Public Private Partnership und Korruption [1 ed.] 9783428529087, 9783428129089

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 205

Public Private Partnership und Korruption

Von

Silke Noltensmeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SILKE NOLTENSMEIER

Public Private Partnership und Korruption

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dr. h. c. (Breslau) Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

und Dr. Andreas Hoyer ord. Prof. der Rechte an der Universität Kiel

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 205

Public Private Partnership und Korruption

Von

Silke Noltensmeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Prof. Dr. Hans Kudlich, Erlangen. Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-12908-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Rechtsund Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Erlangen-Nürnberg als Dissertation angenommen und mit dem Promotionspreis der Fakultät ausgezeichnet, wofür ich mich ganz herzlich bedanke. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Juli 2008 berücksichtigt werden. Aufrichtigen Dank schulde ich allen voran meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Hans Kudlich, der trotz seiner hohen Arbeitsbelastung jederzeit bereit war, Teile der Arbeit kritisch zu lesen und meine zahlreichen Fragen und Bedenken mit mir zu diskutieren. Neben der großartigen Betreuung der Arbeit hat er mir die Zeit gegeben, diese fertig stellen zu können, und mich auch darüber hinaus stets gefördert. Durch die vielseitigen Tätigkeiten am Lehrstuhl hatte ich oft – nicht zuletzt auch wegen der guten Stimmung – das Gefühl nicht arbeiten zu müssen, sondern lernen zu dürfen. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Schlothauer, der mich nicht nur auf die Idee brachte, mich zu promovieren und die Anregung zum Thema gab, sondern mir auch während der Entstehung der Arbeit mit Rat und Tat zur Seite stand. Herrn Prof. Dr. Stöckel danke ich für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Ohne Frau Ayke Darius, die eine unverzichtbare Hilfe beim Korrekturlesen war, wäre eine so schnelle Fertigstellung der Arbeit für die Drucklegung unmöglich gewesen. Neben Frau Darius, die mich als gute Seele des Lehrstuhls immer wieder aufgemuntert hat und der ich für viele gute Gespräche danke, haben all meine Freunde und Kollegen, jeder auf seine Art und Weise, einen Anteil an der Arbeit. Namentlich seien wegen ihrer fachlichen und moralischen Unterstützung hier insbesondere Frau Dr. Kerstin Wolny, Frau Dr. Annette von Stetten und Frau Inka Zimmermann-Wolf sowie Herr Arne Henn erwähnt. Sehr verbunden bin ich Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Friedrich-Christian Schroeder für die Aufnahme der Arbeit in die Strafrechtlichen Abhandlungen – Neue Folge, sowie der Ilse und Dr. Alexander Mayer-Stiftung für die großzügige Unterstützung der Publikation. Ich widme die Arbeit meinen Eltern, die mir meine Ausbildung ermöglicht und mich auch in jeder anderen Hinsicht liebend unterstützt haben. Ihnen danke ich besonders dafür, dass sie mir stets die Freiheit gaben, meine eigenen Entscheidungen treffen und meinen eigenen Weg gehen zu können. Erlangen, August 2008

Silke Noltensmeier

Inhaltsübersicht Einleitung und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Teil

A. B. C. D.

Problemaufriss und Grundlagen

21

Public Private Partnership. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 38 47 56

2. Teil Die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB in Unternehmen der Organisationsprivatisierung

58

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB auf dem Gebiet der Organisationsprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 D. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. Teil

A. B. C. D. E.

Mitarbeiter von PPP als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB?

123

Der Referenzfall: „Kölner Müllskandal“ – BGH 5 StR 119/05 . . . . . . . . . . . . Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP . . . . . . PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 126 167 227 228

10

Inhaltsübersicht 4. Teil PPP und Korruption

231

A. Die klassischen Korruptionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . 322 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

Inhaltsverzeichnis Einleitung und Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

17

1. Teil Problemaufriss und Grundlagen A. Public Private Partnership . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abgrenzung zur Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Organisationsprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Aufgabenprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. PPP-Modelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vertragliche Kooperationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Betreiber- und Kooperationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konzessionsmodelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weitere vertragliche Kooperationsmodelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Organisatorische Kooperationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informell organisierte Unternehmen/Netzwerke . . . . . . . . . . . . . . . 3. Finanzierungskooperation (PFI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Begriffseingrenzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Korruption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gegenüberstellung von §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB. . . . . . . . . . . . 1. Die Schutz- und Anwendungsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Strafrahmen und Strafverfolgungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . 4. Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beamte, § 11 I Nr. 2a Alt. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis, § 11 I Nr. 2b StGB III. Die Var. des § 11 I Nr. 2c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Tätigkeit bei einer Behörde oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 1 und Var. 3 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 22 23 24 25 26 26 27 28 29 31 31 34 35 37 38 38 39 39 41 43 44 46 47 48 50 51 53

12

Inhaltsverzeichnis

2. Die Tätigkeit bei einer „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 2 und Var. 4 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete, § 11 I Nr. 4 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Teil Die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB in Unternehmen der Organisationsprivatisierung A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB auf dem Gebiet der Organisationsprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geschäftsführer einer landeseigenen auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus geführten GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Leitende Angestellte der Deutschen Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Leitender Angestellter der Flughafen Frankfurt/Main Aktiengesellschaft (FAG). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Geschäftsführer einer Blutspende Dienst (BSD) GmbH . . . . . . . . . . . . . . V. Geschäftsführer der Fernwärme-Gotha GmbH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Prokurist der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH . . . . . . . . . . . . . . VII. Leitender Angestellter der Deutschen Bahn AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbau GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung . . . . . . . . . . . 1. Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Begriffsverständnis . . . . . . 2. Rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Entwicklung der funktionalen Betrachtungsweise – Zu der Kritik an der Entscheidung BGHSt 38, 199 . . . . . . . . . . . . . . . a) Zur Geschichte des § 11 I Nr. 2c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beurteilung der Kritik an BGHSt 38, 199 und Entwicklung der Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Widersprüche in der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Widersprüchliche Argumentationen und offen gelassene Fragen b) Einzelfallgerechtigkeit als Funktion der Rechtsprechung . . . . . . . 3. Bedenken hinsichtlich Art. 103 II GG (i. V. m. § 1 StGB und Art. 7 I EMRK) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Adressat des Bestimmtheitsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bestimmtheit von § 11 I Nr. 2c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bestimmtheit der Gesamtbetrachtungslehre des BGH . . . . . . . . . .

58

59 60 61 63 64 66 67 68 68 70 72 72 75 77 78 79 81 84 84 86 88 90 91 95

Inhaltsverzeichnis III.

Das Merkmal der Bestellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Notwendigkeit einer Bestellung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen der Bestellung nach Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Auslegung des Merkmals der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bedeutung der Funktion der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eigener Vorschlag zum Minimalinhalt der Bestellung . . . . . . . . . IV. Die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB am Schutzgut der §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit der Auslegung am Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB . . . . 2. Die Rechtsprechung des BGH. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen der Berücksichtigung des Schutzgutes der §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zu den Ergebnissen des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zu der Gesamtbetrachtungslehre des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 99 99 101 104 105 107 110 110 112 113 115 115 118 121

3. Teil Mitarbeiter von PPP als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB? A. Der Referenzfall: „Kölner Müllskandal“ – BGH 5 StR 119/05 . . . . . . . . . B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP I. Keine Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei Teilnahme am Wettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bisherige Abgrenzung von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit und Daseinsvorsorge aus strafrechtlicher Sicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wirtschaftliche Betätigung des Staates und Daseinsvorsorge aus verwaltungsrechtlicher Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus europaund verfassungsrechtlicher Sicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus bundesund landesrechtlicher Sicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rein erwerbswirtschaftlich handelnde Unternehmen . . . . . . . . . . . d) Verwaltungsrechtliche Besonderheiten bei der Gründung von PPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . bb) Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch PPP . . . . . 3. Zwischenfazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 123 126 128 131 134 135 136 138 140 142 144 145 146 148

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Inhaltsverzeichnis IV.

Missverständnisse innerhalb der Strafrechtslehre und -rechtsprechung bezüglich des Begriffs der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit . . . . . . . . . 1. Ausschlussverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Betätigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abstellen auf die Konkurrenzsituation zu rein privat geführten Unternehmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gegenüberstellung des strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Begriffes der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne als Aufgabe öffentlicher Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB . . . . 2. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf § 11 I Nr. 2c StGB – eine Frage der Verwaltungsrechtsakzessorietät? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff und Voraussetzungen der begrifflichen Akzessorietät . . . b) Strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät oder Verwaltungsrecht als Interpretationshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassender Vorschlag für die künftige Einordnung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grad des staatlichen Einflusses auf die PPP als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Steuerungspflichten und Steuerungsmöglichkeiten des Staates im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ingerenzpflicht der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundrechtsbindung oder Grundrechtsberechtigung von PPP . . . c) Vorrang des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand im Einzelnen a) Weisungsrechte des öffentlichen Trägers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Berichtspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber dem öffentlichen Träger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Weitere Weisungs- und Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Der Anschluss- und Benutzungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beherrschungsverhältnisse i. S. v. § 17 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Konzernrechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit des Konzernrechts auf die öffentliche Hand . . . . c) Behördenäquivalenz durch konzernrechtliche Herrschaftsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Parallelwertung anhand der wettbewerbsrechtlichen Situation von PPP als Indiz für eine Behördenäquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausschreibungsfreie Auftragsvergabe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkurrentenschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Art der Beteiligung des privaten Partners als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beteiligungsquote als untaugliches Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . 2. Differenzierung zwischen aktiver und passiver Beteiligung des Privaten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Passive Beteiligung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht . . . . . . . . . aa) Die typische stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die atypischen Formen der stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . IV. Eigener Vorschlag zur Konkretisierung der Gesamtbetrachtungslehre des BGH bei PPP mit typischer stiller privater Beteiligung und Unternehmen der Organisationsprivatisierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesellschaftsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen zum Betrieb der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anforderungen an die Satzung der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsortialabsprachen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Personelle Verflechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonstige Angestellte im öffentlichen Dienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Die Bestellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 208 209 211 212

213 216 217 218 219 221 222 224 227 228

4. Teil PPP und Korruption A. Die klassischen Korruptionsdelikte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die tatsächliche Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Maßgeblicher Zeitpunkt der Tätereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestimmung der Tatzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Folgen für PPP-Mitarbeiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konkurrenzen bei mehraktigen Korruptionssachverhalten . . . . . . 2. Die Einschränkung des Unrechtszusammenhangs bei sozialadäquaten Vorteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unproblematisch als sozialadäquat einzuordnende Vorteile . . . . . b) Bestimmung sozialadäquater Vorteile bei höherwertigen Zuwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Maßstäbe zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen bei Amtsträgern und Nichtamtsträgern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Genehmigung und Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsnatur und Bedeutung der Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständige Behörde i. S. v. §§ 331 III und 333 III StGB . . . . . . . c) Einwilligung des Geschäftsherrn bei Taten nach § 299 StGB . . II. Die innere Tatseite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Irrtum über die Tätereigenschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbotsirrtum nach § 17 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung nach den §§ 331 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

231 231 232 232 233 235 237 239 240 241 243 245 246 248 251 257 257 258 261 265 266

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Inhaltsverzeichnis

aa) Abgrenzung zwischen Irrtümern bezüglich der Sozialadäquanz des Vorteils und der Genehmigung. . . . . . . . . . . . . . bb) Irrtum über die Sozialadäquanz der Zuwendung . . . . . . . . . . . cc) Irrtum hinsichtlich der Genehmigung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Irrtum über die Sozialadäquanz oder Einwilligung des Geschäftsherrn bei § 299 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Bestechung von PPP-Mitarbeitern im Ausland . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestechung nach dem EUBestG und IntBestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das EUBestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das IntBestG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 III StGB mit Auslandsbezug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Untreue nach § 266 StGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Untreue durch die Nichtherausgabe von Schmiergeldern . . . . . . . . . . 2. Das Phänomen der Kick-Back-Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Strafbarkeit des Zuwendungsempfängers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Strafbarkeit des Zuwendungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Besondere Pflichtenbindung unter dem Gesichtspunkt der Haushaltsuntreue in PPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Haushaltsrechtliche Grundsätze und PPP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit . . . . bb) Geltung haushaltsrechtlicher Grundsätze für PPP . . . . . . . . . . b) Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als Treuepflicht i. S. v. § 266 StGB gegenüber der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vermögensschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Steuerhinterziehung nach §§ 370 ff. AO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Strafbarkeit des Schmiergeldempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ertragssteuerhinterziehung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umsatzsteuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Strafbarkeit des Schmiergeldgebers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ertragssteuerhinterziehung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Umsatzsteuerhinterziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Steuerrechtliche Besonderheiten bei PPP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund der Beteiligung an der PPP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 268 269 272 274 275 276 277 283 288 288 289 290 292 294 295 296 297 299 301 303 307 308 308 310 311 312 314 315 316 317 319

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . 322 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

Einleitung und Gang der Darstellung Wenn die öffentliche Hand und Private kooperieren, um eine ehemals öffentliche Aufgabe gemeinsam zu erfüllen oder wenn solche Aufgaben sogar vollständig von Privaten erfüllt werden, scheiden sich die Geister, ob solch eine Entwicklung als „Fluch“ oder „Segen“ anzusehen ist. Unabhängig von den Argumenten, die politisch und wirtschaftlich für oder gegen solche Projekte sprechen, steht fest, dass die fortschreitende Privatisierung öffentlicher Aufgaben rechtliche Probleme eröffnet – und zwar in allen Rechtsgebieten. Denn immer dort, wo es um die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Handeln und um die Festlegung von Maßstäben für dieses Handeln geht, bereiten die verschiedenen Formen der Privatisierung und/oder Kooperation von öffentlicher Hand und privaten Akteuren Schwierigkeiten. Die Bezeichnung Public Private Partnership (im Folgenden PPP) steht für das Phänomen der Zusammenarbeit von öffentlicher Hand und Privaten. Aufgrund der Tatsache, dass beide bei PPP gemeinsam an der Erfüllung einer Aufgabe arbeiten, sind sie von einer abgeschlossenen Privatisierung, bei der allein ein Privater eine ehemals öffentliche Aufgabe erfüllt, und von der öffentlichen Tätigkeit, bei der die öffentliche Hand alleine in öffentlicheroder auch in Privatrechtsform ihre Aufgaben erfüllt, zu unterscheiden. PPP stehen damit quasi „zwischen den Stühlen“ und lassen sich deshalb nicht den rechtlich weitgehend geregelten, klassischen Privatisierungsformen zuordnen. Die daraus resultierenden Schwierigkeiten werden etwa dann besonders deutlich, wenn zwischen dem Verwaltungs- und dem Gesellschaftsrecht Konflikte bestehen und zu entscheiden ist, ob diese nach privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Regelungen zu lösen sind. Aber auch im Arbeitsrecht, im Vergaberecht, bei der Subventionsvergabe und eben auch im Strafrecht existieren innerhalb des „Graubereichs“ zwischen staatlicher und privatrechtlicher Tätigkeit zahlreiche noch offene Rechtsfragen. Für die Lösung all dieser Probleme hat sich gezeigt, dass insbesondere der Grad der staatlichen Steuerung des betroffenen Unternehmens von maßgeblicher Bedeutung ist. Dies wird aus strafrechtlicher Perspektive vor allem für den Begriff des Amtsträgers relevant, dessen Auslegung im Hinblick auf die Mitarbeiter1 von PPP zugleich den Schwerpunkt der vorliegenden Unter1 Auf die Verwendung von Doppelformen oder anderen Kennzeichnungen für weibliche und männliche Personen (z. B. Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen) wird im

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Einleitung und Gang der Darstellung

suchung bildet. Da es im Kern sowohl im Strafrecht als auch im Rahmen der außerstrafrechtlichen Fragestellungen darum geht herauszufinden, ob PPP auch hinsichtlich ihrer rechtlichen Behandlung eher der öffentlichen Verwaltung oder vielmehr den privaten Wirtschaftssubjekten zuzuordnen sind, zieht auch der BGH in seiner strafrechtlichen Rechtsprechung immer wieder die gesellschafts- und verwaltungsrechtlichen Rechtsgrundlagen heran. Zwar können solche Rechtsfragen schon wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen der Rechtsgebiete nicht ungeprüft auf das Strafrecht übertragen werden, doch sind sie auch für die strafrechtlich relevante Beurteilung des tatsächlichen Betriebs eines Unternehmens unverzichtbar und können darüber hinaus auch im Rahmen der vorliegend interessierenden Fragestellungen starken Indizcharakter entwickeln. So nahm der BGH z. B. in seiner Entscheidung zum sogenannten „Kölner Müllskandal“2 auch die aktien- und vergaberechtliche Behandlung des Unternehmens, für das der Angeklagte tätig war, in seine Überlegungen auf, als er zur strafrechtlichen Frage der Amtsträgereigenschaft eines Geschäftsführers einer PPP Stellung beziehen musste. Trotz der Tatsache, dass die rechtliche Behandlung von PPP von großer praktischer Relevanz ist, wie nicht zuletzt anhand zahlreicher Abhandlungen und Handbücher zu dieser Kooperationsform zwischen öffentlicher Hand und privaten Wirtschaftssubjekten deutlich wird, hat der Begriff PPP in der Strafrechtswissenschaft bislang keine große Rolle gespielt. Es erscheint daher reizvoll, sich aus einer strafrechtlichen Perspektive diesem Thema zu widmen, um herauszufinden inwieweit PPP auch auf diesem Rechtsgebiet einer besonderen Beachtung bedürfen. Diese Untersuchung setzt sich speziell mit dem Thema PPP und Korruption auseinander, denn die Mitarbeiter dieser Kooperationsform zwischen öffentlicher Hand und privaten Wirtschaftsteilnehmern (aber auch die diesen Mitarbeitern Vorteile zuwendenden Personen) bewegen sich im Falle korrupter Verhaltensweisen zwischen der Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB einerseits und den (Amts-)Bestechungsdelikten der §§ 331 ff. StGB andererseits. Die Untersuchung umfasst vier größere Teile: • Der 1. Teil3 widmet sich allgemeinen Fragen, um das Thema der Untersuchung zu konkretisieren. Da es sich bei PPP nicht um einen Rechts-, sondern vielmehr um einen Sammelbegriff für alle Arten von Kooperationsformen zwischen öffentlicher Hand und Privaten handelt, beginnt die Untersuchung zunächst mit einer Begriffserklärung, um diejenigen Hinblick auf die Lesbarkeit des Textes verzichtet. Mit allen im Folgenden verwendeten Personenbezeichnungen sind stets beide Geschlechter gemeint. 2 BGHSt 50, 299 ff.; ausführlich hierzu im 3. Teil der Untersuchung, u. S. 123 ff. 3 S. 21 ff.

Einleitung und Gang der Darstellung

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PPP-Formen herauszufiltern, die für die vorliegende Untersuchung relevant sind, also in strafrechtlicher Hinsicht von besonderer Bedeutung sein könnten. Anschließend erfolgt eine Gegenüberstellung der §§ 331 ff. StGB einerseits und des § 299 StGB andererseits, um zu verdeutlichen, inwiefern es überhaupt von Belang ist, ob der Anwendungsbereich der (Amts-)Bestechungsdelikte oder der Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr eröffnet ist. Da der augenscheinlich markanteste Unterschied zwischen diesen Delikten darin zu sehen ist, dass der Zuwendungsempfänger bei den §§ 331 ff. StGB ein Amtsträger sein muss, folgt ein kurzer Überblick zur Legaldefinition der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2 StGB. • Der strafrechtliche Amtsträgerbegriff ist Dreh- und Angelpunkt der Untersuchung. Daher befasst sich der 2. Teil4 der Arbeit zunächst mit der möglichen Amtsträgereigenschaft solcher Personen, die in Unternehmen tätig sind, die sich vollständig in öffentlicher Hand befinden, aber privatrechtlich organisiert sind. Da zu diesem Problemkreis bereits eine umfangreiche Rechtsprechung existiert und solch organisatorisch privatisierte Unternehmen oftmals eine Vorstufe zu PPP darstellen, bildet dieser Teil der Analyse die notwendige Vorüberlegung zu der Frage, ob eine Amtsträgereigenschaft von PPP-Mitarbeitern überhaupt denkbar ist. • Aufbauend auf die bereits im 2. Teil gewonnenen Erkenntnisse wird diese Kernfrage im 3. Teil5 behandelt, wobei – wie so oft bei wirtschaftsstrafrechtlichen Themen – die Untersuchung nur unter Berücksichtigung der außerstrafrechtlichen Regelungen zur Behandlung von PPP möglich ist. Da das Strafrecht kein von der Wirklichkeit losgelöster Bereich sein darf, der Kriterien aufstellt, die so in der Realität gar nicht vorzufinden sind, ist es unerlässlich sich – zunächst unabhängig von der Frage nach dem Erfordernis einer Akzessorietät des Strafrechts – vor Augen zu führen, ob in anderen Rechtsgebieten ähnlich gelagerte Abgrenzungsprobleme existieren. Auch wenn eine vollständige Darstellung der insbesondere verwaltungs- und gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen im Rahmen dieser strafrechtlichen Untersuchung nicht zu leisten ist, werden dennoch diejenigen Rechtsfragen anzusprechen sein, die zur Beantwortung der strafrechtlichen Amtsträgerfrage von Bedeutung sein könnten. • Im 4. Teil6 werden schließlich die jeweiligen Straftatbestände untersucht, die unter den weiten Begriff der Korruptionsdelikte zu fassen sind. Es stellt sich die Frage, ob sich auch hier Besonderheiten für PPP-Mitarbei4 5 6

S. 58 ff. S. 123 ff. S. 231 ff.

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Einleitung und Gang der Darstellung

ter ergeben können. Neben den klassischen Korruptionsdelikten, also den §§ 331 ff. StGB und dem § 299 StGB, wird auch auf die typischen Begleittaten der Untreue nach § 266 StGB und der Steuerhinterziehung nach § 370 AO eingegangen. • Die Untersuchung schließt mit einer Zusammenfassung der gefundenen Erkenntnisse.7 Hierbei handelt es sich einerseits um einen Rückblick auf die sich im Laufe der Untersuchung herausgebildeten Probleme im Zusammenhang mit PPP und Korruption, während andererseits die in der Arbeit aufgestellten eigenen Lösungsansätze erneut zusammengefasst werden, die entwickelt wurden, um ein möglichst hohes Maß an Rechtssicherheit bei der strafrechtlichen Behandlung von PPP-Mitarbeitern gewährleisten zu können.

7

S. 322 ff.

1. Teil

Problemaufriss und Grundlagen Der erste Teil der Untersuchung dient der Klärung allgemeiner Vorfragen. Zunächst wird der Begriff PPP skizziert. Da unter PPP grundsätzlich zahlreiche Handlungsmöglichkeiten zwischen öffentlicher Hand und Privaten zu verstehen sind, sollen allein diejenigen Kooperationsformen herausgefiltert werden, die für die hier interessierende strafrechtliche Problematik von Bedeutung sind. Anschließend erfolgt eine Gegenüberstellung der klassischen Korruptionsdelikte, nämlich der §§ 331 ff. StGB einerseits und des § 299 StGB andererseits. Hier werden Unterschiede und Gemeinsamkeiten herausgearbeitet, um zu verdeutlichen, inwiefern es überhaupt von Belang ist, ob der Anwendungsbereich der §§ 331 ff. StGB oder der des § 299 StGB eröffnet ist. Der Teil endet mit einem Überblick zu der Legaldefinition des Amtsträgerbegriffes nach § 11 I Nr. 2 StGB sowie der Verpflichtung für den öffentlichen Dienst nach § 11 I Nr. 4 StGB.

A. Public Private Partnership Kaum jemandem dürfte die Anglisme Public Private Partnership, kurz PPP, völlig unbekannt vorkommen. In Zeitungen kann man immer wieder etwas über PPP-Projekte lesen; auch in Fernsehsendungen fällt häufig dieses Stichwort. Doch tatsächlich dürfte den Bürgern trotzdem in der Regel unklar sein, was nun genau hierunter zu verstehen ist. Unter Juristen ist insbesondere im Zivil- und Öffentlichen Recht die plakative Abkürzung PPP längst keine Unbekannte mehr. Die „Strafrechtler“ hingegen, denen ohnehin teilweise nachgesagt wird, gesellschaftlichen und ökonomischen Entwicklungen hinterherzuhinken,1 werden, sofern sie nicht speziell auf dem Gebiet des Wirtschaftsstrafrechts tätig sind, kaum etwas mit dieser Abkürzung anfangen können. Bevor nun also auf die strafrechtlichen Probleme, die sich im Zusammenhang mit PPP ergeben können, eingegangen wird, ist eine Begriffserklärung – und insbesondere Begriffseingrenzung – unerlässlich.

1

So Bernsmann, StV 2005, 685.

22

1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

I. Begriffserklärung Unter PPP versteht man das partnerschaftliche Zusammenwirken von öffentlicher Hand und Privatwirtschaft mit dem Ziel einer besseren wirtschaftlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben als bisher.2 Merkmal der PPP ist also, dass es sich um den Leistungsaustausch von mindestens einem öffentlichen und einem privaten Partner handelt, um eine möglichst effiziente und wirtschaftliche Aufgabenerfüllung zu gewährleisten. Diese gemeinsame Zweckverfolgung von Privaten und der öffentlichen Hand ist das elementare Merkmal, das eine PPP kennzeichnet.3 Der Begriff PPP oder auch öffentlich-rechtliche Partnerschaft (ÖPP) fand Mitte der 80er Jahre Eingang in die (wirtschafts-)wissenschaftliche Diskussion und blieb der Öffentlichkeit dennoch lange Zeit weitgehend verborgen.4 Heute hingegen sind PPP in aller Munde und erfreuen sich gerade auf kommunaler Ebene angesichts leerer Haushaltskassen großer Beliebtheit.5 Angewendet werden sie in den unterschiedlichsten Bereichen staatlichen Handelns. Nach dem Entschließungsvertrag von SPD und Bündnis 90/Die Grünen zur Förderung Öffentlich Privater Partnerschaften im April 2004 sollen diese insbesondere im Verkehrsinfrastrukturbereich, im öffentlichen Hoch- und Tiefbau, im e-Government, im Bereich Soziale Dienste, im Verteidigungs- und Forschungsbereich sowie im Bildungs- und Kulturbereich entwickelt werden.6 Gerade auch im Entsorgungsbereich sind PPP immer häufiger anzutreffen.7

Da sich bei diesen Formen der Zusammenarbeit zumeist der private Partner bereit erklärt, bestimmte Investitionen durchzuführen und das Investitionsobjekt über einen gewissen Zeitraum – zum Teil alleine, zum Teil gemeinsam mit der öffentlichen Hand – zu betreiben und zu erhal2 Initiative D21, S. 10. Eine Aufstellung aktueller PPP-Projekte fndet man auf der PPP-Projektdatenbank des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung unter http://www.bmvbs.de/-,302.1046052/PPP-Projektdatenbank.htm, Stand: 15.07.2008. 3 Budäus, in: Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft, Public Private Partnership: Formen – Risiken – Chancen, S. 9 (12); Krohn, NZBau 2005, 92 (94); Lüder, DÖV 1996, 93 (95); Reicherzer, DÖV 2005, 603; Schoch, DVBl 1994, 1 (9 f.); Tettinger, NWVBl 2005, 1 (2). 4 Speziell zum Abwasserentsorgungsbereich Bauer, VerwArch 1999, 561 (564); Gäde-Butzlaff, in: Gesellschaft für öffentliche Wirtschaft, Public Private Partnership: Formen – Risiken – Chancen, S. 133 (136); Tettinger, DÖV 1996, 764. 5 Bernsmann, StV 2005, 685; Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433; Leinemann, Rn. 752; Tettinger, NWVBl 2005, 1; in NRW wurde z. B. im November 2001 eine PPP-Initiative ins Leben gerufen, vgl. Weihnacht, in: Hill, S. 87 ff. Vgl. zur Situation der öffentlichen Haushalte Jonas, S. 1 ff. 6 BT-Drucks. 15/1400; Sack, vhw FW 6/2004, 285 (287); das ÖPP-Beschleunigungsgesetz ist am 1.9.2005 in Kraft getreten, vgl. BGBl. I, S. 2676. 7 Mehde, VerwArch 2000, 540 (542); Schoch, DVBl 1994, 1 (2).

A. Public Private Partnership

23

ten,8 erhoffen sich Bund, Länder und Kommunen nicht nur technisches und betriebswirtschaftliches „know how“ des privaten Betreibers, sondern auch ein geringeres Investitionsvolumen, Flexibilisierung und Effizienzsteigerung bei der Durchführung komplizierter und langwieriger Projekte9 unter gleichzeitiger Beibehaltung von Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten.10 Die private Seite hingegen verspricht sich in der Regel die Eröffnung neuer Geschäftsfelder und zusätzliche Gewinnerzielungsmöglichkeiten durch die Nutzung staatlicher Kapazitäten.11 In PPP-Projekten engagieren sich auf privater Seite allerdings nicht nur klassische Großunternehmen, sondern auch regionale, kleine und mittlere Gesellschaften sowie teilprivatisierte Wirtschaftssubjekte, also gemischtwirtschaftliche Unternehmen, an denen sowohl die öffentliche Hand als auch Private beteiligt sind, sowie Sparkassen, Landesbanken, Kammern, aber auch Vereine und Bürgerinitiativen.12 Prominente Beispiele für PPP-Projekte, die vor allem wegen der damit einhergehenden Schwierigkeiten und daher als Negativbeispiele bekannt sind, sind z. B. das deutsche Autobahnmautsystem13 oder die Kölner AVG GmbH, die durch das Stichwort „Kölner Müllskandal“ publik geworden ist.14 Was diese und andere Projekte zu sogenannten PPP macht, ist im Folgenden zu klären.

II. Abgrenzung zur Privatisierung Trotz der Beschreibung dessen, was sich hinter dem Schlagwort PPP verbirgt, bleibt der Begriff unbestimmt, und man gewinnt teilweise den Eindruck, als verstünde jeder etwas anderes darunter.15 Dies ist darauf zurückzuführen, dass es sich bei PPP nicht um einen Rechts-, sondern einen Sammelbegriff für jedwede Form der Kooperation zwischen privaten und 8

Fabian/Farle, DStR 2004, 929. Bös/Schneider, ZGR 1996, 519; Dreher, NZBau 2002, 245 (246); Eichhorn, in: Budäus/Eichhorn, S. 199; Fabian/Farle, DStR 2004, 929; Habersack, ZGR 1996, 544 (545); Horn, LKV 1996, 81; Initiative D21, S. 10; Lämmerzahl, S. 68 f.; Lee, S. 194; Tettinger, NWVBl 2005, 1; ders., DÖV 1996, 764. 10 Weihnacht, in: Hill, S. 87. 11 Jonas, S. 5; Tettinger, NWVBl 2005, 1. 12 Hart/Welzel, S. 27. 13 Tettinger, NWVBl 2005, 1. 14 Vgl. u. S. 123 ff. 15 Buscher/Theurer/Meyer, S. 11; Jaeger, NZBau 2001, 6 (7); Lee, S. 194; Tettinger, NWVBl 2005, 1 f. bringt die Unschärfe des Begriffes auf den Punkt, wenn er die Definitionsversuche mit dem Satz umschreibt: „[. . .] jeder ahnt etwas, aber keiner weiß Genaueres [. . .]“; ders., DÖV 1996, 764 (765). 9

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

öffentlichen Rechtssubjekten handelt.16 Danach liegt eine PPP nach einem weiten Begriffsverständnis immer schon dann vor, wenn sich die öffentliche Hand zur Aufgabenerfüllung, z. B. Entwerfen, Planen, Finanzieren, Managen und Betrieb von Projekten bzw. zum Verwerten in irgendeiner Form der Hilfe Privater bedient.17 Auch wenn der PPP-Begriff weitgehend ungeklärt ist, so besteht wenigstens Einigkeit darüber, dass PPP begrifflich nicht mit der reinen Privatisierung öffentlicher Aufgaben gleichgesetzt werden können, auch wenn hier häufig Überschneidungen vorkommen.18 Bevor im Anschluss die einzelnen PPP-Formen beschrieben werden, soll daher zunächst eine Abgrenzung zu jenen Privatisierungen erfolgen, die nach dem hier zugrunde gelegten Begriffsverständnis eben keine PPP sind. 1. Organisationsprivatisierung Bei den Privatisierungsformen kann man zwischen organisatorischer oder auch formeller Privatisierung und Aufgabenprivatisierung oder auch materieller Privatisierung unterscheiden. Bei der Organisationsprivatisierung bedient sich der Verwaltungsträger zur Erfüllung seiner Aufgabe einer privatrechtlichen Organisationsform, zumeist einer GmbH, wobei die öffentliche Hand alleiniger Träger des Privatrechtssubjekts bleibt.19 Die öffentliche Aufgabe verbleibt mithin bei der Behörde, die die privatrechtlich organisierte Gesellschaft dadurch, dass sie sämtliche Anteile an ihr hält, beherrscht,20 während die Gesellschaft als juristische Person des Privatrechts als Erfüllungsgehilfe der Verwaltung angesehen werden kann.21 Trotz der privatrechtlichen Handlungs- oder Organisationsform werden die öffentlichen Aufgaben hier allein unter staatlichem Einfluss ausgeübt.22 Teilweise wird daher auch von „Scheinprivatisierung“ gesprochen.23 Die Organisa16 Stelkens/Bonk/Sachs, § 54, Rn. 43a; Budäus/Grüning, in: Budäus/Eichhorn, S. 25 (46); Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 183; Jaeger, NZBau 2001, 6 (7); Tettinger, NWVBl 2005, 1 (2). 17 Gäde-Butzlaff, S. 133 (137). 18 Dreher, NZBau 2002, 245 (246); Initiative D21, S. 15; Tettinger, DÖV 1996, 764; heute bezeichnet Tettinger, NWVBl 2005, 1 (2) PPP zwar als eine besondere Spielart der Privatisierung, grenzt diese aber dennoch von den klassischen Privatisierungsformen ab. 19 Cantzler, S. 7; Jaeger, NZBau 2001, 6 (7); Lee, S. 149; Lämmerzahl, S. 101 ff.; Peine, DÖV 1997, 353 (354); Schoch, DVBl 1994, 1 (3); Stober, NJW 2008, 2301 (2307). 20 Forster, S. 92. 21 Franz, S. 112. 22 Dreher, NZBau 2002, 245 (246); Lüder, DÖV 1996, 93 (95). 23 Vgl. Kummer/Giesberts, NVwZ 1996, 1166; Wolff/Bachof/Stober, Bd. 3, Vor § 90, Rn. 11 m. w. N.; ders., NJW 2008, 2301 (2307).

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tionsprivatisierung kann deshalb keine PPP darstellen, weil sich die öffentliche Hand hier zwar einer privatrechtlichen Organisationsform bedient, aber in keiner Weise mit privaten Rechtssubjekten kooperiert. Oft ist die Organisationsprivatisierung aber eine Vorstufe einer echten PPP, die ihrerseits wiederum häufig einer Aufgaben- bzw. materiellen Privatisierung vorgelagert ist. Da sich Unternehmen der Organisationsprivatisierung als juristische Personen des Privatrechts einerseits aufgrund ihrer privaten Unternehmensform den privatrechtlichen Regelungen zum Betrieb einer entsprechenden Gesellschaft unterwerfen, andererseits aber einem öffentlichen Zweck zu dienen bestimmt sind, befinden sie sich in einer ständigen Spannungslage zwischen öffentlich-rechtlichen Vorgaben und gesellschaftsrechtlichen Regelungen.24 Zur Frage der Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern solcher Betriebe, die der formellen bzw. Organisationsprivatisierung zugeordnet werden können, hat sich der BGH – im Gegensatz zu denen einer PPP – schon mehrfach geäußert.25 2. Aufgabenprivatisierung Eine Aufgabenprivatisierung bzw. materielle Privatisierung liegt hingegen vor, wenn sich die Verwaltung z. B. durch den Verkauf eines Betriebes vollständig von einer Aufgabe trennt, wie sie dies beispielsweise bei der Telekom AG getan hat.26 Anders als bei der Organisationsprivatisierung ist die öffentliche Hand hier nicht mehr Aufgabenträger, so dass auch der Charakter als Staats- und Verwaltungsaufgabe verloren geht und in den privaten Sektor verlagert wird.27 Daher wird die Aufgabenprivatisierung teilweise auch „echte“ Privatisierung oder auch Privatisierung im engeren Sinn genannt.28 Auch die materielle Privatisierung, die das Endergebnis eines PPP-Projekts sein kann, ist nicht mit dem PPP-Begriff gleichzusetzen. Da hier eine staatliche Aufgabe vollständig auf Private übertragen wird, findet auch 24

Diese Spannungslage ist auch bei PPP anzutreffen und wird aufgrund der privaten Beteiligung sogar verschärft, wie sich im Folgenden noch zeigen wird. Ausführlich wird hierauf im 3. Teil der Untersuchung bei der Darstellung des Grades des staatlichen Einflusses auf PPP eingegangen, vgl. u. S. 168 ff. 25 Vgl. BGHSt 48, 98; 45, 16; 43, 370; 38, 199; 31, 264; BGH, NJW 2007, 2932; StV 2004, 648; NStZ 2004, 380. 26 Cantzler, S. 8; Dreher, NZBau 2002, 245 (246); Jaeger, NZBau 2001, 6 (7); Lämmerzahl, S. 96 ff.; Lee, S. 162; Peine, DÖV 1997, 353 (354); Schoch, DVBl 1994, 1 (3); Tettinger, NWVBl 2005, 1 (2). 27 Forster, S. 93; Kummer/Giesberts, NVwZ 1996, 1166 f. 28 Franz, S. 112; Wolff/Bachof/Stober, Bd. 3, Vor § 90, Rn. 13 m. w. N.

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

keine Kooperation zwischen öffentlicher Hand und Privaten mehr statt, was für die Annahme einer PPP aber notwendig wäre. Im Hinblick auf die strafrechtlich relevante Frage nach der Amtsträgereigenschaft der Mitarbeiter des betroffenen Unternehmens ist die Aufgabenprivatisierung, die regelmäßig die letzte Stufe eines Privatisierungsprozesses darstellt, als unproblematisch anzusehen. Denn nach wohl einhelliger Meinung kommt eine Amtsträgereigenschaft in diesem Bereich mangels einer öffentlich-rechtlichen Bindung von vornherein nicht mehr in Betracht.29

III. PPP-Modelle Es gibt nicht nur eine bestimmte Form von PPP, sondern eine Vielzahl von Kooperationsmodellen zwischen der öffentlichen Hand und Privaten. Gemeinsam ist aber allen PPP-Modellen, dass private Rechtssubjekte an der Erfüllung staatlicher Aufgaben mit eigenen Einflussmöglichkeiten beteiligt werden, was zum Teil auch funktionale Privatisierung oder „contracting out“ genannt wird.30 Im Folgenden soll zwischen vertraglicher und organisatorischer Kooperation sowie der Finanzierungskooperation, die als Private Finance Initiative (PFI) bekannt ist,31 differenziert werden, wobei die Darstellung der unterschiedlichen Kooperationsmöglichkeiten nicht abschließend ist. Es sollen nur die gängigsten Modelle exemplarisch vorgestellt werden, soweit dies notwendig ist, um den Begriff weiter einzugrenzen und eine Differenzierung zwischen den Gestaltungsmöglichkeiten von PPP in der Untersuchung vornehmen zu können. 1. Vertragliche Kooperationsformen Eine vertragliche Kooperation liegt vor, wenn die öffentliche Verwaltung mit einem privaten Unternehmer einen befristeten sogenannten „relationalen“ Vertrag abschließt, der ein bestimmtes, aber nicht notwendigerweise vollständig festgelegtes Leistungsprofil enthält.32 Hierzu zählen – neben einer Fülle anderer Vertragsformen33 – vor allem die insbesondere im Hoch29

Vgl. BGHSt 49, 214 (221); LK-Hilgendorf, § 11, Rn. 44 m. w. N. Becker, ZRP 2002, 303 (304); Dreher, NZBau 2002, 245 (247); Tettinger, DÖV 1996, 754 (765); Wolff/Bachof/Stober, Bd. 3, Vor § 90, Rn. 16; Tettinger, NWVBl 2005, 1 (2) kritisiert heute den Definitionsversuch der funktionalen Privatisierung, da dieser keine Aufschlüsse über die konkrete Ausgestaltung der PPP gebe und insbesondere die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen streng genommen nicht erfasst werden würden. 31 Weihnacht, in: Hill, S. 87 (88). 32 Sack, vhw FW 6/2004, 285; Tettinger, NWVBl 2005, 1 (3). 33 Hart/Welzel, S. 28. 30

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bau eingeführten Betreibermodelle oder auch die im Verkehrsbereich angewandten Konzessionsverträge.34 Die Leistungsbeziehungen zwischen den Vertragsparteien können sowohl dem Privatrecht als auch dem öffentlichen Recht zuzurechnen sein.35 Allerdings handelt es sich in der Regel um solche Vertragsbeziehungen, die im vollen Umfang dem Zivilrecht zugeordnet werden,36 wobei im jeweiligen Einzelfall auf den Gesamtcharakter des Vertrages abgestellt werden muss.37 An dieser Stelle sollen nur die wichtigsten vertraglichen PPP-Modelle kurz skizziert werden. a) Betreiber- und Kooperationsmodelle Bei den Betreibermodellen, die sich im Bereich der Daseinsvorsorge, insbesondere im Abwasser- und Abfallentsorgungsbereich besonderer Beliebtheit erfreuen,38 geht es um die private Finanzierung oder den Betrieb öffentlicher Infrastruktur durch Private, die wiederum von der öffentlichen Hand vergütet werden.39 Entscheidend ist, dass der Betreiber nach außen nicht als selbstständiger Rechtsträger, sondern nur als Verwaltungshelfer oder Erfüllungsgehilfe auftritt.40 Der Vorteil für den Privaten liegt darin, dass er als Betreiber bei diesem Modell kein Betriebsrisiko trägt, da er nicht vom Nutzer/Endverbraucher, sondern eben von der öffentlichen Hand vergütet wird.41 Der Private wird hier sehr weit in die staatliche Aufgabenerledigung eingebunden, indem ihm z. B. Planung, Bau, Ausrüstung, Finanzierung und Betrieb beispielsweise einer Abwasserentsorgungsanlage und/oder Sanierung bestehender Anlagen bzw. Teilen hiervon übertragen werden und er somit die Bauherreneigenschaft übernimmt. Während der Betreiber die Erfüllung 34

Sack, vhw FW 6/2004, 285. Tettinger, DÖV 1996, 764 (765). 36 Tettinger, DVBl 1991, 786 (787). 37 Becker, ZRP 2002, 303 (306). 38 Bauer, DÖV 1998, 89 (91); Initiative D21, S. 16; Habersack, ZGR 1996, 544 (546); Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 190, der zudem darauf hinweist, dass das Betreibermodell in Niedersachsen speziell für den Abwasserbereich entwickelt wurde; Lee, S. 186; Schoch, DVBl 1994, 1 (10). 39 Dreher, NZBau 2002, 245 (247); Gottschalk, in: Budäus/Eichhorn, S. 153 (160). 40 Bauer, DÖV 1998, 89 (90); Dreher, NZBau 2002, 245 (253); Schoch, DVBl 1994, 1(10); Storr, LKV 2005, 521 (522). 41 Dreher, NZBau 2002, 245 (253); Fabian/Farle, DStR 2004, 929; der öffentliche Partner finanziert das Entgelt des Privaten hierbei regelmäßig aus der Gebühr, die er von dem Benutzer erhebt, vgl. Bauer, VerwArch 1999, 561 (564); Initiative D21, S. 16; Lämmerzahl, S. 201; Reuter, NVwZ 2005, 1246 (1247); Tettinger, DÖV 1996, 764 (765). 35

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

selbständig vorbereitet und ausführt, bleibt die Verantwortung für die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe bei der Verwaltung.42 Der Vertrag, der zwischen dem privaten Unternehmer und der Kommune geschlossen wird, wird häufig mit einem Erbbaurechtsvertrag oder gegebenenfalls einem Personalübernahmevertrag und einem Schiedsvertrag kombiniert.43 Liegt im Falle des Betreibermodells auf Seiten des öffentlichen Vertragspartners ein sogenanntes gemischtwirtschaftliches Unternehmen vor, also eines, an dem die öffentliche Hand und mindestens ein Privater beteiligt sind, spricht man nicht mehr von einem Betreiber-, sondern von einem Kooperationsmodell.44 Bei dem Kooperationsvertrag handelt es sich, wie bei dem Betreibermodell, um einen schuldrechtlichen Vertrag, in dem die beiderseitigen Leistungsverpflichtungen festgelegt werden.45 In diesen Verträgen behält sich die öffentliche Hand, in der Regel die Kommune, zur Sicherung der Bindung des Vertragspartners, z. B. an bereits vorhandene Entsorgungskonzepte, entsprechende Bestimmungsrechte hinsichtlich der Art und Weise der Leistungserbringung vor.46 Im Gegensatz zum reinen Betreibermodell zieht sich die Kommune beim Kooperationsmodell aber nicht vollständig aus der Leistungserbringung zurück, sondern ihr kommen aufgrund ihrer Mitgliedschaft an der Betreibergesellschaft gewisse Einflussmöglichkeiten auf die Leistungserbringung zu.47 Auf die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen wird im Rahmen der organisatorischen PPP-Modelle ausführlich eingegangen.48

b) Konzessionsmodelle Von einem Konzessionsmodell spricht man, wenn genauso wie beim Betreibermodell zwischen öffentlicher Hand und einem (zumindest teilweise privaten) Unternehmen ein Vertrag geschlossen wird, wobei sich der private Konzessionär aber bei der Nutzung der von ihm zu erbringenden Leistung refinanziert.49 Der Konzessionär erbringt seine Leistung hier unmittelbar an 42

Becker, ZRP 2002, 303 (304); Jonas, S. 7; Lee, S. 186. Bauer, DÖV 1998, 89 (91); ders., VerwArch 1999, 561 (570); Eichhorn, in: Budäus/Eichhorn, S. 199 (201). Da die Einordnung der vertraglichen Vereinbarung zwischen der öffentlichen Hand und dem Betreiber häufig schwer vorzunehmen ist und die Grenzen unklar verlaufen, wird in der Verwaltungsrechtswissenschaft diskutiert, ob es einer gesonderten gesetzlichen Regelung hierzu bedarf, vgl. Bauer, DÖV 1998, 89 ff.; Becker, ZRP 2002, 303 ff.; Dreher, NZBau 2002, 245 ff.; Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, § 9, Rn. 162b. 44 Bauer, DÖV 1998, 89 (91); ders., VerwArch 1999, 561 (569); Habersack, ZGR 1996, 544 (549); Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 200; Initiative D21, S. 18; Mehde, VerwArch 2000 540 (544); Schoch, DVBl 1994, 1 (11); Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (129). 45 Habersack, ZGR 1996, 544 (549). 46 Habersack, ZRG 1996, 544 (550). 47 Habersack, ZGR 1996, 544 (549); Hart/Welzel, S. 29; Schoch, DVBl 1994, 1 (11). 48 Vgl. u. S. 31 ff. 43

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den Bürger.50 Der Unterschied zum Betreibermodell liegt also darin, dass der Private nicht durch die Verwaltung, sondern von den Nutzern vergütet wird und damit auch das Betriebsrisiko trägt.51 Wenn sich der Konzessionär vertraglich verpflichtet, eine bestimmte Leistung unmittelbar gegenüber dem Bürger zu erbringen, erhält er im Gegenzug das Recht, also die Konzession, die ihm entstehenden Kosten über die vom Nutzer zu entrichtenden Gebühren oder Entgelte zu finanzieren.52 Gegenstand einer solchen Konzession kann sowohl eine Bauleistung als auch eine Dienstleistung sein.53 Beispiele für Baukonzessionen sind etwa die mautpflichtigen Fernstraßenabschnitte Warnowtunnel bei Rostock oder der Travetunnel bei Lübeck sowie der Flughafen und das Olympiastadion in Berlin.54 Klassischer Fall der Dienstleistungskonzession ist die Übertragung des öffentlichen Personennahverkehrs auf ein privates Nahverkehrsunternehmen.55 Die Motivation sich für ein solches Modell zu entscheiden, liegt hier regelmäßig in finanziellen Vorteilen für die öffentliche Hand. Wie in den meisten Fällen, in denen sich die öffentliche Hand für das Konzessionsmodell entscheidet, war auch beim Bau des Warnowtunnels maßgeblich, dass in absehbarer Zeit keine Haushaltsmittel für die Projektfinanzierung zur Verfügung standen. Daher sollten Private im Rahmen der Projektfinanzierung eingebunden werden.56 In dem entsprechenden Konzessionsvertrag wurde dann festgelegt, dass die Projektgesellschaft die Errichtung und den Betrieb des Vorhabens übernimmt und dieser dafür die Mauteinnahmen zur Verfügung stehen. Nach Ablauf des Konzessionszeitraums, hier 30 Jahre, fällt das Bauvorhaben an die öffentliche Hand, also die Stadt Rostock, zurück.57 Da der Konzessionär das Betriebsrisiko trägt und beim Beispiel des Warnowtunnels der Erfolg des Projekts allein vom Verkehrsaufkommen und der Höhe der Mautgebühr abhängt58, entfällt für die Stadt Rostock zunächst ein erhebliches Investitionsrisiko.

c) Weitere vertragliche Kooperationsmodelle Neben den Betreiber-, Kooperations- und Konzessionsmodellen existieren weitere vertragliche Kooperationsmöglichkeiten zwischen Privaten und der 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58

Dreher, NZBau 2002, 245 (247). Fabian/Farle, DStR 2004, 929; Jaeger, NZBau 2001, 6 (7); Lee, S. 188. Dreher, NZBau 2002, 245 (253); Lämmerzahl, S. 207 ff.; Lee, S. 191. Buscher/Theurer/Meyer, S. 17 f.; Initiative D21, S. 17; Lee, S. 191. Jonas, S. 34. Vgl. insbesondere zum Fernstraßenbau Lämmerzahl, S. 71 ff. Initiative D21, S. 17. Funke, S. 49 (50). Funke, S. 49 (50). Funke, S. 49 (51).

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

öffentlichen Hand, wie z. B. das Betriebsführungs-, Betriebsüberlassungs-, Beratungs- und Managementmodell sowie die Beleihung.59 Diese Modelle sollen nur kurz angesprochen werden. Das Betriebsführungsmodell ist mit dem Betreiber- und Kooperationsmodell vergleichbar. Wie beim Betreibermodell erbringt der Betriebsführer Leistungen des öffentlichen Auftraggebers gegen ein Entgelt, ohne dass unmittelbare Rechtsbeziehungen mit den Nutzern zustande kommen oder er das Betriebsrisiko tragen muss. Der Unterschied zu dem bereits vorgestellten Betreibermodell liegt darin, dass der Betriebsführer keine eigenen Anlagen, sondern auf vertraglicher Basis solche des öffentlichen Aufgabenträgers führt und die öffentliche Hand Betreiberin der Anlage bleibt.60 Das Betriebsüberlassungsmodell ist eine Mischform zwischen Betreiberund Betriebsführungsmodell, indem dem Betriebsführer weitergehende Gestaltungsfreiräume beim laufenden Betrieb eingeräumt werden, als dies beim Betriebsführungsmodell der Fall ist. Zusätzlich kann der Betriebsführer Ermächtigungen zu punktuellem außenwirksamen Handeln erhalten.61 Während beim Managementmodell bestimmte Funktionen des Projektmanagements übertragen werden, etwa auf gemischtwirtschaftliche Projektgesellschaften, sehen die Beratungsmodelle nur eine Betrauung mit konkreten Beratungsaufgaben, wie z. B. bei der Kontrolle von Planung, Bau oder Betrieb der Anlage, vor.62 Ferner kann ein vertragliches PPP-Modell in Form der Beleihung vorliegen, wenn Private mit Hoheitsrechten beliehen werden und in Kooperation mit einem Träger öffentlicher Gewalt Aufgaben für diesen erledigen.63 Eine Beleihung i. S. v. PPP liegt dann vor, wenn eine Tochtergesellschaft einer Kommune/eines Bundeslandes durch öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht nur mit der Durchführung einer Aufgabe beauftragt, sondern zusätzlich durch einen Verwaltungsakt mit hoheitlichen Befugnissen beliehen wird.64 Nur im Falle einer solchen Beleihung, die stets einer gesetzlichen Grundlage bedarf, kann ein gemischwirtschaftliches Unternehmen unmittelbar öffentliche Aufgaben wahrnehmen.65 Auch wenn heute Beleihungen mit zeitnaher Auftragsvergabe immer häufiger vorgenommen werden, stellt dieses 59

Vgl. Hart/Welzel, S. 36; Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (127 ff.). Bauer, VerwArch 1999, 561 (569); Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 192; Initiative D21, S. 17; Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (127). 61 Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (128); ders., DÖV 1996, 764 (765). 62 Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (128); ders., DÖV 1996, 764 (765 f.). 63 Dreher, NZBau 2002, 245 (247). 64 Dreher, NZBau 2002, 245 (254); Lee, S. 176. 65 Becker, ZRP 2002, 303 (306); Dreher, NZBau 2002, 245 (254); Lee, S. 176; Peine, DÖV 1997, 353 (361). 60

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PPP-Modell aufgrund der erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Beleihung immer noch die Ausnahme dar.66 2. Organisatorische Kooperationsformen Organisatorische Kooperationsformen oder auch institutionalisierte PPP sind vor allem die sogenannten Gesellschaftsmodelle.67 Bei diesen PPP besteht nicht nur eine rein vertragliche Beziehung zwischen der öffentlichen Hand und Privaten, sondern die Partner schließen sich zusammen, um durch eine Organisation, an der beide Partner beteiligt sind, einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Unter organisatorischen Kooperationsformen versteht man also das Zusammenwirken von Privaten und der öffentlichen Hand im Rahmen einer zumeist dauerhaften Rechtspersönlichkeit.68 Bei der organisatorischen Kooperation handelt es sich einerseits um eine sogenannte Teilprivatisierung, bei der das gemischtwirtschaftliche Unternehmen zumeist in der Gesellschaftsform einer GmbH (mitunter aber auch als AG oder KG, sofern die öffentliche Hand Kommanditist ist)69 betrieben wird.70 Andererseits zählen auch informell organisierte Unternehmen bzw. Netzwerke, in Form einer sogenannten Handschlag-PPP oder eines „memorandum of understanding“, zu den organisatorischen Kooperationsformen.71 Private und die öffentliche Hand arbeiten im Rahmen der informellen organisatorischen Kooperation unverbindlich zusammen,72 wobei die Zusammenarbeit regelmäßig in der Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens mündet: a) Gemischtwirtschaftliche Unternehmen Bei den streng formalisierten oder auch teilprivatisierten Unternehmen handelt es sich um gemischtwirtschaftliche Unternehmen, an denen die öffentliche Hand zumeist maßgeblich, also wenigstens mit 51%, beteiligt 66

Becker, ZRP 2002, 303 (306); Dreher, NZBau 2002, 245 (254). Buscher/Theurer/Meyer, S. 19. 68 Leinemann, Rn. 755; Tettinger, NWVBl 2005, 1 (4). 69 Hart/Welzel, S. 35; zu den Gesellschaftsformen, zwischen denen die öffentliche Hand wählen darf, wenn sie ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen allein oder mit einem privaten Partner betreibt, vgl. im 3. Teil der Untersuchung u. S. 136 f. 70 Habersack, ZRG 1996, 544 (545); Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 184; Jooß, in: Hill, S. 69 (76); Schoch, DVBl 1994, 1 (3); Tettinger, NWVBl 2005, 1 (4). 71 Tettinger, NWVBl 2005, 1 (4). 72 Becker, ZRP 2002, 303 (304); Hart/Welzel, S. 36; Heinz/Scholz, S. 212. 67

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

ist.73 Auf eine mehrheitliche Beteiligung der öffentlichen Hand kommt es aber nicht an.74 Für diese Kooperationsformen entscheidet sich die öffentliche Hand dann, wenn sie sich hiervon wegen der zusätzlichen Einflussrechte eine verbesserte Steuerungs- und Kontrollmöglichkeit verspricht.75 Die Privaten gehen hingegen auf solche Kooperationen ein, um bestimmte Maßnahmen der Verwaltung zu verhindern, abzumildern oder zu steuern, z. B. durch den Abschluss von Sanierungsverträgen,76 um eine Sanierungsanordnung zu verhindern oder auch um Maßnahmen der Verwaltung herbeizuführen bzw. zu beschleunigen.77 Gemischtwirtschaftliche Unternehmen kommen entweder durch Neugründung einer Gesellschaft von öffentlicher Hand und Privaten oder aber durch Verkauf von Gesellschaftsanteilen an Private zustande.78 Bei diesen Unternehmen werden die Projektgeschäfte meist gemeinsam und aktiv von beiden Kooperationspartnern wahrgenommen, während eine nur stille gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines Partners eher selten ist.79 In der Regel nehmen die öffentliche Hand und der Private auch die Geschäftsführung gemeinsam wahr,80 und mit der Gründung einer privatrechtlichen Gesellschaft kommt es zumindest in den meisten Fällen auch zu einem Übergang von Verwaltungsangestellten und Beamten in privatrechtliche Arbeitsverhältnisse.81 Diese Gesellschaften sind für jede der bereits dargestellten vertraglichen Kooperationsmodelle geeignet und können beispielsweise im Entsorgungsbereich als Betreiber entweder selbst Eigentümer einer entsprechenden Anlage sein oder als Betriebsführer ein Besitzrecht eingeräumt bekommen.82 So hat z. B. die Stadt Bremen eine beinahe vollständig privatisierte Gesellschaft mit Betrieb, Planung, Bau und Unterhaltung aller Abwasserentsorgungsanlagen der Stadt vertraglich beauftragt und zahlt dieser hierfür ein Entgelt.83 Hierbei handelt es sich also um eine PPP in Form des Betreibermodells, das in diesem Fall als Kooperationsmodell bezeichnet wird, weil der Betreiber kein ausschließlich 73

Bauer, VerwArch 1999, 561 (569); Sack, vhw FW 6/2004, 285. Habersack, ZGR 1996, 544 (545); Mehde, VerwArch 2000, 540 (558). 75 Bauer, VerwArch 1999, 561 (569); Habersack, ZGR 1996, 544 (549); Leinemann, Rn. 755; Schmidt, ZGR 1996, 345 (347 f.); Schoch, DVBl 1994, 1 (4). Wie stark diese Kontrollmöglichkeiten tatsächlich im Einzelfall ausfallen können, wird im 3. Teil der Untersuchung beleuchtet, vgl. u. S. 171 ff. 76 Zahlreiche Beispiele aus NRW bei Weihnacht, in: Hill, S. 87 (90 ff.). 77 Becker, ZRP 2002, 303 (305). 78 Dreher, NZBau 2002, 245 (247); Hart/Welzel, S. 35. 79 Gottschalk, in: Budäus/Eichhorn, S. 153 (159); Hart/Welzel, S. 35 und 38; zur passiven bzw. stillen Beteiligung im 3. Teil, vgl. u. S. 207 ff. 80 Hart/Welzel, S. 36. 81 Hart/Welzel, S. 33; ausführlich zur personellen Struktur im 3. Teil u. S. 221 ff. 82 Tettinger, DÖV 1996, 764 (766); ders., in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (130). 83 Becker, ZRP 2002, 303 (304). 74

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privates Rechtssubjekt ist, sondern auch die öffentliche Hand an dem Betreiber beteiligt ist.84 Wie beliebt diese PPP-Form ist, beweist die Tatsache, dass im Jahr 2005 in Deutschland etwa 300 Stadtwerke – bzw. Tochtergesellschaften – als gemischtwirtschaftliche Unternehmen betrieben wurden.85 Ein weiteres und prominentes Beispiel für ein Kooperationsmodell ist die Kölner Müllverbrennungsanlage AVG. Auch die AVG ist als gemischtwirtschaftliches Unternehmen86 als GmbH organisiert, wobei hier die Stadt Köln die Gesellschaftsanteile mehrheitlich hält und ein Privatunternehmen, die Trienekens GmbH, als Minderheitsgesellschafter mit einer Sperrminorität von 25,1% der Anteile beteiligt ist. Die Stadt Köln schloss mit der AVG GmbH einen Entsorgungsvertrag, in dem die Stadt Köln weiterhin die Verantwortung für das Abfallwirtschaftskonzept behielt, während sich die AVG GmbH in diesem schuldrechtlichen Vertrag dazu verpflichtete, ihre Einzelaufgaben privatrechtlich selbstständig auszuüben und hierfür von der Stadt Köln ein Entgelt zu erhalten. Damit liegt auch in diesem Fall ein Betreiber- bzw. Kooperationsvertrag vor. Diese Fallgestaltung ist für die vorliegende Untersuchung gerade deshalb von besonderer Bedeutung, da sich der BGH anhand der AVG GmbH erstmals mit der Frage der Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern einer echten PPP beschäftigt hat.87

Auch wenn bisher als entscheidendes Merkmal einer PPP die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks genannt wurde, darf hierbei natürlich nicht übersehen werden, dass Private und die öffentliche Hand auch innerhalb eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens zum Teil unterschiedliche Ziele verfolgen, die sich zwar nicht notwendigerweise widersprechen müssen, allerdings auch nicht immer konform gehen. Während bei dem Privaten in der Regel die Gewinnerzielung im Vordergrund stehen wird, hat die öffentliche Hand weiterhin die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe im Auge, da diese gerade die Legitimationsgrundlage des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens für die öffentliche Hand ist und somit auch grundsätzlich der Gewinnerzielungsabsicht übergeordnet sein muss, auch wenn die Gesellschaft selbst nicht Träger der öffentlichen Aufgabe ist, sondern diese nur durchführt.88 Wie Habersack deutlich formuliert, bedeutet dies, dass eine Gewinnerzielung tatsächlich nur dann zulässig ist, wenn hierdurch die Erfüllung des öffentlichen Zwecks nicht gefährdet wird.89 Daher darf bei84

Vgl. o. S. 28. Zeiss, DÖV 2005, 819 (820). 86 Auch in Unna, Dortmund und im Kreis Paderborn existieren gemischtwirtschaftliche Abfallentsorgungsbetriebe Schoch, DVBl 1994, 1 (4). 87 BGHSt 50, 299 ff. 88 Becker, ZRP 2002, 303 (306); Bös/Schneider, ZGR 519 (533); Habersack, ZRG 1996, 544 (548); Hart/Welzel, S. 28; Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 188; vgl. ausführlich zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für die öffentliche Hand, um wirtschaftlich tätig werden zu können im 3. Teil der Untersuchung u. S. 134 ff. 89 Habersack, ZRG 1996, 544 (549); Bauer, DÖV 1998, 89 (93); Becker, ZRP 2002, 303 (307); Peine, DÖV 1997, 353 (364). 85

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

spielsweise im Entsorgungssektor auch bei einer PPP der gesetzliche Mindeststandard der Entsorgung nicht unterschritten werden, was auch im Rahmen der Satzung sichergestellt werden sollte.90 Der satzungsmäßige Gesellschaftszweck bildet für alle Organwalter und Gesellschaftsmitglieder die verbindliche Richtschnur für die Ausübung von Organfunktionen und Mitgliedschaftsrechten. In letzter Konsequenz bedeutet dies, dass es dem Geschäftsführer einer GmbH und grundsätzlich auch dem Vorstand einer AG sogar untersagt wäre, eine karitative oder gemeinnützige Unternehmenspolitik zu betreiben, wenn der Gesellschaftszweck allein in der – verwaltungsrechtlich unzulässigen – Gewinnerzielung liegen würde.91 Um sowohl den Interessen der Privaten als auch denjenigen der öffentlichen Hand gerecht zu werden, ist also eine hinreichend bestimmte Satzungsgrundlage notwendig.92 Geht aus der Satzung nicht klar hervor, dass die Gewinnerzielung gegenüber der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe nachrangig ist, fehlt es an der vorrangigen Berücksichtigung öffentlicher Interessen, an der Erfüllung ihrer Versorgungsaufgabe und damit an einer gesellschaftsrechtlichen Legitimation. Dies bedeutet wiederum, dass der öffentlichen Hand grundsätzlich die Legitimation entzogen ist, sich in ein solches gemischtwirtschaftliches Unternehmen einzubringen.93 Allein die Beschreibung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung wie z. B. „Müllbeseitigung“ oder „Abwasserbeseitigung“ reicht nicht aus, um die Verfolgung öffentlicher Interessen anzuerkennen.94

b) Informell organisierte Unternehmen/Netzwerke Zuletzt sei noch ein PPP-Modell erwähnt, das auf kommunaler Ebene weit verbreitet ist. Bei informell organisierten PPP, die nicht nur Netzwerke, sondern zum Teil auch Handschlag-PPP oder „memorandum of understanding“ genannt werden, kooperieren Gemeinden mit privaten Wirtschaftsunternehmen, Industrie- und Handelskammern, Sparkassen oder Landesbanken, um Informationen auszutauschen, gemeinsame Ideen zu entwickeln und zu planen.95 Meist handelt es sich um Vorstufen streng organisierter gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, indem sie auf diese Weise ohne großen Aufwand Schritt für Schritt vorbereitet werden kön90

Habersack, ZRG 1996, 544 (549). Habersack, ZRG 1996, 544 (552). 92 Lee, S. 195. 93 Habersack, ZGR 1996, 544 (553); Hart/Welzel, S. 56. 94 Habersack, ZGR 1996, 544 (553). 95 Becker, ZRP 2002, 303 (304); anders Tettinger, NWVBl 2005, 1 (4), der davon ausgeht, dass solche informellen Kooperationsformen eben nicht auf den Abschluss eines Vertragsschlusses gerichtet sind, sondern nur unverbindliche Zusammenschlüsse, um Absprachen, Verständigungen und Agreements zu treffen. Welchem genauen Ziel, wenn nicht dem der Vorbereitung einer förmlichen PPP solche Foren und Netzwerke beispielsweise dienen sollen, bleibt allerdings unbeantwortet. 91

A. Public Private Partnership

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nen.96 Die Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und den Privatrechtssubjekten erfolgt in der Regel informell, wobei aber auch institutionalisierte Netzwerke in Form von Projektgesellschaften zur Förderung und Durchführung einzelner Projekte, wie z. B. zur Umwandlung und Sanierung von Industrieflächen oder Neuentwicklung von Stadtteilen zu denken ist.97 Die informelle Kooperation in Form von Netzwerken zeichnet sich also dadurch aus, dass hier ohne rechtliche Verbindlichkeit in irgendeiner Weise zwischen Verwaltung und privaten Wirtschaftssubjekten ein Austausch von Informationen stattfindet und gemeinsam Ideen und Konzepte entwickelt werden.98 Das erste und bekannteste Beispiel eines solchen Netzwerkes stammt aus den 40er Jahren. Damals wurde in den USA in Pittsburgh eine Konferenz, die „Allegheny Conference“, aus Vertretern der Stadt und der privaten Wirtschaft einberufen, um den Wirtschaftsstandort zu sichern und zu fördern, da der Region aufgrund von Folgeproblemen der Stahlindustrie der wirtschaftliche Niedergang drohte.99 Diese „Allegheny Conference“ hatte trotz ihres informellen Charakters Planungen und kreative Ideen zum Ergebnis, während die nötigen Ressourcen zur Verwirklichung dieser Ideen von Privaten zur Verfügung gestellt wurden.100

3. Finanzierungskooperation (PFI) Wie bereits dargestellt, besteht insbesondere deswegen von Seiten der öffentlichen Hand ein so großes Interesse an PPP, weil man sich hiervon Einsparungen und ein geringeres Investitionsaufkommen verspricht.101 Die Finanzierungsprojekte sind unter dem Schlagwort „Private Finance Initiative“ (PFI) bekannt.102 Obwohl die Kommunalkreditkonditionen der öffentlichen Hand grundsätzlich günstiger sind als die von privaten Kreditnehmern,103 steigt in Zeiten leerer Haushaltskassen der Wunsch nach privater Vorfinanzierung öffentlicher Anlagen durch Nutzung von Privatkapital.104 Regelmäßig erfolgt die Finanzierung der PPP-Projekte durch eine Kombination 96

Hart/Welzel, S. 36; Initiative D21, S. 14. Becker, ZRP 2002, 303 (304); Sack, vhw FW 6/2004, 285. 98 Becker, ZRP 2002, 303 (305); Lämmerzahl, S. 199. 99 Becker, ZRP 2002, 303 (304); Budäus/Grüning, in: Budäus/Eichorn, S. 25 (42); allgemein zur Herkunft und Geschichte von PPP und PFI Lämmerzahl, S. 63 ff. 100 Budäus/Grüning, in: Budäus/Eichhorn, S. 25 (42). 101 Vgl. auch Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 203. 102 Leinemann, Rn. 756; Initiative D21, S. 15. 103 Leinemann, Rn. 757; PPP-Praxishandbuch-Weber/Moß/Bachhuber, S. 599; Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (129); ders., DÖV, 1996, 764 (766). 104 Lee, S. 170; Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (129); ders., DÖV 1996, 764 (766). 97

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

aus Eigen- und Fremdkapital, wobei nicht nur der private PPP-Partner allein die finanziellen Mittel stellt, sondern sich zumeist auch andere private Sponsoren gegen eine Beteiligung am Gewinn bzw. an der Dividende einbringen.105 Einige Finanzierungs- bzw. PFI-Modelle sollen hier nur in aller Kürze erwähnt werden, da sie für die nachfolgende Darstellung eine untergeordnete Rolle spielen und meist ohnehin mit vertraglichen Kooperationsformen einhergehen:106 Zu den gängigen Finanzierungsmodellen zählen unter anderem das Leasing-, Factoring- und Fondsmodell sowie die Kreditfinanzierung.107 Beim Leasingmodell finanzieren private Wirtschaftssubjekte den Bau einer Anlage mit anschließender Vermietung an die öffentliche Hand, also in der Regel an die Kommune.108 Beim Fondsmodell werden Privatinvestoren für einen Immobilienfonds geworben, durch den eine Anlage finanziert wird und beim Factoringmodell verkauft ein privates Unternehmen seine Entgeltforderungen gegenüber der Kommune, beispielsweise aus einem Betreiber- oder Kooperationsvertrag, an die kreditgewährende Bank und finanziert dann mit dem Erlös den Bau einer Anlage.109 Obwohl es sich hierbei streng genommen um eine Form der organisatorischen Kooperation und nicht reinen Finanzierungskooperation handelt, soll an dieser Stelle auch die stille Gesellschaft erwähnt werden. Handelt es sich um eine PPP mit stiller privater Beteiligung, liegt ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen vor, an dem der private Partner nicht aktiv, sondern nur mit einer stillen Gesellschaft beteiligt ist. Eine Nähe zu den Finanzierungskooperationen weist dieses Modell deswegen auf, weil der stille Gesellschafter an dem Unternehmen zwar mit einer Einlage beteiligt ist, aber nach außen hin nicht als Gesellschafter an dem Unternehmen in Erscheinung tritt.110 Die stille Beteiligung ist von außen also nicht erkennbar, denn als Gewerbetreibender tritt allein die Gesellschaft auf, weshalb die stille Beteiligung häufig mit einem Darlehen verwechselt wird, obwohl es sich um eine echte (Innen)Gesellschaft i. S. v. § 705 BGB handelt.111 Diese Gesellschaftsform wird an anderer Stelle noch ausführlich beschrieben und ist für die Frage von Bedeutung, unter welchen Voraussetzungen Mitarbeiter von PPP Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sein können.112

105

PPP-Praxishandbuch-Weber/Moß/Bachhuber, S. 599 (600 ff.). Hart/Welzel, S. 36. 107 Vgl. hierzu Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 204 ff.; Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (129); ders., DÖV 1996, 764 (766). 108 Gottschalk, in: Budäus/Eichhorn, S. 153 (162); Heinz, in: Heinz, S. 29 (46); Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (130); ders., DÖV 1996, 764 (766). 109 Tettinger, in: Budäus/Eichhorn, S. 125 (130); ders., DÖV 1996, 764 (766). 110 Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, § 230, Rn. 4; Schulze zur Wiesche, Rn. 23 f. 111 Blaurock, Rn. 4.3; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 3. 112 Vgl. u. S. 207 ff. 106

A. Public Private Partnership

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IV. Begriffseingrenzung Führt man sich die unterschiedlichen PPP-Modelle vor Augen, sind die Schwierigkeiten, eine einheitliche Begriffsdefinition für PPP zu finden, verständlich. Zunächst ist festzuhalten, dass von dem Vorliegen einer echten PPP nur ausgegangen werden kann, wenn sich Private und die öffentliche Hand zusammenschließen, um zumindest auch einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen. Der gemeinsame Zweck besteht in der effektiven und wirtschaftlichen Erfüllung der öffentlichen Aufgabe. Sieht man die gemeinsame Zweckverfolgung von privatem und öffentlichem Partner als konstitutives Merkmal für das Vorliegen einer PPP an, muss bereits daran gezweifelt werden, ob allein vertragliche Kooperationsformen als „echte“ PPP angesehen werden können. Während die Verwaltung die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe gewährleisten muss, will der rein private Betreiber das vereinbarte Entgelt verdienen,113 so dass man streng genommen, mangels gemeinsamer Zweckverfolgung, nicht von einer PPP ausgehen kann. Ein Fall einer „echten“ PPP liegt nur dann vor, wenn es sich bei dem Vertragspartner, der die öffentliche Hand repräsentiert, um ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen handelt, das zuvor von der Kommune mit einem oder mehreren privaten Wirtschaftssubjekten gegründet wurde.114 Soweit es sich z. B. beim Betreiber nämlich um ein rein privates Unternehmen handelt, stehen sich die öffentliche Hand und der Private vielmehr als Auftraggeber und Auftragnehmer gegenüber, anstelle einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen.115 Dies trifft aber nicht nur für das Modell des Betreibervertrages, sondern für alle Vertragsformen zwischen Privaten und der öffentlichen Hand zu, so dass auch dort nur von einer „echten“ PPP ausgegangen werden kann, wenn der Vertragspartner der öffentlichen Hand ein gemischtwirtschaftliches Rechtssubjekt ist. Bei diesen Unternehmen handelt es sich nicht nur um die aus vergabe- und kartellrechtlicher Sicht interessanteste Kooperationsform,116 sondern auch um die für die vorliegende Untersuchung entscheidende PPP-Form. Denn gerade aufgrund der gemeinsamen Zweckverfolgung innerhalb einer gemeinsamen Organisation entstehen Spannungslagen zwischen öffentlich-rechtlichen Vorgaben und gesellschaftsrechtlichen Regelungen, die sich auch auf die strafrechtliche Beurteilung von Korruptionssachverhalten auswirken können. 113

Becker, ZRP 2002, 303 (304). Bauer, DÖV 1998, 89 (91); Heinz, S. 29 (38). 115 Vgl. hierzu auch Bauer, DÖV 1998, 89 (91); so auch Budäus/Grüning, S. 25 (46); Habersack, ZGR 1996, 544 (549). 116 Vgl. Dreher, NZBau 2002, 245 (247 ff.); Habersack, ZGR 1996, 544 (546); Horn, LKV 1996, 81 ff.; Jaeger, NZBau 2001, 6 (7 ff.); Krohn, NZBau 2005, 92 ff.; Raabe, NJW 2004, 1284 ff. 114

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

Die Untersuchung wird sich somit mit den gemischtwirtschaftlichen Unternehmen beschäftigen, da es sich nur bei diesen nach dem hier zugrunde gelegten Begriffsverständnis um „echte“ PPP handelt.117 Von besonderem Interesse wird vor allem die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages der PPP sein. Im Mittelpunkt der Untersuchung wird dabei vorrangig die Frage stehen, ob sich PPP-Mitarbeiter bei korrupten Verhaltensweisen nach den §§ 331 ff. StGB oder nach § 299 StGB strafbar machen, was davon abhängig ist, ob es sich bei dem betroffenen Zuwendungsempfänger um einen Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2 StGB handelt. Diese strafrechtliche Vorfrage, die nur mit Blick auf die verwaltungs- und gesellschaftsrechtlichen Vorgaben für den Betrieb einer PPP beantwortet werden kann, bildet den Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung.

B. Korruption Da im Rahmen der Untersuchung festgestellt werden soll, ob und wenn ja, welche Besonderheiten es mit sich bringt, wenn PPP-Mitarbeiter in Korruptionssachverhalte verwickelt sind, werden zunächst die Tatbestände, die als Korruptionsdelikte bezeichnet werden, vor- und gegenübergestellt.

I. Begriffserklärung Eine Definition für den Korruptionsbegriff sucht man im StGB vergeblich, denn es handelt sich hierbei nicht um einen strafrechtlichen „terminus technicus“,118 sondern vielmehr um einen Sammelbegriff für ein im Wirtschaftsstrafrecht auftretendes Phänomen strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen. Der Begriff der Korruption wird daher insbesondere in der Kriminalistik und Kriminologie verwendet.119 Neben diesem rechtstatsächlichen Verständnis von Korruption existieren aber auch eine ganze Reihe anderer Definitionsversuche, wie z. B. politische, ökonomische oder auch ethischmoralische Ansätze.120 117 So im Ergebnis auch Habersack, ZGR 1996, 544 (546); Zacharias, DÖV 2001, 454 (456). 118 Kerner/Rixen, GA 1996, 355 (359); Möllering, WRP 1997, 933 (934); Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 2. Das gilt jedenfalls für Deutschland. Nagel, S. 30 f. weist zutreffend darauf hin, dass dies in Frankreich und Italien anders ist und Korruption dort ausschließlich für Bestechung steht. 119 Vogel, FS-Weber, S. 395. 120 Greeve, Rn. 1; vgl. zur sogenannten „Ethikdebatte“ insbesondere zusammenfassend von Maravic, VerwArch 97 (2006), 89 (91 ff.).

B. Korruption

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Der Begriff der Korruption, der vom lateinischen Verb „corrumpere“ (= verderben, untergraben, bestechen) abgeleitet wird,121 beschreibt als korrupte Verhaltensweise den Missbrauch einer Machtstellung, etwa in Politik, Verwaltung oder Wirtschaft, um sich oder auch einem Dritten einen materiellen oder auch ideellen Vorteil zu verschaffen.122 Pointierter kann man auch von einem regelwidrigen Austausch von Vorteilen sprechen.123 Da es sich bei den Korruptionsdelikten also um Beziehungstaten handelt,124 bei denen sich der Unwert in einem normwidrigen Austausch von Leistungen manifestiert, zählen unstreitig die Bestechungsdelikte im Amt nach den §§ 331 ff. StGB und die Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB zu den Korruptionsdelikten.125

II. Gegenüberstellung von §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB Bevor auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit und Einordnung korrupter Verhaltensweisen von Angestellten und Geschäftsführern von PPP eingegangen wird, soll zunächst untersucht werden, worin sich die §§ 331 ff. und § 299 StGB überhaupt unterscheiden. Ziel dieses Unterabschnitts ist es, die wesentlichen Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB einerseits und den §§ 331 ff. StGB andererseits herauszuarbeiten. Auf diese Weise soll geklärt werden, ob und inwieweit es für den jeweiligen Beschuldigten von Bedeutung ist, nach welcher Vorschrift sein Verhalten strafrechtlich beurteilt wird. Die ausführliche Auseinandersetzung mit den jeweiligen Vorschriften insbesondere unter Berücksichtigung von PPP-Mitarbeitern als Täter bzw. Adressaten dieser Vorschriften, soll hingegen dem 4. Teil126 der Untersuchung vorbehalten bleiben. 1. Die Schutz- und Anwendungsbereiche Einer der maßgeblichen Unterschiede zwischen den §§ 331 ff. StGB und dem § 299 StGB sind die unterschiedlichen Schutzrichtungen der Vorschrif121 Greeve, Rn. 1; dies./Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 14; Kerner/Rixen, GA 1996, 355 (359); Nagel, S. 29. 122 Ausführlich zu den innerhalb der Rechtswissenschaften differenzierenden Korruptionsbegriffen Ahlf, Kriminalistik 1996, 154 ff.; vgl. auch von Maravic, VerwArch 97 (2006), 89 (90). 123 So Volk, GS-Zipf, S. 419 (421). 124 Vgl. Volk, GS-Zipf, S. 419 (421). 125 Greeve/Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 45. 126 Vgl. u. S. 231 ff.

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

ten. Während § 299 StGB vorrangig dem Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs und den Individualinteressen der Mitbewerber sowie nach herrschender Meinung denen des Geschäftsherrn dient,127 schützen die §§ 331 ff. StGB nach überwiegender Ansicht das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit, sprich Unkäuflichkeit, des öffentlichen Dienstes.128 Auch wenn hinsichtlich der Einzelheiten der jeweiligen Schutzbereiche der Vorschriften teilweise Meinungsstreitigkeiten bestehen, kann im Rahmen dieser Gegenüberstellung zunächst festgehalten werden, dass § 299 StGB kollektive und individuelle Rechtsgüter erfasst, die dem privatwirtschaftlichen Bereich zuzuordnen sind, während es bei den §§ 331 ff. StGB verallgemeinert um den Kollektivschutz vor gewillkürtem und sachwidrigem Verhalten von staatlicher Seite aus geht.129 Die unterschiedlichen Schutzrichtungen der §§ 331 ff. StGB und des § 299 StGB beruhen auf den differierenden Täter- bzw. Adressatenkreisen der Vorschriften. Tauglicher Täter des § 299 I StGB als Zuwendungsempfänger ist grundsätzlich jeder Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes,130 wobei es nicht darauf ankommt, ob der geschäftliche Betrieb auf Gewinnerzielungsabsicht angelegt ist oder allein sozialen Zwecken dient.131 Während § 299 I StGB ein Sonderdelikt ist, kann § 299 II StGB als Zuwendendem von Jedermann begangen werden.132 Die §§ 331 ff. StGB setzen hingegen voraus, dass auf der Seite des Zuwendungsempfängers ein Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2 StGB oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter nach § 11 I Nr. 4 StGB 127 Vgl. Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 6; Bannenberg, S. 25; Greeve, Rn. 427; Heinrich, S. 603 f.; Hellmann/Beckemper, Rn. 527; Lackner/Kühl, § 299, Rn. 1; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 5; Sch/Sch-Heine, § 299, Rn. 2; SK-Rudolphi, § 299, Rn. 1; Fischer, § 299, Rn. 2. 128 BGHSt 15, 88 (96); 30, 46 (48); 47, 22 (25); 49, 214 (227); Bannenberg, S. 18; Greeve, Rn. 149; Krekeler, S. 103; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (531); Fischer, § 331, Rn. 3; ausführlich zu den verschiedenen Theorien zur Bestimmung des Schutzbereichs Heinrich, S. 239 ff. sowie insbesondere Rüdiger, S. 51 ff. 129 Lackner/Kühl, § 331, Rn. 1. 130 Greeve, Rn. 431; Krekeler/Werner, Rn. 434; auf die umstrittene Frage, ob auch der Geschäftsinhaber zum Täterkreis des § 299 I StGB gehört bzw. ob dieser in eine Handlung nach § 299 StGB einwilligen kann, soll erst im 4. Teil der Untersuchung näher eingegangen werden, vgl. u. S. 251 ff. 131 Greeve, Rn. 432; Heinrich, S. 608; Krekeler, S. 91; NK-Dannecker, § 299, Rn. 24; Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 76. 132 Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 8; Hellmann/Beckemper, Rn. 529; Krekeler/Werner, Rn. 434; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 13; Fischer, § 299, Rn. 3; tatsächlich ist der Täterkreis von § 299 II StGB aber insofern begrenzt, als dass nur Mitbewerber oder für einen solchen handelnde Dritte taugliche Täter sind. Dennoch bleibt § 299 II StGB ein Allgemeindelikt, vgl. NK-Dannecker, § 299, Rn. 16 m. w. N.

B. Korruption

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steht; es sich beim Zuwendungsempfänger also um eine Person handelt, die den öffentlichen Dienst repräsentiert. Es handelt sich folglich auch bei den §§ 331, 332 StGB um Sonderdelikte, da hier der Zuwendungsempfänger zugleich Täter und nicht wie bei den §§ 333, 334 StGB Adressat der Zuwendung ist.133 Die unterschiedlichen Täter- bzw. Adressatenkreise von § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB sind sicherlich der markanteste Unterschied zwischen den Delikten, da sich hier zugleich entscheidet, ob der Anwendungsbereich der einen oder anderen Vorschrift eröffnet ist. 2. Die Tatbestände Die Tathandlungen des § 299 StGB entsprechen weitgehend denjenigen der Bestechlichkeits- bzw. Bestechungsnormen der §§ 332, 334 StGB. Tathandlungen sind hiernach das Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils. Während § 299 I StGB die passive Bestechlichkeit, also die Annahme von Vorteilen, betrifft, die im Wesentlichen § 332 StGB entspricht, regelt § 299 II StGB die aktive Bestechung, also das Gewähren von Vorteilen, wie dies für die Bestechung von Amtsträgern in § 334 StGB normiert ist.134 Erforderlich ist bei allen Korruptionstatbeständen das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung zwischen Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger. Anders als bei den §§ 331, 333 StGB reicht sowohl bei § 299 StGB als auch bei den §§ 332, 334 StGB eine sogenannte „gelockerte Unrechtsvereinbarung“ nicht aus.135 Die Bevorzugung muss vielmehr hinreichend konkretisiert sein, so dass für beide Teile, Zuwendungsgeber und Zuwendungsempfänger, klar ist, für welche Gegenleistung der Vorteil gewährt wird.136 Bei der „gelockerten Unrechtsvereinbarung“ muss die zukünftige Bevorzugung hingegen nicht besonders konkretisiert sein, so dass von den §§ 331, 333 StGB auch das sogenannte „Anfüttern“, also die Herbeiführung eines allgemeinen Wohlwollens des Zuwendungsempfängers durch die Gewährung von Vorteilen, erfasst wird.137 133

Krekeler/Werner, Rn. 498. Heinrich, S. 609; NK-Dannecker, § 299, Rn. 15 f.; Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 73. 135 Krekeler/Werner, Rn. 450; Lüderssen, FS-Tiedemann, S. 889; NK-Dannecker, § 299, Rn. 44; Pfeiffer, FS-Gamm, S. 129 (136); Sch/Sch-Heine, § 299, Rn. 16; Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 74. 136 Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 27 ff.; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 28; Sch/Sch-Heine, § 299, Rn. 16; Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 74. 137 Greeve, Rn. 258; Hellmann/Beckemper, Rn. 533; Kienle/Kappel, NJW 2007, 3530 (3534); Krekeler, S. 93; Fischer, § 299, Rn. 13. Zur schwierigen Abgrenzung zwischen der Wahrnehmung von Repräsentationsaufgaben hochgestellter Amtsträ134

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

Die Tathandlung von § 299 StGB unterscheidet sich in einem Punkt aber nicht nur von den §§ 331, 333 StGB, sondern auch von den §§ 332, 334 StGB. Während es für die §§ 331 ff. StGB nicht von Belang ist, ob der jeweilige Vorteil für eine vergangene, gegenwärtige oder zukünftige Gegenleistung angenommen bzw. gewährt wird, erfasst § 299 StGB nur solche Vorteile, die als Gegenleistung für zukünftige Bevorzugungen erbracht werden.138 Belohnungen für in der Vergangenheit gewährte Bevorzugungen bleiben nach § 299 StGB daher grundsätzlich straflos, solange es sich bei der Hingabe der Zuwendung nicht um den bloßen Vollzug einer früheren Unrechtsvereinbarung handelt.139 Den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB ist aber wiederum gemein, dass solche Vorteile nicht als tatbestandsmäßig oder jedenfalls als gerechtfertigt angesehen werden, die sozialadäquat sind,140 also im Rahmen der üblichen geschäftlichen Beziehungen zwischen Kunden und Geschäftsherrn geleistet werden. Ohne an dieser Stelle bereits ins Detail zu gehen, seien beispielhaft für sozialadäquate Zuwendungen Trinkgelder, kleinere Werbegeschenke oder Essenseinladungen genannt. Nach herrschender Meinung ist bei § 299 StGB für die Sozialadäquanz außerdem ein großzügigerer Maßstab anzulegen als bei den §§ 331 ff. StGB.141 Nach den §§ 331 III, 333 III StGB bleibt die Tat straffrei, wenn die Annahme des Vorteils im Voraus oder auf Antrag des Amtsträgers unmittelbar im Anschluss an die Annahme von der zuständigen Behörde genehmigt wurde. Zunächst ist hier umstritten, ob es sich, wie die herrschende Meinung annimmt, um einen Rechtfertigungsgrund handelt142 oder ob die Genehmigung vielmehr zum Tatbestandsausschluss führt.143 Unabhängig davon existiert bei der Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB keine vergleichbare Regelung. Eine Einwilligung des Geschäftsherrn in eine Handlung nach § 299 StGB entfaltet nach herrger, bei denen man bei Einladungen zu Werbezwecken keine gelockerte Unrechtsvereinbarung bejahen wird, und der Klimapflege, die sehr wohl bereits als Unrechtsvereinbarung anzusehen ist, vgl. Paster/Sättele, NStZ 2008, 366 ff. 138 Greeve, Rn. 443; Heinrich, S. 612; Kienle/Kappel, NJW 2007, 3530 (3533); Krekeler/Werner, Rn. 458; Pfeiffer, FS-Gamm, S. 129 (137). 139 Krekeler/Werner, Rn. 459; Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 74; NK-Dannecker, § 299, Rn. 47; Fischer, § 299, Rn. 13. 140 Greeve, Rn. 440; Krekeler, S. 106; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 27; Fischer, § 299, Rn. 16 und § 331, Rn. 25. Genauso wie bei den §§ 331 ff. StGB ist auch bei § 299 StGB umstritten, ob sozialadäquate Vorteile nicht vom Tatbestand erfasst werden oder rechtfertigende Wirkung haben. 141 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 27; NK-Dannecker, § 299, Rn. 39; Fischer, § 299, Rn. 16; vgl. ausführlich im 4. Teil, u. S. 239 ff. 142 Fischer, § 331, Rn. 32 m. w. N. 143 So Bernsmann, StV 2003, 521 (522).

B. Korruption

43

schender Meinung keine rechtfertigende Wirkung.144 Inwieweit diese Auffassung Zweifeln ausgesetzt ist, soll an anderer Stelle erörtert werden.145 Bei der einfachen Gegenüberstellung der §§ 331 ff. StGB und dem § 299 StGB muss immerhin festgehalten werden, dass der Gesetzgeber eine den §§ 331 III, 333 III StGB vergleichbare Regelung bei § 299 StGB jedenfalls nicht eingefügt hat und daher nach überwiegender Ansicht für den Täter des § 299 StGB keine Straffreiheit infolge einer Genehmigung durch den Geschäftsherrn zu erlangen ist. 3. Die Strafrahmen und Strafverfolgungsvoraussetzungen Unterschiede zwischen § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB ergeben sich insbesondere beim Strafrahmen. Bis zum Inkrafttreten des Korruptionsbekämpfungsgesetzes (KorrBekG) von 1997146 war die Angestelltenbestechung bzw. Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nicht im Kernstrafrecht des § 299 StGB, sondern in § 12 UWG geregelt. Inhaltlich wurde § 299 StGB im Vergleich zu § 12 UWG a. F. zwar kaum verändert,147 aber es kam zu einer erheblichen Verschärfung der Strafrahmen, was von vielen als problematisch angesehen wird.148 So enthielt der § 12 UWG a. F. einen Strafrahmen von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe, während § 299 StGB eine Höchststrafe von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe vorsieht und nunmehr dem Strafrahmen der §§ 331, 332 StGB entspricht.149 Durchschnittlich liegt die Strafrahmenobergrenze damit zwar immer noch unter jener der §§ 332, 334 StGB – § 334 I StGB sieht einen Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vor – doch wurden die Strafobergrenzen mit Einführung des KorrBekG stark angeglichen. Besonders weichen allerdings die Strafrahmen der Strafzumessungsvorschriften der § 300 StGB und § 335 StGB voneinander ab. Während § 300 StGB für besonders schwere Fälle einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vorsieht, ordnet § 335 StGB eine Freiheitsstrafe von nicht unter zwei Jahren an. Schließlich scheint im Rahmen dieser groben Gegenüberstellung noch erwähnenswert, dass es sich bei § 299 StGB um ein relatives Antragsdelikt handelt.150 Danach ist eine Strafverfolgung ohne das Vorliegen eines Straf144

Fischer, § 299, Rn. 23; a. A. Winkelbauer, FS-Weber, S. 385 (392 f.). Vgl. u. S. 251 ff. 146 BGBl. I, S. 2038. 147 Bürger, wistra 2003, 130; Greeve, Rn. 426; Krekeler/Werner, Rn. 431. 148 Vgl. LK-Tiedemann, § 299, Rn. 2; Fischer, § 299, Rn. 24. 149 Heinrich, S. 601. 150 Greeve, Rn. 461; Heinrich, S. 614; Krekeler, S. 95; LK-Tiedemann, § 301, Rn. 1. 145

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

antrags nach § 301 StGB nur dann möglich, wenn ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung im konkreten Fall besteht. Bei der Frage, ob ein solcher Fall gegeben ist, richtet sich die Staatsanwaltschaft nach Nr. 242a der Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren (RiStBV). Die §§ 331 ff. StGB sind hingegen Offizialdelikte, so dass es für die Strafverfolgung keines Strafantrags bedarf.151 4. Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB Da § 299 StGB strukturell jedenfalls zu der qualifizierten Amtsbestechung und -bestechlichkeit nach den §§ 332, 334 StGB große Ähnlichkeiten aufweist, scheint auf den ersten Blick der größte Unterschied zwischen den Normen allein darin zu liegen, dass der Zuwendungsempfänger im Fall der §§ 331 ff. StGB Amtsträger sein muss. Dieser Umstand führt schnell zu dem Eindruck, § 299 StGB und die §§ 331 ff. StGB stünden zueinander in einem Ausschlussverhältnis. Fraglich ist aber, ob nicht auch ein Amtsträger, der in einer PPP beschäftigt ist und sich nach den §§ 331 ff. StGB strafbar gemacht hat, zugleich tateinheitlich § 299 StGB verwirklicht haben könnte. Tatsächlich enthielt § 12 UWG a. F. eine Subsidiaritätsklausel nach der den §§ 331 ff. StGB der Vorrang einzuräumen war und § 12 UWG a. F. im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück trat. Diese Klausel ist aber mit Einführung des § 299 StGB weggefallen. Nunmehr geht die wohl herrschende Meinung im strafrechtlichen Schrifttum davon aus, das zuvor bestehende Ausschlussverhältnis von § 12 UWG a. F. und den §§ 331 ff. StGB gelte für § 299 StGB nicht mehr, so dass die §§ 331 ff. StGB in Idealkonkurrenz zu § 299 StGB stehen können.152 Begründet wird diese Auffassung nicht nur mit dem Fortfall der Subsidiaritätsklausel, sondern insbesondere damit, dass die §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB dem Schutz unterschiedlicher Rechtsgüter zu dienen bestimmt seien.153 Schließt man sich dieser Ansicht an, führt dies dazu, dass gerade derjenige Amtsträger, der in einer PPP oder in einem privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand tätig ist, welches sich am freien 151 Heinrich, S. 614, der hier einen Hinweis des Gesetzgebers dahingehend sieht, dass der Angestelltenbestechung insgesamt ein geringeres Gewicht beizumessen sei als der Bestechung von Amtsträgern. 152 MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 31; NK-Dannecker, § 299, Rn. 90; Pfeiffer, FS-Gamm, S. 129 (143 f.); Sch/Sch-Heine, § 299, Rn. 32; Fischer, § 299, Rn. 25. 153 Höltkemeier, S. 181; MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 31; NK-Dannecker, § 299, Rn. 90.

B. Korruption

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Wettbewerb beteiligt, sich auch nach § 299 StGB strafbar macht, sofern es sich um eine Bestechungshandlung i. S. d. § 332 StGB handelt und die Zuwendung für eine zukünftige Diensthandlung gewährt wird. Dieses Ergebnis mag zunächst befremdlich anmuten, da man sich auf den Standpunkt stellen könnte, dass ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen entweder dem Bereich der öffentlichen Verwaltung oder dem privaten Wirtschaftsverkehr zuzuordnen ist, so dass bei einer Amtsträgereigenschaft eines PPPMitarbeiters auch nur eine Tat nach den §§ 331 ff. StGB oder § 299 StGB vorliegen kann; nicht aber beide Delikte tateinheitlich verwirklicht werden. Für die Annahme von Idealkonkurrenz kann freilich angeführt werden, dass hierdurch klargestellt wird, dass der Betroffene nicht nur das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit staatlicher Entscheidungen, sondern darüber hinaus auch die Rechtsgüter des § 299 StGB verletzt hat,154 wenn sich die öffentliche Hand stärker öffnet und auch am freien Wettbewerb teilnimmt. Die Gegenansicht wirft der herrschenden Meinung vor, diese verkenne, dass ein solcher Amtsträger aufgrund seiner Beschäftigung im geschäftlichen Verkehr oder Wettbewerb schließlich keiner erweiterten Amtspflicht unterliege155 oder stärker formuliert, gar keine spezifische Amtspflicht mehr ausübt, da sich das Unternehmen vollständig den privatrechtlichen Regelungen unterwirft. Denn ein Amtsträger dürfe ohnehin grundsätzlich keine Vorteile annehmen, fordern oder sich versprechen lassen und zwar unabhängig davon, ob er im freien Wettbewerb tätig sei oder nicht.156 Dem ist zwar insoweit zuzustimmen, als das Merkmal der Amtsträgereigenschaft hier anders als bei den unechten Amtsdelikten (z. B. bei der Körperverletzung im Amt) nicht zu einer bloßen Qualifizierung eines Grundtatbestandes, sondern zu einer weiteren selbstständigen Straftat führt, die jedenfalls der Tathandlung nach mit dem ohne Vorliegen der Amtsträgereigenschaft einschlägigen Delikt überwiegend identisch ist. Das ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass hier dennoch neben dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen auch der Wettbewerb und damit die Rechtsgüter des § 299 StGB verletzt werden. Außerdem wirkt die Amtsträgereigenschaft bei den §§ 331 ff. StGB eben nicht nur strafschärfend, also qualifizierend, sondern strafbarkeitsbegründend, so dass ein Vergleich mit den unechten Amtsdelikten ohnehin kaum möglich ist. Ob es denkbar ist, dass ein Mitarbeiter eines privatrechtlichen Unternehmens durch eine Tat beide Rechtsgüter verletzt, hängt nicht vom Konkurrenzverhältnis der Tatbestände zueinander, sondern vielmehr davon ab, ob der Betroffene überhaupt Amtsträger im strafrechtlichen Sinne sein kann. Für die Antwort auf diese Frage dürfte in der Tat ein entscheidender Aspekt sein, ob sich ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen der öffentlichen Hand oder eine PPP vollständig dem Privatrecht unterwirft oder ob aufgrund der öffentlichen Be154

So NK-Dannecker, § 299, Rn. 90; das räumt auch LK-Tiedemann, § 299, Rn. 52 ein. 155 Vgl. statt vieler nur LK-Tiedemann, § 299, Rn. 18 und 52. 156 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 52; ders., BT, Rn. 209.

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

teiligung bzw. Inhaberschaft besondere verwaltungsrechtliche Regelungen greifen, was im 3. Teil der Untersuchung näher beleuchtet wird.157

Aufgrund der Tatsache, dass die ehemals bestehende Subsidiaritätsklausel in § 299 StGB nicht mit aufgenommen wurde, muss daher aus Klarstellungsgründen Tateinheit zwischen den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB möglich sein. Gerade die Tatsache, dass in § 12 UWG a. F. eine Subsidiaritätsklausel erlassen wurde, deutet darauf hin, dass bereits nach der damaligen Gesetzeslage keine wechselseitige Exklusivität zwischen den Vorschriften der §§ 331 ff. StGB und der Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 12 UWG a. F. bestand, da es andernfalls gar keiner entsprechenden Klausel bedurft hätte. Die Annahme eines Exklusivitätsverhältnisses kann daher nicht aufrechterhalten werden. Dies ist allerdings weniger darauf zurückzuführen, dass mit der Aufnahme in das Kernstrafrecht eine „Aufwertung“ des § 299 StGB n. F. vorgenommen werden sollte,158 als vielmehr auf die unterschiedlichen Schutzrichtungen der Vorschriften.159 Auch die im Zusammenhang mit der Gegenmeinung zitierten Urteile des BGH160 und des BayObLG161 vermögen nichts an dieser Einschätzung zu ändern, denn diese gehen zwar von einem Vorrang der §§ 331 ff. StGB aus, beziehen sich aber auf § 12 UWG a. F. und nicht auf § 299 StGB. Allerdings sei bereits im Hinblick auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB darauf hingewiesen, dass ein solches Vorgehen nur dann sachgerecht sein kann, wenn nur diejenigen Mitarbeiter von privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand als Amtsträger angesehen werden, die eine besonders starke Nähe zur öffentlichen Verwaltung aufweisen.

III. Zwischenergebnis Bei der Gegenüberstellung von § 299 StGB und den §§ 331 ff. StGB wird deutlich, dass § 299 StGB insgesamt restriktiver gefasst ist als die ansonsten strukturell sehr ähnlichen §§ 332, 334 StGB. Dies zeigt sich nicht nur anhand des Zukunftsbezuges der Vorteilsgewährung, sondern speziell auch am Strafrahmen und dem relativen Antragserfordernis nach § 301 StGB. Der Täter des § 299 StGB kann grundsätzlich einer milderen Be157

Vgl. u. S. 167 ff. So MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 31 mit Verweis auf Pfeiffer, FS-Gamm, S. 129 (130). 159 So auch Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 55. 160 BGHSt 43, 96 (105). 161 NJW 1996, 268 (270). 158

C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB

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strafung entgegensehen als derjenige, dessen Verhalten nach den §§ 331 ff. StGB zu beurteilen ist. Für die materiellrechtliche Beurteilung vermeintlich korrupter Verhaltensweisen bleibt also die Frage danach Dreh- und Angelpunkt, ob derjenige, der einen Vorteil verlangt oder erhält, ein Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2 StGB ist, weil nur dann für den Zuwendungsempfänger eine Strafbarkeit nach den §§ 331, 332 StGB bzw. für den Zuwendungsgeber nach den §§ 333, 334 StGB in Betracht kommt. Dieser Frage widmen sich der 2. und 3. Teil der Arbeit. Bevor nun aber speziell auf die Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern organisatorisch privatisierter Unternehmen und PPP eingegangen wird, soll ein allgemeiner Überblick über die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB gegeben werden. Im Rahmen dieses Überblicks wird beschrieben, welche Personengruppen eindeutig als Amtsträger anzusehen sind und welche Fälle der Gesetzgeber bei Schaffung des § 11 I Nr. 2 StGB möglicherweise nicht im Blick hatte. Dies ist notwendig, um anhand von Vergleichsfällen und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Wertungen entscheiden zu können, unter welchen Voraussetzungen die Einbeziehung jedenfalls nicht ganz offensichtlich unter den Amtsträgerbegriff fallender Personengruppen sinnvoll ist.

C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB Nach § 11 I Nr. 2 StGB162 entsteht die Amtsträgereigenschaft aufgrund einer besonderen dienstlichen Stellung oder Wahrnehmung spezieller öffentlich-rechtlicher Aufgaben.163 Der Gesetzgeber wollte also auch Personen erfassen, die unabhängig von einem bestimmten Amtsverhältnis spezielle Aufgaben wahrnehmen. § 11 I Nr. 2 StGB enthält folglich eine dualistische Struktur.164 Nach dem Gesetzeswortlaut ist Amtsträger, wer • Beamter oder Richter ist (§ 11 I Nr. 2a StGB), • in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht (Nr. 2b) oder 162

Da der Amtsträgerbegriff in einer Vielzahl von Tatbeständen auftaucht, wurde er losgelöst von einem bestimmten Tatbestand in den Allgemeinen Teil des StGB aufgenommen, was einem einheitlichen Verständnis dienen und zugleich vermeiden soll, dass derselbe Begriff im jeweiligen (Amts-)Delikt neu umschrieben oder definiert werden muss. Vgl. BT-Drucks. IV/650, S. 114; Heinrich, S. 162; Rohlff, S. 58; Traumann, S. 89. 163 MüKo-Radtke, § 11, Rn. 17; Welp, FS-Lackner, S. 761. 164 Welp, FS-Lackner, S. 761 (764).

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

• sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen (Nr. 2c). Maßgebend ist, dass der Betroffene seine Funktion nach deutschem Recht innehat, wobei es keine Rolle spielt, ob der Amtsträger im Dienst von Bund, Ländern, Gemeinden oder Gemeindeverbänden tätig ist.165 Genauso kann es sich aber auch um eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts handeln.166 Neben den Betroffenen, deren Amtsträgereigenschaft auf deutschem Recht beruht, werden aber auch immer stärker ausländische Amtsträger denjenigen i. S. v. § 11 I Nr. 2 StGB gleichgestellt.167 Dieser Umstand ist insbesondere auf internationale Abkommen zur Korruptionsbekämpfung zurückzuführen, die durch deutsche Vertragsgesetze umgesetzt werden.168

I. Beamte, § 11 I Nr. 2a Alt. 1 StGB169 Mit Beamten i. S. v. § 11 I Nr. 2a StGB sind ausschließlich solche im staatsrechtlichen Sinne gemeint, also Personen, die nach beamtenrechtlichen Vorschriften durch eine zuständige Stelle in ein Beamtenverhältnis berufen worden sind.170 Daher verliert ein Beamter seine Amtsträgereigenschaft auch dann nicht, wenn er im öffentlichen Interesse an ein Privatunternehmen abgeordnet wurde oder dort Dienst leistet,171 es sei denn, die dem Beamten übertragene Tätigkeit liegt völlig außerhalb des Aufgabenbereichs seiner Anstellungsbehörde.172 165

Greeve, Rn. 154; LPK-Kindhäuser, § 11, Rn. 13; LK-Hilgendorf, § 11, Rn. 27. Sch/Sch-Eser, § 11, Rn. 16. 167 NK-Lemke, § 11, Rn. 17; Sch/Sch-Eser, § 11, Rn. 16a. 168 Z. B. EUBestG v. 10.09.1998, BGBl. II, S. 2340. Vgl. hierzu näher u. S. 274 ff. 169 Auf den Richterbegriff nach § 11 I Nr. 2a StGB, der in § 11 I Nr. 3 StGB legal definiert ist, wird im Rahmen dieser Untersuchung nicht eingegangen, da dieser für die hier interessierende Problematik keine Rolle spielt. 170 Geppert, Jura 1981, 42 (44); Krehl, StV 2005, 325; Lackner/Kühl, § 11, Rn. 4; LK-Hilgendorf, § 11, Rn. 26; Rautenkranz, JA 2004, 274. Ob es sich bei dem Beamten um einen unmittelbaren Bundes- oder Landesbeamten oder nur um einen mittelbaren Beamten handelt, der zu einer dem Staat nachgeordneten Gemeinde oder einem Gemeindeverband, einer Körperschaft, Anstalt oder einem sonstigen Subjekt des öffentlichen Rechts gehört, ist unerheblich. Vgl. Cantzler, S. 53; Sch/Sch-Eser, § 11, Rn. 18; SK-Rudolphi, § 11, Rn. 17. 171 Cantzler, S. 29; Sch/Sch-Eser, § 11, Rn. 19; LK-Hilgendorf, § 11, Rn. 28; Krehl, StV 2005, 325; SK-Rudolphi, § 11, Rn. 18. 166

C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB

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Das Zusammentreffen des Beamtenstatus mit einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis und die damit einhergehende Frage, ob und wenn ja, nach welcher Alternative des § 11 I Nr. 2 StGB eine Amtsträgereigenschaft bei dem Betroffenen vorliegt, hat bereits die Rechtsprechung beschäftigt. In diesem Zusammenhang ist die „Bahnentscheidung“ des BGH zu erwähnen, bei der es um die Frage der Amtsträgereigenschaft eines Beamten ging, der zunächst im Beamtenverhältnis bei der Deutschen Bundesbahn beschäftigt war und im Zuge der Bahnreform 1994 beurlaubt sowie von der neu gegründeten Deutschen Bahn AG privatrechtlich angestellt wurde.173 Hier hat der BGH die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2a StGB abgelehnt. Der Angeklagte sei zwar trotz seiner Beurlaubung Beamter geblieben, was grundsätzlich für eine Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2a StGB spreche. Er habe bei seiner Tätigkeit für die Deutsche Bahn AG aber keine Dienste für seinen Dienstherren erbracht, so dass er trotz des Fortbestehens seines Beamtenstatus nicht als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne angesehen werden könne.174 § 11 I Nr. 2a StGB wurde also nicht allein aufgrund der Tatsache abgelehnt, dass der Angeklagte in diesem Fall in einer privatrechtlichen Gesellschaft tätig war, sondern weil dieses privatrechtliche Arbeitsverhältnis von seinem Beamtenstatus völlig losgelöst gewesen sei.175 Nur am Rande sei in diesem Zusammenhang erwähnt, dass gerade im Bereich der Bahnprivatisierung die Frage besonders interessant ist, ob es bei beurlaubten Beamten der Deutschen Bundesbahn noch Sinn macht, im Zusammenhang mit § 11 I Nr. 2 StGB überhaupt auf ihren Beamtenstatus abzustellen. Hier liegt schließlich eine besondere Situation vor, weil der betroffene beurlaubte Beamte wegen der Bahnprivatisierung nicht wieder für seinen ehemaligen Dienstherren tätig werden kann. Insofern könnte in diesen speziellen Fällen an einem grundsätzlichen Fortbestehen des Dienst- und Treueverhältnisses trotz Beurlaubung gezweifelt werden. Der BGH äußert sich hierzu nicht, was in diesem Fall wohl auch nicht notwendig war, da § 11 I Nr. 2a StGB aus anderen Gründen abgelehnt wurde. Aber auch in der Literatur wurde speziell zu diesem Aspekt bisher noch nicht Stellung bezogen. Abgesehen von denkbaren Fällen, in denen beurlaubte Beamte während der Zeit ihrer Beurlaubung in einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen arbeiten, ist der Beamtenbegriff des § 11 I Nr. 2 StGB in Bezug auf PPP nicht von Bedeutung.

172 Cantzler, S. 54; LK-Hilgendorf, § 11, Rn. 28; SK-Rudolphi, § 11, Rn. 19; a. A. MüKo-Radtke, § 11, Rn. 23, der die Beamtenstellung rein formal beurteilt und erst ggf. beim Amts-/Dienstbezug die Strafbarkeit einschränkt. 173 BGHSt 49, 214 = StV 2004, 648 mit Anmerk. Krehl, StV 2005, 325 ff.; Tsambikakis, GmbHR 2005, 331 (335); vgl. ausführlicher zu dieser Entscheidung u. S. 68. 174 BGH, StV 2004, 648. 175 BGHSt 49, 214 (218 f.).

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

II. Das sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis, § 11 I Nr. 2b StGB Nach § 11 I Nr. 2b StGB sind ferner die Personen Amtsträger, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen. Im Vergleich zu § 11 I Nr. 2a StGB ergeben sich bei § 11 I Nr. 2b StGB bereits größere Auslegungsprobleme. Eine Definition des „öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnisses“ findet sich nicht in § 11 I Nr. 2b StGB. Auch im Verwaltungsrecht, das man hier als Auslegungshilfe heranziehen könnte, existiert keine gesetzliche Definition und auch keine Beschreibung dessen, was genau unter einem „öffentlichen Amt“ zu verstehen ist.176 Anders als bei § 11 I Nr. 2a StGB wird bei den sonstigen öffentlichrechtlichen Verhältnissen nicht auf die personale, sondern stärker auf die funktionale Beziehung des Betroffenen zur öffentlichen Gewalt abgestellt.177 Daher wird mittlerweile einhellig davon ausgegangen, § 11 I Nr. 2b StGB erfasse sämtliche Personen, die in einem Amtsverhältnis auf dem Gebiet der vollziehenden Gewalt tätig sind, also in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- oder Treueverhältnis stehen, welches zwar kein Beamtenverhältnis begründet,178 wobei ihnen entsprechende Aufgaben aber übertragen worden sein müssen.179 Trotz der Schwierigkeiten bei der Begriffsklärung des sonstigen öffentlichen Amtsverhältnisses ist die Frage, wer von § 11 I Nr. 2b StGB erfasst wird, wohl weitgehend geklärt.180 Da eine Tätigkeit von PPP-Mitarbeitern im Bereich der Exekutive nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, ist die Frage der Amtsträgereigenschaft 176 Heinrich, S. 349; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 27; Welp, FS-Lackner, S. 761 (762 f.). 177 Vgl. hierzu statt vieler Heinrich, S. 350. 178 Geppert, Jura 1981, 42 (44); LPK-Kindhäuser, § 11, Rn. 15; Lackner/Kühl, § 11, Rn. 5; LK-Hilgendorf, § 11, Rn. 31; Sch/Sch-Eser, § 11, Rn. 20. 179 Heinrich, S. 351. Als Amtsträger nach § 11 I Nr. 2b StGB werden daher etwa Minister von Bundes- oder Landesregierungen, parlametarische Staatssekretäre, Parlamentspräsidenten und Wehrbeauftragte angesehen. Vgl. Geppert, Jura 1981, 42 (44); Greeve, Rn. 159; Heinrich, S. 355; Lackner/Kühl, § 11, Rn. 5; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 28. Abgeordnete fallen nach ganz herrschender Meinung nicht in den Anwendungsbereich nach § 11 I Nr. 2 StGB, sondern können sich nur nach § 108e StGB wegen Abgeordnetenbestechung strafbar machen. Dies ist allerdings anders zu beurteilen, wenn etwa Ratsmitglieder nicht in Ausübung ihres freien Mandats tätig werden und hierbei eine Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB vorliegt; vgl. Szesny/ Brockhaus, NStZ 2007, 624 ff. 180 Weiterhin streitig ist die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2b StGB von Personen, die Ehrenämter übernommen haben und von Beliehenen; vgl. hierzu Heinrich, S. 359 ff.

C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB

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i. S. v. § 11 I Nr. 2b StGB für die weitere Untersuchung kaum von Bedeutung. Denkbar wäre allenfalls, ähnlich wie bei der bereits angesprochenen „Bahnentscheidung“ des BGH, dass ein ehemaliger Amtsträger nach § 11 I Nr. 2b StGB innerhalb einer PPP tätig wird. Anders als in Fällen eines etwa beurlaubten Beamten, der in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis steht, dürften sich hier aber kaum Abgrenzungsprobleme ergeben. Aufgrund der Tatsache, dass der Amtsträger nach § 11 I Nr. 2b StGB nicht einen formellen Status bei Aufgabe seiner bisherigen Tätigkeit beibehält, wie der beurlaubte Beamte auf Lebenszeit, wird sich eine mögliche Amtsträgereigenschaft ausschließlich an der tatsächlich ausgeübten privatrechtlichen Tätigkeit und deren Nähe zur öffentlichen Verwaltung messen lassen. Daher dürfte in diesen Fällen allein eine Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB in Frage kommen. Behält der Betroffene hingegen trotz des privatrechtlichen Anstellungsverhältnisses sein ihn nach § 11 I Nr. 2b StGB als Amtsträger qualifizierendes Amt, wird bei der strafrechtlich relevanten Handlung genau zu untersuchen sein, ob diese in der Funktion des Amtsträgers nach § 11 I Nr. 2b StGB, § 11 I Nr. 2c StGB oder als Nichtamtsträger vorgenommen wurde.

III. Die Var. des § 11 I Nr. 2c StGB § 11 I Nr. 2c StGB normiert diejenigen Personen als Amtsträger, die sonst dazu bestellt sind, bei einer Behörde oder bei einer „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen. Insgesamt zählt § 11 I Nr. 2c StGB damit vier verschiedene Var. auf, die die Amtsträgereigenschaft begründen können. Der Betreffende kann • bei – einer Behörde (Var. 1) oder – „sonstigen Stelle“ (Var. 2) bzw. • im Auftrag – einer Behörde (Var. 3) oder – „sonstigen Stelle“ (Var. 4) tätig sein.181 Während sich bei § 11 I Nr. 2a StGB und Nr. 2b keine größeren Probleme bei der Begriffsbestimmung des Amtsträgers auftun, ist die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB insbesondere wegen der fortschreitenden Privatisie181

Heinrich, S. 386 ff.

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

rung staatlicher Aufgaben hoch umstritten,182 so etwa bei der Frage nach der Amtsträgereigenschaft von Geschäftsführern bzw. Mitarbeitern privatrechtlich organisierter Betriebe, die sich zu 100% in öffentlicher Hand befinden,183 aber auch bei freiberuflichen Ingenieuren, Architekten oder auch Dolmetschern, die von der Verwaltung beauftragt werden. Bei diesen Fallgruppen ist strittig, ob, und wenn ja, unter welchen Voraussetzungen eine Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB vorliegt.184 Während eine Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern privatrechtlich organisierter Betriebe der öffentlichen Hand nur nach § 11 I Nr. 2c Var. 2 StGB in Frage kommt, also dann, wenn das Unternehmen eine „sonstige Stelle“ ist, dürfte bei den durch die Verwaltung beauftragten freiberuflichen Ingenieuren, Architekten oder auch Dolmetschern eine Amtsträgereigenschaft nur nach § 11 I Nr. 2c Var. 3 oder Var. 4 StGB möglich sein, da diese von Behörden oder „sonstigen Stellen“ beauftragt werden. Allen Var. des § 11 I Nr. 2c StGB ist gemein, dass der Betroffene Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen muss. Nach den Gesetzesmaterialien zu § 11 I Nr. 2c StGB und nach ständiger Rechtsprechung sind hiermit alle Dienstverrichtungen gemeint, die aus der Staatsgewalt hergeleitet sind und staatlichen Interessen dienen, also für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit oder ihrer Glieder sorgen.185 Neben der Eingriffsund Leistungsverwaltung fallen grundsätzlich auch Aufgaben der Daseinsvorsorge unter diese Begriffsbestimmung.186 Unter Daseinsvorsorge versteht man alle Leistungen, die im Bereich der Grundversorgung der Gesamtbevölkerung notwendig sind, um die Existenz zu sichern und am gesellschaftlichen Leben teilnehmen zu können.187 Weiterhin muss der vermeintliche Amtsträger jedenfalls nach dem Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB dazu bestellt sein, diese öffentlichen Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen. Auch die Bedeutung und die Voraussetzungen dieses Merkmals sowie die damit einhergehende Frage, ob es ausreicht, wenn die Bestellung konkludent mit dem Abschluss eines privaten Anstellungsvertrages erfolgt, sind 182

So auch Greeve, Rn. 166. Vgl. Cantzler, S. 31; Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (337); mit der Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern solcher organisatorisch privatisierter Unternehmen beschäftigt sich der 2. Teil der Untersuchung, vgl. u. S. 58 ff. 184 Hierzu insbesondere Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 ff.; Ransiek, NStZ 1997, 519 ff. 185 BT-Drucks. 7/550, S. 208; BGHSt 12, 89 (90); 31, 264 (268); 45, 16 (19); 49, 214 (220); Lackner/Kühl, § 11, Rn. 9. 186 Cantzler, S. 55; Dölling, JR 2005, 30 (31); Geppert, Jura 1981, 42 (44); Lackner/Kühl, § 11, Rn. 9; Ossenbühl, JR 1992, 473 (474); Ransiek, NStZ 1997, 519 (521); Rautenkranz, JA 2004, 274; ausführlicher zur Aufgabe der öffentlichen Verwaltung u. ab S. 72 ff., sowie im 3. Teil ab S. 126 ff. 187 MüKo-Radtke, § 11, Rn. 39; Welp, FS-Lackner, S. 761 (777). 183

C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB

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bislang unklar.188 Hierauf soll an anderer Stelle näher eingegangen werden.189 Im Folgenden werden die spezifischen Voraussetzungen der Var. des § 11 I Nr. 2c StGB und der damit einhergehenden Probleme nur kurz umrissen, bevor diese im 2. und 3. Teil190 der Untersuchung speziell in Bezug auf Mitarbeiter privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand und anschließend im Hinblick auf Mitarbeiter von PPP genauer erörtert werden. 1. Die Tätigkeit bei einer Behörde oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 1 und Var. 3 StGB Mit der Tätigkeit bei einer Behörde i. S. v. § 11 I Nr. 2c Var. 1 StGB ist gemeint, dass der betreffende Amtsträger unmittelbar im organisationsrechtlichen Sinne bei einer Behörde beschäftigt sein muss. Dies ist dann der Fall, wenn er in den Behördenapparat eingegliedert ist und seine Tätigkeit der Behörde zugerechnet wird.191 Ob es sich hierbei um eine privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anstellung handelt, ist gleichgültig,192 wobei man daran denken sollte, dass der Betroffene aber dann Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2a StGB ist, wenn er formell zum Beamten ernannt wurde. Bezüglich der Tätigkeit im Auftrag einer Behörde nach § 11 I Nr. 2c Var. 3 StGB besteht im Grunde nur insofern Einigkeit, als dass es sich in diesem Fall bei dem Betroffenen um eine behördenexterne Person handeln muss.193 Der Amtsträger muss im Auftrag einer Behörde tätig sein, wobei hierunter nicht nur Auftragsverhältnisse i. S. v. §§ 662 ff. BGB zu verstehen sind, sondern vielmehr jede Form der Beauftragung denkbar ist, da die Amtsträgereigenschaft nicht allein von dem rechtlich ausgestalteten Verhältnis zwischen Behörde und Betroffenen abhängen soll.194 Neben dem Tatbestandsmerkmal der Bestellung195 ist weiterhin strittig, ob es sich bei 188 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (524); Otto, Jura 1997, 47 (49); ders., JR 1998, 73 (74); MüKo-Radtke, § 11, Rn. 63; Traumann, S. 61 ff.; Zeiler, MDR 1996, 439 (441). 189 Vgl. u. S. 99 ff. 190 Vgl. u. den 2. Teil ab S. 58 ff. zu Mitarbeitern organisatorisch privatisierter Unternehmen der öffentlichen Hand und den 3. Teil ab S. 123 ff. zu PPP-Mitarbeitern. 191 Heinrich, S. 386 f. 192 Heinrich, S. 387; Traumann, S. 58 f. 193 Greeve, Rn. 162; Heinrich, S. 388; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (522); Fischer, § 11, Rn. 18. 194 Heinrich, S. 388; Rohlff, S. 169; Schramm, JuS 1999, 333 (334); Traumann, S. 58. 195 Vgl. u. S. 99 ff.

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

Var. 3 nur um weisungsgebundene und unselbständige Tätigkeiten handeln kann.196 Gegen eine notwendige Weisungsgebundenheit spricht nicht nur der Gesetzeswortlaut, der keinen Hinweis hierauf enthält, sondern auch die Tatsache, dass die Behörde in der Regel gerade deswegen externe Personen beauftragt, weil sie selbst nicht über die nötige Sachkunde zur Bewältigung einer bestimmten Aufgabe verfügt.197 Insofern besteht meist tatsächlich gar nicht die Möglichkeit der Behörde, die Tätigkeit des Betroffenen sachlich zu überwachen.198 Ein weiterer Streitpunkt hinsichtlich Var. 3 ergibt sich dann, wenn der Betroffene sogenannte Unteraufträge vergibt, also zur Erfüllung seines Auftrags Subunternehmer einsetzt. Ob und wann in einem solchen Fall der Subunternehmer auch zum Amtsträger wird, ist bislang nicht abschließend geklärt.199 2. Die Tätigkeit bei einer „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag, § 11 I Nr. 2c Var. 2 und Var. 4 StGB Nach § 11 I Nr. 2c Var. 2 StGB muss der Betroffene dazu bestellt sein, bei einer „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen. Nach dem Gesetzeswortlaut bestimmt sich die Amtsträgereigenschaft nach der Wahrnehmung bestimmter Tätigkeiten bzw. Funktionen des Betroffenen und es ist nicht auf die dienstliche Stellung des Amtsträgers abzustellen,200 wie dies jedenfalls bei § 11 I Nr. 2a StGB der Fall ist.201 Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der genau das mit Einführung des KorrBekG 1997202 zum Ausdruck gebracht hat. Mit der Novellierung des § 11 I Nr. 2c StGB fügte dieser die Worte „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ in § 11 I Nr. 2c StGB ein. Für § 11 I Nr. 2c StGB gilt somit – dem Wortlaut und Willen des Gesetzgebers nach – eine funktionale Betrachtungsweise, nach der die Art der Aufgabe, die die „sonstige Stelle“ wahrnimmt, und eben nicht ihre Organisationsform entscheidend ist. Die „sonstige Stelle“ muss also nicht öffentlich-rechtlich organisiert sein, sondern kann auch privatrechtlich, z. B. als GmbH geführt werden.203 196 197 198 199 200 201 202

Traumann, S. 58 f. Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (522). Heinrich, S. 389. Heinrich, S. 389. Otto, Jura 1997, 47 (48); Welp, FS-Lackner, S. 761 (764). Ransiek, NStZ 1997, 519 (522). BGBl. I, S. 2038.

C. Die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2 StGB

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Insbesondere auf dem Gebiet der Organisationsprivatisierung und noch mehr bei der tatsächlichen Kooperation von Privaten und der öffentlichen Hand durch Gründung gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, also PPP, kommt vor allem der Frage maßgebliche Bedeutung zu, ob es sich bei dem jeweiligen Unternehmen um eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB handelt. Grundsätzlich versteht man unter einer „sonstigen Stelle“ eine unabhängig von ihrer Organisationsform behördenähnliche Institution, die befugt ist, an der Ausführung von Gesetzen mitzuwirken.204 Hierzu zählen unstreitig Anstalten des öffentlichen Rechts oder auch organisatorisch abgrenzbare Teile von Behörden sowie Notariate oder Krankenhäuser,205 während bei der Einordnung privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand bislang jeweils im konkreten Einzelfall und bei PPP soweit ersichtlich bislang nur im Fall des „Kölner Müllskandals“206 entschieden wurde.207

IV. Für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete, § 11 I Nr. 4 StGB Bei vielen echten Amtsdelikten, wie z. B. §§ 331–336, 353b I, 355 II Nr. 1 StGB, sind nicht nur Amtsträger, sondern auch die für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten taugliche Täter. Hier werden den Amtsträgern solche Personen gleichgestellt, die zwar nicht selbst Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, aber gemäß § 11 I Nr. 4a StGB bei einer Behörde oder „sonstigen Stelle“, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, beschäftigt sind.208 Hierzu zählen beispielsweise Schreibkräfte, Boten, Auszubildende oder auch Zivildienstleistende.209 Erfasst werden nach § 11 I Nr. 4b StGB ferner solche Personen, die bei einem Verband, einem sonstigen Zusammenschluss oder in einem Betrieb oder Unternehmen beschäftigt sind, welche für eine Behörde oder „sonstige Stelle“ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.210 Unter einem 203 Dölling, JR 2005, 30; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385; König, JR 1997, 397, 398; Otto, Jura 1997, 47 (48). 204 BGHSt 43, 370 (376); Greeve, Rn. 162; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (515); Rautenkranz, JA 2004, 274. 205 Greeve, Rn. 183; Haft, NJW 1995, 1113 (1114); Lackner/Kühl, § 11, Rn. 8; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (515); Otto, Jura 1997, 47 (48); Fischer, § 11, Rn. 19. 206 BGHSt 50, 299 ff. 207 Bernsmann, StV 2003, 521 (523); Krehl, StV 2005, 325 (327). 208 Matkey, Kriminalistik 2001, 742; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 71; Fischer, § 11, Rn. 25. 209 Matkey, Kriminalistik 2001, 742 (743); Rohlff, S. 73; Weiser, NJW 1994, 968 (972). 210 Rohlff, S. 73.

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1. Teil: Problemaufriss und Grundlagen

Verband ist ein Zusammenschluss von natürlichen oder juristischen Personen oder Vereinigungen zur Förderung gemeinsamer Interessen zu verstehen, während es sich bei sonstigen Zusammenschlüssen z. B. um Beiräte oder Ausschüsse handelt.211

Entscheidendes Merkmal für die für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten ist es allerdings, dass die Betroffenen zur gewissenhaften Erfüllung ihrer Obliegenheiten nach dem Verpflichtungsgesetz förmlich verpflichtet wurden.212 Eine derartige Verpflichtung muss nach § 1 II S. 2 VerpflG insbesondere einen Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung enthalten, da nur dann die Gleichstellung mit Amtsträgern, die ja bestellt werden müssen, gerechtfertigt ist.213 Kann eine solche Verpflichtung festgestellt werden, bereitet die Bestimmung eines für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten wenig Schwierigkeiten.214

D. Zusammenfassung Kennzeichnendes Merkmal für den Sammelbegriff PPP ist die Kooperation eines öffentlichen und privaten Partners für eine gemeinsame Zweckverfolgung. In dieser Arbeit wird das Augenmerk allein auf die organisatorischen PPP in Form von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen gerichtet, an denen ein öffentlicher und mindestens ein privater Partner beteiligt sind, während die zahlreichen vertraglichen PPP-Modelle vorliegend nicht gemeint sind, wenn im Folgenden von PPP die Rede ist. Die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen sind diejenigen PPP, die sich am stärksten in dem Graubereich zwischen der Verwaltung und rein privater Tätigkeit bewegen. Da sie häufig einer organisatorischen Privatisierung nachfolgen und zugleich oft die Vorstufe einer Aufgabenprivatisierung darstellen, können diese PPP auch als teilprivatisierte Unternehmen bezeichnet werden. Betrachtet man die §§ 331 ff. StGB einerseits und § 299 StGB andererseits, ist festzustellen, dass sich insbesondere die §§ 332, 334 StGB und der § 299 StGB strukturell stark gleichen. Markantester Unterschied ist der we211 Rohlff, S. 73; Lackner/Kühl, § 11, Rn. 15; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 76; Fischer, § 11, Rn. 25. 212 LPK-Kindhäuser, § 11, Rn. 25; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (507); Matkey, Kriminalistik, 2001, 742 (744). 213 Matkey, Kriminalistik 2001, 742 (744); MüKo-Radtke, § 11, Rn. 72; Rohlff, S. 74; Fischer, § 11, Rn. 26. 214 § 11 I Nr. 4 StGB spielt für die vorliegende Untersuchung in erster Linie zu Vergleichszwecken eine Rolle. So etwa, wenn es darum geht, die Anforderungen an das Merkmal der Bestellung zu konkretisieren, die hierbei wiederum von der besonderen Verpflichtung i. S. v. § 11 I Nr. 4 StGB abzugrenzen ist. Vgl. hierzu u. S. 104 ff.

D. Zusammenfassung

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sentlich höhere Strafrahmen der Bestechungsdelikte im Amt und die Tatsache, dass der Zuwendungsempfänger bei den §§ 331 ff. StGB immer ein Amtsträger nach § 11 I Nr. 2 StGB oder besonders Verpflichteter nach § 11 I Nr. 4 StGB sein muss. Für den Zuwendungsgeber sind die §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB jeweils Jedermannsdelikte, die keine besondere Tätereigenschaft erfordern. Trotz des ersten Anscheins stehen die §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB nach herrschender Meinung nicht in einem Ausschlussverhältnis. Seit Fortfall der Subsidiaritätsklausel des § 12 UWG a. F. ist vielmehr davon auszugehen, dass die §§ 332, 334 StGB und § 299 StGB tateinheitlich verwirklicht werden können, während § 299 StGB allein einschlägig ist, sofern es sich bei dem Zuwendungsempfänger nicht um einen Amtsträger handelt. Die Amtsträgereigenschaft, die das maßgebliche Unterscheidungskriterium zwischen den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB darstellt, wird in § 11 I Nr. 2 StGB legal definiert. Während die Amtsträgereigenschaft für Beamte und Richter nach § 11 I Nr. 2a StGB regelmäßig unproblematisch festzustellen ist und § 11 I Nr. 2b StGB bei den vorliegend interessierenden privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand und PPP keine Rolle spielt, kommt eine eventuelle Amtsträgereigenschaft für Mitarbeiter solcher Unternehmen nach § 11 Nr. 2c StGB grundsätzlich in Betracht. Hier ist die 2. Var. des § 11 I Nr. 2c StGB einschlägig, nach der der Betroffene bei einer „sonstigen Stelle“, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, beschäftigt ist. Sollte eine besondere Verpflichtung nach § 11 I Nr. 4 StGB vorliegen, ist diese aufgrund der ausdrücklichen Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz leicht festzustellen. Im Folgenden wird Schwerpunkt der Untersuchung daher die Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c Var. 2 StGB bei Mitarbeitern organisatorisch privatisierter Unternehmen und PPP sein.

2. Teil

Die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB in Unternehmen der Organisationsprivatisierung Die Amtsträgereigenschaft eines Geschäftsführers oder Angestellten eines privatrechtlich organisierten Unternehmens, das sich zu 100% in öffentlicher Hand befindet, nach § 11 I Nr. 2c StGB ist die maßgebliche Vorfrage, wenn es zu entscheiden gilt, ob sich Zuwendungsgeber und Zuwendungsnehmer nach den §§ 331 ff. StGB oder nach § 299 StGB strafbar gemacht haben. Vor dem Hintergrund, dass sich organisatorisch privatisierte Unternehmen der öffentlichen Hand und PPP dadurch unterscheiden, dass an PPP auch mindestens ein Privater beteiligt ist, erscheint es sinnvoll sich zunächst mit den nur organisatorisch privatisierten Unternehmen, als derjenigen Unternehmensform auseinanderzusetzen, die aufgrund ihrer vollständigen Inhaberschaft der öffentlichen Hand eine größere Nähe zur Verwaltung aufweist. Im Anschluss daran sind im 3. Teil der Untersuchung die PPP zu beurteilen, bei denen die Bejahung der Amtsträgereigenschaft aufgrund der privaten Beteiligung größere Probleme aufwerfen dürfte, zumal sich der BGH bei PPP, soweit ersichtlich, erst einmal mit der Frage der Amtsträgereigenschaft auseinander gesetzt hat.1 Da sich PPP wie bereits erwähnt weder der Organisations- noch der Aufgabenprivatisierung zuordnen lassen, sollten diese auch nicht mit den Unternehmen der Organisationsprivatisierung gleichgesetzt, sondern besser getrennt voneinander untersucht werden.2 Wäre eine Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern organisatorisch privatisierter Unternehmen bereits ausgeschlossen oder nur in wenigen Ausnahmefällen zu bejahen, muss dies erst recht für 1

BGHSt 50, 299 ff. In der strafrechtlichen Literatur wird in der Regel nicht zwischen privatrechtlich organisierten und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen differenziert, vgl. etwa Bernsmann, StV 2003, 521 (523 f.); ders., StV 2005, 685 (686); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (389). Da es für die Bestimmung der Amtsträgereigenschaft insbesondere von Bedeutung ist, wie groß die Nähe des Unternehmens zur Verwaltung ist, macht es aber sehr wohl einen Unterschied, ob es sich bei der vermeintlich „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB um ein organisatorisch privatisiertes Unternehmen oder eine PPP mit privater Beteiligung handelt; vgl. hierzu bereits Noltensmeier, StV 2006, 132 f. 2

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB

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Mitarbeiter von PPP gelten, da hier ein restriktiverer Umgang mit dem Merkmal der Amtsträgereigenschaft notwendig ist.

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB auf dem Gebiet der Organisationsprivatisierung Die öffentliche Verwaltung bedient sich immer häufiger zu ihrer Aufgabenerledigung privatrechtlicher Organisationsformen, wie z. B. AGs oder GmbHs.3 Zu der Frage, ob in solchen privatrechtlich organisierten Unternehmen überhaupt Amtsträger zu finden sind, hat der BGH bereits mehrfach Stellung genommen.4 Die wesentlichen Entscheidungen werden nachfolgend zusammengefasst und dargestellt. Sie bilden die Untersuchungsgrundlage für die Frage, inwieweit es dem BGH gelungen ist, klare Abgrenzungskriterien dazu zu entwickeln, unter welchen Umständen Mitarbeiter privatrechtlich organisierter Betriebe Amtsträger gemäß § 11 I Nr. 2c StGB sind. Hierbei spielt insbesondere die Frage eine große Rolle, wann ein privatrechtlich verfasstes Unternehmen eine „sonstige Stelle“ gemäß § 11 I Nr. 2c StGB ist. Dies ist nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung dann der Fall, wenn die juristische Person des Privatrechts Merkmale aufweist, die eine Gleichstellung mit Behörden rechtfertigen.5 Der BGH geht davon aus, dass zwei Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um eine solche Gleichstellung zu bejahen:6 Erstens ist es danach erforderlich, dass das Unternehmen öffentliche Aufgaben wahrnimmt; zweitens muss es hierbei einer derart starken staatlichen Steuerung unterliegen, dass es bei einer Gesamtbetrachtung als „verlängerter Arm“ des Staates erscheint.7 Wie es zu der Entwicklung der Abgrenzungskriterien kam und in welchen Fallkonstellationen der BGH diese Voraussetzungen bejaht oder abgelehnt hat und ob dies zu einer wei3

Dölling, JR 2005, 30; Krehl, StV 2005, 325; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502; Stober, NJW 1984, 449. 4 BGHSt 38, 199; 43, 96; 43, 370; 45, 16; 46, 310; 49, 214; BGH, NJW 1998, 2373; NJW 2001, 3062; NStZ 2004, 380. 5 BGHSt 38, 199 (204); MüKo-Radtke, § 11, Rn. 55; Rautenkranz, JA 2004, 274 (275). 6 BGHSt 43, 370; 45, 16; 46, 310; 49, 214; BGH, NStZ 2004, 380; 2001, 3062; Dölling, JR 2005, 30. 7 BGHSt 43, 370 (377); 45, 16 (19); 46, 310 (313); 49, 214 (223); BGH, NStZ 2004, 380 (381); NJW 2001, 3062 (3064); Dölling, JR 2005, 30; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 55.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

teren Konkretisierung der Kriterien geführt hat, soll anhand der folgenden acht Urteile des BGH zu dieser Problematik verdeutlicht werden:8

I. Geschäftsführer einer landeseigenen auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus geführten GmbH9 In der Entscheidung BGHSt 38, 199 hatte der 5. Strafsenat im Jahre 1992 darüber zu urteilen, ob der Geschäftsführer einer landeseigenen GmbH, die auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus tätig ist, als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB angesehen werden muss. Zuvor war der Angeklagte als Amtsträger vom Landgericht Berlin wegen Vorteilsannahme verurteilt worden. Das LG Berlin begründete die Bejahung des § 11 I Nr. 2c StGB damit, dass der soziale Wohnungsbau erstens der Daseinsvorsorge des Staates diene, was auch den Richtlinien der Regierungspolitik des Senats entspreche, und die GmbH damit die Erfüllung öffentlicher Aufgaben wahrnehme und dass zweitens das Land Berlin die vollständige Kontrolle über die GmbH innehabe. Außerdem seien die Dienstverträge der Angestellten der GmbH in vielen Punkten mit den Bestimmungen des öffentlichen Dienstes identisch.10 Der 5. Strafsenat kam zu einem abweichenden Ergebnis und lehnte eine Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers ab. Zunächst stellte er auf den Beamtenbegriff des § 359 StGB a. F. ab, wonach Beamter jeder sei, der von einer öffentlich-rechtlichen Stelle mit seinem Einverständnis zur Ausübung von Dienstverrichtungen berufen worden ist, welche aus der Staatsgewalt abgeleitet werden und staatlichen Zwecken dienen. Diese Tätigkeiten müsse deshalb auch ein Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB verrichten.11 Der 5. Strafsenat kam zwar zu dem Ergebnis, dass es sich beim sozialen Wohnungsbau um eine Aufgabe der Leistungsverwaltung und so8 Zusammengefasst auch bei Heinrich, NStZ 2005, 197 (198 ff.). Da sich die in Ausnahmefällen vorliegende Amtsträgereigenschaft von Ratsmitgliedern nach § 11 I Nr. 2c StGB auch nach diesen Kriterien beurteilt, wenn der Betroffene z. B. in dem Aufsichtsrat eines entsprechenden Unternehmens tätig ist, wird im Folgenden auch nicht zwischen Ratsmitgliedern und sonstigen Mitarbeitern differenziert. Sofern ein Ratsmitglied nicht in dieser, sondern in seiner im Einzelfall existierenden Funktion als Amtsträger tätig wird, ergeben sich hier grundsätzlich keinerlei Besonderheiten. Entscheidend ist auch hier, dass es sich bei dem betroffenen Unternehmen um eine „sonstige Stelle“ handelt, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Vgl. BGH, NStZ 2006, 389; NStZ 2007, 36 sowie hierzu Szesny/Brockhaus, NStZ 2007, 624 ff. mit zahlreichen w. N. 9 BGHSt 38, 199 mit Anmerk. Ossenbühl, JR 1992, 473. 10 BGHSt 38, 199 (200). 11 BGHSt 38, 199 (201).

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB

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mit Daseinsvorsorge handele, so dass eine Amtsträgereigenschaft grundsätzlich in Frage käme,12 verneinte im konkreten Fall aber dennoch die Amtsträgereigenschaft mit dem Argument, dass § 11 I Nr. 2c StGB jedenfalls dann in der Regel nicht vorliege, wenn sich der Staat bewusst für die Verwendung einer privatrechtlichen Organisationsform entschieden habe. In diesem Fall sei die Tätigkeit der Angestellten des privatrechtlich organisierten Unternehmens nicht unmittelbar aus der Staatsgewalt abgeleitet und daher ihrer Art nach keine Verwaltungstätigkeit.13 Ausnahmen von diesem Grundsatz seien allenfalls denkbar, wenn die Gesellschaft aus Sicht des Bürgers einer Verwaltungsbehörde so nahe stehe, dass sie als sonstige Behörde i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB aufgefasst werden könne. Hieran könne z. B. bei einem rechtlich angeordneten Anschluss- und Benutzungszwang gedacht werden, oder wenn der Bürger zur Befriedigung grundlegender Bedürfnisse ohne Ausweichmöglichkeit auf die Leistungen der Gesellschaft angewiesen sei.14 Der BGH räumte in dieser Entscheidung ein, dass seine Auslegung Strafbarkeitslücken im Bereich der Korruption mit sich bringen könne, betonte aber, dass zur Schließung dieser Lücken allein der Gesetzgeber berufen sei.15

II. Leitende Angestellte der Deutschen Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH16 In der Entscheidung BGHSt 43, 370 befasste sich der 2. Strafsenat des BGH 1997 mit der Frage, ob Angestellte einer bundeseigenen GmbH, die die Bundesregierung bei der Erreichung ihrer entwicklungspolitischen Ziele unterstützen sollte, Amtsträger sind oder nicht. Bei dieser GmbH handelte es sich um die Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit (GTZ), die von der Bundesregierung gegründet wurde und in deren Auftrag Maßnahmen im Bereich staatlich technischer Entwicklungszusammenarbeit durchgeführt werden, was auch im Gesellschaftsvertrag der GTZ statuiert wurde.17 Der BGH bejahte die Amtsträgereigenschaft der beiden Angeklagten nach § 11 I Nr. 2c StGB und bestätigte damit das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main, das den Geschäftsführer und Prokuristen der GTZ wegen Bestechlichkeit in mehreren Fällen verurteilt hatte.18 Der BGH ging davon 12 13 14 15 16 17 18

BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt

38, 38, 38, 38, 43, 43, 43,

199 (202). 199 (203). 199 (204). 199 (205). 370 ff. 370 (371). 370.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

aus, dass es sich bei der GTZ um eine „sonstige Stelle“ handele und entwickelte die bereits angesprochene Gesamtbetrachtungslehre. Im Einzelnen prüfte der 2. Strafsenat zunächst, ob die GTZ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnahm. Hier stellte der BGH insbesondere auf den im Gesellschaftsvertrag festgelegten Gesellschaftszweck der GTZ ab. Danach arbeite die GTZ nicht nur im Auftrag der Bundesregierung, sondern nehme mit Zustimmung der Bundesregierung auch Aufträge anderer Auftraggeber, wie z. B. von Bundes- oder Entwicklungsländern, wahr.19 Nach Entstehung, Inhaberschaft und Funktion sei die GTZ nur zu dem Zweck gegründet worden, um Aufgaben der Leistungsverwaltung zu erfüllen.20 Ferner, und in Klarstellung zu BGHSt 38, 199, machte der 2. Strafsenat deutlich, dass der Umstand, dass sich der Staat in eine privatrechtliche Organisation kleide, allein nicht ausreiche, um die strafrechtliche Sanktionierung einzuschränken und § 11 I Nr. 2c StGB abzulehnen.21 Hier verwies der BGH nicht nur auf die Neufassung des § 11 I Nr. 2c StGB, die vom Gesetzgeber ausdrücklich als Klarstellung der schon geltenden Rechtslage anzusehen sei, sondern entwickelte an dieser Stelle den Grundsatz, dass auch privatrechtlich organisierte Rechtssubjekte, die Verwaltungsaufgaben erfüllen, dann mit Behörden gleichzusetzen seien, wenn sie bei einer Gesamtbetrachtung einer derart starken staatlichen Steuerung unterliegen, dass sie als „verlängerter Arm“ des Staates erscheinen.22 Eine solche Gleichstellung sei nach Meinung des Senats bereits aus Gründen des Rechtsgüterschutzes geboten.23 Die §§ 331 ff. StGB seien dazu bestimmt, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und Entscheidungen zu schützen. Dieses Vertrauen werde genauso enttäuscht, wenn Funktionsträger eines staatlich gesteuerten Privatrechtssubjekts käuflich seien.24 Bei der GTZ sei eine derartige staatliche Steuerung vorzufinden. Der BGH stützte sich dabei nicht allein auf die Inhaberschaft der Geschäftsanteile der Bundesrepublik, sondern auch auf den Gesellschaftsvertrag, die finanzielle Kontrolle und Unterstützung der GTZ durch die Bundesregierung sowie darauf, dass die GTZ ein Gepräge aufweise, welches einer ausgelagerten Behörde durchaus entspreche.25 19 20 21 22 23 24 25

BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt

43, 43, 43, 43, 43, 43, 43,

370 370 370 370 370 370 370

(372). (375). (377). (377). (377). (377). (378).

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB

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Nachdem der BGH die GTZ als „sonstige Stelle“ bezeichnete, bejahte er schließlich auch, dass die Angeklagten zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben der Verwaltung „bestellt“ worden seien.26 Obwohl § 11 I Nr. 2c StGB dem Wortlaut nach ausdrücklich eine Bestellung des Betroffenen verlangt, ging der 2. Strafsenat davon aus, dieses Merkmal sei bereits dadurch erfüllt, dass die Angeklagten im kaufmännischen Bereich und damit in nicht ganz untergeordneter Funktion bei der „sonstigen Stelle“ beschäftigt seien.27 Die Angeklagten seien dadurch zu Amtsträgern geworden, dass man ihnen bestimmte Sachgebiete zur eigenverantwortlichen Bearbeitung übertragen habe, während ein unmittelbar auf die Person bezogener Bestellungsakt nicht erforderlich sei. Ein solcher mache auch keinen Sinn, da entsprechenden Personen ohnehin bewusst sei, dass sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen und einem Bestellungsakt somit keine zusätzliche Verdeutlichungs- und Warnfunktion zukommen würde.28

III. Leitender Angestellter der Flughafen Frankfurt/Main Aktiengesellschaft (FAG)29 In der Entscheidung BGHSt 45, 16 setzte sich der 2. Strafsenat 1999 mit der Frage auseinander, ob ein Sachbearbeiter der früheren Frankfurter Flughafen AG (FAG), der mit der weitgehend selbstständigen Planung von Bauvorhaben auf dem Flughafengelände befasst war, Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB war. Gesellschafter der FAG waren der Bund, das Land Hessen und die Stadt Frankfurt.30 Der Senat verneinte die Amtsträgereigenschaft des Angestellten und lehnte die Einordnung der FAG als „sonstige Stelle“ ab. Auch hier stellte der BGH darauf ab, dass die FAG nur dann mit einer Behörde gleichzusetzen sei und damit eine „sonstige Stelle“ sein könne, wenn sie bei einer Gesamtbetrachtung aufgrund staatlicher Steuerung als „verlängerter Arm der Verwaltung“ erscheine, was vorliegend aber nicht der Fall sei.31 Allein die Tatsache, dass die Aktionäre der FAG ausnahmslos Körperschaften des öffentlichen Rechts seien, spreche nicht für eine staatliche Steuerung. Die FAG sei schließlich ein marktwirtschaftlich orientiertes, auf Gewinnerzielung ausgerichtetes Unternehmen, das auch mit anderen (privaten) Konkur26 27 28 29 30 31

BGHSt 43, 370 (379). BGHSt, 43, 370 (379). BGHSt 43, 370 (380). BGHSt 45, 16 = NJW 1999, 2378 = StV 1999, 366 = wistra 1999, 258. BGHSt 45, 16 (17). BGHSt 45, 16 (19).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

renten im Wettbewerb stehe.32 Die FAG unterliege durch allgemeine haushaltsrechtliche Kontroll- und Prüfungsrechte auch keiner so weitgehenden Einflussnahme durch die öffentliche Hand, dass von einer staatlichen Steuerung die Rede sein könne.33 Die Einflussnahme der ausschließlich staatlichen Aktionäre beschränke sich vielmehr auf eine Rahmen- und Globalsteuerung, so dass die öffentliche Hand zwar Grundsatzfragen entscheide, aber keinen Einfluss auf Einzelentscheidungen habe.34 Ferner argumentiert der BGH, dass sich auch aus Regelungen des Luftverkehrsgesetzes (LuftVG) keine andere Beurteilung ergeben könne, da dieses Gesetz an alle, also auch an private Flughafenbetreiber gerichtet sei.35 Die FAG habe zwar von der nach dem LuftVG eingeräumten Möglichkeit, privates Personal im Einzelfall mit hoheitlichen Befugnissen zu beleihen, Gebrauch gemacht, aber auch dies führe nicht zu einer staatlichen Steuerung. Die Beliehenen selbst seien zwar Amtsträger, dies schlage aber nicht auf das gesamte Unternehmen durch und rechtfertige daher auch keine Gleichstellung der FAG mit einer Behörde.36 Zuletzt führte der BGH an, dass auch der bestehende gesetzliche Zwang zur Flughafenbenutzung keine staatliche Steuerung darstelle, da dieser Benutzungszwang nur das Verhältnis zwischen Betreibern und Nutzern, nicht aber das zwischen der FAG und dem Träger der öffentlichen Verwaltung betreffe.37

IV. Geschäftsführer einer Blutspende Dienst (BSD) GmbH38 Nachdem die Entscheidung des 5. Strafsenats aus dem Jahr 199239 und die Reaktion in der Literatur hierauf zum Anlass genommen wurde, § 11 I Nr. 2c StGB durch das KorrBekG von 1997 zu ändern, musste der gleiche Senat 1997 erneut zur Frage der Amtsträgereigenschaft eines Geschäftsführers einer landeseigenen GmbH Stellung nehmen.40 Der Angeklagte war Landesgeschäftsführer des Bayerischen Roten Kreuzes (BRK). Das BRK ist 32

BGHSt 45, BGHSt 45, 34 BGHSt 45, 35 BGHSt 45, 36 BGHSt 45, 37 BGHSt 45, 38 BGHSt 46, 39 BGHSt 38, 40 BGHSt 46, auch u. S. 81 ff. 33

16 (20). 16 (20). 16 (20 f.). 16 (22). 16 (23). 16 (23). 310 = NJW 2001, 2101 = wistra 2001, 267 = StV 2003, 389. 199. 310; vgl. zu den Motiven der Novellierung des § 11 I Nr. 2c StGB

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB

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eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, die Aufgaben im Gesundheitsund Wohlfahrtswesen wahrnimmt. Zugleich ist das BRK Gesellschafterin eines als GmbH gegründeten Blutspendedienstes, dessen Hauptgeschäftsführer ebenfalls der Angeklagte war. In seiner Funktion als Geschäftsführer des BSD verlangte der Angeklagte von Geschäftspartnern Zahlungen und andere geldwerte Vorteile, worauf die Lieferanten des BSD eingingen. Das Landgericht München verurteilte den Angeklagten wegen Angestelltenbestechlichkeit nach § 12 II UWG a. F. (jetzt § 299 I StGB). Der BGH bestätigte dieses Urteil und lehnte eine Strafbarkeit nach § 332 I StGB mangels Amtsträgereigenschaft des Angeklagten ab.41 Der 5. Strafsenat hielt die BSD-GmbH nicht für eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB, denn dafür sei eine organisatorische Einbindung in eine Behörde erforderlich, die weder bei der BSD noch beim BRK vorliegen würde. Das BRK sei zwar eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, doch allein der formelle Status sei nicht ausschlaggebend, da das BRK weder rechtlich noch tatsächlich in die staatliche Verwaltung eingegliedert sei.42 Der BGH begründete dies historisch, indem er darlegte, dass dem BRK das Körperschaftsrecht insbesondere im Hinblick auf die Erfahrungen der beiden Weltkrieg wegen seiner besonderen Leistungen verliehen worden sei. Damit sei aber keine Übertragung staatlicher Aufgaben verbunden.43 Der BGH scheint davon ausgegangen zu sein, dass es schon der Gesellschafterin des BSD grundsätzlich nicht möglich sei, eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB zu gründen. Konsequenterweise hätte sich der Senat eigentlich nicht mehr mit einer Steuerung der BSD GmbH durch das BRK auseinandersetzen müssen und hätte sich auch weitere Ausführungen zum BSD selbst sparen können. Dennoch äußerte sich der 5. Strafsenat auch dazu, warum die BSD GmbH keine „sonstige Stelle“ sei. Die BSD GmbH sei zwar auf dem Gebiet der Gesundheitsfürsorge tätig und damit auch im Bereich staatlicher Daseinvorsorge, aber dennoch könne nicht jedes zivilrechtliche Geschäft in diesem Bereich als eine dem staatlichen Bereich zuzuordnende Tätigkeit bezeichnet werden. Aufgrund der Tatsache, dass der Handel mit Spenderblut genauso gut von Privaten erfüllt werden könne, sei zumindest fraglich, ob die BSD GmbH öffentliche Aufgaben erfülle.44

41 42 43 44

BGHSt BGHSt BGHSt BGHSt

46, 46, 46, 46,

310 310 310 310

(312). (313 f.). (314). (313).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

V. Geschäftsführer der Fernwärme-Gotha GmbH45 Im Jahre 2003 beschäftigte sich der 2. Strafsenat des BGH mit der Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers eines kommunalen Energieversorgungsunternehmens, dessen Alleingesellschafter die Stadt Gotha war und das in der Rechtsform einer GmbH gegründet wurde. Für die im Versorgungsgebiet der GmbH liegenden Grundstücke bestand ein Anschluss- und Benutzungszwang, hinsichtlich dessen die Stadt Gotha sich in der Fernwärmesatzung sowohl die Entscheidungszuständigkeit über die Befreiung vom Anschlusszwang als auch die Entscheidung über die Versagung des Anschlussrechts vorbehielt.46 Der 2. Strafsenat hob den vom Landgericht Erfurt erteilten Freispruch auf die Sachrüge der Staatsanwaltschaft hin auf und bejahte die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten. Die GmbH sei eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB, da sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehme und außerdem bei einer Gesamtbetrachtung einer derart starken staatlichen Steuerung unterliege, dass sie als „verlängerter Arm des Staates“ angesehen werden könne. Der BGH stützte sich bei der Begründung hierzu auf die im Gesellschaftsvertrag des Energieversorgungsunternehmens festgelegten Einflussmöglichkeiten des Aufsichtsrates und insbesondere auf den in der Fernwärmesatzung der Stadt festgelegten Anschluss- und Benutzungszwang.47 Im Gegensatz zu dem Anschluss- und Benutzungszwang im Fall der FAG liege hier der entscheidende Unterschied in der Tatsache begründet, dass die Stadt Gotha in das Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und den Nutzern gleichsam zwischengeschaltet sei, woraus die staatliche Steuerung der GmbH abzuleiten sei. Bei der FAG sei es hingegen um die Pflicht des Flughafenbetreibers gegangen, mit jedem Nutzwilligen einen Flughafenbenutzungsvertrag abzuschließen, so dass die Pflicht die FAG und nicht, wie im hier zu behandelnden Fall, die Nutzer traf.48 Darauf, dass der Anschlussund Benutzungszwang faktisch nicht ausgeübt worden sei, käme es nicht an.49 Sein Ergebnis, dass es sich bei der GmbH um eine „sonstige Stelle“ handle, stützte der BGH auch letztlich auf den Rechtsgüterschutz und betonte, wie zuvor in seiner Entscheidung bezüglich der Mitarbeiter der GTZ, dass das Vertrauen der Bürger in die Integrität von Funktionsträgern staat45 BGH, NStZ 2004, 380 = NJW 2004, 693 = JR 2005, 27 = wistra 2004, 99 = JR 2005, 27. 46 BGH, NStZ 2004, 380 (381). 47 BGH, NStZ 2004, 380 (381). 48 BGH, NStZ 2004, 380 (381). 49 Tatsächlich sei die Inanspruchnahme anderer Energieträger stets gestattet worden, vgl. Rautenkranz, JA 2004, 274 (275).

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB

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lich gesteuerter Privatrechtsorganisationen genauso bestünde wie bei anderen (klassischen) Amtsträgern.50 Für die Bestellung nach § 11 I Nr. 2c StGB reiche es aus, dass dem Geschäftsführer die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dauerhaft übertragen worden sei. Da aufgrund dieser Tatsache eine feste Eingliederung in die Organisationsstruktur der Gesellschaft vorliege, sei ein zusätzlicher formaler Bestellungsakt entbehrlich.51

VI. Prokurist der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH52 In der Entscheidung BGH, NJW 2001, 3062 musste der 4. Strafsenat darüber urteilen, ob ein Prokurist der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH, also einer Gesellschaft des Privatrechts, Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB ist. Der BGH war der Ansicht, dass die Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH eine „sonstige Stelle“ gemäß § 11 I Nr. 2c StGB sei und bejahte die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten. Die GmbH nehme Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, da sie die dem Finanzministerium übertragenen liegenschaftsbezogenen Aufgaben der Treuhandanstalt erfülle.53 Außerdem unterliege sie bei ihrer Tätigkeit nach einer Gesamtbetrachtung einer starken staatlichen Steuerung durch das Finanzministerium. Diese Steuerung sei insbesondere auf eine strenge Verkaufsrichtlinie zurückzuführen, durch die der Bund mittels des Finanzministeriums auf die gesamte Tätigkeit der Kaufvertragsabschlüsse Einfluss genommen habe.54 Schließlich bezog sich der 4. Strafsenat noch auf die monopolartige Stellung der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH, was für eine Gleichstellung mit einer Behörde spreche. Der einzelne Bürger sei auf das Funktionieren dieser GmbH genauso angewiesen, wie dies auch beim Handeln einer Behörde oder sonstigen Körperschaft des öffentlichen Rechts der Fall sei.55

50

BGH, NStZ 2004, 380 (381). BGH, JR 2005, 27 (29). 52 BGH, NJW 2001, 3062 = wistra 2001, 425 = StV 2001, 5 = NJ 2001, 662 = StraFo 2001, 382. 53 BGH, NJW 2001, 3062 (3064). 54 BGH, NJW 2001, 3062 (3064). 55 BGH, NJW 2001, 3062 (3064). 51

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

VII. Leitender Angestellter der Deutschen Bahn AG56 In dieser bereits erwähnten Entscheidung BGHSt 49, 214 zum Amtsträgerbegriff verneinte der 2. Strafsenat im Jahre 2004 die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten. Im zu Grunde liegenden Sachverhalt war ein Beamter der Deutschen Bahn im Zuge der Bahnreform 1994 beurlaubt und von der neu gegründeten Deutschen Bahn AG als Hauptabteilungsleiter angestellt worden.57 Der 2. Strafsenat lehnte zunächst die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten nach § 11 I Nr. 2a StGB mit der Begründung ab, dass der Beamte in seiner Funktion bei der Deutschen Bahn AG außerhalb seiner Rechtsstellung als Beamter gehandelt habe.58 Anschließend setzte sich der BGH mit § 11 I Nr. 2c StGB auseinander und verneinte auch dessen Vorliegen. Die Deutsche Bahn AG, deren 100%iger Eigner jedenfalls noch der Bund sei, sei keine „sonstige Stelle“. Das Eisenbahnwesen müsse zwar dem Bereich der Daseinsvorsorge zugeordnet werden, doch die Steuerungs- bzw. Einwirkungsmöglichkeiten des Bundes seien so begrenzt, dass eine Gleichstellung mit einer Behörde nicht gerechtfertigt sei.59 Weiter stützte sich der 2. Strafsenat auf aktienrechtliche Vorschriften und ging davon aus, dass eine staatliche Steuerung nur dann hätte bejaht werden können, wenn ein sogenannter Beherrschungsvertrag gemäß § 291 AktG abgeschlossen worden wäre; dies sei vorliegend aber gerade nicht gewollt gewesen.60 Der Senat erklärte außerdem, dass das Ergebnis seiner Gesamtbetrachtung auch im Hinblick auf die von den §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgütern nicht unbillig sei, da die Deutsche Bahn AG bewusst als Unternehmen auftrete, das auf Gewinnerzielung und Wirtschaftlichkeit ausgerichtet sei und sogar den Börsengang anstrebe. Außerdem nehme auch die Öffentlichkeit das Unternehmen auf diese Weise – und eben nicht als Staatsunternehmen – war.61

VIII. Mitarbeiter einer kommunalen Wohnungsbau GmbH62 In der Entscheidung BGH, NJW 2007, 2932 befasste sich der 5. Strafsenat ein zweites Mal mit der Amtsträgereigenschaft eines Mitarbeiters ei56

BGHSt 49, 214 = BGH NJW 2004, 3129 = StV 2004, 648. BGHSt 49, 214 (215). 58 BGHSt 49, 214 (215); Vgl. o. S. 49. 59 BGHSt 49, 214 (223 f.). 60 BGHSt 49, 214 (225). 61 BGHSt 49, 214 (227); BGH, StV 2004, 648 (650). 62 BGH, NJW 2007, 2932 ff = NStZ 2007, 461 ff. = StV 2007, 350 ff. = wistra 2007, 302 ff. = JR 2008, 169 ff. mit Anmerk. Dölling. 57

A. Die Rechtsprechung des BGH zu § 11 I Nr. 2c StGB

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ner kommunalen Wohnungsbau GmbH. Bei diesem Urteil, mit dem die Darstellung der BGH-Rechtsprechung zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung endet, handelt es sich also zugleich um die Nachfolgeentscheidung des vorliegend zuerst dargestellten Urteils BGHSt 38, 199. Der Angeklagte war als „technischer Bestandsbetreuer“ bei der Wohnungsbau GmbH beschäftigt und hatte in dieser Funktion für den Unterhalt des Wohnungsbestandes zu sorgen sowie Reparatur- und Renovierungsarbeiten zu vergeben. Satzungszweck der GmbH war es ausdrücklich den „Grundsatz sozialer Verantwortung für die sozial schwachen Schichten der Bevölkerung“ zu beachten. Daneben wurde die GmbH unter erwerbswirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben, um zur Konsolidierung des Haushalts der Stadt Hannover beitragen zu können. Zum Tatzeitraum verfügte die Stadt Hannover über ein Belegungsrecht für 1000 von insgesamt 1400 Wohnungen der GmbH. Die Wohnungen wurden mittels Wohnberechtigungsscheine, die durch die Stadtverwaltung vergeben wurden, an sozial schwache Bürger vermittelt. Entsprechende Belegungsrechte hatte die Stadt Hannover neben der Wohnungsbau GmbH aber auch bei etwa 100 anderen privaten Wohnungseigentümern. Der Angeklagte vereinbarte wegen privater Geldsorgen mit dem mitangeklagten Malermeister, Rechnungen über tatsächlich nicht erbrachte Leistungen bei der Kasse der Wohnungsbau GmbH einzureichen und den daraufhin ausgezahlten Werklohn untereinander aufzuteilen. Das Landgericht Hildesheim verurteilte den Angeklagten unter anderem wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB.63 Der 5. Strafsenat bestätigte auf die Revision der Staatsanwaltschaft bezüglich der Amtsträgereigenschaft des Angeklagten hin die Annahme des LG Hildesheim, dass es sich bei der Wohnungsbau GmbH nicht um eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB handele und damit der Anwendungsbereich der §§ 332, 334 StGB nicht eröffnet sei. In seiner Begründung nahm der BGH auch auf die Entscheidung BGHSt 38, 199 Bezug und stellte klar, dass eine Ablehnung der Amtsträgereigenschaft aufgrund der Gesetzesänderung im Jahre 1997 nicht mehr damit begründet werden könne, dass es sich bei dem betroffenen Unternehmen um ein privatrechtlich organisiertes handele, da nunmehr eine funktionale Betrachtungsweise gelte.64 Gleichwohl handele es sich bei der GmbH unter Zugrundelegung der Gesamtbetrachtungslehre des BGH nicht um eine „sonstige Stelle“. Im Folgenden erklärte der Senat aber nicht warum eine Behördenäquivalenz bei der Wohnungsbau GmbH ausgeschlossen sei, sondern verneinte die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch die Woh63 64

BGH, NJW 2007, 2932. BGH, NJW 2007, 2932 (2933), Rn. 21.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

nungsbau GmbH.65 Zwar handele es sich bei der Wohnungsfürsorge um eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung, doch sei die GmbH an der Erfüllung dieser Aufgabe nur mittelbar beteiligt. Denn nicht die GmbH, sondern die Stadtverwaltung sei dafür zuständig die Wohnberechtigungsscheine an sozial schwache Bürger zu verteilen und einzelne Wohnungen mit Belegungsscheinen zu belasten. Da die GmbH selbst lediglich Teile ihres Wohnungsbestandes dafür zur Verfügung stelle, nehme sie nicht an der Wahrnehmung der hoheitlichen Aufgabe der Wohnungsfürsorge teil und unterscheide sich nicht von anderen (privaten) Wohnungseigentümern, deren Wohnungen mit einem entsprechenden Belegungsrecht belegt seien.66 Der in der Satzung der GmbH niedergelegte Zweck weise zwar Indizcharakter für die Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe auf, könne jedoch nicht den Umstand außer Kraft setzen, dass die GmbH erwerbswirtschaftlich tätig sei und erhebliche Gewinne erzielt habe. Innerhalb der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung komme der satzungsmäßig bestimmten sozialen Zielsetzung der GmbH keine wesentliche Bedeutung zu.67 Ebenso sei zu berücksichtigen, dass die GmbH von der Bevölkerung nicht als „verlängerter Arm des Staates“ wahrgenommen werde, sondern wie eine von rund 100 Wohnungseigentümern auf dem Wohnungsmarkt werbend auftrete und dieses Erscheinungsbild nicht mit dem Schutzgut der §§ 331 ff. StGB zu vereinbaren sei.68

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH Anhand der hier dargestellten Entscheidungen zu organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand zeigt sich, dass sich die sogenannte Gesamtbetrachtungslehre des BGH als mittlerweile gefestigte Rechtsprechung herausgebildet hat. Danach ist ein Unternehmen einer Behörde gleichzustellen und als „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB anzusehen, wenn es 1. öffentliche Aufgaben wahrnimmt und 2. hierbei derart staatlicher oder kommunaler Steuerung unterliegt, dass es bei einer Gesamtbetrachtung als „verlängerter Arm“ des Staates erscheint.69 65

BGH, NJW 2007, 2932 (2933), Rn. 23. BGH, NJW 2007, 2932 (2933 f.), Rn. 24. 67 BGH, NJW 2007, 2932 (2934), Rn. 27. 68 BGH, NJW 2007, 2932 (2934), Rn. 28. 69 BGHSt 43, 370 (377); 45, 16 (19); 46, 310 (312 f.); 49, 214 (219 ff.); BGH, NJW 2004, 693. 66

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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Betrachtet man die Entscheidungen, hat man auf den ersten Blick den Eindruck, dass die Argumentation des BGH zwar in jedem Urteil für sich genommen logisch nachvollziehbar ist, man aber für die Zukunft dennoch keine feste Prognose darüber treffen möchte, wie der BGH im nächsten vergleichbaren Fall entscheiden würde. Allen Urteilen ist gemein, dass hinsichtlich der Amtsträgereigenschaft das Hauptproblem darin lag, zu entscheiden, ob das jeweilige Unternehmen der Organisationsprivatisierung, für das die Angeklagten tätig waren, als „sonstige Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB anzusehen ist. Während drei der Urteile vom 5. Strafsenat70 entschieden wurden und nur eines vom 4. Strafsenat gefällt wurde71, stammen die anderen 4 Urteile aus der Feder des 2. Strafsenats.72 Dieser hat sich in zwei Fällen für73 und in zwei Fällen gegen74 das Vorliegen einer Amtsträgereigenschaft der jeweiligen Angeklagten entschieden. Auffallend ist hierbei unter anderem, dass sich der BGH bis auf zwei Ausnahmen75 nicht mit dem Tatbestandsmerkmal der Bestellung, welches § 11 I Nr. 2c StGB dem Wortlaut nach ausdrücklich verlangt, auseinandergesetzt hat.76 Neben den Unterschieden und eventuellen Widersprüchen der Rechtsprechung der einzelnen Senate gilt es, sich in diesem Teil der Untersuchung zudem allgemein mit der Gesamtbetrachtungslehre des BGH auseinander zu setzen und zu prüfen, ob die Rechtsprechung hinreichende Abgrenzungskriterien für die Bestimmung des Amtsträgers, der bei einer „sonstigen Stelle“ tätig ist, entwickelt hat bzw. oder ob in diesem Bereich weiterer Klarstellungsbedarf besteht. Die rechtliche Überprüfung der Gesamtbetrachtungslehre des BGH, insbesondere im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG, erfolgt anhand der Tatbestandsmerkmale „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“, dem Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ sowie dem Merkmal der „Bestellung“. Im Anschluss daran wird untersucht werden, inwieweit die Gesamtbetrachtungslehre mit dem durch die §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgut vereinbar ist.77 70

BGHSt 38, 199; 46, 310; BGH, NJW 2007, 2932. BGH, NJW 2001, 3062. 72 BGHSt 43, 370; 45, 16; BGH, NJW 2004, 380; 2004, 3129. 73 BGHSt 43, 370; BGH, NJW 2004, 693. 74 BGHSt 45, 16; BGH, NJW 2004, 3129. 75 BGHSt 43, 370; BGH, JR 2005, 27 (29); es handelt sich jeweils um Entscheidungen des 2. Strafsenates. 76 Freilich besteht dann kein zwingender Grund sich mit diesem Merkmal auseinander zu setzen, wenn die Amtsträgereigenschaft ohnehin aus anderen Gründen abgelehnt wird. Dies trifft allerdings nicht für die Entscheidung zur Treuhand GmbH zu, bei der die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten bejaht wurde, vgl. BGH, NJW 2001, 3062.; vgl. ausführlich zum Merkmal der Bestellung u. S. 99 ff. 77 Vgl. u. S. 110 ff. 71

72

2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

I. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung Damit § 11 I Nr. 2c StGB überhaupt auf Mitarbeiter privatrechtlich organisierter Unternehmen angewendet werden kann, muss das Unternehmen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. In den hier aufgeführten Fällen, die der BGH entschieden hat, wurde das Vorliegen von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zumeist kaum bezweifelt und nur kurz mit dem Hinweis darauf bejaht, dass es sich auch bei der Daseinsvorsorge um eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung handele. Eine Ausnahme bilden hier die Entscheidungen des 5. Strafsenats zum Bayerischen Blutspendedienst78 und zur kommunalen Wohnungsbau GmbH aus dem Jahre 200779. Auch wenn bislang allein der 5. Strafsenat sich ausführlich mit den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung beschäftigt hat, kommt diesem Merkmal, entgegen dem Eindruck, den die hier vorgestellten Urteile zum Teil vermitteln, eine tragende Bedeutung zu. Denn bereits bei der Auslegung des Merkmals der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung werden die Weichen für eine extensive oder restriktive Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB gestellt.80 1. Anlehnung an das verwaltungsrechtliche Begriffsverständnis Da der Begriff der öffentlichen Verwaltung im StGB nicht definiert ist,81 liegt es nahe, das Verwaltungsrecht für eine Begriffsbestimmung zu bemühen. Aber auch hier stellt man schnell fest, dass der Begriff der öffentlichen Verwaltung zwar, wie etwa in § 1 IV VwVfG, verwendet, aber nicht definiert wird.82 Daher ist auch im Verwaltungsrecht bislang nicht eindeutig geklärt, wie der Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung konkret zu bestimmen ist. Tendenziell wird eine weite Auslegung bevorzugt, wonach von dem Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung sämtliche Aufgaben erfasst werden, die ein Hoheitsträger zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt; diese Auslegung macht sich auch das Strafrecht als Ausgangspunkt zur Bestimmung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zunutze.83 78

BGHSt 46, 310. BGH, NJW 2007, 2932. 80 So auch Geppert, Jura 1981, 42 (44); Heinrich, S. 391; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (518); Traumann, S. 50 f. 81 Heinrich, S. 392. 82 Heinrich, S. 392. 79

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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Erfasst wird damit nicht nur der schmale Anwendungsbereich zwingender staatlicher Aufgaben, sondern alles das, was der Förderung des Gemeinwohls dient.84 Eine strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät scheidet nach herrschender Meinung hingegen schon allein wegen der begrifflichen Unsicherheiten im Verwaltungsrecht aus. Wirft man einen Blick auf die Gesetzesbegründung zu § 11 I Nr. 2 StGB, muss man feststellen, dass im Wesentlichen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zu § 359 StGB a. F. übernommen werden sollten.85 Danach sind die Wahrnehmung von Aufgaben staatlicher Anordnungs- und Zwangsgewalt, die Tätigkeit des Staates zur Daseinsvorsorge und schließlich auch die erwerbswirtschaftlichfiskalische Tätigkeit des Staates und anderer Körperschaften des öffentlichen Rechts erfasst.86 Der Gesetzgeber orientiert sich somit an dem im Verwaltungsrecht verwendeten Begriff der sogenannten öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinn.87 Denn die Tätigkeitsbereiche der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinn werden seit jeher in die Bereiche der Eingriffsverwaltung, Leistungsverwaltung und erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Tätigkeit unterteilt.88 Dies führt jedenfalls bei der Daseinsvorsorge, die der Leistungsverwaltung zuzuordnen ist, zu einer starken Ausweitung des Anwendungsbereichs von § 11 I Nr. 2c StGB, weil prinzipiell so gut wie jede Leistung, die ein Unternehmen erbringt, dem Allgemeinwohl dienen kann.89 Da der Gesetzgeber aber ausdrücklich in die Vorschrift aufgenommen hat, dass es auf die Organisationsform der „sonstigen Stelle“ nicht ankommt, kann man den Bereich der Daseinsvorsorge auch nicht dadurch einschränken, dass man davon ausgeht, die jeweilige Leistung verliere dann ihren Charakter als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung, wenn sie in einer privatrechtlichen Organisationsform erbracht wird. Solange die Wahrung der Allgemeininteressen im Vordergrund steht, muss dies ausgeschlossen sein, denn nach dem Wortlaut von § 11 I Nr. 2c StGB kommt es auf die Organisationsform der 83 Heinrich, S. 393; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (510); Ossenbühl, JR 1992, 473 (474); Rohlff, S. 170. 84 Becker, StV 2006, 263 (264). 85 BT-Drucks. 7/550, S. 208 f.; Lackner/Kühl, § 11, Rn. 9; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (526). 86 BT-Drucks. 7/550, S. 208 f.; BGHSt 38, 199 (201) m. w. N.; Welp, FS-Lackner, S. 761 (770). 87 Vgl. Heinrich, S. 401 ff.; Traumann, S. 68 ff.; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Bd. 1, § 3, Rn. 7 ff. 88 Heinrich, S. 404; Maurer, § 1, Rn. 20 ff.; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (386); Ransiek, NStZ 1997, 519 (521); Rohlff, S. 169; Weiser, NJW 1994, 968 (970). 89 Greeve, Rn. 190; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (388) schlagen daher bereits im Falle einer bloßen Teilnahme am Wirtschaftsleben durch den Staat eine Restriktion der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung vor; Ransiek, NStZ 1997, 519 (521).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

„sonstigen Stelle“ gerade nicht an.90 Es entspricht also dem gesetzgeberischen Willen, den Begriff der öffentlichen Verwaltung weit auszulegen.91 Diese Sichtweise wird offensichtlich vom BGH geteilt, der nur in zweien der hier behandelten Urteile überhaupt problematisierte, ob das betreffende Unternehmen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Der BGH zweifelte daran, dass es sich beim Handel mit Spenderblut um eine öffentlich-rechtliche Aufgabe handle, weil diese genauso gut durch Private erbracht werden könne.92 Während der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung zum BSD die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben der Verwaltung zwar bezweifelte, die Frage aber letztlich offen ließ,93 ging der Senat in seiner zweiten Entscheidung über die Amtsträgereigenschaft eines Mitarbeiters einer Wohnungsbau GmbH weiter und verneinte ausdrücklich die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, da die GmbH an der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der Wohnungsfürsorge nur mittelbar beteiligt und ansonsten erwerbswirtschaftlich tätig gewesen sei, was darauf zurück geführt wird, dass diese erhebliche Gewinne erzielt habe.94 Im Fall des BSD wäre es interessant gewesen zu wissen, warum die theoretische Möglichkeit der Erbringbarkeit der Leistung des Blutspendedienstes durch Private hier der Annahme einer öffentlichen Aufgabe entgegenstehen sollte, während dies z. B. beim Betrieb eines Flughafens nicht problematisiert wurde.95 Tatsächlich wäre der Gedanke an der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe der Gesundheitsfürsorge deshalb zu zweifeln gewesen, weil der Handel mit Spenderblut nur mittelbar der Gesundheitsfürsorge dient, denn eingesetzt wird das Blut nicht durch den BSD, sondern durch die Krankenhäuser, so dass erst diese die unmittelbar gesundheitsfördernde Aufgabe wahrnehmen. Ob der Senat aber wirklich hierauf hinaus wollte, ist unklar. Diese Erklärung scheint zumindest nicht abwegig, denn im Fall der kommunalen Wohnungsbau GmbH lehnte der Senat die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung insbesondere deswegen ab, weil diese eben nicht unmittelbar an der Erfüllung der Wohnungsfürsorge beteiligt gewesen sei.96 90 BGHSt 12, 89 ff.; Dölling, JR 2005, 30 (31); Greeve, Rn. 189; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (387); Ossenbühl, JR 1992, 473 (474); Ransiek, NStZ 1997, 519 (521); a. A.: Welp, FS-Lackner, S. 761 (774 f.). 91 Weiser, NJW 1994, 968 (970); Wolters, JuS 1998, 1100 (1104); anders lediglich Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (388), die bereits das Vorliegen einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung ablehnen wollen, wenn der Staat in Konkurrenz mit privaten Anbietern trete und weder eine Monopolstellung innehabe noch die Bürger auf die Erfüllung der Aufgaben dringend angewiesen seien. 92 BGHSt 46, 310 (313); vgl. auch o. S. 64 f. 93 BGHSt 46, 310 (313). 94 BGH, NJW 2007, 2932 (2933 f.); vgl. auch o. S. 68 ff. 95 BGHSt 45, 16; vgl. auch o. S. 63 f.

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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Dieser Gedanke überzeugt auf den ersten Blick, doch muss man sich fragen, ob hierdurch nicht doch alle privatrechtlich organisierte Unternehmen gleichsam „durch die Hintertür“ aus dem Anwendungsbereich von § 11 I Nr. 2c StGB ausgeschlossen werden, was dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift zuwider laufen würde.97 Denn wie im Fall der hannoverschen Wohnungsbau GmbH wird es bei sämtlichen privatrechtlich organisierten Unternehmen Grund geben, daran zu zweifeln, dass die öffentliche Aufgabe unmittelbar durch die GmbH erfüllt wird, denn diese kann ja immer nur Ausführungsorgan sein, während die Gewährleistungsverantwortung beim öffentlichen Träger verbleibt.98 Andernfalls würde der Staat sich vollständig von der betreffenden Aufgabe lösen und es läge eine Aufgabenprivatisierung vor. Diese wiederum scheidet unstreitig aus dem Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB aus.99 Da der BGH in allen anderen Urteilen von einem weiten Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausging, knüpft er eine restriktive Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB offenbar nicht in erster Linie an die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, sondern vielmehr an das Merkmal der „sonstigen Stelle“. 2. Rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung Orientiert man sich, wie oben festgestellt, an dem materiellen Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, wird hiervon grundsätzlich auch die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand erfasst. Heftig umstritten ist allerdings, ob auch die rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigung des Staates, also die ausschließlich der Gewinnerzielung dienende Tätigkeit, wie z. B. das Betreiben einer Brauerei, eines Hotels oder einer staatlichen Porzellanmanufaktur tatsächlich unter den Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung fallen sollten.100 Sowohl die Rechtsprechung 96

BGH, NJW 2007, 2932 (2933), Rn. 24. Ähnlich wohl Dölling, JR 2008, 171 (172), der konstatiert, es sei missverständlich, wenn der BGH auf den fehlenden „hoheitlichen Charakter“ des Handelns des Unternehmens abstellt, da bei den eindeutig vom Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB erfassten Unternehmen der Organisationsprivatisierung immer der hoheitliche Charakter bei diesen Unternehmen verneint werden müsse. 98 So hat sich im Fall der Fernwärme-Gotha schließlich auch die Stadt Gotha und nicht etwa die betreffende GmbH die Entscheidung über einen Dispens von dem angeordneten Anschluss- und Benutzungszwang vorbehalten, vgl. BGH, NStZ 2004, 380 (381) sowie o. S. 66 f. Auch Dölling, JR 2008, 171 (172) steht der Argumentation des BGH insoweit kritisch gegenüber. 99 Vgl. im 1. Teil der Untersuchung o. S. 25 f. 100 Geppert, Jura 1981, 42 (44); Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (511 f.); Ransiek, NStZ 1997, 519 (521); dass dieser Form der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit 97

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

zu § 359 StGB a. F. als auch weite Teile der Literatur beziehen diese Tätigkeit des Staates nicht mit in die Definition der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ein.101 Allein auf den Willen des Gesetzgebers kann man in diesem Zusammenhang nicht abstellen, da sich dieser widersprüchlich äußert.102 Einerseits lehnt er die Definition an die Rechtsprechung zum alten Beamtenbegriff nach § 359 StGB a. F. an, so dass die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates nicht erfasst wäre. Andererseits heißt es, dass auch diese staatliche Tätigkeit mit erfasst werden müsse, da der Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung weit auszulegen sei.103 Würde man aber die rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeit zu dem Begriff der öffentlichen Aufgabe zählen, hätte dies zur Folge, dass beispielsweise auch der Portier eines durch die öffentliche Hand betriebenen Hotels theoretisch Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB wäre und sich z. B. wegen Körperverletzung im Amt nach § 340 StGB strafbar machen würde, wenn er einem unverschämten Gast eine Ohrfeige gibt. Oder man müsste sogar von einer Bestechung ausgehen, wenn der Portier das Trinkgeld eines Gastes annimmt, so dass eine Strafbarkeit allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz entfallen würde.104 Eine solch weite Ausdehnung des Begriffes der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wäre nicht mit dem geschützten Rechtsgut der Bestechungsdelikte, nämlich dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Funktionsfähigkeit und Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, vereinbar.105 Um den Amtsträgerbegriff nicht ins Uferlose auszudehnen, sollte daher die ausschließlich der Gewinnerzielung dienende Tätigkeit des Staates von den Aufgaben öffentlicher Verwaltung ausgeschlossen werden. Dies entspricht auch der mittlerweile wohl herrschenden Meinung.106 Ransiek beispielsweise möchte das Dilemma lösen, indem er nicht mehr allein zwischen Aufgaben der Daseinsvorsorge und rein erwerbswirtschaftlicher Betätides Staates heute keine große Bedeutung mehr zukommt und statt dessen die Frage, ob die einfache (erwerbs-)wirtschaftliche Tätigkeit, also diejenige staatliche Betätigung, die zwar auch, aber nicht ausschließlich der Gewinnerzielung dient, als öffentliche Aufgabe der Verwaltung anzusehen ist, akut klärungsbedürftig ist, zeigt der 3. Teil der Untersuchung, vgl. u. S. 126 ff. 101 BGHSt 12, 89 (90); KG, JR 1961, 228; Geppert, Jura 1981, 42 (44); Greeve, Rn. 188; Otto, Jura 1997, 47 (48); Ransiek, NStZ 1997, 519 (521). 102 So auch Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (390); Lackner/Kühl, § 11, Rn. 9a; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 45. 103 BT-Drucks. 7/550, S. 208 f.; Lackner/Kühl, § 11, Rn. 9 ff.; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (526). 104 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (511). 105 Vgl. hierzu ausführlich u. S. 110 ff. 106 Dölling, JR 2005, 30; Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (390); Lackner/Kühl, § 11, Rn. 9a; Welp, FS-Lackner, S. 761 (786).

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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gung des Staates unterscheidet, sondern vielmehr danach, ob der Staat die jeweilige Aufgabe jedenfalls üblicherweise erbringt. Wenn dies der Fall sei, reiche allein das Vorhandensein privater Konkurrenz nicht aus, um die öffentliche Aufgabe zu verneinen.107 Da z. B. der Betrieb einer Gaststätte oder einer Brauerei nicht als typische öffentliche Aufgabe bezeichnet werden kann, wird auch Ransiek in der Regel rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeiten der öffentlichen Hand nicht als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung qualifizieren.

Ob die strafrechtliche Diskussion um die rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates als Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung heute noch zeitgemäß ist oder ob man diese nicht vielmehr begrifflich von der einfachen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, bei der die Gewinnerzielung nicht Haupt- sondern bloßer Nebenzweck ist, trennen muss, wird im 3. Teil der Arbeit ausführlich erörtert.108

II. Das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ Wegen der zum Teil sehr weitgehenden Privatisierung gerade auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge,109 besteht die Gefahr, dass auch solche Personen als Amtsträger qualifiziert werden, die im Vergleich zu denen, die § 11 I Nr. 2a und Nr. 2b StGB unterfallen, nicht offenkundig zu den Repräsentanten des Staates zählen.110 Aus der Sicht des Leistungsempfängers ist es dann wohl auch eher zufällig, ob die jeweilige Leistung in Formen des Privatrechts oder in öffentlich-rechtlich organisierter Weise erbracht wird.111 In Fällen der sogenannten Organisationsprivatisierung kommt eine Amtsträgereigenschaft eines Angestellten nur dann in Betracht, wenn dieser gemäß § 11 I Nr. 2c Alt. 2 StGB dazu bestellt ist, bei einer „sonstigen Stelle“ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Grundvoraussetzung, um die Amtsträgereigenschaft bejahen zu können, ist also zunächst, dass es sich bei dem jeweiligen Unternehmen für das der Täter arbeitet, um eine „sonstige Stelle“ handelt.112 Würde man bei der Bestimmung der „sonstigen Stelle“ von einer organisatorischen Betrachtungsweise ausgehen, also das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ bei einer Kapitalgesellschaft allein aufgrund der Organisationsform verneinen, wären Probleme bei der Prüfung, ob eine „sonstige Stelle“ vorliegt oder nicht, kaum denkbar. Dies würde allerdings die Gefahr mit sich bringen, dass es allein zur 107

Ransiek, NStZ 1997, 519 (521). Vgl. u. S. 126 ff. 109 Cantzler, S. 55. 110 Knauer/Kaspar, GA 2005, 385; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 38; Ransiek, NStZ 1997, 519 (521 f.); Welp, FS-Lackner, S. 761 (781 f.). 111 Welp, FS-Lackner, S. 761 (781). 112 Dölling, JR 2005, 30. 108

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

Disposition der öffentlichen Hand stünde, ob die Mitarbeiter der verschiedenen Betriebe auch Amtsträger im strafrechtlichen Sinne sind. Daher gilt für § 11 I Nr. 2c StGB tatsächlich eine funktionale Betrachtungsweise.113 Aufgrund dieser ergeben sich aber Schwierigkeiten bei der Einordnung von Unternehmen der Organisationsprivatisierung. Deswegen soll die Entwicklung hin zu einer funktionalen Betrachtungsweise bei § 11 I Nr. 2c StGB zunächst genauer betrachtet werden. 1. Die Entwicklung der funktionalen Betrachtungsweise – Zu der Kritik an der Entscheidung BGHSt 38, 199 Spätestens seit der Gesetzgeber mit dem KorrBekG 1997 die Worte „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ eingefügt hat, ist eindeutig, dass nach dem Willen des Gesetzgebers nicht die Rechtsform der Aufgabenerledigung, sondern vielmehr die Art der zu erledigenden Aufgabe bei der Bestimmung einer „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB maßgeblich ist.114 Die Amtsträgereigenschaft darf nach jetzt geltendem Recht daher nicht allein mit der Begründung abgelehnt werden, dass der Betroffene in einem privatrechtlich organisierten Unternehmen arbeitet.115 In der Gesetzesbegründung heißt es ausdrücklich, dass es sich bei der Gesetzesänderung lediglich um eine Klarstellung handle, die als Reaktion auf die bisher zu restriktive Rechtsprechung erfolgt sei.116 Gemeint ist hiermit die bereits dargestellte Entscheidung des 5. Strafsenats aus dem Jahre 1992117 bezüglich der Amtsträgereigenschaft eines Angestellten einer landeseigenen, auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus geführten GmbH, in der die Amtsträgereigenschaft im Hinblick auf die privatrechtliche Organisation des Unternehmens, für das der Angeklagte arbeitete, abgelehnt wurde.118 Fraglich ist allerdings, ob der Gesetzgeber richtig liegt, wenn er behauptet, dass für § 11 I Nr. 2c StGB bereits vor der Novellierung 1997 eine funktionale Betrachtungsweise galt.

113

Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (337); König, JR 1997, 397 (398). Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (338); ders., JR 2005, 30; Otto, JR 1998, 73; Wolters, JuS 1998, 1100 (1104). 115 Bernsmann, StV 2005, 685 (689); König, JR 1997, 397 (398); Heinrich, NStZ 2005, 197 (198); Otto, JR 1998, 73; Wolters, JuS 1998, 1100 (1104). 116 BT-Drucks. 13/5584, S. 9 und 12. 117 BGHSt 38, 199; Heinrich, NStZ 2005, 197 (199); Knauer/Kasper, GA 2005, 385; König, JR 1997, 397 (398); Ransiek, NStZ 1997, 519 (520); Wolters, JuS 1998, 1100 (1104). 118 vgl. BGHSt 38, 199 (203); vgl. o. S. 60 f. 114

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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a) Zur Geschichte des § 11 I Nr. 2c StGB Um beurteilen zu können, ob die Änderung des § 11 I Nr. 2c StGB und die Kritik berechtigt war, die nicht nur durch den Gesetzgeber und weite Teile der Lehre, sondern auch durch die Rechtsprechung an diesem Urteil geübt wurde, soll untersucht werden, wie § 11 I Nr. 2c StGB a. F., also vor der ausdrücklichen Klarstellung des Gesetzgebers im Jahre 1997, ausgelegt wurde. Dieser kurze historische Abriss kann insbesondere auch für die Auslegung der aktuellen Fassung des § 11 I Nr. 2c StGB gewinnbringend sein, wenn im Folgenden zu überprüfen sein wird, ob und inwieweit sich der Wille des Gesetzgebers im Hinblick auf den durch den Amtsträgerbegriff erfassten Personenkreis tatsächlich gewandelt hat. Da der strafrechtliche Beamtenbegriff nach § 359 StGB a. F., der durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz 1953 eingeführt wurde,119 allgemein als viel zu unbestimmt galt,120 wurde 1962 ein Entwurf der Strafrechtsabteilung des Bundesjustizministeriums als Bundesratsvorlage erarbeitet, der den hier erstmals verwendeten Begriff des Amtsträgers wesentlich restriktiver fassen wollte.121 Der „uferlosen“ Ausweitung des strafrechtlichen Beamtenbegriffs sollte durch eine „besondere strafrechtliche Formalisierung“, etwa durch die Aushändigung einer Urkunde, aus der sich die strafrechtliche Amtsträgereigenschaft ergibt,122 entgegengewirkt werden.123 Hiernach wurde die erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigung des Staates nicht erfasst, da sie sich nach der Meinung der Verfasser des Entwurfs nicht vom allgemeinen Wirtschaftsleben unterscheide.124 Da die Reform des Be119 BGBl. 1953 I, S. 735; zu den Unsicherheiten in der Rechtsprechung zu § 359 StGB a. F. bei Angestellten privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand, vgl. Jesse, MDR 1962, 526 ff. 120 Haft, FS-Lenckner, S. 81 (86) geht sogar soweit zu behaupten, dem historischen Gesetzgeber sei unbekannt gewesen, was er mit der Vorschrift habe regeln wollen; für eine restriktive Handhabung bei privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand auch Wagner, S. 134 f., der davon ausgeht von Angestellten solcher Unternehmen könne bereits keine Handlung vorgenommen werden, die dem Staat zurechenbar sei; auch Jesse, MDR 1962, 526 (531) steht der Bejahung der Amtsträgereigenschaft bei Angestellten privatrechtlich geführter Unternehmen kritsch gegenüber. 121 BT-Drucks. IV/650, S. 115; Bernsmann, StV 2005, 685 (688); Heinrich, S. 133; Schafheutle, Prot. VII über die Sitzungen des Sonderausschusses Strafrecht über E-1962, S. 624 f.; Welp, FS-Lackner, S. 761 (767). 122 Güde, Prot. VII über die Sitzung des Sonderausschusses Strafrecht über E-1962, S. 694; Schafheutle, Prot. VII über die Sitzung des Sonderausschusses Strafrecht über E-1962, S. 695. 123 Heinrich, S. 133; Schafheutle, Prot. VII über die Sitzungen des Sonderausschusses Strafrecht über E-1962, S. 624; Welp, FS-Lackner, S. 761 (767). 124 Bernsmann, StV 2005, 685 (688); Welp, FS-Lackner, S. 761 (768).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

sonderen Teils des StGB zurückgestellt wurde,125 ist es zu der Verabschiedung dieses Entwurfs nie gekommen. § 11 I Nr. 2c StGB a. F. trat erst 1975 mit dem 2. Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch in Kraft.126 Aufgrund von Zweifeln an einer Unterscheidbarkeit des Amtsträgers von dem zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben besonders Verpflichteten127 und der Sorge, dass die Verwaltung mit einem „formalisierten strafrechtlichen Amtsträgerbegriff“ überfordert sein könnte,128 änderte sich im Vergleich zum strafrechtlichen Beamtenbegriff wenig, und die Gesetzesbegründung nimmt ausdrücklich auf § 359 StGB a. F. und die hierzu ergangene Rechtsprechung Bezug,129 so dass man davon ausgehen muss, dass der Gesetzgeber zumindest wesentlich an dem bisherigen Beamtenbegriff festhalten wollte.130 Unklar ist aber weiterhin, ob Rechtsprechung und Literatur nach dem strafrechtlichen Beamtenbegriff oder § 11 I Nr. 2c StGB tatsächlich davon ausgingen, dass Mitarbeiter privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand unter Umständen Amtsträger sein können. Der Gesetzgeber hat sich zu der Frage nach der organisatorischen oder funktionalen Betrachtungsweise nicht geäußert, und es sind auch keine Gerichtsentscheidungen zu Angestellten solcher Unternehmen vor 1992 in diesem Zusammenhang ersichtlich.131 Auch der BGH selbst nennt in seiner Entscheidung im Jahre 1992 keine Stimmen in Literatur und Rechtsprechung, die eine funktionale Betrachtungsweise befürworten.132 Wäre dies anders gewesen, kann man wohl davon ausgehen, dass Rechtsprechung und Literatur bei ihrer Kritik an dem Urteil angeführt hätten, dass der 5. Strafsenat die bis dahin gültigen Ansichten zu diesem Thema bewusst „unterschlagen“ hätte, was tatsächlich aber eben nicht der Fall ist. Im Gegenteil, der BGH nimmt nur Bezug auf ein Urteil des Reichsgerichts, wonach die strafrechtliche Beamteneigenschaft eines Angestellten eines privatrechtlich organisierten Unternehmens grundsätzlich abzulehnen sei, solange die durch das Unternehmen zu erfüllenden Aufgabe auch durch private Tätigkeit erledigt werden könne.133 Damit spricht einiges dafür, dass bis zu dem entscheidenden Urteil des 5. Strafsenats des BGH im Jahre 1992 noch keine Rechtsprechung und wohl auch keine Literaturstimmen dazu existierten, ob Mitarbeiter eines privatrechtlichen Unternehmens der öffentlichen Hand Amtsträger sein könnten.134 Ob vielmehr sogar das Gegenteil der Fall war und das Fehlen 125

Welp, FS-Lackner, S. 761 (768). BGBl. 1974 I, S. 469 (474). 127 Dreher, Prot. VII über die Sitzungen des Sonderausschusses Strafrecht über E-1962, S. 694. 128 Göhler, NJW 1974, 825 (831). 129 BT-Drucks. 7/550, S. 209. 130 Bernsmann, StV 2005, 685 (688 f.); Schramm, JuS 1999, 333. 131 So auch Bernsmann, StV 2005, 688 (689). 132 Vgl. BGHSt 38, 199 ff. 133 BGHSt 38, 199 (203); RGSt 60, 139 (141). 134 Bernsmann, StV 2005, 685 (689). 126

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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entsprechender Urteile zu diesem Problem schlicht darauf zurückzuführen ist, dass man allgemein davon ausging, eine Amtsträgereigenschaft komme ohnehin nicht in Betracht, kann an dieser Stelle nur vermutet werden. Dass es bis dahin jedenfalls noch keine Fälle gegeben haben soll, bei denen ein entsprechender Angestellter Vorteile für seine Tätigkeit erhalten hat, ist eher unwahrscheinlich.

Nach dem kurzen Blick in die Geschichte des Amtsträgerbegriffes erscheint die Aussage des Gesetzgebers, sofern sie sich auf die bis dahin bestehende Rechtsprechung zum Amtsträgerbegriff bezieht, unverständlich. In der Gesetzesbegründung zu § 11 I Nr. 2c StGB wird ausdrücklich betont, es handle sich bei der Novellierung nur um eine Klarstellung dessen, was bereits zuvor galt.135 Nach dem bereits Dargestellten war aber alles andere als offensichtlich, dass für § 11 I Nr. 2c StGB eine funktionale Betrachtungsweise gelten sollte und auch entsprechende Entscheidungen schien es bis zu diesem Zeitpunkt nicht zu geben. Dennoch stieß der 5. Strafsenat mit seinem Urteil auch in weiten Teilen der Literatur auf wenig Gegenliebe.136 Besonders heftig wurde die organisatorische Betrachtungsweise des Senats kritisiert, die sich in der Aussage widerspiegelt, dass die Wohnungsversorgung durch eine städtische Kapitalgesellschaft bereits ihrer Art nach keine Verwaltungstätigkeit sei.137 Dies stehe im krassen Widerspruch zu verwaltungsrechtlichen Erkenntnissen.138 Schließlich verliere eine Verwaltungsaufgabe nicht dadurch ihren Charakter als öffentliche Aufgabe, dass sie mit Organisationsformen des Privatrechts erfüllt werde.139 Daher wird die Entscheidung jedenfalls seit der Gesetzesänderung im Jahre 1997 weitestgehend als überholt bzw. aufgegeben angesehen.140 b) Beurteilung der Kritik an BGHSt 38, 199 und Entwicklung der Rechtsprechung des BGH Bei aller Kritik wird freilich allzu oft übersehen, dass der 5. Strafsenat die Amtsträgereigenschaft für Angestellte privatrechtlich organisierter Unternehmen nicht strikt ablehnte, sondern in seiner Entscheidung ausdrück135 136

BT-Drucks. 13/5584, S. 12. Z. B. Heinrich, S. 682 ff.; ders., NStZ 2005, 197 (199); Ossenbühl, JR 1992,

473. 137

BGHSt 38, 199 (203). Ossenbühl, JR 1992, 473 (474). 139 Ossenbühl, JR 1992, 473 (474); a. A. Ransiek, NStZ 1997, 519 (521). 140 Bernsmann, StV 2003, 521 (523); Dölling, JR 2005, 30; Fiebig/Junker, Rn. 24; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 35; Sch/Sch-Eser, § 11, Rn. 22; Fischer, § 11, Rn. 21; a. A. Otto, Jura 1997, 47 (50); ders., JR 1998, 73, der vor den Konsequenzen einer Ausdehnung des Amtsträgerbegriffs warnte. 138

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

lich darauf aufmerksam machte, dass das Vorliegen einer Amtsträgereigenschaft auch bei Mitarbeitern privatrechtlich organisierter Unternehmen in Ausnahmefällen durchaus denkbar sei. Dies sollte dann der Fall sein, wenn die Gesellschaft aus Sicht des Bürgers einer Verwaltungsbehörde so nahe stehe, dass sie als „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB aufgefasst werden könne.141 Der 5. Strafsenat hielt eine solche Ausnahme dann für möglich, wenn z. B. ein rechtlich geordneter Anschluss- und Benutzungszwang vorliege oder der Bürger mangels Ausweichmöglichkeit auf die Leistungen des betroffenen Unternehmens angewiesen sei.142 Nur weil er das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles verneinte, ist es überzogen zu behaupten, der BGH habe sich mit diesem Urteil auf den Standpunkt gestellt, dass das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ immer im Falle einer privatrechtlichen Organisation abgelehnt werden müsse. Bemerkenswert ist in diesem Zusammenhang zudem, dass sich der 2. Strafsenat einige Jahre später, nämlich kurz nach der Novellierung des § 11 I Nr. 2c StGB im Jahre 1997,143 diese Argumentation zu eigen machte, als er die bis heute von der Rechtsprechung angewandte Gesamtbetrachtungslehre entwickelte, allerdings ohne direkt auf BGHSt 38, 199 Bezug zu nehmen. Tatsächlich präzisierte der 2. Strafsenat die vom 5. Strafsenat angenommenen Ausnahmefälle, in denen man trotz einer privatrechtlichen Organisationsform von einer „sonstigen Stelle“ ausgehen könne und stellte fest, dass ein derartiges Unternehmen dann mit einer Behörde gleichzusetzen und damit eine „sonstige Stelle“ sei, wenn es bei einer Gesamtbetrachtung einer derart starken staatlichen Steuerung unterliege, dass es als „verlängerter Arm des Staates“ erscheine.144 Auch in den anderen hier dargestellten Urteilen des BGH, wurden die vom 5. Strafsenat bezeichneten Ausnahmefälle aufgenommen. So wurde die Einordnung der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH als „sonstige Stelle“ insbesondere mit der monopolartigen Stellung der GmbH begründet145 und in seiner Entscheidung bezüglich des Geschäftsführers der Fernwärme Gotha GmbH stütze sich der 2. Strafsenat allein auf die Tatsache, dass gegenüber den Bürgern ein, wenn auch tatsächlich nicht durchgeführter, Anschluss- und Benutzungszwang vorgesehen war.146 Ohne dass die funktionale Betrachtungsweise bis zu der Entscheidung des BGH im Jahre 1992 erklärter Wille des Gesetzgebers gewesen ist, ging der 5. Strafsenat 141 142 143 144 145 146

BGHSt 38, 199 (203). BGHSt 38, 199 (204). BGHSt 43, 370. BGHSt 43, 370 (377); Bernsmann, StV 2003, 521 (523). Vgl. BGH, NJW 2001, 3062 (3064). Vgl. BGH, NStZ 2004, 380 (381).

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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bereits in diesem Urteil davon aus, dass der Begriff der „sonstigen Stelle“ nicht rein organisatorisch zu bestimmen ist. Die Tatsache, dass es in den Urteilsgründen dennoch heißt, es handle sich bei privatrechtlichen Unternehmen in der Regel nicht um „sonstige Stellen“, ist vielmehr so zu verstehen, dass die Organisationsform eines Unternehmens zwar ein Indiz für oder gegen das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ sein kann, maßgeblich für die Entscheidung aber das Vorliegen besonderer weiterer Merkmale ist. Insgesamt scheint es so, als sei dem 5. Strafsenat lediglich seine unglückliche Formulierung „zum Verhängnis geworden“, denn bei der bis heute vertretenen Gesamtbetrachtungslehre handelt es sich schließlich auch nur um Leitlinien, wann (ausnahmsweise) trotz privatrechtlicher Organisation eine „sonstige Stelle“ vorliegt. Hätte der 5. Strafsenat einfach die Voraussetzungen der Ausnahme genannt, ohne sie als Ausnahme zu kennzeichnen, wäre die Entscheidung vermutlich mit Beifall aufgenommen worden. Die Entscheidung BGHSt 38, 199 muss als der eigentliche Ursprung der später entwickelten Gesamtbetrachtungslehre angesehen werden. Der 5. Strafsenat hat für Fälle der Organisationsprivatisierung ein Regel-Ausnahme-Prinzip entwickelt, das von den Strafsenaten zwar tatsächlich übernommen und – wenngleich teilweise etwas widersprüchlich – trotz der zwischenzeitlichen Änderung des § 11 I Nr. 2c StGB fortgeführt wurde.147 Auffallend ist allerdings, dass der 5. Strafsenat in späteren Folgeentscheidungen auf sein Urteil aus dem Jahr 1992 selbst lange nicht Bezug nahm und so die Gelegenheit nicht nutzte, um zu der oben geschilderten Kritik Stellung zu nehmen. Das gilt einerseits für das Urteil zur Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers des BSD148 und andererseits für die an anderer Stelle noch näher erörterte Entscheidung zum „Kölner Müllskandal“, in welcher der BGH nach eigenen Angaben überhaupt zum ersten Mal zur Amtsträgereigenschaft eines PPP-Mitarbeiters Stellung nimmt.149 Obwohl in beiden Entscheidungen die Tatzeitpunkte vor der Gesetzesänderung im Jahr 1997 lagen und damit § 11 I Nr. 2c StGB a. F. anzuwenden war, wird das Urteil BGHSt 38, 199 nicht angesprochen. Erst im Jahr 2007 erwähnte der 5. Strafsenat in seiner zweiten Entscheidung zu einer kommunalen Wohnungsbau GmbH sein Urteil aus dem Jahr 1992 wieder. Bemerkenswert ist allerdings, dass der Senat hier – so wie die Kritiker dieses Urteils – konstatiert, ehemals eine organisatorische Betrachtungsweise zu Grunde gelegt zu haben und nunmehr im Hinblick auf die Gesetzesänderung eine funktionale Betrachtungsweise anzuwenden. Obwohl dem Wortlaut von BGHSt 38, 199 nach 147 So ist die in BGHSt 38, 199 (203) geforderte Vergleichbarkeit mit einer Behörde als Ursprung der seit BGHSt 43, 370 (377) entwickelten Gesamtbetrachtung anzusehen, wonach eine „sonstige Stelle“ vorliegt, wenn das Unternehmen bei einer Gesamtbetrachtung einer derart starken staatlichen Steuerung unterliegt, dass es als „verlängerter Arm“ erscheine. 148 BGHSt 46, 310. 149 BGHSt 50, 299 (305) mit Anmerk. Noltensmeier, StV 2006, 132 ff.

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keineswegs von einer rein organisatorischen Betrachtungsweise auszugehen wäre, will der 5. Strafsenat sein Urteil offensichtlich genauso verstanden wissen und gibt seinen Kritikern im Nachhinein Recht.

2. Widersprüche in der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung Betrachtet man nun die Argumentation des BGH anhand der hier aufgeführten Urteile etwas genauer, fällt auf, dass er die von ihm aufgestellten Leitlinien nicht immer konsequent anwendet. Manche Indizien, die für oder auch gegen eine Amtsträgereigenschaft des jeweils Betroffenen sprechen, werden ignoriert, ersichtlich ergebnisorientiert auslegt und teilweise scheinen sich die Urteile sogar in ihrer Argumentation zu widersprechen. a) Widersprüchliche Argumentationen und offen gelassene Fragen So verwundert beispielsweise im Fall des Geschäftsführers des Blutspendedienstes die Aussage, dass an dem Vorliegen einer öffentlichen Aufgabenerfüllung durch den Blutspendedienst allein deshalb gezweifelt werden könne, weil diese Leistung genauso gut durch Private erbringbar sei.150 Solange der BGH in anderen Fällen den Standpunkt vertritt, Aufgaben der Daseinsvorsorge würden unter den Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung fallen, kann diese Argumentation nicht überzeugen, denn die theoretische Erbringbarkeit durch Private trifft auf nahezu jede Aufgabe der Daseinsvorsorge zu. Schließlich kann auch ein Flughafen, eine GmbH auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus oder ein Energieversorgungsunternehmen sowohl durch die öffentliche Hand als auch durch Private betrieben werden.151 In diesen Fällen hingegen hat sich der BGH nicht damit beschäftigt, ob allein die Tatsache, dass die Leistung des jeweiligen Unternehmens von Privaten erbracht werden könnte, gegen das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe spricht. Wollte der BGH den Begriff der öffentlichen Aufgabe i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB oder der Daseinsvorsorge hingegen einschränkend auslegen, hätte er dies zumindest kenntlich machen müssen und jedenfalls darlegen sollen, warum der Handel mit Blutspenden nicht im Interesse der Allgemeinheit stehen bzw. warum die Erbringbarkeit durch Private gegen eine Einordnung als Aufgabe der Daseinsvorsorge sprechen soll. Die Unentschlossenheit der Rechtsprechung allein im Hinblick auf die Bestimmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wird wiederum da150

BGHSt 46, 310 (313). Vgl. BGHSt 38, 199; 43, 370; 45, 16; BGH, NStZ 2004, 380; Dölling, JR 2005, 30 (31). 151

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ran deutlich, dass anders als in BGHSt 38, 199 im Jahr 2007 der 5. Strafsenat erneut dazu Stellung nehmen musste, ob ein Angestellter einer städtischen Wohnungsbaugesellschaft Amtsträger sein kann und hier die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch das Unternehmen verneinte. Zwar sei die Wohnungsfürsorge der Daseinsvorsorge zuzuordnen, doch ging der Senat diesmal davon aus, dass § 11 I Nr. 2c StGB deshalb abzulehnen sei, weil die Aufgabe der Wohnungsfürsorge nicht unmittelbar durch das Unternehmen erfolge, sondern durch die die Wohnberechtigungsscheine vergebende Behörde. Das betroffene Unternehmen stelle nur den Wohnraum, was aber genauso gut durch einen anderen privaten Dritten geschehen könne.152 Auch hinsichtlich des Abgrenzungskriteriums der staatlichen Steuerung tun sich Widersprüche auf. Einerseits stützte sich der BGH in seinen Entscheidungen zur Fernwärme GmbH, der Treuhand Liegenschafts GmbH und auch der GTZ in erster Linie darauf, dass der öffentlichen Hand die wesentliche geschäftspolitische Ausrichtung des Unternehmens obliege, wie z. B. die finanzielle Ausstattung, Geschäftsstrategie, Tarifpreise und Versorgungsbedingungen, räumte aber andererseits diesen Aspekten bei seinen Entscheidungen bezüglich der FAG und auch der Deutschen Bahn AG wenig oder gar keinen Raum ein. Bei der FAG wurde die Tatsache, dass diese GmbH zu 100% im Eigentum der öffentlichen Hand stand, für die Bejahung einer „sonstigen Stelle“ als nicht ausreichend angesehen, da es sich bei der FAG um ein rein auf Gewinnerzielung ausgerichtetes Unternehmen handle, das mit Privaten im Wettbewerb stehe.153 Kontroll- und Prüfungsrechte wurden schlicht als nicht weitgehend eingestuft, obwohl der BGH selbst erklärte, dass die (öffentlichen) Anteilseigner Einfluss auf Grundsatzfragen, nicht aber auf Einzelentscheidungen innehatten.154 Der BGH scheint also dem staatlichen Einfluss bei Grundsatzentscheidungen im Hinblick auf eine staatliche Steuerung keine oder jedenfalls keine entscheidende Bedeutung beizumessen, was allerdings nicht ausdrücklich erklärt und auch nicht begründet wird. Auch wenn das Ergebnis des BGH im Fall der FAG sicher begrüßenswert ist, da das Unternehmen zumindest nach außen hin nichts mit einer Behörde gemein hatte, so überzeugt die Herleitung – jedenfalls im Vergleich zur GTZ-Entscheidung – nicht vollständig. Ähnlich verhält es sich im Fall der Deutschen Bahn AG. Hier räumte der BGH zwar ein, dass der Bund Einfluss beim Aus- und Neubau von Strecken habe, misst dieser Tatsache aber keine wesentliche Bedeutung bei, obwohl es sich hierbei immerhin um unternehmerische Leitentscheidungen 152 153 154

BGH, NJW 2007, 2932 (2933), Rn. 24; vgl. auch o. S. 68 ff. BGHSt, 45, 16 (20). BGHSt, 45, 16 (20 f.).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

handelt.155 Da die Deutsche Bahn AG gemäß Art. 87e GG nur zwei Tätigkeitsbereiche wahrnimmt, nämlich die Erbringung von Verkehrsleistungen und den Betrieb der Infrastruktur, der den Bau, die Unterhaltung und den Betrieb der Schienenwege umfasst,156 hätte man zumindest bei einer Einflussnahme des Bundes beim Aus- und Neubau von Strecken etwas genauer begründen müssen, warum hierin keine staatliche Steuerung i. S. d. Gesamtbetrachtungslehre zu sehen ist. b) Einzelfallgerechtigkeit als Funktion der Rechtsprechung Anhand dieser Beispiele wird deutlich, dass der BGH den verschiedenen Kriterien zur Bestimmung einer staatlichen Steuerung in den jeweiligen Fällen unterschiedliches Gewicht beimisst, so dass der Schwerpunkt bei der Entscheidungsfindung auf der offenen Gesamtbetrachtung liegt. Stellt man im Hinblick auf das durch die §§ 331 ff. StGB geschützte Rechtsgut darauf ab, wie das jeweilige Unternehmen auf den Bürger „wirkt“,157 führt dies auf den ersten Blick oft zu zustimmungsbedürftigen Ergebnissen, deren Begründungen aber in der Gesamtschau und im Hinblick auf andere Entscheidungen oft schwer nachvollziehbar sind und aufgrund der unterschiedlichen Gewichtung einzelner Indizien zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen. Nun hat zwar die Rechtsprechung des BGH in Strafsachen vorrangig die Funktion im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit erst- (oder zweit-) instanzliche Entscheidungen zu kontrollieren.158 Diese Einzelfallgerechtigkeit darf aber nicht dazu führen, dass anhand des jeweiligen Einzelfalls eine Gesetzesauslegung erfolgt, die auf andere vergleichbare Fälle nicht anwendbar ist. Daher darf die Auslegung von Gesetzen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung erst recht nicht zur Folge haben, dass die in einem Fall aufgestellten Indizien, die für eine Strafbarkeit sprechen sollen, in einem anderen vergleichbaren Fall gar nicht oder sogar anders bewertet werden. Würde man die Funktion, die dem BGH zukommt, so verstehen, wäre eben keine Einzelfallgerechtigkeit das Resultat, sondern eine Rechtsprechung, bei der der Ausgang des Verfahrens nicht vorhersehbar wäre. Um seiner Verantwortung als höchstrichterliches Rechtsprechungsorgan gerecht zu werden, ist der BGH im Gegenteil dazu gehalten, anhand von den zu entscheidenden Ein155

BGH, StV 2004, 648 (650); Krehl, StV 2005, 325 (327). Vgl. BGH, StV 2004, 648 (649). 157 Vgl. hierzu ausführlich u. S. 110 ff. 158 Kirchhof, NJW 1986, 2275 (2277); Pfeiffer, NJW 1999, 2617 (2621). Ausführlich zur normativen Relevanz von Präjudizien am Bsp. Österreichs Feldner/ Forgo, S. 224 ff. 156

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zelfällen konkrete Leitlinien für zukünftige Fälle aufzustellen. Nicht nur das BVerfG159, sondern auch der Gesetzgeber erkennt ausdrücklich an, dass nicht allein die Rechtsfindung, sondern eben zum Teil auch die Rechtsschöpfung, also das Aufstellen „allgemeiner Rechtsgrundsätze“, zu den richterlichen Aufgaben gehört. Nach Art. 20 III GG ist die Rechtsprechung nicht nur an das Gesetz, sondern auch an das „Recht“ gebunden, und Art. 92 GG besagt, dass die Rechtsprechung „den Richtern anvertraut“ ist.160 Die Rechtsprechung des BGH zum Amtsträgerbegriff im Hinblick auf organisatorisch privatisierte Unternehmen ist also vor allem deshalb bedenklich, weil eine der wichtigsten Aufgaben des BGH darin besteht, für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung zu sorgen,161 wobei er natürlich im jeweiligen Einzellfall zu „gerechten“ Ergebnissen kommen muss. Dieser Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung findet sich auch im Grundgesetz, das in Art. 95 III die Bildung eines gemeinsamen Senats bei den einzelnen Bundesgerichten vorschreibt. Aber nicht nur die Vorlagepflicht zur Entscheidung durch den Großen Strafsenat am BGH nach § 132 GVG spiegelt die Notwendigkeit einer richtungsweisenden höchstrichterlichen Rechtsprechung wieder, sondern bereits vor Klageerhebung muss sich etwa auch die Staatsanwaltschaft nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung richten, weil dieser auch hier – zumindest eine gewisse – Bindungswirkung zukommt.162 Das soll natürlich nicht bedeuten, dass der Judikative eine Gesetzgebungskompetenz zukommt. Richterrecht ist zwar nicht formal als Rechtsquelle anerkannt, doch würde man die Rechtswirklichkeit ignorieren, wenn man gleichsam unterschlägt, dass jedenfalls praktisch eine Art „freiwillig auferlegte Selbstbindung“ an die höchstrichterliche Rechtsprechung existiert.163 Da sich die Verfahrensbeteiligten in der Regel spätestens dann an der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientieren, wenn sich abzeichnet, dass es zu einer Revision kommen wird,164 darf die Bedeutung des Erfordernisses einer rechtssicheren bzw. möglichst unmissverständlichen BGHRechtsprechung nicht unterschätzt werden. Zum Teil führte die hier proble159

BVerfGE 18, 224 (237 f.), 25, 28 (49); 26, 327 (337); Kirchhof, NJW 1986,

2275. 160

Kirchhof, NJW 1986, 2275. Meyer-Goßner, § 132 GVG, Rn. 13. 162 Will die Staatsanwaltschaft beispielsweise entgegen bisheriger höchstrichterlicher Rechtsprechung eine Strafbarkeit verneinen, ist sie durch das in § 152 StPO verankerte Legalitätsprinzip insoweit an die Rechtsprechung gebunden, als dass sie den Gerichten die Entscheidung nicht durch Einstellung des Verfahrens entziehen darf, vgl. BGHSt 15, 155 ff.; Meyer-Goßner, vor § 141 GVG, Rn. 11 m. w. N.; Nüse, JR 1964, 281 ff. 163 So auch Heldrich, ZRP 2000, 497 (500). 164 Heldrich, ZRP 2000, 497 (499). 161

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

matisierte Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung aber bereits zu Missverständnissen bei Gerichten niederer Ordnung.165 So schien das OLG Frankfurt in einem Beschluss davon auszugehen, dass eine staatliche Steuerung i. S. d. Gesamtbetrachtungslehre schon dann gegeben sei, wenn das Unternehmen finanzielle Mittel aus öffentlichen Haushalten erhalte. Mit dieser Begründung wurde zumindest die Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern der Bahn AG bejaht,166 obwohl der BGH in keinem der hier behandelten Urteile in der finanziellen Ausstattung des betroffenen Unternehmens ein derart gewichtiges Indiz sah. Freilich trifft den BGH an dieser Fehlinterpretation seiner Gesamtbetrachtungslehre keine „Schuld“, doch macht dieses Beispiel deutlich, wie wenig konkret die Gesamtbetrachtungslehre ist, was diese wiederum fehleranfällig macht. Aufgrund der unterschiedlichen Gewichtung der einzelnen Kriterien, die der BGH für seine Gesamtbetrachtung herangezogen hat und der hieraus resultierenden Missverständnisse bei anderen Gerichten, besteht außerdem die Gefahr, dass sich die Gesamtbetrachtungslehre des BGH nicht mit dem Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG vereinbaren lässt,167 was im Folgenden begutachtet werden soll. 3. Bedenken hinsichtlich Art. 103 II GG (i. V. m. § 1 StGB und Art. 7 I EMRK) Nach Art. 103 II GG darf, genauso wie nach § 1 StGB und Art. 7 I EMRK, eine Tat nur dann bestraft werden, wenn die Strafbarkeit bestimmt war, bevor die Tat begangenen wurde. Aus Art. 103 II GG werden vier Grundsätze gefolgert, nämlich das Gesetzlichkeitsprinzip (lex scripta), das Rückwirkungsverbot (lex praevia), das Bestimmtheitsgebot (lex certa) sowie das Analogieverbot (lex stricta).168 Vorliegend ist das Bestimmtheitsgebot im Hinblick auf § 11 I Nr. 2c StGB von besonderem Interesse. Dieses besagt nach allgemeiner Definition, dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret umschrieben sein müssen, dass sich die Tragweite und der Anwendungsbereich der Straftatbestände direkt aus dem Wortlaut der Vorschrift ergeben und sich durch 165 166

Bernsmann, StV 2003, 521 (525). Beschluss v. 22.07.2002, 1 Hes 114/02; vgl. auch Bernsmann, StV 2003, 521

(525). 167 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546) spricht z. B. von einer „Grauzone“ des Amtsträgerbegriffes. 168 Jähnke, FS-BGH, S. 393; Kuhlen, FS-Otto, S. 89; LK-Dannecker, § 1, Rn. 108 ff.; MüKo-Schmitz, § 1, Rn. 23; Sch/Sch-Eser, § 1, Rn. 6; Roxin, AT I, § 5, Rn. 7 ff.

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Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen.169 Damit dient das Bestimmtheitsgebot zwei Zielen, nämlich einerseits dem Schutz des Normadressaten durch das Erfordernis der Voraussehbarkeit von Strafe und andererseits der Gewährleistung der Gewaltenteilung, indem sichergestellt werden soll, dass ausschließlich der Gesetzgeber Strafnormen erlässt.170 Nur so ist die verhaltensleitende Funktion des Strafgesetzes gewährleistet, da der einzelne Bürger sein Handeln eigenverantwortlich im Hinblick auf die Strafrechtslage ausrichten können muss und keinen unvorhersehbaren Reaktionen ausgesetzt sein darf.171 Der Bestimmtheitsgrundsatz beruht also auf dem Grundgedanken der Gewährleistung von Rechtssicherheit durch Voraussehbarkeit staatlicher Sanktionen, dient aber ebenso dem Schutz vor willkürlichen Entscheidungen.172 Natürlich darf man deshalb nicht erwarten, dass ein Gesetz derart klar umschrieben sein kann, dass sich jedermann auch auf den ersten Blick bewusst ist, welche möglichen Fallkonstellationen genau unter das Gesetz subsumiert werden können. Eine solche (idealtypische) Form der Bestimmtheit lässt sich nicht verwirklichen, da die Gesetze dann nicht mehr dem Wandel der Verhältnisse und den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles gerecht werden könnten.173 Daher dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Gesetzes auch nicht übersteigert werden.174 Das BVerfG geht jedenfalls davon aus, dass das Bestimmtheitsgebot nicht so weit verstanden werden dürfe, dass im Strafrecht auf die Verwendung auslegungsfähiger Begriffe zu verzichten sei und lässt es sogar genügen, wenn der Einzelne wenigstens das Risiko bestraft zu werden, erkennen kann.175

169 BVerfG, NJW 2002, 1779, BVerfGE 92, 1 (12); 75, 329 (340); 73, 206 (234); Callies, NJW 1985, 1506 (1508); Simon, S. 431. 170 Amelung, NJW 1995, 2585 (2586); MüKo-Schmitz, § 1, Rn. 39; Sch/SchEser, § 1, Rn. 17; Roxin, AT I, § 5, Rn. 67. 171 BVerfG, NJW 2002, 1779; MüKo-Schmitz, § 1, Rn. 39; Sch/Sch-Eser, § 1, Rn. 17. 172 Krahl, S. 70 f. 173 Callies, NJW 1985, 1506 (1508); ausführlich hierzu Krahl, S. 304 ff.; Schmidhäuser, GS-Martens, S. 231 (238 ff.) spricht in diesem Zusammenhang von einer rechtsstaatlichen Utopie; Kudlich, S. 257 ff. geht zutreffend von einer „Verschiebung von der Bestimmtheit zur Bestimmbarkeit“ aus. Aber nicht nur die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse unterziehen sich im Laufe der Zeit einem Wandel, sondern auch die Sprache selbst. Vgl. hierzu Christensen/Kudlich, S. 181 f. und S. 435. 174 Callies, NJW 1985, 1506 (1508). 175 BVerfGE 11, 234 (237); 28, 175 (183); 71, 108 (115); 87, 209 (224); 91, 1 (12); hierzu auch Kudlich, S. 252.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

a) Adressat des Bestimmtheitsgrundsatzes In erster Linie ist der Bestimmtheitsgrundsatz als Handlungsanleitung an den Gesetzgeber zu verstehen,176 während das Analogieverbot, das an die Judikative gerichtet ist, eine Handlungsbegrenzung in der Form enthält, dass der Strafrichter nicht befugt ist, ein von sich aus (unbestimmtes) Gesetz nachträglich von sich aus nachzubessern bzw. über den für den Adressaten erkennbaren Anwendungsbereich hinaus auszudehnen.177 Das Analogieverbot steht somit in engem Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgrundsatz, weshalb auch von einer „Verlängerung des Bestimmtheitsgrundsatzes“ in die Rechtpraxis die Rede ist.178 Daneben hat der Bestimmtheitsgrundsatz aber auch für die Rechtsprechung Bedeutung, da diese grundsätzlich als auslegungsfähig anzusehende Begriffe nicht in einer Weise definieren darf, die ihrerseits den Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes widersprechen.179 Normadressat des Bestimmtheitsgebots ist also nicht allein der Gesetzgeber, der für die Schaffung hinreichend bestimmter und auslegungsfähiger Strafgesetze zu sorgen hat, sondern auch die Rechtsprechung, soweit diese allgemeine Obersätze bildet.180 Dies muss insbesondere im Hinblick auf die bereits erörterte Funktion höchstrichterlicher Rechtsprechung gelten,181 denn wenn man neben der Kontrollfunktion des BGH auch von einer gewissen Bindungswirkung der höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgeht, sofern diese allgemeine Obersätze zu bestimmten Begriffen bildet, müssen sich eben solche auch an den Anforderungen an den Bestimmtheitsgrundsatz messen lassen.182 176

BVerfG, NJW 2002, 1779; LK-Dannecker, § 1, Rn. 180. BVerfGE 92, 1 (12); Amelung, NJW 1995, 2585 (2586); Müller-Dietz, GSMartens, S. 179 (189). 178 So jedenfalls MüKo-Schmitz, § 1, Rn. 55; NK-Hassemer, § 1, Rn. 70; ausführlich zum Verhältnis von Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot Kuhlen, FS-Otto, S. 89 ff. 179 Vgl. dazu BVerfGE 92, 1 (14 ff.); in seiner Entscheidung zur Auslegung des Gewaltbegriffs des § 240 StGB durch den BGH scheint das BVerfG zwar anfangs auf das Analogieverbot abzustellen, rügt aber anschließend die fehlende Bestimmbarkeit der Auslegung des Gewaltbegriffs durch die Rechtsprechung, vgl. BVerfGE 92, 1 (18). 180 Gusy, JZ 1995, 782 (783); Kuhlen, FS-Otto, S. 89 (93 f.); Scholz, NStZ 1995, 417 (421) spricht von einem „(reduzierten) Konkretisierungsauftrag“; kritisch z. B. Amelung, NJW 1995, 2585 (2586); der dogmatische Streit um die Einordnung und Abgrenzung von Bestimmtheitsgrundsatz und Analogieverbot kann und soll hier allerdings nicht abschließend dargestellt werden und würde den Umfang dieser Untersuchung sprengen. 181 Vgl. hierzu o. S. 86 ff. 177

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Wenn das BVerfG selbst die Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe für zulässig hält, solange eine hinreichend bestimmte Auslegung des Gesetzes mit den üblichen Interpretationsmöglichkeiten möglich sei,183 ergibt sich die Geltung des Bestimmtheitsgebots für die Rechtsprechung beinahe von selbst, da es in diesen Fällen eben Aufgabe der Rechtsprechung ist, für eine hinreichend konkrete Auslegung zu sorgen. Genau aus diesem Grund ist im Ergebnis sogar vielmehr davon auszugehen, dass das jeweilige Gesetz durch die Rechtsprechungspraxis erst endgültig festgelegt wird und eben diese Anwendungspraxis dem Bestimmtheitsgebot entsprechen muss.184 Solche Fälle der unbestimmten Gesetzesauslegung lassen sich auch nicht unter das Analogieverbot subsumieren,185 da es eben nicht um die Schließung einer Regelungslücke und/oder einen Verstoß gegen Auslegungsregeln geht. Es ist durchaus denkbar, dass eine Gesetzesauslegung unbestimmt, da nicht voraussehbar ist, ohne dass in den einzelnen Entscheidungen gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen wurde.

Im Folgenden wird daher zunächst untersucht, ob § 11 I Nr. 2c StGB selbst den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot genügt. Wenn dies nicht der Fall sein sollte, ist die Norm nichtig und die bisherige Rechtsprechung hierzu für die Zukunft ebenso hinfällig. Kommt man aber zu dem Ergebnis, dass das Strafgesetz selbst hinreichend bestimmt, weil jedenfalls auslegungsfähig ist, muss in einem weiteren Schritt untersucht werden, ob auch seine tatsächliche Auslegung den Anforderungen von Art. 103 II GG, § 1 StGB und Art. 7 I EMRK gerecht wird. b) Bestimmtheit von § 11 I Nr. 2c StGB Im Idealfall müsste § 11 I Nr. 2c StGB bereits dem Wortlaut nach so klar formuliert sein, dass der potentielle Amtsträger und seine Vertragspartner zumindest im Regelfall erkennen können, ob der Zuwendungsempfänger von der Legaldefinition des § 11 I Nr. 2c StGB erfasst ist. Beim Lesen der Norm wird schnell klar, dass man allein anhand des Wortlauts der Vorschrift 182 Die wohl herrschende Meinung geht dennoch davon aus, dass das Bestimmtheitsgebot ausschließlich an den Gesetzgeber gerichtet ist, während die Frage nach der „hinreichenden Bestimmtheit“ der Auslegung von Gesetzen ein Problem des Analogieverbotes sei, vgl. Amelung, NJW 1995, 2585 (2586); Baumann/Weber/ Mitsch, AT, § 9, Rn. 4 und 13; ausführlich zur parallelen Frage nach der Geltung des Rückwirkungsverbots gegenüber der Rechtsprechung Hettinger/Engländer, FSMeyer-Goßner, S. 145 (148); NK-Hassemer, § 1, Rn. 14; Roxin, AT I, § 5, Rn. 7. Andererseits geht auch Hassemer davon aus, dass eine übertrieben weite Auslegung ein selbst hinreichend bestimmtes Gesetz im Einzelfall unbestimmt machen könne, vgl. NK-Hassemer, § 1, Rn. 71. 183 BVerfGE 87, 209 (225); 96, 68 (97 ff.). 184 Ähnlich Hettinger/Engländer, FS-Meyer-Goßner, S. 145 (152). 185 So aber Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 9, Rn. 13, der bei seiner Kritik allein darauf abstellt, dass die Rechtsprechung nicht Adressat des Bestimmtheitsgebots sei.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

nicht sicher und abschließend sagen kann, wer alles als Amtsträger erfasst werden soll. Ursache hierfür sind die unbestimmten Rechtsbegriffe der „sonstigen Stelle“, wie auch der „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ und die Frage danach, was genau unter einer Bestellung zu verstehen ist.186 aa) Um den Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB eingrenzen zu können, ist man also auf die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB angewiesen, was freilich allein noch nicht dazu führt, die Vorschrift als unbestimmt einstufen zu müssen. Wie bereits oben erwähnt, geht das BVerfG bei einer hinreichend bestimmten Auslegung durch die Rechtsprechung sogar von der Zulässigkeit einer Häufung unbestimmter Rechtsbegriffe aus.187 Wäre in der Auslegungsbedürftigkeit eines Gesetzes bereits ein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz zu sehen, müsste außerdem wohl jedes Strafgesetz für verfassungswidrig und damit für nichtig erklärt werden.188 Aufgrund der Vielgestaltigkeit des Lebens und der Abstraktheit von Normen, ist es unmöglich, dass die Strafvorschriften jeden denkbaren Fall bereits dem Wortlaut nach erfassen können.189 Auch die Sprache selbst ist dafür ursächlich, dass ein gewisses Maß an Unbestimmtheit unvermeidbar ist, da regelmäßig für jedes Wort mehrere Interpretationsmöglichkeiten existieren.190 Kann der Adressat der jeweiligen Vorschrift also wenigstens das Risiko einer möglichen Strafbarkeit erkennen und ist in Grenzfällen eine Auslegung der Vorschrift möglich, die selbst den Anforderungen an das Bestimmtheitsgebot Rechnung trägt, geht jedenfalls die Rechtsprechung von einer hinreichenden Bestimmtheit aus.191 Im Gegensatz zu deskriptiven Tatbestands186 Heinrich, S. 165 spricht in diesem Zusammenhang von unscharfen Begriffen; vgl. auch Lenckner, ZStW (106) 1994, 502 (514); Rohlff, S. 90; Welp, FS-Lackner, S. 761 (765). 187 Vgl. Hettinger/Engländer, FS-Meyer-Goßner, S. 145 (148). 188 Vgl. Christensen/Kudlich, S. 285 und 306, die feststellen, dass selbst die strikte Wortlautgrenze nicht durch Sprache vorgegeben sei (vgl. auch bereits Christensen, S. 66 ff.), sondern erst in der Sprache definiert werde (vgl. auch Müller/ Christensen/Sokolowski, S. 22 ff. insbesondere unter Hinweis auf Keller, S. 87 ff.; vgl. ergänzend Patterson, Columbia Law Review 1993, 270 ff., [294]). Aufgrund der Vielfalt sprachlicher Möglichkeiten kommen die Autoren zu dem Ergebnis, dass der Traum vom „immer schon“ vorausgesetzten universal-pragmatischen Code, welcher die richterliche Regelgenierung durch eine bestimmte Begründungsdynamik überwachen könne, scheitern müsse, S. 433. 189 BVerfGE 92, 1 (12). 190 NK-Hassemer, § 1, Rn. 30; Roxin, AT I, § 5, Rn. 69; ausführlich zu einzelnen Sprachphänomenen Schmidhäuser, GS-Martens, S. 231 (233 ff.); Müller-Dietz, FSLenckner, S. 179 (182).; vertiefend Christensen, S. 77 ff.; Hegenbarth, S. 86 ff.; Busse, S. 55. 191 Vgl. BVerfGE 71, 108 (115); 92, 1 (12); Amelung, NJW 1995, 2585 (2586); kritisch wird hierbei in der Literatur angemerkt, dass sich das BVerfG einer Auffassung annähert, die sich mit einer nur relativen Bestimmtheit zufrieden gibt. Anders

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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merkmalen, sind im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot aber vor allem sogenannte „wertausfüllungsbedürftige Begriffe“,192 also solche, die keine Beschreibung des verbotenen Verhaltens enthalten, sondern ein wertendes Urteil des Richters verlangen, problematisch. Auch die Legaldefinition des § 11 I Nr. 2c StGB enthält solche Begriffe, da hier ja kein sanktionsbewährtes Verhalten genannt wird, sondern die Vorschrift selbst nur einen Begriff, der in vielen Vorschriften des Besonderen Teils auftaucht, allgemein definiert. Die Definition des Amtsträgers wurde quasi „vor die Klammer“ in den Allgemeinen Teil des StGB gezogen, so dass sich die Frage stellt, ob diesem Umstand eine besondere Bedeutung im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz zukommt. Da die Vorschriften des Allgemeinen Teils des StGB Gültigkeit für sämtliche Normen des Besonderen Teils des StGB haben,193 ist ein großes Maß an Flexibilität dieser Normen erforderlich, was dazu führt, dass die Vorschriften des Allgemeinen Teils vielfach weiter und damit auch unbestimmter gefasst sind, als dies bei solchen des Besonderen Teils der Fall ist.194 Die Frage nach dem Geltungsbereich des Art. 103 II GG wird in der Literatur bereits seit langem diskutiert. Während man bis in die 60er Jahre eher davon ausging, Art. 103 II GG gelte nicht für den Allgemeinen Teil des StGB,195 ist man heute verbreitet der Ansicht, dass der Art. 103 II GG jedenfalls grundsätzlich auf den Allgemeinen Teil des StGB Anwendung finden müsse.196 Diese Ansicht überzeugt, da auch dem Wortlaut des Art. 103 II GG, der von der „gesetzlichen Bestimmung der Strafbarkeit“ spricht, nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist. Insbesondere bei Definitionen von strafschärfenden- bzw. strafbarkeitsbegründenden persönlichen Merkmalen, wie auch hier eines im Raum steht, ist nicht einzusehen, warum Art. 103 II GG nicht zur Geltung kommen sollte.197

bb) Umstritten ist allerdings, in welchem Umfang Regelungen des Allgemeinen Teils des StGB dem Bestimmtheitsgrundsatz unterliegen.198 VerSchmidhäuser, GS-Martens, S. 231 (238 f.) und (243), der den „überspannten“ Anforderungen an die Bestimmtheit Praxisuntauglichkeit konstatiert und daher verlangt das Bestimmtheitsgebot durch ein Gebot der relativen Bestimmtheit des Strafgesetzes zu ersetzen. 192 So Müller-Dietz, GS-Martens, S. 179 (185); Roxin, AT I, § 5, Rn. 69. 193 Zur Gültigkeit der Legaldefinition im Nebenstrafrecht und eventuellen landesrechtlichen Vorschriften, vgl. Heinrich, S. 172. 194 Z. B. die mittelbare Täterschaft nach § 25 I Alt. 2 StGB: allein aus dem Wortlaut lassen sich Fallgruppen, wie z. B. der Täter „hinter dem Täter“ oder Fälle der Organisationsherrschaft wohl kaum erahnen, vgl. hierzu auch Schmitt, FS-Jescheck, S. 223 (225). 195 Vgl. Hardwig, ZStW 78 (1966), 1 (8); Kudlich, S. 260 m. w. N. 196 Kudlich, S. 260 f.; MüKo-Schmitz, § 1, Rn. 13; NK-Hassemer, § 1, Rn. 72; Sch/Sch-Eser, § 1, Rn. 26; Roxin, AT I, § 5, Rn. 41. 197 So auch Kudlich, S. 261; Sch/Sch-Eser, § 1, Rn. 26. 198 Vgl. zu den verschiedenen Ansätzen vor allem Jähnke, FS-BGH, S. 393 ff.; Jakobs, AT, 4. Abschn., Rn. 13 ff.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

fehlt wäre es in diesem Zusammenhang, nach einem allgemeinen Anwendungsmaßstab zu suchen, der für sämtliche Vorschriften des Allgemeinen Teils gilt. Geht es beispielsweise um die Bestimmtheitsanforderungen von belastenden, also strafbarkeitsbegründenden oder strafschärfenden Merkmalen, sind die Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit freilich hoch, da diesen wegen des ultima-ratio-Prinzips und der Eingriffsschwere des Strafrechts enge Grenzen gesetzt werden sollen. Anders kann dies zu beurteilen sein, wenn es um Regelungen geht, die zu einer Beschränkung der Strafbarkeit, wie z. B. die Rechtfertigungsgründe, führen. Grundsätzlich lässt sich zunächst einmal festhalten, dass wegen des großen Anwendungsbereichs der Vorschriften des Allgemeinen Teils des StGB und des hohen Abstraktionsgrades der Vorschriften eine größere Unbestimmtheit hinzunehmen ist, als dies bei den konkreter fassbaren Strafnormen des Besonderen Teils der Fall ist.199 Vorliegend geht es um die Definition eines Merkmals, dass entweder strafbarkeitsbegründender- (bei echten Amtsdelikten) oder aber strafschärfender Natur (bei unechten Amtsdelikten) ist. Hier handelt es sich mithin um ein belastendes Merkmal, das grundsätzlich vom Gesetzgeber eng zu fassen ist. Nach den vom BVerfG aufgestellten Grundsätzen müsste demnach anhand des Wortlauts des § 11 I Nr. 2c StGB zumindest in Grenzfällen erkennbar sein, dass der jeweils Betroffene Amtsträger sein könnte. Bei den hier behandelten Fällen bereitet das Aufstellen konkreter juristischer Abgrenzungskriterien zwar erhebliche Schwierigkeiten, worauf im Folgenden noch genauer einzugehen sein wird. Jedoch wird man einräumen müssen, dass allein dem Wortlaut nach das Risiko, Amtsträger zu sein, jedenfalls erahnbar ist, sofern man bei einer Behörde oder in deren Auftrag tätig wird. Aber auch der weitaus problematischere Begriff der „sonstigen Stelle“ lässt eine gewisse Nähe zu Behörden vermuten200 und ist einer Auslegung zumindest grundsätzlich zugänglich. Eine solche Auslegung kann auch nicht „nackt“ für sämtliche Amtsdelikte erfolgen, sondern ist am Schutzzweck des jeweils betroffenen Deliktes vorzunehmen, worauf im Folgenden noch ausführlich eingegangen wird.201 Das Merkmal der „sonstigen Stelle“, die „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ wahrnimmt, kann durchaus als auslegungsfähig bezeichnet werden. Aufgrund der Tatsache, dass die Legaldefinition, die zugegebenermaßen wenig „definitorische Kraft“ enthält,202 für sämtliche Amtsdelikte des Be199

Vgl. Kudlich, S. 262 f. Anders Bernsmann, StV 2005, 685 (688), der davon ausgeht, eine „sonstige Stelle“ könne dem Wortlaut nach alles sein. 201 Heinrich, S. 163 ff.; vgl. u. S. 110 ff. 200

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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sonderen Teils des StGB gilt und daher zwangsläufig einen hohen Abstraktionsgrad aufweist, wird man sich mit der grundsätzlichen Auslegungsfähigkeit von § 11 I Nr. 2c StGB begnügen müssen, so dass sich die Frage anschließt, ob die Auslegung durch den BGH hinreichend bestimmt ist. c) Bestimmtheit der Gesamtbetrachtungslehre des BGH Die offene Gesamtbetrachtung des BGH birgt die Gefahr in sich, dass der strafrechtliche Amtsträgerbegriff nicht i. S. v. Art. 103 II GG hinreichend bestimmt ist.203 Der BGH verfolgt im Ergebnis zwar eine eher restriktive Praxis bei der Bestimmung des Amtsträgerbegriffs und versucht auf diese Art und Weise der starken Ausweitung und Unbestimmtheit des § 11 I Nr. 2c StGB entgegenzusteuern, die die funktionale Betrachtungsweise mit sich bringt.204 Doch ändert dies nichts daran, dass es für den Täter selbst, für eventuelle Teilnehmer und für Verfahrensbeteiligte wie Richter, Staatsanwälte und Verteidiger nicht möglich ist, mit hinreichender Sicherheit festzustellen, wann und unter welchen Voraussetzungen vom Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB auszugehen ist. aa) Die bereits dargestellten Widersprüche bei der Bestimmung des Amtsträgerbegriffes machen das jeweilige Ergebnis der Gesamtbetrachtung durch den BGH nur schwer vorhersehbar. In diesem Zusammenhang sei erneut auf die unterschiedliche Gewichtung einzelner Kriterien durch die Strafsenate des BGH hingewiesen, wie z. B. der Aspekt der theoretischen Erbringbarkeit einer Leistung durch Private als Ausschlusskriterium für das Vorliegen einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung. Besonders verwirrend ist die Rechtsprechung des BGH aber im Hinblick auf die Beurteilung möglicher Indizien, die für oder gegen eine staatliche Steuerung des Unternehmens sprechen. Wann und unter welchen Umständen hier finanzielle Ausstattung durch die öffentliche Hand, haushaltsrechtliche Kontroll- und Prüfungsrechte oder auch die tatsächliche Einflussnahme auf Geschäftsabläufe bzw. Grundsatzentscheidungen für die Bejahung der staatlichen Steuerung ausreicht, ist bislang weitgehend unklar.205 Nun könnte man anhand der dargestellten Urteile auf die Idee kommen, dass der jeweilige Täter natürlich sein strafrechtlich relevantes Verhalten erkennen kann, wenn er andere besticht bzw. sich bestechen lässt. Ob er auch Amtsträger ist, scheint eher eine Frage des Strafmaßes zu sein und ist nur 202 203 204 205

So Heinrich, S. 165. Krehl, StV 2005, 325 (326). Bernsmann, StV 2003, 521 (524); Greeve, Rn. 174. Ausfühlich hierzu o. S. 84 f.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

für die Frage von Belang, welche Strafnorm genau verletzt wurde, da zumindest in Fällen der §§ 332, 334 StGB bei Nichtamtsträgern § 299 StGB eingreifen würde.206 Damit allein wird dem Bestimmtheitsgrundsatz allerdings nicht Genüge getan, denn dieser ist tatsächlich weiter zu verstehen. Entscheidend ist nicht allein, dass der Täter erkennt, dass sein Verhalten auf irgendeine Art und Weise strafrechtlich relevant sein könnte, sondern Art. 103 II GG verlangt, dass der jeweilige Normadressat auch weiß, welche Strafe ihm bei Verletzung von strafrechtlich geschützten Verboten droht.207 Hierbei darf nicht übersehen werden, dass es sich eben nicht „nur“ um ein Problem von rein wissenschaftlichem Interesse handelt. Die fehlende Bestimmtheit von Normen oder wie hier deren Auslegung ist vor allem von praktischer Bedeutung. Unklare Normen sowie deren missverständliche und undeutliche Auslegung führen dazu, dass sie beliebig zur Verfügung von Ermittlungsbehörden stehen oder auch andererseits der Grund für Verfahrenseinstellungen gemäß §§ 153, 153a StPO sein können.208 Diese Vermutung kann auch nicht allzu sehr verwundern, denn schließlich ist eine solch einverständliche Verfahrensbeendigung im Interesse aller Verfahrensbeteiligter, wenn sich Gericht und Staatsanwaltschaft vor einer Entscheidung scheuen und Verteidiger und Beschuldigter dem Risiko einer Verurteilung aus dem Weg gehen wollen. So wird auch jeder verantwortungsbewusste Strafverteidiger zu einer Zustimmung zu einer Verfahrenseinstellung (mit oder ohne Geldauflage) raten, wenn er bereits materiell-rechtlich bei Kenntnis aller Umstände nicht prognostizieren kann, ob das erkennende Gericht die Amtsträgereigenschaft des Mandanten und damit eventuell eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB bejahen würde. Von Seiten des Verteidigers bzw. des Beschuldigten besteht hier die Gefahr, dass im Zweifel das kleinere Übel einer Einstellung in Kauf genommen wird, bevor man sich einem mit erheblichen rechtlichen Unsicherheiten behafteten Prozess aussetzt, dessen Ausgang nicht vorhersehbar ist. Wenn teilweise in der Literatur wohlwollend vermerkt wird, dass mit jeder Entscheidung des BGH die Konturen des Amtsträgerbegriffs schärfer werden,209 mag dies zwar durchaus zutreffend sein, doch kann dies kaum darüber hinwegtrösten, dass die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB durch den BGH derzeit im Hinblick auf Art. 103 II GG bedenklich ist.210 Anderenfalls müsste man sich damit abfin206

Bernsmann, StV 2003, 521 (524); Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (340). BVerfGE 25, 269 (285); 41, 314 (319); 45, 363 (371); 57, 250 (262); Callies, NJW 1985, 1506 (1508). 208 So auch Bernsmann, StV 2003, 521 (523). 209 So z. B. Krehl, StV 2005, 325 (326); ähnlich Dölling, JR 2005, 30. 210 Im Ergebnis wohl auch Bernsmann, StV 2005, 685 (690), der allerdings nicht eindeutig Stellung bezieht, wenn er davon ausgeht, die Formel des BGH könne den Bestimmtheitsanforderungen des Art. 103 II GG „eigentlich“ nicht genügen. 207

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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den, dass eine verfassungskonforme, hier speziell hinreichend bestimmte Gesetzesauslegung, nur durch einen langwierigen Prozess erreicht werden kann, der mehrere Jahre der unbestimmten Gesetzesauslegung mit sich bringt, bis schließlich irgendwann das Ziel einer hinreichend bestimmten Auslegung erreicht ist. Bei aller Rücksicht auf die notwendige Abstraktheit und Flexibilität von Vorschriften (speziell des Allgemeinen Teils) und auch deren Auslegung, kann eine solche Sichtweise nicht akzeptiert werden und würde den Bestimmtheitsgrundsatz ad absurdum führen.

bb) Aufgrund der restriktiven Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB ist das Bemühen des BGH anzuerkennen – wenngleich auch nicht mit einer immer einheitlichen Gewichtung der Kriterien im Einzelfall – wenigstens wiederholt mögliche Indizien für und gegen das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ aufzuzählen. Auch wenn es anhand der Urteile wie bereits ausgeführt nicht möglich ist, eine Entscheidung im jeweiligen Einzelfall sicher prognostizieren zu können, so ist die Gesamtbetrachtungslehre wenigstens geeignet auf die „Gefahr“ einer möglichen Amtsträgereigenschaft bei Unternehmen der öffentlichen Hand bzw. solchen mit öffentlicher Beteiligung hinzuweisen. Insofern würde es zu weit gehen, die vorliegend behandelten Entscheidungen als verfassungswidrig anzusehen. Allerdings bleibt festzuhalten, dass die Gesamtbetrachtungslehre gerade aufgrund der unterschiedlichen Gewichtung dieser im Raum stehenden Kriterien dennoch nicht das optimale Maß an Bestimmtheit erreicht hat. Wünschenswert wäre es daher, dass der BGH in Zukunft klare Leitlinien entwickelt und dem nur vagen Bauchgefühl bei der Bestimmung des Amtsträgerbegriffes ein Ende setzt. Denkbar wäre z. B. bereits bestehende Indizien herauszugreifen, bei deren kumulativem Vorliegen zumindest grundsätzlich von einer „sonstigen Stelle“ ausgegangen werden kann, anstatt weiterhin in künftigen Entscheidungen offen zu lassen, welche Merkmale für die Annahme einer staatlichen Steuerung, die die Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen, konstitutiv oder nur Schlussfolgerungen aus den jeweils am Einzelfall festgestellten Umständen sind.211 Einleuchtend erschiene es bei Feststellung maßgeblicher Kriterien jedenfalls grundsätzlich von einer „sonstigen Stelle“ auszugehen. Zu denken wäre etwa an die Statuierung der öffentlichen Aufgabe im Gesellschaftsvertrag, eine Einflussnahme der öffentlichen Hand auf die laufende Geschäftsführung und hier insbesondere eine Konkretisierung, auf welche Art von Betriebsentscheidungen der öffentliche Träger Einfluss haben muss, um eine „sonstige Stelle“ bejahen zu können. Andererseits kann bei einer Gewinnerzielungsabsicht eines Unternehmens als Hauptzweck einer Gesellschaft, sofern dies 211

Krehl, StV 2005, 325 (327). Der Versuch einer solchen Konkretisierung von Voraussetzungen wird in der Untersuchung an anderer Stelle vorgenommen, vgl. u. S. 213 ff.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

überhaupt verwaltungsrechtlich zulässig ist,212 wohl kaum noch vertreten werden, es handle sich dennoch um eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB. Entscheidet sich die öffentliche Hand für eine privatrechtliche Organisationsform, um wie jedes andere private Unternehmen am Wettbewerb teilzunehmen, ohne hierbei vorrangig öffentliche Zwecke zu erfüllen, wäre es nicht nachvollziehbar, dieses Unternehmen und seine Mitarbeiter in strafrechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als seine privaten Konkurrenten.213 Im Falle einer extensiveren Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB bei Mitarbeitern privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand besteht zwar theoretisch die Möglichkeit einer Auslegung, die aus Sicht des vermeintlichen Amtsträgers noch hinreichend bestimmt ist, doch das Problem der Vorhersehbarkeit der Amtsträgereigenschaft auf Zuwendungsgeberseite bleibt dennoch bestehen. Selbst wenn, wie hier gefordert, ein ausdrücklicher Bestellungsakt Voraussetzung für § 11 I Nr. 2c StGB wäre,214 wüsste zwar der Amtsträger um seine Stellung als solcher, nicht jedoch der vermeintliche Zuwendungsgeber, für den der Amtsträger wie jeder andere Geschäftspartner erscheint.215 Daher kann die Lösung der dargestellten Unsicherheiten nur darin liegen, eine weiterhin restriktive Handhabung des Amtsträgerbegriffes zu befürworten, die durch Schaffung konkreter Abgrenzungskriterien den Anforderungen von Art. 103 II GG so gut wie möglich gerecht wird.216 Dass auch bei der Entwicklung konkreter Vorgaben Ausnahmen, in denen man dennoch zu einem anderen Ergebnis kommen kann, nicht gänzlich ausgeschlossen werden können, versteht sich von selbst und stellt auch keine Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes dar, weil nicht jeder Einzelfall bis ins letzte Detail vorhersehbar ist. Dies liegt vor allem daran, dass der Gesetzgeber die Entscheidung getroffen hat, den Amtsträgerbegriff des § 11 I Nr. 2c StGB funktional zu bestimmen. Solange sich dieser also nicht gezwungen sieht, seine Entscheidung rückgängig zu machen und eine rein organisatorische Betrachtungsweise zu Grunde zu legen, ist ein Regel-Ausnahme-Prinzip, wie es bereits der 5. Strafsenat 1992 angedeutet hat,217 die einzige Möglichkeit, ein Mindestmaß an Bestimmtheit zu gewährleisten und gleichzeitig einer uferlosen Ausweitung des Amtsträgerbegriffes entgegen zu wirken. Die Festlegung konkreter Abgrenzungskriterien i. S. e. Regel-Ausnahme-Prinzips wäre daher ein erheblicher Fortschritt im Vergleich zur jetzigen Situation. Festzuhalten bleibt, dass der BGH mit seiner Ge212 Zu der verwaltungsrechtlichen Zulässigkeit rein erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand, siehe u. S. 142 ff. 213 Bernsmann, StV 2003, 521 (524); Cantzler, S. 57. 214 Vgl. u. S. 104 ff. 215 Bernsmann, StV 2003, 325 (524). 216 So auch Haft, NJW 1995, 1113 (1117). 217 Vgl. BGHSt 38, 199; vgl. auch o. S. 60 f. und 81 ff.

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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samtbetrachtungslehre zwar den richtigen Weg eingeschlagen, diesen aber im Hinblick auf die notwendige Rechtssicherheit bislang nicht konsequent beschritten hat. Die Einzelfallgerechtigkeit, wie sie auch der BGH praktiziert, führt zwangsläufig zu einem Verlust von Rechtssicherheit und kann willkürfreies Entscheiden nicht gewährleisten.218

III. Das Merkmal der Bestellung Alle Alternativen des § 11 I Nr. 2c StGB setzen voraus, dass der Betroffene dazu bestellt ist, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.219 Da der Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB ausdrücklich eine Bestellung verlangt, verwundert es, dass der BGH in den hier behandelten Urteilen dieses Tatbestandsmerkmal zum Teil gar nicht erwähnte. Es gilt also zunächst zu klären, welche Bedeutung der Bestellungsakt hat, ob dieser überhaupt notwendig ist, und wenn ja, wie er ausgestaltet sein muss, um den Anforderungen an § 11 I Nr. 2c StGB zu genügen. 1. Notwendigkeit einer Bestellung? Teile der Literatur wollen auf die Notwendigkeit des Tatbestandsmerkmals der Bestellung contra legem verzichten.220 Da diese Meinung dem Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB widerspricht, stellt sich die Frage, ob sie wenigstens mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar ist. Der Gesetzgeber hat sich bezüglich des Merkmals der Bestellung dahingehend geäußert, der Begriff erfasse alle Arten von Dienst- und Auftragsverhältnissen, ohne dass es hierbei auf eine förmliche Bestellung ankomme.221 Diese Aussage spricht dafür, dass der Gesetzgeber einen formellen Bestellungsakt zwar erwogen, diesen Gedanken jedoch verworfen hat.222 Dennoch muss davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber dem Bestellungsakt jedenfalls eine eigenständige Bedeutung zukommen lassen wollte, da er ansonsten nicht die For218

Vgl. hierzu Krahl, S. 330. Sofern zum Teil vertreten wird, der Bestellungsakt sei nur dann erforderlich, wenn der Betroffene nicht bei, sondern im Auftrag einer Behörde oder „sonstigen Stelle“ handelt, ist diese Ansicht abzulehnen, da sie dem eindeutigen Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB widerspricht, vgl. nur Heinrich, S. 526 m. w. N.; a. A. Haft, FSLenckner, S. 81 (88); ders., NStZ 1998, 29 (30); Lenckner, ZStW 106 (1994), 501 (519 ff.). 220 So wohl Sch/Sch-Eser, § 11, Rn. 21; kritisch Bernsmann, StV 2003, 521 (525); Greeve, Rn. 168 m. w. N. 221 BT-Drucks. 7/550, S. 209. 222 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (519 f.); Otto, Jura 1997, 47 (49); Ransiek, NStZ 1997, 519 (523). 219

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

mulierung der „Bestellung“ gewählt hätte, sondern eine schlichte „Beauftragung“ hätte verlangen können.223 Die konstitutive Bedeutung des Bestellungsaktes kann außerdem aus einem Vergleich mit § 11 I Nr. 4 StGB gefolgert werden.224 Hiernach werden nur diejenigen Personen Amtsträgern gleichgesetzt, die für den öffentlichen Dienst nach dem Verpflichtungsgesetz besonders verpflichtet wurden. Daher kann die schlichte Tätigkeit für eine Behörde oder „sonstigen Stelle“, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung aufgrund einer schuldrechtlichen Vertragsgrundlage wahrnimmt, eben nicht ausreichen, sondern es muss eine förmliche Verpflichtung hinzukommen, um eine Gleichstellung mit Amtsträgern nach § 11 I Nr. 2 StGB zu rechtfertigen.225 Denn könnte bereits allein aus dem Bestehen eines entsprechenden Arbeitsvertrages eine Bestellung nach § 11 I Nr. 2c StGB gefolgert werden, wären die Betroffenen bereits Amtsträger, so dass eine Verpflichtung nach § 11 I Nr. 4 StGB überflüssig wäre.226 Vielfach wird daher in der Verpflichtung nach § 11 I Nr. 4 StGB das Pendant zur Bestellung nach § 11 I Nr. 2c StGB gesehen.227 Zwar stellt § 11 I Nr. 4 StGB im Übrigen weniger hohe Anforderungen an die Amtsträgereigenschaft, so dass sozusagen als Ausgleich ein formeller Bestellungsakt in Form einer Verpflichtung für § 11 I Nr. 4 StGB notwendig ist. Daraus kann aber eben nicht gefolgert werden, für § 11 I Nr. 2c StGB sei eine Bestellung entgegen des Wortlauts entbehrlich. Der Vergleich mit § 11 I Nr. 4 StGB kann allenfalls darauf hindeuten, dass die Formerfordernisse des Bestellungsaktes bei § 11 I Nr. 2c StGB unter Umständen weniger streng sind als die der Verpflichtung. Auch wenn die Bestellung nach dem Willen des Gesetzgebers formlos oder sogar konkludent erfolgen kann,228 bleibt letztlich festzuhalten, dass der Bestellungsakt ein notwendiges Tatbestandsmerkmal des § 11 I Nr. 2c StGB sein muss, da kein Grund ersichtlich ist, dem Wortlaut der Norm keine Bedeutung beizumessen und auf die Bestellung gänzlich zu verzichten. Die Anerkennung der Bestellung als eigenständiges Tatbestandsmerkmal entspricht auch der wohl herrschenden Meinung innerhalb der Literatur.229 223 BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Greeve, Rn. 180; Otto, Jura 1997, 47 (49); ders., JR 1998, 73 (74); Ransiek, NStZ 1997, 519 (523); a. A. Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (524). 224 BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Greeve, Rn. 180; Otto, Jura 1997, 47 (49); Ransiek, NStZ 1998, 564 (565); Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 38. 225 Otto, Jura 1997, 47 (49). 226 BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Otto, Jura 1997, 47 (49); Ransiek, NStZ 1998, 564 (565). 227 Greeve, Rn. 205; Otto, Jura 1997, 47 (49); Ransiek, NStZ 1997, 519 (524). 228 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (519 f.); Otto, Jura 1997, 47 (49); Zeiler, MDR 1996, 439 (440).

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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2. Voraussetzungen der Bestellung nach Rechtsprechung und Literatur Da von der Notwendigkeit einer Bestellung auszugehen ist, stellt sich die Frage, wie diese konkret gestaltet sein muss, um den Anforderungen des § 11 I Nr. 2c StGB zu genügen. Grundsätzlich sind dabei drei Möglichkeiten denkbar: Die Bestellung könnte • förmlich zu erlassen sein, • ausdrücklich, aber nicht notwendigerweise formell ergehen oder • auch rein konkludent erlassen werden. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Anforderungen Rechtsprechung und Literatur an die Ausgestaltung der Bestellung stellen und untersucht werden, welche der drei aufgezeigten Möglichkeiten vorzugswürdig ist. a) In der Literatur wird teilweise vertreten, dass die Bestellung einen Übertragungsakt enthalten müsse, der zum Ausdruck bringe, dass die von dem Betroffenen wahrgenommene Funktion nicht angemaßt sei.230 Um diesen Ansatz stärker zu konkretisieren, wird von Einigen verlangt, der jeweilige Betroffene müsse eine eigenverantwortlich handelnde Person sein, die auf Seiten des Staates als Sachwalter öffentlicher Interessen auftrete.231 Andere stellen nicht nur allgemein auf die Art der Tätigkeit ab, sondern halten es für erforderlich, dass dem Betroffenen im Verhältnis zu außenstehenden Dritten Entscheidungsbefugnis zustehe.232 Damit wird hinsichtlich der Bestellung auf die Art und Weise des Anstellungsverhältnisses und den Aufgabenbereich des Betroffenen abgestellt, so dass es sich allein um solche Kriterien handelt, die auf einer konkludenten Bestellung des Betroffenen beruhen. Diese Ansätze in der Literatur scheinen somit eine ausdrückliche oder gar formelle Bestellung für überflüssig zu halten. Die Frage der Entscheidungsbefugnis ist hingegen nicht so sehr für die Bestellung interessant, als vielmehr dafür, ob der vermeintliche Amtsträger überhaupt Adressat einer Bestechung oder Vorteilsgewährung sein kann. Hat nämlich der jeweilige Betroffene keine Befugnis zur Ausübung eigener Ermessensentscheidungen, wird er wohl kaum in die Lage kommen, dass ihm ein Vorteil für eine bestimmte Diensthandlung oder seine Dienstausübung angetragen wird. Denn er wäre gar 229 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (519); Weiser, NJW 1994, 968 (969); Zeiler, MDR 1996, 439 (440). 230 Geppert, Jura 1981, 42 (44); Otto, JR 1998, 71 (74); Traumann, S. 67; Welp, FS-Lackner, S. 761 (764). 231 Otto, JR 1998, 71 (74); ders., JR 1998, 73 (74); Weiser, NJW 1994, 968 (971). 232 Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (341); Ransiek, NStZ 1997, 519 (524).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

nicht in der Lage, seinen Teil der Unrechtsvereinbarung zu erfüllen. Das strafrechtlich relevante Tun liegt von Seiten des Vorteilsempfängers bei den §§ 331 ff. StGB nämlich nicht nur in der Annahme des Vorteils, sondern darin, dass der Vorteil dafür angenommen wird, dass im Gegenzug der Amtsträger eine Ermessensentscheidung zu Gunsten des Zuwendungsgebers trifft. Insbesondere bei Freiberuflern, wie z. B. Architekten oder Bau- und Planungsingenieuren ist fraglich, ob auch eine einmalige Beauftragung durch die öffentliche Hand ausreichen könnte, um eine Bestellung zu bejahen.233 Eine Möglichkeit, die Bestellung auch in diesen Fällen bejahen zu können, besteht nach wohl herrschender Meinung darin, den Begriff der Bestellung so auszulegen, dass der Betroffene wie ein längerfristig Beschäftigter in die Behördenstruktur eingegliedert sein muss und dadurch nach außen hin als Repräsentant der öffentlichen Verwaltung auftritt oder jedenfalls entsprechend auftreten kann.234

b) Innerhalb der Rechtsprechung scheint zumindest der 2. Strafsenat des BGH das Vorliegen einer Bestellung für die Bejahung einer Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB für erforderlich zu halten. Da sich allein dieser Senat zum Merkmal der Bestellung ausdrücklich äußert, ist kaum eine sichere Aussage darüber zu treffen ist, inwieweit bei allen Strafsenaten des BGH darüber Konsens besteht, dass die Bestellung ein konstitutives Tatbestandsmerkmal des § 11 I Nr. 2c StGB ist. Die im Folgenden dargestellten Voraussetzungen der Bestellung beziehen sich demnach ausschließlich auf die Urteile des 2. Strafsenats. Dass das Merkmal der Bestellung nur in zwei Entscheidungen erwähnt wird, ist freilich für diejenigen Urteile nicht überraschend, die die Amtsträgereigenschaft der Angeklagten im Ergebnis ablehnen, da dann zumindest nicht unbedingt die Erforderlichkeit besteht, auf die Bestellung gesondert einzugehen. Anders sieht dies jedoch im Fall der Treuhandliegenschafts GmbH aus. Hier wurde die Amtsträgereigenschaft des Angestellten bejaht, ohne dass der 4. Strafsenat auch nur ein Wort zum Tatbestandsmerkmal der Bestellung verloren hat.235 Auch in einer früheren Entscheidung dieses Senats, der als der sogenannte „Fall Poullain“ bekannt geworden ist,236 wird jedenfalls nicht ausdrücklich auf das Merkmal der Bestellung eingegangen. In diesem Fall ging es um die Amtsträgereigenschaft eines Vorstandsvorsitzenden der Westdeutschen Landesbank. Der Senat bejahte die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten, erwähnt aber das Merkmal der Bestellung noch nicht einmal in der Definition des § 11 I Nr. 2c StGB, sondern geht davon aus, Amtsträger sei, „wer bei einer Behörde oder sonstigen 233 Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (341); Greeve, Rn. 172 f. und 176; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (519 ff.); Ransiek, NStZ 1997, 519 (525); Weiser, NJW 1994, 968 (969); dagegen Zeiler, MDR 1996, 439 (441). 234 BGHSt 43, 96 ff. mit Anmerk. Schramm, JuS 1999, 333 ff.; BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Matkey, Kriminalistik 2001, 742; Otto, JR 1998, 71 (74); ders., JR 1998, 73 (74); Ransiek, NStZ 1997, 519 (520). 235 Vgl. BGH, NJW 2001, 3062. 236 Vgl. BGHSt 31, 264.

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen hat“.237 Anschließend äußert sich der Senat zwar zu der Bestellung des Angeklagten als Vorstandsvorsitzenden,238 ob hiermit aber zugleich die Bestellung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB gemeint war, bleibt unklar.239

Inhaltlich ging der 2. Strafsenat in seiner Entscheidung bezüglich Mitarbeitern der GTZ240 davon aus, dass das Merkmal der Bestellung auch ohne einen unmittelbar auf die betroffene Person bezogenen Bestellungsakt erfüllt sei.241 Hier stellt der Senat auf die Stellung der Angeklagten in dem Unternehmen ab und betont, dass jedenfalls bei nicht ganz untergeordneten Tätigkeiten und Positionen im Unternehmen ein Bestellungsakt nicht wegen seiner Warn- und Verdeutlichungsfunktion erfolgen müsse, weil sich diese Personen ohnehin über ihre besonderen Pflichten bewusst seien.242 Auch bei der Frage nach der Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers der Fernwärme Gotha GmbH243 verzichtet der Senat auf einen ausdrücklichen Bestellungsakt, konkretisiert hier aber dessen Voraussetzungen, indem er ausführt, dass von einer Bestellung jedenfalls dann ausgegangen werden könne, wenn der Betroffene in die Organisationsstruktur der Gesellschaft eingegliedert sei, was in dem zu entscheidenden Fall deswegen bejaht werden müsse, da dem Geschäftsführer die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben dauerhaft übertragen worden sei.244 Dass es dem 2. Strafsenat des BGH demnach entscheidend darauf ankommt, dass der Betroffene in die Behörde bzw. Organisationsstruktur des Unternehmens integriert ist, entspricht auch der von weiten Teilen der Literatur vertretenen Ansicht.245 Damit verzichten sowohl die herrschende Lehre, als auch, soweit ersichtlich, die Rechtsprechung auf einen ausdrücklichen oder gar formellen Bestellungsakt. Allein die konkreten Anforderungen an die konkludente Bestellung variieren im Einzelnen. c) Grundsätzlich kann nach Ansicht des BGH und der wohl herrschenden Lehre davon ausgegangen werden, dass die Bestellung auch (konkludent) in einem privatrechtlichen Anstellungsvertrag erfolgen kann.246 Auch wenn man die Möglichkeit einer nur konkludenten Bestellung grundsätzlich aner237

BGHSt 31, 264 (267); ebenso BGHSt 38, 199 (201). BGHSt 31, 267 (277 f.). 239 So auch Ransiek, NStZ 1997, 519 (520). 240 BGHSt 43, 370 ff. 241 BGHSt 43, 370 (380). 242 BGHSt 43, 370 (379 f.); zustimmend Dölling, JR 2005, 30 (31). 243 BGH, NJW 2004, 693 = JR 2005, 27. 244 BGH, JR 2005, 27 (29). 245 Z. B. Dölling, JR 2005, 30 (31); Ransiek, NStZ 1997, 519 (521); Zeiler, MDR 1996, 439 (440). 246 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (520); Weiser, NJW 1994, 968 (970). 238

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

kennen würde, blieben für die Feststellung einer solchen nach den oben dargestellten Ansätzen aber weiterhin offene Fragen. Zumindest der 2. Strafsenat orientiert sich bei dem Merkmal der Bestellung an der eigenverantwortlichen Wahrnehmung der Aufgaben des Betroffenen, die es erforderlich macht, dass der Betroffene in die Organisationsstruktur des Unternehmens eingebunden ist und/oder längerfristig öffentliche Aufgaben wahrnimmt. Ob dies zugleich bedeuten soll, dass nur Geschäftsführer oder leitende Angestellte eines organisatorisch privatisierten Unternehmens aufgrund stillschweigender Bestellung Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB sein können, während unselbständig arbeitende Angestellte aufgrund ihrer Weisungsgebundenheit nicht eigenverantwortlich handeln und daher zumindest nicht konkludent bestellt werden können, lässt der BGH offen. Auch die Frage, ob solche Angestellte überhaupt als Amtsträger in Frage kommen oder hier vielmehr eine ausdrückliche Bestellung erforderlich ist und wie diese aussehen soll, ist unklar. Da sich anhand der Urteile der übrigen Strafsenate keine Anforderungen an das Vorliegen einer Bestellung herleiten lassen, soll im Folgenden untersucht werden, wie eine Bestellung konkret ausgestaltet sein muss, um diese sicher bejahen zu können, und ob die vom 2. Strafsenat getätigten Ausführungen zur Bestellung wirklich ausreichen können, einer stärkeren Konturierung bedürfen oder im Interesse der Rechtssicherheit vielmehr eine ausdrücklich oder sogar formelle Bestellung zu verlangen ist. 3. Die Auslegung des Merkmals der Bestellung Soweit dies überhaupt mit Gewissheit feststellbar ist, ist davon auszugehen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers und der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ein Bestellungsakt zwar erforderlich ist, aber auch konkludent oder stillschweigend erteilt werden kann. Da aber unklar ist, wie der Bestellungsakt konkret auszusehen hat, ist das Merkmal der Bestellung dennoch so auszulegen, dass es dem Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG entspricht.247 Auch wenn aus Gründen der Praktikabilität und notwendigen Flexibilität von Strafnormen keine überstrengen Anforderungen an die Bestimmtheit gestellt werden können,248 sollten die Anforderungen an das Merkmal der Bestellung dennoch so konkret wie möglich gefasst werden. Nach den Auslegungsansätzen der herrschenden Lehre und der des 2. Strafsenates ist weder die Bestellung selbst noch der Zweck, der mit einer solchen Bestellung verfolgt wird, für den Adressaten der §§ 331 ff. StGB erkennbar, so dass dem Sinn und Zweck des Merkmals der Bestellung bislang nicht ausreichend Rechnung getragen wird. 247 248

Dingeldey, NStZ 1984, 503 (504); Haft, NJW 1995, 1113 (1116). Vgl. o. S. 88 ff.

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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Der Bestellung soll eine Hinweis- und Warnfunktion zukommen, damit der potentielle Amtsträger auch weiß, dass ihn besondere strafbewehrte Verhaltenspflichten treffen und er z. B. Adressat der §§ 331 ff. StGB ist.249 Im Gegensatz zu demjenigen, der für den öffentlichen Dienst nach § 11 I Nr. 4 StGB besonders verpflichtet ist, muss dem Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB nicht nur klar sein, dass das Unternehmen, für das er tätig ist Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, sondern ihm muss darüber hinaus bewusst sein, dass ihm selbst entsprechende Aufgaben übertragen wurden.250 Daher sollte ein wie auch immer gearteter Akt vorliegen, der dem Betroffenen hinreichend deutlich macht, dass er Amtsträger ist.251 Auf die Warn- und Hinweisfunktion ausgerechnet bei privatrechtlich organisierten Unternehmen zu verzichten, würde den Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB erheblich ausweiten,252 was insbesondere im Hinblick auf die bereits dargestellten Rechtsunsicherheiten bei der Bestimmung des Amtsträgerbegriffes bezüglich Mitarbeitern von Unternehmen der Organisationsprivatisierung höchst bedenklich erscheint. a) Die Bedeutung der Funktion der Bestellung Nicht zugestimmt werden kann daher dem 2. Strafsenat, wenn dieser behauptet, aufgrund der festgestellten Behördenäquivalenz des Unternehmens und der Eigenständigkeit der Tätigkeit der betreffenden Person könne auf die Warn- und Hinweisfunktion der Bestellung gar verzichtet werden.253 Dies ist inkonsequent, zumal der 2. Strafsenat dennoch von der Notwendigkeit einer Bestellung ausgeht. Verzichtet man aber auf die Warn- und Hinweisfunktion, ist die Bestellung überflüssig, da ihr keine darüber hinausgehende Funktion zukommt. Hier mutiert die Bestellung zu einer bloßen Worthülse ohne eigene Bedeutung. Wie soll der betroffene Angestellte außerdem wissen, dass das Unternehmen, für das er tätig ist, mit einer Behörde gleichgestellt werden kann und ihm darüber hinaus selbst Aufgaben der öffentlichen Verwaltung übertragen wurden, wenn sich selbst der BGH und das erstinstanzliche Gericht bei dieser Frage bereits schwer getan haben? 249

Bernsmann, StV 2003, 521 (525); Dingeldey, NStZ 1984, 503 (504); Knauer/ Kaspar, GA 2005, 385 (386); insbesondere unter Hinweis auf die sich ansonsten ergebende Irrtumsproblematik Jaques, S. 217 f. 250 Haft, NJW 1995, 1113 (1116); Otto, Jura 1997, 47 (49); ähnlich Ransiek, NStZ 1997, 519 (524). 251 BayObLG, NJW 1996, 268 (270); Bernsmann, StV 2003, 521 (525); Ransiek, NStZ 1997, 519 (520). 252 Dingeldey, NStZ 1984, 503 (504). 253 Vgl. BGHSt 43, 370 (380).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

Ferner bleibt unklar, warum ausgerechnet ein Angestellter in leitender Position und mit eigener Entscheidungsbefugnis allein aufgrund dieser Tatsache wissen soll, dass ihn die strafrechtlichen Verhaltenspflichten eines Amtsträgers treffen. Sicherlich ist dem leitenden Angestellten bewusst, dass er eine besonders verantwortungsvolle Aufgabe in dem Unternehmen wahrnimmt, für das er tätig ist; verlangt man darüber hinaus von ihm auch Kenntnis von besonderen strafrechtlichen Pflichten, bürdet man ihm eine Last auf, die selbst Gerichte nur schwer, also mit Unsicherheiten behaftet, bewältigen können. Dass gilt umso mehr, als schließlich entsprechend verantwortungsvolle Aufgaben ebenso in der Privatwirtschaft vorzufinden sind. Daher muss dem Betroffenen hinsichtlich seiner Tätigkeit wenigstens der öffentliche Bezug und die damit verbundene Pflichtenstellung deutlich gemacht werden. Auch aus kriminalpolitischen Erwägungen kommt man zu keinem anderen Ergebnis, denn die Verneinung der Amtsträgereigenschaft führt in den hier behandelten „Korruptionsfällen“ in der Regel nicht zu eklatanten Strafbarkeitslücken, da zumeist eine Strafbarkeit nach § 299 StGB festgestellt werden kann.254 Seit Einführung des § 299 StGB greift auch die Befürchtung nicht ein, in solchen Fällen bestünde mangels Strafantrages häufig ein Strafverfolgungshindernis, denn § 299 StGB ist im Gegensatz zu § 12 UWG a. F. kein absolutes Antragsdelikt.255 Daher ist die Strafverfolgung gemäß § 301 I StGB auch dann ohne Vorliegen eines Strafantrages möglich, sofern die Staatsanwaltschaft ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung feststellt.256 Nach Nr. 242a RiStBV ist dieses besondere öffentliche Interesse insbesondere dann zu bejahen, wenn der Täter vermögensstrafrechtlich, vor allem wirtschaftsstrafrechtlich vorbestraft ist, er zusammen mit Amtsträgern gehandelt hat, mehrere geschäftliche Betriebe betroffen sind, der Betrieb mehrheitlich im Eigentum der öffentlichen Hand steht und öffentliche Aufgaben wahrnimmt, ein erheblicher Schaden droht oder eingetreten ist oder zureichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ein Antragsberechtigter aus Furcht vor wirtschaftlicher Not oder beruflicher Nachteile keinen Strafantrag stellt. Kommt hingegen ein besonders schwerer Fall nach § 300 StGB in Betracht, wird das Vorliegen eines besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung vermutet und kann nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände verneint werden. Bezüglich der hier behandelten Problematik besteht wohl kaum ein Zweifel daran, dass die Staatsanwaltschaft das besondere öffentliche Interesse bejahen würde, da die Unternehmen nicht nur mehrheitlich, sondern sogar vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen und diese Aufgaben der Da254

So auch BayObLG, NJW 1996, 268 (270), Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (340); Haft, NJW 1995, 1113 (1117) und Otto, Jura 1997, 47 (49) noch zu § 12 UWG a. F.; Ransiek, NStZ 1997, 519 (520). 255 Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (351); Heinrich, NStZ 2005, 197 (198); König, JR 1997, 397 (401); Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 73; Wolters, JuS 1998, 1100 (1103). 256 Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 73; Wolters, JuS 1998, 1100 (1103).

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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seinsvorsorge und damit öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Auch wenn sich die RiStBV in erster Linie an die Staatsanwälte richtet, ist sie, soweit sie Amtsgeschäfte des Richters betreffen, auch an diesen gerichtet, wobei man hier einräumen muss, dass es dem Richter selbst überlassen bleibt, ob und inwiefern er sich daran hält.257 Nichtsdestoweniger ist bereits diese Richtlinie geeignet, der Befürchtung, dass durch eine restriktive Auslegung des Merkmals der Bestellung straffreie Räume auf dem Gebiet organisatorisch privatisierter Unternehmen entstehen,258 den Boden zu entziehen.

b) Eigener Vorschlag zum Minimalinhalt der Bestellung Im Interesse der Rechtssicherheit und vor allen Dingen auch um dem Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 II GG sowie dem ultima-ratio-Prinzip des Strafrechts gerecht zu werden, ist es unerlässlich, dass der jeweils Betroffene auf seine Amtsträgereigenschaft und die damit verbundenen strafrechtlichen Verhaltenspflichten hingewiesen wird.259 Entgegen der Meinung Dingeldeys260 ist durchaus denkbar, dass eine solche Bestellung auch gleichzeitig mit einem privatrechtlichen Anstellungsvertrag erfolgen kann. Entscheidend ist aber, dass die Bestellung eben nicht nur konkludent, sondern ausdrücklich in einem solchen Vertrag vermerkt wird. Diesen „Minimalinhalt“261 muss die Bestellung jedenfalls aufweisen. Neben den bereits erörterten Vorteilen für ein solches Vorgehen wäre dies auch von erheblichem praktischen Nutzen, da die ansonsten vorprogrammierten Beweisschwierigkeiten in einem möglichen Strafverfahren vermieden werden könnten. Auch die Gefahr, dass sich der Beschuldigte bzw. Angeklagte auf einen Irrtum beruft, wäre nicht so groß, wie dies bei einer nur konkludenten Bestellung der Fall wäre.262 Liegt dann kein vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB vor, bleibt dem Täter noch die Möglichkeit sich auf einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB zu berufen.263 Der Verbotsirrtum ist für den Angeklagten angesichts der sehr restriktiven Auslegung des Merkmals der Unvermeidbarkeit aber nur ein „stumpfes Schwert“ in seiner Verteidigung.264 257

Vgl. Einführung zur RiStBV. So z. B. Traumann, S. 64. 259 Dingeldey, NStZ 1984, 503 (504); Jaques, S. 218; so im Ergebnis wohl auch Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (386), die einen Hinweis jedenfalls für „bedenkenswert“ halten; gegen eine solche Belehrungspflicht Traumann, S. 64. 260 Vgl. Dingeldey, NStZ 1984, 503 (504). 261 Dingeldey, NStZ 1984, 503 (504). 262 Vgl. Haft, NJW 1995, 1113 (1117); Jaques, S. 217 f. 263 Vgl. zu der Irrtumsproblematik in Bezug auf die Tätereigenschaft auch im 4. Teil der Untersuchung, S. 257 ff. 264 Lackner/Kühl, § 17, Rn. 7; Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben, § 17, Rn. 14. 258

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

Ein schwerwiegendes Argument gegen eine ausdrückliche Bestellung ist hingegen der Einwand, dass es letztlich zur Disposition der Verwaltung stehen würde, wer zum Amtsträger „befördert“ werden soll und wer nicht.265 Tatsächlich hat dieser Umstand den Gesetzgeber aber auch nicht davon abgehalten ein solches Formerfordernis in § 11 I Nr. 4 StGB zu statuieren. Sofern Heinrich der Auffassung ist, § 11 I Nr. 4 StGB könne hier nicht zum Vergleich herangezogen werden, da die Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB eben nicht von einem manchmal zufälligen Innenverhältnis abhängen solle, wie dies bei § 11 I Nr. 4 StGB der Fall sei,266 kann dem nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Der Unterschied des § 11 I Nr. 2c StGB zu § 11 I Nr. 4 StGB liegt zwar tatsächlich darin begründet, dass nach § 11 I Nr. 2c StGB diejenigen Amtsträger sein sollen, die auch selbst öffentliche Aufgaben der Verwaltung wahrnehmen und daher die durch Amtsdelikte geschützten Rechtsgüter besonders schwer verletzen können, doch dies kann nicht dazu führen, gerade bei diesen Amtsträgern auf den ausdrücklichen Hinweis auf diese Pflichtenstellung zu verzichten. Im Gegenteil, je stärker die Anforderungen sind, die an den Pflichtenträger gestellt werden, und je schwerer die Rechtsgutsverletzungen wiegen, die von einer solchen Person ausgehen können, desto wichtiger ist es, diese Person auf ihre besondere Verantwortung aufmerksam zu machen. In noch stärkerem Maß gilt das für die hier besprochenen Fälle der Organisationsprivatisierung, bei denen für den einzelnen Mitarbeiter teilweise kaum noch erkennbar ist, dass er Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Gerade bei dem Vergleich der Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB mit den förmlich Verpflichteten nach § 11 I Nr. 4 StGB muss beachtet werden, dass durch die weite funktionale Betrachtungsweise die Anwendungsbereiche des § 11 I Nr. 2c StGB und des § 11 I Nr. 4 StGB sich immer stärker annähern.267 § 11 I Nr. 4 StGB erfasst diejenigen Angestellten, die zwar für die öffentliche Verwaltung tätig sind, hierbei aber selbst keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Was die möglichen Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB betrifft, die in privatrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind, bereitet es aber gerade oft Schwierigkeiten festzustellen, ob diese Unternehmen überhaupt noch unmittelbar an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligt sind.268 Dieses Problem verschärft sich bei PPP, 265 So Heinrich, S. 530; auch bei den Beratungen des Sonderausschusses Strafrecht (7. Wahlperiode) wurde dahingehend argumentiert und zudem der „riesenhafte Verwaltungsaufwand“, den ein solches Formerfordernis mit sich bringen würde, gescheut, vgl. Göhler, Protokolle des Sonderausschusses Strafrecht, 7. Wahlperiode, S. 160. 266 Heinrich, S. 530 f. 267 So auch Haft, NJW 1995, 1113 (1117). 268 Vgl. BGH, NJW 2007, 2932 (2933), Rn. 24.

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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die sich oftmals gerade in dem Graubereich zwischen der bloßen Organisations- und Aufgabenprivatisierung befinden. Ausgerechnet hier auf eine ausdrückliche Klarstellung den betroffenen Amtsträgern gegenüber zu verzichten, ist nicht nur schwer mit der Wortlautgrenze zu vereinbaren,269 sondern auch aus rechtstaatlicher Sicht kaum begründbar. Aufgrund der fortschreitenden Privatisierung und teilweise schwierigen Unterscheidbarkeit von rein privater und öffentlicher Tätigkeit, kann die Amtsträgereigenschaft eines Mitarbeiters eines privatrechtlich organisierten Unternehmens nach § 11 I Nr. 2c StGB im Einzelfall ebenso zufällig erscheinen, wie die besondere Verpflichtung nach § 11 I Nr. 4 StGB. Wenn Heinrich außerdem anführt, dass der Schutz des Bürgers vor den Missbrauchs- und Einflussmöglichkeiten im Mittelpunkt der Betrachtung stehen sollte und nicht die Erkennbarkeit der Amtsträgereigenschaft für den Betroffenen,270 ist diese Aussage in keiner Weise mit Art. 103 II GG vereinbar. Zugunsten des Schutzzwecks einer Norm darf die durch den Bestimmtheitsgrundsatz angeordnete Voraussehbarkeit sanktionierbaren Verhaltens durch den Täter nicht verdrängt werden.271 Heinrich wägt hier zwei Prinzipien gegeneinander ab, von denen keines zugunsten des anderen verzichtbar ist. Daher bleibt der Wortsinn des Gesetzes, nach dem eine Bestellung ausdrücklich vorgesehen ist, als äußerste Grenze der Auslegung bestehen.272 Aber selbst Heinrich kommt über Umwege doch zu dem Ergebnis, dass aus Gründen Rechtssicherheit und -klarheit eine Bestellung im Sinne einer förmlichen Verpflichtung wünschenswert wäre, um den Betroffenen auf seine erhöhte strafrechtliche Verantwortlichkeit hinzuweisen.273 Hierbei bezieht er sich auf einen Gesetzesentwurf aus dem Jahre 1962, in dem eine förmliche Verpflichtung des Amtsträgers vorgesehen war.274 Allerdings konstatiert Heinrich, dass eine entsprechende Auslegung nicht mit dem Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB vereinbar sei, so dass es einer entsprechenden Gesetzesänderung bedürfe.275 Warum Heinrich aber an Stelle einer förmlichen Verpflichtung auch eine ausdrückliche Bestellung ablehnt, die ja auch im Rahmen des privatrechtlichen Anstellungsvertrages erfolgen kann, bleibt unklar. 269 BVerfG, NJW 2007, 1666, Rn. 11. Das BVerfG stellt hier ausdrücklich klar, dass es nicht Aufgabe der Gerichte ist, sich zugunsten des Schutzzwecks einer Vorschrift über den Wortlaut hinwegzusetzen. Ob dadurch entstehende Strafbarkeitslücken bestehen bleiben oder durch ein neues Gesetz geschlossen werden, ist danach allein Sache des Gesetzgebers. 270 Heinrich, S. 532. 271 Vgl. zuletzt BVerfG, NJW 2007, 1666, Rn. 11 f. 272 Vgl. auch hier BVerfG, NJW 2007, 1666, Rn. 11. 273 Heinrich, S. 701. 274 BT-Drucks. IV/650; Heinrich, S. 700 ff. 275 Heinrich, S. 703.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

Was die Gefahr eines enormen Verwaltungsaufwandes und der Risiken betrifft, die damit verbunden sind, wenn die Verwaltung über das „Ob“ einer Bestellung ausdrücklich entscheiden muss, so können diese Argumente nicht geleugnet werden. Dennoch ist dieser Aufwand im Interesse der Rechtssicherheit und auch bei Berücksichtigung des ultima-ratio-Gedankens des Strafrechts das „kleinere Übel“. Kann keine vollständig befriedigende Lösung des Problems gefunden werden, ist im Strafrecht jedenfalls diejenige Lösung vorzugswürdig, die den Bürger am wenigsten belastet. Dies gilt zumindest solange, bis auch der Gesetzgeber Handlungsbedarf sieht und § 11 I Nr. 2c StGB ändert. Zudem stellt sich die Frage inwieweit bei einer ausdrücklichen Bestellung etwa im Rahmen eines Anstellungsvertrages von Aufwand die Rede sein kann. Dieser dürfte über den bereits bestehenden Aufwand nicht wesentlich hinausgehen, der ohnehin mit dem Abschluss eines Anstellungsvertrages verbunden ist. Nach allem scheint das Erfordernis eines ausdrücklichen – wenngleich auch nicht notwendigerweise formellen – Bestellungsaktes im Sinne einer Belehrungspflicht gegenüber dem Betroffenen vorzugswürdig, selbst wenn dies nicht dem Interesse des damaligen Gesetzgebers entsprach. Allein dieser Umstand kann aber nicht ausschlaggebend sein, wenn ansonsten die Gefahr besteht, dass grundrechtlich statuierte Prinzipien des Strafrechts unterlaufen werden würden.276

IV. Die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB am Schutzgut der §§ 331 ff. StGB Da die strafrechtliche Sanktionierung bestimmter Verhaltensweisen kein Selbstzweck sein darf, ist sie immer nur dann zulässig, wenn dadurch ein Rechtsgut geschützt wird. Daher ist der Amtsträgerbegriff insbesondere im Hinblick auf die durch die Amtsdelikte geschützten Rechtsgüter angezeigt. Die Beurteilung der Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB durch die bisherige Rechtsprechung und Literatur hat zu keinem befriedigenden Ergebnis geführt, so dass sich nun die Frage stellt, ob und wenn ja, inwiefern sich hieran etwas durch eine rechtsgutsbezogene Auslegung ändern kann. 1. Zulässigkeit der Auslegung am Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB Fraglich ist zunächst, ob es überhaupt zulässig ist, das geschützte Rechtsgut von Einzeltatbeständen als Interpretationshilfe für § 11 I Nr. 2 StGB 276

Vgl. auch Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546).

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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heranzuziehen.277 Da der Amtsträgerbegriff mit § 11 I Nr. 2 StGB quasi vor die Klammer der Amtsdelikte gezogen wurde,278 ließe sich hiergegen einwenden, dass eine Auslegung am geschützten Rechtsgut nur insofern möglich ist, als dass es sich um einen gemeinsamen Schutzzweck aller 32 Tatbestände des StGB handeln muss, die den Amtsträgerbegriff verwenden.279 Eine solche Betrachtungsweise würde aber zu einer starken Abstraktion führen, die in der Praxis nicht umsetzbar wäre. Daher hat sich weitgehend die Meinung durchgesetzt, dass der in den §§ 331 ff. StGB angesprochene Amtsträger im Kontext des Rechtsguts der Bestechungsdelikte ausgelegt werden sollte.280 Anderenfalls müsste man den Amtsträgerbegriff isoliert vom Schutzgut der §§ 331 ff. StGB betrachten, was zu Wertungswidersprüchen führen würde, denn die Amtsträgereigenschaft steht eben nicht eigenständig neben den Delikten, sondern ist Bestandteil des jeweiligen Amtsdeliktes.281 Existiert eine Legaldefinition für einen Begriff, müssen die den Begriff definierenden Merkmale, wie dies auch bei anderen Tatbestandsmerkmalen der Fall ist, im Lichte des Normzusammenhangs gesehen werden, in dem sie gebraucht werden.282 Daher sind die Merkmale des § 11 I Nr. 2c StGB im Kontext desjenigen Amtsdeliktes zu deuten, in das man sie hineinliest. Diese „Relativität der Rechtsbegriffe“ spielt nicht nur bei § 11 I Nr. 2c StGB, sondern z. B. auch bei den §§ 14 und 28 StGB eine Rolle.283 So hat der Begriff des strafbarkeitsbegründenden besonderen persönlichen Merkmals zumindest nach herrschender Meinung bei § 14 StGB eine andere Bedeutung, als dies bei § 28 I StGB der Fall ist.284

277

Weiser, NJW 1994, 968 f. Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (387); Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (507); Traumann, S. 84. 279 So Welp, FS-Lackner, S. 761 (771); ablehnend Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (507 f.); Traumann, S. 84; Weiser, NJW 1994, 968 (969). Ausführlich zu der Problematik eines einheitlich geschützten Rechtsguts aller Amtsdelikte bereits Wagner, S. 38 ff. 280 Vgl. hierzu Bernsmann, StV 2005, 685 (690); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (386); Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (507); Traumann, S. 99; Weiser, NJW 1994, 968 (969). 281 Weiser, NJW 1994, 968 (969); Wagner, S. 52 stellt zutreffend fest, dass die Annahme eines gemeinsamen Schutzguts den Zugang zum Unrechtsgehalt der einzelnen Amtsdelikte nicht eröffnen könne. 282 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (508). 283 Vgl. Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (509 f.); Traumann, S. 84 f. 284 Sch/Sch-Lenckner/Perron, § 14, Rn. 8 m. w. N., hiernach werden von § 14 StGB nur täterbezogene Merkmale erfasst, während § 28 I StGB auch subjektiv-täterschaftliche Merkmale, wie z. B. die Zueignungsabsicht, meint. 278

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

2. Die Rechtsprechung des BGH Auch wenn das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB im Detail hoch umstritten ist,285 kann man zusammenfassend sagen, dass die §§ 331 ff. StGB nach ganz herrschender Meinung einerseits die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und andererseits das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Lauterkeit des öffentlichen Dienstes schützen.286 Somit wird intern die Erhaltung eines spezifischen Amtsethos und extern die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes geschützt.287 Genauso definiert auch der BGH den Schutzbereich der §§ 331 ff. StGB, wenn er in drei der hier behandelten Entscheidungen auf den Schutzbereich der Bestechungsdelikte eingeht.288 So wie bei dem Merkmal der Bestellung ist es auch hier insbesondere der 2. Strafsenat des BGH, der sich überhaupt mit dem durch die §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgut beschäftigte.289 In seiner Entscheidung bezüglich der Mitarbeiter der GTZ argumentierte der Senat dahingehend, dass eine Gleichstellung der GTZ mit einer Behörde aus Gründen des Rechtsgüterschutzes geboten sei. Die §§ 331 ff. StGB seien dazu bestimmt, das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und Entscheidungen zu schützen. Da dieses Vertrauen genauso enttäuscht werde, wenn Funktionsträger eines staatlich gesteuerten Privatrechtssubjekts käuflich seien, sei auch eine Gleichbehandlung geboten.290 Ebenso ging der 2. Strafsenat in Bezug auf den Geschäftsführer der Fernwärme Gotha-GmbH vor und untermauerte die Bejahung der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB des Angeklagten damit, dass das Vertrauen der Bürger in die Integrität von Funktionsträgern staatlich gesteuerter Privatrechtsorganisationen genauso bestünde, wie bei anderen Amtsträgern.291 Zu guter Letzt stützte der Senat seine Entscheidung bezüglich des Angestellten der Deutschen Bahn AG auf die Vereinbarkeit mit dem durch die §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgut. Da die Deutsche 285

Bernsmann, StV 2003, 521 (524); Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (335 ff.); Loos, FS-Welzel, S. 879 ff.; Traumann, S. 109 ff. 286 Haft, NJW 1995, 1113 (1116); Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (531); Matkey, Kriminalistik 2001, 742 (744); Dölling, ZStW 2000, 334 (335); nunmehr kritisiert Dölling, JR 2008, 171 (173) aber das Abstellen auf das äußere Erscheinungsbild des Unternehmens und hält es für geboten nicht das Vertrauen, sondern allein die Lauterkeit der Amtsführung selbst als geschütztes Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB anzusehen. 287 Bernsmann, StV 2003, 521 (524); Dingeldey, NStZ 1984, 503 (504); Traumann, S. 114. 288 BGHSt 43, 370; 49, 214; BGH, NStZ 2004, 380. 289 Vgl. BGHSt 43, 370 (377); 49, 214 (227); BGH, NJW 2004, 380 (381). 290 BGHSt 43, 370 (377). 291 BGH, NStZ 2004, 380 (381).

B. Beurteilung der Rechtsprechung des BGH

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Bahn AG bewusst als Unternehmen auftrete, das auf Gewinnerzielung ausgerichtet sei und auch mit diesem Anspruch und eben nicht als Staatsunternehmen wahrgenommen werde, sei auch der Schutzbereich der §§ 331 ff. StGB nicht tangiert.292 Ähnlich äußert sich auch der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2007 zu einer kommunalen Wohnungsbau GmbH und wird hier sogar noch deutlicher: Dass das Unternehmen nach außen wie andere private Wohnungsbauunternehmen operiere, sei im Hinblick auf das von den §§ 331 ff. StGB geschützte Rechtsgut zu berücksichtigen. Werde das privatrechtlich strukturierte Unternehmen nicht als Teil der Staatsverwaltung angesehen, weil die Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht deutlich werde, verliere sich vor dem Hintergrund des durch die Amtsdelikte verfolgten Strafzwecks das Bedürfnis nach einer Ahndung gemäß §§ 331 ff. StGB.293 3. Konsequenzen der Berücksichtigung des Schutzgutes der §§ 331 ff. StGB Auf den ersten Blick erscheint die Argumentation des BGH durchaus überzeugend und beim Lesen der Urteile entsteht zunächst der Eindruck, es sei vor allem entscheidend, ob das in Streit stehende Privatrechtssubjekt staatlich gesteuert sei, denn wenn dies der Fall sei, ergebe sich eine Gleichbehandlung mit Behörden aus Rechtsschutzgesichtspunkten beinahe von selbst. Sieht man sich die Definition dessen, was nach wohl einhelliger Meinung durch die §§ 331 ff. StGB geschützt werden soll, aber etwas genauer an, so können an der durch den 2. Strafsenat aufgestellten Argumentation jedenfalls bei den Entscheidungen zur GTZ und der FernwärmeGotha GmbH doch Zweifel aufkommen. Wenn neben der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes insbesondere das Vertrauen der Allgemeinheit in diese Funktionsfähigkeit und Unkäuflichkeit von Funktionsträgern des öffentlichen Dienstes geschützt werden soll, so muss man sich zwangsläufig die Frage stellen, wie man in etwas Vertrauen aufbauen kann, wenn man es gar nicht erkennt. Anders ausgedrückt, ist es bei den hier problematisierten Fällen der Organisationsprivatisierung ja gerade zweifelhaft, ob das jeweilige Unternehmen nun einer staatlichen Steuerung unterliegt, die eine Behördenähnlichkeit aufweist. Unabhängig von der Frage, ob der BGH dies als Revisionsinstanz im Ergebnis nun bejaht oder nicht, müsste nach der Argumentation des BGH dennoch dem Bürger bewusst sein, dass es sich um ein staatlich gesteuertes Unternehmen handelt, denn wenn dies nicht der Fall ist, kann man nur schwerlich einen Vertrauensbruch beja292 293

BGHSt 49, 214 (227); a. A. Dölling, JR 2008, 171 (173). BGH, NJW 2007, 2932 (2934), Rn. 28.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

hen.294 In dieser Konsequenz erkennt allein der 5. Strafsenat in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2007 den Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB an und betont zu Recht, dass die Außenwahrnehmung des Unternehmens der maßgebliche Gesichtspunkt ist, um festzustellen, ob der Schutzbereich der §§ 331 ff. StGB betroffen ist.295 Das gilt jedenfalls sofern man davon ausgeht, die §§ 331 ff. StGB schützen eben nicht nur die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, sondern gerade auch das Vertrauen der Bevölkerung hierauf. Tatsächlich ist für die Ansicht des BGH also nicht das wirkliche Vorliegen einer staatlichen Steuerung nach erfolgter gerichtlicher Überprüfung, sondern zunächst einmal allein entscheidend, dass das Unternehmen für die Allgemeinheit eine staatliche Steuerung nach außen hin ausstrahlt. Nur dann kann Vertrauen in die Funktionsfähigkeit dieses staatlich gesteuerten Privatrechtssubjekts aufgebaut werden. Erst nach Bejahung dieser Frage ist es sinnvoll, zu untersuchen, ob diese scheinbare staatliche Steuerung auch tatsächlich gegeben ist. Wäre die Kenntnis bzw. zumindest ein laienhaftes Mitbewusstsein über die staatliche Steuerung des Unternehmens nicht erforderlich, bestünde zwischen dem geschützten Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB und dem des § 299 StGB kein Unterschied. Denn Lauterkeit und Funktionsfähigkeit eines Unternehmens, also das Allgemeininteresse an lauteren Wettbewerbsbedingungen,296 wird eben auch durch § 299 StGB, wenn auch nicht in gleichem Umfang, geschützt.297 Anstatt einfach die Gleichstellung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgüterschutzes zu bejahen, hätte der BGH zunächst einmal prüfen müssen, ob überhaupt ein solch schützenswertes Vertrauen der Allgemeinheit besteht. Dieser Punkt wird aber nur in dem Urteil bezüglich des beurlaubten Bahnbeamten angesprochen, wenn der 2. Strafsenat hier zutreffend festgestellt hat, dass die Bahn AG auch in der Öffentlichkeit nicht als staatliches Unternehmen wahrgenommen werde.298 Ob es sich hierbei nur um eine ergebnisorientierte Begründung handelt, weil die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten in diesem Fall ohnehin abgelehnt wurde, oder ob der 2. Strafsenat erkannt hat, dass die Frage, wie das jeweilige Unternehmen von der Öffentlichkeit wahrgenommen wird, eine entscheidende Bedeutung zukommt, bleibt abzuwarten. Ansonsten würde auch an dieser Stelle dem juristischen Laien eine Kenntnis bzw. ein sachgedankliches Mitbewusstsein über Umstände aufgebürdet, die die Gerichte selbst nur mit erheblichem Begründungsaufwand feststellen oder ablehnen können.299 294

Vgl. auch Noltensmeier, StV 2006, 132 (135). BGH, NJW 2007, 2932 (2934), Rn. 28. 296 Matkey, Kriminalistik 2001, 742 (744). 297 Bernsmann, StV 2003, 521 (524). 298 BGHSt 49, 214 (227). 299 Ähnlich Matkey, Kriminalistik 2001, 742 (744) und Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546), die aus diesem Grund eine Verpflichtung nach § 11 I Nr. 4 StGB für Bau- und Planungsingenieure verlangen. 295

C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH

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C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung Die Rechtsprechung des BGH zu der Frage der Amtsträgereigenschaft von Geschäftsführern und Mitarbeitern privatrechtlich organisierter Betriebe der öffentlichen Hand lässt sich von zwei Seiten aus beurteilen. Einerseits sollen nun die Ergebnisse, zu denen der BGH aufgrund seiner Gesamtbetrachtung gekommen ist, beurteilt werden und andererseits wird zu der Herleitung dieser Ergebnisse, also der Gesamtbetrachtung selbst, Stellung bezogen werden.

I. Zu den Ergebnissen des BGH Begrüßenswert ist zunächst die Tatsache, dass die Rechtsprechung des BGH in Bezug auf Unternehmen der Organisationsprivatisierung eher als restriktiv anzusehen ist300 und damit der, aufgrund des Trends zur Privatisierung staatlicher Aufgabenerfüllung, oftmals mangelnden Unterscheidbarkeit zwischen staatlichem und privatem Handeln Rechnung trägt. Der BGH scheint zu erkennen, dass sich die Handhabung der Bestechungsdelikte dem gewandelten Verhältnis von Staat und Wirtschaft anpassen muss.301 Da auch in der zivilrechtlichen Rechtsprechung anerkannt ist, dass etwa privatrechtlich organisierte Unternehmen der öffentlichen Hand wie jeder andere private Aktionär uneingeschränkt aktienrechtlichen Vorschriften unterliegen und grundsätzlich keine besonderen Eingriffsrechte oder Freistellungen von gesellschaftlichen Bindungen beanspruchen können,302 erschiene es auch im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung zweifelhaft im Strafrecht einen Sonderweg zu gehen.303 Solange rechtlich die Möglichkeit solcher Privatisierungsformen besteht, müssen sowohl die hiermit verbundenen Vor- als auch Nachteile hingenommen werden. Dies gilt vor allem deshalb, weil eine Gleichstellung dieser zivilrechtlichen Grundsätze mit dem Strafrecht eben keine verbotene Analogie zuungunsten des Täters darstellen würde. Eine Analogie zugunsten des Täters ist im Strafrecht weitgehend unbeschränkt zulässig.304 Daher vermag die Ansicht Ossenbühls nicht zu überzeugen, der zwar ebenfalls das Argument der Einheit der Rechtsordnung anführt, sich hierbei aber auf das 300

Bernsmann, StV 2003, 521 (524); a. A. Heinrich, NStZ 2005, 197 (199). So auch Bernsmann, StV 2003, 521 (524). 302 BGHZ 69, 334 (338 ff.), 135, 107 ff.; hierzu auch ausführlich im 3. Teil der Untersuchung, vgl. u. S. 181 ff. 303 So auch Bernsmann, StV 2003, 521 (524); Cantzler, S. 57; zur „Lehre vom Vorrang des Privatrechts“ vgl. auch Rohlff, S. 174 f. 304 Roxin, AT I, § 5, Rn. 44. 301

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

Verwaltungsrecht bezieht.305 Danach sei in Rechtsprechung und Lehre des Verwaltungsrechts völlig unbestritten, dass die Grundrechtsbindung und die Grundsätze für die Finanzgebarung auch dann durchschlagen würden, wenn die Verwaltung in Privatrechtsformen handle.306 Da es sich bei dem Begriff der „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ um einen Verweisungsbegriff handle, müsse das Strafrecht hier auch verwaltungsrechtsakzessorisch ausgestaltet sein.307 Unabhängig von der Frage, ob verwaltungsrechtliche Grundsätze einfach zum Nachteil des Täters auf das Strafrecht übertragen werden können,308 muss bereits bezweifelt werden, ob Ossenbühl damit richtig liegt, wenn er von der unbestrittenen Grundrechtsbindung privat organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand ausgeht. Diese Frage wird im Zusammenhang mit der Amtsträgereigenschaft von PPP-Mitarbeitern noch genauer betrachtet werden.309 Eine Gleichstellung von Straf- und Verwaltungsrecht, kann zumindest nur insoweit zulässig sein, als dies nicht dem Schutzzweck der jeweiligen Strafnorm zuwider läuft. Anderenfalls bestünde die Gefahr, dass das Vertrauen in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes dort geschützt würde, wo überhaupt nicht mehr erkennbar ist, dass die öffentliche Hand tätig ist.310 Dennoch zu behaupten, das Vertrauen in die Lauterkeit und Sachlichkeit des öffentlichen Dienstes sei enttäuscht, wäre an den Haaren herbeigezogen. Bei der gesamten Diskussion um die Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB in Bezug auf privatrechtlich organisierte Unternehmen wird leider allzu oft vergessen, dass sich die öffentliche Hand nicht ohne Grund für eine solche Organisationsform entscheidet. Die Motive für eine solche Privatisierung sind eben zu großem Teil darin zu sehen, dass man nicht den Bestimmungen für den öffentlichen Bereich unterliegen will, wodurch sich beispielsweise im Vergabeverfahren Preisvorteile ergeben können.311 Weitere Anreize sind die gemeinhin kürzeren Entscheidungswege und gesteigerte Flexibilität der Unternehmen sowie die Tatsache, dass man sich auf anderen Märkten nach Führungskräften umsehen kann als ein öffentlicher Träger, der an das Bundesbesoldungsgesetz (BBesG) gebunden ist, das für Spitzenmanager finanziell keine Alternative zum privaten Markt darstellt.312 Kurz gesagt, liegt der Grund für die Privatisierung zumeist darin, die Effektivität der Aufgabenerfüllung zu steigern313 und besten305

Vgl. Ossenbühl, JR 1992, 473 ff. Ossenbühl, JR 1992, 473 (475); zum Verwaltungsprivatrecht auch Lee, S. 151. 307 Ossenbühl, JR 1992, 473 (474); zur verwaltungsrechtsakzessorischen Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB vgl. näher im 3. Teil der Untersuchung u. S. 156 ff. 308 Hierin könnte nämlich ein Verstoß gegen das Analogieverbot liegen und der Annahme der herrschenden Meinung, dem Grundsatz der wenigstens grundsätzlich autonomen Begriffsbildung im Strafrecht, widersprechen. Vgl. Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (387); Traumann, S. 81. Eine uneingeschränkte Verwaltungsrechtsakzessorietät stößt daher teilweise auf Bedenken. 309 Vgl. im 3. Teil, u. S. 175 ff. 310 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (511); vgl. zum Begriff der öffentlichen Aufgaben der Verwaltung auch S. 72 ff. 311 Zu den Gründen für eine organisatorische Privatisierung vgl. Lee, S. 151 f. 312 Bernsmann, StV 2003, 521 (524). 313 Ossenbühl, JR 1992, 473 (474). 306

C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH

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falls auch noch Gewinne zu erzielen. Dies erkennt auch der 2. Strafsenat des BGH in seiner Bahnentscheidung, wenn er im Hinblick auf den Schutzbereich der §§ 331 ff. StGB feststellt, dass dieser nicht betroffen sei, wenn ein Unternehmen bewusst auf Gewinnerzielung und Wirtschaftlichkeit ausgerichtet sei.314 Nimmt die öffentliche Hand die Möglichkeiten wahr, sich privatrechtlich zu organisieren und die damit verbundenen Vorteile zu nutzen, kann dies in letzter Konsequenz nur bedeuten, dass auch die damit verbundenen Nachteile hinzunehmen sind. Denn wenn das Unternehmen weder äußerlich noch organisatorisch wesentlich von privaten Marktteilnehmern zu unterscheiden ist, ist einer gleichzeitigen Beibehaltung des Schutzes der §§ 331 ff. StGB jede Grundlage entzogen.

Im Ergebnis überzeugen die hier dargestellten Urteile des BGH größtenteils. Dass dieser bei der Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH315 und der GTZ316 von „sonstigen Stellen“ ausgeht und die Amtsträgereigenschaft der Angeklagten bejahte, kann durchaus als zustimmungswürdig angesehen werden. Die Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH war eine 100%ige Tochter der Treuhandanstalt und von dieser kaum zu unterscheiden, während die GTZ von ihrer Zielsetzung allein die Bundesregierung bei der Erreichung ihrer entwicklungspolitischen Ziele unterstützen sollte.317 Es handelte sich hierbei also um Unternehmen, bei denen bereits aufgrund ihrer Bezeichnung nach außen der Eindruck eines öffentlichen Unternehmens entstehen musste. Zum anderen hatte die Treuhand Liegenschaftsgesellschaft mbH eine Monopolstellung318 inne und die GTZ hatte einen ausschließlich staatlich-sozialen Gesellschaftszweck. Es handelt sich bei diesen Unternehmen also um Unikate staatlicher Privatisierung,319 die mit den anderen privatrechtlich organisierten Unternehmen, die in den übrigen Urteilen betroffen waren, nicht verglichen werden können. Bei den anderen Betrieben handelte es sich um solche, die nicht nur nach außen wie jedes andere private Unternehmen wirkten, sondern neben der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben der Daseinsvorsorge wenigstens auch Gewinnerzielungsabsicht hatten. Auch die Fernwärme-Gotha GmbH320 macht hier keine Ausnahme, die der 4. Strafsenat dennoch als „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB betrachtete. Das Argument des BGH, der sich vor allem auf den staatlichen Anschluss- und Benutzungszwang beruft,321 überzeugt nicht, wenn andererseits feststeht, dass hiervon praktisch 314 315 316 317 318 319 320 321

BGHSt 49, 214 (227). BGH, NJW 2001, 3062; vgl. auch o. S. 67. BGHSt 43, 370; vgl. auch o. S. 61 ff. Vgl. Bernsmann, StV 2003, 521 (524). BGH, NJW 2001, 3062 (3064). So Bernsmann, StV 2003, 521 (524). BGH, NStZ 2004, 380. BGH, NStZ 2004, 380 (381).

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

nicht Gebrauch gemacht wurde322 und dass die öffentliche Hand somit Konkurrenz mit anderen privaten Anbietern zulassen wollte. Abgesehen von diesem Urteil ist dem BGH im Ergebnis zuzustimmen und festzuhalten, dass sich der BGH vom Bestehen einer funktionalen Betrachtungsweise bei § 11 I Nr. 2c StGB dennoch nicht zu einer uferlosen Ausweitung des Amtsträgerbegriffes hinreißen lassen will, wie sie Otto bereits vor Einführung des KorrBekG 1997 befürchtet hat.323

II. Zu der Gesamtbetrachtungslehre des BGH Auch wenn die Kritik hinsichtlich der Ergebnisse des BGH im jeweiligen Einzelfall positiv ausfällt, kann deren Herleitung oft nicht überzeugen. Die Untersuchung hat gezeigt, dass der BGH seine Gesamtbetrachtungslehre nicht hinreichend konkretisiert hat, um diese insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse an den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG – und zwar auch diesseits der Grenze einer „harten Verfassungswidrigkeit“324 – gutheißen zu können.325 Die mit der Gesamtbetrachtungslehre verbundene Rechtsunsicherheit, die zum Teil auch auf den Wertungswidersprüchen bei der Gesamtschau der hier erörterten Urteile beruht, ist nicht hinnehmbar. Unter den jetzigen Umständen kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass sich Verfahrensbeteiligte ihrer rechtlichen Einordnung vergleichbarer Sachverhalte sicher sein können, da sich zwar vielleicht noch die Ergebnisse der Rechtsfindung durch die Gerichte mit gutem Willen erahnen lassen, aber auch für den Rechtskundigen bei voller Sachverhaltskenntnis die mögliche Begründung unvorhersehbar ist. Dies erschwert nicht nur eine effektive Verteidigung, sondern behindert auch die Arbeit von Staatsanwaltschaften und Gerichten, die in der Regel höchst vorsichtig mit solch „heißen Eisen“ umgehen wollen. Hierdurch ist einerseits die Gefahr einer vermehrten und vermutlich teilweise sachwidrigen Einstellungspraxis oder von Verfahrensabsprachen zu befürchten, sowie andererseits die Gefahr, den jeweiligen Angeklagten länger als nötig den Belastungen eines Strafverfahrens auszusetzen. Denn im Falle der Anklage nach den §§ 331 ff. StGB und einer entsprechenden Verurteilung wird wohl regelmäßig der volle Rechtsweg beschritten werden, da es aus 322 Vgl. Anmerk. von Rautenkranz, JA 2004, 274 (275); zur Frage, ob der Anschluss- und Benutzungszwang überhaupt ein taugliches Indiz zur Annahme einer staatlichen Steuerung sein kann, vgl. u. S. 189 f. 323 Otto, Jura 1997, 47 (50). 324 Zur Bedeutung einer verfassungsorientierten und die Anforderungen des GG möglichst optimierenden Auslegung im Strafrecht vgl. Kudlich, JZ 2003, 127 ff. 325 Vgl. o. S. 95 ff.

C. Zusammenfassende Bewertung der Rechtsprechung des BGH

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Verteidigersicht nahezu sträflich wäre, diese Chance zu unterlassen, sofern die Möglichkeit besteht, dass das Revisionsgericht – aufgrund der meist sehr hohen Schadenssummen und einer entsprechenden Straferwartung wohl zumeist der BGH – anders entscheiden könnte. Solange der Gesetzgeber keinen Handlungszwang sieht, ist also in erster Linie der BGH gefragt, konkrete Leitlinien in Form eines transparenteren Regel-Ausnahme-Prinzips aufzustellen,326 um eine Bestimmung der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB zu vereinfachen. Bei einer solchen Konkretisierung geht es aber nicht allein um die mit Unsicherheiten behaftete Gesamtbetrachtungslehre des BGH, sondern auch um die Frage danach, welche Voraussetzungen an das Merkmal der Bestellung zu knüpfen sind. Hierbei würde es sich um einen im Vergleich zu den übrigen Auslegungsschwierigkeiten bei § 11 I Nr. 2c StGB relativ einfachen Weg handeln, die Bestimmtheit des § 11 I Nr. 2c StGB zu verbessern. Neben der Erfüllung des Bestimmtheitsgebots wäre dies aber nicht minder von praktischer Bedeutung, da auf diese Weise der betroffene Amtsträger von seiner Pflichtenstellung weiß und dies im Falle einer ausdrücklichen Bestellung in einem eventuellen Verfahren ohne Schwierigkeiten nachweisbar ist. Die von weiten Teilen der Literatur geübte Kritik, dass ein solch ausdrücklicher Bestellungsakt überflüssig und nicht mit dem Willen des Gesetzgebers vereinbar sei,327 kann nicht überzeugen. Ändern sich die Rahmenbedingungen in der Gesellschaft, aber nicht die Gesetze, so muss dennoch eine zeitgemäße Auslegung der Gesetze möglich sein. Dies kann jedenfalls nicht allein mit dem Argument abgelehnt werden, dass der Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Erlasses anderer Meinung war. Auch die Angst vor Strafbarkeitslücken328 kann heute nicht mehr als Argument für eine extensive Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB im Hinblick auf Bestechungsdelikte herangezogen werden, da hier § 299 StGB für Nichtamtsträger eingreift329 und auch das Vorliegen von Strafverfolgungshindernissen nicht zu befürchten ist, weil regelmäßig ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht.330 Allein das sogenannte „Anfüttern“, um ein allgemeines „Wohlwollen“ herbeizuführen, bliebe hier straffrei, da § 299 StGB keine gelockerte Unrechtsvereinbarung enthält.331 Ein weiterer Unterschied zu den §§ 331 ff. StGB liegt darin, dass § 299 StGB keine Vorteile erfasst, die als Belohnung für in der Vergangenheit liegende Bevorzugungen gedacht sind.332 Dennoch 326 327 328 329 330 331 332

Vgl. o. S. 84 ff. Vgl. o. S. 101 ff. Ossenbühl, JR 1992, 473 (475), der von einer Abwahl des Strafrechts spricht. Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (390); Ransiek, NStZ 1997, 519 (520). Vgl. o. S. 106 f. Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 74. Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 75.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

ist die heutige Rechtslage nicht mit der früheren Gesetzeslage vergleichbar, da § 299 StGB eine weit höhere Strafandrohung enthält, als es bei § 12 UWG a. F. der Fall war.333

Die Einbeziehung des Schutzbereichs der §§ 331 ff. StGB in die Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB ist zwar grundsätzlich nicht zu beanstanden, aber auch hier unterliegt der BGH einem Fehlschluss, wenn er nicht berücksichtigt, inwiefern eine Vertrauensbildung der Allgemeinheit bei solch privatrechtlich organisierten Unternehmen überhaupt möglich ist. Hoffen lässt in diesem Zusammenhang das Urteil des BGH zum beurlaubten Beamten der Deutschen Bahn334 sowie die vom 5. Strafsenat gefällte Entscheidung bezüglich einer hannoverschen Wohnungsbau GmbH.335 Hier passte die Argumentation allerdings auch zum Ergebnis der Entscheidungen, so dass man damit rechnen muss, dass der BGH im nächsten vergleichbaren Fall auch nicht gesondert prüfen würde, ob der Bürger ein solches Vertrauen aufbauen kann, sofern man zuvor nach der Gesamtbetrachtungslehre § 11 I Nr. 2c StGB bejahen würde. Insgesamt scheint die Rechtsprechung also anhand jedes Einzelfalles ergebnisorientiert zu argumentieren, was es aber unmöglich macht, konkrete Leitlinien für vergleichbare Fälle herauszuarbeiten. Festzuhalten ist in Bezug auf den Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB, dass es bei privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand nur selten vorkommt, dass das Vertrauen der Bevölkerung in die Unkäuflichkeit staatlicher Entscheidungsträger enttäuscht werden wird.336 Dies hängt nicht etwa damit zusammen, dass in solchen Unternehmen keine korrupten Verhaltensweisen anzutreffen sind, sondern ist allein darauf zurückzuführen, dass oftmals nach außen hin gar nicht ohne weiteres erkennbar ist, dass es sich um ein Unternehmen der öffentlichen Hand handelt. Wo nun aber kein Vertrauen aufgebaut wird, kann auch keines verletzt werden.337 Bernsmann hat sicherlich Recht, wenn er schreibt, dass man es angesichts des Wortlauts des § 11 I Nr. 2c StGB wohl akzeptieren müsse, dass organisatorisch privatisierte Unternehmen unter Umständen „sonstige Stellen“ i. S. d. § 11 I Nr. 2c 333

Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (340); Heinrich, NStZ 2005, 197 (198); König, JR 1997, 397 (401); Ransiek, NStZ 1997, 519 (520); Wabnitz/Janovsky/Schubert, 2. Aufl., Kap. 10, Rn. 73; Wolters, JuS 1998, 1100 (1103). 334 BGHSt 49, 214. 335 BGH, NJW 2007, 2932 ff. 336 Ganz anders hingegen Radtke, NStZ 2007, 57 (61), der etwas zu kurz greift, wenn er schlicht konstatiert, es mache keinen Unterschied, ob korrupte Verhaltensweisen durch Beamte oder innerhalb eines Privatrechtssubjekts der öffentlichen Hand vorgenommen werden. Dass hier aber unter Umständen erst gar kein schutzwürdiges Vertrauen entsteht, lässt Radtke außer Acht. 337 Noltensmeier, StV 2006, 132 (135).

D. Zusammenfassung

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StGB sein können.338 Die Änderung des Wortlauts des § 11 I Nr. 2c StGB durch das KorrBekG hat zu einer derart starken Ausdehnung des Amtsträgerbegriffs geführt, dass die Gefahr besteht, dass die Amtsdelikte insbesondere im Bereich der Privatisierung von Sonderdelikten in Jedermannsdelikte umgewandelt werden.339 Hierüber kann die im Ergebnis als befriedigend einzustufende Rechtsprechung des BGH nicht hinwegtrösten, solange dieser für Gerichte niederer Ordnung keine konkrete Handlungsanleitung entnommen werden kann.340 Dies macht es nur noch erforderlicher, für diese Grauzone341 zwischen Privaten und Amtsträgern möglichst klare Abgrenzungskriterien zu finden und so zu verhindern, dass nach § 11 I Nr. 2c StGB Personen als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne qualifiziert werden, die eine größere Nähe zur Privatwirtschaft als zu Verwaltungsbehörden aufweisen.342

D. Zusammenfassung Die Rechtsprechung des BGH zu der Frage, ob Mitarbeiter von Unternehmen der Organisationsprivatisierung Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sein können, ist insoweit zu begrüßen, als sie sich um einen restriktiven Umgang mit dem Merkmal der „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB bemüht. Hinsichtlich der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung orientieren sich Rechtsprechung und Literatur an dem materiellen Begriff der Verwaltungsaufgaben, wie er auch in der Verwaltungsrechtswissenschaft verwendet wird. Während Eingriffs- und Leistungsverwaltung als Aufgaben der öffentlichen Verwaltung angesehen werden, wird das Vorliegen von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei der rein erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit, also derjenigen, die allein der Gewinnerzielung dient, von der herrschenden Lehre abgelehnt.343 Eine Verneinung der Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand allein aufgrund ihrer Organisationsform, ist spätestens seit der Gesetzesänderung im Zuge des KorrBekG von 1997 nicht mehr mit dem Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB 338 Vgl. Bernsmann, StV 2003, 521 (524); anders hingegen ders., StV 2005, 685 (690); hier sieht Bernsmann wenig bzw. gar keine Möglichkeit Mitarbeiter von privatisierten, insbesondere gemischtwirtschaftlichen Unternehmen als Amtsträger anzusehen. 339 Otto, Jura 1997, 47 (50); ders., JR 1998, 73. 340 Bernsmann, StV 2003, 521 (523). 341 Haft, NJW 1995, 1113 (1117); Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546). 342 So beklagt Haft, FS-Lenckner, S. 81 (83) und (92 f.), der sich mit den klassischen Auslegungsmethoden anhand von § 11 I Nr. 2c StGB auseinandersetzt, dass es an einer Besinnung auf den gesetzlichen Normalfall mangele. 343 Vgl. o. S. 72 ff.

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2. Teil: Die Amtsträgereigenschaft

vereinbar, weil es nunmehr ausdrücklich auf die Organisationsform der „sonstigen Stelle“, bei der oder für die der Betroffene tätig ist, nicht mehr ankommt.344 Daher entwickelte der BGH für die Unternehmen, die zwar privatrechtlich organisiert sind, sich aber zu 100% in öffentlicher Hand befinden, die sogenannte Gesamtbetrachtungslehre, nach der es sich beim fraglichen Unternehmen dann um eine „sonstige Stelle“ handelt, wenn es neben der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auch Behördenäquivalenz aufweist. Dies ist dann der Fall, wenn das Unternehmen bei einer Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände des Einzelfalles unter derart ausgeprägter staatlicher Steuerung steht, dass es gleichsam als „verlängerter Arm“ der Verwaltung bzw. des Staates erscheint. Auch wenn die Ergebnisse der Rechtsprechung regelmäßig überzeugen, ist es dem BGH bislang nicht gelungen, die Gesamtbetrachtungslehre so weit zu konkretisieren, dass sich allgemeine Leitlinien für und gegen das Vorliegen einer entsprechenden staatlichen Steuerung herausgebildet haben.345 Hierin liegt das Problem der Gesamtbetrachtungslehre, denn aufgrund ihrer starken Einzelfallabhängigkeit läuft sie Gefahr in Konflikt mit dem Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG zu geraten.346 Soweit es nun im Folgenden um die Frage geht ob, und wenn ja unter welchen Umständen PPP-Mitarbeiter als Amtsträger in Betracht kommen, gilt es diese Schwächen der Gesamtbetrachtungslehre zu bekämpfen, da hier das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ aufgrund der noch größeren Nähe der Unternehmen zur rein privaten Wirtschaft noch seltener der Fall sein dürfte. Auch der Umgang der Rechtsprechung und Literatur mit der Auslegung des Merkmals der Bestellung nach § 11 I Nr. 2c StGB vermag nicht zu befriedigen. Obwohl dieses Merkmal ausdrücklich vom Gesetzeswortlaut verlangt wird, geht die herrschende Meinung davon aus, dass es auf eine ausdrückliche Bestellung nicht ankäme.347 Diese Ansicht überzeugt aber umso weniger, je stärker die Verwaltung bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben in die Nähe der privaten Wirtschaft rückt. Dies ist bereits bei Unternehmen der Organisationsprivatisierung der Fall, die ja auch am privaten Wettbewerb teilnehmen, erst recht aber bei PPP, an denen auch mindestens ein privater Partner beteiligt ist.

344 Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinzu einer funktionalen Sichtweise insbesondere o. S. 78 ff. 345 o. S. 84 ff. 346 o. S. 95 ff. 347 Vgl. o. S. 99 ff.

3. Teil

Mitarbeiter von PPP als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB? Nachdem die Amtsträgereigenschaft von Mitarbeitern organisatorisch privatisierter Unternehmen der öffentlichen Hand nach § 11 I Nr. 2c StGB insbesondere im Hinblick auf die bisherige Rechtsprechung des BGH untersucht wurde, stellt sich nunmehr die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Amtsträgereigenschaft für Mitarbeiter von PPP in Betracht kommt. Fraglich ist, ob die zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung entwickelte Gesamtbetrachtungslehre des BGH auch auf PPP-Mitarbeiter Anwendung finden kann oder, ob der Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB hier genauso wenig eröffnet ist, wie für Mitarbeiter von Unternehmen der Aufgabenprivatisierung. Auch hier knüpft die Untersuchung an die Merkmale des § 11 I Nr. 2c StGB an, wobei zunächst das, soweit ersichtlich, erste Urteil des BGH zu einem Geschäftsführer einer PPP dargestellt wird (sogleich A.). Anders als zu den Unternehmen der Organisationsprivatisierung existiert für die Amtsträgereigenschaft von PPP-Mitarbeiter keine umfangreiche Kasuistik. Gleichwohl kann die Entscheidung des BGH zum sogenannten „Kölner Müllskandal“ Hinweise darauf geben, wie die Rechtsprechung in Zukunft bei ähnlich gelagerten Fällen vorgehen wird. Daher erscheint es sachgerecht, dieses Urteil der Untersuchung der einzelnen Merkmale des § 11 I Nr. 2c StGB bei PPP-Mitarbeitern voranzustellen (im Anschluss B.–D.). Soweit im Folgenden von PPP die Rede ist, sind hiermit ausschließlich gemischtwirtschaftliche Unternehmen gemeint, da, wie im Rahmen der Begriffserklärung bereits gezeigt, diese die für die Untersuchung eigentlich relevante PPP-Form sind.1

A. Der Referenzfall: „Kölner Müllskandal“ – BGH 5 StR 119/052 Der sogenannte „Kölner Müllskandal“ beschäftigte jahrelang Justiz und Presse gleichermaßen und nahm am 02.12.2005 durch das Urteil des 1

Vgl. o. S. 37 f.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

5. Strafsenats des BGH sein wenigstens vorläufiges Ende. Wie schon angedeutet, ist diese Entscheidung für die vorliegende Untersuchung von besonderer Bedeutung, da sie sich insbesondere mit der Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers einer „echten“ PPP auseinandersetzt.3 I. Einer der Angeklagten war Geschäftsführer der 1992 gegründeten AVG Abfallentsorgungs- und Verwertungsgesellschaft Köln mbH (nachfolgend AVG). Gesellschafter der AVG waren die Stadt Köln, die Stadtwerke Köln sowie ein privates Unternehmen, das bereits eine beherrschende Stellung auf dem Kölner Abfallsektor innehatte.4 Da die Stadt Köln mit 50,1% und die Stadtwerke Köln mit 24,8% am Stammkapital der AVG beteiligt waren, befand sich diese mit 74,9% mehrheitlich in öffentlicher Hand, während das private Unternehmen 25,1% des Stammkapitals hielt und für wesentliche Entscheidungen der AVG eine Sperrminorität innehatte. Die Zuständigkeit der AVG erstreckte sich von der Errichtung, über den Betrieb von Anlagen für die thermische Behandlung und Kompostierung von Abfällen bis hin zum Baustellen- und Gewerbeabfallrecycling unter Beachtung der Leitlinien des Abfallwirtschaftskonzepts der Stadt Köln.5 Die Staatsanwaltschaft Köln warf dem Geschäftsführer der AVG vor, sich wegen Bestechlichkeit bzw. Bestechung strafbar gemacht zu haben, indem er in der Zeit von 1993 bis 2000 14,29 Mio. DM Schmiergelder erhalten habe, die er teilweise an die anderen Mitangeklagten abgeführt habe.6 Diese Gelder seien von einem Unternehmen für die Manipulierung einer Ausschreibung für die Auftragsvergabe für den Bau einer Restmüllverbrennungsanlage gezahlt worden.7 Das LG Köln verneinte in seinem erstinstanzlichen Urteil eine Strafbarkeit des angeklagten Geschäftsführers der AVG nach den §§ 332, 334 StGB, weil dieser kein Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB gewesen sei und somit nur eine Bestrafung nach §§ 299, 300 StGB in Betracht komme.

2 BGHSt 50, 299 ff. = StV 2006, 126 = NJW 2006, 925 = NStZ 2006, 210 = wistra 2006, 96 mit Anmerk. Noltensmeier, StV 2006, 132 ff.; vgl. auch Radtke, NStZ 2007, 57 ff. 3 Neben der Amtsträgerfrage beschäftigt sich das Urteil auch mit zahlreichen anderen strafrechtlichen Problemen, wie z. B. der Frage des Verjährungsbeginns, der Strafzumessung, dem Verfall, dem Phänomen der Untreuestrafbarkeit durch sogenannte „Kick-Back-Geschäfte“ und der Erklärungspflichtigkeit von Bestechungsgeldern nach § 22 Nr. 3 EStG. Vgl. Saliger, NJW 2006, 3377 ff., der sich zusammenfassend zu den Rechtsfragen im Kölner Müllfall äußert. 4 BGHSt 50, 299 (301). 5 BGHSt 50, 299 (301). 6 BGH, StV 2006, 126 (127). 7 BGHSt 50, 299 (302).

A. Der Referenzfall: „Kölner Müllskandal“

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II. Auch der BGH verneinte die Amtsträgereigenschaft des Angeklagten und verwarf die diesbezüglich eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft.8 Der Angeklagte sei schon deswegen kein Amtsträger, weil es sich bei der AVG nicht um eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB handele. Es entspreche zwar gefestigter Rechtsprechung des BGH, dass auch privatrechtlich organisierte Unternehmen der öffentlichen Hand „sonstige Stellen“ sein könnten, doch müssten hierzu Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigen würden.9 Diese Voraussetzungen lagen nach der wertenden Gesamtbetrachtung der Umstände des Einzelfalls bei der AVG nach Meinung des Senats aber nicht vor. Die AVG sei zwar laut Gesellschaftsvertrag auf dem Gebiet der Abfallentsorgung und damit der Daseinsvorsorge tätig, so dass sie Aufgaben der öffentlichen Verwaltung erfülle,10 doch könne das Unternehmen aufgrund des Umfangs der Einflussnahme durch den privaten Gesellschafter nicht als „verlängerter Arm“ des Staates angesehen werden. Bevor der Senat diese Gesamtbetrachtung vornahm, konstatierte er allerdings selbst, dass der BGH soweit ersichtlich noch nicht entschieden habe, ob auch ein Unternehmen, das nicht nur privatrechtlich organisiert sei, sondern an dem darüber hinaus eine private Beteiligung vorliege, eine „sonstige Stelle“ sein könne.11 Nach bisheriger Rechtsprechung seien jedenfalls weder die alleinige Inhaberschaft einer Gesellschaft noch damit verbundene Aufsichtsbefugnisse der öffentlichen Hand für sich betrachtet geeignet, eine staatliche Steuerung im oben genannten Sinne zu bejahen. Daraus folge, dass auf eine Ähnlichkeit mit dem Begriff des „herrschenden Unternehmens“ nach § 17 AktG nicht maßgeblich abzustellen sei.12 Vielmehr müsse man erst recht davon ausgehen, dass allein der Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand an einem Unternehmen nicht allein zur Bejahung der staatlichen Steuerung ausreicht, wenn dies bereits für solche Unternehmen gelte, die sich vollständig in öffentlicher Hand befinden würden.13 Die staatliche Steuerung sei deswegen abzulehnen, weil dem privaten Gesellschafter eine Sperrminorität für wesentliche unternehmerische Entscheidungen der AVG eingeräumt worden sei. Zu diesen Entscheidungen zählten 8

BGHSt 50, 299 (303). BGHSt 50, 299 (303). 10 BGHSt 50, 299 (303). 11 BGHSt 50, 299 (305). 12 So wohl das Argument der revisionsführenden Staatsanwaltschaft Köln zur Begründung einer staatlichen Steuerung der AVG. 13 BGHSt 50, 299 (305). 9

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

unter anderem solche über die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen, die Änderung des Gesellschaftsvertrages, der Abberufung des Geschäftsführers, der Investitions- und Darlehensaufnahme und die Bestellung eines Wirtschaftsprüfers oder Prokuristen. Da es sich hierbei um Kernbereiche der Unternehmensführung handele, sei die AVG kein „verlängerter Arm“ des Staates. Auch die Einflussrechte der öffentlichen Hand auf die AVG ließen bei der Gesamtschau angesichts der Sperrminorität des privaten Gesellschafters keine andere Beurteilung zu.14 III. Am Ende der Urteilsbegründung bezüglich der in Streit stehenden Amtsträgereigenschaft des Angeklagten erklärte der Senat, dass die Frage, ob die AVG unter Umständen bereits deswegen keine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sein könne, weil sie in einem Bereich tätig sei, in dem auch Private tätig seien, dahingestellt bleiben könne. Dennoch ging der Senat weiter und stellt in einem obiter dictum fest, dass privatrechtlich organisierte Unternehmen der öffentlichen Hand, die auf solchen Märkten tätig seien, die angesichts der Schaffung wettbewerbsrechtlicher Strukturen und der Öffnung zentraler Bereiche der Daseinsvorsorge für private Marktteilnehmer offen stehen, wie z. B. beim Bahnverkehr, bei der Wärmeversorgung oder der Energie- und Wasserversorgung, allein erwerbswirtschaftlich tätig seien.15 Von einer öffentlichen Aufgabe könne insbesondere im Bereich der Daseinsvorsorge nicht mehr gesprochen werden, wenn der Hoheitsträger diesen Bereich aus der Hand gebe und seine Erledigung einem privaten marktwirtschaftlichen Unternehmen überlasse. Dies gelte sogar dann, wenn das Unternehmen staatlicher Aufsicht unterstellt werde. In diesen Fällen fehle der für die Gleichstellung mit Behörden notwendige spezifisch öffentlichrechtliche Bezug. Selbst eine Gesellschaft in alleiniger staatlicher Inhaberschaft stelle letztlich nur einen weiteren Wettbewerber auf einem Markt dar, der vom Staat eröffnet worden sei und sich um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildet habe.16

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP Im Hinblick auf die Amtsträgerproblematik befasste sich das dargestellte Urteil nur mit der Frage, ob eine PPP eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sein kann und ob das Unternehmen Aufgaben der öffentlichen 14 15 16

BGHSt 50, 299 (305 f.). BGHSt 50, 299 (307). BGHSt 50, 299 (307).

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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Verwaltung wahrnahm, und kam aufgrund der verneinenden Antwort im konkreten Fall nicht mehr zu der Frage nach den Anforderungen an die Bestellung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB. Neben der Frage nach der staatlichen Steuerung der AVG sind insbesondere die Ausführungen zum Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe durch den BGH für die hier behandelte Problematik von Bedeutung. Der Senat begann mit der Frage danach, ob die AVG Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnahm, und bejahte dies unproblematisch mit dem Hinweis darauf, dass die Müllentsorgung dem Bereich der Daseinsvorsorge zuzuordnen sei und diese seit jeher als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung angesehen worden sei.17 Diese Ausführungen sind an sich nicht weiter bemerkenswert, da sie im Vergleich zur bisherigen BGH-Rechtsprechung nichts Neues enthalten und es folglich nicht verwundert, wenn sich der Senat mit diesem Prüfungspunkt nicht lange aufhält.18 Sofern zum Teil diese Aussage im Urteil so interpretiert wird, dass sich der BGH an dieser Stelle noch nicht abschließend festlegen wollte, ob hier eine öffentliche Aufgabe vorlag oder vielmehr eine rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit,19 kann dem nicht gefolgt werden. Wie anders als dass der BGH die öffentliche Aufgabe bejaht hat, soll folgende Passage aus dem Urteil gedeutet werden: „Die AVG ist zwar nach dem Gesellschaftsvertrag auf dem Gebiet der Müllentsorgung und damit dem Bereich der Daseinsvorsorge tätig (. . .); solche Tätigkeit wird von der Rechtsprechung seit jeher als öffentliche Aufgabe angesehen (. . .). Als „verlängerter“ Arm des Staates und damit als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB können aber privatrechtlich organisierte Unternehmen im Bereich Daseinsvorsorge jedenfalls dann nicht mehr verstanden werden, wenn ein Privater an dem Unternehmen in einem Umfang beteiligt ist, dass er durch Sperrminorität wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann.“20 Hiernach bejahte der Senat also zunächst das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe, wendete sich dann aber sogleich der Frage zu, ob darüber hinaus die AVG auch als „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB angesehen werden kann. Einzig die Verwendung des Wortes „zwar“ könnte auf einen 17 BGHSt 50, 299 (303); zuletzt auch BGH, wistra 2007, 17 in einem anderen Verfahren im Zusammenhang mit dem „Kölner Müllskandal“. 18 BGHSt 12, 89 (90); 31, 264 (268); 45, 16 (19); Noltensmeier, StV 2006, 132 (133); Radtke, NStZ 2007, 57 (58); ähnliche Wertung auch bei Saliger, NJW 2006, 3377 (3379). 19 So aber Radtke, NStZ 2007, 57 (58), der dies vermutlich aus dem Umstand schließt, dass sich der BGH später in einem obiter dictum tatsächlich entsprechend äußert. Dies ändert aber nicht daran, dass der Senat an dieser Stelle zunächst einmal unmissverständlich die Daseinsvorsorge bejaht. 20 BGHSt 50, 299 (303 f.).

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Zweifel des BGH an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch die AVG schließen lassen, doch bezieht sich dieser Zweifel bereits auf die Frage, nach dem Vorliegen einer „sonstigen Stelle“. Einen anderen Schluss lassen die Ausführungen – jedenfalls dem Wortlaut nach – nicht zu.

I. Keine Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei Teilnahme am Wettbewerb Tatsächlich kam der BGH am Ende der Prüfung von § 11 I Nr. 2c StGB aber ein zweites Mal auf die Art der Aufgabe, die die AVG erfüllt hat, zurück und zog das Vorliegen einer solchen Aufgabe plötzlich in Zweifel, indem er feststellte, es könne dahingestellt bleiben, ob die AVG auch schon deswegen keine „sonstige Stelle“ sei, weil sie auf einem Markt tätig sei, auf dem sie mit rein privaten Unternehmen in Konkurrenz stehe.21 Der Senat beantwortete die von ihm gestellte Frage nicht, schien aber für möglich zu halten, dass im Falle der Teilnahme am freien Wettbewerb nicht mehr von Daseinsvorsorge gesprochen werden könne, sondern ein solches Unternehmen vielmehr rein erwerbswirtschaftlich tätig werde.22 Unklar ist dabei, ob eine Leistung ihren Charakter als Aufgabe der Daseinsvorsorge verliert, wenn das betreffende Unternehmen am Wettbewerb teilnimmt, oder ob es sich zwar weiterhin um Daseinsvorsorge handelt, diese aber durch die Wettbewerbsteilnahme nicht mehr von den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im strafrechtlichen Sinne erfasst sein soll. Der BGH bezog sich in seinem obiter dictum auf die Urteile zur Organisationsprivatisierung, nämlich auf die Bahnentscheidung aus dem Jahr 200423 und die Entscheidung zur Fernwärme Gotha,24 und konstatierte, dass angesichts der zunehmenden Schaffung wettbewerbsrechtlicher Strukturen und der Öffnung auch zentraler Bereiche der Daseinsvorsorge für private Marktteilnehmer Einiges dafür spreche, dass die organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand allein erwerbswirtschaftlich tätig seien.25 Anschließend zog der Senat zudem einen Vergleich mit der Aufgabenprivatisierung, bei der unstreitig selbst dann nicht mehr von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung die Rede sein könne, wenn das betroffene Unternehmen einer staatlichen Aufsicht unterstellt werde, da es an dem notwendigen spezifisch öffentlich-rechtlichen Bezug fehle, um eine Gleichstellung mit behördlichem Handeln zu rechtfertigen.26 Im Unter21 22 23 24 25

BGHSt 50, 299 (307). Noltensmeier, StV 2006, 132 (133). BGHSt 49, 214; vgl. auch o. S. 68. BGH, NStZ 2004, 380; vgl. auch o. S. 66 f. BGHSt 50, 299 (307).

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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schied zur Aufgabenprivatisierung, handelt es sich bei PPP aber nicht um Unternehmen, die sich zu 100% in privater Hand befinden, sondern um solche, an denen neben einem privaten Partner auch die öffentliche Hand beteiligt ist, so dass die Grundsätze, die für die Aufgabenprivatisierung aufgestellt wurden, jedenfalls nicht ungeprüft auf PPP übertragen werden können und dieser Vergleich nur sehr eingeschränkt möglich ist. Die Ausführungen des BGH irritieren, denn aufgrund der Tatsache, dass sich der Senat hier sehr allgemein äußerte, wird nicht ganz deutlich, wie dieser Abschnitt der Urteilsgründe zu verstehen ist. Anders als der BGH behauptete, konnte die Frage, ob die AVG erwerbswirtschaftlich tätig sei, eben nicht dahingestellt bleiben, denn dies hätte bereits bei der Prüfung der öffentlichen Aufgaben erörtert werden müssen und wäre an dieser Stelle unter Umständen auch entscheidungsrelevant gewesen.27 Denn tatsächlich hatte der BGH bis dahin noch nicht entschieden, ob die rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB ist.28 Nimmt man die Ausführungen wörtlich, steht das Urteil aber auch deswegen im Widerspruch zu der bisherigen BGH-Rechtsprechung zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung, weil der Senat augenscheinlich auch bei organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand von einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates ausging, sofern diese in einem Konkurrenzverhältnis zu rein privaten Marktteilnehmern stehen würden. Damit distanzierte sich der 5. Strafsenat von den bisherigen Entscheidungen im Zusammenhang mit der Organisationsprivatisierung, in denen die Marktteilnahme des betroffenen Unternehmens allenfalls bei der Prüfung der staatlichen Steuerung eine Rolle spielte, nicht aber zu einer Bejahung einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung führte.29 Unklar ist auch, ob der 5. Strafsenat plötzlich die Organisationsprivatisierung mit der Aufgabenprivatisierung gleichstellen wollte, indem er auch bei der Organisationsprivatisierung vom Fehlen einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung ausging. Ob der Senat tatsächlich die Unterscheidung zwischen Aufgaben- und Organisationsprivatisierung in Frage stellen wollte, da es seiner Meinung nach in beiden Fällen am für § 11 I Nr. 2c StGB notwendigen öffentlich-rechtlichen Bezug solcher Unternehmen fehlt oder ob er 26

BGHSt 50, 299 (307). Noltensmeier, StV 2006, 132 (133). 28 MüKo-Radtke, § 11, Rn. 45 m. w. N.; Noltensmeier, StV 2006, 132 (133). 29 Noltensmeier, StV 2006, 132 (133); Saliger, NJW 2006, 3377 (3379) interpretiert die Ausführungen dahingehend, dass sie die Botschaft enthielten, dass der BGH in Zukunft der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates bei der Frage der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung eine größere Bedeutung beimessen wird. 27

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

– im Übrigen auch hier in Abkehr der bisherigen Rechtsprechung des BGH – nur klarstellen wollte, dass in Fällen der Organisationsprivatisierung jedenfalls von einer rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung ausgegangen werden soll, ist fraglich. Ginge man im Falle der Teilnahme am Wettbewerb bei einem rein organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand oder auch bei einer PPP davon aus, dass das Unternehmen erwerbswirtschaftlich tätig sei, müsste man sich als nächstes die Frage stellen, ob die erwerbswirtschaftliche Betätigung eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sein kann. Was die Frage nach der rein erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates betrifft, handelt es sich hierbei jedenfalls nicht nur um als obiter dictum getätigte Rechtsansichten des BGH, denn die konsequente Umsetzung dessen hätte auch erhebliche Folgen für die vorliegende Entscheidung mit sich gebracht. Im Grunde geht es also um zwei Fragen: (1) Zunächst hätte der Senat sich bei der Prüfung der öffentlichen Aufgaben mit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates auseinandersetzen müssen, um zu entscheiden, ob eine solche bei der AVG vorliegt oder eben doch nur eine Aufgabe der Daseinsvorsorge erfüllt wird. Unterstellt, der Senat hätte die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der AVG bejaht, dann hätte er zweitens (2) entscheiden müssen, ob diese eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB ist. Würde man die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates vom Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB ausklammern und eine solche Tätigkeit bei der AVG bejahen, wären die Ausführungen zur staatlichen Steuerung der AVG überflüssig gewesen, da man bereits die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung verneint hätte. Unabhängig davon, wie der Senat selbst seine Ausführungen verstanden wissen möchte, steht damit zunächst einmal fest, dass der 5. Strafsenat des BGH offensichtlich an der bislang unproblematischen Bejahung der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge durch Unternehmen der Organisationsprivatisierung zweifelt. Ob dies aber zu einer Verneinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB führen muss, ist damit noch nicht geklärt. Erst wenn solche Unternehmen aufgrund ihrer Wettbewerbsteilnahme tatsächlich rein erwerbswirtschaftlich tätig sind, muss entschieden werden, ob auch die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates eine öffentliche Aufgabe i. S. d. Strafrechts sein kann. Auch in einem Urteil aus dem Jahr 2007 zur Amtsträgereigenschaft eines Angestellten einer städtischen Wohnungsbau GmbH, beschäftigte sich der 5. Strafsenat mit der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates.30 Obwohl der Senat hier 30

BGH, wistra 2007, 302 ff.

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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bereits die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung aus anderen Gründen verneinte, stellte er fest, dass selbst die soziale Zielsetzung eines Unternehmens allenfalls Indizcharakter für die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung haben könne. Diesem Indiz käme aber eine deutlich geringere Bedeutung zu, wenn das Unternehmen, wie hier, erwerbswirtschaftlich tätig sei und erhebliche Gewinne erziele.31 Auch in dieser Entscheidung macht der Senat deutlich, dass er die erwerbswirtschaftliche Betätigung wohl eher nicht zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zählen will, diese jedenfalls als ein Indiz gegen die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gewertet werden kann. Anders als im „Kölner Müllskandal“ stellt der Senat hier aber nicht auf die Teilnahme des Unternehmens am Wettbewerb ab, sondern vielmehr auf die Gewinnorientierung des Unternehmens.

Da die Ausführungen des Senats im Widerspruch zur bisherigen strafrechtlichen Lehre und Rechtsprechung stehen, ist eine erneute Differenzierung zwischen Aufgaben der Daseinsvorsorge und der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates unerlässlich.

II. Bisherige Abgrenzung von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit und Daseinsvorsorge aus strafrechtlicher Sicht Bevor untersucht werden soll, ob die (rein) erwerbswirtschaftlichen Zwecken dienende Betätigung des Staates eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sein kann, muss überprüft werden, ob und wie Aufgaben der Daseinsvorsorge von der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit des Staates abzugrenzen sind und ob tatsächlich eine Aufgabe der Daseinsvorsorge zu einem rein erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Handeln wird, wenn das betroffene Unternehmen auf einem Markt tätig ist, auf dem auch rein private Unternehmen tätig sind. Im vorherigen Teil der Untersuchung wurde bereits festgestellt, dass z. B. das Betreiben einer Brauerei, eines Hotels oder Porzellanmanufaktur von staatlicher Seite aus eindeutig als rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeit zu qualifizieren ist.32 Diese Einordnung ist ohne größere Schwierigkeiten möglich, da selbst der juristische Laie hier ohne weiteres erkennen kann, dass mit dem Betrieb solcher Unternehmen jedenfalls keine existenziellen Bedürfnisse der Allgemeinheit befriedigt werden sollen und es sich nicht um einen typisch öffentlichen Tätigkeitsbereich handelt. Bei den dargestellten Urteilen des BGH zur Organisationsprivatisierung und PPP handelte es sich hingegen um Unternehmen, die Leistungen erbringen, die in der Vergangenheit zumeist durch öffentlich-rechtliche Organisa31 32

BGH, wistra 2007, 302 (304). Vgl. o. S. 75 ff.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

tionsformen wahrgenommen wurden. Aufgrund der Öffnung ehemals öffentlicher Aufgaben für Private, verfügen Staat und Kommunen heute kaum noch über ein örtliches Daseinsvorsorgemonopol, sondern die öffentliche Hand teilt sich diese Aufgaben in weiten Bereichen mit privaten Unternehmen.33 Staatliche Unternehmen sind wegen der schlechten Finanzlage von Ländern und Gemeinden zudem gefordert, wie private Unternehmen zu agieren, indem sie versuchen ihre Kapazitäten gewinnbringend auszulasten und ihre Effizienz zu steigern.34 Nach Forsthoff, der den Daseinsvorsorgebegriff ins Leben gerufen hat,35 versteht man unter Daseinsvorsorge unabhängig von der Form, in der sie ausgeführt wird, alles, was von Seiten der Verwaltung geschieht, um die Allgemeinheit oder nach objektiven Merkmalen bestimmte Personenkreise in den Genuss nützlicher Leistungen zu versetzen.36 Alle öffentliche Tätigkeit in diesem Sinne sei öffentliche Verwaltung, gleichgültig in welcher Form sie ausgeführt werde.37 Auch in der Strafrechtswissenschaft hat man bislang an diesem sehr weiten verwaltungsrechtlichen Begriff der Daseinsvorsorge festgehalten und hierin eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung gesehen. Dies ist – jedenfalls aus strafrechtlicher Sicht – tatsächlich völlig unproblematisch, solange die Aufgaben der Daseinsvorsorge auch durch öffentlich-rechtliche Organisationsformen erledigt werden, denn in der Strafrechtswissenschaft besteht keinerlei Zweifel, dass eindeutig dann eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung vorliegt, wenn das Rechtsverhältnis zum Benutzer einer Anstalt oder zum Leistungsempfänger öffentlich-rechtlich gestaltet ist.38 Aufgrund der Tatsache, dass der öffentlichen Hand aber ein weitgehender Gestaltungsspielraum bezüglich der Wahl der Rechtsform zusteht, durch die sie Aufgaben der Leistungsverwaltung und damit Daseinsvorsorge wahrnimmt,39 wird die Differenzierung zwischen Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit immer schwieriger, wenn sich der Staat privatrechtlich organisierter Unternehmen bedient oder sogar eine PPP in Form eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens gründet.40 Da man beinahe in 33

Vgl. zu dieser Entwicklung auch Becker, StV 2006, 263; Britz, NVwZ 2001, 380; Pielow, JuS 2006, 692 (693); Schink, NVwZ 2002, 129 (140). 34 Britz, NVwZ 2001, 380. 35 Forsthoff verwendete diesen Begriff erstmals in seiner im Jahre 1938 veröffentlichten Schrift „Die Verwaltung als Leistungsträger“, S. 5. 36 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 370; Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, S. 37; Schwarze, EuZW 2001, 334 (335); Welp, FS-Lackner, S. 761 (777). 37 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 370. 38 Welp, FS-Lackner, S. 761 (780). 39 Ehlers, ZHR 2003, 546 (548). 40 Ähnlich Radtke, NStZ 2007, 57 (59).

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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jeder Leistung eines Unternehmens wenigstens mittelbar einen Nutzen für die Allgemeinheit erkennen kann, liegt es nahe, sich mit dem Prüfungspunkt „Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ nicht lange aufzuhalten, sofern man weiterhin an der Forsthoffschen Definition von Daseinsvorsorge festhält. Aus diesem Grunde wurden die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bei den Unternehmen der Organisationsprivatisierung wohl auch zumeist mit dem bloßen Hinweis bejaht, dass es sich um Aufgaben der Daseinsvorsorge handle.41 Insofern könnten die hier im Focus stehenden Ausführungen des 5. Strafsenats eine Kehrtwende in der bisherigen Rechtsprechung darstellen. Wenn plötzlich allein die Teilnahme eines privatrechtlich organisierten oder wie hier gemischtwirtschaftlichen Unternehmens am freien Wettbewerb dazu führen soll, eine Aufgabe der Daseinsvorsorge abzulehnen, dann lohnt sich ein genauerer Blick auf den Begriff der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Tätigkeit. Während die Daseinsvorsorge unmittelbar dem Staats- oder Gemeinwohl dient, wird in der strafrechtlichen Lehre davon ausgegangen, dass es für die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates kennzeichnend ist, dass diese vorrangig gewinnorientiert ist, es also um die Erhaltung, Vermehrung oder Veräußerung des staatlichen Finanz- und Verwaltungsvermögens geht.42 Anders als bei der Daseinsvorsorge werde bei einer erfolgreichen erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Tätigkeit des Staates dem Gemeinwohl nur mittelbar gedient, da zwar auch hier positive Effekte für die Allgemeinheit, z. B. in Form von Steuersenkungen, denkbar seien,43 die Tätigkeit selbst aber nicht ausschließlich zu diesem Zweck aufgenommen werde. Nach der im strafrechtlichen Schrifttum vertretenen Auffassung stehen demnach Daseinsvorsorge und die erwerbswirtschaftliche Betätigung in einem Ausschlussverhältnis. Da man davon ausgeht, dass eine Aufgabe der Daseinsvorsorge auch dann noch wahrgenommen wird, wenn eine Gewinnerzielungsabsicht hinzutritt, wird bei rein erwerbswirtschaftlichen Unternehmen angenommen, diese würden ausschließlich zum Zweck der Gewinnerzielung geführt.44 Ob diese strafrechtliche Sichtweise allerdings auch der verwaltungsrechtswissenschaftlichen entspricht, soll im Folgenden untersucht werden. Ein Blick in das Verwaltungsrecht ist in diesem Zusammenhang bereits deswegen notwendig, da selbst bei einer kategorischen Ablehnung einer Ver41

Vgl. Radtke, NStZ 2007, 57 (59). Ehlers, S. 28; Heinrich, S. 415 f. 43 Heinrich, S. 416; Welp, FS-Lackner, S. 761 (782). 44 Vgl. Dölling, JR 2005, 27 (28), der ausdrücklich darauf hinweist, dass die Gewinnerzielungsabsicht eines öffentlichen Unternehmens der Annahme, dass dieses Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt, grundsätzlich nicht entgegenstehe; Geppert, Jura 1981, 42 (44); Otto, JR 1998, 73 (74); Ransiek, NStZ 1997, 519 (522). 42

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

waltungsrechtsakzessorietät für den Begriff der öffentlichen Aufgaben der Verwaltung fraglich ist, ob solche Unternehmen, wie sie die Strafrechtswissenschaft im Auge hat, wenn sie von erwerbswirtschaftlichen Unternehmen der öffentlichen Hand spricht, überhaupt existieren bzw. nach den Maßgaben des Verwaltungsrechts überhaupt gegründet werden dürfen. Erst wenn klar ist, unter welchen Voraussetzungen sich die öffentliche Hand am freien Wettbewerb privater Konkurrenten beteiligen darf, kann über eine möglicherweise vom Verwaltungsrecht autonome strafrechtliche Begriffsbildung nachgedacht und über die Sinnhaftigkeit der heute im Strafrecht verwendeten Begriffsdefinitionen geurteilt werden.

III. Wirtschaftliche Betätigung des Staates und Daseinsvorsorge aus verwaltungsrechtlicher Sicht In der Verwaltungsrechtswissenschaft ist die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates ein Unterfall der sogenannten Fiskalverwaltung, wozu neben der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates die sogenannte Bedarfsverwaltung zählt.45 Während es Aufgabe der Bedarfsverwaltung ist, für die zur Erfüllung öffentlicher Zwecke erforderlichen sachlichen und persönlichen Mittel, wie z. B. die Personalverwaltung, zu sorgen,46 ist unter erwerbswirtschaftlicher Betätigung die privatrechtlich organisierte Betätigung des Staates in Form von Eigengesellschaften, aber auch PPP, also gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, zu verstehen.47 Auch wenn in der Verwaltungsrechtswissenschaft immer wieder von der Wahlfreiheit der öffentlichen Hand die Rede ist,48 ist es dem Staat dennoch nicht ohne weiteres gestattet, privatrechtlich organisierte Unternehmen zu gründen und zu betreiben. Daher soll zunächst geklärt werden, unter welchen Voraussetzungen überhaupt Gründung und Betrieb privatrechtlich organisierter Unternehmen und PPP von staatlicher Seite aus zulässig sind. Hierbei sind zunächst die europarechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben, aber auch die bundes-, landes- und kommunalrechtlichen Regelungen zu untersuchen.

45

Vgl. Maurer, § 3, Rn. 6 ff. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Bd. 1, § 4, Rn. 46. 47 Stelkens/Bonk/Sachs-Schmitz, § 1, Rn. 92, 94. 48 Vgl. Peine, DÖV 1997, 353 (363); richtigerweise wird man genauer von „Organisationsermessen“ sprechen müssen, vgl. hierzu Hoppe/Uechtritz, § 15, Rn. 8 ff., der ausführlich die Grenzen dieses Organisationsermessens darstellt. 46

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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1. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus europa- und verfassungsrechtlicher Sicht Aus europarechtlicher und verfassungsrechtlicher Sicht ist die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates mit Gewinnerzielungsabsicht jedenfalls nicht grundsätzlich unzulässig. Hier gilt auch – anders als im Kommunalrecht – kein Subsidiaritätsgrundsatz für staatliche erwerbswirtschaftliche Tätigkeit zugunsten privater Dritter.49 Der Bürger hat hier nur unter sehr engen Grenzen subjektiv-öffentliche Abwehrrechte, wie z. B. aus Art. 12 I i. V. m. 14 I, II GG, gegen die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand.50 Praktisch wird der Spielraum der öffentlichen Hand hingegen durch die zwingende Beachtung des europäischen und nationalen Wettbewerbsrechts, sonstiger bundes- und insbesondere landes-, also kommunalrechtlicher Vorgaben eingeschränkt.51 Eine unzulässige wirtschaftliche Betätigung liegt demnach z. B. dann vor, wenn grundrechtlich geschützte Rechte des Konkurrenten verletzt werden, die Wettbewerbsfreiheit des Handels in unerträglichem Maße eingeschränkt wird, eine Auszehrung der Konkurrenz vorliegt oder eine Monopolstellung der öffentlichen Hand gegeben ist.52 Im Rahmen des EG-Kartellrechts sind insbesondere die Transparenzrichtlinie und die Regeln über die öffentliche Auftragsvergabe zu beachten.53 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang z. B. das sogenannte „Stadt-Halle-Urteil“ des EuGH, nach dem eine ausschreibungsfreie In-house-Vergabe an eine PPP selbst bei minimaler Beteiligung des privaten Partners ausscheidet.54 Auf dieses Urteil wird im Rahmen der Ausführungen zur staatlichen Steuerung noch ausführlicher eingegangen werden.55

Streitig ist aber die Frage, ob sich bereits aus verfassungsrechtlicher Sicht eine Einschränkung der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand daraus ergibt, dass sie neben der Gewinnerzielungsabsicht zugleich auch einem öffentlichen Zweck dienen muss.56 Nach wohl auch heute noch immer herrschender Meinung wird dies bejaht, so dass sich dann die Frage stellt, ob reines Gewinnstreben dann als öffentlicher Zweck angesehen wer49 Britz, NVwZ 2001, 380 (381); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096); Hill, BB 1997, 425 (428). 50 Hill, BB 1997, 425 (428). 51 Britz, NVwZ 2001, 380 (381). 52 Hill, BB 1997, 425 (428); hierzu bereits Ehlers, JZ 1990, 1089 (1095) und (1096); Scharpf, VerwArch 2005, 485 (493 ff.). 53 Hill, BB 1997, 425 (428). 54 EuGH, NVwZ 2005, 187 (190). 55 Vgl. u. S. 199 ff. 56 Zum Teil wird die mittelbare Förderung von Gemeinwohlaufgaben durch Gewinnerzielung nicht nur als zulässig, sondern sogar als verfassungsrechtlich geboten angesehen, vgl. Otting, DVBl 1997, 1258 (1262); zusammenfassend zu dem Streit Schink, NVwZ 2002, 129 (134).

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

den kann, wenn die Gewinne der kommunalen Aufgabenfinanzierung dienen sollen. Die herrschende Meinung verneint auch dies,57 da der Staat kein Selbstzweck, sondern auf die Verwirklichung des Gemeinwohls gerichtet sei.58 Gleichwohl muss dieser Streit für die vorliegend diskutierte Problematik dann nicht entschieden werden, wenn eine allein der Gewinnerzielung dienende Tätigkeit zumindest nach den einfachgesetzlichen Vorgaben der Haushalts- und Kommunalordnungen untersagt wäre, was im nächsten Schritt untersucht wird. 2. Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung des Staates aus bundes- und landesrechtlicher Sicht Auf Bundesebene normiert § 65 Bundeshaushaltsordnung (BHO) die Voraussetzungen für die öffentliche Hand zur Gründung oder Beteiligung an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen. § 65 I Nr. 1–4 BHO enthält Zulässigkeitsvoraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen. Was die Wahl der Privatrechtsform betrifft, in der die öffentliche Hand sich erwerbswirtschaftlich betätigen will, ist in § 65 I Nr. 2 BHO und in den Haushaltsordnungen der Länder vorgesehen, dass sich der Staat nur dann an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen beteiligen darf, wenn die Einzahlungsverpflichtung bzw. Haftung begrenzt ist.59 Ausgeschlossen ist demnach eine Beteiligung oder Gründung einer oHG, einer KG als Komplementär oder Mitglied einer GbR oder eines nicht rechtsfähigen Vereins.60 Die Möglichkeiten zur Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform sind daher auf die Gesellschaftsformen der GmbH, der AG oder der GmbH & Co KG weitgehend beschränkt, wobei grundsätzlich aber auch eine Beteiligung an sonstigen juristischen Personen des Privatrechts, wie z. B. Vereinen und Stiftungen in Betracht kommt, allerdings nur sofern hiermit keine unbestimmten Nachschusspflichten verbunden sind.61 Auf57 Vgl. Ehlers, Jura 1999, 212 (213 f.); Scharpf, VerwArch 2005, 485 (490 f.) m. w. N. 58 Britz, NVwZ 2001, 425 (481 f.); Ehlers, Jura 1999, 212 (214); Mann, JZ 2002, 819 (820); Scharpf, VerwArch 2005, 485 (440 f.); Schmahl, LKV 2000, 47 (48). 59 Ehlers, S. 164; Kiethe, NZG 2006, 45 (47); Peine, DÖV 1997, 353 (364); Tettinger, NWVBl 2005, 1 (6). Auf den Streit innerhalb der verwaltungsrechtswissenschaftlichen Lehre ob Kommunen privatrechtlich organisierte Unternehmen nur aufgrund einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage errichten und betreiben dürfen, soll im Folgenden nicht näher eingegangen werden, da die Kommunalordnungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen ausdrücklich regeln und diese Frage damit eher theoretischer Natur ist, vgl. hierzu Franz, S. 130 m. w. N. 60 Ehlers, S. 164. 61 Ehlers, S. 164; Schmahl, LKV 2000, 47 (50); Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (563).

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grund des geringeren Gründungsaufwandes und der Frage der Sicherung ausreichender Einflussrechte der öffentlichen Hand, wird vorrangig die Gesellschaftsform der GmbH gewählt,62 während die AG eher bei großen kommunalen Energieversorgungsunternehmen anzutreffen ist.63 Im Vergleich zu den Kapitalgesellschaften kommen die übrigen Gesellschaftsformen hingegen nur sehr selten vor.64 Ferner muss nach § 65 I Nr. 3 BHO ein angemessener Einfluss des Bundes insbesondere im Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Überwachungsorgan gewährleistet sein, was unmittelbar mit der Voraussetzung nach § 65 I Nr. 1 BHO zusammenhängt.65 Denn hiernach werden, genauso wie in den Gemeindeordnungen, für eine zulässige wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand grundsätzlich ein öffentlicher Zweck bzw. ein öffentliches Interesse66 einerseits und die Wahrung des sogenannten Subsidiaritätsgrundsatzes oder auch der Funktionssperre andererseits vorausgesetzt. Danach ist eine wirtschaftliche Betätigung nur zulässig, wenn der hiermit verfolgte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher durch einen anderen (Privaten) erfüllt werden kann.67 Um insbesondere den öffentlichen Zweck im Rahmen des privatwirtschaftlichen Unternehmens verfolgen zu können, der zugleich Legitimationsgrundlage für die Gründung bzw. Beteiligung an dem Unternehmen ist, ergibt sich die Notwendigkeit der Einflussnahme der öffentlichen Hand auf das Unternehmen.68 Außerdem verlangen die Gemeindeordnungen, dass das jeweils geplante Unternehmen in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde steht, 62

Hille, S. 50; Kiethe, NZG 2006, 45 (47); Meinen, S. 55. Dies kann insbesondere auch darauf zurückgeführt werden, dass bei einer AG der Vorstand nach § 76 AktG und auch die Aufsichtsratsmitglieder nach § 116 AktG i. V. m. § 93 AktG allein dem Wohl des Unternehmens verpflichtet sind, so dass es hier zu einem, Spannungsverhältnis mit dem Ingerenzverbot kommen kann. Nach § 108 III GONW darf sich die Kommune der Rechtsform der AG nur dann bedienen, „wenn der öffentliche Zweck nicht ebenso gut in einer andern Rechtsform erfüllt wird oder erfüllt werden kann“. 64 Vgl. Becker, S. 111; Franz, S. 208 f.; Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 105. 65 Ähnlich Storr, S. 79. 66 Vgl. z. B. § 102 BadWürttGO, Art. 87 BayGO, §§ 100 f. BbKommVerf., § 108 NdsGO, § 107 NWGO; Britz, NVwZ 2001, 380 (383); Heinrich, S. 417; Hellermann, S. 154; Schäfer/Karthaus, S. 193 (213); eine vollständige Auflistung der Vorschriften findet sich bei Schink, NVwZ 2002, 129 (130 ff.). 67 Hill, BB 1997, 425 (429); Peine, DÖV 1997, 353 (364); Schink, NVwZ 2002, 129 (132), der zudem darauf hinweist, dass den Kommunen für diese Voraussetzungen eine Einschätzungsprägorative zusteht und daher nur eine eingeschränkte richterliche Überprüfung möglich ist; Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, Rn. 120. 68 Zur sogenannten Ingerenzpflicht der öffentlichen Hand vgl. u. S. 145 f. und S. 171 ff. 63

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um diese so vor Überaktivität zu schützen.69 Diese Voraussetzung für die zulässige Gründung eines privatrechtlich organisierten Unternehmens der öffentlichen Hand bzw. einer PPP finden sich in allen Gemeindeordnungen der BRD, wobei die Regelungen im Einzelnen teilweise voneinander abweichen.70 Je nach Zielsetzung des Unternehmens kann auf kommunaler Ebene grundsätzlich zwischen den (fiktiv) nichtwirtschaftlichen, den wirtschaftlichen und den rein erwerbswirtschaftlichen Unternehmen unterschieden werden, wobei diese Regelungen mit dem Bundesrecht im Wesentlichen korrespondieren. Ausdrücklich nach den Gemeindeordnungen verboten ist neben dem Betrieb rein erwerbswirtschaftlicher Unternehmen die Errichtung und der Betrieb von Bankunternehmen mit Ausnahme der Sparkassen, wobei sich das öffentliche Sparkassenwesen nach besonderen Vorschriften richtet und somit eine Sonderstellung einnimmt.71 Bei den anderen beiden Kategorien handelt es sich um die von den Gemeindeordnungen gestatteten Formen wirtschaftlicher Betätigung, die für diese Untersuchung vorrangig von Bedeutung sind. a) Fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen In den Gemeindeordnungen wird oft zwischen der fiktiven nichtwirtschaftlichen und der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand differenziert.72 Bei der sogenannten nichtwirtschaftlichen Betätigung handelt es sich um im Gesetz ausdrücklich gestattete Unternehmen, die unmittelbar Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge wahrnehmen.73 Dies sind beispielsweise Unternehmen auf dem Gebiet des Erziehungs-, Bildungs- und Gesundheitswesens oder auch der Wohnraum- und Abfallentsorgung, also in der Regel solche Tätigkeiten, zu denen die Gemeinden aufgrund spezialgesetzlicher Regelungen wie z. B. nach Art. 4 BayAbfG oder § 1 AbfGNW verpflichtet sind.74 Oftmals wird in den Gemeindeordnungen ausdrücklich erwähnt, dass es sich bei diesen Unternehmen um „nichtwirtschaftliche“ Unternehmen han69

Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, Rn. 120. Vgl. ausführlich hierzu Gern, Rn. 719. 71 Vgl. Art. 89 III BayGO, § 102 IV BWGO, § 121 IV HeGO, § 108 IV NdsGO, § 107 VI,VII NWGO. 72 Z. B. Art. 86 BayGO; Schoch, DVBl 1994, 1 (6). 73 Franz, S. 15; Hoppe/Uechtritz-Ronellenfitsch/Stein, § 4, Rn. 4; Wolff/Bachof/ Stober/Kluth, Bd. 1, § 23, Rn. 13 f. 74 Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, S. 37; Hoppe/Uechtritz-Ronellenfitsch/ Stein, § 4, Rn. 6; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Bd. 1, § 23, Rn. 13. 70

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delt, wobei auch die „nichtwirtschaftlichen“ Unternehmen grundsätzlich den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Gemeindeordnungen unterworfen sind.75 Grund für die Bezeichnung als nichtwirtschaftliches Unternehmen ist lediglich, dass aufgrund der Wahrnehmung dieser originären Aufgaben der Daseinsvorsorge der öffentliche Zweck des jeweiligen Unternehmens und die Einhaltung des Subsidiaritätsgrundsatzes nicht mehr gesondert geprüft werden,76 was aber nicht heißt, dass diese nicht auch gewinnbringend geführt werden können und sollen.77 Sofern die Gewinnorientierung nicht sogar ausdrücklich in den Gemeindeordnungen angeordnet wird,78 findet man entsprechende Vorschriften jedenfalls in den Haushaltsordnungen der Länder, nach denen die Kommunen möglichst wirtschaftlich zu arbeiten haben.79 Die Unterscheidung zwischen fiktiv nichtwirtschaftlichen und wirtschaftlichen Unternehmen beruht allein darauf, dass die fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen Aufgaben wahrnehmen, zu deren Bereitstellung die Gemeinden grundsätzlich verpflichtet sind.80 Da PPP gerade auch in diesem Bereich gegründet werden,81 ist eine Gewinnerzielungsabsicht offensichtlich, da ansonsten kaum ein Anreiz für den privaten Partner bestünde, sich an einem rein gemeinwohlorientierten Unternehmen zu beteiligen. Erst wenn ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen der öffentlichen Hand oder eine PPP nicht zu diesen sogenannten fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen zählt, muss die Zulässigkeit anhand der für wirtschaftliche Unternehmen aufgestellten Grundsätze der jeweiligen Gemeindeordnung überprüft werden.82

75 Berschin, S. 449; Gern, Rn. 721; ausführlich zum Begriff der nichtwirtschaftlichen Unternehmen auch Franz, S. 199 ff., der die Terminologie zu Recht als „verwirrend“ bezeichnet, vgl. S. 200; auch Storr, S. 41 hält diese Differenzierung für problematisch. 76 Vgl. Becker/Heckmann/Kempen/Manssen, S. 37; Britz, NVwZ 2001, 380 (382), die anschaulich schreibt, diesen Unternehmen stünde ihre öffentliche Zwecksetzung quasi „auf der Stirn“; Hille, S. 19; Lissack, § 7, Rn. 19. 77 Ehlers, S. 93 f.; Scharpf, VerwArch 2005, 485 (490); Wiesemann, NVwZ 2005, 391 (394). 78 Vgl. beispielsweise § 75 I ThürKO oder auch § 14 I BayVO für Kommunalunternehmen, wonach der Jahresgewinn so hoch sein soll, dass neben angemessenen Rücklagen zumindest auch eine marktübliche Verzinsung des Eigenkapitals erwirtschaftet wird. 79 Ehlers, Jura 1999, 212 (214); Franz, S. 199 stellt zwar zutreffend fest, dass es sich bei diesem sogenannten Grundsatz der Wirtschaftlichkeit um kein Wesensmerkmal des wirtschaftlichen Unternehmens handelt, da dieser Grundsatz für die gesamte Verwaltung gelte. Dennoch zeigt der Grundsatz des wirtschaftlichen Handelns, dass jedenfalls die Gewinnmitnahme als Nebenzweck nicht nur zulässig, sondern, sofern möglich, sogar gesetzlich vorgeschrieben ist. 80 Wolff/Bachof/Stober, Bd. 3, § 91, Rn. 96 ff.; Franz, S. 201; Hille, S. 19. 81 Vgl. Zeiss, DÖV 2005, 819. 82 Hoppe/Uechtritz-Uechtritz/Otting, § 6, Rn. 98; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Bd. 1, § 23, Rn. 15.

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Da die fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen sich von der nächsten Kategorie der wirtschaftlichen Betätigung von staatlicher Seite aus allein dadurch unterscheiden, dass der Unternehmensgegenstand zu einer verkürzten Zulässigkeitsprüfung führt, wird vorliegend von einem weiten Verständnis staatlicher wirtschaftlicher Betätigung ausgegangen und die fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen unter die wirtschaftliche Betätigung des Staates subsumiert.83 b) Wirtschaftliche Unternehmen Die übrigen Formen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Kommunen unterfallen grundsätzlich vollständig der sogenannten „Schrankentrias“ der Gemeindeordnungen und des § 67 der Deutschen Gemeindeordnung (DGO).84 Das bedeutet, dass bei diesen das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks, die Angemessenheit von Art und Umfang im Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde überprüft werden und die Unternehmen zudem den Anforderungen an den Subsidiaritätsgrundsatz genügen müssen.85 Hier stellt sich insbesondere die Frage, was überhaupt unter einem öffentlichen Zweck – oder wie in manchen Gemeindeordnungen vorgesehen: dringenden öffentlichen Zweck – zu verstehen ist. Grundsätzlich ist ein öffentlicher Zweck alles, was dem Wohl der Allgemeinheit zu dienen bestimmt ist, also Leistungen innerhalb des gemeindlichen Wirkungskreises, die zur Befriedigung der Bedürfnisse der Gemeindeeinwohner erbracht werden.86 Bei der Bestimmung des öffentlichen Zweckes steht den Kommunen aber eine Einschätzungsprärogative zu, die der richterlichen Überprüfung weitgehend entzogen ist, so dass es den Gemeinden damit größtenteils selbst überlassen bleibt zu bestimmen, wodurch das gemeinsame Wohl ihrer Einwohner gefördert werden soll und damit auch ein öffentlicher Zweck verfolgt wird.87 Es handelt sich bei dieser Voraussetzung also um eine 83

So auch Franz, S. 15; Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (564). Vgl. hierzu auch Hoppe/Uechtritz-Uechtritz/Otting, § 6, Rn. 4 und 37 ff. 85 Ausführlich hierzu Franz, S. 216 ff.; Peine, DÖV 1997, 353 (363 f.); Schneider, DVBl 2000, 1250 (1256); eine vollständige Aufstellung der einschlägigen kommunalrechtlichen Vorschriften der Bundesländer ist bei Schink, NVwZ 2002, 129 (130 f.) abgedruckt. 86 OLG Düsseldorf, NVwZ 2002, 248 (250); Franz, S. 217; Scharpf, VerwArch 2005, 485 (488); Schneider, DVBl 2000, 1250 (1257). 87 Berschin, S. 449 f.; Gern, Rn. 727; Franz, S. 218; Hill, BB 1997, 425 (429); Hoppe/Uechtriz-Ronellenfitsch/Stein, § 4, Rn. 11; Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, Rn. 120; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Bd. 1, § 23, Rn. 17; Schneider, DVBl 2000, 1250 (1257); kritisch hingegen Scharpf, VerwArch 2005, 485 (506 ff.), der 84

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Frage der Kommunalpolitik, die vorrangig von Zweckmäßigkeitsüberlegungen geleitet wird.88 Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass die Kommunen quasi einen „Freifahrtschein“ bei der Zweckbestimmung hätten, denn z. B. nach § 107 V NWGO muss für das jeweilige Unternehmen eine Marktanalyse durchgeführt werden, was jedenfalls mittelbar der Konkretisierung der öffentlichen Zwecksetzung dienen soll.89 Da allein durch entsprechende Vorgaben aber längst keine ausreichende Eingrenzung des Begriffes des öffentlichen Zwecks stattfindet, wird in der Verwaltungsrechtswissenschaft bereits seit langem eine Konkretisierung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes gefordert.90 Aufgrund der Weite des Begriffs des öffentlichen Zwecks könnte auf den ersten Blick auch die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit, die allein mit dem Ziel vorgenommen wird, Einnahmen für den Staatshaushalt zu erzielen, zulässig sein, was ja auch der Grundrechtseingriff der Steuererhebung beweist.91 Die ganz herrschende Meinung im Verwaltungsrecht lehnt dies allerdings wie bereits dargestellt mit dem Argument ab,92 dass die bloße Gewinnerzielung durch den Staat nach der Finanzordnung des Grundgesetzes eben grundsätzlich allein der Steuer vorbehalten sei.93 Auch nach der Rechtsprechung des BVerfG kann allein in der Gewinnorientierung eines Unternehmens der öffentlichen Hand kein öffentlicher Zweck gesehen werden.94 Wenn also nicht die Gewinnerzielungsabsicht und auch nicht die Aufgaben kommunaler Daseinsvorsorge gemeint sind, da bei diesen, wie bereits oben beschrieben, ein öffentlicher Zweck nicht gesondert geprüft wird, ist es schwierig zu beantworten, was konkret ein öffentlicher Zweck sein soll. Auch wenn die Gemeinordnungen oft zwischen Daseinsvorsorge und sonstigen öffentlichen Zwecken differenzieren,95 sind hiermit solche Ziele gevon einem eingeschränkten Beurteilungsspielraum ausgeht und zudem für einen speziellen Erwägungs- und Begründungszwang plädiert. 88 Schink, NVwZ 2002, 129 (132); Schneider, DVBl 2000, 1250 (1257); Storr, S. 118. 89 Hoppe/Uechtritz-Uechtritz/Otting, § 6, Rn. 55; Scharpf, VerwArch 2005, 485 (510). 90 So z. B. Franz, S. 219; Hoppe/Uechtritz-Uechtritz/Otting, § 6, Rn. 46; Scharpf, VerwArch 2005, 485 (488) m. w. N. 91 Ehlers, S. 92; Hellermann, S. 154. 92 BVerfGE 61, 82 (107); Britz, NVwZ 2001, 380 (382); ausführlich hierzu auch Hoppe/Uechtritz-Uechtritz/Otting, § 6, Rn. 39 ff.; Schahl, LKV 2000, 47 (48 f.) am Beispiel der brandenburgischen Gemeindeordnung. 93 Britz, NVwZ 2001, 380 (382); Ehlers, JZ 1990, 1089 (1091); ausführlich zur Gewinnerzielungsabsicht Hösch, DÖV 2000, 393 ff. 94 BVerfGE 61, 82 (107). 95 Vgl. z. B. Art. 87 I Nr. 4 BayGO, der unter kommunaler Daseinsvorsorge insbesondere die in Art. 57 BayGO aufgezählten Aufgaben versteht.

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meint, die regelmäßig unter den weiten Begriff der Daseinsvorsorge subsumiert werden können.96 Denn wenn man unter einem öffentlichen Zweck alles versteht, was die dem Gemeinwohl dienende Versorgung der Einwohner zum Ziel hat, dann entspricht diese Definition dem Forsthoffschen Daseinsvorsorgebegriff. Der Unterschied zu den fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen der öffentlichen Hand liegt darin, dass der Träger der Verwaltung zahlreichen öffentlichen Bindungen unterliegt, da er ihm unmittelbar zugewiesene Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt, die zumeist in den jeweiligen Gemeindeordnungen ausdrücklich erwähnt werden.97 Aufgrund der weiten Öffnung der Bereiche der Daseinsvorsorge auch für Private, ist eine solche Unterscheidung nur noch schwer möglich. So zeigt die Vergangenheit, dass die Aufgaben der Daseinsvorsorge nicht feststehen, sondern einem ständigen Wandel unterworfen sind.98 Daher wäre es verfehlt zu glauben, dass das, was wir heute als Aufgabe der Daseinsvorsorge ansehen, auch in Zukunft Daseinsvorsorge bleiben müsse. So ist z. B. denkbar, dass in Notzeiten die Errichtung und der Betrieb einer kommunalen Bäckerei durchaus als Aufgabe der Daseinsvorsorge anzusehen ist.99 Festzuhalten bleibt demnach, dass trotz des in den Kommunalordnungen suggerierten scheinbaren Unterschieds zwischen Aufgaben kommunaler Daseinsvorsorge und sonstigen öffentlichen Zwecken beide Aufgabenkreise unter den Forsthoffschen Daseinsvorsorgebegriff fallen. c) Rein erwerbswirtschaftlich handelnde Unternehmen Weiterhin schwer einzuordnen sind aber insbesondere diejenigen Unternehmen, die sowohl im Strafrecht als auch in der Verwaltungsrechtwissenschaft immer wieder als typische Beispiele erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand angeführt werden, wie z. B. staatliche Brauereien, Hotelbetriebe oder Porzellanmanufakturen. Hier wird tatsächlich kein über die reine Gewinnerzielungsabsicht hinausgehender Zweck verfolgt.100 Ein Blick in die Geschichte macht deutlich, dass anders als heute 96 OLG Düsseldorf, NVwZ 2002, 248 (249); Gern, Rn. 727; Lissack, § 7, Rn. 16; ähnlich auch Stober, NJW 2002, 2357 (2361), der die Kernaufgabe öffentlicher Unternehmen in der Sicherstellung der Daseinsvorsorge sieht; Storr, S. 441 m. w. N., der daher die Aufhebung der Unterscheidung fordert. 97 Vgl. z. B. Art. 57 BayGO, § 107 II NWGO, § 102 IV BWGO, wo sich jeweils ein entsprechender Aufgabenkatalog findet; Gern, Rn. 726; Scharpf, VerwArch 2005, 485 (493). 98 Becker, S. 66; Franz, S. 13; speziell zum öffentlichen Zweck Gern, Rn. 727; Hoppe/Uechtritz-Ronellenfitsch, § 2, Rn. 5. 99 Franz, S. 13; ähnlich Scharpf, VerwArch 2005, 485 (500).

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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die rein fiskalische Zielsetzung eines staatlichen Unternehmens früher nicht nur erlaubt, sondern zumeist sogar ursprünglicher Zweck wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand war.101 Ein Großteil der Staatseinnahmen wurde gerade vor und nach dem ersten Weltkrieg durch rein erwerbswirtschaftlich handelnde Unternehmen der öffentlichen Hand gedeckt,102 so dass man sagen könnte, die Daseinsvorsorge stand damals im Schatten der Erwerbswirtschaft.103 Die heute immer noch gültige Schrankentrias zur Begrenzung der zu diesem Zeitpunkt ausufernden kommunalwirtschaftlichen Tätigkeit wurde in die Deutsche Gemeindeordnung nach Protesten der Privatwirtschaft erst im Jahre 1935 eingeführt.104 Die zuvor betriebenen Unternehmen, wie z. B. Porzellanmanufakturen, Staatsdomänen, Bierbrauereien oder auch Bergbauunternehmen, durften seither nicht mehr neu gegründet werden. Dass diese Unternehmen, die oft als Beispiel erwerbswirtschaftlicher Betätigung fungieren, teilweise auch heute noch existieren, beruht auf dem Umstand, dass diese tatsächlich rein erwerbswirtschaftlichen Unternehmen unter Bestandsschutz stehen.105 So dürfen nach Art. 87 I 3 BayGO solche Unternehmen, die vor dem 1.9.1998 allein zum Zweck der reinen Gewinnerzielung gegründet wurden, zwar weitergeführt, aber nicht erweitert werden. Das bedeutet aber nicht, dass rein erwerbswirtschaftliche Unternehmen in Bayern bis 1998 in zulässiger Weise hätten gegründet werden können. Die Regelung des Art. 87 I 3 BayGO ist vielmehr als Klarstellung dessen zu verstehen, was bereits zuvor der herrschenden Meinung im Verwaltungsrecht entsprach106 und auch der bundesrechtlichen Regelung des § 65 BHO entspricht. Sofern allerdings immer noch der Eindruck vermittelt wird, entsprechende Unternehmen würden heutzutage noch gegründet werden, geht dies an den tatsächlichen Verhältnissen vorbei. Mithin schließen sich die Begriffe Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftliche Betätigung nicht notwendigerweise gegenseitig aus, sondern das Gegenteil ist der Fall. Regelmäßig werden durch die erwerbswirtschaft100 Z. B. Maurer, § 3, Rn. 8, der dann aber – kleingedruckt – auf die kommunalrechtliche Unzulässigkeit hinweist. 101 Ausführlich zur Geschichte gewinnerzielender Daseinsvorsorge Franz, S. 27 ff.; Storr, S. 119 f. 102 Storr, S. 120. 103 Franz, S. 28. 104 Franz, S. 32. 105 Gern, Rn. 727; Scharpf, VerwArch 2005, 485 (489); Schneider, DVBl 2000, 1250 (1256); Wolff/Bachof/Stober, Bd. 3, § 91, Rn. 97; so betont auch Ehlers, JZ 1990, 1089 (1090), dass solche Unternehmen nur historisch erklärbar seien. 106 Britz, NVwZ 2001, 380 (383); Hoppe/Uechtritz-Uechtritz/Otting, § 6, Rn. 42; Schmahl, LKV 2000, 47 (49).

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lichen Unternehmen der öffentlichen Hand Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrgenommen,107 während die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung grundsätzlich unzulässig ist.108 Als ausnahmsweise zulässige rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand gelten nach überwiegender Ansicht hingegen auch heute noch die sogenannten erwerbswirtschaftlichen Hilfsgeschäfte,109 die zwar ausschließlich zum Zweck der Gewinnerzielung durchgeführt werden, aber bei denen es sich nur um die Randnutzung eines einem öffentlichen Zweck dienenden Unternehmens handelt und die daher von untergeordneter Bedeutung ist.110 Zu diesen sogenannten Annextätigkeiten zählt beispielsweise die Vermietung von Reklameflächen an öffentlichen Flächen oder der Betrieb einer Saunaanlage innerhalb eines städtischen Schwimmbadbetriebes.111

d) Verwaltungsrechtliche Besonderheiten bei der Gründung von PPP Da auch die Gründung einer PPP in Form eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens zu der wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand zählt und auch innerhalb der Bundeshaushaltsordnung und den Gemeindeordnungen nicht differenziert wird, ob die öffentliche Hand alleine oder gemeinsam mit einem privaten Partner wirtschaftlich tätig ist, gilt für sie grundsätzlich das oben Dargestellte. Aufgrund des Umstandes, dass bei PPP aber anders als in Fällen der organisatorischen Privatisierung eben auch Private unmittelbar an der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe mitwirken, muss untersucht werden, ob bei der Umsetzung eines solchen PPP-Modells zusätzliche Anforderungen zu erfüllen sind. Denn schließlich handelt es sich hierbei um Unternehmensformen, die sich gleichsam in einer Grauzone zwischen staatlichen Eigenbetrieben und rein privaten Unternehmen befinden, und zwar unabhängig davon, ob es sich im Einzelfall um ein fiktiv nichtwirtschaftliches oder wirtschaftliches Unternehmen handelt. Bei PPP stellt sich also nicht nur wie bei allen anderen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeiten der öffentlichen Hand die Frage nach der Zulässigkeit im Einzelfall, sondern, aufgrund der 107

Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, Rn. 118. Britz, NVwZ 2001, 380 (387) m. w. N.; von Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (599); Möller, S. 31. 109 Hoppe/Uechtritz-Uechtritz/Otting, § 6, Rn. 80 ff. m. w. N.; vgl. hierzu Stober, NJW 2002, 2357 (2360), der vom „gefährlichen Kobra-Effekt“ spricht, wenn er die Befürchtung einer ausgebauten Randnutzung äußert, durch den die Gemeinwohlinteressen vernachlässigt werden könnten. 110 Britz, NVwZ 2001, 380 (384); Ehlers, Jura 1999, 212 (214); Franz, S. 226 f. 111 Vgl. Ehlers, S. 94 f.; ders., Jura 1999, 212 (214); Franz, S. 226; Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Bd. 1, § 23, Rn. 23. 108

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Beteiligung von Privaten an der Aufgabenwahrnehmung, nach der Einordnung des jeweiligen Unternehmens zwischen Staat und Privaten.112 aa) Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand Als weitgehend geklärt dürfte wohl mittlerweile die Frage gelten, ob PPP nur unter der Voraussetzung einer staatlichen Mindestbeteiligung gegründet werden dürfen. So wurde von Teilen der Lehre in der Verwaltungsrechtswissenschaft ein entsprechendes Gebot aus der Bindung der Exekutive an das sogenannte „Hierarchieprinzip“113 hergeleitet, da eine Beteiligung stets die Möglichkeit beherrschender Einflussnahme eröffnen müsse und nur auf diese Weise der staatliche Beitrag an den Unternehmensentscheidungen auf den Willen des Volkes zurückzuführen und damit demokratisch legitimiert sei. Da diese Auffassung verkennt, dass eben nicht die Einzelentscheidungen, die das Unternehmen trifft, sondern insbesondere die Beteiligung der öffentlichen Hand an dem Unternehmen an sich staatlich legitimiert sein muss,114 konnte sie sich nicht durchsetzten. Damit bleibt es dem Staat zunächst einmal unbenommen, sich auch durch eine Minderheitsbeteiligung in eine PPP einzubringen.115 Entscheidend ist nicht so sehr eine Kapitalmehrheit der öffentlichen Hand,116 sondern vielmehr die Beachtung des sogenannten Ingerenzgebots,117 welches sich auch in § 65 BHO widerspiegelt. Hiernach darf ein wirtschaftliches Unternehmen in Privatrechtsform auch nach Landesrecht in der Regel nur dann gegründet werden, wenn durch Satzung und/oder Gesellschaftsvertrag sichergestellt ist, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens erfüllt wird.118 Um einen solchen Einfluss der öffentlichen Hand gewährleisten zu können, spielt auch die Wahl der Gesellschaftsform eine nicht zu unterschätzende Rolle. Da bei einer AG die Vorstands- und auch Aufsichtsratsmitglieder nach § 76 I AktG bzw. §§ 116 i. V. m. 93 AktG allein dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet sind, kann es hier zu einem 112

So auch Storr, S. 50 und 85. Dem Hierarchieprinzip liegt die These zugrunde, dass die möglichst präzise Umsetzung des Willens des Gesetzgebers innerhalb der Verwaltung optimal nur durch eine einheitliche zentrale Steuerung innerhalb eines hierachischen Staatsaufbaus erreicht werden kann. Vgl. hierzu Storr, S. 67 f.; Mehde, VerwArch 2000, 540 (558 f.). 114 Vgl. zum Ganzen Mehde, VerwArch 2000, 540 (558 f.). 115 Mehde, VerwArch 2000, 540 (559). 116 Gern, Rn. 727; Habersack, ZGR 1996, 544 (545). 117 Habersack, ZGR 1996, 544 (546 f.); Hoppe/Uechtritz, § 15, Rn. 70 f. 118 Vgl. Franz, S. 230 ff. mit zahlreichen w. N.; Kiethe NZG 2006, 45 (48); Scharpf, VerwArch 2005, 485 (512); Tettinger, NWVBl 2005, 1 (6). 113

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Spannungsverhältnis zwischen Belangen des Unternehmens und der Wahrung des öffentlichen Zwecks kommen.119 Dennoch darf hieraus nicht der Schluss gezogen werden, dem aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Ingerenzgebot120 könne nur dann ausreichend Rechnung getragen werden, wenn die öffentliche Hand eine Mehrheitsbeteiligung am Unternehmen innehat. Sofern es beispielsweise dem öffentlichen Partner durch eine Sperrminorität möglich ist, gegen riskante, den öffentlichen Zweck gefährdende Entscheidungen ein Veto einzulegen, ist auch eine Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand zulässig.121 Anders als dieser Streit um die Notwendigkeit einer Mindestbeteiligung des öffentlichen Partners ist der Umfang der Beteiligung der öffentlichen Hand im Verwaltungsrecht vielmehr für die Frage von Bedeutung, ob und wenn ja in welchem Ausmaß PPP einer Grundrechtsbindung unterliegen oder auch an die öffentlichrechtlichen Kompetenznormen, also speziell an Art. 28 II GG gebunden sind, sprich das Unternehmen noch als öffentliche Einrichtung oder als rein privatrechtliches Unternehmen angesehen werden muss. Während das BVerfG einem Unternehmen, das mehrheitlich mit einer Beteiligung von 72% durch die öffentliche Hand beherrscht wurde, die Grundrechtsfähigkeit abgesprochen hat, so dass diese PPP dem Verwaltungsprivatrecht unterlag,122 ist bislang nicht abschließend geklärt, ob hierfür eine bestimmte Mindestbeteiligung des öffentlichen Partners am Unternehmen erforderlich ist. So geht die herrschende Meinung in der Verwaltungsrechtswissenschaft davon aus, eine solche Bindung käme bei PPP nur bei einer Mehrheitsbeteiligung des öffentlichen Partners, also ab mindestens 51%, in Betracht.123 Dass es nach der hier vertretenen Ansicht allerdings wenig sinnvoll erscheint, die Grundrechtsbindung einer PPP von einer starren Beteiligungsgrenze abhängig zu machen, wird im Zusammenhang mit den Steuerungspflichten der öffentlichen Hand dargelegt werden.124

bb) Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch PPP Im Vergleich zur Organisationsprivatisierung ist bei PPP auch die Gefahr einer Verletzung des Demokratieprinzips aufgrund eines Verlustes von staat119 Franz, S. 231 f.; zur Unterscheidung zwischen Gesellschaftszweck und Unternehmensgegenstand vgl. Habersack, ZGR 1996, 544 (551 f.); vgl. ausführlich zu den möglichen Konflikten zwischen Verwaltungs- und Gesellschaftsrecht u. S. 171 ff. 120 Tettinger, NWVBl 2005, 1 (5). 121 So auch Franz, S. 232 f., der es hingegen für unzulässig hält, wenn dem privaten Partner ein entsprechendes Vetorecht eingeräumt wird. Dies war aber gerade bei der AVG der Fall, vgl. BGHSt 50, 299 (301). 122 BVerfG, NJW 1990, 1783. 123 So auch Franz, S. 210 m. w. N.; Gern, Rn. 730; vgl. auch Kummer/Giesberts, NVwZ 1996, 1166 (1169); Schoch, DVBl 1994, 1 (11). 124 Vgl. u. S. 175 ff.

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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lichem Einfluss bei der Erledigung öffentlicher Aufgaben wesentlich höher. Je nach dem, was für eine Aufgabe konkret betroffen ist, können sich für die prinzipielle Wahlfreiheit der öffentlichen Hand Einschränkungen ergeben.125 Einprägsam ist die hierfür von Tettinger aufgestellte Faustformel: „Je weiter die betroffene Aufgabe sich vom Kernbereich staatlicher Verantwortung entfernt, desto geringer sind die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine – wenn auch nur teilweise – Überantwortung der Aufgabenerfüllung an Private.“126 Übertragen auf die Bereiche staatlicher Aufgabenerledigung bedeutet dies, dass insbesondere der Bereich der Eingriffsverwaltung, etwa die Justiz, der Strafvollzug oder die Polizei, sich nur in engen Grenzen mit Hilfe Privater erbringen lässt, während der Bereich der Daseinsvorsorge nicht eindeutig den staatlichen Kernaufgaben zugeordnet werden kann und der Gründung einer PPP aus verfassungsrechtlicher Sicht grundsätzlich zugänglich ist.127 Zum Teil wird allerdings innerhalb der verwaltungsrechtlichen Lehre bezweifelt, ob die PPP selbst oder nur ihr öffentlicher Partner öffentliche Aufgaben wahrnehmen kann. Wie bereits dargestellt, muss ein wirtschaftlich tätiges Unternehmen der öffentlichen Hand genauso wie eine PPP gegründet werden, um einen öffentlichen Zweck zu erfüllen, doch geht man in der Verwaltungsrechtswissenschaft zum Teil davon aus, dass jedenfalls solche Gesellschaften, die mit Privaten kooperieren, also PPP, selbst keine öffentliche Aufgabe wahrnehmen, da die Ausübung von Staatsgewalt nicht zwischen Privaten und Staat geteilt werden könne.128 Solange die Sonderbindung der öffentlichen Gewalt von Verfassungs wegen vorgeschrieben sei, sei auch eine klare Grenzziehung zwischen Aufgaben in der Sphäre des Staates und freiem gesellschaftlichen Handeln unabdingbar.129 Tatsächlich stelle allein die Beteiligung der Verwaltung an der Gesellschaft ein Handeln dar, welches der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen solle, während der Gesellschaft im Ganzen eine solche Aufgabe nicht übertragen werde.130 Etwas anderes sei nur unter der Voraussetzung denkbar, dass der Gesellschaft die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Beleihung übertragen werde, was in der Praxis regelmäßig nicht der Fall sei.131 Auch wenn die Frage, ob 125

Vgl. Tettinger, NWVBl 2005, 1 (5). Tettinger, NWVBl 2005, 1 (5). 127 Tettinger, NWVBl 2005, 1 (5). 128 Becker, ZRP 2002, 303 (306); Kiethe, NZG 2006, 45 (48); auch Ehlers, JZ 1990, 1089 (1096) schließt eine Zuordnung von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen zur „Staatssphäre“ selbst bei einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand aus. 129 Di Fabio, JZ 1999, 585 (586). 130 Kiethe, NZG 2006, 45 (48). 131 Becker, ZRP 2002, 303 (306). 126

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

eine PPP selbst öffentliche Aufgaben wahrnehmen kann, nicht abschließend geklärt ist, wird man zumindest festhalten können, dass die Qualifizierung der Unternehmenstätigkeit als Staatstätigkeit umso schwieriger ist, je geringer die Beteiligung des öffentlich-rechtlichen Trägers am Unternehmen ist.132 Diese Frage spielt jedenfalls aus strafrechtlicher Sicht weniger im Rahmen der Prüfung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung als vielmehr bei der staatlichen Steuerung des Unternehmens eine Rolle, da wenigstens fest steht, dass zumindest die öffentliche Hand als Teil der PPP entsprechende Aufgaben wahrnimmt. Außerdem muss man aus strafrechtlicher Sicht zumindest bei Geltung einer funktionalen Betrachtungsweise für § 11 I Nr. 2c StGB jedenfalls davon ausgehen, dass die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auch durch privatrechtlich organisierte Unternehmen grundsätzlich möglich sein muss, weil man ansonsten entgegen des Wortlauts der Vorschrift doch auf eine organisatorische Betrachtung abstellen müsste. Damit der öffentliche Träger aber, unabhängig davon, ob allein oder gemeinsam mit dem privaten Partner, seine Gewährleistungspflicht im Hinblick auf die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe wahrnehmen kann, ist die öffentliche Zweckerfüllung jedenfalls in der Satzung der GmbH zu statuieren und damit dem Ingerenzgebot Rechnung zu tragen, denn in der Regel werden PPP eben in dieser Rechtsform gegründet.133 3. Zwischenfazit Zusammenfassend lässt sich zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand aus verwaltungsrechtswissenschaftlicher Sicht Folgendes festhalten: • Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand umfasst grundsätzlich jedes privatrechtlich organisierte Unternehmen, welches sich vollständig oder teilweise (dann PPP) in öffentlicher Hand befindet und in einer Rechtsform betrieben wird, bei der der öffentliche Träger nicht der unbegrenzten Haftung unterliegt. • Die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge und die zulässige erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand stehen zueinander nicht in einem Ausschlussverhältnis. Im Gegenteil, die Zulässigkeit der Betätigung ist unter anderem davon abhängig, dass das Unternehmen vorrangig dazu zu dienen bestimmt ist, unmittelbare (dann fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen im kommunalrechtlichen Sinne) oder mittel132 133

PPP-Praxishandbuch-Schäfer/Thiersch, S. 85 (88). Franz, S. 210; Habersack, ZGR 1996, 544 (550).

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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bare (dann wirtschaftliche Unternehmen im kommunalrechtlichen Sinne) Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrzunehmen. • Soweit das betroffene Unternehmen im Einzelfall vorrangig dem Ziel der Gewinnerzielung dient, handelt es sich um eine unzulässige wirtschaftliche Betätigung oder um eine aus Bestandsschutzgründen zulässige wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. • Handelt es sich bei dem Unternehmen um eine PPP, sind beim Betrieb des Unternehmens aus verwaltungsrechtlicher Sicht grundsätzlich keine Besonderheiten zu beachten, solange die Zulässigkeitsvoraussetzungen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand (hier insbesondere die Wahrung des Ingerenzgebotes) gewährleistet sind. • Umstritten ist innerhalb der Verwaltungsrechtswissenschaft hingegen, auf welche Art und Weise dem Ingerenzgebot insbesondere beim Betrieb einer PPP Rechnung zu tragen ist. Teilweise wird dies vom Grad der öffentlichen Beteiligung, teils von der satzungsmäßigen Ausgestaltung der Gesellschaft abhängig gemacht.

IV. Missverständnisse innerhalb der Strafrechtslehre und -rechtsprechung bezüglich des Begriffs der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit Die Tatsache, dass sich aus verwaltungsrechtlicher Sicht weder Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates ausschließen, noch die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung verwaltungsrechtlich zulässig ist, ist für die Strafrechtswissenschaft insoweit von Bedeutung, als man in der strafrechtlichen Literatur bislang sehr wohl von der Existenz rein erwerbswirtschaftlicher Unternehmen der öffentlichen Hand auszugehen scheint und solche immer wieder als typische Beispiele für den erwerbswirtschaftlichen Bereich aufzählt.134 Da diese Annahme aber nicht der verwaltungsrechtlichen Realität entspricht, bleibt für die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates aus strafrechtlicher Sicht nur der extrem schmale Anwendungsbereich derjenigen Unternehmen, die allein deswegen weitergeführt werden dürfen, weil sie unter Bestandsschutz stehen. Es stellt sich daher die Frage, inwiefern es sinnvoll ist, an den bisher im Strafrecht zu Grunde gelegten Begriffen der Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates festzuhalten. Hat sich die strafrechtliche Lehre hier bewusst von dem verwaltungsrechtlichen Begriff der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit abgewendet, so dass man danach von einem 134

Vgl. nur MüKo-Radtke, § 11, Rn. 45 m. w. N.; ders., NStZ 2007, 57 (61).

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Ausschlussverhältnis zwischen Aufgaben der Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand ausgehen muss, oder handelt es sich vielmehr um ein Missverständnis? Letzteres ist nicht unwahrscheinlich, denn auch in der Verwaltungsrechtswissenschaft werden immer noch oft die nunmehr unzulässigen bzw. nur noch unter Bestandsschutz existierenden rein erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen als Paradebeispiel für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand angeführt. So erhält man jedenfalls auf den ersten Blick leicht den Eindruck, als seien solche Unternehmensformen auch heute noch üblich und zulässig.135 Dies führt dazu, dass in der Strafrechtswissenschaft vielfach nicht deutlich wird, dass die öffentliche Hand insbesondere bei der Erfüllung ihrer Daseinsvorsorgeaufgaben grundsätzlich die Freiheit hat, zwischen Organisationsformen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts zu wählen.136 Bevor sich nun aber die Frage stellt, ob man für die Definition von öffentlichen Aufgaben der Verwaltung überhaupt den Begriff erwerbswirtschaftlicher Betätigung benötigt und wenn ja, ob dieser streng verwaltungsrechtsakzessorisch angewendet werden muss, sollte zunächst einmal geklärt werden, wie in der Strafrechtswissenschaft der verwaltungsrechtliche Begriff erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand im Einzelnen definiert wird und ob sich die Vermutung eines Missverständnisses im Rahmen der Strafrechtswissenschaft bestätigt oder ob man in der Strafrechtswissenschaft vielmehr von einem autonomen Begriff erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand ausgeht. Erst wenn mögliche Missverständnisse beim Begriffsverständnis von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Straf- und Verwaltungsrecht herausgearbeitet sind, lässt sich über die Notwendigkeit einer Verwaltungsrechtsakzessorietät sinnvoll urteilen.

135 So z. B. bei Ehlers, Jura 1999, 212, der zunächst als mögliche Zielsetzungen der öffentlichen Hand bei ihrer wirtschaftlichen Betätigung feststellt, dass diese öffentlich oder erwerbswirtschaftlich sein können und es der öffentlichen Hand bei der erwerbswirtschaftlichen Zielsetzung allein um die staatliche Einnahmenerhöhung gehe. Erst im weiteren Verlauf des Aufsatzes wird deutlich, dass nicht nur Ehlers, sondern die ganz herrschende Meinung im Verwaltungsrecht – allen voran das BVerfG(E 61, 82, [107 f.]) – eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung für unzulässig halten und dies jedenfalls auf kommunaler Ebene auch gesetzlich ausdrücklich geregelt ist, vgl. Ehlers, Jura 1999, 212 (213 f.). 136 So z. B. Radtke, NStZ 2007, 57 (61); anders aber Ossenbühl, JR 1992, 473 (475), der bereits vor der Änderung der § 11 I Nr. 2c StGB zutreffend darauf hinwies, dass eine Verwaltungsaufgabe ihren Charakter als öffentliche Aufgabe nicht dadurch verlieren könne, dass sie in der Organisationsform des Privatrechts erfüllt werde.

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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1. Ausschlussverhältnis zwischen Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Betätigung Den meisten Autoren, die sich im strafrechtlichen Schrifttum dazu äußern, ob die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung sein kann, ist gemein, dass diese nicht nur die rein erwerbswirtschaftlichen Unternehmen des Staates als typische Beispiele für diesen Bereich nennen, sondern umgekehrt die wirtschaftliche Betätigung in Form von Unternehmen der Organisationsprivatisierung oder PPP meist überhaupt nicht in diesem Zusammenhang erwähnt werden.137 Diese werden vielmehr dort angesprochen, wo es um die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge geht, wodurch der Eindruck vermittelt wird, es handele sich hierbei um zwei voneinander zu trennende Aufgabenbereiche. So geht Radtke sogar soweit, dass er konstatiert, es komme zur Feststellung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gerade darauf an, zwischen Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit zu unterscheiden.138 Dass es sich bei dieser Aussage nicht etwa um eine vom Verwaltungsrecht losgelöste Definition handelt, beweisen die weiteren Ausführungen Radtkes, in denen er feststellt, dass die (verwaltungs-)rechtliche Zulässigkeit der Betätigung des Staates bzw. der Kommunen in dem jeweiligen Bereich die Grundvoraussetzung dafür sei, ein Tätigkeitsfeld den öffentlichen Aufgaben der Verwaltung zuzuordnen.139 Radtke erkennt zwar, dass aufgrund fortschreitender Privatisierung eine Überschneidung von Daseinsvorsorge und wirtschaftlicher Tätigkeit möglich sei,140 macht aber nicht hinreichend deutlich, dass es sich bei der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge aus verwaltungsrechtlicher Sicht um eine notwendige Zulässigkeitsvoraussetzung für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand handelt. Ähnlich scheint es Welp zu gehen, der für eine strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät plädiert und die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand vom Begriff der öffentlichen Aufgaben ausschließen will, da er hierunter eine Betätigung der öffentlichen Hand versteht, die nur mittelbar aufgrund von Einnahmenerhöhung öffentlichen Zwecken diene.141 137

Vgl. etwa Heinrich, S. 415 f.; Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (510 f.); MüKo-Radtke, § 11, Rn. 45 m. w. N.; ders., NStZ 2007, 57 (61). 138 Radtke, NStZ 2007, 57 (61). 139 MüKo-Radtke, § 11, Rn. 46; ähnlich Welp, FS-Lackner, S. 761 (782), der davon ausgeht der Begriff der Daseinsvorsorge unterscheide gerade die Leistungsverwaltung von der erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Betätigung der öffentlichen Hand. 140 MüKo-Radtke, § 11, Rn. 46 unter Hinweis auf Heinrich, S. 496. 141 Welp, FS-Lackner, S. 761 (784 ff.).

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Manche Autoren plädieren auch ausdrücklich gegen ein verwaltungsrechtsakzessorisches Begriffsverständnis von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, weil sie davon ausgehen, die rein erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen müssten dann unter die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung subsumiert werden. So argumentiert etwa Lenckner, der unter Aufgaben der öffentlichen Verwaltung all jene versteht, die der Staat zulässiger Weise für sich in Anspruch nehme. Lege man diese Definition zugrunde, würde auch die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand erfasst. Dies sei jedoch abzulehnen, da dann auch der Angestellte einer staatlichen Brauerei oder der Kellner eines kommunalen Gaststättenbetriebes Amtsträger wäre.142 Da es sich bei den von Lenckner genannten Unternehmen nach heutiger Rechtlage um solche handelt, die verwaltungsrechtlich unzulässig sind, spricht nicht mehr viel dafür, sich im Hinblick auf den Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung gegen eine strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät zu wenden, wobei diese Frage an anderer Stelle ausführlich erörtert werden soll.143 Allen hier erwähnten Autoren ist also gemein, dass sie die verwaltungsrechtlich zulässigen Formen erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand vom Begriff der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit ausschließen, denn wäre dies nicht der Fall, müssten sie zu dem Ergebnis kommen, dass eine zulässige erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand grundsätzlich nur dann vorliegen kann, wenn hierdurch Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllt werden. Stattdessen wird der Eindruck vermittelt, als würden rein erwerbswirtschaftliche Unternehmen der öffentlichen Hand „wie Sand am Meer“ existieren. Dass dieser Umstand nicht auf einem bewusst gewählten eigenständigen strafrechtlichen Begriffsverständnis beruht, zeigt sich deutlich daran, dass einige Autoren ganz ausdrücklich auf das Verwaltungsrecht Bezug nehmen144 und keiner von ihnen in irgendeiner Art und Weise andeutet, ein vom Verwaltungsrecht abweichendes Begriffsverständnis zugrunde legen zu wollen. Damit scheint man in der Literatur jedenfalls überwiegend davon auszugehen, dass Daseinsvorsorge und erwerbs142

Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (510 f.). Vgl. u. S. 162 ff. 144 So etwa Radtke, NStZ 2007, 57 (61); Welp, FS-Lackner, S. 761 (782). Vgl. insbesondere Heinrich, S. 417, der zwar selbst auf die kommunalrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Betrieb und die Gründung wirtschaftlicher Unternehmen hinweist, dann aber einfach mit dem Argument darüber hinweggeht, dass bei einer Gleichstellung von einem (dringenden) öffentlichen Zweck und Aufgaben der Daseinsvorsorge für eine eigenständige wirtschaftliche Betätigung des Staates kein Raum bliebe. Was Heinrich damit sagen will und warum er den Umstand ignoriert, dass für die Einordnung staatlicher Tätigkeit als eine erwerbswirtschaftliche Betätigung tatsächlich in erster Linie die Organisationsform entscheidend ist, bleibt leider offen. 143

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in einem Ausschlussverhältnis stehen. Dies wiederum trifft aus verwaltungsrechtlicher Sicht gerade nicht zu. Verwaltungsrechtlich zulässige Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP sind vielmehr kraft ihrer privatrechtlichen Organisationsform erwerbswirtschaftliche Unternehmen, da sie neben der Erfüllung eines öffentlichen Zwecks am privaten Wettbewerb teilnehmen, in privater Rechtsform geführt werden und hierbei nach Möglichkeit auch Gewinne erwirtschaften sollen.145 Festzuhalten bleibt daher, dass im strafrechtlichen Schrifttum überwiegend unfreiwillig und aufgrund von Missverständnissen ein vom Verwaltungsrecht abweichendes Verständnis von erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand vorzuherrschen scheint. 2. Abstellen auf die Konkurrenzsituation zu rein privat geführten Unternehmen Neben dem fehlerhaften Verständnis davon, dass sich Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand gegenseitig ausschließen, stellen manche Vertreter des strafrechtlichen Schrifttums und, in seiner jüngeren Rechtsprechung, auch der BGH bei der Frage, wann ein Unternehmen erwerbswirtschaftlich tätig ist, darauf ab, ob und inwieweit dieses in Konkurrenz mit anderen rein privat geführten Unternehmen steht. Heinrich und Ransiek gehen davon aus, die rein erwerbswirtschaftlichen Unternehmen seien auch deswegen nicht mehr zu den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zugehörig, da sie wie jedes andere private Unternehmen am freien Wettbewerb teilnehmen würden.146 Auch der 5. Strafsenat des BGH scheint sich nunmehr auf den Standpunkt zu stellen, dass die rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentliche Hand nicht mehr als Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung angesehen werden könne, und bejaht eine solche, wenn das Unternehmen wie jeder Private am freien Wettbewerb teilnehme.147 Es macht den Eindruck, als wolle der Senat zukünftig von der bisherigen Rechtsprechung des BGH abweichen, denn bis dahin hat es der BGH vermieden, sich dazu zu äußern, ob erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand noch unter den Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB fällt, und die Wahr145

Vgl. o. S. 136 ff. Heinrich, S. 416; Ransiek NStZ 1997, 519 (522) ist hingegen insofern zuzustimmen, als er die Ansicht vertritt, dass private Konkurrenz dann aber irrelevant sei, wenn das öffentliche Unternehmen vorrangig Interessen der Allgemeinheit diene. Damit scheint allein Ransiek anzuerkennen, dass auch erwerbswirtschaftliche Unternehmen der öffentlichen Hand existieren, die Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnehmen. 147 So in BGHSt 50, 299 (307) und BGH, NJW 2007, 2932 (2934), Rn. 27. 146

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

nehmung von öffentlichen Aufgaben bei privatrechtlich organisierten Unternehmen meist schlicht mit dem Hinweis darauf bejaht, dass das Unternehmen der Daseinsvorsorge diene.148 Auch wenn der 5. Strafsenat in den hier angesprochenen Entscheidungen seine Ausführungen nur als obiter dictum tätigte, da die Amtsträgereigenschaft zuvor aus anderen Gründen abgelehnt wurde,149 muss davon ausgegangen werden, dass dieser zukünftig die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben bei privatrechtlich organisierten Unternehmen ablehnen wird, sofern diese in Konkurrenz zu rein privat geführten Unternehmen treten. Dass der Senat damit nicht nur PPP, sondern auch Unternehmen der Organisationsprivatisierung meint, wird daran deutlich, dass er in seiner Entscheidung zum „Kölner Müllskandal“ feststellt, dass auch eine Gesellschaft in alleiniger staatlicher Inhaberschaft letztlich nur einen weiteren Wettbewerber auf einem Markt darstellen würde, der vom Staat eröffnet wurde und sich um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gebildet habe.150 Sofern der 5. Strafsenat davon ausgeht, die betroffenen Unternehmen seien rein erwerbswirtschaftlich tätig, geht auch er von einem falschen Begriffsverständnis erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit aus, denn es ist nicht anzunehmen, der Senat wollte mit dieser Einordnung darauf hinweisen, dass die Unternehmen bereits aus verwaltungsrechtlicher Sicht unzulässig seien. Dass der Senat in der Tatsache, dass ein Unternehmen erhebliche Gewinne erzielt, ein Indiz gegen die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung sieht,151 erscheint zudem fragwürdig. Zum einen sagt dies nichts darüber aus, welchen Aufgaben das Unternehmen vorrangig zu dienen bestimmt ist und zum anderen würde es doch befremdlich anmuten, bei einem Unternehmen deswegen die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zu bejahen, weil dieses wirtschaftlich erfolglos ist.152 Nun ist öffentliches Handeln sicher grundsätzlich nicht dafür bekannt hohe Gewinne zu erwirtschaften, doch ist dies sicher nicht Anlass zu glauben, man könne bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unter Umständen nicht auch wirtschaftliche Erfolge erzielen. Würde ein solcher Automatismus existieren, bestünde wohl kaum ein Anreiz für einen Privaten sich an einer PPP zu beteiligen. 148

Vgl. zu den Unternehmen der Organisationsprivatisierung auch o. S. 72 ff. Sowohl in BGHSt 50, 299 (307) als auch in BGH, NJW 2007, 2932 (2934) verneint der 5. Strafsenat zunächst das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ und kommt anschließend erneut in einem obiter dictum auf die Frage zurück, ob überhaupt eine öffentliche Aufgabe durch das betreffende Unternehmen geführt wird. 150 BGHSt 50, 299 (307). 151 Hierbei handelt es sich um die zweite Entscheidung des 5. Strafsenats zur Amtsträgereigenschaft eines Angestellten einer Wohnungsbaugesellschaft, vgl. BGH, NJW 2007, 2932 (2934), Rn. 27; vgl. auch o. S. 68 ff. 152 Auch Dölling, JR 2008, 171 (172 f.) stellt zutreffend fest, dass die Höhe des vom Unternehmen erwirtschafteten Gewinns für die rechtliche Einordnung der Gesellschaft nicht ausschlaggebend sein kann. 149

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Anders als den oben genannten Vertretern des strafrechtlichen Schrifttums, unterläuft dem 5. Strafsenat hingegen nicht der Irrtum zu glauben, Daseinsvorsorge und erwerbswirtschaftliche Betätigung stünden in einem Ausschlussverhältnis. Der Senat geht vielmehr davon aus, dass Daseinsvorsorge selbst nicht mehr als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung angesehen werden könne, wenn der Hoheitsträger diesen Bereich aus der Hand gebe und seine Erledigung einem privaten marktwirtschaftlichen Unternehmen überlasse.153 Fraglich ist nun, ob man allein aufgrund der Konkurrenz mit anderen rein privaten Marktteilnehmern auf ein erwerbswirtschaftliches Handeln schließen kann. Aus verwaltungsrechtlicher Sicht muss hier wiederum zwischen den sogenannten fiktiv nichtwirtschaftlichen und den wirtschaftlichen Unternehmen unterschieden werden. Während bei den fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen eine Wettbewerbssituation zu privaten Unternehmen aufgrund der Öffnung der Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge für Private zwar regelmäßig vorliegt, aber nicht notwendigerweise gegeben ist, dürfen wirtschaftliche Unternehmen i. S. d. Gemeindeordnungen aufgrund des Subsidiaritätsgrundsatzes nicht in gleichrangiger Konkurrenz zu Privaten stehen.154 Denn hiernach ist eine wirtschaftliche Betätigung außerhalb der den Gemeinden ausdrücklich zugewiesenen Aufgaben der Daseinsvorsorge nur erlaubt, wenn private Dritte die Leistung nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllen.155 Dadurch wird jedenfalls eine Konkurrenz derart ausgeschlossen, bei der Private und die öffentliche Hand gleichrangig nebeneinander stehen. Die fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen gelten hingegen als privilegiert, so dass sie grundsätzlich den kommunalrechtlichen Schranken und damit auch dem Subsidiaritätsgrundsatz nicht unterliegen.156 Entgegen dem vom BGH vermittelten Eindruck ist also aus kommunalrechtlicher Sicht die Konkurrenz mit Privaten nicht dafür entscheidend, ob eine „erwerbswirtschaftliche Tätigkeit“ der öffentlichen Hand vorliegt, sondern vielmehr für die Frage der Zulässigkeit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit. Ob man überhaupt von einer erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit sprechen kann, hängt hingegen von der von der öffentlichen Hand gewählten Organisationsform zur Aufgabenerfüllung ab. Denn diese liegt immer dann vor, wenn sich der Staat einer privatrechtlichen Gesellschaftsform bedient. Auf das Strafrecht übertragen bedeutet dies, dass der Gesetzgeber durch die Einführung der Worte „unbeschadet der gewählten Organisations153 154 155 156

BGHSt 50, 299 (307). Vgl. Frenz, WRP 2003, 455 (456 ff.); Schink, NVwZ 2002, 129 (137 f.). Vgl. o. S. 140 ff. OLG Düsseldorf, NVwZ 2000, 111 ff.

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form“ sehr wohl grundsätzlich auch die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand mit § 11 I Nr. 2c StGB erfassen wollte. Es stellt sich lediglich die Frage, ob alle oder nur bestimmte Formen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung in den Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB fallen sollten.

V. Gegenüberstellung des strafrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Begriffes der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass die strafrechtliche Lehre von einem anderen Begriff erwerbswirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand ausgeht als die Verwaltungsrechtswissenschaft und der 5. Strafsenat des BGH allein die Teilnahme am Wettbewerb für ausschlaggebend hält, um die rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit bejahen zu können. Ob sich auch die anderen Strafsenate des BGH dieser Sichtweise anschließen werden, bleibt abzuwarten. In dieses „Definitionschaos“157 gilt es nun Klarheit zu bringen. Zunächst sollte man sich an dieser Stelle erneut vergegenwärtigen, dass Ausgangspunkt der vorliegenden Problematik die Frage ist, was alles unter einer öffentlichen Aufgabe der Verwaltung zu verstehen ist. Es gilt vordringlich zu klären, inwieweit die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates überhaupt mit diesem Begriff verknüpft ist. Wie bereits im Zusammenhang mit der Analyse der bisherigen Rechtsprechung zu organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand angesprochen, orientiert sich die Strafrechtswissenschaft seit jeher an dem in der Verwaltungsrechtswissenschaft vertretenen Begriff der staatlichen Verwaltung im materiellen Sinn. Grundsätzlich versteht man danach unter Aufgaben der öffentlichen Verwaltung all jene, die der Staat zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt,158 wobei hier wiederum zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung sowie erwerbswirtschaftlicher Betätigung unterschieden wird. An diesem materiellen Begriff der staatlichen Aufgaben festzuhalten, erscheint jedenfalls auf den ersten Blick bereits deshalb sinnvoll, weil dieser sich, anders als der formelle Begriff der Verwaltung oder die Verwaltung im organisatorischen Sinne, nicht an der Art der staatlichen Aufgabenwahrnehmung orientiert.159 Dies entspricht der funktionalen Sichtweise, die bei § 11 I Nr. 2c StGB nach ganz herrschender Meinung und nun auch nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm zugrunde zu legen ist.

Anknüpfungspunkt dafür, sich mit der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit auseinanderzusetzen, war für die hier zitierten Autoren die Frage, ob man 157 Einen entsprechenden Versuch hat Becker, StV 2006, 263 (264) unternommen, der allerdings die Differenzierung zwischen den verwaltungsrechtlichen Begriffen von Staatsaufgaben und öffentlichen Aufgaben für maßgeblich hält. 158 Ossenbühl, JR 1992, 473 (474). 159 Vgl. Heinrich, S. 401.

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das weite verwaltungsrechtliche Verständnis von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auch der strafrechtlichen Definition für § 11 I Nr. 2c StGB zugrunde legen sollte. Unabhängig davon, ob man hier eine strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät annehmen sollte oder nicht, plädieren die oben dargestellten Meinungen dafür, wenigstens die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung vom Begriff der öffentlichen Aufgaben i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB auszuklammern.160 Allerdings wurde davon ausgegangen, dass neben der Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung allein die rein erwerbswirtschaftlich handelnden Unternehmen unter den Begriff erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates fallen. In der Strafrechtslehre wird damit vielfach ein unvollständiger verwaltungsrechtlicher Begriff erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit zugrunde gelegt. Dies ist darauf zurückzuführen, dass Daseinsvorsorge und wirtschaftliche Betätigung nach wohl herrschender Lehre in der Strafrechtswissenschaft in einem Ausschlussverhältnis stehen oder wenigstens regelmäßig nicht gleichzeitig vorliegen. Außerdem scheint nicht klar zu sein, dass es sich bei denjenigen Unternehmen, die typischer Weise der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit zuzuordnen wären, um solche handelt, die aus verwaltungsrechtlicher Sicht (mittlerweile) unzulässig sind bzw. nur deshalb betrieben werden dürfen, weil sie unter Bestandsschutz stehen. Auch der 5. Strafsenat definiert die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand anders, als dies in der Verwaltungsrechtswissenschaft geschieht, auch wenn er, im Vergleich zum bisherigen strafrechtlichen Schrifttum und auch im Verwaltungsrecht, eine restriktivere Begriffsbestimmung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu bevorzugen scheint. Trotz der Erfüllung von Aufgaben der Daseinsfürsorge geht der 5. Strafsenat davon aus, die AVG GmbH könnte dennoch ein rein erwerbswirtschaftlich handelndes Unternehmen sein. Legt man hingegen den vorliegend herausgearbeiteten (vollständigen) Begriff erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Verwaltung zu Grunde, fragt sich, ob diese vollständig oder eventuell nur hinsichtlich bestimmter Arten erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit von § 11 I Nr. 2c StGB erfasst werden sollten. 1. Erwerbswirtschaftliche Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne als Aufgabe öffentlicher Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB Geht man mit der Verwaltungsrechtswissenschaft davon aus, dass alle Aufgaben, die der Staat zulässigerweise für sich in Anspruch nehmen darf, 160

Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (510 f.); Heinrich, S. 416; MüKo-Radtke, § 11, Rn. 45; Ransiek, NStZ 1997, 519 (522); Welp, FS-Lackner, S. 761 (782); aber auch SK-Rudolphi/Stein, § 11, Rn. 28; a. A. Fischer, § 11, Rn. 22.

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öffentliche Aufgaben der Verwaltung i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB sind,161 gehören hierzu grundsätzlich auch die Tätigkeitsformen, die dem erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Bereich zuzuordnen sind. Unternehmen, die den verwaltungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine wirtschaftliche Tätigkeit nicht entsprechen, werden hingegen nicht erfasst, da sie eben keine Aufgaben wahrnehmen, die der Staat zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt. Aus dem Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB ausgeschlossen wären demnach rein erwerbswirtschaftliche Unternehmen, die nicht unter Bestandsschutz stehen, sondern in unzulässiger Weise neu gegründet wurden. Ungeklärt ist dann aber die Frage, ob alle übrigen Unternehmen die im verwaltungsrechtlichen Sinne zulässig sind, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB wahrnehmen. Sowohl die unter Bestandsschutz stehenden, rein erwerbswirtschaftlich tätigen Unternehmen als auch die bloße, rein erwerbswirtschaftliche Randnutzung bzw. Annextätigkeit eines zulässigen öffentlichen Unternehmens oder einer öffentlichen Einrichtung dienen, für sich gesehen, keinem öffentlichen Zweck, sind aber gleichwohl verwaltungsrechtlich zulässig.162 Dagegen, auch diese Unternehmen unter den Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu subsumieren, sprechen allerdings zwei gewichtige Gründe: • Zum einen können mit Aufgaben, die der Staat für sich in Anspruch nimmt, nur solche gemeint sein, die einen öffentlichen Zweck verfolgen. Die bisherigen Ausführungen haben aber gezeigt haben, dass in der verwaltungsrechtlichen Praxis und überwiegenden Lehre die reine Gewinnerzielungsabsicht nicht als öffentliche Aufgabe in diesem Sinne verstanden wird,163 so dass einer Subsumtion unter die Definition der öffentlichen Aufgaben schon der Wortlaut entgegensteht. Denn bei rein erwerbswirtschaftlichem Handeln und der sogenannten Annextätigkeit von Kommunalunternehmen wird eben gerade keine öffentliche Aufgabe wahrgenommen.164 • Dass diese Tätigkeiten dennoch zulässig sind, beruht zum anderen darauf, dass diese Tätigkeiten nur geduldet werden. Eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung ohne die Anbindung an ein Unternehmen oder eine Einrichtung, die unmittelbar öffentlichen Zwecken dient, wäre verwaltungsrechtlich rechtswidrig. Genauso verhielte es sich bei der Neugründung eines entsprechenden Unternehmens, so dass diesen Tätigkeitsformen keine eigenständige Bedeutung im öffentlich-rechtlichen Sinne zukommen 161 So zunächst auch Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (510); Ossenbühl, JR 1992, 473 (474). 162 Vgl. o. S. 142 ff. 163 Vgl. o. S. 140 f. 164 Franz, S. 15.

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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kann. Auch können diese Unternehmen nicht dem sogenannten Verwaltungsprivatrecht unterliegen.165 Eine Duldung ist nur unter dem Gesichtspunkt der zulässigen Gewinnmitnahme als Nebenzweck bzw. aus historischen Gründen zulässig, denn es handelt sich um Traditionsunternehmen, die zum Gründungszeitpunkt nicht rechtswidrig waren und deshalb heute Bestandsschutz beanspruchen.166 Da die fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen solche Aufgaben wahrnehmen, die in den Gemeindeordnungen ausdrücklich dem Bereich kommunaler Daseinsvorsorge zuzuordnen sind, erübrigt sich vorliegend eine ausführliche Begründung, dass durch diese Unternehmen eben öffentliche Aufgaben wahrgenommen werden. Schließlich wird die Zulässigkeitsvoraussetzung des öffentlichen Zwecks nicht einmal mehr gesondert geprüft.167 Dass aber auch die wirtschaftlichen Unternehmen einen öffentlichen Zweck verfolgen müssen, ergibt sich bereits ausdrücklich aus den einfachgesetzlichen Vorgaben. Unabhängig davon, ob je nach Gemeindeordnung ein einfacher oder sogar dringender öffentlicher Zweck erfüllt sein muss, haben die bisherigen Ausführungen gezeigt, dass es sich auch hier immer um eine Aufgabe handelt, die dem Bereich des weiten Daseinsvorsorgebegriffs Forsthoffs zuzuordnen ist.168 Soweit man also davon ausgeht, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung seien alle, die der Staat zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt, gehören nach dem verwaltungsrechtlichen Begriffsverständnis von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit hierzu die fiktiv nichtwirtschaftlichen und die wirtschaftlichen Unternehmen, nicht aber die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung. 2. Übertragbarkeit der Ergebnisse auf § 11 I Nr. 2c StGB – eine Frage der Verwaltungsrechtsakzessorietät? Überträgt man das in der Verwaltungsrechtswissenschaft vorherrschende Verständnis von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in das Strafrecht, wären zunächst auch die bislang von der strafrechtlichen Lehre und Rechtsprechung ausgeklammerten Unternehmen der Organisationsprivatisierung und auch PPP, die vorrangig Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnehmen und bei denen es sich um fiktiv nichtwirtschaftliche oder wirtschaftliche Unternehmen handelt,169 als erwerbswirtschaftlich tätige Unternehmen an165 166 167 168 169

Maurer, § 3, Rn. 8; Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Bd. 1, § 23, Rn. 59. Vgl. o. S. 140 ff. und 142 f. Vgl. o. S. 138 ff. Vgl. o. S. 140 ff. Vgl. o. S. 136 ff.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

zusehen. Dies kann allerdings nicht dazu führen die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB von Anfang an auszuschließen. Dieses Ergebnis korrespondiert auch mit dem Wortlaut von § 11 I Nr. 2c StGB. Denn spätestens mit dem KorrBekG 1997 und der Einfügung der Worte „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ hat sich der Gesetzgeber grundsätzlich für eine Einbeziehung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne entschieden.170 Denn solange bei einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, wie dies bei nichtwirtschaftlichen und wirtschaftlichen Unternehmen der Fall ist, vorrangig einem öffentlichen Zweck gedient wird, erfolgt die Zuordnung zur Erwerbswirtschaft nur aufgrund der Organisationsform des Unternehmens. Bereits der Wortlaut der Vorschrift zwingt also zur Einbeziehung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit. Aufgrund der vom Gesetzgeber angestrebten funktionalen Sichtweise bei § 11 I Nr. 2c StGB bedeutet dies freilich nicht zwangsläufig, dass jede Form zulässiger und unzulässiger erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit von der Vorschrift erfasst wird. Dass bislang die überwiegende Meinung im strafrechtlichen Schrifttum die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit des Staates komplett von § 11 I Nr. 2c StGB ausschließen will, beruht vielmehr auf dem bereits erörterten Missverständnis bei der Begriffsbestimmung von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit. Festzuhalten ist demnach, dass die Strafrechtswissenschaft zwar überwiegend eine begrifflich an das Verwaltungsrecht angelehnte Auslegung für den Begriff der Aufgaben öffentlicher Verwaltung angewendet hat,171 hierbei aber von einem unvollständigen Bild dessen ausging, was alles zur erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne zählt. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob man überhaupt dieses verwaltungsrechtliche Verständnis von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit zugrunde legen muss, wenn man das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe im strafrechtlichen Sinne untersucht. Denn unabhängig von einem verwaltungsrechtsakzessorischen oder autonomen strafrechtlichen Begriffsverständnis ist es nicht selbstverständlich, überhaupt die Begriffe erwerbswirtschaftliche Tätigkeit und Daseinsvorsorge zu verwenden, denn diese finden sich nicht im Wortlaut von § 11 I Nr. 2c StGB.

170 Vgl. BT-Drucks. 13/5584, S. 12, wonach durch die Neufassung von § 11 I Nr. 2c StGB nur klar gestellt werden sollte, dass grundsätzlich auch privatrechtlich organisierte Unternehmen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen können. 171 Traumann, S. 70.

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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a) Begriff und Voraussetzungen der begrifflichen Akzessorietät An dieser Stelle ist die Frage nach der Notwendigkeit einer Verwaltungsrechtsakzessorietät zu prüfen, wobei es hier, anders als in vielen Vorschriften des Nebenstrafrechts, nicht um Blanketttatbestände geht, die auf andere Vorschriften verweisen, so dass das strafrechtliche Verbot erst durch Zusammenlesen des Blanketts mit der Ausfüllungsnorm deutlich wird.172 Es steht vielmehr die begriffliche Akzessorietät im Mittelpunkt; es stellt sich nämlich die Frage, ob gleich lautende Begriffe in verschiedenen Rechtsgebieten eine unterschiedliche Bedeutung erfahren können.173 Dieses Phänomen kann auch als „interdisziplinäre Relativität“ der Rechtsbegriffe bezeichnet werden.174 Vorliegend handelt es sich um eine besonders schwache Form der Akzessorietät, denn der hier in Frage stehende Begriff der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit taucht noch nicht einmal im Tatbestand des § 11 I Nr. 2c StGB auf. Er ist nur Teil der Definition des materiellen Begriffes von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Fraglich ist nun, ob und wenn ja, warum das strafrechtliche Verständnis von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit von derjenigen des Verwaltungsrechts abweichen kann oder gegebenenfalls sogar abweichen muss. Da es bereits im Hinblick auf den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung auf den ersten Blick vorzugswürdig wäre, gleich lautende Begriffe auch inhaltlich gleich zu definieren, kann eine autonome strafrechtliche Begriffsbildung, die vom Verwaltungsrecht abweicht, nur dann notwendig sein, wenn zwingende Gründe gegen eine Akzessorietät sprechen.175 Ein derart zwingender Grund, der es rechtfertigt, von einer Akzessorietät abzusehen, könnte sich beispielsweise aus dem fragmentarischen Charakter des Strafrechts ergeben. Hieraus folgt der heute allgemein anerkannte Grundsatz, dass nicht jeder Verstoß gegen die Rechtsordnung, wie z. B. ein zivilrechtlicher Vertragsbruch, zugleich strafrechtlich sanktioniert werden muss.176 Denn das Strafrecht ist die „ultima ratio“ zur Ahndung von Verstößen gegen die Rechtsordnung, und es ist seine Aufgabe nur die beson172

Dannecker, Rn. 30. Heinrich, S. 207; Simon, S. 453; Traumann, S. 82; neben der begrifflichen Verwaltungsrechtsakzessorietät und der Verwaltungsrechtsakzessorietät, insbesondere bei den Blanketttatbeständen, gibt es etwa im Umweltstrafrecht auch die sogenannte Verwaltungsaktsakzessorietät, vgl. hierzu Ossenbühl, DVBl 1990, 963 (972); Rühl, JuS 1999, 521 ff. 174 Traumann, S. 79. 175 Traumann, S. 82. 176 Heinrich, S. 206; vgl. zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts insbesondere Binding, BT 1, S. 20, der plakativ vom Erlass sogenannter „Gelegenheitsgesetze“ spricht. Jescheck/Weigend, AT, S. 52; Traumann, S. 80. 173

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

ders schwerwiegenden und sozialschädlichen Verhaltensweisen zu erfassen.177 Würde also eine Akzessorietät dazu führen, Verhaltensweisen zu sanktionieren, die den Schutzzweck der Strafnorm unzulässig ausdehnen, muss eine begriffliche Akzessorietät ausscheiden. Denn andernfalls bestünde die Gefahr, dass eine strenge Akzessorietät aufgrund der unterschiedlichen Ziel- und Zweckrichtungen der Rechtsgebiete materiell dem Schutzzweck der betroffenen Normen zuwider laufen würde.178 Daher entspricht es der mittlerweile gefestigten Ansicht im Strafrecht, dass die Abhängigkeit des Strafrechts von anderen Rechtsgebieten nicht die Regel sein könne, sondern es jeweils auf die Umstände ankomme und die Begriffe nach dem Schutzzweck des betreffenden Strafgesetzes ausgerichtet sein müssen.179 Das Schlagwort der Einheit der Rechtsordnung darf nach mittlerweile jedenfalls herrschender Meinung also nicht dahingehend missverstanden werden, dass juristische Terminologien und Regelungen immer in jedem Rechtsgebiet um jeden Preis die gleiche sachliche Bedeutung haben müssen.180 Andererseits könnte methodisch das Analogieverbot und auch die Gefahr des Verlustes von Rechtssicherheit gegen eine autonome strafrechtliche Begriffsfindung angeführt werden.181 Um die Gefahr einer solchen Normspaltung bzw. Normambivalenz entgegen zu wirken, sollte eine autonome Begriffsbildung nicht bloßer Selbstzweck sein, sondern nur dann stattfinden, wenn es aus den bereits erwähnten Gründen unumgänglich ist. Ansonsten würde höherrangiges Recht verletzt und eine terminologische Ungleichbehandlung wäre in Kauf zu nehmen.182 b) Strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät oder Verwaltungsrecht als Interpretationshilfe Teilweise wird innerhalb der strafrechtlichen Lehre und auch von Vertretern des Verwaltungsrechts dafür plädiert, bei den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB eine strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät anzuwenden. So sehen Welp183 und Ossenbühl184 bei177 Zur Subsidiarität des Rechtsgüterschutzes und den hiervon abweichenden Auffassungen innerhalb der Literatur vgl. Roxin, AT I, § 2, Rn. 97 ff.; Heinrich, S. 206; Maiwald, FS-Maurach, S. 9 (11). 178 Demko, S. 153 f. 179 Jescheck/Weigend, AT, S. 55 f.; so auch Simon, S. 461. 180 Ausführlich hierzu Demko, S. 153 ff. 181 Traumann, S. 80. 182 Traumann, S. 80. 183 Welp, FS-Lackner, S. 761 (782). 184 Vgl. Ossenbühl, JR 1992, 473 (474); ders., DVBl 1990, 963 (964).

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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spielsweise in den Aufgaben der öffentlichen Verwaltung lediglich einen Verweisungsbegriff, und auch der BGH hat bereits in seiner GTZ-Entscheidung konstatiert, dass der Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung eine eigenständige strafrechtliche Begriffsbestimmung nicht zulasse.185 Die wohl herrschende Lehre im Strafrecht lehnt diese Sichtweise ab. Sie fordert grundsätzlich eine strafrechtlich autonome Begriffsbildung, um die oben allgemein dargestellten Gefahren im Hinblick auf eine Akzessorietät zu umgehen. Das wohl gewichtigste Argument für eine grundsätzlich strafrechtsautonome Begriffsbildung ist, dass diese am Schutzzweck des jeweiligen Strafgesetzes orientiert sein muss. Im Falle einer Akzessorietät sei dies aber nicht möglich, da das Verwaltungs- oder auch das Zivilrecht ganz andere Regelungsziele verfolge als das Strafrecht.186 Diese widerstreitenden Ansichten sind allerdings für die vorliegend interessierende Frage nicht entscheidend. Denn auch die Gegner einer strengen Akzessorietät im Strafrecht erkennen eine solche dann an, wenn im Einzelfall die Begriffsbildung außerhalb des Strafrechts auch für dieses passe.187 Außerdem besteht in der Strafrechtswissenschaft zwischen Vertretern, die für eine verwaltungsrechtsakzessorische Auslegung plädieren, und denjenigen, die eine autonome strafrechtliche Begriffsbestimmung befürworten, zumindest darüber Einigkeit, das Verwaltungsrecht als Interpretationshilfe zur Bestimmung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung heranzuziehen. Dass eine solche Herangehensweise notwendig ist, überzeugt bereits deswegen, weil es beim Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB schließlich um Personengruppen geht, deren Aufgaben der Staat schafft.188 Folglich kann man bereits bei der bisherigen strafrechtlichen Begriffsbildung von einer funktional-begriffsakzessorischen Auslegung sprechen.189 Dies beweist schon die Tatsache, dass in der Strafrechtswissenschaft der Begriff der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit im verwaltungsrechtlichen Sinne benutzt wird. Das geht aus dem Kontext, innerhalb dessen dieser Begriff problematisiert wird, deutlich hervor. So wird zumeist gerade die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates als Argument gegen eine strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät angeführt, da man dem Irrtum unterliegt, hierunter seien ausschließlich rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten zu fassen, die allein der Gewinnerzielung dienen würden und zudem irrtüm185 186 187 188 189

BGHSt 43, 370 (374). Vgl. ausführlich Demko, S. 159 f.; Heinrich, S. 201 ff. m. w. N. Heinrich, S. 204. Rohlff, S. 170; ähnlich Traumann, S. 83. So bereits Traumann, S. 70.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

lich davon ausgeht, es handle sich hierbei aus verwaltungsrechtlicher Sicht um Aufgaben der öffentlichen Verwaltung.190 Auch Welp unterliegt als Vertreter der strengen Verwaltungsrechtsakzessorietät zwar nicht dem letztgenannten Irrtum, geht aber dennoch fehl, wenn er meint, erwerbswirtschaftliche Tätigkeit sei nur eine solche, die unmittelbar der Gewinnerzielungsabsicht diene. Genau diesen, so nicht ganz richtigen Umstand zieht er dann als Argument für eine Verwaltungsrechtsakzessorietät heran, weil – und insoweit wieder zutreffend – auch die Verwaltungsrechtswissenschaft die allein der Gewinnerzielung dienende Tätigkeit von den Aufgaben öffentlicher Verwaltung ausschließt.191 Nach dem bisherigen Begriffsverständnis der Strafrechtswissenschaft und auch nach demjenigen des Verwaltungsrechts von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand kommt man zu dem Ergebnis, Unternehmen der Organisationsprivatisierung und grundsätzlich auch PPP zu den Stellen zu zählen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen.192 Es gibt somit keinen Grund, von einer Verwaltungsrechtsakzessorietät abzusehen. Im Gegenteil, auch wenn es sich hier letztlich „nur“ um einen Streit um die richtigen Begrifflichkeiten handelt, entsteht eine erhebliche Rechtsunsicherheit, was besonders anhand der eher verwirrenden Ausführungen des BGH zum „Kölner Müllskandal“ deutlich wird. Während der BGH bis dato noch nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung genommen hat, ob im Rahmen erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen werden können, ging der 5. Strafsenat dort davon aus, dass allein die Tatsache, dass ein Unternehmen am Wettbewerb teilnimmt und somit in Konkurrenz zu privaten Unternehmen steht, dazu führt, dass dieses rein erwerbswirtschaftlich tätig wird. Auf die Verwaltungsrechtswissenschaft übertragen, würde dies soviel bedeuten, als wolle der BGH damit unterstellen, dass das Unternehmen rechtswidrig sei.193 Dass der Senat so verstanden werden wollte, ist zumindest unwahrscheinlich. Die Erwägungen des BGH im Hinblick auf die Wettbewerbsteilnahme sind nicht mit den verwaltungsrechtlichen Vorgaben zu vereinbaren. Denn sowohl auf Bundesebene in § 65 BHO als auch auf Landes- und Kommunalebene ist vorgesehen, 190 So etwa bei Heinrich, S. 416; Lenckner, ZStW 106 (1994), 50 (510 f.); MüKo-Radtke, § 11, Rn. 45. 191 Vgl. Welp, FS-Lackner, S. 761 (782). 192 Vgl. z. B. Krehl, StV 2005, 325 (326), der zutreffend feststellt, dass bei organisatorisch privatisierten Unternehmen eine Gewinnerzielungsabsicht neben der Verfolgung von Aufgaben der Daseinsvorsorge einer Einstufung als Aufgaben der öffentlichen Verwaltung nicht entgegensteht. 193 BGHSt 50, 299 (307).

B. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch PPP

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dass die öffentliche Hand trotz bzw. bei der Wahrnehmung öffentlicher Zwecke wirtschaftlich tätig werden kann und in privatrechtlich organisierter Rechtsform am Wettbewerb teilnimmt. Die Frage des Wettbewerbs ist damit – anstatt für die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung – viel mehr für den Grad der staatlichen Steuerung des Unternehmens von Bedeutung, was allerdings erst bei der Prüfung der „sonstigen Stelle“ zu erörtern sein wird.194

Für die hier vornehmlich interessierende Unternehmensform der PPP bleibt damit festzuhalten, dass diese, sofern es sich um im verwaltungsrechtlichen Sinne nichtwirtschaftliche und wirtschaftliche Unternehmen handelt, zunächst auch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Dies gibt bereits der Wortlaut von § 11 I Nr. 2c StGB vor, in dem es seit 1997 ausdrücklich nicht mehr auf die Organisationsform der „sonstigen Stelle“ ankommt. Ob eine staatliche Steuerung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB vorliegt und inwiefern der Umfang der Anteile der öffentlichen Hand an der PPP hierfür maßgeblich ist, wird erst in einem zweiten Schritt untersucht. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass beim Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung nichts gegen eine Verwaltungsrechtsakzessorietät spricht. Eine autonome strafrechtliche Begriffsbildung für Aufgaben der öffentlichen Verwaltung oder gar für die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit zu schaffen, würde nur zu einer unnötigen Verkomplizierung der Rechtslage führen. Dies machen die aufgezeigten Missverständnisse deutlich. 3. Zusammenfassender Vorschlag für die künftige Einordnung erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand Es ist festzuhalten, dass sowohl bei den im vorherigen Teil behandelten Unternehmen der Organisationsprivatisierung als auch bei PPP bei der Bestimmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung eine funktional-begriffsakzessorische Betrachtungsweise zugrunde zu legen ist. Dies allein erscheint auch sachgerecht, denn schließlich geht es bei der Amtsträgereigenschaft um ein besonderes persönliches Merkmal, welches sich aus besonderen verwaltungsrechtlichen Pflichten herleitet.195 Im Verwaltungsrecht ist die wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand primär dadurch gekennzeichnet, dass diese regelmäßig in privatrechtlicher Organisationsform betrieben wird. Dass von den Aufgaben öffent194

Vgl. u. S. 198 ff. Dies wird auch in BGHSt 43, 370 (374) so gesehen, denn hier steht der BGH auf dem Standpunkt, dass dem Begriff der öffentlichen Verwaltung keine eigenständige strafrechtliche Inhaltsbestimmung zukommen könne, sondern dieser in seiner verwaltungrechtlich geprägten Bedeutung auch für das Strafrecht maßgeblich sei. Vgl. hierzu auch Simon, S. 456 f. 195

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

licher Verwaltung daher grundsätzlich zunächst auch die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand erfasst wird, gebietet bereits der Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB, nach dem es ausdrücklich nicht auf die Organisationsform der „sonstigen Stelle“ ankommt. Da auch aus verwaltungsrechtlicher Perspektive nur bei wirtschaftlichen und fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmen ein öffentlicher Zweck erfüllt werden muss, können auch nur diese Unternehmen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB wahrnehmen. Diese Unternehmen sind aus verwaltungsrechtlicher Sicht zwar dem weiten Begriff erwerbswirtschaftlicher Betätigung zuzuordnen, müssen aber, um überhaupt in zulässiger Weise gegründet und betrieben werden zu können, vorrangig der Erfüllung eines öffentlichen Zwecks dienen, bei dem es sich in der Regel um Aufgaben der Daseinsvorsorge handelt. Genauso wie im Verwaltungsrecht sollte also auch im Strafrecht davon ausgegangen werden, dass privatrechtlich organisierte Unternehmen, an denen die öffentliche Hand beteiligt ist, immer dann öffentliche Aufgaben der Verwaltung wahrnehmen, wenn es sich hierbei um (verwaltungsrechtlich zulässige) wirtschaftliche bzw. fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen handelt. Die allein der Gewinnerzielung dienende Tätigkeit eines Unternehmens kann dagegen niemals eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung sein. Zukünftig wäre es sachgerecht zu untersuchen, ob es sich um ein Unternehmen handelt, welches ausschließlich der Gewinnerzielung dient (und damit nicht mehr vom Anwendungsbereich des § 11 I Nr. 2c StGB erfasst ist) oder ob es sich um ein Unternehmen handelt, das vorrangig einem öffentlichen Zweck der Daseinsvorsorge zu dienen bestimmt ist (und damit auch eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung erfüllt). Sofern es sich um eine derart verwaltungsrechtlich zulässige wirtschaftliche Betätigung handelt, ist dies auch ohne größeren Prüfungsaufwand anhand des Gesellschaftsvertrages festzustellen, da ein entsprechender Gesellschaftszweck satzungsmäßig statuiert werden muss, damit nicht automatisch die Gewinnerzielung als vorrangiger Gesellschaftszweck angesehen wird.196

Eine Differenzierung zwischen PPP und organisatorisch privatisierten Unternehmen ist hingegen an dieser Stelle noch nicht erforderlich, da auch in den verwaltungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen zur Gründung und Betrieb erwerbswirtschaftlicher Unternehmen nicht zwischen diesen Organisationsformen unterschieden wird.197 Damit erfüllen zulässige erwerbswirtschaftliche Unternehmen, die einem öffentlichen Zweck dienen, auch eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB, und zwar grundsätzlich unabhängig davon, ob das Unternehmen am freien Wettbewerb teilnimmt oder über die Erfüllung des öffentlichen Zwecks hinaus Gewinne erwirtschaftet. 196 197

Vgl. hierzu u. S. 180 f. Vgl. o. S. 145.

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB

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Im Rahmen der „Aufgabe der öffentlichen Verwaltung“ könnte die Wettbewerbsteilnahme allenfalls dann von Bedeutung sein, wenn man den weiten Begriff der Daseinsvorsorge weiter einschränken wollte und davon ausginge, es könne sich um eine solche nicht mehr handeln, wenn die Aufgabe auch von anderen Privaten erfüllt werde. Hätte der BGH dies in seinem Urteil zum „Kölner Müllskandal“ andeuten wollen, hätte er allerdings die Daseinsvorsorge zuvor wohl nicht ausdrücklich bejaht. Einen zustimmungswürdigen Anstoß zur restriktiveren Handhabung des Begriffs der Daseinsvorsorge liefert der 5. Strafsenat allerdings in seiner Entscheidung über eine städtische Wohnungsbaugesellschaft aus dem Jahr 2007.198 Hier stellt der BGH zwar fest, dass die Wohnungsfürsorge eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung sei, untersucht aber genau, ob diese Aufgabe auch unmittelbar durch das betroffene Unternehmen selbst vorgenommen wird. Dies lehnte der Senat in seiner Entscheidung ab, da die GmbH lediglich den Wohnraum liefere, was aber auch jeder private Dritte hätte tun können, während die Vergabe der Wohnungen an Bedürftige durch die Stadtverwaltung und damit nicht durch die GmbH erfolge. Während bislang die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung oft vorschnell mit Hinweis auf die Daseinsvorsorge bejaht wurde, erscheint es sachgerecht, genauer zu untersuchen, ob der jeweilige öffentliche Zweck tatsächlich unmittelbar durch das betroffene Unternehmen wahrgenommen wird oder ob dieses Unternehmen, wie hier, lediglich Leistungen „verkauft“, die zur Zweckerfüllung verwendet werden.

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB Nachdem zunächst festgestellt wurde, dass PPP – erstens ebenso wie Unternehmen der Organisationsprivatisierung zwar dem erwerbswirtschaftlich-fiskalischen Bereich zuzuordnen sind, aber gleichwohl regelmäßig Aufgaben der öffentliche Verwaltung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB wahrnehmen und – zweitens im Hinblick auf die Wahrnehmung eben dieser Aufgaben nicht zwischen PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung unterschieden werden muss, stellt sich bei der Prüfung der Behördenäquivalenz von PPP nun die Frage unter welchen Voraussetzungen PPP „sonstige Stellen“ i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB sind. Fraglich ist mithin, ob die hierzu vom BGH vorgenommene Gesamtbetrachtungslehre auch auf PPP übertragen werden kann und wenn ja, ob die Möglichkeit besteht, die sehr einzelfallabhängige und damit mit Rechtsunsicherheiten verbundene Gesamtbetrachtungslehre des BGH stärker 198

BGH, NJW 2007, 2932 ff.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

zu konkretisieren. Auch in dem Urteil zum „Kölner Müllskandal“ ging der 5. Strafsenat davon aus, dass die AVG GmbH einer derart staatlichen Steuerung unterliegen müsste, dass sie bei einer wertenden Gesamtbetrachtung gleichsam als „verlängerter Arm des Staates“ erscheine,199 und legte somit bei seiner Prüfung diese, bis dahin ausschließlich für Unternehmen der Organisationsprivatisierung angewandte, Gesamtbetrachtungslehre zu Grunde. Danach ist für die Prüfung der „sonstigen Stelle“ der Grad der staatlichen Steuerung der PPP von maßgeblicher Bedeutung.

I. Grad des staatlichen Einflusses auf die PPP als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz Da organisatorisch privatisierte Unternehmen der öffentlichen Hand bereits aufgrund ihrer privatrechtlichen Organisationsform nicht ohne weiteres wie eine Behörde erscheinen oder mit einer solchen gleichgesetzt werden können, entwickelte der BGH die im vorherigen Teil ausführlich dargestellte und diskutierte Gesamtbetrachtungslehre. Weil PPP ebenfalls privatrechtlich organisiert sind, scheint es durchaus nahe liegend hier auf diesen Prüfungsmaßstab zurück zu greifen.200 Dennoch darf der entscheidende Unterschied zwischen den hier vorrangig behandelten PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung nicht ignoriert werden, indem die Gesamtbetrachtungslehre undifferenziert übernommen wird. Bereits aufgrund der aufgezeigten Schwächen der Gesamtbetrachtungslehre insbesondere im Hinblick auf Art. 103 II GG201 ist genau zu untersuchen, ob und inwieweit eine Modifikation der bisher vom BGH aufgestellten Grundsätze bei PPP notwendig und eine wünschenswerte Konkretisierung dieser Leitlinien möglich ist. Da es bei der Frage nach der staatlichen Steuerung zur Feststellung einer Behördenäquivalenz grundsätzlich darum geht zu untersuchen, ob das jeweilig betroffene Unternehmen im Hinblick auf Unternehmensführung, Hierarchie und Kontrolle durch die öffentliche Hand so stark einer Behörde ähnelt, dass es mit einer solchen gleichgesetzt werden kann, müssen die verwaltungs- und gesellschaftsrechtlichen Grundsätze und Regelungen zum Betrieb von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen untersucht werden. Daneben kann unter Umständen auch die vergabe- und wettbewerbsrechtliche Behandlung von PPP Aufschluss über den Grad der staatlichen Steuerung der PPP geben. 199

BGHSt 50, 299 (304). Generell gegen eine Anwendung der Gesamtbetrachtungslehre hingegen Radtke, NStZ 2007, 57 (59). 201 Vgl. o. S. 88 ff. 200

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB

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In seinem Urteil zum Müllskandal erkannte der BGH die Besonderheit von PPP, die in der Beteiligung eines Privaten liegt, und erklärte: „Ist schon die Alleininhaberschaft der öffentlichen Hand kein hinreichendes Kriterium zur Annahme behördenähnlicher staatlicher Steuerung, gilt dies erst recht, wenn Private an einem Unternehmen beteiligt sind, das sich lediglich im Mehrheitsbesitz der öffentlichen Hand befindet.“202 Dieser erst-recht-Schluss des BGH kann nur begrüßt werden und bedarf keiner ausführlichen Erklärungen. Es liegt auf der Hand, dass der Grad des staatlichen Einflusses auf ein Unternehmen nicht gleichzeitig mit wachsender Beteiligung eines privaten Partners steigt. Insgesamt dürfte demnach kaum angezweifelt werden, dass im Falle einer PPP eine noch restriktivere Gesetzesauslegung bei § 11 I Nr. 2c StGB vorzunehmen ist, als bei den Unternehmen der Organisationsprivatisierung. In seinem Urteil verneinte der 5. Strafsenat zwar eine staatliche Steuerung der AVG i. S. e. Behördenäquivalenz, stellte aber auch in diesem Fall keine allgemeinen Grundsätze zur Konkretisierung der Gesamtbetrachtungslehre auf. Genauso wie in seiner Rechtsprechung zu den Unternehmen der Organisationsprivatisierung ging der BGH allein auf die maßgeblichen Umstände des konkreten Einzelfalles ein, ohne allgemeine Abwägungsgesichtspunkte zu nennen, die auch in vergleichbaren Fällen eine Rolle spielen könnten. Im konkreten Fall völlig überzeugend wurde eine staatliche Steuerung der AVG bereits aufgrund der maßgeblichen Beteiligung des privaten Partners an der GmbH abgelehnt, der mit 25,1% an der Gesellschaft beteiligt war und laut Gesellschaftsvertrag eine Sperrminorität für wesentliche Entscheidungen des Unternehmens inne hatte.203 Da innerhalb der AVG Entscheidungen von erheblicher Bedeutung204 nur unter Beteiligung des privaten Partners getroffen werden konnten, erschiene die Bejahung einer Behördenäquivalenz in diesem Fall tatsächlich mehr als fragwürdig.205 Insoweit kann es dem 5. Strafsenat auch kaum angelastet werden, dass er es unterlässt, sich darüber hi202

BGHSt 50, 299 (305). BGHSt 50, 299 (305 f.). 204 Es handelte sich im vorliegenden Fall um solche Entscheidungen, wie z. B. über die Veräußerung von Geschäftsanteilen, der Änderung des Gesellschaftsvertrages, der Abberufung des Geschäftsführers oder der Investitions- und Darlehensaufnahme. 205 A. A. hingegen Radtke, NStZ 2007, 57 (62), der die AVG für eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB hält. Radtke lehnt die Gesamtbetrachtung zur Bestimmung der Anforderungen an eine „sonstige Stelle“ ab und geht davon aus, sachgerechte Ergebnisse seien nur durch eine restriktive Handhabung der öffentlichen Aufgabe zu gewährleisten. Da die AVG eine öffentliche Aufgabe erfülle, seien auch die Voraussetzungen von § 11 I Nr. 2c StGB erfüllt. Obwohl Radtke selbst konstatiert eine „sonstige Stelle“ müsse in einem weiten Sinne in den staatlichen Verwaltungsapparat eingegliedert sein, vermag er nicht zu erklären inwiefern dies bei der AVG der Fall sein soll. 203

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

naus noch zu den vertraglichen Beziehungen zwischen der AVG und der Stadt Köln als öffentlichem Träger hinter der PPP zu äußern.206 Aus dem Urteil allgemeingültige Aussagen für die Einordnung von PPP im Hinblick auf § 11 I Nr. 2c StGB zu treffen, ist hingegen kaum möglich. Denn schließlich sind PPP auch mit einem sehr viel höheren207 oder niedrigeren privaten Anteil denkbar und auch die Art der Beteiligung des Privaten kann unterschiedlich ausfallen, so dass neben einer aktiven auch eine nur passive private Beteiligung an einer PPP in Betracht kommt. Wenn dies für den Fall der AVG aufgrund der Sperrminorität des privaten Partners nicht relevant war, so sprach der BGH in seinem Urteil wenigstens kurz einige weitere Gesichtspunkte an, die wohl im bisherigen Verfahren von den Beteiligten erörtert wurden und einen Hinweis auf die möglichen Aspekte geben können, die bei anderen Fällen für die Frage nach dem Grad der staatlichen Steuerung der PPP eine Rolle spielen könnten. Hierbei handelte es sich im Wesentlichen um drei Punkte, die zugleich drei außerhalb des Strafrechts liegenden Rechtsgebieten zugeordnet werden können. Im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht erwähnt der BGH 1. das augenscheinlich von der revisionsführenden Staatsanwaltschaft angesprochene Herrschaftsverhältnis i. S. v. § 17 AktG, 2. das sogenannte Stadt-Halle-Urteil des EuGH, das sich mit der vergaberechtlichen Frage der In-house-Vergabe an eine PPP beschäftigt und 3. das fehlende Erfordernis einer gesonderten Würdigung der Vertragsbeziehungen zwischen der AVG und der Stadt Köln. Für eine so starke staatliche Kontrolle einer PPP, dass eine Bezeichnung als „verlängerter Arm des Staates“ und insoweit Gleichstellung mit einer Behörde gerechtfertigt wäre, dürften insbesondere die rechtliche Ausgestaltung des Unternehmens und seiner Bindung an den staatlichen Träger hinter dem öffentlichen Partner von maßgeblicher Bedeutung sein. Hier werden auch die Anmerkungen des BGH zur Konkurrenzsituation von PPP und organisatorisch privatisierten Unternehmen zu berücksichtigen sein, die dieser als obiter dictum im Zusammenhang mit einer möglichen erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit dieser Unternehmen geäußert hat. Denn grundsätzlich kann man als Faustformel festhalten, dass die Bejahung einer staatlichen 206

BGHSt 50, 299 (306). Da im Fall der AVG die Einflussnahme des privaten Partners aufgrund seiner Sperrminorität satzungsmäßig vorgesehen war, kann aus dem Urteil nicht per se geschlossen werden, dass eine stärkere private Beteiligung immer zu einer Verneinung der „sonstigen Stelle“ führen muss. Schließlich ist – zumindest rein theoretisch – durchaus denkbar, dass trotz umfangreicher privater Beteiligung in der Satzung dem Minderheitspartner extreme Entscheidungsbefugnisse eingeräumt werden. 207

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB

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Steuerung i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB umso unwahrscheinlicher ist, je größer die Nähe der Unternehmensführung der PPP zu rein privaten Unternehmen ist. Sollte man also keine maßgeblichen Unterschiede zwischen PPP und privaten Unternehmen feststellen, wird man nicht ernsthaft behaupten können, PPP seien als „verlängerter Arm des Staates“ anzusehen. Auch wenn natürlich nicht pauschal Regelungen anderer Rechtsgebiete auf das Strafrecht übertragen werden können, kann die Frage der staatlichen Steuerung eines Unternehmens im Sinne der Gesamtbetrachtungslehre nicht losgelöst von denjenigen Rechtsgebieten beantwortet werden, die die tatsächliche Ausgestaltung und Betriebsführung eines solchen Unternehmens regeln. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Unternehmen eine größere Nähe zu einer Behörde als zu anderen rein privaten Unternehmen aufweist, kann daher nur anhand der einschlägigen außerstrafrechtlichen Regelungen beurteilt werden. 1. Steuerungspflichten und Steuerungsmöglichkeiten des Staates im Überblick Da in der bisherigen Rechtssprechung zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung scheinbar zum Teil wahllos und punktuell Indizien angeführt wurden, die für oder gegen eine staatliche Steuerung einer PPP sprechen können, soll zunächst erneut ein Blick in die Verwaltungsrechtswissenschaft geworfen werden, um festzustellen welche Mindestvoraussetzungen an staatlicher Steuerung beim Betrieb einer PPP überhaupt erfüllt sein müssen. Zum einen würde sich eine weitere einzelfallbezogene Betrachtung erübrigen, sofern der unwahrscheinliche Fall eintritt, dass diese Mindestvoraussetzungen bereits ausreichen, um eine staatliche Steuerung zu bejahen. Zum anderen, und das gilt es vorrangig zu untersuchen, können die Mindestvorgaben der staatlichen Steuerung unter Umständen darüber Aufschluss geben, welche Einflussmöglichkeiten tatsächlich als Indizien für eine „sonstige Stelle“ gewertet werden müssen. a) Die Ingerenzpflicht der öffentlichen Hand Bereits im Zusammenhang mit den Zulässigkeitsvoraussetzungen wirtschaftlicher Unternehmen der öffentlichen Hand, zu denen die PPP zählen, wurde auf die sogenannte Ingerenzpflicht Bezug genommen.208 Hierbei handelt es sich um eine aus dem in Art. 20 II GG verankerten Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Pflicht, nach der den staatlichen Entschei208

Vgl. o. S. 145 f.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

dungsträgern auch innerhalb der privatrechtlich organisierten PPP ein hinreichendes Maß an Ingerenz, also Kontrolle über die Aufgabenerfüllung, verbleiben muss.209 Dass eine solche Gewährleistungspflicht im Hinblick auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben grundsätzlich besteht, ist innerhalb der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur anerkannt;210 allerdings kann die Frage, wie diese Ingerenzpflicht konkret zu erfüllen ist, noch nicht als abschließend beantwortet angesehen werden.211 Sobald sich die öffentliche Hand für eine privatrechtliche Rechtsform zur Erfüllung ihrer Aufgaben entscheidet, besteht für den öffentlichen Träger des Unternehmens zunächst einmal unabhängig davon, ob es sich um einen Fall der Organisationsprivatisierung oder um eine PPP handelt, ein latentes Spannungsverhältnis zwischen den durch das Gesellschaftsrecht nur begrenzten Kontroll- und Einwirkungsmöglichkeiten auf die Unternehmensführung und der verfassungsrechtlich verankerten Ingerenzpflicht,212 auch wenn sich öffentliche und unternehmerische Belange natürlich teilweise überschneiden können.213 Da die Art und Weise der Einwirkungspflicht der öffentlichen Hand nicht verfassungsrechtlich festgelegt ist und die Reichweite der Ingerenzpflicht abstrakt-generell nur schwer bestimmt werden kann, besteht weitgehend Uneinigkeit darüber, wie ihr im Einzelnen genüge zu leisten ist.214 Was nun allerdings die Ausgestaltung der Gewährleistung staatlicher Erfüllungsverantwortung anbelangt, so erscheint noch am ehesten einsichtig zunächst einmal die öffentliche Aufgabenerfüllung als Zweck einer Gesellschaft in der Satzung festzulegen.215 Dies dürfte schon allein deswegen notwendig sein, um den oben bereits beschriebenen Zulässigkeitsvoraussetzungen zur Gründung und zum Betrieb eines wirtschaftlichen bzw. fiktiv nichtwirtschaftlichen Unternehmens zu genügen. Um nun auf das Unternehmen selbst Kontrolle ausüben zu können, wie es für die Bejahung der „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB erforderlich ist, bedarf es aber sehr viel mehr Einflusses des öffentlichen Trägers. Hier ist zunächst an umfassende Informationen des öffentlichen Trägers über das Geschäftsgebaren der PPP zu denken. Daneben müssen aber auch insbesondere in 209 Becker, S. 96 f.; Becker, StV 2006, 263 (265); von Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (603 f.); Möller, S. 34; Wandt, S. 207. 210 So Becker, S. 96; Erle/Becker, NZG 1999, 58 f.; Möller, S. 33 f.; Spannowsky, ZGR 1996, 400 (413 f.). 211 Vgl. Kiethe, NZG 2006, 45 (47); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (414). 212 Kiethe, NZG 2006, 45 (46); Schmidt, ZGR 1996, 345 (350); Spannowsky, ZGR 1996, 400 (421 ff.); ähnlich Wandt, S. 210 f. 213 Kiethe, NZG 2006, 45 (48); von Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (611); Möller, S. 40. 214 Vgl. hierzu insbesondere Kleespies, S. 182 ff.; Möller, S. 35 ff. 215 Becker, S. 98; von Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (605); Hille, S. 52.

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB

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Konfliktfällen zwischen öffentlichem und privatem Partner weitergehende Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand bestehen, wie z. B. Weisungsund Abberufungsrechte.216 Da bei der Frage nach dem „Wie“ der Gewährleistungsverantwortung der öffentlichen Hand zahlreiche haushalts-, steuer-, vergabe- und auch verfassungsrechtliche Fragen auftauchen, wurde bereits im September 2005 ein Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften, also ÖPP (= PPP), verabschiedet.217 Da es sich hier aber nur um Ergänzungen spezieller Gesetze, wie z. B. des Fernstraßenbaufinanzierungsgesetzes oder des Grunderwerbssteuergesetzes handelt und auch die übrigen vorgesehenen Neuregelungen in Einzelgesetzen nicht die hier behandelte Steuerungsfrage betreffen, kann dieses Gesetz nicht zur Klärung der vorliegenden Problematik beitragen. Bis Ende des Jahres 2006 sollte der Entwurf eines PPP-Vereinfachungsgesetzes erarbeitet werden, welches Anfang 2007 im Bundestag verabschiedet werden sollte. Bislang scheint der Gesetzesentwurf aber noch nicht fertig gestellt zu sein und die letzten Meldungen diesbezüglich betreffen den Beginn der Arbeiten hieran im Herbst 2006.218 Ziel dieses Gesetzes ist es, die gesetzlichen Rahmenbedingungen für PPP weiter zu verbessern. Bereits diese Projekte machen deutlich, dass im Hinblick auf die vertragliche Ausgestaltung und Unternehmensführung von PPP derzeit noch erhebliche Unsicherheiten bestehen und man noch nicht konkret sagen kann, welche Mindestvoraussetzungen an staatlicher Steuerung genau erfüllt sein müssen, denn auch die gesetzlichen Vorgaben können in diesem Punkt nicht als hinreichend deutlich angesehen werden.

So sehen z. B. die Gemeindeordnungen in der Regel als zentrale Steuerungselemente kommunaler Einflussnahme Weisungsrechte des Gemeinderates gegenüber kommunalen Vertretern in dem Unternehmen vor, wodurch ein angemessener Einfluss der Gemeinde geschaffen werden soll.219 Ob man allerdings auch im Rahmen von PPP an solche Vorgaben gebunden ist, sofern das Gesellschaftsrecht diese nicht kennt, und ob diese Weisungsrechte für eine Steuerung der PPP als Ganzes ausreichen, mag bezweifelt werden.220 Denn schließlich darf bei einer PPP, anders als bei einem organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand, der private Partner nicht vergessen werden, so dass in einem Kollisionsfall die Frage nach dem Vorrang des Gesellschafts- oder Verwaltungsrechts eine noch größere Bedeutung zukommt, als bei Unternehmen der Organisationsprivatisierung. 216

Von Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (608); Erle/Becker, NZG 1999, 58 (59). BGBl. 2005, S. 2676; hierzu auch Kiethe, NZG 2006, 45 ff. 218 Vgl. etwa die letzte Meldung des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 02.10.2006 unter http://www.bmvbs.de/dokumente/-,302.974 613/Artikel/dokument.htm, abgerufen am 15.07.2008. 219 Kiethe, NZG 2006, 45 (49); vgl. ausführlich u. S. 181 ff. 220 Kiethe, NZG 2006, 45 (49). 217

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

In § 65 I Nr. 3 BHO ist lediglich davon die Rede, dass der Bund bei der Gründung oder der Beteiligung an einem privatrechtlich organisierten Unternehmen einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Überwachungsorgan, innehaben muss. Abgesehen von den haushalts- und gemeinderechtlichen Vorschriften zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit der Unternehmensführung,221 sucht man nach speziellen gesetzlichen Vorgaben über die Reichweite der Kontroll- und Einwirkungspflichten der öffentlichen Hand in der Regel vergebens.222 Daher wird anhand der gesellschafts- und verwaltungsrechtlichen Rahmenbedingungen als nächstes untersucht, inwieweit dem staatlichen Träger hinter der PPP Einflussrechte zustehen, um seiner Ingerenzpflicht nachzukommen und ob diese Rechte unter Umständen zu einer Behördenäquivalenz i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB führen können. Sind gesetzlich verankerte Einflussrechte gegeben, können diese aber nur durchgesetzt werden, wenn sie möglicherweise entgegenstehenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften nicht zuwiderlaufen. Aufschluss darüber kann unter anderem die weit reichende Frage geben, ob PPP, wie auch rein private Rechtssubjekte, grundrechtsberechtigt sind und ob und wenn ja, inwieweit ein grundsätzlicher Vorrang des Gesellschafts- oder Verwaltungsrechts für sie gegeben ist. Je nachdem für welche Gesellschaftsform sich der öffentliche und der private Partner entscheiden, stehen unterschiedliche gesellschaftsrechtliche Regelungen zum Betrieb der PPP zur Verfügung. Da, wie bereits erwähnt, der weitaus größte Anteil der PPP in der Gesellschaftsform der GmbH geführt werden,223 teilweise aber auch PPP in Form von Aktiengesellschaften existieren, sollen sich die weiteren Ausführungen auf diese zwei Gesellschaftsformen beschränken. Bei der Frage nach der Grundrechtsfähigkeit von PPP und danach, ob im Zusammenhang mit der privatrechtlich organisierten Tätigkeit der öffentlichen Hand grundsätzlich den Regelungen des Gesellschaftsrechts, der Vorrang vor kommunalen, bundesrechtlichen oder auch verfassungsrechtlichen Bindungen der öffentlichen Hand einzuräumen ist, handelt es sich um einen bis heute noch nicht abschließend gelösten Konflikt innerhalb der Verwaltungsrechtswissenschaft, dessen Beantwortung aber starke Indizwirkung für die hier im Raum stehende strafrechtliche Frage nach einer staatlichen Steuerung von PPP i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB haben kann. 221

Auf Bundesebene sind hier insbesondere die §§ 44, 53 HGrG einschlägig. Nach § 44 HGrG prüft der Rechnungshof die Betätigung des Bundes oder Landes innerhalb privatrechtlich organisierter Unternehmen nach kaufmännischen Gesichtspunkten und nach § 53 HGrG stehen der Gebietskörperschaft zahlreiche Kontrollrechte gegenüber denjenigen Unternehmen zu, an denen sie mehrheitlich beteiligt sind. Vgl. ausführlich hierzu Spannowsky, ZGR 1996, 400 (417 f.) und u. S. 187 ff. 222 Spannowsky, ZGR 1996, 400 (414). 223 Kiethe, NZG 2006, 45 (47); Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (563).

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB

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b) Grundrechtsbindung oder Grundrechtsberechtigung von PPP Ausgangspunkt für den Streit um den Vorrang des Verwaltungs- oder Gesellschaftsrechts bei privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand und PPP ist insbesondere die Frage nach einer möglichen Grundrechtsbindung nach Art. 1 III GG oder Grundrechtsberechtigung nach Art. 19 III GG, wie sie jedem Privaten zusteht.224 Würde man eine unmittelbare Grundrechtsbindung von PPP bejahen, wie dies von Vertretern der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht befürwortet wird, wäre dies jedenfalls ein Indiz für eine staatliche Steuerung. Umgekehrt rückt die Verneinung einer solchen Grundrechtsbindung PPP stärker in die Nähe rein privater Unternehmen, da diese dann Grundrechtsträger wären und sich private konkurrierende Unternehmen nicht auf eine Verletzung grundrechtlich geschützter Rechte durch die PPP berufen könnten, sondern auf den Zivilrechtsweg beschränkt wären.225 Auch für die PPP hätte die Frage der Grundrechtsbindung unter Wettbewerbsgesichtspunkten Bedeutung, denn dieser Grundrechtsschutz in Form des Konkurrentenschutzes stünde PPP nur zu, wenn sie wie private Grundrechtsträger behandelt werden würde, also grundrechtsberechtigt wären.226 Während bei den organisatorisch privatisierten Unternehmen, die sich zu 100% in staatlicher Hand befinden, jedenfalls die herrschende Meinung im Verwaltungsrecht und auch die Rechtsprechung eine unmittelbare Grundrechtsbindung grundsätzlich anerkennen,227 ist diese Frage für PPP schwieriger zu beantworten. Anders als bei den Unternehmen der Organisationsprivatisierung handelt es sich bei PPP ja nicht um eine schlichte „Umetikettierung“ der Handlungsform, sondern hier sind neben dem öffentlichen Träger auch Private an dem Unternehmen beteiligt, die grundsätzlich nicht gleichzeitig Grundrechtsträger und Grundrechtsadressat sein können.228 Fraglich ist nun, ob eine Grundrechtsbindung für PPP aufgrund dieses Umstandes abgelehnt werden muss oder ob man in bestimmten Fällen sehr wohl von einer Grundrechtsbindung bei PPP ausgehen kann bzw. unter welchen Voraussetzungen dies der Fall ist. Weitgehend Einigkeit besteht innerhalb des Verwaltungsrechts darüber, dass eine Einordnung allein aufgrund der formalen privatrechtlichen Orga224

Ausführlich hierzu Wandt, S. 29 ff. Spannowsky, ZGR 160 (1996), 560 (571). 226 Lämmerzahl, S. 53 f.; Spannowsky, ZGR 160 (1996), 560 (570). 227 BVerfGE 61, 82 ff.; 45, 63 (80); 21, 362 (369); Hartung, DÖV 1992, 393 (396); Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (568) m. w. N. 228 Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (569). 225

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

nisationsform nicht möglich ist,229 denn auch die organisatorisch privatisierten Unternehmen sind privatrechtlich organisiert und nach herrschender Meinung als Grundrechtsadressaten anzusehen.230 Das BVerfG stellt daher darauf ab, wer hinter dem betroffenen Unternehmen steht.231 Anders als vielleicht auf den ersten Blick zu vermuten, zieht das BVerfG aber nicht den Schluss, dass eine Grundrechtsberechtigung bei PPP entsteht, weil neben der öffentlichen Hand im Unternehmen ein Privater steht, sondern stellt statt dessen auf die Machtverhältnisse im jeweiligen Unternehmen ab. So wurde bei einer PPP, an der die öffentliche Hand mit 72% beteiligt war (sogenannte „HEW-Entscheidung“), die Grundrechtsbindung bejaht und damit die Grundrechtsberechtigung verneint.232 Das Abstellen auf die konkreten Machtverhältnisse im Einzelfall führt aber zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten, wie sie auch bei der Gesamtbetrachtungslehre des BGH im Hinblick auf die staatliche Steuerung bekannt sind. Denn in diesem Fall reicht es nicht aus, sich allein die Beteiligungsverhältnisse anzusehen, sondern es muss darüber hinaus untersucht werden, ob diese Beteiligungsverhältnisse tatsächlich auch den Grad der Einflussmöglichkeiten des öffentlichen Trägers widerspiegeln,233 was z. B. dann zweifelhaft ist, wenn die öffentliche Hand zu einem Teil auch stimmrechtslose Aktien, also sogenannte Vorzugsaktien nach §§ 12 I 2, 139 ff. AktG hält, oder wenn gemäß § 134 I AktG ein sogenanntes Höchststimmrecht vorgesehen ist.234 Genauso wird es nahezu unmöglich sein, eine Grenze festzulegen, ab wann genau eine Grundrechtsbindung einer PPP nicht mehr möglich ist.235 Hält die öffentliche Hand z. B. nur 20% oder 25% der Anteile der Gesellschaft, könnten die Einflussrechte unter Umständen dennoch aufgrund von speziellen gesellschaftsrechtlichen oder -vertraglichen Regelungen als viel höher einzuschätzen sein.236 So wie bei der Gesamtbetrachtungslehre im Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit, können sich auch bezüglich 229

Poschmann, S. 26; Wandt, S. 29. Becker, S. 67; Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (570). 231 BVerfGE 75, 192 (200). 232 BVerfG, NJW 1990, 1783. 233 Hartung, DÖV 1992, 393 (397). 234 Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (571); Storr, S. 239. 235 Hartung, DÖV 1992, 393 (397); einige Autoren plädieren hingegen für eine starre Grenze, wie z. B. von Arnauld, DÖV 1998, 437 (445), der die Grundrechtsbindung bei einer öffentlichen Beteiligung von mindestens 75% bejaht. 236 Vgl. Schmidt-Aßmann, FS-Niederländer, S. 383 (394), der konstatiert, dass es kaum sinnvoll wäre, die Verfassungsbeschwerdebefugnis in aufwendigen mathematischen Modellen zu errechnen, indem so eine entsprechend geringe öffentliche Beteiligungsquote nachgewiesen wird. 230

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der Grundrechtsbindung für außenstehende Dritte erhebliche Rechtsunsicherheiten ergeben.237 Außerdem muss beachtet werden, dass sich die Beteiligungsverhältnisse an einem Unternehmen schnell ändern können und es damit möglicher Weise auch zu einer Änderung der Grundrechtsfähigkeit kommen könnte.238 Noch komplizierter kann die Sachlage dann werden, wenn wie üblich nicht nur ein öffentlicher Träger an der PPP beteiligt ist, sondern (wie etwa auch bei der AVGmbH239) verschiedene öffentliche Kapitalgeber beteiligt sind, die unter Umständen unterschiedliche administrative Interessen verfolgen.240 Gegen eine Versagung der Grundrechtsfähigkeit sprechen aber auch die materiellen Wertungen des Individualrechtsschutzes der privaten Partner der PPP, weil man diesen andernfalls ihren Grundrechtsschutz aufgrund ihrer Zusammenarbeit mit der öffentlichen Hand versagen würde.241 Aus diesen Gründen, die mit dem hier zu untersuchenden Problemkreis der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB zumindest vergleichbar sind, vertritt Spannowsky in überzeugender Weise und auch mit der wohl herrschenden Meinung in der Verwaltungsrechtswissenschaft242 die Ansicht, PPP im Hinblick auf Grundrechtsbindung und -berechtigung unabhängig vom Grad der Beteiligung des öffentlichen Trägers wie ein privates Unternehmen zu behandeln.243 Dem ist zuzustimmen und es entspricht wohl auch der Ansicht des BGH in Zivilsachen, der insbesondere dem Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre eine große Bedeutung beimisst, die nicht nur für die sogleich zu behandelnde Frage nach einem Vorrang des Gesellschaftsrechts für PPP eine Rolle spielt, sondern auch bei einer Bejahung der Grundrechtsbindung für PPP nicht mehr gewährleistet wäre. 237

So wird man sich fragen müssen, wie ein Dritter z. B. in Bezug auf den Rechtsweg und Rechtsschutz hierüber Klarheit gewinnen soll. Vgl. Schmidt-Aßmann, FS-Niederländer, S. 383 (393); Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (571). 238 Becker, S. 70; Poschmann, S. 137; Schmidt-Aßmann, FS-Niederländer, S. 383 (394). 239 Hier waren die Stadt Köln zu 50,1% und die allein öffentlich geführten Stadtwerke Köln GmbH mit 24,8% an der AVGmbH beteiligt. 240 Schmidt-Aßmann, FS-Niederländer, S. 383 (384). 241 Becker, S. 69; Koppensteiner, NJW 1995, 3105 (3109); Poschmann, S. 408; Schmidt-Aßmann, FS-Niederländer, S. 383 (392). 242 Vgl. Schmidt-Aßmann, FS-Niederländer, S. 383 (392 und 396) mit zahlreichen w. N. 243 Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (572); Koppensteiner, NJW 1995, 3105 (3109); kritisch hingegen Storr, S. 241, der das Argument der Rechtssicherheit für fehl am Platz hält, aber hierbei wiederum allein darauf abstellt, dass die Grundrechtsbindung nicht allein von der Wahl der Rechtsform abhängen dürfe. Dies ist bei PPP aber nicht das maßgebliche Problem, sondern vielmehr die Tatsache, dass am Unternehmen neben der öffentlichen Hand eben auch Private beteiligt sind.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

c) Vorrang des Gesellschaftsrechts Neben der Frage der Grundrechtsfähigkeit bzw. der Grundrechtsberechtigung von PPP ist vor allem umstritten, ob in Kollisionsfällen zwischen gesellschaftsrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Regelungen im Zusammenhang mit dem Betrieb von PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung dem Gesellschaftsrecht aufgrund der privatrechtlichen Rechtsform des Unternehmens der Vorrang gebührt.244 Dies wird von der wohl herrschenden Meinung und insbesondere der höchstrichterlichen zivilrechtlichen Rechtsprechung grundsätzlich bejaht.245 Argumentiert wird in diesem Zusammenhang mit dem bereits oben erwähnten Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre bzw. Gesellschafter. Das bedeutet, dass bei PPP in Konfliktfällen deswegen dem Gesellschaftsrecht der Vorrang einzuräumen sei, weil ansonsten die Gefahr bestünde, dass private Aktionäre oder Gesellschafter ihre Interessen einem für sie fremden Unternehmensziel aufopfern müssten.246 Ein solches Vorgehen würde nicht nur dem in § 53a AktG geregelten Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre innerhalb einer AG widersprechen, sondern es handle sich hierbei um einen allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts, so dass auch für die GmbH das Gleiche gelten müsse.247 Für einen Vorrang des Gesellschaftsrechts spricht aber auch der Schutz von Gläubigerinteressen. Denn die gesellschaftsrechtlichen Regelungen des GmbH- und Aktien-Gesetzes dienen vorrangig dem Schutz der Aktionäre und Gesellschafter, daneben aber vielfach auch den Gläubigern des jeweiligen Unternehmens. Eine Kollision zwischen Gläubigerinteressen und Aktionären oder Gesellschaftern ist weniger mit dem privaten Partner einer PPP, als vielmehr mit dem öffentlichen Partner zu befürchten. Denn während der private Partner wohl in der Regel in erster Linie die Gewinnerzielung als Hauptzweck seiner Beteiligung an der Gesellschaft definieren wird, steht für den öffentlichen Träger die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Vordergrund.248 Aufgrund der Tatsache, dass die Gewinnerzielung der PPP auch im Interesse der Gläubiger liegt, könnte die primäre Verfolgung von öffentlichen Aufgaben zu Lasten derselben gehen, so dass bei einem Vorrang des öffentlichen Rechts die Gläubiger einer PPP insofern schlechter gestellt wären, als dies bei Gläubigern eines rein privaten Unternehmens der Fall wäre.249 244

Vgl. hierzu insbesondere Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 1 ff. BGHZ 36, 296 (306); 69, 334 (338); Geerds, FS-Otto, S. 561 (563); Hoppe/ Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 2; Möller, S. 46 mit zahlreichen w. N. 246 BGHZ 69, 334 (338). 247 Möller, S. 47. 248 Vgl. Möller, S. 48 f. 249 Möller, S. 49. 245

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB

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Da PPP insbesondere auf kommunaler Ebene gegründet werden, stellt sich im Hinblick auf den staatlichen Einfluss auf den Betrieb einer PPP vor allem die Frage, ob eventuelle im Kommunalrecht vorgesehene Steuerungsmöglichkeiten der Kommunen überhaupt mit den bundesrechtlichen Regelungen des Aktien- und GmbH-Rechts vereinbar sind. Nach Art. 31 GG ist dem Bundesrecht Vorrang vor landesrechtlichen Regelungen einzuräumen. Das bedeutet, dass Landeshaushaltsordnungen, aber auch Landesverfassungen das bundesrechtliche Aktien- und/oder GmbH-Gesetz nicht ändern dürfen,250 sondern nur dort eingreifen, wo das Gesellschaftsrecht eine „Lücke“ gelassen hat.251 Stehen also die bundesrechtlichen Vorschriften des AktG und GmbHG im Widerspruch zu den kommunalrechtlichen Weisungsrechten, müssen diese jedenfalls nach herrschender Meinung zurücktreten.252 Zwar mag man einwenden, dass eine rein formale Betrachtungsweise hier nicht sachgerecht sei,253 da es ja vielmehr um die materielle Frage nach einer Kollision zwischen Wertungen des Zivilrechts und solchen des Verwaltungsrechts geht.254 Doch auch und gerade bei Zugrundelegung einer materiellen Betrachtungsweise kann man nicht ignorieren, dass sich der Staat bei einem privatrechtlich organisierten Unternehmen und erst recht bei einer PPP nicht nur formal einer privatrechtlichen Gestaltung bedient, sondern sich auch das materielle Zivilrecht jedenfalls grundsätzlich zu Nutze machen will. Anders wäre die private Rechtsformwahl auch gar nicht erklärbar, da die öffentliche Hand keinen Anlass hätte, sich für die Gründung einer PPP oder eines Unternehmens der Organisationsprivatisierung zu entscheiden. Insofern liegt der Schluss viel näher, es der öffentlichen Hand zu versagen, sich einer privatrechtlichen Rechtsform zu bedienen bzw. eine PPP zu gründen, wenn hierdurch die Gefahr begründet wird, dass die öffentliche Hand ihrer Ingerenzpflicht nicht nachkommen 250

Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1317). Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246. 252 So jedenfalls die ganz herrschende Meinung, wie z. B. BGHZ 36, 296 (304 ff.); 69, 334 (340); Hüffer, AktG, § 394, Rn. 2 f. mit zahlreichen w. N.; Eifert, VerwArch 93 (2002), 561 (578); Erle/Becker, NZG 1999, 58 (59); Habersack, ZGR 1996, 544 (555); Stober, NJW 1984, 449 (455), der allerdings darauf hinweist, dass dies bei entsprechender verfassungsrechtlicher Ausgangslage anders zu beurteilen ist, also etwa dann, wenn keine Kollision mit kommunalrechtlichen Vorschriften besteht, sondern mit dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz, dass die reine Gewinnerzielung der öffentlichen Hand nicht zulässig ist. Zieglmeier, LKV 2005, 338 (339). 253 Dazu, dass die rein formale Argumentation nicht vollständig befriedigen kann, da es materiell auch um den Inhalt und die Reichweite der jeweiligen Regelung geht, vgl. Möller, S. 51; a. A. von Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (610), Ossenbühl, ZGR1996, 504 (512 f.), der sich allerdings ausdrücklich nur auf organisatorisch privatisierte Unternehmen bezieht. 254 So insbesondere Ossenbühl, ZGR 1996, 504 (513). 251

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könnte,255 als dem Unternehmen stattdessen trotz privatrechtlicher Organisationsform eine Sonderbehandlung zuteil werden zu lassen. Dass auch die Landesgesetzgeber diese Wertung grundsätzlich akzeptieren, beweist der Umstand, dass häufig in kommunalrechtlichen Vorgaben zur Sicherstellung des öffentlichen Einflusses auf die privatrechtlich organisierten Unternehmen der Hinweis beigefügt ist, diese würden nur „vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften“ gelten.256 Insgesamt spricht damit mehr für einen grundsätzlichen Vorrang des Gesellschaftsrechts, wenn sich die öffentliche für ein Unternehmen in Privatrechtsform entscheidet. Dieser Umstand spricht einerseits ganz grundsätzlich für eine größere Nähe von PPP zur reinen Privatwirtschaft als zur öffentlichen Verwaltung und ist andererseits für die im Folgenden zu untersuchenden Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand von Bedeutung, sofern es zu Kollisionen von verwaltungsrechtlichen Regelungen und dem Gesellschaftsrecht kommt. Zwar wird zum Teil in der verwaltungsrechtlichen Lehre vertreten, ein Vorrang des öffentlichen Rechts ergebe sich bereits aus den aus dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip herzuleitenden Ingerenzpflichten der öffentlichen Hand,257 doch greift diese Überlegung zu kurz. Es kann zwar nicht bestritten werden, dass dem Verfassungsrecht Vorrang vor dem einfachen Gesetzesrecht einzuräumen ist, doch lassen sich konkrete Einwirkungsrechte nicht aus verfassungsrechtlichen Bestimmungen herleiten, denn die bereits mehrfach erwähnte Ingerenzpflicht beschreibt nur die grundsätzliche Pflicht der öffentlichen Hand zur Erfüllung ihrer Aufgaben, nicht aber mit welchen Mitteln dies geschehen soll.258 Ferner verkennen die Autoren, die in Konfliktfällen für eine Durchbrechung des Gesellschaftsrechts plädieren, dass es der öffentlichen Hand frei steht, in welcher Rechtsform sie ihre Aufgaben erfüllt, und es damit an ihr ist, sich für eine öffentlich-rechtliche Form, wie z. B. einen kommunalen Eigenbetrieb zu entscheiden, wenn bei einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft die Gefahr bestünde, ihre Aufgabe nicht hinreichend befriedigend erfüllen zu können.259 Daher ist es vielmehr Sache des öffentlichen Trägers, der eine PPP oder ein Unternehmen der Organisationsprivatisierung gründen will, mit Mitteln des Gesellschaftsrechts sicherzustellen, dass er seiner Ingerenzpflicht in ausreichendem Maß gerecht wird, was unter anderem durch eine Statuierung der öffentlichen Aufgabe als vorrangigem Gesellschaftszweck in der Satzung geschehen kann.260 Fehlt etwa eine konkrete Bestimmung eines nicht erwerbswirtschaftlichen Gesellschaftszwecks, ist das Unternehmen mangels präziser Bestimmung allein auf Gewinnerzielung ausgerich255

So auch Schmidt, ZGR 1996, 345 (351) m. w. N. Z. B. Art. 93 II 2 BayGO, § 111 IV GONds; § 113 I 4, V 2 GONW; vgl. hierzu auch Hille, S. 93. 257 Becker, S. 96. 258 Möller, S. 44. 259 Möller, S. 44 f.; ähnlich Spannowski, ZHR 160 (1996), 560 (574). 260 Geerds, FS-Otto, S. 561 (565); Habersack, ZGR 1996, 544 (555); Kiethe, NZG 2006, 45 (48). 256

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tet, sofern keine anderweitige Auslegung der Satzung möglich ist.261 Damit fehlt es dann aber nicht nur an einer hinreichenden Wahrnehmung der Ingerenzpflichten, sondern die Beteiligung der öffentlichen Hand müsste aufgrund der vorrangigen Gewinnerzielungsabsicht des Unternehmens bereits als unzulässig angesehen werden.262

2. Die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand im Einzelnen Im Folgenden sollen nun beispielhaft die wichtigsten und wohl auch am häufigsten diskutierten Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand auf ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen untersucht werden, an dem diese entweder nur beteiligt ist oder das sich vollständig in ihrem Eigentum befindet. Besondere Bedeutung kommt hierbei insbesondere der Frage nach Existenz und gegebenenfalls Intensität von Weisungsrechten der öffentlichen Hand gegenüber dem Unternehmen bzw. den Vertretern des öffentlichen Trägers innerhalb des Unternehmens zu. Aber auch mögliche Berichtspflichten dieser Unternehmen bzw. Unternehmensvertreter gegenüber dem öffentlichen Träger und der Grad anderer staatlicher Kontrollmechanismen, wie z. B. aufgrund von haushaltsrechtlichen Prüfpflichten oder konzernrechtlichen Beherrschungsverhältnissen, können Aufschluss darüber geben, ob und unter welchen Voraussetzungen eine PPP eine Behördenähnlichkeit i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB aufweist. a) Weisungsrechte des öffentlichen Trägers Ein zentrales Steuerungsinstrument auf kommunaler Ebene, das sich in fast allen Gemeindeordnungen findet, ist das Weisungsrecht des Gemeinderates gegenüber seinen kommunalen Vertretern.263 Hiernach ist vorgesehen, dass kommunale Vertreter für die Hauptversammlung einer GmbH und den Aufsichtsrat einer AG, die Gesellschafterversammlung, den obligatorischen Aufsichtsrat einer AG oder den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH zu bestellen sind.264 Die kommunalen Vertreter sind nach den Regelungen der Gemeindeordnungen und nach § 70 DGO an die Weisungen des Gemeinde261 Möller, S. 167; ausführlich zur Notwendigkeit einer hinreichend bestimmten Satzungsgrundlage Habersack, ZGR 1996, 544 (553 ff.). 262 Vgl. zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand o. S. 134 ff. 263 Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2564); Strobel, DVBl 2005, 77 (78); Beispielsfälle in denen es zu Weisungen kam, die mit Unternehmensinteressen kollidierten siehe bei Möller, S. 76 f. 264 Strobel, DVBl 2005, 77 (78).

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rates gebunden.265 Durch diese Weisungsrechte hat die Gemeinde die Möglichkeit den Betrieb der PPP mittelbar zu steuern, indem sie Weisungen an die Vertreter der Kommune innerhalb der PPP erteilt. Ein Weisungsrecht unmittelbar gegenüber der PPP besteht hingegen nicht. Das bedeutet, dass ein Verstoß gegen die Weisungsgebundenheit auf die PPP selbst keinen Einfluss hat, denn dieser führt z. B. nicht zur Ungültigkeit der Stimmabgabe des kommunalen Vertreters, hat also keine Wirkung im Außenverhältnis.266 Einzig denkbare Konsequenzen wären z. B. disziplinar-, haftungsrechtliche oder politische Folgen.267 Gleichwohl ist bereits fraglich, ob das Weisungsrecht im Innenverhältnis zwischen der Gemeinde und seinen kommunalen Vertretern innerhalb der PPP überhaupt immer Bestand haben kann. Hierbei muss man zunächst zwischen den Gesellschaftsformen unterscheiden. Nach dem Aktiengesetz ist der Aufsichtsrat, der nach §§ 30, 95 ff. AktG obligatorisch für jede AG bestellt werden muss, ein unabhängiges Überwachungsorgan, dessen Mitglieder bei ihrer Tätigkeit nach den §§ 116, 93 AktG die Sorgfalt eines gewissenhaften Aufsichtsratsmitglieds anzuwenden haben. Dies setzt nach § 111 V AktG voraus, dass die Aufsichtsratsmitglieder handeln müssen, ohne hierbei an Weisungen Dritter gebunden zu sein.268 Der Aufsichtsrat und damit auch seine Mitglieder sind ausschließlich dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet.269 Anders als z. B. der Geschäftsführer einer GmbH, der nach § 37 I GmbHG den Weisungen der Anteilseigner unterliegt, ist die Position der Aufsichtsratsmitglieder der AG aufgrund ihrer Weisungsunabhängigkeit stärker.270 Nach § 111 IV AktG dürfen dem Aufsichtsrat zwar keine Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden und es besteht auch kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand,271 dafür gibt es aber die Möglichkeit, bestimmte Geschäfte des Unternehmens durch Satzung oder durch den Aufsichtsrat an dessen Zustimmung zu binden.272 265 Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 39; Schwintowski, NJW 1995, 1316 (1317). 266 Brüning, DVBl 2004, 1451 (1456); Hille, S. 91. 267 Ausführlich Möller, S. 94 ff.; Strobel, DVBl 2005, 77 (79). 268 Brüning, DVBl 2004, 1451 (1456); Geerds, FS-Otto, S. 561 (565); Strobel, DVBl 2005, 77 (79); Zieglmeier, LKV 2005, 338 (339). 269 Becker, S. 112; Brüning, DVBl 2004, 1451 (1456); Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 40. 270 Möller, S. 82. 271 Becker, S. 112. 272 So auch das OLG Düsseldorf, StV 2008, 358 (359), das allerdings ein wenig zu kurz greift und die Amtsträgereigenschaft eines Vorstands einer AG als wahrscheinlich ansah, weil die Gemeinde nach § 108 I Nr. 6 GO NW verpflichtet sei, sich einen ausreichenden Einfluss auf das Unternehmen zu sichern. Entscheidend ist nun aber, ob dieser kommunalrechtlich vorgesehene Einfluss ausreicht, um eine

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Bei einer GmbH hingegen muss grundsätzlich nicht verpflichtend ein Aufsichtsrat bestellt werden.273 Trotzdem steht es den Gesellschaftern natürlich frei, in der Satzung vorzusehen, einen fakultativen Aufsichtsrat für die GmbH zu errichten, was der gängigen Praxis entspricht.274 Gerade bei PPP wird zur Einrichtung eines Aufsichtsrates zur Überwachung der Geschäftsführung geraten.275 Ein obligatorischer Aufsichtsrat ist für eine GmbH hingegen nur dann zu errichten, wenn dies gesetzlich vorgeschrieben ist.276 Anders als bei der AG, ist für die GmbH allerdings kennzeichnend, dass nach §§ 37 I, 38 I, 45 I GmbHG Weisungsrechte der Gesellschafterversammlung direkt gegenüber der Geschäftsführung durchgesetzt werden können.277 Auch bei einem fakultativen Aufsichtsrat gelten nach § 52 GmbHG im Wesentlichen die Vorgaben des Aktienrechts, so dass auch hier Spannungen mit dem Kommunalrecht denkbar sind. Allerdings besteht im Falle eines fakultativen Aufsichtsrats für eine PPP in der Rechtsform der GmbH die Möglichkeit, die Rechtsverhältnisse des Aufsichtsrates im Gesellschaftsvertrag abweichend von den aktienrechtlichen Bestimmungen zu regeln.278 So kann bei einer GmbH etwa satzungsmäßig bestimmt werden, dass – mit Ausnahme der Arbeitnehmervertretung – sämtliche Aufsichtsratsmandate bei einem fakultativen Aufsichtsrat durch Entsendung des öffentlichen Trägers besetzt werden, während nach § 101 II AktG für den Aufsichtsrat der AG ein Entsendungsrecht von nur bis zu einem Drittel der Aufsichtsratssitze vorgesehen ist.279 Nur wenn im Gesellschaftsvertrag Weisungsrechte des Gemeinderates statuiert sind, müssen diese auch von den kommunalen Vertretern beachtet werden.280 Aufgrund der eingangs beschriebestaatliche Steuerung nach § 11 I Nr. 2c StGB zu bejahen. Kritisch hierzu auch Becker, StV 2008, 359 (360 f.). 273 Schäfer/Roreger, S. 68; Strobel, DVBl 2005, 77 (80). 274 Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246; Möller, S. 73; Zöllner/NoackBaumbach/Hueck, GmbHG, § 52, Rn. 1. 275 Schäfer/Roreger, S. 71 m. w. N. 276 Buscher/Theurer/Meyer, S. 62; Hille, S. 83; Zöllner/Noack-Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52, Rn. 2 und 21. Die Notwendigkeit der Errichtung eines Aufsichtsrates kann sich aus dem Mitbestimmungsrecht ergeben. So z. B. nach § 77 BetrVG 1952 bei 500 oder mehr Arbeitnehmern. Der Schwellenwert nach dem MitbestG liegt bei 2000 Arbeitnehmern und derjenige nach dem MontanMitbestG bei 1000 Arbeitnehmern. Da die Unternehmen in der Regel aber weniger Arbeitnehmer beschäftigen, kommt dem obligatorischen Aufsichtsrat der GmbH nur eine geringe Bedeutung zu. 277 Vgl. hierzu auch Becker, S. 117; sowie u. S. 187 f. 278 Von Danwitz AöR 120 (1995), 595 (620); Geerds, FS-Otto, S. 561 (566); Hille, S. 81; Möller, S. 224; Strobel, DVBl 2005, 77 (80). 279 Hille, S. 84; Möller, S. 221. 280 Von Danwitz, AöR 120 (1995), 595 (626); Strobel, DVBl 2005, 77 (81).

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nen mangelnden Durchsetzbarkeit der Weisungen und des fehlenden Einflusses auf die Geschäftsführung kommt selbst einem durch die öffentliche Hand dominierten Aufsichtsrat grundsätzlich zwar eine überwachende, überprüfende und beratende Funktion zu, aber keine lenkende Position. Festzuhalten ist insoweit, dass kommunale Weisungsrechte jedenfalls in Konfliktfällen zwischen den Interessen des öffentlichen Trägers und den Interessen der PPP dann nicht durchsetzbar sind, sofern es sich um eine AG handelt, und bei einer GmbH nur dann durchsetzbar sind, wenn im Gesellschaftsvertrag Regelungen zur Geltung der Weisungsbefugnis des Gemeinderates festgesetzt wurden. Dass in solchen Fällen ein umfassendes Weisungsrecht des öffentlichen Trägers für die gesamte PPP und damit auch den privaten Partner statuiert wird, ist hingegen unwahrscheinlich, da der Private jedenfalls nicht seine eigenen Einwirkungsmöglichkeiten vollständig aus der Hand geben wird, während bei Weisungsbefugnissen allein gegenüber den kommunalen Vertretern innerhalb der PPP das Einflussrecht des öffentlichen Trägers gegenüber der PPP wiederum nur von mittelbarer Natur ist. Die Grenze einer Weisungsbefugnis des öffentlichen Trägers muss zudem spätestens dann erreicht sein, wenn es sich um Weisungen zum Nachteil der Gesellschaft handelt, denn auch bei einer GmbH ist der öffentliche Träger als Mitgesellschafter dem Unternehmen als eigenständige Rechtspersönlichkeit zur Treue verpflichtet.281 Darüber hinaus bestehen selbst bei einem fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH und entsprechenden Weisungsrechten in der Satzung berechtigte Zweifel daran, dass es dem öffentlichen Träger möglich ist zu überprüfen, ob seine Weisungen im Einzelfall auch beachtet wurden. Denn innerhalb der Verwaltungsrechtswissenschaft und im Gesellschaftsrecht ist heftig umstritten, ob die Kommunalvertreter im Aufsichtsrat gegenüber dem Gemeinderat eine Schweigepflicht trifft.282 b) Berichtspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber dem öffentlichen Träger Besonders im Verwaltungsrecht wird vielfach davon ausgegangen, diejenigen Aufsichtsratsmitglieder einer PPP, die von dem öffentlichen Partner entsandt wurden, würden einer umfassenden Berichtspflicht gegenüber dem öffentlichen Träger selbst dann unterliegen, wenn dies mit gesellschaftsrechtlichen Vorgaben nicht vereinbar sei.283 Tatsächlich sehen insbesondere 281

Möller, S. 229. Ausführlich zur Verschwiegenheitspflicht kommunaler Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH Meiski, BayVBl. 2006, 300 ff.; Zieglmeier, LKV 2005, 338 (340). 283 Ausführlich hierzu Schäfer/Roreger, S. 133 ff.; Zieglmeier, LKV 2005, 338 (340). 282

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die Gemeindeordnungen entsprechende Berichtspflichten vor.284 Ob dies mit dem gesellschaftsrechtlich verankerten Verschwiegenheitsgebot für Aufsichtsratsmitglieder vereinbar sein kann, ist allerdings fraglich. Die Verschwiegenheitspflicht ist für Aufsichtsratsmitglieder der AG in den §§ 116, 93 AktG verankert und ergibt sich für die Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH aus § 52 I GmbHG i. V. m. §§ 116, 93 AktG. Der Verschwiegenheitspflicht unterliegen sämtliche Informationen, deren Weitergabe an Dritte sich für die Gesellschaft nachteilig auswirken könnte.285 Eine solche Verschwiegenheitspflicht ist obligatorisch, kann also nach § 23 V AktG nicht durch Satzung oder Geschäftsordnung verändert werden286 und ergibt sich zudem aus der organschaftlichen Treuepflicht der Aufsichtsratsmitglieder gegenüber der Gesellschaft.287 Diese Treuepflicht wird von einigen Vertretern des verwaltungsrechtswissenschaftlichen Schrifttums damit begründet, dass sich außerdem aus dem Umkehrschluss der §§ 394, 395 AktG ergebe, dass auch nach kommunalrechtlichen Regelungen der Gemeinderat nicht als Berichtsadressat bestimmt werden könne.288 Gegen eine Berichtspflicht speziell gegenüber dem Gemeinderat als Ganzes wird zudem angeführt, dass bei diesem wegen seiner Größe und Zusammensetzung eine Geheimhaltung ohnehin nicht gewährleistet werden könne.289 Da in diesen aktienrechtlichen Sondervorschriften Offenbarungspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern der Gebietskörperschaften ausdrücklich geregelt seien, müsse dies eine Ausnahme zur grundsätzlichen Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder bleiben.290 Gegen eine umfassende Berichtspflicht spricht zudem das Gewicht, das der Gesetzgeber der Verschwiegenheitspflicht beimisst. Das wird insbesondere daran deutlich, dass die unbefugte Offenbarung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der AG nach § 404 AktG und GmbH nach § 85 GmbHG strafbewehrt ist.291 Da die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder zu den Grundprinzipien der Aufgabe des Aufsichtsrates zählt, wäre es nicht sachgerecht, 284

Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 32. Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beilage 13, 1 (3); zur Bestimmung der Informationen, die der Verschwiegenheitspflicht unterliegen vgl. BGHZ 64, 325 (329). 286 Möller, S. 140. 287 BGHZ 64, 325 (327); Hille, S. 93; Meiski, BayVBl. 2006, 300 (302); Möller, S. 140; Schäfer/Roreger, S. 48 ff.; Stober, NJW 1984, 449 (455). 288 Zieglmeier, LKV 2005, 338 (340); a. A. allerdings nur im Hinblick auf die GmbH Meiski, BayVBl. 2006, 300 (303). 289 Kiethe, NZG 2006, 45 (49); Möller, S. 160; Zieglmeier, LKV 2005, 338 (340). 290 Zieglmeier, LKV 2005, 338 (340); a. A. Meiski, BayVBl. 2006, 300 (302 f.). 291 Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 36; vgl. hierzu insbesondere Schäfer/ Roreger, S. 67 und 88. 285

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hiervon bei einer GmbH abzuweichen und diese zur Disposition der Gesellschafter zu stellen.292 Dass man sich im Gesellschaftsrecht weitgehend darüber einig ist, dass die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht nach §§ 394, 395 AktG nur dann gilt, wenn die Kommune eine Mehrheitsbeteiligung am Unternehmen hält, weil nur so eine Einschränkung des grundsätzlich bestehenden Schweigegebots gerechtfertigt sei,293 spricht ferner gegen eine grundsätzliche Berichtspflicht der kommunalen Aufsichtsratsmitglieder. Selbst beim Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 394, 395 AktG entfällt die Verschwiegenheitspflicht nicht gänzlich, wobei ohnehin umstritten ist, ob diese Vorschriften überhaupt auf kommunale Vertretungen angewendet werden können.294 Soweit deren Kenntnis für den öffentlichen Vertreter nicht erforderlich ist, darf der kommunale Träger weiterhin nicht über vertrauliche Geheimnisse der Gesellschaft berichten. Die Entscheidung darüber, ob eine Information dem Geheimhaltungsinteresse unterliegt, ist außerdem von dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied selbst in einem eigenen Abwägungsvorgang zu entscheiden.295 Im Ergebnis muss man zudem feststellen, dass die §§ 394, 395 AktG die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder eher verstärken als diese aufzuweichen. Denn nach ganz herrschender Meinung ist eine Berichtspflicht i. S. v. § 394 AktG nur dann gegeben, wenn auch eine gesetzlich normierte Berichtspflicht existiert, wie z. B. die Berichtspflicht nach § 113 V GONW gegenüber dem Gemeinderat über alle Angelegenheiten von besonderer Bedeutung.296

Unabhängig davon, ob man im Ergebnis eine umfassende und gegebenenfalls die §§ 394, 395 AktG ausweitende Berichtspflicht kommunaler Aufsichtsratsmitglieder befürwortet297 oder ablehnt, zeigt dieses verwaltungs- und zivilrechtliche Problemfeld deutlich, dass eine Steuerung der öffentlichen Vertreter innerhalb einer PPP jedenfalls nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist. Auch hier ist außerdem der Unterschied zwischen organisatorisch privatisierten Unternehmen und PPP zu beachten. Während man sich bei einem organisatorisch privatisierten Unternehmen auf den Standpunkt stellen kann, dass hier eine Verschwiegenheitspflicht unter Umständen überflüssig sei, da sich das Unternehmen ja ohnehin zu 100% in der Hand des öffentlichen Trägers befindet,298 müssen die Aufsichtsratsmitglieder der PPP die Interessen des öffentlichen und privaten Partners beachten, um die PPP als Ganzes zu vertreten. Hier für die Aufsichtsratsmitglieder, die durch den öffentlichen Träger gestellt werden, eine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht zu machen, während diejeni292

So Schäfer/Roreger, S. 147; ausführlich zum Streit auch Möller, S. 239 ff. Möller, S. 153. 294 Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 37, der auch in diesem Zusammenhang mit der Größe und „Inkontinenz“ entsprechender Einrichtungen argumentiert. 295 Heidel/AktG-Stehlin, § 394, Rn. 9; Möller, S. 153. 296 Vgl. Gundlach/Frenzel/Schmidt, LKV 2001, 246 (251). 297 So jedenfalls Zieglmeier, LKV 2005, 338 (340). 298 So Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2566). 293

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gen, die dem privaten Partner zuzuordnen sind, der allgemeinen Verschwiegenheitspflicht unterliegen, würde zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung der Aufsichtsratsmitglieder führen. c) Weitere Weisungs- und Kontrollrechte Neben dem Weisungsrecht gegenüber den vom öffentlichen Träger entsandten Aufsichtsratsmitgliedern und deren Auskunfts- bzw. Verschwiegenheitspflichten soll an dieser Stelle noch auf die Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand durch das Gesellschaftsorgan der Gesellschafterversammlung bei der GmbH und die Kontroll- und Prüfungsrechte durch öffentliche Rechnungsprüfungsbehörden eingegangen werden. Da die GmbH die für eine PPP am häufigsten gewählte Rechtsform darstellt,299 lohnt sich ein Blick auf die Einflussrechte der Gesellschafterversammlung, da diese als oberstes Organ der GmbH mit übergeordneter Geschäftsführungskompetenz ein unbegrenztes Weisungsrecht innehat.300 Ist der öffentliche Träger Alleingesellschafter der GmbH, liegt ein Fall der Organisationsprivatisierung vor, bei der der Geschäftsführer den Weisungen der öffentlichen Hand, also in der Regel der Kommune, unterliegt.301 Wesentliches Merkmal einer PPP ist hingegen, dass diese sowohl private, als auch öffentliche Gesellschafter aufweist, so dass sich allein aufgrund der Weisungsbefugnisse der Gesellschafterversammlung keine Behördenähnlichkeit herleiten lässt. Bei der Frage nach dem Grad der Einflussnahme der öffentlichen Hand durch die Gesellschafterversammlung kommt aber den Beteiligungsverhältnissen innerhalb der PPP eine tragende Bedeutung zu, wobei selbst bei einer mehrheitlich durch die öffentliche Hand besetzten Gesellschafterversammlung längst nicht automatisch eine Behördenäquivalenz zu bejahen ist. Andernfalls wären schließlich sämtliche organisatorisch privatisierten Unternehmen „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB. Sofern die Behördenähnlichkeit nicht bereits aus anderen Gründen zu versagen ist, könnte in einem solchen Fall lediglich ein Indiz für eine staatliche Steuerung vorliegen, was dazu führt, dass näher zu untersuchen ist, wie das Unternehmen im Einzelfall ausgestaltet ist. Sowohl im Haushaltsgrundsätzegesetz (im Folgenden HGrG), als auch in den Gemeindeordnungen sind Möglichkeiten des öffentlichen Trägers der Einflussnahme zur Wahrnehmung der Verantwortung für die Wirtschaftlichkeit der Unternehmensführung vorgesehen.302 Nach § 53 HGrG ist den Ge299 300 301

Habersack, ZGR 1996, 544 (550); Kiethe, NZG 2006, 45 (47). Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562); vgl. auch Kiethe, NZG 2006, 45 (49). Altmeppen, NJW 2003, 2561 (2562).

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bietskörperschaften eine erweiterte Kontrollbefugnis gegenüber gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, also PPP, eingeräumt, wobei in § 53 I HGrG ausdrücklich nur von solchen PPP die Rede ist, bei denen eine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand gegeben ist, während bei PPP mit einer geringeren staatlichen Beteiligung Abschlussprüfung und Publizitätserfordernisse den allgemeinen Regeln wie bei rein privaten Unternehmen folgen und entsprechende Prüfungsrechte nur dann vorliegen, wenn dies im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde.303 Unterliegt eine PPP hingegen der Abschlussprüfung nach § 53 HGrG, überprüft der Rechnungshof die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung, wozu unter anderem auch die Darstellung von wesentlich verlustbringenden Geschäften und ihren Ursachen gehört. Insgesamt geht es also um eine weitestgehend kaufmännische Unternehmensprüfung,304 bei der eher die Effizienz des Unternehmens untersucht werden soll, als dass es um die zufriedenstellende Erfüllung der öffentlichen Aufgabe der PPP ginge. Hieraus kann keine Vergleichbarkeit zu einer Behörde gezogen werden, zumal dieser Prüfung neben PPP mit Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand auch rein private Unternehmen unterliegen, die gemäß § 104 BHO gesetzliche Zuschüsse erhalten.305 Aufgrund der Tatsache, dass es sich bei § 53 I HGrG nur um eine „Kann“-Bestimmung handelt, finden sich in den meisten Gemeindeordnungen zwar entsprechende Regelungen, die aber von § 53 I HGrG im Einzelnen abweichen.306 Abgesehen von der Tatsache, dass allein die ordnungsgemäße und wirtschaftliche Geschäftsführung einer PPP für sich betrachtet nicht für eine Behördenähnlichkeit spricht, kann selbst bei über reine Effizienzkontrolle hinausgehenden Prüfungen nicht gleich von einer für die Bejahung einer „sonstigen Stelle“ geforderten staatlichen Steuerung gesprochen werden. Denn bei diesen haushaltsrechtlichen Kontrollrechten handelt es sich um Maßnahmen, die im Nachhinein die Art und Weise der Geschäftsführung beurteilen. Von einer staatlichen Steuerung kann hingegen nur dann die Rede sein, wenn eine Einflussnahme auf die laufende Geschäftsführung gegeben ist.307 Daher erübrigt sich auch eine 302

Ausführlich hierzu Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (583 ff.). PPP-Praxishandbuch-Neumann/Szabados, S. 157 (189); Poschmann, S. 157; vgl. zum Verhältnis des Aktien- zum Haushaltsrecht, Heidel/AktG-Breuer/Fraune, Anh. § 394 f. 304 Poschmann, S. 157 f. 305 PPP-Praxishandbuch-Neumann/Szabados, S. 157 (189 f.); Poschmann, S. 159. 306 Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 8, Rn. 74; Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (584). 307 So auch das LG Köln, NJW 2004, 2173 (2174) im Hinblick auf die Behördenäquivalenz der AVGmbH aufgrund der Geltung der §§ 53, 54 HGrG; ähnlich Schmidt, ZGR 1996, 345 (352); zur notwendigen Differenzierung der Begriffe der 303

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Entscheidung der Frage, inwieweit entsprechende Kontrollpflichten auch bei PPP mit einer Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand aufgrund des Ingerenzgebots notwendig sind bzw. die bereits bestehenden Regelungen einer Verschärfung bedürfen.308 Eine Gleichstellung mit einer Behörde kann aufgrund haushaltsrechtlicher Prüfungen und den damit notwendigerweise verbundenen Einsichtsrechten in Geschäftsunterlagen, die immer nur im Nachhinein stattfinden, jedenfalls nicht bejaht werden. d) Der Anschluss- und Benutzungszwang In der früheren Rechtsprechung zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung werden zahlreiche weitere Indizien angesprochen, die im Einzelfall für eine staatliche Steuerung i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB sprechen können. Hierzu zählt unter anderem der Anschluss- und Benutzungszwang.309 Dieser kann bei PPP auf kommunaler Ebene eine Rolle spielen, denn in den Gemeindeordnungen finden sich Regelungen, wann die Gemeinden berechtigt sind, einen Anschluss- und Benutzungszwang für ihre Einrichtungen vorzuschreiben.310 Dies ist dann der Fall, wenn ein öffentliches oder gegebenenfalls sogar dringendes öffentliches Bedürfnis dafür besteht, dass die Einwohner der Gemeinde die jeweilige Einrichtung wie z. B. die gemeindliche Wasserversorgung, die Abwasserbeseitigung oder die Straßenreinigung benutzen.311 Der Anschluss- und Benutzungszwang ist grundsätzlich für öffentliche Einrichtungen vorgesehen,312 so dass sich die Frage stellt, ob dieser auch bei PPP angeordnet werden kann. Die wohl herrschende Meinung im Verwaltungsrecht bejaht dies, da die Vorschriften der Gemeindeordnung nicht ausdrücklich klarstellen, dass es sich bei den entsprechenden Einrichtungen um öffentliche handeln muss.313 Fraglich ist nun aber, ob die Existenz eines Anschluss- und Benutzungszwanges für eine PPP auch ein Indiz für eine staatliche Steuerung des Unpräventiven Steuerung und repressiven Kontrolle von gemischtwirtschaftlichen Unternehmen vgl. Becker, S. 98 ff.; Kleespies, S. 166. 308 Vgl. hierzu Spannowsky, ZHR 160 (1996), 560 (585). 309 So bereits BGHSt 38, 199 (204); BGH, NStZ 2004, 380 (381); sowie o. S. 60 f. und S. 66 f. 310 Vgl. etwa Art. 24 BayGO. 311 Lissack, § 2, Rn. 84; Pielow/Finger, Jura 2007, 189 (190); PPP-Praxishandbuch-Schäfer/Karthaus, S. 193 (232). 312 Pielow/Finger, Jura 2007, 189 (191). 313 Hoppe/Uechtritz-Hellermann, § 7, Rn. 102; Pielow/Finger, Jura 2007, 189 (192); PPP-Praxishandbuch-Schäfer/Karthaus, S. 193 (232); i. E. wohl auch Wiesemann, NVwZ 2005, 391 (392).

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ternehmens sein kann. Zwar handelt es sich unstreitig um eine öffentlichrechtliche Satzung, doch dient der Anschluss- und Benutzungszwang öffentlichen Bedürfnissen, die insbesondere in dem Erhalt der Volksgesundheit zu sehen sind,314 und stellt damit kein Steuerungsinstrument der PPP für die öffentliche Hand dar. Zu Recht verlangt der BGH für seine Gesamtbetrachtungslehre, dass sich die Behördenäquivalenz der „sonstigen Stelle“ aus einer staatlichen Steuerung ableitet. Das bedeutet, dass nicht alles, was üblicherweise der öffentlichen Hand zuzuordnen ist, für eine Behördenäquivalenz i. S. d. Gesamtbetrachtungslehre ausreicht, sondern nur diejenigen Umstände des Einzelfalls geeignet sind, die eine Steuerung, also Einflussnahme auf die Unternehmensführung ermöglichen. Um ein solches Steuerungsinstrument handelt es sich beim Anschluss- und Benutzungszwang hingegen nicht, da dieser anderen unternehmensfremden und den gesellschaftsvertraglich verankerten Unternehmenszielen übergeordneten Interessen dient. Darüber hinaus muss in diesem Zusammenhang beachtet werden, dass der Anschluss- und Benutzungszwang durch die Öffnung ehemals rein öffentlicher Aufgabengebiete auch für Private nur noch in sehr eingeschränkter Form angeordnet wird. Durch die Möglichkeit beispielsweise seine Stromversorgung durch unterschiedliche Anbieter sicherzustellen, besteht nicht mehr die Notwendigkeit, dass alle ihren Strom von demselben (öffentlichen) Anbieter beziehen.315 Daher enthalten die Satzungen, in denen ein Anschluss- und Benutzungszwang vorgesehen ist, vielfach Ausnahmen und Befreiungsvorbehalte. Würden die Gemeinden einen Anschluss- und Benutzungszwang anordnen, ohne dass ein entsprechendes öffentliches Bedürfnis vorliegt und sich dadurch eine Monopolstellung sichern, wäre hierin eine wettbewerbswidrige Maßnahme i. S. d. Art. 86 II EGV zu sehen.316 Ein solcher in rechtswidriger Weise erlassener Anschluss- und Benutzungszwang kann erst recht nicht als Kriterium für eine staatliche Steuerung aus strafrechtlicher Sicht dienen, da dieser ohnehin nach entsprechender behördlicher oder gerichtlicher Überprüfung aufgehoben werden müsste.

Festzuhalten ist demnach, dass der Anschluss- und Benutzungszwang aufgrund seiner Zielsetzung grundsätzlich nicht zu einer Bejahung einer „sonstigen Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB führen kann. Das Bestehen eines solchen Zwanges vermittelt keinen öffentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung eines Unternehmens, sondern gewährleistet einerseits den Erhalt der Grundversorgung der Bevölkerung und andererseits den Umfang des Unternehmens, sofern dieser nicht zusätzlich durch eine Betätigung über die Gemeindegrenzen hinaus erweitert wird. 314 Neben der Volksgesundheit ist auch die Umweltvorsorge in manchen Bundesländern als Legitimation für einen Anschluss- und Benutzungszwang anerkannt, vgl. Pielow/Finger, Jura 2007, 189 (190 f.). 315 Vgl. Franz, S. 160. 316 Franz, S. 155; vgl. hierzu auch Pielow/Finger, Jura 2007, 189 (200).

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3. Beherrschungsverhältnisse i. S. v. § 17 AktG Nicht nur im „Kölner Müllverfahren“,317 sondern auch in einer anderen Entscheidung, die ein Unternehmen der Organisationsprivatisierung betraf,318 erörterte der BGH das Vorliegen aktienrechtlicher Beherrschungsverhältnisse im Zusammenhang mit der Frage nach einer Behördenäquivalenz des jeweils betroffenen Unternehmens. Auch wenn die diesbezüglichen Ausführungen in den genannten Verfahren nicht zur Bejahung einer „sonstigen Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB geführt haben, soll als nächstes untersucht werden, ob und wenn ja, inwieweit aktienrechtliche Beherrschungsverhältnisse zu einer Bejahung einer „sonstigen Stelle“ führen können. Denn Grund für die fehlende Indizwirkung von Beherrschungsverhältnissen war im „Kölner Müllverfahren“ die Tatsache, dass nach Meinung des BGH bereits aufgrund der dem privaten Partner eingeräumten Sperrminorität für maßgebliche Unternehmensentscheidungen auch ein Beherrschungsverhältnis i. S. v. § 17 AktG nichts mehr an der Ablehnung der Behördenäquivalenz geändert hätte.319 In der „Bahnentscheidung“ nahm der BGH hingegen zur Wirkung des aktienrechtlichen Beherrschungsverhältnisses nicht abschließend Stellung, weil hier tatsächlich kein Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG geschlossen wurde.320 Da der BGH aber gerade hier feststellte, dass ein Beherrschungsvertrag unter Umständen etwas an seiner Einschätzung verändert hätte, erscheint es sachgerecht, die Bedeutung des Konzernrechts im Hinblick auf eine staatliche Steuerung näher zu beleuchten. a) Konzernrechtliche Grundlagen In § 17 AktG wird der Begriff des abhängigen und beherrschenden Unternehmens für das gesamte Aktienrecht nach heute unstreitiger Ansicht einheitlich legal definiert.321 § 17 AktG beschreibt hier Abhängigkeitsverhältnisse, die sich grundsätzlich bei einer Unternehmensverbindung ergeben können. Während § 17 I AktG das abhängige Unternehmen definiert, enthält § 17 II AktG eine widerlegbare Vermutung für ein Abhängigkeitsverhältnis.322 Danach liegt ein abhängiges Unternehmen vor, sobald an ihm mehrheitlich ein anderes Unternehmen beteiligt ist. Sofern das aktienrechtliche Abhängigkeitsverhältnis überhaupt auf PPP übertragen werden kann, 317 318 319 320 321 322

BGHSt 50, 299 (305). BGHSt 49, 214 (225). BGHSt 50, 299 (305). BGHSt 49, 214 (225). MüKo/AktG-Bayer, § 17, Rn. 4. Kübler/Assmann, S. 422; Raiser/Veil, § 51, Rn. 26.

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wäre zu prüfen, ob sich bei der PPP dann, wenn sie i. S. v. § 17 AktG von dem öffentlichen Träger beherrscht wird, eine Behördenäquivalenz ableiten lässt. Zunächst soll unabhängig von der Frage, ob die PPP allein aufgrund der Tatsache, dass an ihr mindestens zwei Partner beteiligt sind unter den Anwendungsbereich des § 17 AktG fällt, untersucht werden, welche Bedeutung der Begriff des beherrschten bzw. abhängigen Unternehmens im Aktienrecht überhaupt hat. Zentrale Bedeutung kommt dem Abhängigkeitsbegriff für das Konzernrecht zu. Einerseits ist er Grundlage für die Konzernvermutung nach § 18 I 3 AktG, und auch die Vorschriften über den faktischen Konzern nach §§ 311 ff. AktG knüpfen an den Begriff der Abhängigkeit an.323 Andererseits kann aber auch ein Beherrschungsvertrag i. S. v. § 291 AktG abgeschlossen werden, der dem herrschenden Unternehmen ein umfassendes Weisungsrecht nach § 308 I 1 AktG einräumt, welches nach § 308 I 2 AktG, sofern im Gesellschaftsvertrag nichts Gegenteiliges vereinbart wurde, sogar solche Weisungen einschließt, die für das beherrschte Unternehmen nachteilig sind. Sofern kein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde, aber ein Abhängigkeitsverhältnis nach § 17 AktG besteht, liegt ein faktischer Konzern nach den §§ 311 ff. AktG vor, bei dem das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 311 I AktG derart eingeschränkt wird, dass grundsätzlich keine für das abhängige Unternehmen nachteilige Weisungen erteilt werden dürfen, es sei denn, es findet ein sogenannter Nachteilsausgleich statt. Da ein Schutz vor einem Abhängigkeitsverhältnis im Gesellschaftsrecht jedenfalls bei der GmbH in der Regel nur durch entsprechende Vorkehrungen in der Satzung des Unternehmens vorgenommen werden kann,324 erscheint es auf den ersten Blick nahe liegend, in einer Beherrschung der PPP durch den öffentlichen Träger ein Indiz für eine Behördenähnlichkeit i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB zu sehen. b) Anwendbarkeit des Konzernrechts auf die öffentliche Hand Dabei ist zunächst fraglich, ob das Konzernrecht überhaupt auf die öffentliche Hand anzuwenden ist. Dies ist dann der Fall, wenn die öffentliche Hand als Beteiligungsträger des privaten Unternehmens unter den Unternehmensbegriff des § 15 AktG subsumiert werden kann. Diese lange Zeit sehr kontrovers diskutierte Frage hat der BGH jedenfalls für den Bund als Beteiligungsgesellschafter mit der sogenannten „VEBA“-Entscheidung beantwor323 324

Kübler/Assmann, S. 423; Raiser/Veil, § 51, Rn. 15. Raiser/Veil, § 52, Rn. 15.

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tet.325 Hier hat der BGH die Anwendbarkeit des Konzernrechts bejaht, was auch der heute herrschenden Meinung entspricht.326 Die Entscheidung wurde damit begründet, dass der Bund trotz seiner Gemeinwohlverpflichtung bei privatwirtschaftlicher Betätigung grundsätzlich keine Sonderstellung einnehme.327 Sinn und Zweck des Konzernrechts ist der Schutz des abhängigen Unternehmens und seiner Gläubiger.328 Dieses Schutzbedürfnis besteht genauso bei einer Beherrschung durch die öffentliche Hand wie bei jedem anderen privaten Unternehmen.329 Eine andere Beurteilung würde zu einer ungerechtfertigten Schlechterstellung derjenigen Aktionäre in einer Gesellschaft mit öffentlicher Beteiligung gegenüber denjenigen führen, an deren Gesellschaft nur Private beteiligt sind. Genauso wie bei der Frage nach dem Umfang der Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern gegenüber dem öffentlichen Träger wird hier auch als Argument ex §§ 394, 395 AktG angeführt. Aus diesen Sondervorschriften ergebe sich, dass die öffentliche Hand über diese Regelungen hinaus keine Sonderstellung einnehme.330 Das Argument überzeugt insoweit, als der Gesetzgeber mit der Einführung der §§ 394, 395 AktG klargemacht hat, dass er den Besonderheiten eines Unternehmens mit öffentlicher Beteiligung in gewissem Umfang Rechnung tragen will. Wären weitergehende Sonderegelungen vorgesehen, hätte der Gesetzgeber auch diese normiert. Diese Ausführungen gelten auch nicht nur für die Rechtsform der AG, sondern sind genauso auf das GmbH-Konzernrecht übertragbar.331

Ob auch die Hauptanwendungsfälle der PPP, nämlich die kommunalen PPP dem Konzernrecht unterliegen, ist bislang noch nicht abschließend geklärt, da teilweise vertreten wird, der BGH habe seine Ausführungen allein auf die Bundesbeteiligung beschränkt.332 Ohne an dieser Stelle auf die jeweiligen Ansichten einzugehen, die hierzu vertreten werden, wird man aber wohl sagen können, dass es zumindest im Hinblick auf den Gläubiger- und Minderheitenschutz, dem das Konzernrecht zu dienen bestimmt ist, keinen Unterschied machen kann, ob der mehrheitliche Betei325 BGHZ 69, 334 (337); Hüffer, AktG, § 15, Rn. 13 m. w. N.; Raiser, ZGR 1996, 458 (463). 326 Vgl. Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 21 und 27 ff., speziell im Hinblick auf Kommunen als herrschende Unternehmen; Koppensteiner, NJW 1995, 3105 (3112); Kübler/Assmann, S. 420; Möller, S. 249; nach ausführlicher Auslegung kommt auch Meinen, S. 109 ff. zu dem Ergebnis, dass Kommunen eine Unternehmensähnlichkeit aufweisen, die zur analogen Anwendung des Aktienkonzernrechts führt. 327 BGHZ 69, 334 (338); vgl. auch Wandt, S. 61. 328 Koppensteiner, NJW 1995, 3105 (3111). 329 So auch Möller, S. 250. 330 Becker, S. 126; Möller, S. 251; Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 7. 331 Becker, S. 127 m. w. N.; Möller, S. 251. 332 Vgl. ausführlich Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 27 ff.; Möller, S. 251 ff.

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ligungsträger der Bund, ein Land oder eine Kommune ist.333 Da bei einer mehrheitlichen Beteiligung des öffentlichen Trägers immer die Gefahr eines Konflikts zwischen der Verfolgung öffentlicher Interessen und größtmöglicher Gewinnmaximierung besteht, sollten PPP unabhängig davon, ob sie auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene geführt werden, nicht zuletzt aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung im konzernrechtlichen Sinne gleich behandelt werden.334 Anders als die Frage, ob öffentliche Träger zu den Unternehmen i. S. d. § 15 AktG zählen, ist heute vielmehr problematisch, inwieweit der Abschluss von Beherrschungsverträgen mit dem öffentlichen Recht zu vereinbaren ist, da dem öffentlichen Träger als beherrschendes Unternehmen Verlustübernahmeverpflichtungen treffen, während § 65 BHO und auch das Kommunalrecht die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung gerade von einer Haftungsbegrenzung abhängig machen.335 Aus diesem Grund wird vielfach der Abschluss von Beherrschungsverträgen nach § 291 AktG als unzulässig angesehen.336 Ähnlich verhält es sich mit der faktischen Beherrschung durch einen öffentlichen Träger. Die öffentliche Hand unterliegt zwar grundsätzlich dem Konzernrecht, doch wird sie sich selbst nicht in eine herrschende Position bringen, um Kollisionen zwischen den kommunalen Zulässigkeitsvoraussetzungen und dem Gesellschaftsrecht zu vermeiden.337 c) Behördenäquivalenz durch konzernrechtliche Herrschaftsverhältnisse Aufgrund der Tatsache, dass die konzernrechtlichen Regelungen zum beherrschenden Unternehmen (jedenfalls auf Bundesebene) grundsätzlich auch auf PPP Anwendung finden und sich somit für die öffentliche Hand im Falle einer Mehrheitsbeteiligung, einer faktischen Beherrschung oder beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages nach § 291 AktG weitgehende Einflussrechte auf die PPP ergeben, muss nun untersucht werden, ob dies zu einer Bejahung einer Behördenäquivalenz i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB führen kann. aa) Bei der Beantwortung dieser Frage sollte insbesondere der Sinn und Zweck der konzernrechtlichen Regelungen zum beherrschenden Unterneh333 334 335 336 337

Möller, S. 252; Wandt, S. 62. Becker, S. 125; Möller, S. 256. Möller, S. 263. Möller, S. 268; Poschmann, S. 151. Poschmann, S. 151.

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men nicht aus den Augen verloren werden. Wie bereits erwähnt, dient das Konzernrecht ausschließlich dem Schutz des beherrschten Unternehmens und seiner Gläubiger vor Nachteilen, die durch den beherrschenden Einfluss des „Mutterkonzerns“ entstehen können. Allein die grundsätzliche Anwendung dieser Schutzvorschriften auf durch die öffentliche Hand beherrschte Unternehmen kann per se zunächst nicht zu einer Behördenäquivalenz führen, da hierin ja vielmehr eine Gleichstellung mit rein privaten Konzernen zu sehen ist und somit gerade keine typische Verwaltungsstruktur vorliegt.338 Wie der BGH überzeugend festgestellt hat, darf es für das beherrschte Unternehmen und insbesondere seine Gläubiger schließlich keinen Unterschied machen, ob der beherrschende Einfluss von einem privaten Unternehmen oder einem öffentlichen Träger ausgeht, da die Gefahrenlage grundsätzlich dieselbe ist.339 Fraglich ist nun aber, ob aufgrund der Einflussmöglichkeiten, die solche Herrschaftsverhältnisse mit sich bringen, eine behördengleiche Steuerung der PPP angenommen werden kann. In diesem Zusammenhang sollte zwischen einem faktischen Herrschaftsverhältnis und einem solchen, welches auf dem Abschluss eines Herrschaftsvertrages beruht, differenziert werden. Wie bereits aufgezeigt, besteht nach § 17 II AktG eine gesetzliche Vermutung für ein Beherrschungsverhältnis, sobald eine Mehrheitsbeteiligung vorliegt.340 Auch bei einer weitaus geringeren Beteiligung kann aber nach § 17 I AktG ein herrschendes Unternehmen vorliegen, wenn es aus anderen Gründen einen herrschenden Einfluss ausübt, der sich bei einer Minderheitsbeteiligung z. B. aus der Zusammensetzung des Aktionärskreises wie eine tatsächliche Mehrheit auswirkt,341 oder aber wenn ein Beherrschungsvertrag nach § 291 AktG geschlossen wurde.342 In der Praxis werden Beherrschungsverträge nur selten mit einer GmbH, sondern eher mit einer AG geschlossen, da bei der GmbH bereits die Möglichkeit besteht, weitgehenden Einfluss auf die Geschäftsführung durch die Gesellschafterversammlung auszuüben, wodurch der Abschluss eines Beherrschungsvertrages regelmäßig überflüssig ist.343 Bei der AG stellt der Beherrschungsvertrag allerdings aufgrund der Unabhängigkeit des Vorstandes gemäß § 76 I AktG ein geeignetes Mittel dar, um einen umfassenden Einfluss auf die AG sicherzustellen und dieser sogar für die AG nachteilige Weisungen erteilen zu können.344 338 So auch der BGH(St 50, 299 [305]) im „Kölner Müllskandal“, der aufgrund der Schutzrichtung des Konzernrechts die Ansicht vertrat, dass nicht maßgeblich auf eine Ähnlichkeit mit dem Begriff des „herrschenden Unternehmens“ i. S. v. § 17 AktG abgestellt werden könne. 339 BGHZ 69, 334 (340). 340 Meinen, S. 121. 341 Hüffer, AktG, § 17, Rn. 9; Meinen, S. 123 ff. 342 BGHZ 62, 193 (196); Hüffer, AktG, § 17, Rn. 12. 343 Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 112. 344 Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 111.

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bb) Bei dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages stellt sich einerseits die Frage, ob die öffentliche Hand überhaupt befugt ist, einen Vertrag nach § 291 AktG zu schließen, und andererseits, welche strafrechtlichen Konsequenzen mit dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages zugunsten der öffentlichen Hand bezüglich der Amtsträgerproblematik verbunden sind. Die generelle Befugnis zum Abschluss eines Beherrschungsvertrages durch die öffentliche Hand ist umstritten, was wiederum auf die verwaltungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand zurückzuführen ist. Wird ein Beherrschungsvertrag geschlossen, verfügt das herrschende Unternehmen über ein umfassendes Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand einer AG bzw. der Geschäftsführung, ohne vorher einen zustimmenden Gesellschafterbeschluss herbeizuführen. Grenzen des Weisungsrechts ergeben sich nur aus den allgemeinen Vorschriften, also beispielsweise bei strafbaren oder sittenwidrigen Weisungen oder wenn die Weisung nach § 308 II AktG offensichtlich nicht den Belangen des herrschenden Unternehmens dient.345 Aufgrund der Verlustübernahmeverpflichtung des herrschenden Unternehmens nach § 302 I AktG, die auch für das GmbH-Konzernrecht gilt,346 besteht die Gefahr, die für den Bund, die Länder und auch die Kommunen vorgeschriebenen Haftungsbegrenzungen im Falle einer wirtschaftlichen Betätigung durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages zu konterkarieren.347 cc) Ein ähnlicher Streit existiert für die faktische Konzernierung nach § 311 AktG, also solche Fälle in denen kein Beherrschungsvertrag geschlossen wurde, aber gleichwohl ein Beherrschungs- bzw. Abhängigkeitsverhältnis zugunsten der öffentlichen Hand vorliegt.348 Denn hier entspricht es der nahezu einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass das herrschende Unternehmen analog § 302 AktG eine Verlustübernahmepflicht trifft bzw. sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ein Schädigungsverbot ergibt.349 Dass diese Vorschriften nicht nur für die AG gelten, sondern auch analog auf das GmbH-Konzernrecht Anwendung finden, ist heute nahezu unbestritten.350 Anders als beim Abschluss eines Be345

Kübler/Assmann, S. 428 f.; Möller, S. 261. BGHZ 95, 330 (345); Becker, S. 133. 347 Vgl. Becker, S. 133; Möller, S. 263; Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 8, Rn. 51 m. w. N.; a. A. MüKo/AktG-Altmeppen, § 291, Rn. 22; Raiser, ZGR 1996, 458 (473 f.); Schmidt, ZGR 1996, 345 (361). 348 Mit zahlreichen Beispielen für eine faktische Beherrschung vgl. Hoppe/ Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 41 ff. 349 Becker, S. 136 ff.; Kübler/Assmann, S. 433; Möller, S. 269 und 271; Raiser, ZGR 1996, 458 (463); genau aus diesem Grund entwickeln Kommunen teilweise sogar Strategien, um eine Unternehmenseigenschaft im Sinne des Konzernrechts zu vermeiden, vgl. Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 56 ff. 346

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herrschungsvertrags hat das herrschende Unternehmen aber nur ein eingeschränktes Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand. Denn dieser ist bei nachteiligen Weisungen, auch wenn ein Nachteilsausgleich angeboten wird, nicht verpflichtet, der Weisung Folge zu leisten.351 dd) Auch wenn aufgrund der für die zulässige wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand geforderten Haftungsbegrenzung einiges für ein wenigstens eingeschränktes Konzernierungsverbot der öffentlichen Hand spricht, müssen diese Streitigkeiten für die hier interessierende Frage der Behördenähnlichkeit nicht entschieden werden, da selbst die volle Geltung des Konzernrechts für PPP allein noch keine Behördenäquivalenz begründen kann. Fest steht nämlich, dass die Verlustausgleichspflichten bzw. Schadensersatzpflichten des herrschenden Unternehmens gegenüber dem abhängigen Unternehmen grundsätzlich gegen eine Gleichstellung mit einer Behörde sprechen. Diese Rechtsfolgen würden im Falle einer Beherrschung durch den öffentlichen Träger der PPP in erster Linie dem privaten Minderheitsgesellschafter und den Gläubigern dienen und diese vor Ausbeutung durch das beherrschende Unternehmen schützen.352 Solche Strukturen kennt eine hierarchisch aufgebaute Verwaltungsbehörde aber nicht, da dort eben keine Verflechtungen mit Privaten vorzufinden sind. Im Gegenteil, anders als bei einer Behörde wird durch die konzernrechtlichen Schutzvorschriften der privaten Beteiligung an einer PPP Rechnung getragen.353 Selbst der Abschluss eines Beherrschungsvertrages nach § 291 AktG könnte daher keine 100%ige Durchsetzung der öffentlichen Interessen gewährleisten, denn in diesem Fall richtet sich der Vertrag auch nach gesellschaftsrechtlichen Vorstellungen, die z. B. unter dem Blickwinkel der Gewährung von Minderheitenschutz unter Umständen die Bedürfnisse des öffentlichen Rechts nicht hinreichend berücksichtigen.354 Diese besondere Verantwortung dem privaten Partner und der PPP als Ganzes gegenüber unterscheidet eine durch die öffentliche Hand beherrschte PPP von einer Verwaltungsbehörde.355 Aufgrund der Steuerungsmöglichkeiten und des Umstands, dass viel dafür spricht, dass die öffentliche Hand ein großes Interesse an der aktiven Einflussnahme auf das betroffene Unternehmen hat, wenn im Einzelfall tatsächlich ein Beherrschungsvertrag geschlossen wurde, wird man hierin allerdings ein Indiz für eine starke Einflussnahme 350 BGHZ 95, 330 (345 f.); 103, 1 (5 f.); Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 211; Kübler/Assmann, S. 436; Möller, S. 263. 351 So in Bezug auf die Deutsche Bahn AG BGHSt 49, 214 (226); Hommelhoff/ Schmidt-Aßmann, ZHR 160 (1996), 521 (555). 352 Raiser, ZGR 1996, 458 (463). 353 Ähnlich Stober, NJW 1984, 449 (455). 354 Stober, NJW 1984, 449 (455). 355 Ähnlich Hoppe/Uechtritz-Otting/Ohler, § 14, Rn. 39.

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des öffentlichen Trägers auf das Unternehmen sehen müssen. Praktisch wird ein solcher Fall aber nur selten vorkommen. Dass liegt nicht allein an der damit möglicherweise verbundenen Nachschusspflichten des öffentlichen Trägers und den regelmäßig gegenläufigen Interessen des privaten Partners am Abschluss eines entsprechenden Vertrages, sondern auch daran, dass die GmbH die für PPP überwiegend gewählte Rechtsform darstellt und hier der Abschluss von Beherrschungsverträgen jedenfalls unüblich ist. ee) Abgesehen davon, dass die Konzernregelungen eine völlig andere Schutzrichtung verfolgen als die für die Amtsträgerproblematik maßgebliche Frage nach einer staatlichen Steuerung, kann also selbst das Bestehen eines Beherrschungsvertrages für sich allein nicht zu einer Behördenäquivalenz führen, da dieser Umstand in erster Linie bedeuten würde, dass die PPP und ihre hinter ihr stehenden Partner auch konzernrechtlich genauso behandelt werden würden wie jeder andere rein private Unternehmensverbund. Der Konzernkonflikt, den das Konzernrecht auflösen soll, ist bei einer PPP, die durch den öffentlichen Träger beherrscht wird, gerade darin zu sehen, dass die Gefahr besteht, der öffentliche Träger könnte mit der PPP seinen Haushalt subventionieren.356 Aufgrund der grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit eines herrschenden Einflusses der öffentlichen Hand i. S. d. Konzernrechts wird man in einem konzernrechtlichen Beherrschungsverhältnis deshalb kein sicheres Kriterium für das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sehen können.

II. Parallelwertung anhand der wettbewerbsrechtlichen Situation von PPP als Indiz für eine Behördenäquivalenz Nachdem im vorigen Abschnitt diejenigen Mindestvorgaben und Möglichkeiten dargestellt wurden, die der öffentlichen Hand zur Einflussnahme auf die PPP zur Verfügung stehen, wird nun untersucht, ob die wettbewerbsrechtliche Situation von PPP auch für die strafrechtliche Problematik der Behördenähnlichkeit nach § 11 I Nr. 2c StGB Aufschluss geben kann. Zu der hier dargestellten wettbewerbsrechtlichen Situation von PPP zählt nicht nur das Wettbewerbsrecht i. e. S. im Hinblick auf den Konkurrentenschutz, sondern auch die vergaberechtliche Behandlung von PPP, bei der insbesondere die sogenannte de facto Vergabe oder auch „In-house-Vergabe“, also die ausschreibungsfreie Auftragsvergabe, eine maßgebliche Rolle spielt.

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Raiser, ZGR 1996, 458 (464).

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1. Ausschreibungsfreie Auftragsvergabe Auch im Rahmen des Vergaberechts stellt sich bei PPP ein mit der strafrechtlichen Frage nach der Amtsträgereigenschaft von PPP-Mitarbeitern vergleichbares Rechtsproblem. Während die Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens grundsätzlich vergaberechtsfrei ist,357 ist problematisch, ob die öffentliche Hand an eine PPP Aufträge ohne Beachtung des Vergaberechts erteilen kann.358 Jahrelang war ungeklärt, ob und wenn ja, wann die sogenannte ausschreibungsfreie „In-house-Vergabe“, deren Voraussetzungen der EuGH im Rahmen seiner sogenannten Teckal-Entscheidung aufstellte,359 möglich ist, obwohl das Auftragsvolumen den Schwellenwert für die notwendige Ausschreibung überschreitet. Danach unterliege die Vergabe eines Auftrags eines öffentlichen Auftraggebers ausnahmsweise dann nicht dem förmlichen Vergaberecht, wenn sich diese Beauftragung nicht als Vertrag zwischen verschiedenen Rechtssubjekten i. S. v. § 99 I GWB bzw. Art. 1 lit. A der Richtlinie 93/36/EWG, sondern sich bloß funktionell als eine organisationsinterne Maßnahme darstelle. Dies sei dann der Fall, wenn zum einen eine juristische Person beauftragt werden soll, über die der Auftraggeber eine ähnliche Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübe und der Auftragnehmer seine Tätigkeit zum anderen im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichte.360 Für das vorliegend diskutierte Problem der staatlichen Steuerung i. S. d. Strafrechts dürfte die Frage nach der staatlichen Kontrolle des Auftragnehmers durch den Auftraggeber von Interesse sein.361 Denn bei der Prüfung einer solchen Kontrolle wurden in Rechtsprechung und Lehre ähnliche Indizien herangezogen wie bei der Gesamtbetrachtungslehre des BGH. Ob diese von dem EuGH entwickelte Rechtsfigur des „In-house-Geschäfts“ auf Eigengesellschaften, also Unternehmen der Organisationsprivatisierung, beschränkt sei oder eben auch auf PPP übertragen werden könne und wenn ja, wie die PPP ausgestaltet sein müsste, um eine solch starke staatliche Kontrolle, wie sie der EuGH fordert, annehmen zu können, war lange umstritten.362 In 357 Zurecht weist Leinemann, Rn. 788, darauf hin, dass dies nur gilt, solange mit der Gründung der gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft bzw. der Veräußerung von Gesellschaftsanteilen nicht zugleich eine Auftragsvergabe verbunden ist, die wiederum ausschreibungspflichtig wäre. 358 Hierzu auch Buscher/Theurer/Meyer, S. 41 f. 359 EuGH, NZBau 2000, 90 = NVwZ 2000, 304. 360 EuGH, NZBau 2000, 90 (91), Rn. 50; vgl. hierzu auch Hoppe/UechtritzOtting/Ohler, § 14, Rn. 27 ff. 361 Bernsmann, StV 2005, 685 (691); Noltensmeier, StV 2006, 132 (134); a. A. Radtke, NStZ 2007, 57 (61 f.). 362 Insbesondere Dreher, NZBau 2002, 245 (252 ff.); aber auch Gabriel, LKV 2005, 285; Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005, 377 (378 f.); Hoppe/Uechtritz-Otting/

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Deutschland sprach sich eine weit verbreitete Ansicht dafür aus, dass eine Mehrheitsbeteiligung des öffentlichen Trägers an einem Unternehmen für eine ähnliche Kontrolle ausreiche, wobei allerdings im Einzelfall die nähere Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages zu beachten sei.363 Andere Stimmen vertraten hingegen die Meinung, dass bei einer PPP aufgrund der privaten Beteiligung am Unternehmen eine solche Kontrolle von vornherein nicht in Betracht kommen könne.364 Diesem Streit setzte der EuGH im Jahre 2005 mit seiner „Stadt Halle“-Entscheidung ein Ende, in der er die ausschreibungsfreie Auftragsvergabe an ein gemischtwirtschaftliches Unternehmen kategorisch ausschloss.365 Auf den Umfang einer Beteiligung des öffentlichen Partners an der PPP kommt es nach diesem Urteil ausdrücklich nicht an, da allein die Anlage von privatem Kapital in einem Unternehmen auf Überzeugungen beruhe, die mit privaten Interessen zusammenhängen würden und andersartige Ziele verfolge als die öffentliche Verwaltung. Danach fehlt es PPP nach Ansicht des EuGH an dem notwendigen öffentlichen Bezug, um eine staatliche Kontrolle, wie sie für eine „In-house-Vergabe“ erforderlich ist, zu bejahen.366 Mit seiner Entscheidung beseitigt der EuGH nicht nur die im Zusammenhang mit der Auftragsvergabe an eine PPP bestehende Rechtsunsicherheit,367 sondern erkennt zutreffend, dass anders als bei der Organisationsprivatisierung bei PPP der private Partner immer auch ein Stück Entscheidungsgewalt innehat und dies bei der Gründung einer PPP und genauso auch bei der Auftragsvergabe an eine solche von Seiten des öffentlichen Trägers zumindest auch gebilligt wird.368 Allein die private Beteiligung an der PPP spricht bereits aus wettbewerbsrechtlichen Gründen dafür, das Vergaberecht anzuwenden.369 Andernfalls würde zudem gegen die in § 97 GWB statuierten allgemeinen Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsprinzipien verstoßen werden.370 Denn dieser priOhler, § 14, Rn. 36 ff., die eine staatliche Steuerung einer AG kategorisch ausschließen; Pape/Holz, NJW 2005, 2264; Storr, LKV 2005, 521 (522 ff.). 363 BayObLG, NZBau 2002, 397 (399); Dreher, NZBau 2001, 360 (362); Pape/ Holz, NJW 2005, 2264; wie hoch die Mehrheitsbeteiligung sein sollte, war hingegen wiederum umstr. So wurde teilweise vertreten, dass mindestens eine satzungsändernde Mehrheit des öffentlichen Trägers, also 75% vorliegen müssten, vgl. Hoppe/Uechtritz-Otting/Ohler, § 14, Rn. 37 m. w. N. 364 VK Düsseldorf, NZBau 2001, 46 (48); Burgi, NVwZ 2001, 601 (605); Jaeger, NZBau 2001, 6 (9). 365 EuGH, NVwZ 2005, 187 (190). 366 EuGH, NVwZ 2005, 187 (190). 367 Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005, 377 (379). 368 Ähnlich Burgi, NVwZ 2001, 601 (605); Zeiss, DÖV 2005, 819 (821). 369 So allerdings nur andeutungsweise Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005, 377 (379).

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vate Partner hätte gegenüber anderen rein privaten Mitbewerbern einen ungerechtfertigten Vorteil inne, der allein darauf beruht, dass er mit der öffentlichen Hand kooperiert und sich daher nicht dem allgemeinen Wettbewerb stellen muss, der mit einem Ausschreibungsverfahren verbunden ist.371 Im Verhältnis zum öffentlichen Auftraggeber hat die PPP immer eine eigene Entscheidungsgewalt gegenüber dem Auftraggeber, so dass es sich um verschiedene Rechtssubjekte handelt und damit das Vergaberecht anwendbar ist.372

Soweit man dieser Entscheidung im Hinblick auf die Amtsträgerfrage des § 11 I Nr. 2c StGB eine Indizwirkung zuerkennt, spricht dies jedenfalls dagegen, PPP als „sonstige Stellen“ anzusehen.373 Eine solche Indizwirkung kann zumindest nicht mit dem Argument abgelehnt werden, das Vergaberecht und die strafrechtlichen Korruptionsvorschriften würden unterschiedliche Ziele verfolgen.374 Diese Tatsache soll zwar nicht bestritten werden, doch ändert dies nichts an dem Umstand, dass es sowohl bei der „In-houseVergabe“ als auch der Frage der staatlichen Steuerung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB darum geht zu untersuchen, ob das betroffene Unternehmen Behördenähnlichkeit aufweist. Die Antwort auf diese Frage hingegen lässt sich ganz allgemein und zunächst losgelöst vom jeweiligen Schutzzweck beantworten. Anders als beim Konzernrecht spielen die Schutzrichtungen der Regelungen hier auch eine geringere Bedeutung. Während es bei den konzernrechtlichen Herrschaftsverhältnissen darum ging zu untersuchen, ob und inwieweit diese Rechtsfigur selbst eine Behördenäquivalenz i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB begründen kann, ist bei dieser vergaberechtlichen Problematik der tatsächliche Einfluss des öffentlichen Trägers losgelöst von speziellen Regelungen zum Einfluss auf das Unternehmen relevant, so dass hier die jeweils verfolgte Schutzrichtung erst in einem zweiten Schritt, nämlich der rechtlichen Bewertung dieses Einflusses von Interesse ist. Die Figur des konzernrechtlichen Herrschaftsverhältnisses beruht also bereits auf einer rechtlichen Wertung, deren Indizcharakter für das Strafrecht nicht losgelöst von der Zielrichtung des Konzernrechts beurteilt werden kann.

370

Zeiss, DÖV 2005, 819 (821). So auch Zeiss, DÖV 2005, 819 (821). 372 Burgi, NVwZ 2001, 601 (606); zur Problematik ob hingegen bei rein organisatorisch privatisierten Unternehmen, an die grundsätzlich eine ausschreibungsfreie Auftragsvergabe möglich ist, eine dauerhafte Ausschlussklausel bezüglich der Beteiligung Privater an dem Unternehmen erforderlich ist, vgl. Frenz, NJW 2006, 2665 (2666). 373 So bereits Noltensmeier, StV 2006, 132 (134); auch der BGH zieht diese Entscheidung jedenfalls unterstützend heran, wenn er argumentiert, dass von einer staatlichen Steuerung jedenfalls dann keine Rede mehr sein kann, wenn der Private auf wesentliche Entscheidungen des Unternehmens Einfluss habe, vgl. BGHSt 50, 299 (305). 374 So aber Radtke, NStZ 2007, 57 (62). 371

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

2. Konkurrentenschutz Nicht nur in der Entscheidung zum „Kölner Müllskandal“, sondern auch in früheren Entscheidungen nahm der BGH zur Konkurrenzsituation des jeweiligen betroffenen Unternehmens mit anderen privaten Mitbewerbern Stellung. Dies geschah oftmals im Zusammenhang mit der Prüfung der öffentlichen Aufgabe, wobei auch im strafrechtlichen Schrifttum zum Teil in diesem Zusammenhang für die Ablehnung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand aufgrund der gleichartigen Konkurrenz mit rein privaten Unternehmen plädiert wurde.375 Im Zusammenhang mit dem Erfordernis der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wurde bereits darauf hingewiesen, dass die Konkurrenzsituation zu privaten Unternehmen aus verwaltungsrechtlicher Sicht zunächst einmal eine Zulässigkeitsfrage für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ist. Da die meisten Gemeindeordnungen zwischen fiktiv nichtwirtschaftlichen und wirtschaftlichen Unternehmen differenzieren, gilt für die wirtschaftlichen Unternehmen die sogenannte Subsidiaritätsklausel, nach der die Aufgabe, der das Unternehmen dienen soll, nicht ebenso gut durch andere private Dritte erfüllt wird. Liegt ein solch wirtschaftliches Unternehmen vor, müsste es als verwaltungsrechtlich unzulässig betrachtet werden, sofern vergleichbare private Unternehmen in ausreichender Anzahl zur Verfügung stehen.

Da die im Strafrecht offensichtlichen Missverständnisse dazu, was aus verwaltungsrechtlicher Sicht unter zulässiger erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit der öffentlichen Hand zu verstehen ist, schon ausführlich dargestellt wurden,376 soll im Folgenden untersucht werden, inwiefern die Konkurrenzsituation einer PPP zu privaten Unternehmen ein Indiz für oder gegen das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ sein kann. Grundsätzlich liegt es wohl auf der Hand, dass eine PPP im Falle einer Monopolstellung eine stärkere Nähe zur staatlichen Verwaltung als zur Privatwirtschaft aufweist, da es dann an einer Vergleichbarkeit mit rein privaten Unternehmen als Gegenpol zur Verwaltung fehlt. Ob diese eher intuitiv und allzu pauschal anmutende Aussage aber auch geeignet ist, ganz konkret die Frage der Behördenäquivalenz i. S. e. staatlichen Steuerung zu beantworten, ist bislang unklar. Daher reicht es nicht aus, darauf hinzuweisen, dass im Falle von Konkurrenz das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ nicht mehr in Betracht kommt, sondern es muss untersucht werden, inwieweit PPP wettbewerbsrechtlich mit rein privaten Unternehmen gleichgestellt werden müssen. Für die Bejahung einer staatlichen Steuerung einer PPP gibt das europäische und nationale Wettbewerbsrecht nichts her. Im Gegenteil, nach ganz herrschender Meinung unterliegen öffentliche Unternehmen, 375 376

BGHSt 50, 299 (307). Vgl. o. S. 149 ff.

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die am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnehmen, den kartell- und wettbewerbsrechtlichen Bindungen.377 Unabhängig von der umstrittenen Frage, ob Verstöße gegen den kommunalrechtlichen Subsidiaritätsgrundsatz zugleich zu einer Sittenwidrigkeit i. S. v. § 3 n. F. bzw. § 1 UWG a. F. führen, unterliegen die Unternehmen der Organisationsprivatisierung und die PPP wie rein private Unternehmen den Regelungen der §§ 1 UWG, 1 ff. und 19 ff. GWG sowie den entsprechenden europarechtlichen Vorschriften, insbesondere Art. 86 EGV.378 Nutzt ein Unternehmen der Organisationsprivatisierung oder eine PPP daher ungerechtfertigterweise einen Vorteil, den es durch die Bindung zum öffentlichen Träger hat, können Konkurrenten mit den Mitteln des Wettbewerbsrechts hiergegen vorgehen.379 Damit spricht unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten mehr dafür, PPP dem privaten Bereich zuzuordnen. Denn sobald die öffentliche Hand am Wirtschaftsleben teilnimmt, begibt sie sich zumindest nach der herrschenden Meinung auf eine Ebene der Gleichordnung mit rein privaten Unternehmen.380 Auch wenn dieser Umstand allein freilich nicht ausreicht, um eine staatliche Steuerung abzulehnen, steht jedenfalls fest, dass aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten jedenfalls keine Sonderregelungen für die staatliche Teilnahme am Wettbewerb existieren, von denen eine Indizwirkung für eine Behördenäquivalenz ausgehen würde. Anders wäre die Lage lediglich dann zu beurteilen, wenn der öffentliche Träger ohne Wettbewerbsförderungsabsicht allein in Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen tätig ist und somit rein hoheitlich handelt.381 Da in solchen Fällen kein „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ nach § 1 UWG a. F. bzw. keine „Wettbewerbshandlung“ i. S. v. § 3 UWG n. F. vorliegt,382 ist ein Vorgehen gegen eine solche Tätigkeit nicht auf Grundlage des Wettbewerbsrechts möglich. Dass ein solches Handeln bei den vorliegend interessierenden PPP aber gerade nicht gegeben ist, ergibt sich zum einen aus der privaten Beteiligung und zum anderen aus der privatrechtlichen Organisationsform der Unternehmen. Anders herum steht eine öffentlich-rechtliche Organisationsform der Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts grundsätzlich nicht im Wege, solange die öffentliche Hand am freien Wettbewerb teilnimmt.383

377 Storr, S. 490 f. mit zahlreichen w. N.; speziell zum Wettbewerb in der Abfallwirtschaft Frenz, WRP 2003, 455 ff. 378 Lissack, § 7, Rn. 22. 379 Vgl. hierzu Otting, DVBl 1997, 1258 (1263). 380 Hoppe/Uechtritz-Lux, § 10, Rn. 11. 381 Hoppe/Uechtritz-Lux, § 10, Rn. 13. 382 Hoppe/Uechtritz-Lux, § 10, Rn. 13. 383 Hoppe/Uechtritz-Lux, § 10, Rn. 15.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

III. Art der Beteiligung des privaten Partners als maßgebliches Kriterium für die Behördenäquivalenz Die Beurteilung von PPP im Hinblick auf die staatlichen Einflussmöglichkeiten auf das Unternehmen aufgrund verwaltungs- und gesellschaftsrechtlicher Regelungen haben genauso wie die wettbewerbsrechtliche Behandlung von PPP bezüglich der ausschreibungsfreien Auftragsvergabe und des Konkurrentenschutzes gezeigt, dass aufgrund dieser Regelungsmöglichkeiten zum Betrieb einer PPP regelmäßig nicht von einer Behördenähnlichkeit ausgegangen werden kann. Im Folgenden soll ein anderer Blickwinkel für die Beantwortung der Frage nach der Behördenäquivalenz eingenommen werden, indem zunächst nicht die materiellen Einflussmöglichkeiten, sondern die Form der Beteiligung von öffentlichem und privatem Partner untersucht wird. Hier kann einerseits auf die Beteiligungsquote des öffentlichen Partners, aber auch auf die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der Partnerschaft abgestellt werden, wie es das LG Köln in einem Beschluss im Rahmen des „Kölner Müllverfahrens“ jedenfalls angedeutet hat.384 1. Beteiligungsquote als untaugliches Abgrenzungskriterium Sowohl der Konflikt zwischen Verwaltungs- und Gesellschaftsrecht bezüglich des Vorrangs der jeweiligen Rechtsmaterie als auch die vergaberechtliche Situation im Fall einer Beauftragung einer PPP durch die öffentliche Hand zeigen, dass die Einordnung und rechtliche Behandlung solch gemischtwirtschaftlicher Unternehmen in allen Rechtsgebieten schwierig ist und es trotz der Verschiedenheit der Schutzrichtungen der Regelungen immer wieder um die Frage geht, ob die PPP eher einer Behörde oder einem rein privaten Unternehmen näher steht. Genauso wie in § 11 I Nr. 2c StGB mittlerweile ausdrücklich normiert, besteht zumeist Einigkeit darüber, dass allein die privatrechtliche Organisationsform der PPP nicht geeignet ist, den Streit um die Behördenähnlichkeit zu entscheiden. Gleichwohl zeigt die bisherige Untersuchung aber ganz deutlich, dass PPP grundsätzlich eine größere Nähe zur rein privaten Wirtschaftstätigkeit aufzeigen als zur öffentlichen Verwaltung, was auch ganz allgemein und losgelöst vom jeweiligen Rechtsgebiet überzeugt, in dem diese Frage diskutiert wird. Der öffentliche Partner unterwirft sich grundsätzlich den Regelungen des Gesellschaftsrechts, wenn er sich privatrechtlich organisiert. Das bedeutet, dass die privatrechtliche Organisationsform eines Unternehmens insofern von Belang ist, als dass diese grundsätzlich 384

Vgl. LG Köln, NJW 2004, 2173.

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auch auf eine größere Ähnlichkeit zu einem rein privaten Unternehmen hinweist als zu einer Behörde. Sofern dennoch im Einzelfall davon ausgegangen wird, es liege eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB vor, handelt es sich hierbei eher um eine Ausnahme als den Regelfall. Dass dies auch in der Strafrechtswissenschaft so gesehen wird, beweisen nicht nur die unterschiedlichen Ansätze, die von der strafrechtlichen Lehre zur Bestimmung der „sonstigen Stelle“ entwickelt wurden, sondern auch die Tatsache, dass der BGH die Notwendigkeit zu einer derart einzelfallorientierten Rechtsprechung wie der Gesamtbetrachtungslehre gesehen hat. Diese Feststellung mag wohl banal anmuten, doch kann man sich mitunter nicht des Eindrucks erwehren, dass in den zahlreichen Abhandlungen zu § 11 I Nr. 2c StGB oftmals übersehen wird, dass der Ausnahmecharakter der Behördenäquivalenz bei privatrechtlich organisierten Unternehmen der öffentlichen Hand und PPP der Ausgangspunkt aller Überlegungen bei der Beurteilung staatlichen Handelns in privatrechtlicher Form bleiben muss. Ebenso erklärt es sich fast von selbst, dass sich diese Position bei einer PPP aufgrund der privaten Beteiligung im Vergleich zu Unternehmen der Organisationsprivatisierung nur verstärkt. Was nun aber die Möglichkeiten des öffentlichen Trägers hinter dem Unternehmen betrifft, die PPP zu beeinflussen oder gar zu steuern, wurde festgestellt, dass diese als weitgehend eingeschränkt angesehen werden müssen. Ob dies dazu führt, PPP ganz pauschal im Strafrecht wie rein private Unternehmen beurteilen zu müssen, oder ob eine differenziertere Betrachtungsweise je nach Art und Weise der Beteiligung eines Privaten vorzunehmen ist, soll im Folgenden beleuchtet werden. Ein auf den ersten Blick nahe liegender Gedanke könnte darin bestehen, als Maßstab für die staatliche Steuerung auf eine gewisse Mindestbeteiligung der öffentlichen Hand abzustellen. Allerdings bringt dies erhebliche Unsicherheiten mit sich. Nach dem Schutzzweck der Korruptionsnormen wäre es nicht erforderlich, die Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB bezüglich PPP-Mitarbeitern besonders weit auszulegen oder gar von starren Beteiligungsgrenzen der öffentlichen Hand abhängig zu machen. Denn wie bereits im vorherigen Teil der Untersuchung ausgeführt, entstehen durch eine restriktive Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB keine unerträglichen Strafbarkeitslücken.385 Damit können die Unsicherheiten im Hinblick auf die sich aufdrängende Nähe von PPP zu rein privaten Unternehmen, die auch in anderen Rechtsgebieten herrschen, auch im Strafrecht nicht unbeachtet bleiben. Ein Abstellen auf Beteiligungsverhältnisse kann 385

Vgl. hierzu die Gegenüberstellung der §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB o. auf S. 39 ff. sowie die Ausführungen zu den Konsequenzen einer Auslegung des § 11 I Nr. 2c StGB am Schutzgut der §§ 331 ff. StGB o. auf S. 113 ff.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

somit nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen. Außerdem muss beachtet werden, dass in der Praxis auch bei denjenigen PPP, die sich mehrheitlich in öffentlicher Hand befinden, die Geschäftsführung regelmäßig von dem Privaten gestellt wird und der öffentliche Träger die operative Führung der Gesellschaft somit dem privaten Investor überlässt.386 Ein solches Vorgehen wäre sinnlos, würde man die Geschäftsführung anweisen wollen, das Unternehmen wie eine Behörde zu führen. In der Regel geht es dem öffentlichen Träger also gerade darum das Unternehmen wie ein rein Privates führen zu lassen, was eine Gleichordnung mit einer Behörde unmöglich macht. Aber selbst dann, wenn die Geschäftsführung der PPP nicht allein von dem Privaten wahrgenommen wird, bedeutet jede Beteiligung an einer PPP für die öffentliche Hand eine Ausgliederung, was zu einer Reduzierung von öffentlicher und parlamentarischer Kontrolle führt.387 Darüber hinaus ist es für eine PPP geradezu kennzeichnend, dass es sich hierbei regelmäßig eben nicht auf ein, insbesondere im Hinblick auf seine Beteiligungsverhältnisse, auf Dauer angelegtes Unternehmen handelt, sondern die PPP oftmals nur zur Durchführung eines oder mehrerer bestimmter Projekte gegründet wird oder sich eben im Laufe der Zeit die Beteiligungsverhältnisse zugunsten des oder der privaten Partner verschieben, was Ursache dafür ist, dass die PPP oft nur als Vorstufe einer Aufgabenprivatisierung angesehen wird.388 Zwar ist für die Beurteilung eines strafbaren Verhaltens nach § 8 StGB auf die Verhältnisse zum Tatzeitpunkt abzustellen, doch ändert dies nichts daran, dass es mit erheblichen Rechtsunsicherheiten verbunden wäre, bei der Amtsträgereigenschaft allein auf die Beteiligungsverhältnisse abzustellen, denn auch hier ist nicht nur fraglich, ob der jeweilige Amtsträger von der Existenz dieses besonderen persönlichen Merkmals weiß, sondern es ist wiederum zweifelhaft, ob anhand der Beteiligungsquote des öffentlichen Trägers am Unternehmen für Außenstehende überhaupt erkennbar ist, ob und wann die PPP eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sein kann. Ist dies nicht in der Laiensphäre nachvollziehbar, spricht jedenfalls in Bezug auf die durch die §§ 331 ff. StGB geschützten Rechtsgüter nichts für eine besonders weite Auslegung der „sonstigen Stelle“, da es an dem erschütterbaren Vertrauen in die Sachlichkeit der Amtsführung fehlt. Aus 386

Hoppe/Uechtritz-Siegels, § 13, Rn. 228 f. Becker, S. 148. 388 Als prominentes Beispiel sei hier nur die Telekom erwähnt, deren Bundesanteil sich seit der Umwandlung in eine AG 1995 zunächst durch die Börsenersteinführung auf rund 74% zurückging und mittlerweile nur noch bei etwa 14,8% liegt. Vgl. den Bundesbeteiligungsbericht 2007, S. 7 und 20 abrufbar unter http://www.bundes finanzministerium.de/nn_53848/DE/BMF__Startseite/Service/Downloads/Abt__VIII/ Beteiligungsbericht_202007_20kle,property=publicationFile.pdf, Stand 15.07.2008. 387

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strafrechtlicher Perspektive erscheint es absurd und nahezu unmöglich, den Mitarbeitern einer PPP immer wieder in Anpassung an die Unternehmensverhältnisse deutlich zu machen, ob sie nun Amtsträger i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB sind oder nicht. Dass spätestens ab diesem Zeitpunkt einem Dritten oder auch demjenigen, der einem solchen Mitarbeiter einen Vorteil anbietet, verspricht, gewährt oder sich von diesem einen solchen anbieten, versprechen oder gewähren lässt, nicht mehr in der Lage sein dürfte zu erkennen, ob er es mit einem Amtsträger zu tun hat oder nicht, liegt auf der Hand. Selbst wenn man gegen diese Argumentation einwendet, dass der Zuwendungsgeber bzw. der Bestechende nicht insoweit schutzwürdig sein kann, solange die Grenze des Art. 103 II GG erreicht ist, kann ein solches Gegenargument nur zum Teil durchgreifen. Hier geht es schließlich nicht allein um die Vorhersehbarkeit des mit der Bestechung verbundenen Risikos, sondern in erster Linie um die Frage, ob eine weite Auslegung von § 11 I Nr. 2c StGB überhaupt mit dem Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB vereinbar ist. Da eine Orientierung an Beteiligungsverhältnissen auch keinen sicheren Schluss auf die tatsächliche Einflussnahme des öffentlichen Partners auf die PPP zulässt, sondern diese trotz einer Mehrheitsbeteiligung aufgrund von entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen, wie z. B. Vetorechten des privaten Partners, gering ausfallen kann, muss ein Abstellen auf die Beteiligung des öffentlichen Partners an der PPP grundsätzlich bei der Bestimmung der „sonstigen Stelle“ außer Ansatz bleiben. 2. Differenzierung zwischen aktiver und passiver Beteiligung des Privaten Im „Kölner Müllskandal“ hat das LG Köln in einem Wiedereinbeziehungsbeschluss bezüglich des Untreuevorwurfs nach § 154a StPO einen Lösungsweg für die Frage der Bestimmung von PPP als „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB angedeutet.389 Hier verneinte das LG Köln grundsätzlich das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ bei gemischwirtschaftlichen Unternehmen, was auch Anlass für die Wiedereinbeziehung des Untreuevorwurfs war. Denn aufgrund des erheblich niedrigeren Strafrahmens der §§ 299 f. StGB bzw. des § 12 UWG a. F. im Vergleich zur Untreue nach § 266 StGB sei ein gerechter Schuldausgleich ohne Einbeziehung der Untreuevorwürfe erheblich erschwert.390 Ob eine ausnahmsweise Bejahung der Behördenäquivalenz dann in Betracht komme, wenn der private Partner durch Gesellschaftsvertrag so eingeschränkt sei, dass ihm keine Mitwir389 390

LG Köln, NJW 2004, 2173. LG Köln, NJW 2004, 2173.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

kungsrechte an der Unternehmensführung zustehen würden und er lediglich an Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt wäre, könne im konkreten Fall dahinstehen.391 Das LG Köln schließt also nur für die rein stille Beteiligung des privaten Partners an der PPP die Möglichkeit, eine Behördenäquivalenz zu bejahen, nicht kategorisch aus, wenngleich es hierzu nicht abschließend Stellung bezieht. a) Ausgangspunkt Maßgeblicher Gesichtspunkt wäre für die Amtsträgereigenschaft von PPP-Mitarbeitern nach diesen als obiter dictum getätigten Ausführungen die Frage, ob das private Unternehmen stiller Partner der PPP ist, oder ob es sich um eine aktive Beteiligung des Privaten handelt. Bei einer aktiven Beteiligung wäre das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ von Anfang an ausgeschlossen, während bei einer passiven bzw. stillen Beteiligung, so wie auch bei den Unternehmen der Organisationsprivatisierung, eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen hätte. Bei der stillen Beteiligung des privaten Partners muss allerdings berücksichtigt werden, dass gerade hier die finanziellen Interessen des Privaten im Vordergrund stehen dürften,392 da er andernfalls kaum dazu veranlasst wäre, in ein ansonsten in öffentlicher Hand befindliches Unternehmen zu investieren. Die Gewinnorientierung der PPP wiederum spricht nicht nur dafür, dass es sich bei gleichzeitiger Vernachlässigung des öffentlichen Zwecks aus verwaltungsrechtlicher Sicht um eine unzulässige wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand handeln könnte, sondern kann zugleich Indiz dafür sein, die Behördenähnlichkeit i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB abzulehnen. Denn je stärker das Interesse an möglichst hohen Gewinnen ist, desto mehr wird man sich auch bei der Unternehmensführung an marktwirtschaftlichen Grundsätzen orientieren, um mit der rein privaten Konkurrenz mithalten zu können. Dies spricht allerdings eher für eine Vergleichbarkeit mit rein privaten Unternehmen als für eine Bejahung der Behördenäquivalenz. Das LG Köln deutet mit diesen Ausführungen dennoch einen Lösungsweg an, der im Vergleich zur bisherigen Gesamtbetrachtungslehre, die sich bis dahin ja ausschließlich auf Unternehmen der Organisationsprivatisierung bezog, jedenfalls auf den ersten Blick praktikabel erscheint, aber einer genaueren Differenzierung bedarf. Dadurch, dass an PPP, anders als bei den nur organisatorisch privatisierten Unternehmen auch mindestens ein Privater beteiligt ist, kann die bisherige Gesamtbetrachtungslehre nicht den Besonderheiten der PPP gerecht werden. Vielmehr wird zum Teil zutreffend da391 392

LG Köln, NJW 2004, 2173. Noltensmeier, StV 2006, 132, (135).

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von ausgegangen, es handle sich bei PPP um eine teilweise Aufgabenprivatisierung,393 was jedenfalls dann zutrifft, wenn dem privaten Unternehmen aktive Einflussmöglichkeiten auf die PPP gewährt werden.394 Indem solche Einflussmöglichkeiten bei einer aktiven Teilhabe an der Unternehmensführung immer und unabhängig von der jeweiligen Beteiligungsquote im Einzelfall gegeben sind, nimmt auch der private Partner an der Erfüllung der entsprechenden Aufgabe teil. Auch wenn die öffentliche Hand, wie dies bei der reinen Aufgabenprivatisierung der Fall ist, die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe nicht vollständig ausgliedert, so teilt sie sich doch diese Aufgabenerfüllung mit einem Privaten, selbst wenn sie weiterhin die Gewährleistungsverantwortung zur Erfüllung dieser Aufgabe innehat. Fraglich ist allerdings, ob die pauschale Aussage ausreicht, dass allein eine stille Beteiligung des privaten Partners genügt, um das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ nicht von Anfang an auszuschließen, oder ob nicht vielmehr zu prüfen ist, ob das Unternehmen nach der Gesamtbetrachtungslehre als „verlängerter Arm des Staates“ erscheint. Denn das Gesellschaftsrecht kennt verschiedene Varianten der stillen Beteiligung an einer Gesellschaft, so dass ein Blick ins Gesellschaftsrecht unter Umständen eine noch differenziertere Betrachtung ermöglicht bzw. erforderlich macht. b) Passive Beteiligung aus gesellschaftsrechtlicher Sicht In die Terminologie des Gesellschaftsrechts übersetzt, meint das LG Köln die sogenannte stille Gesellschaft i. S. v. §§ 230 ff. HGB,395 wenn es von solchen Unternehmen spricht, bei denen der oder auch die privaten Mitgesellschafter in ihren Gesellschaftsrechten vertraglich derart beschränkt wurden, dass sie nur an Gewinn und Verlust beteiligt seien, ihnen aber keine ins Gewicht fallenden Mitwirkungsrechte zustehen würden.396 Die stille Gesellschaft beschreibt grundsätzlich das (Innen-)Verhältnis zwischen dem stillen Gesellschafter und dem oder den anderen Gesellschaftern.397 Gleichwohl handelt es sich bei der stillen Gesellschaft um eine echte Gesellschaft i. S. d. § 705 BGB, bei der der stille Gesellschafter mit einer Einlage, die in das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes übergeht, am 393

Habersack, ZGR 1996, 544 (545); Noltensmeier, StV 2006, 132 (135); Schoch, DVBl 1994, 1 (3). 394 Noltensmeier, StV 2006, 132 (135). 395 Vgl. hierzu bereits im 1. Teil der Untersuchung o. S. 36. 396 LG Köln, NJW 2004, 2173; eine solche Beteiligung eines Privaten an einem Unternehmen ist auch nicht abwegig, denn das Motiv des privaten Partners, sich an einer PPP zu beteiligen liegt in der Regel in der Möglichkeit der Kapitalanlage, vgl. Becker, S. 31. 397 Blaurock, Rn. 4.4.; Kübler/Assmann, S. 112.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Gewinn des Handelsgewerbes teilnimmt,398 aber nach außen hin nicht in Erscheinung tritt.399 Das bedeutet, dass die stille Beteiligung nicht in der Firmenbezeichnung zum Ausdruck kommt und somit nach außen hin nur die GmbH als alleiniger Gewerbetreibender erkennbar ist.400 Die stille Gesellschaft kann sowohl mit einem Einzelunternehmer als Geschäftsinhaber, als auch mit den hier vornehmlich interessierenden Gesellschaftsformen der GmbH und AG begründet werden.401 Diese Anonymität gilt allerdings allein in dieser Form für die stille Beteiligung an einer GmbH, denn bei der stillen Beteiligung an einer AG ist nicht nur nach § 293 III AktG die Schriftform vorgesehen, sondern die Errichtung der stillen Beteiligung muss zudem gemäß § 294 AktG beim Handelsregister angemeldet werden.402 Auch die sonstigen Voraussetzungen zur Gründung einer stillen Gesellschaft sind für die AG strenger als für die GmbH, was etwa der Umstand verdeutlicht, dass bei einer stillen Beteiligung an einer AG nach § 293 I AktG ein Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung der AG gefasst werden muss, während dies bei einer GmbH grundsätzlich nicht erforderlich ist.403 Eine Beteiligung auch am Verlust der Gesellschaft muss zwischen den Gesellschaftern gesondert geregelt werden.404 Sofern nichts anderes vereinbart ist, hat der stille Gesellschafter nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf den anteiligen Gewinn, während er an den Anlagewerten, ihren Wertsteigerungen, Rücklagen oder an einem eventuellen Geschäfts- oder Firmenwert und der Entwicklung des Unternehmens nicht beteiligt ist.405

Auch wenn man zunächst den Eindruck hat, es handle sich bei der stillen Gesellschaft lediglich um ein Darlehen an ein Unternehmen, trifft dies nicht zu, denn der stille Gesellschafter hat nach § 233 HGB zumindest gewisse Kontroll- und Informationspflichten sowie nach § 234 I HGB ein Recht zur Auflösung aus wichtigem Grund.406 Insbesondere in Bezug auf die Mitwirkungs- und Kontrollrechte des stillen Gesellschafters an dem Unternehmen, wie sie für die vorliegende Untersuchung maßgeblich sind, muss zwischen den verschiedenen Varianten der stillen Gesellschaft differenziert werden. Grundsätzlich unterscheidet man die typische stille von der atypischen stillen Gesellschaft, was vor allem steuerrechtlich von Bedeutung ist.407 398

Blaurock, Rn. 4.3; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 3. Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, § 230, Rn. 4; Schulze zur Wiesche, Rn. 23 f. 400 Kübler/Assmann, S. 112; Schulze zur Wiesche, Rn. 24; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 5. 401 Weigl, DStR 1999, 1568 (1569). 402 Weigl, DStR 1999, 1568 (1571). 403 Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 46 f.; Weigl, DStR 1999, 1568 (1572). 404 Kort, DStR 1997, 1372. 405 Blaurock, Rn. 4.3; Kort, DStR 1997, 1372; Kübler/Assmann, S. 114; Schulz zur Wiesche, Rn. 37. 406 Blaurock, Rn. 4.9. 399

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aa) Die typische stille Gesellschaft Die typische stille Gesellschaft, die allerdings in der Praxis eher selten anzutreffen ist,408 entspricht den §§ 230 ff. HGB, nach denen der stille Gesellschafter gar keine bzw. nur verschwindend geringe Einflussmöglichkeiten auf das Unternehmen hat. Nach § 233 HGB hat der stille Gesellschafter, wie bereits erwähnt, Informationsrechte gegen den Unternehmensinhaber und die Möglichkeit die stille Gesellschaft nach § 233 III HGB aufzulösen. Dieses allgemeine Informationsrecht aus § 233 HGB, das wörtlich mit dem Kontrollrecht des Kommanditisten nach § 166 I HGB übereinstimmt, berechtigt den stillen Gesellschafter, die Abschrift des Jahresabschlusses und der Jahresbilanz des Unternehmens zu verlangen und deren Richtigkeit zu überprüfen.409 Darüber hinausgehende Rechte oder Einflussmöglichkeiten, insbesondere auf die laufende Geschäftsführung des Unternehmens, stehen ihm nach den §§ 230 ff. HGB hingegen nicht zu.410 Denkbar ist allenfalls, dem stillen Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag der stillen Gesellschaft weitergehende Rechte einzuräumen, die aber nie die laufende Geschäftsführung der GmbH oder AG betreffen dürfen.411 Bei der klassischen bzw. typischen stillen Beteiligung handelt es sich um eine solche PPP, bei der das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Die typische stille Gesellschaft ist insoweit tatsächlich eher mit einem (partiarischen) Darlehensverhältnis als mit einer Mitgesellschafterstellung zu vergleichen,412 da der stille Gesellschafter hier nur als reiner Geldgeber fungiert, der im Gegenzug dazu am Gewinn des „subventionierten“ Unternehmens beteiligt wird, aber weder Einfluss auf die laufenden Geschäfte noch irgendwelche Weisungsrechte innehat.413 Liegt also eine PPP mit bloß typischer stiller Beteiligung des Privaten vor, ist das Unternehmen mit den Unternehmen der Organisationsprivatisierung gleichzusetzen, da sich auch hier der Betrieb und die Geschäftsführung allein in staatlicher Hand befinden. Folglich muss im Einzelfall nach den für die organisatorisch privatisierten 407

Blaurock, Rn. 4.24. Blaurock, Rn. 4.25, der auf die sich bei der typischen stillen Gesellschaft stellende Probleme der Gewinnbeteiligung hinweist; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 8. 409 Kort, DStR 1997, 1372; Schulze zur Wiesche, Rn. 48; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 79. 410 Kort, DStR 1997, 1372 (1373). 411 Kübler/Assmann, S. 114; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 83. 412 Und daher im Einzelfall oft nur schwer vom sogenannten partiarischen Darlehen abzugrenzen, vgl. hierzu nur BFH, BB 2006, 253 ff.; Ebenroth/Boujong/JoostGehrlein, § 230, Rn. 70; Kübler/Assmann, S. 111; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 18 ff. 413 Schulze zur Wiesche, Rn. 50. 408

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Unternehmen der öffentlichen Hand geltenden Kriterien untersucht werden, ob das Unternehmen eine Behördenäquivalenz aufweist. bb) Die atypischen Formen der stillen Gesellschaft Sofern eine stille Gesellschaft von den dispositiven gesetzlichen Regelungen der §§ 230 ff. HGB abweicht, was in der Praxis trotz der Bezeichnung als „atypisch“ der Regelfall ist, spricht man von einer atypischen stillen Gesellschaft, bei der allgemein zwischen atypischen stillen Gesellschaften im zivil- und im steuerrechtlichen Sinne unterschieden wird.414 Obwohl atypische stille Gesellschaften ganz unterschiedlich gestaltet sein oder verschiedene Formen sogar miteinander kombiniert werden können,415 ist für die strafrechtlich relevante Frage nach einer Mitwirkung des stillen privaten Partners am Unternehmen grundsätzlich allein entscheidend, ob es sich um eine sogenannte atypische stille Gesellschaft mit Geschäftsführungsbeteiligung des Stillen handelt. Hier werden oft bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung von der Zustimmung des stillen Gesellschafters abhängig gemacht.416 Unter Umständen können die Geschäftsführungsbefugnisse des atypischen stillen Gesellschafters so weit gehen, dass dem Geschäftsinhaber die Geschäftsführungsbefugnis entzogen und eine Alleingeschäftsführungsbefugnis des stillen Gesellschafters vereinbart wird, wodurch freilich nicht die Verfügungsbefugnis des Geschäftsinhabers im Außenverhältnis berührt wird.417 Auch wenn es für unzulässig gehalten wird, dem stillen Gesellschafter bei den Beschlussfassungen der GmbH-Gesellschafter ein Stimmrecht einzuräumen, können die Einflussrechte des stillen Gesellschafters je nach Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages sehr weit gehen. So kann etwa geregelt sein, dass dieser, selbst wenn er am Unternehmen nur mit einer geringen Einlage beteiligt ist, Geschäftsführungsmaßnahmen anordnen oder ablehnen kann, da die Einflussrechte unabhängig von einem eventuell vorliegenden Beschluss der Vollgesellschafter unmittelbar gegenüber der GmbH geltend gemacht werden.418 In einem solchen Fall wären die Einflussrechte des stillen Gesellschafters gegenüber demjenigen Vollgesellschafter, der mit weniger als 25% am Unternehmen beteiligt ist, sogar weitaus stärker. Denn ein solcher Vollgesellschafter ohne Sperrminorität kann 414

Blaurock, Rn. 4.26; Kübler/Assmann, S. 114; vgl. auch Weigl, DStR 1999,

1568. 415

Blaurock, Rn. 4.26. Weigl, DStR 1999, 1568. 417 Vgl. BGHZ 8, 157 (160); Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, § 230, Rn. 59; Kübler/Assmann, S. 114; Singhof/Seiler/Schlitt, Rn. 122. 418 Weigl, DStR 1999, 1568 (1570). 416

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von den übrigen Gesellschaftern nach §§ 53 II GmbHG, 179 II AG überstimmt werden, während selbst bei Einigkeit aller Vollgesellschafter noch die Zustimmung des stillen Gesellschafters eingeholt werden müsste.419 Da es sich bei dieser Ausprägung der stillen Gesellschaft nicht bloß um eine Erweiterung der Rechte aus § 233 HGB handelt, sondern die Mitwirkung so weit gehen kann, dass dem Stillen unmittelbare Geschäftsführungsund Entscheidungsbefugnisse zustehen, hat dieser stille Gesellschafter aktive Einflussrechte in die Geschäftsführung der PPP,420 so dass genau wie bei der sonstigen aktiven Beteiligung eines Privaten nicht mehr von einer „sonstigen Stelle“ i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB gesprochen werden kann. Der einzige Unterschied zur „normalen“ aktiven Beteiligung des privaten Partners als „Vollgesellschafter“ liegt hier darin, dass eine Geschäftsführungsmaßnahme, die im Innenverhältnis nur mit Zustimmung des Stillen durchgeführt werden darf, im Außenverhältnis auch ohne Erteilung der Zustimmung wirksam ist.421 Darauf kann es aber bei der Bestimmung der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB nicht ankommen, denn für die Bejahung einer Behördenähnlichkeit können nur die tatsächlichen Einflussrechte des Privaten eine Rolle spielen und nicht die Tatsache, dass ein Zuwiderhandeln des öffentlichen Partners im Außenverhältnis zivilrechtlich wirksam bleibt. Liegt eine atypische stille Gesellschaft mit Geschäftsführungsbeteiligung des Privaten vor, hat sich die öffentliche Hand als Gesellschaftsinhaber der PPP bewusst dafür entschieden, dem Privaten Mitwirkungsrechte einzuräumen, so dass von einer Behördenähnlichkeit keine Rede mehr sein kann. Eine im Einzelfall von Seiten der öffentlichen Hand begangene Vertragsverletzung vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern.

IV. Eigener Vorschlag zur Konkretisierung der Gesamtbetrachtungslehre des BGH bei PPP mit typischer stiller privater Beteiligung und Unternehmen der Organisationsprivatisierung Die vom BGH aufgestellten Leitlinien der Gesamtbetrachtungslehre sollen nun speziell mit Blick auf die PPP weiter konkretisiert werden, um die Unsicherheiten, die bislang mit der Gesamtbetrachtungslehre verbunden waren, zu minimieren. Dies soll dadurch geschehen, dass Mindestvoraussetzungen aufgestellt werden, bei deren Vorliegen grundsätzlich von einer „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB ausgegangen werden muss. 419 420 421

Weigl, DStR 1999, 1568 (1571). Blaurock, Rn. 4.32; Schulze zur Wiesche, Rn. 42. Blaurock, Rn. 4.32.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Zudem soll die personelle Struktur von PPP näher betrachtet werden, die Aufschluss über die Nähe des Unternehmens zum öffentlichen Träger hinter der PPP geben kann. Ergebnis der vorliegenden Untersuchung ist, dass PPP nur dann eine „sonstige Stelle“ gemäß § 11 I Nr. 2c StGB sein können, wenn sich die Beteiligung des privaten Partners in einer bloßen Gewinn- und gegebenenfalls Verlustbeteiligung erschöpft, ohne dass in irgendeiner Form Einflussrechte auf die laufenden Geschäfte des Unternehmens gegeben sind. Jede weitere aktive Beteiligung des Privaten muss unabhängig vom prozentualen Grad der Beteiligung zu einer Verneinung der Amtsträgereigenschaft führen. Dies ist vor allem auf die in diesem Fall nur eingeschränkten Steuerungsmöglichkeiten zurückzuführen, die eine Beherrschung des Unternehmens durch die öffentliche Hand, wie sie § 11 I Nr. 2c StGB erfordert, unmöglich macht. Hierbei muss berücksichtigt werden, dass es auch nicht dem Wunsch der öffentlichen Hand entsprechen kann, das jeweilige Unternehmen vollständig eigenständig und ohne Einfluss des Privaten zu führen. Wäre dies der Fall, stünden der öffentlichen Hand andere Möglichkeiten zur Verfügung, die eine private Einflussnahme ausschließen. Statt eine PPP zu gründen, könnte die öffentliche Hand vielmehr reine Beratungsverträge mit einem Privaten schließen, wenn es ihr z. B. einzig darauf ankommen würde, das „know how“ der Privatwirtschaft zu nutzen.422 Zu einem sachgerechten Ergebnis kommt man hingegen bei einer zunächst formalen Betrachtungsweise, indem man in Bezug auf PPP allein beim Vorliegen einer typischen stillen Gesellschaft durch einen Privaten i. S. d. §§ 230 ff. HGB das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ nicht von vornherein ausschließt. Die typische stille Gesellschaft kann mit den Unternehmen der Organisationsprivatisierung gleichgesetzt werden. Hier wird das Unternehmen allein durch einen öffentlichen Träger geführt, während bei der stillen Gesellschaft ein Privater als Kapitalgeber hinzutritt. Dieses Ergebnis steht auch in keinerlei Widerspruch zu der Rechtsprechung zur Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB von Freiberuflern, wie etwa Prüfund Planungsingenieuren. Zwar besteht nach der Rechtsprechung des BGH theoretisch die Möglichkeit, solche Personen im Einzelfall als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB anzusehen, allerdings wird dies praktisch regelmäßig nicht der Fall sein, da hierzu eine langfristige Tätigkeit des Betroffenen für die Behörde bzw. „sonstige Stelle“ oder eine organisatorische Eingliederung in die Behördenstruktur erforderlich ist, während das Vorliegen vereinzelter Aufträge nicht ausreichen kann.423 Aber selbst bei der Bejahung der Amtsträgereigenschaft wird man hieraus nicht schließen können, dass eine rigorose Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 11 I Nr. 2c StGB auf nur solche PPP mit stiller privater Betei422 423

Ähnlich LG Köln, NJW 2004, 2173 (2175). So BGHSt 43, 96 (105).

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ligung im Widerspruch dazu steht, dass selbst private Personen im Einzelfall als Amtsträger angesehen werden können. Anders als bei den freiberuflich tätigen Planungsingenieuren geht es bei den PPP ja zunächst erst einmal nur darum, ob diese eine „sonstige Stelle“ sein können, also der öffentlichen Verwaltung derart nahe stehen, dass sie mit einer Behörde gleich gestellt werden können. Erst wenn dies der Fall ist, wird in einem weiteren Schritt gefragt werden müssen, ob nun auch der Betroffene, der für solch eine Stelle tätig bzw. bei dieser angestellt ist, auch als Amtsträger anzusehen ist, was dann zu bejahen ist, wenn er bestellt wurde. Bei der umstrittenen Frage einer möglichen Amtsträgereigenschaft von „Freiberuflern“ ist gerade das Merkmal der Bestellung problematisch.424 Denn hier handelt der Betroffene unter Umständen eindeutig im Auftrag einer Behörde oder „sonstigen Stelle“ und nimmt möglicher Weise auch Aufgaben der öffentlichen Verwaltung war, Amtsträger kann er gleichwohl aber nur dann sein, wenn auch eine Bestellung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB vorliegt. Zwischen den Rechtsfragen, ob eine PPP eine „sonstige Stelle“ sein kann und ob bzw. unter welchen Voraussetzungen ein freiberuflicher Planungsingenieur zum Amtsträger bestellt wurde, besteht demnach bereits wegen der unterschiedlichen Prüfungsebenen, „sonstige Stelle“ einerseits und „Bestellung“ andererseits, keine Vergleichbarkeit. Erst wenn bei einer PPP die Eigenschaft als „sonstige Stelle“ bejaht wurde, ließe sich fragen, ob etwa ein von einer solchen PPP beauftragter Planungsingenieur aufgrund der Auftragserteilung zum Amtsträger wird.

Dadurch, dass das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ in Form einer PPP auf diese Art und Weise von Anfang an auf solche PPP beschränkt wird, an denen der private Partner nur passiv beteiligt ist, wird man zwar nicht vollständig auf die funktionale Gesamtbetrachtungslehre des BGH verzichten können, beschränkt ihre Anwendung aber doch auf ein vertretbares Mindestmaß. Aufgrund der im vorherigen Teil ausführlich erörterten Unsicherheiten, die mit der Gesamtbetrachtungslehre des BGH einhergehen, werden im Folgenden konkrete Leitlinien aufgestellt, unter welchen Voraussetzungen bei PPP in Form von typischen stillen Gesellschaften und Unternehmen der Organisationsprivatisierung eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB vorliegt. Hierzu werden Mindestvoraussetzungen herausgearbeitet, die bei einer PPP kumulativ vorliegen müssen, um die staatliche Steuerung i. S. d. Gesamtbetrachtungslehre bejahen zu können. Liegen diese Voraussetzungen vor, kehrt sich der Grundsatz um, dass eine „sonstige Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB nur ausnahmsweise bei PPP oder organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand vorliegen kann. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass beim Vorliegen aller Merkmale regelmäßig auch eine „sonstige Stelle“ vorliegt und nur in Ausnahmefällen wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles eine solche abgelehnt werden kann. 424

Vgl. hierzu neben BGHSt 43, 96 (105) insbesondere Haft, NJW 1995, 1113 (1117); Lenckner, ZStW (106) 1994, 502 (519 ff.); Ransiek, NStZ 1998, 564 f.; ders., NStZ 1997, 519 ff. jeweils m. w. N.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

1. Gesellschaftsform Da sich die vorliegende Untersuchung im Hinblick auf die Gesellschaftsform mit solchen PPP beschäftigt, die in Form einer AG oder GmbH geführt werden, ist zunächst die Frage zu stellen, ob es für die Bejahung einer „sonstigen Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB darauf ankommt, in welcher Gesellschaftsform das Unternehmen geführt wird.425 Die Ausführungen zu den staatlichen Steuerungsmöglichkeiten einer PPP haben bewiesen, dass anders als bei der GmbH die Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand bei einer AG in nur sehr eingeschränktem Maß möglich sind.426 Hier greifen insbesondere kommunalrechtliche Weisungsrechte gegenüber den kommunalen Aufsichtsratsmitgliedern nicht durch. Selbst die §§ 394, 395 AktG führen niemals zu einer Einflussnahme der öffentlichen Hand in einer Weise, die es rechtfertigt das Unternehmen als „verlängerten Arm des Staates“ anzusehen. Das Aufsichtsratsmitglied bleibt dennoch dem Wohl der Gesellschaft verpflichtet und muss, sofern überhaupt eine gesetzliche Berichtspflicht vorhanden ist, abwägen welche Informationen weiterhin der Verschwiegenheitspflicht unterliegen.427 Ähnlich verhält es sich mit dem Vorstand, der nach § 76 I AktG verpflichtet ist, das Unternehmen unter eigener Verantwortung zu leiten.428 Eine Steuerung im Sinne einer Behördenäquivalenz kann auch nicht allein wegen der möglicherweise stattfindenden Anwendung der aktienrechtlichen Konzernregelungen bejaht werden. Hier ergeben sich nicht nur unter Umständen Konflikte mit dem öffentlichen Gebot der Haftungsbegrenzung für die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand,429 sondern die Konzernregelungen selbst sind so konzipiert, dass sie weniger der Durchsetzbarkeit des Einflusses des herrschenden Unternehmens, sondern vielmehr dem Minderheitenschutz dienen.430 Da Beherr425

Im Zusammenhang mit der Gesellschaftsform, in der eine „sonstige Stelle“ geführt werden kann, ist insbesondere zu beachten, dass sich diese Ausführungen nicht etwa dadurch erübrigen, dass nach dem hier dargestellten Lösungsweg zumindest im Hinblick auf PPP ohnehin nur solche Unternehmen in Frage kommen, an denen der Private als nur typischer stiller Gesellschafter beteiligt ist. Denn eine stille Beteiligung ist erstens sowohl an einer AG als auch an einer GmbH möglich und zweitens soll sich der folgende Vorschlag ja nicht allein auf PPP, sondern auch auf organisatorisch privatisierte Unternehmen der öffentlichen Hand beziehen, da sich im vorhergehenden Abschnitt gezeigt hat, dass PPP mit typischer stiller Beteiligung des Privaten und Unternehmen der Organisationsprivatisierung im Hinblick auf § 11 I Nr. 2c StGB gleich behandelt werden können. Vgl. o. S. 211 f. 426 Vgl. Becker, S. 116, der die GmbH für die unproblematischere Gesellschaftsform hält, da sie eine „legale Herrschaft über die Geschäftsführung“ ermögliche; Cronauge/Westermann, Rn. 240. 427 Vgl. o. S. 184 ff. sowie Hoppe/Uechtritz-Oebbecke, § 9, Rn. 45. 428 Hoppe/Uechtritz-Uechtritz, § 15, Rn. 44; Kübler/Assmann, S. 205. 429 Poschmann, S. 409.

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schungsverträge vorrangig bei AGs und nur selten bei GmbHs geschlossen werden, sind diese in der Praxis bei den PPP, die regelmäßig in der Gesellschaftsform der GmbH geführt werden, ohnehin nur selten anzutreffen. Gegen eine staatliche Steuerung einer AG spricht bereits die Tatsache, dass eine Beherrschung durch den öffentlichen Träger schon aufgrund der Rechtsnatur der AG nicht langfristig und sicher gewährleistet werden kann. Zudem wäre dies bei börsennotierten AGs aufgrund der ständigen Verschiebung der Aktienanteile unpraktikabel und mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht zu vereinbaren.431

Im Gegensatz zur Gesellschaftsform der AG besteht für die GmbH weitgehende Satzungsfreiheit,432 die ein hohes Maß an Flexibilität gewährleistet, während für die AG der Grundsatz gilt, dass in der Satzung nur das geregelt werden darf, was auch gesetzlich ausdrücklich erlaubt ist.433 Als oberstes Organ der GmbH besteht außerdem für die Gesellschafterversammlung nach §§ 45, 46 GmbHG grundsätzlich die Möglichkeit, jede Gesellschaftsangelegenheit an sich zu ziehen.434 Da eine Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung gegenüber dem Geschäftsführer einer GmbH besteht und zudem weitergehende Einflussrechte durch entsprechende Regelungen in der Satzung möglich sind,435 kann nur bei einer GmbH überhaupt eine staatliche Steuerung im für § 11 I Nr. 2c StGB erforderlichen Maß vorliegen. Die erste Voraussetzung für das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ ist damit, dass es sich bei dem betroffenen Unternehmen um eine GmbH handelt. 2. Regelungen zum Betrieb der Gesellschaft Neben dem Gesellschaftszweck, der in der Satzung festgelegt wird, können im Rahmen der Satzung zahlreiche weitere Regelungen zum Betrieb der Gesellschaft getroffen werden. Diese Gestaltungsfreiheit, die insbesondere für die Gesellschaftsform der GmbH gilt, kann sich der öffentliche Träger hinter dem Unternehmen zu Nutze machen, um eine Kontrolle über das Unternehmen und dessen laufende Geschäfte zu gewährleisten. Neben der Möglichkeit der satzungsmäßigen Statuierung von Steuerungsmöglichkeiten, können auch im Wege von schuldrechtlichen Nebenabreden, sogenannten Konsortialabsprachen, Einflussrechte des öffentlichen Trägers auf die Gesellschaft vereinbart werden. Welche inhaltlichen Anforderungen an die Satzung und/oder die Konsortialabsprachen zu stellen sind, um das 430 431 432 433 434 435

Vgl. hierzu o. S. 191 ff. Poschmann, S. 407. Hoppe/Uechtritz-Uechtritz, § 15, Rn. 43. Becker, S. 117; Hille, S. 65. Cronauge/Westermann, Rn. 228. Vgl. insbesondere Cronauge/Westermann, Rn. 231.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB bejahen zu können, soll im Folgenden dargestellt werden. a) Anforderungen an die Satzung der GmbH Die Satzung der GmbH ist für die PPP von elementarer Bedeutung. Zum einen ist die Aufnahme der öffentlichen Aufgabe als Zielsetzung der Gesellschaft in die Satzung bereits Zulässigkeitsvoraussetzung für die öffentliche Hand zur Gründung und zum Betrieb einer PPP,436 weil andernfalls die Gewinnerzielung unzulässigerweise alleiniger Gesellschaftszweck wäre.437 Zum anderen ist die Satzung das maßgebliche Instrument zur Sicherstellung, dass die öffentliche Hand ihrer Ingerenzpflicht in ausreichendem Maß nachkommen kann. Um eine staatliche Steuerung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB bejahen zu können, kann aber dieses Mindestmaß der Wahrnehmung der Ingerenzpflicht im verwaltungsrechtlichen Sinne nicht ausreichen. Vielmehr müssen in der Satzung erhebliche Einflussrechte des öffentlichen Trägers auf den Betrieb der PPP festgelegt sein, die es rechtfertigen eine Behördenähnlichkeit zu bejahen. Denn auch wenn bei organisatorisch privatisierten Gesellschaften der öffentlichen Hand und solchen mit einer nur typischen stillen privaten Beteiligung nach Außen hin nur ein öffentlicher Träger in Erscheinung tritt, sind diese Unternehmen dennoch grundsätzlich autonom, so dass eine staatliche Steuerung durch den öffentlichen Träger hinter der Gesellschaft ausdrücklich in der Satzung festgelegt werden muss. Die Satzung ist damit ein adäquates Mittel der präventiven Kontrolle, die anders als die repressive Kontrolle durch die Rechnungshöfe Einfluss auf die zukünftige Geschäftsführung des Unternehmens hat.438 Für die Bejahung der Eigenschaft eines Unternehmens als „sonstige Stelle“ ist es daher unerlässlich, dass in der Satzung insbesondere umfangreiche Weisungsrechte an die Gesellschafter und Berichtspflichten der Gesellschafter gegenüber dem öffentlichen Träger verankert werden. Darüber hinaus muss der öffentliche Träger an Entscheidungen der Betriebsführung derart beteiligt sein, dass dieser nicht nur punktuell bei maßgeblichen Entscheidungen des Unternehmens mitwirkt, wie z. B. die Darlehensaufnahme oder Abberufung bzw. Berufung des Geschäftsführers, sondern vor allem an den laufenden betrieblichen Entscheidungen teilnimmt. Um eine ständige 436

Zweifelnd, ob die öffentliche Zwecksetzung nicht auch allein als inneres Motiv für die Zulässigkeit ausreichen kann Becker, S. 101. 437 Becker, S. 112. 438 Becker, S. 114 f.

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Kontrolle und Einflussnahme auf die laufende Geschäftspolitik zu gewährleisten, muss ferner ein fakultativer Aufsichtsrat eingerichtet werden, bei dem satzungsmäßig bestimmt werden sollte, dass dieser von der Gesellschafterversammlung Weisungen erhält, die als Anweisung gegenüber der Geschäftsleitung weitergegeben werden können.439 Zusammenfassend ergeben sich folgende fünf Punkte die wenigstens satzungsmäßig bei einer PPP statuiert sein müssen, damit eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB vorliegen kann: • Statuierung der öffentlichen Aufgabe als Gesellschaftszweck, • Zustimmungserfordernis des öffentlichen Trägers hinter der PPP für alle wesentlichen Geschäfte der PPP, insbesondere – das Recht des öffentlichen Trägers zur Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers, – die Statuierung einer weitgehenden Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung mit einer weitgehenden Anbindung der Geschäftsführung an Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, • Einfluss des öffentlichen Trägers auf die laufende Geschäftsführung der PPP sowie vollständige Einsichtsrechte in die aktuellen Geschäftsunterlagen, • Gründung eines fakultativen Aufsichtsrats mit weitgehenden Entsendungsrechten des öffentlichen Trägers und • Statuierung umfassender Weisungsbefugnisse gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern. Weist die Satzung nicht all diese Voraussetzungen auf, liegt mangels Steuerungsmöglichkeiten des öffentlichen Trägers keine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB vor. Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn in der Satzung wenigstens der öffentliche Zweck der Gesellschaft verankert ist und hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen entsprechende Konsortialabsprachen zwischen dem öffentlichen Träger und der Gesellschaft getroffen wurden. b) Konsortialabsprachen In der Praxis sind nur selten derart ausführliche Satzungen zu finden, wie sie im vorherigen Abschnitt verlangt wurden. In diesem Fall ist zu überprüfen, ob eine „sonstige Stelle“ aufgrund der Tatsache vorliegen könnte, dass sich der öffentliche Träger weitgehende Steuerungsmöglichkeiten durch entsprechende Konsortialabsprachen gesichert hat. 439

Becker, S. 117.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Unter Konsortialabsprachen versteht man schuldrechtliche Nebenabreden, die häufig zur Stimmrechtsbindung geschlossen werden, aber auch alle anderen Gegenstände betreffen können, die nach dem gesetzlichen und satzungsmäßigen Statut der Gesellschaft der Entscheidung der Gesellschafter oder der Gesellschaftsorgane obliegen.440 Auch wenn die Bezeichnung Nebenabreden zunächst nicht darauf schließen lässt, handelt es sich meist bei Konsortialabsprachen um Dauerregelungen, die für die gesamte Lebenszeit des Unternehmens gelten und das gesamte Geschehen in der Gesellschaft steuern.441 Es geht hier also nicht um eher unwichtige Nebenabreden, sondern oftmals um die alles entscheidenden Hauptabreden.442 Grund dafür, entsprechende Vereinbarung außerhalb der Satzung zu treffen, ist es einerseits, die Publizität des Handelsregisters zu umgehen und andererseits insbesondere den formalen Aufwand einer notariellen Beurkundung zu vermeiden, der zwar bei einer Satzungsänderung,443 nicht aber bei der Änderung einer Konsortialabsprache erforderlich ist.444 Die Konsortialabsprachen binden das Geschäftsführungsorgan der GmbH, da diese zugleich einen einstimmigen Gesellschafterbeschluss darstellen und daher wegen des Weisungsrechts aus § 37 I GmbHG für die Geschäftsführung verbindlich sind.445 Sofern die Absprachen also nicht gegen § 136 BGB verstoßen, entfalten sie vollständige Gültigkeit. Nicht als abschließend geklärt, dürfte allerdings die Frage gelten, ob ein Gesellschafterbeschluss mit der Begründung angefochten werden kann, dass dieser gegen eine Konsortialabsprache verstoße.446 Aber selbst wenn man sich gegen eine solche Anfechtungsmöglichkeit ausspricht, führt dies nicht zur Wirkungslosigkeit der Absprache, da ja Ansprüche aus der Absprache als schuldrechtlicher Nebenabrede bestehen und bei einem Verstoß hiergegen gerichtlich vorgegangen werden kann.447 Aufgrund der Tatsache, dass Konsortialabsprachen nicht nur in formaler Hinsicht eine wesentlich praktikablere Möglichkeit darstellen, Vereinbarungen über die Gesellschaft und ihre Art der Geschäftsführung zu treffen, als jede Einzelheit in der Gesellschaftssatzung festzulegen, dürften diese in der Praxis häufig anzutreffen sein. Da solche Nebenabreden gerade auch ganz 440

Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 (444). Becker, S. 115. 442 Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 (444). 443 Hille, S. 60. 444 Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 (445 f.). 445 Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 (453). 446 Kritisch Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 (450) mit zahlreichen w. N., die sich wegen des Trennungsprinzips zwischen schuldrechtlicher Verpflichtung und satzungsmäßiger Festlegung gegen diese Möglichkeit aussprechen. 447 Hoffmann-Becking, ZGR 442 (450). 441

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entscheidende Fragen regeln, die die Gesellschaft betreffen, wie z. B. die Besetzung und Besoldung ihrer Organe, Bestimmungen zur Öffnung oder auch Beschränkung des Geschäftskreises oder auch Regelungen zum Gegenstand und der Geschäftspolitik der Gesellschaft,448 ist es durchaus möglich, dass auch der öffentliche Träger hinter einer PPP entsprechende Nebenabreden mit der Gesellschaft trifft, wie sie im Zusammenhang mit der Satzung bereits aufgeführt wurden und sich so seinen Einfluss auf das Unternehmen dauerhaft sichert. Sollten also anstelle der oben genannten Mindestinhalte der Satzung der GmbH entsprechende Konsortialabsprachen getroffen worden sein, können auch diese zu einer Bejahung der Behördenäquivalenz führen.449 3. Personelle Verflechtung Neben der Wahl der Gesellschaftsform und der satzungsmäßigen Ausgestaltung des Unternehmens ist die personelle Verflechtung von PPP mit typischer stiller Beteiligung eines Privaten und von Unternehmen der Organisationsprivatisierung im Hinblick auf den Grad staatlicher Steuerung von großer Bedeutung. Weisungen, Berichtspflichten der Aufsichtsratsmitglieder und behördenähnliche Organisationsstrukturen lassen sich freilich leichter verwirklichen, wenn jedenfalls ein Großteil des Personals und vor allem der Mitglieder der Gesellschafterversammlung und des fakultativen Aufsichtsrats aus Vertretern der Exekutive der öffentlichen Hand besteht.450 Unabhängig von der Frage der Bestellung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sollte daher das Personal von Seiten des öffentlichen Trägers gestellt werden, um behördenähnliche Strukturen, wie sie für das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ erforderlich sind, gewährleisten zu können. Diese Handhabung entspricht auch der gängigen Praxis, was insbesondere darauf zurückzuführen ist, dass dem öffentlichen Träger eine Pflicht zur Weiterbeschäftigung trifft, wenn solche Arbeitsplätze wegfallen, die zuvor in öffentlichen Einrichtungen vorhanden waren.451 Da es sowohl bei organisatorisch privatisierten Unterneh448 Becker, S. 116; weitere Beispiele noch bei Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442 (444). 449 Sollte im Einzelfall trotz der rechtlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Geltung des Konzernrechts für die öffentliche Hand dennoch zwischen dem Unternehmen und dem öffentlichen Träger dahinter ein Beherrschungsvertrag i. S. v. § 291 AktG geschlossen worden sein, geht hiervon selbstverständlich eine Indizwirkung für eine staatliche Steuerung aus, so dass dieser Beherrschungsvertrag grundsätzlich das Fehlen entsprechender Regelungen in der Satzung der Gesellschaft kompensieren kann. Hier ist genau zu prüfen, ob der Beherrschungsvertrag inhaltlich den oben dargestellten Voraussetzungen gleichkommt. 450 Becker, S. 113. 451 Vgl. PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 ff.

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men als auch bei PPP mit einer typischen stillen Beteiligung eines Privaten Aufgaben erledigt werden, die zuvor in der Regel in einer öffentlichen Einrichtung erfüllt wurden, dürfte in der Weiterbeschäftigungsverpflichtung des öffentlichen Trägers daher der maßgebliche Grund zu sehen sein, warum die privatrechtlich organisierten Gesellschaften vollständig oder wenigstens überwiegend mit Angestellten besetzt sind, die zuvor für den öffentlichen Träger tätig waren. Vorliegend sind nur diejenigen Mitarbeiter für die Untersuchung von Interesse, die mit eigener Entscheidungsbefugnis ausgestattet sind, denn nur diese können im Rahmen ihrer Dienstausübung oder bei bestimmten Diensthandlungen zugunsten des Zuwendungsgebers i. S. d. §§ 331 ff. StGB entscheiden. Hier muss allerdings wiederum differenziert werden, ob die jeweiligen Mitarbeiter der PPP oder des organisatorisch privatisierten Unternehmens der öffentlichen Hand Beamte bzw. ehemalige Beamte sind oder ob es sich um ehemalige Angestellte im öffentlichen Dienst handelt. a) Beamte Auch Beamte können unter bestimmten Voraussetzungen in PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung tätig sein. Sofern sie ihren Beamtenstatus behalten und damit auch innerhalb der PPP weiterhin für ihren Dienstherren, nämlich den öffentlichen Träger, tätig sind, handelt es sich unproblematisch um Amtsträger nach § 11 I Nr. 2a StGB, so dass sich die Frage nach der „sonstigen Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB erst gar nicht stellt. Da eine privatrechtliche Gesellschaft aber grundsätzlich kein Dienstherr und keine Dienststelle i. S. d. Beamtenrechts sein kann,452 ist eine Abordnung oder Versetzung eines Beamten in eine PPP oder ein Unternehmen der Organisationsprivatisierung nach den §§ 26 f. BBG oder entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften nur sehr selten anzutreffen. Auch wenn in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung solche Einzelfälle bereits anerkannt wurden,453 sind die Abordnung und Versetzung aufgrund ihrer zweifelhaften Zulässigkeit keine sichere Grundlage für den Einsatz in solchen Unternehmen.454 Allerdings besteht die Möglichkeit einer Zuweisung nach § 123a BRRG. Danach kann ein Beamter auch in eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft zugewiesen werden, wenn dringende öffentliche Interessen eine solche Maßnahme erfordern. Eine derartige Zuweisung ist aber nur vorübergehend möglich,455 weshalb sich eine dauerhafte Zuweisung nach § 123a II BRRG 452

Hoppe/Uechtritz-Lorenzen/Schuster, § 12, Rn. 250; PPP-PraxishandbuchSchweibert/Benkert, S. 393 (396). 453 BAGE 74, 85. 454 PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (396).

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richtet. Diese Vorschrift wurde speziell für den Beamteneinsatz in privatisierten Unternehmen geschaffen.456 Hiernach kann eine Zuweisung dann erfolgen, wenn eine Dienststelle von einer öffentlich-rechtlich organisierten Einrichtung in eine privatrechtlich organisierte umgewandelt wird, der Dienstherr einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft entweder durch eine Mehrheitsbeteiligung oder entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag ausübt und der Beamte auch künftig eine den bisherigen Aufgaben entsprechende Tätigkeit ausübt.457 Da eine „sonstige Stelle“ nach den hier getroffenen Feststellungen ohnehin nur in Frage kommt, wenn es sich bei der Gesellschaft um ein Unternehmen der Organisationsprivatisierung oder eine PPP mit einer typischen stillen Beteiligung eines Privaten handelt, ist eine Zuweisung nach § 123a II BRRG kein ungewöhnlicher Weg, um Beamte in die Gesellschaft zu überführen. Nach § 123a II BRRG muss aber darüber hinaus ein dringendes öffentliches Interesse an der Zuweisung bestehen, das z. B. dann vorliegt, wenn durch die Zuweisung sichergestellt werden kann, dass die Gesellschaft ihren öffentlichen Zweck durch qualifiziertes Personal zuverlässig und flexibel erfüllen kann. Das öffentliche Interesse wird insgesamt sehr großzügig ausgelegt und kann fast immer bejaht werden.458 Sofern keine Zuweisung nach § 123a BRRG stattfindet, bestehen alternativ auch die Möglichkeiten der Beurlaubung des Beamten und die Dienstüberlassung, um einen Beamten in ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen zu integrieren. Im Falle einer Beurlaubung, die sich nach den jeweiligen Sonderurlaubsvorschriften richtet, ist der Beamte während der Zeit der Beurlaubung nicht mehr für seinen Dienstherren tätig, sondern schließt mit der Gesellschaft für diesen Zeitraum einen normalen Arbeitsvertrag. Auch für die Beurlaubung stellen sich keine besonders hohen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Hierfür ist lediglich erforderlich, dass für die Beurlaubung ein wichtiger Grund gegeben ist, keine dienstlichen Gründe entgegenstehen und der Beamte mit der Beurlaubung einverstanden ist.459 Umstritten ist einzig die Frage, von welcher Dauer die Beurlaubung längstens sein darf, wobei lange Beurlaubungszeiten, wie z. B. bis zu 12 Jahren im Zusammenhang mit der Bahn- und Postprivatisierung durchaus in der Praxis auftre455 Buscher/Theurer/Meyer, S. 127; Hoppe/Uechtritz-Lorenzen/Schuster, § 12, Rn. 251 weisen zudem darauf hin, dass diese Vorschrift ursprünglich zu dem Zweck einer Versetzung ins Ausland konzipiert wurde und außerdem der Zustimmung des betroffenen Beamten bedarf. 456 PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (397). 457 Buscher/Theurer/Meyer, S. 127; Hoppe/Uechtritz-Lorenzen/Schuster, § 12, Rn. 203 ff.; PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (397). 458 PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (398). 459 Buscher/Theurer/Meyer, S. 126; PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (398 f.).

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

ten.460 Die Amtsträgereigenschaft solcher beurlaubter Beamten richtet sich auch hier nicht nach § 11 I Nr. 2a StGB, da der Betroffene eben nicht für seinen Dienstherren tätig ist, sondern nach § 11 I Nr. 2c StGB.461 Der Einsatz von Beamten über den gesetzlich nicht geregelten Weg der Dienstüberlassung kann nur durch einen Vertrag zwischen dem Dienstherren, hier also dem öffentlichen Träger hinter dem Unternehmen, und der privatrechtlich organisierten Gesellschaft erfolgen.462 In einem entsprechenden Vertrag verpflichtet sich der Dienstherr, bestimmte Arbeiten in dem Unternehmen zu erledigen, während das Unternehmen als Ganzes zwar keinen Anspruch auf die Arbeitsleistung individuell bestimmbarer Personen hat, ihnen aber gleichwohl ein Anspruch auf das Ergebnis der Arbeitsleistung zusteht. Daher bleibt der Beamte im Falle einer Dienstüberlassung weiterhin für seinen Dienstherren tätig und ist nach § 11 I Nr. 2a StGB unproblematisch als Amtsträger zu qualifizieren.463 Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die mögliche Amtsträgereigenschaft von Beamten nur dann nach § 11 I Nr. 2c StGB zu bestimmen ist, wenn diese während der Tätigkeit in einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft nicht für ihren Dienstherren tätig sind, also dann, wenn eine Beurlaubung stattfindet. Auch wenn, wie bereits erwähnt, im Falle einer weiterhin voll bestehenden Beamtenstellung mit Tätigkeit für den Dienstherren bereits eine Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2a StGB zu bejahen ist, kann doch die Tatsache, dass Beamte in einer PPP mit typischer stiller privater Beteiligung oder in Unternehmen der Organisationsprivatisierung beschäftigt werden, wenigstens als zusätzliches Indiz für das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ herangezogen werden. Denn sofern Beamte ihre Arbeit für ihren Dienstherren innerhalb einer PPP oder einem organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand ausführen, ist hierin eine starke öffentliche Steuerung des Unternehmens jedenfalls bezüglich dieser Beamten zu sehen, und das Unternehmen weist zumindest insofern auch Behördenähnlichkeit auf. b) Sonstige Angestellte im öffentlichen Dienst Neben den Beamten besteht auch die Möglichkeit, dass der öffentliche Träger Angestellte im öffentlichen Dienst in die GmbH entsendet. Die ein460 PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (399); nach Buscher/Theurer/Meyer (S. 126 f.) ist die Beurlaubung nur vorübergehend möglich. 461 Vgl. die Bahnentscheidung BGHSt 49, 214 (215); hierzu auch o. S. 68. 462 Ausführlich Pfohl, ZBR 2006, 300 (304). 463 Pfohl, ZBR 2006, 300 (303); PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (399).

C. PPP als „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB

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fachste Methode, um Angestellte in ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen überzuleiten, ist die, das Personal auf der Basis erlaubnisfreier konzerninterner Arbeitnehmerüberlassung zum Einsatz zu bringen.464 Ein solches Vorgehen, das besonders unkompliziert ist, weil weder eine Erlaubnispflicht noch vertragliche Maßnahmen zur Vermeidung unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung getroffen werden müssen, kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn es sich bei dem betreffenden Unternehmen um eine Konzerngesellschaft des öffentlichen Rechts i. S. v. § 18 AktG handelt.465 Da grundsätzliche Bedenken gegen eine Anwendung des Konzernrechts auf die öffentliche Hand bestehen466 und darüber hinaus nur eine vorübergehende Tätigkeit des Arbeitnehmers für einen anderen Arbeitgeber im Rahmen der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung zulässig ist,467 wird diese Möglichkeit der Überführung von Angestellten im öffentlichen Dienst in der Praxis eher selten anzutreffen sein. Kommt eine erlaubnisfreie konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nicht in Frage, richtet sich die Überleitung der Angestellten in die Gesellschaft nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG).468 Hierbei ist allerdings nicht nur die Zustimmung des Arbeitnehmers erforderlich,469 sondern es sind weitere Beschränkungen des AÜG zu beachten, sofern es sich um eine gewerbsmäßige bzw. gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung handelt.470 Die Zulässigkeit der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist wiederum deshalb umstritten, weil das maßgebliche Kriterium der Gewerbsmäßigkeit die Gewinnerzielungsabsicht ist, die jedenfalls nicht vorrangiger Zweck einer zulässigen wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand sein darf.471 Genauso wie bei den Beamten, besteht aber auch für Angestellte des öffentlichen Dienstes die Möglichkeit der Dienstüberlassung oder auch der Personalbeistellung bzw. -gestellung.472 Auch wenn in der Regel dann von 464 Hierzu Buscher/Theurer/Meyer, S. 123 ff.; PPP-Praxishandbuch-Schweibert/ Benkert, S. 393 (408). 465 PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (408). 466 Vgl. o. S. 192 ff. 467 Plander, NZA 2002, 69 (71); PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (409), die allerdings darauf hinweisen, dass durchaus eine mehrjährige Tätigkeit noch als vorübergehend angesehen werden kann, während es viel größere praktische Schwierigkeiten mit sich bringt, dass nach der Überlassung für den Arbeitnehmer noch ein Arbeitsplatz im öffentlichen Dienst zur Verfügung stehen muss. 468 PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (409 ff.). 469 Plander, NZA 2002, 69 (70). 470 Buscher/Theurer/Meyer, S. 123 f.; PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (410). 471 Vgl. Plander, NZA 2002, 69 (71); PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (411). 472 PPP-Praxishandbuch-Schweibert/Benkert, S. 393 (412).

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

Dienstüberlassung die Rede ist, sofern es um Beamte geht, ist diese Form der Überleitung von Arbeitnehmern auch bei Angestellten des öffentlichen Dienstes denkbar, so dass die Angestellten weiterhin für ihren ursprünglichen Arbeitgeber, also dem öffentlichen Träger, tätig sind und nur dieser sich vertraglich verpflichtet, Tätigkeiten in der Gesellschaft zu verrichten.473 Zwischen den Angestellten selbst und der Gesellschaft bestehen hingegen keinerlei vertragliche Beziehungen. Für die hier zu Grunde liegende Frage nach der Behördenäquivalenz durch staatliche Steuerung ist die Art der Überleitung von Beamten und Angestellten der öffentlichen Hand deshalb von Belang, da sich, je nach dem welche Form der Arbeitnehmerüberlassung oder Dienstüberlassung gewählt wird, auch die Einflussrechte des öffentlichen Trägers auf diese Arbeitnehmer unterscheiden. Bei der Dienstüberlassung behält der öffentliche Träger nämlich sein uneingeschränktes Weisungsrecht den Arbeitnehmern gegenüber,474 während die Gesellschaft selbst nur solche Weisungen erteilen darf, die für die Erfüllung des (öffentlichen) Gesellschaftszwecks unerlässlich sind.475 Entscheidet sich also der öffentliche Träger bei der Gründung einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft für die Dienstüberlassung von Beamten und oder Angestellten im öffentlichen Dienst, ist eine Weisungsbefugnis gegenüber diesen Arbeitnehmern von Anfang an gewährleistet. Bei allen anderen Formen der Arbeitnehmerüberlassung oder Zuweisung von Beamten, verliert der öffentliche Träger sein Weisungsrecht grundsätzlich für die Zeit, in der die Angestellten und Beamten für die Gesellschaft tätig sind. Voraussetzung zur Bejahung einer Amtsträgereigenschaft von Angestellten von Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP mit typischer stiller privater Beteiligung ist im Hinblick auf die personelle Situation des Unternehmens, dass dieses zumindest überwiegend mit Arbeitnehmern besetzt ist, die von dem öffentlichen Träger im Rahmen der Dienstüberlassung gestellt werden. Nur so ist eine dauerhafte Einflussmöglichkeit der öffentlichen Hand auf die laufenden Geschäfte der Gesellschaft gewährleistet. Werden die Angestellten des öffentlichen Dienstes hingegen im Wege der Arbeitnehmerüberlassung in die Gesellschaft übergeleitet, kann von einer „sonstigen Stelle“ nur dann ausgegangen werden, wenn diese Arbeitnehmer ausdrücklich dazu bestellt wurden Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen, worauf im Folgenden noch ausführlicher einzugehen sein wird. 473

Hoppe/Uechtritz-Lorenzen/Schuster, § 12, Rn. 181. Buscher/Theurer/Meyer, S. 126; Hoppe/Uechtritz-Lorenzen/Schuster, § 12, Rn. 183. 475 BVerwGE 69, 303 (304); Pfohl, ZBR 2006, 300 (303). 474

D. Die Bestellung

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D. Die Bestellung § 11 I Nr. 2c StGB setzt voraus, dass der vermeintliche Amtsträger dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder „sonstigen Stelle“ oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Grundsätzliche Kritik an dem Umgang mit diesem Tatbestandsmerkmal in Rechtsprechung und Lehre wurde bereits im vorherigen Teil der Untersuchung geübt.476 Wie bereits ausgeführt, entspricht es der gefestigten herrschenden Meinung, dass ein solcher Bestellungsakt keiner besonderen Form bedarf, sondern sogar eine konkludente Bestellung, etwa durch eine längerfristige Tätigkeit für die Behörde, eine Eingliederung in die Behördenhierarchie oder die „sonstige Stelle“, ausreichen soll.477 Soweit bereits der Verzicht auf eine ausdrückliche Bestellung kritisiert wurde, da hierdurch für den Betroffenen seine Stellung als Amtsträger nicht transparent sei,478 ist diese Kritik nun im Hinblick auf die personelle Stellung des jeweiligen vermeintlichen Amtsträgers weiter zu konkretisieren. Nach den soeben aufgestellten Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, damit ein Angestellter einer PPP mit einer typischen stillen privaten Beteiligung oder einer organisatorisch privatisierten Gesellschaft Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB sein kann, muss die personelle Verflechtung des Unternehmens so gestaltet sein, dass das Personal der Gesellschaft aus dem öffentlichen Sektor stammt, sich also aus Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes zusammensetzt, die bereits zu Beamten ernannt wurden oder als Angestellte im öffentlichen Dienst bereits bestellt wurden. Sofern keine Arbeitnehmerüberlassung durch den öffentlichen Träger vorgenommen wurde, die zu einem neuen Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer, der zuvor in einer Behörde tätig war, und der Gesellschaft führt, sondern der öffentliche Träger aufgrund einer bloßen Dienstüberlassung bzw. -gestellung weiterhin weisungsbefugt gegenüber dem Angestellten bleibt, kann auf eine weitere ausdrückliche Bestellung verzichtet werden. In diesen Fällen sind den Arbeitnehmern bereits aufgrund der Weisungsbefugnisse des öffentlichen Trägers die öffentliche Nähe und auch die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bewusst, so dass es bestimmter Formvorschriften zur Warnung und Verdeutlichung nicht bedarf. Denn anders als bei der Arbeitnehmerüberlassung oder Beurlaubung eines Beamten bleibt der öffentliche Träger Dienstherr. Soweit allerdings ein neues Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und der Gesellschaft entsteht, kann es nicht ausreichen die Bestellung 476 477 478

Vgl. ausführlich zu den Anforderungen an die Bestellung o. S. 99 ff. Vgl. Fischer, § 11, Rn. 20 mit zahlreichen w. N. Vgl. o. S. 107 ff.

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

nach § 11 I Nr. 2c StGB einfach aufgrund der Tatsache zu bejahen, dass es sich bei der Gesellschaft um eine „sonstige Stelle“ handelt, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. In diesem Fall bedarf es eines ausdrücklichen Hinweises an den jeweiligen Arbeitnehmer, damit dieser sich über seine Rechtsstellung im Klaren ist. Hier ist erneut darauf hinzuweisen, dass allein im Abschluss eines privatrechtlichen Arbeitsvertrages keine Bestellung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben gesehen werden kann, sondern der privatrechtliche Vertrag eher im Gegenteil darauf hindeutet, dass das Arbeitsverhältnis keine Nähe zur öffentlichen Verwaltung aufweist. Anders hingegen, wenn der Vertrag selbst einen entsprechenden Hinweis enthält, aus dem eindeutig hervorgeht, dass der Arbeitnehmer zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben berufen ist und sich hieraus eine besondere Pflichtenstellung ergibt. Eine solche Bestellung muss allerdings nicht notwendiger Weise schriftlich ergehen, sondern könnte auch im Rahmen einer mündlichen Belehrung stattfinden, was allerdings im Hinblick auf die damit verbundenen Beweisschwierigkeiten nicht ratsam erscheint. Festzuhalten ist mithin, dass es eines gesonderten Bestellungsaktes bedarf, wenn der jeweilige Arbeitnehmer nicht im Wege der bloßen Dienstüberlassung für die Gesellschaft tätig ist, sondern dann, sobald ein Arbeitsverhältnis mit der Gesellschaft besteht, was regelmäßig der Fall sein wird. In diesem Fall ist ein schriftlicher Hinweis, etwa im Arbeitsvertrag, oder eine mündliche Belehrung des Arbeitnehmers unverzichtbar.479

E. Zusammenfassung I. Anders als bislang vielfach in der Strafrechtswissenschaft angenommen, schließen sich die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand und die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge nicht aus. Es liegt vielmehr immer dann eine erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand vor, wenn diese ihre Aufgaben durch ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen oder gemeinsam mit einem Privaten in einer PPP erfüllt. Keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung i. S. d. weiten Daseinsvorsorgebegriffs werden erfüllt, wenn es sich um ein Unternehmen handelt, welches vorrangig der Gewinnerzielung dient. Die Gründung solcher Unternehmen ist aber heute verwaltungsrechtlich unzulässig und ihr vereinzelter Betrieb allein gestattet, sofern sie unter Bestandsschutz stehen. II. Bei einer aktiven Beteiligung des privaten Partners an einer PPP reichen die Steuerungsmöglichkeiten des öffentlichen Partners auf das Unternehmen nicht aus, um eine Behördenäquivalenz der PPP begründen zu kön479

Vgl. zum hier geforderten Minimalinhalt der Bestellung o. S. 107 ff.

E. Zusammenfassung

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nen. Um „sonstige Stellen“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB kann es sich bei PPP nur dann handeln, wenn der private Partner ein typischer stiller Gesellschafter ist, der auf den laufenden Betrieb der Gesellschaft keinerlei Einfluss hat. Handelt es sich hingegen um eine aktive Beteiligung oder um eine atypische stille Gesellschaft, muss das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ von vornherein ausscheiden, da diese dann keiner so weit gehenden staatlichen Steuerung unterliegen kann, dass die Annahme einer Behördenäquivalenz gerechtfertigt wäre. Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Gesellschaftssatzung wäre allein aufgrund des grundsätzlichen Vorrangs des Gesellschaftsrechts der Grad an staatlicher Einflussnahme und Kontrolle der PPP nicht groß genug, um i. S. d. Gesamtbetrachtungslehre des BGH eine „sonstige Stelle“ bejahen zu können. III. Im Falle einer PPP mit typischer stiller Beteiligung eines Privaten oder eines rein organisatorisch privatisierten Unternehmens müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB vorliegen kann: • Aufgrund der Eigenständigkeit einer AG und ihrer Organe kann diese niemals eine „sonstige Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB darstellen. Eine derart ausgeprägte staatliche Steuerung, die eine Gleichstellung mit einer Behörde rechtfertigt, ist nur bei der Gesellschaftsform der GmbH denkbar. • Neben der satzungsmäßigen Statuierung des öffentlichen Zwecks der Gesellschaft und der damit nur sekundären Gewinnerzielungsabsicht, müssen ausgeprägte Steuerungs- und Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand in der Satzung der GmbH festgelegt sein, wobei es hier gerade auf Einflussmöglichkeiten auf die laufenden und künftigen Geschäfte ankommt. Allein die Statuierung repressiver, also erst im Nachhinein stattfindender Kontrollrechte reicht für eine staatliche Steuerung i. S. e. Behördenäquivalenz nicht aus. Sind diese Steuerungsmöglichkeiten nicht in der Satzung festgelegt, scheidet das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ von vornherein aus, soweit nicht entsprechende Konsortialabsprachen zwischen dem öffentlichen Träger und der GmbH getroffen wurden. • Was die personelle Verflechtung der GmbH betrifft, so kommt eine „sonstige Stelle“ nur dann in Frage, wenn wenigstens der überwiegende Teil derjenigen Arbeitnehmer, die auch eine gewisse Entscheidungsgewalt innehaben, von Seiten des öffentlichen Trägers gestellt werden. Es muss sich also um Beamte oder Angestellte im öffentlichen Dienst handeln. Sofern diese Arbeitnehmer weiterhin für ihren ursprünglichen Dienstherren, also dem öffentlichen Träger, tätig sind, steht dies der Annahme einer „sonstigen Stelle“ nicht nur nicht entgegen, sondern spricht aufgrund der weiterhin bestehenden Weisungsrechte des öffentlichen Trä-

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3. Teil: Mitarbeiter von PPP als Amtsträger

gers für eine Eingliederung der Arbeitnehmer in die Verwaltungshierarchie. Bestehen allerdings zwischen den Arbeitnehmern und der GmbH vertragliche Beziehungen, also Arbeitsverträge, schließt dies die Annahme einer „sonstigen Stelle“ nicht aus, soweit die Arbeitnehmer ausdrücklich darauf hingewiesen wurden, dass sie trotz der privatrechtlichen Rechtsform des Unternehmens dazu bestellt wurden, Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Liegen diese Voraussetzungen kumulativ vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es sich bei dem betroffenen Unternehmen um eine „sonstige Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB handelt. Dennoch soll nicht per se ausgeschlossen werden, dass in Ausnahmefällen aufgrund von besonderen Umständen des Einzelfalles trotz des Vorliegens dieser Anforderungen eine „sonstige Stelle“ verneint werden muss. Da die hier genannten Voraussetzungen allerdings zu einer starken Bindung des Unternehmens an die öffentliche Verwaltung führen, dürfte es sich hier um Leitlinien handeln, die eine rechtssichere Handhabung der Frage der Behördenäquivalenz möglich machen und die bislang bestehenden Zweifel an der Gesamtbetrachtungslehre des BGH aus dem Weg räumen können. IV. Stammen die Mitarbeiter einer PPP ursprünglich aus dem öffentlichen Sektor, ist eine gesonderte Bestellung i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB dann erforderlich, sofern diese private Arbeitsverträge mit der PPP geschlossen haben. In diesem Fall ist ein ausdrücklicher Hinweis auf die besondere öffentliche Pflichtenbindung des Betroffenen aus Gründen der Rechtssicherheit unerlässlich. Die Bestellung kann auch im Rahmen des Anstellungsvertrages erfolgen. Nicht erforderlich ist eine erneute Bestellung dann, wenn die bereits vorgenommene Bestellung des Betroffenen weiterhin Gültigkeit hat, also der Betroffene keinen Anstellungsvertrag mit der PPP geschlossen hat, sondern auch im Rahmen der PPP weiterhin für den öffentlichen Träger tätig ist.

4. Teil

PPP und Korruption Nachdem im vorherigen Teil der Untersuchung geklärt wurde, ob und unter welchen Voraussetzungen Mitarbeiter einer PPP taugliche Täter der sogenannten Amtsdelikte sein können, werden im Folgenden die einzelnen Strafnormen, die unter den Begriff der Korruption zu fassen sind, genauer dahingehend untersucht, ob sich bei ihrer Anwendung und Auslegung Probleme speziell im Hinblick auf PPP-Mitarbeiter ergeben. Neben den klassischen Korruptionsdelikten der §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB, für die der Begriff Korruption häufig als Synonym verwendet wird,1 existiert eine Reihe typischer Begleittaten, wie z. B. die Untreue gemäß § 266 StGB oder die Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO, die regelmäßig im Zusammenhang mit Korruptionsdelikten begangen werden.2 Trotz zahlreicher Auslegungsprobleme und Streitigkeiten im Zusammenhang mit den klassischen Korruptionsdelikten und ihren typischen Begleittaten,3 wird sich die Untersuchung darauf beschränken, sich mit Fragen auseinanderzusetzen, die im Zusammenhang mit den jeweiligen Tatbeständen speziell im Hinblick auf Mitarbeiter von PPP und organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand auftauchen können.

A. Die klassischen Korruptionsdelikte Bei den klassischen Korruptionsdelikten, also den §§ 331 ff. StGB einerseits und § 299 StGB andererseits, wird im Folgenden punktuell auf die sich unter Umständen bei PPP-Mitarbeitern als problematisch erweisenden 1

Kerner/Rixen, GA 1996, 355 (359). Vgl. zu den typischen Begleittaten auch Greeve/Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 46; zwar hat die Untreue genauso wenig wie die Steuerhinterziehung nach der Meinung von Volk, GS-Zipf, S. 419 (421 f.) mit der eigentlichen Korruption zu tun. Dennoch sollen diese Delikte in die Untersuchung mit einbezogen werden, da es sich hierbei nun einmal um Delikte handelt, die regelmäßig tateinheitlich oder im weiteren Geschehen mit den klassischen Korruptionstaten verwirklicht werden. Es erscheint daher nur praxisnah und sachgerecht eventuelle Besonderheiten der Untreue und Steuerhinterziehung für Mitarbeiter von PPP in die Untersuchung aufzunehmen. 3 So zuletzt zu den §§ 331 ff. StGB auch Hoffmann/Mildeberger, StV 2006, 665. 2

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4. Teil: PPP und Korruption

Tatbestandsmerkmale, Rechtfertigungsgründe und Schuldfragen eingegangen werden. Aufgrund der Tatsache, dass die Tatbestände der §§ 331 ff. StGB und des § 299 StGB viele Gemeinsamkeiten aufweisen und § 299 StGB seiner Struktur nach den §§ 332, 334 StGB gleicht,4 werden die Strafnormen nicht getrennt voneinander abgehandelt, sondern erst im Rahmen derjenigen Prüfungspunkte, die für PPP-Mitarbeiter eine besondere Rolle spielen könnten, zwischen den Delikten differenziert werden, soweit dies erforderlich ist. Hierbei wird grob zwischen der den objektiven Tatbestand und die objektiven Rechtfertigungsmerkmale betreffenden tatsächlichen Ebene und der den Vorsatz und die Schuldfrage betreffenden inneren Tatseite unterschieden. Zuletzt soll auch ein Blick auf eine mögliche Strafbarkeit bei Bestechung ausländischer Mitarbeiter geworfen werden, wobei hier vor allem die Frage nach dem Anwendungsbereich des EUBestG, des IntBestG oder des § 299 III StGB von Interesse ist.

I. Die tatsächliche Ebene Lässt sich ein PPP-Mitarbeiter bestechen bzw. einen Vorteil versprechen, richtet sich seine Strafbarkeit zunächst einmal danach, ob er Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB ist. Dass dieses besondere persönliche Merkmal im Hinblick auf PPP im Einzelfall nicht immer leicht zu bestimmen ist, hat der letzte Teil der Untersuchung gezeigt. Je nachdem, ob es sich bei einem PPP-Mitarbeiter um einen Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB handelt oder nicht, kann er sich durch die Annahme oder das Fordern von Vorteilen nach den §§ 331 ff. StGB und/oder § 299 StGB strafbar machen. Daher spielt zunächst einmal die Tätereigenschaft des Begünstigten als Amtsträger oder Nichtamtsträger eine maßgebliche Rolle. Sowohl für die §§ 331 ff. StGB, als auch für den § 299 StGB stellt sich darüber hinaus die Frage nach Bestimmung und Umfang sozialadäquater Vorteile, die vom jeweiligen Deliktstatbestand nicht erfasst werden. Neben den objektiven Tatbestandsmerkmalen der klassischen Korruptionsdelikte soll auch auf die Genehmigungsregelungen der §§ 331 III, 333 III StGB und parallel dazu auf die Frage nach einer rechtfertigenden Einwilligung des Geschäftsherrn in eine Handlung nach § 299 StGB eingegangen werden. 1. Maßgeblicher Zeitpunkt der Tätereigenschaft Im Hinblick auf das Merkmal der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB für PPP-Mitarbeiter war Ergebnis der Untersuchung, dass nur 4

Vgl. o. S. 41 ff.

A. Die klassischen Korruptionsdelikte

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ein sehr schmaler Anwendungsbereich für § 11 I Nr. 2c StGB verbleibt.5 Aufgrund der großen Nähe zu rein privaten Unternehmen wird man für PPP davon ausgehen müssen, dass es sich regelmäßig nicht um eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB handelt. Liegen aber die Voraussetzungen kumulativ vor, die im vorherigen Teil der Untersuchung für die PPP mit einer typischen stillen Beteiligung eines Privaten und die Unternehmen der Organisationsprivatisierung herausgearbeitet wurden,6 stellt sich bei der Anwendung der §§ 331 ff. StGB die Frage, ob die Amtsträgereigenschaft des Begünstigten während des gesamten Korruptionssachverhaltes fortbestehen muss, um die §§ 331 ff. StGB anwenden zu können oder ob ein denkbarer Verlust der Amtsträgereigenschaft während des gesamten deliktischen Lebenssachverhaltes nichts an der Anwendbarkeit der §§ 331 ff. StGB ändert. Gerade bei PPP-Mitarbeitern, die ausnahmsweise als Amtsträger anzusehen sind, könnte es im Laufe der Zeit leicht zu einem Verlust dieses besonderen persönlichen Merkmals kommen, da damit zu rechnen ist, dass es irgendwann zu einer stärkeren und schließlich auch aktiven Einbindung des oder der privaten Partner kommt und die PPP infolgedessen nicht mehr als „sonstige Stelle“ i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB angesehen werden kann. a) Bestimmung der Tatzeit Die Antwort auf die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt, zu dem die Amtsträgereigenschaft vorliegen muss, erscheint auf den ersten Blick profan, denn es ist völlig unstreitig, dass für eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB die Amtsträgereigenschaft zur Tatzeit vorliegen muss.7 Beim zweiten Blick wird man allerdings feststellen, dass die Frage nach der Bestimmung der Tatzeit bei den §§ 331 ff. StGB nicht ganz so einfach zu beantworten ist, denn es ist fraglich, ob die Tatbestände der §§ 331 ff. StGB voraussetzen, dass die Amtsträgereigenschaft während des gesamten Tatgeschehens vorliegen muss.8 Zum Tatgeschehen der §§ 331 ff. StGB gehört nicht nur der Zeitpunkt der meist zeitlich dem Leistungsaustausch vorgelagerten Unrechtsvereinbarung, sondern auch der Austausch der Leistungen selbst, also des Vorteils und der vom Amtsträger versprochenen Diensthandlung bzw. -ausübung. Diese Handlungen fallen hierbei in der Regel eben nicht zeitlich zusammen, sondern es liegen nicht selten sogar 5

Vgl. hierzu die Zusammenfassung des 3. Teils o. S. 228 ff. Vgl. o. S. 213 ff. 7 BGH, wistra 2007, 17; Greeve/Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 128; LK-Jescheck, Vor § 331, Rn. 5; MüKo-Korte, § 331, Rn. 47; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 14. 8 Hoffmann/Mildeberger, StV 2006, 665 (666). 6

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4. Teil: PPP und Korruption

Jahre dazwischen. Solch mehraktige Geschehen sind gerade für die Korruptionsdelikte kennzeichnend. Wie bereits ausgeführt, findet bei den §§ 331 ff. StGB zwischen dem Amtsträger und dem Zuwendungsgeber ein auf einer Unrechtsvereinbarung basierender Leistungsaustausch statt. Bestimmt man den Vollendungs- und insbesondere den nach § 78a I StGB für den Verjährungsbeginn relevanten Beendigungszeitpunkt, fragt es sich, ob es wirklich erforderlich ist, dass Leistung und Gegenleistung bereits erbracht wurden. Tathandlung der §§ 331 ff. StGB ist allein das Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen eines Vorteils; nicht die Vornahme der vereinbarten Gegenleistung durch den Amtsträger. Vollendung tritt demnach mit der Annahme eines Vorteils bzw. der Annahme eines Angebots einer Vorteilsleistung oder beim Fordern eines Vorteils durch den Amtsträger ein, sobald der andere Teil Kenntnis hiervon erlangt hat.9 Beendet ist die Tat hingegen erst mit der Annahme des letzten Vorteils.10 Scheidet der Amtsträger allerdings vor Erhalt des letzten Vorteils aus dem Amt aus, ist die Tat mit dem Verlust der Amtsträgereigenschaft beendet.11 Die heute kaum noch vertretene Ansicht nach der die §§ 331 ff. StGB auch dann anwendbar bleiben, wenn der Täter diese Tathandlungen zu einem Zeitpunkt vornimmt, zu dem er zwar noch kein Amtsträger ist, die Ernennung aber kurz bevorsteht,12 lehnt der BGH zu Recht ab, da dies mit dem Wortlaut der Vorschriften nicht vereinbar ist.13 Auf die Vornahme der konkreten Diensthandlung oder die Dienstausübung kommt es für die Vollendung und Beendigung also nicht an.14 Im Gegenteil reicht die Vornahme der vereinbarten Diensthandlung für die Vollendung der Varianten der Vorteilsannahme nicht aus, solange der Vorteil dem Amtsträger noch nicht zugeflossen ist.15

Auch der Gesichtspunkt sogenannter „nachwirkender Pflichten“, wonach der Täter Kenntnisse aus einer früheren Amtsträgereigenschaft für eine Begünstigung verwendet, kann keine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB begründen.16 Erlangt mithin ein ehemaliger Amtsträger gegen „Insiderwissen“ aus seiner damaligen Tätigkeit einen Vorteil, kommt es damit dennoch zu keiner Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB.17 Nach Ansicht der Recht9

BGHSt 10, 237 (243); BGH, NJW 2001, 2560 (2561); LK-Jescheck, § 242, Rn. 25. BGHSt 10, 237 (243); 11, 345 (347); 16, 207 (209); Hoffmann/Mildeberger, StV 2006, 665 (666); Sch/Sch-Heine, § 331, Rn. 32. 11 Sch/Sch-Heine, § 331, Rn. 32. 12 So noch Sch/Sch-Heine, § 331, Rn. 34, 26. Aufl. (2001). 13 BGH, NJW 2004, 3569 (3574); jetzt auch Sch/Sch-Heine, § 331, Rn. 34 (a. A. noch in der 26. Aufl.). 14 BGH, NJW 2001, 2560; Fischer, § 331, Rn. 24a. 15 MüKo-Korte, § 331, Rn. 47 m. w. N. 16 BGH, wistra 2004, 302 f. 17 BGH, wistra 2004, 302 (303). 10

A. Die klassischen Korruptionsdelikte

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sprechung und der herrschenden Lehre kommt eine Strafbarkeit nach den §§ 331 ff. StGB also nur in Betracht, solange der Begünstigte die Amtsträgereigenschaft auch tatsächlich innehat.18 Damit steht nach wohl einhelliger Ansicht fest, dass jedenfalls die Vorteilsgewährung nicht mehr nach den §§ 331 ff. StGB strafbar sein kann, wenn der Begünstigte zum Zeitpunkt der Zuwendung kein Amtsträger mehr ist. In diesen Fällen drängt sich aber der Verdacht auf, dass zumindest die Variante des „Forderns“ oder „SichVersprechen-Lassens“ erfüllt sein könnte.19 b) Folgen für PPP-Mitarbeiter Wie bereits erwähnt, ist bei PPP – aber auch organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand – die Wahrscheinlichkeit sehr groß, dass sich die Personalstruktur und die Beteiligungsform im Laufe des Betriebs ändern wird und es sukzessive zu einer funktionalen bzw. Aufgabenprivatisierung kommt. Das kann dazu führen, dass die zu Beginn des PPPBetriebs noch als Amtsträger zu qualifizierenden Mitarbeiter diese Eigenschaft verlieren und im Falle einer Vorteilsannahme nur noch eine Strafbarkeit nach § 299 StGB in Frage kommt. So ist etwa denkbar, dass bei einer PPP mit typischer stiller Beteiligung eines Privaten dieser Partner im Laufe der Zeit zum aktiven Partner wird, was nach den Ergebnissen der bisherigen Untersuchung zu einer Verneinung der „sonstigen Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB führen würde. Neben einer sorgfältigen Prüfung, zu welchem genauen Zeitpunkt die Amtsträgereigenschaft bestand bzw. eben nicht mehr bestand, kommt auch in diesem Zusammenhang dem Ruf nach einer ausdrücklichen Bestellung des Amtsträgers Bedeutung zu, um zur Abgrenzung zwischen den fließenden Grenzen zwischen Amts- und Nichtamtsträgereigenschaft bei PPP beizutragen. Da es sich bei Korruptionssachverhalten häufig nicht um Fälle handelt, in denen einem Amtsträger eine einmalige Zuwendung für eine einzige bestimmte Dienstausübung gewährt wird, sondern um laufende Zuwendungen, sei es in Form von Geldzahlungen oder sonstigen Vorteilen, um sich entweder das generelle Wohlwollen des Amtsträgers zu sichern (sogenanntes „Anfüttern“)20 oder weil im Rahmen der Unrechtsvereinbarung Zuwendungszahlungen für eine oder mehrere Diensthandlungen vereinbart wurden, wird oft die Gegenleistung in mehreren „Raten“ erbracht werden. Ähnlich verhielt es sich z. B. auch im „Kölner Müllskandal“, in dem der Geschäftsführer der AVG die Schmiergelder über einen Zeitraum von 7 Jahren erhal18 19 20

RGSt 35, 75; 41, 4 (6); BGHSt 11, 345 (347). So auch Hoffmann/Mildeberger, StV 2006, 665 (668). Fischer, § 331, Rn. 24.

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4. Teil: PPP und Korruption

ten haben soll.21 Sind solch mehrjährige Zeiträume zwischen Unrechtsvereinbarung und dem tatsächlichen Leistungsaustausch also keine Besonderheit, erscheint es durchaus vorstellbar, dass der PPP-Mitarbeiter innerhalb dieses Zeitraums seine Amtsträgereigenschaft verliert. Hat sich nun ein PPP-Mitarbeiter oder ein Mitarbeiter eines Unternehmens der Organisationsprivatisierung einen Vorteil versprechen lassen, diesen gefordert oder angenommen, kann die Frage zu welchem Zeitpunkt die Amtsträgereigenschaft noch vorgelegen hat, Probleme bereiten. Anders, als beispielsweise beim Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis, stellt sich die Frage, ob den Betroffenen überhaupt bewusst ist, dass sich etwas an der bisherigen Rechtsstellung als Amtsträger bzw. Nichtamtsträger und damit Beauftragten nach § 299 StGB geändert hat, so dass hier auch Irrtümer hinsichtlich der Tätereigenschaft nicht unwahrscheinlich sind, da es sowohl für den Zuwendungsgeber als auch für den Zuwendungsempfänger selbst immer schwieriger wird, seinen Status quo im Hinblick auf die Amtsträgereigenschaft zu erkennen. Auf die Irrtumsproblematik wird daher an anderer Stelle noch ausführlich eingegangen werden.22

Hätte zum Zeitpunkt einer Amtsträgereigenschaft des Begünstigten eine Strafbarkeit nach dem § 331 bzw. § 333 StGB wegen des sogenannten „Anfütterns“ vorgelegen oder erfolgen die Vorteile nur für in der Vergangenheit geleistete Dienste, ist hierbei zu beachten, dass der Wegfall der Amtsträgereigenschaft trotz weiterer Vorteilsgabe sogar zum Wegfall der Strafbarkeit führt, da die sogenannte „gelockerte Unrechtsvereinbarung“, bei der die vom Zuwendungsempfänger zu erbringende Leistung nicht in einer konkreten Diensthandlung liegt, sowie die rückwirkende Begünstigung nicht von § 299 StGB erfasst werden.23 Eine ausdrückliche Bestellung kann hier nicht nur der noch zu behandelnden Irrtumsproblematik entgegen wirken, sondern würde auch den Verfahrensbeteiligten helfen, die Rechtslage eines entsprechenden Korruptionssachverhalts mit der nötigen Sicherheit zügig aufzuklären. Andernfalls ist bei fließenden Veränderungen des Unternehmens und damit einhergehenden Unsicherheiten bei der Bestimmung des § 11 I Nr. 2c StGB weiterhin mit langjährigen Verfahren zu rechnen, bei denen unter Umständen allein aufgrund der unsicheren Rechtslage des § 11 I Nr. 2c StGB der volle Rechtsweg beschritten wird.

21

BGH, StV 2006, 126 (127). Vgl. u. S. 257 ff. Im oben genannten Beispiel ist der Irrtum allerdings nicht von großer Bedeutung, denn hier handelt es sich nur um ein strafloses Wahndelikt im Hinblick auf die angenommene Amtsträgerbestechung. 23 Vgl. o. S. 41 ff. 22

A. Die klassischen Korruptionsdelikte

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c) Konkurrenzen bei mehraktigen Korruptionssachverhalten Liegen mehraktige Korruptionssachverhalte vor, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken, drängt sich die Frage auf, wie sich die Einzelakte auf Konkurrenzebene zueinander verhalten. Sind mehrere Akte zu einer natürlichen Handlungseinheit verbunden, ist insbesondere interessant, ob und wie sich das Konkurrenzverhältnis der Taten zueinander verändert, wenn der begünstigte PPP-Mitarbeiter etwa seine Amtsträgereigenschaft verliert und es zu einem Wechsel der Strafbarkeiten von den §§ 331 ff. StGB hin zu § 299 StGB vor Vollzug des letzten Einzelaktes kommt. Jede Tatbestandsvariante der §§ 331, 332 StGB, also jedes Fordern, SichVersprechen-Lassen oder Annehmen24 eines Vorteils bildet grundsätzlichen eine Tat.25 Entscheidend ist, dass es hierbei nicht auf die Anzahl der Diensthandlungen ankommt, die der Amtsträger im Gegenzug vornimmt oder verspricht vorzunehmen, sondern nur auf die oben aufgeführten Tathandlungen.26 Genauso wenig können bei der Zahlung nur eines Vorteils nicht deswegen mehrere Taten angenommen werden, weil die Zuwendung auf mehreren Unrechtsvereinbarungen beruht.27 Seit der nahezu vollständigen Aufhebung der Rechtsfigur des Fortsetzungszusammenhangs durch den BGH28 können auch mehrere Akte der Vorteilsannahme nicht mehr zu einer fortgesetzten Handlung verbunden werden.29 Ob zwischen den einzelnen Tathandlungen hingegen Handlungseinheit oder Handlungsmehrheit besteht, hängt insbesondere davon ab, wie die Unrechtsvereinbarung ausgestaltet war, auf der sie beruhen. aa) So kann bei mehreren Handlungen, die auf nur einer Unrechtsvereinbarung beruhen, dann tatbestandliche Handlungseinheit bejaht werden, wenn die einzelnen Teilzuwendungen im Rahmen der Unrechtsvereinbarung bereits genau festgelegt waren und daher durch diese verklammert werden.30 Da der Täter hier aus nur einem Delikt bestraft wird, stellt sich für die vorliegend interessierenden mehraktigen Geschehensabläufe die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen den §§ 331 ff. StGB und dem 24 Das gilt natürlich parallel genauso für den Zuwendungsgeber hinsichtlich des Versprechens, Anbietens und Gewährens i. S. v. §§ 333, 334 StGB. 25 Greeve/Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 197; MüKo-Korte, § 331, Rn. 184. 26 OLG Hamm, JR 2000, 35; MüKo-Korte, § 331, Rn. 185; NK-Kuhlen, § 331, Rn. 124. 27 BGH, NStZ 2001, 479 (481). 28 BGHSt 40, 138 ff. 29 BGHSt 41, 292 (302 f.); MüKo-Korte, § 331, Rn. 184. 30 BGH, NStZ 1995, 92; BGHSt 41, 292 (302 f.).

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4. Teil: PPP und Korruption

§ 299 StGB, wenn der Täter vor Abschluss des letzten Aktes seine Amtsträgereigenschaft verliert. Eine Schlechterstellung der Täter, indem dann eine Tateinheit zwischen den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB bestünde, die bei Fortbestehen der Amtsträgereigenschaft nicht existieren würde, liegt in einem solchen Fall hingegen nicht vor, sofern man mit der herrschenden Meinung davon ausgeht, dass § 299 StGB eben nicht subsidiär hinter die §§ 331 ff. StGB zurücktritt, wie es unter der Geltung des § 12 UWG a. F. der Fall war.31 Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, kann zwischen den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB sehr wohl Tateinheit bestehen, sofern der begünstigte Amtsträger in einer PPP oder einem Unternehmen der Organisationsprivatisierung tätig ist, das am freien Wettbewerb teilnimmt. Daher würde nach herrschender Meinung in der obigen Sachverhaltskonstellation ohnehin Tateinheit zwischen den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB bestehen, so dass der Wegfall der Amtsträgereigenschaft vor Annahme der letzten Teilleistung zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung führt. Schließt man sich hingegen mit Tiedemann der Auffassung an, auch zwischen den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB bestünde ein Ausschlussverhältnis, bei dem den §§ 331 ff. StGB der Vorrang einzuräumen sei,32 dann stellt sich in der Tat die Frage, inwiefern sich der Fortfall der Amtsträgereigenschaft auf Konkurrenzebene auswirkt. Da Tiedemann der Ansicht ist, der Pflichtenkreis des Amtsträgers erweitere sich nicht dadurch, dass er am Wettbewerb teilnehme, wäre es denkbar, dass die Annahme als Nichtamtsträger i. S. v. § 299 StGB als mitbestrafte Nachtat durch die §§ 331 ff. StGB konsumiert wird. Freilich ist auch hier problematisch, dass nicht nur der Schutzzweck der §§ 331 ff. StGB, sondern auch die Rechtsgüter des § 299 StGB verletzt wurden, doch ist Tiedemann diesem Einwand ohnehin ganz grundsätzlich ausgesetzt, wenn er weiterhin auf der Subsidiarität des § 299 StGB gegenüber den §§ 331 ff. StGB beharrt.

bb) Handelt es sich hingegen um eine Unrechtsvereinbarung mit sogenannten „open-end“-Charakter, bei der die Art und der Umfang der Zuwendung beispielsweise von einer zukünftigen Entwicklung abhängig gemacht wird oder von Anfang an nicht zu überblicken ist, welchen Umfang die Einzeltaten haben werden, besteht zwischen den Einzelakten Handlungsmehrheit und damit Realkonkurrenz.33 Auch bei den unter dem Stichwort „Kick-Back-Zahlungen“ bekannten Rahmenvereinbarungen, nach denen bestimmte Diensthandlungen jeweils mit einer Zuwendung in bestimmter Höhe honoriert werden sollen, ist zwischen den Einzelakten Realkonkurrenz anzunehmen.34 Da hier ohnehin Tatmehrheit zwischen den Delikten 31

Vgl. o. S. 44 ff. LK-Tiedemann, § 331, Rn. 52; i. E. – allerdings ohne nähere Ausführungen – so auch Müller-Gugenberger/Bieneck/Blessing, § 53, Rn. 85. 33 BGHSt 41, 292 (302); BGH, NStZ 1995, 92; OLG Stuttgart, NJW 2003, 228 (229); Greeve/Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 199. 34 Greeve/Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 199. 32

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angenommen wird, bringt ein Fortfall der Amtsträgereigenschaft während des Gesamtgeschehens keinerlei konkurrenzrechtliche Probleme mit sich, da die letzten Einzelakte nach § 299 StGB genauso in Realkonkurrenz zu den §§ 331 ff. StGB stehen, die zuvor tateinheitlich mit § 299 StGB erfüllt wurden. cc) Eine natürliche Handlungseinheit, die im Falle des Wegfalls der Amtsträgereigenschaft beim Begünstigten zu einem Konkurrenzverhältnis mit § 299 StGB führen könnte, ist nach allgemeiner Ansicht nur dann denkbar, wenn das Abschließen und Erfüllen der Unrechtsvereinbarung zeitlich unmittelbar aufeinander folgen.35 Bei solchen Fällen bilden das Fordern und das Sich-versprechen-lassen sowie das Annehmen eine natürliche Handlungseinheit, wobei das Fordern subsidiär hinter das Sich-versprechenlassen und Annehmen zurücktritt. Dadurch, dass bei den einzelnen Tathandlungen auch dann nicht von einer einzigen Tat ausgegangen wird, wenn diese auf nur einer Unrechtsvereinbarung beruhen, sondern dies allenfalls zur Annahme von Idealkonkurrenz führt, sofern die Einzelakte bereits in der Unrechtsvereinbarung ausreichend konkretisiert wurden, dürften sich auf Konkurrenzebene auch keine größeren Probleme ergeben, wenn die Amtsträgereigenschaft im Laufe der einzelnen Akte entfällt. Nimmt der Zuwendungsempfänger als Amtsträger den ersten Vorteil für eine Diensthandlung i. S. v. § 332 StGB an und ist er bei Annahme des zweiten Vorteils bereits kein Amtsträger mehr, dann steht diese Tat nach § 299 StGB in Tateinheit zu der nach § 332 StGB, wenn beide Annahmen von der Unrechtsvereinbarung erfasst waren. Der problematische Fall der natürlichen Handlungseinheit zwischen Fordern, Sich-versprechen-lassen und Annehmen beim unmittelbaren Aufeinanderfolgen von Abschließen und Erfüllen der Unrechtsvereinbarung dürfte bei einem Fortfall der Amtsträgereigenschaft nicht vorkommen. Denn dass ein Amtsträger einen Vorteil fordert, ihm dieser Vorteil unmittelbar darauf im Rahmen der Unrechtsvereinbarung versprochen wird und dann – obwohl unmittelbar darauf der Vorteil auch zugewandt wird – der Zuwendungsempfänger im Zeitpunkt der Annahme plötzlich kein Amtsträger mehr ist, erscheint mehr als unwahrscheinlich. 2. Die Einschränkung des Unrechtszusammenhangs bei sozialadäquaten Vorteilen Sowohl bei den §§ 331 ff. StGB als auch bei § 299 StGB fehlt es an dem Unrechtszusammenhang zwischen Vorteil und Gegenleistung, wenn es 35

NK-Kuhlen, § 331, Rn. 125.

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4. Teil: PPP und Korruption

sich um Leistungen handelt, die als sozialadäquat anzusehen sind. Hierunter versteht man solche Zuwendungen, die als sozial üblich gelten oder z. B. nicht ohne Verstoß gegen die Regeln der Höflichkeit zurückgewiesen werden können.36 a) Unproblematisch als sozialadäquat einzuordnende Vorteile Bei der Bestimmung dessen, was als sozialadäquat anzusehen ist, wird innerhalb des strafrechtlichen Schrifttums größtenteils darauf abgestellt, ob es im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut unbillig erscheint, den Tatbestand der §§ 331 ff. StGB bzw. des § 299 StGB nicht einzuschränken.37 Die Rechtsprechung kommt regelmäßig zu den gleichen Ergebnissen, stellt aber eher auf die Geringwertigkeit der Vorteile ab, indem sie diejenigen Zuwendungen ausscheidet, die von der Allgemeinheit gebilligt und daher in strafrechtlicher Hinsicht im sozialen Leben gänzlich unverdächtig erscheinen, weil es sich um im Rahmen der sozialen Handlungsfreiheit liegende Verhaltensweisen handle.38 Dies ist bei kleinen Werbegeschenken wie z. B. Kugelschreibern oder Notizblöcken sicherlich für die §§ 331 ff. StGB wie auch für Fälle des § 299 StGB gleichermaßen unproblematisch der Fall. Solche Zuwendungen erscheinen strafrechtlich unverdächtig und sind nicht geeignet, das Vertrauen in die Integrität von Beamten zu erschüttern oder den freien Wettbewerb zu gefährden.39 Geht es hingegen um wertmäßig größere Zuwendungen, kann es im Hinblick auf den jeweiligen Schutzzweck der verletzten Norm und auf das, was in der jeweiligen Branche als üblich anzusehen ist, sehr wohl einen Unterschied zwischen sozialadäquaten Vorteilen i. S. d. §§ 331 ff. StGB und des § 299 StGB geben. 36 Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (344); ders., FS-Otto, S. 219; Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (772); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (396); Müller-Gugenberger/ Bieneck/Blessing, § 53, Rn. 19. 37 Z. B. Dingeldey, NStZ 1984, 503 (505); Dölling, FS-Otto, S. 219 (220); Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (780 f.); Knauer/Kaspar, GA 2005, 385 (401); Lesch, AnwBl 2003, 261 (262 f.); MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 20; Roxin, FS-Klug, S. 303 (312), der eine am Schutzbereich des betreffenden Tatbestandes orientierte teleologische Reduktion zur Bestimmung der Sozialadäquanz vornehmen will; ders., AT I, § 10, Rn. 41; zusammenfassende Darstellung der literarischen Ansätze auch bei Eser, FS-Roxin, S. 199 (203 ff.); zur Einordnung der Sozialadäquanz als allgemeines Prinzip, Tatbestandsausschließungsgrund, Unrechtsausschließungsgrund oder auch Schuldausschließungsgrund vgl. zusammenfassend auch Gracia Martín, FS-Tiedemann, S. 205 (209 ff.). 38 BGHSt 23, 226 (228). 39 Vgl. Eser, FS-Roxin, S. 199 (203); Müller-Gugenberger/Bieneck/Blessing, § 53, Rn. 21.

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Auch wenn die Grenze dessen, was noch als sozialadäquat anzusehen ist, schwierig zu bestimmen ist und grundsätzlich nicht über einen starren Betrag festgemacht werden kann,40 haben sich in der Strafrechtswissenschaft und -rechtsprechung gewisse Wertgrenzen herausgebildet, die freilich im Einzelfall anders ausfallen können und daher nur als ungefähre Näherungswerte herangezogen werden sollten. Während man im Rahmen der §§ 331 ff. StGB teilweise Geschenke im Wert von mehr als 30,– Euro bzw. in Anlehnung an § 248a StGB von mehr als 50,– Euro,41 die ohne besonderen Anlass erfolgen, als nicht mehr sozialadäquat ansieht, wird bei § 299 StGB grundsätzlich ein großzügigerer Maßstab angelegt.42 Insgesamt gilt bei geringwertigen Zuwendungen, dass diese erst Recht sozialadäquat i. S. v. § 299 StGB sind, solange auch für die §§ 331 ff. StGB die Sozialadäquanz noch bejaht werden würde. b) Bestimmung sozialadäquater Vorteile bei höherwertigen Zuwendungen Da man bei sozialadäquaten Zuwendungen ganz verallgemeinernd von solchen sprechen kann, die als üblich gelten, liegt es auf der Hand, dass die Grenze der Sozialadäquanz nicht für alle Fälle gleich bestimmt werden kann. Zum einen muss hier die „Branche“, aus der die Täter stammen, berücksichtigt werden und zum anderen dürfte es ebenso eine Rolle spielen, welchen Rang die Täter in der Unternehmenshierarchie innehaben, da auf (Geschäfts-)Führungsebene in der Regel höherwertige Zuwendungen als durchaus üblich und damit sozialadäquat gelten,43 als dies z. B. bei einfachen Sachbearbeitern der Fall ist. Daher ist allgemein anerkannt, dass z. B. auch umfangreiche Bewirtungen von Vorstandsmitgliedern öffentlicher Sparkassen (und damit nach Ansicht des BGH von Amtsträgern44) noch aus dem 40

So auch Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (346). Vgl. OLG Hamburg, StV 2001, 277 (282); StV 2001, 284 (287); Lesch, AnwBl 2003, 261 (262); Müller-Gugenberger/Bieneck/Blessing, § 53, Rn. 19. 42 Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 20; Greeve/Dörr-Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 19, Rn. 221; Koepsel, S. 132; Lesch, AnwBl 2003, 261 (265); Fischer, § 331, Rn. 26. 43 So schon Fuhrmann, GA 1959, 97 (101); ähnlich Lesch, AnwBl 2003, 261 (265), der allerdings nicht von der Stellung des Betroffenen im Betrieb schreibt, sondern auf die finanziellen Verhältnisse der betroffenen Verkehrskreise abstellt. Damit dürfte aber schlussendlich dasselbe gemeint sein; a. A. Köhler, S. 153 f., der nur geringfügige Vorteile, also Bagatellzuwendungen, mit dem Institut der Sozialadäquanz vom Tatbestand der §§ 331 ff. StGB ausschließen möchte; ebenso Große Vorholt, Rn. 678 ff. 44 BGHSt 31, 264 (279); hierzu auch Dingeldey, NStZ 1984, 503 (505). 41

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4. Teil: PPP und Korruption

Tatbestand der §§ 331 ff. StGB ausgeschlossen werden können.45 Im Fall „Poullain“ ging der BGH sogar noch einen Schritt weiter, indem er nicht nur konstatierte, dass derartige Bewirtungen aufgrund ihrer Sozialadäquanz aus dem Tatbestand der (Amts-)Bestechungsdelikte herausfallen, sondern sogar erwogen hat, dass die Annahme entsprechender Einladungen unter Umständen sogar Dienstpflicht sein könne.46 Hieran wird deutlich, dass die Stellung des betroffenen Amtsträgers eine maßgebliche Rolle zur Bestimmung der Sozialadäquanz spielt und es darüber hinaus durchaus denkbar ist, dass sozialadäquate Zuwendungen, bei denen es sich eben nicht um reine „Geldgeschenke“ handelt, wertmäßig weit über der oben erwähnte Grenze von etwa 30,– Euro liegen können.47 Greift man zur Bestimmung der Sozialadäquanz auf das durch die Norm geschützte Rechtsgut zurück, ist freilich nicht jede Zuwendung sozialadäquat, die üblich ist, sondern nur diejenigen, die das durch die jeweilige Norm geschützte Rechtsgut nicht tangieren. Schließt man sich dieser Auffassung an, wird man den Maßstab dessen, was sozial üblich ist, schon wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen bei den §§ 331 ff. StGB und dem § 299 StGB unterschiedlich bestimmen müssen.48 Ob dies allerdings auch für die vorliegend behandelte Tätergruppe von PPP-Mitarbeitern und Angestellten rein organisatorisch privatisierter Unternehmen zutreffen kann, soweit diese ausnahmsweise als Amtsträger zu qualifizieren sind, soll im Folgenden untersucht werden. Hier stellt sich die Frage, ob wegen der Teilnahme solcher Unternehmen am freien Wettbewerb und ihrer Konkurrenz zu anderen rein privaten Unternehmen, der Maßstab dessen, was noch als sozialadäquat gilt, bei den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB angeglichen werden sollte. Denn selbst wenn im Einzelfall das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ 45 So auch Eser, FS-Roxin, S. 199 (203); Jutzi, NStZ 1991, 105 (108); Leipold, NJW-Spezial 2007, 423; Fischer, § 331, Rn. 26. 46 BGHSt 31, 264 (279); soweit die Annahme von Geschenken zur Wahrnehmung von repräsentativen Aufgaben von hochrangigen Amtsträgern notwendig erscheint, wird man die Strafbarkeit nicht wegen der Sozialadäquanz der Zuwendung verneinen müssen, sondern kann bereits am Vorliegen einer auch nur gelockerten Unrechtsvereinbarung zweifeln, wie Paster/Sättele, NStZ 2008, 366 (372) am Beispiel des sogenannten „Sportsponsering“ zur Fußball-WM 2006 deutlich machen. 47 Vgl. hierzu Eser, FS-Roxin, S. 199 (205); insoweit ist Koepsel (S. 133) nicht zuzustimmen, wenn sie der Auffassung ist, dass es grundsätzlich keinen Unterschied mache, ob die Zuwendung in Form von Geld- oder Sachgeschenken sowie Einladungen erteilt werden. Sachgeschenke und Einladungen werden üblicherweise auch „ohne Hintergedanken“ zur allgemeinen Kontaktpflege getätigt. Das sieht bei reinen Geldgeschenken hingegen anders aus, denn Geldgeschenke dienen regelmäßig keinem gesellschaftlichen Zweck, sofern sie nicht aufgrund eines ganz konkreten Anlasses (etwa als Geldgeschenk zur Hochzeit) getätigt werden. 48 Vgl. auch Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 20; MüKo-Diemer/ Krick, § 299, Rn. 20.

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und die Amtsträgereigenschaft des betroffenen Zuwendungsempfängers bejaht werden muss, sollte überprüft werden, ob es nicht sachgerecht ist, bei der Sozialadäquanz den Maßstab des § 299 StGB zu Grunde zu legen. c) Maßstäbe zur Bestimmung sozialadäquater Zuwendungen bei Amtsträgern und Nichtamtsträgern Die unterschiedlichen Maßstäbe zur Bestimmung der Sozialadäquanz bei den Amtsdelikten und der Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, die von der wohl herrschenden Meinung angenommen werden, können mit Koepsel damit begründet werden, dass der Staat enger an Recht und Gesetz gebunden ist und daher nur in den Grenzen zulässigen Ermessens entscheiden kann, ob und wie er mit den Bürgern in Beziehung tritt.49 Schlüssig erscheint auch auf den ersten Blick das Argument, dass gegenüber Amtsträgern weniger Anlass bestehe, sich deren Wohlwollen zu sichern, als dies unter „Normalbürgern“ der Fall sei, da die Beziehung zwischen Amtsträger und Bürger ohnehin schon aufgrund von Gesetzen stärker vorgegeben sei.50 Grundsätzlich besteht kein Zweifel daran, dass das alleinige Abstellen darauf, was im jeweiligen Verkehrskreis allgemein üblich ist, nicht ausreichen kann, um die Grenze sozialadäquater Zuwendungen zu bestimmen. Im Extremfall würde dies nämlich dazu führen, dass man allein wegen der Üblichkeit von Schmiergeldzahlungen in bestimmten Branchen diese strafrechtlich nicht verfolgen könnte, obwohl die Korruptionsdelikte solchen Gepflogenheiten ja gerade entgegen wirken sollen.51 Um der Gefahr einer uferlosen Anwendung der Sozialadäquanz und unbestimmten Rechtslage entgegen zu steuern, scheint eine Konkretisierung der Sozialadäquanz anhand des Schutzzwecks der jeweils betroffenen Norm daher grundsätzlich sachgerecht.52

Stellt man sich nun aber die Situation von PPP-Mitarbeitern und solchen von organisatorisch privatisierten Unternehmen der öffentlichen Hand vor, die als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB anzusehen sind, müssen an einer strikten Bestimmung der Sozialadäquanz mit Hilfe des geschützten Rechtsguts der §§ 331 ff. StGB Zweifel aufkommen. Zumindest dann, 49

Koepsel, S. 132. Koepsel, S. 132. 51 Dieses Beispiel bringt Lesch, AnwBl 2003, 261 (265); vgl. aber auch Rönnau, JZ 2007, 1084 (1086 f.), der im Hinblick auf Sachverhalte mit Auslandsbezug ähnlich argumentiert und feststellt, dass beim alleinigen Abstellen auf das Übliche im Hinblick auf die Sozialadäquanz die wirtschaftlichen Gepflogenheiten die Kraft hätten, die zur Korruptionsbekämpfung aufgestellten Normen in ihrem Unrechtskern auszuhöhlen. Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 22 weist zudem auf die enorme Bedeutung der Sozialadäquanz bei Fällen mit Auslandsbezug hin. 52 Vgl. auch Dölling, FS-Otto, S. 219 (226); MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 20. 50

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4. Teil: PPP und Korruption

wenn das Unternehmen, für das der Betroffene tätig ist, wie andere rein private Unternehmen am Wettbewerb teilnimmt, muss dies auch bei der Bestimmung der Sozialadäquanz berücksichtigt werden. Denn anders als bei klassischen Amtsträgern und Beamten gelten hier die von Koepsel angeführten Argumente eben nicht. Im Gegensatz zu einem Beamten im Verhältnis zum Bürger sind beispielsweise die Geschäftsbeziehungen eines Geschäftsführers einer PPP nicht derart starr durch gesetzliche Regelungen vorgezeichnet. Im Gegenteil wird sich der Geschäftsführer, um erfolgreich sein zu können, den Gepflogenheiten seiner rein privaten Kunden und Konkurrenten anpassen müssen.53 Wie bereits im vorherigen Teil der Untersuchung dargestellt, unterwirft sich die öffentliche Hand bei der Entscheidung für ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen grundsätzlich dem (privaten) Gesellschaftsrecht und wird wie jedes andere private Unternehmen behandelt. Damit das Unternehmen aber auch faktisch am Wettbewerb teilnehmen kann und konkurrenzfähig bleibt, muss für die Mitarbeiter bei der Frage nach dem sozial Üblichen und strafrechtlich nicht relevanten Raum das Gleiche gelten wie für die übrigen Teilnehmer am Wettbewerb. Denn in ihrer „Branche“ ist sozial üblich, was für ihre übrigen Mitstreiter im Wettbewerb gilt. Daher muss in diesen Sonderfällen der privatrechtlich organisierten Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben für die Frage der Sozialadäquanz der gleiche Maßstab wie für § 299 StGB gelten. Zudem kann bei diesen Unternehmen auch nicht davon ausgegangen werden, dass durch ein derartiges Vorgehen der Schutzbereich der Korruptionsdelikte im Amt verletzt wäre, denn es bestehen, wie bereits mehrfach erwähnt, erhebliche Zweifel, dass der Bürger überhaupt erkennt, dass es sich bei den in Frage stehenden Betrieben um eine „sonstige Stelle“ i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB handelt. Ist ihm aber nicht bewusst, dass es sich um Unternehmen handelt, die staatlich gesteuert werden und Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, kann er auch kein Vertrauen in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen im Hinblick auf die Unternehmensführung aufbauen. Durch korruptive Verhaltensweisen in diesem Bereich wird vorrangig der Schutzzweck des § 299 StGB verletzt. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass bereits der sehr restriktive Umgang mit § 11 I Nr. 2c StGB auf dem Gebiet privatrechtlich organisierter Aufgabenwahrnehmung der öffentlichen Hand, wie er hier befürwortet wird, dazu führen muss, bei der Frage der Sozialadäquanz nicht erneut die Sonderstellung von PPP bzw. ihre große privatwirtschaftliche Nähe berücksichtigen zu müssen. Wenn bei der engen Auslegung von § 11 I Nr. 2c StGB die Teilnahme der öffentlichen Hand am freien Wettbewerb sowie ihre Unterwerfung unter das private Ge53

Zutreffend weist Merges, S. 178 im Zusammenhang mit § 12 UWG a. F. darauf hin, dass es in manchen Branchen sogar ein Affront wäre, wenn nicht die üblichen Weihnachts-, Oster- und Geburtstagsgeschenke ausgetauscht werden würden.

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sellschaftsrecht berücksichtigt wurde, kann dies nicht zu einer Art Abgeltung schutzrechtlicher Erwägungen im Rahmen der Sozialadäquanz führen. Im Gegenteil beruht der Gedanke der Sozialadäquanz gerade auf der Annahme, solche Verhaltensweisen aus Straftatbeständen auszuklammern, die nicht geeignet sind, den Schutzzweck des jeweiligen Rechtsgutes zu verletzen. Bei der Bestimmung der Amtsträgereigenschaft wird auf die gesamte Tätigkeit des Betroffenen und auf die Steuerung des jeweiligen Unternehmens i. S. e. Behördenäquivalenz abgestellt. Bei einer möglicherweise sozialadäquaten Zuwendung ist allein entscheidend, ob der konkrete Vorteil, gemessen an dem, was in der jeweiligen Branche üblich ist, geeignet ist, dem Schutzzweck der Norm zuwider zu laufen. Erst hier können die Besonderheiten des betroffenen Aufgabenkreises sowie die Stellung des Zuwendungsempfängers im Unternehmen gewürdigt werden.

3. Die Genehmigung und Einwilligung Wie bereits in der Gegenüberstellung der §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB erwähnt,54 ist gemäß § 331 III StGB und § 333 III StGB die Tat der Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung nicht strafbar, wenn die zuständige Behörde die Annahme des Vorteils bereits im Voraus oder unverzüglich im Anschluss an die Vorteilsannahme nach Anzeige durch den Amtsträger genehmigt. Im Gegensatz zu sozialadäquaten Vorteilen handelt es sich bei genehmigungspflichtigen Vorteilen um solche, die zwar vom Tatbestand der §§ 331 I, 333 I StGB erfasst werden, bei denen die Strafe aber aufgrund der Genehmigung entfallen kann.55 Während also bei sozialadäquaten Vorteilen eine Genehmigung immer erteilt werden könnte, dies aber gar nicht notwendig ist, da der Tatbestand ohnehin nicht erfüllt ist, handelt es sich bei den genehmigungspflichtigen Vorteilen um solche, die geeignet sind, eine Strafbarkeit herbeizuführen, aber genehmigt werden können, wenn sie nicht den Anschein der Käuflichkeit staatlicher Entscheidungen erwecken.56 54

Vgl. o. S. 39 ff. Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (346), der zutreffend darauf hinweist, dass die Grenzen hier fließend sind und in unsicheren Fällen zwischen sozialadäquaten und noch genehmigungsfähigen Vorteilen aus Tätersicht allein die Genehmigung zu einer sicheren Straflosigkeit führen kann. Auf die zahlreichen umstrittenen Einzelfragen im Zusammenhang mit der Genehmigung, wie z. B. der Frage, warum beim Fordern eines Vorteils die Genehmigung ausgeschlossen ist, und auf das Verhältnis von vorheriger und nachträglicher Genehmigung sowie tatsächlich erteilter und bloß genehmigungsfähiger Vorteile oder dem Verhältnis der Genehmigung zu den beamtenrechtlichen Vorschriften soll hier nicht näher eingegangen werden. Vgl. hierzu umfassend die Dissertation von Hardtung, Erlaubte Vorteilsannahme, Berlin 1994. 56 Jutzi, NStZ 1991, 105 (108). 55

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4. Teil: PPP und Korruption

a) Rechtsnatur und Bedeutung der Genehmigung Anders als in der Vergangenheit teilweise angenommen,57 kommt der Genehmigung eine starke Bedeutung in der Praxis zu.58 Einerseits hat der Zuwendungsgeber ein erhebliches Interesse daran, dass die Vorteilsgewährung nicht als Tat i. S. d. §§ 331 ff. StGB angesehen wird.59 Andererseits kann der begünstigte Amtsträger im Vorfeld nur so sicher sein, dass er sich nicht strafbar macht, und ist nicht auf die im Einzelfall zu bestimmende Einstufung des Vorteils als sozialadäquat angewiesen.60 Die Rechtsnatur der Genehmigung ist allerdings stark umstritten. Während die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur bei der im Vorfeld erteilten Genehmigung von einem Rechtfertigungsgrund ausgeht,61 entfällt im Falle einer Genehmigung nach Teilen in der Literatur der Tatbestand der Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung.62 Bei der nachträglich erteilten Genehmigung wird hingegen zumeist vom Vorliegen eines Strafaufhebungsgrundes ausgegangen.63 Auch wenn der Streit um die Rechtsnatur der Genehmigung zunächst eher von dogmatischer Natur zu sein scheint64 und hier nicht umfassend erörtert werden kann, sei darauf hingewiesen, dass die Entscheidung doch erhebliche praktische Bedeutung für die Beweislastverteilung im Strafverfahren hat. Nur wenn die Genehmigung den Tatbestand entfallen lässt, ist es Aufgabe der Strafverfolgungsbehörden die Nicht-Erteilung der Genehmigung zu beweisen. Handelt es sich hingegen um einen Rechtfertigungsgrund, muss der sich hierauf berufende Täter auch die entsprechenden Tatsachen behaupten und glaubhaft machen.65 Andererseits würde die Annahme eines Strafaufhebungsgrundes dazu führen, dass jedenfalls nach herrschender Meinung ein Irrtum über das Vorliegen einer Genehmigung unbeachtlich wäre,66 während es sich bei der Einordnung der Genehmigung 57

So Geppert, Jura 1981, 42 (50); LK-Jescheck, § 331, Rn. 15. MüKo-Korte, § 331, Rn. 148. 59 Hierzu Michalke, FS-Rieß, S. 771 (772). 60 So MüKo-Korte, § 331. Rn. 148. 61 BGHSt 31, 264 (285) mit Anmerk. Geerds, JR 1983, 465 (467); BGHSt 47, 295 (308 f.); Dauster, NStZ 1999, 63 (68); Fuhrmann, GA 1959, 97 (100); Heinrich, NStZ 2005, 197 (203); Merges, S. 59 f.; Satzger, ZStW 115 (2003), 469 (483); Fischer, § 331, Rn. 32. 62 So Bernsmann, StV 2003, 521 (522); ders., WissR 2002, 1 (15 ff.); vgl. hierzu zusammenfassend Michalke, FS-Rieß, S. 771 (773 ff.). 63 Sch/Sch-Heine, § 331, Rn. 50; MüKo-Korte, § 331, Rn. 171; ders., NStZ 1997, 513 (515 f.). 64 So hält z. B. Hardtung, S. 71 (Fn. 55) diesen Streit für belanglos. 65 Michalke, FS-Rieß, S. 771 (774). Das soll freilich nicht bedeuten, dass dies eine Auswirkung auf die Geltung des Grundsatzes in dubio pro reo hätte. 66 BGHSt 23, 281 (282); Jescheck/Weigend, AT, S. 553 f.; differenzierend Sch/ Sch-Lenckner, Vor § 32, Rn. 132 f. 58

A. Die klassischen Korruptionsdelikte

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als Rechtfertigungsgrund um einen Erlaubnistatbestands- oder Verbotsirrtum handeln würde.67 Geht man bei der Genehmigung mit der herrschenden Meinung von einem Rechtfertigungsgrund aus, sollte man nicht zwischen der im Vorhinein erteilten und der nachträglichen Genehmigung differenzieren, sondern mit Hardtung auf die Genehmigungsfähigkeit des Vorteils abstellen und dann, wenn der Vorteil genehmigungsfähig ist, die Grundsätze der mutmaßlichen Einwilligung anwenden. Unabhängig davon ob eine Genehmigung tatsächlich erteilt wurde, ist die Tat dann beim Vorliegen eines genehmigungsfähigen Vorteils gerechtfertigt.68

Zur Bestimmung der Grenze der Genehmigungsfähigkeit eines Vorteils wird als Richtschnur regelmäßig auf die Regelungen für Beamte über die Annahme und Angemessenheit von Geschenken zurückgegriffen werden.69 Sofern es aber wie hier nicht um Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes geht, sondern um Mitarbeiter privatrechtlich organisierter Unternehmen mit oder ohne typischer stiller Beteiligung eines Privaten, ist Jutzi zuzustimmen, wenn er feststellt, dass diese Regelungen auf solche Amtsträger nicht ohne weiteres zu übertragen seien.70 So wie auch der BGH im Fall „Poullain“71 plädiert Jutzi bei privatrechtlich organisierten Unternehmen dafür, auf die individuellen Vermögensverhältnisse der einzelnen Amtsträger und die Usancen im jeweiligen Tätigkeitsgebiet abzustellen. Denn das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Objektivität von Verwaltungsaufgaben sei in bestimmten Tätigkeitsbereichen mehr oder weniger beeinträchtigt und außerdem stünden solche Unternehmen aufgrund ihrer Organisationsform dem privatwirtschaftlichen Bereich näher als dies etwa bei öffentlichen Sparkassen oder Landesbanken der Fall sei.72 Für die Tätergruppe der PPP-Mitarbeiter könnte die Frage der Genehmigung insbesondere aus zwei Gründen interessant werden. Zum einen stellt sich für diejenigen PPP-Mitarbeiter und Angestellten von Unternehmen der Organisationsprivatisierung, die als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB anzusehen sind, die Frage, wer die für die Genehmigung zuständige Be67

Zur Abgrenzung insoweit vgl. u. S. 265 ff. Hardtung, S. 203 ff. Dass gilt freilich nur soweit der Amtsträger auch subjektiv davon ausgegangen ist, es handle sich um einen genehmigungsfähigen Vorteil. 69 Solche Richtlinien und Antikorruptionserlasse finden sich sowohl auf Bundesals auch auf Landesebene und sind in der Regel über die Internetseiten der jeweiligen Innenminister zu finden. So findet man z. B. die Richtlinie für Korruptionsbekämpfung in der Bundesverwaltung unter http://www.bmi.bund.de/Internet/Con tent/Common/Anlagen/Nachrichten/Pressemitteilungen/2004/07/Bundeskabinett_be schliesst_neue_Id_25611_de,templateId=raw,property=publicationFile.pdf/Bundeskabi nett_beschliesst_neue_Id_25611_de.pdf, Stand: 15.07.2008. 70 Jutzi, NStZ 1991, 105 (108). 71 BGHSt 31, 264 (279). 72 Jutzi, NStZ 1991, 105 (108). 68

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hörde ist. Zum anderen ist für die übrigen Täter, die sich nach § 299 StGB strafbar machen, fraglich, ob auch hier die Strafbarkeit wegen Genehmigung, also Einwilligung des Geschäftsherrn, entfällt. b) Zuständige Behörde i. S. v. §§ 331 III und 333 III StGB Nach § 331 III und § 333 III StGB muss die Genehmigung von der zuständigen Behörde erteilt werden. Da die Legaldefinition des Behördenbegriffs in § 11 I Nr. 7 StGB nur klarstellt, dass auch ein Gericht als Behörde i. S. d. Strafrechts gilt, trägt diese Definition nicht dazu bei, im Falle einer PPP oder auch eines organisatorisch privatisierten Unternehmens herauszufinden, wer die zuständige Behörde für Mitarbeiter solcher Unternehmen ist. Sofern der Amtsträger in einer klassischen Verwaltungsbehörde tätig ist, ist die vorgesetzte Dienstbehörde die zur Erteilung der Genehmigung zuständige Behörde.73 Für Angestellte im öffentlichen Dienst ist hingegen unstreitig der Arbeitgeber die zuständige Behörde, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB oder um für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete nach § 11 I Nr. 4 StGB handelt.74 aa) Problematischer hingegen erscheinen die Fälle der privatrechtlich organisierten Unternehmen und PPP. Die Ursache hierfür liegt darin begründet, dass einem Unternehmen, welches privatrechtlich organisiert ist, die unmittelbare Nähe zu einer Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne fehlt, sie also keine Behörde im organisatorischen Sinne ist. Jutzi, der – soweit ersichtlich – bislang der erste und einzige Autor ist, der sich ausführlich mit dieser Fragestellung auseinandergesetzt hat, geht davon aus, die zuständige Behörde sei auch hier der Arbeitgeber.75 Seither wurde diese Ansicht in der Literatur übernommen bzw. hierauf verwiesen, ohne allerdings weiter oder näher ausgeführt worden zu sein. Korte konkretisiert diesen Ansatz allerdings insofern, als er klarstellt, dass bei einer GmbH die Geschäftsführung die zuständige Stelle sei, sofern es um die Strafbarkeit eines Mitarbeiters gehe, und der Aufsichtsrat, sofern die Strafbarkeit des Geschäftsführers selbst im Raum stehe.76 73

Lackner/Kühl, § 331, Rn. 17; MüKo-Korte, § 331, Rn. 153. MüKo-Korte, § 331, Rn. 154. 75 NStZ 1991, 105 (106), Jutzi stellt selbst auch fest, dass die Autoren der einschlägigen Kommentarliteratur offenbar nur den Fall des „typischen“ staatsrechtlichen Beamten vor Augen hätten. 76 MüKo-Korte, § 331, Rn. 154; hier muss allerdings davon ausgegangen werden, dass es sich um ein Missverständnis handelt, denn Jutzi selbst spricht in der von Korte angegebenen Fundstelle (NStZ 1991, 105 [107 Fn. 19]) ausdrücklich nur von der AG und nicht auch der GmbH. 74

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bb) Abgesehen davon, dass es zunächst allein aufgrund des Begriffes „Behörde“ fragwürdig erscheint, ein Privatrechtssubjekt als solche zu bezeichnen,77 stellt sich die Frage, wer die Behörde sein soll, wenn es um die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH geht, die keinen Aufsichtsrat hat. Wie bereits im letzten Teil der Untersuchung dargestellt, ist die Errichtung eines Aufsichtsrates für die Gesellschaftsform der GmbH grundsätzlich nicht zwingend.78 Allein wenn man sich der hier vertretenen Lösung zur Amtsträgerfrage nach § 11 I Nr. 2c StGB anschließen würde und das Bestehen eines fakultativen Aufsichtsrats als notwendig erachtet, um eine „sonstige Stelle“ bejahen zu können,79 oder die kommunalrechtlichen Vorgaben zur wirtschaftlichen Betätigung die Gründung eines Aufsichtsrates vorsehen, könnte man bei der Rechtsform der GmbH auf diesen als zuständige Behörde abstellen. Sofern aber auch ohne das Bestehen eines Aufsichtsrates im Einzelfall die Eigenschaft einer GmbH als „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB bejaht wurde, fragt sich, wer die zuständige Behörde i. S. v. §§ 331 III, 333 III StGB ist. Da die aktienrechtlichen Regelungen für den Aufsichtsrat bei der GmbH nur im Fall eines obligatorischen Aufsichtsrates, also ab 500 Mitarbeitern, unstreitig gelten und ansonsten bei der Bildung eines fakultativen Aufsichtsrates Abweichungen jedenfalls nach herrschender Meinung möglich sind, ist es sachgerecht bei der Frage nach der zuständigen Behörde i. S. v. §§ 331 III, 333 III StGB im Falle einer GmbH nur dann auf den Aufsichtsrat abzustellen, wenn es sich um einen obligatorischen Aufsichtsrat handelt, für den auch die aktienrechtlichen Vorschriften gelten. Bei allen anderen GmbHs sollte hingegen auf die Gesamtheit der Gesellschafter abgestellt werden und zwar unabhängig davon, ob ein fakultativer Aufsichtsrat besteht oder nicht. Nur so lässt sich eine Einzelfallbetrachtung vermeiden, die mit weiteren Rechtsunsicherheiten verbunden wäre. Denn ob bei einem fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH Vergleichbarkeit mit einem aktienrechtlichen Aufsichtsrat besteht, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab, wie die Untersuchung bereits gezeigt hat.80 Da gerade der Geschäftsführer einer GmbH selbst nicht selten Adressat von Bestechungen ist,81 ist die Lösung dieses Problems keinesfalls von geringer Bedeutung. Im Gegensatz zur Hauptversammlung der AG, kann die Gesamtheit der Gesellschafter als oberstes Organ der GmbH bezeichnet werden, da diese weit rei77 Dennoch handelt es sich hierbei, wie Jutzi (NStZ 1991, 105 [107]) selbst feststellt, nicht um eine unzulässige Analogie zuungunsten des Täters, sondern um eine Interpretation zugunsten des Täters. 78 Vgl. o. S. 183. 79 Vgl. o. S. 218 f. 80 Vgl. o. S. 183. 81 Vgl. „Kölner Müllskandal“: BGHSt 50, 299 ff.

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chende Kompetenzen innehat und dem Geschäftsführer z. B. nach § 37 I GmbHG Weisungen erteilen kann.82 Daher könnte im Fall einer Vorteilsannahme durch den Geschäftsführer innerhalb des Unternehmens ohne obligatorischen Aufsichtsrat allein die Gesellschafterversammlung bzw. die Gesamtheit aller Gesellschafter83 die zuständige Behörde zur Erteilung einer Genehmigung zur Annahme des Vorteils durch den Geschäftsführer sein.

cc) Neben der Frage nach der zuständigen Behörde im Falle einer Täterschaft des Geschäftsführers, hat die bisherige Untersuchung gezeigt, dass für die Mitarbeiter einer PPP oder eines organisatorisch privatisierten Unternehmens der Wechsel vom öffentlichen Dienst bzw. der staatsrechtlichen Beamtenschaft in diese Unternehmen nicht zwangsläufig mit einem Arbeitgeberwechsel verbunden sein muss. Bei einer Dienstüberlassung bleibt vielmehr der öffentliche Träger hinter dem Unternehmen Arbeitgeber.84 Dies würde zu dem unpraktikablen Ergebnis führen, dass Mitarbeiter eines Unternehmens die Annahme eines Vorteils von unterschiedlichen Stellen genehmigen lassen müssten, je nachdem ob das Unternehmen oder der öffentliche Träger ihr Arbeitgeber ist. I. S. d. Rechtsklarheit sollte es im Falle einer derartigen Personalstruktur zu einer Vereinheitlichung kommen, so dass die Geschäftsführung für alle Mitarbeiter des Unternehmens die zuständige Stelle i. S. v. §§ 331 III, 333 III StGB ist. Daher sollte bei der Bestimmung der zuständigen Behörde im Zusammenhang mit privatrechtlichen Unternehmen nicht pauschal auf den Arbeitgeber abgestellt werden, sondern klargestellt werden, dass das Unternehmen selbst, für das der Arbeitnehmer Leistungen erbringt, zuständig ist bzw., falls tatsächlich der Arbeitgeber gemeint ist, darauf geachtet werden, dass dies nicht notwendiger Weise immer das Unternehmen ist, sondern bei privatrechtlichen Unternehmen der öffentlichen Hand oder PPP mit nur typischer stiller Beteiligung eines Privaten unter Umständen auch der öffentliche Träger hinter dem Unternehmen der Arbeitgeber bleibt, sofern die Arbeitnehmer in dem Unternehmen im Wege der Dienstüberlassung von Seiten des öffentlichen Trägers gestellt wurden. Um Irrtümer in Bezug auf die zuständige Behörde zu vermeiden, wäre es außerdem sachgerecht, generell im Arbeitsvertrag klarzustellen, wer die zuständige Stelle für die Genehmigung solcher Vorteile ist.

82

Kübler/Assmann, S. 288. Die Differenzierung zwischen Gesellschafterversammlung und der Gesamtheit aller Gesellschafter ist zwar nicht für die Frage der Genehmigung, aber insofern relevant, als dass die Gesamtheit der Gesellschafter auch nach § 48 II GmbHG außerhalb der Gesellschafterversammlung Beschlüsse fassen kann. Vgl. Kübler/Assmann, S. 289. 84 Vgl. o. S. 222 ff. 83

A. Die klassischen Korruptionsdelikte

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c) Einwilligung des Geschäftsherrn bei Taten nach § 299 StGB Da die PPP-Mitarbeiter regelmäßig nicht als Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB angesehen werden können, kommt im Falle einer Bestechung dieser Angestellten nur eine Strafbarkeit nach § 299 StGB in Betracht. Die Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB ähnelt seiner Struktur nach den §§ 332, 334 StGB und enthält keine den §§ 331 III, 333 III StGB vergleichbare Regelung. § 299 StGB ist auf der Seite des Zuwendungsempfängers ein Sonderdelikt, bei dem nur Angestellte oder Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes als taugliche Täter in Frage kommen. Der Betriebsinhaber oder auch Geschäftsherr selbst wird nach ganz herrschender Meinung nicht als Täter erfasst,85 was allerdings beim geschäftsführenden Alleingesellschafter teilweise anders gesehen wird.86 Fraglich ist nun aber, ob parallel zu den §§ 331, 333 StGB dennoch eine Genehmigung des Vorteils durch den Geschäftsherrn oder auch Prinzipal zu einer Rechtfertigung wegen einer Einwilligung führt.87 An dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass die Verwendung des Terminus Betriebs- oder Geschäftsinhaber in der Strafrechtswissenschaft jedenfalls aus gesellschaftsrechtlicher Sicht bei Kapitalgesellschaften nicht mit dem dort herrschenden Trennungsprinzip zu vereinbaren ist, bei dem die juristische Person als eigenständiger Rechtsträger zwischen die Mitglieder und das Gesellschaftsvermögen tritt.88 Denn bei Kapitalgesellschaften kann nur diese als juristische Person selbst Betriebsinhaber sein und nicht eine natürliche Person. Da in der Strafrechtswissenschaft aber natürliche Personen gemeint sind, wenn vom Betriebsinhaber i. S. v. § 299 StGB die Rede ist, muss also davon ausgegangen werden, dass mit Betriebsinhaber einer GmbH oder AG nur die Gesellschafter bzw. Aktionäre ge85 Heermann, WRP 2006, 8 (13); LK-Tiedemann, § 299, Rn. 13; Kienle/Kappel, NJW 2007, 3530 (3531); MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 4; Fischer, § 299, Rn. 10c, jeweils mit zahlreichen w. N. 86 MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 4; Sch/Sch-Heine, § 299, Rn. 7; Fischer, § 299, Rn. 10c; ausführlich hierzu mit zahlreichen w. N. de lege lata Pragal, S. 162 ff., der de lege ferenda die Strafbarkeit des Geschäftsinhabers in einem neuen § 299c StGB fordert, vgl. S. 225. 87 Vgl. zu dieser Problematik auch Koepsel, S. 157 ff. sowie kompakt Tiedemann, BT, Rn. 197 ff. 88 Kübler/Assmann, S. 32 und S. 367 im Rahmen der Durchbrechung bei der Durchgriffshaftung; Schmidt, S. 218; das Trennungsprinzip beruht vorrangig auf dem Gedanken der begrenzten Haftung, denn die Gesellschafter haften nur im Gründungsstadium der Gesellschaft und danach nur noch die Gesellschaft selbst, die infolge dessen auch als Betriebs- bzw. Geschäftsinhaber anzusehen ist; vgl. auch aus strafrechtlicher Sicht Bürger, DStR 2003, 1421 (1424), der allerdings hier stehen bleibt und nicht die Frage beantwortet, welche natürlichen Personen gemeint sein könnten, wenn vom Betriebsinhaber von Kapitalgesellschaften die Rede ist und es sich eben nicht um einen Alleingesellschafter handelt, der zugleich Geschäftsführer ist.

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meint sein können, denn der wirkliche Geschäfts- oder Betriebsinhaber ist anerkanntermaßen die Gesellschaft und nicht die natürlichen Personen, die Inhaber der Gesellschaftsanteile sind.89 Soweit die Gesellschafter wiederum juristische Personen sind, kommen als Betriebsinhaber i. S. d. § 299 StGB selbstverständlich auch hier nur die dahinter stehenden natürlichen Personen, als Gesellschafter oder Aktionäre des jeweiligen Unternehmens in Betracht.

aa) Nach ganz herrschender Meinung kommt eine rechtfertigende Einwilligung des Geschäftsherrn nicht in Betracht, da es diesem an der Dispositionsbefugnis über die von § 299 StGB geschützten Rechtsgüter fehle.90 Schutzzweck des § 299 StGB ist nach weitgehend einhelliger Meinung einerseits der Schutz des freien Wettbewerbs und andererseits der Schutz von Mitbewerbern.91 Darüber hinaus ist zwar auch der Geschäftsherr von § 299 StGB geschützt,92 so dass dieser auch Antragsberechtigter i. S. d. § 301 StGB ist,93 doch hat das Reichsgericht in seinem viel zitierten „Korkengeldfall“ eine Rechtfertigung aufgrund der Verletzung des Universalrechtsguts der Allgemeinheit auf einen fairen Wettbewerb abgelehnt.94 Diese Entscheidung kann also auf eine „Gemengelage“ der Rechtgüter zurückgeführt werden, die durch § 299 StGB geschützt werden.95 89 Auch Bürger, DStR 2003, 1421 (1424) stellt zutreffend fest, dass auch die Stellung als Vertragspartner zur Bestimmung des Geschäftsinhabers nicht möglich ist, da die Gesellschaft selbst Vertragspartner werden kann. Bürger, wistra 2003, 130 (132) stellt bei der Bestimmung des Geschäftsinhabers allein darauf ab, wer persönlich haftet und kommt so z. B. zu dem Ergebnis, dass z. B. bei einer KG wegen seiner Haftung allein der Komplementär als tauglicher Täter anzusehen ist, während dies für den Kommanditisten nicht gilt und er somit kein tauglicher Täter nach § 299 StGB ist. M. E. spricht aber nichts zwingend dafür, bei der Suche nach dem Geschäftsinhaber auf die Haftung abzustellen, denn es entspricht ja gerade der Natur der Kapitalgesellschaften, dass bei diesen die Haftung aufgrund des Einlagekapitals beschränkt ist. Allein wegen dieser gesellschaftsrechtlichen Fragen zwar das Vorliegen eines geschäftlichen Betriebs i. S. v. § 299 StGB zu bejahen, aber davon auszugehen, es gebe keinen Geschäftsinhaber, und damit die Strafbarkeit von der Wahl der Gesellschaftsform abhängig zu machen, erscheint höchst zweifelhaft. 90 Vgl. den sogenannten „Korkengeldfall“ des RGSt 48, 291 ff.; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 47; Pragal, S. 167; MüKo-Diemer/Krick, § 299, Rn. 30; Rengier, FSTiedemann, S. 837 f.; Sch/Sch-Heine, § 299, Rn. 30. 91 Bürger, wistra 2003, 130; Große Vorholt, Rn. 694; Haft/Schwoerer, FS-Weber, S. 367 (373); Heermann, WRP 2006, 8 (9 f.); Merges, S. 177 f.; MüKo-Diemer/ Krick, § 299, Rn. 30; Tiedemann, BT, Rn. 196. 92 Ausführlich hierzu, allerdings in Bezug auf § 12 UWG a. F. Jaques, S. 110 ff. 93 LK-Tiedemann, § 299, Rn. 6; ders., BT, Rn. 197. 94 RGSt 48, 291 (295); ausführlich zu den sogenannten „entschleierten Schmiergeldern“ Hirschenkrämer, S. 35 ff.; sowie zum Korkengeldfall Rengier, FS-Tiedemann, S. 837 ff., der den Korkengeldfall mit jüngeren Entscheidungen bezüglich verkaufsfördernder Maßnahmen vergleicht. 95 Vormbaum, FS-Schroeder, S. 649, spricht von „rechtsgutstheoretischer Multivalenz“ des Tatbestandes.

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Die Frage, ob eine Rechtfertigung aufgrund einer Einwilligung überhaupt in Frage kommt, scheint daher grundsätzlich geklärt. Dennoch können diese Ausführungen des Reichsgerichts nicht, wie das teilweise in der Literatur der Fall ist, ohne nähere Prüfung übernommen werden. Allein im Hinblick auf die grundsätzliche Möglichkeit einer Einwilligung des Geschäftsherrn können aus zwei Gründen Zweifel an der Ablehnung einer Rechtfertigung aufkommen: • Zum einen stellt sich die Frage, ob es tatsächlich sachgerecht ist, allein aufgrund der umfassenden Schutzrichtung des § 299 StGB davon auszugehen, dass keiner der Träger des jeweiligen geschützten Rechtsguts für sich gesehen dispositionsbefugt sein soll. • Zum anderen kann man sich fragen, warum für § 299 StGB etwas anderes gelten soll, als dies bei den §§ 331 III, 333 III StGB der Fall ist. bb) Dass die rechtfertigende Einwilligung des Geschäftsherrn überwiegend abgelehnt wird, beruht auf dem Gedanken, dass es sich bei § 299 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt96 und die Strafbarkeit bei Gefährdungsdelikten nicht deshalb entfallen könne, weil ein Teil der Gefährdung, hier infolge der Billigung durch den Geschäftsherrn, wegfalle. Es handle sich vielmehr um eine Verhaltensregel, von deren Einhaltung die feststehende Ungefährlichkeit der Handlung im Einzelfall nicht zu suspendieren vermöge.97 Aber auch vor diesem Hintergrund kann eine strikte Ablehnung der Einwilligung nicht überzeugen, wenn man vergleichsweise die Regelung der §§ 331 III, 333 III StGB heranzieht und andererseits beachtet, dass der Prinzipal selbst nicht tauglicher Täter sein kann. Da die Regelungen über die Genehmigung der Vorteilsannahme beweisen, dass das Gesetz sehr wohl Fälle kennt, in denen trotz fehlender Dispositionsbefugnis eine Einwilligung stattfinden kann, könnte dies aufgrund der strukturellen Gleichheit der §§ 331 ff. StGB und des § 299 StGB98 auch hier der Fall sein. Genauso wenig kann die Unteilbarkeit des Unrechts als Argument gegen eine Einwilligung des Geschäftsherrn angeführt werden. Gerade bei Delikten, die mehrere Rechtsgüter schützen, ist es in der Strafrechtswissenschaft für viele Fälle anerkannt, dass trotz der weiter bestehenden Verletzung des einen Rechtsguts die Strafbarkeit des Täters aufgrund der Zustimmung des Trägers des anderen geschützten Rechtsguts entfallen kann.99 So kann z. B. in 96

Heermann, WRP 2006, 8 (9). So LK-Tiedemann, § 299, Rn. 47; Pragal, S. 169 f. 98 Hier ist allerdings zu beachten, dass § 299 StGB seiner Struktur nach an die §§ 332, 334 StGB angelehnt ist und die gelockerte Unrechtsvereinbarung bei § 299 StGB nicht erfasst wird. Vgl. auch o. S. 41 f. Im Hinblick auf die geschützten Rechtsgüter auch Vormbaum, FS-Schroeder, S. 649 (650 ff.). 99 Hardtung, Obstruktion, S. 33 (54 f.). 97

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die Wegnahme nach § 242 StGB sowohl der Eigentümer der fremden beweglichen Sache, als auch der Gewahrsamsinhaber seine Zustimmung erteilen, da beide vom Schutzzweck des § 242 StGB erfasst werden.100 Auch dem Argument, der Gesetzgeber habe sich bewusst gegen die Möglichkeit der Zustimmung des Geschäftsherrn entschieden, weil er ansonsten eine den §§ 331 III, 333 III StGB vergleichbare Regelung geschaffen hätte, kann entgegen gehalten werden, dass die Genehmigungsregelungen der §§ 331 III, 333 III StGB viel weiter gehen, als dies bei einer Einwilligung des Geschäftsherrn in § 299 StGB der Fall wäre. Das zweifelsohne überzeugende Argument, es fehle dem Geschäftherrn an der Dispositionsbefugnis über die durch § 299 StGB geschützten Rechtsgüter, könnte genauso bei der Genehmigung i. S. d. §§ 331 III, 333 III StGB angeführt werden. Die Korruptionsdelikte im Amt schützen das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen. Dennoch sieht der Gesetzgeber vor, dass nach §§ 331 III, 333 III StGB einseitig die öffentliche Verwaltung befugt ist, über dieses Rechtsgut zu verfügen, obwohl hierzu dem Grunde nach keinerlei Berechtigung besteht, da es eben nicht um das eigene schutzwürdige Vertrauen der Verwaltung selbst geht. Im Gegenteil, es handelt sich bei der zuständigen Behörde i. S. v. §§ 331 III, 333 III StGB nicht um eine objektive dritte Instanz, sondern um einen Entscheidungsträger, der sogar in einem Näheverhältnis zum begünstigten Täter steht.101 Bei den Amtsdelikten wird der öffentlichen Verwaltung also die Dispositionsbefugnis eingeräumt, obwohl diese noch nicht einmal durch die §§ 331 ff. StGB mitgeschützt wird. Bei einer Einwilligung des Geschäftherrn in eine Handlung nach § 299 StGB würde hingegen jemandem Dispositionsbefugnis zuerkannt werden, der unstreitig wenigstens auch durch die verletzte Vorschrift geschützt wird. Daher kann hier sicherlich eher auf eine ausdrückliche gesetzliche Regelung verzichtet werden als bei der Genehmigung nach den §§ 331, 333 StGB. Auch die strukturelle Nähe des § 299 StGB zu den §§ 332, 334 StGB, für die ja gerade keine den §§ 331 III, 333 III StGB entsprechende Regelung existiert, vermag hieran nichts zu ändern. Denn aufgrund des durch die §§ 331 ff. StGB geschützten Universalrechtsguts des Vertrauens der Allgemeinheit, besteht keine Möglichkeit für eine rechtfertigende Einwilligung. Hierzu wäre der Schutz von Individualrechtsgütern, wie er gerade bei § 299 StGB gewährt wird, notwendig. Sachgerecht wäre es daher eine rechtfertigende Wirkung der Einwilligung des Geschäftsherrn zuzubilligen, da ansonsten die Straflosigkeit des Ge100

Hardtung, Obstruktion, S. 33 (55). So auch Kargl, ZStW 114 (2002), 763 (792 f.), der aufgrund dieses Umstandes davon ausgeht, § 331 StGB bekämpfe den Anschein von Kriminalität mit dem Anschein von Strafverfolgung. 101

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schäftsherrn selbst nicht nachvollziehbar ist.102 Da hierüber aber weitgehende Einigkeit besteht, kann auch das Argument einer möglichen Verletzung von Mitbewerbern nicht überzeugen, denn trotz einer solchen bleibt der Prinzipal ja straflos.103 Einzig aufgrund der Einordnung des § 299 StGB als Gefährdungsdelikt an der Strafbarkeit festzuhalten, würde zu weit gehen und wäre mit dem ultima ratio Prinzip des Strafrechts nicht vereinbar. Darüber hinaus ist ein solcher Schluss auch bei der Anerkennung des fairen Wettbewerbs als maßgeblich geschütztes Rechtsgut nicht zwingend.104 Diese Einschätzung gilt umso mehr, als derzeit der Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes105 auf den Weg gebracht werden soll, in dem unter anderem maßgebliche Änderungen des § 299 StGB vorgesehen sind, nach denen der Schutz des Geschäftsherrn besonders gestärkt werden soll (sogenanntes „Geschäftsherrnmodell“). Hiernach ist geplant, all die Fälle unter § 299 StGB zu fassen, in denen als Gegenleistung für die Zuwendung ein Verhalten vereinbart wurde, in dem eine Pflichtverletzung gegenüber dem Geschäftsherrn zu sehen ist.106 Unabhängig von der Tatsache, dass dies zu einer kaum zu rechtfertigenden Ausdehnung des ohnehin viel zu weit gefassten Untreuetatbestandes nach § 266 StGB führt,107 zeigt der geplante Entwurf doch deutlich, dass der Schutz des Geschäftsherrn nicht als bloß sekundärer Nebenzweck der Vorschrift angesehen werden kann. Sollte der Gesetzesentwurf tatsächlich – und entgegen aller Vernunft108 – verabschiedet werden, wird man zumindest kein überzeugendes Argument mehr gegen die Möglichkeit der Einwilligung durch den Geschäftsherrn vorbringen können.

cc) Schließt man sich der hier vertretenen Auffassung an, dass eine Genehmigung des Prinzipals wenigstens grundsätzlich möglich ist, ist eine Vor102

So auch Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 37. Große Vorholt, Rn. 702; Fietz/Weidlich, RIW 2005, 423 (427); Heermann, WRP 2006, 8 (13) mit zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung zur Prämienzahlung an Unternehmen; Vormbaum, FS-Schroeder, S. 649 (652 f.); Winkelbauer, FS-Weber, S. 385 (392 f.); a. A. de lege ferenda Bürger, wistra 2003, 130 (135), der eine Aufnahme des Geschäftsherrn in den Täterkreis des § 299 StGB fordert. 104 So auch Winkelbauer, FS-Weber, S. 385 (393). 105 BR-Drucks. 548/07 sowie BT-Drucks. 16/6558. 106 Zum geplanten Einzug des „Geschäftsherrnmodells“ vgl. auch Kienle/Kappel, NJW 2007, 3530 (3534) und Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 65. 107 Rönnau/Golombek, ZRP 2007, 193 (194 f.) weisen zu Recht darauf hin, dass durch einen solchen Tatbestand bereits reine Vorbereitungshandlungen zur Untreue erfasst werden würden. Zu einer unübersehbaren Ausweitung des Untreuetatbestandes kommt es insbesondere deswegen, weil durch den geplanten § 299 StGB auch solche Fälle erfasst werden würden, bei denen es zu keiner Vermögensschädigung kommt bzw. kommen kann; vgl. hierzu auch Leipold, NJW-Spezial 2007, 423 sowie Kienle/Kappel, NJW 2007, 3530 (3534); vgl. auch Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 67; Lüderssen, FS-Tiedemann, S. 889 (891) beklagt zutreffend die versteckte Einführung der Strafbarkeit wegen versuchter Untreue. 108 Zusammenfassend zu den Konsequenzen des § 299 StGB in der geplanten Neufassung Lüderssen, FS-Tiedemann, S. 889 ff.; Rönnau/Golombek, ZRP 2007, 193 ff. sowie Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 65 ff. 103

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teilsannahme für eine zukünftige Leistung nicht strafbar, wenn die Gesellschafter der GmbH dies billigen. Nur die Gesamtheit der Gesellschafter der GmbH kommt in Frage, wenn vom Betriebsinhaber die Rede ist. Akzessorisch zum Gesellschaftsrecht kann damit eine Einwilligung ohnehin nur in dem unwahrscheinlichen Fall in Betracht kommen, dass diese durch eine Dreiviertelmehrheit der Gesellschafter nach § 53 GmbHG befürwortet wird.109 Häufiger dürfte hingegen der Fall der mutmaßlichen Einwilligung sein, sofern es um Zuwendungen geht, die dem Unternehmen selbst zu Gute kommen. Auch wenn das Merkmal der Unlauterkeit nach absolut herrschender Meinung für § 299 StGB keine Bedeutung hat, wäre es unbillig, dem lauteren Beauftragten oder Angestellten die Möglichkeit der rechtfertigenden Einwilligung gänzlich zu versagen. Zum Teil wird bei der Auseinandersetzung mit dem „Korkengeldfall“ auch gar nicht auf die Frage der Einwilligung abgestellt, sondern vielmehr das Vorliegen der Unrechtsvereinbarung problematisiert.110 Hiernach soll bei einer Vorteilsannahme mit Wissen des Geschäftsinhabers dann eine Strafbarkeit nach § 299 StGB ausgeschlossen sein, wenn der Vorteil dem Betrieb zu Gute kommt, dem der Beauftragte oder Angestellte angehört. Denn dann sei das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung zu verneinen, die voraussetze, dass der Beauftragte oder Angestellte aus der Vereinbarung Ansprüche ableiten könne.111 Auf die Frage, ob eine Einwilligung entgegen der Meinung des RG denkbar ist, wenn der Täter mit Billigung des Geschäftsinhabers einen Vorteil für sich vereinbart, geht Odenthal nicht ein und scheint diese Möglichkeit folglich auszuschließen. Blessing112 scheint auch davon auszugehen, dass eine Einwilligung des Geschäftsherrn nicht in Frage kommt. Gleichwohl ist nach seiner Meinung der Tatbestand des § 299 StGB in solchen Fällen nicht erfüllt,113 weil sich der Geschäftsherr das Verhalten seines Angestellten zu Eigen mache. Da der Geschäftsherr kein tauglicher Täter des § 299 StGB ist, scheide eine Strafbarkeit aus und auch eine Strafbarkeit des Angestellten/Beauftragten erschiene in diesen Fällen unbillig.114 Diese Ansätze umgehen das Problem einer denkbaren rechtfertigenden Einwilligung des Geschäftsinhabers, indem sie bereits auf Tatbestandsebene versuchen, zu sachgerech109 Anders Winkelbauer, FS-Weber, S. 385 (389), der – allerdings bei Personengesellschaften – davon ausgeht, die Gesellschafter seien nur dann als Betriebsinhaber anzusehen, wenn diese alle gemeinschaftlich einen Vorteil fordern würden. 110 Z. B. Odenthal, wistra 2005, 170 (171 f.); Hirschenkrämer, S. 42 ff. stellt hingegen auf die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Angestellten ab und will auf diesem Weg „entschleierte Schmiergelder“ aus dem Tatbestand des § 12 UWG a. F. ausscheiden. 111 Odenthal, wistra 2005, 170 (172). 112 Müller-Gugenberger/Bieneck/Blessing, § 53, Rn. 81. 113 Weitgehende Einigkeit besteht aber darüber, dass der Tatbestand des § 299 StGB kein pflichtwidriges Verhalten gegenüber dem Prinzipal verlangt, vgl. Bürger, wistra 2003, 130 (134); LK-Tiedemann, § 299, Rn. 37; ders., BT, Rn. 199 m. w. N. 114 Müller-Gugenberger/Bieneck/Blessing, § 53, Rn. 81; so auch Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 38.

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ten Ergebnissen zu gelangen. Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Nach allgemeiner Ansicht kann ein tatbestandsausschließendes Einverständnis nur vorliegen, wenn der Unwert der sanktionierten Verhaltensweise gerade daraus resultiert, dass gegen den Willen des Verletzten gehandelt wird. Dass es sich bei § 299 StGB anders als z. B. bei § 242 StGB im Hinblick auf die Wegnahme nicht um ein solches Delikt handelt, bedarf keiner langatmigen Begründung. Allein aufgrund der Tatsache, dass die von § 299 StGB geschützten Rechtsgüter auch mit Wissen des Geschäftsherrn verletzt werden können, verlagert sich die hier erörterte Frage auf die Ebene der Rechtswidrigkeit.115

II. Die innere Tatseite Die innere Tatseite der Korruptionsdelikte umfasst nicht nur den Vorsatz auf die Verwirklichung des jeweiligen Tatbestandes und die hier möglicherweise auftretenden Irrtümer, sondern auch sämtliche Irrtumskonstellationen auf Rechtswidrigkeits- und Schuldebene. Im subjektiven Tatbestand der Korruptionsdelikte können sich im Hinblick auf Mitarbeiter von PPP vor allem bezüglich der Amtsträgereigenschaft, der Sozialadäquanz und der Genehmigung bzw. des Einverständnisses über die Annahme des jeweiligen Vorteils Irrtumsfragen stellen. Insbesondere bei einer möglichen Amtsträgereigenschaft kommt der Differenzierung zwischen dem vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB und dem die Schuldfrage betreffenden Verbotsirrtum nach § 17 StGB besondere Bedeutung zu. 1. Irrtum über die Tätereigenschaft Irrt sich der Täter über seine eigene Tätereigenschaft als Zuwendungsempfänger oder irrt der Zuwendungsgeber über die Tätereigenschaft des Begünstigten als Amts- bzw. Nichtamtsträger, stellt sich die Frage, ob es sich hierbei um einen auf Tatbestandsebene oder erst auf Schuldebene relevanten Irrtum handelt. Diese Abgrenzung ist insbesondere dann problematisch, wenn das betreffende Tatbestandsmerkmal, über das der Täter irrt, ein sogenanntes normatives Tatbestandsmerkmal wie die Amtsträgereigenschaft ist.116 Anders als bei den deskriptiven Tatbestandsmerkmalen, die einer einfachen Tatsachenfeststellung durch sinnliche Wahrnehmung zugäng115 Insofern ist Pragal (S. 168) zuzustimmen; zur allgemeinen Abgrenzung zwischen tatbestandsausschließendem Einverständnis und rechtfertigender Einwilligung Jakobs, AT, 7. Abschn., Rn. 111. 116 Haft, NJW 1995, 1113 (1117); Herzberg/Hardtung, JuS 1999, 1073; Jescheck/Weigend, AT, S. 295; LK-Jescheck, § 331, Rn. 24; demgegenüber verlangen Dopslaff, GA 1987, 1 ff. und Kindhäuser, GA 1990, 407 ff. einen Verzicht auf die Unterscheidung zwischen normativen und deskriptiven Tatbestandsmerkmalen.

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lich sind, enthalten die normativen Tatbestandsmerkmale immer auch eine Bedeutungskomponente, die geistig verstanden werden muss.117 Hier ist die Differenzierung zwischen Tatbestandsirrtum und dem allenfalls nach § 17 StGB relevanten Subsumtionsirrtum nicht immer eindeutig.118 Anders als bei deskriptiven Tatbestandsmerkmalen, bei denen der Täter bloße Tatsachenkenntnis hinsichtlich der jeweiligen Tatbestandsmerkmale aufweisen muss, sind die Anforderungen an den Vorsatz in Bezug auf ein normatives Tatbestandsmerkmal zum Teil umstritten. Unabhängig davon dürfte es aber der einhelligen Meinung in der Strafrechtswissenschaft entsprechen, dass bei denjenigen Tatbestandsmerkmalen, die von der herrschenden Meinung als normativ qualifiziert werden, eine Trennung zwischen tatsächlicher und rechtlicher (Bewertungs-)Ebene oftmals nur schwer vorzunehmen ist. a) Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB Da bei normativen Tatbestandsmerkmalen allein die Kenntnis vom Vorliegen der relevanten Umstände zur Bejahung des Vorsatzes nicht ausreicht, muss der Täter nach herrschender Meinung Bedeutungskenntnis i. S. e. sogenannten „Parallelwertung in der Laiensphäre“119 aufweisen, um vorsätzlich handeln zu können.120 Die strikte Trennung von Tatsachen- und Rechtsebene wird bei normativen Tatbestandsmerkmalen also durchbrochen, so dass hier auch wertende Faktoren für den Vorsatz eine Rolle spielen.121 aa) Für den Vorsatz auf das strafbarkeitsbegründende Merkmal der Amtsträgereigenschaft i. S. d. §§ 331 ff. StGB komme es daher nicht darauf an, ob der Begünstigte sich selbst als Amtsträger sehe bzw. durch den Begünstigenden als solcher angesehen werde, sondern darauf, dass die Betroffenen diejenigen Umstände kennen, die die Rechtsprechung zu einer Bejahung der Amtsträgereigenschaft herausgearbeitet habe.122 Aufgrund dessen wird vielfach davon ausgegangen, dass es sich beim Irrtum in Bezug auf die 117

Tischler, S. 34. Vgl. hierzu statt vieler Roxin, AT I; § 12, Rn. 101 ff.; ders., FS-Tiedemann, S. 375 ff.; sowie kompakter BeckOK-Kudlich, § 16, Rn. 13 ff.; ausführlich hingegen die Arbeit von Tischler. 119 Vgl. zu dieser von Mezger entwickelten Formel statt vieler Schulz, FS-Bemmann, S. 246 ff. 120 Haft, NJW 1995, 1113 (1117); Jescheck/Weigend, AT, S. 295; Roxin, AT I, § 12, Rn. 101; Küpper, S. 123 spricht hingegen von einer „Parallelbeurteilung im Täterbewusstsein“; Sch/Sch-Cramer/Sternberg-Lieben, § 15, Rn. 43a, mit zahlreichen w. N.; Fischer, § 16, Rn. 14. 121 Schulz, FS-Bemmann, S. 246 (247). 122 So BGHSt 8, 321 (323); Roxin, AT I, § 12, Rn. 113; Schlüchter, S. 138. 118

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Amtsträgereigenschaft regelmäßig um einen Subsumtions- und damit allenfalls schuldbefreienden Verbotsirrtum nach § 17 StGB handelt, sofern er unvermeidbar war.123 Dem kann allerdings nicht uneingeschränkt zugestimmt werden, denn bei einer allzu schnellen Ablehnung eines Tatbestandsirrtums besteht die Gefahr, das von der herrschenden Meinung verlangte Kriterium der sozialen Bedeutungskenntnis des Täters bei normativen Tatbestandsmerkmalen vollständig außer Acht zu lassen. Diese Bedeutungskenntnis geht weiter als die reine Tatsachenkenntnis und ist gerade deswegen der maßgebliche Gesichtspunkt bei der Differenzierung zwischen Tatbestands- und Subsumtionsirrtum.124 Um trotz eines Irrtums über die Amtsträgereigenschaft den Tätervorsatz auf die §§ 331 ff. StGB bejahen zu können, kommt es darauf an, dass der Täter erkennt, dass er sich von angestellten Beauftragten rein privater Unternehmen unterscheidet. Wäre dies nicht der Fall, hätte er zwar regelmäßig noch Vorsatz auf die Verwirklichung eines Straftatbestandes; allerdings wäre dann allenfalls Vorsatz hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale des § 299 StGB und nicht auf die der §§ 331 ff. StGB zu bejahen. Der Täter muss also Kenntnis um seine besondere Pflichtenstellung haben. Das heißt, er muss wenigstens billigend in Kauf nehmen, dass er eine besondere Pflichtenstellung innehat, die sich aus einer staatlichen Steuerung seines Unternehmens herleitet.125 Hierzu muss dem Täter bewusst sein, dass das Unternehmen öffentliche Aufgaben wahrnimmt, also die Gewinnerzielung jedenfalls nicht vorrangiger Unternehmenszweck ist, und dass der 123

Heinrich, S. 700; LK-Vogel, § 16, Rn. 44; Roxin, AT I, § 12, Rn. 113. Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546 und Fn. 132); LK-Vogel, § 16, Rn. 28 und 30, wonach zu Recht darauf hingewiesen wird, dass bei normativen Tatbestandsmerkmalen über die reine Kenntnis der Merkmale hinaus auch ein Verstehen des Bedeutungsgehalts der Merkmale beim Täter notwendig ist. Vgl. aber auch Kindhäuser, GA 1990, 407 (453), der – allerdings im Rahmen der Schuld – darauf abstellt, dass die Parallelwertung hier insofern von Bedeutung ist, als der Täter ein Geschehen als sozialschädlich und damit als Unrecht bewerten können muss. Kindhäuser zieht hier anhand des Beispiels der Verbreitung pornographischer Schriften auch den Schutzzweck der Norm zur Bestimmung der Vermeidbarkeit des Irrtums auf Schuldebene heran. Danach sei nicht entscheidend, ob der Täter den Sinn des Tatbestandsmerkmals „pornographisch“ richtig erfasse, sondern er müsse aufgrund des Inhalts der Schrift auf deren potentielle Schädlichkeit für die Entwicklung Jugendlicher und damit auf das Unerlaubte der Verbreitung der Schrift schließen können. 125 So auch LK-Jescheck, § 331 Rn. 24; ähnlich Schlüchter, S. 138 f., die darauf abstellt, dass der Täter von der rechtsgutsbezogenen Komponente der Bindung an die öffentliche Verwaltung Kenntnis haben muss. Auch Roxin, FS-Tiedemann, S. 375 (384) spricht in diesem Zusammenhang von der Bedeutungskenntnis, die der Täter für den Vorsatz aufweisen muss. 124

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Betrieb des Unternehmens durch die öffentliche Hand gelenkt und überwacht wird. Sind diese Mindestanforderungen an die Kenntnis des Täters nicht eindeutig feststellbar, muss von einem Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB ausgegangen werden. Der Anwendungsbereich des § 16 StGB ist im Falle eines Irrtums betreffend der Amtsträgereigenschaft freilich sehr gering. Denn sobald der Täter die soeben genannten Umstände kennt, die nach der Rechtsprechung das Vorliegen der Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB begründen, weiß er um die staatliche Steuerung des Unternehmens, so dass jeder weitere Irrtum hinsichtlich der Tätereigenschaft auf einer falschen strafrechtlichen Wertung beruht und damit nach § 17 StGB zu beurteilen ist. Anders als bei der Beamteneigenschaft, die sich nach den außerstrafrechtlichen Regelungen des Beamtenrechts richtet, irrt der Täter bei § 11 I Nr. 2c StGB regelmäßig über Kriterien, die von der Strafrechtswissenschaft und Rechtsprechung zur Bestimmung der Tätereigenschaft entwickelt wurden. Bei dem Irrtum über die Eigenschaft, Amtsträger zu sein, stellt sich auch die Frage, ob es speziell bei den Korruptionsdelikten einen Unterschied macht, wenn der Zuwendungsempfänger (vermeintliche Amtsträger oder Beauftragte bzw. Angestellte), der Zuwendungsgeber oder sogar beide Täter diesem Irrtum unterliegen. Sofern sich die Tätereigenschaft des Zuwendungsempfängers ändert, ist außerdem der Zeitpunkt des Irrtums relevant. Zum einen könnte ein Irrtum über die tatsächlich nicht bestehende Amtsträgereigenschaft gegeben sein oder es könnte fälschlicherweise davon ausgegangen werden, es handle sich beim Zuwendungsempfänger gar nicht um einen Amtsträger. In diesem Zusammenhang kommt dem Merkmal der Bestellung – jedenfalls im Hinblick auf die Strafbarkeit des Zuwendungsempfängers – besondere Bedeutung zu. Auch wenn der BGH126 und ein Großteil des strafrechtlichen Schrifttums keine Notwendigkeit für eine ausdrückliche Bestellung sehen, ist die Annahme eines Verbotsirrtums im Falle eines Irrtums über seine Amtsträgereigenschaft nur dann sachgerecht, wenn dem betroffenen Amtsträger im Rahmen einer ausdrücklichen Bestellung, sei sie nun förmlich oder Bestandteil des Arbeitsvertrages oder gesondert durch eine entsprechende Belehrung vorgenommen, deutlich gemacht wird, dass er eine besondere Pflichtenstellung i. S. d. § 11 I Nr. 2c StGB innehat. Denn demjenigen, dem durch eine ausdrückliche Bestellung seine besondere Pflichtenstellung deutlich vor Augen geführt wurde, wird diese trotz privatrechtlicher Organisationsform seines Unternehmens und dessen Teilnahme am freien 126 So lehnt der 5. Strafsenat des BGH, wistra 2007, 17 (18) die Notwendigkeit der ausdrücklichen Bestellung mit Hinweis auf das Urteil des 2. Strafsenats zur GTZ ab. Bereits in diesem Urteil verneinte der BGH das Erfordernis einer gesonderten Bestellung, wenn dem Betroffenen keine ganz untergeordnete Stellung zugewiesen werde und dieser dadurch, dass man ihm bestimmte Sachgebiete zur eigenverantwortlichen Bearbeitung zuweise, bestellt werde; vgl. BGHSt 43, 370 ff.

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Wettbewerb im Rahmen eines sachgedanklichen Mitbewusstseins auch zum Zeitpunkt der Tathandlung weiterhin bewusst sein.127 Allerdings bleiben trotz einer ausdrücklichen Bestellung, wie sie an anderer Stelle bereits gefordert wurde,128 die gleichen Probleme bei dem Zuwendungsgeber bestehen, da dieser von der Bestellung des betroffenen Amtsträgers schließlich keine Kenntnis erlangt, was den Anwendungsbereich des Tatbestandsirrtums nach § 16 I 1 StGB für den Fall, dass der Zuwendungsgeber irrt, erweitert.

bb) Auch wenn hier eine größere Transparenz der Amtsträgereigenschaft des Gegenübers über das Tatbestandsmerkmal der Bestellung nicht möglich ist, so wird man doch zumeist davon ausgehen können, dass der Zuwendungsgeber wenigstens regelmäßig dolus eventualis hinsichtlich der Amtsträgereigenschaft aufweisen wird, sofern ihm bekannt ist, dass das Unternehmen jedenfalls im Außenverhältnis allein durch die öffentliche Hand geführt wird und der Täter im Falle einer strafrechtlich relevanten Vorteilsgabe die Amtsträgereigenschaft des Zuwendungsgebers billigend in Kauf nimmt. Entschieden sei aber an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass es keineswegs für den Vorsatz des Zuwendungsgebers auf eine Tat nach den §§ 331 ff. StGB ausreichen kann, wenn Anhaltspunkte dafür sichtbar sind, dass sich der Täter schlicht keine Gedanken über die Inhaberschaft und Führung des Unternehmens gemacht hat. Auch das bloße Wissen darüber, dass die öffentliche Hand an dem Unternehmen in irgendeiner Form beteiligt ist, kann nicht ausreichen. Entscheidend für das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ ist nicht die schlichte Beteiligung der öffentlichen Hand an dem Unternehmen, sondern die Steuerung des Unternehmens durch die öffentliche Hand. Daher muss sich die Kenntnis des Täters auch hierauf beziehen. Ist hingegen noch nicht einmal die öffentliche Inhaberschaft an dem Unternehmen ohne weiteres erkennbar, muss der Vorsatz auf die Amtsträgereigenschaft nach § 16 I 1 StGB ohne eine weitere eingehende Prüfung mit der Folge abgelehnt werden, dass mangels fahrlässiger (Amtsträger-)Bestechung nur eine Strafbarkeit nach § 299 StGB in Frage kommt. b) Verbotsirrtum nach § 17 StGB Kommt nach den obigen Ausführungen ein Tatbestandsirrtum nicht in Frage, handelt es sich bei dem Irrtum über die Amtsträgereigenschaft um einen Subsumtionsirrtum, der nur im Falle seiner Unvermeidbarkeit nach § 17 StGB zur Verneinung der Schuld führt. Denn dann legt der Täter das 127 Zum sachgedanklichen Mitbewusstsein hinsichtlich des Vorsatzes auf Tätereigenschaften insbesondere MüKo-Joecks, § 16, Rn. 45 ff. 128 Vgl. zu den Mindestanforderungen, die die Bestellung erfüllen sollte, o. S. 107 ff.

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Merkmal der Amtsträgereigenschaft fälschlicherweise so aus, dass er dieses als nicht erfüllt ansieht.129 Spätestens seit der Änderung des § 11 I Nr. 2c StGB im Jahre 1997 wird in der Strafrechtswissenschaft aufgrund der fortschreitenden „Privatisierung der Verwaltung“ ein rasanter Anstieg von Subsumtionsirrtümern und damit Verbotsirrtümern i. S. v. § 17 StGB im Hinblick auf das Vorliegen einer Amtsträgereigenschaft befürchtet.130 Diese Sorge gründet darauf, dass es immer schwieriger wird, staatliches von privatem Handeln abzugrenzen, wenn sich die öffentliche Hand zur Erfüllung ihrer Aufgaben Privatpersonen, wie z. B. Bau- und Planungsingenieuren,131 oder eben wie hier zumindest privater Organisationsformen mit und ohne privater Beteiligung bedient. Auf Tatbestandsebene reicht es zur Bejahung des Vorsatzes zwar aus, wenn der Täter Kenntnis von den Umständen hat, die die besondere Pflichtenstellung des vermeintlichen Amtsträgers ausmachen, doch ist auf Schuldebene danach zu fragen, ob der Täter aufgrund seiner Kenntnis die richtigen Schlüsse im Hinblick auf die Amtsträgereigenschaft gezogen hat. Hier muss dem Betroffenen klar sein, dass aufgrund der Amtsträgereigenschaft des Begünstigten das Rechtsgut der §§ 331 ff. StGB durch korrupte Verhaltensweisen verletzt wird.132

aa) Auf Schuldebene ist daher entscheidend, ob ein Irrtum vermeidbar oder unvermeidbar war. Was den Maßstab zur Bestimmung der Vermeidbarkeit des Irrtums betrifft, so sind hieran jedenfalls nach der Rechtsprechung des BGH strengere Anforderungen zu stellen als an die Sorgfaltspflichtwidrigkeit im Rahmen der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit,133 was im Schrifttum teilweise auf heftige Kritik stößt.134 Der sehr restriktive Umgang mit dem unvermeidbaren Verbotsirrtum führt dazu, dass bei dem irrenden Täter regelmäßig ein vermeidbarer Verbotsirrtum angenommen wird, der bestenfalls zu einer Strafmilderung nach § 49 I StGB führt. Nach der insbesondere in der Rechtsprechung angewandten Formel zur Bestimmung der Vermeidbarkeit muss es dem Täter bei Einsatz all seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen auf Grundlage der Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft möglich sein, Unrechtseinsicht zu erlangen.135 Doch diese Gewissensanspannung reicht zur Feststellung der Vermeidbarkeit bzw. Unvermeidbarkeit nicht aus.136 Besteht für den Täter Anlass an dem Ergebnis seiner Gewissensanspannung zu zweifeln oder handelt es sich um Delikte, die für einen bestimmten Be129 Vgl. zur Definition des Subsumtionsirrtums statt vieler Roxin, AT I, § 21, Rn. 23 f. 130 Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 (546). 131 Vgl. hierzu insbesondere die Dissertation von Traumann aus dem Jahr 1997, aber auch schon Lenckner, ZStW 106 (1994), 502 ff. 132 So auch Haft, NJW 1995, 1113 (1118). 133 BGHSt 4, 236 (243); 21, 18 (20); LK-Vogel, § 17, Rn. 35; MüKo-Joecks, § 17, Rn. 36. 134 Vgl. Küpper, S. 165 mit zahlreichen w. N. 135 BGHSt 4, 1 (5); OLG Hamburg, StV 2001, 277 (283); Fischer, § 17, Rn. 8. 136 Kritisch zur Gewissensanspannung Roxin, AT I, § 21. Rn. 46, der davon ausgeht, diese könnte allenfalls dazu führen, dass der Täter sein Verhalten für sitten-

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rufskreis von Bedeutung sind, treffen den vermeintlich Irrenden zusätzlich Erkundigungspflichten.137

Der BGH geht auch bei den Tätern der §§ 331 ff. StGB davon aus, dass diese im Hinblick auf das Vorliegen ihrer Amtsträgereigenschaft entsprechende Erkundigungspflichten treffen.138 In einem Urteil aus dem Jahr 2007 z. B. verneinte der 5. Strafsenat in einem Beschluss das Vorliegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums, weil der angeklagte Geschäftsführer eines organisatorisch privatisierten Unternehmens der öffentlichen Hand spätestens nach der Änderung des § 11 I Nr. 2c StGB im Jahre 1997 in Bezug auf seine vermeintliche Nichtamtsträgereigenschaft zumindest hätte zweifeln müssen, so dass ihn Erkundigungspflichten über eine mögliche Amtsträgereigenschaft trafen.139 Fraglich ist nun aber, ob und unter welchen Voraussetzungen der Täter Anlass haben muss, über die Einschätzung seiner Tätereigenschaft zu zweifeln. Die herrschende Meinung in der Literatur setzt hier einen faktischen, also tatsächlichen Anlass zum Zweifeln voraus, da dem Täter andernfalls bereits der Anknüpfungspunkt für eine mögliche Unrechtseinsicht fehle.140 Dass der Geschäftsführer eines privatrechtlich organisierten Unternehmens tatsächliche Anhaltspunkte hat, die Möglichkeit, Amtsträger zu sein, in Erwägung zu ziehen, liegt jedenfalls nicht auf der Hand. Zunächst einmal spricht bereits die privatrechtliche Organisationsform wohl eher dafür, dass es sich bei den Angestellten des Unternehmens und auch bei seinem Geschäftsführer eben nicht um Amtsträger handelt. Dies gilt natürlich erst recht für den juristischen Laien. Der Hinweis des BGH auf die Gesetzesänderung des § 11 I Nr. 2c StGB überzeugt für sich betrachtet auch nicht, da nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Täter von dieser Gesetzesänderung überhaupt Kenntnis erlangt hat. Sofern nicht der öffentliche Träger hinter der PPP oder dem Unternehmen der Organisationsprivatisierung auch auf die strafrechtliche Bedeutung der besonderen Pflichtenstellung seiner Mitarbeiter hinweist, scheint die Kenntnis juristischer Laien von § 11 I Nr. 2c StGB und der hier vorgenommen Änderungen zum einen weit hergeholt und dürfte zum anderen auch nicht zu den Dienstpflichten eines Geschäftsführers zählen. Um an den Täter i. S. d. § 17 StGB keine unzumutbaren Anforderungen zu stellen, müssen dem Betroffenen außerdem weitergehende Umstände bewidrig hält, was aber gerade nicht Bestandteil des Unrechtsbewusstseins i. S. v. § 17 StGB sei. 137 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 21, Rn. 60; Fischer, § 17, Rn. 9. 138 So zuletzt der 5. Strafsenat des BGH, wistra 2007, 17 (18). 139 BGH, wistra 2007, 17 (18). 140 Küpper, S. 166 m. w. N.

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kannt sein, die über die schlichte Kenntnis um die öffentliche Inhaberschaft des Unternehmens hinausgehen. Erst wenn sich dem Täter die Erkenntnis aufdrängt, dass er anders als Angestellte rein privater Unternehmen, in einem besonderen Näheverhältnis zur öffentlichen Hand steht, liegen tatsächliche Anhaltspunkte vor, die eine Erkundigungspflicht auslösen. Ist dem Täter die staatliche Steuerung seines Unternehmens bewusst und wurde er auf seine besondere Pflichtenstellung durch eine ausdrückliche Bestellung hingewiesen, kann eine Erkundigungspflicht begründet sein. Auch beim Verbotsirrtum des Amtsträgers über seine Tätereigenschaft kann Unsicherheiten damit am ehesten durch das Merkmal der Bestellung nach § 11 I Nr. 2c StGB entgegengewirkt werden. Größerer Begründungsaufwand dürfte die Gerichte bei der Annahme entsprechender Erkundigungspflichten für den Zuwendungsgeber treffen. Dieser wird von einer Bestellung des Zuwendungsempfängers keine Kenntnis haben und auch ansonsten hinsichtlich der Betriebsführung des Unternehmens keine dem Amtsträger entsprechenden Kenntnisse erlangen, so dass die Annahme einer Erkundigungspflicht besonders restriktiv gehandhabt werden muss. Weiß der Zuwendungsgeber nur, dass sich das Unternehmen, in dem der Begünstigte arbeitet, in öffentlicher Hand befindet, kann dies nicht ausreichen. bb) Ganz allgemein stellt sich beim Verbotsirrtum über die Amtsträgereigenschaft das Problem, dass der irrende Täter der strengen Rechtsprechung zum Verbotsirrtum bei unsicherer Rechtslage ausgesetzt sein wird. Worauf das oben genannte Urteil141 nämlich nicht eingeht, ist die Frage, ob eine pflichtgemäße Erkundigung des Angeklagten überhaupt zu einer richtigen Auskunft und damit einem anderen Ergebnis geführt hätte.142 Genau dies ist aber die alles entscheidende Frage bei der Bestimmung der Vermeidbarkeit eines Irrtums im Hinblick auf die Amtsträgereigenschaft eines PPP-Mitarbeiters oder wie hier eines Mitarbeiters eines Unternehmens der Organisationsprivatisierung. Bei einer gewissenhaften Aufklärung durch einen Rechtskundigen muss davon ausgegangen werden, dass der Irrende nicht mit einer klaren Antwort auf die Frage, ob er Amtsträger ist, rechnen kann. In diesen Fällen geht die herrschende Meinung davon aus, dass solche Zweifel zur Bejahung der Vermeidbarkeit ausreichen,143 denn der Täter musste mit der Möglichkeit, Amtsträger zu sein, ja rechnen. Zumindest theoretisch wäre damit derjenige Täter, der seinen Erkundigungspflichten gewissenhaft nachkommt, schlechter gestellt als derjenige, der sich einen 141

BGH, wistra 2007, 17 (18). Fischer, § 17, Rn. 9b. 143 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 21, Rn. 46; Roxin, AT I, § 21, Rn. 63 m. w. N.; kritisch LK-Dannecker, § 17, Rn. 90, der davon ausgeht, in solchen Fällen „bedingter Unrechtseinsicht“ sei nach dem Maßstab der Zumutbarkeit zu entscheiden. 142

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„schlechten“ Berater144 sucht, oder derjenigen, der sich erst gar nicht erkundigt. Denn hier müsste noch weiter geprüft werden, ob das Unterlassen der Erkundigung kausal für den Irrtum war,145 also ob sich an dem Bewusstsein des Täters etwas geändert hätte, wenn dieser seiner Erkundigungspflicht nachgekommen wäre. Bei den verschiedenen Ansichten, die zur Konkretisierung des § 11 I Nr. 2c StGB in Bezug auf Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP vertreten werden, kann aber nicht ausgeschlossen werden,146 dass der Täter trotz „fiktiver“ Erkundigung davon ausgegangen wäre, kein Amtsträger zu sein. Daher scheint es nur sachgerecht, wenigstens dann von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum auszugehen, wenn der Betroffene trotz der Kenntnis um die zweifelhafte Rechtslage die rechtlich vertretbare Überzeugung gebildet hat,147 kein Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB zu sein. Den besonders gewissenhaften Täter, der sich erkundigt, hier parallel zum bedingten Vorsatz wegen eines bedingten Unrechtsbewusstseins für schuldig zu sprechen, ist höchst fragwürdig. Es wird zwar davon auszugehen sein, dass man in der Praxis auch bei dem sich nicht Erkundigenden von einem kompetenten fiktiven Berater ausgehen wird, doch wird hier dennoch deutlich, dass die Rechtsprechung zum Verbotsirrtum bei unsicherer Rechtslage gerade im Hinblick auf Art. 103 II GG bedenklich ist. 2. Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung Nicht nur hinsichtlich der Tätereigenschaft als Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB, sondern auch bei der Sozialadäquanz und der Frage, ob der angenommene oder in Aussicht gestellte Vorteil gemäß §§ 331 III, 333 III StGB genehmigt wurde, besteht für PPP-Mitarbeiter eine große Irrtumswahrscheinlichkeit. Ursache hierfür ist die unsichere Rechtslage, die gerade bei PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung durch ihre Nähe zur rein privaten Wirtschaft verschärft wird. Da oftmals bereits im Arbeitsvertrag Regelungen zur Behandlung von angebotenen Zuwendungen und zum Teil auch pauschale Genehmigungen für kleinere Vorteile erteilt werden bzw. auf verwaltungsrechtliche Antikorruptionsvorschriften mit entspre144 Nach OLG Hamburg, NJW 1967, 213 (214); JZ 1977, 477 (478) kommt es nämlich nicht darauf an, ob die Auskunftsperson objektiv in der Lage ist eine richtige Auskunft zu erteilen, sondern nur darauf, ob der Ratsuchende die Auskunftsperson für kompetent hielt. 145 OLG Hamburg, StV 2001, 284 (288). 146 Vgl. nur die unterschiedlichen Ansichten Radtkes, NStZ 2007, 57 ff. und Noltensmeiers, StV 2006, 132 ff. im Hinblick auf die Amtsträgereigenschaft des Geschäftsführers der AVG. 147 Zu dem „thin ice principle“ vgl. auch LK-Vogel, § 17, Rn. 67.

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chendem Inhalt verwiesen wird, besteht die Gefahr, dass der Täter eine angebotene Zuwendung in dem Glauben annimmt, diese sei im Rahmen der erwähnten Regelungen genehmigt. Auch bei denjenigen Tätern, die mit Kenntnis und Billigung des Geschäftsherrn tatbestandsmäßig i. S. v. § 299 StGB handeln, ist es, sofern man mit der herrschenden Meinung eine rechtfertigende Einwilligung ablehnt, nicht weiter verwunderlich, wenn diese einem Irrtum über das Vorhandensein einer Einwilligung unterliegen und fälschlicherweise von der Rechtmäßigkeit ihres Tuns überzeugt sind. a) Irrtum über Sozialadäquanz und Genehmigung nach den §§ 331 ff. StGB Irrt der Täter über tatsächliche Umstände, die zur Bejahung der Sozialadäquanz führen würden, handelt es sich um einen vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtum nach § 16 I 1 StGB, wobei nur dann von einem Verbotsirrtum nach § 17 StGB auszugehen ist, wenn der Täter die Grenzen der Sozialadäquanz falsch einschätzt.148 Die Behandlung des Irrtums über das Vorliegen einer Genehmigung ist strittig. Hier muss genau differenziert werden, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Erlaubnistatbestandsirrtum vorliegt, der nach den eingeschränkten Schuldtheorien analog § 16 StGB bzw. analog der Rechtsfolge des § 16 StGB zum Ausschluss einer Bestrafung aus vorsätzlichem Delikt führt. Liegt kein Erlaubnistatbestandsirrtum vor, handelt es sich nämlich um einen Erlaubnisirrtum, der wie der Verbotsirrtum nach § 17 StGB gelöst wird und regelmäßig zu einer Bestrafung des Täters führt. aa) Abgrenzung zwischen Irrtümern bezüglich der Sozialadäquanz des Vorteils und der Genehmigung Da, wie bereits angedeutet, die Grenzen zwischen solchen Vorteilen, die sozialadäquat sind, und denjenigen, bei denen es einer Genehmigung i. S. d. §§ 331 III, 333 III StGB bedarf, fließend sind, dürfte sich bereits im Falle eines Irrtums des Täters die erste Hürde bei der Frage danach stellen, ob über die Sozialadäquanz oder die Genehmigung bzw. Genehmigungsfähigkeit des Vorteils geirrt wurde. Notwendig ist die Abgrenzung aus dogmati148 Vgl. MüKo-Korte, § 331, Rn. 132; Fischer, § 331, Rn. 31; a. A. Roxin, AT I, § 10, Rn. 37, der immer vom Vorliegen eines Verbotsirrtums ausgeht, da es sich bei der Sozialadäquanz nicht um ein Tatbestandsmerkmal, sondern diese bestenfalls als Prinzip der Tatbestandsauslegung angesehen werden könne.

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scher Sicht bereits deshalb, weil die Frage der Sozialadäquanz den Tatbestand der §§ 331 ff. StGB betrifft, während der Täter bei Irrtümern hinsichtlich der Genehmigung, sich über eine mögliche Rechtfertigung im Irrtum befindet. Daher ist bei der Sozialadäquanz zu untersuchen, ob ein Tatbestandsirrtum nach § 16 I StGB oder ein Verbotsirrtum nach § 17 StGB vorliegt, während bei der Genehmigung zwischen dem Erlaubnistatbestandsirrtum und dem Erlaubnisirrtum differenziert werden muss.149 Die Abgrenzung zwischen den Irrtümern ist aus Tätersicht schon deshalb problematisch, da sich dieser im Zweifel selbst nicht über den Unterschied zwischen Sozialadäquanz und genehmigungsfähigem Vorteil im Klaren sein wird und daher die Möglichkeit besteht, dass er gerade, wenn er besonders gewissenhaft ist, im Zweifel immer eine Genehmigung einholen bzw. auf eventuell bestehende Richtlinien zu genehmigten Vorteilen bei seiner Entscheidung über die Annahme des Vorteils abstellen wird. Irrtümer dürften deswegen vor allem dort schwer abzugrenzen sein, wo entsprechend pauschale Genehmigungen existieren, die oftmals bereits beispielhaft solche Zuwendungen aufzählen, die noch gar nicht unter die genehmigungsbedürftigen Vorteile fallen, sondern bereits aufgrund ihrer Sozialadäquanz nicht tatbestandsmäßig i. S. d. §§ 331 ff. StGB sind. Bei PPP-Mitarbeitern, die als Amtsträger gemäß § 11 I Nr. 2c StGB angesehen werden, verschärft sich die Abgrenzungsproblematik, wenn das Unternehmen am freien Wettbewerb teilnimmt. Zieht man hier zur Bestimmung der Sozialadäquanz nicht die Maßstäbe heran, die für sozialadäquate Zuwendungen i. S. v. § 299 StGB gelten, sind Irrtümer in diesem Bereich beinahe vorprogrammiert. Da nach allgemeiner Ansicht unter sozialadäquaten Zuwendungen verstanden wird, was gewohnheitsrechtlich und in der jeweiligen Branche üblich ist, ohne dass hierbei der Eindruck der Käuflichkeit erweckt wird, muss der Täter, der in einer PPP arbeitet, darauf abstellen, was in seiner Branche, also auch bei seinen rein privaten Mitbewerbern am freien Markt, üblich ist. Dies entspricht dann aber nicht dem Maßstab der §§ 331 ff. StGB, sondern dem des § 299 StGB. Auch unter Berücksichtigung dieses Aspekts sollte, wie bereits an anderer Stelle ausgeführt,150 bei dieser Tätergruppe hinsichtlich der Sozialadäquanz der großzügigere Maßstab des § 299 StGB herangezogen werden. 149 Hinsichtlich der rechtlichen Behandlung ergeben sich beim Vorliegen eines Tatbestands- und Erlaubnistatbestandsirrtums – jedenfalls nach der herrschenden rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie – keinerlei Unterschiede, da in beiden Fällen nach § 16 StGB (beim Erlaubnistatbestandsirrtum analog der Rechtsfolge von § 16 StGB) eine Bestrafung wegen einer vorsätzlichen Tat ausfällt. Auch der Verbotsirrtum und der Erlaubnisirrtum werden beide einhellig über § 17 StGB gelöst. 150 Vgl. o. S. 243 ff.

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bb) Irrtum über die Sozialadäquanz der Zuwendung Befindet sich der Täter bei großzügiger Auslegung des Merkmals der Sozialadäquanz hierüber im Irrtum, ist bei der rechtlichen Behandlung des Irrtums weiter zu differenzieren. Irrt der Täter über tatsächliche Umstände, die den Vorteil als eine sozialadäquate Zuwendung erscheinen lassen, liegt ein Tatbestandsirrtum vor, während von einem Verbotsirrtum ausgegangen wird, wenn der Täter schlicht den Umfang dessen, was als sozialadäquat anzusehen ist, falsch einschätzt.151 Auch hier dürfte die Abgrenzung nicht ganz unproblematisch sein, denn die Sozialadäquanz selbst und damit auch die tatsächlichen Umstände, die die Sozialadäquanz begründen, hängen unmittelbar vom Umfang der Zuwendung sowie der rechtlichen Bewertung dessen ab, was als allgemein üblich anzusehen ist und sich im Rahmen der Legalität bewegt. Stellt man auf die allgemein geltende Differenzierung zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum ab, dürfte in den meisten Fällen ein Verbotsirrtum vorliegen, da der Täter zumeist aufgrund einer unzutreffenden rechtlichen Wertung irren wird. Ein Tatbestandsirrtum nach § 16 I StGB kommt demnach nur dann in Betracht, wenn der Täter etwa den tatsächlichen Wert einer Zuwendung falsch einschätzt und es sich bei Zugrundelegung der Tätervorstellung tatsächlich um einen als sozialadäquat anzusehenden Vorteil gehandelt hätte.152 Ein solcher Fall wäre z. B. gegeben, wenn der Amtsträger einen Kugelschreiber erhalten würde und davon ausgeht, es handle sich um ein ganz typisches Werbegeschenk, während es sich tatsächlich um ein Designerstück der Marke „Mont Blanc“ im Wert von 200,– Euro handelt. Hier irrt der Begünstigte über einen tatsächlichen Umstand, nämlich den Wert der Zuwendung, so dass nach § 16 I 1 StGB der Vorsatz entfallen muss. Irrt der Täter hingegen darüber, ob die Zuwendung noch als üblich anzusehen ist und ob diese geeignet ist, den Eindruck der Käuflichkeit zu erwecken, nimmt er eine falsche rechtliche Wertung vor, die nur im Falle der Unvermeidbarkeit des Irrtums zur Verneinung der Schuld nach § 17 StGB führt.153 Die Ursache für diese zunächst sehr „täterunfreundlich“ anmutende Bewertung von Irrtümern im Rahmen der Sozialadäquanz ist allein darauf zurückzuführen, dass es sich bei der Rechtsfigur der Sozialadäquanz um eine rein strafrechtliche Wertung handelt, die zum Ausschluss des Tatbestandes führt, weil keine Rechtsgutsverletzung droht. Wird diese strafrechtliche Wertung falsch nachvollzogen, kann es sich nur um einen schuldrelevanten Verbotsirrtum handeln. 151 152 153

Fischer, § 331, Rn. 31. LK-Jescheck, § 331, Rn. 24; MüKo-Korte, § 331, Rn. 132. MüKo-Korte, § 331, Rn. 132.

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cc) Irrtum hinsichtlich der Genehmigung Irrt der Täter in Bezug auf die Genehmigung, kann zwischen verschiedenen Fallkonstellationen differenziert werden. Einerseits besteht die Möglichkeit, dass der Täter irrtümlich vom Vorliegen einer Genehmigung ausgeht, oder er zwar weiß, dass sein Handeln (noch) nicht genehmigt ist, er aber davon ausgeht, es handle sich bei dem Vorteil um einen genehmigungsfähigen, so dass er irrtümlich von dem nachträglichen Erhalt der Genehmigung überzeugt ist. Andererseits ist aber auch vorstellbar, dass tatsächlich eine Genehmigung vorliegt bzw. der Vorteil genehmigungsfähig wäre, der Täter aber glaubt, dies sei nicht der Fall. (a) Zunächst soll die Irrtumskonstellation beleuchtet werden, bei der der Täter fälschlicherweise davon ausgeht, es handle sich um einen bereits genehmigten Vorteil. Hier ist zu untersuchen, ob ein Erlaubnistatbestandsirrtum oder vielmehr der „täterunfreundlichere“ Erlaubnisirrtum vorliegt, sofern man mit der herrschenden Meinung davon ausgeht, es handle sich bei der Genehmigung um einen Rechtfertigungsgrund.154 Für Aufsehen sorgte in diesem Zusammenhang der vom BGH entschiedene „Fall Poullain“.155 Der BGH nahm hier an, es handle sich um einen Erlaubnistatbestandsirrtum, wenn ein Vorstandsmitglied einer Landesbank aufgrund einer Regelung in seinem Dienstvertrag über die Berechtigung zur Wahrnehmung von Nebentätigkeiten fälschlicher Weise zu dem Ergebnis gelangt, bei der Annahme von Zuwendungen für die Gewährung von Krediten handle es sich um eine genehmigte Nebentätigkeit.156 Diese Einordnung des Irrtums stieß in Teilen der Literatur auf heftige Kritik. Da der Täter nicht über tatsächliche Umstände einer Fehlvorstellung unterlegen sei, sondern lediglich in rechtlicher Hinsicht geirrt habe, handle es sich um einen Verbotsirrtum – präziser Erlaubnisirrtum – nach § 17 StGB.157 Diese Kritik scheint zunächst zustimmungswürdig, denn wenn der Vorstandsvorsitzende einem Irrtum hinsichtlich des Umfangs der genehmigten Nebentätigkeiten unterlag, betrifft dies grundsätzlich das Dürfen seiner Handlung und somit nach den Abgrenzungskriterien von Tatbestands- und Verbotsirrtum eine rechtliche Wertungsfrage die zu einem Erlaubnisirrtum nach § 17 StGB führen müsste.158 154 Sofern man davon ausgeht, die Genehmigung führt zum Tatbestandsausschluss, ist hingegen zwischen Tatbestands- und Verbotsirrtum zu differenzieren; was im Ergebnis allerdings keinen großen Unterschied macht, da auch hier zwischen § 16 und § 17 StGB unterschieden werden muss. 155 BGHSt 31, 264 ff. 156 BGHSt 31, 264 (285 ff.). 157 Dingeldey, NStZ 1984, 503 (505); Geerds, JR 1983, 465 (467) wirft dem 4. Strafsenat, der dieses Urteil gefällt hat vor, der Senat habe die Problematik der Rechtswidrigkeit nicht gründlich durchdacht. 158 Dingeldey, NStZ 1984, 503 (505).

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Zwar sind die Urteilsgründe hier tatsächlich nicht ganz eindeutig, doch überzeugt die Entscheidung des BGH, wenn man nicht darauf abstellt, dass der Täter davon ausging, die Annahme der Gelder falle unter die Nebentätigkeitsgenehmigung, sondern man vielmehr auf die Rechtsnatur der Klausel im Dienstvertrag selbst abstellt. Es ist nämlich weitgehend anerkannt, dass Regelungen über Nebentätigkeiten in Dienst- oder Arbeitsverträgen grundsätzlich nicht als Genehmigung i. S. v. §§ 331 III, 333 III StGB anzusehen sind. Denn die §§ 331 III, 333 III StGB verweisen nur auf solche dienstrechtlichen Normen, die gerade die Verknüpfung von Vorteil und Dienstausübung genehmigen, was bei Nebentätigkeits-, Dienstreiseoder Urlaubsgenehmigungen regelmäßig eben nicht der Fall ist.159 Allein anhand der Urteilsgründe sind somit zwei Irrtumskonstellationen möglich, die zu unterschiedlichen rechtlichen Bewertungen führen. Einerseits könnte der Täter, wie die Kritiker des Urteils zu meinen scheinen, über den Umfang einer tatsächlich bestehenden Genehmigung in Form der Nebentätigkeitsklausel irren und andererseits könnte der Täter bereits über das tatsächliche Vorliegen der Genehmigung irren, indem er fälschlicherweise davon ausging, es handle sich bei der Klausel im Dienstvertrag um eine Genehmigung. Genau diese für die Einordnung des Irrtums entscheidende Frage, wird in den Urteilsgründen nicht beantwortet. Irrte der Täter nicht über den Umfang der Nebentätigkeitsklausel, sondern ging er fälschlicherweise davon aus, die Klausel selbst sei ihrer Rechtsnatur nach eine Genehmigung i. S. v. den §§ 331 III, 333 III StGB, dann erscheint die Annahme eines Erlaubnistatbestandsirrtums jedenfalls unter dem Blickwinkel der Irrtumslehre bei normativen Tatbestandsmerkmalen nicht mehr so fern liegend, wie eingangs beschrieben. Dieser Irrtum könnte deswegen als Erlaubnistatbestandsirrtum angesehen worden sein, da der Täter möglicherweise allein über die eindeutig dem außerstrafrechtlichen Bereich zuzuordnende Frage irrte, wie der private Dienstvertrag zwischen ihm und der Landesbank zu verstehen sei, nämlich ob die Nebentätigkeitsklausel des Dienstvertrages die Annahme von Vorteilen genehmigt, für die im Gegenzug die Dienstausübung i. S. d. Begünstigenden vorgenommen werde.160 In diesem Fall hätte der BGH aufgrund des normativen Charakters der Genehmigung zutreffend einen Erlaubnistatbestandsirrtum bejaht.161 War der Fall so gelagert, kann der Kritik an der Entscheidung im Fall „Poullain“ nur insoweit gefolgt werden, als dies in den Urteilsgründen nicht sorgfältig genug herausgearbeitet wurde – zumal noch nicht einmal deutlich wird, ob hier vom grundsätzlichen Vorliegen einer Genehmigung ausgegangen wird oder nicht, und der BGH immer wieder darauf abstellt, der Täter habe in tatsächlicher Hinsicht geirrt, anstelle auf die außerstrafrechtliche Natur des Dienstvertrages deutlich abzustellen.162 159

SK-Rudolphi/Stein, § 331, Rn. 35. Für diese Interpretation spricht, dass der BGH selbst ganz allgemein auf Inhalt und nicht dem Umfang der Nebentätigkeitsklausel abstellt und feststellt, dass es sich um eine im tatsächlichen Bereich liegende Frage handelt, wie die Willenserklärungen zweier Vertragsparteien (also zum Zeitpunkt des Abschlusses des Dienstvertrages) zu verstehen seien, vgl. BGHSt 31, 264 (286). 161 So Lackner/Kühl, § 331, Rn. 18, wonach aufgrund des normativen Charakters der Genehmigung auch im Fall des Irrtums über die Tragweite der Genehmigung von einem Erlaubnistatbestandsirrtum auszugehen sei. 160

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Eine weitere denkbare Irrtumskonstellation könnte in einem sogenannten Doppelirrtum zu sehen sein. Dieser würde dann vorliegen, wenn der Täter einerseits irrtümlich davon ausgeht die Nebentätigkeitsgenehmigung sei eine Genehmigung i. S. v. § 331 III StGB (Erlaubnistatbestandsirrtum) und darüber hinaus die Grenzen dieser tatsächlich nicht existierenden Genehmigung falsch einschätzt, indem er davon ausgeht, der vorliegend geschlossene Vertrag umfasse eine entsprechende Nebentätigkeit, obwohl dies nicht der Fall ist (Erlaubnisirrtum). Auch dieser Doppelirrtum hätte allerdings zur Anwendung des § 17 StGB führen müssen. Nach allem bleibt damit festzuhalten, dass die Urteilsgründe nicht ausreichen, um die Schlüssigkeit der Entscheidung sicher beurteilen zu können.

Richtigerweise wird man festhalten können, dass ein Erlaubnistatbestandsirrtum jedenfalls dann vorliegt, wenn der Täter aufgrund tatsächlicher Umstände, die durchaus in Vertragsklauseln liegen können, davon ausgeht, es liege überhaupt eine Genehmigung vor. Irrt der Täter hingegen über die Grenzen oder den Umfang einer tatsächlich bestehenden Genehmigung, muss dies nach § 17 StGB beurteilt werden.163 (b) Irrt der Täter darüber, dass die Annahme des Vorteils noch nachträglich genehmigt werde, handelt es sich um einen Irrtum über die Genehmigungsfähigkeit des Vorteils oder auch um einen Irrtum über das Vorliegen einer mutmaßlichen Genehmigung. Hier gelten die allgemeinen Abgrenzungskriterien, nach denen ein Irrtum im tatsächlichen Bereich zu einem Erlaubnistatbestandsirrtum und der Irrtum im rechtlichen Bereich zu einem Erlaubnisirrtum führen muss. Maßgeblich ist daher, ob der Täter über die zu bewertenden Umstände irrt oder bei der Bewertung selbst einem Irrtum unterliegt.164 Geht der Täter beispielsweise deswegen irrtümlich von einem genehmigungsfähigen Vorteil aus, weil er den Wert der Zuwendung fälschlicherweise erheblich niedriger einschätzt, als er tatsächlich ist, liegt ein Irrtum im tatsächlichen Bereich, also ein Erlaubnistatbestandsirrtum, vor.165 Schätzt der Täter aber die tatsächlichen Umstände zutreffend ein, zieht aber einen falschen rechtlichen Schluss, weil er beispielsweise davon aus162

BGHSt 31, 264 (286). Insofern sind die Kommentierungen zu § 331 StGB teilweise verwirrend, da hier zum Teil zwischen Irrtümern über den Umfang und die Grenzen einer Genehmigung differenziert wird. Worin aber der Unterschied liegt und warum der Irrtum nach Ansicht Kortes, MüKo-Korte, § 331, Rn. 176 nach § 17 StGB gelöst werden muss, wenn der Täter über die Grenzen der Genehmigung irrt, dafür aber ein Erlaubnistatbestandsirrtum vorliegen soll, wenn er über den Umfang irrt, bleibt unklar. Ähnlich NK-Kuhlen, § 331, Rn. 114, der in der irrigen Annahme einer wirklich erteilten Genehmigung regelmäßig einen Erlaubnistatbestandsirrtum sieht, selbst wenn über den Umfang geirrt wird. Sofern hier von den allgemeinen Abgrenzungskriterien zwischen Irrtümern auf tatsächlicher und rechtlicher Ebene abgewichen werden soll, wäre eine Begründung angebracht gewesen. 164 Hardtung, S. 213. 165 Vgl. auch MüKo-Korte, § 331, Rn. 177. 163

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geht, die spontane Einladung ins Kasino samt eines Spieleinsatzes i. H. v. 100,– Euro müsse aufgrund der Vergleichbarkeit der Zuwendungshöhe genauso genehmigt werden, wie die üblicherweise genehmigten Einladungen zu Geschäftsessen in den nahe gelegenen Ratskeller, unterliegt einem rechtlichen Erlaubnisirrtum, der nach § 17 StGB zu lösen ist. (c) Stellt sich der Sachverhalt umgekehrt dar, weil tatsächlich eine wenigstens mutmaßliche Genehmigung vorliegt, der Täter dies aber nicht erkennt, ist parallel zu den obigen Ausführungen wieder zwischen einem Irrtum auf Tatsachen- oder Rechtsebene zu unterscheiden. Hier führt die irrtümliche Verkennung einer Genehmigung aufgrund falscher Tatsachenkenntnis zum Versuch, während die irrtümliche Vorstellung über das Nichtvorliegen der Genehmigung aufgrund falscher rechtlicher Schlüsse zu einem Wahndelikt führen muss.166 Parallel zu den oben genannten Beispielen würde man also dann von einem (straflosen) untauglichen Versuch ausgehen, wenn der Täter den Wert der Zuwendung irrtümlich viel höher einschätzt, als dieser tatsächlich ist und daher zu der Überzeugung gelangt, eine Genehmigung liege nicht vor bzw. könne nachträglich nicht erteilt werden. Glaubt der Täter im umgekehrten Fall, es liege keine Genehmigung vor, weil die bestehende pauschale Genehmigung von Geschäftsessen keine Einladungen zum Kaffee anlässlich einer Vertragsbesprechung erfasse, irrt er über den Umfang der Genehmigung, so dass dann von einem straflosen Wahndelikt auszugehen ist. Da der Versuch der §§ 331, 333 StGB nicht strafbar ist, kommt der Differenzierung vom Ergebnis her betrachtet freilich keine besondere Bedeutung zu, denn der irrende Täter geht in jedem Fall straffrei aus. b) Irrtum über die Sozialadäquanz oder Einwilligung des Geschäftsherrn bei § 299 StGB Spiegelbildlich zu den §§ 331 ff. StGB stellt sich bei dem weitaus größeren Anteil von Nichtamtsträgern bei PPP-Mitarbeitern im Falle einer möglichen Strafbarkeit nach § 299 StGB die Frage nach dem Irrtum über die Sozialadäquanz oder dem Irrtum über das Vorliegen einer rechtfertigenden Einwilligung des Geschäftsherrn. Hinsichtlich möglicher Irrtümer die Sozialadäquanz betreffend gilt grundsätzlich das im Rahmen der §§ 331 ff. StGB Festgestellte. Irrt der Täter des § 299 StGB hingegen über das Vorliegen einer rechtfertigenden Einwilligung durch den Geschäftsherrn, muss danach differenziert werden, ob man mit der herrschenden Meinung grundsätzlich die 166

Hierzu Hardtung, S. 214.

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rechtfertigende Einwilligung bei § 299 StGB ablehnt oder, wie hier vertreten,167 eine solche Rechtfertigung dem Grunde nach für möglich hält. Bei der generellen Ablehnung der Möglichkeit einer rechtfertigenden Einwilligung durch den Geschäftsherrn führt der Irrtum über das Vorliegen einer solchen Möglichkeit immer zu einem Erlaubnisirrtum, der nach § 17 StGB gelöst wird. Nimmt man allerdings mit der hier vertretenen Meinung an, es bestehe prinzipiell die Einwilligungsmöglichkeit des Geschäftsherrn, und irrt der Täter insofern, als er aufgrund allgemeiner Äußerungen des Geschäftsherrn vom Vorliegen der Genehmigung ausgeht, dann muss genauso wie bei der irrtümlichen Annahme einer Genehmigung zwischen Erlaubnis- und Erlaubnistatbestandsirrtum differenziert werden. Auch hier besteht sowohl die Möglichkeit, dass der Täter die Bewertungsgrundlage, die zur Einwilligung führen würde, verkennt, als auch dass eine falsche rechtliche Wertung durch den Täter selbst vorliegt. Unter der Prämisse, dass der Geschäftsherr in Handlungen nach § 299 StGB einwilligen kann, muss hinsichtlich der Irrtümer, in denen der Täter irrtümlicher Weise vom Nichtvorliegen einer Einwilligung ausgeht, auf die obigen Ausführungen zum Irrtum bezüglich der Genehmigung verwiesen werden. Auch hier geht der Täter mangels Versuchsstrafbarkeit unabhängig davon, ob es sich um einen untauglichen Versuch oder ein Wahndelikt handelt, straffrei aus. Gerade bei PPP-Mitarbeitern können sich im Fall des Wechsels von der Amtsträgerstellung nach § 11 I Nr. 2c StGB aufgrund größerer Einflussnahme des Privaten hin zu einem Nichtamtsträger Irrtümer über die Genehmigung bzw. Einwilligung in die Annahme von Vorteilen ergeben. Wird der Betroffene auf seine Nichtamtsträgerstellung nicht gesondert hingewiesen und bestanden bislang pauschale Regelungen für genehmigte Vorteile, wird dieser auch weiterhin vom Vorliegen einer Genehmigung ausgehen dürfen. Hier wird besonders deutlich, dass die Verneinung der Einwilligungsmöglichkeit durch den Geschäftsherrn zu unbilligen Ergebnissen führen kann, denn in diesem Fall müsste man den „gutgläubigen Täter“, der weiterhin von der Gültigkeit zuvor bestandener Genehmigungen ausgeht, nach Wegfall der Amtsträgereigenschaft schlechter stellen und immer einen Irrtum nach § 17 StGB bejahen. Darüber hinaus könnte der Täter über die zuständige Stelle für die Genehmigung irren. War bislang der Geschäftsführer nach §§ 331 III, 333 III StGB zuständig, kommen für eine rechtfertigende Einwilligung in eine Tat nach § 299 StGB – sofern man diese überhaupt für möglich hält – nur die Gesellschafter in Frage, denn der Geschäftsführer ist gerade nicht Ge167

Vgl. o. S. 251 ff.

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schäftsinhaber, sondern vielmehr Beauftragter und damit selbst tauglicher Täter des § 299 StGB.168 Da sich der Täter aber als Amtsträger an den Geschäftsführer gewandt hat, wird er es auch weiterhin tun, solange ihm der Wegfall seiner persönlichen Eigenschaft nicht bewusst ist. Auch in diesem Zusammenhang wird die Bedeutung einer ausdrücklichen Bestellung ebenso wie eine ausdrückliche Aufhebung einer solchen Pflichtenstellung, um Rechtsunsicherheiten zu vermeiden, besonders offenkundig.

III. Die Bestechung von PPP-Mitarbeitern im Ausland Bislang beschränkte sich die Untersuchung ausschließlich auf solche Sachverhalte, in denen es um deutsche PPP-Mitarbeiter ging. Da aber gerade im Bereich von Wirtschaftsstraftaten häufig ein Auslandsbezug gegeben ist, soll an dieser Stelle wenigstens ein Überblick darüber gegeben werden, wie sich ein deutscher Staatsangehöriger strafbar macht, wenn er einen Mitarbeiter einer PPP mit Sitz im Ausland besticht.169 Auch hier ist bei der Beurteilung des Sachverhalts insbesondere entscheidend, ob der Zuwendungsempfänger etwa nach dem EUBestG einem deutschen Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB gleichgestellt werden muss, es sich um einen ausländischen Amtsträger i. S. v. § 1 Nr. 2b IntBestG handelt oder ob eine Bestechung im geschäftlichen Verkehr mit Auslandsbezug nach § 299 III StGB gegeben ist. Vorliegend soll das Augenmerk daher vor allem auf die Frage nach dem Anwendungsbereich der jeweiligen Norm im Falle einer Bestechung ausländischer PPP-Mitarbeiter gerichtet werden,170 während auf 168

Vgl. o. S. 40. An dieser Stelle sei bereits ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Untersuchung keinesfalls vollständig die Probleme im Zusammenhang von Korruptionstaten mit Auslandsbezug bearbeiten kann, da dies andernfalls den „Rahmen der Untersuchung sprengen“ würde. Es werden statt dessen allein die wichtigsten Voraussetzungen dargestellt, welche Strafnormen erfüllt werden, wenn ein ausländischer PPP-Mitarbeiter Zuwendungen von einem deutschen Staatsangehörigen erhält. 170 Der umgekehrte Fall, in dem ein deutscher Amtsträger im Ausland bestochen wird, um im Inland eine bestimmte Diensthandlung im Gegenzug dafür vorzunehmen, läßt sich hingegen weitgehend unproblematisch nach dem StGB verfolgen. Hierbei handelt es sich nämlich um eine Tat im Sinne von § 9 I StGB i. V. m. § 3 StGB, denn danach reicht es aus, wenn der tatbestandliche Erfolg oder die Tathandlung (das Entgegennehmen des Vorteils) im Inland eintritt. Bei Gefährdungsdelikten wie den §§ 332, 334 StGB ist auch der Gefährdungsort als Erfolgsort anzusehen, vgl. Krause/Vogel, RIW 1999, 488 (489). Die wohl herrschende Meinung sieht dies anders und würde demnach nicht allein über die Anwendung deutschen Strafrechts, sondern nur i. V. m. dem EUBestG bzw. IntBestG zu einer Anwendung des § 334 StGB bzw. § 332 StGB kommen, vgl. Wabnitz/Janovsky/Möhrenschlager, Kap. 3, Rn. 38 mit zahlreichen w. N. 169

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die möglicherweise auftretenden Auslegungsprobleme im Zusammenhang mit den Regelungen nicht näher eingegangen werden kann. Diesbezüglich sei allerdings darauf hingewiesen, dass sich insbesondere die Gefahr von Irrtümern in Sachverhalten mit Auslandsbezug verschärft, wenn etwa vom Täter Kenntnis ausländischer Rechtsordnungen verlangt wird. 1. Bestechung nach dem EUBestG und IntBestG Wird ein Mitarbeiter einer im Ausland ansässigen PPP durch einen Deutschen bestochen, kann sich die Strafbarkeit nach dem seit 1998 in Kraft getretenen EUBestG171 oder dem seit 1999 in Kraft befindlichen IntBestG172 richten.173 Beide Gesetze enthalten keinen eigenen Straftatbestand, sondern nehmen auf die Vorschriften des StGB zur Amtsträgerbestechung Bezug. Hierbei ist zu beachten, dass sowohl nach dem EUBestG als auch dem IntBestG nicht die einfache Vorteilsannahme bzw. Vorteilsgewährung i. S. d. §§ 331, 333 StGB unter Strafe steht. Eine gelockerte Unrechtsvereinbarung mit einem ausländischen PPP-Mitarbeiter im Sinne eines bloßen Anfütterns wird daher nicht erfasst. Eine weitere Besonderheit besteht für das EUBestG und das IntBestG darin, dass in beiden Fällen abweichend von der Amtsträgerbestechung nach den §§ 332, 334 StGB ausschließlich zukünftige Handlungen erfasst werden174 und diese internationalen Bestechungsfälle damit strukturell vollständig dem § 299 StGB gleichen.175 Ob im Falle einer Bestechung i. S. v. § 334 StGB der Anwendungsbereich des EUBestG oder des IntBestG eröffnet ist, richtet sich zunächst einmal danach, aus welchem Land der Zuwendungsempfänger stammt.176 171

BGBl. II, S. 2340. BGBl. 1998 II, S. 2327. 173 Vor dem Inkrafttreten dieser Regelungen scheiterte eine Strafbarkeit bei Bestechung ausländischer Amtsträger unter anderem regelmäßig am Merkmal der Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2 StGB, da diese Vorschrift grundsätzlich nur solche Personen erfasst, die nach deutschem Recht Amtsträger sind. Vgl. Dölling, ZStW 112 (2000), 334 (351); Korte, wistra 1999, 81; Randt, BB 2000, 1006. 174 Nagel, S. 149; Stapf, DB 2000, 1092 (1095 f.). 175 Vgl. zu den Unterschieden und Gemeinsamkeiten der §§ 331 ff. StGB und dem § 299 StGB o. S. 39 ff. 176 Eine Übersicht zur aktuellen Rechtslage bei Bestechungssachverhalten mit Auslandsbezug findet sich für den Zuwendungsgeber (aktive Bestechung) und Zuwendungsnehmer (passive Bestechung) bei Wolf, NJW 2006, 2735 (2736). Allerdings exizistiert bereits ein Gesetzesentwurf, der nicht nur eine erhebliche Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 299 StGB vorsieht (vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Einwilligung in § 299 StGB bereits o. S. 251 ff.), sondern auch eine Einbeziehung der Auslandstaten in das Kernstrafrecht vorsieht, vgl. BT-Drucks. 16/6558. Hierzu auch Wolf, ZRP 2007, 44 ff. und Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (207). 172

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a) Das EUBestG Sofern die PPP, für die der Zuwendungsempfänger tätig ist, ihren Sitz im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft hat, kann sich die Strafbarkeit nach den §§ 332, 334 StGB i. V. m. dem EUBestG richten, sofern der PPP-Mitarbeiter ein Amtsträger der EU nach § 1 EUBestG ist.177 Das EUBestG stellt sowohl die aktive, als auch passive Bestechung nach den §§ 332, 334 StGB unter Strafe, wenn es sich bei dem Zuwendungsempfänger um einen den deutschen Amtsträgern gleichgestellten Amtsträger eines Mitgliedstaates handelt. Nach § 1 I Nr. 2a EUBestG muss die Stellung dieses EU-Amtsträgers der Stellung eines Amtsträgers nach § 11 I Nr. 2 StGB entsprechen, so dass das EUBestG eben auch solche Amtsträger erfasst, die i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB sonst dazu bestellt sind, im Auftrag oder bei einer „sonstigen Stelle“ Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen.178 Danach stellt sich auch bei Mitarbeitern von PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung mit Sitz im Ausland die schwierige Frage nach der Amtsträgereigenschaft i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB. Wann eine ausländische PPP eine „sonstige Stelle“ sein kann, lässt sich wiederum nur unter Berücksichtigung der verwaltungs- und gesellschaftsrechtlichen Regelungen des betroffenen Mitgliedsstaates untersuchen, da auch hier zu entscheiden ist, ob das jeweilige Unternehmen derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass es als „verlängerter Arm“ des Staates angesehen werden kann.179 Probleme dürften sich auch hier insbesondere bei der Feststellung des Vorsatzes ergeben, denn die Betroffenen müssten theoretisch nicht nur Kenntnis ihrer eigenen Rechtsordnung aufweisen, sondern auch eine Vorstellung von den von der deutschen Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur Amtsträgereigenschaft haben, um wenigstens laienhaft nachvollziehen zu können, dass sie EU-Amtsträger sind.180 Bei PPP mit Sitz im europäischen Ausland wird daher genau zu untersuchen sein, ob im Hinblick auf die Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand und den u. U. hiermit kollidierenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen davon ausgegangen wer177

Vgl. hierzu Tinkl, wistra 2006, 126 (127). Hierzu auch Korte, wistra 1999, 81 (84). 179 Vgl. auch Greeve, Rn. 214 f., die in Rn. 216 zutreffend Bedenken äußert, dass eine solche Prüfung bundesdeutsche Ermittlungsbehörden dauerhaft überfordern könnte und statt dessen eine selbstständige Amtsträgerbestimmung nach dem EUBestG fordert. Auch Fischer, § 11, Rn. 12 und Kempf, FS-Richter, S. 283 (297) weisen zu Recht auf die bestehenden Schwierigkeiten bei der Beurteilung ausländischer Sachverhalte hin. 180 So auch Tinkl, wistra 2006, 126. Zu den Anforderungen an den Vorsatz bezüglich des normativen Tatbestandsmerkmals der Amtsträgereigenschaft vgl. ausführlich o. S. 257 ff. 178

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den kann, dass die staatliche Steuerung der PPP trotz privater Beteiligung so weit gehen kann, um eine Amtsträgereigenschaft des Betroffenen nach § 11 I Nr. 2c StGB bejahen zu können, oder ob wie hier vertreten, auch unter Beachtung der ausländischen Regelungen bei einer aktiven privaten Beteiligung niemals von einer entsprechenden staatlichen Lenkung die Rede sein kann. Eine Beurteilung der Amtsträgerfrage kann jedenfalls nur im Hinblick auf die Vorschriften des entsprechenden Mitgliedsstaates vorgenommen werden, so dass im Rahmen dieser Untersuchung lediglich auf die parallele Problematik hingewiesen werden kann. Ein Indiz für eine restriktive Handhabung des Amtsträgerbegriffs wird auch hier, unabhängig von der Gesetzeslage des betroffenen Mitgliedsstaates, die Stadt-Halle-Entscheidung des EuGH sein können.181 Erwähnenswert ist im Zusammenhang mit dem EUBestG vor allem aber die Tatsache, dass § 2 EUBestG das sogenannte Tatortprinzip durchbricht. Anders als in § 7 II Nr. 1 StGB ist für eine Strafverfolgung nicht maßgeblich, dass die Tat auch am Tatort mit Strafe bedroht ist, sondern die §§ 332, 334 bis 336 StGB gelten unabhängig vom Recht des Tatorts, wenn der Täter zur Tatzeit Deutscher oder ein EU-Amtsträger nach § 1 EUBestG ist.182 Danach kann die Tat auch ohne Beachtung des § 7 StGB verfolgt werden, wenn die Tat vollständig im europäischen Ausland vollzogen wird. b) Das IntBestG Neben einer möglichen Strafbarkeit nach EUBestG ist zu untersuchen, ob eine Strafbarkeit nach dem IntBestG vorliegt. Das IntBestG stellt im Gegensatz zum EUBestG allein die aktive Bestechung i. S. v. § 334 StGB unter Strafe, sofern es sich beim Zuwendungsempfänger um einen ausländischen Amtsträger nach § 1 IntBestG handelt. Da das IntBestG die Umsetzung eines Übereinkommens der Staaten der OECD von 1997 zur Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr darstellt,183 muss zunächst geklärt werden, wann das EUBestG und wann das IntBestG zur Anwendung kommt. Kann eine EU-Amtsträgereigenschaft nach dem EUBestG festgestellt werden, kommt 181

EuGH, NVwZ 2005, 187 ff.; vgl. hierzu ausführlich o. S. 199 ff. Tinkl, wistra 2006, 126 (127) weist darauf hin, dass diese Regelung innerhalb der EU praktisch kaum relevant werden dürfte, da die Bestechung von Amtsträgern ohnehin in allen Mitgliedsstaaten strafbar sein dürfte. Interessanter ist diese Regelung daher vielmehr im Rahmen des IntBestG, auf das im Folgenden eingegangen wird. 183 Abrufbar unter http://www.oecd.org/dataoecd/46/37/35067365.htm Stand: 15.07.2008, sowie die Erläuterungen zum Abkommen, abgedruckt in BT-Drucks. 13/10428, S. 23 ff.; vgl. hierzu auch Korte, wistra 1999, 81 (85 ff.). 182

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dieses wohl zunächst vorrangig zur Anwendung, da es sich dann im Hinblick auf den Täterkreis um die speziellere Vorschrift handelt. Fraglich ist allerdings, ob IntBestG auch dann zur Anwendung kommen kann, wenn der Zuwendungsempfänger zwar EU-Bürger, aber kein EU-Amtsträger nach EUBestG ist. Die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob die Amtsträgereigenschaft nach § 1 IntBestG genauso wie die nach dem EUBestG nach § 11 I Nr. 2 StGB zu bestimmen ist oder ob hier sogar ein noch weiterer Amtsträgerbegriff verwendet wird.184 aa) In § 1 IntBestG wird anders als bei dem EUBestG, nicht einfach auf § 11 I Nr. 2 StGB Bezug genommen, sondern § 1 Nr. 2b IntBestG stellt solche Personen deutschen Amtsträgern gleich, die beauftragt sind, bei einer Behörde oder für eine Behörde eines ausländischen Staates, für ein öffentliches Unternehmen mit Sitz im Ausland oder sonst öffentliche Aufgaben für einen ausländischen Staat wahrzunehmen. Aufgrund dieser eigenständigen Definition des ausländischen Amtsträgers, spricht zunächst einmal viel dafür, dass es sich hierbei um eine von § 11 I Nr. 2 StGB abweichende Definition handelt, was wohl auch von der herrschenden Meinung in der Literatur entsprechend gesehen wird. Sofern sich die Autoren überhaupt mit diesem ausländischen Amtsträgerbegriff näher beschäftigen, wird regelmäßig die Ansicht vertreten, der ausländische Amtsträgerbegriff des § 1 IntBestG sei erheblich weiter gefasst als der nach § 11 I Nr. 2c StGB.185 Würde man hingegen davon ausgehen, die Amtsträgereigenschaft bestimme sich nach § 11 I Nr. 2 StGB, könnte nur auf die Ausführungen zum EUBestG verwiesen werden, da auch hier anhand der jeweiligen ausländischen Regelungen neben der Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe eine staatliche Steuerung der PPP i. S. d. Gesamtbetrachtungslehre festgestellt werden müsste. Würde man also bei einem Mitarbeiter einer PPP mit Sitz in der Europäischen Gemeinschaft die EU-Amtsträgereigenschaft nach dem EUBestG verneinen, dürfte man auch keine Strafbarkeit des deutschen Zuwendungsgebers nach dem IntBestG annehmen können. Vertritt man hingegen die schon wegen der fehlenden Verweisung des IntBestG auf § 11 I Nr. 2 StGB überzeugende Meinung, es handle sich um einen eigenständigen, also völkerrechtlich autonom zu bestimmenden Amtsträgerbegriff,186 stellt sich die Frage, wie dessen Voraussetzungen sind. Nach den Erläuterungen zum OECD-Übereinkommen handelt es sich bei einem 184

Stapf, DB 2000, 1092 (1096); hierzu auch Tinkl, wistra 2006, 126 (128). So Fischer, § 11, Rn. 12; Greeve, Rn. 217; Krause/Vogel, RIW 1999, 488 (492); Tinkl, wistra 2006, 126 (128); Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, 3. Aufl., Kap. 10, Rn. 110. 186 So auch Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 (60 f.) m. w. N. und Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (203). 185

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„öffentlichen Unternehmen“ um ein solches, das von der öffentlichen Hand unmittelbar oder mittelbar beherrscht wird.187 Allein die Tatsache, dass eine bloß mittelbare Beherrschung ausreichen soll, deutet unabhängig von den konkreten Anforderungen hieran, auf eine erhebliche Ausweitung des Amtsträgerbegriffs bei PPP hin, als dies nach der Gesamtbetrachtungslehre des BGH der Fall ist.188 Hier wird zum Teil vertreten, es reiche zur Annahme eines öffentlichen Unternehmens und damit der ausländischen Amtsträgereigenschaft des betroffenen Zuwendungsempfängers schon aus, wenn die entsprechende PPP Aufgaben für einen öffentlichen Staat wahrnehme und sich das Unternehmen mit mehr als 50% in öffentlicher Hand befinde.189 Die ausländische Amtsträgereigenschaft eines PPP-Mitarbeiters würde sich also nach dieser Meinung bereits aufgrund der Beteiligungsverhältnisse bejahen lassen können, sofern die öffentliche Hand die Mehrheit der Anteile am Unternehmen hält. Dass eine solche Sichtweise nach der hier vertretenen Auffassung und aufgrund der aufgezeigten Schwächen eines bloßen Abstellens auf die Beteiligungsverhältnisse am Unternehmen problematisch ist, bedarf keiner erneuten Erörterung.190 Feststeht zumindest, dass eine nur mittelbare Beherrschung des Unternehmens der öffentlichen Hand wohl nicht soweit gehen kann, das von einer staatlichen Steuerung die Rede sein kann, nach der das Unternehmen wie der „verlängerte Arm“ des Staates erscheint, so wie es vom BGH für den deutschen Amtsträgerbegriff verlangt wird. Plastisch weist etwa Tinkl auf die Weite dieses Amtsträgerbegriffs hin, wenn sie beispielhaft anführt, dass hiernach durchaus der Einkäufer einer Schraubenfabrik Amtsträger i. S. v. § 1 IntBestG sein könne.191 Weder aus dem IntBestG selbst noch dem diesem zu Grunde liegenden Übereinkommen des OECD sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die grundsätzliche Anwendbarkeit des EUBestG die Anwendung des IntBestG sperren soll, so dass auch eine gesonderte Prüfung des IntBestG trotz Ablehnung der EU-Amtsträgereigenschaft erforderlich ist.192 In diesem Sinne hat auch das LG Darmstadt entschieden, als es in einem Fall, in dem Mitarbeiter der Firma Siemens angeklagt waren, Mitarbeiter eines italienischen Energieversorgungsunternehmens bestochen zu haben. Hier waren 187

Vgl. BT-Drucks. 13/10428, S. 24; Korte, wistra 1999, 81 (86). So auch Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (204). 189 BT-Drucks. 13/10428, S. 24 (Ziff. 14); vgl. hierzu auch Tinkl, wistra 2006, 126 (128) m. w. N. 190 Vgl. hierzu o. S. 204 ff. 191 Tinkl, wistra 2006, 126 (128). 192 So auch Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, 3. Aufl., Kap. 10, Rn. 108; auch Kempf, FS-Richter II, S. 283 (296) kritisiert das Fehlen einer expliziten Regelung zum Konkurrenzverhältnis zwischen EUBestG und IntBestG und ist der Auffassung, es könne nicht im Belieben der Strafverfolgungsbehörden liegen, ob ein Verfahren nach EUBestG oder IntBestG eingeleitet werde. 188

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sich die Prozeßbeteiligten einig, dass es sich bei den Zuwendungsempfängern nicht um EU-Amtsträger handelte, was dazu führte, dass untersucht wurde, ob sie Amtsträger nach IntBestG waren.193 Neben den unterschiedlichen Amtsträgerbegriffen von EUBestG sind IntBestG, stellt sich noch aus einem anderen Blickwinkel die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis von EUBestG und IntBestG zueinander. Denn während das EUBestG die Lauterkeit der europäischen Verwaltung schützt, dient das IntBestG dem Schutz der Lauterkeit des internationalen Wettbewerbs und damit einem dem § 299 StGB ähnlichen Schutzgut.194 Dieser den Amtsdelikten ferne Schutzbereich wird zwar nicht zu Unrecht teilweise kritisiert,195 doch wird man ihn zunächst als gegeben hinnehmen müssen, denn der Wortlaut des § 1 IntBestG verlangt ausdrücklich einen Vorsatz auf das Verschaffen eines Vorteils im internationalen Wettbewerb. Aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen der Vorschriften muss daher untersucht werden, ob im Falle einer aktiven Bestechung eines EU-Amtsträgers nicht tateinheitlich eine Bestechung nach IntBestG vorliegt. Da man im Hinblick auf die Konkurrenzsituation zwischen den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB hier ein vergleichbar gelagertes Problem hat,196 spricht auf den ersten Blick einiges dafür, dass das EUBestG und das IntBestG nicht in einem Ausschlussverhältnis stehen, sondern Idealkonkurrenz zwischen den Delikten vorliegt, sofern der Täter beide Schutzbereiche verletzt hat. Andererseits verweisen sowohl das EUBestG als auch das IntBestG auf den § 334 StGB, so dass es sich um ein widersinniges 193

LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az: 712 Js 5213/04 – KLs, Rn. 155 ff. (abrufbar unter juris-Rechtsinformationen). Vgl. zu diesem Urteil und der Ablehnung der EU-Amtsträgereigenschaft insbesondere Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (202 f.). Es handelt sich hier um das erste Urteil im Zusammenhang mit der aktuellen „Siemens-Korruptionsaffäre“, bei der das LG Darmstadt zwar die EU- und im Ergebnis auch eine Amtsträgereigenschaft nach IntBestG abgelehnt hat, die Siemens-Mitarbeiter aber nach § 299 StGB a. F. verurteilte, obwohl sich hier die Frage stellt, ob diese Vorschrift überhaupt entsprechende Taten mit Auslandsbezug erfasste. Der BGH bestätigte insoweit das Urteil, vgl. BGH, Urt. v. 29.8.2008, Az: 2 StR 587/07. Vgl. u. S. 283 f. 194 Heerspink, wistra 2001, 441 (445); Korte, wistra 1999, 81 (88); Nagel, S. 145 f.; Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (203). Nach dem Gesetzesentwurf zum Zweiten Korruptionsänderungsgesetz soll sich das allerdings ändern. Es ist vorgesehen die Regelungen des EUBestG und des IntBestG in das StGB in eine neue Vorschrift § 335a StGB zu überführen. In der Begründung heißt es ausdrücklich, der Normzweck sei die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und zwar – wenn auch in eingeschränkter Form – in Fällen der internationalen Bestechung außerhalb der EU, vgl. BT-Drucks. 16/6558. 195 So hält Schünemann, GA 2003, 299 (309) das Abkommen der OECD auf dem das IntBestG beruht, für ein Mittel, um ein imperialistisches Strafrecht zu etablieren, was insbesondere darauf zurückzuführen ist, dass selbst die Bestechung solcher Staaten erfasst wird, die nicht Partner des OECD-Abkommens sind; kritisch auch Tinkl, wistra 2006, 126 (127), die aufgrund dieses Schutzbereich die Frage aufwirft, ob z. B. bei einem staatlichen Unternehmen mit Monopolstellung, also ohne Konkurrenz, die Regelungen des IntBestG überhaupt greifen können. 196 Vgl. hierzu o. S. 44 ff.

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Ergebnis handeln würde, im Fall der Bestechung eines EU-Bürgers durch einen deutschen Staatsangehörigen davon auszugehen, dass dieser sich durch eine Handlung zweimal nach § 334 StGB – einmal i. V. m. EUBestG und einmal i. V. m. IntBestG – strafbar gemacht haben sollte. So würde man etwa beim Unterlassungstäter, den mehrere Garantenpflichten treffen, nicht von zwei tateinheitlich verwirklichten Unterlassungstaten desselben Delikts ausgehen. Danach wird bei einem EU-Amtsträger wohl nur eine Bestrafung nach EUBestG in Frage kommen, selbst wenn gleichzeitig der Tatbestand des IntBestG verwirklicht wäre. Handelt es sich hingegen um einen Fall der passiven Bestechung eines EU-Amtsträgers, kann ohnehin nur EUBestG angewendet werden, da nur das EUBestG auch auf § 332 StGB verweist. Diese Problemstellung könnte sich allerdings in Zukunft von selbst erledigen, da ein Strafrechtsänderungsgesetz auf den Weg gebracht wurde, welches nicht nur den Anwendungsbereich des § 299 StGB erheblich erweitert, sondern die Regelungen des EUBestG und des IntBestG in einen neuen § 335a StGB überführen soll. Nach der Begründung dieses Entwurfs soll der § 335a StGB ausschließlich die Lauterkeit in die öffentliche Verwaltung schützen.197

So wie das EUBestG enthält auch das IntBestG eine Überwindung des deutschen Tatortprinzips und ist damit allein dem Personalitätsprinzip unterworfen.198 Es macht daher keinen Unterschied, ob der deutsche Zuwendungsgeber die Bestechungshandlung im In- oder Ausland vornimmt.199 Sofern der Zuwendungsgeber deutscher Staatsangehöriger ist, muss die Tat auch keinerlei Bezug zu Deutschland oder auch nur einen hierauf gerichteten Vorsatz aufweisen.200 bb) Soweit ersichtlich, handelt es sich bei dem bereits erwähnten Urteil des LG Darmstadt zur „Siemensaffäre“ um die erste Entscheidung zum IntBestG.201 Trotz der in der strafrechtlichen Literatur vertretenen Auffassung, dass der Amtsträgerbegriff nach IntBestG sehr viel weiter sei, als der des § 11 I Nr. 2c StGB, lehnte das LG Darmstadt die Amtsträgereigenschaft der italienischen Zuwendungsempfänger ab. Hierbei untersuchte das Gericht allerdings erst gar nicht die Frage, ob die betroffene ENEL AG wenigstens mittelbar staatlich beherrscht wurde, sondern verneinte bereits die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch das italienische Stromversorgungs197

BT-Drucks. 16/6558. Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (202); Tinkl, wistra 2006, 126 (128); Schünemann, GA 2003, 299 (310) bezweifelt hingegen, dass das Personalitätsprinzip die Erfolgsaussichten der Bestrafung internationaler Bestechung verbessert, da die Anwendbarkeit des IntBestG leicht umgangen werden kann, wenn nicht ein deutscher Staatsangehöriger, sondern etwa ein Libanese die Bestechung für einen deutschen Konzern vornehmen würde. 199 Greeve, Rn. 472; Krause/Vogel, RIW 1999, 488 (489). 200 Krause/Vogel, RIW 1999, 488 (489); a. A. Randt, BB 2000, 1006 (1008), der die Anwendung verneint, wenn es am Inlandsbezug (genuine link) fehlt. 201 LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az: 712 Js 5213/04 – 9 KLs, mit Anmerk. Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 ff. 198

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werk. Eine öffentliche Aufgabe liege bereits deswegen nicht vor, da zum einen die Beurteilung nach italienischem Recht aufgrund der notwendigen autonomen Auslegung völkerstrafrechtlicher Regelungen nicht entscheidend sein könne. Zum anderen sei eine Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben aber auch nicht anhand der offiziellen Erläuterungen zum OECD-Abkommen anzunehmen.202 Zuzustimmen ist dem LG Darmstadt in dem Punkt, dass die Beurteilung der Amtsträgerfrage nach italienischem Recht nicht für die Amtsträgereigenschaft nach IntBestG relevant sein kann. In der Tat ist hier mit der herrschenden Meinung davon auszugehen, dass es sich nicht um eine Verweisung handelt, sondern die Amtsträgereigenschaft nach IntBestG autonom zu erfolgen hat.203 Fraglich ist nun aber, welche Unternehmen nun überhaupt vom Anwendungsbereich des IntBestG erfasst werden, wenn einerseits ausdrücklich eine bloß mittelbare staatliche Beherrschung des Unternehmens ausreichen soll und andererseits der Begriff der öffentlichen Aufgaben derart eng zu verstehen ist, dass – wie das LG Darmstadt meint – diese bereits dann verneint werden muss, wenn das Unternehmen in Konkurrenz zu anderen rein privaten Marktteilnehmern steht.204 Auf den ersten Blick scheinen nur noch solche Unternehmen übrig zu bleiben, die mit hoheitlichen Aufgaben beliehen wurden, doch käme dann der Beauftragung nach § 1 Nr. 2b IntBestG keine eigenständige Bedeutung mehr zu, da es sich bei der Beleihung geradezu um den klassischen Fall der Beauftragung handeln dürfte. Sind nun aber mit öffentlichen Unternehmen keine Beliehenen gemeint, blieben allein solche staatlichen Unternehmen, die eine Monopolstellung innehätten.205 Der Anwendungsbereich dürfte dann aber sehr eingeschränkt sein, denn es ist davon auszugehen, dass nur mittelbar staatlich beherrschte Unternehmen regelmäßig keine Monopolstellung innehaben. Tatsächlich kommt man zur Lösung dieses Problems auch nicht mit den Erläuterungen zum OECD-Abkommen weiter, denn hiernach erscheint sowohl eine Ablehnung der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben aufgrund der Teilnahme des Unternehmens am Wettbewerb schlüssig, als auch die weite Auslegung hinsichtlich der nur wenigstens mittelbaren staatlichen Beherrschung. Das liegt zum einen daran, dass in den Erläuterungen des OECD-Abkommens zum IntBestG einerseits von einem weiten Begriff der öffentlichen Aufgaben ausgegangen wird, indem es heißt, der Ausdruck „öffentlicher Aufgaben“ umfasse alle Handlungen im öffentlichen Interesse, die im Auftrag eines ande202

LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az: 712 Js 5213/04 – 9 KLs, Rn. 159 ff. Zustimmend auch Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 (60 f.) mit zahlreichen w. N. zur völkerrechtlich autonomen Begriffsbestimmung. 204 LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az.: 712 Js 5213/04 – 9 KLs, Rn. 161 ff. 205 Davon scheint jedenfalls das LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az.: 712 Js 5213/04 – 9 KLs, Rn. 162 auszugehen. 203

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ren Staates vorgenommen werden.206 Andererseits, und darauf stützt sich das LG Darmstadt,207 gelte ein Angestellter eines öffentlichen Unternehmens als eine Person, die öffentliche Aufgaben wahrnehme, sofern nicht das Unternehmen in dem betreffenden Markt auf einer normalen geschäftlichen Grundlage tätig sei, das heißt auf einer Grundlage, die der eines privatwirtschaftlichen Unternehmens ohne begünstigende Subventionen oder sonstige Vorrechte im Wesentlichen gleichkomme.208 Will man nun nicht unterstellen, dass die Erläuterungen in sich widersprüchlich sind, wäre zu überlegen, ob sich der Teil der Erläuterungen, auf den sich das LG Darmstadt beruft, weniger auf das Konkurrenzverhältnis des betreffenden Unternehmens abstellt, sondern vielmehr davon ausgeht, es gelte im jeweiligen Staat ein spezielles Verwaltungsprivatrecht für Unternehmen mit öffentlicher Beteiligung, wie es in der vorliegenden Untersuchung für das deutsche Recht abgelehnt wird.209 Unterstellt, in ausländischen Staaten sei dem Verwaltungsrecht in Konfliktlagen mit gesellschaftsrechtlichen Regelungen beim Betrieb eines Unternehmens mit staatlicher Beteiligung der Vorrang einzuräumen, dann wäre es durchaus denkbar, dass es sehr wohl Unternehmen gibt, die zwar am freien Wettbewerb teilnehmen, aufgrund ihrer wenigstens mittelbaren Nähe zur öffentlichen Verwaltung aber bestimmten Sonderregelungen unterliegen. Diesbezüglich bleibt in der Tat nur abzuwarten und zu hoffen, dass der BGH, der jüngst über diesen Fall entschieden hat,210 zu diesem Dilemma ausführlich Stellung bezogen hat. 2. Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 III StGB mit Auslandsbezug Neben einer möglichen Strafbarkeit nach EUBestG oder nach IntBestG kann eine Strafbarkeit wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 II, III StGB vorliegen. Nach § 299 III StGB, der seit 2002 in Kraft ist,211 gilt der Tatbestand auch für Handlungen im ausländischen Wettbewerb. 206

BT-Drucks. 13/10428, S. 23 (Ziff. 12). LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az.: 712 Js 5213/04 – 9 KLs, Rn. 161. 208 BT-Drucks. 13/10428, S. 24 (Ziff. 15). Hierzu auch Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (204). 209 Vgl. o. im 3. Teil der Untersuchung, S. 171 ff. 210 Der BGH hat mit Urt. v. 29.8.2008 hierüber entschieden und auch die Amtsträgereigenschaft nach IntBestG verneint. Hinsichtlich der genauen Begründung muss die Absetzung der Urteilsgründe abgewartet werden. Vgl. Pressemitteilung des BGH zum Urteil v. 29.8.2008, Az: 2 StR 587/07, abrufbar unter http://www.bundes gerichtshof.de. 211 BT-Drucks. 14/8998, S. 9 f.; BGBl. I, S. 3387. 207

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a) Was die Konkurrenzsituation des EUBestG und IntBestG zur Bestechung im geschäftlichen Verkehr mit Auslandsbezug betrifft, wird man wohl auch hier die Möglichkeit einer Idealkonkurrenz grundsätzlich nicht ausschließen können. Das gilt aufgrund der unterschiedlichen Schutzbereiche jedenfalls für das Verhältnis zwischen dem EUBestG, das die Lauterkeit der europäischen Verwaltung schützt, und § 299 StGB, der vorrangig dem Schutz des freien Wettbewerbs dient. Fraglich ist insoweit allerdings, ob sich der Zuwendungsgeber bei Bestechung eines ausländischen Amtsträgers zugleich nach IntBestG und auch nach § 299 StGB strafbar machen kann. Denn soweit nach beiden Regelungen alle notwendigen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, überschneiden sich vorliegend die Schutzzwecke der Normen, da jedenfalls seit Einführung von § 299 III StGB ausdrücklich klargestellt ist, dass diese Regelung nicht allein den inländischen, sondern auch den ausländischen Wettbewerb schützen soll.212 Damit schützen sowohl das IntBestG als auch § 299 II, III StGB den internationalen Wettbewerb. In diesem Zusammenhang erscheint es nur konsequent von einem Exklusivitätsverhältnis der Normen auszugehen, denn hier sind nicht nur die Schutzbereiche, sondern auch die Tatbestände identisch, da sich das IntBestG ebenso wie § 299 StGB nur auf zukünftige Handlungen bezieht. Da man wohl davon ausgehen muss, dass es sich bei § 1 IntBestG i. V. m. § 334 StGB aufgrund der ausländischen Amtsträgereigenschaft des Zuwendungsempfängers und dessen Nähe zur öffentlichen Verwaltung um das insoweit speziellere Gesetz handelt, welches zudem ein höheres Strafmaß aufweist, müsste § 299 II, III StGB im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktreten. Anders als bei den Regelungen des EUBestG und des IntBestG ist für die aktive Bestechung im geschäftlichen Verkehr mit Auslandsbezug nach § 299 II, III StGB insbesondere zu beachten, dass hier grundsätzlich der räumlich-personale Anwendungsbereich der §§ 3 ff. StGB gilt.213 Dafür spricht bereits der Umstand, dass der Gesetzgeber hier anders als bei dem EUBestG oder dem IntBestG eben nicht ausdrücklich die Durchbrechung des Tatortprinzips angeordnet hat.214 Dies hat zur Konsequenz, dass die Bestechung im geschäftlichen Verkehr, die ausschließlich im Ausland begangen wird, gemäß § 7 StGB nur dann nach deutschem Strafrecht verfolgbar ist, wenn der Täter (hier also Zuwendungsgeber bzw. Zuwendungsempfänger im Fall der passiven Bestechung nach § 299 I, III StGB) Deutscher ist und die Tat am Tatort mit Strafe bedroht wird. Hierin liegt der maßgebliche 212

Greeve, Rn. 454; Rönnau, JZ 2007, 1084 (1085). Achenbach/Ransiek-Rönnau, Kap. III 2, Rn. 50; Greeve, Rn. 453 f.; NKDannecker, § 299, Rn. 75. 214 Fietz/Weidlich, RIW 2005, 423 (426); Rönnau, JZ 2007, 1084 (1085); a. A. Tiedemann, BT, Rn. 215. 213

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Unterschied zu der Anwendbarkeit des EUBestG und des IntBestG, die dieses Prinzip ausdrücklich aufgehoben haben. Während die Amtsträgerbestechung aber – zumindest auf dem Papier – nahezu in jedem Land mit Strafe bedroht sein wird, ist dies insbesondere für die Bestechung im geschäftlichen Verkehr weit weniger wahrscheinlich.215 Da sich die Frage der Bestrafung der Tat im Ausland nach § 7 StGB danach richtet, ob die Tat auch im Ausland mit Strafe bedroht ist,216 erscheint es als sehr weitgehend, wenn teilweise in der Literatur die Ansicht vertreten wird, hierfür reiche in Fällen des § 299 III StGB das Vorliegen eines untreueähnlichen Straftatbestandes im Ausland aus.217 Dass die wohl herrschende Meinung im strafrechtlichen Schrifttum und in der Rechtsprechung die Anforderungen an die lex loci nach § 7 StGB bereits für erfüllt hält, sofern der Sachverhalt im Ausland unter auch nur irgendeinem Gesichtspunkt mit Strafe bedroht ist,218 überzeugt nicht. Schließlich kann es für die Anwendung des § 299 II, III StGB nicht allein von Bedeutung sein, wenn die Tathandlung mehr oder minder zufällig den Tatbestand irgendeiner Strafnorm am Tatort entspricht, sondern § 7 StGB muss vielmehr so verstanden werden, dass eine der fraglichen deutschen Strafnorm entsprechende Regelung vorhanden sein muss. Diese wiederum muss zwar nicht mit der deutschen Strafnorm identisch sein, sollte doch aber mindestens auch dem Schutzzweck des § 299 StGB dienen.219 Soweit eine ausländische Untreuevorschrift also so konzipiert ist, dass sie auch dem internationalen Wettbewerb schützen soll, kann die nach § 7 StGB notwendige lex loci bejaht werden; nicht aber, wenn es sich um eine dem § 266 StGB entsprechende Untreueregelung handelt, die jedenfalls nach ganz herrschender Meinung als Vermögensdelikt das Vermögen des Treugebers und nicht etwa ein Kollektivschutzgut wie die Wirtschaftsordnung schützen soll.220 Dass gilt jedenfalls dann, wenn man wie die herrschende Meinung davon ausgeht, dass dem Geschäftsherrnschutz nur eine derart untergeordnete Bedeutung bei § 299 StGB zukommt, dass dieser auch nicht dispositionsbefugt ist und somit nicht in eine entsprechende Tat einwilligen kann.221 215

Vgl. Greeve, Rn. 454. Da § 7 II Nr. 1 StGB ausscheidet, wenn die Tat im Ausland gerechtfertigt ist oder der Tatbestand erst gar nicht erfüllt wurde, könnte es gerade im Hinblick auf Bestechungsdelikte Probleme bei der Bestimmung der Sozialadäquanz geben. Vgl. hierzu Tinkl, wistra 2006, 126 (129 f.); Rönnau, JZ 2007, 1084 (1086). 217 So aber LK-Tiedemann, § 299, Rn. 56; NK-Dannecker, § 299, Rn. 77. 218 BGHSt 42, 275 (277); MüKo-Ambos, § 7, Rn. 6; Sch/Sch-Eser, § 7, Rn. 8; Fischer, § 7, Rn. 9. 219 Für eine solch restriktive Handhabung auch LK-Werle/Jeßberger, § 7, Rn. 36 m. w. N. in Rn. 35 sowie SK-Hoyer, § 7, Rn. 4. 220 Zum Schutzgut des § 266 StGB vgl. BGHSt 43, 293 (297); Fischer, § 266, Rn. 2; Sch/Sch-Lenckner/Perron, § 266, Rn. 1 jeweils mit zahlreichen w. N. Auch dieses Problem könnte sich mit der Verabschiedung des bereits erwähnten Gesetzesentwurfs erledigen, denn hiernach ist eine derart starke Erweiterung des § 299 StGB vorgesehen, dass dieser tatsächlich in ein untreueähnliches Delikt umfunktioniert werden soll. Vgl. o. S. 255. 221 Vgl. o. S. 251 ff. 216

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4. Teil: PPP und Korruption

Wird also ein ausländischer PPP-Mitarbeiter durch einen Deutschen bestochen, kann die Tat des deutschen Zuwendungsgebers nur dann nach § 299 II, III StGB verfolgt werden, wenn die Tat von Deutschland aus begangen wurde bzw. die Voraussetzungen des § 7 II Nr. 1 StGB vorliegen. Handelt es sich bei dem bestochenen PPP-Mitarbeiter um einen EU-Amtsträger, kann darüber hinaus tateinheitlich eine Strafbarkeit nach § 334 StGB i. V. m. EUBestG vorliegen, während sich § 334 StGB i. V. m. IntBestG und § 299 II, III StGB wegen der identischen Schutzrichtungen gegenseitig ausschließen und daher dem IntBestG der Vorrang einzuräumen ist. b) Auch im Hinblick auf die Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr mit Auslandsbezug ist das Urteil des LG Darmstadt zur „Siemensaffäre“ erörterungsbedürftig. Das LG musste § 299 StGB a. F. anwenden, da die angeklagten Taten in den Zeitraum vor der Einführung des § 299 III StGB fielen. Gleichwohl ging das LG Darmstadt davon aus, dass bereits nach § 299 StGB a. F. nicht nur der inländische, sondern wenigstens auch der europäische Wettbewerb geschützt worden sei.222 Zutreffend weist das Gericht darauf hin, der Gesetzgeber habe mit der Einführung des § 299 III StGB nur „klären“ wollen, dass diese Vorschrift nicht nur Handlungen im inländischen Wettbewerb erfasse, sondern den Wettbewerb generell, das heißt weltweit schütze.223 Obwohl der Gesetzgeber diese Äußerung tätigte, sind Bedenken bezüglich der Richtigkeit dieser „Klärung“ mehr als angebracht. Denn es ist weitgehend unstreitig, dass § 12 UWG a. F. als Vorläufernorm zu § 299 StGB allein den inländischen Wettbewerb schützte.224 Als diese Vorschrift 1997 in das Kernstrafrecht, also § 299 StGB, implementiert wurde, hat der Gesetzgeber ausdrücklich nicht den Regelungsgehalt der Vorschrift ändern wollen,225 sondern einzig einen höheren Strafrahmen festgesetzt sowie die in § 12 UWG a. F. enthaltene Subsidiaritätsklausel zu den §§ 331 ff. StGB gestrichen.226 Da es bei der nächsten 222

Das LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az.: 712 Js 5213/04 – 9 KLs., Rn. 142 läßt hier ausdrücklich offen, ob die Vorschrift darüber hinaus auch den weltweiten Wettbewerb geschützt habe. 223 BT-Drucks. 14/998, S. 7 f. 224 Kiesel, DStR 2000, 949 (950); Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 (61 f.); Schmitz, RIW 2003, 189 (194); Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (205); Vormbaum, FS-Schroeder, S. 649 (655 ff.). Auch die zivilrechtliche Resprechung ging davon aus, dass § 12 UWG a. F. den inländischen Wettbewerb zu schützen bestimmt war. Vgl. BGHZ 35, 329 (331 ff.); 40, 391 (394 ff.). Rönnau, JZ 2007, 1084 (1087) weist hier überzeugend darauf hin, dass eine abweichende strafrechtliche Sichtweise dazu führen würde, dass strafrechtlich sanktioniert werden würde, was zivilrechtlich erlaubt war. 225 BT-Drucks. 13/5584, S. 15; hierzu auch Haft/Schwoerer, FS-Weber, S. 367 (371); Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 (62). 226 Vgl. hierzu o. S. 43 ff.

A. Die klassischen Korruptionsdelikte

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Gesetzesänderung bereits um die Einfügung des Abs. 3 in § 299 StGB ging, erscheint es durchaus zweifelhaft, dass der Gesetzgeber hier lediglich klarstellen wollte, was bereits zuvor galt.227 Ebenso wenig wie für den weltweiten Schutz des Wettbewerbs durch § 299 StGB a. F. spricht für die Annahme, die Vorschrift habe wenigstens den europäischen Wettbewerb geschützt.228 Zwar wurde vor Einführung des § 299 III StGB eine Gemeinsame Maßnahme des Europäischen Rates zum Schutz des europäischen Wettbewerbs beschlossen,229 doch müsste hier zunächst einmal geklärt werden, ob diese überhaupt Wirkung entfalten kann, solange sie noch nicht in geltendes Recht umgesetzt wurde. Denn auch die Interpretation internationalen Rechts ist an die allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts und damit auch an das Rückwirkungsverbot gebunden.230 Die Frage nach dem bereits unter § 299 StGB a. F. bestehenden Schutz des europäischen Wettbewerbs lässt sich demnach nur dann beantworten, wenn diese umstrittene europarechtliche Vorfragen nach der Bindungswirkung der Gemeinsamen Maßnahme und der möglicherweise trotz Bindungswirkung bestehenden Einschränkung aufgrund der Geltung des Rückwirkungsverbots beantwortet ist. Auch wenn hierzu im Rahmen dieser Untersuchung nicht abschließend Stellung bezogen werden kann, spricht zum jetzigen Zeitpunkt einiges für einen Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot, wenn man für den Zeitraum vor Einführung des § 299 III StGB entsprechende Auslandstaten nach § 299 StGB a. F. aburteilt.231 227 Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 (62) weisen unter anderem darauf hin, dass bereits dem Wortlaut nach „klären“ eher für eine Entscheidung für die Zukunft spreche. Da der Gesetzgeber eben nicht von einer „Klarstellung“ gesprochen hat, kann man den Gesetzgeber wohl auch so verstehen, dass er mit der Neufassung des § 299 StGB eben tatsächlich eine Auslegungsänderung für die Zukunft herbeiführen wollte. 228 So aber das LG Darmstadt, Urt. v. 14.05.2007, Az.: 712 Js 5213/04 – 9 KLs, Rn. 140 ff.; LK-Tiedemann, § 299, Rn. 55. 229 Die Gemeinsame Maßnahme wurde am 22.12.1998 beschlossen. Vgl. hierzu BT-Drucks. 14/8998, S. 9 f. 230 Schuster/Rübenstahl, wistra 2008, 201 (205 f.); Rönnau, JZ 2007, 1084 (1088) mit Hinweis auf EuGH, NJW 2006, 2465 (2467), der ausdrücklich klarstellt, dass die Pflicht zur gemeinschaftskonformen Auslegung innerstaatlichen Rechts nicht so weit gehen dürfe, dass der Grundsatz der Rechtssicherheit und der des Rückwirkungsverbots verletzt werde. Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 (65) stellen hierzu fest, dass der gemeinschaftskonformen Auslegung spätestens dann Grenzen gesetzt sind, wenn diese originär strafbegründend wirke. Zudem enthalte die Gemeinsame Maßnahme keine bestimmte, und hinreichend vorhersehbare Regelung, so dass sie auch nicht den Anforderungen des Art. 103 II GG entspreche, was aber notwendig sei, um eine entsprechende Bindungswirkung bereits vor Erlaß eines entsprechenden Parlamentsgesetzes entfalten zu können. 231 So auch der BGH, Urt. v. 29.8.2008, Az: 2 StR 587/07, der das Urteil des LG Darmstadt insoweit aufgehoben hat.

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4. Teil: PPP und Korruption

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte Neben den typischen Korruptionsdelikten existiert eine Reihe weiterer Delikte, die regelmäßig im Zusammenhang mit den Bestechungsdelikten mitverwirklicht werden bzw. deren Verwirklichung wenigstens in Betracht zu ziehen ist. Allen voran ist hier die Untreue nach § 266 StGB zu nennen, die gerade bei sogenannten Kick-Back-Sachverhalten von der herrschenden Meinung tateinheitlich mit der Bestechungshandlung als erfüllt angesehen wird.232 Daneben spielt auch immer wieder die Frage nach der Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung eine Rolle, denn hier ist insbesondere zu klären, ob es sich bei Bestechungsgeldern um erklärungspflichtige Einkünfte i. S. d. Einkommenssteuergesetzes (EStG) handelt. Es soll nun untersucht werden, welche Besonderheiten sich bei diesen Tatbeständen im Zusammenhang mit PPP ergeben können.

I. Die Untreue nach § 266 StGB Wegen Untreue nach § 266 StGB macht sich derjenige strafbar, der „die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder ihm obliegende Pflicht fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, einen Nachteil zufügt“. Beiden Tatbestandsalternativen, dem Missbrauchstatbestand nach § 266 I 1. Alt. StGB und der Treubruchtatbestand nach § 266 I 2. Alt. StGB, ist bereits dem Wortlaut der Norm entsprechend gemein, dass der Täter eine besondere Vermögensbetreuungspflicht innehaben muss, die er pflichtwidrig verletzt und hierdurch das Vermögen des Treugebers schädigt.233 Während die Missbrauchsalternative allein solche Handlungen erfasst, bei denen der Täter zwar im Innenverhältnis seine Befugnis überschreitet, nach außen hin aber eine rechtmäßige Handlung vornimmt, wird dies für die Treubruch232 Ausführlich stellt der BGH, NJW 2001, 2560 dar, warum zutreffend die Bestechungshandlung und die Untreue in Form von Kick-Back-Geschäften regelmäßig tateinheitlich und nicht tatmehrheitlich erfüllt wird. Da das Geschäft, welches der Untreuestrafbarkeit zu Grunde liegt, gerade Teil der im Rahmen der Bestechung geschlossenen Unrechtsvereinbarung ist, ist es nur sachgerecht, hier von einem zusammenhängenden Lebenssachverhalt auszugehen. Daher muss Tateinheit angenommen werden, obwohl die vom Begünstigten getätigte Gegenleistung, die die Untreue darstellt, nicht zur Tathandlung der Bestechung zählt. 233 So jedenfalls die heute ganz herrschende „monistische“ Lehre, vgl. MüKoDierlamm, § 266, Rn. 16; Fischer, § 266, Rn. 6 ff., jeweils mit zahlreichen w. N.

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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alternative nicht vorausgesetzt. Daher wird die Missbrauchsalternative allgemein auch als Unterfall der Treubruchalternative angesehen.234 Für die vorliegende Untersuchung ist insbesondere von Interesse, ob PPPMitarbeiter im Zusammenhang mit einer möglichen Untreuestrafbarkeit aufgrund der Beteiligung der öffentlichen Hand am Unternehmen einer besonderen Vermögensbetreuungspflicht unterliegen, oder ob diese allein dem Unternehmen selbst verpflichtet sind. Bei der Frage, inwieweit neben der Strafbarkeit wegen der §§ 331 ff. StGB bzw. § 299 StGB zugleich eine Untreue nach § 266 StGB in Betracht kommt, kann man einerseits beim Zuwendungsempfänger darauf abstellen, dass er es möglicherweise pflichtwidrig unterlassen hat, die erhaltenen Zuwendungen an seinen Geschäftsherrn weiterzuleiten. Andererseits könnte sich aus den Modalitäten der Bestechungshandlung zugleich ein Verhalten ableiten lassen, das den Tatbestand des § 266 StGB erfüllt. 1. Untreue durch die Nichtherausgabe von Schmiergeldern Ob das schlichte Nichtweiterleiten von Schmiergeldern an den Treugeber als eine tatbestandsmäßige Handlung i. S. v. § 266 StGB anzusehen ist, kann als weitgehend geklärt betrachtet werden.235 Da beim bloßen Annehmen und Behalten von Zuwendungen kein (im Außenverhältnis wirksames) rechtsgeschäftliches Handeln vorliegt, käme hier nur der Treubruchtatbestand nach § 266 I 2. Alt. StGB in Betracht. Entscheidend ist aber, ob der Täter durch das schlichte Nichtweiterleiten von Schmiergeldern an die Gesellschaft eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, was einhellig verneint wird. Zwar besteht nach den §§ 675, 667 BGB eine Verpflichtung zur Herausgabe von allem aus der Geschäftsbesorgung Erlangten an den Dienstherrn, doch führt der Verstoß gegen diese Vorschriften nach wohl einhelliger Ansicht nicht zu einer Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB. Die Rechtsprechung hat bereits mehrfach betont, dass es sich hierbei nur um eine einfache Herausgabe- oder Erstattungspflicht handelt, die nicht als qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht angesehen werden kann, wie sie § 266 StGB voraussetzt.236 Um von § 266 StGB erfasst zu werden, müsste der Herausgabeanspruch des Unternehmens eine spezifische Treuepflicht enthalten, was bei einer gewöhnlichen Schuldnerpflicht wie 234 BGHSt 24, 386 (387); 33, 244 (250); BGH, NJW 1984, 2539 (2540); Fabricius, NStZ 1993, 414 (415); MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 16 und 21; kritisch Sch/ Sch-Lenckner/Perron, § 266, Rn. 2. 235 So auch Greeve, Rn. 522. 236 BVerwG, NJW 2002, 1968; BGH, NJW 2002, 2801 (2802); NJW 2005, 300 (306); Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, Kap. 10, Rn. 126; Greeve, Rn. 522; Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (245); Schünemann, NStZ 2006, 196 (200).

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4. Teil: PPP und Korruption

§ 667 BGB nicht der Fall ist.237 Auch die Tatsache, dass an einer PPP die öffentliche Hand beteiligt ist, vermag die schuldrechtliche Herausgabepflicht nach den §§ 675, 667 BGB nicht zu einer Vermögensbetreuungspflicht i. S. v. § 266 StGB zu qualifizieren. Anders ist allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Treugeber, also die Gesellschaft, neben dem Herausgabeanspruch gegen den Zuwendungsempfänger gegenüber dem Zuwendungsgeber einen Anspruch auf das Geld hat, dieses aber treuwidrig vom Zuwendungsempfänger vereinnahmt wird.238

Ein möglicher Untreuevorwurf im Zusammenhang mit dem Erhalt von Schmiergeldern kann bei Nichtherausgabe des Schmiergeldes jedenfalls nicht an dem Verstoß gegen eine gesetzliche Herausgabepflicht festgemacht werden. Eine Vermögensbetreuungspflicht, die zur Herausgabe des Schmiergeldes zwingt, könnte allerdings dann gegeben sein, wenn eine entsprechende vertragliche Abrede zwischen dem Unternehmen und seinen Mitarbeitern vorliegt.239 Besteht eine solche Abrede zur Abgabe aller Zuwendungen an das Unternehmen und ist diese auch wirksam, kann ein Verstoß dagegen tatsächlich einen Verstoß gegen eine Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 StGB begründen. Da nicht auszuschließen ist, dass PPP in den Anstellungsverträgen ihrer Mitarbeiter bezüglich des Umgangs mit Zuwendungen unter Umständen auf Korruptionsrichtlinien des öffentlichen Dienstes verweisen, ist auch denkbar, eine solche Abrede hieraus herleiten zu können. In den Korruptionsrichtlinien wird hinsichtlich des Umgangs mit Zuwendungen regelmäßig darauf hingewiesen werden, dass diese zu melden und gegebenenfalls auch abzugeben sind, so dass sich eine entsprechende Treuabrede aus diesen Vorschriften im Einzelfall ableiten lassen könnte.240 Somit besteht auch für PPP-Mitarbeiter oder Geschäftsführer zunächst einmal keine gesetzliche strafbewehrte Pflicht zur Herausgabe der erlangten Zuwendungen. Etwas anderes kann allerdings gelten, sofern gesonderte Abreden zwischen dem Unternehmen und seinen Mitarbeitern getroffen wurden, was wiederum bei PPP aufgrund der Nähe zum öffentlichen Dienst nicht ganz abwegig erscheint. 2. Das Phänomen der Kick-Back-Geschäfte Der Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit des Zuwendungsempfängers wegen Untreue im Zusammenhang mit dem Erhalt von Schmiergeldern kann in der Art und Weise der Abwicklung der Schmiergeldzahlung liegen, 237

Krekeler/Werner, Rn. 1160. BGH, NJW 2002, 2801 (2802); Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (245 f.). 239 Krekeler/Werner, Rn. 1160. 240 Zumindest wenn über die bloße Meldepflicht hinaus auch eine ausdrückliche Pflicht zur Abführung der Zuwendung besteht, könnte eine entsprechende Vermögensbetreuungspflicht im Einzelfall bejaht werden. 238

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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sofern diese die Verletzung einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht durch den vermeintlichen Täter beinhaltet. Bei der Zahlung von Provisionen für den Abschluss von Verträgen kommt neben Korruptionsdelikten eine mögliche Untreue nur unter dem Blickwinkel in Betracht, dass der Täter möglicherweise nicht das wirtschaftlich günstigste Geschäft für seinen Arbeitgeber abgeschlossen hat.241 Hierbei handelt es sich um sogenannten Kick-Back-Zahlungen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass der Zuwendungsempfänger im Namen seines Geschäftsherrn einen Vertrag mit seinem Geschäftspartner zu einem bestimmten Preis abschließt und ihm der Geschäftspartner, wie von Anfang an geplant, einen Teil des vereinbarten Preises als verdeckte Provision zurückzahlt.242 Schließt der Täter nun einen Vertrag mit einer verdeckten Rückzahlungsvereinbarung (dem Kick-Back) ab, stellt sich die Frage, ob hierin eine Pflichtverletzung zu sehen ist, die in einen Vermögensschaden einmündet, wenn man unterstellt, dass der Geschäftspartner den Vertrag auch zu dem um die Rückzahlung geminderten Preis abgeschlossen hätte.243 Auch wenn sich bei Kick-Back-Fällen keine PPP-spezifischen Besonderheiten ergeben dürften, soll im Folgenden die rechtliche Behandlung dieser Fälle aufgrund der möglicherweise zunehmenden praktischen Relevanz von Kick-Back-Fällen bei PPP kurz skizziert werden. Denn es ist zu erwarten, dass PPP nicht mehr wie bislang in erster Linie als Prinzipal des Zuwendungsempfängers anzutreffen sind, sondern unter Umständen zukünftig auch der Zuwendungsgeber ein PPP-Mitarbeiter sein wird, um für sein Unternehmen Aufträge abschließen zu können. Denn aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zur ausschreibungsfreien „Inhouse-Vergabe“, dürften in Zukunft Aufträge der öffentlichen Hand nicht mehr ohne Ausschreibung an PPP vergeben werden,244 was dazu führen könnte, dass Mitarbeiter von PPP nunmehr auch im Einzelfall zum Mittel der verdeckten Provisionszahlung greifen, um bei Ausschreibungen berücksichtigt zu werden. In diesem Fall stünde neben der Strafbarkeit wegen Bestechung zumindest eine Beihilfe zur Untreue des Zuwendungsempfängers im Raum, sofern eine solche Haupttat vorliegt.

241 Achenbach/Ransiek-Seier, Kap. V 2, Rn. 355; Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, Kap. 10, Rn. 129. 242 Hierzu zuletzt Bernsmann, GA 2007, 219 (233 ff.); Rönnau, FS-Kohlmann, 239 (240 f.); Schünemann, NStZ 2006, 196 (200). 243 BGHSt 50, 299 (314 f.); Bernsmann, GA 2007, 219 (233) mit zahlreichen w. N.; Achenbach/Ransiek-Seier, Kap. V 2, Rn. 359 spricht von einer „Vermutungslösung“. 244 Es handelt sich hierbei um die sogenannte „Stadt-Halle“-Entscheidung des EuGH, NVwZ 2005, 187 (190), sowie ausführlicher hierzu o. S. 199 ff.

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4. Teil: PPP und Korruption

a) Strafbarkeit des Zuwendungsempfängers Bei Kick-Back-Sachverhalten wird die Missbrauchsalternative beim begünstigten Schmiergeld- bzw. Provisionsempfänger zumeist schlicht mit dem Hinweis darauf verneint, dass das Geschäft in diesen Fällen aufgrund des kollusiven Zusammenwirkens zwischen Zuwendungsempfänger und dem Zuwendungsgeber zu Lasten des Treugebers nach § 138 BGB nichtig sei.245 Denn die Missbrauchsalternative setzt voraus, dass der Täter seine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis missbraucht, weshalb der Täter rechtsgeschäftlich tätig werden muss,246 der Täter also im Innenverhältnis sein rechtsgeschäftliches Dürfen überschreitet, im Außenverhältnis aber rechtswirksam handelt. Liegt demnach ein zivilrechtlich unwirksames Rechtsgeschäft vor, greift die Missbrauchsalternative nach absolut herrschender Meinung nicht ein.247 Da es sich bei der Vereinbarung der verdeckten Provisionszahlung zumeist sogar um eine unzulässige Rechtsausübung des Zuwendungsempfängers nach § 242 BGB handelt, die zur Unwirksamkeit des Vertrages führen kann,248 kommt eine Untreuestrafbarkeit bei Kick-Back-Sachverhalten in der Regel also nur nach der Treubruchalternative in Betracht.249 In der GmbH trifft eine Vermögensbetreuungspflicht, wie sie nach § 266 StGB verlangt wird, nicht nur den Geschäftsführer und Prokuristen, sondern auch leitende Angestellte, die ihren Unternehmensbereich mit einer gewissen Selbstständigkeit leiten bzw. betreuen.250 In der Vergangenheit ging die Rechtsprechung davon aus, der Vorwurf an den Täter liege bei Kick-Back-Geschäften in dem Unterlassen, den für die Gesellschaft 245 BGHSt 50, 299 (313); BGH, NJW 1989, 26; Bernsmann, StV 2005, 576; Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (247); Saliger, NJW 2006, 3377; Wabnitz/Janovsky/ Bannenberg, Kap. 10, Rn. 127. 246 Vgl. Dölling/Möhrenschläger, 8. Kap., Rn. 114; LK-Schünemann, § 266, Rn. 32; Szebrowski, S. 18. 247 BGHSt 5, 61 (63); Kohlmann, S. 63; Dölling/Möhrenschläger, 8. Kap., Rn. 114; vgl. hierzu ausführlich LK-Schünemann, § 266, Rn. 32 und Haas, S. 56 f., die dieser Sichtweise kritisch gegenüber stehen. 248 Von einer unzulässigen Rechtsausübung geht jedenfalls die zivilrechtliche Rechtsprechung aus. Aber auch nach der herrschenden zivilrechtlichen Lehre würde der Vertrag nach § 177 BGB jedenfalls schwebend unwirksam sein, vgl. zum Meinungsstand MüKo/BGB-Schramm, § 164, Rn. 108 ff.; Szebrowski, S. 20. 249 Der Einwand, ausgerechnet die schlimmste Form des missbräuchlichen Verhaltens eines Vertreters werde auf diese Weise vom Tatbestand des § 266 I 1. Alt. StGB ausgeschlossen, wird heute kaum mehr erörtert. So insbesondere Arzt, FSBruns, 365 (370); LK-Schünemann, § 266, Rn. 32; ders., NStZ 2006, 196 (203). 250 Vgl. BGHSt 35, 224 (226); 41, 224 (227); MüKo-Dierlamm, § 266, Rn. 44, wonach die Selbstständigkeit im Umgang mit fremden Vermögen ein starkes Indiz für eine Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 StGB darstellt; Szebrowski, S. 23 f.

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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günstigeren Vertrag, also abzüglich der Provision, nicht abgeschlossen zu haben.251 Zu Recht wurde diese Ansicht vielfach kritisiert, da sie an den Täter zu hohe Anforderungen stellen würde. Denn um wirklich sicher einer Untreuestrafbarkeit entgehen zu können, würde dies bedeuten, dass der Täter grundsätzlich jede sich ihm bietende Chance nutzen und danach suchen müsste, die zu einem Vermögenszuwachs beim Unternehmen führen könnte.252 Wird aber ein Geschäft nicht abgeschlossen, das zu einem Vermögenszuwachs beim Treugeber geführt hätte, entgeht diesem zwar der Gewinn aus dem Geschäft, doch bleibt sein Vermögen in der Höhe bestehen wie vorher auch.253

Um nur solche Verhaltensweisen zu erfassen, die zu einem tatsächlichen Vermögensnachteil des Treugebers führen, erscheint es sachgerecht, darauf abzustellen, dass der Täter sich dann strafbar macht, wenn er aktiv eine real existierende Chance auf ein günstiges Geschäft vernichtet, indem er bewusst einen höheren Preis vereinbart und sich den Differenzbetrag zum erzielbar günstigen Preis als Schmiergeld auszahlen lässt.254 Auch der BGH stellt nunmehr in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung bei KickBack-Zahlungen auf ein Tun ab. So wurde nicht nur im Fall „Schreiber“, sondern zuletzt auch beim „Kölner Müllskandal“ davon ausgegangen, Anknüpfungspunkt sei das bewusste Abschließen eines Vertrages mit einem sachlich ungerechtfertigten Aufschlag, der als Provision an den Täter zurück fließen sollte.255 Im Hinblick auf die Ermittlung des Vermögensschadens ist nunmehr weitgehend anerkannt, dass dieser bei Kick-Back-Sachverhalten regelmäßig in dem Verlust vermögenswerter Expektanzen des Treugebers zu sehen ist.256 Die Besonderheit der Kick-Back-Sachverhalte ist vor allem in der Schwierigkeit der Herleitung eines solchen Vermögensschadens zu sehen. Da Leistung und Gegenleistung regelmäßig äquivalent sind, kann der Scha251 BGH, NJW 1983, 1807; wistra 1984, 109 (110); wistra 1989, 224. Aufgrund der Garantenstellung entsprechender Treuepflicht des Täters wird auf die Anwendung des § 13 I StGB verzichtet; vgl. hierzu Szebrowski, S. 24 f. 252 Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (250). 253 Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (251). 254 LK-Schünemann, § 266, Rn. 132; Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (252); Szebrowski, S. 29. 255 BGHSt 49, 317 (333 ff.); 50, 299 (315). 256 Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (253 ff.); ausführlich zu den differenzierenden Ansätzen Szebrowski, S. 34 ff. Nach dem herrschenden wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff handelt es sich hierbei um solche Anwartschaften, die erstens nicht im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen und zweitens derart konkret sind, dass ihnen bereits ein wirtschaftlicher Wert zuzuordnen ist, es sich also nicht um ganz vage und und allgemeine Gewinnaussichten oder gar um die bloße Hoffnung auf einen entsprechenden Gewinn handelt; vgl. BGHSt 2, 364 (367); 20, 143; 31, 232 (234); vgl. insbesondere Rechtsprechungsübersicht von Hefendehl, S. 26 ff.; Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (254).

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4. Teil: PPP und Korruption

den allein in der Provisionszahlung liegen, wobei es hier wiederum zweifelhaft erscheint ohne weiteres zu unterstellen, der Vertrag wäre auch abzüglich der Provisionssumme abgeschlossen worden. Die Rechtsprechung bejaht dennoch regelmäßig einen Vermögensschaden.257 Denn wenn der Zuwendungsgeber bereit sei, diese Provision zu zahlen, sei aus Sicht der Gesellschaft immer das tatsächlich abgeschlossene Geschäft abzüglich der vereinbarten Rückvergütung das Günstigste, dessen Anwartschaft der Treunehmer zerstört habe.258 b) Strafbarkeit des Zuwendungsgebers Im Hinblick auf eine mögliche Strafbarkeit des Zuwendungsgebers bei Kick-Back-Geschäften kommt entweder eine täterschaftliche Untreue zu Lasten des eigenen Unternehmens in Betracht oder aber eine Beihilfe zur Untreue des Provisionsempfängers.259 Was die Täterschaft des Zuwendungsgebers betrifft, so wird man die Verletzung einer qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht wohl regelmäßig bejahen können, da dies beim Abschluss verbotener Geschäfte angenommen werden kann.260 Schwieriger ist indes die Bejahung eines Vermögensschadens des Unternehmens, denn hier wird man regelmäßig davon ausgehen können, dass der auf der Provisionszahlung beruhende Vertragsabschluss wirtschaftlich betrachtet, einen höheren Wert aufweist, als die Zahlung der Provision selbst.261 Daher kann von einer Kompensation des Vermögens257 Vgl. BGH, NJW 1983, 1807 (1809 f.); BGHSt 50, 299 (316); kritisch hierzu Bernsmann, StV 2005, 576 ff., ders., GA 2007, 218 (237); Rönnau, FS-Kohlmann, S. 239 (258 ff.). 258 Tatsächlich ignoriert der BGH die nicht von der Hand zu weisenden Einwände in die Richtung, dass die Provisionszahlung an den Treunehmer neben dem bloßen Vertragsschluss immer auch andere Ziele verfolge, wie etwa die auch zukünftige Sicherung des Wohlwollens des Zuwendungsempfängers, so dass keineswegs immer davon auszugehen sei, der Zuwendungsgeber hätte überhaupt auf ein Geschäft abzüglich der Provision heruntergehandelt werden können. Verzichtet der Treunehmer auf die Provisionszahlung, besteht für den Geschäftspartner auch kein Anlass mehr, preislich noch weiter auf diesen zuzugehen. Handelt es sich gar um einen Kick-Back-Fall, bei dem im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens zudem die Angebote der übrigen Teilnehmer in wettbewerbswidriger Weise durch den Treugeber offen gelegt wurden, ist zu überdenken, ob der Einwand Bernsmanns, StV 2005, 576 (578) durchgreifen kann, dass der Täter nicht in wettbewerbswidriger Weise das nunmehr günstigste Angebot weiter um die Provisionszahlung kürzt. 259 Krekeler/Werner, Rn. 1162; Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, Kap. 10, Rn. 130, die allerdings allein die Beihilfe nennt und sich zu einer möglichen Täterschaft nicht äußert. 260 Krekeler/Werner, Rn. 1163; so wohl auch Sch/Sch-Lenckner/Perron, § 266, Rn. 35a.

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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nachteils ausgegangen werden.262 Wäre dies anders, würde die Rückvergütungsvereinbarung aus (wirtschaftlicher) Sicht des Zuwendungsgebers auch keinerlei Sinn machen. Gleichwohl wäre es kurzsichtig bereits wegen des für das Unternehmen des Zuwendungsgebers regelmäßig wirtschaftlich günstigen Geschäftes ein Schaden verneinen zu wollen, denn dem Unternehmen drohen gleichwohl Konsequenzen, die sich ganz massiv wirtschaftlich nachteilig auswirken können. So läuft das Unternehmen z. B. Gefahr, bei öffentlichen Auftragsvergaben gesperrt zu werden oder auch bei international agierenden Unternehmen von der Finanzierung durch die EU und die Weltbank ausgeschlossen zu werden.263 Die Verdingungsordnungen sehen eine Eignungsprüfung der Bewerber im Vergabeverfahren vor und differenzieren hierbei zwischen zwingenden Ausschlussgründen, wie z. B. einer rechtskräftigen Verurteilung nach §§ 8a Nr. 1 VOB/A, 7a Nr. 2 VOL/A, 11 I VOF und den fakultativen Ausschlussgründen der §§ 8 Nr. 5 VOB/A, 7 Nr. 5 VOL/A, 11 I VOF.264 Abgesehen vom Reputationsverlust des Unternehmens, sieht sich das Unternehmen gegebenenfalls selbst dann dem Vorwurf ausgesetzt, seinen Aufsichtspflichten nicht ordnungsgemäß nachgekommen zu sein,265 wenn es nicht nachweisen kann, dass der betreffende Angestellte ohne Zustimmung der Unternehmensleitung gehandelt hat. Den Vermögensschaden des Unternehmens pauschal abzulehnen ist also nicht möglich, sondern es ist im jeweiligen Sachverhalt sorgfältig zu prüfen, ob dem Unternehmen, das den Begünstigten beschäftigt, tatsächlich kein Vermögensnachteil entstanden ist.

Die Beihilfe des Zuwendungsgebers zur Untreue des Zuwendungsempfängers dürfte hingegen immer relativ unproblematisch zu bejahen sein. Der Zuwendende wird nicht nur Kenntnis von der Vermögensbetreuungspflicht seines Geschäftspartners haben, sondern es kommt ihm gerade darauf an, dass er die Provision heimlich annimmt und ihn vor anderen Konkurrenten (in unlauterer Weise) bevorzugt.266 3. Besondere Pflichtenbindung unter dem Gesichtspunkt der Haushaltsuntreue in PPP Handelt es sich beim treugebenden Unternehmen um eine PPP, könnte der Täter deswegen einer besonders starken Pflichtenbindung unterliegen, weil sich das Unternehmen zum Teil in öffentlicher Hand befindet und einem öffentlichen Zweck dient. Denkbar ist einerseits, dass sich aus diesem 261

Krekeler/Werner, Rn. 1166. BGH, NJW 1975, 1234 (1235 f.). 263 Hauschka, NJW 2004, 257 (259). 264 Ausführlich zu den vergaberechtlichen Konsequenzen korrupter Verhaltensweisen Ohrtmann, NZBau, 2007, 201 ff. 265 Hauschka, NJW 2004, 257 (259). 266 Wabnitz/Janovsky/Bannenberg, Kap. 10, Rn. 130. 262

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4. Teil: PPP und Korruption

Umstand besondere Vermögensbetreuungspflichten ergeben und andererseits, dass im Fall einer Untreue nicht nur eine Schädigung der Gesellschaft selbst, sondern gegebenenfalls auch der öffentlichen Hand und damit eine sogenannten Haushaltsuntreue vorliegt. Die Haushaltsuntreue ist dadurch gekennzeichnet, dass der Treunehmer gegen haushaltsrechtliche Vorgaben und Grundsätze verstößt, wobei nicht jede Verletzung dieser Grundsätze auch zu einem Vermögensschaden i. S. v. § 266 StGB führt.267 Fraglich ist jedoch bereits, ob haushaltsrechtliche Regelungen beim Betrieb einer PPP überhaupt eine Rolle spielen können. a) Haushaltsrechtliche Grundsätze und PPP Für PPP-Mitarbeiter können sich gegenüber Mitarbeitern rein privater Unternehmen im Hinblick auf eine mögliche Untreuestrafbarkeit Besonderheiten ergeben, sofern für diese spezielle Pflichten gegenüber der öffentlichen Hand gelten. Andererseits wäre dies zu verneinen, wenn die Treuepflichten von leitenden Angestellten oder Geschäftsführern von PPP allein aus der privatrechtlichen Struktur und wirtschaftlichen Bedeutung des Unternehmens zu bestimmen wären. Allerdings hat das OLG Hamm bereits darauf hingewiesen, dass neben dem rein wirtschaftlichen Blickwinkel auf das Unternehmen auch der jeweilige Gesellschaftszweck und/oder eventuelle im Anstellungsvertrag enthaltene Regelungen bei der Bestimmung der Vermögensbetreuungspflicht von Bedeutung sein können.268 So verweist für den Geschäftsführer § 43 GmbHG hinsichtlich des Umfangs der Sorgfaltspflichten ganz ausdrücklich auf den Gesellschaftszweck. Da bei einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand, wie bereits ausführlich erörtert, die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks eine unabdingbare Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt, ist somit auch denkbar, dass über den Gesellschaftsvertrag und gegebenenfalls die Anstellungsverträge bei der Unternehmensführung auch haushaltsrechtliche Grundsätze Geltung erlangen.269

267

Vgl. Achenbach/Ransiek-Seier, Kap. V 2, Rn. 301; Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (593) m. w. N.; Haas, S. 96 ff. vertritt allerdings die Auffassung, dass grundsätzlich jeder Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu einem Nachteil i. S. v. § 266 StGB führt. Entscheidend sei aber das Haushaltsrecht einzuschränken und so konkret zu fassen, dass die Zweckbestimmung der öffentlichen Mittel hinreichend deutlich werde, vgl. S. 99. 268 OLG Hamm, NStZ 1986, 119. 269 OLG Hamm, NStZ 1986, 119.

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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aa) Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit (1) Auf Bundes-, Landes- und Gemeindeebene ist die öffentliche Hand verpflichtet, den „Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit“ zu beachten.270 Dass gegen diesen Grundsatz jedenfalls dann verstoßen wird, wenn etwa ein Beamter öffentliche Gelder für private Anschaffungen verbraucht, liegt auf der Hand. Sofern der vermeintliche Täter aber Mitarbeiter eines privatrechtlich organisierten Unternehmens ist und/oder er das Geld nicht für eigene Zwecke verwendet, ist es schon schwieriger zu bestimmen, wann gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verstoßen wird. Fest steht zunächst einmal nur, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine Verhaltensanforderung beschreibt, wie die öffentliche Hand mit ihren finanziellen Mitteln bei der Erfüllung ihrer Aufgaben umzugehen hat, so dass dieser Grundsatz durchaus eine besondere Vermögensbetreuungspflicht i. S. v. § 266 StGB scheint begründen zu können. (2) Um eine mögliche Strafbarkeit nach § 266 StGB auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit stützen zu können, muss allerdings erst einmal bestimmt werden, welche Verhaltenanforderungen sich konkret hinter diesem Grundsatz verbergen. Allgemein wird das Element der Sparsamkeit als Minimalprinzip verstanden, während die Wirtschaftlichkeit auch als Maximalprinzip bezeichnet wird.271 Danach versteht man unter Sparsamkeit ein Ergebnis oder eine Aufgabe mit einem möglichst geringen Mitteleinsatz bewältigen zu können, während die Wirtschaftlichkeit verlangt, mit jedem Mitteleinsatz das bestmögliche Ergebnis, also den höchstmöglichen Ertrag, herbeizuführen.272 Macht man sich hierbei bewusst, dass es unter Umständen zwischen dem Grundsatz der Sparsamkeit und dem der Wirtschaftlichkeit sogar zu Widersprüchen kommen kann,273 erstaunt es nicht, dass es im Einzelfall schwer ist, einen eindeutigen Verstoß gegen den Grundsatz festzustellen. Denn nicht immer ist die sparsamste, also billigste Lösung, auch die wirtschaftlichste.274 Da Sparsamkeit begrifflich sogar das Gegenteil von Wirtschaft270

Vgl. §§ 6, HGrG, 7 I BHO, Art. 7 BayHO, Art. 95 I BayGO, wobei dieser Grundsatz nach Art. 95 I BayGO nur für solche Unternehmen gilt, an denen die Gemeinde mit mehr als 50% beteiligt ist. 271 Wandt, S 217. 272 Bauer/Böhle/Ecker, Art. 61 BayGO, Rn. 14; Grupp, JZ 1982, 231 (233); Munz, S. 160; Widtmann/Grasser, Art. 61 BayGO, Rn. 5; Wolf, S. 123. 273 A. A. Grupp, JZ 1982, 231 (234), der davon ausgeht, die Sparsamkeit bedeute die zweckentsprechende, der Bedeutung der Aufgabe im Einzelfall angemessene Beschränkung des Aufwandes und sei somit Bestandteil der Wirtschaftlichkeit, anstelle mit dieser zu kollidieren. 274 Wolf, S. 128.

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4. Teil: PPP und Korruption

lichkeit bedeutet, nämlich dass gerade keine bzw. möglichst wenig Mittel eingesetzt werden,275 erfordert der Grundsatz eine Konkretisierung, bei der auch zu berücksichtigen ist, in welchem Bereich die öffentliche Hand tätig wird.276 (3) Entscheidend ist zunächst, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in erster Linie der sachgerechten Erfüllung der jeweiligen öffentlichen Aufgabe dient,277 so dass die Einsparung von Mitteln und damit der Sparsamkeitsgrundsatz insbesondere beim Betrieb einer PPP nie im Vordergrund stehen kann. Denn gerade bei privatrechtlich organisierten Unternehmen kann mit Sparsamkeit nicht gemeint sein, gar nicht oder möglichst wenig zu wirtschaften. Im Gegenteil, es entspricht vielmehr Sinn und Zweck der PPP dem Prinzip der Wirtschaftlichkeit oder auch dem Effizienzprinzip den Vorrang einzuräumen. Da jede wirtschaftliche Entscheidung beim Betrieb eines Unternehmens immer auch mit einem gewissen wirtschaftlichen Risiko verbunden ist, wäre es nicht sachgerecht, in jeder sich im Nachhinein als wirtschaftlich falsch einzustufenden Entscheidung einen Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu sehen.278 Daher ist ein eindeutiger Verstoß etwa der Gemeinde gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dann zu bejahen, wenn der Entscheidungsspielraum in nicht mehr vertretbarem Maße überschritten wird.279 Unabhängig davon, ob man dem Begriff der Sparsamkeit eine eigenständige Bedeutung beimisst oder vielmehr von einer Teilidentität der Begriffe der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ausgeht,280 dürfte es beim Betrieb eines Unternehmens vornehmlich darum gehen, dafür zu sorgen, dass das Unternehmen seinen Gesellschaftszweck mit möglichst hohen Gewinnen erfüllt, also das bestmögliche Verhältnis zwischen den eingesetzten Mitteln und dem erstrebten Zweck erreicht wird.281 Daher sollte nur dann von einer Verletzung des Grundsatzes ausgegangen werden, wenn ganz offensichtlich ex ante nicht mit der Sorgfalt eines gewissenhaften und ordentlichen Kaufmanns gehandelt oder gar gegen anerkannte Grundsätze der Buchführung verstoßen wurde.282 275

Wolf, S. 125. So auch Grupp, JZ 1982, 231 (233). 277 Bauer/Böhler/Ecker, Art. 61 BayGO, Rn. 14. 278 Ähnlich Nelles, S. 572, allerdings nicht im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit, sondern allgemein bezogen auf den Maßstab, der an die „Sorgfalt eines gewissenhaften Kaufmanns“ anzulegen ist. 279 Widtmann/Grasser, Art. 61, Rn. 5. 280 Vgl. zu diesem Streit Fischer, JZ 1982, 6 (8 ff.).; Grupp, JZ 1982, 231 (233 ff.); Wolf, S. 123 ff. 281 So Reuter, NVwZ 2005, 1246 (1247). 282 Nelles, S. 573; Wolf, S. 130. 276

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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Nach den Regelungen zur wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden ist zumeist ausdrücklich angeordnet, dass der Grundsatz wirtschaftlicher und sparsamer Haushaltsführung auch hinsichtlich der Steuerung und Überwachung von Unternehmen zu beachten ist, an denen sich die Gemeinde mit mehr als 50% beteiligt. Für Unternehmen mit einer Minderheitsbeteiligung der öffentlichen Hand soll die Gemeinde hingegen nur darauf hinwirken, diesen Grundsatz zu beachten. Bei einer PPP mit Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand ist die Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit daher obligatorisch und bei einer bloßen Minderheitsbeteiligung fakultativ. Nach dem Wortlaut der entsprechenden kommunalrechtlichen Regelungen steht indes aber nur fest, dass der öffentliche Träger verpflichtet ist, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auch beim Betrieb privatrechtlich organisierter Unternehmen zu beachten, was noch nicht heißen muss, dass auch das Unternehmen selbst an diesen Grundsatz gebunden ist.

bb) Geltung haushaltsrechtlicher Grundsätze für PPP (1) Eine unmittelbare Geltung des Grundsatzes ist für PPP dann denkbar, wenn eine entsprechende Regelung in die Satzung der Gesellschaft aufgenommen wird oder direkt im Anstellungsvertrag der Mitarbeiter eine entsprechende Pflichtenbindung statuiert ist. Ist dies nicht der Fall, ist zu untersuchen, ob mittelbar über den satzungsmäßig festgelegten öffentlichen Zweck hergeleitet werden kann, dass die Mitarbeiter einer besonderen Vermögensbetreuungspflicht unterliegen. Kann diese besondere Pflicht gegenüber dem öffentlichen Partner nicht hergeleitet werden, ist es den Mitarbeitern zwar selbstverständlich auch nicht gestattet, verschwenderisch mit den Mitteln des Unternehmens umzugehen. Eine solche mittelbare Pflicht würde aber nicht über die ohnehin bestehende Vermögensbetreuungspflicht in einem privatrechtlich organisierten Unternehmen hinausgehen. Die besondere Pflichtenbindung gegenüber der öffentlichen Hand muss daher an der Zweckerreichung, nämlich dem öffentlichen Zweck festgemacht werden und kann nicht in dem Bestreben liegen, möglichst viel Gewinn zu erwirtschaften. (2) Eine gesonderte Anordnung des jedenfalls wirtschaftlichen Handelns gewinnt dann keine eigenständige Bedeutung, wenn kein besonderer Gesellschaftszweck in der Satzung des Unternehmens statuiert wurde. In diesem Fall gilt, wie bereits in anderem Zusammenhang festgestellt, dass die Gewinnerzielung Hauptzweck der Gesellschaft ist, was einerseits zur verwaltungsrechtlichen Unzulässigkeit der Beteiligung der öffentlichen Hand am Unternehmen führt und andererseits bedeutet, dass eine Pflicht der PPP-Mitarbeiter besteht, möglichst hohe Gewinne für das Unternehmen zu erwirtschaften.283 Anders ist die Situation hingegen, wenn das Unterneh283 Vgl. zur verwaltungsrechtlichen Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung durch die öffentliche Hand, o. S. 136 ff.

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4. Teil: PPP und Korruption

men die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks satzungsmäßig zum Unternehmensgegenstand bestimmt, was regelmäßig der Fall sein wird, sofern die öffentliche Hand sich nicht dem Vorwurf der unzulässigen wirtschaftlichen Betätigung aussetzen will. Hier erscheint es sinnvoll, zusätzlich die Pflicht zur wirtschaftlichen und sparsamen Unternehmensführung zu statuieren, um zu gewährleisten, dass sich die Mitarbeiter des Unternehmens bemühen, den Unternehmenszweck in einer Art und Weise zu erfüllen, die möglichst hohe Gewinne bzw. möglichst geringe Verluste für das Unternehmen abwirft. Ist der Unternehmensgegenstand satzungsmäßig ein öffentlicher Zweck und existiert darüber hinaus eine gemeinderechtliche Vorschrift, die die gemeindewirtschaftlichen Grundsätze für anwendbar erklärt, sind, wie das OLG Hamm im eingangs erwähnten Beschluss festgestellt hat, die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers auch anhand dieser Grundsätze zu bestimmen.284 Denn solange sich aus den öffentlich-rechtlichen Regelungen zur wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand keine Konflikte mit dem privaten Gesellschaftsrecht ergeben, ist nicht ersichtlich, warum der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit keine Geltung entfalten sollte, sofern dieser in der Satzung der Gesellschaft und dem Anstellungsvertrag des Betroffenen statuiert wurde.285 (3) Ob also auch für PPP-Mitarbeiter haushaltsrechtliche Grundsätze Wirkung entfalten, hängt maßgeblich davon ab, inwieweit der Unternehmensgegenstand als öffentlicher Zweck in der Satzung aufgenommen wurde. Fest steht damit, dass eine grundsätzliche Geltung des haushaltsrechtlichen Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht dem Gesellschaftsrecht zuwiderläuft, denn die Geltung des Grundsatzes hängt von der einvernehmlichen Aufnahme in der Satzung und der konkreten Ausgestaltung der Anstellungsverträge ab, auf die die öffentliche Hand und der private Partner gleichermaßen Einfluss haben. 284

OLG Hamm, NStZ 1986, 119. Molketin, NStZ 1987, 369. Eine andere Frage dürfte vielmehr diejenige sein, ob im Einzelfall auch die innere Tatseite im Hinblick auf § 266 StGB ohne weiteres nachweisbar sein kann, was im Fall des OLG Hamm deswegen unproblematisch war, da auf die besondere Pflichtenbindung des Geschäftsführers in dessen Anstellungsvertrag ausdrücklich Bezug genommen wurde, so dass man davon ausgehen konnte, dass ihm diese auch bekannt war. Hier wird deutlich, dass es nicht nur im Hinblick auf eine mögliche Amtsträgereigenschaft, sondern auch bezüglich anderer strafrechtlich relevanter Verhaltenspflichten von Bedeutung ist, diese auch im jeweiligen Anstellungsvertrag zu statuieren. Liegt eine solche Aufnahme besonderer Pflichten im Anstellungsvertrag vor, gelten die Ausführungen des OLG Hamm auch nicht nur für den Geschäftsführer einer GmbH, dessen Pflichten über die §§ 35, 43 GmbHG konkretisiert werden, sondern auch für den leitenden Angestellten, dessen Pflichtenbindung aus seinem Anstellungsvertrag erfolgt. 285

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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Auch wenn es sich bei einer PPP um ein Unternehmen handelt, welches wie ein rein privates am freien Wettbewerb teilnimmt, ist nichts dagegen einzuwenden, wenn die Gesellschaft an ihre Mitarbeiter erhöhte Vermögensbetreuungspflichten stellt, indem diese gehalten sind, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Schließlich darf nicht vergessen werden, dass sich auch hier die öffentliche Hand mit finanziellen Mitteln einbringt, die letztlich über den Steuerzahler beigebracht werden.286 Daher ist es nur sachgerecht, an die Vermeidung unnützer Ausgaben und unkalkulierbarer wirtschaftlicher Risiken strengere Anforderungen zu stellen, als dies bei einem rein privaten Unternehmer der Fall wäre, dem es nach den Grundsätzen der Privatautonomie weitgehend allein überlassen bleibt, wie er seine Mittel verwendet. b) Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als Treuepflicht i. S. v. § 266 StGB gegenüber der öffentlichen Hand Gilt nun der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit auch beim Betrieb einer PPP, ist damit noch nicht klar, ob die PPP-Mitarbeiter, die durch diesen Grundsatz gebunden werden, diese Pflicht allein gegenüber ihrem Unternehmen oder auch gegenüber der öffentlichen Hand wahrnehmen. Gegen eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der öffentlichen Hand spricht zunächst einmal der Umstand, dass die öffentliche Hand bei Untreuehandlungen innerhalb einer PPP allenfalls mittelbar dadurch geschädigt werden kann, indem der abzuführende Gewinn unter Umständen geringer ausfallen wird, als dies ohne die Vermögenspflichtverletzung der Fall gewesen wäre. Darüber hinaus stellt sich hier – ähnlich wie bei der umstrittenen Frage nach einer möglichen Einwilligung aller Gesellschafter in eine Handlung nach § 299 StGB und deren strafrechtlicher Einschränkung ihrer Dispositionsbefugnis über das GmbH-Vermögen287 – die Frage danach, ob § 266 StGB im Fall der GmbH-Untreue das Vermögen der Gesellschaft oder auch das der Gesellschafter und damit bei einer PPP unmittelbar auch die öffentliche Hand schützt. Eine GmbH, wie sie nach der vorliegenden Untersuchung bei einer PPP praktisch immer vorliegen wird, ist nach § 13 GmbHG eine eigenständige Rechtspersönlichkeit, so dass bei einer strengen Zivilrechtsakzessorietät davon auszugehen ist, dass § 266 StGB die GmbH als solche schützt, während ihre Gesellschafter und Gläubiger nur mittelbar geschützt werden.288 286 Vgl. zu dieser Überlegung auch Munz, S. 161. Vgl. zur Geltung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit innerhalb einer AG Wandt, S. 222 ff. 287 Hierzu zusammenfassend LK-Schünemann, § 266, Rn. 125; LPK-StGB/Kindhäuser, § 266, Rn. 56 ff. 288 Kohlmann, GmbH-Geschäftsführer, Rn. 171.

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4. Teil: PPP und Korruption

Da die Gesellschaft ein eigenes Vermögen besitzt,289 handelt es sich hierbei um das zu betreuende fremde Vermögen für den Untreuetäter, während das Vermögen der Gesellschafter nicht berührt wird. Für eine PPP bedeutet dies, dass bei Übertragung dieser zivilrechtlichen Grundsätze ein möglicher Untreuetäter trotz der Verpflichtung, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber der öffentlichen Hand als einer der Gesellschafterinnen verpflichtet ist, was im Strafrecht teilweise bestritten wird. Die „strenge Körperschaftstheorie“, die im Gegensatz dazu davon ausgeht, § 266 StGB schütze allein das Interesse der Gesellschafter einer GmbH, da diese zumindest wirtschaftlich betrachtet, Inhaber des Gesellschaftsvermögens sind,290 sieht sich dem Vorwurf ausgesetzt, an der gesellschaftsrechtlichen Wirklichkeit vorbei zu argumentieren und wird in dieser strengen Ausprägung so heute kaum mehr vertreten. Hier wird der Umstand verkannt, dass die GmbH nach § 13 StGB ganz ausdrücklich als selbstständige Vermögensträgerin anerkannt wird und es gerade die Besonderheit dieser Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausmacht, dass nach § 13 II GmbHG die Gesellschaft mit diesem Vermögen und nicht etwa die Gesellschafter auch für ihre Schulden haftet.291 Daher spricht im Ergebnis mehr dafür, auch bei § 266 StGB das Gesellschaftsvermögen und nicht die Gesellschafter als geschützt anzusehen.292 Da das Vermögen der GmbH nach einem zivilrechtsakzessorischen Verständnis von § 266 StGB nicht den Gesellschaftern zuzuordnen ist, wäre es nicht sachgerecht, hiervon allein für die öffentliche Hand als Gesellschafterin eine Ausnahme zuzulassen. Zu Recht wird von der herrschenden Meinung auch im Strafrecht grundsätzlich an der Anerkennung der eigenständigen Rechtspersönlichkeit der GmbH festgehalten.293

Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass sich die öffentliche Hand schließlich bewusst für die Beteiligung an einer GmbH entscheidet, wobei es gerade notwendige Zulässigkeitsvoraussetzung für eine entsprechende wirtschaftliche Betätigung ist, eine Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung zu wählen.294 Das führt dazu, dass die Gesellschafter einer GmbH auch nicht als Treugeber der Mitarbeiter des Unternehmens in Frage kom289

Krekeler/Werner, Rn. 1111. So RGSt 77, 353 f.; ausführlich mit zahlreichen w. N. LK-Schünemann, § 266, Rn. 125, der selbst die eingeschränkte Gesellschaftertheorie vertritt, die ein eigenes „GmbH-Interesse“ erst dann anerkennt, wenn die Vorschriften über die Kapitalerhaltung verletzt werden oder eine Existenzgefährdung der GmbH besteht. Insgesamt können hier vier Ansichten, nämlich die strenge und die eingeschränkte Körperschaftstheorie sowie die strenge und die eingeschränkte Gesellschaftertheorie unterschieden werden. 291 Kübler/Assmann, § 18 I, S. 261. 292 Achenbach, FS-BGH, S. 593 (598). 293 BGHSt 3, 23 (25); zur Entwicklung der Rechtsprechung des BGH vgl. Achenbach, FS-BGH, S. 593 (595 ff.); Radtke, GmbHR 1998, 361 (362); Ransiek, FSKohlmann, S. 207 (213); zusammenfassend zum Streit auch Szebrowski, S. 111 ff. 294 Vgl. hierzu o. S. 136 f. 290

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men. Vermögensbetreuungspflichten können damit nur gegenüber der Gesellschaft nicht aber unmittelbar den Gesellschaftern gegenüber bestehen. Anders als etwa im Fall der sogenannten Konzernuntreue oder auch offenen oder verdeckten Gewinnausschüttung an die Gesellschafter295 geht es bei der Frage danach, wem gegenüber der Treunehmer verpflichtet ist, auch nicht darum, die – jedenfalls bis zum Stammkapital – bestehenden Dispositionsbefugnis der Gesellschafter in Abrede zu stellen. Dass die Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich befugt sind, innerhalb gewisser Grenzen über das Vermögen der GmbH zu verfügen soll nicht bestritten werden.296 Allerdings ändert dies nichts an der Tatsache, dass die PPP-Mitarbeiter allein der Gesellschaft als juristische Person verpflichtet sind und nicht gegenüber den dispositionsbefugten Gesellschaftern. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich vorstellt, dass die Interessen der Gesellschafter auseinander fallen, was bei einer PPP aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen des privaten Partners und der öffentlichen Hand durchaus vorstellbar ist. In diesem Fall könnte eine Handlung einerseits den Interessen eines Partners entsprechen, während diese den Interessen des anderen zuwiderläuft. Um solche Konfliktlagen zu vermeiden, wird ja gerade im Gesellschaftsvertrag der Unternehmensgegenstand festgelegt, so dass die Mitarbeiter auch nur der Förderung dieses Zweckes verpflichtet sein können. Damit steht fest, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zwar auch auf die PPP übertragen werden kann, die PPP-Mitarbeiter aber nur insoweit bindet, als dass diese gegenüber dem Unternehmen verpflichtet sind, den Grundsatz zu beachten. Eine entsprechende Verpflichtung direkt gegenüber der öffentlichen Hand besteht hingegen nicht. Wann allerdings aufgrund eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit von einem Vermögensschaden der PPP auszugehen ist, soll im Weiteren untersucht werden. c) Vermögensschaden Aufgrund der möglichen Geltung haushaltsrechtlicher Grundsätze sind für die PPP anders als beim rein privaten Unternehmen untreuerelevante Sachverhalte denkbar, bei denen Aufwendungen getätigt werden, die, obgleich Leistung und Gegenleistung wirtschaftlich ausgeglichen sind, nicht mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu vereinbaren 295

Vgl. hierzu ausführlich Schramm, S. 107 ff. In der Strafrechtswissenschaft dürfte zumindest insoweit Einigkeit bestehen, als dass die Gesellschafter nicht befugt sind, gegen das gesellschaftsrechtliche Verbot aus § 30 GmbHG zu verstoßen und damit einen existenzgefährdenden- bzw. vernichtenden Eingriff vorzunehmen, vgl. Schramm, S. 112 ff. m. w. N. 296

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4. Teil: PPP und Korruption

sind. Ist dies der Fall, würde man bei einer Gesamtsaldierung zu dem Ergebnis kommen, es liege kein Vermögensschaden vor.297 Aber auch bei grundsätzlich ausgeglichenen Geschäften kann ein Vermögensschaden unter dem Gesichtspunkt des individuellen oder auch persönlichen Schadenseinschlags hergeleitet werden.298 Danach liegt ein Vermögensschaden vor, wenn die Gegenleistung nicht dem vertraglich vorausgesetzten Zweck entspricht oder aber sonst nicht in zumutbarer Weise verwendet werden kann, weil es sich etwa um eine nutzlose Ausgabe handelt.299 aa) Da in dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit eine Zweckbindung finanzieller Mittel zu sehen ist, wonach jede unnötige Ausgabe zu vermeiden ist,300 könnte man theoretisch in jedem Verstoß gegen diesen Grundsatz eine unnütze Aufwendung sehen, so dass ein Schaden unter Umständen selbst bei einer gleichwertigen Gegenleistung für die getätigte Ausgabe angenommen wird.301 So wurde bereits in den Aufwendungen für Alkohol und Essen für Repräsentationszwecke ein entsprechender Verstoß gesehen, da solche Ausgaben für ein rein privates Unternehmen zu Werbezwecken zwar notwendig seien, sich die betroffene Gesellschaft aber zu 100% in öffentlicher Hand befand und ein Anschluss- und Benutzungszwang existierte, so dass diese Aufwendungen zur Kundenakquise überflüssig waren und daher eine Zweckverfehlung darstellen würden.302 Zwar kann beim Betrieb einer PPP aufgrund des eigenständigen Gesellschaftsvermögens der GmbH nicht davon ausgegangen werden, es würde öffentliches Vermögen eingesetzt, doch müssen die Mittel der Gesellschaft dem Gesellschaftszweck entsprechend verwendet werden, sofern dieser 297

Schünemann, StV 2003, 463 (465). Zur Anwendung dieser ursprünglich für den Vermögensschaden beim Betrug entwickelten Theorie statt vieler Sch/Sch-Lenckner/Perron, § 266, Rn. 43. 299 BGHSt 16, 321 ff.; sowie im Hinblick auf die Anwendbarkeit auf die Haushaltsuntreue BGHSt 43, 293 ff.; Bieneck, wistra 1998, 249; Schünemann, StV 2003, 463 (465). Anzumerken ist, dass das Abstellen auf die Zweckwidrigkeit der Leistung nicht gleichbedeutend mit der Zweckverfehlungslehre ist. Diese Methode zur Bestimmung eines Vermögensschadens wird nach zutreffender herrschenden Meinung nicht auf solche Fälle angewendet, bei denen Leistung und Gegenleistung wirtschaftlich ausgeglichen sind. Neben der Gefahr einer ungerechtfertigten Ausweitung des Begriffs des Vermögensschadens sprechen hiergegen auch Aspekte der Rechtssicherheit. Bei einer Anwendung der Zweckverfehlungslehre würde die Strafbarkeit allein von der subjektiven Zwecksetzung des Vermögensinhabers abhängig gemacht. Vgl. hierzu Gerhold, S. 70 ff. 300 Munz, S. 161. 301 Achenbach/Ransiek-Seier, Kap. V 2, Rn. 303; Müller-Gugenberger/Bieneck/ Schmid, § 32, Rn. 25; Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (595 f.). 302 OLG Hamm, NStZ 1986, 119 f. mit zustimmender Anmerk. Molketin, NStZ 1987, 369 f. 298

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haushaltrechtliche Grundsatz zur möglichst effektiven Erfüllung des öffentlichen Zwecks auch für den Betrieb der PPP gilt. Problematisch scheint diese Schadensbestimmung insbesondere deswegen zu sein, weil die Gefahr besteht, den ohnehin sehr weiten Untreuetatbestand noch weiter auszudehnen und so § 266 StGB von einem Erfolgs- in ein Tätigkeitsdelikt umzudeuten. Denn wenn man ganz pauschal davon ausgeht, jeder Verstoß gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit führe aufgrund von Zweckverfehlung automatisch zu einem Schaden, würde man die bisherige Trennung von Pflichtverletzung und Nachteil aufheben303 und stattdessen allein von der Tathandlung auf das Vorliegen des Taterfolges schließen.304 bb) Um dieser Ausuferung des Schadensbegriffs von § 266 StGB entgegenzuwirken, ist eine restriktive Auslegung dergestalt notwendig, dass genau konkretisiert wird, wann eine Pflichtverletzung zu einem Schaden führt und wann dies nicht der Fall ist. Im Rahmen der „echten“ Haushaltsuntreue kann nur dem Vorschlag Saligers zugestimmt werden, der zwischen der bloß formellen und materiellen Zweckwidrigkeit differenziert.305 Danach können Verstöße gegen rein formelle Haushaltsvorschriften, wie z. B. zeitliche Bindungen, nicht zu einem strafrechtlichen Vermögensschaden i. S. v. § 266 StGB führen. Erforderlich sei zur Schadensbegründung vielmehr, dass sich die Verfügung über öffentliche Mittel nicht mehr im Rahmen der gesetzlichen Aufgabenstellung bewege und das Gebot wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung nicht beachtet worden sei.306 Wird hingegen der Unternehmenszweck durch die fragliche Verfügung gefördert, geschieht dies aber nicht in optimaler Art und Weise, dann ist die Bejahung des Vermögensschadens nicht mehr so einfach. Eine Eingrenzung ist denkbar, wenn man auf die Rechtsprechung des BGH zum Betrugsschaden abstellt und nur dann bei der bloßen Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit des Treugebers von einem Vermögensschaden ausgeht, wenn diese dazu führt, dass eine „wirtschaftlich gewichtige Kreditaufnahme“ erforderlich wird oder der Treugeber unfähig wird, seine Verbindlichkeiten ordnungsgemäß zu erfüllen bzw. in der seinen persönlichen Lebensverhältnissen angemessenen Lebensführung beeinträchtigt wird.307 Da ein Vermö303 Munz, S. 163; vgl. auch Ransiek, ZStW 116 (2004), 634 (638); anders Haas, S. 98 f., der aber dafür bereits bei der Festlegung der haushaltsrechtlichen Pflichten ein restriktive(res) Vorgehen propagiert. 304 Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (594). 305 Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (594 ff.). 306 Saliger, ZStW 112 (2000), 563 (597). 307 Hierzu auch Bieneck, wistra 1998, 249 (251); Achenbach/Ransiek-Seier, Kap. V 2, Rn. 305. In seiner „Bugwellenentscheidung“ hat der BGH außerdem klar ge-

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4. Teil: PPP und Korruption

gensschaden nur ausnahmsweise bejaht werden sollte, sofern sich Leistung und Gegenleistung grundsätzlich äquivalent gegenüber stehen, spricht dies zunächst einmal für eine Anwendung dieser Grundsätze auf die Untreuestrafbarkeit in einer PPP. cc) Andererseits darf nicht übersehen werden, dass es sich anders als bei der „echten Haushaltsuntreue“ hier eben nicht um Haushaltsmittel handelt, die veruntreut werden, sondern um das Privatvermögen der PPP als juristische Person.308 Während man bei der Verschwendung öffentlicher Gelder noch damit argumentieren mag, es handle sich hierbei schließlich um solche Mittel, die zum Wohl der Allgemeinheit eingesetzt werden und auch von der Allgemeinheit – etwa durch Steuern oder Benutzungsgebühren – aufgewendet werden, gilt dies für das Gesellschaftsvermögen einer PPP allenfalls mittelbar. Zwar besteht das PPP-Vermögen wohl auch teilweise aus öffentlichen Mitteln, doch wird dieses Geld zu privatem Gesellschaftsvermögen umgewandelt. Außerdem wird der private Partner in der Praxis regelmäßig die Aufgabe der Vorfinanzierung der PPP übernehmen. Ob nun jede private unnütze oder gar verschwenderische Ausgabe, die andererseits aber den angestrebten Zweck wenigstens auch fördert, gleich in einen strafrechtlich relevanten Vermögensschaden mündet, muss bezweifelt werden.309 Auch hier kann es allein sachgerecht sein, einen Schaden nur dann zu bejahen, wenn die unnütze Aufwendung nicht rückgängig gemacht werden kann, weil etwa ein Weiterverkauf nicht oder nur mit erheblichem wirtschaftlichen Verlust möglich ist. Ist die Ausgabe hingegen überhaupt nicht geeignet, den Unternehmenszweck in irgendeiner Art zu fördern, dürfte eine Bejahung des Schadens unproblematisch sein, da das Unternehmen dann gezwungen wäre, Finanzmittel in derselben Höhe erneut aufzuwenden, um den Zweck zu fördern. Zu denken ist hier an die offensichtliche Nutzlosigkeit der Leistung für den Treugeber, was im Fall des OLG Hamm zumindest insoweit der Fall war, als dass die Gesellschaft nicht Kundschaft akquirieren wollte, die nicht ohnehin vom Anschluss- und Benutzungszwang betroffen war. Der Schaden ist hier allerdings nicht in den verschwenderischen Aufwendungen zu sehen, sondern allein darauf zu stützen, dass diese Aufwendungen ungeeignet waren, den Unternehmenszweck zu fördern, da es aufgrund des Anschlussund Benutzungszwanges keinerlei solcher Werbeaktionen bedurft hätte. Gemacht, dass die Grundsätze des individuellen Schadenseinschlags in Fällen der Haushaltsuntreue anzuwenden sind; vgl. BGHSt 43, 293 ff. 308 Zu der Ansicht, dass der Vermögensbegriff bei öffentlichen Haushalten anders zu bestimmen sei, als bei Privatpersonen, vgl. zusammenfassend Haas, S. 97 ff. 309 Vgl. auch Fabricius, NStZ 1993, 414 (415), der es für unvernünftig hält, jede Zweckentfremdung mit strafrechtlichen Mitteln zu bearbeiten.

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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nauso dürfte bei anderen Luxusaufwendungen zu entscheiden sein, wenn es etwa um die Ausstattung von Büroräumen oder die Finanzierung von Betriebsausflügen geht, wobei hier die Grenzziehung wiederum nicht ganz so leicht vorzunehmen ist, wie bei dem oben genannten Fall eindeutiger Nutzlosigkeit der Leistung. Denn soweit derartige Aufwendungen getätigt werden, um die Gesundheit am Arbeitsplatz zu erhalten bzw. das Betriebsklima zu fördern, handelt es sich um Ausgaben, die mittelbar dem Unternehmen und vor allem dem Unternehmenszweck zugute kommen. Hier muss die Verschwendung wirklich für jedermann offensichtlich zu Tage treten und die Ausgaben müssen über das übliche Maß hinausgehen, um tatsächlich auch einen Vermögensschaden bejahen zu können. Insgesamt kommt man dann zu sachgerechten Ergebnissen, wenn man im Falle des Verstoßes gegen den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zunächst überprüft, ob die fraglichen Ausgaben überhaupt geeignet waren, den Unternehmenszweck in irgendeiner Art und Weise zu fördern. Kann eine irgendwie geartete Zweckförderung festgestellt werden, ist in einem weiteren Schritt zu untersuchen, ob dennoch nach den Grundsätzen vom individuellen Schadenseinschlag ein Vermögensschaden bejaht werden muss. Dies dürfte trotz zweckgerechter Mittelverwendung jedenfalls dann der Fall sein, wenn die Aufwendungen in solchem Umfang getätigt werden, dass die PPP in ihrer finanziellen Handlungsfähigkeit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wird.

II. Die Steuerhinterziehung nach §§ 370 ff. AO Ähnlich wie bei der Untreue nach § 266 StGB handelt es sich auch bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO um eine typische Begleittat der klassischen Korruptionsdelikte.310 Daher soll in der gebotenen Kürze dargelegt werden, inwieweit Korruptionssachverhalte überhaupt steuerstrafrechtlich relevant sind und welche Schwierigkeiten typischerweise im Zusammenhang mit der Steuerhinterziehung und Korruption, also der Gewährung bzw. Annahme von Schmiergeldern auftreten. Im Anschluss daran wird untersucht, inwiefern sich bei der Besteuerung von PPP gegenüber anderen GmbHs, die sich allein in privater Hand befinden, Besonderheiten ergeben können, die bejahendenfalls wiederum zu einer abweichenden Beurteilung möglicher steuerstrafrechtlich relevanter Verhaltensweisen führen könnten. Wird im Zusammenhang mit der Hingabe oder dem Erhalt von Schmiergeldern eine Steuerhinterziehung begangen, ist auch hier zwischen dem begünstigten Schmiergeldempfänger und dem begünstigenden Schmiergeld310

Greeve, Rn. 541.

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geber zu differenzieren, da sich sowohl derjenige, der „schmiert“, als auch der Schmiergeldempfänger wegen Steuerhinterziehung strafbar machen kann. Eine Unterscheidung zwischen den Sachverhalten, in denen es um die Bestechung von Amtsträgern nach §§ 332, 334 StGB geht und solchen bei denen eine Bestechung und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr nach § 299 StGB im Raum steht, ist nicht erforderlich, da das Steuerstrafrecht beide Bestechungshandlungen regelmäßig gleich behandelt. Auf eventuelle Unterschiede wird im Folgenden ausdrücklich hingewiesen werden. 1. Strafbarkeit des Schmiergeldempfängers Schmiergeldempfänger und Schmiergeldgeber können sich im Einzelfall gleichermaßen wegen der Hinterziehung der Ertrags- als auch der Umsatzsteuer strafbar machen. Daher soll im Folgenden zwischen der Hinterziehung dieser Steuerarten unterschieden werden, wobei es sich bei der Ertragssteuer um den Oberbegriff für die Einkommens-, Körperschafts- und Gewerbesteuer handelt. Bei der Hinterziehung mehrerer Steuerarten gilt, dass Tateinheit vorliegt, wenn diese durch ein und dieselbe Handlung hinterzogen bzw. verkürzt werden, während ansonsten die Abgabe jeder unrichtigen Erklärung bzw. das jeweilige Unterlassen eine selbstständige Tat darstellt und diese Taten jeweils zueinander in Realkonkurrenz stehen.311 a) Ertragssteuerhinterziehung Auf Empfängerseite steht eine mögliche Strafbarkeit wegen Ertragssteuerhinterziehung in Form der Einkommenssteuerhinterziehung nach § 370 AO im Raum, wenn Schmiergelder nicht versteuert werden, denn es handelt sich bei diesen nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre um erklärungspflichtige Einkünfte i. S. v. § 22 Nr. 3 EStG,312 sofern sie einen Jahreswert von 256,– Euro übersteigen. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob es sich bei dem Schmiergeldempfänger um einen Amtsträger oder einen Angestellten bzw. Beauftragten i. S. v. § 299 StGB handelt.313 Relevant wird die Tätereigenschaft hingegen dann, wenn sich der korrup311

Statt vieler Franzen/Gast/Joecks, § 370 AO, Rn. 305 ff. BGHSt 30, 46 (51); 50, 299 (316); BFH, NJW 2000, 2918 f.; Blümich-Stuhrmann, § 22 EStG, Rn. 182; Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 94; Hild/Albrecht, JR 2005, 490 (491); Wulf, wistra 2006, 89 (90). 313 Wäre der Schmiergeldnehmer hingegen freiberuflich tätig, würde es sich gleichwohl um steuerpflichtige Einkünfte – allerdings aus selbstständiger Tätigkeit – handeln, vgl. Greeve/Leipold-Kuhn, § 56, Rn. 21 m. w. N.; Wulf, wistra 2006, 89 f. Solange die Schmiergelder ohne Wissen des Arbeitgebers geleistet werden, um den Arbeitnehmer zur Verletzung einer Dienstpflicht zu veranlassen, handelt es sich bei 312

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tionsrechtliche Vorwurf auf eine Tat nach §§ 331, 333 StGB beschränkt. Da es sich bei den sonstigen Einkünften nach § 22 Nr. 3 EStG um solche handelt, die der Steuerpflichtige für ein Verhalten erhält, welches Gegenstand eines entgeltlichen Vertrages sein kann,314 stellt sich die Frage, ob das strafbare „Anfüttern“ eines Amtsträgers überhaupt zu den sonstigen Einkünften zählen kann. Hier wird die Zuwendung ja gerade nicht für eine bestimmte Handlung des Schmiergeldempfängers gewährt, sondern nur, um sich dessen allgemeines Wohlwollen zu sichern.315 Daher wird davon ausgegangen, dass Zuwendungen an Amtsträger nach § 333 StGB nicht zu den sonstigen Einkünften zählen.316 Die Annahme von Schmiergeldern unterfällt danach nur dann der Erklärungspflicht nach § 22 Nr. 3 EStG, sofern diese für eine konkrete Verhaltensweise geleistet wurden. Wenn also von der Erklärungspflichtigkeit von Schmiergeldern i. S. v. § 22 Nr. 3 EStG die Rede ist, sind hiermit ausschließlich Bestechungsgelder im engeren Sinn gemeint. Unabhängig davon, ob es sich bei dem Schmiergeldempfänger um einen Amtsträger handelt oder einen Angestellten oder Beauftragten nach § 299 StGB, ist im Falle einer Erklärungspflicht hinsichtlich der Schmiergelder nach § 22 Nr. 3 EStG umstritten, inwieweit diese Pflicht mit dem Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare zu vereinbaren ist, also dem nach Art. 1 I i. V. m. Art. 2 I GG verfassungsrechtlich und nach Art. 6 EMRK konventionsrechtlich verbürgten Recht,317 nicht an seiner eigenen Überführung mitwirken zu müssen. Denn die Finanzbehörden sind nach §§ 393 II 2 i. V. m. 30 IV Nr. 5b AO befugt, das Steuergeheimnis zu durchbrechen und die Straftat den Strafverfolgungsbehörden zu offenbaren, wenn ein zwingendes öffentliches Interesse hierzu besteht, was insbesondere dann der Fall ist, wenn hierdurch Wirtschaftsstraftaten verfolgt werden sollen, die geeignet sind die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen der Allgemeinheit in die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder die Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern.318 Kommt also der steuerpflichtige Schmiergeldempfänger seiner Erklärungspflicht nach und versteuert er die Bestechungsgelder als sonstiges Einkommen, muss er damit rechnen, dass die Finanzbehörden den Sachverden Zuwendungen auch nicht um Arbeitslohn, vgl. Kirchhof-Eisgruber, § 19 EStG, Rn. 150. 314 Kirchhof-Fischer, § 22 EStG, Rn. 32. 315 Vgl. o. S. 41 ff. 316 BFH, NJW 2000, 2918; Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 94 f. 317 BVerfGE 55, 144 (150); 56, 37 ff.; Wulf, wistra 2006, 89 (90) m. w. N.; ausführlich hierzu Joecks, FS-Kohlmann, S. 451 ff. sowie die Monographien von Sahan, S. 44 ff. und Böse, S. 454 ff. 318 Hierzu auch Böse, S. 530 ff. und Sahan, S. 152 ff., der § 393 II 2 AO für verfassungswidrig hält, vgl. S. 154. Vgl. aber auch Heerspink, wistra 2001, 441 ff.

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halt an die Staatsanwaltschaft weiterleiten und er somit wenigstens mittelbar das Strafverfahren gegen sich selbst einleitet. Versteuert er die Schmiergelder nicht, liegt hingegen eine strafbare Steuerhinterziehung durch Unterlassen vor.319 Trotz der Kollision mit dem Grundsatz des Rechts, sich nicht selbst belasten zu müssen, hält die Rechtsprechung daran fest, dass es sich bei Schmiergeldern um erklärungspflichtige Einkünfte nach § 22 Nr. 3 EStG handelt, geht allerdings davon aus, dass an die Konkretisierung der Steuererklärung niedrigere Anforderungen zu stellen sind, als es nach § 90 AO erforderlich ist. Danach ist die genaue Einkunftsquelle nicht zwingend zu benennen und deren Preisgabe auch nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.320 Dass aufgrund dieser Rechtsprechung der Täter gerade dann den Verdacht der Finanzbehörden erweckt, dass es sich um Schmiergelder handeln könnte, wenn für die angegebenen Einkünfte keine Einkunftsquelle bekannt ist,321 wird von der Rechtsprechung hingenommen. Dieser Gefahr könnte allenfalls dadurch aus dem Weg gegangen werden, dass der Schmiergeldempfänger eine fiktiv legale Einkunftsquelle konstruiert.322 Um den verfassungs- und auch konventionsrechtlichen Bedenken gegen diese Rechtslage entgegenzuwirken, soll nach der Rechtsprechung des BGH im Rahmen der Strafzumessung der enge sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen den Korruptionstaten und der Steuerhinterziehung berücksichtigt werden und eine straffe Zusammenziehung der Einzelstrafen erfolgen.323 b) Umsatzsteuerhinterziehung Neben der im Regelfall vorliegenden Ertragssteuerhinterziehung durch den Schmiergeldempfänger dürfte eine Umsatzsteuerhinterziehung regelmäßig ausscheiden. Denn dazu müsste der Schmiergeldempfänger zunächst einmal überhaupt umsatzsteuerpflichtig, also Unternehmer nach § 2 I UStG sein. Die hierfür vorausgesetzte Selbstständigkeit des Schmiergeldempfängers ist fraglich und kann nur bejaht werden, wenn es sich nicht um eine nur einmalige Zuwendung handelt und die versprochene Bevorzugung des 319

Hild/Albrecht, JR 2005, 490 (493); Wulf, wistra 2006, 89 (90 f.). BGHSt 50, 299 (317); BGH, wistra 2004, 391 (393); wistra 2005, 58 (63 f.); Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 102; Rolletschke, Rn. 238 f.; Spatscheck, NJW 2006, 641 (642); Wulf, wistra 2006, 89 (92); ausführlich zum Schutz vor Zwangsmitteln Böse, S. 476 ff. 321 So auch Spatscheck, NJW 2006, 641 (642); zu den dennoch möglicherweise auftretenden Offenbarungspflichten gegenüber den Finanzbehörden Wulf, wistra 2006, 89 (94). 322 Wulf, wistra 2006, 89 (95 f.) m. w. N., der daher dafür plädiert, die Nichterklärung von Schmiergeldern wegen Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens für straffrei zu erklären. Ähnlich aber auch Joecks, FS-Kohlmann, S. 451 (463 f.). 323 BGHSt 50, 299 (318); BGH, wistra 2004, 391 (393); Greeve, Rn. 557. 320

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Schmiergeldgebers außerhalb des Angestelltenverhältnisses und aufgrund einer hiervon unabhängigen Verpflichtung gewährt wird.324 Eine Umsatzsteuerhinterziehung käme allerdings etwa dann in Betracht, wenn der umsatzsteuerpflichtige Schmiergeldempfänger eine Scheinrechnung für den Schmiergeldzahler ausstellt. Während sich der Schmiergeldgeber wegen Steuerhinterziehung strafbar macht, wenn er bei der Rechnung einen Vorsteuerabzug geltend macht, ist der Schmiergeldempfänger wegen Steuerhinterziehung zu bestrafen, sofern er die nach § 14a UStG ausgewiesene Umsatzsteuer nicht abführt. Darüber hinaus käme eine Umsatzsteuerhinterziehung in Betracht, wenn der Schmiergeldempfänger für die Bevorzugungsleistung, die er dem Schmiergeldgeber im Gegenzug für das Schmiergeld verspricht, Umsatzsteuer abführen müsste und dies pflichtwidrig unterlässt. Da es sich bei dieser Gegenleistung um eine sonstige Leistung nach § 3 IX UStG handeln kann, wäre auch diesbezüglich eine Strafbarkeit wegen Umsatzsteuerhinterziehung denkbar.325 Da ein Angestellter, Beauftragter oder Amtsträger aber regelmäßig kein Unternehmer i. S. d. § 2 I UStG sein wird, solange keine langfristigen und fortlaufenden Bestechungshandlungen vorliegen, dürfte dies in der Praxis nur selten der Fall sein.326 Zu beachten ist aber, dass sich der Schmiergeldempfänger als Nichtunternehmer wegen Steuerhinterziehung strafbar machen kann, wenn er eine Scheinrechnung nach § 14c UStG ausstellt und es unterlässt, eine entsprechende Steuererklärung abzugeben, obwohl er nach § 18 IVb UStG hierzu verpflichtet ist.327 2. Strafbarkeit des Schmiergeldgebers Auf der Seite des Schmiergeldgebers sind grundsätzlich zwei steuerstrafrechtlich relevante Verhaltensweisen denkbar. Einerseits könnten die Schmiergelder an der Buchführung vorbei geleistet worden sein, was zwar nicht unmittelbar zu einer Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung führt, da die Aufwendungen steuerlich überhaupt nicht als Betriebsausgaben geltend gemacht werden.328 Mittelbar liegt aber auch hier eine Steuerverkürzung bzw. -hinterziehung vor, denn ein solches Vorgehen ist – ohne das private 324

FG Hamburg, EFG 1990, 542; Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 108; zu pauschal hingegen Sölch/Ringleb-Klenk, § 1 UStG, Rn. 74, der aus der Entscheidung des FG Hamburg (a. a. O.) schließt, dass jeder Schmiergeldempfänger, der bis dahin noch nicht als Unternehmer galt, regelmäßig durch die Schmiergeldannahme zu einem solchen wird. 325 FG Hamburg, EFG 1990, 542; Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 110. 326 Vgl. auch Greeve, Rn. 544. 327 Vgl. Völkel/Karg, S. 415 f.; Nöhren, S. 156. 328 Vgl. Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 15.

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Vermögen zu nutzen329 – nur möglich, wenn der Schmiergeldzahler über Schwarzgeld verfügt, was wiederum bedeutet, dass Gelder nicht ordnungsgemäß versteuert wurden.330 Werden die Schmiergelder aus Mitteln des Unternehmens geleistet und als Betriebsausgaben geltend gemacht, liegt eine Steuerhinterziehung der Steuerschuld des Unternehmens als juristische Person des Privatrechts vor. Strafbar wegen Steuerhinterziehung macht sich gleichwohl aber nur die natürliche Person, die als Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft die Schmiergeldzahlung veranlasst hat. Gegen das Unternehmen selbst kann nur eine Geldbuße nach § 377 I, II AO i. V. m. § 30 OWiG verhängt werden. Eine solche Geldbuße wird regelmäßig als Nebenfolge in einem Verfahren wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit einer natürlichen Person verhängt, während eine selbstständige Festsetzung nur unter den Voraussetzungen des § 30 IV OWiG in Betracht kommt.331 a) Ertragssteuerhinterziehung Werden die gezahlten Schmiergelder im Rahmen der Ertragssteuererklärung geltend gemacht, liegt eine Steuerhinterziehung dann vor, wenn diese als fiktive Betriebsausgaben in Abzug gebracht werden. Im Zusammenhang mit Korruptionssachverhalten ist häufig eine Hinterziehung der Ertragssteuer, also der Einkommens-, Körperschafts- und Gewerbesteuer, gegeben, denn sofern die Schmiergeldzahlungen aus versteuertem Einkommen gezahlt werden würden und nicht als Betriebsausgaben in Abzug gebracht werden, kann dies bei Kapitalgesellschaften, wie PPP, die als GmbH geführt werden, zu einem steuerlichen Nachteil von etwa 40% der Schmiergeldsumme führen.332 Nach § 4 V 1 Nr. 10 EStG gilt ein Abzugsverbot für Zuwendungen, die zugleich eine rechtswidrige Handlung darstellen und den Tatbestand eines Strafgesetzes oder einer Ordnungswidrigkeit erfüllen. Während bis 1996 noch kein solches Abzugsverbot für Schmiergeldzahlungen existierte und diese als Betriebsausgaben steuerlich in Abzug gebracht werden konnten,333 galt dies in der Zeit von 1996 bis 1998 nur, wenn der Schmiergeldgeber oder Schmiergeldempfänger bereits rechtskräftig bestraft, eine Geldbuße gegen ihn verhängt oder das Verfahren aus 329 Privat veranlaßte Aufwendungen fallen hingegen unter das Aufteilungs- und Abzugsverbot nach § 12 EStG, vgl. Schneider, S. 84. 330 Spatscheck, NJW 2006, 641 (642). 331 Franzen/Gast/Joecks, § 377 AO, Rn. 48 f. 332 Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 20; zu der umstrittenen Frage, ob im Rahmen einer Betriebsprüfung auch dann die Mitteilungspflicht an die Strafverfolgungsbehörden nach § 4 V 1 Nr. 10 S. 3 EStG ausgelöst wird, wenn die Schmiergelder ohne Abzug voll versteuert werden, vgl. ausführlich Preising/Kiesel, DStR 2006, 118 ff. 333 Greeve, Rn. 550.

B. Die typischen Begleittaten der Korruptionsdelikte

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Opportunitätsgründen eingestellt wurde.334 Mit dem Steuerentlastungsgesetz (StEntlG) 1999/2000/2002 aus dem Jahre 1999335 wurde § 4 V 1 Nr. 10 EStG insoweit neu gefasst, als es auf eine rechtskräftige Ahndung des Korruptionssachverhaltes nicht mehr ankommt, so dass insbesondere auch Zuwendungen an Ausländer erfasst werden.336 Da es für die Anwendung des Abzugsverbots ausreicht, wenn der Betriebsprüfer337 eine entsprechende rechtswidrige Handlung aufdeckt, bestehen nicht zu Unrecht Bedenken, dass die Finanzverwaltung mit der Feststellung entsprechender Straftaten überfordert sein könnte.338 Aufgrund der Mitteilungspflicht der Finanzverwaltung an die Strafverfolgungsbehörden nach § 4 V Nr. 10 S. 3 EStG ist außerdem heftig umstritten, inwiefern dies eine unzulässige Durchbrechung des Steuergeheimnisses darstellt. Denn das Gesetz sieht ausdrücklich nach § 393 I AO i. V. m. § 30 IV Nr. 5 AO nur dann eine Durchbrechung des Steuergeheimnisses vor, wenn hierzu ein zwingendes öffentliches Interesse besteht, was § 4 V Nr. 10 S. 3 EStG gerade nicht verlangt.339

Unter den rechtswidrigen Handlungen des § 4 V 1 Nr. 10 EStG sind unstreitig sowohl solche nach §§ 331 ff. StGB als auch nach § 299 StGB zu verstehen.340 Eine Differenzierung zwischen der Bestechung von Amtsträgern und der Bestechung im geschäftlichen Verkehr kommt allerdings insofern in Betracht, als die Rechtswidrigkeit der Handlung im Einzelfall durch eine Genehmigung der Vorteilsannahme ausgeschlossen sein kann und damit auch das Abzugsverbot von § 4 V Nr. 10 EStG nicht greifen 334 Gerade die Tatsache, dass an die Einstellung nach den §§ 153 ff. StPO angeknüpft wurde, stieß auf Kritik, da einerseits die Gleichstellung von Einstellungen und Verurteilungen fraglich erscheint und andererseits wegen der praktischen Probleme von einer solchen Einstellung überhaupt zu erfahren, da diese bereits im Ermittlungsverfahren stattfinden kann. Als verfassungsrechtlich problematisch wurde zudem die in § 4 V 1 Nr. 10 S. 2 EStG vorgesehene Mitteilungspflicht der Finanzbehörden gegenüber den Staatsanwaltschaften gesehen, die heute in Satz 3 geregelt ist. Vgl. zum Ganzen statt vieler Joecks, DStR 1997, 1025 ff. 335 BGBl. I S. 402; hierzu auch Park, DStR 1999, 1097 ff. 336 Fietz/Weidlich, RIW 2005, 423 (428); Kiesel, DStR 2000, 949 ff.; KirchhofCrezelius, § 4 EStG, Rn. 210; zur Entwicklung des Abzugsverbots Franzen/Gast/ Joecks, § 370 AO, Rn. 294a sowie Greeve, Rn. 554 f. und Park, DStR 1999, 1097 (1098). Vor Einführung des § 299 III StGB hatte das Abzugsverbot bei Sachverhalten mit Auslandsbezug nach ganz herrschender Meinung nur dann Bedeutung, wenn durch die Tat der inländische Wettbewerb beeinträchtigt wurde. Vgl. Kiesel, DStR 2000, 949 (951) sowie zu Bestechungstaten mit Auslandsbezug auch o. S. 274 ff. m. w. N. 337 In der Praxis werden Korruptionssachverhalte häufig im Rahmen einer Betriebsprüfung aufgedeckt, vgl. Randt, BB 2000, 1006 (1009). 338 Franzen/Gast/Joecks, § 370 AO, Rn. 294a; Randt, BB 2000, 1006 (1010); zum Vorgehen der Finanzbehörde und einem eventuellen Benennungsverlangen nach § 160 AO vgl. auch Gotzens, DStR 2005, 673 (677 f.); Greeve, Rn. 555; Preising/Kiesel, DStR 2006, 118 (119); Spatscheck, NJW 2006, 641 (644). 339 Hierzu insbesondere Böse, S. 539 f.; Preising/Kiesel, DStR 2006, 118 ff.; aber auch Hild/Albrecht, JR 2005, 490 (491 f.); Wulf, wistra 2006, 89 (90 f.). 340 Gotzens, DStR 2005, 673 (674 f.); Kirchhof-Crezelius, § 4 EStG, Rn. 210.

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kann.341 Während die Genehmigung für die §§ 331, 333 StGB ausdrücklich vorgesehen ist, lehnt die herrschende Meinung eine entsprechende Möglichkeit bei § 299 StGB entgegen der hier vertretenen Ansicht ab.342 Folgt man der herrschenden Meinung, führt dies zu dem Ergebnis, dass die Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung durch den Schmiergeldgeber aufgrund einer nachträglichen Genehmigung nur entfallen kann, wenn es sich beim Schmiergeldempfänger um einen Amtsträger handelt, der eine Zuwendung erhalten hat, die nicht für eine konkrete Dienstaufgabe geleistet wurde.343 Hat nun etwa ein Angestellter oder Beauftragter mit Wissen und Wollen des Geschäftsherrn Zuwendungen i. S. v. § 299 StGB erhalten, führt dies also nicht nur im Zusammenhang mit § 299 StGB möglicherweise zu Irrtumsproblemen, sondern unter Umständen auch im Hinblick auf die Steuerhinterziehung nach § 370 AO, sofern der Betroffene aufgrund der Genehmigung vom Wegfall des Abzugsverbots nach § 4 V 1 Nr. 10 EStG ausgeht. b) Umsatzsteuerhinterziehung Eine Umsatzsteuerhinterziehung liegt bei der steuerlichen Behandlung von Schmiergeldern häufig deswegen vor, weil der Schmiergeldgeber die Aufwendungen in Form von Scheinrechnungen oder Werbungskosten geltend macht und etwa die in den Scheinrechnungen ausgewiesenen Vorsteuern unberechtigt von der Umsatzsteuer abzieht.344 Fraglich ist, ob auch nach dem Umsatzsteuerrecht der Abzug von Aufwendungen, die Schmiergelder darstellen, verboten ist. Nach § 15 Ia UStG gelten die ertragssteuerlichen Abzugsverbote des § 4 V 1 Nr. 1–4, 7 EStG auch für den Vorsteuerabzug bei der Umsatzsteuer. Nicht erwähnt ist hingegen das bei Korruptionssachverhalten einschlägige Abzugsverbot nach § 4 V 1 Nr. 10 EStG, was zunächst einmal dafür spricht, dass für Schmiergelder kein entsprechendes Umsatzsteuerabzugsverbot existiert. Teilweise wird hingegen davon ausgegangen, die ertragssteuerliche Behandlung von Aufwendungen habe keine Geltung für die Festsetzung der Umsatzsteuer,345 so dass es durchaus möglich sei, eine im Rahmen der Ertragssteuer unter § 4 V 1 Nr. 10 EStG fallende Aufwendung bei der Festsetzung der Umsatzsteuer als eine Aufwendung nach § 4 V 1 Nr. 1 EStG einzuordnen, so dass ein Vorsteuerabzugsverbot nach § 15 Ia UStG i. V. m. § 4 V Nr. 1 EStG besteht. Tatsächlich kann diese Lösung für 341

Gotzens, DStR 2005, 673 (676). Vgl. o. S. 251 ff. 343 Vgl. Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 31; Gotzens, DStR 2005, 673 (676). 344 Greeve, Rn. 542; dies./Leipold-Kuhn, § 56, Rn. 22 mit Beispielen; Spatscheck, NJW 2006, 641 (642). 345 Sölch/Ringleb-Wagner, § 15 UStG, Rn. 488. 342

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die Praxis aber wohl dahingestellt bleiben, wenn man bedenkt, dass in der Regel beide Steuerarten durch denselben Prüfer beurteilt werden und dieser sich bei einer unterschiedlichen Einordnung der Aufwendungen selbst widersprechen würde.346 Eine Strafbarkeit liegt bei einem Vorsteuerabzug bei Scheinrechnungen jedenfalls aus anderen Gründen vor. Werden die Schmiergelder verschleiert, indem der Schmiergeldempfänger Scheinrechnungen an den Schmiergeldgeber ausstellt und die Vorsteuer auf diesen Rechnungen i. S. v. § 14 UStG gesondert ausweist, ist nicht nur der Schmiergeldempfänger nach § 14c I UStG umsatzsteuerpflichtig,347 sondern es besteht auch für den Schmiergeldgeber ein Vorsteuerabzugsverbot auf den Rechnungsbetrag. Da Umsatzsteuer nur „für“ eine Leistung geschuldet wird und hier tatsächlich gar keine Leistung erbracht wurde, stellt der Vorsteuerabzug auf eine Scheinrechnung eine strafbare Umsatzsteuerhinterziehung dar.348 Neben diesen zwei möglichen Formen der Täterschaft des Schmiergeldgebers, läuft dieser darüber hinaus Gefahr, sich wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung des Schmiergeldempfängers strafbar zu machen, was jedenfalls in den bereits beschriebenen Kick-Back-Konstellationen regelmäßig zu bejahen sein dürfte, da nach der Rechtsprechung des BGH bereits in einer verschleierten Gehaltszahlung eine Beihilfehandlung gesehen wurde.349 Daher dürfte im Falle einer verdeckten Provisionszahlung ebenso entschieden werden, sofern der Schmiergeldgeber durch sein Verhalten nicht selbst Täter einer Steuerhinterziehung ist. 3. Steuerrechtliche Besonderheiten bei PPP Ergeben sich nun etwa bei der steuerrechtlichen Behandlung von PPP Besonderheiten gegenüber rein privaten Gesellschaften etwa in der Art, dass diese nicht oder nicht vollständig steuerpflichtig sind, könnten PPPMitarbeiter unter Umständen auch nur eingeschränkt oder auch gar nicht 346

Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 118. Vgl. hierzu auch Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 111 f. Zu beachten ist allerdings, dass der Rechnungsaussteller Unternehmer i. S. v. § 1 UStG sein muss, was er als Angestellter bzw. Amtsträger regelmäßig nicht ist. Diese Konstellation kommt also nur in Betracht, wenn der Schmiergeldempfänger im Namen seiner Gesellschaft eine Scheinrechnung ausstellt bzw. unabhängig von seinem Anstellungs- oder Dienstverhältnis ein Unternehmen unterhält. Gleichwohl macht sich der Nichtunternehmer, der eine Scheinrechnung ausstellt wegen Steuerhinterziehung strafbar, wenn er keine Steuererklärung abgibt, da er hierzu nach § 18 IVb UStG verpflichtet ist, vgl. auch Greeve/Leipold-Kuhn, § 56, Rn. 47; Müller-Gugenberger/Bieneck/ Muhler, § 44, Rn. 19. 348 Dölling/Lembeck, 5. Kap., Rn. 119; Greeve, Rn. 542; Tipke/Lang-Reiß, § 14, Rn. 166. 349 BGH, NJW 2002, 1963 (1965); Spatscheck, NJW 2006, 641 (642). 347

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4. Teil: PPP und Korruption

taugliche Täter einer Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit Korruptionstaten sein. Daher soll untersucht werden, ob PPP im Vergleich zu rein privaten Unternehmen in den Genuss von Steuervorteilen kommen oder ob diese die gleichen Steuerpflichten treffen, wie jedes andere rein private Unternehmen. Wenn man der Frage nachgeht, ob für PPP steuerrechtliche Besonderheiten existieren, sind zwei Anknüpfungspunkte denkbar. • Zum einen ist zu untersuchen, ob sich aufgrund der Beteiligung der öffentlichen Hand am Unternehmen Besonderheiten ergeben. • Zum anderen ist zu klären, ob die Tatsache, dass der Gesellschaftszweck der PPP einer öffentlichen Aufgabe dienen muss, steuerrechtliche Besonderheiten mit sich bringt. a) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund der Beteiligung an der PPP Nach dem vorliegend zugrunde gelegten Begriffsverständnis handelt es sich bei PPP um gemischtwirtschaftliche Unternehmen, die in der Rechtsform der GmbH geführt werden. Diese unterliegt kraft ihrer Rechtsform als GmbH der Körperschaftssteuer nach § 1 I Nr. 1 KStG. Außerdem handelt es sich bei einer PPP um eine selbstständige Unternehmerin nach § 2 UStG. Auch hier ändert die Beteiligung des öffentlichen Partners nichts an der Steuerpflichtigkeit, da selbst organisatorisch privatisierte Unternehmen, die sich zu 100% in öffentlicher Hand befinden, nach Abschnitt 23 Abs. 19 der Richtlinie zu § 2 UStG von 2005 (UStR) steuerpflichtig sind. Sofern es sich bei der PPP allerdings um eine solche handelt, an der der private Partner als nur stiller Gesellschafter beteiligt ist, ist zu beachten, dass die stille Gesellschaft kein Unternehmer i. S. v. § 2 UStG ist und damit auch keine Umsatzsteuer abführen muss. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eine typische oder atypische stille Gesellschaft handelt.350 Aufgrund der Rechtsform als Kapitalgesellschaft ist die PPP darüber hinaus nach § 2 II GewStG gewerbesteuer- und nach § 1 I Nr. 2a VStG vermögenssteuerpflichtig. Aus der Tatsache, dass an der PPP neben mindestens einem privaten Gesellschafter auch die öffentliche Hand beteiligt ist, ergeben sich hinsichtlich der Steuerpflichtigkeit keinerlei Besonderheiten. Da es sich bei einer GmbH um eine selbstständige juristische Person des Privatrechts handelt, wird diese unabhängig davon, wer Gesellschafter der GmbH ist, besteuert. Das 350

Sölch/Ringleb/Klenk, § 2 Rn. 29 m. w. N.

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bedeutet, dass der Umstand der Beteiligung der öffentlichen Hand am Unternehmen auf die Frage der Besteuerung keinen Einfluss hat. Die Steuerpflichtigkeit von juristischen Personen richtet sich also nicht danach, wer hinter ihnen steht, sondern vielmehr nach der Rechtsform in der sie betrieben werden. Die öffentliche Hand kommt nur dann in den Genuss von Steuerprivilegien, wenn sie auch als juristische Person des öffentlichen Rechts handelt. Denn diese sind nur mit ihren Betrieben gewerblicher Art nach § 4 KStG steuerpflichtig und nach § 2 III UStG und § 2 GewStDV als Hoheitsbetriebe steuerbefreit.351 Die PPP unterliegt aufgrund ihrer Rechtsform als Kapitalgesellschaft damit zunächst einmal wie jedes andere rein private Unternehmen der vollen Steuerpflicht. Interessant dürfte lediglich für den privaten Partner sein, der sich als stiller Gesellschafter an der PPP beteiligt, dass dieser nicht der Umsatzsteuerpflicht unterliegt. b) Steuerrechtliche Besonderheiten aufgrund des Gesellschaftszwecks Da die öffentliche Hand nur dann ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen gründen bzw. sich an einem solchen beteiligen darf, wenn das Unternehmen einen öffentlichen Zweck erfüllt, könnten sich hieraus eventuelle steuerrechtliche Besonderheiten ergeben. Die einzelnen Steuergesetze enthalten Bestimmungen zu Steuervergünstigungen für Körperschaften, die gemeinnützige, mildtätige oder auch kirchliche Zwecke verfolgen,352 während die AO in den §§ 51 ff. das Gemeinnützigkeitsrecht näher regelt.353 Nach § 51 AO können Steuervergünstigungen für Körperschaften gewährt werden, die einen gemeinnützigen Zweck verfolgen. Unter Körperschaften versteht die AO nach § 51 S. 2 solche nach dem KStG, so dass auch Kapitalgesellschaften wie die GmbH oder AG hierunter fallen.354 Da die betreffende Körperschaft den gemeinnützigen Zweck nach § 52 AO insbesondere selbstlos i. S. v. § 55 AO fördern muss, ist fraglich, ob PPP, die auch immer der Gewinnerzielung dienen sollen, hiervon erfasst werden. Tatsächlich ist die Frage, ob Kapitalgesellschaften von den Steuervergünstigungsvorschriften der AO erfasst werden können, in der Vergangenheit 351 Ehlers, ZHR 2003, 546 (571 f.); Gern, Rn. 769; Wiesemann, NVwZ 2005, 391 (393). 352 Vgl. etwa §§ 5 I Nr. 9 KStG, 3 Nr. 6 GewStG, 12 II Nr. 8a UstG. 353 Tipke/Lang-Hey, § 20, Rn. 1. 354 Pahlke/Koenig, § 51 Rn. 15; vgl. auch Grabau, DStR 1994, 1032, der auch davon ausgeht, dass auch die handelsrechtliche Gewinnerzielungsabsicht der Gemeinnützigkeit nicht entgegensteht, solange diese ausnahmsweise hinter der gemeinnützigen Zielsetzung nachrangig bleibt. Tipke/Lang-Hey, § 20, Rn. 4.

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4. Teil: PPP und Korruption

diskutiert und insbesondere für Unternehmen im Entsorgungsbereich verneint worden,355 obwohl es sich gerade hierbei noch um einen Bereich handelt, der relativ unproblematisch dem öffentlichen Gesundheitswesen nach § 52 II Nr. 2 AO zugeordnet werden könnte.356 Begründet wird die Ablehnung damit, dass es sich nicht wie von § 52 AO vorausgesetzt, um eine selbstlose Tätigkeit handle. Insgesamt wird man aber nicht nur bei der gewerblichen Abfallbeseitigung, sondern auch bei der sonstigen Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben durch Kapitalgesellschaften davon ausgehen müssen, es handle sich nicht um eine selbstlose Tätigkeit.357 Für den weiten Bereich der Daseinsvorsorge, in dem PPP tätig sind, wird regelmäßig selbst dann keine Steuervergünstigung i. S. d. §§ 50 ff. AO gegeben sein, wenn man davon ausgeht, die Rechtsform der Kapitalgesellschaft stünde der Gemeinnützigkeit nach § 52 AO nicht entgegen. Denn auch wenn die PPP vorrangig einem öffentlichen Zweck dienen muss, um eine verwaltungsrechtlich zulässige Rechtsform der öffentlichen Hand darzustellen, sollte nicht davor die Augen verschlossen werden, dass es regelmäßig gerade finanzielle Motive für den öffentlichen und den privaten Partner sind, sich für diese Form der Kooperation zu entscheiden. Eine selbstlose Tätigkeit kann damit für PPP regelmäßig nicht angenommen werden. Die steuerrechtliche Gleichbehandlung von PPP und anderen GmbHs mit ausschließlich privaten Gesellschaftern würde ansonsten über Umwege umgangen werden, was mit dem Grundsatz der Steuergleichheit nur schwer zu vereinbaren wäre. Dafür, dass dies von der Finanzrechtsprechung ähnlich gesehen wird, spricht der Umstand, dass auch die Finanzgerichte bei der Beurteilung der Gemeinnützigkeit ausdrücklich darauf abstellen, ob und inwiefern die Unternehmen am Wettbewerb teilnehmen. Vorausgesetzt wird daher, dass die betreffende Gesellschaft nicht mit nichtbegünstigten Betrieben derselben oder ähnlichen Art in Wettbewerb trete, um eine steuerliche Ungleichbehandlung zu vermeiden.358 Die privatrechtlich organisierten Unternehmen, die ausnahmsweise steuerbegünstigt sind, sind die Nachfolgeunternehmen der Bundespost, für die allerdings gesetzliche Änderungen vorgenommen wurden, durch die sie ausdrücklich befreit wurden.359 Festzuhalten ist, dass PPP grundsätzlich wie jedes andere privatrechtlich organisierte Unternehmen auch vollständig steuerpflichtig sind. Etwaige Be355 So im Jahr 1993 in Bezug auf ein Müllheizkraftwerk, BStBl. II 1994, S. 573, oder im selben Jahr in Bezug auf eine als GmbH organisierte Abfallverwertungsgesellschaft, BStBl. II 1994, S. 314. 356 Cronauge/Westermann, Rn. 216. 357 Pahlke/Koenig, § 52 AO, Rn. 65 m. w. N. 358 BFH, NVwZ 1995, 1038 (1039). 359 Vgl. § 4 Nr. 11a und 11b UStG; Storr, S. 386 f.

C. Zusammenfassung

319

sonderheiten können sich nach den Einzelgesetzen allenfalls aus dem Unternehmensgegenstand, nicht aber daraus herleiten lassen, dass an einer PPP die öffentliche Hand beteiligt ist. Entscheidet sich die öffentliche Hand für eine PPP, unterwirft sie sich vollständig der Unternehmensbesteuerung, so dass sich auch in steuerstrafrechtlicher Hinsicht keinerlei Besonderheiten für PPP und ihre Mitarbeiter ergeben.

C. Zusammenfassung Sowohl bei den klassischen Korruptionsdelikten, als auch den hier nur kurz behandelten typischen Begleittaten nach § 266 StGB und § 370 AO wurde deutlich, dass sich für PPP-Mitarbeiter einige wenige, gleichwohl aber nicht zu unterschätzende Besonderheiten ergeben können. I. Im Rahmen der klassischen Korruptionsdelikte nach den §§ 331 ff. StGB und § 299 StGB ist auf tatsächlicher Ebene besonderes Augenmerk auf den Zeitpunkt der Amtsträgereigenschaft zu legen, sofern ein mehraktiger Korruptionssachverhalt gegeben ist und es im Laufe des Geschehens zu einem Wegfall der zuvor bestehenden Amtsträgereigenschaft kam. Da regelmäßig eine PPP eine Zwischenstufe zwischen der vorgelagerten rein organisatorischen Privatisierung und der anschließenden Aufgabenprivatisierung ist, dürfte der umgekehrte Fall einer später eintretenden Amtsträgereigenschaft des betroffenen Zuwendungsempfängers eher die Ausnahme bleiben.360 Hinsichtlich der unterschiedlichen Grenzziehung für die nichttatbestandsmäßigen sozialadäquaten Zuwendungen bei den §§ 331 ff. einerseits und § 299 StGB andererseits ist zu beachten, dass bei PPP ein einheitlicher Maßstab angelegt werden sollte.361 Auch hinsichtlich der Zustimmung des Geschäftsherrn in eine Handlung nach § 299 StGB ist nicht einzusehen, warum eine Einwilligung ausgeschlossen sein sollte. Dies ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, dass der Geschäftsherr zu dem durch § 299 StGB geschützten Personenkreis gehört und aus dem direkten Vergleich mit den Genehmigungsregeln der §§ 331 III, 333 III StGB, bei denen die zuständige Stelle zur Erteilung der Genehmigung noch nicht einmal ein vom Schutzbereich der Norm erfasstes Rechtssubjekt ist.362 Im Hinblick auf die innere Tatseite bei den klassischen Korruptionsdelikten ergeben sich für PPP-Mitarbeiter zahlreiche denkbare Irrtumskonstellationen. Angefangen bei Irrtümern hinsichtlich ihrer Tätereigenschaft als Amtsträger, bei denen sorgfältig zwischen Tatbestands- und Verbotsirr360 361 362

Vgl. o. S. 232 ff. Vgl. o. S. 243 ff. Vgl. o. S. 251 ff.

320

4. Teil: PPP und Korruption

tum zu unterscheiden ist, bis hin zu Irrtumskonstellationen über das Vorliegen einer sozialadäquaten Zuwendung und dem hiervon oft nur schwer unterscheidbaren Irrtum über das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer Genehmigung.363 Sofern die Bestechung eines ausländischen PPP-Mitarbeiters durch einen Deutschen im Raum steht, ist zu differenzieren, ob es sich bei dem Zuwendungsempfänger um einen EU-Amtsträger nach § 1 I Nr. 2a EUBestG, einen ausländischen Amtsträger nach § 1 Nr. 2b IntBestG handelt oder ob allein eine Strafbarkeit nach § 299 II, III StGB in Betracht kommt.364 Während eine Strafbarkeit nach § 1 I Nr. 2a EUBestG i. V. m. § 334 StGB mit einer Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach § 299 II, III StGB aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtungen tateinheitlich verwirklicht werden kann, schließen sich der § 299 II, III StGB und die Bestechung ausländischer Amtsträger nach § 1 Nr. 2b StGB i. V. m. § 334 StGB gegenseitig aus. Hier kommt wegen der höheren Strafandrohung dem IntBestG der Vorrang zu, wobei der Anwendungsbereich des IntBestG im Hinblick auf Mitarbeiter privatrechtlich organisierter Unternehmen der öffentlichen Hand und PPP noch nicht als abschließend geklärt angesehen werden kann.365 Was die rechtliche Behandlung sogenannter „Altfälle“ betrifft, wie sie gerade im Zuge der aktuellen „Siemensaffäre“ regelmäßig vorliegen dürften, stellt sich vornehmlich die Frage der Anwendbarkeit des § 299 StGB a. F.366 II. Bei der Betrachtung der für die Korruptionsdelikte typischen Begleittaten der Untreue nach § 266 StGB und der Steuerhinterziehung nach § 370 AO stellte sich heraus, dass für die so umstrittenen Untreuefälle der sogenannten Kick-Back-Geschäfte sich weder auf Seiten des Zuwendungsempfängers noch des Zuwendungsgebers Besonderheiten für PPP-Mitarbeiter ergeben. Allerdings kann je nach konkreter Ausgestaltung der Satzung der PPP oder auch der Anstellungsverträge für PPP-Mitarbeiter der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit als besondere Vermögensbetreuungspflicht statuiert sein.367 Da es sich bei der GmbH um eine Rechtspersönlichkeit mit eigenem Vermögen handelt, besteht diese Pflicht nur gegenüber der PPP und nicht gegenüber der öffentlichen Hand. Die Vermögenbetreuungspflicht gegenüber dem Unternehmen kann aber im Einzelfall über die allgemeinen Vermögensbetreuungspflichten innerhalb von GmbHs in ausschließlich privater Hand hinausgehen. 363 364 365 366 367

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

o. o. o. o. o.

S. S. S. S. S.

269 274 277 283 295

ff. ff. ff. ff. ff.

C. Zusammenfassung

321

Hinsichtlich einer möglichen Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung im Umgang mit Schmiergeldern ergeben sich für PPP-Mitarbeiter kaum Besonderheiten. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich die Art und Weise der Unternehmensbesteuerung nicht danach richtet, wer als Gesellschafter hinter dem Unternehmen steht. Denkbare Steuervergünstigungen richten sich in den Steuergesetzen vielmehr nach dem Gesellschaftszweck und nicht nach der Beteiligung der öffentlichen Hand.368 Sofern diese mit oder ohne privaten Partner in einer privaten Rechtsform tätig wird, unterwirft sie sich vollständig der Steuerpflicht.

368

Vgl. o. S. 316 ff.

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung Am Ende eines jeden Teils dieser Untersuchungen finden sich bereits kurze Zwischenergebnisse, so dass an dieser Stelle keine ausführliche Zusammenfassung erfolgen muss, sondern allein die wichtigsten Erkenntnisse und der Gang der Untersuchung noch einmal nachgezeichnet werden. Anders als dies etwa in der Verwaltungsrechtswissenschaft oder im Bauund Vergaberecht der Fall ist, hat sich bereits bei der Begriffserklärung von PPP gezeigt, dass diese allen voran in der Form des gemischtwirtschaftlichen Unternehmens aus strafrechtlicher Sicht interessant sind. Denn diese Unternehmensform ist weder der Organisationsprivatisierung noch der Aufgabenprivatisierung zuzuordnen. Sie befindet sich vielmehr genau dazwischen und ist im Rahmen eines Privatisierungsprozesses oftmals die Zwischenstufe weg von einer bloßen Organisations- hin zu einer schrittweisen vollständigen Aufgabenprivatisierung. Auch eine Gleichstellung von PPP und Unternehmen der Organisationsprivatisierung, wie sie teilweise im Strafrecht vorgenommen wird, ist demnach nicht sinnvoll, denn im Gegensatz zu nur organisatorisch privatisierten Unternehmen, bei denen die Aufgabenerfüllung weiterhin allein durch die öffentliche Hand vorgenommen wird, teilt sich die öffentliche Hand beim Betrieb einer PPP die Aufgabenerfüllung mit mindestens einem privaten Partner. Da sich die PPP, so wie sie hier verstanden werden, in jeder Hinsicht, also beginnend von den Anforderungen an ihre satzungsmäßige Ausgestaltung bis hin zu den Regelungen zum Betrieb des Unternehmens, in einem Graubereich zwischen öffentlicher Verwaltung und rein privater Wirtschaftsbetätigung befinden, war schnell klar, dass sich dieser Umstand auch auf die strafrechtliche Beurteilung von Korruptionssachverhalten auswirken muss. Dies gilt insbesondere für die Frage nach dem Anwendungsbereich der §§ 331 ff. StGB, die voraussetzen, dass es sich bei dem Zuwendungsempfänger um einen Amtsträger nach § 11 I Nr. 2 StGB oder einen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten nach § 11 I Nr. 4 StGB handelt. I. Der Großteil der Untersuchung widmete sich in dem 2. und 3. Teil folglich dem Begriff der Amtsträgereigenschaft und hier speziell § 11 I Nr. 2c StGB, da Mitarbeiter privatrechtlich organisierter Unternehmen regelmäßig nur Amtsträger sein können, wenn sie bei einer „sonstigen Stelle“ beschäftigt sind, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

323

Unstreitig ist innerhalb der Strafrechtswissenschaft, dass Unternehmen, die der Aufgabenprivatisierung zuzuordnen sind, keine Amtsträger beschäftigen, es sich also nicht um eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB handeln kann. Dies ist für Unternehmen der Organisationsprivatisierung anders zu beurteilen. Da es nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 11 I Nr. 2c StGB für das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ nicht darauf ankommen kann, in welcher Organisationsform diese geführt wird, kann eine privatrechtlich organisierte GmbH, die sich zu 100% in öffentlicher Hand befindet grundsätzlich eine „sonstige Stelle“ sein. Wann dies konkret der Fall ist, ist hingegen hoch umstritten. Aufgrund der Tatsache, dass sich PPP nun genau zwischen diesen zwei Privatisierungsformen befinden und als eine Art Teilprivatisierung bezeichnet werden können, war es erforderlich, zunächst zu untersuchen, inwiefern in rein organisatorisch privatisierten Unternehmen Amtsträger beschäftigt sein können, um hieraus gegebenenfalls Schlüsse für PPP-Mitarbeiter ziehen zu können. Denn klar war bereits zu diesem Zeitpunkt, dass bei PPP-Mitarbeitern aufgrund der privaten Beteiligung am Unternehmen eine noch restriktivere Handhabung des Amtsträgerbegriffes erforderlich ist. Wann organisatorisch privatisierte Unternehmen als „sonstige Stellen“ anzusehen sind, wird von der Rechtsprechung des BGH mit Hilfe einer Gesamtbetrachtungslehre entschieden. Hiernach muss eine „sonstige Stelle“ Behördenäquivalenz aufweisen, was dann der Fall ist, wenn sie bei wertender Gesamtbetrachtung derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass sie gleichsam als „verlängerter Arm“ des Staates erscheint. Die Auseinandersetzung mit dieser Gesamtbetrachtungslehre führte zu dem Ergebnis, dass diese aufgrund des vorrangigen Bestrebens, Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen, nur noch schwer mehr mit dem Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 II GG zu vereinbaren ist.1 Problematisch erscheint vor diesem Hintergrund insbesondere der Umstand, dass es dem BGH bislang nicht gelungen ist, einen Katalog an Kriterien aufzustellen, die für oder gegen das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ sprechen. Vielmehr werden in den Entscheidungen Indizien unterschiedlich gewertet oder solche, die in einer Entscheidung noch als besonders bedeutsam angesehen wurden, in der nächsten Entscheidung gar nicht mehr erörtert.2 Auch wenn die Rechtsprechung im jeweiligen Einzelfall zu sachgerechten Ergebnissen kommt, wäre eine Konkretisierung der von ihr aufgestellten Leitlinien i. S. d. Rechtssicherheit begrüßenswert. Die übrigen Merkmale des § 11 I Nr. 2c StGB wurden bei Angestellten organisatorisch privatisierter Unternehmen eher vernachlässigt. Während das Merkmal der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen 1 2

Vgl. o. S. 88 ff. Vgl. o. S. 84 ff.

324

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

Verwaltung unproblematisch mit dem weiten Daseinsvorsorgebegriff bejaht wurde, wird die Bestellung, die ausdrücklich dem Gesetzeswortlaut nach verlangt wird, meist gar nicht problematisiert bzw. konstatiert, diese könne auch formlos und sogar konkludent erfolgen.3 III. Auch der 3. Teil der Untersuchung, der sich dann der Frage widmet, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen speziell PPP-Mitarbeiter Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB sind, beginnt mit der Darstellung der bisherigen Rechtsprechung.4 Diese fällt allerdings wesentlich knapper aus, denn es existiert – soweit ersichtlich und so zu diesem Zeitpunkt auch durch den BGH selbst festgestellt – bislang erst eine veröffentlichte Entscheidung zur Frage der Amtsträgereigenschaft eines Mitarbeiters eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens. In diesem Urteil zum sogenannten „Kölner Müllskandal“ betrat der BGH aber auch im Hinblick auf den Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung Neuland, indem er in einem obiter dictum erstmals an der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge aufgrund der Teilnahme des Unternehmens am freien Wettbewerb zweifelte und sich auf den Standpunkt stellte, in solchen Fällen könne allenfalls von einer rein erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit gesprochen werden. Diese, seiner Meinung nach rein erwerbswirtschaftlichen Unternehmen verglich der BGH wiederum mit Unternehmen der Aufgabenprivatisierung, die nach einhelliger Meinung schließlich auch keine Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. Während der BGH in erster Linie darauf abstellte, ob das betroffene (teil-)staatliche Unternehmen am Wettbewerb mit anderen privaten Unternehmen teilnehme, wird im strafrechtlichen Schrifttum die Ablehnung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Staates als Aufgabe der öffentlichen Verwaltung zumeist mit dem Argument begründet, dass z. B. staatliche Brauereien, Strumpffabriken oder Porzellanmanufakturen nicht anders zu behandeln seien als rein private Unternehmen und ausschließlich der Gewinnerzielung dienen würden. Diese Ausführungen ließen es erforderlich erscheinen, erneut einen Blick auf den Begriff der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu werfen und vor allem das verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Begriffsverständnis von erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit gegenüber zu stellen.5 Ergebnis dieses Vergleichs war, dass die Teilnahme am privaten Wettbewerb grundsätzlich kein Ausschlusskriterium für die Wahrnehmung einer Aufgabe der öffentlichen Verwaltung sein kann. Anders als teilweise durch das strafrechtliche Schrifttum und die Rechtsprechung suggeriert, stehen die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge und die erwerbswirtschaftliche Tätigkeit 3 4 5

Vgl. o. S. 99 ff. Vgl. o. S. 123 ff. Vgl. o. S. 134 ff.

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

325

in keinem Ausschlussverhältnis. Die aus verwaltungsrechtlicher Sicht zulässigen Unternehmen der öffentlichen Hand bzw. diejenigen mit öffentlicher Beteiligung müssen vorrangig einem öffentlichen Zweck und damit regelmäßig einer Aufgabe der Daseinsvorsorge dienen. Andernfalls würde es sich um eine unzulässige rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit handeln. Solche Unternehmen dürfen heute aber nur noch betrieben werden, wenn sie unter Bestandsschutz stehen oder es sich um eine bloße Randnutzung eines zulässigen Unternehmens handelt. Sofern auch im Strafrecht am weiten Begriffsverständnis der Daseinsvorsorge festgehalten wird, ist eine Einschränkung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung allein wegen der Teilnahme des Unternehmens am freien Wettbewerb nicht möglich.6 Die wirtschaftliche Tätigkeit des Staates und die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge schließen sich also nicht aus, sondern bedingen sich sogar gegenseitig, sofern der Staat in zulässiger Weise in einer privatrechtlichen Rechtsform tätig ist. Aufgrund der bei § 11 I Nr. 2c StGB nunmehr ausdrücklich zugrunde zu legenden funktionalen Sichtweise muss auch grundsätzlich die zulässige erwerbswirtschaftliche Tätigkeit von § 11 I Nr. 2c StGB erfasst werden, während allein die unzulässige rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit und die unter Bestandsschutz stehende, rein erwerbswirtschaftliche Tätigkeit aus dem Bereich der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung herausfallen.7 Um die Defizite auszuräumen, die mit der Gesamtbetrachtungslehre in Bezug auf Unternehmen Organisationsprivatisierung verbunden sind, bemüht sich der 3. Teil der Untersuchung darum, klar herauszuarbeiten, wann bei einem privatrechtlich organisierten Unternehmen, an dem die öffentliche Hand und ein Privater beteiligt sind, überhaupt von staatlicher Steuerung die Rede sein kann.8 Hierzu ist es unerlässlich, sich mit den verwaltungs- und privatrechtlichen Regelungen zum Betrieb eines entsprechenden Unternehmens auseinander zu setzen, denn diese bestimmen den tatsächlichen Einfluss der öffentlichen Hand. Die Untersuchung hat gezeigt, dass dem öffentlichen Träger bei der Gründung und dem Betrieb der PPP eine gewisse Steuerungspflicht des Unternehmens trifft, um seine Gewährleistungsverantwortung im Hinblick auf die Erfüllung der öffentlichen Aufgabe, der das jeweilige Unternehmen zu dienen bestimmt ist, wahrzunehmen.9 Diese Steuerungspflicht, die im Verwaltungsrecht unter dem Stichwort Ingerenzpflicht bekannt ist, lässt sich aus den Verfassungsprinzipien des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips herleiten. 6 7 8 9

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

o. o. o. o.

S. S. S. S.

153 165 167 171

ff. ff. ff. ff.

326

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

Auch wenn diese Pflicht der öffentlichen Hand unstreitig besteht, ist die Art und Weise der Steuerung verfassungs- und bundesrechtlich nicht verankert, so dass hier Konflikte zwischen Regelungen des Kommunal- und Gesellschaftsrechts denkbar sind. Die Problematik, die vorliegend unter dem Stichwort „Vorrang des Gesellschaftsrechts“ dargestellt wurde,10 zeigt deutlich, dass PPP nicht ohne weiteres dem öffentlich-rechtlichen Sektor zugeordnet werden können, sondern trotz weitgehender Einigkeit innerhalb der Verwaltungsrechtswissenschaft über die grundsätzliche Existenz von Ingerenzpflichten der öffentlichen Hand diese jedenfalls nur in eingeschränkter Form gegenüber einer PPP wahrgenommen werden können. Hier ist in Konfliktfällen grundsätzlich dem Gesellschaftsrecht der Vorrang einzuräumen, was weniger auf Art. 31 GG zurückzuführen ist, als vielmehr auf Erwägungen, dass weder der private Partner der PPP noch deren Gläubiger allein wegen der öffentlichen Beteiligung am Unternehmen benachteiligt werden dürfen. Dies gilt zumal deswegen, weil es der öffentlichen Hand frei steht, ihre Aufgaben nicht in Privatrechtsform wahrzunehmen, sondern diese genauso gut eine Körperschaft des öffentlichen Rechts bei voller Geltung der öffentlich-rechtlichen Regelungen betreiben kann. Auch andere Steuerungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand,11 wie z. B. Berichtspflichten, Weisungsrechte des öffentlichen Trägers, die Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwanges oder auch konzernrechtliche Beherrschungsverhältnisse vermögen für sich gesehen, keine staatliche Steuerung einer PPP zu begründen, die geeignet wäre, eine Behördenäquivalenz zu bejahen. Genauso wenig spricht die konkurrenzrechtliche Situation von PPP für eine Behördenähnlichkeit. Der EuGH hat sogar für die ausschreibungsfreie Auftragsvergabe an eine PPP entschieden, dass bei dieser allein aufgrund einer privaten Beteiligung – unabhängig von ihrem Grad – niemals eine Behördenäquivalenz vorliegen könne, und auch wettbewerbsrechtlich ergeben sich für PPP grundsätzlich keinerlei Besonderheiten.12 Ergebnis der Untersuchung der tatsächlichen Einfluss- und Beherrschungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand auf eine gemischtwirtschaftliche GmbH oder AG ist mithin, dass bei einer aktiven Beteiligung eines privaten Partners am Unternehmen, die Steuerungsmöglichkeiten des öffentlichen Trägers niemals so groß sein können, dass dies für eine Behördenäquivalenz ausreichen würde. Dies wird bereits durch die aktive Einflussnahme des privaten Partners verhindert, die ja gerade keine Vergleichbarkeit mit einer Behörde zulässt. Der private Partner wird immer auch seine eige10 11 12

Vgl. o. S. 178 ff. Vgl. o. S. 181 ff. Vgl. o. S. 198 ff.

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

327

nen Interessen im Unternehmen verfolgen, so dass nicht davon die Rede sein kann, die PPP erscheine als der „verlängerte Arm“ des Staates. Nicht vollständig auszuschließen ist das Vorliegen einer „sonstigen Stelle“ dann, wenn es sich um ein solches Unternehmen handelt, an dem der private Partner nicht aktiv, sondern nur als typischer stiller Gesellschafter beteiligt ist.13 Da dem typischen stillen Gesellschafter keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die Unternehmensführung zustehen, ist die PPP mit einer typischen stillen Gesellschaft eines Privaten vergleichbar mit einem rein organisatorisch privatisierten Unternehmen, bei dem bereits aufgrund des Wortlauts des § 11 I Nr. 2c StGB nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass eine „sonstige Stelle“ vorliegt, sondern dies gesondert zu prüfen ist. Um klarere Leitlinien als bisher zur Bestimmung der „sonstigen Stelle“ bei Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP mit öffentlicher Beteiligung aufzustellen, wurde das Vorliegen von Mindestvoraussetzungen vorgeschlagen, die kumulativ vorliegen müssen, um davon ausgehen zu können, dass im Regelfall eine „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB gegeben ist.14 Hierbei handelt es sich um folgende Voraussetzungen: • Das Unternehmen muss in der Rechtsform der GmbH geführt werden. • Ferner müssen in der Satzung der GmbH folgende Regelungen enthalten sein: – Statuierung der öffentlichen Aufgabe als Gesellschaftszweck, – Zustimmungserfordernis des öffentlichen Trägers hinter der PPP für alle wesentlichen Geschäfte der PPP, insbesondere n

das Recht des öffentlichen Trägers zur Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers,

n

die Statuierung einer weitgehenden Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung mit einer weitgehenden Anbindung der Geschäftsführung an Beschlüsse der Gesellschafterversammlung.

– Einfluss des öffentlichen Trägers auf die laufende Geschäftsführung der PPP sowie vollständige Einsichtsrechte in die laufenden Geschäftsunterlagen. – Gründung eines fakultativen Aufsichtsrats mit weitgehenden Entsendungsrechten des öffentlichen Trägers und – Statuierung umfassender Weisungsbefugnisse gegenüber den Aufsichtsratsmitgliedern. 13 14

Vgl. o. S. 207 ff. Vgl. o. S. 213 ff.

328

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

• In personeller Hinsicht muss eine ausdrückliche Bestellung der Angestellten jedenfalls dann stattfinden, wenn ein privater Arbeitsvertrag mit der GmbH geschlossen wurde. Liegen diese Voraussetzungen vor, die in Bezug auf die Einflussmöglichkeiten auch in Form von Konsortialabsprachen gegeben sein können, sofern sie nicht in der Satzung verankert wurden, ist zumindest von einer derart starken staatlichen Steuerung des Unternehmens auszugehen, bei der im Regelfall eine „sonstige Stelle“ nach § 11 I Nr. 2c StGB vorliegen wird. Gleichwohl ist natürlich zu untersuchen, ob das Unternehmen im Einzelfall Merkmale aufweist, die gegen eine Behördenähnlichkeit sprechen. IV. Bei der Betrachtung der Strafvorschriften der klassischen Korruptionsdelikte und auch der typischerweise mitverwirklichten Begleittaten der Untreue nach § 266 StGB und der Steuerhinterziehung nach § 370 AO im 4. Teil der Untersuchung,15 wurden auch hier nur diejenigen Tatbestandsmerkmale bzw. Irrtumskonstellationen genauer untersucht, die insbesondere bei PPP-Mitarbeitern problematisch sein könnten. Aufgrund der Tatsache, dass PPP häufig eine Zwischenstufe eines Privatisierungsprozesses darstellen, ist es nicht unwahrscheinlich, dass ein Angestellter einer PPP, der zunächst Amtsträger nach § 11 I Nr. 2c StGB ist, diese Eigenschaft im Laufe der Zeit verliert, je stärker die private Beteiligung am Unternehmen wird. Gerade bei langjährigen und mehraktigen Korruptionssachverhalten ist hier sorgfältig zu prüfen, zu welchem Zeitpunkt der Zuwendungsempfänger (noch) Amtsträger war.16 Sobald sich die öffentliche Hand privatrechtlich organisiert, sei es in Form einer PPP oder auch eines rein organisatorisch privatisierten Unternehmens und mit anderen privaten Rechtssubjekten am freien Wettbewerb konkurriert, sollte auch die Schwelle der Sozialadäquanz für die §§ 331 ff. StGB der des § 299 StGB angeglichen werden. Die Frage danach, was im jeweiligen Bereich sozial üblich ist, entspricht hier der Branche der privaten Mitkonkurrenten und nicht der der öffentlichen Verwaltung.17 Auch die Möglichkeit einer rechtfertigenden Einwilligung durch den Geschäftsherrn in Fällen des § 299 StGB sollte nicht vorschnell mit dem Argument, dass § 299 StGB auch andere Rechtsgüter schützt, abgelehnt werden. Zum einen ist es im Strafrecht nicht unüblich, dass einer von mehreren geschützten Personen wirksam in eine Rechtsgutsverletzung einwilligen kann und zum anderen wäre eine solche Lösung auch nicht weitgehender als die ausdrückliche Genehmigung nach den §§ 331 III, 333 III StGB. Hier war die aus15 16 17

Vgl. o. S. 231 ff. Vgl. o. S. 232 ff. Vgl. o. S. 239 ff.

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

329

drückliche Regelung schließlich vor allem deshalb erforderlich, weil die Genehmigung von einer Stelle ausgesprochen wird, die gar nicht vom geschützten Personenkreis der §§ 331 ff. StGB erfasst ist.18 In subjektiver Hinsicht ergeben sich spiegelbildlich zu den oben angesprochenen Ebenen für PPP-Mitarbeiter spezielle Irrtumskonstellationen, bei denen sich oft die schwer abzugrenzende Frage nach einem „täterfreundlichen“ Irrtum auf tatsächlicher Ebene oder einem „täterunfreundlichen“ Irrtum auf rechtlicher Ebene stellt.19 Sowohl beim normativen Tatbestandsmerkmal der Amtsträgereigenschaft als auch dem Werturteil eines sozialadäquaten Vorteils sowie dem Irrtum, eine Genehmigung betreffend, kann eine sachgerechte Abgrenzung zwischen tatsächlicher und rechtlicher Fehleinschätzung des Betroffenen schwierig sein. Weisen die Korruptionsdelikte einen Auslandsbezug auf, stellt sich insbesondere die Frage nach einer Strafbarkeit eines ausländischen PPP-Mitarbeiters. Grundsätzlich kommen auch hier sowohl Amtsdelikte, als auch die Bestechung im geschäftlichen Verkehr in Frage. § 334 StGB ist danach anwendbar, wenn es sich bei dem PPP-Mitarbeiter um einen EU-Amtsträger nach EUBestG oder einen ausländischen Amtsträger nach IntBestG handelt.20 Während sich die EU-Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2 StGB richtet und auch die passive Bestechung nach § 332 StGB erfasst wird, enthält das IntBestG einen weiter gefassten eigenständigen Amtsträgerbegriff und stellt allein die aktive Bestechung nach § 334 StGB unter Strafe. In beiden Fällen ist allerdings erforderlich, die einschlägigen verwaltungs- und gesellschaftsrechtlichen Grundlagen des Landes, in dem die PPP ihren Sitz hat, zu kennen, um beurteilen zu können, ob eine staatliche Nähe i. S. d. IntBestG vorliegt bzw. bei EU-Amtsträgern aufgrund der Gesamtbewertungslehre von einer staatlichen Steuerung des Unternehmens ausgegangen werden kann. Ist eine Amtsträgereigenschaft abzulehnen oder liegt eine EU-Amtsträgereigenschaft vor, kann gleichzeitig § 299 II, III StGB verwirklicht sein. Hier ist zu beachten, dass sich die Verfolgbarkeit nach den §§ 3 ff. StGB richtet und anders als beim EUBestG und dem IntBestG § 7 II Nr. 2 StGB zu beachten ist. Wird also die Tathandlung vollständig im Ausland vollzogen, kann die Tat nur verfolgt werden, wenn sie auch im Ausland unter Strafe steht. Problematisch ist hingegen die völkerrechtlich autonome Bestimmung des Amtsträgers nach IntBestG, da hier die Erläuterungen zum OECD-Abkommen teilweise unklar sind. Da in der Strafrechtswissenschaft hoch umstritten ist, ob § 299 StGB a. F. allein den inländischen, den europäischen oder weltweiten Wettbewerb schützte, stellt 18 19 20

Vgl. o. S. 245 ff. Vgl. o. S. 257 ff. Vgl. o. S. 274 ff.

330

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

sich hier vor allem die Frage nach einem Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot bei Anwendung des § 299 StGB a. F. auf Taten mit Auslandsbezug.21 Anders als bei den klassischen Korruptionsdelikten, bei denen die Tatsache, dass PPP-Mitarbeiter immer zwischen der öffentlichen Verwaltung und der reinen Privatwirtschaft stehen, Abgrenzungsprobleme mit sich bringen, ergeben sich im Hinblick auf die typischen Begleitdelikte der Untreue und der Steuerhinterziehung kaum PPP-spezifische Besonderheiten. Bei der Untreue ist allerdings zu beachten,22 dass die Angestellten unter Umständen laut Satzung oder auch Anstellungsvertrag stärkere Vermögungsbetreuungspflichten treffen, die die Mitarbeiter anhalten, den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten. Eine Untreuestrafbarkeit zu Lasten der öffentlichen Hand, also Haushaltsuntreue, kommt aufgrund der eigenen Rechtspersönlichkeit der GmbH und deren eigenen Gesellschaftsvermögens hingegen nicht in Betracht. Bei der Steuerhinterziehung23 scheiden Besonderheiten für PPP-Mitarbeiter schon aus dem Grunde aus, dass sich eventuelle Steuervergünstigungen für Unternehmen immer nur aus dem Unternehmensgegenstand, nicht aber daraus ergeben können, wer Gesellschafter des Unternehmens ist. Es wäre auch nicht mit dem Grundsatz der Steuergleichheit zu vereinbaren, eine GmbH, deren Gesellschafter jedenfalls auch die öffentliche Hand ist, anders zu besteuern, als andere vergleichbare aber rein privat geführte Unternehmen. V. Als Fazit kann somit festgehalten werden, dass PPP sich auf der Schnittfläche zwischen rein formal privatisierten und materiell privatisierten Unternehmen befinden und sich dieser Umstand auf alle Rechtsgebiete auswirkt, mit denen das Unternehmen und seine Mitarbeiter in Berührung kommen. Das gilt genauso für das Strafrecht, bei dem dieser Umstand insbesondere für die Frage der Amtsträgereigenschaft der Mitarbeiter des Unternehmens eine Rolle spielt. PPP diesbezüglich wie Unternehmen der Organisationsprivatisierung zu behandeln, wäre verfehlt. Die Untersuchung hat gezeigt, dass im Falle einer solchen Teilprivatisierung der tatsächliche Einfluss der öffentlichen Hand nie so groß sein kann, dass eine Vergleichbarkeit mit einer Behörde vorliegen könnte. Das gilt vor allem für AGs; aber auch im Rahmen einer GmbH wird der Private im Falle einer aktiven Teilnahme an der Betriebsführung die Steuerung niemals vollständig der öffentlichen Hand überlassen, was aber für eine Behördenäquivalenz erforderlich wäre. Sobald also eine echte PPP mit aktiver privater Beteiligung gegeben ist, können in der Gesellschaft keine Amtsträger i. S. v. § 11 I Nr. 2c 21 22 23

Vgl. o. S. 286 f. Vgl. o. S. 288 ff. Vgl. o. S. 307 ff.

Gesamtzusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

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StGB beschäftigt sein, da es sich bei dem Unternehmen nicht um eine behördenähnliche „sonstige Stelle“ i. S. v. § 11 I Nr. 2c StGB handelt. Aufgrund des Wortlauts des § 11 I Nr. 2c StGB wird man allerdings bei Mitarbeitern von Unternehmen der Organisationsprivatisierung und PPP mit einer typischen stillen Beteiligung des Privaten nicht von Anfang an § 11 I Nr. 2c StGB ablehnen können. Für eine rechtssichere und restriktive Handhabung der Norm hat die vorliegende Untersuchung hoffentlich einen Anstoß geliefert. Es bleibt allerdings die Frage, inwiefern der Gesetzgeber den richtigen Weg eingeschlagen hat, eine funktionale Betrachtungsweise bei § 11 I Nr. 2c StGB anzuordnen. Ob das Rechtsschutzbedürfnis hier wirklich vorhanden ist, obwohl unzumutbare Strafbarkeitslücken bereits wegen § 299 StGB kaum anzunehmen sind, mag zu Recht bezweifelt werden.

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Sachwortverzeichnis Abfallentsorgung 27, 33–34, 124–125, 138, 318 abhängige Unternehmen 191–193 Abordnung von Beamten 222 Abzugsverbote, steuerrechtliche 312–314 Akzessorietät siehe Verwaltungs- oder Zivilrechtsakzessorietät Amtsethos 112 Amtsträgereigenschaft – funktionale Betrachtungsweise 54, 69, 78, 80–83, 95, 108, 118, 148, 160, 325, 331 – innerhalb der Organisationsprivatisierung 58–122 – innerhalb von PPP 123–230 – Zeitpunkt der 232–236 Analogieverbot 88, 90–91, 115, 162 Anfüttern siehe Unrechtsvereinbarung, gelockerte 41 Annextätigkeit der öffentlichen Hand 144, 158 Anschluss- und Benutzungszwang 82, 117, 189–190, 306 Anstalten des öffentlichen Rechts 55 Anstellungsvertrag, privatrechtlicher siehe Arbeitsvertrag Arbeitnehmerüberlassung 225–227 Arbeitsvertrag 100, 103, 107, 109–110, 228, 230, 250, 265, 300, 328 Architekten siehe Freiberufler atypische stille Gesellschaft siehe stille Beteiligung Aufgaben der öffentlichen Verwaltung 52, 75–77, 84, 126–166 Aufgabenprivatisierung siehe Privatisierung

Aufsichtsrat 137, 174, 181, 249–250, 327 – fakultativer 181, 183–184, 219 – obligatorischer 181–182 Aufsichtsratsmitglieder – Berichtspflichten 184–187 – Verschwiegenheitspflicht 185–186, 216 – Weisungsunabhängigkeit 182 Auftragvergabe siehe Vergabeverfahren ausländische Amtsträger 48, 275–283, 320, 329 Auslegung – auslegungsfähige Begriffe 89–90 – funktional-begriffsakzessorische 163, 165 – rechtsgutsbezogen 110–114 Ausschreibungsfreiheit siehe Vergabeverfahren Bahnentscheidung 49, 68, 85–86, 112, 114, 117, 120, 128, 191 Beamte – alter Beamtenbegriff 76, 79–80 – beurlaubte 49, 223–224, siehe auch Bahnentscheidung – Überleitung in privatrechtlich organisierte Unternehmen 222–224 Beauftragung 53, 100, 102, 199, 282 Bedarfsverwaltung 134, 157 Befreiung vom Anschluss- und Benutzungszwang 66, 190 beherrschte Unternehmen siehe abhängige Unternehmen Beherrschungsvertrag 68, 191–192, 194–197, siehe auch Konzernrecht Behörde 53, 248–250

Sachwortverzeichnis – behördenähnliche Institutionen 55 – Behördenähnlichkeit siehe Behördenäquivalenz Behördenäquivalenz 85, 105, 113, 122, 126, 167–226, 323, 326 Belehrung 110, 228, 260 Beleihung 30–31, 147, 282 Beratungsmodelle 30 Beschaffungsverwaltung 157 besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung 44, 106, 119 besonderes persönliches Merkmal – strafbarkeitsbegründend 93–94, 111, 258 – strafschärfend 93–94 besonders Verpflichtete 40, 55–56, 80, 100, 105, 108–109 Bestandsschutz 143, 149–150, 157–159, 228, 325 Bestellung 52, 92, 99–110, 122, 215, 228, 235 – ausdrückliche 98, 104, 107–109, 227, 236, 260, 264 – Bestellungsakt, formeller 99–100, 110 – Funktion der 105–107 – konkludente 52, 100–101, 103, 107 – Minimalinhalt der 107–110 – Notwendigkeit der 99–100 – Voraussetzungen nach h. M. 101–104 Bestimmtheitsgrundsatz 88–99, 104, 109, 118, 168 – Adressat 90–91 – Bestimmtheit von § 11 I Nr. 2c StGB 91–95 Beteiligungsquote der öffentlichen Hand 177, 187, 204, 204–207 Beteiligungsverhältnisse siehe Beteiligungsquote der öffentlichen Hand Betreibermodelle 27–28, 32 Betriebsausgaben 311–312 Betriebsführungsmodelle 30 Betriebsinhaber siehe Geschäftsherr Betriebsüberlassungsmodelle 30

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Bindungswirkung höchstrichterlicher Rechtsprechung 87, 90 Blanketttatbestände 161 Blutspendedienst 65, 72, 74, 83–84 Bundesbesoldungsgesetz 116 Bundeshaushaltsordnung 136–137, 143–145, 164, 174, 188, 194 Daseinsvorsorge 27, 52, 73, 76–77, 84–85, 107, 117, 125–126, 128, 131, 134–149, 166–167, 318, 325, siehe auch öffentlicher Zweck de facto Vergabe siehe Vergabeverfahren Demokratieprinzip 146, 171, 180 deskriptive Tatbestandsmerkmale 93, 257 Deutsche Gesellschaft für technische Zusammenarbeit 61–63, 103, 112–113, 117, 163 Deutsche Bahn AG siehe Bahnentscheidung Dienstausübung 101, 222, 234–235, 270 Diensthandlung 45, 101, 222, 234–239 Dienstherr 49, 222–224, 229 Dienstpflicht 242, 263 Dienstüberlassung 226, 228, 250 – von Angestellten des öffentlichen Dienstes 225 – von Beamten 223–224 Dolmetscher siehe Freiberufler Doppelirrtum 271 echte Amtsdelikte 45, 94 Einfluss des öffentlichen Trägers siehe Grad der staatlichen Steuerung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, zweites 80 Eingriffsverwaltung 52, 73, 121, 147 Einheit der Rechtsordnung 87, 115–116, 161–162 Einkommenssteuer 308, 312

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Sachwortverzeichnis

Einwilligung – des Geschäftsherrn 42, 251–257, 328 – Irrtum über 273–274 – mutmaßliche 247, 256 Einzelfallgerechtigkeit 86–88, 122, 167, 323 Energieversorgungsunternehmen 82, 84, 87, 103, 112–113, 117, 128 Entscheidungsbefugnis 101, 106, 213 Entsorgungsbereich siehe Abfallentsorgung Erfüllungsgehilfe 24, 27 erklärungspflichtige Einkünfte 308, 310 Erlaubnisirrtum 266, 269, 271–272 Erlaubnistatbestandsirrtum 266, 269–271 Ertragssteuerhinterziehung siehe Steuerhinterziehung erwerbswirtschaftliche Tätigkeit 73, 79 – Missverständnisse 156 – rein erwerbswirtschaftlich 75–77, 121, 128, 130–131, 142–144 – zulässige wirtschaftliche Tätigkeit der öffentlichen Hand 136–142 Essenseinladungen 42, 272, siehe auch sozialadäquate Zuwendungen EU-Bestechungsgesetz 275–277, 279–281, 284, 329 Factoringmodelle 36 faktischer Konzern siehe Konzernrecht Fall Poullain 102, 242, 247, 269–271 Fall Schreiber 293 Fernwärme-Gotha GmbH siehe Energieversorgungsunternehmen fiktiv nichtwirtschaftliche Unternehmen 138–140, 155, 165–166, 202, siehe auch erwerbswirtschaftliche Tätigkeit Finanzierungskooperation siehe PPP-Modelle, finanzielle fiskalische Hilfsgeschäfte siehe Annextätigkeit

Fiskalverwaltung 134 Flughafen AG 63–64, 66, 85 Fondsmodelle, siehe PPP-Modelle, finanzielle formelle Privatisierung siehe Organisationsprivatisierung fragmentarischer Charakter des Strafrechts 161 Freiberufler 52, 102, 214–215, 262 Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes 112–113 Funktionssperre siehe Subsidiaritätsgrundsatz Geldgeschenke 242, siehe auch sozialadäquate Zuwendungen gelockerte Unrechtsvereinbarung siehe Unrechtsvereinbarung Gemeinden 34, 137–140, 155, 173, 182, 189–190, 299 Gemeindeordnungen 137–140, 142, 144, 155, 159, 173, 181, 185, 187–189, 202 Gemeinderat 173, 181–186 gemeinnütziger Zweck 317–318, siehe auch Gemeinnützigkeitsrecht Gemeinnützigkeitsrecht 317–318 gemeinsame Zweckverfolgung 22, 31, 33, 37, 56 gemischtwirtschaftliche Unternehmen 31–34, 37–38, 55, 168, siehe auch Amtsträgereigenschaft, innerhalb von PPP Genehmigung 42, 245–250, 253, 313–314, 319, 328 – Rechtsnatur 248 – Zuständige Behörde 250 Genehmigungsfähigkeit siehe Genehmigung Genehmigungspflichtigkeit siehe Genehmigung Gesamtbetrachtungslehre 59, 70–71, 82–83, 86, 88, 115, 121–122, 125, 167–169, 171, 323

Sachwortverzeichnis – Bestimmtheit 95–99 – Konkretisierung 213–226 Geschäftsführungsbeteiligung des stillen Gesellschafters 212–213 Geschäftsherr 40, 43, 251–257, 289, 291, 314, 319 Geschäftsherrenmodell 255 Geschichte des § 11 I Nr. 2 StGB 79–81 Gesellschafterbeschluss 196, 220 Gesellschafterversammlung 181, 183, 187, 195, 217, 219, 327 Gesellschaftsmodelle siehe gemischtwirtschaftliche Unternehmen Gesellschaftsvertrag 38, 61–62, 66, 97, 125, 145, 166, 169, 183–184, 188, 200, 207, 218–219, 223, 229 Gesellschaftszweck 34, 117, 166, 172, 180, 217–219, 226, 296, 298–299, 304, 316, 321, 327 Gesetzgeber, Wille des 47, 54, 62, 74, 76, 78–80, 99, 104, 110, 119, 185, 284, 286 Gesetzgebungskompetenz 87 Gesetzlichkeitsprinzip 88 Gewährleistungspflicht siehe Ingerenzgebot Gewerbesteuer 308, 312, 316 Gewinnerzielungsabsicht 33, 75–76, 85, 97, 113, 117, 131, 133, 135–136, 139, 141, 149, 154, 158, 166, 178, 180–181, 228–229 Gläubigerschutz 178, 193, 195, 197, 301, 326 Gleichbehandlung aller Aktionäre 177–178 Gleichbehandlungsprinzip, wettbewerbliches 200 Grad der staatlichen Steuerung 17, 82, 165, 168, 203 Grundrechtsberechtigung 174, 175–177 Grundrechtsbindung 116, 146, 175–177 Grundrechtsfähigkeit 146, 174

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Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit 297–303, 330 – Begriff 297–299 – Geltung für PPP 299–301 Haftungsbegrenzung 136, 148, 194, 196–197, 216 Handelsregister 210, 220 Handlungseinheit – natürliche 237, 239 – tatbestandliche 237 Handlungsmehrheit 238–239 Hauptversammlung der AG 181, 210 Haushaltsgrundsätzegesetz 187–188 haushaltsrechtliche Grundsätze siehe Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit haushaltsrechtliche Kontrollrechte 188 Haushaltsuntreue siehe Untreue Herrschaftsverhältnis siehe Konzernrecht HEW-Entscheidung 176 Hierarchieprinzip 145 Höchststimmrecht 176 Idealkonkurrenz siehe Handlungseinheit 239 Individualrechtsgüter 40, 177, 254 individueller Schadenseinschlag 304 informell organisierte Unternehmen 35 Ingenieure siehe Freiberufler Ingerenzgebot 145–146, 148–149, 171–174, 179–180, 189, 218, 325–326 Ingerenzpflicht siehe Ingerenzgebot interdisziplinäre Relativität 161 Internationales Bestechungsgesetz 275, 283–284, 320, 329 Irrtum 329 – über die Genehmigung 269–272 – über die Sozialadäquanz der Zuwendung 266–268 – über die Tätereigenschaft 236, 257–265

358

Sachwortverzeichnis

Kapitalgesellschaften 77, 81, 137, 251, 312, 316–318 Kollision zwischen Gesellschafts- und Verwaltungsrecht siehe Vorrang des Gesellschaftsrechts Kölner Müllskandal 18, 23, 33, 55, 83, 123–126, 154, 164, 167–169, 202, 204, 235, 293, 324 Kommunen siehe Gemeinden Konkurrentenschutz 202–203 Konkurrenz siehe Wettbewerb Konkurrenzen – bei mehraktigen Korruptionssachverhalten 237–239 – zwischen den Bestechungsdelikten 44–46 Konsortialabsprachen 217, 219–221, 229, 328 Konzernrecht – Herrschaftsverhältnis 125, 170, 191–198 – Konzernkonflikt 198 – Konzernvermutung 192 Konzernuntreue siehe Untreue 303 Konzessionsmodelle 28–29 Kooperationsmodelle 28 Korkengeldfall 252, 256 Körperschaftssteuer 308, 312, 316 Körperschaftstheorie 302 Korruptionsbegriff 38–39 Korruptionsbekämpfungsgesetz 43, 54, 78, 118, 121 Korruptionsdelikte – Auslandsbezug 286 – Begleittaten 20, 288–319 – klassische 20, 231–274 Kreditfinanzierungsmodelle 36 längerfristig Beschäftigte 102 Lauterkeit – der europäischen Verwaltung 280, 284 – des internationalen Wettbewerbs 280

– des öffentlichen Dienstes 40, 45, 76, 112, 114, 116, 281 – des Wettbewerbs 40, 114 Leasingmodelle 36 Legaldefinition des Amtsträgerbegriffs 47–56 Leistungsverwaltung 52, 60, 73, 121, 132, 156 Luxusaufwendungen 307 Managementmodelle 30 Maximalprinzip 297, siehe auch Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Mehraktige Korruptionssachverhalte 233–234, 237–239, 319, 328 Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand 32, 125, 145–146, 186, 188, 194, 200, 207, 279, 299 Minderheitenschutz 193, 197, 216 Mindestbeteiligung der öffentlichen Hand 145–146, 205 Minimalprinzip 297, siehe auch Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Monopolstellung 67, 82, 117, 135, 190, 202, 282 Mutterkonzern 195, siehe auch Konzernrecht, Herrschaftsverhältnis Nachschusspflichten 136, 198 Nachteilsausgleich 192, 196–197 Nebenabreden siehe Konsortialabsprachen Nebentätigkeitsgenehmigung 270–271 nemo-tenetur-Grundsatz 309–310 Netzwerke siehe informell organisierte Unternehmen normative Tatbestandsmerkmale 93, 257–259, 270, 329 Notariat 55 OECD-Abkommen 277–279, 282, 329

Sachwortverzeichnis öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis siehe Sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis öffentliche Verwaltung im materiellen Sinn 73, 75, 121, 156, 161 öffentlicher Zweck 25, 33, 134–135, 137, 139–142, 145–147, 158, 165–166, 229, 299–300, 325 Offizialdelikt 44 Organisationsprivatisierung siehe Privatisierung organisatorisch privatisierte Unternehmen siehe Privatisierung, Organisationsprivatisierung organisatorische Betrachtungsweise 77, 80–81, 83–84, 98 Parallelwertung in der Laiensphäre 114, 206, 258, 261 passive Beteiligung siehe stille Beteiligung Personalbeistellung siehe Dienstüberlassung Personalgestellung siehe Dienstüberlassung Personalitätsprinzip 281 personelle Verflechtung in der PPP 221–227, 229 persönlicher Schadenseinschlag siehe individueller Schadenseinschlag PPP – Begriff 22–23 – Begriffseingrenzung 37–38 PPP-Modelle 26–36 – finanzielle 35–36 – organisatorische 31–35 – vertragliche 26–31 PPP-Vereinfachungsgesetz 173 Prinzipal siehe Geschäftsherr Private Finance Initiative siehe PPP-Modelle, finanzielle Privatisierung – Aufgabenprivatisierung 25–26, 56, 58, 75, 128–129, 209, 235, 323

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– materielle siehe Aufgabenprivatisierung – Organisationsprivatisierung 24–25, 55, 58, 77, 113, 128–130, 146, 153– 154, 165, 168, 211, 214, 229, 323 Privatisierungsformen 24, 26, siehe auch Privatisierung Projektgesellschaften 30 Projektmanagement 30 Realkonkurrenz siehe Handlungsmehrheit Rechtsfindung 87, 118 Rechtsschöpfung 87 Rechtssicherheit 87, 89, 99, 104, 107, 109–110, 162, 217, 323 Rechtsstaatsprinzip 146, 171, 180, 325 Rechtsunsicherheit 86, 105, 118, 164, 167, 177, 200, 206 Regel-Ausnahme-Prinzip 83, 98, 119 Regelungen zum Betrieb der PPP 217–221 Relativität der Rechtsbegriffe 111 Revision 87, 119 Rückwirkungsverbot 88, 287, 330 sachgedankliches Mitbewusstsein siehe Parallelwertung in der Laiensphäre Satzung der Gesellschaft siehe Gesellschaftsvertrag Scheinrechnungen 311, 314–315 Schrankentrias 140, 143 Schutzrichtungen der Bestechungsdelikte 40, 45–46, 120, 242 Schwarzgeld 312 Siemensaffäre 279, 281, 286, 320 sonstiges öffentlich-rechtliches Amtsverhältnis 50–51 sozialadäquate Zuwendungen 42, 76, 239–245, 266–268 sozialer Wohnungsbau 60–61, 68–70, 72, 74–75, 78, 83–85, 113, 120, 130, 167

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Sachwortverzeichnis

Sparsamkeit siehe Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Sperrminorität 33, 124–126, 146, 169–170, 191, 212 staatliche Steuerung siehe Gesamtbetrachtungslehre Staatsverwaltung 113 Stadt-Halle-Entscheidung 135, 170, 199–201, 277 Steuerhinterziehung 307–319 – Ertragssteuerhinterziehung durch den Schmiergeldempfänger 308–310 – Ertragssteuerhinterziehung durch den Schmiergeldgeber 312–314 – Umsatzsteuerhinterziehung durch den Schmiergeldempfänger 310–311 – Umsatzsteuerhinterziehung durch den Schmiergeldgeber 314–315 Steuerprivilegien 317 stille Beteiligung 32, 36, 209–213 – atypische stille Gesellschaft 212–213, 229 – typische stille Gesellschaft 211–212, 214, 229 stille Gesellschaft siehe stille Beteiligung Stimmrechtsbindung siehe Konsortialabsprachen stimmrechtslose Aktien 176 Strafantrag 44, 106 Strafbarkeitslücken 61, 106, 119, 205, 331 Strafrahmen 43–44 Strafrechtsänderungsgesetz, drittes 79 Strafverfolgungshindernisse 106, 119 Subsidiaritätsgrundsatz, zugunsten privater Dritter 135, 137, 139–140, 155, 202–203 Subsidiaritätsklausel 44, 46, 57, 286 Subsumtionsirrtum 258–259, 261–262 Tatbestandsirrtum 107, 261, 266, 268 Tatortprinzip 277, 281, 284 Teckal-Entscheidung 199

Teilprivatisierung 23, 31, 56, 209, 323, 330 Telekom 25 Travetunnel 29 Trennungsprinzip 251 Treuhand Liegenschaftsgesellschaft 67, 82, 102, 117 Trinkgelder 42, siehe auch sozialadäquate Zuwendungen typische stille Gesellschaft siehe stille Beteiligung Ultima-ratio-Prinzip 94, 107, 110, 161, 255 Umsatzsteuerhinterziehung siehe Steuerhinterziehung unbestimmte Rechtsbegriffe 91–92, 141 unechte Amtsdelikte 94 Unrechtsvereinbarung 41–42, 102, 233–234, 237, 239, 256 – gelockerte 41, 119, 235–236, 275, 309 Unternehmensbegriff 192 Unternehmensbesteuerung 315–319 Unternehmereigenschaft 310 Untreue 288–307 – bei Kick Back-Geschäften 290–295 – durch Nichtherausgabe von Schmiergeldern 289–290 – durch Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze 295–307 – Konzernuntreue 303 Unvermeidbarkeit 107, 261–262, siehe auch Verbotsirrtum VEBA-Entscheidung 192 Verbotsirrtum 107, 259–260, 265, 266, 268 verdeckte Provisionszahlung siehe Untreue durch Kick-Back-Geschäfte Verdingungsordnungen 295 Verfahrensabsprachen 118 Verfahrensbeteiligte 87, 118

Sachwortverzeichnis Verfahrenseinstellungen 96, 118 Vergabeverfahren 116, 295 – Ausschlussgründe 295 – de facto Vergabe siehe In-houseVergabe – In-house-Vergabe 135, 170, 198–201, 291 Verlust der Amtsträgereigenschaft 233–234 Verlustübernahmeverpflichtung siehe Nachteilsausgleich Vermögensschaden 291, 293–296, 303–307 Vermögenssteuer 316 vermögenswerte Expektanzen 293 Verpflichtungsgesetz 56–57, 100 Versuch 272–273 Vertrauen der Allgemeinheit 40, 45, 62, 76, 112–114, 120, 254, 309 Verwaltungsakt 30 Verwaltungsprivatrecht 146, 159, 175, 283 Verwaltungsrechtsakzessorietät – begriffliche 116, 162 – strenge 73, 150–151, 157, 162–165 Volksgesundheit 190 Voraussehbarkeit von Strafe siehe Bestimmtheitsgrundsatz Vorrang des Gesellschaftsrechts 173–175, 177, 178–181, 326 Vorstand 34, 182, 195–197, 216 Vorsteuerabzug 311, 314–315 Vorsteuerabzugsverbot 314–315 Wahlfreiheit der öffentlichen Hand 132, 134, 147 Wahndelikt 272–273 Warn- und Hinweisfunktion 63, 103, 105, siehe auch Bestellung, Funktion Warnowtunnel 29 Weisungsgebundenheit 104 Weisungsrechte – Bestand 182, 184

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– des Gemeinderats 173 – des öffentlichen Trägers 181–184 – gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern 219, 327 – Grenzen 196 – zum Nachteil der Gesellschaft 184, 192, 195 Weiterbeschäftigungsverpflichtung 221–222 Werbegeschenke 42, 240, siehe auch sozialadäquate Zuwendungen Westdeutschen Landesbank siehe Fall Poullain Wettbewerb 85, 98, 118, 122, 126, 128, 130, 133, 153, 156, 164–167, 244, 324 Wettbewerbssituation von PPP 202–203 Widersprüche in der Rechtsprechung des BGH 88 Wiedereinbeziehungsbeschluss 207 Wirtschaftliche und sparsame Unternehmensführung siehe Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Wirtschaftliche Unternehmen 138, 140–142, 155, 165–166, 202 Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit siehe Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Wohnberechtigungsscheine 69–70, 85, siehe auch sozialer Wohnungsbau Zeitpunkt der Tätereigenschaft 239 Zivilrechtsakzessorietät 301–302 Zivilrechtsweg 175 Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der öffentlichen Hand 149 Zustimmungserfordernis des öffentlichen Trägers 219, 327 Zuweisung von Beamten 222–223, siehe auch personelle Verflechtung in der PPP