gericht, das nicht durch Gewohnheit (common law) legitimiert ist, nur aufgrund eines Parlamentsgesetzes errichtet werden. Kraft königlicher Prärogative kann ein Gericht nicht rechtmäßig eingesetzt werimaginary Notions or Reasons att large, but the Laws and Customes of this Kingdome wch have determined Reasons att large and bound itt up within the boundes of Such Lawes and Usages. Itt is certain that the King without the Consent of ther Lordes and Commons in Parlemt neithr by Proclamation nor by Ordinance, Act of Council or Ordinance cannot make a bindeing Law . . . And as he cannot make a Law without Consent of Parliamt, Soe neither can he Repeale a Law without the like Consent.“ 330 Declaration of the Houses in Defence of the Militia Ordinance vom 6. 6. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 54, S. 254, 255 f. Vgl. auch The Votes of the Houses for Raising an Army v. 12. 7. 1642, The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 56, S. 261: „much less can the power of Parliament be concluded by His Majesty’s command, because the authority thereof is of a higher and more eminent nature than any of these courts. It is acknowledged that the King is the fountain of justice and protection, but the acts of justice and protection are not exercised in his own person, nor depend upon his pleasure, but by his courts and by his ministers, who must do their duty therein, though the King in his own person should forbid them; and therefore, if judgements should be given by them against the King’s will and personal command, yet are they the King’s judgments . . . and what they do herein hath the stamp of the royal authority, although His Majesty, seduced by evil counsel, do in his own person oppose and interrupt the same; for the King’s supreme and royal pleasure is exercised and declared in this High Court of law and council, after a more eminent and obligatory manner than it can be by personal act or resolution of his own.“ 331 Rede von J. Whitelocke (1610) in: state trials, vol. II, S. 482 f.: „The soveraigne power is agreed to be in the king: but in the king is a two-fold power, the one in parliament, as he is assisted with the consent of the whole state; the other out of parliament, as he is sole, and singular, guided merely by his own will. And if of these two powers in the king one is greater than the other, and can direct and controule the other; that is suprema potestas, the soveraigne power, and the other is subordinata. It will then be easily proved, that the power of the king in parliament is greater than his power out of parliament: and doth and controule it; for if the king make a grant by his letters patent out of parliament, it bindeth him and his successors: he cannot revoke it, nor any of his successors; but by his power in parliament he may defeate and avoyd it; and therefore that is the greater power.“ 332 1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2, zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, 275, 278.

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den. Die gesetzliche Errichtung neuer Gerichte ist nur mit Mitwirkung des Parlaments möglich. Die in der Souveränität des Parlaments institutionalisierte Entscheidung über das öffentliche Wohl nach einem übergeordneten Recht anstatt nach dem Herrscherwillen unterscheidet Lockes Gerechtigkeitsnaturrecht vom voluntaristischen Naturrecht Hobbes’.

III. Gerechtigkeitsnaturrecht Lockes gegen voluntaristisches Naturrecht Hobbes’ 1. Voluntaristisches Naturrecht des Thomas Hobbes Im Gegensatz zu dem im common law verkörperten Primat des Rechts (supremacy of law)333 nihiliert Thomas Hobbes (1588 – 1679)334 den Unterschied zwischen Recht und Prärogative durch Negierung des Rechtes vor und außerhalb des Staates (not . . . juris prudentia . . . but . . . command that maketh law“)335. Eine Differenzierung zwischen rechtlichem und rein persönlichem Willen des Monar333 Vgl. oben § 5 II 2, 3. Daraus erklärt sich die verbitterte Opposition der common lawyers gegen Hobbes (Judson, S. 57). 334 Studium der Philosophie in Oxford, ab 1608 Hauslehrer in der Familie des Barons Cavendish. Hobbes erlebte den Commonwealth und das Lordprotektorat (1649 – 1659). Für die Staatslehre bedeutend sind der 3. Teil De cive (1649) seines Hauptwerkes Elementa philosophiae und Leviathan (1651). Vgl. Baumgold, S. 5 ff.; Bobbio, S. 26 ff.; Bowle, S. 13 ff.; Gauthier, S. 44 ff., S. 61 ff., S. 101 ff.; Goyard-Fabre, Hobbes, S. 46 ff.; Hampton, S. 5 ff.; Höffe, Staatsphilosophie, S. 27 ff.; Hönigswald, S. 17 ff.; Hüning, S. 11 ff.; Kersting, Hobbes, S. 37 ff.; Ludwig, Naturrecht, S. 17 ff.; Polin, Hobbes, S. 26 ff.; Riley, S. 42 ff.; Schelsky, S. 12 ff.; Schmitt, Leviathan, S. 11 ff.; Sommerville, Hobbes, S. 1 ff.; Tönnies, S. 23 ff.; Warrender, S. 9 ff.; Weiß, S. 133 ff.; Zarka, S. 45 ff. 335 Hobbes, Leviathan, Part II, cap. 26 (of civil laws), S. 256 f.: „That law can never be against reason, our lawyers are agreed; and that not the letter, that is every construction of it, but that which is according to the intention of the legislator, is the law. And it is true: but the doubt is of whose reason it is, that shall be reveived for law. It is not meant of any private reason; for then there would be as much contradiction in the laws, as there is in the Schools; nor yet, as Sir Edward Coke makes it, an artificial perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, as his was. For it is possible long study may increase, and confirm erroneous sentences: and where men build on false grounds, the more they build, the greater is the ruin: and of those that study, and observe with equal time and diligence, the reasons and resolutions are, and must remain discordant: and therefore it is not that juris prudentia, or wisdom of subordinate judges; but the reason of this our artificial man the commonwealth, and his command, that maketh law: and the commonwealth being in their representative but one person, there cannot easily arise any contradiction in the laws; and when there doth, the same reason is able, by interpretation, or alteration, to take it away. In all courts of justice, the sovereign, which is the person of the commonwealth, is he that judgeth: the subordinate judge, ought to have regard to the reason, which moved his sovereign to make such law, that his sentence may be according thereunto; which then is his sovereign’s sentence; otherwise it is his own, and an unjust one.“

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chen entfällt. Im voluntaristischen Naturrecht Hobbes’ bestimmt der Souverän, was dem Staat nützlich und schädlich ist. So setzt Hobbes in A dialogue between a philosopher and a student of the common laws of England (1664)336 Recht mit natürlicher Vernunft (natural reason) gleich, mit einem nach billigkeitsrechtlichen Gesichtspunkten entscheidenden Willensprodukt: „Now seeing it is granted that equity is the same thing with the law of reason . . . I would fain know to what end there should be any other court of equity at all, either before the chancellor or any other person, besides the judges of the civil or common pleas.“337 Rechtliche Beschränkungen der monarchischen Prärogative gehen im Absolutismus unter, wenn der Monarch allein über das öffentliche Wohl entscheidet. Da die Menschen durch ihre Vorstellungen von Gut und Böse, Nutzen und Schaden motiviert werden, muß der Souverän über die Meinungen der Menschen die Entscheidung haben, weil sonst der Streit aller mit allen, den der Staat gerade beenden soll, nicht aufhören kann.338 Grundlage der Hobbeschen Konzeption ist das Ermessen des Souveräns (arbitrary power): Die Menschen schließen aus Todesfurcht (bellum omnium contra omnes; homo homini lupus) einen Gesellschaftsvertrag mit dem Inhalt, daß jeder mit jedem anderen sich verpflichtet, dem Willen des einen, dem er sich unterworfen hat, keinen Widerstand zu leisten. Der zwischen den Individuen geschlossene Gesellschaftsvertrag zugunsten des Souveräns beinhaltet die bedingungslose Unterwerfung unter den souveränen Herrscher; die Gesetze des Souveräns treten an die Stelle der Naturgesetze, ihr Geltungsgrund ist die Autorität des Herrschers (auctoritas non veritas facit legem). Dieser Auffassung entsprechend leugnet Hobbes die Gegenseitigkeit der Verpflichtungen zwischen Ständen und Herrschern und kennt nur die Pflichten der Untertanen.339 Gesetz ist für Hobbes nicht eine Gerechtigkeitsnorm, sondern Befehl dessen, der die höchste Gewalt hat und dadurch die künftigen Handlungen der Staatsangehörigen bestimmen will.340 Bereits der krie336 Nach der Wortwahl des Titels ist diese Schrift eine Parodie auf St. Germans Dialogue between a Doctor of Divinity and a student of the common law of England (1523). 337 Hobbes, Dialogue, S. 94. 338 Hobbes, De cive, cap. VI (De iure eius siue Concilij, siue Hominis unius, qui in ciuitate cum summa potestate est), XI, S. 140: „Sequitur ergo illum unum siue hominem siue curiam, cui commissum est à ciuitate summum imperium, hoc quoque habere iuris, ut iudicet quae opiniones & doctrinae paci inimicae sint, & vetet ne doceantur. Dogma ferè nullum est, neque circa cultum Dei, neque circa scientias humanas, unde dissensiones, deinde discordiae, convicia, & paulatim bellum oriri non possit.“ Hobbes definiert den Staat als Institution, deren Wille vermöge des Vertrages aller als ihr aller Wille gilt. Der Inhaber dieser höchsten Staatsgewalt kann eine Person oder eine Versammlung sein. Ihre Macht ist unumschränkt, unveräußerlich und unteilbar. 339 Hobbes, Leviathan Part II, cap. 26 (of civil laws), S. 275: „For a fundamental law in every commonwealth is that, which being taken away, the commonwealth faileth, and is utterly dissolved; as a building whose foundation is destroyed. And therefore a fundamental law is that, by which subjects are bound to uphold whatsoever power is given to the souvereign, whether a monarch, or a sovereign assembly, without which the commonwealth cannot stand; such as is the power of war and peace, of judicature, of election of officers, and of doing whatsoever he shall think necessary for the public good.“

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gerische Naturzustand verneint die Existenz eines der monarchischen Prärogative überlegenen freiheitssichernden common law. Daher bekämpften die common lawyer wie Hale bereits den Hobbesianischen Standpunkt des kriegerischen Naturzustandes: „antecedently to civil government settled there is no external judge, but a man’s self, of what is a reasonable cause to invade another man’s life or to deprive him of his common interest in the things of this life, because all men as in relation to themselves are equal . . . But murder was still murder and God rightly punished Cain.“341 Gegen den Hobbesianischen bellum omnium contra omnes wird das Beispiel Indien angeführt, wo englische Kaufleute friedlich leben können.342 Ein ähnliches Beispiel „a Swiss and an Indian in the woods of America“ findet sich in den „Two Treatises of government“ von John Locke.343

2. Gerechtigkeitsnaturrecht des John Locke Der Widerstreit zwischen freiheitssicherndem common law344 und ermessensgewährender Prärogative ist für Lockes Unterscheidung der Legislative und Exekutive grundlegend: „Where the Legislative and Executive Power are in distinct hands, (as they are in all moderated Monarchies, and well-framed Governments) there the good of the Society requires, that several things should be left to the discretion of him, that has the Executive Power.“345 Soweit die von der Legislative erlassenen Gesetze keine Regelung enthalten,346 obliegt die Entscheidung der monarchischen Exekutive nach Ermessen: „Many things there are, which the Law can by no means provide for, and those must necessarily be left to the discretion of him, that 340 Hobbes, De cive, cap. VI (De iure eius siue Concilij, siue Hominis unius, qui in ciuitate cum summa potestate est), IX, S. 140: „Et leges civiles (ut eas definiamus,) nihil aliud sunt, quàm eius qui in ciuitate summâ potestate praeditus est, de ciuium futuris actionibus mandata.“ Den voluntaristischen Machtabsolutismus interessiert nicht der Gerechtigkeitsinhalt der Entscheidung, sondern daß überhaupt eine Entscheidung getroffen wird. 341 Hale, London BL, Hargrave MS. 485 („Of the nature of laws“; copy), fol. 38v. 342 Hale, London BL, Hargrave MS. 485 („Of the nature of laws“; copy), fol. 40v. 343 Locke, Second treatise, S. 277. 344 Hier schließt Recht (common law) auch das Gesetzesrecht der Legislative ein. Ausgangspunkt für das Verständnis der Lehren von Locke ist die Prägung durch die common lawKonzeption von Sir Edward Coke (1552 – 1634). Locke erlebt wie Hobbes den Commonwealth, das Lordprotektorat (1649 – 1659). Vgl. zu John Locke Ashcraft, in: Ashcraft (ed.), I, S. 50 ff.; Cranston, S. 29 ff.; Dunn, S. 5 ff.; Euchner, S. 9 ff.; Franklin, Julian, Locke, S. 1 ff.; Gibson, S. 182 ff.; Goyard-Fabre, Locke, S. 17 ff.; Kersting, Gesellschaftsvertrag, S. 29 ff.; Laslett, in: Ashcraft (ed.), I, S. 32 ff.; von Leyden, in: Ashcraft (ed.), II, S. 3 ff.; ders., S. 40 ff.; Macpherson, S. 11 ff.; Medick, S. 27 ff.; Polin, Locke, S. 19 ff.; Pollock, in: Ashcraft (ed.), III, S. 1 ff.; Rostock, S. 20 ff.; Seliger, in: Ashcraft (ed.), II, S. 34 ff.; ders., S. 11 ff.; Strauss, in: Ashcraft (ed.), III, S. 161 ff.; ders., Natural Right, S. 27 ff.; Thompson, in: Ashcraft (ed.), I, S. 100 ff.; Tully, S. 38 ff.; Yolton, in: Ashcraft (ed.), II, S. 16 ff.; ders., S. 13 ff. 345 Locke, Second treatise, chap. XIV (of prerogative), § 159, S. 392. Beachte die Formulierung „moderated monarchy“ bei Locke. 346 Vgl. oben die Darstellung der Korrekturbedürftigkeit bei § 5 II 3.

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has the Executive Power in hands, to be ordered by him, . . .“347 Diese exekutive Entscheidungsgewalt nach Ermessen entspricht der monarchischen Prärogative: „This power to act according to discretion, for the publick good, without the prescription of the Law, and sometimes even against it, is that which is called Prerogative.“348 Maßstab für die Ermessensentscheidung ist das Staatswohl: „For Prerogative is nothing but the Power of doing publick good without a Rule.“349 Wer entscheidet über das öffentliche Wohl? Dem eigenmächtigen Urteil des Monarchen will Locke die Entscheidung über das Staatswohl nicht überlassen: „[Many things there are, which the Law can by no means provide for and those must necessarily be left to the discretion of him, that has the Executive Power in hands, to be ordered by him], as the publick good and advantage shall require: nay,’tis fit that the Laws themselves should in some Cases give way to the Executive Power, or rather to this Fundamental Law of Nature and Government, viz.“350 Nicht der Wille des Herrschers, sondern ein a priori bestehendes oberstes, übergesetzliches Naturgesetz (a Law antecedent and paramount to all positive Laws of men) bestimmt das öffentliche Wohl (publick good; common wealth), an dem sich die Ermessensentscheidung der Prärogative zu orientieren hat: „The old Question will be asked in this matter of Prerogative, But who shall be Judge when this Power is made a right use of?“351 „I answer: Between an Executive in being, with such a Prerogative, and a Legislative that depends upon his will for their convening, there can be no Judge on Earth . . . the people have no other remedy in this, as in all other cases where have no judge on Earth, but to appeal to heaven . . . And therefore, tho’ the People cannot be Judge, so as to have by the Constitution of that Society any Superiour power, to determine and give effective Sentence in the case; yet they have, by a Law antecedent and paramount to all positive Laws of men, reserv’d that ultimate Determination to themselves, which belongs to all Mankind, where there lies no Appeal on Earth, viz. to judges whether they have just Cause to make their Appeal to Heaven.“352 Stünde das Urteil über das öffentliche Wohl dem Monarchen zu, wäre die Ermessensentscheidung nur seinem Willen verpflichtet. Rechtliche Beschränkungen der Prärogative liefen leer, der Monarch wäre absoluter Herrscher. Der Gedanke eines common law omnipotenter Vernunft mag Pate gestanden haben für die Idee eines übergesetzlichen Naturrechts. Locke steht in der Tradition des common law. Gegen ein monarchisches Alleinentscheidungsrecht wenden sich die common law-Juristen in The king’s case laid before the judges, with their answer vom 7. 2. 1637: „and whether in such case is not the King the sole judge both of the danger, and when 347 348 349 350 351 352

Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), §§ 159, 160, S. 393. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 166, S. 396. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 168, S. 397. Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 168, S. 397 f.

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and how the same is to be prevented and avoided.“353 Grundlage der Lockeschen Konzeption ist das allgemeine Naturgesetz (Law antecedent and paramount to all positive Laws), das alle Staatsgewalt bindet, das Selbsterhaltungsstreben des einzelnen, seine Freiheit sowie seinen Besitz zu achten. Die Verpflichtung der Prärogative auf ein übergesetzliches Fundamentalgesetz (Fundamental Law of Nature and Government354; a Law antecedent and paramount to all positive Laws of men355) zeichnet die 1689 in der Bill of Rights festgeschriebene Rechtsbindung der Krone vor. Der rein persönliche Wille des Monarchen ist verschieden von dem rechtlich relevanten in der Ermessensentscheidung kraft Prärogative. Beansprucht das Parlament gegenüber dem Monarchen die Entscheidungskompetenz über das öffentliche Wohl, liegt darin die Forderung nach Parlamentssouveränität gegenüber monarchischem Absolutismus. In der Frage, wer das öffentliche Wohl („publick good“) beurteilt, zeigt sich der Unterschied zwischen dem voluntaristischen Naturrecht Hobbes’ und dem idealistischen Gerechtigkeitsnaturrecht des John Locke. Faßt man die Ausführungen zur Parlamentssouveränität zusammen, ergibt sich folgendes Bild: Der Primat des Rechts und die Rechtsbindung der Prärogative sind Ausdruck der staatstragenden Balance zwischen der Prärogative und den im common law garantierten Rechten der Untertanen. Verkörperung des Balance-Gedanken ist das Parlament. Als oberstes common law-Gericht ist das Parlament die höchste Interpretationsinstanz für das öffentliche Wohl. In der darauf begründeten Souveränität des Parlaments verwirklicht sich der politische Anspruch des common law als Garantie der Rechte der Untertanen und als natürliche Ausdrucksweise des englischen politischen Denkens. Das Gerechtigkeitsnaturrecht Lockes ist Synonym der 1689 durchgesetzten Parlamentssouveränität, das voluntaristische Naturrecht Hobbes’ dagegen umschreibt den 1689 überwundenen Machtanspruch des Stuartabsolutismus. Die Schutzrichtung der Parlamentssouveränität begrenzt die monarchische Prärogative dahin gehend, daß ein neues Gericht nur durch Parlamentsgesetz eingesetzt werden kann.

Ergebnis von § 5, § 6 Nach der in der Glorious Revolution 1688 / 89 durchgesetzten Herrschaft des Rechts (rule of law) und der Parlamentssouveränität (sovereignty of Parliament) kann ein ordentliches Gericht (ordinary court) nur auf Gewohnheit (common law) oder auf Parlamentsgesetz (statute) beruhen. Die Einrichtung außerordentlicher 353 The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 20, S. 108. ebenso die Antwort (The Constitutional Documents of the Puritan Revolution 1625 – 1660, Nr. 21, S. 109). 354 Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 159, S. 392. 355 Locke, second treatise, Chap. XIV (Of Prerogative), § 168, S. 397 f.

Ergebnis von § 5, § 6

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Gerichte (prerogative courts) kraft königlicher Prärogative (royal prerogative) ist durch die Bill of Rights 1689 ausgeschlossen.356 Weder die Schutzrichtung der rule of law noch die Schutzrichtung der sovereignty of Parliament beinhalten die Garantie eines gesetzlich zuständigen Richters. Die auf dem Vorrang des Rechts (common law) beruhende Unabhängigkeit der common law-Gerichte vor Eingriffen der Prärogative beruht auf dem allgemeinen Konsens seit Vorzeiten (concept of immortality, immortal custom). Daher erfaßt die Schutzrichtung der rule of law nicht die Gewährung bestimmter Gerichte für die Rechtsuchenden seitens des Monarchen, sondern die Bindung der Prärogative, nicht eigenmächtig außerordentliche Gerichte (prerogative courts) zu schaffen. Die Striktheit und Regelbindung des common law als Konsens der gesamten Richterschaft (judicial consent) garantiert die Richtigkeit der Urteile jedes common law-Richters. Die persönliche Unabhängigkeit ist durch den Act of Settlement 1701 garantiert.

356 Bill of Rights 1689 (1 Gul. & Mar. Sess. 2 c.2), I 2. Abschnitt Nr. 3: „That the Commission for erecting the late Court of Commissioners for Ecclesiastical Causes, and all other Commissions and Courts of like Nature, are illegal and pernicious.“ (zit. nach Statutes at Large of England and of Great-Britain, Vol. III, S. 276).

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4. Kapitel

Deutschland Einleitung Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 normiert in seinem Artikel 101 Abs. 1: Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Diese grundrechtsgleiche Garantie dient der Sicherung der Rechtsstaatlichkeit im gerichtlichen Verfahren.1 Das in Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG normierte Verfassungsprinzip des gesetzlichen Richters konkretisiert das Rechtsstaatsgebot im Gerichtsverfassungsrecht, nimmt eine rechtsstaatliche Schutzfunktion wahr. Art. 105 Weimarer Reichsverfassung vom 11. 8. 1919 hatte die gleiche Fassung wie Art. 101 Abs. 1 GG, abgesehen vom Verbot der Ausnahmegerichte als „unstatthaft“.2 Die Frankfurter Reichsverfassung vom 28. 3. 1849 formulierte in Art. X § 175 sprachlich breiter, jedoch inhaltlich gleichwertig: Die richterliche Gewalt wird selbständig von den Gerichten ausgeübt. Kabinetts- und Ministerialjustiz ist unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahmegerichte sollen nie stattfinden.3 Diese Verfassungsgarantie des gesetzlichen Richters von 1848 / 1849 formulierte die rechtsstaatliche Schutzrichtung, an die die Verfassungsentwicklung nach 1945 anknüpfen konnte. Die rechtsstaatliche Schutzrichtung zielt auf die Unterwerfung der Staatsgewalt unter das Recht. Die Rechtsbindung der Justiz setzt ihre Unabhängigkeit voraus.4 Komplementärstück zur richterlichen Unabhängigkeit ist der Gesetzesvorbehalt für die Zuständigkeit des Richters.5 Dem Gesetzesvorbehalt ist der Vorrang der Legislative vor der Exekutive immanent. Dieser Vorrang setzt Gewaltentrennung voraus. Prämisse der rechtsstaatlichen Schutzrichtung ist also die Gewaltenteilung (nachfolgend § 8). Als Wegbereiter der Paulskirchenbestimmung dienten die unter dem Eindruck der Pariser Julirevolution 1830 erlassenen neuständischen Verfassungen. So garantierte die Verfassung des Kurfürstentums Hessen (Kassel) vom 5. 1. 1831 im IX. 1 BVerfG, Urteil vom 20. 3. 1956, BVerfGE 4, 413, 416; BVerfG, Beschl. vom 20. 1. 1970, BVerfGE 27, 362; BVerfG, Beschl. vom 3. 12. 1975, BVerfGE 40, 357, 361; BVerfG, Beschl. vom 31. 5. 1990, BVerfGE 82, 159, 194 und jüngst der Plenarbeschluß des BVerfG (1 PBvU 1 / 95) vom 8. 4. 1997, NJW 1997, 1497; BVerfGE 95, 322. 2 Ausnahmegerichte sind unstatthaft. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. 3 Zit. in: Huber, S. 394; Dürig / Rudolf, S. 118. 4 Vgl. auch Sellert, Art. Unabhängigkeit des Richters (der Justiz), HRG V, Sp. 443. 5 Zu diesem Zusammenhang auch Knauer, Art. Gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1620; Sellert, Richterliche Unabhängigkeit, 119; Simon, Unabhängigkeit, S. 4.

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Titel, § 114 I, II S. 1: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, sey es in bürgerlichen oder peinlichen Fällen, entzogen werden, es sey denn auf den regelmäßigen Wegen nach den Grundsätzen des bestehenden Rechtes durch das zuständige obere Gericht. Es dürfen demnach außerordentliche Kommissionen oder Gerichtshöfe, unter welcher Benennung es sey, nie eingeführt werden.6 Die Verfassung für das Königreich Sachsen vom 4. 9. 1831 enthielt in Titel V § 48 die Zusage: Kein Unterthan darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den von den Gesetzen vorausbestimmten Fällen.7 Das Grundgesetz für das Herzogtum SachsenAltenburg vom 29. 4. 1831 formulierte in der Zweiten Abtheilung, Zweiter Abschnitt, § 45 S. 1: Kein Landesunterthan, der zugleich Landeseinwohner ist, soll in bürgerlichen oder peinlichen Rechtssachen, außer den gesetzlich im Voraus bestimmten Fällen, seinem ordentlichen Richter entzogen, . . . werden.8 Die Neue Landschaftsordnung für das Herzogtum Braunschweig vom 12. 10. 1832 garantierte im Siebenten Kapitel, § 201: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, es sey in bürgerlichen oder strafrechtlichen Fällen, entzogen, noch sonst an der Betretung und Verfolgung des Rechtsweges vor den Gerichten gehindert werden.9 Und § 34 Verfassung für das Königreich Hannover vom 26. 9. 1833 lautete: Sowohl in Civil- als auch in Criminalsachen darf Niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den im Proceßgange begründeten, oder von den Gesetzen im Voraus bestimmten Fällen.10 Vergleichbarer Wortreichtum fand sich in den von der Charte constitutionnelle (4. 6. 1814)11 beeinflußten frühkonstitutionellen Verfassungen.12 § 2 des NassauZit. in: Huber, S. 256. Zit. in: Huber, S. 270; Pölitz, Erster Band / 1. Abtheil., S. 228; Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 221, Fn. 8. 8 Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 864. 9 Zit. in: Pfeiffer, Richteramt, S. 66; Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., Anhang, S. 1221; Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 220, Fn. 8. 10 Zit. in: Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 221, Fn. 8. 11 Art. 62 Charte constitutionnelle vom 4. 6. 1814: Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 12 Keine einschlägigen Garantien enthalten: die Verordnung für die neue Organisation der ständischen Verfassung für Schwarzburg-Rudolfstadt vom 8. 1. 1816; die landständische Verfassung der Grafschaft Schaumburg-Lippe vom 15. 1. 1816; das Grundgesetz über die landständische Verfassung des Herzogtums Sachsen-Hildburghausen vom 19. 3. 1818; die landständische Verfassung des Fürstentums Lippe-Detmold vom 8. 6. 1819; die Verfassung des Fürstentums Liechtenstein vom 9. 11. 1819; die Verordnung des Herzogtums BraunschweigWolfenbüttel, die erneuerte Landschaftsordnung betreffend, vom 25. 4. 1820. Ebensowenig die im Königreich Preußen per königlichem Dekret angeordneten Gesetze: Allgemeines Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände vom 5. 6. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Mark Brandenburg und das Markgrafthum Niederlausitz vom 1. 7. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Königreich Preußen vom 1. 7. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände im Herzogthume Pommern und Fürstenthum Rügen vom 1. 7. 1823; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Rheinprovinzen vom 27. 3. 1824; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Pro6 7

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Patents vom 2. 9. 1814 enthielt die Zusage, daß keiner Unserer Unterthanen jemals seinem gewöhnlichen Gerichtsstande, und durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richter, durch außerordentliche Maasregeln, entzogen werde.13 IV. Titel § 8 S. 2 der Verfassung für das Königreich Bayern vom 26. 5. 1818 garantiert: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden.14 Ähnliche Garantien enthalten Titel II § 15 S. 1 der Verfassung für das Großherzogtum Baden vom 22. 8. 181815, Kapitel III § 26 der Verfassung für das Königreich Württemberg vom 25. 9. 1819,16 Titel III Art. 31 der Verfassung für das Großherzogtum Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 182017 und Zweiter Theil § 21 der Verfassung des Herzogtums Coburg-Saalfeld vom 8. 8. 1821.18 Unter den Rheinbundverfassungen formulierte nur die Constitution für das Königreich Bayern vom 1. 5. 1808 im V. Titel § 4 die Garantie: Der König kann . . . in keinem Falle irgend eine anhängige Streitsache oder angefangene Untersuchung hemmen, vielweniger eine Partei ihrem gesetzlichen Richter entziehen.19 Beispielhaft für die aufgeklärt-absolutistischen Territorialstaaten formulieren § 86 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 179120 und gleichlautend § 79 Einleitung des Allgemeinen Preußischen Landrechts (ALR) 1794: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, so wie die Bestimmung der zu verhängenden Strafen, muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.21 Die Schutzrichtung der aufgeklärt-absolutistischen Formulierungen (nachfolgend § 7 I) und der frühkonstitutionellen Formulierungen (nachfolgend § 7 II) setzt vinz Westphalen vom 27. 3. 1824; Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Großherzogthum Posen vom 27. 3. 1824. 13 Zit. in: Pfeiffer, Practische Ausführungen Dritter Band, § 4 (Unabhängigkeit des Richteramtes), S. 236; Pölitz, Zweiter Theil, S. 300= 1. Bd., 2. Abtheil, S. 1011. 14 Zit. in: Huber, S. 161; Pölitz, Dritter Theil, S. 122. 15 Niemand darf in Criminalsachen seinem ordentlichen Richter entzogen werden. (zit. in: Huber, S. 173; Pölitz, Dritter Theil, S. 354). 16 Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen und anders als in den durch das Gesetz bestimmten Fällen und in den gesetzlichen Formen verhaftet und bestraft, noch länger als Einmal 24 Stunden über die Ursache seiner Verhaftung in Ungewißheit gelassen werden. (zit. in: Huber, S. 190; Pölitz, Dritter Theil, S. 296). 17 Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (zit. in: Huber, S. 225; Pölitz, Vierter Theil, S. 99). 18 Das Materielle der Justizertheilung und das gerichtliche Verfahren innerhalb den Grenzen seiner gesetzlichen Competenz, Form und Wirksamkeit sind von dem Einflusse der Regierung ganz unabhängig, und es soll niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (zit. in: Pfeiffer, Practische Ausführungen, § 4 (Unabhängigkeit des Richteramtes), S. 238; Pölitz, Vierter Theil, S. 53). 19 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 132 ff., 140 f. 20 § 86 Einl. AGB, Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Erster Theil, S. 13. 21 § 79 Einl. ALR, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, S. 59.

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einen Ausgleich mit der landesherrlichen Justizhoheit voraus. Deren Konsolidierung nach 1648 ist Ausgangspunkt der Entwicklung deutscher Formulierungen des Rechts auf den gesetzlichen Richter. Besonders nach dem Westfälischen Frieden wandte sich der Ausschließlichkeitsanspruch der landesherrlichen Justizhoheit gegen die Rechtsprechung der Reichsgerichte, da sie den Machtanspruch des Reiches verkörperten.22 Aus der Sicht der Territorialstaaten ermöglichten die gem. Art. V § 56 IPO23 zu beachtenden Appellationsprivilegien24 die Schaffung eines territorialstaatlichen Obergerichts als Voraussetzung der Rechtsprechungseinheit,25 die für die landesherrliche Zentralisierung der Justiz im Zuge der aufzubauenden Territorialherrschaft unentbehrlich war.26 Im Gegensatz zu England und Frankreich setzt sich in Deutschland die Staatsbildung auf der Ebene der Territorien durch.27 Die für die historische Entwicklung der deutschen Formulierungen entscheidenden Impulse gehen daher von der Zentralisierung der landesherrlichen Justizverwaltungen aus,28 die Schutzrichtung richtet sich gegen Eingriffe des Landesherrn in die Reichs- und die Territorialjustiz.29 Damit kann sich die Darstellung der deutschen Garantien des gesetzlichen Richters auf die Territorialstaaten beschränken.

22 Die Appellation war der entscheidende Punkt des Ringens der Reichsstände um ihre Unabhängigkeit vom Reich (Broß, S. 25 f.; Hinz, S. 288, 297 f.) 23 Sammlung der Reichs-Abschiede III, 589. 24 Die in der Goldenen Bulle angelegten kurfürstlichen Privilegia de non evocando / de non appellando wurden am 30. 4. 1654 für Mainz, am 17. 7. 1727 für Trier, am 13. 12. 1653 für Köln, am 2. 5. 1559 für Kursachsen, am 24. 7. 1586 für Kurbrandenburg, am 28. 8. 1638 für Bayern, am 17. 7. 1652 für die Kurpfalz, am 12. 8. 1718 für Kurbraunschweig und in § 164 Jüngsten Reichsabschied 1654 für das Königreich Böhmen bestätigt (Von Ludolf, Commentatio systematica, Appendix V (Index sive Tabella Privilegiorum Statuum Imperii, quatenus ad Jus Camerale pertinent), S. 129, 133; Eisenhardt, Teil II A). Die Appellationsprivilegien sollten nicht den einzelnen Richter, sondern nur die Gerichtsbarkeit der Territorialherrn vor Eingriffen des Kaisers abschirmen (Sellert, Richterliche Unabhängigkeit, 118). Allgemein Buchda, Art. Appellationsprivilegien, HRG I, Sp. 200. Zur untergeordneten Rolle der Appellationsprivilegien im strafrechtlichen Bereich vgl. Szidzek, S. 75 f. 25 Die Errichtung des Berliner Obertribunals für alle Länder der Monarchie dokumentierte das endgültige Ausscheiden Preußens aus der Reichsjustiz. In Österreich wurde 1749 eine Oberste Justizstelle als gemeinsame Oberinstanz außer für Ungarn geschaffen. 26 Eisenhardt, S. 54 ff. 27 Die deutschen Könige haben keinen nationalen Zentralstaat zustande gebracht. Ausdrücklich zu diesem „Sonderweg“ Reinhard, S. 53 f. 28 Moraw, Verfassung, S. 188: „Die innere Geschichte der deutschen Territorien ist in besonderer Weise die Geschichte der Staatswerdung in Deutschland.“ Zur Zentralisierung der landesherrlichen Justizverwaltung allgemein Weitzel, Art. Rechtszug, HRG IV, Sp. 430, 442. 29 Auch Bussi geht in seiner Herleitung der Begriffsbildung, obwohl er ausführlich Moser zitiert, von den Eingriffen des Landesherrn aus (S. 62).

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§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen I. Aufgeklärt-absolutistische Formulierungen 1. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat a) Vorrangige Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung für die entstehenden Territorialstaaten An die Stelle der im spätmittelalterlichen Ständestaat vorrangigen Herrschaftsfunktion der Gerichtsbarkeit tritt in den entstehenden Territorialstaaten die vorrangige Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung. In der ständisch organisierten Gesellschaft des Spätmittelalters30 war das Gerichtswesen integrierendes Element der lokalständischen Ordnung: Grund- und Leibherrschaft fielen mit der Gerichtsherrschaft zusammen. Das Nebeneinander der landesherrlichen, der städtischen, der (grund-)adeligen und der geistlichen Gerichtsbarkeit spiegelte die den Ständestaat kennzeichnende Vielfalt der Herrschaftsverhältnisse wider. Die Jurisdiktionsgewalt war Kern der politischen Herrschaft, der Sicherung von Recht und Frieden im jeweiligen der Gerichtsbarkeit unterworfenen Herrschaftsbereich. Die vorrangige Herrschaftsfunktion der Gerichtsbarkeit wird in der italienischen Statutendoktrin begründet. So kommentiert Bartolus Digesten 1.1.9: „Omni populo iurisdictionem habenti, ius proprium statuere permittitur“31 und „facere statuta est iurisdictio in genere sumpta“32. Baldus formuliert zu Digesten 1.1.9: „statuta condere est iurisdictionis: quia qui statuit, ius dicit.“33 Die europaweite Rezeption des so grundgelegten Vorrangs der Gerichtsbarkeit kann Francisco Suárez’ Tractatus de legibus ac deo legislatore in decem libros distributus (1612) so andeuten: „Dicendum est enim, ad ferendas leges necessariam esse potestatem iurisdictionis, nec solam dominativam per se sufficere.“34 Die vorrangige Herrschaftsfunktion der Gerichtsbarkeit beruhte auf der Unveränderbarkeit des Rechts im mittelalterlichen Ständestaat. Die Rechtsfindung in Konflikten oblag rechtserfahrenen Urteilsfindern als Mitgliedern der Rechtsgemeinschaft unter dem Schutz des verfahrensleitenden Gerichtsherrn.35 Recht war 30 Zur ständisch organisierten Gesellschaft des späten Mittelalters vgl. Pohl, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd. 1, S. 215 ff.; Willoweit, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 66 ff. 31 Bartolus, ad D.1.1.9 (lex „omnes populi“), Nr. 1. 32 Bartolus, ad D.1.1.9 (lex „omnes populi“), Nr. 3. 33 Baldus, ad D.1.1.9 (lex „omnes populi“), Nr. 9. 34 Suárez, Francisco, liber I, cap. VIII, Nr. 6, S. 45. Vgl. zu Francisco Suárez Giers, S. 11 ff.; Köck, S. 9 ff.; Macià Manso, S. 27 f.; Pérez Luno, S. 7 ff.; Rommen, S. 13 f.

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Rechtsgebrauch in den ständischen Sozialkreisen, auf deren Geschlossenheit der Konsens über die Streitentscheidung in der Rechtsgemeinschaft beruhte.36 Recht entstand durch Rechtsfindung, durch Fortschreiben vorhandenen Rechts und durch Bestätigung im Bestreitensfall. Die Gesetzgebung galt daher als Annex oder Bestandteil der Gerichtsbarkeit.37 Eine normative Trennung der rechtsprechenden und der gesetzgebenden Tätigkeit war nicht denkbar: „Neque ipsi (principes) legislatoriam potestatem antiquis temporibus satis cognoverunt nec a potestate iudiciali illam sat distinxerunt . . . Percurras enim antiquarum legum codices, et maxima ex parte eos iudicialibus sententiis repletos invenies.“38 Dementsprechend war das Gesetzgebungsverfahren in der mittelalterlichen Ständeversammlung weitgehend nach den Grundsätzen des Prozeßverfahrens gestaltet.39 Der mittelalterlich-ständische Rechtsstaat war statisch auf die Wahrung und Verteidigung wohlerworbener Rechte gerichtet – auch dann noch, als der gesellschaftliche Umbruch an der Schwelle zur Neuzeit nach Flexibilisierung drängte: Durch den Aufschwung der Städte begannen die Standesgrenzen zu fluktuieren, durch die Umstellung von Natural- auf Geldwirtschaft geriet die Güterverteilung zwischen grundbesitzendem Adelsstand und abhängigem Bauernstand ins Wanken, die arbeitsteilige Produktionsweise sprengte die Zunftverfassungen, und die Reformation erschütterte die geistlichen Stände.40 Der aus der Erschütterung der lokal-ständischen Rechtsordnung resultierende überörtliche Regelungsbedarf eröffnete die landesherrliche Normsetzungsbefugnis. Die landesherrliche Pflicht zur Aufrechterhaltung einer „guten, ehrbaren, beständigen Ordnung“41 entwickelte sich zum ius politiae des Landesherrn, das für das landesherrliche Weisungs- und Gesetzgebungsrecht grundlegend war.42 Die Generalisierung der Einzelentscheidungen zur Regelung sozialer aus der Erosion der Ständegesellschaft erwachsender Spannungen war das Einfalltor landesherrlicher Kompetenzanmaßungen und der Vorwand für die schleichende Entmachtung der Stände. Diese Gesetzgebungspraxis wurde in den Land- und Stadtrechtsreformationen durch Vorbehalte zugunsten des Landesherrn abgesichert, Rechtsvorschriften 35 Die Rechtsfindung wurde nicht vom Gerichtsherrn, sondern von der Rechtsgemeinschaft in Gerichtsversammlung, Gerichtsumstand oder durch abgeordnete Schöffen geleistet (statt vieler: Willoweit, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 69, 119 f.). 36 Dilcher, in: Dilcher (Hrsg.), S. 21, 23 ff.; Kern, Fritz, Recht und Verfassung, S. 18 f.; ders., HZ 115 (1916), 496, 500 f.; ders., Gottesgnadentum, S. 5. 37 Ebel, Wilhelm, Gesetzgebung, S. 69. 38 Reichardt, S. 15. Vgl. auch Strube, Nebenstunden, Vierter Theil, 22. Abhandlung (Vom Ursprung der Landeshoheit in Deutschland), S. 17 f. 39 Mohnhaupt, Ius Commune IV (1972), 188, 190. Vgl. auch Franklin, Otto, S. IX n. 4. 40 Press, in: Kunisch (Hrsg.), Neue Studien zur frühneuzeitlichen Reichsgeschichte, 9, 30 f., 32 f. 41 Tit. X Reichspolizeiordnung 1548, zit. in: Zeumer, S. 94. 42 Die Bedeutung des ius politiae für die Entwicklung des landesherrlichen Gesetzgebungsrecht wird in der Literatur unterschiedlich gewertet. Zum Meinungsstand in der Forschung vgl. Preu, S. 37 ff.

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notfalls eigenmächtig zu ergänzen und zu verbessern.43 Damit hatte sich der Inhalt der landesherrlichen Hoheitsgewalt von der Recht findenden Gerichtsgewalt zur Norm setzenden Befehlsgewalt gewandelt.44 Diese Akzentverschiebung von der Rechtsprechung zur Rechtsetzung ist für den Übergang vom mittelalterlichen Ständestaat zum frühneuzeitlichen Territorialstaat grundlegend.45 „Et qui est celuy qui ne iugeroit souuerain, celuy qui donne loy à tous ses subiects: qui fait la paix & la guerre: . . . qui leue les tailles, & affranchit qui bon luy semble: qui donne grace à celuy qui a merité la mort?“46 formuliert Bodin den Primat der Gesetzgebung für seinen Souveränitätsbegriff.47 Damit gilt die Rechtsprechung als Annex der Gesetzgebung: „das Recht der obersten Gewalt, Gesetze zu geben, aus welchem alsofort in nothwendiger Folge flieset das Regal oder königliche Recht der oberstrichterlichen Gewalt.“48

b) Aufbau der landesherrlichen Justizverwaltung Den Wandel der Landesherrschaft zum Territorialstaat markiert die Einführung dauerhafter Verwaltungsinstitutionen: der umfassend zuständige Hofrat, die für Finanzen zuständigen Kammern und das Hofgericht sind neben Kirchenrat und Kriegsrat die Behörden der landesherrlichen Zentralverwaltung.49 Zuständig für Rechtsstreitigkeiten waren mangels klarer Kompetenzabgrenzung einerseits das ständisch mitbeeinflußte Hofgericht50 und andererseits die aus dem Hofrat hervorgehenden landesherrlichen Justizkollegien.51 Die „Handhabung der Gerechtigkeit in Privatangelegenheiten und Parteisachen“52 oblag den landesherrlichen Justizkollegien als Verwaltungsaufgabe: Die Einordnung der ordentlichen Rechtspflege Hübner, S. 21 ff. Maier, S. 73, 87; Eder, S. 165. 45 McIlwain (political thought, S. 390 f.) belegt die Akzentverschiebung anhand des Vergleichs von Bodins 1566 erschienenen Methodus ad facilem historiarum cognitionem, chap. VI (S. 154 ff.) mit seinen 1576 erschienen Six livres de la république, livre I, chap. X. (S. 216). Vgl. allgemein: Mohnhaupt, Ius Commune 4 (1972), 188 ff. Vgl. zu Bodins Methodus ad facilem historiarum cognitionem Brown, John, S. 7 ff.; Couzinet, in: Zarka (éd.), S. 23 ff. 46 Bodin, République, livre I, chap. X, S. 213. 47 Vgl. auch Reinhard, S. 298. A.A. Ebel, Wilhelm (Gesetzgebung, S. 71), der erst bei Montesquieu ansetzt. Zum Primat der Gesetzgebung für Bodins Souveränitätsbegriff auch Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 268 ff.; Kunisch, Staatsverfassung, S. 35 f. Zur BodinRezeption in der deutschen Staatslehre des 17. und 18. Jahrhunderts vgl. Dreitzel, Aristotelismus, S. 218 ff.; Quaritsch, Souveränität, S. 66 ff. 48 Döhler, § 151, S. 112 f. 49 Willoweit, in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 66, 105 ff.; ders., in: Deutsche Verwaltungsgeschichte I, S. 289 ff.; ders., Verfassungsgeschichte, S. 113 ff. Für Kursachsen vgl. Lück, S. 91 ff. Für die Kurpfalz: Kern, Bernd-Rüdiger, S. 270 ff. 50 Dazu Döhring, S. 4 f. 51 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 115. 52 Von Flöhrcke, § 3. 43 44

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als allgemeine Verwaltungsaufgabe demonstriert die Janusköpfigkeit der landesherrlichen Justizkollegien als oberste Verwaltungsstellen und oberste Gerichtsbehörden, die aus territorialstaatlicher Sicht für die Effektivität und das Machtpotential der Territorialgewalt grundlegend war.53 Sie hatten die Justiz gemäß den Regierungszielen auf den Landesfürsten zu zentralisieren und Vollzugsdefizite der ständischen Justizverwaltung abzubauen.54 Mit zunehmendem Verwaltungsaufwand wurden für die Administration des Kriegs- und Domänenwesens, der Finanzund Abgabenwirtschaft, der Handwerks-, Manufaktur- und Kommerzienaufsicht, der Holz-, Forst-, Jagd-, Feld-, Wiesen- und Mühlensachen im zentralisierten landesherrlichen Verwaltungsapparat Kammern eingerichtet. Neben den Polizeifunktionen ihrer Aufsichtstätigkeit zogen die Kammern die mit diesen Gegenständen zusammenhängende Gerichtsbarkeit zu Lasten der landesherrlichen Justizkollegien an sich.55 Aufgrund der ursprünglichen Konzeption, „eines Landes-Herrn eigenen Gütern und Einkünfften, Vorzügen und Regalien“56 zu erhalten und zu mehren, waren die landesfürstlichen Kammern Instrumente des landesfürstlichen Willens und ermöglichten die „kräftige und nachdrückliche Durchsetzung der neuen monarchischen Verwaltungsgrundsätze gegen die Widerstände des alten ständisch-territorialen Systems“57. Den Machtzuwachs der landesherrlichen Justizkollegien und Kammern zu Lasten der ständischen Justizverwaltung analysiert Veit Ludwig von Seckendorff treffend in seiner Schrift Teutscher Fürsten-Staat (1656) dahingehend, daß „landesMaier, S. 185 ff. § 22 Reglement, was für Justiz-Sachen denen Krieges- und Domainen-Cammern verbleiben, und welche vor die Justiz-Collegia oder Regierungen gehören, de dato Potsdam, den 19. 6. 1749: Wann derer Beamten Justitiarii und Magisträte wegen übler Administration der Justiz verklaget werden; so stehet denen Justiz-Collegiis frey und lieget ihnen ob, nach Beschaffenheit der zu ihrem Ressort gehörigen Sache Acta zu avociren, und die nöthige Verordnungen ergehen zu lassen, sie auch, wenn die Beschuldigung und Klage gegründet gefunden wird, in Justiz-Sachen zu cassiren, zu suspendiren oder zu bestraffen, und die Strafe zur Execution zu bringen. (zit. in Corpus Constitutionum Marchicarum, No. LXVI, Sp. 169). 55 Das preußische Justizressortreglement vom 19. 6. 1749 (= Codex Fridericianus Marchicus) entzog die iura cameralia et fiscalia der ordentlichen Justiz und wies sie den Kriegs- und Domänenkammern zu: „da hingegen zum Ressort derer Krieges- und Domainen-Cammern hauptsächlich nur Königl. Intraden und Domainen, ferner die den Statum Oeconomicum & Politicum angehende, und überhaupt in das Interesse Publicum einschlagende Sachen gerechnet werden können: mithin muß in denen bey diesen Fällen sich ereignenden Contradictionen und Streitigkeiten die Cognition und Decision lediglich denen Cammern und respective General Directorio verbleiben, indem selbige eines Theils von dergleichen Sachen am besten informiret seyn und andern Theils ohne Administrirung der Justiz dabei nicht wohl bestehen, noch ihrem Officio ein Gnügen leisten können.“ (Einleitung des Reglement, was für JustizSachen denen Krieges- und Domainen-Cammern verbleiben, und welche vor die Justiz-Collegia oder Regierungen gehören, de dato Potsdam, den 19. 6. 1749, zit. in Corpus Constitutionum Marchicarum, No. LXVI, Sp. 163. Vgl. dazu Poppitz, AöR 72, N.F. 33 (1943), 158, 177. 56 Von Seckendorff, III, 1, S. 357 ff. ) 57 Hintze, in: Acta Borussica, Bd. VI / 1, S. 233. 58 Von Seckendorff, II, 9, S. 243. 53 54

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herrliche Gerichte vieles an sich gezogen hätten . . . den Hofgerichten nur wenig autorität mehr übrig geblieben [sei]“.58 Die ständische Justizverwaltung mußte der Landesherr ausschalten, wollte er die Gerichtsbarkeit auf sich zentralisieren.59 Als die erst aufzubauende territorialstaatliche Verwaltungsorganisation noch auf die Mitwirkung der lokalständischen Herrschaftsträger angewiesen war, wurden letztere mit der Vergabe von Privilegien gewonnen.60 In den vom Territorialherrn verteilten Privilegien lag keine Förderung, sondern eine Schwächung der ständischen Rechte. Denn eine vom Landesherrn verliehene privilegierte Sonderstellung schloß die Ungleichheit kraft eigenen Rechts gegenüber der als einheitlich gedachten Territorialherrschaft und damit originäre ständische Justizrechte aus. Nur derivative ständische Justizrechte duldete das landesherrliche summum imperium.61 Ständische Justizrechte wurden zu Privilegien,62 zu „Freyheitsbegnadigungen“ laut Wolff,63 die aufgehoben werden konnten.64 Durch die Degradierung zu Privilegien wurden ständische Rechte vom Willen des Herrschers abhängig. Insoweit gab sie das ältere Naturrecht der absolutistischen Staatstheorie preis. Weder Samuel Pufendorf noch Christian Wolff konnten daher die Selbständigkeit der ordentlichen Zuständigkeiten gegenüber einem umfassenden Herrschaftsanspruch des absoluten Fürsten vertreten. Vielmehr waren die Richter als „von dem Oberherrn gesetzte Schiedsmänner“65 vom absolutistischen Monarchen abhängig: „Da ein Oberherr die Herrschaft vor sich selbst allein nicht ausüben kann, sondern solches zum theil durch andere thun muß, folglich die Obrigkeiten und Richter in seinem Nahmen thun, was sie thun, und überhaupt alle die, so in einem öffentlichen Amte stehen, nichts anders ausführen, als was ihnen von dem Oberherrn befohlen worden; so stehet dem Oberherrn auch das Recht zu Obrigkeiten und Richter einzusetzen, und überhaupt öffentliche Aemter zu verleyhen. Uebringens hanget es von seinem Willkühr ab, in wieferne er, was die kleinern

Vgl. Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 158. Klippel, S. 96 ff., 108; ders., in: Dölemeyer / Mohnhaupt (Hrsg.), 329, 335 f. 61 Boehmer, S. 584 f., 611 Anm. lit. d. 62 Pufendorf, lib. 3, cap. 2, § 9. Vgl. zu Samuel Pufendorf Behme, S. 27 ff.; Denzer, S. 55 ff.; Döring, S. 8 ff.; Fiorillo, S. 15 ff.; Geyer, S. 25 ff.; Goyard-Fabre, Pufendorf, S. 10 ff.; Laurent, S. 26 ff.; Müller, Sibylle, S. 15 ff.; Palladini / Hartung, S. 11 ff.; Saastamoinen, S. 34 ff.; Welzel, S. 9 ff. 63 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, § 1047. Vgl. zu Christian Wolff, Bachmann, S. 11 ff.; Frauendienst, S. 9 ff.; von Gierke, S. 19 ff.; Hellmuth, S. 17 ff.; Hoffmann, Rudolf, S. 32 f.; Luig, in: Behrends (Hrsg.), 209 ff.; Schneiders, S. 38 ff.; Stipperger, S. 17 f.; Stupp, S. 10 f.; Thomann, in: Stolleis (Hrsg.), S. 17 f.; Wunner, S. 11 ff. 64 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, § 1047; Wolff, Jus naturae, Part 8, § 873. 65 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts § 1029, S. 741 f.: „Weil die Richter zu sorgen haben, daß iedermann zu seinem Rechte komme, so müssen sie die Sachen, die vor Gerichte gebracht werden, untersuchen, aussprechen wer Recht hat . . . Dieweilen nun die Richter gleichsam von dem Oberherrn gesetzte Schiedsmänner sind . . . Weil ihnen doch die Ausübung des Privatkrieges, welcher von Natur aus einem iedem zukommt, aufgetragen ist.“ 59 60

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Bedingungen betrift, denen Obrigkeiten, den Richtern, und welche andere Aemter verwalten, das Recht verstatten wolle, und unter welcher Bedingung solche zu vergeben. Es erhellet aber leicht, daß diese sich ihres Rechtes nicht anders bedienen können, als so es von dem Willen des Oberherrn abhanget.“66 Dieses ältere Naturrecht bildete sich nach dem Ende der konfessionellen Auseinandersetzungen und nach der Erschütterung der traditionellen religiösen Legitimation staatlicher Herrschaft heraus und begründete die säkulare Legitimation staatlicher Herrschaft mit dem Gesellschaftsvertrag, durch den alle auf Freiheit und natürliche, nicht erst staatlich verliehene Rechte verzichteten, um den absoluten Staat zu ermöglichen.67

c) Die Justizsache als Streitigkeit um das „Mein und Dein“ Das allgemeine Staatsrecht des 18. Jahrunderts begrenzte die Bezeichnung der Justizsache auf Streitigkeiten zwischen den Untertanen. Bei Heinrich Gottlieb Scheidemantel übten „Justizsachen . . . ihre Untersuchungen und Entscheidungen nur so weit aus, als die Gesezze des Landes das Mein und Dein der Untertanen neu bestimmen.“68 Die Justizkompetenz befaßte sich mit dem Rechtsschutz der Untertanen untereinander, also mit der „Entscheidung der Streitigkeiten zwischen den Bürgern unter sich.“69 Damit entschied der Gegenstand der juristischen Auseinandersetzung über das Vorliegen einer Justizsache. Ging es um „Streitigkeiten, welche über die Rechte einzelner unter und gegen einander und die Art der Ausübung derselben entstehen können“,70 war die Ziviljustiz zuständig,71 soweit „dabei nicht in Erwägung gezogen wird, ob eine solche Verfügung dem Staate vor oder nachtheilig seye; denn

66 Wolff, Grundsätze des Natur- und Völkerrechts, § 1060, S. 769 f. Vgl. auch Döhler, § 158, S. 116: „Ein Richter oder eine Unterobrigkeitliche Person demnach ist in Ansehung des Regenten oder seines Oberherrn ein Unterthan und bevollmächtigter Diener oder Beamter.“ 67 Vgl. auch Link, Die Staatstheorie Christian Wolffs, S. 31 ff.; ders., in: Schnur (Hrsg.), 775 ff. 68 Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft, Bd. 2, S. 329; dazu bereits Pahlow, S. 37 ff., dem ich auch die Einsicht in die Quellen (Fn. 69 – 72) verdanke. 69 Madihn, Grundsätze, S. 79; Darjes, De differentiis, S. 6: „Principium ex quo omnia, quae ad iurisprudentiam pertinent, ducuntur, est: neminem laedas, suum cuique tribuas.“Martini, Allgemeines Recht, S. 53: „Der Regent hat das Recht über die Streitigkeiten der Unterthanen zu urtheilen und diesselben zu entscheiden.“ 70 Berg, Handbuch, Bd. 1, S. 133; vgl. Bob, S. 135: „Gegenstände, die sich auf das gegründete Recht eines Dritten beziehen, gehören in die Gränzen der bürgerlichen Jurisprudenz.“ 71 Liebenstein, Abhandlung, S. 46.

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dieses liegt der Cammer zur Untersuchung ob,72 also der Kammerjustiz für „Policey- Sachen“. Die Begrenzung der Justiz auf Zivilstreitigkeiten fand sich auch in territorialstaatlichen Regelungen. So beschränkte das preußische Ressortreglement von 1749 die Justiz auf Zivilstreitigkeiten. Ausdrücklich ordnete der Gesetzgeber an, daß „regulariter alle Prozeßsachen, welche das Interesse privatorum vel jura Partium quar[undam] interest“ betreffen, vor die „ordentlichen Justiz-Collegiis“ kommen sollten.73 Doch galt dies eben nur, solange das öffentliche bzw. staatliche Interesse unberührt blieb. Diese Beschränkung der Justizsachen auf das Mein und Dein der Untertanen war Ausgangspunkt für die Trennung der Regierungs- und Justizsachen im aufgeklärten Territorialstaat des 18. Jahrhunderts. „Man sondert die Geschäfte von einander, und übergiebet einigen Collegiis die den größten Theil des Regiments ausmachende Handhabung der Gerechtigkeit, andern aber die Regierungssachen, wodurch dann zwar eine schleunigere und bessere Erledigung der Geschäfte, zugleich aber auch mancher Streit darüber veranlasset wird, was eigentlich Regierungsund Justizsachen sind?“74 Die derart motivierte Trennung der Regierungs- und Justizsachen führte zur Diskussion der Verschiedenheit von Regierung und Gerichtsbarkeit. So formuliert Strube unter dem Titel Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen; worin untersucht wird: Welche Geschäfte ihrer Natur und Eigenschaften nach vor die Regierungs- oder Justiz-Collegia gehören (1788): „Im engern Verstande aber, wenn die Landesregierung den Justizcollegiis, mithin die Regierungssachen den Justizsachen entgegen gesetzet werden, verstehet man durch jene die Geschäfte, so keine Gerichtliche Untersuchung und Richterlichen Spruch erfordern, sondern durch Gesetze, Verordnungen und Schlüsse, mehrentheils pro prudenti imperantium arbitrio, abgethan werden können.“75 Der politische Wille des Landesherrn (pro prudenti imperantium arbitrio)76 entscheidet in Regierungssachen, und der vernunftbestimmte Normzweck der Gesetze in Justizsachen: „Jene mißt . . . nach Wohlfarth des Staats und der Unterthanen . . . diese . . . nach den Gesetzen und deren Verstande ab.“77 Diese Zuordnung fügt sich ein in den vom aufgeklärten Absolutismus angestrebten Gesetzesstaat, in dem der

Liebenstein, Abhandlung, S. 46; Pahlow, S. 38. Zit. nach Ogorek, Richterkönig, S. 34 f. Im gleichen Jahr erließ der österreichische Gesetzgeber eine vergleichbare Regelung für seine Erblande, vgl. Dennewitz, Systeme, S. 18 ff.; Stolleis, I, S. 370. 74 Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 48. 75 Strube, Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen, beigeheftet bei: Rechtliche Bedenken, Fünfter Theil, S. 23. 76 Strube, Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen, beigeheftet bei: Rechtliche Bedenken, Fünfter Theil, S. 23. 77 Sieber, S. 4 f. 72 73

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jeweilige Wille des Herrschers hinter den vernunftbestimmten Normzweck zurücktritt.78

d) Die Justizgewalt in der politischen Theorie des aufgeklärten Absolutismus Im ius publicum des aufgeklärten Absolutismus gehört die Justizgewalt zu den besonderen Hoheitsrechten des Regenten,79 d. h. zu den „mit der obersten Gewalt unzertrennlich verbundenen Rechten“.80 Diese Konzentration der Hoheitsrechte im Begriff der „obersten Gewalt“ ist vor dem Hintergrund zu sehen, daß 1718 die erste deutsche Übersetzung von Lockes Second Treatise of Government (1689) erschienen ist und 1753 Montesquieus L’esprit des Lois (1748) in die deutsche Sprache übertragen wurde. Bis in die zweite Hälfte des 18. Jahrhunderts taucht Lockes Treatise jedoch nicht in den einschlägigen Juristischen Nachschlagewerken auf.81 Für Montesquieu ist das Bild nur auf den ersten Blick ein anderes: Montesquieu wird in der Literatur des 18. Jahrhunderts durchaus genannt.82 Seine Idee einer Gewaltenverteilung ist in der deutschen Staatsphilosophie nach 1750 auch bekannt, nicht aber populär.83 Die meisten Staatsrechtler des 18. Jahrhunderts jedoch lehnen den Gedanken der Teilbarkeit der obersten Staatsgewalt ab. Der Regent vereinigt in seiner Person alle Staatsgewalt (plenitudo potestatis): das Majestätsrecht der Gesetzgebung, der Gerichtsbarkeit und der Regierung. Weder die erkennbare aristotelische Dreiteilung84 in beratende (gesetzgebende), exekutive und richterliche Tätigkeit noch die Ausübung durch unterschiedliche Staatsbedienstete bedeutet eine Teilung der drei selbständigen Gewalten: „Neque ipsi [principes] legislatoriam potestatem antiquis temporibus satis cognoverunt nec a potestate iudiciali illam sat distinxerunt,“85 vernehmen wir Johann August Reichardt in seiner Jenaer Dissertation von 1769. Außerdem würde – nach der Ansicht von Heinrich Gottlieb Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 197 f. Achenwall, S. 26; Scheidemantel, Das allgemeine Staatsrecht, S. 95 ff., 145 ff. 80 Klein, Grundsätze, S. 255; vgl. auch von Hertlein, S. 12. 81 Dazu Seif, Recht und Gerechtigkeit: Die Garantie des gesetzlichen Richters und die Gewaltenteilungskonzeptionen des 17. – 19. Jahrhunderts, Der Staat, Im Erscheinen, [S. 13 f.]. Allgemein Dreitzel, Monarchiebegriffe, Bd. II, 633 ff. 82 Fenske, Art. „Gewaltenteilung“, in: Geschichtliche Grundbegriffe, S. 923, 935; Herdmann, S. 16 ff.; Vierhaus, in: Collegium Philosophicum, S. 403 ff. Dazu jüngst Mohnhaupt, in: Wechselseitige Beeinflussungen und Rezeptionen, S. 1, 27 ff. 83 Dazu Seif, Recht und Gerechtigkeit: Die Garantie des gesetzlichen Richters und die Gewaltenteilungskonzeptionen des 17. – 19. Jahrhunderts, Der Staat, Im Erscheinen, [S. 14] 84 Aristoteles, Politik, IV. Buch, Nr. 14, 1297b41 – 1298a3, dtv-Klassik, S. 157. Dazu auch Tsatsos, S. 11, 13 ff. Zur staatlichen Strukturierung der absolutistischen Herrschaftsgewalt in die drei Gewalten bei den rationalistisch-atomistischen Staatskonstrukteuren des 17. Jahrhunderts, vgl. Kluxen, in: Festschrift für Kallen, S. 219 ff. 85 Reichardt, S. 15. 78 79

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Scheidemantel – die Wohlfahrt des Staats unter der Gewaltenteilung leiden, denn „einer würde des andern Absicht vereiteln, seine Macht entkräften.“86

e) Machtspruchkritik aa) Machtvollkommenheit des Landesherrn statt Gewaltenteilung oder konstitutioneller Beschränkung der Justizhoheit Selbst die Unterscheidung zwischen Regierungs- und Justizsachen in der ab 1750 einsetzenden Machtspruchkritik87 geht nicht von einer Trennung zwischen Regierungsgewalt und Justizhoheit aus. „Der Grund des Rechts, Macht-Sprüche zu ertheilen, wird aus der plenitudine potestatis, das ist, aus der Macht-Vollkommenheit derer Regenten hergeleitet,“88 formuliert Johann Jacob Moser 1750 in seiner Abhandlung von Kayserlichen Macht-Sprüchen In Rechts- Staats- und Gemischten Sachen.89 Auch David Georg Strube geht 1761 in den Nebenstunden, 13. Abhandlung: Von Regierungs- und Justizsachen, von der Vereinigung der Gewalten beim Monarchen aus.90 Mit dieser Prämisse stimmt auch der Großkanzler Friedrichs Philipp Joseph Pandin de Jariges in seinen Réflexions philosophiques et historiques, d’un jurisconsulte, adressées à son ami à Turin sur l’ordre de la procedure, et sur les décisions arbitraires et immédiates du Souverain (1765) überein.91 Ebenso begründet Johannes Ulrich von Cramer in seinem Systema Processus Imperii seu Superiorum Augustissimorum Tribunalium 1768 die kaiserliche Evokationsund Machtspruchbefugnis mit der obersten Gerichtsbarkeit des Kaisers.92 Wigulaeus Freyherr von Kreittmayr formuliert 1770 in seinem Grundriß des Allgemeinen, Deutsch- und Bayrischen Staatsrechtes: „Er bleibt aber nichts destoweniger allzeit noch fons omnis jurisdictionis, und das diesfällige Majestätsrecht oder regale äussert sich gar sichtbar theils in der Subordination aller untergebenen Obrigkeiten, theils in den reservatis, womit ihnen die Jurisdiction nur in gewisser Maas beygelegt ist, sonderbar aber in dem jure recipiendi appellationes, supplicationes vel revisiones, und dem sowohl in civilibus als criminalibus offenstehenden Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft, Bd. 1, S. 161. Zunächst nur für Entscheidungen der obersten Staatsgewalt in Zivilsachen, dann aber auch im Bereich der Strafrechtspflege (Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 126). 88 Moser, Macht-Sprüche, § 5, S. 8 f. 89 Moser behandelt die kaiserliche Machtsprüche und ist daher für die Darstellung des aufgeklärt-absolutistischen Territorialstaat nur indirekt aussagekräftig. Vgl. zu Johann Jacob Moser Bluntschli, S. 451 ff.; Bussi, ZRG KA 54 (1968), 375 ff.; von Mohl, Literatur, II, S. 51 ff.; Laufs, in: Stolleis (Hrsg.), S. 284 ff.; Renz, S. 27 ff.; Rürup, S. 31 ff.; Schömbs, S. 17 ff.; Stolleis I, S. 258 ff.; Walker, S. 5 ff. 90 Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 43, 51, 68. Vgl. zu David Georg Struben ADB 36, 635 ff. 91 Pandin de Jariges, S. 21. 92 Von Cramer, Systema Processus, Sectio I tit. I (De origine ac constitutione generali supremorum imperii tribunalium), § 10, S. 4. 86 87

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Recurs ad principem, item in den Machtsprüchen, welche er ex plenitudine potestatis . . . ergehen lassen kann.“93 Die Trennung der Regierungs- und Justizsachen läßt nach Jacob Gottlieb Siebers’ Abhandlung von der Macht der Reichsstände und Gerichtsherrn Selbst Recht zu sprechen (1773) die Machtvollkommenheit des Landesherrn unberührt, eine Rechtssache selbst durch Machtspruch zu entscheiden: „Es ist wahr, . . . daß die Absonderung der Regierung und der Gerichtshöfe sowol in den Gesetzen als durch das Herkommen bestätiget, und das Volk berechtigt ist, deren Verbindung zu verhindern; allein daraus folget doch nicht die unbedingte Nothwendigkeit, daß die höchste Gewalt sich der Macht begeben habe, in einzelnen Fällen selbst Recht zu sprechen, oder es durch ihren Staatsrath thun zu lassen.“94 Die Bezeichnung der Entscheidung eines Rechtsfalls oder Vorgaben für das entscheidende Gericht durch den Monarchen als Machtspruch (sententia ex plenitudine potestatis) ist gerade in der Charakterisierung der landesherrlichen Stellung mit der plenitudo potestatis begründet, aus der sich das besondere Gewicht der landesherrlichen Streitentscheidung herleitet.95 Denn kraft seiner Gesetzgebungsgewalt konnte der Landesherr eine gerechte Entscheidung auch dadurch treffen, indem er ein neues Gesetz schuf.96 Das Selbstverständnis des aufgeklärten Monarchen als „erster Diener des Staates“ schließt die automatische Wertung des Machtspruchs als willkürliche Einzelfallentscheidung aus. In der Regel war sich der Landesfürst bei der persönlichen Ausübung seines Richteramtes seiner Verantwortung als oberster Richter für die Wahrung und Ausübung einer guten Justiz wohl bewußt.97 Der Unterschied zum Rechtspruch (Gerichtsspruch) als die im Gericht institutionalisierte Entscheidung von Rechtsgelehrten im Rahmen eines justizförmigen Verfahrens wird zunächst nur formal institutionell verstanden.98 Diese inhaltliche Neutralität der anfänglichen Machtspruch-Terminologie, frei von der Idee des Willküraktes, wird dadurch bestätigt, daß der Begriff Machtspruch erstmals 93 Von Kreittmayr, S. 20 f. Vgl. zu Wigulaeus Freyherr von Kreittmayr Bauer, S. 17 ff.; Bechmann, S. 31 ff.; Demel, in: Festschrift für Gagnér, 151 ff.; Hartig, S. 10 ff.; Kalb, S. 12 ff.; Kreitmair, S. 21 ff.; Reingruber, S. 11 ff. 94 Sieber, S. 27: „§ 32. Es ist wahr, daß die Gleichheit der Partheyen oftmals leidet, daß die eine Parthey oftmals Gefahr laufe, daß die Absonderung der Regierung und der Gerichtshöfe sowohl in den Gesetzen als durch das Herkommen bestätiget, und das Volk berechtigt ist, deren Verbindung zu verhindern; allein daraus folget doch nicht die unbedingte Nothwendigkeit, daß die höchste Gewalt sich der Macht begeben habe, in einzelnen Fällen selbst Recht zu sprechen, oder es durch ihren Staatsrath thun zu lassen.“ Ebd., 18: „§ 24. Allein die regierende Macht ist die Quelle aller Gerichtsbarkeit, und es folget daraus . . . gar nicht, daß sie des Rechts, sie in einzelnen Fällen selbst auszuüben, oder durch jemand anderst ausüben zu lassen, sich gänzlich begeben habe.“ Vgl. zu Jacob Gottlieb Sieber Meusel (Hrsg.), XIII, 148 ff.; Rötger, IV, S. 34 f.; Weidlich, II, 42 f. 95 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 6. 96 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 5. 97 Beispiele zu den Preußenkönigen bei Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 7 f. 98 Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 126. ders., Art. Kabinettsjustiz, HRG II, Sp. 515. Gegen einen inhaltlichen Gegensatz auch Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 3 f.

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1719 von Heinrich von Cocceji in seiner Schrift Prodromus Justitiae gentium verwendet wird,99 also weit vor der 1750 einsetzenden Machtspruchkritik. Der Coccejische Begriff weist nur auf eine Funktion der obersten Rechtsmacht hin100 und steht im Zusammenhang mit der schon seit Anfang des 18. Jahrhunderts debattierten Frage, „ob und was vor eine Plenitudo Potestatis oder vollkommene Gewalt bey einem Fürst sich befinde.“101 Machtspruch ist demnach eine Entscheidung des Inhabers der obersten Staatsgewalt. Darunter fällt auch die Entscheidung des Landesherrn durch einen Kommissar.102 Denn der Kommissar verkörpert den Grundsatz, daß der absolute Monarch stets berechtigt ist, selbst in jeder den Staat oder das Gemeinwohl betreffenden Sache tätig zu werden.103 Er personifiziert daher den landesherrlichen Machtanspruch des obersten Gerichtsherrn (Fons Jurisdictionis in suo territorio)104, die Entscheidung einzelner Prozesse an sich zu ziehen. Die Übertragung der Rechtsprechung auf rechtsgelehrte Richter sondert die Justizhoheit nicht aus der einheitlichen landesherrlichen Majestät auf unabhängige Verfassungsorgane aus: „Es mag nun ein freyer Wille oder eine Nothwendigkeit seyn, das Gericht durch andere verwalten zu lassen; so findet man eben darinn den Unterschied der Gerichtsbarkeit und deren Ausübung, des Gerichtsherrn und dessen, so sie Nahmens seiner ausübet. Jener bleibt allemal der Herr des Gerichts und der Gerichtsbarkeit.“105 Die verschiedenen Hoheitsrechte können durch unterschiedliche Staatsbedienstete ausgeübt werden, dies bedeute aber noch nicht Trennung der Hoheitsrechte von der höchsten Gewalt.106 Ausgehend von der einheitlichen monarchischen Staatsgewalt sind die Richter „Gehülfen der Regierung“107, „welche von dem Staate mit einem Theile der vollziehenden Gewalt bekleidet“108 sind. 99 Frankfurt 1719, S. 23. Heinrich von Cocceji war der bedeutendste Vermittler von Grotius (Schneider, in: Humanismus und Naturrecht, S. 90 ff.; Stolleis, I, S. 247). 100 Ähnlich auch Bussi, S. 52. 101 Ertel, S. 32 f. 102 „Wenn es anderst angehet, sich der Analogie zu bedienen; so wird der Landesherr befugt seyn, in denen Rechtssachen, die er überhaupt vor sein Cabinett oder seinen GeheimenRath zu ziehen berechtiget ist, auch Commissionen zu erkennen. Stehet ihm aber jenes nicht zu; so kann ihm auch dieses nicht zukommen, wenn nicht ein anderes in den Landesgesetzen enthalten ist. Denn wenn der Landesherr überhaupt versprochen und erkläret hat, den Lauf der Rechtspflege durch keine Rescripte, Mandate, Inhibitionen zu hemmen: so kann er auch nicht die Macht haben, ihn durch Commissionen zu ändern oder zu hindern, oder aufzuhalten.“ (Siebers, S. 221). 103 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 160. 104 ,,Ceterum vero quilibet Status est Fons Jurisdictionis in suo territorio.“ (Pütter, Elementa, § 799, S. 253. Vgl. auch ders., Anleitung, S. 43 f.; ders., Beyträge, S. 11). 105 Sieber, S. 9 f.: „§ 13. Vgl. auch Sieber, S. 18: „§ 24. Allein die regierende Macht ist die Quelle aller Gerichtsbarkeit, und es folget daraus . . . gar nicht, daß sie des Rechts, sie in einzelnen Fällen selbst auszuüben, oder durch jemand anderst ausüben zu lassen, sich gänzlich begeben habe.“ 106 Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft, Bd. 1, S. 157. 107 Von Gönner, Commentar, S. LV. Vgl. auch Siebenpfeiffer, Gerichtsverfassung, S. 48 ff.

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Wegen der unbeschränkten Justizgewalt ist die Machtspruchkritik auch nicht durch Notwendigkeit der Gewaltenteilung gegen Machtmißbrauch motiviert, sondern vielmehr mit der Belastung des Monarchen durch die Regierungsgeschäfte109 oder mit dem Mangel an „juristischer Fachkenntnis“, „Kaltblütigkeit“ und „Zeit“110. Die Zuständigkeit des ordentlichen Richters beruht auf einer rein arbeitsteiligen, nicht konstitutionellen Begrenzung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit: „Wenn aber der Fürst die Sache selbst entscheidet, so muß er entweder seine Zeit der Regierung des Ganzen entziehen, oder sich an einer flüchtigen Untersuchung begnügen. Deswegen ist es wohl für die streitenden Theile kein geringer Trost zu wissen, daß 10, 20, 30 auch wohl mehrere in dergleichen Geschäften geübte Personen sich mit ihrer Rechtssache beschäftigen werden,“ formuliert Ernst Ferdinand Klein.111 Auch für Theodor (von) Schmalz112 beruht die Zuständigkeit des ordentlichen rechtsgelehrten Richters auf der landesherrlichen Beauftragung mangels eigener Rechtskenntnis113 und -ausbildung114 aus bloßen Praktikabilitätserwägungen wie der Arbeitsüberlastung des Regenten.115 Die Gewaltenteilungsidee ist für ihn eine „leere Täuschung“.116 Von Gönner zieht in Betracht, „wie viel Kenntnis [erfoderlich ist], um sich zu einem wahren Justizmann zu bilden, wieviel Kaltblütigkeit, um es zu seyn, wie viel Zeit, um bey einzelnen Streitigkeiten dem Puchta, Grenzen des Richteramtes, S. 10. Puchta, Landgerichte, S. 96 ff. 110 Von Gönner, Handbuch, S. 9 f.; ders., Deutsches Staatsrecht, S. 474 f. 111 Klein, in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preussischen Staaten, Bd I, S. 391, 394. Ders., ibid., S. 394 zum Argument der Arbeitsüberlastung: „Wenn aber der Fürst die Sache selbst entscheidet, so muß er entweder seine Zeit der Regierung des Ganzen entziehen, oder sich an einer flüchtigen Untersuchung begnügen. Deswegen ist es wohl für die streitenden Theile kein geringer Trost zu wissen, daß 10, 20, 30 auch wohl mehrere in dergleichen Geschäften geübte Personen sich mit ihrer Rechtssache beschäftigen werden.“ Vgl. zu Ernst Ferdinand Klein Brünker, S. 19 ff.; Fiorillo, Der Staat 38 (1999), 197 ff.; Hellmuth, in: Birtsch / Willoweit (Hrsg.), 63 ff.; Holzhauer, Art. Klein, Ernst Ferdinand, HRG II, Sp. 866 ff.; Kleensang, Jurist der Spätaufklärung, S. 10 ff.; ders., Bürgerliche Gesellschaft, S. 17 ff.; ADB XVI, 88 ff. 112 Von Schmalz, Das teutsche Staats-Recht, § 393, S. 251: „daß in einem cultivirten Lande nur gelehrte Richter die richterliche Gewalt werden leiten können, und Recht sprechen müssen.“ 113 Vgl. auch Strube, Nebenstunden, 5. Theil, S. 438: „Es bleibet also immer wahr, daß die gemeine Wohlfarth eine sorgfältige Absonderung der Regierungs- und Justizsachen erfordert, mithin daß die letztern den Gerichtshöfen zu überlassen sind. Nachdem das Rechtsprechen zu einer Kunst worden, die niemand gebührend üben kan, ohne sie mühsam erlernet zu haben, ist es nothwendig, jenes den Rechtsgelehrten zu überlassen. Wenn ein König selbst mit im Gerichte votirte, so würden ihm schwerlich die Beisitzer widersprechen, und eines Irthums zu überführen suchen, mithin behinderte solches die erforderliche Erörterung der Sachen.“ 114 Von Schmalz, Das teutsche Staats-Recht, § 393, S. 251. 115 Zu diesen Praktikabilitätsargumenten vgl. auch Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 127. 116 Von Schmalz, Das natürliche Staatsrecht, S. 219. Vgl. auch ders., Handbuch der Rechtsphilosophie, S. 284 f.: „leerer Traum und gefährliche Theorie“. 108 109

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Umfang seiner Richterpflichten genug zu thun, erfordert werde,“117 und stellt fest, „daß diese Erfordernisse weder bey einem Fürsten, noch bey seinem Cabinet immer erfüllt werden könnten.“118 Trotz Koinzidenz des Erscheinens von Montesquieus Geist der Gesetze 1748 und der 1750 einsetzenden Machtspruchkritik läßt sich demnach keine Rezeption der Gewaltenverteilung Montesquieus nachweisen.119 Erkennbar ist allenfalls das Interesse am Thema der Verschiedenheit von Regierungs- und Justizsachen120, angeregt durch die eifrig zitierten montesquieuschen Textvorlagen aus dem VI. Buch 5. und 6. Kapitel De L’Esprit des Lois (1748).121 Außer bei Jacob Gottlieb Sieber und David Georg Strube finden sich Zitate auch noch bei Karl Friedrich Häberlin.122 Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesen Passagen aus dem Geist der Gesetze gegen die unmittelbare Ausübung der Justizhoheit durch den Herrscher selbst (VI. Buch 5. Kapitel) oder durch Regierungsmitglieder (VI. Buch 6. Kapitel)123 findet jedoch nicht statt. Montesquieus Gedanke der Vermittlung der Justizhoheit durch ordentliche Justizbeamte wird von Jacob Gottlieb Siebers und Karl Friedrich Häberlin nicht aufgegriffen. David Georg Struben paraphrasiert zwar in der Abhandlung Von Regierungs- und Justizsachen aus den Nebenstunden die Montesquieusche Textvorlage in VI 5 und XI 6,124 distanziert sich aber ausdrücklich von 117 Von Gönner, Handbuch, S. 474 f. Vgl. zu Nicolaus Thaddäus Gönner Bomsdorf, S. 10 ff.; Holzhauer, Art. Gönner, HRG I, Sp. 1752 ff.; Jäck, S. 1 ff.; Koch, Johann, S. 15 ff.; Wehner, S. 12 ff. 118 Von Gönner, Handbuch, S. 10, 14.. 119 Vgl. z. B. von Cramer, Wetzlarische Nebenstunden, 64. Theil, § 36, S. 70 f.; Pütter, Opuscula, IX § II S. 342 f. A.A. Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 8. 120 Sieber, S. 4 f.: „§ 7 Die Geschäfte der Regierung und die Geschäfte der Gerichtsbarkeit sind mächtig von einander unterschieden.“ 121 „§ 29. Der Herr von Montesquieu in seinem in vielem Betracht vortrefflichen Buche de l’esprit des lois hält es in monarchischen Staaten vor nothwendig, daß der Monarch und sein Geheimer Staatsrath mit der Entscheidung einzelner Fälle sich nicht abgeben, sondern selbige lediglich den zur Verwaltung der Justiz gesetzten Collegien überlassen müsse. Ja er behauptet, daß eine Monarchie aufhöre, es zu seyn, wenn solches geschähe. Ich will seine Worte aus dem 6ten und 7ten Capitel des sechsten Buchs selbst hersetzen.“ [Es folgt das Montesquieu-Zitat aus VI, 5, nicht wie von Sieber irrtümlich angegeben aus VI, 6] (Sieber, S. 23 f.). Mit VI, 6 belegt Sieber die Verschiedenheit von Regierung (Minister) und Gerichtsbarkeit (Richter) (Ebd., S. 24). 122 Häberlin, § 261, S. 302 f.: „Der scharffsinnige Montesquieu sagt in seinem Buche über den Geist der Gesetze: in den despotischen Staaten darf der Fürst richten, nicht so in monarchischen: sonst würde die Verfassung zerstöret, die Form der gerichtlichen Entscheidung aufgehoben, die Gemüther aber mit bleichender Furcht erfüllt werden.“ 123 Die unvermittelte Ausübung der Justizhoheit durch den Herrscher selbst oder durch politisch Abhängige ist Despotie: „Dans les États despotiques, le prince peut juger lui-même. Il ne le peut dans les monarchies: la constitution seroit détruite, les pouvoirs intermédiaires dépendants, anéantis.“ (Montesquieu VI, 5 (S. 314)). Vgl. oben § 3 IV 2. 124 Strube (S. 44) paraphrasiert VI 5 und XI 6 De L’Esprit des Lois: „eine solche Vereinigung könne mit der Freyheit nicht bestehen; die rechtliche Entscheidungen würden gar leicht

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jeder Einschränkung der monarchischen Justizhoheit: „In Teutschland hat jedoch weder zu ältern noch zu neuern Zeiten es der Freyheit Abbruch gethan, daß mit den Fürsten, und denjenigen, welche sie in Regierungs-Sachen zu Rath zogen, die Gerichts-Höfe vielfältig besetzet worden.“125 Und Johann Jacob Moser bezeichnet die Relevanz von Montesquieus Gedanken der Gewaltenverteilung für das Verbot von Machtsprüchen explizit als „null und nichtig“126. Allenfalls der Nationalökonom Johann Heinrich Gottlob von Justi rezipiert in seiner 1760 erschienenen Abhandlung von Natur und Wesen der Staaten als die Quelle aller Regierungswissenschaften und Gesetz die Montesquieuschen Staatsgrundgesetze, die nach II, 4 De l’Esprit des Lois die gemäßigte Monarchie ausmachen: „Grundregeln, nach welchen man sich versetzt, . . . , daß der Regent und seine Ministers niemals die Hände in die Verwaltung und den ordentlichen Verlauf der Gerechtigkeit einschlagen wollen . . . ; solche Grundregeln, sage ich, werden die uneingeschränkte Gewalt allemal auf eine sehr edle und vorzügliche Weise mäßigen und zur Wohlfahrt des Staates die besten Wirkungen hervorbringen.“127 Die Sekundärliteratur bejaht nicht nur einen – nicht nachzuweisenden – Zusammenhang zwischen Montesquieu und den Machtspruchkritikern, sondern verkennt auch die Interpretation von Montesquieus Kritik an der unmittelbaren Ausübung der Justizgewalt durch den Herrscher selbst oder durch Kommissare.128 Unvermittelter Machtgebrauch durch den Herrscher selbst oder durch Kommissare beeinträchtigt die Freiheit.129 Die Mittelbarkeit der Herrschergewalt entspricht der Mäßigung der Staatsgewalt, wodurch politische Freiheit erst möglich wird.130 Dieser willkührlich, mithin liefe das Leben, die Freyheit und Güter der Unterthanen Gefahr, wenn diejenigen, welche die höchste Gewalt in Händen haben, sich auf den Richter-Stuhl setzten. Eben deswegen sey in den mehresten Europäischen Königreichen die Regierungs-Form nicht despotisch, weil man in selbigen die Rechts-Händel durch Unterthanen erörtern ließe. Ein Fürst müsse Richter bestellen, nicht aber selbst richten.“ 125 Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 44. 126 Moser, Macht-Sprüche, § 9 aE, S. 15. 127 Von Justi, S. 94. Vgl. auch (S. 92): „Wenn demnach auch eine Regierung das allervollkommenste Recht zur uneingeschränkten Gewalt hat, so erfordert es die Natur der Sache, die Billigkeit und die Wohlfahrt des Staates, die mit ihrer eigenen genauso verbunden ist, daß sie sich selbst mäßiget und ihre Gewalt aus eigener Bewegung einschränke.“ Träger eines politischen Gemeinwesens ist bei Justi nicht mehr der Staat, verkörpert im monarchischen Souverän, sondern die Vielzahl der den Staat bildenden gesellschaftlichen Gliederungen. Dazu auch Dreitzel, Absolutismus, 100 ff.; Pahlow, S. 58. Zu Montesquieus Staatsgrundgesetzen vgl. Seif, ZNR 22 (2000), 149, 156. 128 Schmidt, Rechtssprüche und Machtsprüche, S. 8; Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, 1 f., 23, einschränkend jedoch in Fn. 29, wo er auf die ausschließlich reichsrechtliche Argumentation von Schick und Cramer hinweist. 129 Montesquieu VI, 5 (S. 314). 130 Politische Freiheit ist für Montesquieu die Mäßigung bei der Ausübung der souveränen Gewalt, unabhängig von der Regierungsform: „La liberté politique ne se trouve que dans les gouvernements modérés“ (XI, 4 (S. 395)). Die Freiheit ist damit für Montesquieu keineswegs

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Gedanke der Mäßigung der Justizhoheit durch ordentliche Justizbeamte als selbständige Zwischengewalten ist im Zusammenhang zu sehen mit Montesquieus Ideal der monarchischen Mischverfassung und beruht daher nicht auf einer konstitutionellen Gewaltentrennung.131 Aufgenommen wird jedoch Montesquieus Herrschaft der Gesetze. Der Gesetzesstaat steht – entsprechend der vorrangigen Herrschaftsfunktion der Gesetzgebung für den Ausbau der Territorialstaaten und entsprechend den systematischen Deduktionen des an den deutschen Universitäten gelehrten Vernunftrechts – im Mittelpunkt der aufgeklärten Diskussion. Seit der Jahrhundertmitte werden daher in den deutschen Territorialstaaten Gesetzgebungsvorhaben in Angriff genommen, deren Ziel die systematisch angelegte Regelung zusammengehöriger Rechtsmaterien in umfassenden Kodifikationen ist.132 Ein neues Streben nach Rechtssicherheit deutet sich an, indem sich die Idee des Rechts untrennbar mit dem rationalzweckorientierten und ordnungsgemäß publizierten Gesetz verbindet. Dieser Primat der Gesetzgebung hat ein neues Verständnis der Richterentscheidung zur Folge. Der Rechtspruch eines an das Gesetz gebundenen Beamten unterscheidet sich jetzt nicht mehr nur formal-institutionell, sondern auch inhaltlich vom Machtspruch des in seiner Machtfülle (plenitudo potestatis) allein Gott verantwortlichen Landesherrn. Der inhaltliche Gegensatz zwischen gesetzesgemäßer Richterentscheidung und politischer Kabinettsentscheidung war aus der Taufe gehoben. Der vernunftbestimmte Normzweck gilt für Justizsachen,133 der politische Wille des Landesherrn ist für Regierungssachen maßgeblich.134 Der Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Herrscherwillen im aufgeklärten Gesetzesstaat bahnt die allmähliche terminologische Verschiebung vom Machtspruch zur Kabinettsjustiz an.135

direkt von der Regierungsform abhängig. Auch Republiken wie Venedig können tyrannisch sein. Zum ständischen Freiheitsbegriff Montesquieus vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 30; Seif, ZNR 2000, S. 152 f. 131 Vgl. oben 2. Kapitel, § 3, IV, 2. Zur Diskussion der monarchia mixta in der deutschen Staatsrechtslehre vgl. Dreitzel, Monarchiebegriffe, Bd. I, 99 ff. 132 Dazu auch Bussi, S. 56. 133 Sieber, S. 4 f.: „Jene mißt . . . nach Wohlfarth des Staats und der Unterthanen . . . diese . . . nach den Gesetzen und deren Verstande ab.“ 134 Strube, Gründlicher Unterricht von Regierungs- und Justizsachen, beigeheftet bei: Rechtliche Bedenken, Fünfter Theil, S. 23: „pro prudenti imperantium arbitrio“. 135 Ogris, Art. Machtspruch, HRG III, Sp. 127; ders., Art. Kabinettsjustiz, HRG II, Sp. 517; Dazu auch Regge, 13 ff.; Ogorek, RJ 3 (1984), 82 ff. Kritisch Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, S. 1. Nach Plathner (S. 35 ff.) hat zuerst Schick (1. Aufl. 1788) den Begriff Kabinettsjustiz gebraucht.

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bb) Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers im aufgeklärten Gesetzesstaat Den Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers formuliert Friedrich der Große in seinem ersten politischen Testament 1752: ,,c’est dans les tribunaux ou les lois doivent parler et ou le souverain doit se taire.“136 Bei Betroffenheit von landesherrlichen Interessen erregt der Machtspruch den Verdacht der Parteilichkeit137 oder macht den Landesherrn zum Richter in eigener Sache138. Überdies würden die Untertanen nicht gleichbehandelt, wenn des einen Rechtssache vom Landesherrn selbst, des anderen Anliegen aber von den ordentlichen Gerichten entschieden wird. So ist es für Jacob Gottlieb Siebers „eine Art der Ungleichheit die Sache des einen Unterthanen anzunehmen, und den anderen damit an die ordentlichen Gerichte zu verweisen . . . des Herrn Wille, daß der Beklagte oder der Kläger in der Kürze zu seinem Rechte gelange, . . . ist auch keine Ursache, warum der eine oder der andere vor so vielen hunderten und tausenden den Vorzug habe. Oder will die regierende Macht und ihr Geheimer Staatsrath . . . die Sachen, welche sich leicht und in der Kürze erledigen lassen, vornehmen und entscheiden, warum nimmt man denn nicht alle Sachen von der Art an, und warum läßt man dem einen und dem andern diesen Vorzug angedeyhen, tausend anderen aber nicht? Die gleiche Gerechtigkeit, die gleiche Liebe und Gnade, woran doch alle Bürger des Staats ein gleiches Recht haben, verschwinden, und es ist natürlich, daß das Vertrauen des andern Theils und aller anderen Unterthanen, die nicht eines gleichen Gehörs theilhaftig werden, abnehme und in eine Art des Misvergnügens sich verwandele. Hat der Kläger bey seinem Gesuche die Absicht, in der Kürze durchzukommen: so hat der Beklagte, der sich an die regierende Macht wendet, die Absicht, sich dadurch seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder Einwendungen gültig zu machen, die vielleicht sonst nach der Natur des Prozesses nicht zulässig sind. Zu geschweigen, daß oft politische Gründe vorhanden sind, dem einen oder dem andern zu liebkosen, wenigstens Nachsicht gegen ihn zu haben. Wo bleibt aber sodenn die Gleichheit, die Gefährtin der Gerechtigkeit!“139 Fehlerhafte Immediateingaben der Supplikanten140 oder fehlerhafte juristische Prüfungen141 könDie politischen Testamente Friedrichs des Großen, red. von Volz, S. 2. Sieber, S. 13. 138 Sieber, S. 42 ff. 139 Sieber, S. 10 ff. 140 Scharf kritisiert Jariges das Supplikenwesen als Gefahr für die aufgeklärt-absolutistische Friderizianische Justizorganisation: ,,Ces exçellents arrangements, cet ordre, cette précision, cette promtitude de la Procédure, n’empêchent pas cependant, que Sa Majesté ne soit importunée d’une foule de Plaintes, & qu’il n’y ait des gens qui pour se soustraire à tous les Tribunaux, osent lui demander des décisions immédiates.“ (Pandin de Jariges, S. 20 ff.). Zum Supplikenwesen Press, S. 43; Hülle, ZRG GA 90 (1973), 194 ff. 141 Durch die Regierungsgeschäfte kann er nicht die notwendige Zeit und Sorgfalt für eine Richtertätigkeit ausüben: „Les affaires importantes, les grands intérêts d’un Royaume, ne lui [le Prince] laissent pas le temps nécessaire pour écouter, les contestations des Parties, exami136 137

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nen zur materiellrechtlichen Ungerechtigkeit eines Machtspruchs führen. Ungeachtet seiner Justizhoheit wird ein aufgeklärter Monarch nicht als oberster Richter fungieren, um sich nicht der Gefahr ungerechter Entscheidungen auszusetzen. Diesen Gedanken baut Friedrichs Großkanzler Philipp Joseph von Jariges 1765 in seinen Réflexions philosophiques et historiques, d’un jurisconsulte, adressées à son ami à Turin sur l’ordre de la procedure, et sur les décisions arbitraires et immédiates du Souverain weiter aus: „Un Monarque qui regne sur des hommes libres, & qui les gouverne par les Loix, ne doit jamais faire la fonction de Juge, s’il l’entreprenoit, il s’exposeroit à des erreurs, à des surprises, à des injustices sans nombre.“142 Selbst der gerechte Machtspruch ist für Jariges ungesetzlich, da er gegen die Herrschaft der Gesetze verstößt: „Les sentences, même les plus équitables des Souverains, sont illégales & contraires à la Constitution de l’Etat. Mais des décisions arbitraires & immédiates sont directement opposées à la Justice, à l’Ordre, aux Loix, elles ne doivent être connuëes que dans un Etat Despotique, & jamais dans une Monarchie.“143 Mit der unmittelbaren Ausübung der Justizhoheit durch den Herrscher selbst entfallen in den Despotien die Förmlichkeiten des Verfahrens, die in den Monarchien Leben, Ehre, Eigentum, Freiheit und Unschuld sichern: „Dans des pays au contraire, gouvernés par des Monarques & non par des Despotes, par des Loix, & non par le Caprice, où l’on fait de la vie, de l’honneur, des biens des Sujets, le cas que l’on doit, dans de telles Monarchies, dis-je, les Formalités sont & l’appui de la liberté, & le rempart de l’innocence.“144 Die Anklänge an Montesquieus Herrschaft der Gesetze in den Monarchien (VI, 5 De l’Esprit des Lois) sind deutlich.145 Den Vorrang der Gesetze bekräftigt Friedrich noch einmal in seinem zweiten politischen Testament (1768): „les lois seules doivent régner, et le devoir du souverain se borne à les protéger.“146 Dies hat die Müller-Arnold-Justizkatastrophe (1779)147 nicht verhindert,148 die jedoch mit der Neuberufung des ner leurs prétensions, lire de longues discussions, consulter des Auteurs, fouiller dans de vieux Documents, & juger d’une affaire avec l’exactitude & le loisir que mérite son importance.“ (Pandin de Jariges, S. 22). 142 Pandin de Jariges, S. 21. 143 Pandin de Jariges, S. 22. 144 Pandin de Jariges, S. 7. Ebenso S. 24: „formé d’idée de la Procédure & des arrangements qui sont l’appui de leurs droits & de leurs sureté.“ 145 Montesquieu, De l’Esprit des Lois, VI, 5, Œuvres complètes, T. II, S. 314: „Dans les États despotiques, le prince peut juger lui-même. Il ne le peut dans les monarchies: la constitution seroit détruite, les pouvoirs intermédiaires dépendants, anéantis. on verroit cesser toutes les formalités des jugements: la crainte s’empareroit de tous les esprits; on verroit la pâleur sur tous les visages; plus de confiance, plus d’honneur, plus d’amour, plus de sûreté, plus de monarchie.“ 146 Die politischen Testamente Friedrichs des Großen, red. von Volz, S. 10. 147 Dießelhorst, S. 3 ff.; Hülle, Art. Müller-Arnold-Prozeß, HRG III, Sp. 726 f. Vgl. auch Conrad, Grundlagen, S. 23; ders., in: Svarez, Vorträge, Einleitung, S. XIX; Plathner, S. 19 ff. 148 Auch aus der Argumentation mit dem Vorrang des vernunftbestimmten Normzwecks vor dem Willen des Herrschers folgt keine konstitutionelle Beschränkung der monarchischen Justizhoheit. So hat sich Friedrich in seinem ersten politischen Testament vorbehalten

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preußischen Justizministers und Großkanzlers Johann Heinrich Casimir von Carmer letztlich die Neuordnung des Rechtswesens nach vernunftrechtlichen Gestaltungsprinzipien beflügelte. So konnte von Carmers Mitarbeiter Carl Gottlieb Svarez 1791 / 92 dem Thronfolger ungehindert beibringen: „Der Regent also, welcher durch Machtsprüche die Erkenntnisse seiner Gerichte aufheben oder abändern wollte, würde einer seiner ersten Pflichten, einen jeden bei dem Seinigen zu schützen, entgegenhandeln.“149 Und der Kammergerichtsdirektor Kircheisen setzt in seiner Rede vom 16. 3. 1792 der Assoziation Gesetzeswidrigkeit-Ungerechtigkeit im aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat ein sprachliches Denkmal.150 „d’avoir les yeux ouverts pour veiller sur la conduite des juges“ (Die politischen Testamente Friedrichs des Großen, red. von Volz, S. 2). Ausdrücklich auch Sieber in seiner Abhandlung von der Macht der Reichsstände und Gerichtsherrn Selbst Recht zu sprechen (1773): „§ 32. Es ist wahr, daß die Gleichheit der Partheyen oftmals leidet, daß die eine Parthey oftmals Gefahr laufe, daß die Absonderung der Regierung und der Gerichtshöfe sowol in den Gesetzen als durch das Herkommen bestätiget, und das Volk berechtigt ist, deren Verbindung zu verhindern; allein daraus folget doch nicht die unbedingte Nothwendigkeit, daß die höchste Gewalt sich der Macht begeben habe, in einzelnen Fällen selbst Recht zu sprechen, oder es durch ihren Staatsrath thun zu lassen.“ (Sieber, S. 27). Vgl. auch Sieber, S. 18: „§ 24. Allein die regierende Macht ist die Quelle aller Gerichtsbarkeit, und es folget daraus . . . gar nicht, daß sie des Rechts, sie in einzelnen Fällen selbst auszuüben, oder durch jemand anderst ausüben zu lassen, sich gänzlich begeben habe.“ 149 Stölzel, Svarez, S. 280. Vgl. auch Svarez, Vorträge, S. 484 f.: „Er muß die von seinen Gerichten ausgesprochenen Erkenntnisse selbst aufrechterhalten und sie nicht durch willkürliche Verfügungen aufheben oder abändern. Denn die Sicherheit des Eigentums beruht darauf, daß die Kennzeichen desselben, welche der Staat durch die Gesetze bestimmt hat, von einem jeden und also auch von dem Landesherrn respektiert werden. Unter diese Kennzeichen gehört auch, daß derjenige welchem ein streitiges Recht nach vorhergegangener gesetzmäßiger Untersuchung durch den Richter zugesprochen worden, für den rechtmäßigen Inhaber dieses Rechts im Staate gelten und also niemanden gestattet werden müsse, ihn dabei auf irgendeine Art weiter zu beunruhigen. Dies Gesetz ist notwendig, weil sonst des Prozessierens kein Ende sein und die Rechte ewig ungewiß bleiben würden. Es ist billig und vernünftig vermöge der Gesetze, die getroffen sind, daß die streitigen Rechte mit der größten Sorgfalt untersucht werden müssen und die Instanzen einem jeden offenstehen. In einzelnen Fällen kann es hart scheinen, aber die Sicherheit des Ganzen fordert es. Der Regent also, welcher durch Machtsprüche die Erkenntnisse seiner Gerichte aufheben oder abändern wollte, würde einer seiner ersten Pflichten, einen jeden bei dem Seinigen zu schützen, entgegenhandeln.“ Svarez, Vorträge, S. 255: „Wenn der Souverän eine solche Angelegenheit [Fiskalstreitigkeit] der Erörterung und Entscheidung der Gerichte entziehen wollte, so würde dies ein Machtspruch sein, der noch despotischer und schädlicher als jeder andere wäre, weil sich der Regent dadurch zugleich zum Richter in seiner eigenen Sache aufwerfen würde.“ Vgl. auch Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen, S. 19 f.; Kleinheyer, Staat und Bürger, S. 76 ff. 150 „Unmittelbare Entscheidung des geringsten Rechtsstreits würde Ihnen mit Recht das Vertrauen des Volks auf Ihre Gerechtigkeit entziehen, . . . Die gesittete Welt, dies mächtige Tribunal ist dahin überein gekommen, sich mit dem Wort Machtspruch-Ungerechtigkeit als verschwisterte Ideen zu denken . . . Gesetz, die unmittelbare Entscheidung wäre zufällig recht, würde sie nun deshalb regelmäßig, gesetzmäßig seyn? und wäre sie ungerecht: was kann ein König von einem durch Gesetze im Zaum gehaltenen Volke erwarten, wenn er selbst das Beyspiel ihrer wirklichen Verletzlichkeit giebt?“ (Zit. in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den preussischen Staaten, Bd IX, S. 301 ff.; Altmann, I. Teil, S. 492).

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Auch nach der inhaltlichen Umwertung des Machtspruchs als politische Kabinettsentscheidung in der aufgeklärten Justiztheorie bleibt der aufgeklärt-absolutistische Landesherr zum Machtspruch berechtigt, „als es utilitas vel necessitas publica erfordert“151, wenn es „necesse est“152, in „justa causa“153, „wenn die allgemeine Wohlfarth . . . Gefahr läuft“154, zur „Erhaltung des Wohls des Staates“155, „wenn der Fall von der Art ist, daß durch Verwaltung einer unpartheiischen Justiz der Staat der größten Gefahr ausgesetzt würde.“156 Selbst der Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts kennt den Machtspruch noch als ein Machtgebot, das sich auf das äußerste Recht des Staates stützt: „Wo die Ausübung des äußersten Rechts durch die Umstände [ . . . ] begründet ist, darf der Staatsoberherr unmittelbar oder in constitutionellen Staaten durch das verantwortliche gesamte Staatsministerium, mit Abweichung von den sonst abwendbaren gewöhnlichen Verhandlungsformen und Entscheidungsquellen und mit Hintansetzung der gerichtlichen Kompetenz die Entscheidung eines einzelnen Rechtsstreites oder einen Strafbefehl ertheilen oder, auf seinen Spezialbefehl, von anderen als richterlichen Staatsbehörden ertheilen lassen. Als bloßes Machtgebot heißt sie in dem eigentlichen Sinn Machtspruch.“157 Dieses äußerste Recht ist dann nicht mehr die Machtvollkommenheit (plenitudo potestatis) eines aufgeklärt-absolutistischen Landesherrn, sondern die äußerste Gewalt (potestas eminens) im Staatsnotrecht. cc) Reichsrechtliche Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit Die Neubewertung des Machtspruchs als Gesetzesverstoß vor dem Hintergrund des Vorrangs des Rechts vor dem Willen des Territorialherrn trifft sich mit der reichsrechtlichen Bindung der landesherrlichen Gerichtsverfassung, letztinstanzliche Parteiverfahren seines Territoriums nicht willkürlich und reichsgesetzwidrig Von Kreittmayr, S. 20 f. Johann Stephan Pütter formulierte in seinen Elementa Iuris Germanici Privati Hodierni in usum auditorum (1748, § 814, S. 258) den Gedanken der obersten Gerichtshoheit, die bei Notwendigkeit unmittelbar selbst ausgeübt werden kann: „Haec potestas (iudiciaria) ab ipso quouis principe, ceu summo iudice exerceri potest; . . . Unde cognitio causae, quanta fieri potest, circumspectione praecedat, necesse est, eaque nec tam facile solius principis, quam adhibitio peritorum bonorumque virorum iudicio, institui potest.“ Vgl. zu Johann Stephan Pütter Ebel, Wilhelm, Pütter, S. 11 ff.; Link, in: Stolleis, S. 310 ff.; Marx, Heinrich, S. 59 ff.; von Mohl, Literatur, II, S. 425 ff.; Schröder, S. 75 ff.; Stolleis, I, 312 ff. 153 Von Cramer, Systema Processus, Sectio I tit. I (De origine ac constitutione generali supremorum imperii tribunalium), S. 4. 154 Sieber, S. 49: „§ 55. Allein in diesen Fällen wird die Noth kein Gesetz kennen, und die höchste Macht nicht unterlassen dürfen, eine Rechtssache vor ihr Cabinett oder ihren Staatsrath zu ziehen, wenn die allgemeine Wohlfarth, das heißt der äusserliche oder innerliche Ruhestand eines Landes Gefahr läuft, oder sonst sehr misliche Folgen einem Lande bevorstehen.“ 155 Häberlin, § 300, S. 479. 156 Häberlin, § 300, S. 477. 157 Klüber, 4. Aufl., § 553, S. 829. 151 152

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selbst zu entscheiden.158 Auch wenn die Appellation an die Reichsgerichte in Zivilsachen seit 1654 für jeden größeren Reichsstand durch die privilegia de non appellando et evocando beschränkt war,159 waren letztere beispielsweise durch die Höhe des Streitwertes begrenzt und nicht so umfassend wie die seit 1356 verliehenen kurfürstlichen Privilegien.160 Selbst die kurfürstlichen Privilegien konnten nicht die reichsgerichtliche Appellation bei Rechtsverweigerung hindern161 und waren zudem territorial auf das Kurland begrenzt.162 Der „stracke Lauff der Justiz“ war reichsgesetzlich garantiert.163 Gegen landesherrliche Kabinettsurteile konnten das Reichskammergericht und der Reichshofrat angerufen werden.164 Vom Reichsfiskal konnten diese mit einer „gebührenden Strafe“165 belegt werden. So hat der Reichshofrat 1763 ein Kabinettsurteil des Kurfürsten von der Pfalz für unwirksam erklärt und von ihm verlangt, „jene Urteile zu publiciren, welche von den Justizcollegiis durch die Mehrheit der Stimmen abgeschlossen worden seien.“166 Ebenso hat das Reichskammergericht am 16. Juni 1787 einen Kabinettsbefehl des Fürstbischofs zu Speyer aufgehoben und den Fürsten bei Vermeidung einer Strafe von 10 Mark lötigen Goldes angewiesen, er solle „künftig, die Jura partium betreffenden

158 Von Gönner, Handbuch I, S. 1 ff.; III, S. 42 f.; Schick, S. 102. Vgl. dazu auch Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, S. 2 ff. Grundlegend Weitzel, Appellation, 283 ff., 302 ff.; ders., Das Reichskammergericht und der Schutz von Freiheitsrechten, S. 164 f., 171 f. ders., ZRG GA 90 (1973), 213 ff.; Zuletzt Sailer, 1 ff. 159 Eisenhardt, S. 67 ff. 160 Grundlegend Eisenhardt, S. 20 ff.; Weitzel, Appellation, S. 128 f. 161 Weitzel, in: Dölemeyer / Mohnhaupt (Hrsg.), 191, 195. 162 Erst 1745 konnte Brandenburg-Preußen die Ausdehnung seines Privilegs auf das ganze Staatsgebiet erzwingen. 163 Vgl. die von Moser (Macht-Sprüche, § 8, S. 11 ff.) zitierte seit 1711 ständige, unveränderliche kaiserl. Wahlkapitulation Art. 16 § 7: Wir wollen dem Proceß dieser Reichs-Gerichter seinen stracken Lauff, auch keinem von dem anderen eingreiffen, oder Processus avociren, vielweniger über die Sententias und Judicata Camerae von Unserem Reichs-Hof-Rath, unter was vor Praetext es seye, cognosciren lassen. Art. 18 § 3: Wir wollen auch die Chur-Fürsten, Fürsten und Prälaten, Grafen, Herrn, und andere Stände des Reichs und Dero allerseits Unterthanen mit rechtlicher oder gütlicher Tagleistung von ihren ordentlichen Rechten nicht dringen, erforderen, oder vorbescheiden, § 4: Sondern einen jeden – bey der ersten Instanz und deren ordentlichen unmittelbaren Richtern, – bleiben § 5: Und keinen mit Commissionen, Mandaten und anderen Verordnungen dawider beschweren oder eingreiffen. „Dann so ist vorderist die allervornehmste Stütze von der Wohlfahrt eines Landes, worauf patriotische Landstände hauptsächlich zu sehen haben, der strake Lauf Gottgeheiligter Justiz.“ (Von Cramer, Wetzlarische Nebenstunden, 64. Theil, § 36, S. 68). Vgl. auch Strube, Nebenstunden, Dritter Theil, 13. Abhandlung: Von Regierungs-und Justizsachen, S. 76. 164 Beispiele bei Pfeiffer, Practische Ausführungen, Dritter Band, 240 ff.; Schick, 2. Aufl., S. 106 ff. Vgl. auch die Reichskammergerichtsentscheidungen bei Diestelkamp, Reichskammergericht und Rechtsstaatsgedanke, S. 4 ff., 27 Fn. 34; ders, Reichskammergericht und deutsche Rechtsstaatskonzeption, S. 141. 165 § 109 Jüngster Reichsabschied 17. 5. 1654 (zit. nach Zeumer, Nr. 200, S. 451). Dazu auch Knauer, Art. gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1622. 166 Pfeiffer, Practische Ausführungen Dritter Band, S. 242 f.

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Sachen nicht aus seinem Cabinet entscheiden, sondern solche zu ordentlichen Gerichten verweisen.“167 Johannes Ulrich von Cramer weist in seinen Observationes juris universi (1762) auf ein Referentenvotum in einem 1654 am Reichskammergericht entschiedenen Prozeß hin, nach dem eine „ex Cabinetto“ ergangene Entscheidung nicht als „res judicata“ gelten und daher keinen Bestand haben könne.168 Der Syndikus der freien Reichsstadt Goslar, Jacob Gottlieb Siebers versagt in seiner Abhandlung von der Macht der Reichsstände und Gerichtsherrn Selbst Recht zu sprechen (1773) dem Landesherrn Eingriffe in die reichsrechtliche Bindung der landesherrlichen Gerichtsverfassung: „§ 36. Wenn aber auch gleich der höchsten Gewalt diese Macht nicht abgesprochen werden kann: so kann doch durch Verträge oder andere Grundgesetze fest gesetzet werden, daß dieselbe auf keinerlei Art in die vor die Gerichtshöfe gehörige Sachen sich mischen solle oder wolle. So verbindlich die Verträge der Privatpersonen unter einander sind; eben so verbindlich sind auch die Verträge der regierenden Macht mit den Unterthanen oder deren Repräsentanten. Unstreitig erwächst nicht allein den Ständen eines Landes, sondern auch allen und jeden Unterthanen die Befugnis zu, so daß sie sowenig als diese schuldig sind, es zuzugeben oder zu leiden, daß der Fürst Justizsachen im Cabinette oder im Geheimen Rath untersuche und entscheide . . . § 37. Nicht anderst verhält es sich, wenn in den Grundgesetzen und öffentlichen Verordnungen die höchste Gewalt versichert hat, daß sie sowenig selbst als durch ihren Staatsrath in die Rechtspflege sich mischen, sondern derselben ihren strengen Lauf lassen wolle, und daß die etwa ergangenen Rescripte vor erschlichen geachtet, und darauf von den Gerichten nicht gesehen werden solle.“169 Die absolutistische Justizhoheit des Landesherrn wird dadurch nicht konstitutionell beschränkt. Die Forderung einer auf konstitutionellem Gesetz beruhenden Unabhängigkeit der Gerichte liegt Siebers fern: „Wenn ich behauptet habe, daß das Majestäts- und Hoheitsrecht der Gerichtsbarkeit durch Verträge und Grundgesetze dahin eingeschränket werden kann, daß die höchste Gewalt die vor die ordentlichen Gerichte gehörigen Rechtssachen aus ihrem Cabinett oder ihrem Staatsrath zu entscheiden nicht befugt, sondern sie an jene zu verweisen und der Rechtspflege den freyen ungehinderten Lauf zu lassen verpflichtet sey: so ist es gar meine Absicht nicht, den Gerichten eine Unabhängigkeit von deren Aufsicht zuzueignen.“170 Auch der Advokat und Prokurator am Reichskammergericht Matthäus Joseph Schick brandmarkt den Entzug reichsgerichtlicher Instanzen durch landesherrliche Machtsprüche: „Verbottenes Cabinettsverfahren nenne ich es I. wenn ein Landesherr Justizsachen in Polizeisachen verwandelt, solche unter diesem Vorwand sowohl der Verhandlung seiner Landesgerichte, als der Gerichtsbarkeit der höchsten 167 168 169 170

Pfeiffer, Practische Ausführungen Dritter Band, S. 241. Observatio 691, S. 297 f. Vgl. auch Bader, JZ 1972, 515. Sieber, S. 31 f. Sieber, S. 60 f.

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Reichstribunale entzieht . . . In solchem Sinne ist die eine offenbare Beschwerde und Verweigerung der Justiz zum Nachtheil Kaiserlicher Obergerichtsbarkeit und des, durch das Cabinettserkenntnis betheiligten Theils. II. Wenn ein Landesherr die, in letzter, reichsgesetzlich ihm zustehenden, Territorialinstanz entschiedene, Rechtssache in einer unrechtmäßigen, und ungesetzlichen Gerichtsinstanz noch einmal willkürlich und reichsgesetzwidrig behandelt, und entscheidet. In diesem Sinne halte ich Cabinetsinstanz für eine unerlaubte gesetzwidrige Anmaßung in Sachen, die zu der K. und Reichsgerichte Erkenntnis und Gerichtbarkeit erwachsen sind, nochmals, zum Nachtheil Kaiserlicher Jurisdiction, richterlich zu sprechen, und dies nenne ich die Cabinetsinstanz im eigentlichen Verstande. III. Wenn ein Landesherr die, in der letzten, ihn repräsentirenden, und in seinem Namen aussprechenden, Instanz ausgesprochene Urtheile ohne alle weitere Erörterung oder Untersuchung kurzweg eigenmächtig erklärt, abändert und vernichtet. Hier ist Cabinetsjustiz der äußerste Mißbrauch richterlicher Gewalt, und eine, der verletzten Parthey außergerichtlich zugefügte, Beschwerde.“171 Die Verurteilung der inhaltlichen Willkür als „Despotismus“ gegen „die bürgerliche Freiheit und das Recht“ scheint späterem konstitutionellem Wortschatz vorzugreifen: „Despotismus . . . , wenn der Landesherr Privat- und Eigenthumssachen der Staatsbürger als Polizeysachen willkührlich und eigenmächtig behandelt. Er sucht dadurch die bürgerliche Freiheit und das Recht . . . einzuschränken. Es wird also, wenn der Landesherr eine Justiz- oder Privatsache als eine bloße Polizeysache behandelt, und da der gehörige Rechtsgang nicht gestattet wird, dem lädirten Theil der Rechtsweg an die Reichsgerichte erschwert, insbesondere aber die Sache auf unerlaubte Art der Kaiserlichen und der Reichstribunalen Gerichtsbarkeit entzogen.“172 dd) Ständische Interessen in der Justizverwaltung Der Machtspruch bot dem Landesherrn nicht nur Gelegenheit, den Einfluß der Reichsgerichte, sondern auch den der landständischen Justiz zurückzudrängen,173 denn beide standen der Zentralisierung der territorialstaatlichen Justizverwaltung auf den Landesherrn im Wege. Landständische Interessen werden in der Machtspruchkritik nur vereinzelt artikuliert. Soweit in den Territorien ständestaatliche Strukturen existierten, beanspruchten die Stände ein Mitspracherecht über das Staatswohl (necessitas rei publicae; utilitas publica),174 das den Landesherrn zum Machtspruch berechtigte: „Wenn erstlich die Grund-Gesetze des Landes der Obrigkeit nicht verstatten, ohne ihrer Stände Einwilligung Gesetze zu machen, so darf sie um desto wenigers mittelst solcher jemanden sein erworbenes Recht nehmen, 171 Schick, 2. Aufl., S. 101 ff. Vgl. zu Matthäus Joseph Schick Hamberger / Meusel, XV, S. 296. 172 Schick, 2. Aufl., S. 112 f.; Zwierlein, II. Theil, 2. Stück. 173 Stölzel, Rechtsverwaltung, S. 134, 214. 174 Strube, Rechtliche Bedenken, Vierter Theil, 1772, 49. Bedenken, S. 113; ders., Nebenstunden § 4, S. 50 (Gesetze), S. 53 (Verfügungen).

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und besondere Fälle der richterlichen Erkenntnis deswegen entziehen, weil diesselbe vermeinet, daß es die Wohlfahrt des Landes erfordere. Denn deren Beurtheilung steht ihr solchenfalls nicht allein zu, sondern es ist nur dasjenige für heilsam zu halten, was der LandesHerr und zugleich die Stände dafür erkennen.“175 Das Staatswohl obliegt nicht der alleinigen Entscheidungsgewalt des Landesherrn, sondern der mit den Landständen gemeinsamen Beurteilung. Faßt man die Machtspruchkritik am Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat zusammen, ergibt sich das Bild eines Landesherrn, der nach wie vor Träger ungeteilter Staatsgewalt und oberster Gerichtsherr ist, von dieser Gerichtsherrschaft aufgrund des Vorrangs des vernunftbestimmten Normzwecks vor seinem Herrscherwillen jedoch keinen Gebrauch machen darf. Gerade im Zusammenhang mit der reichsrechtlichen Bindung der landesherrlichen Gerichtsbarkeit und mit den ständischen Interessen in der Justizverwaltung wird deutlich, daß das Machtspruchverbot kein individuelles Justizgrundrecht enthält, sondern im Konflikt zwischen verschiedenen Trägern hoheitlicher Gewalt entsteht. Diese Wertung läßt sich anhand der Beratungen des Machtspruchverbots in § 6 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 1791 bestätigen.

2. Übergang zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat in Brandenburg-Preußen Brandenburg-Preußen wird stellvertretend für die aufgeklärt-absolutistischen Territorialstaaten des deutschen Reichs behandelt, da die administrative Verklammerung und staatsbildende Integration des um Kurbrandenburg gruppierten Länderkonglomerats der Schwerpunkt aufgeklärt-absolutistischer Verfassungsentwicklung im Reich war. Die den Gesamtstaat integrierende Zentralisierung der Verwaltung blieb im lokalen Unterbau auf die entmachteten Landstände angewiesen.176 Das Privilegium de non appellando 1702 für sämtliche Provinzen war Grundlage für die spätere Rechtseinheit. 1703 wurde für alle Teile der Monarchie das Oberappellationsgericht gegründet. Die Zivilgerichtsbarkeit oblag in den Provinzen Preußen, Pommern, Cleve-Mark besonderen Hofgerichten, in Brandenburg dem Kammergericht, in der Neumark und in den übrigen Provinzen der Regierung. Die Trennung von Regierung und Hofgerichten war eine Konzession an die Stände: Die ständischen Hofgerichtsbeisitzer schützten die ständischen Interessen vor dem in der Regierung dominierenden monarchischen und zentralistischen Einfluß.177 Die Motivation der Trennung Regierung-Justizcollegium durch ständische Interessen und nicht etwa durch eine Gewaltenteilungsabsicht illustriert die Denkschrift des Clevischen Landesdirectors Freiherrn v. Quadt zu Gartrop vom 16. 3. 1776.178 175 176 177

Strube, Nebenstunden, S. 69. Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 163. Schmoller, Einleitung, in: Acta Borussica, Bd. I, S. 105.

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Aus Mißtrauen gegenüber den Richtern griff Friedrich Wilhelm I. durch Kommission oder Machtspruch in die Entscheidung einzelner Prozesse ein.179 Die Kommissionen aus der Machtzentrale in Berlin beeinträchtigten ständische Rechte, deren Bollwerke die mit Standesangehörigen besetzten lokalen Gerichte als ordentliche Richter im Sinne der Landtagsabschiede und Hofgerichtsordnungen waren. Um deren Einbindung in die ständisch-lokalen Machtverhältnisse willen unterstand die Rechtsprechung ständischer Einflußnahme180 und war königlicher Einflußnahme weitgehend entzogen.181 Die Kommissare aus Berlin drängten den ständischen Einfluß in der Justiz zugunsten des monarchischen Einflusses zurück, indem sie ständisch-lokale Rücksichtnahmen ignorierten.182 In zahlreichen Rechtsstreitigkeiten setzte die Krone Kommissare gezielt ein, um einen bestimmten Prozeßausgang zu erreichen.183 Der Übergang zum aufgeklärten Absolutismus Friedrichs des Großen trägt die unter dem vorangehenden Gliederungspunkt beschriebenen Züge des Wandels zum aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat: Weder die Trennung der Regierungs- und Justizsachen zwischen Kammerverwaltung und ordentlicher Gerichtsbarkeit noch die Herrschaft des Gesetzes als Vorrang der vernunftbestimmten Norm vor dem Herrscherwillen beschränken die landesherrliche Machtvollkommenheit konstitutionell. Kraft seiner Justizhoheit ist es dem Landesherrn unbenommen, eine Rechtssache selbst durch Machtspruch zu entscheiden. Allein tagespolitischer Pragmatismus, wie der im friderizianischen Testament Politique (1752) angeführte Zeitmangel, motiviert die Absage an Machtsprüche: „Rendre justice soi-même est un soin dont aucun souverain ne peut se charger, et un roi de Prusse encore moins qu’un autre. Le détail immense d’une seule cause absorberait le 178 „Beim Regierungsantritt des Königs sind den Landständen ihre hergebrachten Verfassungen, Privilegien und Recesse durch die bündigsten Reversalien ausdrücklich bestätigt worden. In diesen Recessen, besonders in dem von 1661, ist genau festgesetzt, daß die Regierung und das Justizcollegium getrennte Collegien bilden und welche Gegenstände ihnen beiden zur Bearbeitung zugewiesen sein sollen. Als 1749 der Großkanzler v.Cocceji die Vereinigung der beiden Collegien aufs Tapet brachte, haben die Stände dem widersprochen.“ (Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 266, S. 305). 179 Schmoller, Einleitung, in: Acta Borussica, Bd. I, S. 108. 180 Bericht des Magdeburgischen Criminalrats Grone vom 4. 6. 1737, Acta Borussica, Bd. V / 2, Nr. 157, S. 244 f. „wegen der verderbten Justiz in Magdeburg“ rügt die Verschwägerung der Regierungs- und Kammermitglieder miteinander und deren privates Interesse an den Entscheidungen. Ebenso Denkschrift des Magdeburgischen Criminalrats Grone vom 27. 11. 1741, Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 142, S. 270 f. Für eine schleunige und unparteiische Justiz vgl. Gravamina der Mindenschen Stände vom 14. 9. 1740 (Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 57, S. 141 ff., S. 244); ebenso die Gravamina der Ravensbergischen Stände vom September 1740 (Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 58, S. 145 ff.). 181 Springer, S. 8 ff.; Wagner, Albrecht, S. 23. 182 Vgl. Cabinetsordre an die Minister vom Justizdepartement vom 17. 9. 1746 betreffend die Commissionen in Prozeßsachen, Acta Borussica, Bd. VII, Nr. 87, S. 151. 183 Dies demonstrieren beispielhaft: Machtspruch Friedrich II. vom 30. 1. 1749 zugunsten schlesischer Bauern, Acta Borussica, Bd. VII, Nr. 106, S. 255; Kabinettsorder vom

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temps qu’il doit donner par préférence aux autres parties du gouvernement.“184 Machtherrliches Selbstverständnis bar jeder konstitutionellen Beschränkung offenbarte der aufgeklärte Monarch in der Müller-Arnold-Justizkatastrophe 1779.185 Auch die Antithese „vi legitimi imperii, non vi plenitudinis potestatis“186 des Justizreformers Samuel von Cocceji187 darf nicht über das Festhalten an der uneingeschränkten Machtvollkommenheit hinwegtäuschen,188 die bei necessitate reipublicae189 den vernunftbestimmten Normzweck ersetzt: „Princeps ex utilitate publica multa, etiam contra rationem naturalem, statuere possit. Illa non statuit vi plenitudinis potestatis, sed vi legitimi imperii, neque tunc contra rationem naturalem statuit, sed secundum eam: hoc enim ipsa ratio naturalis suadet, quod ingruente necessitate reipublicae etiam jus quaesitum subditis auferri possit.“190 Svarez’191 12. 10. 1768 in den Streitigkeiten eines Grafen von Schwerin mit benachbarten Dörfern, Acta Borussica, Bd. XIV, Nr. 242, S. 564; Kabinettsorder vom 9. 11. 1773 gegen Verschleppung eines Prozesses mit 10 Bauern, Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 96, S. 107; Anordnung einer zweiten Kommission für die Bauern zu Grumbeck, nachdem die erste zu einem diesen nachteiligen Ergebnis gelangt war, Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 154, S. 154. 184 Zit. in: Acta Borussica, Bd. IX, Nr. 218, S. 328 ff. 185 Schlözer, Sechster Theil, Heft XXXII, Nr. 17 (Müller Arnold, Aus der königl. privilegirten Berlinischen Stats und gelerten Zeitung, St. 149, Dienstag 14 Decemb. 1779), S. 128 ff. Vgl. auch Diesselhorst, S. 23 m. w. N. 186 De Cocceji, lib I, tit. IV, quaestio 11 (An princeps jus subditis quaesitum, ex plenitudine potestatis auferre possit?), S. 59. 187 Auf Samuel von Cocceji geht das Reglement, was für Justiz-Sachen denen Kriegesund Domainen-Cammern verbleiben, und welche vor die Justiz-Collegia oder Regierungen gehören, de dato Potsdam, den 19. 6. 1749, zurück (zit. in: Corpus Constitutionum Marchicarum, No. LXVI, Sp. 163 – 173). In der Coccejischen Justizreform 1746 – 1748 war die richterliche Unabhängigkeit ein zentrales Thema rechtspolitischer Programmatik. Vgl. zu Samuel de Cocceji Darkow, DriZ 1980, 65 ff.; Hammerstein, S. 10 ff.; Neufeld, S. 70 ff.; Sellert, JuS 1979, 770 ff.; Springer, S. 11 ff.; Weill, A.J.L.H. 4 (1960), 226 ff. 188 De Cocceji, lib. I, tit. III quaestio 8 (An jus feratur tantum de casibus futuris, an etiam de praeteritis?), S. 39: „Quod vero hodieque Princeps ex plenitudine potestatis, durch einen Machtspruch, jus subditis quaesitum auferre possit, commentum est, & late refutatum.“. 189 Vgl. oben § 7 II 3 b. 190 De Cocceji, lib I, tit. IV, quaestio 11 (An princeps jus subditis quaesitum, ex plenitudine potestatis auferre possit?), 59. Eingriffe in die gesetzliche (Zuständigkeits-)Ordnung durch Machtsprüche stehen der legitimen Herrschaft (imperium legitimum) nur bei Notwendigkeit zum Wohl des Staates (necessitas rei publicae; utilitas publica) zu. 191 „Er muß die von seinen Gerichten ausgesprochenen Erkenntnisse selbst aufrechterhalten und sie nicht durch willkürliche Verfügungen aufheben oder abändern. Denn die Sicherheit des Eigentums beruht darauf, daß die Kennzeichen desselben, welche der Staat durch die Gesetze bestimmt hat, von einem jeden und also auch von dem Landesherrn respektiert werden. Unter diese Kennzeichen gehört auch, daß derjenige welchem ein streitiges Recht nach vorhergegangener gesetzmäßiger Untersuchung durch den Richter zugesprochen worden, für den rechtmäßigen Inhaber dieses Rechts im Staate gelten und also niemanden gestattet werden müsse, ihn dabei auf irgendeine Art weiter zu beunruhigen. Dies Gesetz ist notwendig, weil sonst des Prozessierens kein Ende sein und die Rechte ewig ungewiß bleiben würden. Es ist billig und vernünftig vermöge der Gesetze, die getroffen sind, daß die streitigen Rechte mit der größten Sorgfalt untersucht werden müssen und die Instanzen einem jeden offenstehen. In

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und Kircheisens192 Synonymie Machtspruch-Ungerechtigkeit formuliert den Vorrang der vernunftbestimmten Norm vor dem Herrscherwillen, nicht aber eine konstitutionelle Beschränkung landesherrlicher Machtvollkommenheit. Unter diesen Vorzeichen für die Justizreformen unter Svarez193 und Carmer194 formulierten die Machtspruchverbote in § 6 Einleitung Entwurf eines Allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten 1784195 und § 6 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 1791196, die im ALR 1794 keine Entsprechung mehr finden, keine konstitutionellen Begrenzungen der monarchischen Justizhoheit.197 Diese nicht konstitutionelle Schutzrichtung war auch maßgebend für die Garantie der einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichte in § 79 Einleitung ALR 1794198, wie die auf Abwehr der Kommissionen gerichtete Entstehungsgeschichte zeigt. Die Einleitung des gedruckten Carmerschen Entwurfes des AGB 1784199 hatte keine entsprechende Regelung enthalten. Erst aufgrund ständischer Monita,200 die einzelnen Fällen kann es hart scheinen, aber die Sicherheit des Ganzen fordert es. Der Regent also, welcher durch Machtsprüche die Erkenntnisse seiner Gerichte aufheben oder abändern wollte, würde einer seiner ersten Pflichten, einen jeden bei dem Seinigen zu schützen, entgegenhandeln.“ (Svarez, Vorträge, S. 484 f.; Vgl. auch Stölzel, Svarez, S. 319). „Wenn der Souverän eine solche Angelegenheit [Fiskalstreitigkeit] der Erörterung und Entscheidung der Gerichte entziehen wollte, so würde dies ein Machtspruch sein, der noch despotischer und schädlicher als jeder andere wäre, weil sich der Regent dadurch zugleich zum Richter in seiner eigenen Sache aufwerfen würde.“ (Svarez, Vorträge, S. 255). Vgl. auch Conrad, Rechtsstaatliche Bestrebungen, S. 19 f.; Kleinheyer, Staat und Bürger, S. 76 ff. 192 Kircheisen, in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den preussischen Staaten, Bd IX, S. 301 ff. 193 Vgl. zu Carl Gottlieb Svarez Conrad, Staatsgedanke und Staatspraxis, S. 27 ff.; Ebel, Friedrich, Allgemeines Landrecht, S. 5 ff.; Kleinheyer, Allgemeines Landrecht, S. 11 ff.; Koselleck, S. 36 ff.; Krause, S. 8 ff.; Reibstein, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 22 (1962), 509 ff.; Stölzel, Svarez, S. 1 ff.; Thieme, Juristen-Jahrbuch 6 (1965 / 66), 1 ff.; Werner, Verwaltungsarchiv 53 (1962), 1 ff. 194 Vgl. Willoweit, in: Persönlichkeiten, S. 153 ff. 195 Durch Machtspruch soll niemand an seinem Rechte gekränkt werden. Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Erster Theil, S. 18. 196 Machtsprüche, oder solche Verfügungen der obern Gewalt, welche in streitigen Fällen, ohne rechtliches Erkenntnis, ertheilt worden sind, bewirken weder Rechte noch Verbindlichkeiten. § 6 Einl. AGB, Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Erster Theil, S. 3. Das für 1. 6. 1792 geplante Inkrafttreten des aufgrund des Carmer-Svarezschen Entwurfes 1784 – 1788 am 20. 3. 1791 publizierten AGB wird durch Order vom 18. 4. 1792 ausgesetzt, wobei die Aussetzung durch Order vom 5. 5. 1792 bestätigt wird. 197 Vgl. auch Erhard, S. 265. 198 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten von 1794, S. 59. 199 Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Erster Theil. 200 Zum ständischen Monita-Wesen beachte die Vorrede zum Project des Codicis Fridericiani Marchici (Berlin 3. 4. 1748): „Damit aber diese General-Process-Ordnung auf einen soliden und bestaendigen Fuß gesetzet werden moege; so haben Se. Koenigl. Majestaet diese Ordnung bloß als eine Project zu drucken befohlen, worueber dem Collegio, denen Land-

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Svarez in der Revisio Monitorum zusammenfaßte,201 wurde die Gewähr des ordentlichen Richters in die Entwurffassung IIIa (von Svarez) als § 94 der Einleitung aufgenommen: Überhaupt hat jeder Bürger des Staates das Recht, zu fordern, daß er nur vor seinem ordentlichen Richter belangt, und zur Verantwortung gezogen werde.202 So mahnten die Altmärkischen Stände in ihrem Monitum vom 19. 3. 1788: „Es wird das im Recht der Natur und in mehreren positiven Gesetzen gegründete Gesetz, „daß niemand von einem andern als dem ordentlichen Richter zur Verantwortung gezogen, und niemand, ohne gesetzmäßig gehört zu sein, bestraft werden könne;“ vermißt.“203 Die Monita der Magdeburgischen Regierung vom 14. 4. 1788 forderten außer der Unzulässigkeit von Machtsprüchen204 und der Unabhängigkeit der Richter205 das Verbot des Kommissionswesens: „Die Untersuchung und Entscheidung streitiger Rechtssachen, soll nicht an Departements oder Staats-Bediente verwiesen werden, zu deren Reßort solche nicht gehören, und die darin keine Kentniße und Erfahrung haben, noch den Partheien, die nachgelaßene InStaenden, und einem jeden frey stehen soll, binnen Jahres-Frist Monita zu verfertigen, und solche einzuschicken, worauf zu seiner Zeit behoerige Reflexion gemacht und dieselbe mit denen Deputirten derer Staende de concert regulirt werden sollen.“ (Vorrede, zum: Project des Codicis Fridericiani, S. 297 f.) Vgl. auch Schriftwechsel des Königs mit Cocceji vom 16. – 18. 8. 1747, Acta Borussica, Bd. VII, Nr. 234, S. 354. 201 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Justizministerium, Abt. XVI Gesetzeskommission Nr. 7 (Materialien zum Preuß. Allgemeinen Landrecht), Bd. 80, fol. 80r: „Verschiedene Stände, z.E die Magdeburg:; wollen den Satz, daß niemand von einem anderen als dem ordentlichen Richter zur Verantwortung gezogen . . . unter die allgemeinen Principia aufgenommen haben.“ zit. bei: Schwennicke, S. 352, Anm. 260. Die Revisio Monitorum ist die früheste verfügbare Quelle zur Entstehungsgeschichte des ALR. Zur Bedeutung der Revisio Monitorum für die Entstehungsgeschichte des ALR: Willoweit, in: Reformabsolutimus, S. 91 ff. 202 Entwurffassung IIIa, in der Handschrift von Svarez, GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Justizministerium, Abt. XVI Gesetzeskommission Nr. 7 (Materialien zum Preuß. Allgemeinen Landrecht), Bd. 81, fol. 5r. Vgl. zum Einfluß der Stände auch Schwennicke, in: Birtsch / Willoweit (Hrsg.), 113 ff.; ders., S. 352 ff. 203 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 30r, zit. bei: Schwennicke, S. 353, Anm. 262. 204 „Der Landesherr wird in bürgerlichen Rechtsangelegenheiten, auf einseitige Vorstellungen oder Denunciationen, nicht selbst nachtheilige Verfügungen über die Personen oder das Vermögen der Unterthanen, erlaßen, oder das Richteramt übernehmen, die Rechtsangelegenheiten selbst untersuchen und entscheiden; sondern die unpartheiische Verwaltung der Gerechtigkeit, den Richtern und Landes-Collegiis, in den angeordneten Instanzen überlaßen, und wenn von den Partheien, gegen ein Justiz-Collegium, erhebliche Einwendungen gemacht werden, ein Justiz-Collegium in einer andern Provinz substituiren und denselben, die Instruction und das Erkenntniß auftragen.“ (GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 7v, 8r). 205 „Den Richtern sollen von den Landesherrn oder den ersten Staats-Bedienten in individuellen Fällen, keine Wincke noch Vorschriften gegeben werden, wie sie die Sache beurtheilen und das Erkenntniß abfaßen sollen; sondern dieses soll lediglich ihrer Einsicht, ihrem Gewißen, und dem Eide, den sie abgeleistet haben, überlaßen werden.“ (GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 8r, 8v, zit. bei Schwennicke, S. 353, Anm. 264.).

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stanzen versagt werden.“206 Das „Gehör bei dem ordentlichen Richter“ wurde verlangt im Kontext des in älteren Landtagsabschieden und Hofgerichtsordnungen stereotypen ungehinderten Laufs der Justiz: „Der Landesherr will den Lauf des Rechts nicht hemmen, oder denjenigen, die behaupten, daß sie an den Regenten oder an den Staat Ansprüche haben, das Gehör bei dem ordentlichen Richter, und in den nachgelaßenen Instanzien versagen, oder die Vollstreckung der Rechtssprüche, außer in den Fällen, da die Gesetze eine Nachsicht verstatten, aufhalten.“207 Die Randbemerkung des Redaktoren Heinrich Dietrich von Grol(l)man(n) machten die gegen Kommissionen gerichteten Intentionen der ständischen Monenten explizit: „Besonders wäre es wohl gut, wenn hier oder anders wo im Gesetzbuch festgesetzet würde, daß niemand von einem andern als seinem geordneten Gerichtsstand Recht zu nehmen schuldig sein solle, und daß, wenn wegen rechtmäßigen Ursachen die Entscheidung dem ordentlichen Gericht nicht überlaßen werden könne, die Sache keiner Commission sondern einem andern Justitz-Collegio aufgetragen werden solle. Denn die Geschichte lehrt, wie solche Commissiones vom Regenten und mächtigen Ministern oder Favoriten zur Ungerechtigkeit gemißbrauchet sind. Die beste Stütze der bürgerlichen Freiheit sind die ordentlichen Gerichte.“208 Die Forderung nach der Garantie des ordentlichen Richters in den ständischen Monita war motiviert durch die Verteidigung der gesetzlichen Zuständigkeiten gegen Eingriffe mittels Kommissionen: Die Desiderien der Halberstädtischen Stände vom 24. 4. 1713 baten besonders, „daß in quibuscunque causis niemand wider seinen Willen zu Commissionen gezogen werden, sondern einem jeden zu seiner Nothdurft der Weg Rechtens offen und frei verbleiben solle.“209 Die Desiderien der Cleve-Märkischen Stände vom 18. 12. 1715 verlangten, „daß niemand wider seinen Willen zu Annehmung einer Commission angezwungen, sondern denen provocationibus ad ordinarium deseriret, und was ein oder ander Commissarius dawider vornehmen würde, solche acta per se nichtig seien und nicht attendiret werden sollten.“210 Im Anschluß daran formulierte die Eingabe der Clevischen Landstände vom 7. 12. 1723: „Getreue Stände verlangen dannenhero, daß extra casum denegatae vel protractae justitiae keine avocationes causarum oder commissiones ertheilet, die etwa ausgelassene wiederum aufgehoben und also die Parteien bei ihren competenten Gerichten belassen werden mögen.“211 Die Allerunterthänigste Supplication deren deputirten getreuen Landständen des Herzogthums Cleve und der Grafschaft Mark vom 22. 6. 1724 mißbilligte die Kommissionen, wodurch „die instantiae vorbeigegangen und die eine Partei vor einem incompetenten Rich206 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 8r, zit. bei Schwennicke, S. 353. 207 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 8v. 208 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 74, fol. 7v, zit. bei Schwennicke, S. 354. 209 Acta Borussica, Bd. I, Nr. 146, S. 428. 210 Acta Borussica, Bd II, Nr. 144, S. 304. 211 Acta Borussica, Bd. IV / 1, Nr. 184, S. 396.

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ter sich einzulassen genöthiget, anderer Seiten aber auch der ordo judiciorum turbiret, der cursus justitiae gehemmet.“212 Die Eingabe der kurmärkischen Stände betreffend der Justizverbesserung vom 13. 5. 1738 forderte: „Mißbräuche bei den Commissionen seien abzuschaffen.“213 Die Landesdesiderien des Herzogthums Magdeburg vom 2. 8. 1740 verlangten: „insonderheit die Stände bei ihrem ordentlichen Forum, der Regierung, zu erhalten; auf einseitiges Ansuchen einer Partei keine Commissarien zur außergerichtlichen Entscheidung von Streitsachen zu verordnen . . . die Stände in ihren Gerichten nicht beeinträchtigen zu lassen; den Lauf der Processe nicht durch Cabinetsordres und Rescripte, . . . , durch Verordnung von Commissionen zu hemmen, abgeurtheilte Sachen nicht von neuem zur Entscheidung an Commissionen zu verweisen.“214 In den Gravamina und Desideria der Stände des Fürstenthums Halberstadt vom 20. 7. 1740 baten die Stände um eine Verfügung, „daß wider Wunsch und Willen der Parteien keine Commissionen in rechtshängigen Proceßsachen veranlaßt, noch jemand dazu im Zwang angehalten werden dürfe.“215 Die das Provinzialgesetzbuch vorbereitenden Monita der kurmärkischen Stände zum Allgemeinen Gesetzbuch entwarfen das Verbot, daß Rechtssachen „von dem gesetzmäßigen ordentlichen Gerichte abgezogen, und von dem Regenten, oder seinen StaatsBeamten an eigens ernannte Commissionen verwiesen werden dürfen.“216 Die ständischen Monenten hatten registriert, daß das Verbot der Kommissionen in Part IV, tit. VI, sect. I, §§ 3 – 5 der Coccejischen Kammergerichtsordnung 1748 (= Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748)217 weder im Carmerschen Cor212 Acta Borussica, Bd. IV / 1, Nr. 272, S. 555. Neben der Verteuerung der Prozeßkosten rügt die Supplication (ebenda) die Gefahr der Parteilichkeit der Kommissionen: „Bei dergleichen Commissionen auch Parteien jederzeit die referentes wissen mögen und dadurch die bemitteltste und sonsten meistansehnliche Parteien Anlaß nehmen können, ihrer Gegenpartei überlegen zu werden.“ Vgl. auch § 5 Verordnung wegen derer Commissionen und derer Commissarien Eid und Pflicht vom 31. 3. 1716 zur Vorsicht gegenüber der Parteiabsicht, rechtskräftige Urteile zu umgehen oder die Justiz zu verzögern (Acta Borussica, Bd. II, Nr. 167, S. 337; § IV, Nr. 4 Bülows Denkschrift über die Neueinrichtung des Litauischen Justizwesens gegen die Justizverzögerung durch Kommissionen (Acta Borussica, Bd. V / 1, Nr. 89, S. 171). 213 Acta Borussica, Bd. V / 2, Nr. 201, S. 355. 214 Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 43, S. 89. vgl. ebenda, S. 108: „Das Recht der ersten Instanz sei den Ständen oft durch die Regierung . . . eingeschränkt worden.“ 215 Acta Borussica, Bd. VI / 2, Nr. 50, S. 127. Die halberstädtische Regierung bestätigt (S. 128), „daß einige eclatante Fälle dieser Art vorgekommen seien, wo man die Parteien wider Willen nach Berlin vor eine Commission gezogen habe.“ 216 Brandenburgisches Landeshauptarchiv Potsdam, Pr.Br.Rep. 23A Kurmärkische Stände, Nr. B 546, fol. 4v. 217 Part IV, tit. VI, sect. I, § 3 des Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748: „Hingegen soll keine Sache, so bereits Rechtshaengig, wider der andern Partey Willen, von dem Foro, in welchem beyde Theil Litem contestiret, und dadurch des Gerichts Erkaenntnis sich unterworfen haben, abgezogen, und zu einer besondern Commission zum Erkaenntnis in der Hauptsache verwiesen werden, es wäre denn, daß dieselbe wie vorhin gemeldet, binnen einem Jahr bey denen ordentlichen Gerichten nicht abgethan worden.“ Part IV, tit. VI, sect. I,

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pus Juris Fridericianum I: Prozeßordnung vom 26. 4. 1781218 noch im veröffentlichten Carmerschen Entwurf des AGB 1784 bekräftigt wurde. Die Kleinsche Entwurffassung IIIb formulierte abweichend von der Svarezschen Fassung in § 86 Einleitung: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, und die Bestimmung der zu verhängenden Strafen, muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.219 Diese Fassung wird von Svarez als den ständischen Monita ungenügend kritisiert: „Dieser § sagt nicht alles, was in den §§ 93. 94. 95 [des Svarezschen Entwurfes] enthalten ist, und nach dem Antrag der Stände gesagt werden sollte. Es sind 3 unterschiedene Positiones: 1) Jeder Einwohner des Staats soll bey vorfallenden Streitigkeiten od. Vergehungen nur nach den Gesetzen des Staats gerichtet werden. 2) Jeder soll nur von seinem ordentlichen Richter belangt und zur Verantwortung gezogen werden. Darinn liegt mehr, als daß die Sache dem durch die Gesetze angeordneten Richter § 4 des Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748: „Wie dann auch in Sachen so per judicata abgemachet worden, oder auch bereits auf der Execution beruhen, keine Commission statt haben solle.“ Part IV, tit. VI, sect. I, § 5 des Project des Codicis Fridericiani Marchici 1748: „Wann auch die Parteyen bey Uns immediate Commissiones suchen und erhalten, so haben Wir durch Unser aus eigener Bewegung unterm 17ten September 1746. ertheilte Declaration, als ein bestaendiges Principium Regulativum festgesetzt, daß, wann Wir an Unsere Ministres vom Justitz-Departement, oder an Unsere Justitz-Collegia, dergleichen Ordres zu Anordnung einer Commission ertheilen, solche nur in denen vorangefuehrten Faellen statt haben sollen.“ (Project des Codicis Fridericiani, S. 466 f.). Vgl. die Beschränkung der Kommissionen in § 52 Königliche Preußische und Kurfürstliche Brandenburgische Allgemeine Ordnung die Verbesserung des Justizwesens betreffend vom 21. 6. 1713: „Der Lauf Rechtens soll fürder nicht durch vom Hof verordnete Commissionen gestört werden, sondern die ordentlichen Gerichte bestimmen, wenn eine Commission nöthig ist, und benennen deren Mitglieder.“ (Acta Borussica, Bd. I, Nr. 170, S. 531). Vgl. die explizite Rücksichtnahme auf ständische Interessen in Beziehung auf den Codex Fridericianus Marchicus, in: Königliche Resolution für die Kurmärkischen Landstände vom 8. 6. 1748, Acta Borussica, Bd. VIII, Nr. 11, S. 14. Vgl. auch die Denkschrift des Clevischen Landesdirectors Freiherrn v. Quadt zu Gartrop vom 16. 3. 1776 (Acta Borussica, Bd. XVI / 1, Nr. 266, S. 306). 218 Die Darstellung des ordentlichen Gerichtsstandes bei Svarez / Gossler (S. 22 ff.) problematisiert nicht die Eingriffe in die ordentliche Gerichtsbarkeit durch Kommissionen. Ebensowenig erwähnt Carl Gottlieb Svarez Kommissionen im: Briefwechsel, Erstes Heft, Zweites Heft. Auch die Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten vom 6. 7. 1793 thematisiert nicht die gegen Kommissionen zielende Schutzrichtung des ordentlichen Gerichtsstandes, sondern enthält nur die Abschaffung von Sondergerichten (Vgl. Morgenbesser, Anm. zu § 371 AGO 1793, Num. 1, S. 132; Anm. zu §§ 672, 681, 690, S. 140). Auch die Allgemeine Gerichtsordnung für die preußischen Staaten (AGO) 1795, dessen § 47 a.E. AGO 1795 i.d.F. 1815 die „ordentlichen Gerichte ihres Wohnortes“ nennt, schweigt zum Kommissionswesen. 219 Entwurffassung IIIb, in der Handschrift von Klein, GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Justizministerium, Abt. XVI Gesetzeskommission Nr. 7 (Materialien zum Preuß. Allgemeinen Landrecht), Bd. 81, fol. 19r, zit. bei Schwennicke, S. 355 f. Vgl. auch Klein, in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den Preussischen Staaten, Bd. II, S. 12: „Die Freyheit also, welche einen wahren Genuß gewährt, kann nicht anders als durch Hülfe einer guten Justizverwaltung erlangt werden.“ Vgl. zur Mitarbeit Kleins am ALR Brünker, S. 19 ff.

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überlaßen werden soll. Das General Auditoriat ist auch ein durch die Gesetze angeordneter Richter. Deßwegen können ihm aber doch Prozeße u. Inquisitiones gegen Civil Personen nicht aufgetragen werden. 3) Wenn der ordentliche Richter nicht admissibel ist, so soll die Sache an ein anderes gehörig bestelltes und besetztes Gericht gewiesen werden, um die vielen Hof-Commissiones, die ehemals so üblich waren, auszuschließen.“220 Die Svarezsche Kritik am Entwurf IIIb von Klein hat sich vermutlich auf Beschluß des preußischen Justizministers und Großkanzlers Johann Heinrich Casimir von Carmer nicht mehr durchgesetzt, vielmehr wurde die Formulierung der Kleinschen Fassung beibehalten. Der in § 79 Einleitung ALR 1794 eingegangene § 86 Einleitung Allgemeines Gesetzbuch für die Preußischen Staaten (AGB) 1791 lautet: Die Entscheidung der vorfallenden Streitigkeiten, so wie die Bestimmung der zu verhängenden Strafen, muss den einem jeden Einwohner des Staats durch die Gesetze angewiesenen Gerichten überlassen werden.221 Faßt man die Auswertung der ungedruckten Gesetzgebungsmaterialien zusammen, kommt man zu dem Ergebnis, daß die Garantie des gesetzlichen Richters in dem auf § 86 Einleitung AGB 1791 beruhenden § 79 Einleitung ALR 1794 erst auf ständischen Druck hin aufgenommen worden ist und gerade nicht eine rechtsstaatliche Gesinnung der Redaktoren bezeugt.222 Auch der in diesen Formulierungen der Garantie des gesetzlichen Richters verwendete Gesetzesbegriff artikuliert keine rechtsstaatliche, sondern eine aufgeklärt-absolutistische Herrschaft der Gesetze. Den aufgeklärt-absolutistischen Gesetzesstaat charakterisieren Ansätze zu einer rationalen Gesetzgebungsplanung mit dem Ziel der systematisch angelegten Regelung zusammengehöriger Rechtsbereiche in umfassenden Kodifikationen. Dieser Primat der Gesetzgebung ergibt sich aus der Verbindung der Idee der Herrschaft der Gesetze mit dem rational-zweckorientierten und ordnungsgemäß publizierten Gesetz. Er richtet sich nicht auf eine Abschaffung der absoluten monarchischen Machtvollkommenheit durch Gewaltenteilung.223 Die Bestimmung des Richters durch Gesetz beschränkte die Justizhoheit des Monarchen nicht. Dadurch 220 GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 84 Abt. XVI Nr. 7, Bd. 81, fol. 24r, zit. bei Schwennicke, S. 356. (Unterstreichung auch im Original). 221 § 86 Einl. AGB, Allgemeines Gesetzbuch für die preußischen Staaten, Erster Theil, S. 13. Zur Auslegung des § 86 Einl. AGB 1791 vgl. Carl Gottlieb Svarez (Vorträge, S. 484): „Daß kein Bürger des Staates wider seinen Willen vor einen anderen als den ihm durch die Gesetze angewiesenen Richter gezogen werde.“ Vgl. auch Conrad, Richter und Gesetz, S. 17 ff. Vgl. auch den Vortrag des Kammergerichtsdirektors Kircheisen vom 16. 3. 1792 (zit. in: Annalen der Gesetzgebung und Rechtsgelehrsamkeit in den preussischen Staaten, Bd IX, S. 492; Kern, Richter, S. 86 ff.). 222 Die Beurteilung als Vorbote (Bielitz, S. 192; Koch, Christian Friedrich, S. 66; Von Roenne, § 44 V, S. 139 Fn. 5) des Art. 7 der revidierten Verfassung vom 31. 1. 1850 (Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Ausnahme-Gerichte und außerordentliche Kommissionen sind unstatthaft, zit. in: Huber, S. 502) erscheint angesichts dieses hier gefundenen Ergebnisses zweifelhaft. 223 Ebenso: Birtsch, HZ 208 (1969), 265, 268.

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ist jede Interpretation der aufgeklärt-absolutistischen Formulierungen des gesetzlichen Richters als gerichtsverfassungsrechtlicher Gesetzesvorbehalt ausgeschlossen. Der erst im 19. Jahrhundert geprägte Rechtsstaatsbegriff kann nicht bemüht werden, um die Herrschaft der Gesetze in der aufgeklärt-absolutistischen Regierungsform zu erklären, die sich freiwillig an Gesetze bindet224 und Rechte der Untertanen anerkennt. Denn der moderne Rechtsstaatsbegriff bietet mit dem Gewaltenteilung implizierenden Gesetzesvorbehalt einen umfassenden Schutz vor staatlichen Eingriffen und deren ausnahmslose Justitiabilität. Betrachtet man die Schutzrichtung territorialstaatlicher Formulierungen abschließend, haben die mit auf ständischen Druck aufgenommenen Selbstverpflichtungen des aufgeklärt-absolutistischen Herrschers, den Untertanen ihren ordentlichen Richter nicht zu entziehen, nichts mit liberalen Freiheitsgarantien rechtsstaatlicher Formulierungen zu tun. Die rechtsstaatlichen Formulierungen des Rechts auf den gesetzlichen Richter als liberale Freiheitsgarantie erfordern erst noch den Paradigmenwechsel vom umfassenden Herrschaftsanspruch des absoluten Fürsten im älteren Naturrecht zur Anerkennung vorstaatlicher unveräußerlicher Grundrechte im jüngeren mit Immanuel Kant beginnenden Naturrecht. Will man im aufgeklärten Absolutismus noch die Abhängigkeit der Untertanenstellung vom landesherrlichen Wohlwollen durch „gelungene Selbstbindung“225 korrigieren, so entsteht mit dem Konstitutionalismus die Überzeugung, institutionelle Garantien müßten den Privatbereich vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt schützen. Der zum Bürger gewordene Untertan überläßt die Sicherung seiner Rechte nicht mehr der aufgeklärten Regentenweisheit, sondern individuellen Prozeßgarantien, die unabhängig von landesherrlicher Strenge und Milde bestehen. Der ordentliche Rechtsweg wird zum Inbegriff der Rechtsverwirklichung, während ein Eingriff in die gesetzlichen Zuständigkeiten zum „Justizmord“226, zum „Beweis eines rechtlosen und despotischen Zustands“227, zur „Gewalttat“228, zur „Unjustiz“229 und zur „fluchwürdigen Entweihung eines Heiligthums“230 absteigt.

A.A. Conrad, Staatsgedanke und Staatspraxis, S. 24 ff. Hartung, HZ 180 (1955), 15 ff. Klippel, S. 106 ff.; Kriele (Einführung in die Staatslehre, 116 f.) bezeichnet die Selbstbindung des aufgeklärt-absolutistischen Herrschers als Toleranzen, denen sowohl die Durchsetzbarkeit als auch der – modernen Verfassungen – eigene normative Gesamtplan fehle. 226 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 777. 227 Von Rotteck, Justiz, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 4. 228 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 789. 229 Klüber, 4. Aufl., § 373 Note i. 230 Von Feuerbach, Richteramt, S. 8. 224 225

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II. Frühkonstitutionelle Formulierungen 1. Rheinbundverfassungen Nach der Gründung des Rheinbundes am 12. 7. 1806 und förmlicher Lossagung der Rheinbundstaaten am 1. 7. 1806 vom Reich führte die Unterzeichnung der Rheinbundakte vom 12. 7. 1806231 zur Niederlegung der Kaiserkrone durch Kaiser Franz II. am 6. 8. 1806. Diese grundlegende Erschütterung konnte die überkommene ständische Staats- und Gesellschaftsordnung in den deutschen Territorien nicht mit einem Federstrich beseitigen – so, wie die Revolution 1789 in Frankreich die bürgerliche Emanzipation erzwungen hatte. Denn im zersplitterten Reichsverband waren die Bürger stärker in die traditionelle Ständeordnung der einzelnen Territorien eingebunden als im französischen Zentralstaat. Wie die einzelnen im Gefolge der Revolutionskriege entstandenen Verfassungsentwürfe (1797)232 bieten die in der Rheinbundzeit (1806 – 1813) ergangenen sogenannten Rheinbundverfassungen daher nur Ansätze zur Ablösung der ständischen Ordnung durch eine bürgerliche Staats- und Gesellschaftsordnung. Das im Tilsiter Frieden vom 7. / 9. 7. 1807 gebildete und vom jüngsten Bruder Napoleons Jérome regierte Königreich Westphalen erhielt am 15. 11. 1807 die erste von Napoleon oktroyierte Rheinbundverfassung. Die Constitution für das Königreich Westphalen vom 15. 11. 1807233 schaffte alle Standesunterschiede und Privilegien ab und stellte die allgemeine Rechtsgleichheit her. Das Königreich Westphalen soll durch Constitutionen regiert werden, welche die Gleichheit aller Unterthanen vor dem Gesetze, . . . festsetzen, lautet Art. 10 des IV. Titels dieser ersten Rheinbundverfassung.234 Art. 49 des XI. Titels formuliert: Der richterliche Stand ist unabhängig.235 Die Constitution für das Königreich Westphalen vom 15. 11. 1807 wurde von den anderen Rheinbundverfassungen nachgeahmt. Das Königreich Bayern beabsichtigte als größter Rheinbundstaat mit der Constitution für das Königreich Bayern vom 1. 5. 1808236 die Stabilisierung seines durch Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 78 ff.; Dürig / Rudolf, Nr. 1, S. 1 ff. Art. 95 Konstitution für die Stadt Köln. Den stadtkölnischen Bürgern zur Prüfung vorgelegt vom 24. Oktober 1797, entworfen von Christian Sommer: Kein Richteramt ist befugt, einen Bürger seiner kompetenten Gerichtsstelle zu entziehen, um ihn der seinigen zu unterwerfen. (zit. in: Dippel (Hrsg.), S. 89). § 11 Teutschlands neue Konstituzion. Ein Bruchstück, Entworfen von einem teutschen Staatsbürger, hrsg. von Erdmann Weber, Frankfurt-Leipzig 1797: Die Richterliche Gewalt ist zwischen ihm und den Ständen des Reichs, getheilt. Das Eine Reichstribunal wird von ihm allein, das andere, das Reichskammergericht, von den Ständen allein bestellt. Aber die Richterliche Gewalt wird allein unter seinem Namen ausgeübt . . . (zit. in: Dippel (Hrsg.), S. 152). 233 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 117 ff. 234 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 120. 235 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 125. 236 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 132 ff. 231 232

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Gebietserwerb erweiterten Territoriums als Rechts- und Wirtschaftseinheit. Im V. Titel garantiert § 4: Der König kann in Criminalsachen Gnade ertheilen, die Strafe erlassen oder mildern, aber in keinem Falle irgend eine anhängige Streitsache oder angefangene Untersuchung hemmen, vielweniger eine Partei ihrem gesetzlichen Richter entziehen.237 Die Intention der Schaffung der Rechts- und Wirtschaftseinheit wird deutlich in der Einleitung des organischen Edicts vom 24. 7. 1808, die Gerichtsverfassung betreffend: um in unserem Königreiche eine gleichförmige, den Verhältnissen und der Gesetzgebung entsprechende Gerichtsverfassung zu bilden.238 Das organische Edict vom 8. 9. 1808, die Patrimonialgerichtsbarkeit betreffend239, revidiert die gutsherrliche Gerichtsbarkeit. Die Constitution der vereinigten Landschaft der herzoglich Weimar- und Eisenachischen Lande, mit Einschluß der Jenaischen Landesportion, jedoch mit Ausschluß des Amtes Ilmenau vom 20. 9. 1809240, enthält keine für die Garantie des gesetzlichen Richters relevante Bestimmung. Die Constitution des Großherzogthums Frankfurt vom 16. 8. 1810241 orientiert sich am Vorbild der westphälischen Verfassung. Dies demonstriert § 11 (Das Großherzogthum wird durch eine Constitution regiert, welche die Gleichheit aller Unterthanen vor dem Gesetze . . . festsetzt)242, der dem Wortlaut des Art. 10 im IV. Titel der Constitution für das Königreich Westphalen vom 15. 11. 1807 entspricht. Vergleichbar mit Art. 49 des XI. Titels der westfälischen Verfassung243 garantiert § 39 der Constitution des Großherzogthums Frankfurt: Der gerichtliche Stand ist unabhängig.244 Entsprechend der Einleitung: Die bestehende Staatsverfassung ist diejenige, in welcher . . . die Verwaltung der Gerechtigkeit durch unabhängige wohlbesetzte Gerichtsstellen besorgt wird,245 formuliert § 42 S. 2: Als Minister der Justiz wachet derselbe auf den gesetzmäßigen, festen und unpartheiischen Geschäftsgang sämmtlicher Justizstellen.246 Die Constitution des Herzogtums Anhalt-Köthen vom 28. 12. 1810247 ist die Rheinbundverfassung mit der weitestgehenden Nachahmung der westphälischen Verfassung. In Art. 8 schließt sie sich deren Wortlaut in Art. 10 des IV. Titels an: 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247

Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 140 f. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 146 f. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 183 f. Zit. in Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 732 ff. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 235 ff. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 238. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 125. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 242. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 235. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 242. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 260 ff.

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Alle Unsre Unterthanen sind vor dem Gesetze gleich.248 Art. 10 hebt die Patrimonialgerichtsbarkeit auf.249 Die Geltungsdauer der Verfassungen war durch den Zusammenbruch der napoleonischen Herrschaft begrenzt. Die Constitution für das Königreich Westphalen und die Constitution des Großherzogthums Frankfurt gingen mit den von Napoleon geschaffenen Staatsgebilden in den Befreiungskriegen unter. Die Constitution des Herzogtums Anhalt-Köthen wurde 1812 aufgehoben. Die Verfassungen von Bayern und Sachsen-Weimar hatten nie volle Bedeutung erlangt, da die vorgesehenen Volksvertretungen nicht eingerichtet worden waren. Insgesamt gesehen stehen die Rheinbundverfassungen noch ganz in der Tradition der aufgeklärt absolutistischen Selbstbindung an einen vernunftbestimmten Normzweck. Fließende Übergänge kennzeichnen die Entwicklung von den aufgeklärt-absolutistischen zu den frühkonstitutionellen Formulierungen bis zur Frankfurter Reichsverfassung vom 28. 3. 1849.250 Prägendes Vorbild der Vormärzverfassungen ist die Charte Constitutionnelle vom 4. 6. 1814, die in Frankreich nach der Rückkehr der Bourbonen die Monarchie mit dem Konstitutionalismus zu verbinden sucht.

2. Vormärzverfassungen und neuständische Verfassungen a) Europäischer Frühkonstitutionalismus nach Napoleon aa) Charte Constitutionnelle Als verfassungsgebender Souverän251 der Charte Constitutionnelle vom 4. 6. 1814 tritt der Monarch von Gottes Gnaden252 Louis XVIII253 auf. Die Charte Constitutionnelle wurde einseitig vom König oktroyiert, und ihre Bezeichnung als UrZit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 261. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 261. 250 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 218: „Die Verfassungen der Rheinbundstaaten stehen dabei noch ganz unter dem Einfluß des aufgeklärten Absolutismus, der sich von der konstitutionellen Epoche nicht so schroff abgrenzen läßt, wie es die liberale Geschichtsschreibung gewünscht hat. Fließende Übergänge kennzeichnen das Gesamtbild dieser Zeit bis zur Revolution.“ 251 Präambel der Charte Constitutionnelle: En même temps que nous reconnaissions qu’ une constitution libre et monarchique devait remplir l’attente de l’Europe éclairée, nous avons dû nous souvenir aussi que notre premier devoir envers nos peuples était de conserver, pour leur propre intérêt, les droits et les prérogatives de notre couronne . . . qu’ainsi, lorsque la sagesse des rois s’accorde librement avec le voeu des peuples, une charte constitutionelle peut être de longue durée. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 885). 252 Eingangsworte der Präambel der Charte Constitutionnelle: Louis, par la grâce de Dieu, roi de France et de Navarre, à tous ceux qui ces présentes verront, salut. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 884). 253 Regiert 1814 – 1824. 248 249

§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen

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kunde (charte) versuchte den Eindruck eines königlichen Privilegs zu erwecken. Den Begriff der Souveränität vermeidet die Charte, die Formulierung Autorität (l’autorité tout entière)254 läßt die Subsumtion vorrevolutionärer Machtpositionen des Gottesgnadentums zu.255 Aufgrund seiner Machtvollkommenheit256 ist der Monarch Alleininhaber der vollziehenden Gewalt (Art. 13 Charte Constitutionnelle)257, des alleinigen Gesetzesinitiativrechts (Artt. 45, 46 Charte Constitutionnelle)258 und der Gerichtshoheit (Art. 57): Alle Rechtspflege geht vom König aus und wird in seinem Namen verwaltet (Art. 57 Charte Constitutionnelle)259. Die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 62260 und das Verbot von Kommissionen und Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1261 sind aus Art. 17 Loi sur l’organisation judiciaire des 16 – 24 août 1790262, aus Art. 4 des Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791263, aus § 204 Tit. VIII der Direktorialverfassung vom 22. 8. / 23. 9. 1795264 und aus den Artt. 17 S. 2, 18 der Senatsverfassung vom 6. 4. 1814265 254 Präambel: „Nous avons considéré que, bien que l’autorité tout entière résidât en France dans la personne du Roi, nos prédécesseurs n’avaient point hésité à en modifier l’exercice, suivant la différence des temps.“ (zit. nach Tripier, S. 232). 255 Vgl. dazu ausführlich Willoweit / Seif, Texte zur europäischen Verfassungsgeschichte, Einleitung, [S. 15 f.] 256 Präambel der Charte Constitutionnelle: Nous avons considéré que, bien que l’autorité tout entière résidât en France dans la personne du Roi, . . . (zit. in: Hélie, 3. fasc., 885). 257 La personne du roi est inviolable et sacrée. Ses ministres sont responsables. Au roi seul appartient la puissance exécutive. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 887). 258 Art. 45: La Chambre se partage en bureaux pour discuter les projets qui lui ont été présentés de la part du Roi. Art. 46: Aucun amendement ne peut être fait à une loi, s’il n’a été proposé ou consenti par le Roi, et s’il n’a été renvoyé et discuté dans les bureaux. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 888). 259 Toute justice émane du Roi. Elle s’administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 260 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 261 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 262 Loi sur l’organisation judiciaire de 16 -24 Août 1790. Titre II, Art. 17: L’ordre constitutionnel des juridictions ne pourra être troublé, ni les justiciables distraits de leurs juges naturels, par aucune commission, ni par d’autres attributions ou évocations que celles qui seront déterminées par la loi.“. Art. 16: Tout privilége en matière de juridiction est aboli; tous les citoyens, sans distinction, plaideront en la même forme et devant les mêmes juges, dans les mêmes cas. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 147 f.). 263 Les citoyens ne peuvent être distraits des juges que la loi leur assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions et évocations que celles qui sont déterminées par les lois. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288). 264 Nul ne peut être distrait des juges que la loi lui assigne, par aucune commission, ni par d’autres attributions que celles qui sont déterminées par une loi antérieure. (zit. in: Hélie, 2. fasc., S. 453). 265 Art. 17 S. 2: Nul ne peut être distrait de ses juges naturels. Art. 18: Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus; leur nombre ne pourra être diminué ou augmenté qu’en vertu d’une loi . . . Les commissions et les tribunaux extraordinaires sont supprimés, et ne pourront être rétablis. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 881 f.). Ebenso Art. 60 Acte

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übernommen. Die gesetzliche Regelung der Gerichtsorganisation (Art. 59)266 hatte ihre Vorlage in Art. 8 Chap. V der französischen Verfassung vom 3. 9. 1791267, in Art. 90 der Konventsverfassung vom 24. 6. 1793268 und in Art. 61 S. 2 Tit. V der Konsularverfassung vom 13. 12. 1799 (Constitution du 22 Frimaire An VIII)269. Der konstitutionelle Kompromiß mit den traditionellen Grundlagen der monarchischen Staatsgewalt anerkennt den Monarchen als alleinigen Inhaber der Staatsgewalt, deren Ausübung von der Verfassung geregelt war, welche vom Monarchen nicht mehr einseitig geändert werden konnte. Die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 62270 und das Verbot von Kommissionen und Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1271 steht in der Tradition der von der Kontinuität mit ständischen Forderungen geprägten Vorläufer.272 Die Garantie des gesetzlichen Richters in der Charte ist kein Ausdruck einer vorstaatlichen vom Staat anzuerkennenden natürlichen Freiheit, wie sie die Erkärung der Menschen- und Bürgerrechte 1789 verkündet hat, sondern ein Recht, das der Monarch seinen Untertanen gewährt. Dafür spricht die Einordnung in die Regelungen der Gerichtsorganisation (De l’ordre judiciaire), an deren Spitze die Festschreibung der monarchischen Justizhoheit in Art. 57 der Charte Constitutionnelle steht: Toute justice émane du Roi. Elle s’administre en son nom par des juges qu’il nomme et qu’il institue.273 So wie der Monarch die Rechtspflege in seinem Namen durch von ihm eingesetzte Richter zu gewährleisten hat, gewährt er seinen Untertanen den gesetzlichen Richter, ohne daß diesen damit ein vorstaatliches Freiheitsrecht zusteht. Die Regelung der Garantie des gesetzlichen Richters in der Gerichtsorganisation drückt vielmehr Erwartungen des Bürgertums an die Einrichtung der Gerichtsbarkeit aus, die verfassungsmäßig

Additionnel aux constitutions de l’empire de 22. 4. 1815: Nul ne peut, sous aucun prétexte, être distrait des juges qui lui sont assignés par la loi. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 906). 266 Les cours et tribunaux ordinaires actuellement existants sont maintenus. Il n’y sera rien changé qu’en vertu d’une loi. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 267 Il appartient au pouvoir législatif de régler le nombre et les arrondissements des tribunaux, et le nombre des juges dont chaque tribunal sera composé. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 288). 268 Leur nombre et leur compétence sont réglés par le corps législatif. (zit. in: Hélie, 1. fasc., S. 380). 269 La loi détermine l’organisation des uns et des autres, leur compétence et le territoire formant le ressort de chacun. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 582). Beispiele eines solchen formellen Gerichtsverfassungsgesetzes sind die Loi sur l’organisation des tribunaux du 27 Ventôse An VIII (18. 3. 1800) (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 626 ff.) und die Loi sur l’organisation de l’ordre judiciaire et l’administration de la justice du 20. 4. 1810 (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 849 ff.). 270 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 271 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in Hélie, 3. fasc., S. 889). 272 Vgl. die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte oben 2. Kapitel, § 3. 273 Tripier, S. 243.

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in der Charte anerkannt waren. Die Verwirklichung dieser Erwartungen bleibt dem Monarchen bei der Ausübung seiner Justizhoheit überlassen. Auch die Abwehrhaltung gegenüber Ausnahmegerichten in Art. 63 S. 1 der Charte274 begründet keine grundrechtsähnliche, auf Abwehr staatlicher Willkür zielende Schutzrichtung, sondern steht in der Tradition der antonymen Struktur der ständischen Formulierungen.275 bb) Europäische Verfassungen im Zusammenhang mit den Napoleonischen Befreiungskriegen Die Constitution der Cortes vom 19. 3. 1812, die nach der Vertreibung Napoleons Bruder Joseph276 und nach den Verfassungskämpfen mit dem zurückgekehrten Ferdinand VII. erst am 20. 7. 1820 in Kraft getreten war, enthielt in Art. 247 die Garantie: Ningun español podrá ser juzgado en causas civiles ni criminales por ninguna comision, sino por el tribunal competente, determinado con anterioridad por la ley.277 Weit über konstitutionelle Mitwirkungsrechte einer Ständeversammlung hinaus war das Kräfteverhältnis zugunsten der Cortes278 verschoben. Die Legislative stand den Cortes zusammen mit dem König zu (Art. 15). Der Monarch hatte ein auf zwei Jahre beschränktes Vetorecht (Art. 147). Die exekutive Gewalt übte der Monarch aus (Art. 16). Die Befugnisse waren in Art. 171 enumerativ geregelt. Die Beschränkungen, z. B. das Verbot, die Cortes zu suspendieren, waren im Katalog des Art. 172 geregelt. Der Monarch ernannte die Staatsminister (Art. 171 No 16). Diese waren den Cortes parlamentarisch verantwortlich (Art. 226). Dieser parlamentarische Sonderweg im europäischen Konstitutionalismus, der die 274 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et tribunaux extraordinaires. (zit. in: Hélie, 3. fasc., S. 889). 275 Vgl. oben die Darstellung der französischen Rechtsgeschichte im 1. Teil, 2. Kapitel, § 3. 276 Die Constitution Joseph Napoleons vom 6. 7. 1808 hatte das Verbot von Ausnahmegerichten gekannt. Titulo XI (Del órden judicial), Art. XCVIII, Abs. 2, Constitución de 1808 regelt: Por tanto los tribunales que tienen atribuciones especiales, y todas la justicias de abadengo, órdenes y señorío, quedan suprimidos. (zit. in: Textos Constitucionales españoles, Nr. 1, S. 29). Art. XCVIII, Abs. 1, Constitución de 1808 lautet: La justicia se administrará en nombre del Rei por juzgados y tribunales que él mismo establecerá. (zit. ibid.). Deutsche Übersetzung: Die Gerechtigkeit wird im Namen des Königs durch Gerichte und Tribunale, die von ihm eingesetzt werden, verwaltet. Dem zu Folge sind alle mit besonderen Befugnissen versehenen Tribunale, alle grundherrlichen und besondere Gerichtsbarkeiten aufgehoben. (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 21). 277 Titulo V (De los tribunales y de la administracion de justicia en lo civil y criminal), Capitulo I (De los Tribunales), Artículo 247, Constitución política de la Monarquía española de 1812, zit. in: Textos Constitucionales españoles, Nr. 2, S. 89. Deutsche Übersetzung: Kein Spanier kann wegen Civil- und Criminal-Vergehungen von irgend einer andern Commission, als dem competenten, schon vorher durch das Gesetz bestimmten, Gerichtshofe gerichtet werden. (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 81). 278 Cortes, spanisch: Abgeordnetenhaus, Ständeparlament.

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in Art. 247 vorgesehene Vorausbestimmung des zuständigen Gerichts durch Gesetz als einen parlamentarischen Gesetzesvorbehalt erscheinen läßt, beruht auf dem antinapoleonischen Widerstand unter der Führung der Cortes.279 Seine Wirkung blieb begrenzt, da nach der durch den Putsch liberaler Offiziere erzwungenen Annahme der Verfassung 1820 die Heilige Allianz intervenierte, 1823 ein französisches Heer in Spanien einrückte und die absolute Monarchie restituierte. Für das auf dem Wiener Kongreß aus der Verbindung von Belgien und Holland gebildete Königreich der Vereinigten Niederlande enthielt Art. 167 des Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden vom 24. 8. 1815 die Garantie: Niemand kan tegen zijnen wil worden afgetrokken van den regter, dien de wet hem toekent.280 Der Ontwerp van eene Grondwet voor dr Vhreenigde Nederlanden vom 3. 2. 1814281 hatte in Art. 101 lit. c vorgesehen: Niemand kan tegen zijnen wil worden afgetrokken van den regter, dien de wet hem toekent.282 Vorläufer dieser Formulierung war Art. 6 S. 2 der Staatsregeling des Bataafschen Volks vom 26. 4. 1805: niemand kan veroordeeld worden dan door den Regter, dien de Wet hem toekent, en na alle middelen van verdediging, bij de Wet bepaald, te hebben gehad.283 Art. 166 Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden vom 24. 8. 1815 erforderte die gesetzliche Regelung der Gerichtsorganisation: De regterlijke magt wordt alleen geoefend door regtbanken, welke bij of ten gevolge dezer grondwet worden ingesteld.284 Die Bestimmung des Art. 167 steht schon durch die Nähe zu Art. 166 im Zusammenhang mit dem Aufbau einer einheitlichen Justizverwaltung in den neugeschaffenen vereinigten Niederlanden, zu deren Einigung aus den südlichen und den nördlichen Niederlanden das Grondwet voor het Koningrijk der Nederlanden vom 24. 8. 1815 eine starke monarchische Gewalt konzipiert hat. Diese Umstände der Verfassungsschöpfung legen die Interpretation der Garantie in Art. 167 im Sinne

Pölitz, Dritter Theil, S. 31 ff. Ontstaan der grondwet, Tweede Deel: 1815, Nr. 303, S. 642. Deutsche Übersetzung: Niemand kann wider seinen Willen mit Übergehung des Richters, den das Gesetz ihm zuweist, vor einem andern belangt werden. (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 523, wobei das Datum der Verfassung mit 24. 8. 1815 angegeben wird). 281 Zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 1029 ff. Der durch die Verbindung von Belgien und Holland im ersten Pariser Frieden am 30. 5. 1814 überholte Verfassungsentwurf war weitgehend unverändert in die Verfassung vom 24. 8. 1815 eingegangen. Redaktor war der Staatsmann van Hogendorp. 282 Ontstaan der grondwet, Eerste Deel: 1814, S. 462. Deutsche Übersetzung: Gegen seinen Willen kann Niemand dem Richter entzogen werden, welchen das Gesetz ihm vorschreibt. (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 1047). 283 De Staatsregeling van 1805 en de Constitutie van 1806, S. 24. Deutsche Übersetzung: Niemand kann verurteilt werden, als nur durch den Richter, welchen das Gesetz ihm anweiset. 284 Ontstaan der grondwet, Tweede Deel: 1815, Nr. 303, S. 642. Deutsche Übersetzung: Die richterliche Gewalt kann nur von den durch das Fundamentalgesetz oder zufolge desselben begründeten Tribunalen ausgeübt werden. (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 523). 279 280

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einer Selbstbindung des Monarchen nahe, die das Recht auf den gesetzlichen Richter staatlich verleiht, nicht aber als vorstaatliche Rechtsposition anerkennt. Auf dem Wiener Kongreß war das um Posen und Krakau verkleinerte Herzogtum Warschau als Königreich Polen (Kongreßpolen) in Personalunion mit Rußland vereinigt worden. Die vom russischen Zaren und König von Polen am 27. 11. 1815 erlassene Constitution des Königreichs Polen garantierte in § 23: Nikt karanym byc´ nie moz˚e, tylko na mocy trwaja˛ cego prawa i wyroku w|las´ciwego sa˛ du.285 § 138 formulierte die Unabhängigkeit der Richter: Sa˛ downictwo jest konstytucyjnie niepodleg|le.286 Auch Kongreßpolen ist wie die Vereinigten Niederlande eine Neuschöpfung des Wiener Kongresses, so daß mangels anderweitiger Anhaltspunkte die Regelung in § 23 als staatliche Gewährleistung zu verstehen ist, die dem Bürger keinen grundrechtsähnlichen Abwehranspruch gegen den Staat einräumen soll. In der Zusammenschau ergeben die konstitutionellen Neuordnungen nach den napoleonischen Befreiungskriegen das Erscheinungsbild eines Verfassungsoktroi zur Schaffung staatlicher Einheit in Staatsgebilden, die nationales Zusammengehörigkeitsgefühl in der Bevölkerung entbehren oder im Fall von Polen oder den Niederlanden sogar ausschließen. Auch die deutschen Territorialstaaten erließen landständische Verfassungen, um ihre durch Gebietsgewinne aus dem von Napoleon erzwungenen Reichsdeputationshauptschluß vergrößerten Territorien zu stabilisieren.287

b) Vormärzverfassungen Die Charte Constitutionnelle ist vielgerühmtes288 Vorbild für die frühkonstitutionellen Formulierungen der gem. Art. 13 Deutsche Bundesakte vom 8. 6. 1815289 285 Fax ohne ermittelbare Quellenangabe von der Biblioteka Sejmowa, der Parlamentsbibliothek in Warschau, dank der Vermittlung des polnischen Kulturinstituts in Berlin. Deutsche Übersetzung zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 50: Niemand kann gestraft werden, als in Gemäßheit der bestehenden Gesetze, und in Folge eines, von der competenten Obrigkeit erlassenen, Urtheils. 286 Deutsche Übersetzung, zit in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 65: Der Stand der Richter ist verfassungsmäßig unabhängig. 287 So gehen den Verfassungen für Bayern (26. 5. 1818), für Baden (22. 8. 1818) und für Württemberg (25. 9. 1819) folgende Gebietsgewinne voraus. Bayern erhielt Würzburg und Aschaffenburg und behauptete den Besitz Ansbach-Bayreuths gegen Preußen. Baden und Württemberg behielten ihren territorialen Bestand aus der Rheinbundzeit. Dazu allgemein Langewiesche, Europa, S. 15 ff. 288 Vgl. Scheffer, S. 79: „Es ist daher die größte Ideen-Gleichheit zwischen der deutschen und französischen Nation darüber, daß beide eine constitutionelle Regierung wünschen und beide in Unabhängigkeit leben wollen. Aus dieser Ideengleichheit entsteht nothwendig Gleichheit des Interesses.“ 289 In allen Bundesstaaten wird eine landesständische Verfassung Statt finden. (zit. in: Corpus Iuris Confoederationis Germanicae, Nr. I, S. 1, 5; Dürig / Rudolf, Nr. 2, S. 16; Pölitz, Zweiter Theil, S. 100). Die am 8. 6. 1815 auf dem Wiener Kongreß unter der Leitung des

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ergangenen landständischen Verfassungen. Wegen der inhaltlichen Unbestimmtheit der bundesrechtlichen Vorgabe in Art. 13 Deutsche Bundesakte ergingen daneben auch Verfassungen ohne Orientierung am neuen Verfassungstyp der Charte.290 Die erste moderne Verfassung des von der Charte vorgegebenen Typs einer konstitutionellen Monarchie war das Nassau-Patent vom 2. 9. 1814291. In § 2 enthielt das Patent die Zusage, auch daß keiner Unserer Unterthanen jemals seinem geösterreichischen Kanzlers Clemens Lothar Fürst von Metternich von den 39 deutschen Staaten angenommene deutsche Bundesakte konstituierte den staatenbündischen Zusammenschluß des Deutschen Bundes (1815 – 1866) aus 41 Staaten. Als Bestandteil der Wiener Kongreßakte vom 9. 6. 1815 unterstand die Bundesakte der völkerrechtlichen Garantie der Signatarmächte der Kongreßakte und erhielt ihre endgültige Fassung mit der Annahme der Wiener Schlußakte vom 15. 5. 1820 durch die Bundesversammlung am 8. 6. 1820. Die Wiener Schlußakte vom 15. 5. 1820 (Schlußacte der über Ausbildung und Befestigung des teutschen Bundes zu Wien gehaltenen Ministerialkonferenzen) schrieb in Art. 57 das monarchische Prinzip fest: Da der deutsche Bund mit Ausnahme der freien Städte, aus souverainen Fürsten besteht: so muß, dem hierdurch gegebenen Grundbegriffe zufolge, die gesammte Staatsgewalt in dem Oberhaupte des Staats vereiniget bleiben und der Souverain kann durch eine landständische Verfassung nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werden. (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 31; Dürig / Rudolf, Nr. 4, 75; Corpus Iuris Confoederationis Germanicae Nr. XXXV, S. 109). Die Zusage landständischer Verfassungen in Art. 13 Deutsche Bundesakte blieb sowohl in Österreich als auch in Preußen ein unerfülltes Versprechen. 290 Frühkonstitutionelle Garantien des gesetzlichen Richters fehlten in der Verordnung für die neue Organisation der ständischen Verfassung für Schwarzburg-Rudolfstadt vom 8. 1. 1816 (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 364 ff.), in der landständischen Verfassung der Grafschaft Schaumburg-Lippe vom 15. 1. 1816 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 410 ff.), im Grundgesetz über die landständische Verfassung des Herzogtums Sachsen-Hildburghausen vom 19. 3. 1818 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 388 ff.), in der landständischen Verfassung des Fürstentums Lippe-Detmold vom 8. 6. 1819 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 416 ff.), in der Verfassung des Fürstentums Liechtenstein vom 9. 11. 1819 (zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 433 ff.) und in der Verordnung des Herzogtums Braunschweig-Wolfenbüttel, die erneuerte Landschaftsordnung betreffend, vom 25. 4. 1820. (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 117 ff.). Ebensowenig formulierten einschlägige frühkonstitutionelle Garantien die im Königreich Preußen per königlichem Dekret angeordneten Gesetze: Allgemeines Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände vom 5. 6. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 297 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Mark Brandenburg und das Markgrafthum Niederlausitz vom 1. 7. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 299 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Königreich Preußen vom 1. 7. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 299 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände im Herzogthume Pommern und Fürstenthum Rügen vom 1. 7. 1823 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 320 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Rheinprovinzen vom 27. 3. 1824 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 330 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für die Provinz Westphalen vom 27. 3. 1824 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 340 ff.), Gesetz wegen Anordnung der Provinzialstände für das Großherzogthum Posen vom 27. 3. 1824 (zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 350 ff.). 291 Minister Ernst Freiherr Marschall von Bieberstein gilt als Autor, Regierungspräsident Karl Ibell als Redakteur und Freiherr Karl vom und zum Stein (1757 – 1831) als Korrektor der nassauischen Verfassungsurkunde. Inspirator ist Hofgerichtsdirektor und Publizist Ludwig Harscher von Almendingen (1766 – 1827 (Vgl. Berding, in: 175 Jahre Nassauische Verfassung, S. 15; Jäger, Wolfgang, S. 86; Grothe, in: Recht und Verfassung in Hessen, S. 50).

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wöhnlichen Gerichtsstande, und durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richter, durch außerordentliche Maasregeln, entzogen werde.292 Sämtliche Verfassungen des süddeutschen Konstitutionalismus enthielten Formulierungen nach dem Vorbild des Art. 62 Charte Constitutionnelle. Die Verfassung für das Königreich Bayern vom 26. 5. 1818293 garantierte im IV. Titel (Von allgemeinen Rechten und Pflichten) in § 8 S. 2: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden.294 Die Verfassung für das Großherzogtum Baden vom 22. 8. 1818295 formulierte unter II. (Staatsbürgerliche und politische Rechte der Badener und besondere Zusicherungen) § 15 S. 1: Niemand darf in Criminalsachen seinem ordentlichen Richter entzogen werden.296 Die Verfassung für das Königreich Württemberg vom 25. 9. 1819, die erste vereinbarte Verfassung in der Gestalt eines Verfassungsvertrages, enthielt im Kapitel III (Von den allgemeinen Rechts-Verhältnissen der Staats-Bürger) die Regelung des § 26: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen und anders als in den durch das Gesetz bestimmten Fällen und in den gesetzlichen Formen verhaftet und bestraft, noch länger als Einmal 24 Stunden über die Ursache seiner Verhaftung in Ungewißheit gelassen werden.297 Bereits die Grundzüge der von König Friedrich den Ständen

292 Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 300; 1. Bd., 2. Abtheil, S. 1011. Der vollständige Text des § 2 des Patents lautet: Vorläufig also, uns bis zu hiernächst erfolgender nachträglichen Verordnung, erklären Wir hiermit und versprechen, für Uns und Unsre Regierungsnachfolger, unabänderlich und für alle Zukunft verbindlich: daß Wir die Sicherheit des Eigenthums und der persönlichen Freiheit unter die mitwirkende Gewährleistung Unsrer Landstände stellen. Sie sollen darüber wachen, und darauf zu halten befugt seyn, daß die freie Wirksamkeit der obersten Justizbehörden niemals beschränkt werde, daß willkührliche Verhaftungen, ohne rechtliches Verfahren nach den bestehenden Gesetzen, nie und auf keine Weise Statt finden; auch daß keiner Unserer Unterthanen jemals seinem gewöhnlichen Gerichtsstande, und durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richter, durch außerordentliche Maasregeln, entzogen werde. 293 Die erste bayerische Verfassung stammt aus rheinbündischer Zeit, unterzeichnet am 1. 5., verkündet am 25. 5. 1808. Während des Wiener Kongresses 1815 gibt König Maximilian I. Josef dem Ministerium Montgelas den Auftrag zur Aktualisierung der Verfassung vom 1. 5. 1808. Die nach dem Sturz des Ministerium Montgelas intensivierten Verfassungsarbeiten finden ihren Abschluß in der Verfassung vom 26. 5. 1818, die der König ohne Mitwirkung einer Volksvertretung oktroyiert. 294 Zit. in: Huber, S. 161; Pölitz, Dritter Theil, S. 122. Der vorangehende § 8 S. 1 regelt: Der Staat gewährt jedem Einwohner Sicherheit seiner Person, seines Eigenthums und seiner Rechte. Der nachfolgende § 8 S. 3 regelt: Niemand darf verfolgt oder verhaftet werden, als in den durch die Gesetze bestimmten Fällen, und in der gesetzlichen Form. 295 Zur Verschiebung der Realisierung des Verfassungsversprechens des badischen Großherzogs vom 1. 8. 1816 nach Eröffnung des Bundestages: Scheffer, S. 73. 296 Zit. in: Huber, S. 173; Pölitz, Dritter Theil, S. 354. Der nachfolgende Satz 2 regelt: Niemand kann anders als in gesetzlicher Form verhaftet und länger als zweymal 24 Stunden im Gefängniß festgehalten werden, ohne über den Grund seiner Verhaftung vernommen zu seyn. § 15 S. 3: Der Großherzog kann erkannte Strafen mildern oder ganz nachlassen, aber nicht schärfen. 297 Zit. in: Huber, S. 190; Pölitz, Dritter Theil, S. 296.

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vorgelegten Verfassungsurkunde vom 15. 3. 1815298 hatten im III. Titel (Bestimmungen in Ansehung allgemeiner Rechte und Verbindlichkeiten) den Art. F vorgesehen: Kein Unterthan kann ausgenommen in Fällen des Hochverraths gegen die Person des Königs und den Staat, seinem ordentlichen Richter entzogen werden – und durch eine außerordentliche Commission gerichtet werden.299 Auch der Entwurf der Verfassung vom 3. 3. 1817300 hatte in der IV. Abtheilung (Von der Strafrechtsverwaltung) § 171 vorgeschlagen: Niemand kann seinem ordentlichen Richter, es stehe ihm solcher nach den allgemeinen Gesetzen des Landes, oder vermöge eines besondern Privilegiums zu, entzogen werden.301 Die Verfassung für das Großherzogtum Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 1820302 regelte in Tit. III (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Hessen) gem. Art. 31: Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.303 Auch die mitteldeutschen Verfassungen lehnten sich an die Formulierung des Art. 62 Charte Constitutionnelle an. Die Verfassung des Herzogtums Coburg-Saalfeld vom 8. 8. 1821304 garantierte im Zweiten Theil (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Staatsbürger) mit § 21: Das Materielle der Justizertheilung und das gerichtliche Verfahren innerhalb den Grenzen seiner gesetzlichen Competenz, Form und Wirksamkeit sind von dem Einflusse der Regierung ganz unabhängig, und es soll niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.305 Das Grundgesetz für die vereinigte landschaftliche Verfassung des Herzogthums SachsenMeiningen vom 23. 8. 1829 sah in Tit. VII Art. 105 vor: Alle Gerichtsbarkeit geht vom Staat und dem Landesherrn aus, und soll nur durch die, vom Staate unmittel-

Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 218 ff. Zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 227. 300 Zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 170 ff. 301 Zit. in: Pölitz, Dritter Theil, S. 207. 302 Nach Aufhebung des von Minister Karl von Grolman entworfenen Märzedikts des Großherzogs Ludwig I. vom 18. 3. 1820 am 14. 10. 1820 wird auf Anregung des Ministerialreferenten Heinrich Karl Jaup am 17. 12. 1820 die Verfassung von Hessen-Darmstadt als vereinbarte Verfassung unterzeichnet, die im Unterschied zu den Vorgängern in Bayern (26. 5. 1818), in Baden (22. 8. 1818) und Württemberg (25. 9. 1819) nach der Wiener Schlußakte, d. h. unter formaler Anerkennung deren Art. 57, erlassen wurde. 303 Zit. in: Huber, S. 225; Pölitz, Vierter Theil, S. 99. Der nachfolgende Art. 32 normiert: Das Materielle der Justiz-Ertheilung und das gerichtliche Verfahren, innerhalb der Gränzen seiner gesetzlichen Form und Wirksamkeit, sind von dem Einflusse der Regierung unabhängig. 304 Zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 50 ff. Es gibt 5 Staaten des Hauses Sachsen Ernestinischer Linie: Großherzogtum Sachsen-Weimar-Eisenach (Grundgesetz über die Landständische Verfassung vom 5. 5. 1816), Herzogtum Sachsen-Hildburghausen (Grundgesetz über die landständische Verfassung vom 19. 3. 1818), Herzogtum Coburg-Saalfeld (Verfassung vom 8. 8. 1821); Fürstentum Sachsen-Gotha und das Fürstentum Sachsen-Altenburg. Vgl. Dekret vom 16. 3. 1816 über die Grundzüge der neu einzurichtenden ständischen Verfassung für das Herzogtum Sachsen-Coburg (zit. in: Pölitz, Zweiter Theil, S. 307). 305 Zit. in: Pölitz, Vierter Theil, S. 53. 298 299

§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen

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bar oder mittelbar bestellten, Gerichte ausgeübt, und der Lauf der Justiz nicht gehemmt werden.306

c) Neuständische Verfassungen Die Pariser Julirevolution führte zur Charte Constitutionnelle vom 7. – 14. 8. 1830 mit den Garantien des Art. 53 Nul ne pourra être distrait de ses juges naturels307 und des Art. 54 Il ne pourra, en conséquence, être créé de commissions et de tribunaux extraordinaires, à quelque titre et sous quelque dénomination que ce puisse être.308 Sie löste europaweit eine Verfassungsbewegung aus und führte in mehreren mitteldeutschen Staaten zu neuständischen Verfassungen.309 Diese wichen in den Gewährleistungen des ordentlichen Richters kaum von dem Vorbild der süddeutschen Verfassungen Badens, Bayerns und Württembergs ab. Die Verfassung des Kurfürstentums Hessen (Kassel) vom 5. 1. 1831310 wurde zwischen dem Kurfürsten Wilhelm II. und den Landständen als Verfassungsvertrag vereinbart. In Abschnitt IX. (Von der Rechtspflege) garantierte § 114 I: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, sey es in bürgerlichen oder peinlichen Fällen, entzogen werden, es sey denn auf den regelmäßigen Wegen nach den Grundsätzen des bestehenden Rechtes durch das zuständige obere Gericht. § 114 II: Es dürfen demnach außerordentliche Kommissionen oder Gerichtshöfe, unter welcher Benennung es sey, nie eingeführt werden. Gegen Civil-Personen findet die Militair-Gerichtsbarkeit nur in dem Falle, wenn der Kriegszustand erklärt ist, und zwar nur innerhalb der gesetzlich bestimmten Grenzen, Statt.311 Die Verfassung für das Königreich Sachsen vom 4. 9. 1831 enthielt unter V. (Von der Rechtspflege) die Regelung des § 48: Kein Unterthan darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den von den Gesetzen vorausbestimmten Fällen312, die § 44 im V. Abschnitt (Von der Rechtspflege) des den versammelten Ständen vorgelegten Entwurfes der Verfassungsurkunde des Königreiches Sachsen vom 1. 3. 1831 entsprach.

Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 732 ff. Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990. 308 Zit. in: Hélie, 4. fasc., S. 990 f. 309 Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 221. 310 Der Verfassungsausschuß konstituierte sich nach der Volksbewegung unter dem Eindruck der Julirevolution 1830 am 16. 10. 1830 unter Leitung des Marburger Juristen Sylvester Jordan (1792 – 1861), der sich in Heidelberg habilitiert hatte und 1830 als Vertreter der Marburger Universität in den Landtag kam, durch 6jährige Untersuchungshaft (1839 – 1845) die Führung in der Opposition einbüßte (Vgl. Bullik, S. 58 ff.). Zur kurhessischen Verfassung vgl. auch Speitkamp, in: Dippel (Hrsg.), 65, 68 ff. 311 Zit. in: Huber, S. 256. 312 Zit. in: Huber, S. 270; Pölitz, Erster Band / 1. Abtheil., S. 228. 306 307

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Das Grundgesetz für das Herzogtum Sachsen-Altenburg vom 29. 4. 1831 ordnete in Zweiter Abtheilung (Allgemeine Rechte und Pflichten der Unterthanen), Zweiter Abschnitt (Rechte der Landesunterthanen, die zugleich Landeseinwohner sind), 1. Rechtsschutz, § 45 S. 1 an: Kein Landesunterthan, der zugleich Landeseinwohner ist, soll in bürgerlichen oder peinlichen Rechtssachen, außer den gesetzlich im Voraus bestimmten Fällen, seinem ordentlichen Richter entzogen, oder nach fremden Gesetzen, wenn er sich diesen nicht selbst unterworfen hat, gerichtet werden.313 Die Neue Landschaftsordnung für das Herzogtum Braunschweig vom 12. 10. 1832, Siebentes Kapitel (Von der Rechtspflege), 10. Gleichheit vor dem Richter, enthielt § 200: Alle Landeseinwohner sind vor dem Richter gleich. Der privilegirte Gerichtsstand ist und bleibt abgeschafft.314 § 201, Siebentes Kapitel (Von der Rechtspflege), 1. Gerichtsbarkeit, garantiert: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter, es sey in bürgerlichen oder strafrechtlichen Fällen, entzogen, noch sonst an der Betretung und Verfolgung des Rechtsweges vor den Gerichten gehindert werden.315 Die Verfassungsurkunde des Fürstenthums Hohenzollern-Sigmaringen vom 11. 7. 1832, Titel II (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Landesangehörigen) regelte in § 26: Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.316 § 34 Verfassung für das Königreich Hannover vom 26. 9. 1833 formulierte: Sowohl in Civil- als auch in Criminalsachen darf Niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden, außer in den im Proceßgange begründeten, oder von den Gesetzen im Voraus bestimmten Fällen.317 Die Garantien des gesetzlichen Richters in den genannten frühkonstitutionellen Verfassungsurkunden sind keine vom Bürgertum erkämpften revolutionären Errungenschaften, sondern Gewährleistungen der Landesherren kraft monarchischer Machtvollkommenheit. Da der deutsche Bund, mit Ausnahme der freien Städte, aus souverainen Fürsten besteht, so muß, dem hierdurch gegebenen Grundbegriffe zufolge, die gesammte Staatsgewalt in dem Oberhaupte des Staats vereinigt bleiben, und der Souverain kann durch eine landständische Verfassung nur in der Ausübung bestimmter Rechte an die Mitwirkung der Stände gebunden werden, formulierte Art. 57 der Wiener Schlußakte vom 15. 5. 1820 das monarchische Prinzip.318 Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 864. Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., Anhang, S. 1221. 315 Zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., Anhang, S. 1221. 316 Zit. in: Pölitz, Dritter Band, Anhang, S. 536. Entwurf der Verfassungsurkunde des Fürstenthums Hohenzollern-Sigmaringen vom Jahre 1832, Tit. II (Von den allgemeinen Rechten und Pflichten der Landesangehörigen), § 20: Niemand soll seinem gesetzlichen Richter entzogen werden (zit. in: Pölitz, Erster Band / 2. Abtheil., S. 1074). 317 Zit. in: Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 221, Fn. 8. 318 Zit. in: Dürig / Rudolf, Nr. 4, 65, 75. 313 314

§ 7 Aufgeklärt-absolutistische und frühkonstitutionelle Formulierungen

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Ausschließlich der Monarch war Inhaber der Justizgewalt,319 deren Ausübung nunmehr von der Verfassung näher geregelt wurde.320 Die konstitutionelle Selbstbindung der Herrschaftsausübung durch Verfassungsoktroi oder -vereinbarung konnte der Monarch nicht mehr einseitig ohne Mitwirkung der Ständeversammlungen aufheben. Darin liegt die wichtigste Konsequenz des frühkonstitutionellen Staatsverständnisses, die auch der hannoversche Verfassungskonflikt um die Nichtanerkennung der letztgenannten Verfassung dokumentiert: Selbst wenn der Monarch die Verfassung aus der Fülle seiner souveränen Gewalt oktroyiert hat, wird sie aus einem Gesetz, das zur Disposition des Fürsten stand, in eine Ordnung der juristischen Person Staat verwandelt. Die unangetastete, vielmehr gem. Art. 57 Wiener Schlußakte noch bekräftigte landesherrliche Machtvollkommenheit läßt aber auch eine Kontinuität des Frühkonstitutionalismus mit den bereits dargestellten aufgeklärt-absolutistischen Territorialherrschaften des 18. Jahrhunderts vermuten.321 Dieser steht in der Tradition der Orientierung des aufgeklärten Monarchen am Recht, dem vernunftbestimmten Normzweck. Ebenso wie die aufgeklärt-absolutistische Zusage des § 79 Einleitung ALR 1794 sind die frühkonstitutionellen Garantien des „durch die Gesetze vorher bestimmten ordentlichen Richters“322, des „gesetzlichen Richters“323 staatlich verliehene Rechtspositionen.324 Die frühkonstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters werden in den Abschnitten über Rechte und Pflichten der Staatsbürger gewährleistet. Die Bezeichnung „Grundrechte“ oder „Menschenrechte“ vermeiden die erwähnten Verfassungsurkunden. Das Recht auf den gesetzlichen Richter wird nicht naturrechtlich, sondern nur positiv-rechtlich als staatliche Verleihungen des Landesherrn kraft monarchischer Justizhoheit begründet. Letztere beinhalten daher keine vorstaatlichen Freiheitsrechte, sondern die Selbstbindung des Monarchen, den Rechtsuchenden nicht willkürlich die Zuständigkeiten in der aufzubauenden einheitlichen staatlichen Gerichtsorganisation zu entziehen, ohne freilich die Willkürgrenze für hoheitliche Eingriffe zu bestimmen. Damit erweisen sich die früh319 Vgl. beispielsweise: § 1 Tit. VIII Bayerische Verfassung vom 26. 5. 1818: Alle Gerichtsbarkeit geht vom König aus. § 5 Badische Verfassung vom 22. 8. 1818: Der Großherzog vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt. 320 Zum Verhältnis von Staatssouveränität und Fürstensouveränität vgl. Quaritsch, Staat und Souveränität, S. 489 ff. 321 Vgl. oben § 7 I. Statt vieler: Böckenförde, in: Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, S. 146, 149 ff.; Dilcher, in: Gedächtnisschrift für Hermann Conrad, S. 65 ff.; Dreitzel, Absolutismus, S. 132 f.; Engelbert, Der Staat, Beiheft 1 (1975), 103 ff. 322 § 2 Nassaupatent vom 2. 9. 1814; § 8 S. 2 Bayerische Verfassung vom 26. 5. 1818; § 15 S. 1 Badische Verfassung vom 22. 8. 1818; § 26 Württembergische Verfassung vom 25. 9. 1819. 323 Art. 31 Verfassung von Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 1820; § 21 Verfassung von Coburg-Saalfeld vom 8. 8. 1821. 324 Böhme, Politische Rechte, S. 27 ff.; Link, in: Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte II, S. 215 ff.; Schulze, in: Birtsch (Hrsg.), Grund- und Freiheitsrechte II, S. 161, 162 f.; Wahl, Der Staat 18 (1979), 321 ff.

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konstitutionellen Garantien nach Einschätzung von Heinrich Albert Zachariä gegen die Justizwillkür des Metternichschen Systems als wirkungslos: „Allein die scheinbar sehr vielsagenden Zusicherungen von Unverletzlichkeit der Freiheit der Person und des Eigentums, der Freiheit des Gewissens usw. konnten meistens schon vermöge ihrer unbestimmten Fassung keine erhebliche reelle Bedeutung haben und wurden, beim Mangel anderer wesentlicher Garantien einer gesetzlichen Freiheit, unter dem Druck der Zensur, vermöge der Herrschaft des Inquisitionsprozesses und der Verkümmerung des Rechtsschutzes, der Polizei und Administration gegenüber, in ihrer praktischen Bedeutung fast gänzlich annulliert“.325

3. Justizwillkür der Restauration Auf den von Metternich einberufenen Karlsbader Ministerialkonferenzen vom 6. bis 31. August 1819 wurden die von der Bundesversammlung in Frankfurt am 20. 9. 1819 angenommenen Karlsbader Beschlüsse gefaßt.326 Aus dem repressiven Maßnahmenkatalog interessiert hier die Errichtung der siebenköpfigen Zentraluntersuchungskommission in Mainz.327 Diese institutionalisierte den Kampfruf der Restauration gegen revolutionäre Umtriebe und demagogische Verbindungen: Der Zweck dieser Commission ist gemeinschaftliche, möglichst gründliche und umfassende Untersuchung und Feststellung des Thatbestandes der gegen die bestehende Verfassung und innere Ruhe, sowohl des ganzen Bundes als einzelner Bundesstaaten gerichteten revolutionären Umtriebe und demagogischen Verbindungen.328 Die Untersuchungskommission entzog die Untersuchung der revolutionären Umtriebe den ordentlichen Gerichten, denen die Aburteilung überlassen blieb.329 Zachariä, Erster Theil, § 15, S. 201. Entgegen der öffentlich protokollierten Einstimmigkeit stimmten Württemberg und Kurhessen nicht bei, der Luxemburgische Gesandte und die Gesandten der freien Städte waren nicht einmal von ihren Regierungen instruiert. (Ilse, S. VI). Allgemein Büssem, S. 10 ff. 327 Zentraluntersuchungskommission 1819 – 1828, Bundeszentralbehörde in Frankfurt 1833 – 1848. Zum letzteren Zeitabschnitt vgl. Ilse, S. 426 ff., S. 561 ff. Die Regierungen ernannten die Mitglieder der Untersuchungskommission: Hofrath Schwarz (Österreich); Geheimregierungs-Rath Grano, später Oberlandesgerichtspräsident von Kaisenberg (Preußen); Ministerialrat Joseph von Hörmann (Bayern); Regierungspräsident von Bar, später Hof- und Kanzleirat Falke (Hannover); Geheimrat Pfister (Baden); Oberappellationsrat von Preuschen (Großherzogtum Hessen); Hofgerichtsdirektor Musset (Hessen-Nassau) (Ilse, S. 11). Mit Pfister, Preuschen und Musset saßen die berüchtigsten Demagogenverfolger in der Zentralen Untersuchungskommission (Büssem, S. 358 Fn. 4). Vgl. auch Hug, S. 11; Ilse, S. 5; Petzold, in: Quellen und Darstellungen, S. 171 ff.; Weber, S. 12 ff. 328 Art. 2 Bestellung einer Zentralbehörde zur nähern Untersuchung der in mehreren Bundesstaaten entdeckten revolutionären Umtriebe, einstimmig beschlossen am 20. September 1820 (zit. in: Corpus Iuris Confoederationis Germanicae, Nr. XXXIII, S. 99; Geerds, Anl. 13, S. 44 f.; Mannsdorf, S. 124). Vgl. auch den Entwurf des nassauischen Ministers Marschall zu einem Beschluß der Bundesversammlung, für Anordnung einer Central-Untersuchungs-Commission (zit. in: Welcker, Urkunden II. Abtheil. Nr. K, S. 205 ff.; Ilse, S. 5). Vgl. auch den Katalog der Verfahren bei Ilse, S. 22. 325 326

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In den Beratungen des konstitutierenden Beschlusses konnten sich weder Metternichs Votum330 noch der Vorschlag des preußischen Außenministers Christian Günther Graf von Bernstorff331 zur Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts durchsetzen.332 Dieses hätte eine zentral steuerbare Kabinettsjustiz gegen revolutionäre und demagogische Opposition der Restauration ermöglicht und liberale Milde vor den Gerichten der Bundesstaaten ausgeschaltet.333 Die Zentralisierung vor einem außerordentlichen Bundesgericht hätte die in den einzelstaatlichen Gerichtsverfassungen vor den ordentlichen Gerichten garantierten Verteidigungsrechte umgangen, und es hätte sich mit den Worten des Hessisch-nassauischen Staatsministers Freiherr von Marschall „ein heilsamer allgemeiner Schrecken verbreitet“.334 Die Berichte vom 8. 8. 1819 sowohl des bayerischen Außenministers Rechberg335 und des bayerischen Gesandten in Wien Stainlein336 bezeugen den Streit 329 Zuständig waren die Oberlandesgerichte, in deren Gerichtsbezirk der Festgenommene seinen allgemeinen Wohnsitz hatte. Nach Abschluß der Ermittlungen durch Zentraluntersuchungsbehörde und Polizei wurde die Weiterleitung an das zuständige Oberlandesgericht häufig verzögert, so daß die Verfolgten in jahrelanger Haft auf das abschließende Urteil warteten. Vgl. Urteil des Breslauer Oberlandesgerichts vom 13. Januar 1824 gegen Jahn, Schluß von Jahns Selbstverteidigung, Urteil des Oberlandesgerichts in Frankfurt a. O. vom 15. März 1825 gegen Jahn, zit. in: Geerds, Anlagen 16 – 18, S. 55 ff. 330 Metternich, Teplitzer Vortrag vom 1. 8. 1819, zit. in: Büssem, S. 358. 331 Entwurf ueber gemeinschaftliche Untersuchung und Aburteilung der hochverrätherischen und demagogischen Handlungen, Verbindungen und Umtriebe, vorgestellt auf der Sitzung am 16. 8. 1819 (GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 6 Auswärtiges Amt, Abteil. CVIIc Nr. 334, fol. 25r-28v). Eine weitere undatierte Entwurffassung ist als Entwurf wegen eines zu Mainz niederzusetzenden außerordentlichen Bundesgerichts, betreffend die gemeinschaftliche Untersuchung und Aburtheilung der hochverrätherischen und demagogischen Handlungen, Verbindungen und Umtriebe abgedruckt. in: Welcker, Urkunden, II. Abtheil. Nr. G, S. 270 ff. Vgl. auch die Anfrage von Bernstorff an Hardenberg, Karlsbad 8. 8. 1819, GStAPK Berlin-Dahlem, Abt. Merseburg, Rep. 6 Auswärtiges Amt, Abteil. CVIIe Nr. 332, fol. 4r-7v. 332 Vgl. Kirchner, in: Ehrengabe für Heusinger, S. 19, 23 ff. 333 Vgl. Metternichs Plädoyer für ein außerordentliches Bundesgericht, um Freisprüche vor den Gerichten Preußens, Badens und Darmstadt auszuschließen, Vortrag vom 1. 8. 1819, zit. in: Büssem, S. 358. Vgl. das zustimmende Votum der preußischen Reaktionäre Wittgenstein und Kamptz gegen die liberale Justiz in den preußischen Rheinprovinzen (zit. in: Büssem, S. 360). Vgl. den Vorzug eines außerordentlichen Bundesgerichts nach dem Hessischnassauischen Staatsministers Freiherr von Marschall: „nicht mehr von der individuellen einzelner Local-Gerichts Behörden abhängig“ (zit in: Henche, Nassauische Annalen, Bd. 59 (1939), 83, 94). 334 Staatsminister Freiherr von Marschall an Herzog Wilhelm von Nassau, in: Henche, Nassauische Annalen, Bd. 59 (1939), 83, 90. 335 Bericht Rechbergs und Stainleins, Karlsbad 8. 8. 1819, Bayerisches Hauptstaatsarchiv 7 MA II, 1050 unfoliert. Rechberg verwies auf das in Bayern am 11. 8. 1819 verkündete Kriegs- und Standrecht, das die Ausschreitungen gegen die Juden eindämmen sollte und das – wie ein außerordentliches Bundesgericht – auch in das Recht auf den ordentlichen Richter eingriff.

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um richterliche Kompetenzen der Zentraluntersuchungskommission. Eingedenk der Garantie des § 8 im IV. Titel der bayerischen Verfassung vom 26. 5. 1818, Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden, verweigerte Bayern seine Zustimmung zur Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts.337 Das Gutachten des Freiherrn von Gärtner vom 14. 8. 1819 lehnte jede gerichtliche Kompetenz der zentralen Bundesbehörde ab und mahnte eine klare Fassung des konstituierenden Beschlusses an, „daß der Zweck der gemeinschaftlichen Bundes-Commission keineswegs dahin gerichtet ist, die von ihr in Untersuchung zu ziehenden Personen für ihre Verhandlungen verantwortlich zu machen, oder über ihre Strafbarkeit zu erkennen, daß dieses vielmehr den competenten Richtern derselben vorbehalten bleibt“.338 Abgelehnt wurde die Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts vom österreichischen Kaiser Franz I. als „bedenklich und ungerecht“339 mit dem Hinweis darauf, daß „jeder Unterthan . . . das Recht [hat] nach den Gesetzen seines Staates oder jenes, wo er das Verbrechen verübet, gerichtet zu werden.“340 Die Zentraluntersuchungskommission stellte 1828 ihre Tätigkeit in Mainz ein, wurde aber 1833 als richterliche Untersuchungsbehörde mit Sitz in Frankfurt am Main neu eingerichtet.341 Den Polizeibehördencharakter und die politische Abhängigkeit der Zentraluntersuchungskommission dokumentiert die Instruktion an den badischen Gesandten am 14. 3. 1836: „Wenngleich die Centralbehörde viel Gutes geleistet habe, so wäre es doch jetzt an der Zeit, . . . , die Auflösung der Centralbehörde ins Auge zu fassen. Denn es sei jederzeit bedenklich, politische Institutionen – als solche müßte doch die Centralbehörde angesehen werden – auch alsdann noch fortbestehen zu lassen, wenn ihr Hauptzweck erfüllt sei“.342 Die Karlsbader Beschlüsse führten zu den Demagogenverfolgungen gegen Universitätsprofessoren, Journalisten und Studentenführer, die öffentlich für die nationale und liberale Bewegung eintraten.343 Unter den Verfolgten ragen der Dichter und Historiker Ernst Moritz Arndt, der Publizist Johann Joseph von Görres und der 336 Bericht Rechbergs und Stainleins, Karlsbad 8. 8. 1819, Bayerisches Hauptstaatsarchiv 7 MA II, 1050 unfoliert. 337 Bericht Rechbergs und Stainleins, Karlsbad 8. 8. 1819, Bayerisches Hauptstaatsarchiv 7 MA II, 1050 unfoliert. 338 Gutachten des k.k. österreichischen Vice-Präsidenten Freiherrn von Gärtner zu Wien, betreffend den Vorschlag wegen einer in Mainz niederzusetzenden gemeinschaftlichen Untersuchungskommission (zit. in: Welcker, Urkunden, Nebenbeilage 2, Nr. I S. 290 ff., 292). 339 Allerhöchste Bemerkung von Kaiser Franz auf Vortrag Metternichs vom 1. 8. 1819 (Schönbrunn 7. 8. 1819) (zit. in: Büssem, S. 359). 340 Allerhöchste Bemerkung von Kaiser Franz auf Vortrag Metternichs vom 1. 8. 1819 (Schönbrunn 7. 8. 1819) (zit. in: Büssem, S. 359). 341 Ilse, S. 561 f. 342 Ilse, S. 276. 343 Erler, Art. Demagogenverfolgung, HRG I, Sp. 677 f.

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Vater der Turnbewegung Friedrich Ludwig Jahn hervor. Auch der mecklenburgische Dichter Fritz Reuter wurde 1836 zu Festungshaft verurteilt. Durch Bundesbeschluß über die Aufhebung der Bundes-Ausnahmegesetze vom 2. 4. 1848 wurden die Karlsbader Beschlüsse vom 20. 9. 1819 aufgehoben.344 Die besondere Heftigkeit der Demagogenverfolgungen in Preußen ergibt sich aus der Konstitution der Immediatjustizkommission durch Kabinettsorder des Königs Friedrich Wilhelm III. vom 30. 9. 1819345 und der Anordnung der Kooperation mit der Mainzer Zentraluntersuchungskommission durch Reskript der Ministerien des Innern und der Justiz vom 21. 10. 1819346. Durch Kabinettsordre vom 25. 4. 1835 wird das Kammergericht zum zuständigen Gerichtshof für alle revolutionären Umtriebe und Straftaten gegen die Verfassung, weshalb es als Ausnahmegericht bekämpft wird.347 Bei der Beratung des Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes vom 19. 6. 1848 formen die Erfahrungen mit dem Kommissionswesen in den Demagogenverfolgungen die Schutzrichtung der Garantie des gesetzlichen Richters. Der Abgeordnete Werner (Koblenz) artikuliert in der 54. Sitzung der Paulskirchenversammlung vom 3. 8. 1848 die Schutzrichtung des Art. II § 7 des Grundrechtsentwurfes gegen Kommissionen.348 Den Zusammenhang zwischen den Erfahrungen der DemagoZit. in: Huber, S. 330. Konstitution der preußischen Untersuchungskommission durch königliche Kabinettsordre vom 30. 9. 1819 mit zwei Kammergerichtsräten und dem Kammergerichtsvizepräsidenten v. Trützschler als Vorsitzenden als „förmlicher peinlicher Gerichtshof für diese Untersuchungen“ (zit. in: Mannsdorf, S. 123). 346 Mannsdorf, S. 125. 347 Holtze, S. 131, 218; Kaufmann, S. 50 f.; Von Rönne, S. 320. Von besonderem Interesse ist Mannsdorfs Bericht über die Klärung der Kompetenzfrage zwischen dem Kammergericht als ordentlichem Gericht und der preußischen Untersuchungskommission als außerordentlichem Gericht. Der Bericht des Kammergerichts vom 23. 8. 1819 entschied gem. Tit. I § 77 No. 4 CriminalO zugunsten der Kommission auf der Grundlage der Zweckdienlichkeit und Notwendigkeit eines außerordentlichen gemeinsamen Gerichtsstandes angesichts der Verschiedenheit der ordentlichen Gerichtsstände der Angeschuldigten. (Mannsdorf, S. 126). 348 Stenographischer Bericht Nationalversammlung, Zweiter Band, 54. Sitzung (am 3. 8. 1848), S. 1367: „Was sagen eigentlich die Worte des Ausschusses: Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden; Ausnahmsgerichte sollen nie stattfinden? Wenn man die Worte umsetzt, so bedeuten sie soviel, als: Niemand darf seinem gesetzlichen und gewöhnlichen Richter entzogen werden . . . Meine Herren, im Jahr 1819, als die akademische Jugend, welche für die Ehre, die Freiheit und die Unabhängigkeit des deutschen Vaterlandes geschwärmt hat, durch die Polizeigewalt der deutschen Staaten verfolgt wurde, als selbst würdige Lehrer mit in die Untersuchung gezogen wurden, – wir haben ein Beispiel an unseren würdigen Arndt . . . Man hatte die Ansicht, daß allerdings das Urtheil in den politischen Untersuchungen gegen die Lehrer und die Jugend den gewöhnlichen Gerichten nicht entzogen werden sollte, allein die Untersuchungen selbst glaubte man den Gerichten entziehen zu können. Jahrelang haben diese sich fortgezogen in den Händen von Abgesandten der polizeilichen Gewalt, um sie den gewöhnlichen Gerichten zur Aburtheilung zu überweisen: da sind die Beschuldigten allerdings den gewöhnlichen Gerichten nicht entzogen worden, aber eine polizeiliche Commission bemächtigte sich der Personen mit Umgehung der Gerichte, um 344 345

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genverfolgungen und der Forderung nach dem Verbot der Richterentziehung und der Ausnahmegerichte betonen auch Pfeiffer349, Schulz / Welcker350 und Scheffer351. Die Namen Jordan, Weidig, Eisenmann, Behr und Herber werden stellvertretend für das Justizunrecht des Vormärzes genannt.352 Schulz’ Schilderung seiner eigenen Verfolgung als Publizist der Flugschrift Frag- und Antwortbüchelein über Allerlei, was im deutschen Vaterlande Noth thut. Für den deutschen Bürgers- und Bauersmann (1819) vor den hessisch-darmstädtischen Kriegsgerichten beklagt insbesondere den Entzug des gesetzlichen Richters.353 Ohne richterliche KompetenzKompetenz zur Entscheidung von Kompetenzkonflikten war die Garantie des gesetzlichen Richters in Art. 31 der Verfassung des Großherzogtums Hessen (Darmstadt) vom 17. 12. 1820 wirkungslos, wie die vom Staatsrat als oberste Verwaltungsbehörde des Großherzogtums Hessen angeordnete Zuweisung des Zivilisten Schulz in Friedenszeiten an ein Kriegsgericht dokumentiert.354 Bereits die außerordentliche Untersuchungskompetenz ließ die Mainzer Kommission als Ausnahmegericht erscheinen.355 Die Kommissare der Bundeszentralbehörde in Frankfurt 1833 – 1848 sind politisch weisungsabhängige Kommissare der Einzelregierungen, deren Richtertätigkeit im Namen des deutschen Bundes als außerordentliches Bundesgericht356 in die ordentliche Gerichtsbarkeit der Bundesstaaten als Kabinettsjustiz par excellence eingreift: „Es ist an sich schon ein Eingriff in die verfassungsmäßige Selbständigkeit der Justiz, wenn in Beziehung auf vorläufig selbst die Gewalt in die Hände zu nehmen, und nachdem sie ihr Werk erst vollbracht hatte und das kostbare Gut der Freiheit lange Jahre beschränkt war, da erst kam man zu den ordentlichen Richtern. Es kann also nicht genügen, zu sagen: Jeder soll dem gesetzlichen und gewöhnlichen Richter überantwortet werden, sondern es muß ausgesprochen werden, es sei unstathaft, daß irgend eine Commission in der Mitte stehe, welche die Ueberlieferung des Schuldigen an seinen Richter auch nur einen Tag verzögert.“ 349 Pfeiffer, Practische Ausführungen, S. 426. 350 Schulz / Welcker, S. XIII, XIV, XIX. 351 Scheffer, S. 79. 352 Welcker, Einleitung, in: Schulz / Welcker, S. XXVI. 353 Schulz, Meine Stellung zur Sache Weidig’s. Erinnerung an frühere politische Untersuchungen, in: Schulz / Welcker, S. 23 ff., insbes. S. 25. 354 Vgl. die Proteste der übergangenen Landstände und des erstinstanziellen Kriegsgerichts gegen die Verletzung der Garantie des gesetzlichen Richters, bei: Schulz, Meine Stellung zur Sache Weidig’s. Erinnerung an frühere politische Untersuchungen, in: Schulz / Welcker, S. 25, 27, S. 36. 355 Pfeiffer, Practische Ausführungen S. 426; Schulz / Welcker, S. XIX. 356 Welcker, Politische Untersuchungen. Central-Untersuchungscommission in Frankfurt, in: Schulz / Welcker, S. 113 f.: „Hatte doch die Politik schon zur Zeit des Karlsbader Kongresses an die Errichtung eines außerordentlichen Bundesgerichts gedacht, und diesen Plan nur aufgegeben, da sie ihren Zweck durch die blose Errichtung einer Central-Untersuchungscommission eben so gut zu erreichen hoffte. In der That kamen häufige Einmischungen dieser Commission in den Gang der Justiz vor, die mit der scheinbaren Bestimmung einer blosen Controle der Untersuchungen zum Zwecke der Vervollständigung keineswegs sich vereinbaren ließen.“

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bestimmte Prozesse fremden Regierungen oder Behörden die Gewalt eingeräumt wird, für den Beginn und den Gang dieser Prozesse, . . . einzuwirken. Alles Das ist Kabinettsjustiz oder Unterdrückung der selbständigen Justiz durch äußere verfassungswidrige Gewalt“.357 Ernst Moritz Arndt wurde nach Beginn der Restauration und des Sturmes auf die Universitäten im Anschluß an Sands Anschlag auf Kotzebue am 10. 11. 1820 von seiner Professur in Bonn suspendiert. Nach seinem chronologischen Bericht358 beginnt im Februar 1821 die Kriminaluntersuchung gegen ihn, „trotz Einsprüchen und Berufungen auf meine zuständigen Gerichte Unterwerfung unter außerordentliche Kommissionen und einen außerordentlichen Specialrichter.“359 In dem bis Sommer 1822 dauernden, als Polizeiuntersuchung benannten360 Verfahren unterstützen Arndt als freiwillige Verteidiger u. a. Welcker, Mittermaier, Lehmann, Esser, Leist und Friedrich von Ammon.361 In seinem Schreiben An den Fürsten Staatskanzler vom 6. October 1821. Beigelegt war eine Eingabe an die Bundescentraluntersuchungskommission wendet sich Arndt gegen die Zuständigkeit der Zentraluntersuchungskommission in Mainz.362 Die Entziehung von den ordentlichen preußischen Gerichten brandmarkt Arndt als Hauptgrund der ihm widerfahrenen Willkür: „Ueber Entziehung meiner gehörigen natürlichen Gerichte, deren Stelle Specialkabinetskommissionen eingenommen haben, worin zum Uebermaße der Gefährlichkeit und Bedenklichkeit solcher Gerichte nach meinem Wissen und nach 357 Welcker, Politische Untersuchungen. Central-Untersuchungscommission in Frankfurt, in: Schulz / Welcker, S. 113. Vgl. auch die Beschreibung des Eingreifens der Bundeszentralbehörde „im grellen Widerspruche mit dem Verbot aller Justizmorde durch Kabinetsjustiz“ in: Beilage XXI (Beitrag zur Selbständigkeit der deutschen Justiz), in: Schulz / Welcker, S. 322 f. 358 Arndt, Nothgedrungener Bericht aus seinem Leben und aus und mit Urkunden der demagogischen und antidemagogischen Umtriebe. Vgl. zu Ernst Moritz Arndt Baur, Wilhelm, S. 15 ff.; Diwald, S. 10 ff.; Dow, S. 20 ff.; Flad, S. 23 ff.; Meinhold, S. 17 f.; Müsebeck, S. 7 ff.; Paul, S. 12 ff.; Petersen, S. 23 ff.; Schäfer, Karl, S. 14 ff.; Sichelschmidt, S. 9 ff.; Wolfram, S. 17 f. Vgl. auch Loh m. w. N. 359 Arndt, S. XIV. 360 Arndt, S. XVI. 361 Arndt, S. XV f. 362 Arndt, S. 45: “- endlich durfte ich glauben, daß ein Königlich preußischer Unterthan und Staatsdiener auf Befehl einer auswärtigen Behörde von Königlich preußischen Behörden, so wie ich nicht bloß in allen seinen öffentlichen und privaten Rechten und Verhältnissen verletzt werde sondern auch wegen dieser Verletzungen bei allen Königlich preußischen Gerichten vergeblich Schutz suchen und schutzlos nach außen an eine auswärtige nicht einmal unparteiische Behörde gewiesen werden könne? Was aber die Untersuchung betrifft, wozu ich nach E. Durchl. Versicherung auf Requisition der Bundescentralkommission gezogen bin, so habe ich mich ja vor Ihnen und vor gesetzmäßigen und behörigen Richtern, die ich bis auf diesen Augenblick in der großen Monarchie vergebens suche, darüber nicht beschweren gewollt, . . . , sondern über die Art, wie diese Untersuchung geführt worden ist.“ Vgl. auch die Rüge der Unzuständigkeit im Schreiben an den Hofgerichtsrat Pape vom 16. 2. 1821 (zit. in: Geerds, Beilage 20, S. 58): „mich jedoch außerstande sehe, einer nicht von dem zuständigen Gerichte gesetzlich anerkannten und geführten Untersuchung und Entscheidung irgend welche rechtliche Kraft gegen meine Ehre und Rechte anzuerkennen.“

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mehreren Zeichen, die mir geworden sind, Feinde und Gegner zugleich als Ankläger und Richter zu sitzen scheinen.“363 Dem fügt er an: „Ich habe die Folgen davon gefühlt, daß nicht meine ordentlichen Richter, sondern Feinde und Gegner über meine geheimsten eigensten Papiere haben schalten dürfen“.364 und beklagt: „Wie ganz anders wäre alles gewesen – ich spreche dies mit Zuversicht aus – wie ganz anders alles geworden, wenn man die geheiligte Ordnung der Gesetze und Gerichte, die meine ordentlichen und gehörigen Gesetze und Gerichte waren, hätte walten lassen, wenn nicht Kabinettsjustiz und Einfluß und Willkür von Gegnern und Feinden deren Stelle eingenommen hätte“!365 In dem Schreiben an den Staatskanzler Fürsten Hardenberg vom 26. 6. 1821 brandmarkt Arndt die Ministerialkommission – wo „die Feinde und Ankläger zugleich Richter seyn dürften“366 – als Verstoß gegen „nicht bloß alle Rechtgrundsätze, sondern auch das ganze geltende allgemeine europäische Staatsrecht“.367 In dem Schreiben an den Hofgerichtsrat Pape vom 16. 2. 1821 formuliert Arndt die Schutzrichtung des gesetzlichen Richters gegen die Anmaßung richterlicher Funktionen seitens der Regierung:368 „Von dem Sr. Majestät dem Könige unbestritten zustehenden Rechte, für alle künftige Fälle Gesetze zu geben, hat man ferner zu aller Zeit die Gewalt unterschieden, in einzelnen Prozessen gegen die gültig bestehenden Gesetze zum Schaden eines Bürgers durch Cabinetsverfügungen und Commissionen die bestehende, Ehre und Leben der Bürger schirmende Gerichtsordnung und gesetzliche Form auszuheben, und diese Unterscheidung gleichsam als den Grundstein und Anfang der Gerechtigkeit und bürgerlichen Freiheit gesitteter und christlicher Staaten angesehen. Die völlige Ungesetzlichkeit und Verwerflichkeit der letzteren Gewalt oder der sogenannten Cabinetsjustiz ist daher an sich, Gottlob!, einer der wenigen Grundsätze, die in keinem gesitteten Staate, . . . eines Beweises mehr bedürfen“.369 Die Verteidigungsschrift für Friedrich Ludwig Jahn konzentriert sich auf die materiellrechtlichen Vorwürfe gegen Jahn und rügt nur einleitend die Festungshaft in Küstrin „außer dem Departement seiner ordentlichen Gerichtsbehörde“.370 In dem Mai 1821 beginnenden Verfahren gegen den Zeitungsredakteur August Adolph Ludwig Follenius vor der preußischen Immediat-Untersuchungskommission bestreitet der Angeklagte nach dem Bericht von Rocholz die Kompetenz der Kommission und verlangt, „vor seinen persönlichen Richter und ein Geschwornen-Gericht gestellt zu werden“.371 363 364 365 366 367 368 369 370

Arndt, S. 47. Arndt, S. 53. Arndt, S. 61 f. Arndt, S. 83; zit. auch in: Geerds, Beilage 21, S. 58 f. Arndt, S. 81. Arndt, S. 34. Arndt, S. 31. Vgl. auch weitere Zitate gegen Kabinettsjustiz S. 32, 33, 34. [Schulze], Verteidigungsschrift, S. 1.

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In dem von Carl Follenberg (1831) beschriebenen Verfahren gegen den Kölner Beamten Ludwig vor der Preußischen Untersuchungskommission erklärte dieser bei Verfahrenseröffnung am 13. 12. 1819, „daß er die Immediat-Untersuchungscommission für sein competentes Forum nicht anerkennen könne, und daher jede Einlassung verweigern müsse . . . er deshalb vor seinen ordentlichen persönlichen Richter, nämlich die Gerichtsbehörde in Cöln, gestellt werden müsse, und daß kein Ministerium das Recht habe, ihn diesem seinem ordentlichen Richter durch Gewaltschritte zu entziehen“.372 Die Justizwillkür der Demagogenverfolgungen offenbarte die Schwäche der frühkonstitutionellen Garantien, die nicht als Menschenrechte anerkannt waren und daher selbst jederzeit durch Gesetz eingeschränkt werden konnten. Die konstitutionelle Selbstverpflichtung des Monarchen, auf Kabinettsjustiz zu verzichten, war nicht ausreichend, Freiheit und Sicherheit der Bürger zu sichern. Die frühkonstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters werden in der Verfassungssituation des Vormärz zu „Richtungsbegriffe[n] für die Prozesse der Rechtsänderung und Gesellschaftsgestaltung“373. Was die Kataloge der Staatsbürgerrechte gewährleisten wollten, war in der Verfassungswirklichkeit oft noch gar nicht vorhanden. Die frühkonstitutionellen Verfassungstexte wurden daher insoweit als Programm begriffen, die überlieferten Rechtsverhältnisse den verfassungsrechtlichen Freiheitsforderungen anzupassen. Erst mit der rechtsstaatlichen Interpretation der konstitutionellen Garantien im Sinne eines gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts wird der gesetzliche Richter zum Synonym für die bürgerliche Freiheit: „die bürgerlichen Gerichte sind die beste Garantie für die bürgerliche Freiheit“.374

§ 8 Rechtsstaatliche Interpretation konstitutioneller Formulierungen I. Garantie des gesetzlichen Richters im Kontext des liberalen Rechtsstaats 1. Liberaler Rechtsstaat versus restaurativer Polizeistaat Gegen den Polizeistaat der Restauration entsteht die liberale Forderung nach dem Rechtsstaat. An die Stelle der Gemeinwohldoktrin tritt der Staatszweck der bürgerlichen Freiheit. Die Unbestimmtheit des Gemeinwohls stelle die „gefährlichste Waffe für den Despotimus“ dar.375 Der Begriff des Gemeinwohls ist „so unbestimmt und unbestimmbar, daß die Machthaber selbst, um ihn realisieren zu können, ihn erst interpretieren müssen – aber wie? nach ihrer eigenen Sinnesart“.376 371 372 373 374 375

Rocholz, S. 47. Follenberg, S. 3. Wahl, Der Staat 18 (1979), 321, 325. Schulz / Welcker, S. XVIII. Gros, S. 167; dazu bereits Pahlow, S. 127.

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Die Justizwillkür der Demagogenverfolgungen hat gezeigt, wie das herrscherdefinierte Gemeinwohl die Gewährleistungen des gesetzlichen Richters leerlaufen läßt, indem der Monarch die Voraussetzungen eines Rechtsentzugs selbst definiert. Demgegenüber wird nach liberaler Auffassung der „Staatsendzweck . . . erreicht, wenn bey der Wahl und Ausführung der Mittel zu jenem Endzweck jedes Staatsglied, als ein Zweck an sich selbst betrachtet wird“.377 Aus der Selbstzweckhaftigkeit des Individuums folgt die natürliche Freiheit des Menschen, die die Staatsgewalt nicht verleihen, sondern nur anerkennen kann. Diese setzt der Staatsgewalt unüberschreitbare Grenzen durch den Abwehranspruch, im individuellen Freiheitsraum unbehelligt zu bleiben. Der Staatszweck ist auf die Sicherung der persönlichen Freiheit begrenzt: „Die Regierung ist nichts zu unternehmen oder zu gebieten befugt, was nicht zu Erhaltung der Rechte des Einzelnen . . . nothwendig ist“.378 Staatszweck werden „Schutz und Sicherheit des Rechts“.379 Die Ausrichtung des Staatszwecks auf Schutz und Sicherheit von Recht und Freiheit begründet die staatstragende Funktion der Justiz: „Ein wahrer, dieses heißt ein unparteiischer, mithin der ordnungsmäßige unabhängige gerichtliche Rechtsschutz, ist die Grundbedingung aller Sicherheit der Regenten wie der Bürger, er ist das heiligste Gut und die unentbehrlichste Grundlage der Staaten, er ist der erste und wichtigste Grund für die Begründung und Anerkennung der Regierungsgewalt“.380 Demgemäß formuliert Kolb die zentrale Rolle der Unabhängigkeit der Gerichte: „Will die Staatsgewalt nicht geradezu Verbrecherin werden gegen ihren heiligsten Zweck, so muß sie das Recht wollen. Will sie dieses, verzichtet sie also darauf, einen Gewaltmisbrauch an die Stelle des Rechts zu setzen, so hat sie gar keinen Grund, eine Abhängigkeit der Richter, oder, was dasselbe ist, der Gerichte, zu wünschen. Will sie aber dennoch das Unrecht, so sollen die Bestimmungen der Verfassung eine Bürgschaft gewähren, daß sie es nicht begehen kann. Einer Regierung, welche wahrhaft das Rechte will, schadet also die Unabhängigkeit der Gerichte nicht; eine schlechte dagegen hält sie von Begehung des Unrechts ab“.381 Die richterliche Unabhängigkeit ist für die Sicherung von Eigentum und Freiheit [Broxtermann], S. 32; vgl. auch Pahlow, S. 128. [Schack], S. 60. 378 [Broxtermann], S. 44. 379 Krug, S. 7. Vgl. auch Gros, S. 166: „Schutz aller Rechte“. 380 Welcker, Justizverweigerung; die Bedingungen ihres Eintrittes und die des Landes- und des Bundesschutzes gegen dieselbe, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 33. Vgl. Karl von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 523 (Nr. 5): „Neben der gesetzgebenden und der Verwaltungs-Gewalt, überhaupt unabhängig von allen Inhabern der Gewalt, muß eine Autorität bestehen, welche über das in concreten Fällen streitige oder zweifelhafte Recht entscheide, d. h. den rein wissenschaftlichen oder der unbefangenen Urtheilskraft anheimzustellenden Befund ausspreche über das, was – dem bestehenden Gesetzen gemäß – Recht oder nicht Recht und was demnach von den constituirten Gewalten als solches zu handhaben und zu vollstrecken sei. Die Errichtung unabhängiger, möglichst zuverlässiger Gerichte ist hiernach ein weiterer Hauptartikel einer constitutionellen Verfassung“. 376 377

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unabdingbare Voraussetzung: „Nur da ist bürgerliche Freiheit, nur da blüht das Recht, wo keine Kabinetsinstanz einwirken kann, wo der Regent nicht . . . den Gerichtsstellen die Art der Entscheidung auftragen kann.“382 Ebenso bemerkt Burkhard Wilhelm Pfeiffer 1831: „Die höchste Unabhängigkeit des Richteramtes von aussen und von innen ist das Palladium der Rechtsfreiheit im Staat.“383 Durch die Begründung des Anspruchs auf unabhängigen Rechtsschutz mit dem Naturrecht der Selbstverteidigung, „die Bedingung endlich der Verzichtsleistung freier Menschen auf ihr allgemeinstes natürliches Recht, auf ihre eigene und gewaltsame Selbstvertheidigung und Selbsthilfe,“384 erhält die Unabhängigkeit der Gerichte in Welckers Argumentation eine a priori-Qualität: „Dieses selbst noch dem eigentlichen Staate vorausgehende Recht auf unabhängigen richterlichen Schutz ist und bleibt eine besondere selbstständige Hauptaufgabe auch bei aller Organisation der Staatsgewalt.“385 Der weisungsabhängige Kommissar der Zentraluntersuchungskommission verkörpert Unrecht und staatliche Willkür: „Jedes nicht zuständige, namentlich die beliebig erwählte oder ernannte Commission, übt, falls ich nicht etwa einwillige, nicht Gerichtsrecht, sondern Gewaltthat gegen mich aus.“386 Karl von Rotteck, 381 Kolb, Justiz (Deren Unabhängigkeit und Hauptgrundlage ihrer richtigen Organisation); in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 27. Die Verschiedenheit der Unabhängigkeit der Gerichte im aufgeklärten Absolutismus dokumentiert Kolb eindrucksvoll: „Selbst die absoluten Fürsten haben namentlich in der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts meistens die Nothwendigkeit gefühlt, den Grundsatz der Unabhängigkeit der Gerichte anzuerkennen, wie denn insbesondere Friedrich II. gethan hat. Aber waren die Richter unter ihnen wirklich unabhängig? In gewöhnlichen Fällen freilich; diese Fälle waren dem Staatsoberhaupt gleichgültig, und es konnte hierbei auf wohlfeile Art sich den Ruf der Gerechtigkeit erwerben. Eine wahre vollkommene Unabhängigkeit der Gerichte bestand aber nicht, da der (genannte) König, wenn auch wirklich aus Rechtseifer, die Richter wegen eines erlassenen Urtheils schmähen, den Großkanzler kurzweg absetzen, die Kammergerichtsräthe auf die Hausvogtei bringen, den Präsidenten (zu Küstrin) gleichfalls absetzen und die Regierungsräthe auf die Festung schleppen lassen konnte, ohne daß man ihnen das geringste Vergehen nachzuweisen vermochte und ohne irgend ein richterliches Urtheil. Eben so wenig wie unter Friedrich II. bestand unter Joseph II. wahre und vollkommene Freiheit und Unabhängigkeit der Gerichte, da, wo es darauf ankam, daß Jemand dem „erleuchteten Despotismus“ auch dieses Fürsten entgegen gehandelt hatte.“ (ders., ibid., S. 27 f.) 382 Mittermaier, Proceß, S. 6. 383 Pfeiffer, Practische Ausführungen S. 234; 274 f. Puchta, in: Beiträge zur Gesetzgebung und Praxis des bürgerlichen Rechtsverfahrens, Bd. I, Nr. VII, S. 203; Rehberg, S. 129: „in monarchischen Staaten pflegt man dafür zu halten, daß eine von der Person des Landesherrn ganz unabhängige Rechtspflege die einzige Schutzwehr der persönlichen Freiheit und des Eigenthums sey.“ 384 Welcker, Justizverweigerung; die Bedingungen ihres Eintrittes und die des Landes- und des Bundesschutzes gegen dieselbe, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 33. 385 Welcker, Justizverweigerung; die Bedingungen ihres Eintrittes und die des Landes- und des Bundesschutzes gegen dieselbe, in: Das Staatslexikon, Achter Band, S. 37. 386 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 789.

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Hauptvertreter des vernunftrechtlichen Liberalismus, stellt den unabhängigen Gerichten seines konstitutionellen Staatsentwurfs abhängige Gerichte des absolutistischen Systems gegenüber: „Daher ist auch die richterliche Gewalt zu ihrer Domaine gehörig; und ihr steht es zu, die jedenfalls nur in ihrem Namen handelnden Gerichte nach selbsteigenem Belieben zu errichten und zu organisieren und nach Befund auch neben den ordentlichen Gerichten außerordentliche für besondere Fälle oder Gegenstände in Thätigkeit zu setzen.“387 Für Burkhard Wilhelm Pfeiffer sind Kommissionen Inbegriff von Justizunrecht: „Die Anordnung außerordentlicher Gerichte zur Aburtheilung einzelner Fälle oder einer gewissen Classe von Fällen, insonderheit die Ernennung von Commissionen zu solchem Zwecke, . . . , ist dem Rechte nach für gänzlich unstatthaft zu halten . . . . Auch ist keine Partei, sich wider ihren Willen vor einer solchen Commission einzulassen verbunden, und etwa von derselben ausgehende Erkenntnisse sind, wegen Incompetenz, null und nichtig.“388 Die liberale Forderung nach unabhängiger Justiz zielt auf den Schutz der natürlichen, allen Menschen gleichen Freiheit und impliziert daher die Rechtsgleichheit.389 So beschreibt Karl Ehregott Mangelsdorff die bürgerliche Gleichheit als „Gleiche Sicherheit seines Eigenthums gegen List und Gewalt; gleicher Anspruch auf den Schutz des Gesetzes gegen Jedermann; gleich schnelle Gewährung dieses Schutzes; gleicher Spielraum für alle Kräfte des Geistes und der Strebsamkeit; gleich ebene Bahn für hervorstechendes Verdienst, in jedem Stande sich geltend zu machen; gleiche Freiheit, über alle Gegenstände, welche die Sicherheit und Ruhe der Gesellschaft nicht in Anspruch nehmen, zu denken, zu sprechen, zu schreiben, was ein Jeder will; gleich sichres Leben am Tage, gleich sichres Schlafen zur Nacht; wer mehrere Gleichheit in der bürgerlichen Gesellschaft erwartet, o! der wandere vorher eine kurze Zeit in die Wildnis, und lerne da den hohen Wehrt kennen, welchen ein Mensch für einen Menschen hat.“390 Ausdruck der Rechtsgleichheit ist die ordentliche, allen Rechtssachen gemeinsame Zuständigkeit: „Die Gerichtsverfassung muß daher eine gleichförmige sein. Die Gerichte dürfen nicht gebildet werden nach einem Unterschiede der Personen, sondern nur nach demjenigen, der in den Sachen und in den Bedürfnissen der Lokalität liegt. Denn auf Gerechtigkeit haben Alle einen gleichen Anspruch.“391 Nach der Überzeugung des 387 Von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 524 (Nr. 5). Vgl. zu Karl von Rotteck Brandt, S. 11 ff.; Dippel, Wolfgang, S. 32 ff.; Ehmke, S. 54 ff.; Herdt, S. 10 ff.; Kopf, S. 24 ff.; Schöttle, Politische Theorien, S. 27 ff. 388 Pfeiffer, Richteramt, S. 310. 389 Zum engen Zusammenhang mit dem Gleichheitssatz später in der Paulskirchendiskussion vgl. § 8 II 2 c. 390 Mangelsdorff, S. 21. 391 Reinhard, S. 8. Vgl. auch Schmid, § 74 (Gerichtsverfassung), S. 119: „daß die richterliche Gewalt sich auf alles erstrecken könne, was im Staat privatrechtlich streitig wird, und daß kein streitiges Rechtsverhältnis ohne Richter sey. Niemand darf im Staate so gering seyn, daß ihm der Weg zum Richter erschwert, und niemand so hoch, daß nicht gegen ihn mit glei-

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Jenaer Oberappellationsraths Karl Ernst Schmid ist „Die Rechtssicherheit . . . ihrer Natur nach kein anderes Gesetz, als das der vollkommensten Gleichheit. Ihr Grundsatz ist, daß . . . nichts ohne den Ausspruch eines rechtmäßigen Gerichts entzogen werde . . .“ Mit der Rechtsgleichheit begründet er „Staatsrechtliche Forderungen an die Gerichtsverfassung . . . : 1) Unabhängigkeit der Gerichte; 2) daß niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden könne;“392 Für Philipp Jakob Siebenpfeiffer sind demnach „Specialgerichte für gewisse Verbrechen, ein sicheres Kennzeichen des Despotismus.“393 Karl von Rotteck hebt unter den Rechten der Staatsangehörigen die „Gleichheit vor dem Gesetz und Richter“ hervor.394 Burkhard Wilhelm Pfeiffer erklärt die Garantie ordentlicher Zuständigkeiten mit dem Gedanken der Rechtsgleichheit: „Nur diese ordentlichen Gerichte, d. h. also diejenigen, welche nach gesetzlicher Bestimmung zur Rechtsprechung im Allgemeinen angeordnet sind, haben über alle eigentlichen Justizsachen ausschließend zu erkennen, und keinem Staatsbürger kann verwehrt werden, vor diesen Gerichten, nach der für dieselben bestehenden Competenzbestimmung, alle und jede ihn, activ oder passiv, betreffenden Rechtsstreitigkeiten zur Entscheidung zu bringen.“395 Auch Welckers Unabhängigkeitsbegriff ist grundgelegt in der Rechtsgleichheit aller Bürger in ihrem Anspruch auf Rechtsschutz: „Auf die möglichst unparteiische und richtige, oder auf die möglichst gerechte Entscheidung ihrer Rechtsstreitigkeiten aber haben alle Bürger gerade den heiligsten, den unabweisbarsten Rechtsanspruch.“396 Wilhelm Joseph Behr begründet seine Forderung nach einer einheitlichen staatlichen Zivilrechtspflege mit der Rechtsgleichheit der Staatsbürger: „eine jede Konkurrenz heterogener Gerichtsbehörden ausschließende Einheit der Rechtspflege ist die unerlässliche Bedingung, unter welcher nur das Civiljustizdepartment seiner Aufgabe mit derjenigen Zuverlässigkeit und Energie, welche mit Recht von ihr gefordert wird, genügen kann, weil eine solche Einheit das schicklichste Mittel, die Erreichbarkeit des Zwecks der Civilrechtspflege zu erleichtern, und zu sichern, daher dessen Gebrauch von der Klugheit wie von dem

cher Sicherheit und Leichtigkeit Recht zu erlangen wäre. Daher müssen 1) wenn auch für besondere Klassen von Personen und Sachen besondere Gerichte bestellt sind, allgemeine und ordentliche Gerichte vorhanden seyn, welche für jede nicht an andere Gerichte gewiesene Sache competent sind; 2) keine Rechtssache darf von der Gerichtsbarkeit ganz ausgenommen, oder ihre rechtliche Verhandlung von einer besondern Erlaubnis abhängig gemacht seyn, und 3) vor dem Gesetz (und im Gericht) müssen alle gleiche Rechte haben.“ 392 Schmid, § 81 (Freies Recht), S. 135. 393 Siebenpfeiffer, Gerechtigkeitspflege, S. 93. Vgl. auch die Ablehnung „subjectivprivilegirter Gerichtsstände“ für Geistliche, Militärs und Studenten (ders., ibid., S. 94 ff.). Vgl. zu Philipp Jakob Siebenpfeiffer ADB 34, 176 f.; Wadle, S. 16 ff. 394 Von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 532. 395 Pfeiffer, Richteramt, S. 309. 396 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 784.

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Rechte gleich geboten ist. Gleich wie übrigens diese Einheit an sich schon aus dem Grundsatze fliesst, dass es nur eine Gerichtsbarkeit, nämlich die des Staats selbst geben dürfe, so fliesst hinwiederum aus jener Einheit die Unzulässigkeit eines privilegierten Gerichtsstands für was immer für eine Klasse von Personen in einem zweckmässig zu verwaltenden Staat; denn jedes Privileg, . . . , ist unverträglich mit der eben geheischten umfassenden Einheit der Rechtspflege, hebt die formale Gleichheit des Rechts unter den Staatsgliedern auf, . . .“397 Diese Verbindung des liberalen Rechtsstaats mit dem Gedanken der Rechtsgleichheit erarbeitet die liberale politische Theorie bei ihrer Interpretation der frühkonstitutionellen Verfassungstexte, die die Normierung eines allgemeinen Gleichheitssatzes vermieden hatten. Mit den staatlich verliehenen Rechtspositionen des Frühkonstitutionalismus wäre die Anerkennung einer vorstaatlichen und vorkonstitutionellen Gleichheit unvereinbar gewesen. Daher war in den frühkonstitutionellen Garantien die „Gleichheit . . . immer nur konkret, begrenzt, auf einen bestimmten Tatbestand bezogen angesprochen.“398 Die Rechtsgleichheit sieht die liberale politische Theorie verkörpert im Gesetz als allgemein verbindliche Regelung für eine unbestimmte Vielzahl von Personen. Die gesetzliche Zuständigkeit verhindert eine Ungleichbehandlung der anhängigen Rechtssachen: „Jeder durch das Gesetz im Voraus für den eintretenden Fall angeordnete Gerichtsstand ist ein ordentlicher; während ein außerordentlicher Gerichtsstand dann vorhanden ist, wenn für den bereits eingetretenen besondern Fall ein Gericht bestimmt wird, das nach den bestehenden Gesetzen für denselben nicht zuständig ist.“399 Darüber hinaus räumt der liberale Rechtsstaatsgedanke dem Gesetz eine Garantiefunktion für die individuelle Freiheit ein: „Der Staat . . . bindet sich an die in dem Gesetz angegebenen Merkmale der Handlung, weil ihm die individuelle Freiheit seiner Mitglieder heilig seyn muß, . . . , weil nicht Willkühr, sondern das Gesetz, nicht die Gewalt, sondern das Recht, im Staate herrschen soll.“400 Nur durch Gesetz können Eingriffe der Staatsgewalt in den individuellen Freiheitsraum legitimiert werden. Ein solcher Gesetzesvorbehalt schließt unkontrollierte, willkürliche Eingriffe in die bürgerlichen Freiheiten aus: „Auch soll das Gesetz durch wohlgeregelten Instanzenzug dem wahren Rechte die Zuversicht des Sieges bereiten . . . Alle Ausnahmegerichte, alle Cabinetsjustiz, alle willkürliche Verhaftnahme und Gefangenhaltung werden verbannt durch das constitutionelle System.“401 Damit wird die Staatstätigkeit für den Bürger berechenbar. So verhin397 Behr, System § 440, S. 195 f. Vgl. zu Wilhelm Joseph Behr Hümpfner, in: Stalla / Treml (Hrsg.), S. 100 ff.; Multrus, Frankenland 49 (1997), 276 ff.; Pfeiffer, Eva, S. 21 ff.; StollbergRilinger, S. 19 ff.; Wagner, Ulrich, S. 15 ff.; Wirz, Frankenland 50 (1998), 139 ff. 398 Kleinheyer, Apekte der Gleichheit, S. 15. 399 Perrot, S. 256. 400 Von Struve, S. 27. Vgl. zu Gustav von Struve ADB 36, 681 ff.; Ackermann, S. 17 ff.; Reimann, S. 15 ff.; Peiser, S. 10 ff. 401 Von Rotteck, Constitutionen; constitutionelles Princip und System; constitutionell; anticonstitutionell in: Das Staatslexikon, Dritter Band, S. 531 (Nr. V).

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dert die Bindung an gesetzliche Zuständigkeiten kabinettsjustizielle Eingriffe: „Es müssen daher bleibende Gerichte mit einer selbständigen Autorität angeordnet seyn, welchen die einmal dahin gewiesenen Sachen nur im Allgemeinen durch Gesetze, im Einzelnen aber aus rechtmäßigen Ursachen und rechtlichen Formen wieder entzogen werden können.“402 Carl Theodor Welcker, Vertreter des historischorganischen Liberalismus,403 führt die freiheitssichernde Schutzdimension des Gesetzesvorbehaltes in seinem Staatslexikon-Artikel Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden aus. Der Gesetzesvorbehalt beschreibe die feste Grenze für staatliche Eingriffe. Solange sich die staatliche Gewalt an den gesetzlichen Rahmen halte, handele sie rechtmäßig. Jeder Verstoß gegen die gesetzlichen Formen sei Willkür: „Nur das ordentliche, das gesetzlich zuständige Gericht aber ist mein wirklicher, mein legitimer Richter. Jedes nicht zuständige, namentlich die beliebig erwählte oder ernannte Commission, übt, falls ich nicht etwa einwillige, nicht Gerichtsrecht, sondern Gewaltthat gegen mich aus. Nur dem gesetzlichen Verfahren bin ich gesetzlich unterworfen. Nur die in ihm vom natürlichen Richter zu Stande gebrachte Entscheidung ist ein rechtsgültiges richterliches Urtheil. Und mit dem Beginn eines Rechtsstreits habe ich ein wohlerworbenes Recht auf alle schützenden Proceßeinrichtungen und gerichtlichen Handlungen nach den damals bestehenden Gesetzen, soweit irgend diese Formen und Handlungen noch möglich sind. Alles aber, was nicht in gesetzlicher Weise und Form zu Stande gebracht wurde, also jede Cabinets-Justiz und das Verfahren und die Entscheidung, wofür sie wirkte, ist nichtig und, wenn es gegen mich ohne meine Einwilligung geltend gemacht werden soll, gar keine Justiz, sondern Justizmord, Gewaltthat.“404 Die richterliche Unabhängigkeit ergibt sich aus der Gesetzesbindung staatlicher Gewalt: „Da, wenn das Richteramt, als ein Einfluß der Regentengewalt, im Namen des Fürsten verwaltet wird, leicht der Fall eintritt, daß . . . die bürgerliche Freiheit despotischer Willkühr Preis gegeben sey, so konnte es nicht ausbleiben, daß aufgeSchmid, § 74 (Gerichtsverfassung), S. 118. Vgl. zu Carl Theodor Welcker Dippel, Wolfgang, S. 27 ff.; Kraemer, S. 17 ff.; MüllerDietz, S. 32 ff.; Schöttle, Politische Freiheit, S. 27 ff.; Schöttle, Politische Theorien, S. 34 ff.; Wild, S. 37 f. 404 Welcker, Cabinets-Justiz, Cabinets-Instanz; Trennung und Unabhängigkeit der richterlichen Gewalt von der regierenden und der gesetzgebenden, in: Das Staatslexikon, Zweiter Band, S. 789. Vgl. auch von Mohl, Staatsrecht, S. 201 ff.: „Von einem Unbefugten ausgesprochen ist ein Urtheil völlig nichtig. Der dabei Betheiligte braucht gar keine Rücksicht darauf zu nehmen und kann die gewaltsame Aufnöthigung auf jede Weise abwenden. Der Urtheilende selbst aber hat die Verfassung verletzt. Die Gerichte haben ohnedem sich um ein solches ungesetzliches Urtheil gar nicht zu bekümmern und den Fall, als wäre noch gar Nichts in der Sache geschehen, nach ihrer Ansicht zu entscheiden. Ein rechtlicher Nachtheil kann in keiner Beziehung aus jenem Befehl entstehen. – Wären die Gerichte alle Instanzen hindurch feig und pflichtvergessen genug, um sich ein Urtheil dictiren zu lassen, so hat der Beschädigte sich an die Landstände, und wenn auch diese nicht helfen wollen oder könnten, an die deutsche Bundesversammlung zu wenden, welche letztere – im Nothfalle durch Executionsmaßregeln – die Regierung zur Eröffnung des freien Rechtsweges anzuhalten hat.“ 402 403

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klärte freisinnige Gesetzgeber auf Mittel dachten, dem abzuhelfen. Gerechte Fürsten boten hierzu gerne die Hand, und so ist es gekommen, daß, indem man den Satz: daß die Justiz im Namen des Regenten verwaltet werde, dem Schein nach stehen ließ, gleichwohl das Wesen desselben durch den ihm geradezu widersprechenden Grundsatz aufgehoben ward: die Gerichte seyen von der Regierungsgewalt unabhängig, die Richter unabsetzbar und alle Kabinettsjustiz unzulässig . . . und durch unumwundene Anerkennung des Grundsatzes: daß die Gerechtigkeit im Namen des Gesetzes (dessen vornehmster Urheber und Beschützer ja der Regent ist), verwaltet werde, selbst der Schein . . . der indirekten Einflußnahme der Regierung auf die Richter . . . verschwinde.“405 Joseph Bohonovsky formuliert in seiner Abhandlung Von dem Rechte des Regenten, Gesetze über bürgerliche Rechtsverhältnisse abzuändern, und den Wirkungen einer Abänderung auf bestehende Privatgeschäfte der Unterthanen den dem Gesetzesvorbehalt immanenten Vorrang der Legislative vor der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt: „Daher liegt in dem Umfange des Rechtsverhältnisses der Unterthanen aus Gesetzen gegen die vollziehende und rechtsprechende Gewalt nebst der Verbindlichkeit der Unterthanen, dem gesetzlichen Zwange sich zu unterwerfen, und die gesetzlich ausgesprochenen Urtheile zu befolgen, auch noch das Recht derselben, nur nach den gegebenen Gesetzen gezwungen, und nur nach selben in ihren Handlungen beurtheilt und gerichtet zu werden, und es unterscheidet sich dadurch dieses Rechtsverhältnis von dem gegen die gesetzgebende Gewalt, in dessen Umfang allenthalben nur die Verbindlichkeit der Unterthanen, die gegebenen Gesetze zu erfüllen, nimmermehr aber ein Recht derselben auf die gegebenen Gesetze, oder den Gesetzgeber selbst enthalten ist. Indessen ist aber auch dieses Recht der Unterthanen gegen die vollziehende und rechtsprechende Gewalt, nur nach den bestehenden Gesetzen gezwungen und gerichtet zu werden, wie die Verbindlichkeit der Befolgung des gesetzlichen Zwanges und der Unterwerfung unter die gesetzlichen Urtheile, wieder nur durch die Dauer der Sanktion der bestehenden Gesetze, als Gesetze von der obersten Staatsgewalt bedingt, wie dieses schon aus der Abhängigkeit der vollziehenden und rechtsprechenden Gewalt von der gesetzgebenden sich entwickelt, und auch durch den Ausdruck bestehendes Gesetz, klar ausgesagt ist;“406 Richterliche Unabhängigkeit erfordert nach diesen liberalen Stimmen den Gesetzesvorbehalt für die Zuständigkeit des Richters.407 Im Gesetzesvorbehalt ist der Vorrang der Legislative vor der Exekutive enthalten. Dieser Vorrang setzt Gewaltentrennung voraus. Prämisse einer rechtsstaatlichen Interpretation der konstitutionellen Garantien des gesetzlichen Richters ist demnach die Gewaltenteilung. So werden im Allgemeinen Staatsrecht des ausgehenden 18. Jahrhunderts „Gewaltenteilung“ und „Gewaltentrennung“ als herrschaftsbeschränkende Modelle intensiv

Siebenpfeiffer, Gerechtigkeitspflege, S. 58 f. Bohonovsky, § 14, S. 52 f. 407 Zu diesem Zusammenhang auch Knauer, Art. Gesetzlicher Richter, HRG I, Sp. 1620; Sellert, Richterliche Unabhängigkeit, 119; Simon, Unabhängigkeit, S. 4. 405 406

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diskutiert.408 Mit dem Hinweis auf die Gefahr des Machtmißbrauches geben die Staatsrechtler ab 1790 den Begriff der uneingeschränkten „obersten Gewalt“ auf: „[Die] Einherrschaft [ist] die gefährlichste, wenn sie unumschränkt [ist]“ stellt August Ludwig Schlözer in seinem 1793 erschienenen Werk Allgemeines StatsRecht und StatsVerfassungsLere fest.409 Die theoretische Begründung der notwendigen Beschränkung staatlicher Gewalt liefert Immanuel Kant in seinem grundrechtsbezogenen, vom älteren Naturrecht der deutschen Aufklärung verschiedenen Naturrecht.410

2. Grundlagen des liberalen Rechtsstaats in der Philosophie Kants Nach dem kantianischen Kerngedanken der Selbstzweckhaftigkeit des Menschen als vernunftbegabtes, mit freiem Willen ausgestattetes Wesen411 ist es kein Freiheitsverzicht, sondern ein Willensakt, den vorstaatlichen Naturzustand zu überwinden und gegenseitig in den der praktischen Vernunft entsprechenden rechtlichen Zustand zu treten: „Da nun jede Einschränkung der Freiheit durch Willkür eines anderen Zwang heißt, so folgt, daß die bürgerliche Verfassung ein Verhältnis freier Menschen ist, die (unbeschadet ihrer Freiheit im Ganzen ihrer Verbindung mit anderen) doch unter Zwangsgesetzen stehen: weil die Vernunft selbst es so will und zwar die reine a priori gesetzgebende Vernunft, die auf keinen empirischen Zweck (dergleichen alle unter dem allgemeinen Namen Glückseligkeit begriffen werden) Rücksicht nimmt; als in Ansehung dessen, und worin ihn ein jeder setzen will, die Menschen gar verschieden denken, so daß ihr Wille unter kein gemein408 Zur fehlenden begrifflichen Unterscheidung zwischen Gewaltentrennung und -teilung vgl. Fenske, Art. „Gewaltenteilung“, in: Geschichtliche Grundbegriffe, S. 942. 409 Schlözer, S. 144 410 Zur Ablösung des absolutistischen durch den liberalen Staatszweck vgl. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49 a.E., Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124: „Unter dem Heil des Staates man nicht das Wohl der Staatsbürger und ihre Glückseligkeit verstehen muß; denn die kann vielleicht (wie auch Rousseau behauptet) im Naturzustande, oder auch unter einer despotischen Regierung viel behaglicher und erwünschter ausfallen: sondern den Zustand der größten Übereinstimmung der Verfassung mit Rechtsprinzipien versteht, als nach welchem zu streben uns die Vernunft durch einen kategorischen Imperativ verbindlich macht.“ Vgl. auch Willoweit, Verfassungsgeschichte, S. 188. Vgl. zu Immanuel Kant Bargmann, S. 37 ff.; Beyerhaus, in: Batscha (Hrsg.), S. 151 ff.; Bien, in: Batscha (Hrsg.), S. 77 ff.; Borries, S. 21 ff.; Brunkhorst, in: Lutz-Bachmann / Bohman (Hrsg.), S. 251 ff.; Buchda, S. 1 ff.; Buhr / Irrlitz, in: Batscha (Hrsg.), S. 102 ff.; Deggau, S. 17 ff.; Dulckeit, S. 3 ff.; Fetscher, in: Batscha (Hrsg.), S. 269 ff.; Goyard-Fabre, Kant, S. 17 ff.; Hüning, in: Hüning / Tuschling (Hrsg.), S. 53 ff.; Tuschling, in: Hüning / Tuschling (Hrsg.), S. 85 ff.; Kaulbach, S. 55 ff.; Kersting, Kant, S. 97 ff.; Küsters, S. 11 ff.; Lisser, S. 14 ff.; Ludwig, Kants Rechtslehre, S. 32 ff.; Ritter, S. 40 ff.; Saage, S. 67 ff.; Vorländer, I, S. 71 ff., II, S. 213 ff. Zur Unterscheidung zwischen älterem und jüngerem Naturrecht: Klippel, S. 31 ff.; Link, Herrschaftsordnung, S. 89 ff. 411 Kant, Einleitung in die Metaphysik der Sitten, IV (Vorbegriffe zur Metaphysik der Sitten), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, 1922, S. 21 ff.

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schaftliches Prinzip, folglich auch unter kein äußeres, mit jedermanns Freiheit zusammenstimmendes Gesetz gebracht werden kann.“412 Erst jetzt können Menschenrechte als unveräußerliche und unverzichtbare Rechte begriffen werden: „Der bürgerliche Zustand also, bloß als rechtlicher Zustand betrachtet, ist auf folgende Prinzipien a priori gegründet: 1. Die Freiheit jedes Gliedes der Sozietät, als Menschen. 2. Die Gleichheit desselben mit jedem anderen, als Untertan. 3. Die Selbständigkeit jedes Gliedes eines gemeinen Wesens, als Bürgers . . . Diese Prinzipien sind nicht sowohl Gesetze, die der schon errichtete Staat gibt, sondern nach denen allein eine Staatserrichtung, reinen Vernunftsprinzipien des äußeren Menschenrechts überhaupt gemäß, möglich ist.“413 Diese Definition der staatsbürgerlichen Attribute in der Abhandlung Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (1793) wiederholt Kant in den Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre (1797): „untrennbare Attribute derselben sind gesetzliche Freiheit, keinem anderen Gesetz zu gehorchen, als zu welchem er seine Beistimmung gegeben hat; – bürgerliche Gleichheit, keinen Oberen im Volk in Ansehung seiner zu erkennen, als nur einen solchen, den er eben so rechtlich zu verbinden das moralische Vermögen hat, als dieser ihn binden kann; drittens das Attribut der bürgerlichen Selbständigkeit . . . , folglich die bürgerliche Persönlichkeit.“414 Die a priori-Vernunftgegebenheit der Menschenrechte im bürgerlichen Rechtsstaat415 als „den Zustand der größten 412 Kant, Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 373. Der wesentliche Unterschied des kantianischen pactum unionis civilis gegenüber anderen Gesellschaftsverträgen [d. h. gegenüber dem Hobbesianische Gesellschaftsvertrag, gegen den Kant laut Untertitel des II. Abschnitts schreibt] liegt im Prinzip seiner Stiftung (constitutionis civilis): die Verbindung geschieht nicht zu irgendeinem gemeinsamen Zweck, sondern die Verbindung selbst ist der Zweck, d. h. die Verbindung ist identisch mit der Pflicht in jedem äußeren Verhältnis der Menschen überhaupt. „Der Zweck nun . . . ist das Recht der Menschen unter öffentlichen Zwangsgesetzen, durch welche jedem das Seine bestimmt und gegen jedes anderen Eingriff gesichert werden kann.“ (Kant, Über den Gemeinspruch: II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 372 f.). 413 Kant, Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 373. Die Verbindung der staatsbürgerlichen Attribute mit der a priori herrschenden Vernunft findet sich auch in der Einteilung der Rechtslehre unter der Rubrik „Das angeborene Recht ist nur ein einziges“. (Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Einteilung der Rechtslehre, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 39). 414 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 46, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 120. 415 „Die erstlich nach Prinzipien der Freiheit der Glieder einer Gesellschaft (als Menschen), zweitens nach Grundsätzen der Abhängigkeit aller von einer einzigen gemeinsamen Gesetzgebung (als Untertanen) und drittens die nach dem Gesetz der Gleichheit derselben (als Staatsbürger) gestiftete Verfassung – die einzige, welche aus der Idee des urspünglichen Vertrags hervorgeht, auf der alle rechtliche Gesetzgebung eines Volks gegründet sein muß – ist die republikanische.“ (Zum ewigen Frieden, Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden: Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sein, Gesamtwerkausgabe

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Übereinstimmung der Verfassung mit Rechtsprinzipien . . . , als nach welchem zu streben uns die Vernunft durch einen kategorischen Imperativ verbindlich macht,“416 läßt nur eine begrenzte Staatsgewalt zu: „Pflicht der Monarchen, ob sie gleich autokratisch417 herrschen, dennoch republikanisch (nicht demokratisch) zu regieren, d.i. das Volk nach Prinzipien zu behandeln, die dem Geist der Freiheitsgesetze (wie ein Volk mit reifer Vernunft sie sich selbst vorschreiben würde) gemäß sind, wenn gleich dem Buchstaben nach es um seine Einwilligung nicht befragt würde.“418 Ein absoluter Herrschaftsanspruch ist mit den vernunftgegebenen Menschenrechten nicht vereinbar.419 Dem unbegrenzten „Despotism“ stellt Kant den begrenzten und rechtmäßigen „Republikanism“ gegenüber, wobei Kant diese Antithese für jede Staatsform formuliert:420 „A. Gesetz und Freiheit ohne Gewalt (Anarchie). B. Gesetz und Gewalt ohne Freiheit (Despotism). C. Gewalt ohne Freiheit und Gesetz (Barbarei). D. Gewalt mit Freiheit und Gesetz (Republik). Man sieht, daß nur die letztere eine wahre bürgerliche Verfassung genannt zu werden verdiene; wobei man aber nicht auf eine der drei Staatsformen (Demokratie) hinzielt, sondern unter Republik nur einen Staat überhaupt versteht.“421 Cassirer Bd. VI, S. 434). Die Anmerkung Kants vertieft und bestätigt die vorangehende Interpretation der Kantianischen Definitionen dieser staatsbürgerlichen Attribute in der Abhandlung „Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis“ (1793). Die Schrift Zum ewigen Frieden (1795) liegt zwischen der Abhandlung „Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis“ (1793) und den Metaphysischen Anfangsgründen der Rechtslehre (1797). Gerade auch für die oben betonte Verbindung der beiden letzten (1793 und 1797) erscheint das Bindeglied Zum ewigen Frieden (1795) sehr wichtig und interessant. 416 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49 a.E., Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124. 417 Autokratisch ist Kants Synonym für monarchisch (Vgl. Zum ewigen Frieden, Zweiter Abschnitt, Erster Definitivartikel, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 437). 418 Kant, Streit der Fakultäten, Zweiter Abschnitt, Nr. 8 (Von der Schwierigkeit der auf das Fortschreiten zum Weltbesten angelegten Maximen in Ansehung ihrer Publizität) a.E., Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 404. 419 Darin liegt der Unterschied des grundrechtsbezogenen kantianischen Naturrechts gegenüber dem älteren Naturrecht der deutschen Aufklärung. 420 Kant, Zum ewigen Frieden. Zweiter Abschnitt, Erster Definitivartikel, Gesamtwerkausgabe Ernst Cassirer Bd. VI: Schriften von 1790 – 1796, Berlin 1923, 425 – 513, S. 437: „Damit man die republikanische Verfassung nicht (wie gemeiniglich geschieht) mit der demokratischen verwechsele, muß Folgendes bemerkt werden. Die Formen eines Staats (civitas) können entweder nach dem Unterschiede der Personen, welche die oberste Staatsgewalt innehaben, oder nach der Regierungsart des Volks durch sein Oberhaupt, er mag sein, welcher er wolle, eingeteilt werden; die erste heißt eigentlich die Form der Beherrschung (forma imperii), und es sind nur drei derselben möglich, wo nämlich entweder nur Einer, oder Einige unter sich verbunden, oder Alle zusammen, welche die bürgerliche Gesellschaft ausmachen, die Herrschergewalt besitzen (Autokratie, Aristokratie und Demokratie, Fürstengewalt, Adelsgewalt und Volksgewalt). Die zweite ist die Form der Regierung (forma regiminis) und betrifft die auf die Konstitution (den Akt des allgemeinen Willens, wodurch die Menge eine Volk wird) gegründete Art, wie der Staat von seiner Machtvollkommenheit Gebrauch macht: und ist in dieser Beziehung entweder republikanisch oder despotisch. Der Republikanism ist

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Die Vorstaatlichkeit erhebt die Menschenrechte zur Richtschnur staatlicher Tätigkeit. Ihre Verbindlichkeit422 für alle Staatsgewalt begründet das formelle Rechtsstaatsprinzip: Rechtsbindung der Staatsgewalt. Prämisse der rechtsstaatlichen Rechtsbindung der Staatsgewalt ist die Gewaltentrennung,423 die Beschränkung der Exekutive durch ein Gesetz einer Volksvertretung: „Die gesetzgebende Gewalt kann nur dem vereinigten Willen des Volkes zukommen.“424 Nur ein solches auf Mitbestimmung425 beruhendes Gesetz entspricht den staatsbürgerlichen Attridas Staatsprinzip der Absonderung der ausführenden Gewalt (der Regierung) von der gesetzgebenden; der Despotism ist das der eigenmächtigen Vollziehung des Staats von Gesetzen, die er selbst gegeben hat, mithin der öffentliche Wille, sofern er von dem Regenten als sein Privatwille gehandhabt wird.“ Daß die monarchische Staatsform besser als andere Staatsformen den wahren Republikanismus adaptiert, begründet Kant im Ersten Definitivartikel zum ewigen Frieden: „Man kann daher sagen: je kleiner das Personale der Staatsgewalt (die Zahl der Herrscher), je größer dagegen die Repräsentation derselben, desto mehr stimmt die Staatsverfassung zur Möglichkeit des Republikanism, und sie kann hoffen, durch allmähliche Reformen sich dazu endlich zu erheben. Aus diesem Grund ist es in der Aristokratie schon schwerer als in der Monarchie, in der Demokratie aber unmöglich anders als durch gewaltsame Revolution zu dieser einzigen vollkommen rechtlichen Verfassung zu gelangen.“ (Zum ewigen Frieden, Zweiter Abschnitt, Erster Definitivartikel, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 438). 421 Anthropologie in pragmatischer Hinsicht abgefaßt, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VIII, S. 225. Vgl. auch Kritik der Urteilskraft, Zweiter Teil: Kritik der teleologischen Urteilskraft, Anhang: Methodenlehre der teleologischen Urteilskraft, § 83 (Von dem letzten Zwecke der Natur als eines teleologischen Systems), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. V, S. 512: „Die formale Bedingung . . . ist diejenige Verfassung im Verhältnis der Menschen untereinander, wo dem Abbruche der einander wechselseitig widerstreitenden Freiheit gesetzmäßige Gewalt in einem Ganzen, welches bürgerliche Gesellschaft heißt, entgegengesetzt wird.“ 422 Diese (erst mit der Anerkennung der Menschenrechte denkbare) Rechtsbindung, Verbindlichkeit ist Grundlage für die bürgerliche Freiheit. 423 Erst mit Volkssouveränität ist Trennung unabhängiger Gewalten erforderlich (Hasbach, Vierteljahresschrift für Sozial- und Wirtschaftsgeschichte 13 (1916), 582, 596). Zum Unterschied zur Montesquieuschen Gewaltenverteilung vgl. Seif, ZNR 2000, 149, 152 f. 424 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 46, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 120. 425 Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 378: „Die Selbständigkeit (sibisufficientia) eines Gliedes des gemeinen Wesens als Bürgers, d.i. als Mitgesetzgebers. In dem Punkte der Gesetzgebung selbst sind alle, die unter schon vorhandenen öffentlichen Gesetzen frei und gleich sind, doch nicht, was das Recht betrifft, diese Gesetze zu geben, alle für gleich zu achten. Diejenigen, welche dieses Rechts nicht fähig sind, sind gleichwohl, als Glieder des gemeinen Wesens, der Befolgung dieser Gesetze unterworfen und dadurch des Schutzes nach denselben teilhaftig; nur nicht als Bürger, sondern als Schutzgenossen.-Alles Recht hängt nämlich von Gesetzen ab. Ein öffentliches Gesetz aber, welches für alle das, was ihnen rechtlich erlaubt oder unerlaubt sein soll, bestimmt, ist der Aktus eines öffentlichen Willens, von dem alles Recht ausgeht, und der also selbst niemand muß unrecht tun können. Hiezu ist aber kein anderer Wille, als der des gesamten Volks (da alle über alle, mithin ein jeder über sich selbst beschließt), möglich; denn nur sich selbst kann niemand unrecht tun. Ist es aber ein anderer, so kann der bloße Wille eines von ihm Verschiedenen über ihn nichts beschließen, was nicht unrecht sein könnte; folglich würde sein Gesetz noch ein anderes

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buten Freiheit als Mensch, Gleichheit als Untertan und Selbständigkeit des Bürgers als Mitgesetzgeber. Die Freiheit als Mensch ist Staatszweck426, „Prinzip für die Konstitution eines gemeinen Wesens“427. Kant definiert: „Vielmehr ist meine äußere (rechtliche) Freiheit so zu erklären: sie ist die Befugnis, keinen äußeren Gesetzen zu gehorchen, als zu denen ich meine Beistimmung habe geben können.“428 Die Gleichheit als Untertan429 als „dasjenige Verhältnis der Staatsbürger, nach welchem keiner den andern wozu rechtlich verbinden kann, ohne daß er sich zugleich dem Gesetz unterwirft, von diesem wechselseitig auf dieselbe Art auch verbunden werden zu können,“430 ermöglicht die Überwindung der Ständeunterschiede in der bürgerlichen Gesellschaft.431 Gesetz erfordern, welches seine Gesetzgebung einschränkte, mithin kann kein besonderer Wille für ein gemeines Wesen gesetzgebend sein. (Eigentlich kommen, um diesen Begriff auszumachen, die Begriffe der äußeren Freiheit, Gleichheit und Einheit des Willens Aller zusammen, zu welcher letzteren , da Stimmgebung erfordert wird, wenn beide erstere zusammengenommen werden, Selbständigkeit die Bedingung ist.) Man nennt dieses Grundgesetz, das nur aus dem allgemeinen (vereinigten) Volkswillen entspringen kann, den ursprünglichen Vertrag.“ Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 51, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 146: „vereinigten, a priori aus der Vernunft abstammenden Volkswillen“. Vgl. ebenda ausführlich: „Die drei Gewalten im Staat, die aus dem Begriff eines gemeinen Wesens überhaupt (res publica latius dicta) hervorgehen, sind nur so viel Verhältnisse des vereinigten, a priori aus der Vernunft abstammenden Volkswillens und eine reine Idee von einem Staatsoberhaupt, welche objektive praktische Realität hat. Dieses Oberhaupt (der Souverän) aber ist sofern nur ein (das gesamte Volk vorstellendes) Gedankending, als es noch an einer physischen Person mangelt, welche die höchste Staatsgewalt vorstellt und dieser Idee Wirksamkeit auf den Volkswillen verschafft.“ Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 52, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 149: „denn in ihm (dem Volk) befindet sich ursprünglich die oberste Gewalt, von der alle Rechte der einzelnen, als bloßer Untertanen (allenfalls als Staatsbeamten), abgeleitet werden müssen.“ 426 In der Anthropologie in pragmatischer Hinsicht abgefaßt (1798) (Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VIII, S. 223) beschrieb Kant das Freiheitsprinzip der bürgerlichen Verfassung als Staatszweckbestimmung. Schon 1784 hatte er im achten Satz seiner Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht die staatstragende Rolle der bürgerlichen Freiheit formuliert. (Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, Gesamtwerksausgabe Cassirer, Bd. IV, S. 162 f.). 427 Über den Gemeinspruch: II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 374. 428 Zum ewigen Frieden. Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden: Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sein, Anm. 1, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 434 f. 429 „dem Rechte nach (welches als der Ausspruch des allgemeinen Willens nur ein einziges sein kann;“ (Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 375). 430 Zum ewigen Frieden. Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden. Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sei., Anm. 1, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 434 f. 431 „Aus dieser Idee der Gleicheit der Menschen im gemeinen Wesen als Untertanen geht nun auch die Formel hervor: Jedes Glied desselben muß zu jeder Stufe eines Standes in dem-

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Das formelle Rechtsstaatsprinzip beinhaltet neben der Bindung der Staatsgewalt an Recht und Gesetz den Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte. Das rechtsstaatliche Rechtsschutzmonopol der ordentlichen Gerichte ist Gewähr für bürgerliche Freiheit: „aber [der Naturzustand] war doch ein Zustand der Rechtlosigkeit (status iustitia vacuus), wo, wenn das Recht streitig (ius controversum) war, sich kein kompetenter Richter fand, rechtskräftig den Ausspruch zu tun, aus welchem nun in einen rechtlichen zu treten ein jeder den anderen mit Gewalt antreiben darf.“432 Die Gerechtigkeit bezeichnet Kant „als Idee der richterlichen Gewalt nach allgemeinen, a priori begründeten Gesetzen“433, die Gerichte bezeichnet er selben (die einem Untertan zukommen kann) gelangen dürfen, wozu ihn sein Talent, sein Fleiß und sein Glück hinbringen können; und es dürfen ihm seine Mituntertanen durch ein erbliches Prärogativ (als Privilegiaten für einen gewissen Stand) nicht im Wege stehen, um ihn und seine Nachkommen unter demselben ewig niederzuhalten. Denn da alles Recht bloß in der Einschränkung der Freiheit jedes anderen auf die Bedingung besteht, daß sie mit der meinigen nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen könne. und das öffentliche Recht (in einem gemeinen Wesen) bloß der Zustand einer wirklichen, diesem Prinzip gemäßen und mit Macht verbundenen Gesetzgebung ist, vermöge welcher sich alle zu einem Volk gehörige, als Untertanen, in einem rechtlichen Zustand (status juridicus) überhaupt, nämlich der Gleichheit der Wirkung und Gegenwirkung einer dem allgemeinen Freiheitsgesetze gemäß einander einschränkenden Willkür (welcher der bürgerliche Zustand heißt) befinden; so ist das angeborene Recht eines jeden in diesem Zustande, (d.i. vor aller rechtlichen Tat desselben) in Ansehung der Befugnis jeden andern zu zwingen, damit er immer innerhalb den Grenzen der Einstimmung des Gebrauchs seiner Freiheit mit der meinigen bleibe, durchgängig gleich. Da nun Geburt keine Tat desjenigen ist, der geboren wird, mithin diesem dadurch keine Ungleichheit des rechtlichen Zustandes und keine Unterwerfung unter Zwangsgesetze, als bloß diejenige, die ihm als Untertan der alleinigen obersten gesetzgebenden Macht mit allen anderen gemein ist, zugezogen wird; so kann es kein angeborenes Vorrecht eines Gliedes des gemeinen Wesens, als Mituntertans, vor dem anderen geben; und niemand kann das Vorrecht des Standes, den er im gemeinen Wesen inne hat, an seine Nachkommen vererben, . . .“ (Über den Gemeinspruch, II. Abschnitt (Vom Verhältnis der Theorie zur Praxis im Staatsrecht, Gegen Hobbes), Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 376). Pointiert stellt Kant anhand der Differenzierung zwischen Geburts- und Amtsadel die der Gleichheit als Untertan immanente Forderung der Überwindung der Ständeunterschiede dar: „Was aber das Recht der Gleichheit aller Staatsbürger als Untertanen betrifft, so kommt es in Beantwortung der Frage von der Zulässigkeit des Erbadels allein darauf an: ob der vom Staat zugestandene Rang (eines Untertans vor dem andern) vor dem Verdienst, oder dieses vor jenem vorhergehen müsse. – Nun ist offenbar: daß, wenn der Rang mit der Geburt verbunden wird, es ganz ungewiß ist, ob das Verdienst (Amtgeschicklichkeit und Amtstreue) auch folgen werde; mithin ist es ebensoviel, als ob er ohne alles Verdienst dem Begünstigten zugestanden würde (Befehlshaber zu sein); welches der allgemeine Volkswille in einem ursprünglichen Vertrage (der doch das Prinzip aller Rechte ist) nie beschließen wird. Denn ein Edelmann ist darum nicht sofort ein edler Mann. – Was den Amtsadel (wie man den Rang einer höheren Magistratur nennen könnte, und den man sich durch Verdienste erwerben muß) betrifft, so klebt der Rang da nicht als Eigentum an der Person, sondern am Posten, und die Gleichheit wird dadurch nicht verletzt: weil, wenn jene ihr Amt niederlegt, sie zugleich den Rang ablegt und unter das Volk zurücktritt.-“ (Zum ewigen Frieden. Erster Definitivartikel zum ewigen Frieden. Die bürgerliche Verfassung in jedem Staate soll republikanisch sei., Anm. 1, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VI, S. 435 f.). 432 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, § 44, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 118.

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als „die öffentliche Gerechtigkeit“434. Prinzip und Richtmaß der öffentlichen Gerechtigkeit ist das Prinzip der Gleichheit: „Welche Art aber und welcher Grad der Bestrafung ist es, welche die öffentliche Gerechtigkeit sich zum Prinzip und Richtmaße macht? Kein anderes, als das Prinzip der Gleichheit, (im Stande des Züngleins an der Waage der Gerechtigkeit) sich nicht mehr auf die eine, als auf die andere Seite hinzuneigen.“435 Für Kant gibt es einen kategorischen Imperativ der Gerechtigkeit.436 Dieser ist grundlegend für das materielle Rechtsstaatsprinzip, d. h. für die Verpflichtung der Staatsgewalt auf die Rechtsidee der Gerechtigkeit: „Der rechtliche Zustand ist dasjenige Verhältnis der Menschen untereinander, welches die Bedingungen enthält, unter denen allein jeder seines Rechts teilhaftig werden kann, und das formale Prinzip der Möglichkeit desselben, nach der Idee eines allgemein gesetzgebenden Willens betrachtet, heißt die öffentliche Gerechtigkeit, welche in Beziehung entweder auf die Möglichkeit oder Wirklichkeit oder Notwendigkeit des Besitzes der Gegenstände (als der Materie der Willkür) nach Gesetzen in die beschützende (iustitia tutatrix), die wechselseitig erwerbende (iustitia commutativa) und die austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva) eingeteilt werden kann. – Das Gesetz sagt hiebei erstens bloß, welches Verhalten innerlich der Form nach recht ist (lex iusti); zweitens, was als Materie noch auch äußerlich gesetzfähig, d.i. dessen Beistand rechtlich ist (lex iuridica); drittens, was und wovon der Ausspruch vor einem Gerichtshofe in einem besonderen Falle unter dem gegebenen Gesetze diesem gemäß, d.i. Rechtens ist (lex iustitiae), wo man denn auch jenen Gerichtshof selbst die Gerechtigkeit eines Landes nennt, und, ob eine solche sei oder nicht sei, als die wichtigste unter allen rechtlichen Angelegenheiten gefragt werden kann.“437 Kant nennt seine justizbezogene distributive Gerechtigkeitsvorstellung „die wichtigste unter allen rechtlichen Angelegenheiten“438 der bürgerlichen Gesell433 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 142. 434 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 143. 435 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 139. 436 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 144: „Das Strafgesetz ist ein kategorischer Imperativ.“ 437 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 112.

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schaft als „einer unter einer distributiven Gerechtigkeit stehenden Gesellschaft“439. Der kompetente Richter setzt die distributive Gerechtigkeit durch als Bestandteil des den bürgerlichen Zustand konstituierenden öffentlichen gesetzlichen Zwanges, der die Freiheit vernunftgemäß beschränkt. Damit wird der kompetente Richter zum Kristallisationspunkt für die richterbezogene Gerechtigkeitslehre Kants: man nennt „jenen Gerichtshof selbst die Gerechtigkeit eines Landes“440. Kant trennt die richterliche Gewalt von der exekutiven und von der legislativen Gewalt.441 „Es wäre auch unter der Würde des Staatsoberhaupts, den Richter zu spielen, d.i. sich in die Möglichkeit zu versetzen, unrecht zu tun und so in den Fall der Appellation (a rege male informato ad regem melius informandum) zu geraten.“442 Der Machtspruch ist Gegenbegriff zum Urteil nach einem öffentlichen Gesetz: „dieses selbst [das Urteil] aber nicht als nach einem öffentlichen Gesetz, sondern durch einen Machtspruch, d.i. einen Akt des Majestätsrechts, der als Begnadigung nur immer in einzelnen Fällen ausgeübt werden kann.“443 438 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 112. 439 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 113. 440 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre erster Teil. Das Privatrecht, Übergang von dem Mein und Dein im Naturzustande zu dem im rechtlichen Zustande überhaupt, § 41, Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 112. 441 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124: „Endlich kann weder der Staatsherrscher noch der Regierer richten, sondern nur Richter als Magisträte einsetzen. Das Volk richtet sich selbst durch diejenigen ihrer Mitbürger, welche durch freie Wahl, als Repräsentanten desselben, und zwar für jeden Akt besonders dazu ernannt werden. Denn der Rechtsspruch (die Sentenz) ist ein einzelner Akt der öffentlichen Gerechtigkeit (iustitiae distributivae) durch einen Staatsverwalter (Richter oder Gerichtshof) auf den Untertan, d.i. einen der zum Volk gehört, mithin mit keiner Gewalt bekleidet ist, ihm [dem Untertan] das Seine zuzuerkennen (zu erteilen). Da nun ein jeder im Volk diesem Verhältnisse nach (zur Obrigkeit) bloß passiv ist, so würde eine jede jener beiden Gewalten in dem, was sie über den Untertan im streitigen Falle des Seinen eines jeden beschließen, ihm unrecht tun können: weil es nicht das Volk selbst täte und, ob schuldig oder nichtschuldig, über seine Mitbürger ausspräche; auf welche Ausmittelung der Tat in der Klagsache nun der Gerichtshof das Gesetz anzuwenden und vermittelst der ausführenden Gewalt einem jeden das Seine zuteil werden zu lassen die richterliche Gewalt hat. Also kann nur das Volk durch seine von ihm selbst abgeordneten Stellvertreter (die Jury) über jeden in demselben [dem Volk], obwohl nur mittelbar, richten“. 442 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49, Gesamtwerkausgabe Cassirer Bd. VII, S. 124. 443 Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 142. Entscheidend ist hier die Differenzierung zwischen öffentlichem Gesetz und Machtspruch (Akt des Majestätsrechts). Kant beschränkt den Machtspruch als Akt des Ma-

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Diese kantianische Gewaltenteilungslehre findet sich bei zahlreichen Autoren der jüngeren Naturrechtsschule. Teilweise werden lediglich gesetzgebende und vollziehende Gewalt unterschieden, überwiegend jedoch setzt sich im nachkantianischen Schrifttum die Gewaltentrias durch.444 Konrad Stang bekräftigt 1798 in seiner Darstellung der reinen Rechtslehre von Kant den Vorrang der Legislative: „Der Regent kann nur dem Gesetz gemäß zwingen; er steht also unter dem Gesetze, und wird durch dasselbe, mithin von einer anderen Person, nämlich dem Gesetzgeber, verpflichtet.“445 Die Gefahr willkürlicher Machtausübung wird übereinstimmend als Motiv für die Gewaltenteilungsforderungen angeführt. Die kantianischen Kategorien des „Despotism“ bei Gewalteneinheit und des „Republikanism“ bei Gewaltenteilung werden nach 1793 zu gängigen Topoi in der allgemeinen Staatslehre. So bezeichnet Georg Samuel Albert Mellin in seiner 1796 erschienen Grundlegung zur Metaphysik der Rechte oder der positiven Gesetzgebung eine Verfassung als „despotisch“, in welcher derjenige, der „die Gesetze giebt, sie auch vollstreckt“, denn „so kann er sie nach seinen Naturtrieben . . . geben, die Gesetze können also Werkzeuge seiner rechtswidrigen Begehrungen seyn, und sein Privatwille wird statt des Willens aller herrschen.“446 Ist dagegen in einem Staat „die Gesetzgebende Gewalt von der Regierung abgesondert“, dann herrscht „Republikanismus“.447 Gleichlautende Formulierungen finden sich in Johann Benjamin Erhards Prüfung der Alleinherrschaft nach moralischen Prinzipien (1793),448 in Johann Adam Bergks Theorie der Gesetzgebung (1802),449 in Karl Heinrich Ludwig Pölitz’ Staatslehre für denkende Geschäftsmänner (1808)450 und in Friedrich Ancillons Abhandlung Ueber Souveränität und Staats-Verfassungen (1815)451. Nur durch jestätsrechts auf den Notfall (casus necessitatis), wenn so viele Untertanen der Komplizenschaft beschuldigt werden, daß durch ihre Aburteilung mit der Todesstrafe der Staat sich mangels Untertanen in den Naturzustand auflösen würde: „Wenn aber doch die Zahl der Komplizen (correi) zu einer solchen Tat so groß ist, daß der Staat, um keine solche Verbrecher zu haben, bald dahin kommen könnte, keine Untertanen mehr zu haben, und sich doch nicht auflösen, d.i. in den noch viel ärgeren, aller äußeren Gerechtigkeit entbehrenden Naturzustand übergehen . . . will, so muß es auch der Souverän in seiner Macht haben, in diesem Notfall (casus necessitatis) selbst den Richter zu machen (vorzustellen) und ein Urteil zu sprechen, welches statt der Lebensstrafe eine andere den Verbrechern zuerkennt.“ (Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Der Rechtslehre zweiter Teil. Das öffentliche Recht, Allgemeine Anmerkung von den rechtlichen Wirkungen aus der Natur des bürgerlichen Vereins, E. (Vom Straf- und Begnadigungsrecht), Gesamtwerkausgabe Cassirer, Bd. VII, S. 142). 444 Pahlow, S. 301 mwN. 445 Stang, S. 99. 446 Mellin, S. 111. 447 Mellin S. 110. 448 Erhard, Prüfung der Alleinherrschaft nach moralischen Prinzipien in: Der neue Teutsche Merkur, Bd. 3, S. 363 f., 366. 449 Bergk, S. 165, 170. 450 Pölitz, Die Staatslehre, S. 95. 451 Ancillon, S. 32.

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Gewaltenteilung läßt sich für Johann Joseph Roßbach die persönliche Freiheit vor staatlicher Übermacht schützen: „Es versteht sich darum von selbst, daß, wenn alle drei Gewalten in einer Person . . . vereinigt wären, dieß alle Freiheit untergraben würde.“452 Der liberale Staatszweck verlangt aus der Sicht von Karl Heinrich Ludwig Pölitz „die Trennung dieser . . . Gewalten in Hinsicht auf das Personale, dem sie anvertraut sind.“453 Rechtssicherheit läßt sich für Pölitz nicht ohne Gewaltenteilung erreichen, da diese „Trennung . . . das sicherste Princip des Rechts im Staate“ verkörpert.454 3. Rechtsstaatliches Gerichtsverfassungsrecht Der Kantianer Paul Johann Anselm von Feuerbach entwickelt in seiner Schrift Kann die Gerichtsverfassung eines constitutionellen Staates durch bloße Verordnungen rechtsgültig geändert werden? den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt.455 Anlaß der 1830 anonym in Nürnberg veröffentlichten Schrift war der Versuch des bayerischen Innenministeriums, die bayerische Gerichtsverfassung ohne Ständebeteiligung durch Ministerial- oder Kabinettsverordnung neu zu organisieren. Feuerbach definiert Gerichtsverfassung „als die Gerechtigkeit selbst in ihrer äusseren Erscheinung, in ihrer sichtbaren Verkörperung, ohne welche sie, bestandund wesenlos, für das äussere Leben eben so viel sein würde, als der menschliche Geist ohne seinen menschlichen Leib.“456 Die staatstragende Funktion der Justiz im liberalen Rechtsstaat spiegelt sich wider in seiner Beschreibung der Gerichtsverfassung als „Grundlage des Rechtszustandes im Staate“.457 Der Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfassung setzt nach Feuerbachs Argumentation der Justizhoheit klare Grenzen.458 Stellte man die Justizverfassung in das Belieben des Regenten, hätte dieser die Justiz samt ihrer Verfassung in seiner Gewalt.459 Der Verzicht Roßbach, S. 96. Vgl. auch Klippel, S. 153 f. Pölitz, Staatslehre, S. 95. 454 Pölitz, Staatslehre, S. 96. 455 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178 – 228. Vgl. zu Paul Johann Anselm von Feuerbach Blau, S. 8 ff., 25 ff., 75 ff.; Kaulbach, in: Batscha (Hrsg.), S. 193 ff.; Kipper, S. 11 ff.; Radbruch, S. 27 ff.; Ranft, S. 9 ff. 456 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 185. 457 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 193. 458 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 188: „Ruht nun aber die Justiz in ihrer Verfassung nicht ebenfalls wenigstens auf verfassungsmäßig gegebenen Gesetzen; hat sie keinen anderen Bestand, als in dem wandelbaren Willen einer reglementären Verfügung: so wird, mit dieser Unstätigkeit und unbedingten Abhängigkeit der Justizverfassung, die politische Verfassung selbst, hinsichtlich sicherer Stellung, einem Menschen ähnlich, der . . . auf einer dünnen Eisrinde über einem bodenlosen Felsenspalte fußt.“ 459 „In wessen Gewalt und Belieben die Justizverfassung gegeben ist, der hat die Justiz selbst in seiner Gewalt.“ (Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 188). 452 453

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des Monarchen auf Kabinettsjustiz allein sei nicht ausreichend,460 sondern nur die konstitutionelle Beschränkung der monarchischen Justizhoheit durch die gesetzliche Regelung der Gerichtsverfassung.461 Der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt sichere Freiheit und Eigentum der Staatsbürger: „Schlechte Gerichtsverfassung und schlechte Justiz, schlechte Justiz und Gefährdung oder Verkümmerung allen Rechts, der Freiheit aller Personen wie ihres Eigenthums, stehen sonach in unzertrennlicher Wechselbeziehung.“462 Der rechtsstaatliche Vorbehalt des Gesetzes ist Ausdruck der Unterwerfung der gesamten Staatsgewalt unter das Recht. Der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt korreliere daher mit der Rechtsbindung der rechtsprechenden Gewalt: „wenn diese Gerichtsverfassung nicht selbst als Gesetz besteht, sondern als ein bloßes Reglement, so ist die Justiz in ihrem ganzen innersten Wirkungskreis von einem Nicht-Gesetze als oberster Grundregel abhängig gemacht;“463 Aus der Gewaltentrennung als Prämisse des Vorbehaltes des Gesetzes ergibt sich die strikte Unterscheidung zwischen Gesetz der Legislative und Verordnung der Exekutive.464 Eine Verordnungskompetenz der Exekutive im Bereich der Gerichtsverfassung lehnt Feuerbach als Widerspruch zur Gesetzesbindung des unabhängigen Richters ab: „Eben weil die Justiz nur dem Gesetze dienen soll, ist sie nur in so ferne denkbar, als sie von jeder andern Gewalt, ausser der Gesetzgebenden, als unabhängig gedacht wird.“465 Eine Verordnungsgewalt der Regierung in der Gerichtsverfassung vernichte die Unabhängigkeit der Justiz, indem die Gerichte in der Rechtsfrage der Rechtswirksamkeit der richterlichen Handlung nicht allein den Gesetzen, sondern auch den Verordnungen der Exekutive unterworfen wären: „jene höchste Rechtsnorm, diese oberste Rechtsfrage betrifft die Rechtsgültigkeit der gerichtlichen Handlung selbst. Diese Rechtsgültigkeit wird aber bedingt durch die Zuständigkeit des Gerichts; und diese Gerichtszuständigkeit, worauf anderem beruht sie, als – auf der Gerichtsverfassung? . . . wenn diese Gerichtsverfassung 460 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 189: „In dem Versprechen: daß keines Richters beliebige Absezung mit Verlust seiner Dienstesnuzung geschehen dürfe, – darin allein wird noch Niemand die Unabhängigkeit der Justiz selbst finden wollen.“ 461 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 191: „Gesetzlich also soll die Justizverwaltung sein; und wie wäre es anders möglich oder denkbar? Aber die Verwaltung der Gerechtigkeit besteht in den Gerichten; und die Gerichte bestehen in der Gerichtsverfassung; diese ist folglich die Grundlage des gesammten Rechts- und Gerichtswesens im Staate.“ 462 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 203 ff. 463 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 199. 464 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 194: „In einem constitutionellen Staate werden Gesetz und Verordnung – jenes als Ausfluß der gesetzgebenden, diese als Act der vollstreckenden Regierungsgewalt, jenes als beharrliche, selbst die Regierung bindende, mit dem Charakter streng rechtlicher Verpflichtung bekleidete Rechtsnorm, diese als wandelbare, von dem alleinigen Ermessen der obersten Verwaltungsbehörde abhängende, nach deren Gutfinden bestehende oder wieder aufzuhebende Verfügung – in scharfem Gegensaze von einander geschieden.“ 465 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 196.

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nicht selbst als Gesetz besteht, sondern als ein bloßes Reglement, . . . so regiert mitten in dem Gebiet der Rechtspflege . . . als höchste Entscheidungsnorm . . . das Provisorium eines justizorganisierenden Machtgebots, einer von heut an geltenden, von heut an ad libitum widerruflichen Ordonnanz, Verordnung, oder wie sonst genannt.“466 Diese Argumentation legt Feuerbach seiner rechtsstaatlichen Interpretation der Garantie des ordentlichen Richters in § 8, Titel IV Bayerische Verfassung vom 26. 5. 1818 zugrunde.467 Das Recht auf den gesetzlichen Richter wird als Sicherung der Rechtsstaatlichkeit in der Gerichtsverfassung verstanden. Als Gegenbeispiele willkürlicher Eingriffe nennt Feuerbach Justizkommissionen: „Um gegen solche Schein-Justiz, die ausserordentliche Spezial-Commissions-Gerichte, die Menschheit, wo möglich, für immer zu bewahren, wurde es als Staatsgrundgesetz ausgesprochen: daß nur das allgemeine, allen Bürgern gleiche, alle künftige Fälle im Voraus regelnde Gesetz, niemals das, erst für den einzelnen Fall sich aussprechende, Machtgebot des Regenten, das Gericht zu bestimmen habe, von welchem ein Bürger Recht nehmen müsse.“468 Dem ad hoc-Eingriff in die Zuständigkeitsordnung durch Kommissionen oder sonstige Machtgebote steht das „allgemeine, allen Bürgern gleiche, alle künftige Fälle im Voraus regelnde Gesetz“ gegenüber. Auf der Grundlage der frühkonstitutionellen Verfassungstexte erreicht die interpretierende Theorie in der Zeit des Vormärzes das Verständnis der Garantie des gesetzlichen Richters als subjektives Abwehrrecht. So geht Feuerbach auf der Grundlage des vorherrschenden liberal-konstitutionellen Kompromisses zwischen monarchischem Prinzip und Volksvertretung469 ausdrücklich von der monarchischen 466 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 198 f. Ders., ibid., S. 178, 199 f.: „wie Gerichte, welche ihre höchste Entscheidungsnorm über die Rechtsgültigkeit oder Rechtsungültigkeit gerichtlicher Beschlüsse und Erkenntnisse nicht aus den Händen der Rechtsgesetzgebung, sondern aus diesem oder jenem Ministerial-Bureau zu empfangen haben; wie eine Gerichtsverfassung, welche von sich selbst aussagt, daß sie nicht Gesetz sei, gleichwohl darauf rechtlichen Anspruch macht, innerhalb des Gebietes der Justiz als Gesetz zu gelten: – wie alle diese verwunderlichen Seltsamkeiten mit den Begriffen von Gesetz, Recht, Justiz, dann auch noch überdies mit dem Begriff von unabhängigen, d. h. blos auf die Gesetze und deren Handhabung verpflichteten Gerichten – einigermaßen in Einklang zu bringen seien?“ 467 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 205: „Der Satz: die Gerichtsverfassung könne nur auf einem Gesetz beruhen, müsse also von der gesetzgebenden Gewalt ausgehen, – ist nicht weniger deutlich und unzweideutig in dem § 8 Tit. IV. der Baierischen Verf. Urkunde ausgesprochen: Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen werden.“ 468 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 210. Vgl. auch ders., ibid., S. 211 f. 469 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 226: „warum in einem constitutionellen Staate, die Organsiation des Militärs, der Post-, Mauth-, Polizei-, Finanzund dergleichen Behörden, der Regierungs- (Administrativ-)Gewalt ausschließend zukommen müsse, während die Organisation der Justiz – als der, in Kraft der Staatsverfassung, an selbständige Gerichte, unmittelbar von Rechtswegen (ipso iure), übertragenen (delegir-

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Justizhoheit aus, wie sie § 1 Titel VIII der bayerischen Verfassung normiert: „Die Gerichtsbarkeit geht vom König aus.- Sie wird unter seiner Oberaufsicht, durch eine geeignete Zahl von Ämtern und Obergerichten, in einer gesetzlich bestimmten Instanzen-Ordnung verwaltet.“470 Die Zahl der Gerichte und die Verteilung auf die Gerichtssprengel obliegt der monarchischen Justizhoheit,471 die Feuerbach hervorhebt: „Das: im Namen des Königs ist daher in einer wirklichen, wenn gleich constitutionell-beschränkten. Monarchie sehr wesentlich, um in dem Volk die Erinnerung an das oberste monarchische Prinzip, an des Monarchen Majestät, als Quelle aller Gewalt im Staate, stets lebendig zu erhalten. Je unabhängiger die Stellung ist, welche die Gerichte in constitutionellen Staaten einnehmen müssen, desto nothwendiger ist jene Form, damit keinen Augenblick die geschichtliche und rechtliche Quelle der ihnen übertragenen Gewalt in Zweifel gestellt werden möge.“472 Nur die „Instanzen-Ordnung“ als die eigentliche Gerichtsverfassung473 unterliegt dem Gesetzesvorbehalt und damit der gesetzgeberischen Mitentscheidung der Volksvertretung. Die neue rechtsstaatliche Interpretation der unveränderten frühkonstitutionellen Garantien zeigt sich auch bei den anderen Befürwortern des rechtsstaatlichen Gerichtsverfassungsrechts. So erörtert Johann Ludwig Klüber das Recht auf den gesetzlichen Richter unter der Rubrik der gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten aller Staatsangehörigen außerhalb des Kapitels über die Justizhoheit und bestätigt damit den Bedeutungswandel von einer Gewährleistung kraft Justizhoheit zum subjektiven Recht.474 Der Gesetzesvorbehalt in der Gerichtsverfasten) Gewalt – auf keinen Fall der höchsten Staats-Regierung ausschließend zukommen dürfe, noch ohne Widerspruch zukommen könne.“ 470 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 212. 471 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 222: „Der König bestimmt nach eignem Ermessen (ohne dazu der Beistimmung der Stände des Reichs zu bedürfen) die erforderliche Zahl der Gerichte, so wie die Gerichtssprengel und Gerichtssitze; was hingegen im übrigen die Verfassung der Gerichte selbst (die Instanzen-Ordnung) betrifft, so bleibt dieselbe der Gesetzgebung (dem Vorschlag des Staatsoberhaupts und der Zustimmung der Stände des Reiches) vorbehalten.“ 472 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 225. 473 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 221. 474 Johann Ludwig Klüber hatte bereits in der zweiten Auflage seines Werkes Öffentliches Recht des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten (1822) dem gesetzlichen Richter durch die Erörterung in Cap. II (Die Staatsbürger und Unterthanen) § 194 (Nach allgemeinen staatsrechtlichen Beziehungen) unter der IV (Alle Staatsangehörigen haben gleiche staatsbürgerliche Rechte und Pflichten) den Inhalt eines subjektiven Rechts zugewiesen (S. 411): „Niemand darf seinem ordentlichen Richter entzogen, und anders als in den durch das Gesetz bestimmten Fällen, verhaftet und bestraft werden“. In Cap. X (Justizhoheit) wird in § 287 (Befugnis und Haupttheile der Justizhoheit. Privilegierter Gerichtsstand) auf die Darstellung als staatsbürgerliches Recht verwiesen (S. 597 f.). Auch in der dritten und vierten Auflage seines Öffentlichen Rechts des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten (1831, 1840) wird die Garantie des gesetzlichen Richters dargestellt in Cap. II (Die Staatsbürger und Unterthanen) § 259 (Nach allgemeinen staatsrechtlichen Beziehungen) unter dem Gliederungspunkt: Alle Staatsangehörigen haben, unter dem Schutz des Staates, ein Recht auf Freiheit, Ehre, Eigenthum.

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sung schützt nach Klüber gegen staatliche Eingriffe in die persönliche Freiheit: „In constitutionellen Staaten muss die ganze Rechtsverfassung, nicht bloss die bürgerliche und Strafgesetzgebung, auch die Rechtsverwaltung und die Gerichtsverfassung, auf gesetzlicher Grundlage ruhen, mithin hervorgehen entweder aus Staats-Grundgesetzen oder aus Gesetzen im engeren Sinn, geschriebenen oder ungeschriebenen, unter den letzten das Vernunftrecht mitbegriffen.“475 Der gerichtsverfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalt ist unabdingbare Voraussetzung476 und Kern der richterlichen Unabhängigkeit.477 Mangels Regelungskompetenz478 in der Gerichtsverfassung kann die Exekutive weder weisungsabhängige Kommissionen einsetzen479 noch durch Verordnung Rechtssachen der allgemeinen ge-

Sie Alle haben gleiche staatsbürgerliche Rechte und Pflichten (3. Aufl.: S. 339; 4. Aufl.: S. 367 f.). Vgl. zu Johann Ludwig Klüber ADB XVI, 235 ff.; Fischer, S. 27 ff.; Lieb, S. 37 ff.; von Mohl, Literatur, III, S. 473 ff.; Wittern, S. 11 ff. 475 Auffallend ist die Erörterung des Vorbehaltes des Gesetzes für die Gerichtsverfassung in einem eigenen Gliederungspunkt VIII in Cap. X (Justizhoheit), § 366 (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 562; 3. Aufl., § 366, X. Cap. (Justizhoheit), S. 513). Seine Definition der Gerichtsverfassung lehnt sich an die Feuerbachs an (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 564): „Die Gerichtsverfassung (GerichtsOrganisation) ist die bestimmte Ordnung der Gerichte, in Absicht auf ihre Zusammensetzung, den Umfang ihrer Wirksamkeit, und ihr Verhältnis zu einander. Ihre Bestimmung ist, der Justiz in ihrem Organ, einem der ersten und wesentlichsten Bestantheile jeder Staatsordnung, nicht mehr, aber auch nicht weniger Kraft zu verschaffen, als nöthig ist, die Idee und Herrschaft des Rechts in dem ganzen Umfange des Staatsgebiets geltend zu machen.“ 476 „Der competente Richter, Er allein, ist befugt, und verpflichtet, zu ordnungsgemäsiger Untersuchung und Entscheidung der Rechtshändel, in allen Instanzen . . . In diesem Sinn, ist die Selbständigkeit und Unabhängigkeit des bürgerlichen und peinlichen Richteramtes, innerhalb der Grenzen seines Berufs, zu verstehen. Wahrheit und Gerechtigkeit müssen, in allen bürgerlichen und peinlichen Rechtsachen, nur vor dem gehörigen Richter, mit Beobachtung der gesetzmäsigen Form, ausgesprochen werden. In seiner logischen Function, . . . darf der Freiheit des richterlichen Urtheils, als dem Diener nur des Rechts, kein Eintrag geschehen; selbst durch Gesetze nicht, weniger noch durch Verordnungen, Ministerial- und CabinetsRescripte.“ (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 373, S. 571 f.; 3. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 373, S. 521 f.). Für den gerichtsverfassungsrechtlichen Vorbehalt des Gesetzes zitiert Klüber von Feuerbach (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 565 Fn. k.; 3. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 515 Fn. k). 477 „Hierauf, nur darauf beruht die volle Selbständigkeit des Richteramtes innerhalb der Grenzen seines Berufs und die Unabhängigkeit seines Urtheils im Rechtsprechen; nicht bloss auf der staatsgrundverfassungsmässigen und gesetzlichen Bestimmung, dass Richter anders nicht, als in Folge eines Gesetzes und in gesetzmäsiger Form, ihres Amtes entsetzt, oder ihrer Besoldung ganz oder zum Theil beraubt werden dürfen.“ (Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 562 f.). 478 Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 562; 3. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 366, S. 513: „Alle positiven Bestimmungen, welche die Rechtsverfassung betreffen, gehören sonach in das Reich theils der constituirenden, theils der verfassungsmäsig gesetzgebenden Gewalt, keine in jenes der vollziehenden. Sie dürfen kein Gegenstand seyn von oberherrlichen Willenserklärungen, die unter anderer als Gesetzesform erscheinen, namentlich nicht von blossen Cabinet- oder MinisterialRescripten, reglementären Verfügungen, Verordnungen oder so genannten Ordonnanzen der Regierungs- oder AdministrativGewalt.“

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setzlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte entziehen. Dies ist der Grundtenor der 1832 erschienenen Schrift Die Selbständigkeit des Richteramtes und die Unabhängigkeit seines Urtheils im Rechtsprechen gegen die preußische Verordnung vom 25. 1. 1823, den ordentlichen Gerichten die Entscheidung aller Streitfragen über Sinn, Anwendbarkeit oder Gültigkeit von Staatsverträgen zu entziehen und dem Außenministerium zuzuweisen.480 Klübers Erklärung des gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts als Gesetzesbindung der rechtsprechenden Gewalt481 übernimmt Feuerbachs Argumentation ihrer „unzertrennliche[n] Wechselbeziehung“482: „Begründet sind diese Sätze durch den Zweck der Rechtspflege, . . . Frei bewegen soll sich das Richteramt in dem Reich der Gesetze. Das Gebiet dieses Reichs, ist jenes des Rechts. Nur Gesetze, oder, was gleichbedeutend ist, durch Gesetze begründete Rechtsregeln, führen den Herrscherstab auf diesem Gebiet . . . Rechtsprechen, und nach einem Gesetz sprechen, Beides ist daher Eins . . . Eben weil die Justiz nur dem Gesetz dienen soll, ist sie nur in so fern denkbar, als sie von jeder andern Gewalt, ausser der Gesetzgebenden als unabhängig gedacht wird.“483 Auch Klüber beruft sich ausdrücklich auf Kants Rechtslehre.484 Ohne gesetzliche Gerichtsverfassung als Herzstück 479 Klüber, 4. Aufl., X. Cap. (Justizhoheit), § 373, S. 572: „Ausserordentliche oder SpecialGerichte oder Commissionen (tribunaux d’exception) sind unzulässig, wenn und so weit sie nicht durch die Verfassung begründet sind.“ 480 Gesetz-Sammlung für die Königlichen Preußischen Staaten 1823, Nr. 3, S. 19 ff. Anlaß der Verordnung vom 25. 1. 1823 waren die Streitigkeiten um die Beschreitung des Rechtswegs wegen Entschädigungsforderungen des Herzogs von Arem(n)berg für die Mediatisierung der Grafschaft Recklinghausen (Art. 43 Wiener Kongreßakte vom 9. 6. 1815), und die Sorge der preußischen Regierung, die Bundesversammlung könne bei Justizverweigerung angerufen werden (Art. 29 WSA vom 15. 5. 1820). Vgl. dazu das die Verordnung vorbereitende Gutachten des preußischen Staatsministeriums vom 19. 4. 1822 (GStAPK Berlin-Dahlem, I: HA Staatsministerium, Rep. 90 XXXIII (Justizsachen), Nr. 2), in dem es seine Meinung begründet, „daß dem Richter die Anwendung und Auslegung von Staatsverträgen mit Rücksicht auf die daraus entstehenden höchst bedeutenden Folgen nicht überlassen werden können, es vielmehr dringend notwendig sei, abgesehen von der Angelegenheit des Herzogs von Arem(n)berg, jenes Prinzip durch ein allgemeines Gesetz auszusprechen“ (fol. 1br) und den Auftrag des Königs an das Staatsministerium vom 18. 9. 1822, den Entwurf eines solchen Gesetzes auszuarbeiten (fol. 1fr). Diese Verordnung wurde am 7. März 1828 dahingehend modifiziert, daß nicht das Außenministerium allein, sondern das gesamte Staatsministerium einstimmig über die Auslegung von Staatsverträgen entscheiden sollte (GStAPK BerlinDahlem, I: HA Staatsministerium, Rep. 90 XXXIII (Justizsachen), Nr. 2, fol. 43). Vgl. dazu auch Klüber, Richteramt, S. 12 ff. 481 Klüber, Richteramt, S. 23: „Unbedingt gebühren dem Richteramt volle Selbständigkeit innerhalb der Grenzen seines Berufs, und Unabhängigkeit seines Urtheils im Rechtsprechen. Selbständig ist dasselbe in seinem richterlichen Wirkungskreis, weil es darin nur dem Gesetz zu gehorchen berechtigt und verpflichtet ist. Unabhängig ist sein Urtheil im Rechtsprechen, weil es darin nur allein dem Willen der Gesetze, wie ihm derselbe nach eigener gewissenhafter Ueberzeugung erkennbar ist, folgen darf, mithin ohne Rücksicht auf oberherrliche Verfügungen, die unter anderer als Gesetzform erscheinen.“ 482 Von Feuerbach, in: Kleine Schriften vermischten Inhalts, S. 178, 203 ff. 483 Klüber, Richteramt, S. 25.

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der rechtsstaatlichen Garantien droht absolute Eigenmacht des Herrschers: „Der Grundsatz, aus welchem ein solches, wie jedes andere der gerichtlichen Ordnung, der Selbständigkeit und Unabhängigkeit des Richteramtes widerstrebende Verfahren der Herrschermacht hervorgeht, kann kein anderer seyn, als jenes Princip der absoluten Eigenmacht, welches den ganz rechtlichen, moralischen und physischen Zustand des Volkes in die Willkühr des Herrschers stellt . . . Ist aber dieses Princip überhaupt verwerflich, so ist es auch durchaus wider die Natur der Rechtspflege; denn Richtersprüche können und sollen einzig nur ausgehen von der rechtsgebildeten Vernunft der Richter, nicht von der Macht und Gewalt.“485 Die in der preußischen Verordnung vom 25. 1. 1823 vorgesehene außenministeriale Auslegung der Staatsverträge („Doctrinal-Interpretation“)486 verletze die Gesetzesbindung des unabhängigen Richters, und darin liege der Verstoß gegen den gerichtsverfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalt.487 Damit verliere das ordentliche Gericht die richterliche Unabhängigkeit und werde zur außerordentlichen Justizkommission: „Ein Gericht, welches die von dem Ministerium der auswärtigen Angelegenheiten erhaltene Weisung den Parteien als Richterspruch publiciert, erscheint, unter der Hülle eines ordentlichen Gerichts, dem Wesen nach in der Gestalt eines ausserordentlichen, eines Special-Gerichts oder einer Special-Commission, eines tribunal d’exception.“488 Die ministeriale Auslegung maßt dem Ministerium Richterfunktion an und wird von Klüber als Kabinettsjustiz verurteilt.489 Auch Heinrich Albert Zachariä betont die gesetzliche Regelung der Gerichtsverfassung490 als entscheidende Sicherung der Unabhängigkeit der Gerichte.491 Die 484 Klüber, 3. Aufl., Cap. II (Die Staatsbürger und Unterthanen) § 259 (Nach allgemeinen staatsrechtlichen Beziehungen), S. 339 Fn. a zit. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Zweiter Teil: Das öffentliche Recht, Erster Abschnitt: Das Staatsrecht, § 49. 485 Klüber, Richteramt, S. 26. 486 Klüber, Richteramt, S. 52. Zum Verstoß gegen die Inkompatibilität Richter-Partei in Rechtsstreitigkeiten Bürger-Staat vgl. Klüber, Richteramt, S. 42. 487 Klüber, Richteramt, S. 52 f.: „Daß aber ein Gericht befugt, oder gar verpflichtet sey, in dem Rechtsprechen der staatsrechtlichen (wohl gar der rein politischen, der nicht immer unparteyischen) Ansicht seiner Regierung auch dann zu folgen, wenn solches anders als durch ein verfassungsmäßig errichtetes, auf den vorliegenden Fall anwendbares Gesetz ausgesprochen, vielleicht nicht einmal öffentlich kund geworden ist, das widerstreitet nicht nur allgemeinen Rechtsgesetzen, sondern auch den preussischen. Es widerstreitet jeder rechtliche bestehenden Justizverfassung, ihrem obersten Grundsatz von der Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Gerichtshöfe, und dem durch sie begründeten Richtereid.“ Klüber, Richteramt, S. 57: „Demnach darf der Freiheit des Richters, als dem Diener des Rechts, . . . kein Eintrag geschehen, selbst durch Gesetze nicht, weniger noch durch Cabinet- und Ministerial-Reskripte.“ 488 Klüber, Richteramt, S. 59. 489 Klüber, Richteramt, S. 66. Vgl. Klüber, Richteramt, S. 118. 490 Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 217: – „Die Gesetzgebung über Justizsachen, wozu nicht blos die Feststellung der, das materielle Recht betreffenden, Normen, sondern auch die Organisation der Gerichte, . . . gehört.“ Darin klingt die Feuerbachsche Mahnung der Gerichtsverfassung als Rechtsgrundlage im Staate an, wenn auch Zachariä (ibid.) Feuerbach

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Organisationsnormen der Gerichtsverfassung, für Zachariä insbesondere Collegialität und Instanzenrecht,492 seien „der willkührlichen Änderung durch den Landesherrn entzogen.“493 Nur die konstitutionelle Einschränkung der Justizhoheit494 garantiere die Selbständigkeit der Gerichte. Die Anordnung von Kommissionen und ebenso von Ausnahme- oder Spezialgerichten sei demnach unzulässig und als Kabinettsjustiz zu betrachten.495Allein die positivrechtliche, bereits reichsgesetzliche496 Anerkennung der ordentlichen Gerichte497 und das damit komplementäre Verbot der Kabinettsjustiz498 als politische Notwendigkeit könnten die richterliche Unabhängigkeit nicht garantieren. Wie Feuerbach und Zachariä betont Burkhard Wilhelm Pfeiffer die Ungenügendheit der Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit durch die bloße Anerkennung der ordentlichen Gerichte, solange die Gerichtsverfassung nicht durch Gesetz geregelt wird. Pfeiffer konkretisiert die richterliche Unabhängigkeit im Sinne des Gesetzesvorbehaltes für die Einsetzung der ordentlichen ständigen Gerichte: „So wie nemlich schon im Allgemeinen die Unabhängigkeit der Rechtspflege es erfordert, daß bleibende Gerichte mit einer selbständigen Autorität angeordnet seyen, welchen die einmal dahin gewiesenen Sachen nur im Allgemeinen, durch Gesetze, . . . entzogen werden können, in welcher Beziehung besonders auch die Cabinetsjustiz verwerflich ist, so bildet es auch mit Rücksicht auf die Sicherheit der Rechtspflege eine der staatsrechtlichen Forderungen an die Gerichtsverfassung: daß Nienicht zitiert. Vgl. zu Heinrich Albert Zachariä Bandemer, S. 19 ff.; Lingelbach, Art. Zachariä, HRG V, Sp. 1594 ff. 491 Zachariä, Erster Theil, § 66, S. 426 f.: „als das Wichtigste und in einem Rechtsstaat Unentbehrlichste, der richterliche Schutz der Privatrechts-Sphäre, oder der schon zur Zeit des deutschen Reichs feststehende, durch die Bundesgesetze und alle Landesverfassungen anerkannte Grundsatz, daß, mit Ausschluß aller sogenannten Cabinets-Justiz in Criminal- und Civil-Justiz-Sachen, Niemand an der Betretung und Verfolgung des Rechtsweges vor den bestellten ordentlichen Gerichten in den zur Cognition der Gerichte gehörigen Sachen gehindert, und in der Regel Niemand seinem ordentlichen Richter entzogen werden könne.“ 492 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 211 ff. 493 Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 217. 494 Zachariä, Zweiter Theil, § 148, S. 201 ff. 495 Zachariä, Zweiter Theil, § 150, S. 220, Fn. 7; Henke, S. 230. 496 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 206 Fn. 3 m. w. N. 497 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 205: „staatsrechtlicher Grundsatz im deutschen Reich und in den einzelnen Territorien . . . , daß die Gerichtsbarkeit in Civil- und CriminalJustizsachen, wenn gleich sie als wesentlicher Bestandtheil der Reichsstaatsgewalt und Landeshoheit zu betrachten und stets auf den verfassungsmäßigen Inhaber derselben als die Quelle aller Gerichtsbarkeit zurück zu führen sei, doch nur von den ordentlichen, verfassungsmäßig bestellten Gerichten, frei vom Einfluß des Subjectes der Gerichtsherrschaft und dessen, das concrete Verhältnis betreffenden, Verfügungen und Vorschriften, ausgeübt werden dürfe.“ 498 Zachariä, Zweiter Theil, § 149, S. 209: „Jeden Eingriff in den verfassungsmäßig festgestellten Wirkungskreis und die Unabhängigkeit der Gerichte durch den Regenten oder die obern Staatsbehörden bezeichnete man seitdem durch den Ausdruck CabinetsJustiz.“ (Vgl. auch Simon, Heinrich, S. 35 f.).

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mand seinem ordentlichen Richter entzogen werden könne . . . Eben dieser Grundsatz schließt alle Specialgerichte und Commissionen aus.“499 Unter den Anforderungen für die Unabhängigkeit der Gerichte nennt Georg Friedrich Kolb die gesetzliche Bestimmung der Gerichtsorganisation: „8) Neue Gerichtsorganisationen sollen nur auf gesetzlichem Wege, also nur unter Mitwirkung der Stände, nicht durch bloße Ordonnanzen, erfolgen können. Es ist entsetzlich, wenn in dem Volke eine Meinung der Art irgend Wurzel fassen kann, wie die: in den (streng geheim gehaltenen) Motiven wegen Verlegung dieses oder jenes Gerichtshof