Principios Generales de Derecho Privado [1 ed.] 9789502331348

Table of contents :
Capítulo I. El control de constitucionalidad

Capítulo II. Los tratados internacionales en el derecho argentino

Capítulo III. El derecho, constitucionalización del Derecho Privado y fuentes

Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación
Capítulo V. Deber de resolver y sentencia arbitraria

Capítulo VI. La buena fe como principio general del derecho

Capítulo VII. El abuso del derecho

Capítulo VIII. Abuso de posición dominante

Capítulo IX. Orden público. Fraude a la ley. Renuncia de derechos

Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva

Capítulo XI. Derechos y bienes

Capítulo XII. Derechos sobre el cuerpo humano

Capítulo XIII. Derechos de las comunidades indígenas

Capítulo XIV. Persona humana

Capítulo XV. Capacidad

Capítulo XVI. Inviolabilidad de la persona humana

Capítulo XVII. Derecho a la imagen, derecho a la intimidad
y libertad de expresión

Capítulo XVIII. Derecho a la intimidad y tenencia de estupefacientes

Capítulo XIX. Derecho a la identidad como derecho personalísimo

Capítulo XX. Protección de los consumidores

Capítulo XXI. Principios en materia contractual

Capítulo XXII. Responsabilidad civil

Capítulo XXIII. Principio de igualdad y no discriminación en las
relaciones de familia. El reconocimiento de diversas formas de familia

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PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PRIVADO Mariano Genovesi Director Santiago Lauhirat Gonzalo Joaquín Linares Coordinadores

Nicolás Aguerre Santiago Bassó Mariano Genovesi Elena I. Gómez Lucas Damián González Santiago Lauhirat Gonzalo Joaquín Linares María Alejandra Perícola Juan Francisco Petrillo Silvina M. Pequeux Eduardo Rieiro Nicola Chiossone Zitta Oscar M. Zoppi

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PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PRIVADO Mariano Genovesi Director Santiago Lauhirat Gonzalo Joaquín Linares Coordinadores

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Nicolás Aguerre Santiago Bassó Mariano Genovesi Elena I. Gómez Lucas Damián González Santiago Lauhirat Gonzalo Joaquín Linares María Alejandra Perícola Juan Francisco Petrillo Silvina M. Pequeux Eduardo Rieiro Nicola Chiossone Zitta Oscar M. Zoppi

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Principios generales de derecho privado / Luis Mariano Genovesi ... [et al.] ; coordinación general de Santiago Lauhirat ; Gonzalo J. Linares ; dirigido por Luis Mariano Genovesi. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Eudeba, 2021. Libro digital, PDF - (Material de cátedra) Archivo Digital: descarga ISBN 978-950-23-3134-8 1. Derecho Privado. 2. Aborto. 3. Juicios . I. Genovesi, Luis Mariano, dir. II. Lauhirat, Santiago, coord. III. Linares, Gonzalo J., coord. CDD 346.001

Eudeba Universidad de Buenos Aires

Primera edición: marzo de 2021

© 2021 Editorial Universitaria de Buenos Aires Sociedad de Economía Mixta Av. Rivadavia 1571/73 (1033) Ciudad de Buenos Aires Tel.: 4383-8025 / Fax: 4383-2202 www.eudeba.com.ar Diseño de tapa: Silvina Simondet Corrección y composición general: Eudeba Impreso en Argentina. Hecho el depósito que establece la ley 11.723

No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su almacenamiento en un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, sin el permiso previo del editor.

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Índice

Tabla de siglas.................................................................................................... 7 Presentación Mariano Genovesi.............................................................................................. 9 Capítulo I. El control de constitucionalidad María Alejandra Perícola y Mariano Genovesi............................................... 13 Capítulo II. Los tratados internacionales en el derecho argentino María Alejandra Perícola y Mariano Genovesi............................................... 57 Capítulo III. El derecho, constitucionalización del Derecho Privado y fuentes Lucas Damián González.................................................................................. 95 Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación Santiago Lauhirat.......................................................................................... 119 Capítulo V. Deber de resolver y sentencia arbitraria Nicolás Aguerre............................................................................................. 199 Capítulo VI. La buena fe como principio general del derecho Gonzalo Joaquín Linares............................................................................... 225 Capítulo VII. El abuso del derecho Juan Francisco Petrillo.................................................................................. 247 Capítulo VIII. Abuso de posición dominante Mariano Genovesi.......................................................................................... 271 Capítulo IX. Orden público. Fraude a la ley. Renuncia de derechos Santiago Lauhirat.......................................................................................... 301 Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva Santiago Bassó............................................................................................... 329 Capítulo XI. Derechos y bienes Santiago Lauhirat.......................................................................................... 365

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Capítulo XII. Derechos sobre el cuerpo humano Elena I. Gómez............................................................................................... 391 Capítulo XIII. Derechos de las comunidades indígenas María Alejandra Perícola y Gonzalo Joaquín Linares.................................. 413 Capítulo XIV. Persona humana Gonzalo Joaquín Linares............................................................................... 479 Capítulo XV. Capacidad Eduardo Rieiro............................................................................................... 547 Capítulo XVI. Inviolabilidad de la persona humana Silvina M. Pequeux y Oscar M. Zoppi........................................................... 573 Capítulo XVII. Derecho a la imagen, derecho a la intimidad y libertad de expresión Mariano Genovesi.......................................................................................... 599 Capítulo XVIII. Derecho a la intimidad y tenencia de estupefacientes María Alejandra Perícola y Mariano Genovesi............................................. 635 Capítulo XIX. Derecho a la identidad como derecho personalísimo Gonzalo Joaquín Linares............................................................................... 685 Capítulo XX. Protección de los consumidores Mariano Genovesi.......................................................................................... 719 Capítulo XXI. Principios en materia contractual Nicola Chiossone Zitta................................................................................... 765 Capítulo XXII. Responsabilidad civil Santiago Lauhirat.......................................................................................... 797 Capítulo XXIII. Principio de igualdad y no discriminación en las relaciones de familia. El reconocimiento de diversas formas de familia Gonzalo Joaquín Linares............................................................................... 843 Bibliografía general....................................................................................... 875 Autoras y autores........................................................................................... 883

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Tabla de siglas

AFIP Administración Federal de Ingresos Públicos ALADI Asociación Latinoamericana de Integración AMIA Asociación Mutual Israelita Argentina AMPO Aporte Medio Previsional Obligatorio ANMAT Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología ANP Aborto no punible ANSES Administración Nacional de Seguridad Social APN Administración de Parques Nacionales BO Boletín Oficial de la Repúbica Argentina CADH Convención Americana de Derechos Humanos CCyCN Código Civil y Comercial de la Nación CDN Convención sobre los Derechos del Niño CDPD Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad CEJIL Centro por la Justicia y el Derecho Internacional CELS Centro de Estudios Legales y Sociales CEMIC Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno CERD Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos CN Constitución Nacional CNDC Comisión Nacional de Defensa de la Competencia Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos CPCyCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación CPN Código Penal de la Nación Argentina CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación DADDH Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

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Principios Generales de Derecho Privado

DGI Dirección General Impositiva DGR Dirección General de Rentas DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos ECPI Encuesta Complementaria de Pueblos Indígenas EUA Estados Unidos de América FILAC Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe FIV Fecundación in vitro GLP Gas licuado de petróleo GS Gestación por sustitución INAI Instituto Nacional de Asuntos Indígenas INCUCAI Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación y Transplante ILE Interrupción legal del embarazo INDEC Instituto Nacional de Estadísticas y Censos IVE Interrupción voluntaria del embarazo LCT Ley de Contrato de Trabajo LDC Ley de Defensa de la Competencia LGBTI Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e Intersexuales LIG Ley de Identidad de Género MERCOSUR Mercado Común del Sur OCDE Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OIM Organización Internacional para las Migraciones OIT Organización Internacional del Trabajo PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDESC Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales RNCI Registro Nacional de Comunidades Indígenas SIDH Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos TRHA Técnicas de reproducción humana asistida TTR Territorios, Tierras y Recursos Naturales

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Presentación

En diciembre de 2020, el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, a propuesta del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho, modificó la denominación de la asignatura Principios Generales de Derecho Latinoamericano por Principios Generales de Derecho Privado y aprobó nuevos contenidos mínimos.1 En los fundamentos de la resolución, el Consejo Superior señala que el contexto jurídico vigente se encuentra signado por la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y que ello tiene un significativo impacto sobre el diseño e implementación de la enseñanza del Derecho y sobre el desarrollo académico, científico, técnico y profesional de las/os estudiantes. Señala también que se imponía entonces incorporar a una asignatura introductoria, el conocimiento de los principios y aspectos valorativos que caracterizan al nuevo paradigma de regulación de ese Código que se erige bajo una perspectiva de la constitucionalización del Derecho Privado, que toma en cuenta los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad federal. Destaca el Consejo Superior que el nuevo Código también implica un Derecho Privado que se afinca en los principios de igualdad formal y real, regulando los derechos de los ciudadanos de forma neutral, y desarrolla sus normas bajo una ética de protección de los grupos vulnerables. Señala, además, que ello supone su desarrollo bajo un paradigma no discriminatorio, donde el sujeto del Derecho Privado está concebido en términos igualitarios, sin distinciones arbitrarias ni basadas en categorías sospechosas de discriminación; al tiempo que reconoce y acoge sistemáticamente a la mujer, al niño, a las personas con discapacidad, al consumidor, a las comunidades originarias, y a otros sujetos históricamente excluidos o vulnerables. Agrega el Consejo Superior, que se observa un Derecho Privado concebido para una sociedad multicultural, que regula una serie de opciones de vida propias de una sociedad pluralista, sin promover, imponer y menos prohibir alguna en 1. Resolución (CS) RESCS-2020-675-E-UBA-REC.

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Principios Generales de Derecho Privado

particular. Sin que ello implique tampoco descuidar otros contenidos tradicionales, como la promoción de la seguridad jurídica para las distintas transacciones y negocios jurídicos regulados por el Derecho Privado. En este contexto y teniendo en cuenta los fundamentos, objetivos y contenidos mínimos de la asignatura Principios Generales de Derecho Privado, presentamos este libro destinado a servir como material de estudio de la materia, tanto en el Ciclo Básico Común como en el Programa UBA XXI. Se trata de una obra colectiva preparada por el equipo docente que se ha formado a partir del año 2010, cuando iniciamos una cátedra experimental con dos comisiones de la asignatura Principios Generales de Derecho Latinoamericano y que cuenta actualmente con un equipo docente de 25 personas. Al igual que hace 10 años, ratificamos nuestra opción, dentro de las variadas estrategias docentes, por utilizar el método de casos en sus dos variantes: a) el case method o método de casos como análisis de fallos jurídicos y b) el trabajo con casos hipotéticos o reales. Y, en pos de desarrollar esta estrategia, se presenta este libro de casos referido únicamente a la primera variante, sin que ello implique ignorar la segunda variante, la que se desarrolla con otras herramientas en el proceso de enseñanza-aprendizaje. El método de casos se implementa a partir de la lectura y estudio de sentencias, la discusión en clase, el intercambio de ideas entre los alumnos –que previamente han debido leerlos– y docentes. Por ello, el examen de los casos va unido con el método socrático, ya que necesariamente ha de entablarse un permanente diálogo, un continuo feedback entre las partes que conforman el proceso de enseñanzaaprendizaje. Por un lado, el docente formula preguntas a los alumnos relacionadas con los hechos, los agravios presentados, la normativa aplicable, la solución del caso, el contexto (social, político, económico) en que éste se plantea. Por el otro, la alumna o alumno está en condiciones de plantear otras preguntas y de disentir con las respuestas dadas por su docente u otra/o compañera/o. En pocas palabras, el método de casos permite distanciarse de la enseñanza enciclopedista y desarticuladora del conocimiento que lleva implícita la repetición y memorización. Por el contrario, posibilita la participación del alumnado y la adquisición de habilidades para el análisis del contenido de los textos jurídicos. Al establecerse irremediablemente el debate, estudiantes y docentes tienen que ejercitar el razonamiento crítico y establecer argumentos consistentes y fundamentados. Este libro de casos, no solo incluye sentencias. Cada una de ellas es precedida por una nota introductoria que, según el tema en estudio: a) considera la relevancia de elementos extralegales que se relacionan con las decisiones en los casos (contextos político, social, cultural, ideológico, económico, etc.); y/o b) introduce el lenguaje, los conceptos, las definiciones y los instrumentos

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Presentación

metodológicos necesarios para que las y los estudiantes estén en condiciones de analizar, interpretar y operacionalizar distintas problemáticas de la realidad jurídico-social que se presentan en las sentencias. Como complemento de la nota introductoria, este libro de casos comprende una serie de comentarios y preguntas referidas a cada uno de los casos, que facilitan la comprensión de los tópicos más relevantes y el debate. En definitiva, la opción pedagógica de introducir el método de casos como estrategia en el proceso de enseñanza-aprendizaje persigue el propósito de enfatizar la conexión entre la teoría, la norma y la realidad sociopolítica a partir del análisis de sentencias. Esperamos así, cumplir con el objetivo propuesto por el Consejo Superior en la referida resolución, de que esta asignatura introductoria del Derecho Privado contribuya a que las y los estudiantes relacionen prontamente su formación universitaria con las situaciones y problemas de la vida cotidiana, contextualizando así las instituciones jurídicas, y desarrollando sus capacidades analíticas y argumentativas. Por último, expresamos nuestro más sincero agradecimiento a quienes colaboraron para la concreción de este material de estudio. A la Editorial Universitaria de Buenos Aires (Eudeba) por constituirse en la primera opción para la edición de libros necesarios para el proceso de enseñanza-aprendizaje en el ámbito de la Universidad pública, en particular a su presidente Gonzalo Alvarez y su gerente general, Luis Quevedo; a la Secretaria Académica de la Universidad de Buenos Aires, Catalina Nosiglia, por su decisivo impulso para integrar la asignatura al Programa UBA XXI; al Director del Ciclo Básico Común, Jorge Ferronato, por haber confiado en nosotros y por el incondicional apoyo que nos ha brindado; y muy especialmente a todo el personal nodocente del Ciclo Básico Común, a quienes agradecemos en las personas de Haydée Zorrilla, Mariano Terze y Guillermo Ricci. Buenos Aires, otoño de 2021. Mariano Genovesi

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Capítulo I

El control de constitucionalidad María Alejandra Perícola y Mariano Genovesi

Uno de los pilares del sistema legal argentino es la facultad del Poder Judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso o de otras normas de jerarquía inferior a la Constitución, por ejemplo, un decreto del Poder Ejecutivo, una resolución de un ministro, una ley provincial, etc. Para ello, los jueces o tribunales realizan un cotejo de las disposiciones de la Constitución Nacional (CN) con las normas contenidas en las leyes y, en caso de incompatibilidad, se declara la inconstitucionalidad de la norma, privándola así de efectos jurídicos. Esta facultad del Poder Judicial es conocida como control de constitucionalidad. El sistema legal argentino ha adoptado un sistema de control de constitucionalidad llamado difuso en el cual todos los jueces –sin importar su jerarquía, si son federales, nacionales o provinciales– pueden realizar el control de constitucionalidad. Otra característica del sistema legal argentino es que la declaración de inconstitucionalidad no tiene efecto para todos –también llamado efecto erga omnes– sino que únicamente se aplica a las partes que intervinieron en el juicio, salvo en circunstancias excepcionales y bajo condiciones muy estrictas en las que están en juego derechos de incidencia colectiva. De allí, pues, que jueces o tribunales de distinta o igual jerarquía pueden declarar, al mismo tiempo, que una ley es constitucional o inconstitucional. A fin de uniformar la jurisprudencia, cumple un rol muy importante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Si bien no existe una norma que imponga la obligatoriedad de las sentencias de la CSJN a los restantes tribunales, la Corte Suprema ha señalado que los jueces deben conformar sus decisiones a las sentencias de la CSJN dictadas en casos similares, sustentado tanto en su carácter de intérprete supremo de la CN y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional. No obstante, la Corte Suprema ha señalado también que ello no implica, comporta, lleva consigo privar a los jueces de la posibilidad de apreciar con criterio propio las resoluciones de la CSJN y apartarse de ellas cuando medien motivos valederos para hacerlo, siempre que tal apartamiento hubiera sido debidamente fundado en razones novedosas y variadas.

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El control de constitucionalidad reconoce su origen en el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en la causa Marbury v. Madison. A fines del siglo XVIII, principios del siglo XIX, dos partidos dominaban la escena política de los Estados Unidos de América (EUA): los Federalistas y los Republicanos. Los Federalistas eran liderados por John Adams –el segundo presidente de los EUA y vicepresidente de George Washington– y por Alexander Hamilton –secretario del Tesoro de George Washington– . Entre los líderes del Partido Republicano se incluían a Thomas Jefferson –el autor de la Declaración de la Independencia de los EUA y secretario de Estado de George Washington– y James Madison –quien ser convertiría en el cuarto presidente de ese país. Una distinción importante entre los Federalistas y los Republicanos era que los Federalistas respaldaban un gobierno federal fuerte, incluyendo un Poder Judicial federal con importantes facultades. Las elecciones presidenciales de 1800 enfrentaron al entonces presidente John Adams –del Partido Federal– con el entonces vicepresidente Thomas Jefferson –del Partido Republicano–. En una elección muy reñida, Adams terminó tercero y Jefferson ganó la elección, pero no asumió el cargo hasta el 4 marzo de 1801. Ínterin, a fines de enero de 1801, John Adams designó a su secretario de Estado, John Marshall, como presidente de la Corte Suprema (Chief Justice). En los hechos, Marshall continuó actuando como secretario de Estado de Adams hasta el vencimiento del mandato y, al mismo tiempo, sirvió como presidente de la Corte Suprema de Justicia. El 27 de febrero de 1801 –a menos de una semana del fin del mandato de Adams– el Congreso aprobó la Ley Orgánica del Distrito de Columbia –la capital de los EUA. Esta ley, junto con otras aprobadas por los Federalistas que dominaban el Congreso, tenía por finalidad otorgarles poder para designar importantes cargos judiciales. Fue así que dos días antes de concluir su mandato, John Adams designó a 42 jueces de paz para el Distrito de Columbia, entre los que se encontraba William Marbury, y firmó a tal efecto el nombramiento. John Marshall, en su carácter de secretario de Estado, colocó el sello de los Estados Unidos en los nombramientos y se los dio a su hermano James para que los entregara a los jueces designados. Sin embargo, cuatro nombramientos no llegaron a manos de los designados.

1. Esta nota introductoria está basada en Karamanian, Susan, The Fundamentals of the U.S. Legal System – Cases and Materials, Washington, D.C., The George Washington University Law School, Volume I, Chapter 1, 2007.

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Capítulo I. El control de constitucionalidad

Luego de asumir el cargo, Jefferson intentó revocar las leyes que autorizaban los nuevos juzgados y, al mismo tiempo, le ordenó a su secretario de Estado, James Madison, que retuviera y no entregara aquellos cuatro nombramientos, de forma tal que no pudieran tomar posesión del cargo. Marbury y los otros tres jueces de paz iniciaron una acción originaria ante la Corte Suprema de los EUA a fin de que emitiera un mandamiento ordenándole a James Madison que entregara los nombramientos a Marbury y sus colegas.

William Marbury c. James Madison, secretario de Estado de los Estados Unidos2 Corte Suprema de los Estados Unidos 1 Cranch 137, 5 U.S. 1 24 de febrero de 1803 …Omissis… El 24 de febrero, la siguiente opinión de la Corte Suprema fue emitida por su presidente.

Opinión de la Corte: En el último período de funcionamiento de la Corte, de acuerdo con las declaraciones juradas leídas y registradas por el secretario, una orden fue emitida en este caso requiriendo al secretario de Estado que explicara los motivos por los cuales un mandamiento no debería ser emitido ordenándole la entrega a William Marbury de su nombramiento como juez de paz del condado de Washington en el Distrito de Columbia. Ninguna explicación fue presentada y se encuentra para resolver la presente moción para que se emita un mandamiento. La particular delicadeza de este caso, la novedad de alguna de sus circunstancias y la verdadera dificultad para resolver los puntos sometidos a consideración, requieren una completa exposición de los principios sobre los cuales está fundada la opinión de la Corte. …Omissis… En el orden en el cual la Corte ha revisado este caso, las siguientes preguntas han de ser consideradas y decididas: 2. Traducción de Mariano Genovesi.

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1) ¿Tiene el solicitante el derecho al nombramiento que demanda?; 2) Si el solicitante tiene ese derecho y el derecho es violado, ¿le otorgan las leyes de su país un remedio?; y 3) Si las leyes le otorgan un remedio, ¿es ese remedio un mandamiento emitido por esta Corte? El primer asunto para investigar es: 1) ¿Tiene el solicitante el derecho al nombramiento que demanda? Los derechos del solicitante se originan en una ley del Congreso concerniente al Distrito de Columbia aprobada en febrero de 1801. Luego de dividir al Distrito en dos condados, el artículo 11º de la ley establece que “serán designados para cada uno de los condados tantas personas para ser jueces de paz como el presidente de los Estados Unidos considere necesario y tendrán una duración en el cargo de cinco años”. Según surge de las declaraciones juradas, el nombramiento de William Marbury como juez de paz del condado de Washington, de conformidad con esa ley, fue firmado por John Adams, entonces presidente de los Estados Unidos; luego de lo cual el sello de los Estados Unidos fue colocado en el nombramiento, pero el nombramiento nunca llegó a la persona para quien fue realizado. En orden a determinar si él tiene título suficiente para su nombramiento, se torna necesario investigar si ha sido designado en el cargo. Porque si ha sido designado, la ley le otorga cinco años en el cargo y tiene derecho a poseer la prueba de su designación, la que una vez completada, se convierte en su propiedad. …Omissis… El señor Marbury entonces, desde que su comisión fue firmada por el Presidente y sellada por el Secretario de Estado, fue nombrado; y según la ley que ha creado el cargo, tiene el derecho a permanecer en el cargo por cinco años, independientemente del Poder Ejecutivo. La designación no era revocable y se convirtió en un derecho adquirido que está protegido por las leyes de su país. La retención del nombramiento, por tanto, es un acto que la Corte estima que no está protegido por la ley y viola derechos legalmente adquiridos. Ello nos lleva a la segunda a pregunta que es: 2) Si el solicitante tiene un derecho y ese derecho es violado, ¿le otorgan las leyes de su país un remedio?

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Capítulo I. El control de constitucionalidad

La esencia de la libertad civil consiste precisamente en el derecho de cada individuo a reclamar la protección de las leyes en cualquier momento en que reciba un daño. Una de las primeras obligaciones del gobierno es otorgar esa protección. …Omissis… El gobierno de los Estados Unidos ha sido llamado enfáticamente un gobierno de las leyes y no de los hombres. Ciertamente, el gobierno no serviría a esa alta denominación si las leyes no otorgaran un remedio ante la violación de un derecho legalmente adquirido. …Omissis… En consecuencia, la cuestión de si la legalidad de un acto del jefe de un departamento puede ser examinada en un tribunal judicial o no, siempre dependerá de la naturaleza del acto. Si hay ciertos actos que pueden ser examinados y otros no, debe haber una regla de derecho que guíe al tribunal en el ejercicio de su jurisdicción. En algunas circunstancias, pueden existir dificultades para aplicar la regla a casos particulares, pero no puede haber mucha dificultad, creemos, en determinar esa regla. Por la Constitución de los Estados Unidos, el presidente está investido de importantes y determinados poderes políticos, en el ejercicio de los cuales utiliza su propia discreción y es únicamente responsable hacia su país en su carácter político y hacia su propia conciencia. Para colaborar con el desempeño de sus obligaciones, el presidente está autorizado a designar a ciertos funcionarios, quienes actúan bajo su autoridad y de conformidad a sus órdenes. En esos casos, los actos de los funcionarios son los actos del presidente y cualquiera que fuera la consideración que pudiera realizarse respecto a la forma en que el Poder Ejecutivo utiliza sus poderes discrecionales, no existe ni puede existir un poder que controle ese poder discrecional. Son asuntos políticos. Corresponden a la Nación y no a los derechos individuales, habiendo sido confiados al Poder Ejecutivo, su decisión es conclusiva. …Omissis… Pero cuando el Congreso procede a imponer a un funcionario otras obligaciones, cuando el funcionario está obligado a realizar en forma perentoria ciertos actos, cuando los derechos de los individuos dependen del cumplimiento de esos actos, el funcionario es un funcionario de la ley, es responsable ante la ley por su conducta y no puede discrecionalmente disponer de los derechos adquiridos de otros.

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La conclusión de este razonamiento es que, donde los jefes de los departamentos son agentes políticos o de confianza del Poder Ejecutivo simplemente para ejecutar la voluntad del presidente o para actuar en casos en los cuales el Poder Ejecutivo posee discreción constitucional o política, nada puede ser más perfectamente claro que sus actos son solamente revisables políticamente. Pero donde una obligación específica es asignada por la ley y un derecho individual depende de la ejecución de esa obligación, parece igualmente claro que el individuo que se considera dañado tiene el derecho a recurrir a las leyes del país en búsqueda de un remedio. Si ésta es la ley, debemos entonces preguntarnos cómo se aplica al caso bajo consideración de esta Corte. El poder de nominar al Senado y el poder de designar a la persona nominada son poderes políticos que son ejercidos por el presidente de acuerdo con su propia discreción. Cuando el presidente realiza una designación, ha ejercido todo su poder, y su discreción ha sido completamente aplicada al caso. Si, por ley, el funcionario es removible por voluntad del presidente, entonces una nueva designación podría ser realizada inmediatamente y los derechos del funcionario cesado. Pero un hecho que ha existido no puede ser considerado como que nunca haya existido, la designación no puede ser aniquilada y, consecuentemente, si el funcionario, por ley, no es removible por voluntad del presidente, los derechos que ha adquirido están protegidos por la ley y no son reasumibles por el presidente. Los derechos así adquiridos no pueden extinguirse por autoridad del Poder Ejecutivo y el funcionario tiene el privilegio de hacerlos valer como si ellos hubieran sido derivados de cualquier otra fuente. La cuestión de si un derecho está o no adquirido es, por naturaleza, judicial y debe ser juzgada por la autoridad judicial. …Omissis… Entonces, es la opinión de la Corte: Primero, que habiendo firmado el nombramiento del señor Marbury, el presidente de los Estados Unidos lo designó como juez de paz para el condado de Washington en el Distrito de Columbia; y que el sello de los Estados Unidos colocado en el nombramiento por el secretario de Estado es una prueba conclusiva de la veracidad de la firma y de que ha completado la designación; y que la designación le confiere al señor Marbury un derecho al cargo por un período de cinco años. Segundo, que, teniendo un título legal para su cargo, el señor Marbury tiene un derecho consecuente al nombramiento; y la negativa a entregárselo es una lisa y llana violación a ese derecho para lo cual las leyes del país le otorgan un remedio.

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Capítulo I. El control de constitucionalidad

3) Queda entonces preguntarse si tiene derecho al remedio que ha solicitado. Ello dependerá, primero, de la naturaleza del mandamiento que ha solicitado; y, segundo, del poder de esta Corte. Primero. La naturaleza del mandamiento. Blackstone en el tercer volumen de sus comentarios, página 110, define al mandamiento como “una orden emitida en nombre del rey por la Court of King’s Bench3 y dirigida a cualquier persona, corporación o tribunal inferior judicial dentro de los dominios del rey, requiriéndoles hacer determinada cosa en particular allí especificada y la que tiene relación con su cargo y sus obligaciones y respecto del cual la Court of King’s Bench ha determinado previamente, o al menos supuesto, que es ajustado a Derecho y a la Justicia”. …Omissis… El mandamiento, de ser otorgado, estaría dirigido contra un funcionario del gobierno y el mandato sería, usando las palabras de Blackstone, “de hacer una cosa particular allí especificada, la que tiene relación con su cargo y sus obligaciones y respecto de la cual una corte ha previamente determinado, o al menos supuesto, que es ajustado a Derecho y a la Justicia…”. Estas circunstancias ciertamente concurren en el caso. Sin embargo, para que el mandamiento sea un remedio adecuado, el funcionario a quien está dirigido deber ser uno al que, en base a principios legales, tal mandamiento pueda ser dirigido y la persona que lo está solicitando debe estar sin otro remedio específico y legal. Primero. El funcionario al que está dirigido el mandamiento. La íntima relación política subyacente entre el presidente de los Estados Unidos y los jefes de los departamentos, lleva a que necesariamente cualquier investigación de los actos de uno de esos altos funcionarios sea peculiarmente fastidiosa, como así también delicada; y suscita ciertas dudas respecto a si resulta apropiado entrar en tal investigación. Las primeras impresiones son recibidas a menudo sin mucha reflexión o examen y no sería muy correcto que en un caso como este –hacer valer, por parte de un individuo, sus derechos en un tribunal de justicia, cuya obligación es escuchar ese reclamo– debiera ser considerado por alguien a primera vista, como un intento de inmiscuirse en el gabinete e interferir con las prerrogativas del Poder Ejecutivo. 3. Court of King’s Bench fue históricamente el más alto tribunal de common-law en Inglaterra y era presidido por el monarca reinante. Cuando una reina comenzaba a reinar, su nombre cambiaba automáticamente a Court of Queen’s Bench. Ver Black’s Law Dictionary, Thomson - West, 8ª edición, p. 886 (King’s Bench), Saint Paul.

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No es tan siquiera necesario para la Corte negar cualquier pretensión de semejante jurisdicción. Una extravagancia, tan absurda y excesiva, no podría ser considerada por tan sólo un momento. La potestad de los tribunales es, solamente, para decidir sobre los derechos de los individuos y no para investigar cómo el Poder Ejecutivo, o sus funcionarios, cumplen con sus obligaciones para las cuales tienen facultades discrecionales. Asuntos, en su naturaleza política, o que son, por la constitución o las leyes, sometidos al Poder Ejecutivo, nunca podrán ser sometidos a esta Corte. Pero, si este no fuera un asunto tal, si está lejos de ser una intromisión en los secretos del gabinete, si se vincula a un papel, el cual, de acuerdo con la ley, está archivado, y a una copia del cual la ley le otorga derecho pagando diez centavos, si no se está interfiriendo sobre un asunto sobre el cual puede considerarse que el Poder Ejecutivo no está sometido a ningún control; ¿cuál es la alta jerarquía de un funcionario que impediría a un ciudadano reclamar, ante una tribunal de justicia, sus derechos, o que impediría a un tribunal a escuchar su reclamo; o emitir un mandamiento dirigido a cumplir una obligación que no depende de la discreción del Poder Ejecutivo, sino de leyes particulares del Congreso y de los principios generales de derecho? Si uno de los jefes de los departamentos comete un acto ilegal en el desempeño de su cargo, por el cual un individuo sostiene que ha sufrido un daño, no puede pretenderse que sólo su cargo le exima de ser demandado en forma ordinaria y ser compelido a obedecer la sentencia de la ley… …Omissis… No es el cargo de la persona a la que está dirigida el mandamiento, sino la naturaleza de la cosa a hacer la que determinará la legalidad o ilegalidad de emitir un mandamiento. Donde el jefe de un departamento actúa en un caso en el cual el poder discrecional del Poder Ejecutivo es ejercitado, en el cual es un mero órgano de la voluntad del Poder Ejecutivo, se repite una vez más, que cualquier solicitud a un tribunal para controlar, en cualquier aspecto, su conducta, debería ser rechazada sin hesitación alguna. Pero donde el funcionario está obligado a realizar un determinado acto afectando el derecho absoluto de los individuos, en cuyo cumplimiento no está bajo la particular dirección del presidente y cuyo cumplimiento el presidente no puede legalmente prohibirle –y en consecuencia, se presume que nunca podría haber sido prohibido– como, por ejemplo, el registro de un nombramiento o el título de una propiedad que ha recibido todas las solemnidades, o el otorgamiento de una copia de ese registro; en tales casos, no se percibe bajo qué fundamento los tribunales del país están excusados de la obligación de juzgar, otorgando el

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derecho al individuo damnificado, que si el mismo servicio hubiera de haber sido cumplido por una persona que no fuera el jefe del departamento. …Omissis… Es verdad que el mandamiento que se ha solicitado no es para la realización de un acto expresamente ordenado por la ley. El mandamiento es para entregar un nombramiento sobre el cual las leyes del Congreso guardan silencio. Esta diferencia no afecta el caso. Ya ha sido determinado que el solicitante tiene, respecto a ese nombramiento, un derecho adquirido, del cual no puede ser privado por el Poder Ejecutivo. El solicitante fue designado para el cargo, del cual no es removible por la voluntad del Poder Ejecutivo; y habiendo sido así designado, tiene el derecho al nombramiento que el secretario ha recibido del presidente. La ley del Congreso no ordena al secretario de Estado, en verdad, a enviarle el nombramiento, pero es colocado en sus manos para la persona con derecho al nombramiento y no puede ser más legalmente detentado por el solicitante que por cualquier otra persona. …Omissis… Este es, entonces, un caso liso y llano para que sea emitido un mandamiento, tanto para entregar el nombramiento como una copia del archivo; y sólo resta considerar Si el mandamiento puede ser emitido por esta Corte. La ley que establece los tribunales judiciales de los Estados Unidos (la Ley Judicial de 1789) autoriza a la Corte Suprema “a emitir mandamientos, en casos garantizados por los principios y usos del derecho, contra cualquier tribunal designado, o personas detentando un cargo, bajo la autoridad de los Estados Unidos”. El secretario de Estado, siendo una persona detentando un cargo bajo la autoridad de los Estados Unidos, está precisamente bajo las previsiones de esa descripción; y si esta Corte no está autorizada a emitir un mandamiento para ese funcionario, debe ser porque la ley es inconstitucional y, consecuentemente, absolutamente incapaz de conferir la autoridad y asignar la obligación que sus palabras pretender conferir y asignar. La Constitución inviste todo el poder judicial de los Estados Unidos en una Corte Suprema y en los tribunales inferiores que el Congreso debe, de tiempo en tiempo, ordenar y establecer. Este poder está expresamente extendido a todos los casos que versan sobre las leyes de los Estados Unidos y, consecuentemente, de alguna manera, podrían ser ejercidos sobre el presente caso, porque el derecho reclamado es otorgado por la ley de los Estados Unidos.

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En la distribución de ese poder está declarado que “la Corte Suprema tendrá jurisdicción originaria en todos los casos que afecten a embajadores, otros ministros públicos o cónsules, y aquellos en el cual un estado deba ser una parte. En todos los otros casos, la Corte Suprema tendrá jurisdicción apelada”. Se ha insistido ante la Corte que como la concesión original de jurisdicción a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores es general, y que como la cláusula asignando jurisdicción originaria a la Corte Suprema no contiene palabras negativas o restrictivas; entonces el poder permanece en el Congreso para asignar jurisdicción originaria a la Corte en otros casos que aquellos especificados en el artículo que ha sido transcripto, a condición de que esos casos pertenezcan al poder judicial de los Estados Unidos. Si se hubiera pretendido dejar a la discreción del Congreso distribuir el poder judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores de acuerdo con la voluntad del Congreso, hubiera sido ciertamente sin utilidad haber procedido más lejos que haber definido los poderes judiciales y los tribunales en los cuales estarían investidos. La parte subsecuente del artículo sería superflua, absolutamente sin significado, si esa fuera la interpretación. Si el Congreso mantiene la libertad de otorgar a esta Corte jurisdicción apelada –donde la Constitución ha declarado que su jurisdicción debe ser originaria– y jurisdicción originaria –donde la Constitución ha declarado que debe ser apelada– la distribución de la jurisdicción, hecha en la Constitución, es forma sin sustancia. Palabras afirmativas son a menudo, en su operación, negativas de aquellos objetos respecto de los cuales afirman; y en este caso, un sentido negativo o excluyente debe ser otorgado a ellos o no serán operativos del todo. No puede presumirse que cualquier cláusula en la Constitución haya sido pensada para no tener efecto; y, por lo tanto, tal interpretación es inadmisible, a menos que las palabras lo requieran. …Omissis… Cuando un instrumento que organiza fundamentalmente el sistema judicial, lo divide entre una Corte Suprema y tantos tribunales inferiores como el Congreso pueda ordenar y establecer; luego enumera sus poderes y procede más allá distribuyéndolos entre ellos, como para definir la jurisdicción de la Corte Suprema declarando los casos en los cuales debe tener jurisdicción originaria y aquellos otros en los cuales tendrá jurisdicción apelada y no original. Si cualquier otra interpretación provocaría la cláusula inoperativa, esta es una razón adicional para rechazar esa otra interpretación y para adherir a su obvio significado. Para permitir a esta Corte emitir un mandamiento entonces debe ser demostrado que es el ejercicio de jurisdicción apelada o que es necesario para permitirle ejercer jurisdicción apelada.

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Se ha afirmado ante esta Corte que la jurisdicción apelada podría ser ejercida en una variedad de formas y que ha sido la voluntad del Congreso que un mandamiento pudiera ser utilizado para ese propósito y que esa voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero todavía la jurisdicción debe ser apelada, no originaria. Es un criterio esencial que la jurisdicción apelada revisa y corrige el procedimiento en una causa ya iniciada y que no crea esa causa. Si bien, por tanto, un mandamiento podría estar dirigido a los tribunales, o estar dirigido a un funcionario para la entrega de un papel, es, en efecto, lo mismo que sostener una acción originaria para ese papel y, por tanto, pareciera no pertenecer a una jurisdicción apelada, sino a una jurisdicción originaria. Tampoco es necesario en un caso como este, permitir a la Corte ejercer su jurisdicción apelada. Por lo tanto, la autoridad conferida a la Corte Suprema, por la ley que establece los tribunales judiciales de los Estados Unidos, para emitir mandamientos contra funcionarios públicos parece no estar respaldada por la Constitución; y se torna necesario preguntarse si una jurisdicción así conferida puede ser ejercida. La cuestión de si una ley, repugnante a la Constitución, puede convertirse en el Derecho del país, es una cuestión profundamente interesante para los Estados Unidos, pero felizmente, no es intrincadamente proporcional a su interés. Parece ser tan sólo necesario reconocer ciertos principios, que se suponen largamente y bien determinados, para decidirlo. Que el pueblo tiene un derecho original para establecer para su futuro gobierno los principios que, en su opinión, mejor conduzcan a su propia felicidad, está en la base sobre la cual toda la sociedad americana ha sido levantada. Por tanto, los principios así establecidos son considerados fundamentales. Y como la autoridad de la cual ellos proceden es suprema y raramente puede actuar, ellos son diseñados para ser permanentes. Esta original y suprema voluntad organiza al gobierno y asigna a los diferentes departamentos sus respectivos poderes. Podría detenerse aquí, o bien establecer ciertos límites que no podrían ser traspasados por los departamentos. El gobierno de los Estados Unidos corresponde a la última descripción. Los poderes del Congreso son definidos y limitados, y para que esos límites no puedan ser confundidos u olvidados, la Constitución está escrita. ¿Con qué propósito los poderes son limitados y con qué propósito esta limitación fue puesta por escrito, si esos límites pueden, en cualquier momento, ser traspasados por aquellas personas cuyo poder se quería restringir? La distinción entre un gobierno con poderes limitados e ilimitados es abolida si estos límites no confinan a la persona a la que esos límites le han sido establecidos, y si las leyes prohibidas y las leyes permitidas son igualmente obligatorias. Hay una proposición suficientemente clara para ser refutada: que la Constitución controla cualquier ley repugnante a ella o que el Congreso pueda alterar la Constitución mediante una ley ordinaria.

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Entre estas dos alternativas no hay un punto intermedio. La Constitución es la ley superior, la ley más importante, que no puede ser cambiada por medios ordinarios; o está al nivel de una ley ordinaria y, como otras leyes, puede ser alterada cuando al Congreso le plazca hacerlo. Si la primera de estas alternativas es verdadera, entonces una ley contraria a la Constitución no es Derecho, si la segunda alternativa es verdadera, entonces las constituciones escritas son un intento absurdo del pueblo para limitar el poder, en su propia naturaleza ilimitable. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las han considerado como la ley fundamental y suprema de la Nación y, consecuentemente, la teoría de un gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está esencialmente ligada a una constitución escrita y debe ser consecuentemente considerada por esta Corte con un principio fundamental de nuestra sociedad. Por tanto, este principio no debe ser perdido de vista en la posterior consideración de este tema. Si una ley del Congreso, repugnante a la Constitución, es nula, ¿es ella vinculante para los tribunales y, no obstante su invalidez, están obligados a darle efecto? O, en otras palabras, aunque no sea el Derecho, ¿constituye una regla que opera como si fuera el Derecho? Ello sería derrocar en los hechos lo que ha sido establecido en la teoría; y pareciera ser, a primera vista, un absurdo muy grosero para ser insistido. Sin embargo, debe recibir una consideración más atenta. Es enfáticamente la potestad y la obligación del departamento judicial decir cuál es el Derecho.4 Aquellos que aplican la regla a casos particulares deben necesariamente exponer e interpretar la regla. Si dos leyes colisionan entre sí, los tribunales deben decidir la aplicación de una. Pero si la ley está en oposición a la Constitución y si tanto la ley como la Constitución se aplican a un caso particular, tanto que el tribunal debe decidir ese caso conforme a la ley y desechando la Constitución; o conforme a la Constitución y desechando la ley; el tribunal debe determinar cuál de estas reglas de conflicto se aplica el caso. Esto está en la misma esencia de la obligación judicial. Entonces, si los tribunales deben aplicar la Constitución y la Constitución es superior a cualquier ley ordinaria del Congreso, la Constitución –y no esa ley ordinaria– debe gobernar el caso al cual ambas se aplican. Entonces, aquellos que controvierten el principio de que la Constitución debe ser considerada, en un tribunal, como la ley suprema, están reducidos a la 4. La negrita no está en el original. Esta parte del fallo es una de las más citadas de Marbury v. Madison. Ello obedece, quizás, a la singularidad de las palabras escogidas por Marshall para expresar el concepto y a la fuerza que ellas adquieren en su conjunto en idioma inglés (“It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is”).

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necesidad de mantener que los tribunales deben cerrar sus ojos a la Constitución y ver solamente la ley. Esta doctrina subvertiría la base misma de todas las constituciones escritas. Declararía que una ley que, de acuerdo con los principios y teoría de nuestro gobierno es completamente nula, es aún, en la práctica, completamente obligatoria. Declararía que si el Congreso hiciera lo que expresamente le está prohibido, tal ley, sin importar la prohibición expresa, es en realidad efectiva. Le otorgaría al Congreso una omnipotencia práctica y real, con el mismo aliento que profesa restringir sus poderes dentro de estrechos límites. Está prescribiendo límites y declarando que esos límites pueden ser traspasados a voluntad. Ello reduciría a la nada lo que hemos considerado como el más grande de los logros de las instituciones políticas –una constitución escrita– lo que sería en sí mismo suficiente, en los Estados Unidos, para rechazar esa interpretación, donde las constituciones escritas han sido vistas con tanta reverencia. Pero la particular terminología de la Constitución de los Estados Unidos suministra argumentos adicionales a favor de su rechazo. El poder judicial de los Estados Unidos se extiende a todos los casos que versan sobre la Constitución. ¿Podría haber sido la intención de aquellos que le dieron ese poder, decir que, al usarlo, la Constitución no debe ser investigada? ¿Que un caso que versa sobre la Constitución debe ser decidido sin examinar el instrumento bajo el cual versa? Ello es demasiado extravagante para ser sostenido. En tales casos, entonces, la Constitución debe ser investigada por los jueces. Y si ellos pueden abrirla en su totalidad, ¿qué parte de ella tienen prohibido leer u obedecer? …Omissis… De estas, y de otras muchas selecciones que podrían hacerse, es evidente que los redactores de la Constitución contemplaron este instrumento como una regla para el gobierno de los tribunales, como también para el del Congreso. ¿Por qué otro motivo obliga a los jueces a tomar el juramento de sostenerla? Este juramento se aplica ciertamente, de forma especial, a las conductas de los jueces en el desempeño de sus funciones. ¿Cuán inmoral sería imponérselo si los jueces fueran utilizados como instrumentos, instrumentos cómplices, para violar lo que juraron sostener? El juramento al tomar el cargo, también impuesto por el Congreso, es completamente demostrativo de la opinión legislativa sobre el asunto. El juramento se hace con las siguientes palabras: “Juro solemnemente que voy a administrar Justicia sin importar las personas, dando iguales derechos al pobre y al rico; y

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que cumpliré fiel e imparcialmente con todas las obligaciones que incumben a mi cargo conforme a lo mejor de mis capacidades y entendimiento, de acuerdo con la Constitución y a las leyes de los Estados Unidos”. ¿Por qué un juez va a jurar desempeñar sus obligaciones de acuerdo con la Constitución de los Estados Unidos si la Constitución no contiene regla alguna para su desempeño, si está cerrada para él y no puede ser inspeccionada? Si este fuera el real estado de las cosas, ello sería peor que una solemne burla. Ordenar, o tomar ese juramento, se convertiría igualmente en una burla. Tampoco es completamente indigno de observar que, al declarar cuál es la ley suprema del país, la Constitución en sí misma es mencionada en primer lugar; pero no son mencionadas las leyes de los Estados Unidos en general, sino solamente aquellas que fueron pasadas de conformidad con la Constitución. En consecuencia, la particular terminología de la Constitución de los Estados Unidos confirma y fortalece el principio –que se supone es esencial a todas las constituciones escritas– de que una ley repugnante con la Constitución es nula y que los tribunales, como también otros departamentos, están obligados por ese instrumento. La demanda debe ser rechazada.

Tal como se señaló en la nota introductoria, John Marshall fue el secretario de Estado del presidente Adams y quien colocó el sello de los EUA en los nombramientos de Marbury y sus colegas, pero no pudo o no quiso entregárselos. John Marshall fue también quien escribió la opinión de la Corte Suprema en su carácter de presidente del tribunal. Hay quienes sostienen que, de haberse hecho lugar a la demanda de Marbury, el secretario de Estado James Madison hubiera ignorado la orden de la Corte Suprema y que Marshall, sospechando eso, construyó muy inteligentemente una opinión que, dejando de lado la real controversia, reafirmaba al mismo tiempo la autoridad de la Corte Suprema para siempre. El razonamiento esbozado en el fallo es conocido como la “la lógica de Marshall”. Marbury es considerado como el caso fundacional del Derechos Constitucional estadounidense al establecer que el Poder Judicial puede revisar la constitucionalidad de las leyes federales, cuestión que requirió a la Corte examinar su propia relación con el Congreso.5 5. Shane, Peter M. y Bruff, Harold, H., Separation of Powers Law, Durham, Carolina Academic Press, 2005, pp. 43-44.

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Sin embargo, también es un caso fundacional para el Derecho Administrativo porque examina la relación del Poder Judicial con el Poder Ejecutivo y la facultad del primero para controlar los actos del segundo. En tal sentido, Marbury distingue entre aquellos actos políticos que están sometidos exclusivamente al control político y democrático, de otros asuntos que afectan derechos individuales y, por tanto, quedan sometidos a la revisión del Poder Judicial.6

Preguntas: 1. Si hubiera sido el abogado de William Marbury, ¿qué hubiera hecho diferente para tener más oportunidades de que se emitiera el mandamiento? 2. ¿John Marshall tenía algún tipo de incompatibilidad ética o jurídica para fallar en el caso? 3. ¿Es bueno para el funcionamiento del sistema democrático y del Poder Judicial que las designaciones de los jueces estén influenciadas por la “política”? 4. ¿Por qué considera usted que Marbury v. Madison fue incluido en este libro de casos sobre Principios Generales de Derecho Privado?

Eduardo Sojo era un republicano español que se exilió en la Argentina. En 1884, fundó el semanario dominical Don Quijote que, bajo el lema “Este periódico se compra pero no se vende”, se convirtió en uno de los medios más influyentes y críticos de la época a través de la caricatura y los comentarios mordaces que denunciaban la corrupción, la ineficiencia y el fraude electoral.7 Así, el presidente Juárez Celman era caricaturizado como un “burrito cordobés”; el presidente Julio A. Roca apodado “el Zorro”; el arzobispo Aneiros, nombrado como “Asneiros”, etc.8 Sojo firmaba sus dibujos con el seudónimo de Demócrito. Con motivo de la aprobación de Ley de Arrendamiento de las Obras de Salubridad, Don Quijote publicó en la edición del 4 de septiembre de 1887 un dibujo criticando la ley en el cual se “representaba a la República sufriendo toda clase de torturas, por una prensa que la mueve el Presidente y el Vicepresidente, 6. Idem. 7. Ver Biagini, Hugo, “La Revolución del 90 y el semanario Don Quijote” en Cuadernos Hispanoamericanos, Madrid, N° 487, p. 103 y ss., enero de 1991. 8. Idem.

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el Ministro del Interior y una serie de carneros. Estos eran los diputados de la mayoría que habían votado a favor de la ley”.9

Dibujo publicado en Don Quijote el 4 de septiembre de 1887.10

El presidente de la Cámara de Diputados, general Lucio V. Mansilla (rebautizado Mantequilla por Sojo) pronunció un violento discurso contra el periodista en el recinto de la Cámara de Diputados al día siguiente de la publicación de la caricatura y la Cámara resolvió poner en prisión a Sojo “por el término que duraran las sesiones” por haber violado los privilegios e inmunidades de la Cámara.11 Sojo interpuso un recurso de habeas corpus ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la competencia que le otorgaba al Alto Tribunal el artículo 20 de la Ley 48. Al respecto, los abogados de Sojo no habían hecho otra cosa que seguir los pasos dados por la defensa en los casos Calvete del año 1864 (Fallos: 1:340) y Acevedo del año 1885 (Fallos: 28:406), en donde la CSJN 9. Romero, Miguel, El Parlamento, Buenos Aires, Felix Lajouane Editor, 1902, T. II, p. 96. Romero calificó a la caricatura de Don Quijote como “el caso de ofensa más grosera que se haya cometido contra el Congreso Nacional”. 10. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Filosofía y Letras, Fondos y Colecciones Digitales - Manuscritos e impresos originales - Prensa y publicaciones periódicas, Semanario DON QUIJOTE, 1884-1891 (existencias), disponible en http://ravignanidigital.com.ar/ libros/quijote/Q10000000.html?a=4&s=3&h=1 11. Romero, Miguel, ob. cit., p. 97.

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había resuelto que el castigo a la violación de los privilegios e inmunidades de las Cámaras correspondía a los tribunales de justicia.

D. Eduardo Sojo, por recurso de Habeas Corpus, contra una resolución de la H. Cámara de Diputados de la Nación12 Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 32:120 22 de septiembre de 1887 Visto en el acuerdo este recurso y debiendo decidir ante todo la cuestion de competencia suscitada, en que ha sido oido especialmente el Procurador General. La mision que incumbe á la Suprema Corte de mantener á los diversos poderes tanto nacionales como provinciales en la esfera de las facultades trazadas por la Constitucion, la obliga á ella misma á absoluta estrictez para no estralimitar la suya, como la mayor garantía que puede ofrecer á los derechos individuales. Por grande que sea el interés general, cuando un derecho de libertad se ha puesto en conflicto con atribuciones de una rama del poder público, más grande y más respetable es el de que se rodée ese derecho individual de la formalidad establecida para su defensa. No es dado á persona ó poder alguno, ampliar ó estender los casos en que la Corte Suprema ejerce jurisdiccion esclusiva y originaria por mandato imperativo de la Constitucion Nacional. Para que el caso ocurriese en el procedimiento que se le ha sometido por el recurso de habeas corpus, sería necesario que el individuo arrestado fuese un embajador, ministro ó cónsul estranjero, ó el arresto hubiese sido decretado por tribunal ó juez de cuyos autos le correspondiese entender por apelacion. Pudiera parecer que tratándose de un mandamiento de uno de los cuerpos constituyentes del Poder Legislativo, en tales recursos, era más propio que la Corte Suprema lo resolviese en única instancia; pero si tales recursos pudieran ser procedentes en tales casos, sería necesario que la constitucion fuese reformada al respecto. La ley autorizando el recurso de habeas corpus, y atribuyendo á todo juez el resolverlo, no ha podido alterar y no ha alterado la jurisdiccion fundada en las claras y terminantes prescripciones constitucionales.

12. El fallo ha sido transcripto tal cual fue publicado en la colección de Fallos, es decir, con las reglas ortográficas vigentes en la fecha de publicación.

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Así la ley relativa de los Estados Unidos que contiene análogas disposiciones, dice: Los diversos jueces y Cortes dentro de sus respectivas jurisdicciones, tienen poder para librar autos de habeas corpus (Juditiary act. sec. 752). La Constitucion argentina y la de Estados Unidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdiccion de la Suprema Corte, y los fallos de la de los Estados Unidos, así como las opiniones de sus más reputados expositores están contestes en que no puede darse caso ni por ley del Congreso que altere la jurisdiccion originaria de la Corte estendiéndola á otros casos que á los que la Constitucion imperativamente la ha limitado, de tal modo que la ley y el auto que en transgresion se dictase, no sería de efecto alguno. La redaccion de los testos de la Constitucion Nacional y de la americana en los artículos de la referencia, que no difieren sinó en el órden metódico de sus incisos, es en la argentina más clara respecto á la limitacion de los casos en que ambas preceptúan que debe entender la Corte originariamente. En estos casos (los de jurisdiccion federal establecidos por el artículo anterior) dice el artículo ciento uno, la Corte Suprema ejercerá su jurisdiccion por apelacion segun las reglas y escepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos concernientes á embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuera parte, la ejercerá originaria y esclusivamente. En todos los casos relativos á embajadores ú otros ministros públicos, dice la americana, y aquellos en que un Estado sea parte, la Corte Suprema tendrá jurisdiccion originaria. En todos los otros casos, la jurisdiccion de la Corte Suprema será de apelacion, tanto respecto á la ley como al hecho, con las escepciones y reglamentos que el Congreso hiciere. De ambos textos resulta, si bien con mayor claridad en el texto argentino, que el Congreso puede establecer escepciones y dictar reglamentos á la jurisdiccion de apelacion, lo que importa decir distribuir la justicia entre los tribunales inferiores y la Corte que siempre es de apelacion, con excepcion de los casos en que la ley hubiese limitado el recurso ó en que la jurisdiccion es originaria y esclusiva, vocablo que no está en la Constitucion americana y que hace más terminante el precepto si aún pudiera serlo más. La jurisdiccion originaria y esclusiva de la Corte, no está sujeta á las escepciones que pueda establecer el Congreso, limitada como lo está, no puede ser ampliada ni restringida; la que está sujeta á reglamentacion, es la jurisdiccion apelada, que puede ser ampliada y restringida por la ley, segun la organizacion y reglamentacion de los tribunales inferiores, tanto respecto de las cuestiones de hecho como de derecho. El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable segun las conveniencias públicas del momento, el palladium de la libertad es la Constitucion, esa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantías individuales cuya conservacion inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa

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debe ser el objeto primordial de las leyes, la condicion esencial de los fallos de la justicia federal. La garantía acordada por el recurso de habeas corpus, fundada en la igualdad ante la ley, no tiene otra esccepcion que cuando la persona que ha sido objeto de un mandato indebido contra su libertad, pueda traer conflicto internacional. En los demás casos, el juez más inmediato, más espedito en sus resoluciones, es y debe ser el competente, no sin la garantía también de la apelacion, dada asimismo en favor de la libertad. La apelacion al tribunal superior es la garantía dada tanto en pró de la justicia como de la libertad individual. Si hubiera duda en la interpretacion del texto constitucional relativo, debía resolverse por la apelacion en favor de la libertad, pero nunca por interés alguno, en contra de aquel testo expreso. El artículo veinte de la ley de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, no autoriza á pensar que la mente del Congreso hubiera sido crear un nuevo caso de jurisdiccion originaria esclusiva. No hay vaguedad en sus términos, no hay oscuridad, y si la hubiese, ella desaparecería por completo á la luz del precepto claro é intergiversable de la Constitucion. La Corte y los jueces de seccion pueden entender del recurso de habeas corpus, pero dentro de sus respectivas jurisdicciones, como dice la ley de los Estados Unidos, y la confusion que allí se ha advertido, ha sido sugerida porque en su última parte se establece la apelacion á la Suprema Corte en estos recursos; y entónces, en los casos de acudirse directamente á la Corte de órdenes de prision espedidas por jueces inferiores, en virtud de las dudas con respecto á la interpretacion de la Constitucion, con relacion á la jurisdiccion originaria, se ha opinado á favor de la libertad, que debía hacerse lugar al recurso, porque precisamente se trataba de jueces respecto de cuyos autos correspondía apelacion, y en cuanto á la facultad de entender la Corte en apelacion, ninguna limitacion puede deducirse del texto constitucional. Las palabras del juez Marshall citadas por el señor Procurador General, en el caso de ex-parte Bunford 3, c. 448, como emitidas en el caso de los Estados Unidos v. Hamilton (3 Dall. 17) se refieren al recurso de habeas corpus, en el caso de un preso mandado á la cárcel por un juez de distrito. El preso había sido enviado á la cárcel por mandato del juez de distrito de Pensylvania, acusándolo de alta traicion, y “habiéndose presentado á la Corte pidiendo habeas corpus, la Corte despues de detener el asunto por algunos días para considerarlo, mandó que se le admitiera al preso una fianza personal por la suma de cuatro mil dollars y dos fiadores, cada uno por la suma de dos mil dollars”. …Omissis…

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[la Corte continúa citando antecedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de América] Es oportuno tambien citar el caso de William Marbury v. James Madisson (1 Cranch 137, p. 368), secretario de los Estados Unidos, en confirmacion de la doctrina sostenida invariablemente por la Corte Suprema de los Estados Unidos, de que el Congreso no puede asignar jurisdiccion originaria á la Suprema Corte en casos diferentes de los especificados, en la Constitucion. En dichos casos se establecieron las decisiones siguientes: “Una ley del Congreso repugnante á la Constitucion, no es ley.” “Cuando la Constitucion y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitucion debe regir el caso á que ambas se refieren. “El Congreso no puede conferir á esta Corte jurisdiccion originaria alguna.” “Librar un auto de mandamus ordenando á un secretario de estado la entrega de un papel, sería el ejercicio de la jurisdiccion originaria que no puede conferirle el Congreso y que no está conferida por la Constitucion á esta Corte”. “La seccion XXIII del Judiciary Act (1 Stat at Large 81) es sin valor, en tanto cuanto intenta acordar facultad á esta Corte para librar autos de mandamus en casos de jurisdiccion originaria que la Constitucion no ha conferido á esta Corte.” …Omissis… Si del recuerdo de las decisiones de la Suprema Corte, se pasa á la consulta de los comentaristas de la Constitucion y leyes americanas, se encontrará la confirmacion absoluta, sin dejar lugar á duda, de la doctrina que aquellas fundan y que hace inadmisible el recurso entablado. Kent, p. 315, ed. de 1884. “Admitiendo que esta jurisdiccion originaria de la Corte Suprema puede ser compartida con otro tribunal segun la discrecion del Congreso, ha sido resuelto que esta jurisdiccion originaria no puede ser ampliada y que la Corte Suprema no puede ser investida ni aún por el Congreso mismo, con alguna otra jurisdiccion originaria sinó aquella que se le dá en los casos descritos por la Constitucion. Es la jurisdiccion de apelacion de la Suprema Corte, la que la hace más digna y eficaz y la convierte en un objeto constante de atencion y solicitud de parte del gobierno y del pueblo de los Estados Unidos.” Story que no se ha puesto en contradiccion en sus fallos como juez, dice en sus comentarios de la Constitucion federal de los Estados Unidos (traduccion de Calvo, ed. de 1881, p. 341, número 933): “La jurisdiccion que segun la Constitucion debe ser ejercida en primera y última instancia por la Corte Suprema de los Estados Unidos, está limitada á los únicos casos concernientes á los embajadores, los otros ministros públicos, los cónsules y las controversias en que un Estado es parte. El Congreso, no puede, segun la Constitucion, dar la jurisdiccion en primera y última instancia por otra causa. Este es un ejemplo del principio que la concesion de un poder para

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los casos especificados, importa la esclusion de ese poder para otros casos. De otra manera, la cláusula de la Constitucion, sería completamente ilusoria. Si esta hubiese tenido la intension de dejar al Congreso la facultad de repartir á su albedrío el poder judicial entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores, ella se habría limitado á definir el poder judicial y los tribunales investidos de ese poder. En consecuencia, se tiene hoy por cierto que la Corte Suprema de los Estados Unidos, no puede ejercer una jurisdiccion originaria, es decir, conocer en primera y última instancia sinó de las causas especialmente enumeradas por la Constitucion. Si una ley del Congreso estendiese ese poder, la ley sería inconstitucional y de ningun efecto.” Y ya que se cita al Federalista por el procurador general, aunque en parte no relativa, y en contradicsion al principio recordado por Story de que la concesion de un poder para casos especificados importa la esclusion de ese poder para otros casos, que coincide con el principio de la antigua jurisprudencia, “inclusio unios est esclusio alterius”, y cuando precisamente no se trata de punto en que la Constitucion haya conferido poderes generales, sino espresamente limitados, el Federalista en la parte que hace al caso dice: “La Corte Suprema, tendrá jurisdiccion originaria únicamente en los casos relativos á embajadores ú otros ministros públicos y cónsules, y en aquellos en que un Estado sea una de las partes... Hemos visto que la jurisdiccion originaria de la Corte Suprema, se limitaría á dos clases de causas y de esas de naturaleza tal, que rara vez ocurrirían. En todos los demás casos de competencia judicial, la jurisdiccion originaria pertenecería á los tribunales inferiores, y la Corte Suprema no tendría más que una jurisdiccion de apelacion con las escepciones y bajo los reglamentos que hiciere el Congreso.” Es principio inconcuso en esta materia, que una disposicion legal para casos determinados implica la esclusion de los demás, porque de otro modo la disposicion sería inútil como dice Story. Así sería evidentemente inexacto deducir que el Congreso en virtud de sus facultades generales de legislasion cuando la Constitucion ha especificado los requisitos necesarios para ser presidente de la República, pudiera agregar el de ser militar ó eclesiástico, porque la Constitucion no lo ha prohibido. Es de la esencia del sistema constitucional que nos rige, la limitacion de los poderes públicos á sus atribuciones y facultades demarcadas como derivadas de la soberanía del pueblo, por su expreso consenso. Es principio de derecho comun que el mandatario solo puede hacer aquello á que se halla espresa ó implícitamente autorizado por su mandato, y este principio es el mismo que sirve de base á la interpretacion de los poderes en el orden constitucional. “Solo á las personas en el orden privado es aplicable el principio de que nadie puede ser obligado á hacer lo que la ley no mande, ni privado de hacer lo que la ley no prohibe; pero á los poderes públicos no se les puede reconocer la facultad de hacer lo que la Constitucion no les prohibe espresamente”, sin invertir los roles respectivos de mandante y mandatario y atribuirles poderes ilimitados.

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Para causar la aplicacion de la doctrina establecida por los fallos de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que ha citado el señor Procurador General dictaminando respecto de la procedencia de la jurisdiccion originaria de la Suprema Corte, punto que por primera vez se somete debidamente á su decision, en caso de recurso de habeas corpus , ha necesitado preguntar si á entender en el caso sub-judice, ejercía jurisdiccion originaria ó apelada, y para contestarse afirmativamente que era apelada, lo ha hecho apoyado en las mismas decisiones. Pero allí se trataba de autos de tribunales de justicia inferiores á la Corte Suprema, de cuyas resoluciones virtualmente ó por estension de sus facultades de Supremo Tribunal de apelaciones podía entender, y se ha visto que cuando la naturaleza del auto por la naturaleza de la causa lo hacía inapelable, la Corte Suprema rechazó el recurso. “Un caso no puede ser rotulado (Dockated) á menos que haya una orden, decreto ó sentencia de algun tribunal inferior, porque la jurisdiccion apelada, necesariamente implica alguna resolusion judicial, alguna sentencia, decreto ú orden de un tribunal inferior del cual se apela. (the Alivia, 7 Wall:577; Bump Col. de Dec. trad. de Calvo, t. II, p. 156, número 2119).” No es posible reconocer en la honorable Cámara de diputados de la nacion, de cuyo mandamiento de prision procede el recurso entablado de habeas corpus, el carácter de tribunal en el caso, sujeto al recurso de apelacion para ante esta Corte. Ello es repugnante á la independencia de los poderes legislativo y judicial y á otros principios fundamentales del orden constitucional que nos rije. Para tal consideracion sería necesario que esta Corte hubiese sido investida de la facultad de revisar los actos de las Cámaras legislativas en los casos en que ellas tienen peculiar y esclusiva jurisdiccion, lo que no se puede sostener sin evidente error. No puede fundarse pues, el derecho de ocurrir en apelacion á esta Corte, de un acto de una Cámara Legislativa, en que se recurre en los Estados Unidos de autos de los jueces ó tribunales de justicia. Por las consideraciones espuestas, se declara que esta Corte no tiene jurisdiccion originaria en la presente causa, debiendo el recurrente ocurrir donde corresponda. Notifíquese con el original habilitándose las horas necesarias; y previa reposision de sellos, archívese. Benjamin Victoria –Uladislao Frias –Federico Ibargúren (en disidencia) –C. S. De La Torre (en disidencia) –Salustiano J. Zavalia.

Disidencia del doctor De La Torre: El artículo veinte de la ley nacional de Jurisdiccion y Competencia de los tribunales federales de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y tres dispone testualmente lo siguiente:

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“Cuando un individuo se halle detenido ó preso por una autoridad nacional, ó á disposicion de una autoridad nacional ó so color de una orden emitida por autoridad nacional... la Corte Suprema ó los jueces de Seccion podrán á instancia del preso ó de sus parientes ó amigos, investigar sobre el origen de la prision, y en caso de que esta haya sido ordenada por autoridad ó persona que no esté facultada por la ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad”. Del punto de vista de esta ley que tiene por objeto garantir la seguridad personal de los que habitan el territorio de la República contra prisiones ilegales, poniéndola inmediatamente bajo el amparo de todos y cada uno los tribunales que forman el poder judicial de la nacion, la jurisdiccion de la Suprema Corte para conocer de la legalidad de una prision llevada á cabo por orden y disposicion de una de las Cámaras del poder legislativo de la nacion, es pues indudable. El sentido de la disposicion citada es tan claro y completo su alcance, como generales sus términos, y no es posible sin olvidar y contrariar unos y otros introducir en ella distinciones ni limitaciones que no admite evidentemente su texto, y que no son conformes siquiera con la naturaleza del privilegiado recurso que ella sanciona, uno de cuyos principales caractéres es el de poder ser llevado ante cualquier Juez ó Corte territorial, que se halle inmediato al lugar de la prision que lo motive. No se trata absolutamente en esta disposicion, como erróneamente á mi entender se sugiere, de facultades incidentales ó accesorias ó simplemente de recursos puestos al alcance de cada Juez como medio solo de hacer fácil y posible en casos dados, el curso de los procedimientos judiciales, para deducir de ahí que la importante garantía que ella acuerda, no puede ser dispensada por los jueces por vía de accion directa y principal, sino como un incidente de otro juicio; no, ella es mucho más que una disposicion simplemente procedimental, es una disposicion jurisdiccional como su colocasion misma en la ley lo indica, principal é independiente de toda otra, y que tiene por objeto especial y único, incorporar en nuestra legislasion el remedio del habeas corpus , no conocido ni practicado antes en nuestro sistema de procedimientos, invistiendo al propio tiempo á los jueces con los medios necesarios para hacerlo efectivo. Sostener por tanto tal recurso puramente como un incidente de la jurisdiccion de apelacion de la Corte, es á la par que contravenir al precepto claro de la ley, desnaturalizar por completo aquel remedio llano y espeditivo que la misma ley acuerda en favor de todo el que se supone estar sufriendo una prision arbitraria. Se sugiere sin embargo que con arreglo á los términos del artículo ciento uno de la Constitucion Nacional, no es dado á esta Corte conocer originariamente de otros casos que los enumerados en dicho artículo, y que no estando el presente comprendido entre ellos, queda él necesariamente fuera de la jurisdiccion de este Tribunal.

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Pero contra tal sugestion, que envuelve desde luego un desconocimiento de la eficacia y validez de la ley antes citada, ley que es digno recordar, fué discutida y sancionada por el primer Congreso que siguió á la reorganizacion de la República, y en cuya confeccion colaboraron acreditados miembros de la Convencion que sancionó como de la que reformó posteriormente la Constitucion, y que por lo mismo puede considerarse como una genuina y segura interpretacion de esta, contra tal sugestion, digo, puede observarse que los términos del artículo citado son simplemente afirmativos de la jurisdiccion originaria de la Suprema Corte, en los casos que él enumera, y no negatorios ni restrictivos de los poderes legislativos del Congreso para extender esa misma forma de conocer á casos distintos, en el ejercicio de la facultad que la Constitucion le defiere para reglar los procedimientos en los juicios, distribuir la jurisdiccion entre los Tribunales del fuero nacional y dictar todas las demás leyes necesarias y convenientes al ejercicio de los poderes conferidos al Gobierno General. Los términos de ese artículo son en efecto: “En estos casos (todos los que enumera el artículo cien como de competencia de la Suprema Corte y demás Tribunales inferiores de la Nacion), la Suprema Corte ejercerá su jurisdiccion por apelacion segun las reglas y escepciones que prescriba el Congreso, pero en todos los asuntos relativos á embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna Provincia fuese parte, la ejercerá originaria y esclusivamente.” Establecen pues ellos como regla general la jurisdiccion de apelacion, pero la establecen, según se vé, con sujecion por una parte á las escepciones que el Congreso crea conveniente prescribir á su respecto, y por otra á las que esplícitamente se señalan en el artículo mismo. Estas últimas no son escluyentes de las primeras. La vital importancia de los casos enumerados en la segunda parte, relacionadas estrictamente con la paz pública, y los intereses políticos y diplomáticos de la nacion, esplica la disposicion especial y espresa de que ellos son objeto, pero de ahí no resulta á la verdad que solo en esos casos y no en otros sea posible el ejercicio de la jurisdiccion originaria, ni que quede el Congreso privado por tal medio de extender esa jurisdiccion á cualesquiera otros de los casos á que se estiende el poder judicial de la Nacion. Dejando, al contrario, la disposicion constitucional con facultad á aquel cuerpo para hacer escepciones á la jurisdiccion de apelacion, virtualmente lo habilita para ampliar la jurisdiccion originaria. Lo ha entendido así el Congreso, y lo ha practicado esta Corte sin oposicion no solo en el caso en cuestion. La ley de procedimientos de catorce de Setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, dispone en efecto, reglamentando el procedimiento de la segunda instancia,

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que la Suprema Corte podrá á peticion de todas las partes resolver sobre lo principal, aún cuando la apelacion hubiere recaido sobre un incidente de la causa; y esta disposicion que no es en rigor sinó el establecimiento de una instancia única y la concesion de una jurisdiccion originaria, ha sido estrictamente cumplida sin observacion en todos los casos. Pero, si lo espuesto no bastase, y la disposicion constitucional fuese en realidad susceptible de dudas, sería todavía de examinar si ellas son tales que justifiquen en este caso el ejercicio de la autoridad deferida á esta Corte para declarar nulas las leyes incompatibles con los preceptos de la Constitucion, y fulminar tal declaracion contra la que la autoriza á espedir en primera instancia el auto de habeas corpus en defensa de la seguridad individual garantida por la ley fundamental. Conviene recordar á este respecto con diversas autoridades, que “no pueden las Cortes declarar nula una ley, simplemente porque en su opinion sea ella contraria á lo que se supone el espíritu de la Constitucion, cuando este no resulta de una disposicion espresa”. Que “cuando la ley fundamental no ha limitado esplícitamente los poderes del Congreso, no pueden estos ser restrinjidos por haberse descubierto algo en el espíritu de la Constitucion que no esté sin embargo mencionado en dicho instrumento”. Y finalmente, que “es solo en disposiciones constitucionales espresas, limitando el Poder Legislativo, que puede encontrarse un seguro y sólido fundamento á la accion de las Cortes de Justicia para declarar nula cualquier disposicion de la Legislatura”. Sin afirmar que sea necesario siempre, que una especial prohibicion de la Constitucion ó un explícito mandato de la misma hayan sido menospreciados ó desobedecidos para que pueda declararse ineficaz una ley, puede pues concluirse, dados los antecedentes relacionados, que la que es materia y sirve de fundamento á la accion deducida, no es susceptible de tal declaracion. No puede en verdad desconocerse el peso de la autoridad en que se apoya la opinion contraria, teniendo como tiene por fundamento diversas decisiones de los Tribunales norteamericanos, pero tampoco debe desconocerse que debido al gran respeto que en aquellos Tribunales se tributa siempre á los precedentes judiciales, la cuestion de jurisdiccion que preocupa á esta Corte, se ha considerado cerrada en ellos sin ulterior debate, con una sola resolusion pronunciada en los primeros tiempos de su instalacion. Finalmente, si lo que constituye la esencia y el verdadero carácter de la jurisdiccion de apelacion no es otra cosa que la facultad de revision de los procedimientos, de una otra corte ó autoridad cualquiera, y si esa revision puede tener lugar lo mismo por el recurso de habeas corpus que por el recurso ordinario y técnico de la apelacion, el presente puede en rigor tenerse como un caso de jurisdiccion de apelacion creado y establecido por la ley misma.

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Fundado en estas consideraciones, que, aparte de la autoridad de la ley del Congreso, tienen en su favor la de los precedentes de esta Corte, que ha ejercido constantemente hasta el presente sin una sola excepcion la jurisdiccion originaria que aquella ley la defiere, segun lo demuestran los casos á que se refiere el Señor Procurador General en su precedente vista, y en las demás razones aducidas por este funcionario, mi voto en la presente cuestion es porque la Corte se declare competente para entender en el concurso deducido, y proceda á conocer de él en el fondo. C. S. De La Torre.

A la semana de que la CSJN emitiera su fallo, los abogados de Eduardo Sojo recurrieron al juez federal de sección, quien hizo lugar al habeas corpus y dispuso la liberación del preso. Bajo la particular visión de Romero, la sentencia del juez federal hizo que el Congreso quedara “con el baldón del insolente ultraje y desconocida la autoridad del Parlamento” lo que “no pudo ser más grave para el prestigio de las instituciones”.13

Preguntas: 1. ¿Por qué algunos consideran al caso Sojo como el Marbury argentino? 2. ¿Cuáles son las semejanzas y diferencias con el caso Marbury? 3. ¿La CSJN declaró la inconstitucionalidad del artículo 20 de Ley 48? En caso afirmativo, ¿la declaración fue expresa o implícita? 4. En el voto de la mayoría se señala que “el palladium de la libertad es la Constitución”. ¿Qué significa ello? 5. ¿Cuál es la interpretación que realiza el doctor de la Torre del artículo 101 de la Constitución Nacional? ¿Qué argumentos utiliza para ampliar la jurisdicción originaria de la CSJN? 6. ¿Por qué la CSJN citó en Sojo a numerosos fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos y la opinión de autores de ese país? 7. ¿Está de acuerdo con la visión de Romero? ¿Qué le respondería?

13. Romero, Miguel, ob. cit., pp. 97-98.

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El conflicto del caso Elortondo se origina en la expropiación de fincas y terrenos durante la década de los ochenta del siglo XIX con la finalidad de la apertura de la Avenida de Mayo en la Ciudad de Buenos Aires. La CN establece en su artículo 17 que la propiedad es inviolable y que nadie puede ser privado de ella “sino en virtud de una sentencia fundada en ley”. Sin embargo, el derecho de propiedad no es un derecho absoluto ya que está subordinado a las necesidades de la comunidad, lo que se realiza a través de dos formas prácticas, las contribuciones y las expropiaciones.14 El artículo 17, primera parte, de la Constitución Nacional establece que “[l]a expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada”. En virtud de esta disposición constitucional, la expropiación requiere el cumplimiento de tres requisitos. Primero, que la causa de la expropiación sea la afectación del bien para un fin de utilidad pública. Según Joaquín V. González ello “significa tomar la propiedad del particular para ser empleada en provecho o comodidad de la comunidad”.15 No se satisface este requisito, por ejemplo, cuando se expropia la propiedad de A para otorgársela a B.16 Segundo, la declaración de utilidad pública del bien que se expropia debe hacerse por ley del Congreso. El Congreso no puede delegar esta facultad en el Poder Ejecutivo ni en ningún departamento administrativo, aunque si está permitido que la ley haga la declaración genérica de utilidad y que la autoridad de aplicación delimite lo que resulta necesario para cumplir con la finalidad de la utilidad pública.17 Tercero, debe otorgarse al propietario una indemnización la que debe ser justa y previa a la ocupación de la propiedad. Volviendo a los hechos del caso Elortondo, el centro histórico de la Ciudad de Buenos Aires tenía –y aún tiene– calles y aceras muy estrechas propias del diseño colonial del centro de la ciudad y deplorables condiciones sanitarias. A tal fin, se planteó la modernización de la ciudad siguiendo los modelos europeos, en particular, el de los grandes bulevares de París diseñados por el barón Haussmann. Fue así que, a iniciativa del intendente de la ciudad Torcuato de Alvear, se proyectó la apertura de una avenida que corriera paralela entre las calles Rivadavia 14. González, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Ángel Estrada y Cía. Editores, 15ª ed., s.d.t. [1897], § 122, p. 125. 15. Idem, § 124, p. 126. 16. Idem, § 125, p. 126. 17. Idem, § 126, p. 127

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y Victoria (actual Hipólito Yrigoyen) desde la calle Bolívar hasta la Avenida Entre Ríos. El proyecto de apertura de la Avenida de Mayo suscitó una gran controversia. Por un lado, estaban quienes opinaban que la Municipalidad debía destinar los fondos que demandaría la concreción de la avenida a otras prioridades, por ejemplo, obras de agua corriente o cloacas. Por el otro, la futura traza de la avenida afectaba a prominentes miembros de la sociedad porteña –como las familias Bustillo, Elortondo, Ezcurra, Dorrego, Unzué, Basualdo, Alcorta, Huergo, Atucha, Anchorena, etc.– cuyas fincas debían ser expropiadas para permitir la apertura de la avenida. Para cumplir con los requisitos constitucionales, el Congreso de la Nación aprobó la Ley 1.58318 que autorizó la apertura de una avenida con un ancho de al menos treinta metros (artículo cuarto) y declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación las fincas y terrenos que resultasen afectados por la apertura de la avenida (artículo 5°). La apertura de la avenida iba a provocar que algunas propiedades que se encontraban a mitad de cuadra entre Victoria y Rivadavia –por ejemplo, los terrenos de la calle Perú o Chacabuco– pasarían a tener frente a la avenida, con lo cual esas propiedades verían incrementado su valor inmobiliario en forma notable. Se planteaba entonces la paradoja de que un vecino iba a ser expropiado y otro vecino vería duplicado o triplicado el valor de su propiedad. Por otra parte, las indemnizaciones por las expropiaciones y el costo de la construcción de la avenida alcanzaban sumas millonarias. A fin de atacar ambas problemáticas, las ordenanzas y decretos municipales que instrumentaron la expropiación dispusieron que no sólo se expropiaran las fincas y terrenos que iban a ser afectados por los 33 metros de la traza de la avenida –17 metros para la calzada y 6,5 metros para cada acera– sino también todos los inmuebles que quedaran con frente a la avenida. El plan era vender en remate público esas propiedades a valores de mercado y, de tal forma, contribuir al financiamiento de la construcción de la avenida y evitar que unos vecinos se enriquecieran a costa de la inversión de la totalidad de la población. La señora de Elortondo era propietaria del inmueble situado en la calle Perú 14/16/18. Una parte de la finca estaba afectada por los 33 metros de traza de la Avenida de Mayo, pero otra parte de la propiedad estaba fuera de la traza y quedaba con frente a la avenida. La Municipalidad pretendía expropiar la totalidad de la finca, una parte para la apertura de la avenida y la otra –con frente a la avenida– para ser vendida en remate público. La Señora de Elortondo se opuso 18. Ley 1.583 del 31 de octubre de 1884.

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a la expropiación de la totalidad de la propiedad, por lo cual la Municipalidad de la Capital le inició un juicio de expropiación.

La Municipalidad de la Capital c/ doña Isabel A. de Elortondo s/ expropiación; por inconstitucionalidad de la ley de 31 de Octubre de 1884 Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 33:162 14 de abril de 1888 Vistos los presentes autos traídos a la decisión de esta Suprema Corte de Justicia por apelación de la sentencia Federal de la capital, corriente a foja ochenta y una vuelta, en que se declara por aplicación de la ley del Congreso de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, sujeta a expropiación la totalidad de la finca calle Perú números catorce, dieciséis y dieciocho, de propiedad de doña Isabel A. de Elortondo, a los efectos de la Avenida que se autoriza abrir por los artículos cuarto y quinto de dicha ley, cuyo tenor literal es como sigue: “Artículo cuarto. - Autorizase igualmente la apertura de una avenida de treinta metros de ancho por lo menos, que partiendo de la plaza de Mayo, divida por mitad las manzanas comprendidas entre las calles Rivadavia y Victoria y termine en la de Entre-Ríos.” “Articulo quinto. - A los efectos del artículo anterior, se declara de utilidad pública y se autoriza la expropiación de las fincas y terrenos que resulten afectados por la apertura de la expresada Avenida.” Considerando: Primero: Que como lo establece la sentencia apelada y el señor Procurador General en su dictamen de foja ciento dos, y resulta además de la discusión y testo de la ley citada, ella evidentemente comprende en la autorización que contienen los artículos transcritos, el derecho a expropiar no solo el trayecto necesario a la Avenida a que dichos artículos aluden, sino también la totalidad de los inmuebles situados a uno y otro lado de dicha vía, que en cualquiera extensión resulten afectados por la misma. Segundo: Que sentado este antecedente, y no habiendo los interesados puesto en duda la utilidad pública de la obra en sí, en lo que a la Avenida proyectada respecta, ni denegado la constitucionalidad de la ley sobre tal punto, la sola cuestión que surge a la consideración de esta Corte, es la de la regularidad y validez de dicha ley, en lo que atañe a la expropiación de las fracciones situadas fuera de aquella vía y a uno y otro costado de ella.

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Tercero: Que a este respecto es desde luego de observar que la Constitución sienta como un principio absoluto, la inviolabilidad de la propiedad privada, declarando precisamente con referencia a los poderes públicos, y para mejor ampararla contra toda posible agresión u ocupación ilegítima de parte de estos, que nadie podrá ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. Cuarto: Que no es sino excepcionalmente, y sin entender derogar aquel gran principio, que la Constitución acuerda al Estado o a sus representantes legítimos el derecho de ocupar los bienes privados por vía de expropiación para objetos o propósitos públicos o por causa de utilidad pública. Quinto: Que siendo tal la regla y no pudiendo el Congreso derogarla, restringirla ni alterarla en la esencia, con arreglo al artículo veintiocho de la Constitución, que así lo estatuye explícitamente, prescribiendo que: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en sus anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”, la atribución deferida a aquel cuerpo por el artículo diez y siete para calificar la utilidad pública y definir los casos dé expropiación por razón de ella, no puede entenderse ilimitada ni con un alcance tal que lo autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una persona para darla a otra, ni a incorporarla tampoco, aún abonando el justo valor que pueda tener ella, al dominio público, fuera de los casos y de las formas estrictamente fijadas por la letra de la Constitución o por los principios fundamentales sobre que ella reposa. Sesto: Que la teoría fundamental del derecho de expropiación por utilidad pública, tal como ha sido incorporado en la Constitución y tal como lo admite la legislación en general de los países libres, es otra además, y no se extiende a nada más que a autorizar la ocupación de aquella parte de la propiedad privada que sea, indispensable a la ejecución de la obra o propósito público de que se trate, no pudiendo ir nunca más allá, ni cumplirse en consecuencia, respecto de bienes que no sean necesarios a aquellos fines. Sétimo: Que es de la misma noción, que tampoco puede verificarse con propósitos meramente de especulación o a objeto solo de aumentar las rentas públicas, o sea en razón, no de una utilidad pública general o comunal en el sentido legal y propio de la palabra, sino de una utilidad pecuniaria y puramente privada del Estado o de sus corporaciones, ni llevarse a cabo aún cuando la obra sea útil y conveniente a los intereses sociales, si puede ejecutarse aquella, o es dado atender a estos, sin recurrir a la expropiación o por otros medios que esta. Octavo: Que estas limitaciones, sino explicitas en la Constitución, surgen a la par que de los principios fundamentales que ella consagra, de la naturaleza misma del derecho de expropiación, el cual no tiene otra base ni otro fundamento, que las necesidades o conveniencias sociales, y no puede por lo tanto, extenderse más allá que lo que estos fines supremos puedan reclamar, ni aplicarse de consiguiente, a

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bienes que el uso, el propósito o la obra pública tenida en vista, no requieran como indispensable, ni a título simplemente del mayor valor resultante de una mejora pública cualquiera, en favor de las propiedades adyacentes, cuya compensación tiene su forma especial y distinta por la Constitución y por la práctica de todos los países libres, a saber: la cotización o contribución en dinero, proporcional y equitativa al beneficio recibido. Noveno: Que tal es también la noción aceptada por el Congreso en la ley general de expropiación de trece de setiembre de mil ochocientos sesenta y seis, al prescribir que si los bienes expropiados para ejecutar obras de utilidad nacional, no reciben este destino, puedan ser retraídos por su anterior propietario en el estado en que los enajenó y por el precio o indemnización que recibió, haciendo así de la afectación o aplicación a un uso público de los bienes expropiados, la condición absoluta del derecho de expropiación. Décimo: Que si así no fuese, y debiese entenderse permitido y lícito a los poderes públicos, so color de utilidad común, invadir la propiedad privada más allá de lo estrictamente necesario al interés general y despojar al ciudadano de lo suyo, sustituyéndose a él en el uso y goce de sus bienes ya para someterlos a una explotación más provechosa a los intereses fiscales, ya simplemente para lucrar, vendiéndolos a terceros, con la diferencia entre el precio de compra y el de venta de los mismos, desaparecería a la vez que todo límite al derecho, aunque legítimo, exorbitante de expropiación, la garantía única contra el abuso posible de tal derecho. Undécimo: Que con tal sistema, en efecto, para ejecutar obras de utilidad pública en un extremo de la República, por ejemplo, sería permitido expropiar bienes en el otro, y atacar arbitraria e indistintamente en todos los puntos del país el sagrado de la propiedad, pues que haciendo basar el derecho de expropiación no en la afectación o aplicación material de los bienes privados a servicios u obras dadas de utilidad nacional, sino en la mayor o menor conveniencia pecuniaria de ello o en la designación discrecional y arbitraria del Poder Legislativo al respecto, no habría razón para distinguir entre las propiedades adyacentes o más o menos próximas a las obras y las situadas en los puntos más remotos de las mismas, pudiendo todas ser agredidas por igual, siempre que así se entendiese convenir a los intereses fiscales o fuese ello de la voluntad de aquel cuerpo. Duodécimo: Que tal doctrina importaría además, no solo desnaturalizar el derecho de expropiación, haciendo de él, en oposición a los fines con que la Constitución lo consagra, una fuente ordinaria de recursos y un medio financiero inusitado y anormal, sino también cambiar las reglas asignadas por la Constitución y las leyes para la formación del tesoro público, confundiendo todas las nociones legales y sustituyendo el ejercicio de tal derecho al poder ordinario de impuesto y de contribución.

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Décimo tercero: Que no es tal sin embargo, la noción de la Constitución, ni puede admitirse en el terreno de la razón y de la equidad que lo sea, porque ello constituiría en realidad, un verdadero socialismo de Estado en que este último sería todo y el ciudadano nada. Décimo cuarto: Que haciendo aplicación práctica de estos principios a la ley de mil ochocientos ochenta y cuatro, debe reputarse por tanto, que ella, en cuanto autoriza no solo la expropiación de los terrenos necesarios a la apertura de la vía pública a que alude su testo, sino también la de las fracciones situadas a uno y otro lado de la misma, que ni son necesarias ni reclama absolutamente la ejecución de la obra, no es conforme a las limitaciones impuestas por la Constitución al ejercicio del derecho de expropiación, las cuales forman o constituyen la manera de ser y la naturaleza propia de aquel derecho. Décimo quinto: Que debe decidirse otro tanto, del punto de vista de los propósitos de dicha ley, que, evidentemente, no tiene en cuanto a la expropiación de las fracciones enunciadas, otro fin que el usufructo de las ganancias resultante de su enajenación, obligando al propietario a desprenderse de ellas, simplemente para que la Municipalidad las negocie. Décimo sexto: Que así resulta con toda evidencia, de los antecedentes con que el proyecto de esa ley fue originariamente elevado por la Intendencia Municipal al Poder Ejecutivo de la Nación; de la exposición de los motivos con que el mismo fue apoyado y prestigiado por la Comisión respectiva, al tiempo de su discusión en la Honorable Cámara que lo impugnaron en su seno; y finalmente, de la resolución municipal de siete de octubre de mil ochocientos ochenta y cinco e informe que la precede, en que se alude a la conveniencia de fijar y se fija en treinta y dos metros, el ancho de la Avenida en cuestión, entre otras razones, porque así podría expropiarse mayor número de fincas y el resultado de la operación ser más ventajoso a los intereses pecuniarios comprometidos en el caso. …Omissis… Vigésimo quinto: Que aunque se objeta que por la disposición constitucional corresponde entre nosotros al Poder Legislativo y solo a él, la calificación de la utilidad pública, y que su juicio por tanto, debe ser concluyente y decisivo al respecto, fácil es sin embargo, observar desde luego: Que tal atribución, según se ha sentado ya en el considerando quinto, no puede entenderse derogatoria de los principios fundamentales sobre que reposa la Constitución y que constituyen la esencia de todo gobierno libre. Que al Congreso, por consiguiente, no le es dado en el ejercicio de tal facultad, ni separarse de aquellos principios, ni prescindir de las reglas que constituyen la noción fundamental del derecho de expropiación.

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Que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el testo de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos. Que tal atribución, que es por otra parte un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario, que hace la Constitución, y de la naturaleza, esencialmente subordinada y limitada de este último se halla especialmente consagrada por las leyes de dieciséis de octubre de mil ochocientos sesenta y dos y catorce de setiembre de mil ochocientos sesenta y tres, la primera de las cuales declara, que: «Uno de sus objetos (de la Justicia Federal) es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella», y la segunda, que: «Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución, como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancionare el Congreso, los tratados con Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes... en el orden que va establecido”. Que por consiguiente, aunque no haya una línea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pública de lo que no lo es, a los efectos del ejercicio del derecho de expropiación, lo cual exige, sin duda, que se acuerde en todos los casos, la mayor deferencia al juicio y declaraciones del Congreso a tal respecto, toda vez, sin embargo, que aquel cuerpo claramente exceda los límites de su atribución constitucional, los Tribunales están en el deber de ejercitar su acción en protección y garantía del derecho individual agredido y de la propiedad tomada fuera de las formas autorizadas por la Constitución. “Que tal es la doctrina consagrada por la más alta Corte Judicial de Estados Unidos, aún en relación al poder de impuesto, que es en sí y por su naturaleza, ilimitado y mucho más amplio y discrecional que el de expropiación, habiendo dicho tribunal declarado reiteradamente, que el ejercicio de tal poder por la Legislatura en los casos de naturaleza judicial, está sujeto, como el de todos los otros poderes legislativos, al control y revisión de las Cortes de Justicia, y anulado en consecuencia, como repugnantes a la Constitución repetidos impuestos creados a objetos reputados no ser estrictamente de interés general, aunque por

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ellos resultase colateralmente beneficiado el público (20, Wallace’s Reporte, 655; 106, United States, 485; 113, United States, 1); y finalmente: Que en el presente caso, según antes se ha establecido, no se ha puesto en cuestión ni denegado la utilidad pública de la obra a que la precitada ley de mil ochocientos ochenta y cuatro se refiere, y no se trata por consiguiente, en rigor, de una revisión de la declaración del Congreso a tal respecto, sino propiamente de la extensión que debe ser expropiada para tal obra, o sea si debe tomarse a los particulares el trayecto solo ocupado por aquella vía pública, o también las fracciones situadas a derecha e izquierda de la misma, cualquiera que sea su extensión y aunque la línea de la calle no toque las propiedades a que pertenezcan, sino en su línea exterior o en sus revoques. Vigésimo sexto: Que no puede deducirse un argumento serio contra estas conclusiones de la decisión anterior de este Tribunal en los casos del Procurador Fiscal de la sección de Santa Fe contra los señores Señoras y Rosas y contra don Francisco Ferré, invocados por el procurador Municipal en estos autos. Primero: porque en el caso de esos fallos, dictados con motivo de las expropiaciones que fue necesario realizar para hacer efectiva la entrega de una legua de tierras al costado de la vía del ferro-carril Central Argentino, estipulada en el contrato de construcción de dicha vía, mediaba una circunstancia que no media en el presente y que hace desaparecer toda paridad entre ellos, a saber: que la concesión de aquellas tierras fue hecha teniéndose en mira y fijándose como condición de ello, su población y colonización para proporcionar tráfico y vida a la vía proyectada, objetos en sí de verdadero e indisputable interés público, que justificaban legalmente la autorización conferida al Gobierno para expropiarlas; y segundo: porque cualquiera que sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes. Vigésimo sétimo: Finalmente, que de todas y cada una de las precedentes consideraciones, resulta que la ley de treinta y uno de octubre de mil ochocientos ochenta y cuatro, en cuanto declara sujetos a enajenación forzosa otros terrenos, en su totalidad o en parte, que los que haya de ocupar la vía pública a que se refieren los artículos cuarto y quinto de dicha ley, es contraria a la Constitución, y no puede por lo tanto, ser acatada ni aplicada en el presente caso. Por estos fundamentos, la Suprema Corte considera que debe revocar y revoca la sentencia apelada a foja ochenta y una vuelta, y declara que no es procedente la expropiación de la finca de la demandada Isabel A. de Elortondo, sino en la

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parte necesaria y que haya materialmente de ocupar la avenida a que estos autos se refieren. Repóngase el papel, notifíquese con el original y devuélvanse en oportunidad los autos. Benjamín Victorica –Uladislao Frias –Federico Ibarguren –C. S. De La Torre –Salustiano J. Zavalía (en disidencia).

El caso Elortondo es considerado el primer fallo de la CSJN que contiene una declaración de inconstitucionalidad. La familia Elortondo era una de las más caracterizadas y ricas de la época. Federico Elortondo –esposo de la demandante Isabel Armstrong de Elortondo– era banquero y estanciero. La hija de Isabel Armstrong y Federico Elortondo, Josefina Elortondo y Armstrong, se casó con Federico Otto Bemberg, fundador de la Cervecería Argentina de Quilmes junto con su padre, Otto Peter Bemberg.

Isabel Armstrong de Elortondo.

La ciudad de Armstrong en la Provincia de Santa Fe debe su nombre a Thomas Armstrong, padre de la demandante, que fue un impulsor del desarrollo de la zona y bajo su dirección se hicieron las obras del “Ferrocarril Central Argentino” que uniría Rosario con Córdoba. Por otra parte, la localidad de Elortondo, en el Departamento General López en la Provincia de Santa Fe, fue fundada a partir

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de la donación que Federico Elortondo hiciera en nombre de su esposa, Isabel Armstrong de Elortondo, de tierras que ella había heredado de su padre. La sentencia de la CSJN en el caso Elortondo obligó a la Municipalidad a conciliar intereses con los propietarios, quienes según el diario La Nación “pretendieron cobrar ingentes sumas por las fracciones expropiadas y aprovechar la centuplicación del valor del resto”.19

Preguntas: 1. ¿En qué considerando la CSJN hizo la declaración de inconstitucionalidad? ¿Utilizó la palabra inconstitucional o hizo uso de otros términos? 2. En caso de utilizar otras palabras, ¿cuáles fueron? 3. ¿La declaración de inconstitucionalidad alcanzó a toda la Ley 1.583 o solo a parte de ella? 4. ¿Cuáles son los fundamentos de la CSJN que sostienen su decisión? 5. ¿Parece justo el resultado del fallo? 6. ¿Por qué es considerado el caso Elortondo y no el caso Sojo como el primer fallo de la CSJN que declaró una inconstitucionalidad?

Entre los años 1901 y 1994, todos los argentinos debían prestar el servicio militar obligatorio, inicialmente a los 20 años, luego a los 21 y, finalmente, a los 18 años para las personas nacidas a partir de 1958. Las bases constitucionales del servicio militar –o “colimba” como era popularmente conocida– estaban en el artículo 21 de la CN que establece que “[t]odo ciudadano argentino está obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitución, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional”. La Ley 4.031 de 1901 había instituido el servicio militar obligatorio atendiendo a diversas razones, entre otras, la necesidad de organizar un ejército capaz de hacer frente a las diversas hipótesis de conflicto de la época, integrar a los hijos de los inmigrantes, combatir el analfabetismo y difundir hábitos de orden, disciplina, trabajo e higiene, según la exposición del entonces ministro de Guerra, Pablo Riccheri, durante el tratamiento parlamentario de la ley. Años después, la CSJN 19. Diario La Nación, edición del 9 de julio de 1884.

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tuvo oportunidad de decir que el servicio militar obligatorio fue estructurado en vistas al alto objetivo de hacer material y efectivamente posible la preparación de la defensa de la Nación, en tiempo de paz, mediante el adiestramiento militar de sus hijos.20 Sin embargo, a lo largo del tiempo, los propósitos del servicio militar obligatorio fueron desvirtuados. Los soldados conscriptos fueron movilizados en los golpes militares o incluso en enfrentamientos entre diversas facciones de las Fuerzas Armadas. Durante la última dictadura militar, desparecieron alrededor de cien soldados conscriptos. En la Guerra de Malvinas, quedaron en evidencia las graves deficiencias del servicio militar obligatorio, sin perjuicio del valor y sacrificio de los jóvenes combatientes. Hacia comienzos de la década de los noventa la “colimba” era percibida por la mayoría de los argentinos como una pérdida de tiempo, en la que los jóvenes recibían una deficiente instrucción militar y eran utilizados como mano de obra barata para realizar tareas de baja calificación. Finalmente, en 1994, el servicio militar obligatorio fue suprimido y reemplazado por un servicio voluntario. Ello fue consecuencia del brutal asesinato del soldado conscripto Omar Carrasco en los cuarteles de Zapala que conmovió a la opinión pública y expuso los abusos y vejaciones a las que muchas veces se encontraban sometidas las personas que hacían el servicio militar. Si durante el servicio militar un soldado conscripto sufría un accidente que le producía una incapacidad para trabajar en la vida civil inferior al 66%, el artículo 76, inc. 3°, ap. c), de la Ley 19.101 –todavía vigente– fija un régimen indemnizatorio específico y que determina que la indemnización no puede exceder al equivalente a treinta y cinco haberes mensuales del grado de cabo o cabo segundo. Ese tope de 35 sueldos de un cabo generaba una suma indemnizatoria sustancialmente inferior a la que correspondería, de aplicarse las normas de derecho común. Por tal motivo, muchos soldados conscriptos que habían sufrido accidentes prestando servicios promovieron demandas contra el Estado Nacional reclamando indemnizaciones, pero invocando los artículos 1109, 1112, 1113 y concordantes del entonces vigente Código Civil y así sortear el tope indemnizatorio de la Ley 19.101. Entre ellos se encontraba Jorge Luis Rodríguez Pereyra que había sufrido un accidente mientras cumplía el servicio militar obligatorio. El accidente le había producido una incapacidad parcial y permanente para trabajar del 30%. El caso de Rodríguez Pereyra no era el primero que había llegado a consideración de la CSJN. Las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 20. Fallos: 202:106.

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y en lo Contencioso Administrativo Federal de la Ciudad de Buenos Aires, de La Plata y de Rosario coincidían en aplicar las indemnizaciones conforme al Código Civil. Sin embargo, en el precedente Bertinotti,21 el Alto Tribunal había establecido que no correspondía otorgar una indemnización de derecho común a un conscripto que hubiera sufrido lesiones como consecuencia de la realización de actos de servicio. Al respecto, había señalado que la ley militar no preveía un haber de retiro sino un régimen indemnizatorio específico que desplazaba al sistema resarcitorio del Código Civil y que correspondía estar a la clásica prioridad que ostentan las normas especiales sobre las generales. Esta línea jurisprudencial fue reiterada posteriormente por la CSJN en al menos otros cuatro casos.22 Otra cuestión que estaba latente en las referidas causas era la eventual inconstitucionalidad del artículo 76, inc. 3°, ap. c) de la Ley 19.011. La jurisprudencia tradicional de la Corte Suprema a partir del caso Ganadera Los Lagos del año 1941 establecía que la inconstitucionalidad de las leyes y los decretos solo podía pronunciarse a petición de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique y, en consecuencia, no podía ser declarada de oficio por el Poder Judicial.23 En el caso Bertinotti, el actor no había planteado la inconstitucionalidad. Por esta razón, la CSJN argumentó también que como no había sido cuestionada constitucionalmente en la demanda, ello impedía la aplicación de las reglas que rigen la responsabilidad en el Código Civil. En otro precedente, la inconstitucionalidad de la Ley 19.101 no fue planteada en la demanda, sino recién al interponerse el recurso extraordinario ante la Corte Suprema, por lo que fue considerado tardío e impidió un pronunciamiento al respecto.24 Rodríguez Pereyra en su demanda había solicitado la aplicación del régimen de indemnización del Código Civil, pero no había realizado ningún planteo de inconstitucionalidad de la Ley 19.101. Era de esperar, entonces, que la CSJN rechazara la demanda teniendo en cuenta sus precedentes y así lo aconsejó la Procuración General de la Nación en un breve dictamen de dos hojas que remite a los argumentos expuestos por el Alto Tribunal en el caso Bertinotti y su saga. Sin embargo, los pronósticos no se cumplieron por un cambio de paradigma en el control de constitucionalidad.

21. Fallos: 315:2207. 22. Fallos: 318:1621; 319:2620; 324:488 y 326:407. 23. Fallos: 190:142. 24. Fallos: 326:407.

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Capítulo I. El control de constitucionalidad

Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/ daños y perjuicios Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 335:2333 27 de noviembre de 2012 Vistos los autos: “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”. Considerando: 1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata confirmó el pronunciamiento de primera instancia en cuanto admitió, con fundamento en normas de derecho común, el reclamo indemnizatorio del actor por las lesiones que sufriera mientras cumplía con el servicio militar obligatorio y elevó el monto de la condena (conf. fs. 236/241). …Omissis… 5°) Que la ley 19.101 –al igual que su precedente, la ley 14.777– es el único estatuto regulador del “personal militar” que, con carácter sistémico e integral, determina los derechos y obligaciones que origina el nacimiento de las relaciones entre las fuerzas armadas y sus agentes, cualquiera sea la situación de revista que éstos posean, así como los que acarrea su desarrollo, extinción o situación posterior a tal momento. De ahí que corresponda reconocer que las disposiciones contenidas en su articulado prevalecen sobre las de otros ordenamientos generales por imperio de la máxima lex specialis derogat lex generalis (confr. Fallos: 312:1394) en la medida en que medie incompatibilidad entre lo que unas y otras establecen. Ahora bien, como se desprende de los elementos obrantes en las actuaciones, la aplicación del referido régimen especial otorga al accidentado un resarcimiento sustancialmente inferior al que ha sido admitido sobre la base de los parámetros establecidos en el derecho común. Sin embargo, en el caso, dicho sistema no ha sido impugnado constitucionalmente. 6°) Que cabe recordar que con arreglo al texto del artículo 100 (actual 116 de la Constitución Nacional), tal como fue sancionado por la Convención Constituyente ad hoc de 1860 –recogiendo a su vez el texto de 1853, tributario del propuesto por Alberdi en el artículo 97 de su proyecto constitucional–, corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión, entre otras, de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación (con la reserva hecha en el art. 75 inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.

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7°) Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (art. 3). Al año siguiente, el Congreso dictó la ley 48, que prevé que: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido” (artículo 21). 8°) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando –contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamín Gorostiaga– delineó sus facultades para “aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución” (Fallos: 23:37). 9°) Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”. Tal atribución –concluyó la Corte– “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario” (Fallos: 33:162). Como es bien sabido, un año antes, en el caso “Sojo”, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs. Madison” para establecer que “una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley” y para afirmar que “cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refieren” (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución

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Capítulo I. El control de constitucionalidad

Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620). 10) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190:142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicarla que los jueces pueden fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectarla el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4°). Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraria una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (...) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos: 327:3117, considerando 4° citado). 11) Que, sin perjuicio de estos argumentos, cabe agregar que tras la reforma constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de los derechos humanos. En el precedente “Mazzeo” (Fallos: 330:3248), esta Corte enfatizó que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)” que importa “una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (considerando 20). Se advirtió también en “Mazzeo” que la CIDH “ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,

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también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos”. Concluyó que “[e]n otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006, parágrafo 124, considerando 21). 12) Que en diversas ocasiones posteriores la CIDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente “Almonacid”. En efecto, en el caso “Trabajadores Cesados del Congreso” precisó que los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana [“Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, del 24 de noviembre de 2006, parágrafo 128]. Tal criterio fue reiterado algunos años más tarde, expresado en similares términos, en los casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia” (del Io de septiembre de 2010, parágrafo 202); “Gomes Lund y otros (‘Guerrilha do Raguaia’) vs. Brasil” (del 24 de noviembre de 2010, parágrafo 176) y “Cabrera García y Montiel Flores vs. México” (del 26 de noviembre de 2010, parágrafo 225). Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011). La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22) , incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango. 13) Que resulta preciso puntualizar, sin embargo, que el ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar “en el marco de

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Capítulo I. El control de constitucionalidad

sus respectiva; competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (confr. casos “Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña” y “Gómez Lund y otros”, citados). Desde esta perspectiva, el contralor normativo a cargo del juez presupone un proceso judicial ajustado a las reglas adjetivas aplicables entre las cuales revisten especial relevancia las que determinan la competencia de los órganos jurisdiccionales y, sobre todo, las que fijan los requisitos de admisibilidad y fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Es conveniente recordar, al respecto, que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que debe poner de manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera. Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control. 14) Que, en tal sentido, cabe recalcar la jurisprudencia de esta Corte según la cual la declaración de inconstitucionalidad al importar el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental, pues siempre debe estarse a favor de la validez de las normas (Fallos: 14:425; 147:286). Además, cuando exista la posibilidad de una solución adecuada del litigio, por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa, corresponde prescindir de estas últimas para su resolución (Fallos: 300:1029; 305:1304). En suma, la revisión judicial en juego, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de inconstitucionalidad sino cuando ello es de estricta necesidad. …Omissis…

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Por ello y oída la señora Procuradora Fiscal, el Tribunal resuelve: 1) declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, y la inconstitucionalidad en el caso del art. 76, inc. 3°, apartado c, de la ley 19.101 –según texto ley 22.511–; 2) confirmar en lo restante el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a la forma en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt (por su voto) – Enrique S. Petracchi (en disidencia) –E. Raúl Zaffaroni –Juan Carlos Maqueda.

El control de constitucionalidad de oficio no es un tema pacífico en la doctrina constitucional argentina. Los argumentos en contra de la declaración de oficio giran en torno a tres argumentos: la presunción de legitimidad de los actos estatales, que afecta la división de poderes y la garantía de defensa en juicio.

Preguntas: 1. ¿Cuáles fueron las consideraciones de la CSJN para rebatir los argumentos de que el control de constitucionalidad de oficio afecta la presunción de legitimidad de los actos estatales en general, la división de poderes y la garantía de defensa en juicio? 2. ¿Cuáles serán las razones por las cuales la CSJN afirma en el considerando 10° que el Poder Legislativo y el Poder Judicial son dos poderes democráticos y, por consiguiente, que el Poder Judicial es un poder no democrático? 3. ¿Qué rol jugaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para el cambio de paradigma en el control de constitucionalidad? 4. ¿Cuáles son los requisitos que estableció la CSJN para que pueda realizarse la declaración de inconstitucionalidad de oficio?

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Capítulo II

Los tratados internacionales en el derecho argentino María Alejandra Perícola y Mariano Genovesi

El artículo 31 de la Constitución Nacional (CN) establece: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación […]”. Estos últimos, son los llamados “tratados internacionales”. Un tratado internacional es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados y que está regido por el derecho internacional.1 Una cuestión central es determinar cuál es la relación entre Constitución, tratados internacionales y leyes. La forma en que se resuelva esa relación tendrá consecuencias de extrema importancia, particularmente, cuando existe un conflicto o contradicción entre un tratado internacional y una norma de derecho interno, como la Constitución o una ley. A grandes rasgos, la relación entre los tratados internacionales y el derecho interno puede clasificarse en dos grandes grupos: los sistemas monistas y los sistemas dualistas, aunque dentro de cada grupo se pueden encontrar variantes. Según Kelsen, en los sistemas dualistas hay dos sistemas normativos distintos, el derecho internacional y el derecho estatal o interno de cada país, independientes entre sí, aislados recíprocamente.2 Las normas del derecho internacional están dirigidas a los países, mientras que los destinatarios de las normas de derecho interno son las personas. En consecuencia, una norma internacional, por ejemplo, contenida en un tratado, para ser aplicable a una persona debe estar incorporada en el derecho interno o “internalizada”, por ejemplo, a través de una ley. Mientras no se produzca la “internalización”, la norma internacional no puede ser invocada por una persona y los jueces no podrían aplicarla en una disputa. Adicionalmente, así como se incorpora una norma internacional por una ley al derecho interno, también se la puede excluir mediante otra ley. En consecuencia,

1. Conf. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados art. 2° inc. 1) a). La República Argentina aprobó la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados mediante la Ley 19.865, publicada en el Boletín Oficial el 3 de enero de 1973. 2. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, Ciudad de México, Editorial Porrúa, 10ª edición, 1998, pp. 330-331, traducción de Roberto J. Vernengo.

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como el tratado internacional y la ley tienen igual jerarquía, en caso de colisión, se aplica el principio de que norma posterior deroga la anterior, correspondiendo aplicar la última norma aprobada. Para los sistemas monistas, en cambio, el derecho internacional y el derecho interno o estatal forman parte de un único sistema jurídico; y para configurar un sistema unitario es necesario que uno se encuentre subordinado al otro.3 Por lo tanto, hay dos posibilidades, que el derecho internacional esté subordinado al derecho estatal o interno; o, por el contrario, que el orden jurídico internacional tenga primacía sobre el derecho interno de los Estados.4 Como enseña Bidart Campos, en un sistema monista absoluto, los tratados internacionales están por sobre la Constitución y el resto del derecho interno.5 En los sistemas monistas moderados, el derecho interno tiene primacía sobre el derecho internacional.6 En los fallos que estudiaremos a continuación, veremos cómo fue evolucionando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) respecto a la relación jerárquica entre un tratado internacional y una ley. En otras palabras, al decir de Nino,7 en caso de conflicto entre un tratado internacional y una ley, si se mantiene la validez del tratado a expensas de la validez de la ley, o viceversa.

Martin & Cía. Ltda. había realizado una importación de yerba mate proveniente de Brasil. Al intentar retirar la mercadería del puerto de Rosario, la entonces Administración General de Puertos le comunicó que no podía llevarse las mercaderías si previamente no pagaba una “sobretasa” impositiva por “eslingaje, guincho y almacenaje” de acuerdo con lo establecido en el decreto Ley 6575/58, ratificado por Ley 14.467. Martin & Cía. consideraba que no correspondía pagar la sobretasa. Su argumento era que el artículo VII del “Tratado de Comercio y Navegación entre la 3. Idem, pp. 334-335. 4. Ibidem. 5. Bidart Campos, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1ª reimpresión, 2007, Tomo I-A, p. 464. 6. Ver como ejemplo de sistema monista moderado la sentencia C-400-98, 10 de agosto de 1998, de la Corte Constitucional de Colombia, disponible en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-400-98.htm. “Como vemos, es jurisprudencia reiterada de esta Corte que, en el plano interno, la Constitución prevalece sobre los tratados, por lo cual un convenio contrario a la Carta es inaplicable”. Idem, párr. 44. 7. Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed., 2001, p. 154.

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República Argentina y la República de los Estados Unidos del Brasil” firmado en 1940 y ratificado por Ley 12.688 establecía que estaban libres tasas, derechos o sobretasas referidas a la importación de determinados productos provenientes de Brasil, entre los que se encontraba la yerba mate.

Reproducción del artículo VII del “Tratado de Comercio y Navegación entre la República Argentina y la República de los Estados Unidos del Brasil” del 23 de enero de 1940.8

Sin embargo, en 1958, el decreto Ley 6.575 había establecido que el tratamiento preferencial reconocido en los convenios internacionales de comercio para las mercaderías de importación no alcanzaba a las retribuciones por servicios portuarios. En consecuencia, con fundamento en esa norma, la Administración Nacional de Puertos exigió el pago de la sobretasa. Para no perder las mercaderías, Martin & Cía. realizó el pago e inició un reclamo administrativo, primero, y luego una demanda judicial contra la Administración General de Puertos para que le devolviera el dinero, lo que técnicamente se denomina “juicio de repetición”. Tanto en primera como en segunda instancia se hizo lugar al reclamo de Martin & Cía., se declaró la inconstitucionalidad del decreto Ley 6.575/58 y se ordenó a la Administración General de Puertos devolver el dinero correspondiente a la sobretasa. La demandada (la Administración General de Puertos) disconforme con la sentencia de la Cámara de Apelaciones interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema a fin de que revoque la sentencia recurrida.

8. Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Dirección de Tratados, Biblioteca Digital de Tratados, disponible en https://tratados.cancilleria.gob.ar/

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Martin & Cía. Ltda. S.A. c/ Administración General de Puertos s/ repetición de pago Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 257:99 6 de noviembre de 1963 Vistos los autos: “Martin & Cía. Ltda. S.A. c/ Administración General de Puertos s/ repetición de pago”. Y Considerando: …Omissis… 4°) Que es pertinente analizar, en primer término, la cuestión atinente a la jerarquía de los tratados internacionales y de las leyes de la Nación, en cuanto unos y otras integran el ordenamiento normativo interno de la República. La realidad de esta aserción deriva, sin duda, de lo preceptuado por el art. 31 de la Constitución Nacional en cuanto establece que la misma Constitución, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nación. Y la consideración del punto es propia de los jueces nacionales, al tenor de la enunciación que, en cuanto a su competencia, y reiterando la del art. 31 –con la salvedad del art. 67, inc. 11– hace el art. 100 de la propia Constitución. 5°) Que estos preceptos constitucionales y los con ellos concordantes, sustentan el orden jerárquico de las normas que rigen en la República, tanto en el ámbito nacional como provincial, en que el problema es susceptible de plantearse, con iguales características. Y es con base en tal jerarquía que se sustenta incluso el control de constitucionalidad de unas y otras, que la ley encomienda en último término a esta Corte –Fallos: 248:189 y sus citas; conf. Corwin, The Constitution of the United States of America, p. 556, y siguientes–. 6°) Que corresponde establecer que ni el art. 31 ni el 100 de la Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados– son igualmente calificados por el Congreso de la Nación y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango a ninguno. 7°) Que esta conclusión es también la adoptada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, con fundamento igualmente en un texto análogo al del art. 31 de la Constitución Nacional, la “supremacy clause” de la Constitución de los Estados Unidos, a saber, la cláusula 2ª del art. VI –conf. Corpus iuris secundum, vol. 87, p. 943; v. también Cooley, Constitutional Limitations, vol. I, p. 25 y sigts., nota 2; Willoughby, Principles, p. 236 y sigts.; Corwin, The Constitution of the United States of America, p. 418 y siguientes–.

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8°) Que se sigue de lo dicho que rige respecto de ambas clases de normas, en cuanto integrantes del ordenamiento jurídico interno de la República, el principio con arreglo al cual las posteriores derogan a las anteriores. En su expresión clásica: “Leges posteriores priores contrarias abrogant”, ha sido también admitido como consecuencia necesaria de la igualdad jerárquica señalada por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana, antes recordada. 9°) Que corresponde todavía señalar que el derecho internacional, con base en la distinción entre los tratados en cuanto convenios entre distintas potencias y como normas del ordenamiento jurídico nacional interno, remite también la solución, en el segundo aspecto, a la organización constitucional respectiva –conf. Kelsen, Hans, Principles of International Law, Nueva York, 1952, p. 419; H. Lauterpach, Regles Générales du Droit de la Paix, Rec. del Cours de l’Académie de Droit International, 1937, t. IV, p. 144; Verdross, Derecho Internacional Público, 3ª ed., Madrid, 1957, p. 72; Oppenheim, Tratado de Derecho Internacional Público, Barcelona, 1961, vol. I, tít. I. cap. IV, ps. 21 y 22–. A lo que debe añadirse que la posible cuestión de orden internacional subsistente es ajena, como principio, a la jurisdicción de los tribunales de justicia internos. Y depende de circunstancias atinentes a la conducción de las relaciones exteriores de la Nación, sujetas a reclamo por las altas partes contratantes, a cuyo respecto no cabe decisión por esta Corte –conf. Corwin, ob. y lug. citados–. 10°) Que el Tribunal estima que el decreto-ley 6575/58 (ley 14.467) es modificatorio del Tratado de Comercio y Navegación celebrado con la República del Brasil en 1940 y aprobado por ley 12.688. Cualesquiera sean las objeciones de orden técnico a la redacción del mencionado decreto ley, no es dudosa la voluntad legislativa, en cuanto a la pertinencia del pago de las gabelas de que trata la causa. 11°) Que a ello corresponde agregar que la reforma del régimen legal no puede ser impedida so color de la independencia del Poder Judicial, respecto de la opinión del Legislativo o Ejecutivo. Consideraciones de tal tipo, adecuadas respecto de la práctica en la aplicación de normas dudosas subsistentes, no lo son cuando media derogación válida, como sin duda resulta del art. 17 del Cód. Civil y del acatamiento que los órganos de aplicación del derecho deben a las leyes vigentes –Fallos: 249:37 y 425 y otros; conf. Willoughby, Principles, ps. 36/37, nota 6; Fallos: 211:83, consid. 5° y sus citas–. Por lo demás, la interpretación armonizante, especialmente pertinente en supuestos de orden constitucional, no puede llegar a desconocer el fin manifiesto de la ley, en su letra y en su espíritu –Fallos: 242:128; 250:427; 253:344 y otros–. 12°) Que se sigue igualmente de lo expuesto que la inconstitucionalidad alegada del decreto-ley 6575/58, con fundamento en los arts. 67, inc. 19, y 86, incs. 2° y 14 de la Constitución Nacional, no es admisible. El argumento remite, en efecto, a las cuestiones dilucidadas en los considerandos anteriores en cuanto a la respectiva

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derogabilidad de leyes nacionales y tratados con las potencias extranjeras, como integrantes del ordenamiento jurídico interno, a cuya solución corresponde estar. 13°) Que la facultad del Tribunal para reconocer respecto de las cuestiones propuestas en la causa, resulta también de lo ya expresado en los considerandos, con fundamento en los preceptos de los arts. 31 y 100 de la Constitución Nacional. 14°) Que, por último, lo resuelto en anteriores precedentes de esta Corte no es óbice a la solución a que se llega. En ellos, en efecto, la específica materia del presente pronunciamiento –aplicación del decreto-ley 6575/58– no fue objeto de solución expresa. 15°) Que siendo suficientes las consideraciones que anteceden para la solución de la causa, se hace innecesario el análisis de los demás puntos argüidos en ella. Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se revoca la sentencia apelada en lo que ha sido objeto de recurso extraordinario. Benjamín Villegas Basavilbaso –Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid –Pedro Aberastury –Esteban Imaz –José F. Bidau.

Martin & Cía. era la denominación de una sociedad anónima productora de yerba mate fundada en 1894 cuyo producto estrella era la yerba “La Hoja”. La empresa tenía depósitos en el sur de la ciudad de Rosario sobre las barrancas del Río Paraná y por esa razón la zona es llamada Barrio Martin, donde posteriormente tuvo lugar un importante desarrollo inmobiliario. En 2008, la sociedad fue declarada en quiebra y la empresa continuó su actividad mediante una cooperativa de trabajo conformada por extrabajadores de Martin & Cía.

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Preguntas: 1. Según el fallo, ¿el artículo 31 de la Constitución Nacional entonces vigente le otorgaba a los tratados internacionales prelación sobre las leyes? 2. ¿Cuáles son los argumentos que utiliza la CSJN para no aplicar el tratado con Brasil? 3. ¿Qué significado tiene la locución latina leges posteriores priores contrarias abrogant? ¿Por qué es utilizada por la CSJN? 4. ¿La sentencia podría inscribirse dentro de la corriente dualista o monista? ¿En caso de que lo considere monista, sería absoluta o moderada?

El sábado 11 de junio de 1988, en la emisión del programa “La Noche del Sábado” conducido por el señor Gerardo Sofovich, el escritor Dalmiro Sáenz se refirió a Jesucristo y a la Virgen María con palabras que Miguel Ángel Ekmekdjian consideró irrespetuosas, ofensivas y blasfemas. Ekmekdjian, al sentirse agraviado en sus sentimientos religiosos, remitió una carta documento a Sofovich y lo intimó a que leyera una carta en la que él le contestaba a Sáenz en el mismo programa. Según noticias periodísticas, la contestación de Ekmekdjian a los dichos de Sáenz, tenía 14 páginas. Como Sofovich se negó a leer la contestación, Ekmekdjian inició un juicio de amparo, fundado en el derecho de réplica que, según su criterio, le concedía el artículo 33 de la CN y el artículo 14.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), llamada Pacto de San José de Costa Rica, aprobada por Ley 23.054 y vigente para la República Argentina desde el depósito del instrumento de ratificación el 5 de septiembre de 1984.

Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros. Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 315:1492 7 de julio de 1992 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Miguel Ángel Ekmekdjian en la causa Ekmekdjian, Miguel Ángel el Sofovich, Gerardo y otros”, para decidir sobre su procedencia.

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Considerando: 1°) Que la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el amparo interpuesto por Miguel Ángel Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de réplica, contra Gerardo Sofovich. Contra dicho pronuncia­miento el actor dedujo recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja. 2º) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profun­damente en sus sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovió demanda de amparo contra Gerardo Sofovich, para que se lo condenara a leer en el pro­grama “La Noche del Sábado”, –que se emitía por el canal 2 de televisión–, una carta documento que le remitiera contestando a Dalmiro Sáenz, quién expresó frases que consideraba agraviantes en relación a Jesucristo y a la Virgen María, en la audición del Sábado 11 de junio de 1988. Que, como la carta no fue leída, debió iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de réplica que, según su criterio, le concede el art. 33 de la Constitución Nacional y el art. 14.1. del Pacto de San José de Costa Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la República Argentina desde el depósito del instrumento de ratificación el 5 de septiembre de 1984. 3º) Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las pretensiones del actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica consagra el derecho de respuesta “en las condicio­nes que establezca la ley”, razón por la cual el propio tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta normada en él mientras no se reglamen­ten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio. Con­sidera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carácter operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E.60.XXII “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo”, el 1 de diciembre de 1988. …Omissis… 6°) Que, de manera preliminar, cabe dejar claramente sentado que en esta causa no se encuentra en tela de juicio que la libertad de prensa, en su acepción constitucional, es condición necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idóneo para orientar y aun formar una opinión pública vigorosa, atenta a la actividad de los poderes públicos. En tal carácter es un adecuado instrumento de ordenación política y moral en la Nación. Este pensamiento responde en última instancia al fundamento re­publicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno dé cuenta al pueblo de sus actos; sólo por medio de la más amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mérito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro de ese marco, las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de fun­ciones de interés social, ya que su actividad está dirigida al bien de la

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so­ciedad y por tanto de todos y cada uno de sus miembros. En tal sentido, esta Corte ha dicho que “entre las libertades que la Constitución Nacional con­sagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrática contra toda posible des­viación tiránica” (Fallos: 248:291). 7°) Que en este caso, por el contrario, el núcleo de la cuestión a deci­dir radica en la tensión entre la protección del ámbito privado de la persona en cuanto lesiona el respeto a su dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisión. Es decir, se trata del equilibrio y armonía entre derechos de jerarquía constitucional, y en definitiva, de la tutela de la dignidad humana, en tanto se vea afectada por el ejercicio abusivo de la información. En par­ticular, corresponde decidir si el denominado “derecho de réplica o res­puesta” integra nuestro ordenamiento jurídico como un remedio legal in­mediato a la situación de indefensión en que se encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a través de los medios de comunicación social. 8º) Que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la cuestión de pensar y expresar el pensamiento se resolvía en la lucha de los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresión y la consagración del derecho de prensa. Estas reivindicaciones individua­les, verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran consagradas en el art. 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre: “la libre comu­nicación de pensamientos y expresiones es uno de los derechos más pre­ciosos del hombre; todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libre­mente”. Pero en nuestro tiempo, –se aduce– por obra y gracia de la revo­lución técnica, los contendientes en la lucha por el dominio y control de los medios de comunicación han cambiado. El individuo como sujeto ac­tivo está virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y los grupos entre sí. …Omissis… 10) Que, como ya se señalara, en el análisis valorativo del denomina­do “derecho de respuesta”, no sólo se encuentra en juego la tutela de la li­bertad de expresión o el derecho de imprimir sin censura previa, sino tam­bién la adecuada protección de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del común de los hombres y por consiguiente la garantía juris­diccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garan­tía que puede encontrar un medio apto

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de ejercicio a través de la rectificación, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos valores deben ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemen­tal a la legítima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la vida del común de los hombres no sea convertida en materia de escánda­lo por el periodista, el comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetándose a sí mis­mo. 11) Que está fuera de discusión que los que manejan los medios de co­ municación social –los medios técnicos de información–, ejercen influen­cia sobre la opinión pública y que el extraordinario poder de sugestión de esas técnicas en la elaboración de estructuras mentales, condiciona la vida humana. Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la influencia enorme de signo positivo que han ejercido y ejercen los medios de información y la comunicación colectiva. La humanidad ha entrado en una nueva era ilu­minada, precisamente, por los progresos técnicos y científicos. …Omissis… La prensa de nuestro país debe ser objeto de la máxima protección ju­ risdiccional en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir legal y honradamente a la información y a la formación de la opinión pública, es decir, a la función que le compete en servicio de la comunidad. No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad (Fallos: 310:508) ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos, pues en nuestra Constitución no ha exis­tido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión o la sedición, no pue­den existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones (Fallos: 167:138). …Omissis… 13) Que entre las técnicas de prevención y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de co­municación se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificación. En este sentido, resulta un antecedente relevante de la crea­ción normativa de este derecho, el proyecto de Código de Honor de perio­distas de las Naciones Unidas, admitido por una comisión de la Asamblea General de 1952, que estableció en su art. 2o que “la buena fe con respec­to al público constituye el fundamento de todo periodismo auténtico. Cual­quier información que, una vez hecha pública se revelase incorrecta o no­civa, deberá ser rectificada espontáneamente y sin

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demora. Las opiniones y las noticias no confirmadas serán presentadas como tales y tratadas en consecuencia”. …Omissis… Asimismo, además del agraviado, también gozan de este derecho los parientes en Bélgica (ley de 1961), Dinamarca (ley 330 de 1976), Francia (le droit de réponse de 1881), Uruguay (art. 7 de la ley 16.099). Otras le­gislaciones lo otorgan a las personas-morales: Austria (1981), Suiza (ley 1937), Chile (ley 15.479), Uruguay y Francia. La Convención sobre De­recho de Rectificación de las Naciones Unidas de 1952, lo instituye para los Estados. Pero hay coincidencia universal, de que el mismo no puede ser recono­cido a partidos o ideologías políticas, para evitar que paralice la función esencial que cabe a la prensa, en un país que comulga con ideales demo­cráticos. 14) Que, en ese orden de ideas, el derecho de respuesta o rectificación se encuentra incorporado en varias constituciones provinciales; así en la de Catamarca, art. 15; en la de Formosa, art. 12; en la de Jujuy, art. 23; en la de La Pampa, art. 8; en la de Neuquén, art. 22; en la de Salta, art. 23; en la de San Juan, art. 25; en la de San Luis, art. 21; en la de Santa Cruz, art. 15; en la de Santa Fe; art. 1 1; en la de Santiago del Estero, art. 20 y en la de Tierra del Fuego, art. 47. Actualmente ha sido reconocido, con excep­ción de Cuba, en la mayor parte de los países de América Latina y también en Europa Occidental. En el ámbito nacional, a su vez, existen procedimientos que se correlacionan con el derecho de respuesta. El derecho a la intimidad y al honor tienen una estructura tutelar en el artículo 1071 bis del Código Ci­vil, que establece que “el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal”, podrá pedir al juez, “de acuerdo con las circunstancias, la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”. Esto se complementa, en cuanto al honor, con lo dispuesto por el art. 114 del Código Penal, que determina que “cuando la injuria o calum­nia se hubiere propagado por medio de la prensa... el juez o tribunal orde­nará, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción”. 15) Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o rectificación ha sido establecido en el artículo 14 del Pacto de San José de costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5 de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dis­puesto por el art. 31 de la Constitución Nacional. Cabe, entonces, exami­nar si –como afirma

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el recurrente– aquella disposición resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementación legislativa. 16) Que, en tal sentido, la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones re­sultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del trata­do; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa del tra­tado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. 17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, inclu­ yendo su ratificación internacional, es orgánicamente federal, pues el Po­der Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitución Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19 Constitución Nacional) y el Poder Ejecutivo Nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto fede­ral de autoridad nacional. La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Constitución Nacional, porque mediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebración de un tratado. Consti­tuiría un avance inconstitucional del Poder Legislativo Nacional sobre atri­buciones del Poder Ejecutivo Nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nación (art. 86, inc. 14 Constitución Nacional). 18) Que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980– confiere pri­macía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convención ha alterado la situación del ordenamiento jurídico ar­gentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual “no existe fundamento normativo para acordar prioridad” al tratado frente a la ley. Tal fundamen­to normativo radica en el art. 17 de la Convención de Viena, según el cual “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. 19) Que la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual

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conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omi­sión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumpli­miento del tratado internacional en los términos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdicción de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el Tribunal debe velar porque las relaciones ex­teriores de la Nación no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cues­tión federal trascendente. 20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuan­do la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que conten­ga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inme­diatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1 su redacción es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concer­nientes a su reglamentación. La norma expresa: 1. “Toda persona afecta­da por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difu­sión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley”. 2. “En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras res­ponsabilidades legales en que se hubiere incurrido”. 3. “Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa perio­dística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona respon­sable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero espe­cial”. La interpretación textual según la cual toda persona “tiene derecho a...” despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artículos en los que se establece que “la ley debe reco­nocer” (art. 17) o “estará prohibido por la ley” (art. 13, 5). 21) Que la interpretación del Pacto debe, además, guiarse por la juris­ prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –uno de cu­yos objetivos es la interpretación del Pacto de San José (Estatuto, art. 1) –. Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art. 14.1 dis­pone que el derecho de rectificación o respuesta se ejercerá “en las condi­ciones que

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establezca la ley”, quiere decir que dicho derecho sólo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contestó rechazando este argumento y afirmando que allí se consagra un derecho de rectificación o respuesta en favor de toda persona, ya que “el sistema mis­mo de la Convención está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo” (Opinión Consultiva OC-7/86, “Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta” (arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, N° 7, pág. 13, par. 14). Llegó a la opinión unáni­me en el sentido de que el art. 14.1, “reconoce un derecho de rectificación o respuesta internacionalmente exigible” (Ibídem, p. 19, letra A) y que la frase “en las condiciones que establece la ley” se refiere a cuestiones ta­les como “si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cuándo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qué lap­so puede ejercerse el derecho, qué terminología es admisible, etc.” (Ibídem, p. 14, par. 27), pero que “el hecho de que los Estados partes pue­dan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o res­puesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme al artículo 1.1... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por “toda persona” suje­ta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención” (p. 15, par. 28). …Omissis… 22) Que, el derecho de respuesta o rectificación tiene por finalidad la aclaración, gratuita e inmediata frente a informaciones que causen daño a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comuni­cación social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurídico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el ánimo de calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por calumnias o injurias, ni la acción por reconocimiento de da­ños y perjuicios …Omissis… Es decir, que así como todos los habitantes tienen el derecho de expre­sar y difundir, sin censura previa, su pensamiento –ideas, opiniones, crí­ticas– por cualquier medio de comunicación; así también todo habitante –que por causa de una información inexacta o agraviante sufra un daño en su personalidad– tiene derecho a obtener mediante trámite sumarísimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificación, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones ci­viles y penales que le pudieren corresponder.

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…Omissis… 25) Que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la ac­ción intentada en estos autos, por aplicación del principio iura curia novit, esta Corte está facultada a superar óbices formales cuando se trata, como en el sub examine, de una persona que se ha sentido mortificada en sus sentimientos más profundos por expresiones ínsitamente agraviantes para su sistema de creencias, considerando la presencia de un acto ilícito o en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro Sáenz con sus expresiones vertidas en la audición de Gerardo Sofovich –quien posi­bilitó el uso del medio–, interfirió en el ámbito privado del señor Miguel Ángel Ekmekdjian, conmoviendo sus convicciones más profundas. Esta conducta –reconocida por el demandado a fs. 102/105– ha interferido ar­ bitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que im­plica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legisla­dor. 26) Que en los autos “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo”, esta Corte por voto mayoritario reiteró el criterio ex­puesto en la sentencia dictada in re “Costa, Héctor Rubén el Municipali­dad de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, C.752 XIX y C.753 XIX, del 12 de marzo de 1987, según el cual “el derecho a rectificación o respues­ta, contenido en el art. 14.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no ha sido objeto aún de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno” y que toda restricción a la prensa “debía estar prevista expresamente en una norma jurídica sancionada por el ór­gano legislativo” (in re “Sánchez Abelenda, Raúl el Ediciones de la Urraca S.A. y otros”, Fallos: 311:2553, Considerandos 9° y 10 y sus citas). Si bien por las razones expuestas fundamentalmente en los anteriores considerandos 15 a 20, en su actual composición este Tribunal no comparte los precedentes citados, resulta útil señalar que aquéllos guardan sólo ana­logía formal con el presente. En efecto, en el primero de ellos, el actor tra­taba de obtener un espacio para replicar opiniones emitidas por el ex Pre­sidente Dr. Arturo Frondizi. En cambio, en el sub examine, el recurrente en su carácter de católico militante, se sintió agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y la Virgen María, por Dalmiro Sáenz, en la audición del deman­dado y remitió la carta que obra a fs. 61/67 solicitando su lectura en ejer­cicio del derecho de respuesta. No se trata pues de una cuestión vincula­da con juicios públicos sobre materias controvertibles propias de las opi­ niones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo más profundo de su personalidad por su conexión con su siste­ma de creencias. 27) Que la defensa de los sentimientos religiosos, en el caso a través del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adoptó nuestra Constitución en su art. 14. Es fácil advertir que, ante

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la injuria, burla o ridícula presentación –a través de los medios de difusión– de las personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, éstas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la li­bre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplica­ción por el poder actual de los medios de comunicación masiva. …Omissis… 28) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la forma de ejercicio del derecho de respuesta. En tal sentido, se reitera que la impor­tancia que los medios de comunicación social tienen en la sociedad con­temporánea, y la situación estratégica que se reconoce a la prensa escrita dentro del sistema constitucional argentino, los obliga moral y material­mente a cumplir con responsabilidad sus funciones, para beneficio de los mismos y de la comunidad; y evitar, corregir y reparar los abusos y exce­sos que pudieren cometer. En particular, cuando la información afecta la reputación, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, fama y estima, toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios. …Omissis… 29) Que, asimismo, la respuesta o rectificación tutela bienes de natu­raleza civil, no política ni electoral. La mayoría de las noticias contesta­bles no son ilícitas y la respuesta es sólo un modo de ejercicio de la mis­ma libertad de prensa, que presupone la aclaración razonablemente inme­diata y gratuita en el mismo medio que publicó la información considerada ofensiva, en trámite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado. 30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una conde­na criminal sustentada en el artículo 114 del Código Penal –que presupo­ne la tramitación de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba– con el ejercicio del derecho de rectificación o respues­ta. Aquella disposición tiende a que se repare el honor en la misma forma, modo o semejanza que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa hubiere sido propalada por la prensa. Es así que, en tal supuesto, la reparación deberá hacerse en el mismo periódico, en el mismo lugar y con los mismos caracteres que la noticia injuriosa. Más aún, si la sola publi­cación del escrito de retractación fuera insuficiente para reparar el honor del ofendido, se ha considerado necesario que sea precedido por el comen­ tario injurioso y que la declaración se refiera a él.

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…Omissis… 32) Que, por tal razón, y por su propia naturaleza, el espacio que ocu­pará la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto’ que lo* torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el re­gular ejercicio del derecho de información, pilar básico de las institucio­nes republicanas (Fallos: 31 1:2553). En el caso, resulta suficiente con la lectura de la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso ex­ traordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, señor Gerardo Sofovich, a dar lectura únicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61, en la primera de las audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente conduzca el demandado (art. 16, segun­da parte, de la ley 48). Costas por su orden en razón de la complejidad de la causa. Agréguese la queja al principal y remítase. Ricardo Levene (h) (en disidencia) –Mariano Augusto Cavagna Martínez –Rodolfo C. Barra –Carlos S. Fayt –Augusto César Belluscio (en disidencia) – Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) –Julio S. Nazareno –Eduardo Moliné O’Connor (en disidencia) –Antonio Boggiano.

Miguel Ángel Ekmekdjian fue profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires hasta su fallecimiento en junio de 2000. Su prematura partida privó al país de su lúcido análisis y de un luchador comprometido con la vigencia irrestricta del sistema democrático. Muchos de sus discípulos continúan hoy con la enseñanza del Derecho conforme la impronta que él le diera. Con anterioridad al fallo que estamos analizando, Miguel Ángel Ekmekdjian había intentado, sin éxito, que la CSJN declarase la operatividad del derecho de réplica consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica. El 1° de diciembre de 1988, el Alto Tribunal había rechazado la pretensión de Ekmekdjian de que Bernardo Neustadt le permitiera responderle al ex presidente Arturo Frondizi ciertos conceptos que había vertido en su programa televisivo “Tiempo Nuevo” que Neustadt conducía junto con Mariano Grondona y que era el programa de televisión de contenido político de mayor repercusión en

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los primeros años de la recuperación democrática (ver considerando 26° del voto de la mayoría).

Preguntas: 1. ¿Cuál es el argumento central defendido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para rechazar el amparo interpuesto por Ekmekdjian? 2. ¿Se discute en el caso la libertad de prensa? Justifique. 3. ¿Qué se propone decidir concretamente la CSJN? 4. ¿Qué es el derecho a réplica? 5. Identifique las normas de carácter internacional que son traídas a cuenta para decidir la cuestión. 6. ¿Cuál es la conclusión del fallo respecto de la supremacía constitucional? ¿Cuál es la interpretación que se efectúa del artículo 31 de la CN? 7. ¿La sentencia podría inscribirse dentro de la corriente dualista o monista? ¿En caso de que lo considere monista, sería absoluta o moderada?

Dos años después de que la CSJN se apartara de sus precedentes y estableciera pretorianamente en el caso Ekmekdjian que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes, los constituyentes de 1994 plasmaron en la reforma constitucional una nueva relación entre Constitución Nacional, tratados internacionales y leyes, que pivotea entre los artículos 27 y 31 (que mantuvieron su redacción original), por un lado, y el artículo 75 (que corresponde al artículo 67 de la Constitución histórica y que sí fuera reformado), por el otro. Las reglas que surgen del juego de los tres artículos pueden sintetizarse así: 1) El artículo 27 obliga al Gobierno Federal a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional. 2) El artículo 31 establece que la Constitución Nacional, las leyes dictadas por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. 3) Hay ciertos tratados internacionales de derechos humanos que tienen igual jerarquía que la CN. Estos tratados internacionales sobre derechos humanos

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son los enumerados en el artículo 75 inc. 22 del texto constitucional.9 También tienen jerarquía constitucional aquellos tratados sobre derechos humanos que el Congreso Nacional incorpora por una mayoría especial de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Cámara de Diputados y del Senado de la Nación.10 Según establece el artículo 75 inc. 22 de la CN, esos tratados, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Los tratados sobre derechos humanos enumerados en el artículo 75 inc. 22 o los que se aprueben con las mayorías especiales fijadas en esa norma integran lo que se denomina el “bloque de constitucionalidad” argentino. Enseña Bidart Campos, que el bloque de constitucionalidad “es un conjunto normativo que parte de la Constitución y que añade y contiene disposiciones, principios y valores que son materialmente constitucionales fuera del texto de la constitución escrita […] y sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la constitución, y en la integración de los vacíos normativos de la misma”.11 4) Los restantes tratados internacionales aprobados por el Congreso con otras naciones y organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede tienen jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 24), pero no tienen jerarquía constitucional. 5) Dentro de los tratados internacionales, el artículo 75 inc. 24 distingue a los tratados de integración que delegan competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. No solo esos tratados tienen jerarquía superior a las leyes, sino también las normas dictadas por los órganos supranacionales a quienes se facultó a emitir normas vinculantes y de alcance general. 9. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño. 10. El Congreso de la Nación aprobó por las mayorías especiales otros tres tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional, son la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (Ley 24.556), la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (Ley 24.584) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378). 11. Bidart Campos, Germán, ob. cit., Tomo I-A, pp. 295-296.

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Un ejemplo de organización supraestatal de integración es el Mercado Común del Sur (Mercosur).12 Las normas emitidas por los órganos del Mercosur con facultades decisorias son obligatorias para la Argentina y los restantes miembros y, en nuestro caso, tienen jerarquía superior a las leyes. En los fallos que siguen analizaremos la evolución de la jurisprudencia de la CSJN respecto a la jerarquía de los tratados internacionales con posterioridad a la reforma constitucional.

La Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi) fue constituida por el Tratado de Montevideo de 1980 y nuclea actualmente a trece países latinoamericanos (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela). Su objetivo es crear un área de preferencias económicas tendiente a la constitución de un mercado común latinoamericano. A tales efectos, ALADI dispone de tres herramientas principales: a) una preferencia arancelaria regional que se aplica a productos originarios de los países miembros frente a los aranceles vigentes para terceros países; b) acuerdos de alcance regional que comprenden a todos los miembros; y c) acuerdos de alcance parcial que alcanzan a dos o más miembros (artículos 6 y 9 del Tratado de Montevideo de 1980). La estructura jurídica de Aladi es la que sirve de sustento al Mercosur y otros acuerdos regionales de integración. El conflicto suscitado en el caso Cafés La Virginia se vincula con la aplicación del acuerdo parcial N° 1 entre Brasil y Argentina que establecía el compromiso de no gravar con impuestos la importación de café, junto con la de otros productos. La conocida empresa Cafés La Virginia había importado café crudo en grano que provenía de Brasil, al cual la Aduana le había aplicado un impuesto conocido como derecho de importación conforme la resolución Nº 174/86 del Ministerio de Economía. Cafés La Virginia cuestionó la validez de la resolución N° 174/86 y demandó a la Aduana para que le devolviera las sumas que había pagado por tal concepto, lo que conoce técnicamente como acción de repetición.

12. El Mercosur fue creado por el Tratado de Asunción el 26 de marzo de 1991 y su estructura institucional establecida por el Protocolo de Ouro Preto del 17 de diciembre de 1994.

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Cafés La Virginia S. A. s/ apelación Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 317:1282 13 de octubre de 1994 Vistos los autos: “Cafés La Virginia S.A. s/ apelación (por denega­ción de repetición)”. Considerando: 1º) Que la sentencia de la Sala II de la Cámara Nacional de Apela­ciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar parcial­mente lo resuelto por el Tribunal Fiscal de la Nación (fs. 117/119), hizo lugar al reclamo de la actora en cuanto a su derecho a repetir de la Administración Nacional de Aduanas la suma abonada en concepto de “derecho de importación adicional” (resolución M.E. N° 174/86, artícu­lo 2°) por la introducción al país de café crudo (verde) en grano origina­rio de Brasil, al amparo del despacho N° 92.251/86. En cuanto al recla­mo de devolución de los importes abonados en concepto de gravamen con destinación al Fondo Nacional de Promoción de Exportaciones (arts. 22 y 23 de la ley 23.101), la cámara confirmó la decisión del Tribunal Fiscal que tuvo por bien cobrado el tributo. Contra esa sentencia del 14 de agosto de 1990 (fs. 159/160 vta.), las partes agraviadas interpu­sieron sendos recursos extraordinarios, el Fisco Nacional a fs. 171/177 vta. y la actora a fs. 207/221 vta. Ambos fueron concedidos por el a quo mediante el auto de fs. 260. …Omissis… 5°) Que la primera cuestión consiste en dilucidar si se ha produci­do una auténtica colisión entre las disposiciones de un Tratado inter­nacional y la norma que emana de una resolución ministerial. Corresponde señalar que no se halla controvertido que la merca­dería correspondiente al despacho N° 92.251 –una partida importada para consumo de café crudo verde en grano, originario de Brasil– se encuentra comprendida en los productos cuyo tratamiento arancela­rio fue negociado en el acuerdo de renegociación de las concesiones otorgadas en el período 1962/1980 (acuerdo de alcance parcial Nº 1) suscripto entre la Argentina y el Brasil el 30 de abril de 1983 (en vi­gencia al tiempo de producirse el despacho a plaza que interesa en este litigio), dentro del marco de acuerdos internacionales contempla­dos en la Sección III del Tratado de Montevideo de 1980 (artículos 7° y siguientes). Para tal producto el acuerdo N° 1 prevé un “gravamen residual” del 0%, que significa el compromiso de no establecer impues­tos –cualquiera que fuese su denominación– por encima del nivel pre­visto (en el caso, del 0%). Por su parte, la resolución N° 174 dictada

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por el ministro de Economía el 26 de febrero de 1986 aclara en su inciso 1° el incremento de preferencias porcentuales dispuesto por la anterior resolución N° 476/85 y en su inciso 2° –que es el que interesa en esta causa– establece que “las importaciones de mercaderías amparadas por instrumentos de negociación... que prevean gravámenes residuales, estarán sujetas al pago de un derecho de importación adicional del diez por ciento (10%) hasta el 31 de marzo de 1986”. Posteriormente, mediante la resolución del mismo Ministerio N° 258/86, la medida fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 1986. 6°) Que la interpretación que propone el recurrente del Tratado que establece la ALADI y del acuerdo de alcance parcial N°1 –y que coincide con la argumentación que sustenta la decisión del Tribunal Fiscal de la Nación de fs. 117/119 (remisión a la causa 6028-A)– no surge ni de la letra del artículo 47 del Tratado de Montevideo de 1980 ponderada en su contexto, ni de su espíritu. En efecto, los tratados deben ser interpretados de buena fe –art. 31, inciso 1°, de la Conven­ción de Viena sobre Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, ratificada el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980– y desde esta pauta hermenéutica esencial no es coherente sos­tener que el Tratado sólo consagra un compromiso ético pero no jurídi­co, una expresión de buena voluntad de los países signatarios para “tratar de aplicar” ventajas, favores, franquicias, etc. Por el contrario, el Tratado habla de los “derechos y obligaciones” que se establecen en los acuerdos de alcance parcial, de procedimientos de negociación y de revisión periódica –que no tendrían sentido si los compromisos asumi­dos fuesen sólo éticos– y de cláusulas de salvaguarda y de denuncia, lo cual desvirtúa la tesis de la compatibilidad entre el marco vinculante del Tratado y la modificación unilateral de los beneficios negociados (arts. 7 y 9 de la Sección III del Capítulo II). El artículo 63 (disposicio­nes finales) del Tratado de Montevideo de 1980 permite descartar sin mayores argumentos la inteligencia que el recurrente otorga a la “fle­xibilidad” como principio rector del sistema. En efecto, la citada nor­ma regula el mecanismo para “desligarse” del Tratado, para formali­zar la denuncia y para suprimir la vigencia de los derechos y obligacio­nes emergentes de un acuerdo de alcance parcial respecto de un país miembro denunciante. …Omissis… 8°) Que en atención a la imperatividad de los compromisos asumi­dos por nuestro país en el marco del acuerdo de alcance parcial N° 1, la norma material contenida en el artículo 2° de la resolución ministerial 174/86 entra en abierta colisión con la norma material que surge del Tratado binacional. La aplicación por los órganos del Estado argenti­no de una norma interna que transgrede un tratado –además de cons­tituir el incumplimiento de una obligación internacional–

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vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes internas (causa F.433.XXIII “Fibraca Constructora S.C.A. c/Co­misión Técnica Mixta de Salto Grande”, del 7 de julio de 1993; arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional). 9°) Que lo afirmado por esta Corte en la causa citada en el conside­rando precedente –y que modifica la doctrina de Fallos: 257:99 y 271:7– en el sentido de que el art. 27 de la Convención de Viena sobre Dere­cho de los Tratados impone a los órganos del Estado argentino –una vez resguardados los principios de derecho público constitucionales– asegurar primacía a los tratados ante un conflicto con una norma in­terna contraria pues esa prioridad de rango integra el orden jurídico argentino y es invocable con sustento en el art. 31 de la Carta Magna, bastaría para rechazar el agravio del Fisco Nacional. Pero es pertinente precisar las consecuencias que tal posición com­porta desde el punto de vista de la validez constitucional de la delega­ción de funciones que consagran los artículos 664 y 665 del Código Aduanero, cuya interpretación también se ha controvertido en autos. 10) Que es indudable que la facultad de imponer gravámenes y contribuciones corresponde al Congreso de la Nación (artículos 17 y 52 de la Constitución Nacional) y que este principio de legalidad fiscal determina que el poder administrador no pueda recaudar ninguna contribución que no haya sido creada por acto legislativo formal. Sin embargo, se acepta que el legislador confiera cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar pormenores de la obligación tributaria, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (doctrina de Fallos: 270:42; 304:1898; 306:788 entre otros). Esta delegación impropia se concreta en el art. 664 de la ley 22.415 que autoriza al Poder Ejecutivo al ejercicio de facultades delegadas dentro de la orientación prefijada por la ley. Ahora bien, según lo expresado, el legislador no tiene atribución para modificar un tratado por una ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del órgano legislativo comporta­ría una transgresión al principio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un acto constitucionalmente invá­lido. Habida cuenta de que el legislador no puede delegar una facultad que no tiene, desde el punto de vista de la legitimidad de una delega­ción siempre está presente –lo diga la norma delegante en forma ex­presa o no– esa directiva de que ni una ley ni otra norma de rango inferior pueden violar un tratado internacional. …Omissis…

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En conclusión, la resolución ministerial N° 174/86 constituye en este orden de ideas un acto ilegítimo de ejercicio de atribuciones fuera del marco jurídico de la delegación y ello es definitivo para fundar el rechazo del recurso del Fisco Nacional. …Omissis… 17) Que cabe concluir que ni la ley 23.101 ni el decreto 179/85 abar­can en su ámbito de aplicación material al producto negociado en el acuerdo de alcance parcial N° 1 y que, en consecuencia, no justifican el cobro de derechos pretendido por ese concepto por el Fisco Nacional, que debe ser condenado a restituir los importes percibidos. Ninguna relevancia tiene el argumento dado por el a quo relativo a que el artículo 665 del Código Aduanero no alcanza a los tributos de afectación especial (fs. 157 vta.) pues, tal como se ha afirmado en el considerando 11, la “obligación de respetar los convenios internacio­nales vigentes” es una directiva implícitamente contenida en toda de­legación legal en atención a la obligación que pesa sobre el órgano legislativo –y sobre todo órgano del Estado argentino– de evitar la transgresión de un tratado internacional. Por ello, se confirma el fallo apelado en lo atinente al agravio del Fisco Nacional y se lo revoca respecto del agravio de Cafés La Virginia S.A. En consecuencia, se ordena la devolución a la actora de la suma pagada en concepto de gravamen Fondo ley 23.101 (art. 16, segunda parte, ley 48). Con costas. Notifíquese y remítase. Ricardo Levene (h) –Augusto César Belluscio –Julio S. Nazareno –Eduardo Moliné O’Connor (en disidencia) –Antonio Boggiano (según su voto) –Guillermo A. F. López –Gustavo A. Bossert.

Al igual que en el caso Martin & Cía., el conflicto suscitado en el caso Cafés La Virginia es respecto a la aplicación de un tratado con Brasil que exime de pagar impuestos o sobretasas a determinadas importaciones desde ese país y también en el contexto de una acción de repetición. En Martin & Cía. fue la yerba mate, mientras que en el caso en estudio se trató de una importación de café.

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Preguntas: 1. El primer asunto que resuelve la CSJN consiste en dilucidar si se ha producido una auténtica colisión entre las disposiciones de un tratado internacional y la norma que emana de una resolución ministerial (Considerando 5) ¿Por qué? 2. En relación con el principio de la supremacía constitucional ¿Cuál es la conclusión a la que arriba la CSJN, a meses de la reforma constitucional de 1994? 3. ¿Sobre la base de qué artículo de la Constitución Nacional reformada se cambia el esquema de jerarquía constitucional hasta entonces vigente?

En los fallos precedentes, hemos visto cómo fue evolucionando la jurisprudencia de la CSJN hasta establecer en Ekmekdjian la jerarquía superior de los tratados internacionales sobre las leyes. También cómo este cambio pretoriano, se materializó poco después en la reforma constitucional. Años después, la Corte Suprema acuñó el concepto de control de convencionalidad a partir de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), concepto que ya estaba implícito en Ekmekdjian y los fallos que le siguieron. En efecto, en el precedente Mazzeo,13 el Alto Tribunal luego de ratificar que los jueces, como parte del aparato del Estado, están obligados a velar para que los efectos de las disposiciones de la CADH no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, estableció que “el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana so­bre Derechos Humanos”,14 para lo cual debe tener en cuenta no solo el tratado, “sino también la in­terpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.15 Más tarde, en el precedente García Méndez, la Corte Suprema ratificó el deber del Poder Judicial de realizar el control de convencionalidad señalando que “´garantizar´ los derechos humanos implica para el Estado el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para 13. Fallos: 330:3248, 13 de julio de 2007. 14. Idem, considerando 21). 15. Ibidem.

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que los individuos puedan disfrutar de aquéllos”.16 Entre esas medidas, incluye el ejercicio del “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas aplicables inconcreto y los tratados internacionales enunciados en el art. 75, inc. 22 de la CN. Establecida entonces la jerarquía superior de los tratados internacionales sobre las leyes, queda en pie el interrogante respecto a qué ocurre en caso de un conflicto entre la CN y un tratado internacional; o, más aún, cuando ese hipotético conflicto es con un tratado internacional sobre derechos humanos que forma parte del bloque de constitucionalidad y que tiene jerarquía constitucional. Este tema es, precisamente, la cuestión central que tuvo que dilucidar la Corte Suprema en el caso Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso tiene sus orígenes cuando la revista Noticias de Editorial Perfil publica en los números del 5 y del 12 de noviembre de 1995 una tapa con el título “¿El hijo de Menem?” y en la otra “La otra familia de Menem”. Los números incluían fotos y notas respecto a la presunta existencia de un hijo no reconocido del entonces Presidente de la Nación, Carlos Menem. Menem demandó civilmente a los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico que se desempeñaban como editores de Noticias, reclamando una indemnización por el daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad. Luego de un largo proceso judicial, la Corte Suprema confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones que había condenado a los periodistas, pero redujo la indemnización por daño moral de $ 150.000 a $60.000, suma equivalente en esa fecha a sesenta mil dólares. El Alto Tribunal consideró que los demandados habían lesionado en forma ilegítima el derecho a la intimidad, tutelado por el artículo 19 de la CN y por los artículos 17, párrafos 1° y 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11, párrafos 2° y 3°, de la CADH. No obstante, en noviembre de 2001, Jorge Fontevecchia, Héctor D’Amico y Horacio Verbitsky –en representación de la Asociación Periodistas– iniciaron un proceso en la Corte IDH alegando que la sentencia de la CSJN había violado el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (art. 13 de la CADH), por lo que solicitaron se declarara su responsabilidad internacional. Diez años después, en noviembre de 2011, la Corte IDH declaró que el Estado argentino había violado el derecho a la libertad de expresión reconocido en el citado artículo 13 en perjuicio de los periodistas y que debía dejar sin efecto la sentencia que condenó a pagar la indemnización, publicar el fallo completo de la 16. Fallos: 331:2691, considerando 7°, 2 de diciembre de 2008.

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Corte IDH y reintegrar a los señores Fontevecchia y D’Amico las sumas pagadas en concepto de indemnización y las costas de los procesos internos e internacional. En el año 2012, el Ministerio de Relaciones Exteriores envío un oficio a la CSJN solicitando que se dé cumplimiento, en lo que corresponda y de conformidad con la competencia asignada, con lo resuelto por la Corte IDH.

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte Suprema de Justicia de la Nación : 340:47 14 de febrero de 2017 Vistos los autos: “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Considerando: …Omissis… 3°) El 29 de noviembre de 2011 la Corte Interamericana, después de seguir el trámite propio del procedimiento en sede internacional –en el que solo intervinieron las presuntas víctimas y los representantes de nuestro país y se ponderaron las pruebas allí ofrecidas–, declaró que el Estado argentino había violado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art. 13, CADH). Afirmó allí que la sentencia constituía per se una forma de reparación (parte resolutiva, pto. 1 de la sentencia “Fontevecchia y otros v. Argentina”, p. 40) y, adicionalmente, dispuso que el Estado argentino debía: a. dejar sin efecto la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como todas sus consecuencias; b. publicar un resumen oficial de su sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema; y c. entregar las sumas reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de los montos de condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, como de los correspondientes a las reparaciones admitidas

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en su decisión internacional (daño material, gastos derivados del trámite del proceso interno como del procedimiento internacional). 4°) En cuanto al punto “b” la medida ha sido cumplimentada –en lo que a este Tribunal compete– mediante la publicación instrumentada a través de dos portales: el Centro de Información Judicial y la página de jurisprudencia del Tribunal, ámbito donde figura también la publicación de la sentencia dictada por esta Corte en la causa “Menem”. En relación al punto “c”, vale destacar que las obligaciones allí impuestas se encuentran fuera del alcance de las presentes actuaciones, toda vez que –en esta instancia– no resulta necesaria la intervención judicial para que el Estado argentino proceda voluntariamente a su cumplimiento, de acuerdo con la distribución constitucional de competencias entre los distintos poderes del Estado. Finalmente, respecto del punto “a”, la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación remitió a esta Corte Suprema un oficio en el que se hace saber el pedido formulado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación a este Tribunal para que cumpla, en lo que corresponda y de conformidad con su competencia, la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, en fecha 29 de noviembre de 2011 (fs. 37 del expte. 6439/2012). …Omissis… 6°) Se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art. 68.1, CADH) (conf. doctrina de Fallos: 327:5668, voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 6°). Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la Corte Interamericana. 7°) Corresponde analizar en esta instancia, entonces, si la orden contenida en la parte resolutiva de la sentencia en cuestión (punto 2), en tanto dispone “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico” en la causa “Menem” ha sido dictada dentro del marco de atribuciones previsto por la CADH y puede ser cumplida por esta Corte a la luz del ordenamiento constitucional nacional. La respuesta negativa se impone por las razones que se expondrán a continuación.

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8°) Desde la perspectiva de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país, deben tenerse en consideración los principios estructurales del sistema interamericano de protección de derechos humanos, el que se autodefine como subsidiario. Así, se afirma que la CADH crea “una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos” (Preámbulo CADH). Esta subsidiariedad se manifiesta, entre otras, en la exigencia convencional de agotamiento de los recursos internos en forma previa al acceso al sistema regional (cfr. arts. 46.1.a y 61.2 CADH) y en el principio de que la Corte Interamericana no actúa como una instancia más en los casos tratados por las Cortes nacionales. La Corte Interamericana no constituye entonces una “cuarta instancia” que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales sino que, siguiendo los principios estructurales recordados, es subsidiaria, coadyuvante y complementaria (véase, entre otros, Corte IDH, caso “Perozo y otros v. Venezuela”, sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64). 9°) El mismo Tribunal internacional ha sostenido que “la Corte Interamericana no tiene el carácter de tribunal de apelación o de casación de los organismos jurisdiccionales de carácter nacional; sólo puede en este caso, señalar las violaciones procesales de los derechos consagrados en la Convención que hayan perjudicado al […] afectado en este asunto, pero carece de competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno […]” (Corte IDH, caso “Genie Lacayo”, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C, núm. 30, párr. 94). Por su parte, también la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha enfatizado estos principios al manifestar que la protección internacional que otorgan los órganos de supervisión de la Convención es de carácter subsidiario y que no puede hacer las veces de un tribunal de alzada para examinar supuestos errores de derecho o de hecho que puedan haber cometido los tribunales nacionales (conf. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 39/96. Caso 11.673. Argentina, 15 de octubre de 1996, puntos 48 y 51). …Omissis… 11) A la luz de estos principios, dejar sin efecto la sentencia dictada por esta Corte Suprema en la causa “Menem” en virtud de la orden de la Corte Interamericana (punto 2 de la parte resolutiva y párr. 105) –lo cual es sinónimo de “revocar” conforme la primera acepción de esta palabra en el Diccionario de la Real Academia Española– implicaría transformar a dicho tribunal, efectivamente, en una “cuarta instancia” revisora de las sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado argentino al

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ingresar a dicho sistema. En efecto, la idea de revocación se encuentra en el centro mismo del concepto de una “cuarta instancia”, en tanto una instancia judicial superior supone la capacidad de revisar las decisiones del inferior y, en su caso, dejarlas sin efecto. Reconocer a la Corte Interamericana tal carácter implicaría, por otra parte, la paradoja de que esa instancia revisora hubiera sido ejercida en un proceso que no reconoce continuidad con el desarrollado por esta Corte, al ser diferentes sus elementos fundamentales, tales como las partes y la prueba. 12) Por otra parte, la Corte Interamericana, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada, ha recurrido a un mecanismo restitutivo que no se encuentra previsto por el texto convencional. Este análisis textual es de fundamental importancia, puesto que la letra de los tratados –en el contexto de sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31, Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados)– determina los límites de la competencia remedial de los tribunales internacionales. Por definición, los tribunales internacionales son órganos con competencia limitada de la manera prescripta en los instrumentos que los han constituido (Michael Reisman, “Has the International Court Exceeded its Jurisdiction”, American Journal of International Law, vol. 80, año 1986, p. 128) y carecen de una jurisdicción inherente e inalterable para seleccionar los remedios que quieran (Chittharanjan Felix Amerasinghe, “Jurisdiction of International Tribunals”, Kluwer Law International, La Haya, 2003, p. 389). 13) En este sentido, la CADH establece que “[c]uando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.” (art. 63.1, CADH). En consecuencia, el tenor literal de la norma no contempla la posibilidad de que la Corte Interamericana disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional. …Omissis… 15) A pesar de que la Corte Interamericana ha dispuesto en algunas ocasiones el uso de este remedio calificándolo como una forma de reparación, ha reconocido explícitamente que en muchos casos tal remedio es improcedente. Así, ha sostenido que “[p]uede haber casos en que aquella [la in integrum restitutio] no sea posible, suficiente o adecuada (cfr. Usine de Chorzów, fond, supra 43, p. 48). De esta manera, a juicio de la Corte, debe ser interpretado el artículo 63.1 de la Convención Americana” (Corte IDH, 10 de septiembre de 1993, “Aloeboetoe y

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otros v. Surinam”, Serie C 15, párr. 49; el subrayado es agregado; en igual sentido, Corte IDH, “Blake v. Guatemala”, 22 de enero de 1999, Serie C 48, párr. 42). 16) En este caso, dejar sin efecto la sentencia de esta Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino. Desde esta perspectiva constitucional, el art. 27 de la Carta Magna prescribe “[e]l Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución” (subrayado añadido). Estos principios reseñados se traducen en el modo en que deben ser interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino. El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros). 17) Entre dichos principios inconmovibles se encuentra, sin duda alguna, el carácter de esta Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge del art. 108 de la Constitución Nacional (Fallos: 256:114; 289:193; 318:986; 319:1973; 328:2429; 329:3235, 5913; 330:49, 251; 338:1575; entre muchos otros). Revocar la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara transgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional. 18) Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina expresada, por ejemplo, en la denominada “fórmula argentina” –sostenida en la Conferencia de Paz de La Haya de 1907 por los delegados Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Carlos Rodríguez Larreta– mediante la cual se excluían de los tratados de arbitraje obligatorio las cuestiones que afectaban a la Constitución de cada país. Esta fórmula “ha nacido de los términos y del espíritu de nuestra Constitución, los que no podían ser desvirtuados por ningún tratado sin exponerse a caer en nulidad” (Carlos Saavedra Lamas, “En torno a la Constitución que nos rige”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1957, p. 21). En el mismo sentido se expresó Joaquín V. González al sostener que “[u] n tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías

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constitucionales creadas para hacerlos efectivos […] En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional. La regla invariable de conducta, el respeto a la integridad moral y política de las Naciones contratantes” (Joaquín V. González, Senado de la Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52). 19) Esta comprensión del art. 27, lejos de haber sido alterada por la reforma de 1994, ha sido reafirmada con ella. Así lo ha entendido el constituyente argentino cuando al otorgar jerarquía constitucional a la CADH –entre otros tratados internacionales sobre derechos humanos– ha establecido expresamente que sus normas “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución”, reafirmando la plena vigencia de los principios de derecho público establecidos en la norma fundamental como valladar infranqueable para los tratados internacionales (doctrina de Fallos: 317:1282). 20) En virtud de lo expuesto, no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Lo dicho hasta aquí no implica negar carácter vinculante a las decisiones de la Corte Interamericana, sino tan solo entender que la obligatoriedad que surge del art. 68.1 debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal internacional (art. 63, CADH; arts. 27, 75 inc. 22 y 108, Constitución Nacional). Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General, se desestima la presentación de fs. 1. Hágase saber y archívese. Ricardo Luis Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. –Juan Carlos Maqueda (en disidencia). – Horacio Rosatti (según su voto). – Carlos Fernando Rosenkrantz.

Voto del Señor Ministro Doctor Don Horacio Rosatti: Considerando: …Omissis… Con relación al inciso a) del considerando 2°, que refiere a lo dispuesto en el punto 2 de la parte resolutiva del pronunciamiento del tribunal internacional, en cuanto establece “dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico, así como todas sus consecuencias (…) en los términos del párrafo 105”, el que –en lo que aquí interesa– refiere que “el Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico

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(…) c) así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones”, la viabilidad de su cumplimiento debe ser analizada a la luz de las posibilidades que brinda nuestro sistema jurídico. En tal sentido, inicialmente, no puede soslayarse en esta instancia que la orden del tribunal internacional en cuanto impone al Tribunal Supremo de la Nación dejar sin efecto una sentencia dictada dentro del ámbito de su competencia no solo parece ir más allá de las atribuciones –propias y específicas– de la Corte IDH (en especial respecto de lo dispuesto en el art. 63.1 de la CADH), sino que encuentra un obstáculo insalvable en disposiciones constitucionales que esta Corte Suprema no puede desatender y por cuya protección debe velar. 5°) Que, en efecto, esta Corte no puede desconocer que la CADH fue incorporada con jerarquía constitucional a nuestro orden jurídico sin que tal incorporación suponga derogar artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional (art. 75, inciso 22 de la Constitución Nacional), dentro de la cual destaca el art. 27. El constituyente ha consagrado en el citado art. 27 una esfera de reserva soberana (margen de apreciación nacional) delimitada por “los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional”, a los cuales los tratados internacionales –y con mayor razón aun la interpretación que de tales tratados se realice– deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad. A partir de esta cláusula no es posible hacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecho internacional –sea de fuente normativa o jurisprudencial– sobre el ordenamiento constitucional. Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica constitucional argentina, tal como supo exponerlo Joaquín V. González: “un tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Nacional, cambiar la forma de gobierno, suprimir una provincia o incorporar otras nuevas, limitar atribuciones expresamente conferidas a los poderes de gobierno, desintegrar social o políticamente al territorio; restringir los derechos civiles, políticos y sociales reconocidos por la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas acordadas a los extranjeros ni suprimir o disminuir en forma alguna las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos… En cuanto la Constitución Nacional sea lo que es, el art. 27 tiene para la Nación significado singular en el derecho internacional” (Joaquín V. González, Senado de la Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, pág. 52). 6°) Que el carácter supremo de las decisiones de esta Corte de Justicia, cabeza del Poder Judicial de la Nación según lo dispuesto por el art. 108 de la Constitución (Fallos: 256:114; 289:193; 319:1973; 328:2429; 329:3235 y 5913; 330:49 y 251; 338:1575, entre muchos otros), configura un elemento constitutivo

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de tales principios de derecho público a los que refiere el art. 27 examinado precedentemente. Esta potestad jurisdiccional, calificada como la más alta y eminente del ordenamiento jurídico argentino, connatural con la responsabilidad institucional que le corresponde a esta Corte como titular del Departamento Judicial del Gobierno Federal (conf. Fallos: 330:3109; 338:1216, y causa FLP 8399/2016/CS1 “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, sentencia del 18 de agosto de 2016), se sustenta con el carácter inalterable de sus pronunciamientos regulares, firmes y pasados en autoridad de cosa juzgada, no siendo posible “dejarlos sin efecto” –lo cual supone “revocarlos” conforme con la primera acepción de la expresión “revocar” del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia– si es ello lo que se pretende en el presente caso. 7°) Que en tales condiciones, el punto 2 de la parte dispositiva del pronunciamiento del Tribunal internacional (identificado como ítem a) del considerando 2°) de este fallo) debe ser interpretado de manera armónica con el ejercicio de la máxima potestad jurisdiccional estatuida en el sistema republicano sostenido por el ordenamiento constitucional argentino (arts. 1°, 108 y 116 de la Constitución Nacional). De lo contrario, se erigiría a la Corte IDH como una instancia “revisora” o “casatoria” de decisiones jurisdiccionales estatales, categoría que excede el carácter coadyuvante y complementario de la jurisdicción internacional, atributos que se desprenden del Preámbulo de la CADH (conf. arg. Corte IDH, caso “Perozo y otros v. Venezuela”, sentencia de 28 de enero de 2009, párrafo. 64; Corte IDH, caso “Genie Lacayo”, sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 94). 8°) Que en virtud de lo expuesto, en un contexto de “diálogo jurisprudencial” que procure mantener la convergencia decisional entre los órganos con competencias para dirimir conflictos en los ámbitos nacional e internacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la CADH (art. 62, puntos 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como último intérprete de la Constitución Nacional Argentina (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional), cabe concluir que la reparación ordenada en la sentencia de la Corte Interamericana encuentra adecuada satisfacción mediante la concreción de las medidas mencionadas en los párrafos segundo y tercero del precedente considerando 4°), no siendo posible concretar la revocación formal del decisorio nacional –si es ello lo que se pretende– sin violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional Argentina, cláusulas por cuya observancia esta Corte debe velar. De acuerdo con la reseña efectuada en relación a las medidas adoptadas por distintos órganos del Estado argentino y con el alcance señalado en los conside-

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randos precedentes, se tendrá por cumplimentada la sentencia de la Corte IDH de conformidad con el compromiso asumido por el art. 68.1 de la CADH. Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General, se desestima la presentación de fs. 1. Hágase saber y archívese. Horacio Rosatti.

Disidencia del Señor Ministro Doctor Don Juan Carlos Maqueda: Considerando: …Omissis… 3°) Que a partir de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la norma fundamental, las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Estado argentino y conforme lo previsto en el art. 68.1 de la misma convención, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal interamericano (ley 23.054; art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional; doctrina de Fallos: 326:2968 “Cantos”, disidencia del juez Maqueda; 327:5668 “Espósito”, voto de los jueces Belluscio y Maqueda; 334:1504 “Derecho”, voto del juez Maqueda; 336:1024 “Carranza Latrubesse”, voto del juez Maqueda y resolución CSJN 477/15 del 25 de marzo de 2015 en expte. n° 4499/13 “Mohamed vs. Argentina”). 4°) Que el deber de cumplir la decisión adoptada por la Corte Interamericana responde a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, según el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden, por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabilidad (art. 27 de la citada convención; conf. Fallos: 315:1492, considerandos 18 y 19, in fine; 318:373, considerando 4°, párrafo segundo y 334:1504, considerando 3°, último párrafo, del voto del juez Maqueda). 5°) Que a la luz de lo expresado, haciendo mérito de los fundamentos inequívocos que sustentaron el fallo de la Corte Interamericana en el caso “Fontevecchia

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y D’Amico vs. Argentina” y dado que dicho pronunciamiento debe ser cumplido por los poderes constituidos del Estado argentino en el ámbito de su competencia, corresponde a esta Corte Suprema, según lo establecido en el párrafo 105 del citado fallo, dejar sin efecto la sentencia dictada por este Tribunal –con otra composición– en los autos “Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A.” (Fallos: 324:2895) y, en consecuencia, también la de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que es su antecedente, así como todas sus consecuencias, inclusive los alcances que hubieran tenido respecto de terceros. 6°) Que como lo ha precisado el tribunal interamericano en su fallo y con el fin de evitar futuros cuestionamientos, cabe aclarar que dicha solución importa dejar sin efecto la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico y la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y tasa de justicia dispuesta oportunamente, así como cualquier otro efecto que tengan o hubieran tenido las referidas decisiones. 7°) Que por resolución de fecha 22 de noviembre de 2016, la CIDH declaró que el Estado argentino había dado cumplimiento a la medida de reparación relativa a la publicación de su sentencia en la página web del Centro de Información Judicial (párrafo 108, punto c). 8°) Que en esa misma resolución, la CIDH también resolvió dejar abierto el procedimiento de supervisión de cumplimiento respecto de las restantes medidas de reparación, entre ellas, la relacionada con dejar sin efecto la condena civil. En consecuencia, con el presente pronunciamiento este Tribunal, en lo que resulta de su competencia, da íntegro cumplimiento con lo ordenado por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin que corresponda efectuar consideración alguna respecto de las obligaciones de pago establecidas en los párrafos 105, 128 y 129 de la citada decisión, que dependen de medidas administrativas y de otra índole que pertenecen al ámbito de competencia de otros poderes del Estado argentino. Por ello, y oída la señora Procuradora General, en cumplimiento del punto 2 de la parte dispositiva de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina”, se dejan sin efecto los fallos dictados por este Tribunal y por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la citada causa “Menem”, en cuanto atribuyeron responsabilidad civil e impusieron una condena a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico. En consecuencia, se rechaza la demanda deducida por Carlos Saúl Menem contra Jorge Fontevecchia, Héctor D’Amico y Editorial Perfil Sociedad Anónima. Agréguense las actuaciones remitidas por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación al principal. Notifíquese a Carlos Saúl Menem, a Jorge Fontevecchia, a Héctor D’Amico, a Editorial Perfil S.A., a la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y a la Dirección

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General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Fecho, devuélvanse los autos principales al juzgado de origen. Juan Carlos Maqueda.

Como hemos visto, la cuestión de la relación jerárquica entre la CN y los tratados internacionales de derechos humanos ha dividido a la CSJN. Es de destacar que dos de sus integrantes, los jueces Maqueda y Rosatti, fueron miembros de la Asamblea Constituyente de 1994 y que, en el caso, tienen posiciones encontradas.

Preguntas: 1. Según la mayoría de la CSJN, en caso de colisión entre la CN y un tratado internacional de derechos humanos, ¿cuál tiene primacía y en qué condiciones? 2. ¿Cuáles son los argumentos del voto en minoría del Dr. Maqueda que propone revocar la sentencia de la CSJN? ¿Hace alguna consideración respecto a la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos? 3. El voto concurrente del Dr. Rosatti menciona el “diálogo jurisprudencial”. Explique en qué consistiría ese diálogo. 4. Si la contradicción fuera entre la CN y un tratado internacional que no forma parte del bloque de constitucionalidad: ¿sería posible declarar la inconstitucionalidad del tratado? 5. ¿La sentencia podría inscribirse dentro de la corriente dualista o monista? ¿En caso de que la considere monista, sería absoluta o moderada?

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Capítulo III

El derecho, constitucionalización del Derecho Privado y fuentes Lucas Damián González

La palabra “derecho” es un término ambiguo y además posee la peor especie de ambigüedad, ya que contiene varios significados que están relacionados entre sí.1 Además, la expresión “derecho” es una palabra vaga porque en algunas ocasiones su significado puede resultar impreciso o indeterminado. En cuanto a la ambigüedad, siguiendo a Carlos Nino, podemos usar la palabra en los siguientes contextos:2 1) “El derecho argentino prevé la pena capital”. Aquí se hace referencia a lo que se denomina “derecho objetivo” o las normas de un orden jurídico que regula el comportamiento humano.3 2) “Tengo derecho a vestirme como quiera”. La palabra “derecho” se usa como “derecho subjetivo”, es decir, como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc. 3) “El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas”. La referencia es a la investigación, al estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto de estudio al “derecho” en los dos sentidos anteriores. El capítulo 1 del Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) –que entró en vigor el 1° de agosto de 2015– se refiere al Derecho. Aquí, la palabra “derecho” es utilizada en el sentido de “derecho objetivo”, es decir, de sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Además, distingue

1. Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed., 2001, p. 14. 2. Ibidem. 3. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, Ciudad de México, Porrúa, 10 ª ed., 1998, p. 18.

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entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única.4 Es clásica la distinción entre “derecho público” y “derecho privado” que se remonta al Derecho Romano. El derecho público se distingue del derecho privado porque “…la norma alude al Estado como poder público…”,5 por ejemplo, el derecho constitucional; mientras que en el derecho privado la norma “…se refiere a sujetos que obran desprovistos de todo carácter de soberanía política…” por ejemplo el derecho de familia.6 En Argentina, el derecho privado siguió la tendencia de la codificación de la modernidad. A diferencia de los países anglosajones regidos por el common law,7 nos basamos principalmente en leyes escritas y en especial codificadas. Podemos decir que la codificación moderna se inicia con el Código de Prusia de 1794, siguiendo por el Código Civil francés de 18088 que fue de gran influencia para todos los países que siguieron esa tradición. Los códigos se caracterizan por estar ajustados a un método, no son simples recopilaciones de normas, y en especial responden a una unidad filosófica, económica y política en la búsqueda de autonomía y autosuficiencia normativa.9 En nuestro país, al momento de sancionarse la Constitución de 1853, nos encontrábamos con legislación española, nacional, provincial y costumbres locales que en muchos casos llegaban a ser contradictorias entre sí. Por eso, los códigos eran un instrumento eficaz para unificar la legislación. Tomando el precepto constitucional que determina que el Poder Legislativo debe sancionar los códigos de fondo, en 1863 el Congreso autorizó al Poder Ejecutivo a designar comisiones redactoras para los Códigos Civil, Penal y de Minería.10 En 1869, el proyecto de Código Civil fue enviado al Congreso y tratado a libro cerrado, se sancionó en septiembre del mismo año y entró en vigor el 1° de enero de 1871. Por cuestiones lógicas del paso del tiempo y de la evolución de la sociedad fue reformado varias veces con la finalidad de actualizarlo.11

4. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 529. 5. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 19ª ed., 2000, T. I, p. 38. 6. Idem, p. 38. 7. El common law es el sistema jurídico que se basa en el derecho consuetudinario. Véase Llambías, Jorge J., ob. cit. p. 160. 8. Llambías, Jorge J., ob. cit. pp.157-159. 9. Idem, pp.151-154. 10. No se encomendó la redacción de un Código de Comercio ya que se adoptó el de la Provincia de Buenos Aires, redactado por Eduardo Acevedo con la colaboración de Vélez Sarsfield. 11. Llambías, Jorge J., ob. cit., pp.164-167.

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A pesar de las reformas ulteriores, inclusive la producida por la Ley 17.711 del año 1968, se mantuvo el paradigma12 reinante desde los inicios de la codificación. Donde quizás quedó mejor plasmado el paradigma al que referimos es en las palabras de Guillermo Borda, uno de los autores de la reforma de la Ley 17.711, cuando sostuvo que, “–a riesgo de ser considerado herético– estaba ‘tentado de decir que el Cód. Civil es más importante que la propia CN’, porque ‘ella está más alejada de la vida cotidiana del hombre’ que el Cód. Civil, el cual, en cambio, ‘lo rodea constantemente, es el clima en que el hombre se mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientación y conformación de una sociedad’”.13 El nuevo CCyCN no solo derogó al Código Civil, sino que implicó también un cambio de paradigma. En este orden de ideas, el artículo 1° del CCyCN dispone que los casos regidos por ese Código “deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. Se introduce así una directriz interpretativa al prescribir que todos los casos deber ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, pero teniendo en cuenta la Constitución Nacional (CN) y los tratados de derechos humanos, en lo que se ha denominado la “constitucionalización del derecho privado”. La constitucionalización del derecho privado podemos conceptualizarla como la aplicación de los principios constitucionales al derecho privado, logrando así una comunidad y una relación permanente entre la CN, los tratados internacionales y el derecho público en general.14 Al respecto, resultan muy ilustrativos los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación15 donde se afirma: La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre

12. Un “paradigma” es un conjunto de nociones, creencias, valores, técnicas, etc. que comparte una comunidad científica. Véase Kuhn, Thomas, La estructura de las revoluciones científicas, Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 1ª ed., 1971. 13. Rivera, Julio C. y Crovi, Luis D., Derecho Civil Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2016 pp. 6 y 7. 14. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1ª ed., 2014, T.I, p. 29. 15. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 523.

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la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. La idea de constitucionalizar el derecho privado en nuestro país no era nueva y la podemos ver ya desde muy temprano en la carta que Juan Bautista Alberdi le escribiera a Vélez Sarsfield, con motivo del proyecto de Código Civil que este último le había regalado al padre de nuestra Constitución. En ella se puede leer: “de la ley civil era el papel de reglamentar su ejercicio en la organización que debían recibir la familia y la sociedad civil argentina, según los principios proclamados por la revolución y declarados en la Constitución”16 y más adelante agrega “el derecho civil argentino debía ser como su Constitución, la expresión y realización de las miras liberales de la revolución de América en los pueblos del Plata”.17 El deseo de Alberdi al criticar el proyecto de lo que luego fue nuestro primer Código Civil se plasma en el nuevo Código Civil y Comercial en el año 2015. En otro orden de cosas, a partir de la constitucionalización del derecho privado, las esferas del derecho privado y público se interconectan cada vez más de forma tal que la supuesta autonomía o autosuficiencia de las ramas se difumina cada vez más al necesitarse recíprocamente.18 Las razones que justifican está interconexión aluden a que “…no todo el poder está en manos del Estado; por el contrario, existen poderes económicos, culturales, sociales que también deben ser limitados por el ordenamiento para asegurar que las libertades y la igualdad real entre las personas sean efectivas y no se conviertan en una mera declaración…”19 y, consecuentemente, “…existen ciertos derechos civiles que merecen una tutela especial, más elevada que la que otorga la ley”.20 Esta comunicabilidad de principios y reglas entre la esfera del derecho público y privado supone que los principios constitucionales también estén en el derecho privado. En consecuencia, por un lado, el sistema jurídico es más coherente, facilita la

16. Alberdi, Juan B., Obras Completas, Buenos Aires, Tribuna Nacional, 1887, T. VII, p.82. 17. Idem, p. 82. 18. Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos de derecho privado. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 34. 19. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, Manual de Derecho Privado, Buenos Aires, Eudeba, Rubinzal-Culzoni Editores, 2017, T. I, p. 14. 20. Ibidem.

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interpretación normativa y realza la seguridad jurídica; y por otro, se permite ponderar lo individual con lo colectivo.21 De esta manera, a partir de este nuevo paradigma, el CCyCN se afirma como “concretización del Estado de Derecho, como límite y como proyecto constitucional”22 y como “Código de valores”23 tendiente a simplificar el entendimiento de la regulación de las conductas humanas.

Al principio de la década de los noventa tuvo lugar la privatización de servicios públicos basada en los principios del liberalismo económico, generando un retroceso en las funciones encaradas por el Estado. A pesar de ese contexto, se produce la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994 en la cual se incorporan los llamados derechos de tercera generación, entre ellos: el reconocimiento explícito de los derechos de los consumidores y usuarios.24 En el caso Ferreyra nos encontramos con dos usuarios que transitaban con un automóvil en la provincia del Chaco por la ruta Nicolás Avellaneda, concesionada por la empresa Virgen de Itatí Concesionario de Obras Viales SA. En un punto del trayecto ocurre un accidente al embestir el vehículo un animal que se encontraba en el camino. Ante esta situación los damnificados demandan a la empresa concesionaria por las daños ocasionados, quien alega que a ellos no les cabe responsabilidad alguna por el hecho sucedido al ser el abono del peaje una “contribución especial de naturaleza tributaria” que excluye toda posibilidad de un vínculo contractual con los usuarios. En el caso Ledesma una usuaria del servicio de subterráneos sufre un daño al quedar su pie atrapado en el espacio que hay entre el vagón de la formación y el andén. Ante este hecho demanda a Metrovías SA. En el juicio la prueba pericial demuestra que la distancia entre el vagón y el andén se ajusta a lo que los usos y costumbres aconsejan y la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca la sentencia de primera instancia determinando que el accidente se produjo por una mala maniobra de la señora María Leonor Ledesma a pesar de que el mismo ocurrió en hora pico en medio de una gran cantidad de pasajeros.

21. Lorenzetti Ricardo L., Fundamentos… ob.cit., pp. 35-36. 22. Idem, p. 13. 23. Idem, p. 11. 24. Gelli, María A., La Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2ª ed., p. 371.

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Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 329:646 21 de marzo de 2006 Vistos los autos: “Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c/ V.I.C.O.V. S.A. s/ daños y perjuicios”. Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara improcedente el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y devuélvase. Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) –Elena I. Highton de Nolasco (según su voto) –Carlos S. Fayt (en disidencia) –Juan Carlos Maqueda –E. Raúl Zaffaroni (según su voto) –Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto) –Carmen M Argibay. …Omissis…

Voto del Señor Ministro Doctor Don E. Raúl Zaffaroni: Considerando: 1°) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco resolvió desestimar los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley o doctrina legal interpuestos por la demandada y, en consecuencia, dejó firme la sentencia de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, de la ciudad de Resistencia, que había hecho lugar a la demanda promovida por los actores, contra la concesionaria vial de la ruta Nicolás Avellaneda, por daños y perjuicios derivados de la colisión acaecida al impactar el automóvil de propiedad de los demandantes con un animal equino. Para así decidir, en lo que aquí interesa, por mayoría, consideró respecto del recurso de inconstitucionalidad que el fallo no era arbitrario, toda vez que contaba con fundamentos suficientes al afirmar que el vínculo que se establece entre el concesionario y el usuario de una ruta de peaje es una relación contractual de derecho privado, que hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del primero, de manera que enlaza al usuario con el concesionario vial en una típica relación de consumo, por lo cual la responsabilidad del último por

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los daños sufridos por el primero se ubica en el régimen contractual. Entendió que el caso se encuentra comprendido por las previsiones de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor y hace operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional. …Omissis… 2°) Que, por tal motivo, la concesionaria demandada interpuso el recurso extraordinario que se encuentra glosado a fs. 503/523, que fue concedido a fs. 533/534. La recurrente se agravia por considerar que la resolución cuestionada vulnera las garantías consagradas en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, para lo cual sostuvo que el fallo resulta arbitrario al realizar una interpretación de las normas que afecta su patrimonio y derecho de defensa en juicio, en tanto debe responder a la reparación de un daño que no le es atribuible, en el contexto de las obligaciones que corresponden a su calidad de concesionaria, de acuerdo a lo establecido en las condiciones generales y particulares del contrato que rigen la concesión de la ruta en cuestión. Alega, en tal sentido, que la relación de su parte con el usuario es de naturaleza extracontractual y de derecho público, ya que el peaje constituye una contribución, de manera que la valoración efectuada en la decisión recurrida resulta arbitraria y lesiona la integridad patrimonial de la empresa, en tanto se vería obligada a asumir una obligación no prevista en el pliego de bases y condiciones, por cuanto el poder de policía en materia de animales sueltos recae exclusivamente sobre el Estado. Sostiene su postura en la doctrina de los precedentes de esta Corte, que menciona, en cuanto concierne a la naturaleza jurídica de peaje, por lo que cuestiona la aplicación en el caso de la ley de Defensa del Consumidor. …Omissis… 3°) Que, en lo que aquí resulta de interés, la responsabilidad de la concesionaria vial fue juzgada en la inteligencia que la relación entre ésta y el usuario de la ruta es de derecho privado y de naturaleza contractual. En su consecuencia, atribuyó a la primera la obligación de seguridad por resultado por los daños que aquél pudiese sufrir durante la circulación por la vía habilitada. Es así que concluyó responsabilizando a V.I.C.O.V. S.A. por los daños ocurridos, en virtud del deber de seguridad, ante la omisión de demostrar la ruptura de la cadena causal. …Omissis… 14°) Que, desde tal óptica y en la inteligencia precisada en el considerando 8°de la presente, deben destacarse aquellos principios que conciernen a la

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fecunda tarea de interpretar y aplicar la ley. En ese sentido esta Corte sostuvo que “la interpretación de una norma, como operación lógica jurídica, consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto debatido” (Fallos: 323:1374; en sentido similar Fallos: 310:1045; 311:193; 312:296; 314:458; 316:1066 y 3014 320:2701 y 324:2153; entre otros). 15°) Que tal armonización resulta viable, en tanto se entienda que la finalidad de la ley 24.240 consiste en la debida tutela y protección del consumidor o el usuario, que a modo de purificador legal integra sus normas con las de todo el orden jurídico, de manera que se impone una interpretación que no produzca un conflicto internormativo, ni malogre o controvierta los derechos y garantías que, en tal sentido, consagra el art. 42 de la Constitución Nacional. …Omissis… 18°) Que las consideraciones vertidas, permiten afirmar que la relación resulta de naturaleza contractual de derecho privado y hace nacer una obligación objetiva de seguridad a cargo de la concesionaria, pues se trata de prestar un servicio de carácter rutas en forma masiva, y de uso simultáneo, sin que pueda existir una deliberación previa de forma que permita al usuario modificar las condiciones de la prestación. …Omissis… 21°) Que esas expectativas, así configuradas, en la materia que se trata, se corresponden con la prestación del servicio, a cargo del concesionario, en términos tales que mantenga indemne la integridad física y patrimonial del usuario, pues en esa consecución éste ha depositado su confianza, la cual, objetivamente considerada, estriba en el tránsito por la vía concesionada sin riesgo alguno para dichos bienes. 22°) Que la exigibilidad de esa conducta reposa sobre el deber de seguridad, que ha sido receptado normativamente en el art. 5 de la ley 24.240 e introduce, en forma inescindible, la noción de eficiencia que procura tal tutela legal. 23°) Que, en su consecuencia, la naturaleza de esa relación determina la responsabilidad objetiva de la concesionaria, quien asume frente al usuario una obligación de seguridad por resultado, consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido, en consonancia con el principio de buena fe (art. 1198 del Código Civil) y el deber de custodia que sobre aquélla recae. El cumplimiento de este último deber se inscribe dentro de las prestaciones que se encuentran a

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su cargo, como resultan las de vigilancia permanente, remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos, y alejar a los animales que invadan la ruta dando aviso, de inmediato, a la autoridad pública correspondiente. 24°) Que, en orden a ese fundamento objetivo, el concesionario debe responder ante el usuario por los daños provocados por animales que invaden la carretera concesionada, salvo que demuestre la mediación de eximente en punto a la ruptura del nexo causal. Para que proceda dicha eximición, debe acreditar el acaecimiento del caso fortuito, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debe responder. …Omissis… Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y devuélvase. E. Raúl Zaffaroni.

Voto del Señor Ministro Doctor Don Ricardo Luis Lorenzetti: Considerando: 1°) Que el Superior Tribunal de la Provincia del Chaco resolvió desestimar los recursos de inconstitucionalidad e inaplicabilidad de ley locales interpuestos por la demandada, y en consecuencia dejó firme la sentencia de grado que había condenado a “Virgen de Itatí Concesionaria de Obras Viales S.A.” como responsable de los daños sufridos por el conductor y el propietario de un vehículo automotor que embistió a un caballo mientras circulaba en la ruta Nicolás Avellaneda (fs. 351/362). …Omissis… 4°) Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. En el presente caso, se trata de la “seguridad”, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.

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Que el ciudadano común que accede a una ruta concesionada tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para los ciudadanos que los reciben. El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifica su funcionamiento y lo hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad y seguridad son mínimas porque confía en la apariencia creada y respaldada por el derecho. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio. En consecuencia, no puede imputarse error culpable o aceptación de riesgos a quien utiliza un servicio como los descriptos. Que en cambio, el prestador debe cumplir sus obligaciones de buena fe, lo que, en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte. Un contratante racional y razonable juzgaría adecuado invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, así como adoptar los cuidados para que los usuarios puedan gozar del mismo en paz y seguridad. La persecución racional de la utilidad no es incompatible con la protección de la persona, sino por el contrario, es lo que permite calificar a un comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto de sus integrantes. La invocación de una costumbre que llevaría a entender que el concesionario de la ruta sólo se ocupa del mantenimiento de su uso y goce, sin brindar servicios complementarios relativos a la seguridad, es contraria a esa expectativa legítima, así como violatoria del claro mandato de seguridad mencionado (cit. art. 42, de la Carta Fundamental). La difusión de prácticas que se despreocupan de las personas involucradas, ha conducido a una serie de sucesos dañosos que no deben ser tolerados, sino corregidos. Por lo expuesto, siendo que la confianza legítima en la seguridad debe ser protegida tanto por el prestador del servicio como por los tribunales, es necesario que esta Corte adopte un criterio más riguroso que el establecido en precedentes anteriores, tal como el registrado en Fallos: 323:318, causa “Colavita”. …Omissis… Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, se declara inadmisible el recurso extraordinario, con costas. Notifíquese y remítase. Ricardo Luis Lorenzetti.

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Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 331:819 22 de abril de 2008 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda iniciada por María Leonor Ledesma –empleada doméstica– contra la empresa Metrovías S.A., por daños y perjuicios originados como consecuencia del accidente que aquélla sufriera, el 8 de agosto de 2003, a las 8.15 hs., al descender del vagón de la línea “D” de subterráneos, en el medio del tumulto de pasajeros que viajaba en dicho transporte público. …Omissis… 2°) Que para así resolver, el tribunal a quo sostuvo que en el caso se hallaba en juego el deber genérico de seguridad que el prestatario asume, de acuerdo con el art. 184 del Código de Comercio, que obliga al deudor a velar por la integridad del pasajero, a quien debía llevar “sano y salvo” a su destino. Sin embargo, afirmó que nadie puede ignorar que en diversos horarios, durante el día, la gente debe viajar en el subte en condiciones de espacio muy deficientes, pero el hecho de introducir el pie, como lo hizo la actora, en el hueco existente entre el vagón de la formación del subterráneo y el andén de la Estación Facultad de Medicina, no era un acaecimiento “ordinario o frecuente” sino que sólo podía obedecer a una “incorrecta maniobra” de la señora Ledesma. Enfatizó que el peritaje de ingeniería dio cuenta que el “galibo” (espacio que debe existir entre el vagón y el andén destinado a evitar rozamientos debidos a los movimientos laterales del primero) en las tres distintas formaciones que circulaban por el lugar del hecho se ajustaban a las medidas que los usos y costumbres aconsejan. Concluyó que el hecho, entonces, se habría producido en otras circunstancias y no por la introducción del pie en el espacio denominado “galibo”, “o bien por efecto de un hecho de la víctima, de naturaleza tal que pone en evidencia su propia impericia o negligencia al salir del vagón”. Tal extremo permitía –a su entender– relevar de responsabilidad a la empresa Metrovías. 3°) Que la actora alega que la sentencia es arbitraria y violatoria de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional.

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Se agravia en cuanto la cámara incurre en contradicción pues si bien considera cierto –como lo dijo el juez de primera instancia– que en diversos horarios la gente debe viajar en el subte en muy malas condiciones, luego concluye, sin dar mayores razones, que la introducción del pie de la actora en el “galibo” sólo podría haber obedecido a una maniobra incorrecta de la víctima. …Omissis… 5°) Que la sentencia impugnada sostiene que hay un deber de seguridad a cargo del prestador del servicio quien debe llevar al pasajero sano y salvo a destino (art. 184 Código de Comercio), y luego lo exime invocando culpa de la pasajera por introducir el pie en el hueco que había entre el vagón y el andén. Este razonamiento revela un defecto grave de fundamentación que obliga a calificar como arbitraria a la sentencia en recurso. 6°) Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios. 7°) Que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial. Un comerciante exigiría a un colega una serie de pruebas y de información para celebrar un contrato de transporte de mercaderías valiosas, y si no lo hace, no podrá invocar su propia torpeza. En cambio, el usuario de un servicio de subterráneos, que sale del vagón rodeado de gente, sin poder ver siquiera el piso, apretujado y empujado hacia la salida, no puede desempeñar el mismo estándar de diligencia. Sería contrario a las costumbres y hasta absurdo que antes de subir exigiera información sobre las medidas de seguridad que tiene el vagón, o en los

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momentos previos al descenso interrogara al guarda, que tampoco suele estar presente, sobre los riesgos que existen en ese acto. El ciudadano común que accede a un vagón de subterráneos tiene una confianza fundada en que el organizador se ha ocupado razonablemente de su seguridad. Ello es así porque la prestación de servicios masivos presenta un grado de complejidad y anonimato que resultan abrumadores para quienes los reciben. El funcionamiento regular, el respaldo de las marcas y del Estado es lo que genera una apariencia jurídica que simplifican y los hacen posible. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad creada y representada por el derecho. El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio. Por estas razones, cabe concluir que en la sentencia atacada se aplicó un criterio de interpretación de la diligencia contrario a la protección constitucional de la seguridad de los consumidores y usuarios. 8°) Que aun enfocando la controversia desde la sola aplicación del derecho común, la sentencia incurre en un defecto grave de fundamentación. La obligación de seguridad en este caso es, como lo señala la propia decisión en recurso, objetiva, de modo que las eximentes sólo pueden referirse a la ruptura del nexo causal. El hecho de la víctima, consistente en poner el pie en el hueco del andén, es un acto que no tiene aptitud alguna para configurarse en una eximición de responsabilidad. No hay una imputación clara a la conducta de la propia víctima porque el descenso se produjo grupalmente y pudo haber sido empujada; no hay gravedad alguna que permita darle entidad causal interruptiva. Pero además, la sentencia omite examinar que la falta que se imputa a la víctima es una consecuencia de una omisión previa del prestador como se analizará en el considerando siguiente. 9°) Que los prestadores de servicios públicos deben cumplir sus obligaciones de buena fe que, en el caso, exige un comportamiento que proteja las expectativas razonables que se crean en la otra parte, entre las cuales está la de preparar el descenso de modo que nadie más sufra daños. Desde esta perspectiva, aun cuando por la vía de hipótesis pudiera achacarse algún tipo de “maniobra incorrecta” a la actora cuando descendió del vagón, lo cierto es que en el sub examine, la alzada no ponderó la circunstancia de que la demandada tuvo a su alcance la posibilidad de evitar la producción del accidente (Fallos: 312:2413; 317:768). Ello es así, porque la empresa debió adoptar las medidas necesarias para asegurar el ordenado ascenso y descenso de los pasajeros de los vagones; ya sea, por ejemplo, mejorando la frecuencia de las formaciones para evitar las aglomeraciones en los andenes o instruyendo a su personal para

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que el servicio se desarrolle –principalmente en las “horas pico”– sin tropiezos ni peligros; originados usualmente en empujones, golpes y pisotones –por regla involuntarios– entre los usuarios (ver disidencia del juez Fayt en Fallos: 312:1379). No se puede soslayar, por otra parte, que dicho servicio es también utilizado por menores y personas de edad avanzada o con ciertas disminuciones físicas que, como consecuencia de los “tumultos” de pasajeros en determinadas horas del día, pueden ver seriamente comprometida su integridad física. …Omissis… 10) Que la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un trato digno (art. 42 Constitución Nacional). El trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece. Ello incluye la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física y para que viaje de un modo razonablemente cómodo. 11) Que en razón de lo expuesto la sentencia impugnada no satisface las condiciones de validez de las decisiones judiciales, ya que ha omitido totalmente las normas constitucionales que protegen a los consumidores que eran de aplicación al caso. Por ello, y lo concordemente dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario federal y deja sin efecto la sentencia apelada. Costas a la vencida (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal, notifíquese y devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco (según su voto) –Carlos S. Fayt –Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) –Juan Carlos Maqueda –E. Raúl Zaffaroni.

Acabamos de ver dos casos que han sido resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en los años 2006 y 2008, en los cuales ya se podía observar, aun previo a la sanción del Código Civil y Comercial, cómo la

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protección otorgada a los consumidores en el artículo 42 de la CN opera como guía de interpretación para los jueces.

Preguntas: 1. Para el caso Ferreyra ¿Qué significa que el usuario no puede modificar las condiciones de la prestación? 2. Cuando en el fallo Ferreyra se dice “…consistente en que aquél debe llegar sano y salvo al final del recorrido…”, ¿qué principios se están mencionando según la constitucionalización del derecho privado? 3. ¿En qué párrafo del artículo 42 de la CN se puede ver reflejado el concepto de seguridad que la CSJN utiliza en ambos fallos? 4. En caso de que una ley establezca que no es obligación de los concesionarios velar por la seguridad de los pasajeros ¿Podría calificarla de inconstitucional? ¿Por qué?

En la parte introductoria hacíamos referencia a que el artículo 1° del CCyCN distinguía entre el derecho como sistema y la ley, como fuente. Precisamente, una de las formas en que puede encararse el estudio de las normas que integran un sistema jurídico es desde la perspectiva de su origen. El abordaje desde este punto de vista se lo conoce como “fuentes del derecho”.25 Las fuentes de derecho “son criterios a los que se recurre en el proceso de creación normativo en búsqueda de objetividad”,26 y tradicionalmente se distinguen entre fuentes formales y materiales. Las primeras resultan obligatorias conforme a una norma de reconocimiento, por ejemplo, la ley, los principios generales del derecho, la costumbre en los casos reconocidos por el ordenamiento, la jurisprudencia obligatoria. Las segundas, carecen de obligatoriedad, pero sirven a los efectos de fijar el contenido del derecho, verbigracia, la doctrina y la jurisprudencia no obligatoria.27 25. Nino, Carlos S., ob. cit., p. 148. 26. Cueto Rúa, Julio C., Fuentes del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, 9. 32 citado en Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos… ob.cit., p. 23. Asimismo, Alterini, Jorge H. (Dir), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Tratado Exegético, Buenos Aires, La Ley, 2015, Tomo I, p. 3. 27. Nótese que existen numerosas formas de clasificación de las fuentes de derecho. Por ejemplo, Nino distingue entre fuentes deliberadas y fuentes espontáneas. Las fuentes deliberadas son reglas sancionadas por medio de actos ejecutados por órganos competentes

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La cuestión de las fuentes está regulada en el artículo 1° del CCyCN. Este artículo sirve de guía para la aplicación e interpretación del derecho por contener los lineamientos dotados de autoridad suficiente para que los jueces puedan utilizarlos al momento de buscar soluciones a los casos particulares. Estos casos deben ser resueltos no solo de acuerdo con las normas emanadas de las autoridades sino también a todas las normas jurídicas que regulan la vida en sociedad, por esta razón se sostiene que hay un cambio respecto al código anterior debido a que aquí se distingue el derecho de la ley, ampliando por lo tanto la cantidad de fuentes.28 El artículo 1° del CCyCN menciona varias fuentes de derecho, a saber: la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, las leyes y los usos, prácticas y costumbres. Así, el nuevo régimen adopta un sistema de pluralidad de fuentes según el cual la ley tendrá un lugar privilegiado, pero no implica que las demás fuentes formales sean supletorias o subsidiarias a la ley, y no puedan aplicarse sino en caso de lagunas legales, como en el anterior régimen civil, sino que el intérprete puede valerse de todas ellas en igual jerarquía.29 Dado que la cuestión de la CN y los tratados internacionales sobre derechos humanos fue abordada en el capítulo 2 de esta obra, se abordará, a continuación, la ley como fuente principal del derecho,30 entendida como regla creada por órganos competentes.31 En apretada síntesis,32 las leyes pueden clasificarse de la siguiente manera: • materiales y formales: las primeras son todas las normas jurídicas dictadas por autoridad competente, por ejemplo, un decreto presidencial, una ordenanza municipal, una ley provincial, una resolución ministerial, etc.; mientras que las formales son las normas emanadas del Poder Legislativo de acuerdo con el procedimiento que establece la Constitución Nacional;33 e

que tienen la intención de establecer esas reglas, por ejemplo, las leyes. Mientras que en las fuentes espontáneas no existe un existe un acto deliberado de creación. El típico ejemplo de fuente espontánea es la costumbre. Vid., Nino, Carlos S., ob. cit., p. 148. 28. Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., pp. 25-26. 29. Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial comentado, Buenos Aires, Astrea, 2015, p. 2. 30. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., p. 28. 31. Nino, Carlos S., ob. cit., p. 148. 32. El régimen de la ley establecido por el CCyCN a partir del art. 4 se aborda en el Capítulo 4 “La ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación”. 33. Nino, Carlos, ob. cit., pp. 148-149.

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• imperativas y supletorias: las imperativas son aquellas que prevalecen sobre la voluntad privada porque no pueden ser dejadas de lado, mientras que las supletorias respetan la iniciativa y voluntad de las partes, ellas son regulaciones complementarias para situaciones que los particulares no tuvieron en cuenta, también se las llama interpretativas.34 En otro orden de cosas, la costumbre consiste en una serie de comportamientos que se llevan a cabo de un modo generalizado con altos grado de uniformidad, identificables y predecibles, generando conciencia de obligatoriedad y su incumplimiento trae como consecuencia una sanción de la comunidad.35 De la definición antes expuesta podemos inferir dos elementos que esta fuente debe poseer para que sea considerada en el campo jurídico: • Elemento objetivo que consiste en la repetición de actos de forma constante y uniforme. • Elemento subjetivo que es la convicción de que se trata de un comportamiento obligatorio generador de derechos y obligaciones.36 Como señala Nino, hay que distinguir entre las costumbres y los meros hábitos, que no dan origen a normas, aun cuando sean compartidos por mucha gente. Por otra parte, no todas las normas consuetudinarias dan origen a normas jurídicas. Para que una norma consuetudinaria sea también norma jurídica debe ser reconocida por los órganos del sistema. La costumbre puede ser: • secundum legem: en este caso el legislador remite la solución a la costumbre. Son los casos donde las leyes remiten a ella; • praeter legem: esta situación se da cuando la ley no ofrece una solución a un caso concreto, es decir, se produce lo que se conoce como una laguna del derecho; es en esta situación donde la costumbre es la encargada de resolver un caso. • contra legem: aquí el comportamiento general y uniforme es contrario a lo que determina una norma jurídica.37

34. Llambías, Jorge J., ob. cit., p. 50. Sobre el particular, puede verse Capítulo 9 “Orden público y fraude a la ley”. 35. Lorenzetti Ricardo L., (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., p. 32. 36. Llambías, Jorge J., ob. cit., pp. 62-63. 37. Lorenzetti Ricardo L., (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., pp. 32-33.

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A continuación, vamos a describir de forma breve la evolución que tuvo la costumbre en nuestro país. El artículo 17 del Código Civil en su redacción original disponía que “el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos”. Es decir que el Código Civil en sus orígenes solo preveía la costumbre secundum legem. Con la reforma de 1968, bajo la Ley 17.711, se modificó el artículo 17 quedando redactado de la siguiente manera: “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente”, permitiendo así la entrada como fuente del derecho a la costumbre praeter legem. Por último, en el Código Civil y Comercial se establece que los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente siempre que no sean contrarias a la ley. Aquí vemos que continúa el criterio de admitir la costumbre secundum legem y praeter legem y sigue sin ser admitida la costumbre contra legem. El artículo 1° menciona “usos, prácticas y costumbres” y a lo largo del Código es utilizado en forma alternativa o distinta, sin que el Código permita diferenciar unos de otros, por lo que “debemos considerar que desde el punto de vista de la ley importan principios y efectos similares”.38 Tradicionalmente también se señala a la jurisprudencia como una de las fuentes del Derecho. Aunque el artículo 1° del CCyCN no hace referencia a la jurisprudencia como fuente, prácticamente la unanimidad de la doctrina considera a la jurisprudencia como fuente del derecho, aunque no esté enumerada en la norma citada.39 En esta línea, la importancia de la jurisprudencia a partir del CCyCN se refuerza, ya que el citado artículo refiere a los “casos que este Código rige”, por tanto, “…la legislación se enfoca en la solución de problemas concretos, lo que implica concebir el Derecho como una ciencia que no es meramente especulativa, sino referida a problemas”.40 La jurisprudencia es una serie de sentencias judiciales que interpretan una norma en sentido coincidente.41 Su valor como fuente es muy importante porque es la aplicación de las normas generales a casos particulares y sirven de orientación para los abogados y para otros jueces, aunque no constituye una norma imperativa a seguir en futuras decisiones.42 La única excepción son las sentencias o fallos plenarios. Estos fallos son dictados en “pleno” por todos los jueces que integran 38. Alegría, Héctor, “Costumbres, usos y prácticas en el Código Civil y Comercial de la Nación”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, N° 272. 39. Ver, entre otros, Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., p. 31; Alterini, Jorge H. (Dir), ob. cit., p. 4. 40. Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos…, ob.cit., p. 22. 41. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, ob. cit., p. 31 42. Ibidem.

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una cámara de apelaciones para unificar jurisprudencia contradictoria dictada por las salas que integran la cámara. La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria será obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia que integran el mismo fuero, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión. Solo podrá modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria.43

En los dos fallos que veremos continuación se trata la cuestión de la costumbre, usos y prácticas como fuentes del derecho. En el caso Descole fallado en 1998, nos encontramos ante un accidente vial entre un automóvil y un tren de Ferrocarriles Argentinos, en el cual la víctima realiza una maniobra que se considera habitual debido al mal estado del paso a nivel. Luego de que la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil hiciera lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios al revocar el fallo de primera instancia, el caso llegó a la CSJN que debe decidir –entre otras cuestiones– si la conducta habitual descripta en el caso configura una costumbre y de qué clase. En el caso Multicanal de 2012, la Dirección General Impositiva (DGI), hoy Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), de oficio le exige el pago de un impuesto a la empresa de televisión por cable, más una multa del 70% por el importe del gravamen no abonado. El importe que la DGI determina no incluye la deducción que hizo la empresa sobre la base de los deudores incobrables, alegando el organismo recaudador que Multicanal SA no había iniciado las acciones judiciales pertinentes para la satisfacción del cobro, sino que, en lugar de ello, realizó reclamos a los usuarios deudores según lo que los usos y costumbres de las empresas del rubro hacen. Ante esta situación el Tribunal Fiscal, que es un organismo autárquico que entiende en la resolución de recursos interpuestos por los contribuyentes contra actos dictados por la AFIP/DGI, revoca los ajustes fiscales ante el planteo de la empresa. La resolución del citado Tribunal fue confirmada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo derivando en la apelación del organismo recaudador y llegando finalmente a la Corte Suprema.

43. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, art. 303.

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Descole, Alicia Noemí y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 321:700 2 de abril de 1998. Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Descole, Alicia Noemí y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que, al revocar el fallo de primera instancia, hizo lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios derivados de un accidente ferroviario, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja. 2°) Que, a tal efecto, la alzada sostuvo que el hecho había ocurrido “evidentemente” por el estado calamitoso del paso a nivel que no contaba con las condiciones de seguridad necesarias y por la conducta imprudente del causante que había cruzado las vías con las barreras bajas y sin percatarse de que otro tren se dirigía en dirección contraria; que era la empresa de ferrocarriles quien estaba obligada a mantener dicho paso en buenas condiciones, de modo tal que la visibilidad fuera perfecta, que las barreras funcionaran en forma correcta y que si la abundancia de tránsito lo justificaba, se pusieran señales sonoras y luminosas. …Omissis… 5°) Que, en el caso, se ha demostrado que no existe relación causal entre las deficiencias del paso a nivel –iluminación deficiente, barreras rotas, mal funcionamiento de la alarma, pastos altos– y el hecho, pues aun cuando el paso a nivel se hubiera encontrado en un buen estado de conservación y con las medidas de seguridad necesarias, el accidente se habría producido de todos modos ya que no fue el riesgo o vicio de la cosa, sino la propia culpa de la víctima la que determinó el resultado. 6°) Que ello es así porque –según declaró un testigo presencial– el automóvil del causante se apartó de la fila y se adelantó a dos automóviles que aguardaban el paso del tren e intentó cruzarlo con las barreras bajas, en zigzag y sin observar antes si se aproximaba otro convoy en sentido contrario (fs. 28 de la causa penal y 111 del expte. comercial n° 58415/88), testimonio que no fue objeto de adecuada ponderación por el tribunal. 7°) Que el hecho de que pudiese resultar habitual por parte de peatones y vehículos la maniobra que realizó la víctima para cruzar las vías, no altera su condición de ilícita y violatoria del art. 51 de la ley 13.893, pues es sabido que

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la costumbre contra legem no puede generar derechos, particularmente cuando la señalización existente en el cruce había servido de advertencia a otros conductores y el causante conocía las anomalías del cruce. …Omissis… 9°) Que, en tales condiciones, las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, por lo que corresponde admitir el recurso y descalificar el fallo apelado (art. 15 de la ley 48). Por ello, con el alcance indicado, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la resolución apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase. Julio S. Nazareno –Eduardo Moliné O’Connor –Augusto César Belluscio –Antonio Boggiano –Guillermo A. F. López –Adolfo Roberto Vázquez.

Multicanal SA (TF 26.460-1) c/ DGI Corte Suprema de Justicia de la Nación M. 528. XLVI 31 de julio de 2012 Vistos los autos: “Multicanal SA (TF 26.460-1) c/ DGI”. Considerando: …Omissis… 4°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, al resolver el recurso de apelación y revisión limitada deducido por la demandada, confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación (fs 304/307). …Omissis… Por lo demás, juzgó que el criterio de deducción de los créditos sobre la base de las gestiones de cobro basadas en los usos y costumbres que rigen la actividad encontraba sustento en el art. 87, inc. b, de la ley del impuesto a las ganancias y en la expresión ‘otros índices’ del art. 136 del decreto1344/98. En esa línea de razonamiento hizo hincapié en que el organismo recaudador no había logrado demostrar la arbitrariedad en que habría incurrido el Tribunal Fiscal al tener por

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probado que la actora había realizado “los trámites habituales tendientes a actuar en forma compulsiva sobre los deudores morosos”, limitándose a expresar su discrepancia con lo así decidido. …Omissis… 6°) Que los argumentos expuestos por la apelante para desvirtuar lo decidido respecto de la aplicación de las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias en materia de malos créditos a fin de justificar su deducción de la base imponible del impuesto a los servicios de radiodifusión no constituyen –como es imprescindible– una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo, circunstancia que conduce a declarar la deserción del recurso en este aspecto (art. 280, párrafo segundo, del C6digo Procesal Civil y Comercial de la Nación y Fallos: 310:2914; 311:1989 y 312:1819, entre otros). Las razones expresadas en dicho memorial no son suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 304:1444; 308:818 y 317:1365) pues sus críticas se reducen a la reiteración de planteos formulados ante las instancias anteriores y no aportan elementos nuevos de convicción para rebatir las consideraciones efectuadas en la sentencia. 7°) Que, en efecto, en el memorial de agravios ante esta Corte no se formula ninguna crítica concreta y razonada al juicio del a quo relativo a que la apelación deducida ante esa alzada por el organismo recaudador no rebate los argumentos dados por el Tribunal Fiscal en sustento de su decisión (confr. considerando 4°, párrafo segundo de esta sentencia), ya que ha quedado en evidencia que la recurrente ni siquiera ha intentado impugnar el silogismo empleado por el organismo jurisdiccional a fin de demostrar que el art. 74 de la ley del impuesto a los servicios de radiodifusión dispone un reenvío a las disposiciones de la ley del impuesto a las ganancias, en particular, las relativas a la deducción de los malos créditos, sobre cuya base fundó la solución del caso, que fue confirmada por la cámara. …Omissis… En efecto, ha sido la propia autoridad fiscal la que en 1a resolución administrativa expresó que de “...la normativa correspondiente a1 Impuesto a 1os Servicios de Radiodifusión, se colige que en dicho tributo podrá deducirse en concepto de créditos por incobrables hasta el 1imite admitido por 1a 1ey del Impuesto a 1as Ganancias”. …Omissis… 9°) Que, sentado 1o que antecede, cabe recordar que e1 art. 87 de esta u1tima 1ey (t.o. en 1986 según decreto 450/1986 –ídem texto ordenado en 1997– )

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prescribe que “de 1as ganancias de 1a tercera categoría y con 1as 1imitaciones de esta 1ey también se podrá [n] deducir... b) [1] os castigos y previsiones contra 1os ma1os créditos en cantidades justificables de acuerdo con los usos y costumbres del ramo”, delegando en la Dirección General Impositiva la facultad de “establecer normas respecto de la forma de efectuar esos castigos”. …Omissis… 10) Que del informe pericial glosado a fs. 139/144 vta. surge que Multicana1 S.A. siguió, en el año 2000, un procedimiento para suspender y dar de baja como incobrables a los abonados que hubiesen incurrido en mora en la cancelación de sus facturas. Las características de ese método surgen del examen de un muestreo de 215 casos donde se verifica la uniformidad de 1as prácticas llevadas a cabo por la empresa, que consisten, en primer 1ugar, en e1 envío de una carta denominada “Regularización de deuda”, a través de la cual se manifiesta la existencia de la deuda y se solicita su cancelación al c1iente “a la brevedad”. En caso de que al mes siguiente al envío de esa primera carta se mantuviera la condición de mora del abonado, Multicanal S.A. le envía una segunda carta denominada “Intimación de pago” en la que, aparte de reiterarle la existencia de la deuda, le informa la suspensión del servicio de televisión por cable “y el apercibimiento de iniciar acciones judiciales tendiente[s] al cobro de lo adeudado”. Si can posterioridad a ella no se recibe una “respuesta favorable del abonado, Multicanal S.A. emite la correspondiente orden de desconexión” y “una nota de crédito para dar de baja el crédito por incobrable” (fs. 141). …Omissis… 13) Que en tales condiciones, carece de sustento el criterio de la Administración Federal de Ingresos Públicos en cuanto en la determinación de oficio supeditó la configuración y deducción de los “malos créditos” al ineludible inicio de la acción judicial de cobro cuando el contribuyente invocó haber ajustado su conducta a los usos y costumbres del ramo –a los que remite la ley– y el organismo recaudador invalidó su aptitud probatoria sin siquiera haber controvertido su existencia o haber demostrado que la actora no había cumplido con los pasos allí previstos. …Omissis… Por ello, se confirma 1a sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena Highton de Nolasco –Enrique S Petracchi –Juan Carlos Maqueda.

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1. Si los hechos hubieran ocurrido rigiendo el nuevo CCyCN: ¿la CSJN hubiera fallado igual teniendo en cuenta el artículo 1° del citado Código? 2. ¿Qué diferencias encuentra en los fallos para que la CSJN en uno le niegue la razón a Descole y en el otro se la otorgue a Multicanal? 3. ¿Fue la costumbre como fuente, un fundamento importante para resolver los casos? 4. De acuerdo con los tres tipos de costumbre mencionados en la introducción: ¿cuáles de ellas se podría usar para resolver los casos?

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Capítulo IV

La ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación Santiago Lauhirat

La interpretación implica atribuir un significado a un signo lingüístico. En términos generales, la interpretación es una pregunta por el significado de una norma utilizando diversos criterios gramaticales y conceptuales. En este sentido, la interpretación jurídica tiene por objeto “reconocer o atribuir un significado jurídico a cierto texto jurídico (conductas, cosas, palabras, y otros signos)”.1 En este contexto, la interpretación es una consecuencia derivada los problemas del lenguaje que afectan a las normas jurídicas, en particular, la ambigüedad, vaguedad y la textura abierta. Como señala Guastini, la indeterminación de las normas plantea el problema acerca de qué supuestos de hecho quedan comprendidos en su campo de aplicación.2 Consecuentemente, para poder llevar a cabo la actividad interpretativa, los diferentes operadores jurídicos (jueces, legisladores, ciudadanía, entre otros) deben contar con un conjunto de reglas o cánones interpretativos que le faciliten la ardua tarea de desentrañar el significado de las normas jurídicas. Bajo este prisma, el artículo 2 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) establece las reglas y principios que se deberán tener en cuenta al momento de interpretar las leyes. Tal como se desprende de los Fundamentos del Anteproyecto del Código,3 la intención fue incorporar un artículo relacionado con las reglas de interpretación a fin de aportar coherencia con el sistema de fuentes establecido en el artículo 1. De esta manera, el artículo 2 dispone que 1. Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, p. 14. 2. Guastini, Riccardo, La interpretación de los documentos normativos, Ciudad de México, CIJUS, Derecho Global Editores, 2018, p. 148. 3. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 527.

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“La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”. Siguiendo a Bueres, queda claro, entonces que “Las palabras de la ley, su finalidad, las leyes análogas, las provisiones de los tratados internacionales sobre derechos humanos y los principios generales del derecho, en este orden, deben ser los medios utilizados a la hora de interpretar un texto legal concreto…”, efectuándose “…sistemáticamente, de tal manera que el resultado sea consistente con el ordenamiento jurídico general”.4 En los Fundamentos del Anteproyecto del CCyCN se deja en claro que “De conformidad con lo que señala la mayoría de la doctrina, la decisión jurídica comienza por las palabras de la ley. También, incluimos sus finalidades, con lo cual dejamos de lado la referencia a la intención del legislador. De ese modo la tarea no se limita a la intención histórica u originalista, sino que se permite una consideración de las finalidades objetivas del texto en el momento de su aplicación”.5 Así, al privilegiar, primeramente, las palabras de la ley y, luego, las finalidades objetivas que de ella se desprenden, se adopta una interpretación dinámica o evolutiva, en la misma línea que lo hace, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En relación con las palabras de la ley, como afirma Lorenzetti, no se trata aquí del lenguaje común ni del significado que se puede conseguir en los diccionarios, sino del significado normativo de los vocablos dentro del contexto de interpretación que suministra el resto del Código;6 y respecto de las finalidades de la ley, éstas pueden hallarse en las discusiones parlamentarias, pero también en el propio texto al establecerse objetivos y valores. En consecuencia, con la redacción del artículo 2 se intenta dar preferencia a la finalidad objetiva del texto en el momento de la aplicación por sobre el momento de su sanción.7 Ahora bien, las reglas de interpretación definidas en el CCyCN no se agotan en las palabras de la ley y en sus finalidades, también se alude a las leyes análogas. Al respecto, si bien tradicionalmente han sido tratadas como fuente del derecho ahora se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad a los jueces en los diferentes casos, sobre todo cuando pueden existir discrepancias entre la ley análoga y la costumbre, como sucede en el ámbito 4. Bueres, Alberto (dir.), Código Civil y Comercial comentado, Buenos Aires, Hammurabi, 1a ed., 2014, T. I, p.70. 5. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 531. 6. Lorenzetti, R., (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1ª ed., 2014, T.I, p.34 7. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.) ob. cit., p. 35.

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de los contratos comerciales.8 Huelga recordar que la analogía constituye un mecanismo de integración de lagunas del sistema normativo, esto es, si no hay ley que regula un supuesto de hecho, se puede recurrir a otra ley, siempre que ello no esté prohibido y en la medida que guarde cierta semejanza con aquél.9 En otro orden de cosas, se mencionan como pauta interpretativa de las leyes las disposiciones dimanantes de los tratados internacionales de derechos humanos. Dicha mención resulta completamente coherente con el paradigma de la constitucionalización del derecho privado que el CCyCN viene a instaurar. Dado su contenido valorativo, la eficacia interpretativa de la Constitución Nacional (CN) y de los tratados sobre derechos humanos conlleva una relectura de los textos legales de forma tal que la interpretación de la ley siempre se adecúe a aquéllos y, por tanto, de dos lecturas posibles de una norma, una que suponga su declaración de inconstitucionalidad y otra que la resguarde, el intérprete deberá escoger esta última.10 Por añadidura, la incorporación de las disposiciones de los tratados de derechos humanos y las opiniones dadas por los órganos del sistema interamericano de protección de derechos humanos11 como regla interpretativa está íntimamente relacionada con la parte final del artículo 2 cuando alude a la coherencia del ordenamiento jurídico. Ello es así, ya que su incorporación obedeció a la necesidad de dar facultades a los jueces para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema.12 Finalmente, el artículo 2 del CCyCN recepta a los principios y valores jurídicos en términos generales, ya que, teniendo en cuenta el carácter dinámico de la interpretación, no se consideró conveniente realizar una enumeración o listado cerrado.13 Siguiendo los fundamentos del Anteproyecto del CCyCN, los principios y valores jurídicos tienen una función de integración y control axiológico y no meramente supletorio como sucedía en el Código anterior.14 En consecuencia, no solo las reglas sino también los principios y valores jurídicos tendrán la capacidad para arribar a soluciones jurídicas coherentes con la totalidad del ordenamiento, 8. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 531. 9. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., p. 35. 10. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, Manual de Derecho Privado, Buenos Aires, Eudeba, Rubinzal-Culzoni Editores, T. I, 2017, p. 17. 11. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir), ob. cit., p. 36. 12. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 531. 13. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob. cit., p. 45. 14. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 532.

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como por ejemplo, los citados en el Preámbulo de la CN relativos a “afianzar la justicia”, “bienestar general”,15 entre muchos otros.

Por medio del decreto 71/97 el Poder Ejecutivo derogó el decreto 732/72 que había establecido, en su artículo 1°, la eximición de pago de derechos de importación y de todo otro impuesto, gravamen, contribución, tasa o arancel aduanero o portuario, de cualquier naturaleza u origen, como así también de la constitución de depósito previo, a los animales vivos y productos del reino animal, productos del reino vegetal, materias primas, productos semielaborados y elaborados, máquinas y aparatos y equipos y todos aquellos bienes o elementos materiales que se importen con destino a: a) La enseñanza de la ciencia, el arte y la técnica; b) La investigación científica y tecnológica; c) La protección, fomento, atención y rehabilitación de la salud humana; d) La sanidad animal y vegetal. La eliminación del beneficio impositivo obedeció a la revisión de la legislación vigente en materia de exenciones tributarias que emprendió el Gobierno Federal por aquel entonces, arribando a la conclusión de que era necesario la eliminación de las franquicias reconocidas en la norma. En este contexto, la Municipalidad de Olavarría importó un tomógrafo axial computado, destinado al equipamiento del Hospital Municipal Coronel Olavarría y, a fin de evitar el pago de los derechos de importación y del impuesto al valor agregado, promovió una demanda a fin de obtener la declaración de inconstitucionalidad del decreto 71/97 y sus prórrogas con fundamento en que al dejar subsistente el beneficio sólo para los entes oficiales excluyendo a los provinciales y municipales constituye una afectación a la garantía constitucional de igualdad y al servicio de salud pública.

Municipalidad de Olavarría c/ Estado Nacional- Poder Ejecutivo Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 327:1662 27 de mayo de 2004 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Municipalidad de Olavarría c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo”, para decidir sobre su procedencia. 15. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., p. 39.

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

Considerando: 1°) Que la Municipalidad de Olavarría, a raíz de la importación de un tomógrafo axial computado, destinado al equipamiento del Hospital Municipal Coronel Olavarría, promovió la presente acción declarativa con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los decretos 71/97, 180/97 y 1020/97, su inaplicabilidad respecto de la mencionada importación y, en consecuencia, que por ésta la comuna no debe abonar derechos de importación ni el impuesto al valor agregado. Adujo que los mencionados decretos –al derogar la exención tributaria establecida por el decreto 732/72 respecto, en lo que interesa, de la importación de equipos destinados a “la protección, fomento, atención y rehabilitación de la salud humana” de la que eran beneficiarios los entes oficiales nacionales, provinciales y municipales, dejando subsistente el beneficio sólo para los primeros– cercenan una serie de garantías constitucionales, entre ellas la de igualdad, así como el servicio de salud pública.

…Omissis… 6°) Que a este respecto cabe poner de relieve que mediante sucesivos decretos el Poder Ejecutivo Nacional fue postergando la entrada en vigor de la derogación del decreto 732/72 dispuesta por el decreto 71/97 (confr. decretos 180/97, 1020/97, 1437/98, 156/99 y 1283/00). Tal temperamento obedeció, como se lee en los considerandos respectivos, a que subsistían “las circunstancias y fundamentos que determinaron la prórroga”, y según había sido precisado al promulgarse el decreto 180, a la circunstancia de que “existen en la actualidad una serie de supuestos de futuras importaciones concebidas (...) bajo el régimen del decreto N° 732/72, que por la importancia social de las destinaciones a las que habrán de afectarse las medidas correspondientes, torna necesario exceptuarlas temporariamente de la derogación dispuesta...” (el énfasis no corresponde al original). 7°) Que si bien dichas postergaciones se referían solamente a los supuestos de importaciones realizadas por entes oficiales nacionales, el ulterior decreto 451/02 dispuso, en su art. 1°, sustituir al art. 1° del decreto 1437/98 por un texto según el cual “en los supuestos de importaciones de mercaderías realizadas por entes oficiales nacionales, provinciales y municipales, sus dependencias centralizadas o descentralizadas, destinadas (...) [a] la salud, la ciencia y la tecnología la derogación del Decreto N° 732/72 dispuesta por el Decreto 71/97 comenzará a regir a partir del 1° de enero de 2003” (énfasis añadido). 8°) Que la mencionada norma revela inequívocamente la intención del Poder Ejecutivo de eliminar las distinciones que surgían de anteriores decretos entre importaciones –en lo que interesa, de bienes destinados a la protección y aten-

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ción de la salud– realizadas por entes oficiales nacionales, por una parte, y por la otra, por entes de igual carácter provinciales o municipales, extendiendo para todas ellas los beneficios tributarios establecidos por el decreto 732/72 hasta el 31 de diciembre de 2002. 9°) Que en cuanto a las importaciones efectuadas en el tiempo intermedio por entes municipales –como en el caso de autos– cabe concluir por lo anteriormente señalado que se encontraban amparadas por el mencionado decreto 732/72, sin que obste a ello la circunstancia de que el art. 2° del decreto 451/02 establezca que lo dispuesto en él “producirá efectos a partir del 1 de enero de 2002”. En efecto, más allá de la deficiente técnica normativa, si el Poder Ejecutivo dispone que la derogación del mencionado decreto 732 sólo comenzará a regir desde el 1° de enero de 2003, es lógico entender que hasta entonces ese régimen ha mantenido su vigencia respecto de todos los beneficiarios contemplados en él, máxime que lo contrario implicaría afirmar que, pese a que el decreto 451/02 traduce nítidamente la intención de eliminarla, durante aquel lapso intermedio habría subsistido la discriminación a la que se hizo referencia entre los entes nacionales y los provinciales y municipales, que no aparece fundada en ningún criterio de razonabilidad, máxime teniendo en consideración la finalidad social de las importaciones en cuestión. 10) Que la conclusión expuesta se adecua a las conocidas reglas de interpretación de esta Corte según las cuales es propio de la tarea judicial indagar sobre el espíritu de las leyes más que guiarse por el rigor de las palabras con que ellas están concebidas (Fallos: 308:1664), procurando que la norma armonice con el ordenamiento jurídico restante y los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 312:2075 y 324:2153) y evitando que su aplicación a un caso concreto derive en agraviantes desigualdades entre situaciones personales sustancialmente idénticas (Fallos: 311:1937 y 323:2117). Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en los términos que resultan de la presente, se hace lugar a la demanda (…). Enrique Santiago Petracchi –Augusto Cesar Belluscio –Antonio Boggiano –Adolfo Roberto Vázquez –Juan Carlos Maqueda –E. Raul Zaffaroni.

1. A fin de analizar la validez constitucional del decreto 71/97, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) da cuenta de la intención del Poder Ejecutivo

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

de eliminar las distinciones que surgían de anteriores decretos: ¿De dónde extrae dicha intención? 2. ¿Por qué el Tribunal prioriza, a la hora de la interpretación jurídica, la indagación sobre el “espíritu de la ley” sobre sus palabras? Considere la respuesta también conforme las reglas interpretativas fijadas en el artículo 2 del CCyCN. 3. ¿La CSJN utiliza un método de interpretación finalista de las normas en juego u originalista/intencionalista? 4. Analice la solución del caso a partir de una interpretación literal de las normas en conflicto, y una basada en las disposiciones de los tratados de derechos humanos. ¿Se arribaría a la misma conclusión jurídica?

El 3 de mayo de 2017, la CSJN, en el marco de la causa Bignone Reynaldo Benito Antonio y otros s/recurso extraordinario, declaró aplicable para los delitos de lesa humanidad la Ley 24.390 (conocida como 2x1), vigente entre 1994 y 2001 y actualmente derogada. Por aplicación de dicha ley, transcurrido el plazo de dos años en prisión preventiva, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. La mayoría del Tribunal –constituida por los Dres. Highton de Nolasco, Rosatti y Rosenkrantz– resolvió que, por aplicación del principio de la ley más benigna aplicable a todo tipo de delitos previsto en el artículo 2 del Código Penal, correspondía también extender el beneficio del 2x1 a aquellas personas acusadas por la comisión de delitos de lesa humanidad. La decisión de la CSJN causó una reacción adversa en parte de la sociedad argentina que decidió expresarse marchando en diferentes puntos del territorio de nuestro país contra la aplicación del beneficio del 2x1 para aquellos acusados de haber cometido delitos de lesa humanidad. Frente a ello, las instituciones reaccionaron rápidamente. El Congreso Nacional sancionó casi por unanimidad la Ley 27.362 donde aclaró el alcance del beneficio previsto en el artículo 7 de la Ley 24.390.

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Reproducción fotográfica de la marcha contra lo decido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el marco de la causa “Bignone Reynaldo Benito Antonio y otros s/recurso extraordinario”.

Reproducción fotográfica de los debates legislativos en la Cámara de Senadores y de Diputados de la Nación del proyecto de la Ley 27.362.

Por su parte y ante la sanción de la Ley 27.362, la CSJN instruyó a la Secretaria del Tribunal para que en todas las causas en trámite ante sí en las que se discutía la aplicación del beneficio se corriera vista a las partes para que expidieran acerca de la aplicación de la nueva ley sancionada por el Congreso Nacional. Finalmente, el 4 de diciembre de 2018, con el voto mayoritario de los Dres. Highton de Nolasco, Rosatti, Lorenzetti y Maqueda, el Máximo Tribunal revierte su decisión y falla en contra de la aplicación del beneficio del 2x1 para el cómputo de la prisión preventiva en delitos de lesa humanidad.

Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 341:1768 4 de diciembre de 2018 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros s/ inf. art. 144 bis inc. 1 –último párrafo–

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según ley 14.616, privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 1), privación ilegal libertad agravada (art. 142 inc. 5), inf. art. 144 ter 1° párrafo –según Ley 14.616–, inf. art. 144 ter 2° párrafo –según Ley 14.616–, homicidio agravado con ensañamiento –alevosía, sustracción de menores de diez años (art. 146)– texto original del C.P. ley 11.179 y supresión del est. civ. de un menor”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que el 29 de diciembre de 2014 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de La Plata, Provincia de Buenos Aires, condenó por sentencia no firme a Rufino Batalla a la pena de trece (13) años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo de la condena “por su complicidad en … la comisión en calidad de partícipe secundario del delito de privación ilegítima de la libertad cometida por un funcionario público en abuso de sus funciones, agravada por haberse cometido con violencias o amenazas, reiterado en cincuenta y cinco (55) oportunidades” …Omissis… 2°) Que la defensa de Rufino Batalla solicitó la aplicación del artículo 7° de la ley 24.390 –hoy derogado por ley 25.430– para el cómputo del tiempo de su prisión preventiva, a los fines de fundar una solicitud de salidas transitorias en favor del nombrado. Dicha pretensión fue rechazada por el citado tribunal oral. Ello motivó la impugnación ante la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal que también fue rechazada. …Omissis… 3°) Que encontrándose las actuaciones a estudio de esta Corte fue dictada la ley 27.362 que fijó el alcance del beneficio previsto en el referido art. 7° de la ley 24.390 y dispuso su aplicación a las causas en trámite. Esa norma estableció que “de conformidad con lo previsto en la ley 27.156, el artículo 7º de la ley 24.390 –derogada por Ley 25.430– no es aplicable a conductas delictivas que encuadren en la categoría de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional” (art. 1°), que el “cómputo de las penas establecido en su oportunidad por el artículo 7° de la Ley 24.390 –derogada por Ley 25.430– será aplicable solamente a aquellos casos en los que el condenado hubiere estado privado de su libertad en forma preventiva durante el período comprendido entre la entrada en vigencia y la derogación de aquella ley” (art. 2°), y que lo dispuesto por los artículos anteriores “es la interpretación auténtica del artículo 7° de la Ley 24.390 –derogada por Ley 25.430– y será aplicable aún a las causas en trámite” (art. 3°). …Omissis…

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5º) Que la cuestión que este Tribunal debe decidir es si resulta aplicable al recurrente el cómputo especial (2x1) de la prisión preventiva previsto en el derogado artículo 7° de la Ley 24.390. Para ello, deberá determinarse si la Ley 27.362, i) resulta aplicable al supuesto de autos por considerársela una norma interpretativa con vigencia sobre las causas en trámite, quedando excluido el cómputo especial por tratarse en el caso de crímenes de lesa humanidad; o si, por el contrario, ii) no resulta aplicable al caso por ser una ley material más gravosa ex post facto, vulnerando normas de rango constitucional y convencional (arts. 18 de la Constitución Nacional, 9° de la CADH y 15.1 PIDCyP), tal como sostiene la defensa. …Omissis… 6º) Que en su presentación de fs. 79/85 el recurrente cuestiona la aplicación al sub judice de la ley 27.362 por dos motivos: A. considera que la norma en cita no puede ser entendida como una interpretación auténtica del texto del art. 7° la ley 24.390, tal como lo estipula el art. 3° de aquella, sino que configura una ley material más gravosa cuya aplicación retroactiva está prohibida; …Omissis… En función de lo dicho, el análisis de los agravios planteados será asumido del siguiente modo: A. la ponderación de la Ley 27.362 como ley interpretativa auténtica del art. 7° de la Ley 24.390 será materia de análisis en los considerandos 7° a 19; y, B. la alusión al art. 1° de la Ley 27.156 en la Ley 27.362 será abordada en el considerando 20. A. La Ley 27.362 como interpretación auténtica del art. 7° de la Ley 24.390 a. Necesidad del dictado de la Ley 27.362 …Omissis… 8°) Que esta Corte rechaza el criterio del recurrente pues considera que existieron fundamentos jurídicos y político-institucionales relevantes para sostener la necesidad de la sanción de la ley citada 27.362. Desde el punto de vista jurídico, cabe recordar las conocidas dificultades interpretativas vinculadas con los alcances del sistema de compensación instaurado

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por la mencionada Ley 24.390, que provocaron una ardua polémica ante los tribunales que debieron aplicarla. En efecto, su entrada en vigencia suscitó dudas en relación a su alcance sobre las condenas ya dictadas, esto es, respecto de quienes habiendo estado en situación de prisión preventiva tenían sentencia firme antes de la sanción de la ley que fijaba cuál era el tiempo razonable de duración de la medida (cfr. las diversas opiniones expresadas durante la deliberación del plenario de la Cámara Federal de Casación Penal en el caso “Molina, Roberto Carlos s/ recurso de casación - Ley 24.390”, Plenario Nº 3, del 16 de agosto de 1995). A partir del fallo recaído en “Recurso de hecho deducido por la defensa de Luis Muiña en la causa Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario” (Fallos: 340:549) del 3 de mayo de 2017, en el que esta Corte –por mayoría– consideró aplicable el art. 7° de la ley 24.390 a personas condenadas por delitos de lesa humanidad, se renovó el debate en torno a la aplicación de la norma en cita. La lectura de los artículos de los juristas, publicados en las semanas subsiguientes al fallo de mención y con anterioridad a (e incluso inmediatamente después de) la sanción de la Ley 27.362, permite concluir que el tema de la aplicación del “2x1” a los delitos de lesa humanidad distaba de tener una única respuesta académica. La polémica desbordó el marco estrictamente jurídico-doctrinario, abarcó diversos sectores de la opinión pública y registró tan alto nivel de intensidad que motivó la inmediata reunión del Congreso Nacional para debatir un asunto que merecía ser prontamente precisado. Desde el punto de vista político-institucional el dictado de una ley responde al rol principal del Congreso como genuino representante del pueblo y su carácter de cuerpo colegiado la garantía fundamental para la fiel interpretación de la voluntad general. En efecto, en el debate legislativo se expresan todas las voces representativas y se consolida la idea fundamental de participación y decisión democrática, afianzándose el valor “epistemológico” de la democracia deliberativa. …Omissis… Pensar que el legislador sanciona normas innecesarias y –por tanto– inútiles, conlleva una subestimación institucional inaceptable. En el presente caso, tal subestimación se extendería al Poder Ejecutivo, que promulgó sin objeciones la ley 27.362. En cuanto al Poder Judicial, conviene recordar que tiene competencia para decir si una norma es constitucional o inconstitucional, pero no la tiene para ponderar sobre la necesidad o conveniencia de su dictado, salvo que se autoasigne un rol de supremacía en el campo político-prudencial que ciertamente no encuentra respaldo en el texto constitucional.

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b. Naturaleza jurídica de la ley 27.362 …Omissis… A partir de ello, corresponde a este Tribunal verificar si el dictado de la Ley 27.362 –catalogada por el legislador como interpretación auténtica del art. 7° de la Ley 24.390– ha respetado los principios que, de manera inveterada, han condicionado la validez de las leyes de ese tipo. 10) Que para iniciar el análisis respecto de la naturaleza jurídica de la ley 27.362 es preciso recordar las siguientes pautas: a) el Congreso Nacional tiene la prerrogativa de dictar leyes aclaratorias o interpretativas de otras anteriores con el objeto de despejar dudas sobre conceptos oscuros, equívocos o dudosos (doctrina de Fallos: 134:57; entre otros), o frente a la existencia de interpretaciones judiciales contradictorias (Fallos: 187:352, 360; 311:290 y 2073). En rigor, al fijar el sentido de normas dictadas, estableciendo preceptos interpretativos que complementan y/o explicitan los alcances de aquellas, el Poder Legislativo no hace sino preservar la intangibilidad de los mandatos legales puestos en vigencia como expresión de la genuina voluntad de los representantes del pueblo de la Nación. No hay en ello anomalía alguna, sino –por el contrario– una clara manifestación de la separación de poderes contenida en nuestra Constitución, que se sintetiza en la fórmula de su art. 1º, complementada aquí con las concretas atribuciones del art. 75 de la Ley Suprema. Por ello, si la Corte Suprema ha sostenido desde antaño que las manifestaciones de los miembros informantes de las comisiones de las Honorables Cámaras del Congreso (Fallos: 33:228; 100:51; 114:298; 115:186; 328:4655), así como los debates parlamentarios (Fallos: 114:298; 313:1333), constituyen una valiosa herramienta para desentrañar la interpretación auténtica de una ley, este instrumento hermenéutico cobra significación mayúscula cuando se concreta en una ley formal que tiene como objetivo explícito interpretar el sentido y alcance de una norma de la misma jerarquía dictada con anterioridad. En tal caso, superando la inevitable subjetividad de las personas que lo componen y la pluralidad interpretativa que puede emerger del entrecruzamiento de opiniones que los múltiples autores de una ley pueden formular sobre su contenido, el Congreso como “órgano-institución” establece un sentido unificado al que deberán –como regla– atenerse los operadores jurídicos. b) en principio, corresponde al Congreso decidir per se cuál es la índole de las potestades que ejerce en el desempeño de su función específica, y si dicho órgano dice haber actuado en uso de la atribución que lo faculta a formular la interpretación auténtica de la ley, los jueces –en oportunidad de ejercer su

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función jurisdiccional– no pueden rectificarlo o desconocerla, salvo que medie una clara infracción a normas constitucionales (Fallos: 241:128, voto disidente de los jueces Aráoz de Lamadrid y Oyhanarte). …Omissis… Durante el debate parlamentario de la Ley 27.362 quedó plasmada con claridad, en varias de las exposiciones de los legisladores, la voluntad inequívoca de establecer cuál debía ser la interpretación de la Ley 24.390 en relación con los delitos de lesa humanidad. Surge evidente que el legislador ha querido dar a la Ley 27.362 el carácter de interpretación auténtica del art. 7° de la Ley 24.390; lo dice explícitamente el art. 3° de la norma citada en primer término y también distintas participaciones de parlamentarios en ambas Cámaras del Congreso. …Omissis… c) a los fines de predicar el carácter interpretativo de una previsión legislativa no solo corresponde atenerse a su literalidad, sino también a la naturaleza de los elementos que el novel enunciado normativo expone con el objetivo de desentrañar el sentido de la legislación anterior. Es atribución del Poder Judicial determinar el carácter de la norma cualquiera hubiese sido la calificación asignada por el legislador (Fallos: 184:621; 234:717; 241:128; 267:297; 311:2073; 328:1476), privilegiando la realidad por sobre la denominación en caso de ausencia de correlación (Fallos: 21:498; 289:67 y 318:676), con el fin de establecer si so pretexto de aclarar se concreta una reforma legislativa (Fallos: 234:717; 267:297; 274:207; 307:305; 327:769) y/o se afectan derechos legítimamente adquiridos bajo el amparo de la ley anterior (Fallos: 311:2073; 324:933; 327:769). d) verificada la naturaleza interpretativa de la norma legislativa, se deriva –en principio– su aplicación a situaciones anteriores a su dictado (Fallos: 108:389; 268:446; 274:207; 285:447, entre otros). …Omissis… c. Test de consistencia 12) Que el factor determinante del “test de consistencia” radica en constatar si la Ley 27.362 “aclara sin modificar” a la ley que interpreta. Es decir, si “evoca la idea de ‘lo original’” con el objetivo de “reconstruir algo prístinamente contenido en la disposición aclarada” (Fernández Gianotti, Enrique, “Normas legales interpretativas”, Buenos Aires, 1942, pág. 8). En caso de verificarse tal situación, la norma sería calificada de “interpretativa” o “aclaratoria”; de lo contrario, debe

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concluirse que la segunda norma reviste naturaleza “modificatoria” (Fallos: 234:717; 274:207; 307:305, entre otros), con la consecuente variación de su ámbito temporal de aplicación en relación a la primera ley. Al efecto del juicio comparativo debe repararse en la diferente naturaleza de la postura del juez y del legislador al interpretar la norma originaria, en la medida en que el Poder Legislativo puede, al momento de sancionar una ley interpretativa, optar dentro de un abanico de exégesis de la norma originaria que incluye interpretaciones posibles e, incluso, vedadas al intérprete jurisdiccional previo al dictado de la nueva ley. …Omissis… En referencia al tipo de interpretación realizada por el Congreso mediante una “segunda ley” es pertinente recordar a Soler: “no debe confundirse esta interpretación hecha por la ley, con la resultante del examen de los antecedentes auténticos de la misma, los cuales… solo son un medio de interpretación. Y no deben confundirse, porque siendo soberana la ley, cuando ella interpreta, su interpretación es válida aun cuando no sea la que lógicamente correspondía, de acuerdo con los antecedentes y el texto de la ley interpretada, cosa imposible cuando el sujeto que interpreta no es legislador” (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Editorial Tea, Buenos Aires, 1987, Tomo 1, pág. 175, énfasis agregado). De lo dicho se desprende que la interpretación realizada por los organismos jurisdiccionales con carácter previo al dictado de la Ley 27.362 puede diferir de la que señale el Poder Legislativo mediante tal ley interpretativa. …Omissis… En definitiva, la interpretación auténtica, que solo puede formular el legislador por medio de una segunda ley, se diferencia de otras modalidades hermenéuticas, propias del juez, por el hecho de proporcionar una interpretación específica que –a partir de su entrada en vigencia y con efecto vinculante– priva de significación a toda otra comprensión incompatible con ella. 13) Que el enunciado normativo adoptado oportunamente por el legislador con la sanción de la Ley 24.390, no contenía referencias expresas a la exclusión de la aplicación del beneficio establecido en el art. 7° a los casos de delitos de lesa humanidad, lo que llevaba a que, en virtud del conocido adagio ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, el Poder Judicial no pudiera suplir al legislador y excluir a aquellos crímenes de sus previsiones. …Omissis…

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d. Test de razonabilidad 15) Que sorteado el “test de consistencia” de la ley interpretativa respecto de la ley interpretada, resta abordar el “test de razonabilidad” para dilucidar si la nueva norma -al determinar la exclusión de una conducta delictual para la aplicación del llamado beneficio del “2x1”- no resulta arbitraria, hostil o persecutoria. Dicho de otro modo, ¿constituyen los delitos de lesa humanidad una categoría relevante, susceptible de asignar validez constitucional a la decisión legislativa de excluir a aquellos ilícitos de la aplicación del cómputo del “2x1”? La respuesta a esta pregunta supone ponderar la gravedad de este tipo de crímenes. …Omissis… En particular, la causa que aquí se examina –al igual que en los precedentes mencionados– refiere a hechos que no solo fueron cometidos por fuera del sistema de gobierno previsto en la Constitución Nacional, sino también por fuera de los regímenes de excepción constitucionalmente contemplados. La ilegalidad propia e inherente a los delitos cometidos (tormentos, homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad, etc.), se conjugó con la ilegalidad del régimen político en el cual, por el cual y con motivo del cual, fueron perpetrados. La magnitud de las atrocidades probadas, su organizada planificación y su cruel ejecución generaron –tanto en la legislación como en la jurisprudencia argentinas– consecuencias jurídicas inéditas, oportunamente convalidadas por esta Corte, tales como la aplicación del principio de imprescriptibilidad de la acción penal o la imposibilidad de aplicar a tales ilícitos las instituciones de la amnistía, la conmutación de penas y el indulto (cfr. Fallos: 327:3312; 328:2056; 330:3248, entre otros). …Omissis… 16) Que, por ello, no resulta irrazonable coincidir con el legislador-intérprete en punto a que la gravedad de las conductas criminales tipificadas como “delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra, según el derecho interno o internacional” (con la caracterización que surge de los arts. 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma, de la Corte Penal Internacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, según la remisión del art. 1° de la Ley 27.156, al que reenvía el art. 1° de la ley 27.362) constituye fundamento suficiente para sustentar la imposibilidad de aplicar a sus autores la ultractividad del beneficio del “2x1” en el cómputo solicitado. …Omissis…

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e. Vigencia temporal 18) Que sorteados los “tests de consistencia y de razonabilidad” del art. 3° de la Ley 27.362, que permiten convalidarla como ley interpretativa del art. 7° de la Ley 24.390, restaría ponderar si es jurídicamente aceptable que se aplique a las causas en trámite, tal como lo estipula el mencionado art. 3°, o si tal previsión contradice el criterio de la aplicación de la ley penal más benigna. El recurrente fundamenta la imposibilidad de aplicar la Ley 27.362 al sub examine por considerar que constituye una ley posterior más gravosa, vedada de regir retroactivamente en virtud de lo prescripto por el art. 18 de la Constitución Nacional, y arts. 9 de la CADH y 15.1 del PIDCyP. …Omissis… Una vez determinado el carácter “interpretativo” de una ley, y la potestad del Congreso para su dictado, se concluye seguidamente que ambas normas, interpretada e interpretativa, confluyen aportando la solución jurídica al espectro de situaciones que abarcan, constituyendo textos que exigen una lectura sistémica y articulada. Ambas leyes se aplican necesariamente de manera conjunta, por lo que el efecto temporal de la ley interpretativa se yuxtapone al tiempo de adopción de la interpretada. Así, se reputa que la norma interpretada ha regido siempre en los términos y con igual significado al establecido en la disposición interpretativa, con lo cual no hay conceptualmente aplicación retroactiva de esta disposición complementaria. …Omissis… 19) Que el reconocimiento del ámbito temporal de aplicación de la ley interpretativa no constituye afrenta a derechos constitucionales (Fallos: 267:297; 274:207; 285:447, entre otros). Con particular referencia al tema penal, la aplicación temporal de la pauta de interpretación auténtica brindada por el Congreso con el dictado de la Ley 27.362 no implica afectar los principios constitucionales de irretroactividad de la ley penal ni de ultractividad de la ley penal más benigna. Ello así, pues el principio consagrado por el art. 2° del Código Penal, al disponer que “si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”, refiere a “la ley” en cuanto texto normativo sujeto a la actividad hermenéutica de los órganos legislativo y judicial, no al enunciado privado de toda exégesis y aislado del sistema normativo que compone. …Omissis…

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22) Que, en definitiva, sobre el tema en debate: i) primero habló el juez y dijo él no podía reemplazar al legislador para la decisión del caso (Fallos: 340:549, voto del juez Rosatti, considerando 11); ii) luego habló el legislador mediante la Ley 27.362 aclarando cómo debía interpretarse el art. 7° de la Ley 24.390 para que el juez la aplicara a las causas en trámite; iii) el Poder Ejecutivo concordó con el legislador promulgando la norma; y iv) ahora habla nuevamente el juez –que no es el único sino el último que interpreta la Constitución Nacional– para convalidar el criterio del Congreso. Cada uno dijo lo suyo en el momento en que le tocó actuar, y dentro del marco de sus respectivas competencias, como corresponde a un sistema republicano de gobierno. Por ello, habiendo dictaminado la Procuración General de la Nación, corresponde hacer lugar a la queja, declarar admisible el recurso extraordinario interpuesto y, por los fundamentos expuestos, confirmar la decisión recurrida. Hágase saber y remítase a los fines de su agregación a los autos principales. Carlos Fernando Rosenkrantz (en disidencia) –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda (según su voto) –Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto) –Horacio Rosatti. …Omissis…

Disidencia del Señor Presidente Doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz: Considerando que: …Omissis… 7°) La cuestión concerniente a si el cómputo de la detención y de la pena que debe cumplir una persona condenada por la comisión de delitos de lesa humanidad debe realizarse de acuerdo a lo previsto en el artículo 7° de la Ley 24.390 fue resuelta por esta Corte en la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 dictada en la causa CSJ 1574/2014/RH1 “Bignone, Reynaldo Benito Antonio y otro s/ recurso extraordinario” (mayoría conformada por el voto conjunto de los jueces Highton de Nolasco y Rosenkrantz y el voto concurrente del juez Rosatti; sentencia registrada en Fallos: 340:549). …Omissis… 8°) Con posterioridad al dictado de la sentencia en la causa “Bignone” (Fallos: 340:549), y después de una notoria reacción social, se dictó la Ley 27.362.

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Miles de ciudadanos expresaron públicamente su frontal rechazo a la decisión allí adoptada por este Tribunal. Un día después de esta manifestación, por virtual unanimidad –votaron todos los senadores presentes y todos los diputados presentes, menos uno que disintió– el Congreso de la Nación sancionó la Ley 27.362 y el Poder Ejecutivo la promulgó al día siguiente. Aunque existen muchas explicaciones posibles y distintos factores desencadenantes de esta reacción ciudadana y de la premura con que actuó el Congreso, es indudable que ambas fueron la manera en que se expresó el legado del “Nunca Más” y la aspiración generalizada de que nuestra democracia no claudique en el compromiso de atribuir responsabilidad por la comisión de crímenes aberrantes. 9°) El hecho de que la ley 27.362 haya sido la consecuencia de un gran consenso, y de que dicho consenso haya sido expresivo de una reacción ciudadana motivada por el ideal descripto, no implica, sin embargo, que sea constitucionalmente válida. La validez constitucional de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar ciertos ideales –por loables que sean–, sino por su consistencia con el consenso inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional. El texto constitucional es el que establece los límites de toda regulación legal y, entre ellos, los límites dentro de los cuales deben llevarse adelante todos los objetivos comunes que nos hemos propuesto como comunidad política y, entre ellos, el de atribuir responsabilidad por crímenes de lesa humanidad. En su carácter de salvaguarda e intérprete final de la Constitución y como supremo custodio de las garantías individuales (Fallos: 1:340; 33:162; 279:40; 311:2478, entre muchos otros), corresponde a esta Corte examinar la constitucionalidad de la Ley 27.362. Esta tarea nunca es sencilla pero en este caso es especialmente difícil. Nos exige dejar de lado una de las emociones morales más básicas, esto es, el profundo repudio que nos genera el indeleble daño causado por el condenado y decidir únicamente guiados por el respeto a la Constitución. El deber de los jueces de respetar la Constitución como guía suprema no es exclusiva de su función y tiene correlato directo con un deber más general que nos atañe a todos. Efectivamente, en un estado democrático todos los ciudadanos tenemos un deber de moralidad política de usar la Constitución como la primera y última vara para juzgar la acción del Estado. Este deber de los jueces y de los ciudadanos puede parecer prima facie paradójico en la medida en que, entre otras cosas, nos impone ignorar emociones difíciles de poner a un lado, como el rechazo que provocan los delitos de lesa humanidad cometidos por el recurrente. Pero la paradoja no es tal. En el contexto de un sistema constitucional debemos adoptar las soluciones que ese sistema dispone y prevé, aunque en ciertos casos pensemos que no sean las ideales ni las que en otras circunstancias adoptaríamos. No debemos socavar el sistema constitucional –lo que sin duda sucedería

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si ignorásemos lo que este dispone– por una razón de importancia decisiva: la Constitución es el único camino para lograr los objetivos de progreso, justicia y bienestar que, desde nuestra fundación como comunidad, nos hemos propuesto. 10) Sin desconocer la singularidad y contundencia de una ley votada con un consenso tan amplio como el que sustentó a la Ley 27.362, hay que recordar que nuestro país no es solo una democracia sino también una república constitucional. Ello significa, centralmente, que si bien las mayorías tienen derecho a gobernar, están limitadas por los derechos que consagra la Constitución. Por ello, debe tratarse a la Ley 27.362 con la misma deferencia –ni mayor ni menor– que cualquier otra ley y juzgársela de acuerdo con nuestra tradición constitucional, es decir, considerándola inválida como ultima ratio y solo si su inconstitucionalidad es ostensible y manifiesta (Fallos: 338:1504; 339:323, 1277; entre muchos). …Omissis… 11) Se debe determinar aquí, entonces, si la Ley 27.362 es válida o si resulta inconstitucional por violentar un principio constitucional básico como el de la irretroactividad de la ley penal más gravosa. En particular debe establecerse, primero, si se trata de una ley genuinamente interpretativa o si, por el contrario, se trata de una ley que no se limita a interpretar sino a asignar a la ley presuntamente interpretada un significado novedoso. Luego, en la hipótesis de que la ley en cuestión fuera genuinamente interpretativa, debe determinarse si resultan constitucionalmente admisibles leyes penales interpretativas que empeoren las condiciones para el imputado o condenado. 12) En lo que al primer interrogante respecta, debe recordarse que una ley genuinamente interpretativa es aquella cuyas disposiciones integran lo ya establecido por la ley interpretada y que, por ello, entran en vigencia en la misma fecha que la ley a la que interpretan. Esta Corte ha dicho que el Congreso tiene la facultad de dictar leyes aclaratorias o interpretativas de otras anteriores para despejar dudas sobre conceptos equívocos, oscuros o dudosos (Fallos: 134:57; 166:133; 184:621; 187:352; 234:717, entre muchos). Ahora bien, para que exista una genuina interpretación de una ley por otra, es necesario satisfacer una doble exigencia; la ley interpretada debe ser tal que no pueda asignársele un sentido unívoco por los métodos canónicos de interpretación legal y la ley interpretativa no debe asignar a la ley interpretada un sentido novedoso. Por lo tanto, corresponde a esta Corte determinar si dicha doble exigencia ha sido cumplida en este caso o si, bajo el rótulo de una ley interpretativa, el Congreso dictó en verdad una ley innovativa o modificatoria de la Ley 24.390 (Fallos: 134:57; 185:32).

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13) El artículo 7° de la Ley 24.390 dispone que “transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 1°, se computará por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión”. Como puede advertirse fácilmente, esta norma no recurre a ningún concepto equívoco, oscuro o dudoso. Cualquiera que sea capaz de leer su texto puede entender su claro sentido. Más aun, el hecho mismo de que el legislador haya sancionado la Ley 27.362 indica que la Ley 24.390 es inteligible en sus propios términos. En efecto, el artículo 1° de la Ley 27.362 dispone que no debe aplicarse el régimen previsto por el artículo 7° de la la Ley 24.390. Ahora bien, esta disposición presupone, justamente, que se puede conocer y entender claramente cuáles son los casos comprendidos en el artículo 7° de la Ley 24.390 y de qué modo ellos son regulados por dicha norma. De otra manera, si el artículo 7° de la Ley 24.390 no fuese inteligible en sus propios términos y el legislador no hubiera podido entender lo que este artículo dispone, no habría podido establecer, tal como lo hace la Ley 27.362, que dicho artículo no es aplicable a los casos que regula. En definitiva, no parece en modo alguno que la Ley 27.362 aclare el sentido de la norma que pretendía interpretar. Por el contrario, de la simple lectura de la ley 27.362 se deduce que en realidad se buscó establecer una solución a la que no podría haberse llegado jamás respetando el tenor literal del artículo 7° de la ley 24.390. Cabe recordar aquí que esta Corte, citando a Marcadé, ha dicho que “cuando el poder legislativo, en vez de limitarse a explicar el texto difícil por medio de expresiones que reproduzcan con mayor claridad la misma idea, sanciona por el contrario una disposición nueva que no contenía el antiguo precepto, no hay interpretación de la ley anterior sino abrogación de esta ley y creación de una ley ‘distinta’” (Fallos: 134:57). En virtud de esta doctrina, no puede considerarse a la ley 27.362 como una ley genuinamente interpretativa. …Omissis… En suma, el modo en que la Ley 24.390 fue concebida por quienes la sancionaron y la forma en que fue interpretada y aplicada desde su sanción muestran que no había ningún punto oscuro que aclarar respecto de si ella es aplicable a personas que no hubieran estado privadas de libertad durante su vigencia o que hubiesen sido condenados por delitos de lesa humanidad. 15) Conviene aclarar en este punto que no es posible argumentar, como se ha hecho, que el cómputo de la prisión preventiva ordenado por la Ley 24.390 no puede aplicarse a delitos de lesa humanidad aduciendo que esa categoría de delitos no podía ser castigada cuando la Ley 24.390 fue sancionada debido a que, en ese momento, regían las Leyes 23.492 de Punto Final y 23.521 de Obediencia Debida. Según este argumento, en tanto dicha categoría de delitos no podía ser

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castigada, la categoría en cuestión no podía formar parte del universo de delitos cuya prisión preventiva el legislador quiso regular al sancionar la Ley 24.390. Ese argumento es inatendible por varias razones. En primer lugar, el tenor literal de la Ley 24.390 es claro y no excluye de su alcance a los delitos de lesa humanidad. Por regular una cuestión penal, la Ley 24.390 debe interpretarse de un modo literal y no puede alterarse su sentido en perjuicio del imputado a partir de consideraciones contrafácticas como lo es una arriesgada conjetura acerca de lo que pudo haber sido la real intención del legislador. …Omissis… 16) Según surge de las consideraciones anteriores, en suma, el tenor del artículo 7° de la Ley 24.390 y el modo en que dicha norma fue concebida, interpretada y aplicada a lo largo del tiempo muestran que no había ni podía haber dudas sobre su sentido y, por ello, sobre su alcance. En el artículo 7° de la Ley 24.390 no había nada que interpretar o aclarar. Dada la inexistencia de toda necesidad de aclarar el alcance de dicha norma, la Ley 27.362 no puede ser caracterizada como una ley interpretativa. 17) El carácter innovativo y no meramente interpretativo de la Ley 27.362 no surge solo de las consideraciones precedentes sino que quedó también de manifiesto en el debate parlamentario. …Omissis… En definitiva, el debate legislativo muestra con claridad que la Ley 27.362 se sancionó con un solo propósito: corregir otra ley que se juzgaba inconveniente. Esta Corte ha invalidado leyes interpretativas cuando “lejos de haber querido aclarar […] solo se propus[ieron] modificar[las] con el fin de evitar inconvenientes emergentes no de anfibología o falta de claridad sino de efectos inconvenientes por lo inesperados en su cabal aplicación” (Fallos: 187:352; en el mismo sentido, Fallos: 134:57; 187:360). …Omissis… 26) Los considerandos anteriores son suficientes para decidir la cuestión planteada pero hay otra razón, quizás más fundamental todavía, por la que la Ley 27.362 no puede ser tenida por válida. Efectivamente, aun si esa ley fuera genuinamente interpretativa, no puede ser aplicada porque hacerlo constituiría una violación flagrante de una de las garantías centrales en la tradición del humanismo liberal: el principio de irretroactividad penal (artículo 18, Constitución Nacional). …Omissis…

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31) En suma, en nuestra tradición constitucional y en toda la cultura jurídica y política en que ella se enmarca, el principio de irretroactividad penal no está sujeto a limitaciones y debe, por ello, aplicarse sin condicionamientos. Su fuerza normativa proviene del hecho de que funciona como la principal y más eficaz garantía frente al ejercicio arbitrario del poder punitivo estatal. Como el principio de legalidad del cual deriva, el principio de irretroactividad disciplina y limita el poder punitivo del Estado y constituye, en última instancia, el mejor parámetro para distinguir entre un Estado de Derecho y un mero derecho de estado. La garantía de irretroactividad de la ley penal no puede ser entendida como una aspiración que puede ser contingentemente satisfecha en mayor o menor medida sino que constituye un imperativo categórico consustancial con nuestro sistema democrático constitucional. En tanto derivación del principio de legalidad, se trata de uno de los principios fundamentales que hace posible una democracia constitucional y republicana como la nuestra (doctrina de Fallos: 178:355; 275:89; 311:2553; 327:388; entre otros). En la medida en que dicho principio está violado en el caso de autos por lo dispuesto por la Ley 27.362, no queda más opción que declarar la inconstitucionalidad de dicha ley pese al extendido consenso que subyació a su sanción por el Congreso de la Nación. …Omissis… Por ello, y oída la señora Procuradora General de la Nación, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, se declara la inconstitucionalidad de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 27.362 y se revoca la sentencia apelada. Notifíquese y remítase a fin de que, por intermedio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Carlos Fernando Rosenkrantz.

1. ¿Cuáles son los argumentos brindados por CSJN para reconocerle autoridad interpretativa a las leyes al Congreso de la Nación? 2. ¿Qué es una ley interpretativa? ¿En qué se diferencia de una ley no interpretativa? En oportunidad de controlar su constitucionalidad ¿cómo hace el Tribunal interviniente para advertir que se encuentra frente a una ley interpretativa?

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3. ¿Qué actitud debería adoptar el Poder Judicial frente a las leyes interpretativas sancionadas por el Congreso Nacional en oportunidad de efectuar el control de constitucionalidad? 4. ¿Cuáles son los argumentos otorgados por la disidencia para justificar que la Ley 27.362 no tiene naturaleza interpretativa? 5. Distinga los métodos de interpretación de la ley utilizados por el voto mayoritario y por el voto en disidencia.

En el 2013, el Poder Ejecutivo de la Nación decide emprender lo que se conoció como la Reforma Judicial en virtud de la cual se llevaron al Congreso de la Nación una serie de proyectos de ley vinculados con la creación de Cámaras de Casación para ciertos Fueros, regímenes de publicidad de los actos del Poder Judicial, de los patrimonios de los funcionarios judiciales, un régimen especial de medidas cautelares contra el Estado Nacional, ingreso democrático al Poder Judicial y, en lo aquí interesa, la ampliación a diecinueve miembros del Consejo de la Magistratura integrado por un representante del Poder Ejecutivo, seis legisladores, seis representantes del ámbito académico y científico, tres representantes de los abogados de la matrícula federal y tres jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos, estos últimos, por el pueblo de la Nación Argentina por medio del sufragio universal. Finalmente, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.855 que modificó la Ley del Consejo de la Magistratura 24.937 de la manera en que se reseñó arriba. Es menester señalar que el Consejo de la Magistratura fue una institución incorporada en la Reforma Constitucional de 1994 y que, según el artículo 114 de la CN, tiene a su cargo la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. En cuanto a su composición, no define un número en particular, pero sí dispone que debe procurarse un equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultante de la elección popular de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrícula federal y de las personas del ámbito académico y científico. En este contexto, el apoderado de una agrupación integrada por abogados de la matrícula federal que participaba en los procesos de elección de los representantes del estamento técnico del Consejo de la Magistratura promovió una acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 26.855 y, en consecuencia, se deje sin efecto la convocatoria electoral prevista para la elección de miembros del Consejo de la Magistratura.

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Rizzo, Jorge Gabriel (apod. lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional Ley 26855 s/medida cautelar Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 336:760 18 de junio de 2013 Vistos los autos: “Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo c. Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar (Expte. N° 3034/2013)”. Considerando: 1°) Que contra la sentencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18 y 30 de la ley 26.855 y del decreto del Poder Ejecutivo N° 577/2013 y dejó sin efecto jurídico la convocatoria electoral prevista para la elección de miembros del Consejo de la Magistratura, el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario por salto de instancia –en los términos del artículo 257 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– que fue declarado admisible por este Tribunal. …Omissis… 14) Que corresponde entonces ingresar en el examen de la cuestión de fondo. El artículo 114 de la Constitución Nacional, segundo párrafo dispone que el Consejo de la Magistratura “será integrado periódicamente de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”. 15) Que con el fin de reglamentar este artículo el Congreso Nacional dictó la Ley 26.855 según la cual el Consejo de la Magistratura quedará conformado por un (1) representante del Poder Ejecutivo Nacional, seis (6) legisladores, tres (3) jueces, tres (3) abogados y seis (6) representantes de los ámbitos académico y científico. En lo que hace a la forma de selección de estos integrantes, la norma prevé: a) que los presidentes de la Cámara de Senadores y de la Cámara de Diputados, a propuesta de los bloques parlamentarios de los partidos políticos, designarán tres (3) legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos (2) a la mayoría y uno (1) a la primera minoría; b) que el Poder Ejecutivo Nacional designará un representante; c) que los jueces, los representantes de los abogados y de los académicos y científicos serán elegidos por el Pueblo de la Nación por medio

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del sufragio universal, correspondiendo, respectivamente, dos (2) jueces, dos (2) abogados y cuatro (4) académicos o científicos a la lista ganadora por simple mayoría, y un (1) juez, un (1) abogado y dos (2) académicos o científicos a la que obtuviera el segundo lugar (artículo 2 de la ley). Por último, en los artículos 4°, 18 y 30 de la Ley 26.855 se fija el procedimiento de elección de representantes de jueces, abogados, científicos y académicos. 16) Que en primer lugar resulta necesario establecer los alcances del artículo 114 de la Constitución, para luego analizar si la ley cuestionada –en cuanto modifica la integración del Consejo de la Magistratura y establece la elección directa por sufragio universal de los representantes de jueces, abogados, académicos y científicos– es compatible con su texto. A tal fin corresponde examinar el sentido literal del artículo 114, los objetivos que persigue la Carta Fundamental al incorporar a nuestro sistema el Consejo de la Magistratura, las expresiones del constituyente al dar origen al texto, y por último, el sentido que lógicamente debe deducirse del contexto constitucional en el que está inserto. Esta Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros) pero a ello cabe agregar que su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse, también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, y computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 334:13). 17) Que el método gramatical por el cual comienza toda tarea interpretativa obliga al juez a atenerse a las palabras del texto escrito, en la comprensión de que ninguna disposición de la Constitución ha de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. El juez debe entender asimismo las palabras de la Constitución en el significado en el que son utilizadas popularmente y explicarlas en su sentido llano, obvio y común (confr. arq. Fallos: 262:60; 308:1745; 327:4241, entre otros). 18) Que de una lectura de la primera parte del segundo párrafo del artículo 114 de la Constitución resulta claro que al Consejo de la Magistratura lo integran representantes de los tres estamentos allí mencionados: órganos políticos resultantes de la elección popular (Poder Legislativo y Poder Ejecutivo), jueces de todas las instancias y abogados de la matricula federal. Así, las personas que integran el Consejo lo hacen en nombre y por mandato de cada uno de los estamentos indicados, lo que supone inexorablemente su elección por los integrantes de esos sectores. En consecuencia, el precepto no contempla la posibilidad de que los consejeros puedan ser elegidos por el voto popular ya que, si así ocurriera, dejarían de ser representantes del sector para convertirse en representantes del cuerpo electoral.

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Por lo demás, la redacción es clara en cuanto relaciona con la elección popular a solo uno de los sectores que integra el Consejo, el de los representantes de los órganos políticos. Por su parte prevé que el órgano también se integra con los representantes del estamento de los jueces de todas las instancias y del estamento de los abogados de la matrícula federal, cuya participación en el cuerpo no aparece justificada en su origen electivo, sino en el carácter técnico de los sectores a los que representan. A su vez, en el precepto no se dispone que esta composición deba ser igualitaria sino que se exige que mantenga un equilibrio, término al que corresponde dar el significado que usualmente se le atribuye de “contrapeso, contrarresto, armonía entre cosas diversas” (Real Academia Española, vigésima segunda edición, 2001). 19) Que corresponde ahora analizar la segunda parte del segundo párrafo del artículo 114 de la Constitución, que establece que el Consejo de la Magistratura estará integrado “asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley”. Más allá de la delegación que el Constituyente hace a favor del Congreso en cuanto al número y forma en que los académicos y científicos deben integrar el órgano, tal disposición debe interpretarse de modo de no contradecir la letra de la primera parte del mencionado párrafo segundo. A tal fin, cabe tener presente que si bien es cierto que la Constitución Nacional les ha dado a aquéllos una participación en el Consejo, no les ha asignado un rol central. El texto constitucional no ofrece dudas en cuanto a que este sector no está en el centro de la escena. Esta conclusión surge de la literalidad de la norma, donde académicos y científicos aparecen en una segunda parte del párrafo, a modo de complemento. Por otra parte, en cuanto a la forma de elección, caben similares consideraciones que las realizadas respecto de jueces y abogados. Aunque la norma constitucional no hace referencia expresa a los representantes de los académicos y científicos, dicho texto, a la luz de lo previsto en la primera parte conduce razonablemente a sostener que la elección de estos integrantes tampoco puede realizarse a través del voto popular. En este sentido, no debe perderse de vista la terminología utilizada. El adverbio “asimismo”, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “también”, como afirmación de igualdad, semejanza, conformidad o relación de una cosa con otra ya nombrada, lo cual da la idea de que debe mantenerse el equilibrio y el sistema de representación de la primera parte. 20) Que esta interpretación se encuentra avalada en los objetivos que persigue la Carta Fundamental. El segundo párrafo del artículo 114 debe interpretarse como parte de un sistema que tiende, en palabras del Preámbulo, a afianzar la justicia y asegurar los beneficios de la libertad. Para lograr esos fines nuestra Constitución Nacional garantiza la independencia de los jueces en tanto constituye uno de los pilares básicos del Estado Constitucional.

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Por ello, el nuevo mecanismo institucional de designación de magistrados de tribunales inferiores en grado a esta Corte, contemplado en la reforma de 1994, dejó de lado el sistema de naturaleza exclusivamente político-partidario y de absoluta discrecionalidad que estaba en cabeza del Poder Ejecutivo y del Senado de la Nación. Tal opción no puede sino entenderse como un modo de fortalecer el principio de independencia judicial, en tanto garantía prevista por la Constitución Federal. …Omissis… 21) Que, asimismo, la voluntad originaria expresada en la Asamblea Constituyente compone otra pauta de interpretación esencial (confr. arg. Fallos: 100:337; 220:689; 333:633) que ratifica los criterios hasta aquí expuestos. El examen de los antecedentes deliberativos que concluyeron en el texto sancionado en la convención de Santa Fe, ratifica el genuino contenido de la cláusula constitucional en los términos interpretados con anterioridad en cuanto, a fin de afianzar la independencia de los jueces como garantía de los habitantes, despolitiza el procedimiento de selección de los miembros del Consejo, dispone su elección a través de sus respectivos estamentos y establece un equilibrio en su modo de integración. …Omissis… Tras un extenso debate ese proyecto contó con el respaldo de la mayoría de los integrantes de la Comisión de Coincidencias Básicas, y fue aprobado por la mayoría de los integrantes de la convención –177 convencionales– en la sesión del 1° de agosto de 1994. Cabe destacar que de la lectura de los debates del pleno de la convención surge que hubo acuerdo en que el Consejo de la Magistratura tuviera esta composición mixta y equilibrada por la que algunos integrantes provinieran de los órganos políticos resultantes de la voluntad popular y los otros de los estamentos técnicos (Ministerio de Justicia – Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, op. cit., T. IV, pp. 3905/3910 y ss., pp. 4262/4269 y T. V, pp. 4883/5176). 25) Que la concepción de los constituyentes que aprobaron el texto sancionado fue mantener en el Consejo un equilibrio entre sectores de distinto origen sin que exista predominio de uno sobre otros. Es decir que ningún sector cuente con una cantidad de representantes que le permita ejercer una acción hegemónica respecto del conjunto o controlar por sí mismo al cuerpo. …Omissis…

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26) Que corresponde seguidamente considerar el modo de elección de los integrantes del Consejo de la Magistratura en el contexto de la parte orgánica de nuestra Constitución, pues los poderes constituidos no podrían jamás, en ninguna circunstancia, desconocer la forma en que los constituyentes organizaron la división del poder estatal en la Argentina. …Omissis… La reforma constitucional de 1994 sustituyó la forma de elección indirecta por medio del Colegio Electoral para el Poder Ejecutivo, y la elección por vía de legislaturas provinciales para los Senadores Nacionales. En ambos casos, se eliminó la intermediación sujetando la elección directamente a la voluntad popular. Debe concluirse entonces que cuando el constituyente consideró necesario modificar el sistema de elección indirecta de las autoridades políticas, lo mencionó expresamente, de forma indubitable. Esta conclusión encuentra fundamento en que, de no establecerse con la máxima raigambre los supuestos en los que se adoptará la forma de elección directa, la expresión de la voluntad democrática del pueblo quedaría sujeta a la decisión del Congreso de mantener o cancelar los cargos electivos según si el comportamiento de la mayoría del pueblo coincide o no con la mayoría en el Congreso. En el plano del ejercicio de los derechos políticos, esta situación llevaría además a una permanente incertidumbre de los ciudadanos respecto de cuáles son los funcionarios que pueden o no elegir en base al voto popular. Por último no puede dejar de señalarse que a lo largo de la historia política de nuestro país, no se registran antecedentes en los que el Poder Legislativo haya creado un cargo de autoridades de la Nación adicional a los que se establecen en el texto constitucional, sometiéndolo al sufragio universal. …Omissis… En consecuencia, resulta consistente que los consejeros, como miembros de un órgano que integra el Poder Judicial de la Nación, sean elegidos en forma indirecta, de la misma manera que los jueces. 28) Que todos los caminos de interpretación transitados anteriormente llevan a concluir que la elección de los representantes de los jueces, abogados y académicos o científicos no puede realizarse por sufragio universal, sino que debe efectuarse en el ámbito de sus respectivos estamentos. Se concluye también que con la conformación del Consejo de la Magistratura la Constitución persigue como principal objetivo fortalecer la independencia judicial. Para ello, se ha buscado reducir la gravitación político-partidaria en la designación de los jueces, previendo una integración equilibrada respecto al poder que ostentan,

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

por un lado, el sector político y, por el otro, el estamento técnico. Esto es, que los representantes de los órganos políticos resultantes de la elección popular no puedan ejercer acciones hegemónicas o predominar por sobre los representantes de los jueces, de los abogados y de los académicos o científicos, ni viceversa. …Omissis… Por ello, oída la señora Procuradora General de la Nación, se rechaza el recurso extraordinario por salto de instancia y se resuelve: I. Declarar la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 4°, 18 y 30 de la Ley 26.855, y del decreto 577/2013. II. Declarar la inaplicabilidad de las modificaciones introducidas por la Ley 26.855 con relación al quórum previsto en el artículo 7°, al régimen de mayorías y a la composición de las comisiones del Consejo de la Magistratura,’ de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de dicha ley. III. Disponer que en los puntos regidos por las normas declaradas inconstitucionales e inaplicables, mantendrá su vigencia el régimen anterior previsto en las Leyes 24.937 y sus modificatorias 24.939 y 26.080. IV. Dejar sin efecto la convocatoria a elecciones para los cargos de consejeros de la magistratura representantes de los jueces de todas las instancias, de los abogados de la matrícula federal y de otras personas del ámbito académico y científico establecida en los artículos 18 y 30 de la Ley 26.855 y en los artículos 1°, 2°, 3° y concordantes del decreto 577/2013. V. Aclarar que lo resuelto no implica afectación alguna del proceso electoral para los cargos de diputados y senadores nacionales establecido en el decreto 501/2013. …Omissis… Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Enrique S. Petracchi (según su voto) –E. Raúl Zaffaroni (en disidencia) –Carmen M. Argibay (por su voto) –Juan Carlos Maqueda.

Disidencia del señor ministro doctor don E. Raúl Zaffaroni: Considerando: …Omissis… 3°) La cuestión constitucional planteada respecto de la Ley 26.855, se centra en dos aspectos: la elección popular y el incremento de los escaños correspondientes

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a los académicos y científicos, que la sentencia que llega a la Corte considera violatorios de las disposiciones del artículo 114 de la Constitución Nacional. Se impone, pues, comenzar por esclarecer el contenido de esa disposición constitucional, introducida en la reforma de 1994. 4°) La citada reforma constitucional se caracterizó por perfilar instituciones sin acabar su estructura. En ocasiones se tiene la impresión de que simplemente marcó trazos gruesos, que se limitaron a esbozar órganos y competencias, muy lejos de la precisión necesaria para delinear una ingeniería institucional. Esta característica puede observarse con claridad, entre otros casos, con respecto a la regulación de los decretos de necesidad y urgencia, a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y también en lo que hace al Consejo de la Magistratura. En alguna medida pareciera ser resultado del afán de hallar fórmulas de compromiso, práctica bastante común en el ámbito legislativo, aunque también ha pesado la premura con que se trabajaron los temas en la Asamblea, una vez obtenido el principal objetivo político de su momento histórico. En todos los casos –y en el del Consejo de la Magistratura en particular– se argumentó que una mayor precisión constitucional padecería de un supuesto defecto de reglamentarismo, discurso en que se confundía lo que hubiese debido ser una cuidadosa estructuración constitucional con la reglamentación legal. De este modo, la reforma se apartó de la tradición constitucional argentina, puesta de manifiesto en la forma precisa, clara y meticulosa, con que el texto original de 1853 estructura las atribuciones y las Cámaras del Poder Legislativo. Esta característica se tradujo –como se observó en su momento por alguna minoría– en una transferencia de poder constituyente al poder constituido, dado que el defecto de estructuración, en todos los casos citados y en otros más, debió salvarse mediante leyes del Congreso de la Nación, dificultosamente sancionadas e incluso alguna de casi imposible sanción. En el propio seno de la Asamblea de Santa Fe se advirtió reiteradamente el riesgo que se corría con esta novedosa modalidad constitucional, puesto que es inevitable que la política coyuntural ocupe los huecos estructurales que deja abiertos el texto constitucional, con las soluciones que le dicte la circunstancia de poder de cada momento, no por corrupción y ni siquiera por razones contrarias a la ética, sino por la simple dinámica esencialmente competitiva de la actividad política, que irremisiblemente mueve a ocupar todos los espacios de poder que se le ofrecen en cada ocasión. …Omissis… 6°) De ese modo, el texto constitucional delegó la tarea de finalizar la estructuración del Consejo de la Magistratura en una ley especial sancionada por la

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mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En esta línea, tampoco se definió su integración, pues el texto incorporado se limita a indicar los estamentos que deben estar representados, sin señalar número ni proporciones, dado que solo impone que se procure el equilibrio. …Omissis… 9°) El texto vigente prescribe la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Con esta redacción dejó abierta la integración con representación del Poder Ejecutivo. También deja abierta la posibilidad de que la elección de los representantes de los jueces pueda tener lugar por instancias, o sea, respetando la estructura corporativa vertical, con menor representación de los más numerosos y jóvenes, que son los de primera instancia. Pero más aún, sigue el propio texto estableciendo displicentemente que será integrado, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y forma que indique la ley. Es decir, que la ley puede incorporar a otros miembros del Consejo, en forma y número discrecional, respecto de los cuales –y dado que lo dispone después de un punto– puede entenderse que ni siquiera rige la obligación de esforzarse por el equilibrio y, por supuesto, tampoco marca ningún criterio para su número y elección. …Omissis… 11) Es claro que la ley sancionada por el Congreso Nacional no se filtra por los resquicios del texto, sino que penetra por las enormes brechas que éste dejó abiertas a la ley infraconstitucional. Esto plantea un serio problema de conciencia y de autocontrol en el ejercicio de la jurisdicción constitucional. No es ahora el momento de remendar una oportunidad perdida, o sea, la de abrir juicio acerca de la mejor integración y regulación del Consejo de la Magistratura, sino la de determinar si las disposiciones de la ley son constitucionales. Si bien en todos los casos el ejercicio del control de constitucionalidad de las leyes debe ser ejercido con la máxima prudencia –tal como lo ha señalado esta Corte en múltiples oportunidades–, en el presente caso debe extremarse el cuidado en razón de que es muy fácil el desplazamiento que lleve a confundir las propias convicciones con lo que prescribe la Constitución. En esta oportunidad, quizá más que en muchas otras, debe tenerse muy presente que la declaración de inconstitucionalidad solo procede cuando ésta sea manifiesta y no ante cualquier duda. …Omissis…

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Por consiguiente, el caso exige un extremo esfuerzo de prudencia para separar con meticuloso cuidado la opinión o convicción personal acerca de la composición y elección del Consejo de la Magistratura, de la pregunta acerca de la constitucionalidad de la ley en cuestión. De lo contrario, se excederían los límites del poder de control de constitucionalidad, para pasar a decidir en el campo que el texto dejó abierto a la decisión legislativa, solo por ser ésta contraria a las propias convicciones acerca de la integración y elección de los miembros del Consejo. No se trata de una tarea sencilla, pues –como se dijo– existen íntimas y profundas convicciones al respecto en cada magistrado. Quizá sea uno de los casos más difíciles de decidir, justamente por esta razón, lo que demanda un esfuerzo extraordinario, no ya para evitar la tentación de hacer valer las propias convicciones –lo que ningún magistrado responsable haría– sino para lograr que estas convicciones no jueguen desde el inconsciente en la decisión que se adopte, por vía de un mecanismo de racionalización. …Omissis… 13) No es cuestión de invocar la voluntad del constituyente, como siempre que se apela a la famosa voluntad del legislador. Si se trata de la voluntad del legislador histórico, real, en el caso se trató de una Asamblea que después de obtener su principal propósito político coyuntural trabajó con premura y displicencia para concluir su tarea, hasta el punto de perder un inciso en el momento de su culminación, sin que faltase tampoco la producción artificial de un escandaloso tumulto para interrumpirla durante el debate sobre la incorporación del inciso 22 del artículo 75. Si, por el contrario, se apela a la imagen de un legislador imaginario, abstracto, nos acercamos demasiado a la invocación del espíritu, que no suele ser más que el cabo con que los del muelle intentan vanamente alcanzar a la nave. Los datos históricos parlamentarios y de proyectistas pueden reforzarlos argumentos acerca del sentido de un texto, pero ningún espíritu puede limitarlo más allá de su propia resistencia semántica. No vale invocar en vano a Montesquieu, olvidando que fue el primer gran sociólogo del derecho. 14) Interpretar la representación en el puro sentido del contrato de mandato del derecho privado es una tentativa de salvar lo que el texto no ha salvado. El argumento contrario corre con la ventaja de que la representación estamentaria en la Constitución Nacional es una excepción, en tanto que la regla republicana es la representación popular. Abunda a este respecto el dictamen de la señora Procuradora General y, por cierto, cualquiera sea la opinión personal acerca de la elección de los consejeros, cabe reconocer que el argumento es jurídicamente fuerte.

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

El juego entre una interpretación traída del derecho privado y que acota el espacio del legislador como representante del pueblo soberano, y el primer principio básico del derecho público en que éste se afirma, hace que, por lo menos, no se pueda sostener con éxito la existencia de una inconstitucionalidad manifiesta, como lo sería si la ley –al igual que la enmienda española de 1985– asignase la nominación al Congreso de la Nación. Nada inhibe a cada magistrado de su incuestionable derecho democrático a disentir con el modelo de elección establecido por la ley y a postular otro diferente, pero ese debate necesario ante la parálisis de una institución indispensable para el funcionamiento del Poder Judicial de la Nación, no tiene nada que ver con una inconstitucionalidad manifiesta. Es perfectamente posible que la elección por listas y por partidos políticos genere dificultades, pero también las ha generado la elección estamentaria, cuyas consecuencias están a la vista. Puede ser que esta nueva estructura esté condenada al fracaso, pero más allá de las convicciones personales –que no son del caso expresar, aunque pueden rastrearse en los antecedentes de la propia Asamblea Reformadora y en publicaciones de la época–, considerando el texto tal como fue incluido en la Constitución, no se le puede negar al legislador el espacio para ensayar una estructura diferente ante una crisis, apelando para ello a una interpretación limitadora procedente del derecho privado. Es factible incluso que se trate de un nuevo error político, pero no todo error político es una inconstitucionalidad manifiesta. …Omissis… Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora General en cuanto al fondo de la cuestión planteada, se hace lugar al recurso extraordinario por salto de instancia presentado por el Estado Nacional y se resuelve revocar la sentencia apelada. E. Raúl Zaffaroni.

1. A efectos de declarar la inconstitucionalidad de la Ley 26.855, el voto mayoritario de la CSJN utiliza un amplio abanico de pautas o reglas interpretativas, por ejemplo, la literal, la finalista, la originalista y también la sistemática. ¿Por qué cree que el Tribunal utilizó tantos métodos de interpretación para sostener su razonamiento jurídico? ¿Era necesario acudir a

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todos ellos o bastaba con la utilización de alguno de ellos para fundar la inconstitucionalidad de la ley? 2. Compare los métodos de interpretación de la ley utilizados por el voto mayoritario, y el voto disidente del juez Zaffaroni. 3. ¿Qué relación establece la CSJN entre su legitimidad democrática como poder del Estado y su autoridad interpretativa de normas jurídicas? 4. ¿Existe una coincidencia entre la finalidad que el Tribunal dice que fue perseguida por la Constitución con la incorporación del Consejo de la Magistratura y su composición, y la voluntad originaria expresada en la Asamblea Constituyente? En caso de que no exista tal coincidencia, ¿cuál debería prevalecer?

El artículo 4 del CCyCN establece que “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales”. De la redacción del artículo se desprende que el CCyCN recepta una postura amplia subjetiva en materia de territorialidad de las leyes y sus destinatarios,16 al igual que lo hace la CN respecto del reconocimiento de derechos a todos los habitantes de la Nación como, por ejemplo, en los artículos 14 y 20. La obligatoriedad de las leyes para todos los habitantes del territorio de la República se funda en el principio de igualdad y contiene, además de una amplia extensión subjetiva, una objetiva –leyes imperativas, supletorias, reglamentos–, en definitiva, la totalidad del ordenamiento jurídico.17 Finalmente, el artículo 4 del CCyCN deja abierta la posibilidad de existencia de otras leyes especiales que regulen de manera diferente el alcance de la obligatoriedad como sucede, por ejemplo, con la cuestión migratoria en la Ley 25.871. A criterio de Bueres, la aclaración final del referido artículo “… no configura una excepción al principio contemplado en la norma, toda vez que sería la propia ley la que puede determinar soluciones distintas en leyes concretas”.18

16. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., p. 41. 17. Idem, p.43. 18. Bueres, Alberto (Dir.), ob. cit., p. 71.

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A través del sistema Datanet, el Banco de la Provincia de Buenos Aires ofrece a grandes empresas una propuesta de banca electrónica que facilita la operatoria multibanco de las empresas, centralizando las consultas de cuentas bancarias, los movimientos de fondos entre cuentas propias, el pago a proveedores, de haberes y depósitos judiciales, en la misma plataforma. Así las cosas, por transferencias de dinero, el Banco cobra en concepto denominado “Comisión Datanet” una determinada suma a los consumidores receptores. El Centro de Orientación Defensa y Educación del Consumidor promovió una demanda contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires a fin de que se declare la nulidad de todo lo cobrado a los consumidores receptores por el mentado concepto y, a su vez, que se lo condene a reintegrar a todos los consumidores los importes cobrados por dicha comisión. Como defensa ya en el juicio, el Banco de la Provincia opuso la falta de legitimación de la asociación para iniciar la acción judicial por su falta de inscripción en la provincia de Buenos Aires, ya que desconoció la copia de la constancia de inscripción acompañada por aquélla como prueba documental.

Centro de Orientación Defensa y Educación del ConsumidorCODEC c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ nulidad de contrato 2020 Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala III 20 de agosto de 2019 … Omissis… 1ª cuestión. – El doctor Soto dijo: I. La Sra. Juez de la primera instancia rechazó la excepción de falta de legitimación activa que había opuesto el Banco de la Provincia de Buenos Aires …Omissis… II. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad de todo lo cobrado por el Banco de la Provincia de Buenos Aires a los consumidores receptores de transferencias de dinero por el concepto denominado “Comisión Datanet” y, a su vez, que se lo condene a reintegrar a todos los consumidores los importes cobrados por esa comisión.

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Agregó la a quo que el banco demandado al plantear la excepción se fundó en que el instrumento constitutivo de la actora no la habilita para asumir representación de un colectivo de “consumidores”. Y en que las asociaciones habilitadas constitucionalmente para demandar ejercen una representación especial en favor de terceros colectivizados a partir de su intervención, siendo requisito (constitucional y legal) que las mismas tengan por objeto su defensa, representación y el ejercicio de estas acciones, de la que la actora carecería. Seguidamente, dijo que la defensa de los derechos de consumidores y usuarios tiene reconocimiento constitucional expreso en el artículo 42 de la Constitución Nacional. Que su artículo 43 inciso 2 reconoce a las asociaciones de consumidores registradas conforme a la ley que podrán interponer acción contra cualquier accionar que perjudique a los mismos. Señaló que esas garantías constitucionales resultan operativas, aun cuando también existe un marco normativo que dispone que esas asociaciones deben registrarse en los registros pertinentes conforme a los artículos 52, 56, 57 de la Ley 24.240, modificada por la Ley 26.361, y el artículo 26 de la Ley 13.133. …Omissis… II. En sus agravios, expuestos aquí sintéticamente, la demandada alega que quedaron huérfanos de respuesta los argumentos sostenidos por su parte al plantear la excepción, como es la carencia de inscripción en la Provincia de Buenos Aires. Además, la negativa respecto de que la actora posea en su estatuto constitutivo, que es el límite y alcance de su personalidad y capacidad jurídica, un objeto que la habilite para demandar en este juicio. Sostiene que esa negativa la habilita a exigir el debido contralor del estatuto en el juicio, el que no fue acompañado. …Omissis… Puntualiza, también, que la inscripción en un registro no hace a la existencia del estatuto social en el caso concreto ni en ningún otro, y tampoco configura la legitimación ad causam de quien lo invoca. Y que su parte ha desconocido la copia de la constancia de inscripción acompañada por la actora como prueba documental. En síntesis, alega la demandada que: a) la inscripción en el Registro es un recaudo legal para la legitimación activa con carácter general, y b) la existencia de aptitud jurídica suficiente (capacidad jurídica) presente en el estatuto para demandar en un proceso particular es un requisito para la legitimación activa en una causa, controlable por la demandada en el juicio. Y en autos se ha tenido por cumplido el primer recaudo, más no el segundo.

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...Omissis… V. Como reseñé más arriba, luego de citar las normas de la Ley 24.240 y 13.133 que contemplan la actuación de las asociaciones de consumidores, la Sra. Juez a quo entendió que la asociación actora se encuentra legitimada para accionar en el presente proceso. Ello en función de haber tomado en cuenta lo que surge de la foja 29, que es una copia de la publicación en el Boletín Oficial de la resolución por la que se ordenó reinscribir a la asociación civil actora en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores por haber cumplido los requisitos legales. Al respecto, cabe recordar que de acuerdo con lo que establecen los artículos 4 y 5 del Cód. Civ. y Comercial, las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio argentino, y rigen luego de su publicación oficial. Luego de esa publicación, esa ley se presume conocida por todos. En consonancia con ese efecto, el artículo 8 del mismo código dispone que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento. Conforme a esos preceptos, no puede considerarse con virtualidad jurídica el argumento de la apelante referido a que desconoció esa copia, ya que tal publicación no lo permite. A mayor abundamiento, agrego con anterioridad a esta decisión el resultado de la consulta en la página oficial www.boletinoficial.gob.ar (primera sección: legislación y avisos oficiales). Ella arroja como resultado la publicación íntegra de la Resolución 363-E/2016 del Ministerio de Producción. Por otro lado, en cuanto al argumento de la a quo de que al solicitar la actora su reinscripción ha sido evaluada y que de no haber cumplido con los requisitos formales necesarios se le hubiera negado la reinscripción, del que también la apelante disiente, destaco que coincido con aquél, pues aquella reinscripción permite presumir que el objeto social es acorde a la finalidad que se persigue con esta acción. Más allá, claro, del resultado final en cuanto al fondo. …Omissis… Voto por la afirmativa. Por los mismos fundamentos la doctora Larumbe votó en igual sentido. …Omissis… Que en el precedente acuerdo ha quedado establecido que el decisorio dictado a fs. 243/244 vta. es justo (arts. 242, 246, 270 del Cód. Procesal; 42, 43 párrafo segundo, de la Constitución Nacional; 38 de la Constitución de Buenos Aires; 4, 5, 8 y 1094 del Cód. Civ. y Comercial; 52, 55, 56, inc. e) de la Ley

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24.240; 26, inc. b) de la Ley 13.133; 2, 5 de la Ley 12.460; 1 del Anexo I del Decreto 1191/2002). Por ello: 1) Se confirma la resolución (…) Laura M. Larumbe –Andrés Soto.

1. ¿Qué presentó como prueba documental la Asociación para acreditar su inscripción en el Registro y, así, fundar su legitimación activa? 2. ¿Cómo se aplica el artículo 4 del CCyCN en el caso para resolver la cuestión de la legitimación activa de la Asociación? 3. ¿Por qué no es suficiente para demostrar la falta de inscripción en el Registro el desconocimiento de la copia de inscripción que efectúa el Banco Provincia? 4. Según el tribunal ¿desde qué momento rige la obligatoriedad de las leyes?

El artículo 5 del CCyCN dispone que “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen”. En consecuencia, una ley puede determinar el inicio de su propia vigencia o si nada se establece, por defecto, comenzará a regir luego del octavo día de su publicación oficial. La importancia de la publicación oficial de las leyes radica en que hace que sean conocidas, lo cual es imprescindible para que la ciudadanía pueda aplicarlas en todo el territorio nacional y, como contracara, exigirles su cumplimiento. No obstante ello, “…nadie puede decir que no conoce la ley porque no leyó la publicación, ya que la obligatoriedad es independiente, se funda en la norma de reconocimiento y no en la publicidad”.19 A diferencia del anterior Código, el vigente aclara que la publicación debe ser oficial, a fin de evitar confusiones, dada la gran cantidad de tipos de publicaciones actualmente existentes.20 Esa publicación oficial puede ser en el Boletín Oficial, aunque también cumplirse por otros medios de publicación, aunque siempre oficiales. Resulta importante aclarar que la publicación de una ley no forma parte del proceso de formación de una ley; ella existe como tal a partir de su promulgación,

19. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., p.43. 20. Ibidem.

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pero no resultarán eficaces, es decir, no producirán efectos ni serán invocables, si no son publicadas, aunque ello no certifique que sus destinatarios las conozcan efectivamente. En consecuencia, el camino para la vigencia de una ley podría describirse de la siguiente manera: el Congreso Nacional sanciona el proyecto de ley conforme el procedimiento de formación y sanción de las leyes, establecido en la CN a partir del artículo 77 y siguientes. Luego, el Poder Ejecutivo promulga el proyecto de ley y ordena su publicación, por ejemplo, en el Boletín Oficial de la República Argentina. Finalmente, los ocho días a los que alude el artículo 5 se cuentan por días corridos – no se descuentan los feriados– de forma tal que la ley publicada en el Boletín Oficial entrará en vigencia a partir del noveno día.21

El Subsecretario de Comercio Interior impuso a Antonio Longo la clausura de su negocio por haber infringido la Resolución N° 124/72 del Ministerio de Comercio que, a la fecha de comprobarse la supuesta infracción, no había sido publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina, pero sí se había dado a conocer mediante los medios de prensa.

Longo, Antonio A. s/ apelación art. 1° de la Resolución N° 124/72del Ministerio de Comercio Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 293:157 9 de octubre de 1975 Considerando: 1°) Que contra la sentencia de fs. 62/63 del Juez en lo Penal Económico, a cargo del Juzgado N° 1, confirmatoria, en lo principal, de la Resolución del Subsecretario de Comercio Interior que impuso a Antonio A). Longo la pena de clausura de su negocio, se dedujo el recurso extraordinario de fs. 67/68, que fue concedido por el a quo a fs. 70. 2°) Que el apelante sostiene que en el caso se ha violado el art. 18 de la Constitución Nacional, ya que la pena le fue impuesta con fundamento en lo preceptuado por la Resolución 124/72 del Ministerio de Comercio, que a la 21. Kemelmajer, Aída, Boretto, Mauricio, ob.cit., p. 10.

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fecha de comprobarse la supuesta infracción no había sido publicada en el Boletín Oficial. …Omissis… 4°) Que, desde otro ángulo, importa destacar que tampoco promedia en el caso disposición alguna, con jerarquía de ley, que dispense el cumplimiento del requisito impuesto por el art. 22 del Código Civil. 5°) Que, siendo todo ello así, la cuestión queda reducida a resolver si, en las especiales circunstancias del sub-examen, la difusión periodística de que dan cuenta las fotocopias de fs. 45/46 y 47, satisfacen o no el mencionado requisito. 6°) Que a tales efectos parece apropiado tener presente que –como lo señala el señor Procurador General– la Ley 16.504, al modificar el art. 2° del Código Civil, estableció concretamente que la publicación de las leyes debía ser oficial, de modo que, aunque ello no importe que se efectúe necesariamente1 en el órgano oficial, requiere que cuando la difusión se haga a través de órganos periodísticos privados, presente tal naturaleza y características que brinden no sólo una satisfactoria divulgación, sino también certeza sobre la autenticidad del texto legal. Recaudos que resultan tanto más exigibles en casos como el presente, en que la norma puede ser fuente de penas. 7°) Que las versiones periodísticas de que ilustran las fotocopias de fs. 45/46 y 47 no cumplen con tales exigencias, la primera porque omite nada menos que la indicación de la fecha en que entraba en vigencia la Resolución a que alude, y la segunda, por razón de su propio contenido, insuficiente por su parquedad, a tales fines. 8°) Que, en las condiciones señaladas, tórnase procedente el agravio que el recurrente fundó en la violación del art. 18 de la Constitución Nacional. Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el señor Procurador General, se revoca la sentencia de fs. 62/63. Miguel Angel Berçaitz –Agustín Díaz Bialet –Héctor Masnatta –Ricardo Levene (h).

1. A criterio de la CSJN, ¿constituye la difusión por medios de prensa de las normas una forma de publicidad oficial? ¿Por qué? 2. ¿Cuál es la relación existente entre el modo de publicidad de las normas jurídicas y el derecho de defensa previsto en el artículo 18 de la CN?

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

3. Para el Tribunal, ¿la regla de publicidad oficial de las normas es absoluta o, por el contrario, admite excepciones? ¿Por qué resulta conveniente que la publicidad de las normas jurídicas tenga un carácter oficial? 4. ¿Cuál es la consecuencia derivada de la falta de publicación de la Resolución 124/72 de cara al ejercicio de los derechos de la parte actora?

La Municipalidad de Mercedes inicia un juicio de ejecución contra Arcor SAIC por una determinada suma de dinero en concepto de derechos de publicidad y propaganda por los períodos 2000 a 2006. Lo propio hace la Municipalidad de Berazategui contra Molinos Río de La Plata SA por los períodos 2006 a 2009. Los derechos de publicidad y propaganda son tributos exigidos por los municipios cuando se realiza una propaganda o una publicidad gráfica o escrita en la vía pública con fines lucrativos o comerciales. Una vez corrido el traslado de la demanda ejecutiva, Arcor SAIC y Molinos Río de La Plata SA oponen, entre otras, la defensa de inhabilidad de título con fundamento en que las obligaciones que se les reclamaban eran inexigibles por falta de publicación de la ordenanza fiscal e impositiva municipal. Merece puntualizarse que la defensa de inhabilidad de título “…procede cuando se cuestiona la idoneidad jurídica como título ejecutivo, sea porque no está contemplado entre los enumerados por la ley, o porque carece de los requisitos a que ésta supedita su fuerza ejecutiva (existencia de suma líquida y exigible…)”.22

Municipalidad de Mercedes c/ Arcor S.A.I.C s/ apremio Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 335:1459 7 de agosto de 2012 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Municipalidad de Mercedes c/ Arcor S.A.I.C s/ apremio”, para decidir sobre su procedencia, Considerando: 22. Donato, Jorge, Juicio Ejecutivo, Buenos Aires, 20XII Grupo Editorial, 2017, p. 606.

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Que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal, y a los que corresponde remitirse en razón de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procurado Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada (…). Ricardo Luis Lorenzetti –Elena Highton de Nolasco –Enrique S. Petracchi –Juan Carlos Maqueda –E. Raúl Zaffaroni. Procuración General de la Nación Suprema Corte: –I– …Omissis… La Municipalidad de Mercedes inició el presente juicio de apremio contra Arcor S.A.I.C. por la suma de $ 365.983,82 (…) en concepto de derechos de publicidad y propaganda por los períodos 2000 a 2006. A fs. 73/106 vta., la ejecutada negó la deuda y opuso las excepciones de falta de legitimación activa, inhabilidad de título y prescripción. En relación a la primera, señaló que el municipio carecía de poder de imperio para reclamarle dichas obligaciones ya que no tenía actividad, ni sede, local o establecimiento en el Partido de Mercedes por lo que no revestía la calidad de contribuyente respecto del municipio. Alegó, además, que las obligaciones que se le reclamaban le eran inexigibles por falta de publicación de la ordenanza fiscal e impositiva municipal. …Omissis… En el sub lite, Arcor S.A.I, C opuso desde su primera presentación en juicio, la defensa basada en la inexistencia de deuda, pues esgrimió que la ordenanza que establece el tributo no ha sido publicada. …Omissis… Al contestar las excepciones (…), el municipio sólo realizó una negativa genérica sobre la cuestión, sin acompañar copia de la publicación ni individualizar sus datos, oponiéndose expresamente a la producción de la prueba ofrecida por la actora.

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

Frente a ello, el juez de primera instancia –en aspecto confirmado por las instancias posteriores– sostuvo que el planteo sobre la falta de publicación debía ser desestimado en razón la literalidad y claridad del art. 226, inc. 8°, de la Ley Orgánica de las Municipalidades, precepto que 10 eximía de efectuar mayores comentarios sobre la falta de publicación de la ordenanza, máxime cuando, por tratarse de un hecho negativo, quien lo alegaba debía probarlo, lo que no se había logrado en este caso (art. 547 C.P.C.C.) (v. fs. 166). Por el contrario, observo que el citado art. 226, inc. 8°, de la Ley Orgánica de las Municipalidades se limita a incluir dentro los impuestos, tasas, derechos, licencias, contribuciones, retribuciones de servicios y rentas que constituyen recursos municipales, la “Colocación de avisos en el interior y exterior de tranvías, vehículos en general, estaciones de ferrocarril, teatros, cafés, cinematógrafos, y demás establecimientos públicos, colocación, inscripción o circulación de avisos, letreros, chapas, banderas de remates, escudos, volantes, y toda otra publicidad o propaganda escrita u oral hecha o visible en la vía pública con fines lucrativos y comerciales”, aspecto ajeno a la debida publicación de la ordenanza que es lo controvertido en la litis. Así las cosas, es claro para mí que la sentencia contiene un fundamento aparente, que la priva de su carácter de acto judicial válido, razón por la cual corresponde atender a la arbitrariedad que la ejecutada imputa a lo resuelto (Fallos: 312: 1656,314:1887). A mayor abundamiento y a la luz de la doctrina de Fallos 327:4474, no puede, dejar de señalarse que contrariamente a 16 sostenido por el juez de grado, la solución definitiva del caso sólo requiere la simple constatación de la publicación oficial de la mencionada ordenanza, acto requerido para la satisfactoria divulgación y certeza sobre la autenticidad del texto de aquellas decisiones de contenido normativo general (Fallos: 293:157. cons. 6°) y que, en la especie, la sencilla verificación de tal extremo no parece afectar el carácter ejecutivo de la acción promovida. – IX – En virtud de lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar a la presente queja, revocar la sentencia de fs. 162/163 del incidente de inaplicabilidad de la ley y ordenar que, por quien corresponda, se dicte una nueva conforme a derecho. Buenos Aires, 2 de diciembre de 2011 Laura M. Monti.

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Municipalidad de Berazategui c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ apremio Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 341:1246 27 de septiembre de 2018 Considerando: Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las tratadas y resueltas por esta Corte en Fallos: 335:1459 (“Municipalidad de Mercedes”), a cuyos fundamentos cabe remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad. Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda –Horacio Rosatti (según su voto) –Carlos Fernando Rosenkrantz.

Voto del Señor Ministro Doctor Don Horacio Rosatti: Considerando: 1°) Que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al rechazar los recursos extraordinarios de nulidad de sentencia y de inconstitucionalidad deducidos por Molinos Río de la Plata, dejó firme la sentencia que mandó a llevar adelante la ejecución fiscal promovida por el Municipio de Berazategui por el cobro de derechos de publicidad y propaganda –períodos fiscales 2006-2009–. …Omissis… 4°) Que el principio republicano de gobierno –sostenido enfáticamente en nuestro texto constitucional (artículo 1° de la Constitución Nacional)– importa la consagración de un orden social en el que –en función del principio de división de poderes– las atribuciones de las autoridades públicas son limitadas y sujetas a diversos mecanismos de control. A su vez, resulta consustancial a dicho principio la publicidad de los actos de gobierno, como así también la razonabilidad en toda decisión estadual. Tales lineamientos definen el marco institucional del gobierno federal y, además, de los gobiernos provinciales y municipales (artículo 5° de la Constitución Nacional).

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5°) Que la arquitectura constitucional resuelve la tensión que se plantea por mantener un adecuado equilibrio entre las atribuciones del poder público por un lado y los derechos individuales por el otro, a partir del mandato explícito contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Efectivamente, ese principio constitucional expresa una decisión de establecer delimitaciones precisas entre lo que se puede hacer, lo que se está obligado a hacer y lo que no se debe hacer para garantizar la convivencia. La precisión y actuación real de las reglas preestablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de estos sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad suficiente, pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al transgresor (Fallos: 326:417; y voto del juez Rosatti en los autos CAF 46527/2011/CA1-CS1 “Apaza León, Pedro Roberto c/ EN - DNM disp. 2560/11 (exp. 39.845/09) s/ recurso directo para juzgados”, del 8 de mayo de 2018). 6°) Que, en tales condiciones, la ley –como expresión de la voluntad popular– requiere para ser obligatoria de su publicidad. Esta exigencia es una derivación del principio republicano de gobierno y del principio de juridicidad. Y, tal como lo reconoció esta Corte en otra oportunidad, principios de razonabilidad y justicia impiden que se puedan señalar incumplimientos legales frente a normas no publicadas (arg. doct. Fallos: 313:1049, ver, asimismo, doct. Fallos: 293:157; 325:1808). En otras palabras, la regular publicación de las leyes es el presupuesto constitucional para que estas se puedan reputar conocidas y, por tanto, exigibles (arg. artículo 99, inciso 3°, Constitución Nacional y, en análogo sentido, artículo 108 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y artículo 108, inciso 2°, “Ley Orgánica de las Municipalidades”, decreto 6769/58, texto según ley 14.491). 7°) Que el recaudo de la publicidad constituye una exigencia extensible a las ordenanzas municipales. Esta conclusión viene impuesta por el carácter materialmente legislativo que, en su ámbito, asumen dichas normas, en tanto “… emanan de un órgano de gobierno elegido por el sufragio popular; es, como la ley, una expresión ‘soberana’ de la voluntad popular, de la voluntad comunitaria organizada” (Fallos: 312:1394; ver, asimismo, arg. artículo 108, inciso 2°, “Ley Orgánica de las Municipalidades”, en lo que al caso interesa). 8°) Que, por lo expuesto, la decisión apelada resulta arbitraria, en la medida en que sobre la base de argumentos aparentes, omitió dar debida respuesta al agravio del ejecutado (arg. doct. Fallos: 312:1722; 331:373). Este extremo la descalifica como acto jurisdiccional válido, habida cuenta que no constituye una derivación razonada del derecho vigente con relación a las circunstancias de la

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causa (doct. Fallos: 339:635, entre otros). En efecto, al no considerar adecuadamente la defensa relativa a la ausencia de publicación de la ordenanza fiscal, las instancias locales vulneraron el debido proceso legal y la defensa en juicio del demandado (arg. doct. Fallos: 310:1819; 327:4185, entre otros). …Omissis… Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas (artículo 68, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí decidido. Horacio Rosatti.

1. ¿Por qué la falta de publicación de la ordenanza municipal que establece el tributo permite afirmar la inexistencia de la deuda? ¿Por qué debería ser publicada una ordenanza municipal? 2. Compare la redacción del artículo 226 inc. 8 de la Ley Orgánica de las Municipalidades con el artículo 5 del CCyCN. 3. ¿Cuál es la relación existente entre la falta de publicación de la ordenanza municipal y el derecho de defensa de las actoras? 4. En el voto del Juez Rosatti, ¿cuál es la relación existente entre la publicidad de las normas jurídicas, el principio republicano de gobierno y el principio de juridicidad?

Por medio de la Ley 27.348, el Congreso Nacional complementó la Ley sobre Riesgos del Trabajo disponiendo, en su artículo 1°, que “…las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el artículo 51 de la ley 24.241 y sus modificatorias, constituirá[n] la instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo”. Asimismo, en el artículo 2°, se establece que “Una vez agotada la

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instancia prevista en el artículo precedente las partes podrán solicitar la revisión de la resolución ante la Comisión Médica Central. El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino”. Consecuentemente, en virtud de esta ley, los trabajadores deberán obligatoriamente asistir a estas comisiones médicas antes de iniciar un juicio a fin de que los médicos participantes determinen la existencia de una enfermedad laboral, el grado de incapacidad y la indemnización correspondiente. Una vez superada esta etapa previa, los trabajadores se encuentran facultados para iniciar la acción judicial. Finalmente, la Ley 27.348 no determinó la fecha de entrada de su vigencia.

Cárdenas Pacheco, Vilma c/ Swiss Medical ART SA s/ accidenteley especial Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII 5 de octubre de 2018 El doctor Pesino dijo: Al emitir mi voto en la causa “Barduil, Flavia N. c. Swiss Medical Art SA s/ accidente - ley especial” (Expte. 13571/2018/CA1, Sent. del 26 de junio de 2018), adherí por análogos fundamentos a la opinión de la Dra. María Dora González que, en lo sustancial, sostuvo: “...el art. 1° de la Ley 27.348 (pub. B.O. 24/02/2007 que entró en vigencia el 05/03/2017 conf. art. 5° del C.C.C.N) dice: Dispónese que la actuación de las comisiones médicas jurisdiccionales creadas por el artículo 51 de la Ley 24.241 y sus modificatorias, constituirá la instancia administrativa previa, de carácter obligatorio y excluyente de toda otra intervención, para que el trabajador afectado, contando con el debido patrocinio letrado, solicite la determinación del carácter profesional de su enfermedad o contingencia, la determinación de su incapacidad y las correspondientes prestaciones dinerarias previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo. Será competente la comisión médica jurisdiccional correspondiente al domicilio del trabajador, al lugar de efectiva prestación de servicios por el trabajador o, en su defecto, al domicilio donde habitualmente aquél se reporta, a opción del trabajador y su resolución agotará la instancia administrativa. ...Asimismo el artículo 2° del citado cuerpo legal refiere: Una vez agotada la instancia prevista en el artículo precedente las partes podrán solicitar la revisión de la resolución ante la Comisión Médica Central.

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El trabajador tendrá opción de interponer recurso contra lo dispuesto por la comisión médica jurisdiccional ante la justicia ordinaria del fuero laboral de la jurisdicción provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda al domicilio de la comisión médica que intervino...”. En tal contexto, corresponde determinar en primer término si resulta aplicable al sub lite dicha disposición legal. Que el artículo 5° del Cód. Civ. y Com. de la Nación establece que las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial o desde el día que ellas determinen. La Ley 27.348 (pub. B. O. 24/02/2017) no determinó la fecha de su entrada en vigencia, por lo que en virtud de la norma legal precitada rige desde el 05/03/2017. Como la Ley precitada contiene normas de carácter adjetivo deben ser aplicadas en forma inmediata, aun cuando el derecho sustantivo hubiere nacido en fecha anterior. ...Por lo hasta aquí reseñado resulta aplicable al presente caso el nuevo sistema de acceso a la jurisdicción previsto en la Ley 27.348, máxime que no se configura ninguno de los supuestos excepcionales que establece el artículo 1°, tercer párrafo, de la Ley precitada, para contar con la vía judicial expedita, es decir, cuando se trate de una relación no registrada o de un empleador no incluido en el régimen de autoseguro que hubiera omitido afiliarse a una ART. …Omissis… El doctor Catardo dijo: En virtud de lo que expusiera en la causa mencionada al inicio del voto de mi colega preopinante, adhiero a su propuesta confirmatoria. Por las razones que anteceden, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la sentencia apelada. (…) Víctor A. Pesino –Luis A. Catardo.

1. Los hechos del caso versan sobre una cuestión de índole del derecho del trabajo, ¿resulta aplicable el artículo 5 del CCyCN? En caso afirmativo, ¿de qué manera? 2. En cuanto a la aplicación de las normas, el tribunal distingue entre aquellas de carácter adjetivo y las de carácter sustantivo. ¿En qué se diferencian? Mencione ejemplos de cada una de ellas.

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3. ¿Resultaba aplicable al caso el nuevo sistema de acceso a la jurisdicción previsto en la Ley 27.348? 4. Si por vía de hipótesis la Ley 27.348 hubiese fijado su fecha de entrada en vigencia a los tres días de publicada en el Boletín Oficial ¿habría sido factible dicha opción o debería haberse estipulado un plazo superior a los ocho días corridos?

El artículo 6 del CCyCN estipula que: “El modo de contar los intervalos del derecho es el siguiente: día es el intervalo que corre de medianoche a medianoche. En los plazos fijados en días, a contar de uno determinado, queda éste excluido del cómputo, el cual debe empezar al siguiente. Los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entiende que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinticuatro del día del vencimiento respectivo. El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo”. De los Fundamentos del Anteproyecto del CCyCN surge que para la redacción de este artículo se siguió la propuesta formulada en el Título IV del Proyecto de Reforma de 1998 con excepción de la incorporación del plazo de gracia, cuya exclusión se debe a la naturaleza procesal del mencionado plazo; materia reservada a las jurisdicciones provinciales de conformidad con el artículo 121 de la CN.23 La regulación actual presenta algunos cambios en relación con la del Código anterior, ya que se adiciona la regulación del plazo de horas24 con fundamento, principalmente, en la prevalencia de la autonomía de la voluntad que rige en materia contractual.

23. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 533. 24. Bueres, Alberto (dir.), ob.cit., p. 71.

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En el ejercicio comprendido entre el 1 de julio de 1992 y el 30 de junio de 1993, Maleic SA registró un quebranto impositivo, modificando la fecha de cierre de sus estados contables, por lo cual hubo un ejercicio irregular entre el 1 de julio y el 31 de octubre con sucesivos quebrantos hasta el ejercicio fiscal comprendido entre el 1 de noviembre de 1997 y el 31 de octubre de 1998 que arrojó utilidades, por los cuales abonó el impuesto a las ganancias, sin detraer en su declaración jurada el quebranto sufrido en el ejercicio cerrado el 30 de junio de 1993; compensación que en su concepto resultaba procedente, por tanto, decide iniciar una demanda de repetición contra la Dirección General Impositiva. La demanda de repetición, en términos generales, es una acción regulada por el artículo 81 de la Ley 11.683 cuya finalidad radica en obtener el reintegro de los montos que se hayan abonado indebidamente o sin causa. En dichas acciones, como en el presente caso, puede intervenir el Tribunal Fiscal de la Nación que es un tribunal administrativo dependiente del Poder Ejecutivo de la Nación y que la Ley 15.265 le asigna competencia para conocer en diversos asuntos tributarios como, por ejemplo, determinaciones de oficio de impuestos, multas, reclamos de repetición, entre otras.

Maleic S.A. (TF 18.577-I) c/ DGI Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 330:3552 14 de agosto de 2007 Considerando: 1°) Que el Tribunal Fiscal de la Nación hizo lugar a la demanda de repetición de las sumas abonadas por la actora en concepto del impuesto a las ganancias por el período 1998. 2°) Que el mencionado tribunal afirmó en su sentencia (fs. 114/119 vta.) que en el ejercicio comprendido entre el 1° de julio de 1992 y el 30 de junio de 1993 la actora registró un quebranto impositivo. Al respecto señaló que en ese año –1993– aquélla modificó la fecha de cierre de sus estados contables, por lo cual hubo un ejercicio irregular entre el 1° de julio y el 31 de octubre, y que tuvo sucesivos quebrantos hasta el ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de noviembre de 1997 y el 31 de octubre de 1998 que arrojó utilidades, por las cuales abonó el impuesto a las ganancias, sin detraer en su declaración jurada el quebranto sufrido en el ejercicio cerrado el 30 de junio de 1993, compensación que en el

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concepto de la actora resultaba procedente, por lo cual promovió demanda de repetición. En consecuencia, señaló que la cuestión central por dilucidar radica en establecer si el quebranto resultante del ejercicio finalizado el 30 de junio de 1993 es susceptible de ser computado contra la ganancia obtenida en el ejercicio que concluyó el 31 de octubre de 1998. …Omissis… 6°) Que en sus agravios, tras cuestionar la procedencia de la vía de la demanda de repetición seguida por la actora por entender que ésta debió haber presentado una declaración jurada rectificativa para computar el quebranto que invoca, la representante del Fisco Nacional aduce que tal quebranto no es susceptible de ser compensado con las ganancias del periodo 1998 porque ya había caducado el derecho a hacerlo en razón de haber expirado el plazo establecido por el art. 19 de la ley del impuesto a las ganancias. Al respecto, sostiene que ese plazo es de cinco ejercicios o períodos fiscales, por lo cual, en su concepto, al haberse originado el quebranto en el ejercicio cerrado el 30 de junio de 1993, la posibilidad de deducirlo expiró al haber transcurrido el ejercicio –irregular– que concluyó el 31 de octubre de ese año, y los cerrados ese mismo día en los años 1994, 1995, 1996 y 1997. Sin perjuicio de ello, aduce que en la hipótesis de aceptarse el criterio del contribuyente –recibido en la sentencia de las instancias anteriores– en el sentido de que el plazo de caducidad es de cinco años –y no de cinco ejercicios o períodos fiscales– igualmente debería concluirse que ese lapso se cumplió antes de que se aplicaran los quebrantos generados el 30 de junio de 1993, ya sea que se tome a tal efecto la fecha en que la actora pidió su reconocimiento (el 30 de diciembre de 1999), o la del cierre del período fiscal al que pretendió aplicarlos (31 de octubre de 1998). 7°) Que la actora fundó su demanda de repetición en el derecho que entiende que le asiste de deducir de las ganancias del ejercicio cerrado el 31 de octubre de 1998 el quebranto resultante de su declaración jurada de ese impuesto, correspondiente al ejercicio cerrado el 30 de junio de 1993. 8°) Que el segundo párrafo del art. 19 de la ley del impuesto a las ganancias establece que “cuando en un año se sufriera una pérdida, ésta podrá deducirse de las ganancias gravadas que se obtengan en los años inmediatos siguientes. Transcurridos cinco (5) años después de aquel en que se produjo la pérdida, no podrá hacerse deducción alguna del quebranto que aún reste, en ejercicios sucesivos”. 9°) Que el legislador, al establecer la posibilidad de compensar resultados positivos y negativos de distintos períodos fiscales atiende a la continuidad del giro económico, cuyos resultados trascienden al lapso fijado por conveniencias

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contables para insertarse en un proceso de mayor amplitud que comprende períodos de expansión y de contracción, positivos y negativos, de éxito y de fracaso (confr. Fallos: 324:1481, cons. 13 y sus citas), con la finalidad de evitar injusticias derivadas de las variaciones cíclicas que se operan en los negocios y “estar más cerca de la realidad económica” (exposición de motivos del decreto 18.229/43, modificatorio de la Ley 11.682 del impuesto a los réditos, directo antecedente de la Ley 20.628 que instituyó el impuesto a las ganancias). 10) Que para determinar la limitación en el tiempo de la posibilidad de efectuar tal deducción, la norma anteriormente transcripta (art. 19 de la ley del impuesto a las ganancias) fijó un plazo de cinco años. Cabe poner de relieve que ella no estableció a tal efecto la duración de un determinado número de ejercicios fiscales –por lo cual el transcurso de un número superior a cinco no es por sí solo excluyente en el caso de que más de uno sea irregular– ni tampoco fijó ese lapso en “años fiscales”, motivo por el que resultaría igualmente incorrecto considerar que el límite temporal sólo se opera cuando transcurren íntegramente cinco períodos anuales comprendidos entre el 1° de enero y el 31 de diciembre (confr. art. 18 de la misma ley). En efecto, la norma en examen fijó, lisa y llanamente, un plazo de “cinco años” por lo cual resulta de aplicación a su respecto el art. 25 del Código Civil, según el cual los plazos “de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes, terminará el 15 del mes correspondiente...” 11) Que el quebranto invocado por la actora se registró en el ejercicio cerrado el 30 de junio de 1993 y, por lo tanto, ese es el día a partir del que debe computarse el plazo de cinco años fijado por el art. 19, ya que no hay razones válidas que autoricen a sostener que tal quebranto se produjo el 31 de diciembre de ese año, en tanto se trata de una sociedad que contabiliza sus operaciones. Al ser ello así, no puede prescindirse de la fecha en que concluyó el ejercicio en el que se produjo el quebranto para fijar el dies a quo (confr. doctrina de Fallos: 210:153). 12) Que, en consecuencia, al haber comenzado el plazo de cinco años el 30 de junio de 1993, éste finalizó el 30 de junio de 1998. Cabe concluir entonces que la actora carece de derecho a compensar el quebranto en un ejercicio cerrado con posterioridad a esta última fecha, como lo es el que concluyó el 31 de octubre de ese año. …Omissis… Por ello, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. (…) Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Juan C. Maqueda –Carmen M. Argibay.

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

1. A criterio de la CSJN, ¿tenía derecho la empresa a deducir de las ganancias del ejercicio cerrado el 31 de octubre de 1998 el quebranto resultante de su declaración jurada correspondiente al ejercicio cerrado el 30 de junio de 1993? 2. ¿Qué regla interpretativa utiliza el Tribunal para resolver el caso? 3. ¿Cuál fue el criterio sostenido por el Tribunal para computar el plazo de cinco años previsto en la Ley de Impuesto a las Ganancias? 4. ¿Cómo resuelve la CSJN el planteo formulado por el Estado Nacional relativo a que el quebranto no es susceptible de ser compensado con las ganancias del período 1998 porque había operado la caducidad del derecho de la empresa a hacerlo?

Alpacor Asociados SRL promovió una acción de amparo contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 35 inc. f de la ley 11.683 que faculta al referido organismo a clausurar preventivamente un establecimiento en determinados supuestos. La sentencia de primera instancia fue notificada a la representación estatal el viernes 18 de diciembre de 2015 a las 8:55, por tanto, a criterio de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba que declaró mal concedido el recurso de apelación, el plazo de 48 horas previsto en el artículo 15 del decreto-ley 16.986 se había cumplido el domingo 20 del mismo mes y año, y por aplicación del artículo 124 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, venía en las dos primeras horas del día hábil subsiguiente (lunes 21), razón por la cual consideró fuera de plazo a la apelación presentada por AFIP el martes 22, a las 7:55. La acción de amparo, regulada en sus aspectos sustantivos en el artículo 43 de la CN, constituye una garantía para la defensa de los derechos reconocidos en el texto constitucional, los tratados internacionales y, en general, las leyes, que pudieran verse afectados en forma actual o inminente por cualquier acto u omisión de autoridades públicas o particulares manifiestamente ilegales o arbitrarias. En sus aspectos procesales, el amparo se encuentra regulado por el decreto-ley 16.986 de 1968. En lo que aquí interesa, el artículo 15 estipula la posibilidad de interponer un recurso de apelación contra la sentencia definitiva dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada; y, en su artículo 17, se prevé la aplicación supletoria de las disposiciones procesales en vigor.

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Alpacor Asociados SRL c/ AFIP s/ amparo ley 16.986 Corte Suprema de Justicia de la Nación FCB 13010004/2013/CS1 3 de diciembre de 2019 Considerando: 1°) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, al declarar por mayoría mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, dejó firme la decisión del juez de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo deducida por la empresa Alpacor Asociados SRL y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad e inaplicabilidad para el caso del art. 35, inc. f, de la ley 11.683 (t.o. y modific.). 2°) Que para así decidir, el tribunal, señaló que toda vez que la sentencia de primera instancia se había notificado al demandado el viernes 18 de diciembre de 2015 a las 8.55 hs., el plazo de 48 horas previsto en el art. 15 de la ley 16.986 para la presentación del recurso de apelación se había cumplido el día domingo 20 del mismo mes y año, y por lo tanto, por aplicación del art. 124 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, vencía en las dos primeras horas del día hábil subsiguiente (lunes 21), razón por la cual consideró extemporánea a la apelación presentada por el Fisco el día martes 22, a las 7:55. Advirtió que los plazos en horas comenzaban a correr desde la hora en que se había practicado la notificación y se computaban hora a hora, es decir, en forma continua. Aclaró que si el vencimiento se producía en horario inhábil, atento a no poder realizar un acto procesal eficaz, debía concederse el plazo de gracia del art. 124 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por otra parte, puntualizó que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación con vigencia a partir del 1° de agosto de 2015 (ley 26.994) en su art. 6° dispuso: “Modo de contar los intervalos del derecho…El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda ésta excluida del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. Las leyes o las partes pueden disponer que el cómputo se efectúe de otro modo”. Desde esta premisa, manifestó que de las distintas constancias de autos, se advertía que a fs. 182 obraba la cédula de notificación de la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015 remitida a la demandada y que en ella constaba la recepción, con fecha 18 de diciembre de 2015 a las 8.55 hs, habiendo presentado el escrito de apelación la representante de la AFIP el día 22 de diciembre de 2015 a las 7.55 horas (cargo de fs. 189). En razón de ello, entendió que las 48 horas se habían cumplido el día domingo 20 de diciembre pero, atento a que el vencimiento se había producido en un día inhábil, por aplicación del art. 124 del

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Capítulo IV. La Ley: reglas y principios para su interpretación y aplicación

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el plazo había vencido el día hábil siguiente, es decir, el lunes 21 de diciembre de 2015 a las 9.30 hs. …Omissis… 5°) Que la cámara, al computar el plazo de 48 horas establecido en el art. 15 de la ley 16.986 en forma continua y sin excluir los días inhábiles que existieron durante su transcurso, incurrió en una interpretación que no se ajusta con la solución establecida por el propio legislador en el art. 17 de la mencionada ley, en el que dispuso que, para las cuestiones no contempladas en ella, corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones procesales en vigor. 6°) Que, en efecto, frente a la solución legal establecida y ante la ausencia de una previsión expresa en la ley de amparo que regule la forma de cómputo de los plazos allí dispuestos, el a quo debió recurrir a lo establecido en los arts. 152 y 156 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que expresamente excluyen del cálculo de los términos procesales a los días inhábiles. Sin embargo, en el pronunciamiento en examen, sin exponerse razones de peso que lo justifiquen, se omitió la consideración del precepto cuya aplicación supletoria el legislador dispuso y se decidió la cuestión a partir de la hermenéutica de disposiciones de derecho sustantivo (Código Civil y Comercial de la Nación), establecidas para el cómputo de los intervalos del derecho y no de los términos procesales. 7°) Que de tal modo, la solución de la alzada no satisface el requisito de debida fundamentación exigible en las decisiones judiciales, pues prescindió, sin dar fundamentos suficientes, de la consideración de argumentos conducentes para la correcta solución del caso y de la normativa legal aplicable, provocando de esta forma un grave menoscabo de la garantía de defensa en juicio del demandado, quien se vio privado de la posibilidad de obtener la revisión de la decisión dictada por el juez de primera instancia. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia impugnada. (…) Carlos Fernando Rosenkrantz –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda – Ricardo Luis Lorenzetti –Horacio Rosatti (según su voto).

Voto del Señor Ministro Doctor Don Horacio Rosatti: Considerando: …Omissis…

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4°) Que el punto traído a conocimiento de esta Corte se vincula con el modo en que se debe computar el plazo para recurrir establecido en la Ley de Amparo cuando existen entremedio días inhábiles. El apelante cuestiona que la cámara haya incluido en ese plazo las horas correspondientes a los días inhábiles. Argumentó que el pronunciamiento objetado desconoce, con un excesivo rigor formal, la solución legalmente prevista. …Omissis… 7°) Que, en tales condiciones, la incorporación del amparo en la Constitución Nacional, en los términos en los que fue concretado, impone a los jueces el deber de verificar, a partir de una prudente labor hermenéutica, la compatibilidad de su régimen legal con los principios y reglas constitucionales. Y para llevar adelante tal cometido, se debe optar por privilegiar aquella solución que mantenga en plenitud la misión que el amparo está llamado a cumplir en la arquitectura constitucional, descartando como válida la respuesta que –sobre la base de extralimitados formalismos– prive a este instituto de su sentido constitucional. En otras palabras, su carácter expedito no puede colocar a las partes en estado de indefensión a partir de interpretaciones ritualistas. 8°) Que, sobre tales bases, cabe señalar que en el art. 15 de la ley 16.986 se establece –en lo que resulta pertinente– que el recurso de apelación se debe interponer dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada. Aun cuando esta norma no dispone el modo en que se debe computar ese plazo, lo cierto es que en el art. 17 de la citada ley se estipula, textualmente, que “[s]on supletorias de las normas precedentes las disposiciones procesales en vigor”. En virtud de dicho reenvío, resulta concluyente que el legislador expresamente ha previsto que, ante supuestos no contemplados, corresponde en subsidio la aplicación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en el cual se excluye, por regla, a los días inhábiles para el cómputo de los plazos (arg. arts. 152 y 156, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; arg. doct. Fallos: 329:2429). 9°) Que a la luz de lo expuesto el pronunciamiento de la cámara resulta arbitrario, en tanto se apartó –sin brindar una razón plausible– de la normativa legal aplicable, frustrando el debido proceso y la defensa en juicio (arg. doct. Fallos: 329:2429; 337:567). Frente a la solución legal y ante la ausencia de una previsión expresa que regule la forma de cómputo de los plazos allí establecidos, el tribunal a quo debió recurrir, como se sostuvo, al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, en el pronunciamiento en examen se omitió la consideración del precepto cuya aplicación supletoria el legislador dispuso y se decidió la cuestión a partir de una disposición del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), establecida para el cómputo de los intervalos del derecho. ¿De qué derecho?,

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vale preguntarse; del “derecho civil”, corresponde responder, tal como surge indubitablemente del art. 6 del código en cita, que al iniciar el tratamiento del tema textualmente afirma: “[e]l cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos…” (énfasis agregado). Es preciso recordar que la cuestión que originó el amparo en el sub judice no es de derecho civil sino de derecho tributario y que remite al ejercicio del poder sancionador de la administración. 10) Que, por otro lado, no se aprecia en el presente caso que la integración normativa a la que remite la ley 16.986 conspire o desnaturalice las líneas directrices de la garantía constitucional en análisis. …Omissis… Horacio Rosatti.

1. ¿Cuál es la normativa aplicable a criterio de la CSJN para resolver el modo del cómputo del plazo de interposición del recurso de apelación en la acción de amparo: el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o el CCyCN? ¿Por qué? 2. ¿Qué método de interpretación jurídica utiliza el Tribunal para resolver el conflicto? 3. ¿Considera que la sentencia de la Cámara de Apelaciones realizó una interpretación de cara a la especial naturaleza constitucional de la acción de amparo? ¿Y la Corte Suprema? 4. ¿Cuáles son las reglas interpretativas para resolver el conflicto que se desprenden del voto del Juez Rosatti? ¿Advierte alguna diferencia de enfoque entre su voto y el de la mayoría?

Por decisión asamblearia del 2 de junio de 2014 celebrada por Cetec Sudamericana SA se resolvió la remoción del directorio designado y la nulidad del contrato de leasing sobre acciones instrumentado en dicha asamblea. En el contrato de leasing, según el artículo 1227 del CCyCN, “…el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio”.

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Noemí Dora Vignola y otros decidieron impugnar judicialmente la decisión asamblearia, pero, a criterio de la parte demandada, habían perdido su derecho a hacerlo por haber transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 251 de la Ley de Sociedades 19.550 sin que sea este último susceptible de suspensión por tratarse de un plazo de caducidad. El artículo 251 de la Ley 19.550 establece que “Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada”, y en relación con la promoción de la demanda, se fija que “La acción se promoverá contra la sociedad, por ante el Juez de su domicilio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea”.

Vignola, Noemí Dora y otros c/ Korolonok, Armando Lucía s/ ordinario Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F 18 de octubre de 2016 Vistos: 1. Viene apelada la resolución obrante a fs. 673/681 mediante la cual la Sra. Juez de Grado desestimó la excepción de caducidad interpuesta en los términos de la LS: 251, respecto de la decisión asamblearia del 2 de junio de 2014 y lo que en mérito en ella se decidió; esto es, la remoción del directorio designado y la nulidad del contrato de leasing sobre acciones instrumentado en la misma asamblea. Los codemandados formularon agravios (…) Básicamente observaron entre otras cosas que los actores habían perdido el derecho a reclamar la nulidad de la decisión asamblearia celebrada por Cetec Sudamericana S.A., de fecha 2 de junio de 2014, por haber transcurrido el plazo de tres meses previsto por el art. 251 de la ley de sociedades. Sostuvieron que el plazo en cuestión no puede suspenderse. …Omissis… La esbozada queja gira en torno a determinar si la presente demanda fue interpuesta temporáneamente o no, tomando en cuenta para ello el plazo fijado por la ley general de sociedades en su artículo 251 y cómo incide la ley de mediación obligatoria prevista por el ordenamiento ritual en el cómputo del plazo. …Omissis…

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4.a) Sentado ello, y de acuerdo al criterio predominante tanto en doctrina como en jurisprudencia, el plazo fijado por la LSC constituye una típica figura de caducidad y no de prescripción (cfr. CN Com., Sala A, 22/06/2006, “Villanueva de Green María c. Richards Juan s/ ordinario”; Sala B, 16/11/1999, “Bentivogli, Victorio c. Connect-It S.R.L. s/ sumario”; Sala E, 25/08/2004, “Thiriez, Francisco c. Perez Alvarez Cisa s/ sumario; entre muchos otros). …Omissis… d) Dicho todo ello, estima este Tribunal que el criterio sostenido por el juez resulta ajustado a la normativa vigente que prevé de modo expreso el efecto suspensivo de la mediación aún cuando se trató de un plazo de caducidad. En efecto, actualmente el art. 18 de la ley 26.589 establece que “...La mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad...”. Ello ciertamente importó una modificación sustancial de la doctrina plenaria recaída in re “Giallombardo” del 09/03/2007 que no posibilitaba echar mano al instituto de la suspensión durante el transcurso del plazo de caducidad previsto en el LSC 251 –con fundamento en el entonces art. 29 de la ley 24.573 que solo refería al supuesto exclusivo de la prescripción–. Y si bien esta Sala en un anterior pronunciamiento: “Longo Alejandra Viviana c. Construcciones Sur S.A. s/ ordinario” del 06/02/2014 asumió la vigencia de la doctrina plenaria citada supra –lo cual a esa época ya no resultaba conceptualmente exacto– la solución allí propuesta no desconoció la influencia del art. 18 de la ley 26.589. e) De modo que, con ajuste a lo hasta aquí dicho, procede evaluar finalmente si ha operado o no el plazo de caducidad en cuestión; claro está, ponderando el efecto suspensivo que le asigna el citado art. 18 de la ley 26.589 a la celebración del trámite previo de mediación. Pues bien, considera esta Sala que el plazo para interponer la acción de nulidad de asamblea no se encuentra agotado, tal como fue dispuesto en la sentencia de fs. 673/681. A todo evento se señala que el plazo se computa por días corridos. Es que si bien el art. 18 de la ley 26.589 nada dice en relación a si los veinte días que prevé para reanudar el cómputo del plazo son hábiles o corridos, resulta de aplicación al caso la directiva general que emana de los arts. 27 y 28 del Cód. Civil (y del concordante art. 6 del recientemente sancionado CCCN), según la cual todos los plazos son continuos y completos. Tal postura se condice además con la prevención contenida en el citado Decreto 91/98, reglamentario de la Ley 24.573. Además, encontrándose en análisis una norma de derecho de fondo, han de computarse los plazos en los términos indicados por el Cód. Civil y no como un término procesal.

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5. En razón de lo expuesto se resuelve: rechazar los recursos de apelaciones interpuestos por los codemandados y confirmar el decisorio atacado. (…) Rafael Barreiro –Alejandra N. Tevez.

1. Teniendo en cuenta el plazo establecido en el artículo 251 de la Ley 19.550 ¿La demanda de nulidad fue interpuesta temporáneamente o no? 2. ¿Cómo incide la Ley de Mediación Obligatoria 26.589 en el cómputo del plazo? 3. A efectos del cómputo del plazo, ¿el tribunal aplica el CCyCN o alguna disposición procesal? ¿Por qué? 4. ¿Cómo se califica a los días a los efectos del cómputo del plazo?

El artículo 7 del CCyCN dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. De la lectura del citado artículo se desprende que, en materia de derecho transitorio rigen dos principios generales dirigidos a los jueces al momento de resolver un caso:25 por un lado, la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia, por otro, el de irretroactividad de ley sea o no de orden público, salvo que una norma disponga lo contrario. En este último supuesto, si bien podría aplicarse retroactivamente la ley, existe un límite constituido por la imposibilidad de afectación a los derechos amparados por garantías constitucionales. En último párrafo del referido artículo, se establece la inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias en los contratos en curso de ejecución salvo si se tratase de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. 25. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit,. p.45.

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En lo concerniente a la aplicación de las leyes en el tiempo, éstas pueden tener efectos retroactivos, inmediatos o diferidos. En la primera, su aplicación se dirige hacia el pasado; en la segunda, al presente; y en la tercera, ultraactivamente, es decir, desde el pasado se proyectan al futuro siendo que otra ley la ha sustituido. En este sentido, el principio general de derecho transitorio emanado del artículo 7 del CCyCN es la aplicación inmediata de la nueva ley aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas26 existentes. Así, siguiendo a Kemelmajer de Carlucci, “La nueva ley rige en forma inmediata para los hechos que acaecerán a partir de su vigencia y también para los que están en curso de desarrollo al tiempo de su sanción, pero no puede afectar los hechos pasados, o situaciones o consecuencias de situaciones que quedaron consumidas o agotadas”.27 En sentido coincidente, Lorenzetti destaca que “La norma, siguiendo el Código derogado, establece la aplicación inmediata de la ley a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas preexistentes. Las que se constituyeron o extinguieron cumpliendo los requisitos de la ley anterior no son alcanzadas por este efecto inmediato. Las que están en el proceso de constitución son alcanzadas por la nueva ley. Las consecuencias son todos los efectos de hecho o derecho que reconocen como causa a una situación o relación jurídica existente”.28 En relación con el principio de irretroactividad de la ley fundado en razones de seguridad jurídica, la única excepción que admite el artículo 7 es si otra norma establece lo contrario. De allí que, “…en el sistema actual la noción de retroactividad es una derivación del concepto de aplicación inmediata. Por lo tanto, la ley es retroactiva si se aplica a una relación o situación jurídica ya constituida o extinguida o a efectos ya cumplidos bajo la ley anterior”.29 Ahora bien, en materia civil, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, la irretroactividad no tiene jerarquía constitucional,30 sin embargo la aplicación retroactiva de las leyes cuando el legislador expresamente lo disponga no puede alterar derechos amparados

26. En relación con la distinción entre relaciones y situaciones jurídicas, Borda explicó que relación jurídica es la que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable, es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Las más frecuentes son las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. Situación Jurídica es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general; o sea genera derechos regulados por ley (y no por la voluntad de las partes) que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente; los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales, etc.). Borda, Guillermo, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, en ED, 28-810. 27. Kemelmajer de Carlucchi, Aída, Boretto, Mauricio, ob.cit, p. 18. 28. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., p. 47. 29. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., pp. 48-49. 30. Kemelmajer de Carlucchi, Aída, Boretto, Mauricio, ob.cit, p. 30.

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por garantías constitucionales. En este sentido, el CCyCN mantuvo la exclusión efectuada por el anterior Código de la noción de derechos adquiridos que, según la doctrina mayoritaria, existen cuando se han cumplido todos los presupuestos exigidos por la norma para la invocación del derecho, lo que se opone a una mera expectativa, en la que no se ha cumplido con esos requisitos;31 reemplazándola por la de derechos amparados por garantías constitucionales, que incluso se ajusta más al paradigma de la constitucionalización del derecho privado.32 Finalmente, corresponde referirse a la aplicación diferida de las leyes supletorias de los contratos en curso de ejecución con excepción de las normas más favorables para el consumidor en las relaciones de consumo que sí admiten una aplicación inmediata. El fundamento de la aplicación diferida radica en que las leyes supletorias tienen un rango inferior a la autonomía de la voluntad, por tanto, las cláusulas del contrato deben respetarse dado que no hay un interés público comprometido.33 Por su parte, el diferente régimen de las normas supletorias del derecho del consumidor obedece a la clara raigambre constitucional de la materia, su estructura basada en la aplicación razonable del principio protectorio propio del derecho del consumo34 y el orden público que reviste dicha legislación.35 Consecuentemente, y en palabras más sencillas, del último párrafo del artículo 7 del CCyCN se concluye que los contratos se seguirán rigiendo por la vieja ley, aun cuando se derogue por una nueva, salvo en los supuestos de normas más favorables en materia de derecho del consumidor.

El artículo 46 de la Ley 23.298 establecía que “al tiempo de iniciarse una campaña para las elecciones nacionales, los partidos reconocidos percibirán cincuenta centavos de austral por cada voto obtenido en la última elección”. Por su parte, en el artículo 24 de la Ley de Presupuesto 24.447 de 1994 se dispuso que dicho aporte alcance la suma de “dos pesos con cincuenta centavos por cada voto obtenido en la última elección de diputados nacionales”. En este contexto, el Partido Comunista promovió una acción de amparo a fin de que se declare la inaplicabilidad del artículo 24 de la Ley 24.447 y sus

31. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., p. 49. 32. Kemelmajer de Carlucchi, Aída, Boretto, Mauricio, ob.cit, p. 30. 33. Lorenzetti, R., (Dir.) ob. cit., p.47. 34. Kemelmajer de Carlucchi, Aída, Boretto, Mauricio, ob.cit., p 20. 35. Bueres, Alberto (Dir.), ob.cit., p. 72.

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reglamentaciones dado que establece como base de cálculo del aporte estatal a los partidos políticos los votos obtenidos en la última elección de diputados nacionales, y no los correspondientes a la última elección en términos generales. Para fundar su posición, el partido entendió que el derecho a que el aporte estatal previsto por el artículo 46 de la Ley 23.298 sea calculado sobre los votos obtenidos en la última elección, quedó incorporado a su patrimonio en la fecha en que la Junta Electoral Nacional declaró la validez de la elección celebrada el 10 de abril de 1994, causa eficiente de la titularidad de este derecho partidario adquirido. Así lo entendió también la Cámara Nacional Electoral que hizo lugar al amparo y declaró la inaplicabilidad de las normas transcriptas disponiendo que el mencionado aporte para las elecciones del 14 de mayo de 1995 se liquide sobre la base de los votos obtenidos en el comicio del 10 de abril de 1994. Un detalle no menor es que, en las elecciones para diputados nacionales de 1993, el Partido Comunista obtuvo 1.472 votos, esto es, un porcentaje del 0,01% sobre el total de los votos; mientras que, en la elección para convencionales constituyentes del 10 de abril de 1994, obtuvo 4.537, es decir, un 0,04% sobre el total de los votos. Por último, es necesario resaltar que, a partir de la reforma constitucional de 1994, los partidos políticos han sido expresamente constitucionalizados como instituciones fundamentales del sistema democrático garantizándoseles, a la luz del artículo 38, su creación y el ejercicio de sus actividades en libertad dentro del respeto por la CN, y la contribución estatal al sostenimiento económico de sus actividades y de la capacitación de sus dirigentes.

Partido Comunista s/ acción de amparo Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 318:567 26 de abril de 1995 Vistos los autos: “Partido Comunista s/ acción de amparo”. Considerando: 1º) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional Electoral que, por mayoría, al revocar la de primera instancia, hizo lugar a la demanda de amparo y en consecuencia declaró inaplicables las normas del art. 24 de la ley 24447, del decreto 94/95 del Poder Ejecutivo Nacional y de la resolución Nº 57/95 Ver Texto del Ministerio del Interior –únicamente en cuanto en tales disposiciones se toma como base de cálculo para el pago del aporte dispuesto por el art. 46 de la ley 23298 la “última elección de diputados nacionales”, a la par que dispuso que

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el referido aporte para las elecciones del 14 de mayo próximo se liquide sobre la base de los votos obtenidos en el comicio del 10 de abril de 1994– el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario. …Omissis… 10) Que, en tal sentido, debe recordarse que el art. 46 de la ley 23298 establece, en cuanto aquí interesa, que “Al tiempo de iniciarse una campaña para elecciones nacionales, los partidos reconocidos percibirán cincuenta centavos de austral por cada voto obtenido en la última elección” A su vez, el art. 24 de la ley 24447 dispone que dicho aporte alcance la suma de “dos pesos con cincuenta centavos por cada voto obtenido en la última elección de diputados nacionales”. 11) Que asiste razón al apelante en cuanto afirma la inexistencia de una modificación legislativa que autorice la invocación de derechos adquiridos al amparo de la ley 23298. Ello es así, por cuanto lo dispuesto en el art. 24 de la ley 24447 no modifica ni deroga el art. 46 de la ley de partidos políticos. Se limita, en todo caso, a precisar el contenido de esta última disposición, en igual sentido que anteriores leyes de presupuesto –tal como lo señala el Procurador General en su dictamen– por lo que no existe incompatibilidad alguna entre el régimen que resulta de ambas disposiciones, lo que excluye la conclusión a la que arriba el a quo sobre este aspecto. En efecto, es doctrina de esta Corte que para declarar la insubsistencia de una norma como consecuencia de la abrogatio de una ley con la que armoniza y se relaciona, no basta señalar que se había dictado en ocasión de la vigencia de esta última o aun con explícita referencia a ella. Es necesario además, examinar si la norma en cuestión es verdaderamente incompatible con el sistema establecido por la nueva ley, pues sólo en este supuesto la sanción de un nuevo precepto producirá la derogación de las normas que tuvieron su razón de ser en el antiguo (Fallos: 304:1039). …Omissis… 13) Que, sin perjuicio de lo expuesto en el considerando decimoprimero de la presente, deben admitirse los agravios relativos a la inexistencia de un derecho adquirido en cabeza de la agrupación política actora, en orden a que el subsidio al que es acreedora se calcule de conformidad con las normas vigentes al momento de aprobarse la elección nacional de convencionales constituyentes. Es doctrina de esta Corte que para que exista derecho adquirido y, por lo tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, es necesario que su titular haya cumplido –bajo la vigencia de la norma derogada o modificada– todas las

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condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trate, aun cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo (Fallos: 296:723; 304:871; 314:481). En cambio, no existe afectación de derechos adquiridos cuando la aplicación de la nueva norma tan sólo afecta los efectos en curso de una relación jurídica aún nacida bajo el imperio de la ley antigua; es decir, que la ley derogada sólo rige respecto de los actos o hechos ocurridos durante ese tiempo, y hasta la fecha en que entra a regir la ley nueva, lo que descarta la inconstitucionalidad de una norma por el hecho de su aplicación inmediata (Fallos: 306:1799). De resultas de estos principios, cabe concluir en el sub lite que, aun cuando se considerara que la ley 24447 alteró el régimen de financiamiento de los partidos políticos, no afectó derecho alguno que asistiera al partido actor. En efecto, la celebración de una elección o su declaración de validez, no hace nacer ningún derecho en cabeza de los partidos en orden a su financiamiento con miras al siguiente acto eleccionario. Tal conclusión resulta de la sola lectura del art. 46 de la ley 23298 que dispone que “Al tiempo de iniciarse una campaña para elecciones nacionales, los partidos políticos percibirán...” la asignación que allí se establece en orden a su financiamiento. Se advierte en consecuencia que la ley que rige la cuestión no es la vigente en el momento de aprobarse la anterior elección nacional, sino la que tenga vigencia temporal en el único momento que interesa, esto es, al tiempo de iniciarse una campaña para elecciones nacionales. La razón de ser de la norma no es otra que financiar la campaña electoral del partido, por lo cual si éste no se presenta a elecciones, no goza de ningún financiamiento. No se advierte de qué modo puede, entonces, hablarse de derecho adquirido antes de que se reúna este presupuesto, expresamente contenido en la disposición de cuya interpretación se trata. El solo hecho de que para su cuantificación económica sea menester recurrir a un tiempo anterior –el de la última elección– mal puede determinar el derecho aplicable, pues ello no es más que un arbitrio para fijar una pauta objetiva de determinación del monto del subsidio. …Omissis… Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, declarándose firme la de primera instancia. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. Julio S. Nazareno –Eduardo Moliné O’Connor –Carlos S. Fayt –Augusto César Belluscio (según su voto) –Enrique Santiago Petracchi (según su voto) –Gustavo A. Bossert (según su voto).

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Voto de los señores ministros doctores don Augusto César Belluscio, don Enrique Santiago Petracchi y don Gustavo A. Bossert Considerando: …Omissis… 6º) Que el art. 46 de la ley 23298 establece, en cuanto al caso interesa, que “al tiempo de iniciarse una campaña para elecciones nacionales, los partidos reconocidos percibirán cincuenta centavos de austral por cada voto obtenido en la última elección”. A su vez, el art. 24 de la ley 24447 dispone que dicho aporte alcance la suma de “dos pesos con cincuenta centavos por cada voto obtenido en la última elección de diputados nacionales”. 7º) Que sea que se considere que la segunda de las disposiciones legales mencionadas –en cuanto especifica que los votos que deben tomarse en consideración para el cálculo del aporte estatal a los partidos políticos son los obtenidos en la última elección de diputados nacionales, y no los correspondientes a la última elección en términos generales implique una modificación de la primera, sea que se estime que simplemente fija la interpretación de su alcance, no se advierte que el Congreso haya excedido sus atribuciones constitucionales al dictarla, pues dispone para el futuro aun cuando se trate de aplicarla a las consecuencias de situaciones jurídicas preexistentes (art. 3 del Código Civil). 8º) Que, en tal sentido, son correctos los agravios de la apelante relativos a la inexistencia de un derecho definitivamente incorporado al patrimonio de la agrupación política actora –o “derecho adquirido”– a que el subsidio al cual es acreedora se calcule de conformidad con las normas vigentes al momento de aprobarse la elección nacional de convencionales constituyentes. …Omissis… De resultas de esos principios, cabe concluir que, aun cuando se considerara que la ley 24447 alteró el régimen de financiamiento de los partidos políticos, no afectó derecho alguno que asistiera al partido actor. En efecto, ni la celebración de una elección ni la declaración de su validez hacen nacer ningún derecho en cabeza de los partidos en orden a su financiamiento con miras al siguiente acto eleccionario. Tal conclusión resulta de la sola lectura del art. 46 de la ley 23298, que establece que el aporte del Estado se percibirá al iniciarse una campaña para elecciones nacionales, de la que se desprende que la ley que rige la cuestión no es la vigente al aprobarse la anterior elección nacional sino la que tenga vigencia temporal al tiempo de iniciarse una nueva campaña electoral.

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La razón de ser de la norma no es otra que financiar la campaña electoral del partido, por lo cual, si éste no se presenta a elecciones, no goza de ningún financiamiento. No se advierte de qué modo puede, entonces, hablarse de derecho adquirido antes de que se reúna este presupuesto, expresamente contenido en la disposición de cuya interpretación se trata. El solo hecho de que para su cuantificación económica sea menester recurrir a un tiempo anterior –el de la última elección– mal puede determinar el derecho aplicable, pues ello no es más que un arbitrio para fijar una pauta objetiva de determinación del monto del subsidio. No cabe dudar, pues, de que hipotéticamente el Congreso puede, al menos antes de la iniciación de la nueva campaña proselitista con vista a la próxima elección nacional, modificar las bases del aporte –como sería el caso, por ejemplo, de que se relacionase con el número de afiliados en lugar del número de votos– o aun suprimirlo, sin que ello afecte ningún derecho incorporado al patrimonio de los partidos políticos. Por tanto, menos todavía puede afectarlo una determinación diferente de la elección que debe tomarse en consideración a los efectos del cálculo, especialmente en cuanto la referencia a la última elección de diputados nacionales –mandatarios éstos que se eligen por lista completa y por régimen de representación de los partidos políticos proporcional al número de votos– parece más apta para fijar la relación entre electores y partidos que la que se relacione con el sufragio para la elección de otros funcionarios, como los convencionales constituyentes o, en su caso, los senadores nacionales, casos en que puede llegar a privar la personalidad de los aspirantes a los cargos más que su pertenencia a determinado partido. …Omissis… Por ello, y concordantemente con lo dictaminado por el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, declarándose firme la de primera instancia. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. Augusto César Belluscio –Enrique Santiago Petracchi –Gustavo A. Bossert.

1. ¿Por qué, a criterio de la CSJN, el Partido Comunista no puede invocar la existencia de un derecho adquirido a recibir un determinado aporte estatal?

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2. Si bien no existe una afectación a un derecho adquirido, ¿podría argumentarse, de aplicarse por vía de hipótesis el artículo 7 del CCyCN, la afectación a derechos amparados en garantías constitucionales? 3. Según la Corte Suprema ¿la Ley 24.447 admite una aplicación retroactiva de forma tal de producir una alteración al régimen de financiamiento de los partidos políticos? 4. ¿Cuáles son las razones esgrimidas por los jueces Petracchi, Belluscio y Bossert para justificar la facultad estatal para modificar las bases de los aportes para cada elección?

El juzgado de primera instancia decretó el divorcio vincular de Marcela María Delia Terren y Eduardo Antonio Campili por culpa de éste último con sustento en la causal subjetiva de injurias graves en los términos del artículo 202 inc. 4 del anterior Código Civil, vigente al momento de los hechos. La Sala F de Cámara de Apelaciones en lo Civil revocó la sentencia y, tiempo después, por vía del recurso extraordinario, la causa llegó a conocimiento de la CSJN. Encontrándose la causa en estudio del Tribunal, el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el CCyCN aprobado por la Ley 26.994, norma que derogó, entre otras cosas, las disposiciones vinculadas con las causales objetivas y subjetivas que autorizaban el divorcio de los cónyuges. Con el régimen anterior los cónyuges que pretendían divorciarse debían acreditar alguna de las causales subjetivas previstas en el artículo 202, como por ejemplo, injurias graves, abandono malicioso y voluntario, adulterio, entre otras; o bien, la causal objetiva, esto es, la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años. Con la nueva redacción del CCyCN quedan completamente eliminadas las causales para acceder al divorcio conyugal. Con la vigencia del CCyCN comenzaron a suscitarse una serie de problemas prácticos en los juicios donde, como el presente caso, se había dictado sentencia bajo los cánones del anterior Código y se encontraban pendientes las distintas instancias de revisión, esto es, la Cámara de Apelaciones y, eventualmente, la Corte Suprema. En este contexto, el citado Tribunal deberá resolver si resulta necesario que se pronuncie sobre los planteos referentes a la configuración de la causal subjetiva admitida para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha fenecido por imperativo legal.

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Terren, Marcela María Delia y otros c/ Campili, Eduardo Antonio s/ divorcio Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 339:349 29 de marzo de 2016 Autos y Vistos; Considerando: 1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que revocó la decisión de primera instancia y decretó el divorcio vincular por culpa del esposo con sustento en la causal de injurias graves (art. 202, inc. 4° del código civil –vigente a la fecha–), este último dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja. …Omissis… 3°) Que en ese razonamiento, corresponde señalar que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, norma esta última que derogó, entre muchas otras, las disposiciones del código civil que regulaban la disolución del matrimonio, en particular las vinculadas con la distinción entre las causales objetivas y subjetivas que autorizaban el divorcio de los cónyuges, aspecto éste que constituye el fundamento del recurso extraordinario del apelante. 4°) Que en tales condiciones, se presenta en el caso una situación sustancialmente análoga a la decidida recientemente por esta Corte en las causas CIV 34570/2012/1/RH1 “D.L.P, V.G. y otro c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, sentencia del 6 de agosto de 2015, habida cuenta de que deviene inoficioso que este Tribunal se pronuncie sobre los planteos referentes a la configuración de la causal subjetiva admitida para decretar el divorcio, cuya existencia a los fines pretendidos ha fenecido por imperativo legal, sin que se advierta interés económico o jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la jurisdicción del Tribunal (conf. Fallos: 318:2438; 327:4905 y 329:4717). 5°) Que no obstante ello, a la luz de la doctrina mencionada, según la cual corresponde atender a las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que las cuestiones atinentes a la disolución del vínculo matrimonial –procedencia, modo, forma y efectos– se encuentran hoy reguladas en los arts. 435 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación, normativa que, en virtud de la regla general establecida en el art 7° del mencionado código, resulta de inmediata aplicación al caso.

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La ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones. 6°) Que en tales condiciones, (…) corresponde devolver las actuaciones al juez de la causa para que examine el asunto a la luz de las disposiciones vigentes y, en su caso, adecúe el proceso a dichas directivas. Ello así, en resguardo del debido proceso y de la garantía de la defensa en juicio. 7°) Que sin perjuicio de lo expresado, (…) con el objeto de evitar que la subsistencia del pronunciamiento apelado –en cuanto declara el divorcio de los cónyuges por culpa del esposo por la causal subjetiva prevista en el art. 202, inciso 4°, del hoy derogado código civil–, pueda causar un gravamen no justificado, corresponde dejarlo sin efecto. Por ello, el Tribunal resuelve: Declarar inoficioso un pronunciamiento en el caso y, por las razones indicadas en el considerando 7°, dejar sin efecto la sentencia apelada. Devuélvase la causa a la instancia ordinaria a fin de que, con el alcance expresado en el considerando 6°, entienda en la controversia. (…) Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton De Nolasco –Juan Carlos Maqueda.

1. ¿Cuál es la regla de derecho transitorio que fija la CSJN? ¿Coincide con la establecida en el CCyCN? 2. La Corte Suprema resuelve que es inoficioso un pronunciamiento en el caso dada la entrada en vigencia del nuevo Código. ¿Esta es una regla absoluta o admite algún tipo de excepción? En otros términos, ¿la entrada en vigencia de una nueva ley aplicable a un caso lo torna siempre abstracto si se ha resuelto bajo la ley derogada? 3. ¿El Tribunal devolvió las actuaciones al juez de la causa para que examine el asunto a la luz de las disposiciones vigentes? Si/No/Por qué. 4. En relación con el tema en debate, una vez vigente el CCyCN, la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew oficiosamente dictó un fallo plenario en el que se estableció que las causas en las que se hayan dictado sentencias de primera instancia bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio, deben revisarse en las sucesivas instancias judiciales a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó: ¿La decisión de la Cámara de Trelew importó un desconocimiento de las prescripciones contenidas en el artículo 7 del Código Civil y Comercial al no aplicar inmediatamente

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las nuevas disposiciones, o bien, un resguardo al interés de las partes y al ejercicio de su derecho de defensa en los procesos judiciales?

El artículo 8 del CCyCN establece: “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico”. De los Fundamentos del Anteproyecto del CCyCN se desprende la necesidad de mantener el principio básico del sistema jurídico de que la ley se presume conocida por todos.36 En tales condiciones, por aplicación de este artículo, el error de derecho –falta de conocimiento o en el falso conocimiento del ordenamiento jurídico–37 no puede ser alegado como vicio de la voluntad en el ámbito de la realización de los actos jurídicos, salvo que el ordenamiento jurídico lo autorice en cuyo caso la persona de que se trate no será pasible de sanción o no se derivarán consecuencias negativas por sus conductas. En los Fundamentos del Anteproyecto también se hace especial referencia a la vinculación de las personas que integran sectores de vulnerabilidad social, económica o cultural con el conocimiento del derecho. Particularmente, se reconoce que “…muchas veces, resulta justificable eximirlos del conocimiento presuntivo de la ley supletoria. Sin embargo, la Comisión considera que una regla general de este tipo en el título preliminar podría tener una expansión muy amplia en su aplicación que podría deteriorar seriamente el presupuesto básico”.38 No obstante ello, se destaca que “…no se advierten casos que no puedan ser solucionados por medio de las diversas normas que existen en el sistema para la tutela de los vulnerables”.39 Sobre el particular, Lorenzetti enfatiza que si se establece una excepción de ese tipo se abrirían “…las puertas a un mundo incierto en el cual tanto los que conocen como los que no conocen podrían argumentar, y en este contexto de generalizado desconocimiento, la carga termina siempre recayendo sobre los más vulnerables”.40

36. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 534. 37. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob.cit., T. II, p. 12. 38. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 534. 39. Idem, pp. 534-535. 40. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), ob. cit., p. 50.

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Los ciudadanos Javier Castro y Demetrio Quevedo fueron acusados de haber violado la Ley de Servicio Obligatorio que exigía que todos los argentinos debían prestar el servicio militar obligatorio a los 20 años.41 A fin de justificar su incumplimiento, Castro invocó la imposibilidad de movilizarse dado que se encontraba enfermo en San Francisco, y Quevedo, el desconocimiento de la Ley 4.031 que obligaba a los ciudadanos de 20 años a movilizarse.

Reproducción fotográfica del servicio militar obligatorio en la Argentina a comienzos del siglo XX.

Javier Castro y Demetrio Quevedo Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 69:120 12 de agosto de 1897 Vistos: De acuerdo con lo expuesto y pedido por el Señor Procurador General y por sus fundamentos se confirma, con costas, la sentencia de foja quince, en la parte apelada (…). 41. Para un desarrollo completo de las normas de servicio militar obligatorio y su devenir, remitirse al comentario del fallo de la CSJN en “Rodríguez Pereyra” que se realiza en el capítulo 1.

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Benjamín Paz –Octavio Bunge –Juan E. Torrent. Vista del Señor Procurador General Buenos Aires, Julio 28 de 1897. Suprema Corte: La sentencia de foja 15 ha sido consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada respecto del procesado Javier Castro. El recurso instaurado por Demetrio Quevedo no puede prosperar, á mi juicio, en esta instancia, porque, como lo establece la sentencia á su respecto, la ignorancia de la ley no es excepción legalmente admisible. Por ello pido á V.E. se sirva confirmarla en la parte recurrida. Sabiniano Kier, Fallo del Juez Federal Córdoba, Junio 16 de 1897 Y vistos: Los seguidos contra los ciudadanos Javier Castro (…) y Demetrio Quevedo (…), por suponérseles infractores á la ley de servicio obligatorio. Y considerando: 1° Que (…) se ha constatado legalmente que los procesados son infractores al servicio obligatorio de la clase de 20 años. 2° Que la excusa invocada por Quevedo, ó sea ignorar que eran los ciudadanos de 20 años, los obligados á la movilización, es inadmisible y no puede eximir la responsabilidad del procesado. 3° Que el procesado Castro no ha comprobado tener mayor edad que la de 20 años, siendo que, por otra parte, alega que no concurrió á la movilización por encontrarse enfermo den San Francisco, lo que tampoco ha comprobado. En su mérito, definitivamente juzgando, fallo: condenando á los procesados Demetrio Quevedo y Javier Castro á sufrir la pena de dos años de servicio militar en el ejército, por infracción al artículo 14 de la ley número 3318, con deducción del tiempo de prisión preventiva que llevan sufrida (…). C. Moyano Gacitúa.

1. ¿Qué argumentos brinda el Tribunal para descartar las razones invocadas por Castro y Quevedo para no movilizarse al servicio obligatorio?

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2. De haber demostrado Castro que efectivamente se encontraba enfermo, ¿ello serviría para excusar el error de derecho? 3. ¿Considera que la Corte Suprema aplicó de manera estricta el principio de inexcusabilidad? 4. Por vía de hipótesis supóngase que en la actualidad se dan los mismos hechos habiéndose restablecido el servicio militar obligatorio, ¿considera que la regla interpretativa de las disposiciones de tratados de derechos humanos matizaría el principio de inexcusabilidad?

Vidriería Argentina promovió contra la Dirección General Impositiva (DGI) una demanda por repetición de una suma determinada de dinero en concepto de impuesto a los réditos e impuesto a los beneficios extraordinarios correspondientes a los ejercicios fiscales cerrados desde 1947 a 1950. Para fundar su derecho de repetición de los beneficios extraordinarios, la Vidriería sostuvo haber pagado erróneamente al no haberse adoptado en relación con el ejercicio 1949-1950 el sistema seguido en los ejercicios posteriores aceptado sin objeciones por la DGI. Asimismo, invocó el decreto 23.666/49 que establecía: “a partir de los ejercicios que se cierren con posterioridad al 30 de noviembre de 1949 los contribuyentes podrán computar, en lugar de la valuación fiscal, el costo real deducidas las amortizaciones impositivas”. Ahora bien, al presentar su declaración jurada por el ejercicio 1949-1950 no hizo uso del derecho que le reconoce el mencionado decreto por ignorar su existencia, lo que le significó por ese período un importante gravamen económico que es la cantidad que incluyó en la demanda de repetición.

Vidriería Argentina S.A. c/ Fisco Nacional D.G.I s/ repetición impuestos a los réditos, beneficios extraordinarios Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 248:356 11 de noviembre de 1960 Considerando: 1) Que en estos autos se agravia el apelante de la sentencia del a quo (…) en cuanto en ella se hace una interpretación del decreto 23.666/49 que difiere de los alcances que a él atribuyera el organismo recaudador que representa

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…Omissis… 3) Que, en cuanto al fondo de la cuestión, la actora persigue la devolución de lo que entiende haber pagado en exceso cuando hizo efectivo el impuesto correspondiente al ejercicio 1949/1950, en concepto de gravamen a los beneficios extraordinarios, que efectuara de conformidad con la declaración jurada por ella presentada ante la Dirección General Impositiva. Sostuvo para ello que el decreto 23.666/49 (art. 1°) le autorizaba a computar (con referencia a los ejercicios que cerraran con posterioridad al 30 de noviembre de 1949) en lugar de la “valuación fiscal” –que era el sistema seguido hasta entonces– el costo real (deducidas cargas impositivas) de los inmuebles, como “activo computable” en los balances, a los efectos de la liquidación del impuesto de que se trata. Y afirmó que la inclusión en su declaración jurada para el ejercicio 1949/1950 de dichos inmuebles con el valor asignado por la “valuación fiscal” fué debida a su desconocimiento del decreto 23.666/49 que permitía a los contribuyentes adoptar el sistema de cómputo antes señalado. …Omissis… 6°) Que la jurisprudencia reiterada de esta Corte, (…), ha exigido, desde antiguo, como requisito para que el error fundamente la repetición en materia impositiva, que él sea excusable. En tal sentido, se afirmó, que no cualquier error es bastantes para la aplicación de la jurisprudencia excepcional que admitía la falta de protesta previa para los casos del pago por error (…), porque ello “importaría prácticamente dejar sin efecto el requisito de la protesta previa” (…). Debe tratarse de un error excusable (…), ya por la oscuridad de las disposiciones legales aplicables (…) ya por la existencia de antecedentes de hecho que justifiquen la actitud del contribuyente. 7°) Que ninguna de las circunstancias señaladas concurre en la especie en grado tal que haga aplicable dicha jurisprudencia y excusable el error en que pudo haber incurrido el actor al efectuar el pago cuya devolución parcial ahora persigue. Por el contrario, éste confiesa su ignorancia del derecho, lo que, por aplicación de principios generales –arts. 2° y 20 del Código Civil– al par que evidencia su negligencia, excluye toda posible excusabilidad de su error. 8) Que siendo así, no resulta sostenible la fundamentación del a quo cuando afirma que los principios de que nadie puede aducir su ignorancia de la ley y el de la excusabilidad del error deban ceder, “por razones de equidad”, en los casos en que su aplicación “puede redundar en perjuicio del contribuyente”, ya que tal afirmación está desprovista de apoyo normativo alguno, no pareciendo razonable, además, admitir que tales “razones de equidad” puedan darse en favor, tan sólo, de uno de los sujetos de la relación impositiva, sin que se aduzca fundamentación para ese dispar tratamiento.

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…Omissis… Por ello, habiendo dictaminado por el Señor Procurador General, se revoca la sentencia apelada, en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario deducido. Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid –Julio Oyhanarte –Ricardo Colombres –Esteban Imaz.

1. ¿Cuál es el criterio utilizado por la CSJN para tratar los casos de invocación de error en materia impostiva, en particular, en las acciones de repetición? ¿Resulta estricto o flexible? ¿Por qué sea adoptará tal criterio? 2. En el caso, ¿se encuentra en juego el principio de inexcusabilidad del derecho o el principio relativo a que nadie puede alegar su propia torpeza? ¿O ambos? 3. Vidriería Argentina afirma que el principio de inexcusabilidad del derecho cede por razones equidad cuando su aplicación puede redundar en perjuicio del contribuyente. ¿Qué opinión le merece dicho argumento? ¿Está de acuerdo? ¿Qué le responde la Corte Suprema? 4. El artículo 74 de la Ley 11.683, en su antigua redacción que resulta aplicable al caso, no establecía ningún requisito especial para el ejercicio de la acción de repetición. Por su parte, el artículo 76 de la citada ley solo determinaba que el contribuyente debía demostrar en qué medida el impuesto abonado era excesivo en relación con el gravamen que según la ley correspondía abonar. Desde esta óptica, ¿incurrió en un exceso el Tribunal al exigir un comportamiento que la ley no exigía?

Verónica Graciela Corbalán nació el 15 de abril de 1983. El 31 de agosto de 1984 se le otorgó el beneficio de pensión como consecuencia del fallecimiento de su padre, autorizando en dicha oportunidad a la Sra. Nery Fuentes Fuentealba a percibir los haberes en su carácter de representante natural. El beneficio fue otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 18.037: “En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con

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derecho a jubilación, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: …los hijos e hijas solteras, hasta los 18 años de edad”. Sin perjuicio de lo expuesto, Verónica Graciela Corbalán continuó percibiendo el beneficio hasta el 2010, es decir, hasta sus 27 años. Frente a ello, la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) dictó la Resolución G.D. 1803 disponiendo la baja del beneficio y la formulación de cargo por las sumas indebidamente percibidas. Tiempo después, el organismo estatal decide judicializar la cuestión.

ANSES c/ Corbalán, Verónica Graciela s/repetición Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala II 27 de septiembre de 2019 El doctor Larriera dijo: 1. A fs. 182/186 el juez rechazó la demanda promovida por la ANSeS contra la Sra. Verónica Graciela Corbalán, impuso las costas a la actora y difirió la regulación de honorarios hasta tanto los profesionales intervinientes denuncien y acrediten su situación impositiva y previsional. …Omissis… 3. Considero oportuno a fin de analizar el caso de autos efectuar, en primer término, una breve reseña de sus antecedentes fácticos. La Sra. Verónica Graciela Corbalán nació el 15/04/1983. El 31/08/1984 en virtud del pedido formulado, se le otorgó el beneficio de pensión como consecuencia del fallecimiento de su padre, el Sr. C. C., autorizando en dicha oportunidad a la Sra. Fuentes Fuentealba, Nery a percibir los haberes correspondientes en su carácter de representante natural. El precitado beneficio fue reconocido en virtud de la ley 18.037. El art. 37 establecía expresamente que: “En caso de muerte del jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilación, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: ... Los hijos e hijas solteras, hasta 18 años de edad”. Sin perjuicio de ello, de las constancias obrantes en la causa se observa que la demandada continuó percibiendo el beneficio hasta el año 2010, oportunidad en la cual la Administración dictó la Resolución G.D. 1803 disponiendo la baja del beneficio y la formulación de cargo por las sumas indebidamente percibidas. …Omissis…

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5. Ahora bien, entrando en el análisis del caso de autos deviene necesario señalar que la demandada continuó percibiendo el beneficio de pensión luego de cumplir la edad tope que imponía la normativa para su percepción. El Código Civil de la Nación establecía en su art. 20 que “[l]a ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. En este orden de ideas es que debe señalarse que la buena fe de la accionada en la percepción de las sumas cuya repetición pretende la administración queda excluida. Ello así toda vez que el error en que pudiere haber incurrido al continuar en la percepción del beneficio emerge de una ignorancia inexcusable del derecho, que en consecuencia excluye su posible buena fe. No logra conmover lo antes reseñado el hecho de que fuere su madre quien efectivamente percibiera la casi totalidad de las sumas cuya repetición se pretende en la presente. Ello por cuanto las prestaciones de la seguridad social tienen carácter de personalísimas y solo corresponden a sus titulares. El art. 786 del Cód. Civil establecía que “[e]l que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida...”. Ello es así por cuanto la percepción de un pago por error no exime de la obligación de restituir a quien recibió el pago de buena fe. …Omissis… 8. Por las razones expuestas corresponde revocar la resolución recurrida, hacer lugar a la demanda en los términos que se desprenden de la presente y, en consecuencia, condenar a la Sra. Corbalán Verónica Graciela al pago en el término de 30 días del capital reclamado en autos con las deducciones antes indicadas, con más los intereses a los que hubiere lugar desde su mora y hasta el efectivo pago, de conformidad con la tasa fijada por el art. 1° de la Resolución N° 874/2005 ANSeS (BO, 09-9-05). Por ello, propicio y voto: 1°) Se modifique la sentencia apelada con los alcances expuestos precedentemente. (…) El doctor Candisano Mera dijo: Me adhiero al voto del doctor Larriera. Por ello, se resuelve: 1°) Modificar la sentencia apelada con los alcances expuestos precedentemente. (…) Pablo A. Candisano Mera –Pablo E. Larriera.

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1. ¿Considera que medió buena fe por parte de la Sra. Verónica Graciela Corbalán en la percepción de los haberes de la pensión? 2. ¿Cambia en algo la decisión tribunal el hecho de que fue la madre de la accionada quien efectivamente percibió casi la totalidad de las sumas cuya repetición se pretende? 3. ¿Correspondería que devuelva la totalidad del capital reclamado? 4. ¿La naturaleza del derecho fundamental en juego no flexibiliza la regla de la inexcusabilidad del error del derecho? Sí/No/Por qué.

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Capítulo V

Deber de resolver y sentencia arbitraria Nicolás Aguerre

En este capítulo analizaremos el deber indelegable que recae sobre los jueces de emitir sentencias, debidamente fundadas y razonables, a la luz de lo establecido en el artículo 3° del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).1 Esta obligación que recae sobre los magistrados debemos subsumirla inexorablemente en la exigencia constitucional que impone a los jueces adecuar su función pública a nuestro sistema republicano de gobierno.2 Así, las potestades otorgadas al Poder Judicial deben ser ejercidas por los jueces de acuerdo con las reglas que impone la Constitución Nacional (CN). Al respecto, Conte-Grand afirmó: Una solución contraria importaría, de suyo, una denegación de justicia que conculcaría derechos amparados en normas constitucionales y convencionales. Es innegable en el derecho moderno el deber de los jueces de fundar sus sentencias, al mismo tiempo que los justiciables tienen el derecho de lograr una sentencia motivada o fundada, derecho constitucional que constituye una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva o al debido proceso…3 Sobre el particular, téngase presente que el derecho al debido proceso legal, o derecho de defensa, nace del artículo 18 CN al establecer que: “[n]ingún habitante

1. El art. 3°del CCyCN establece: “[d]eber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. 2. Sobre la función jurisdiccional, Ekmekdjian ha sostenido que: “esta es la esencia del sistema republicano: la ley se puede aplicar de dos maneras: a) para administrar un servicio público; b) para resolver un conflicto o causa. Esta última es monopolio del Poder Judicial”. Ekmekdjian, Miguel Ángel, Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Lexis Nexis, 6ª ed., 2007, T. I, p. 519. 3. Conte-Grand, Julio, “Derecho y Ley”, en Sánchez Herrero, Andrés (Dir.), Tra­tado de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, La Ley, 1ª ed., 2016, T. I. p. 48..

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de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…” y además que “[e]s inviolable la defensa en juicio de la persona y los derechos…”. De lo expuesto, se infiere con meridiana claridad que el deber de resolver, puesto en cabeza de los magistrados, tiene su génesis en la garantía constitucional de todo ciudadano a obtener una decisión justa, fundada y oportuna. Según Sabsay, al analizar las garantías derivadas del artículo 18 CN, las garantías del debido proceso en sentido amplio no se limitan al proceso penal, sino que se extienden a las demás jurisdicciones.4 Sin embargo, el artículo 3° CCyCN no solo conmina a los jueces a que dicten sentencias fundadas, sino que las mismas, además, deben ser razonables. Desde esta óptica, el concepto de razonabilidad ha sido desarrollado en los Fundamentos de la Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.5 Allí se explica que, cuando el artículo 3° establece “…la decisión debe ser razonablemente fundada”, ésta es una “…expresión que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias”. Asimismo, la Comisión puso de manifiesto que la obligación de decidir dirigida a los jueces debe aplicarse en forma extensiva a todos los que deben decidir casos con obligación de fundarlos. Consecuentemente, si una sentencia o providencia dictada en el marco de un proceso judicial se encontrara fundada, pero la misma fuese irrazonable, no lograría cumplir con el estándar de legalidad. Dicho en otros términos, una decisión judicial puede contener extensos fundamentos, pero si los mismos carecen de razonabilidad se entraría lisa y llanamente en la órbita de la arbitrariedad. En este punto, conforme enseña Sabsay, [...] el principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares… fundamentalmente la razonabilidad exige que el “medio” escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud suficiente con ese fin; o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual acto de poder.6 De este modo, el artículo 3° CCyCN se alinea con las disposiciones constitucionales, las cuales imponen a los jueces el deber de dictar resoluciones

4. Sabsay, Daniel A., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Ley, 1ª ed., 2011, p. 282. 5. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Infojus, 1ª ed., 2012. 6. Sabsay, Daniel A., ob. cit., p. 273.

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Capítulo V. Deber de Resolver y Sentencia Arbitraria

lógico-racionales, mediante un proceso de análisis y fundamentación enmarcado en las reglas, principios y garantías impuestas por la Ley Fundamental. No obstante lo expuesto hasta aquí, debemos sumar indefectiblemente que este artículo no puede ser analizado de modo aislado. Por el contrario, es preciso que lo hagamos contemplando las reglas y principios que surgen de los artículos 1° y 2°, todos integrantes del Título Preliminar del CCyCN, que trazan el camino de interpretación a seguir para resolver los casos que dicho Código establece, según la CN, los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte y, por supuesto, las leyes que resulten aplicables. Si bien este aspecto ya ha sido materia de estudio y amplio desarrollo en los capítulos anteriores, relativos a la interpretación de las fuentes del derecho, y puntualmente la interpretación de la ley, es preciso remitirnos a tales conceptos en este punto, toda vez que la interpretación del derecho como método, es el procedimiento necesario para la búsqueda de una solución justa de la litis, cuando el juez no encuentra la respuesta de modo palmario o claro en el articulado del Código. La manda legal establecida en el artículo 3° CCyCN tiene su correlato en el derogado Código Civil de la Nación, también denominado comúnmente como el Código de Vélez, cuyo artículo 15 imponía a los jueces la obligación de resolver los casos que llegaban a su conocimiento.7 De este modo, resulta claro que los magistrados no pueden eludir el deber de resolver que pesa sobre ellos, bajo la premisa de existir hipotéticas dificultades interpretativas, ni supuestas contradicciones de la ley, tampoco por vacíos legales, lagunas del derecho, ambigüedades o vaguedades de la norma, puesto que el mismo CCyCN los conduce a analizar los casos, conforme reglas de interpretación de todo el ordenamiento jurídico. Al respecto, la doctrina ha sostenido que “para el pensamiento moderno, era imposible que la ley fuese oscura, insuficiente o haya incurrido en silencio; por tanto, el juez no puede usar estos imposibles defectos como excusa”.8 En efecto, cuando la exégesis de la ley no resuelve de modo expreso el caso concreto, los magistrados deben recurrir a la interpretación del derecho a los fines de arribar a una justa decisión. Sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha adoptado distintas posturas con el devenir de los años. Al respecto, López Mesa ha sostenido que: […] la Corte se muestra muy severa en la salvaguarda de la órbita, atribuciones y funciones de los demás poderes, de modo de evitar que éstas

7. El art. 15 del derogado Código Civil de la Nación establecía: “[l]os jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, obscuridad o insuficiencia de las leyes”. 8. Conte-Grand, Julio, ob. cit., p. 53.

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pudieran quedar menoscabadas por decisiones de algún juez, que pretendiera actuar más allá de sus potestades… mantuvo desde antiguo una tesitura conservadora… en materia de interpretación, volviendo todavía en ocasiones a la doctrina exegética de que al juez corresponde juzgar según las leyes y no a las leyes. Pero desde hace unos treinta años en algunos votos y decisiones, generalmente en causas de significativa trascendencia, la Corte fue admitiendo principios más progresistas de interpretación (finalista, teleológico), dando paso a una aplicación teñida de valoración de las normas. Últimamente, la doctrina de la Corte ha evolucionado al sostener que los jueces no pueden desentenderse de las consecuencias efectivas de sus decisiones, pues ellas constituyen un índice seguro del acierto de la hermenéutica […].9 Es preciso puntualizar que cuanto mayor es el grado de interpretación del derecho que realizan los magistrados, mayor es el deber de fundar razonablemente las decisiones judiciales, puesto que deben dar las razones por las cuales deciden del modo en que lo hacen. Solo de ese modo quedará acreditado que los argumentos jurídicos desarrollados para dictar sentencia no exceden el ámbito de sus competencias.

En el año 2009, un incendio destruyó la vivienda de varias familias, entre ellas una casa precaria en la que vivían la señora Reina Teresa Candia Acosta y sus hijos –dos menores y uno mayor de edad– en el barrio Los Piletones de la Ciudad de Buenos Aires. Para subsanar esa situación, la Corporación Buenos Aires Sur S E (una sociedad del gobierno porteño) se comprometió a la entrega de viviendas a las familias afectadas. Se hizo un censo, en el que la señora Candia Acosta y sus hijos estaban incluidos. Sin embargo, no le entregaron la vivienda porque el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires consideró que se encontraba cumplido el acuerdo por haber dado una vivienda al hermano de la señora Candia Acosta. Por tal motivo, la señora Candia Acosta, por su propio derecho y en representación de sus hijos menores, interpuso acción de amparo con medida cautelar contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Frente a tal solicitud,

9. López Mesa, Marcelo J., “Interpretación de la ley (De la exégesis al finalismo y un poco más allá en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia)”, La Ley, 1996-A, 1116 – Cita Online: AR/DOC/15026/2001.

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el Juzgado de Primera Instancia, ordenó, en 2012, que se brindara a la mujer y a su familia una vivienda, resolviendo así de modo favorable la medida cautelar. No obstante, la sentencia fue apelada por el Gobierno porteño y revocada por la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Tribunal fundamentó su decisión en que la situación de la accionante “se hallaba solucionada, en tanto formaba parte de la familia de su hermano y su cuñada, a quienes la demandada había adjudicado ya una vivienda”. Luego de agotar todas las instancias recursivas en el fuero local, la señora Candia Acosta presenta un recurso de queja ante la CSJN.

Candia Acosta, Reina Teresa y otro s/ queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad denegado Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 342:93 26 de febrero de 2019 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Reina Teresa Candia Acosta por sí y en representación de sus hijos y por Daniel Candia Acosta en la causa Candia Acosta, Reina Teresa y otro s/ queja por denegación del recurso de inconstitucionalidad denegado en Echenique, Karolyn y otros s/ otros procesos incidentales”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: …Omissis… 3°) Que en su recurso extraordinario –cuya denegación, origina la queja en examen– la peticionaria afirma que el fallo apelado es equiparable a definitivo, pues impide todo debate posterior sobre su posibilidad de acceder a una vivienda. Asimismo, tacha de arbitrario el pronunciamiento en tanto considera que el tribunal a quo ha juzgado erróneamente que su recurso de queja no cumplía con el requisito de suficiencia crítica, a la par que ha omitido pronunciarse sobre cuestiones conducentes para la solución de la causa. 4°) Que los agravios de la recurrente suscitan cuestión federal suficiente que habilita su tratamiento por la vía elegida, pues, si bien esta Corte ha sostenido reiteradamente que las decisiones que ordenan, modifican o extinguen medidas cautelares resultan, por regla y desde una visión formal, ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48 por no revestir el carácter de sentencias definitivas, cabe hacer excepción a dicho criterio cuando lo resuelto ocasiona un agravio de imposible reparación ulterior (Fallos: 315:1361; 320:1789; 322:3008; 326:3180; 330:5251, 335:361 y 336:1497).

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A su vez, aun cuando las cuestiones relativas a la admisibilidad de recursos locales, por su índole fáctica y procesal, no exceden el marco de las facultades propias de los jueces de la causa y son –en principio– irrevisables en la instancia extraordinaria (Fallos: 302:1134 y 311:519), ello no resulta óbice para la apertura del remedio federal cuando, como sucede en el caso, lo decidido reconoce un fundamento solo aparente y soslaya el tratamiento de cuestiones decisivas, oportunamente introducidas por las partes (Fallos: 330:4459 y 340:1252), con la consecuente restricción sustancial de la vía utilizada por el justiciable y la afectación irremediable del derecho de defensa en juicio (Fallos: 320:2089; 324:3612 y 339:1453). 5º) Que, en efecto, en el sub lite se advierte que la recurrente argumentó de manera fundada que ella y su hermano no forman parte de un mismo grupo familiar y que, en consecuencia, no pudo tenerse por satisfecho su derecho de acceso a una vivienda digna con la unidad entregada a aquel por la demandada. En relación con ello, señaló que la cámara había soslayado diversas constancias probatorias agregadas a la causa, que resultaban definitorias para la suerte final de su pretensión, como la entrega por parte del gobierno local de dos subsidios para ella y para su hermano –y no de uno único– con motivo del incendio señalado, la identificación de ambos como pertenecientes a dos familias distintas –según el censo efectuado por la propia demandada en el predio en el que se produjo el siniestro–, así como los informes socio ambientales incorporados al expediente, en los que se indica que el inmueble entregado a su hermano no resulta adecuado para albergar a ambas familias. No obstante, el tribunal a quo omitió considerar de manera razonada el hecho de que, en concreto, la decisión cuestionada impide la continuación del proceso en lo atinente al acceso a la vivienda para la recurrente y rechazó la vía recursiva mediante la invocación de una fórmula dogmática, soslayando el tratamiento de los agravios oportunamente articulados por aquella, atinentes al ostensible apartamiento de las constancias de la causa efectuado por la cámara, con la consecuente frustración de los derechos que invoca. 6º) Que en las condiciones expresadas, la grave omisión de fundamentación en que incurrió el tribunal a quo afecta de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15), defecto que –de conformidad con el estándar de arbitrariedad definido por esta Corte hace más de cincuenta años en el caso “Estrada, Eugenio”, sentencia del 23 de septiembre de 1960 (Fallos: 247:713) y mantenido hasta sus pronunciamientos más recientes (Fallos: 337:580; 338:130; 340:1913; 341:54) – justifica la invalidación del pronunciamiento a fin de que la situación de aquella sea nuevamente considerada y decidida mediante un pronunciamiento constitucionalmente sostenible. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, con costas. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen a fin

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Capítulo V. Deber de Resolver y Sentencia Arbitraria

de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento de arreglo al presente. Carlos Fernando Rosenkrantz –Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia) –Juan Carlos Maqueda –Ricardo Luis Lorenzetti –Horacio Rosatti.

1. ¿Cuáles son los argumentos de la CSJN para fundamentar su intervención? 2. ¿Cuál es la consecuencia que deriva de una sentencia carente de fundamentación razonada? 3. ¿Si una sentencia tiene una grave omisión de fundamentación, qué garantía constitucional se estaría afectando?

En Corrientes, las leyes provinciales eximían del impuesto a los sellos a las escrituras de compra de viviendas únicas y establecían como único requisito para acceder a ese beneficio que, al momento de celebrarse el respectivo instrumento, se suscriba una declaración jurada de que el destino del inmueble era para vivienda única. A partir del año 2009, los escribanos recibieron notas de la Dirección General de Rentas (DGR) referidas a escrituras correspondientes a operaciones exentas del mencionado impuesto realizadas entre los años 2004 a 2008, requiriéndoles la presentación, dentro del plazo de cinco días, de una fotocopia de la resolución interna de la DGR otorgando la exención o el comprobante de pago del impuesto de sellos. El Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes inició una demanda para que se ordene a la DGR a cesar sus intimaciones. La sentencia de primera instancia ordenó a la DGR suspender por el plazo de seis meses el reclamo consistente en que se acompañe el “comprobante de pago de impuesto de sellos” y que la DGR, con intervención de los contribuyentes y escribanos, determine la factibilidad o no de la exención invocada en las respectivas declaraciones juradas. El Colegio de Escribanos apeló la sentencia y la Sala 3 de la Cámara Civil y Comercial de la ciudad de Corrientes la confirmó, lo que motivó un recurso ante el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes.

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Superior Tribunal de Justicia Provincia de Corrientes Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes s/ medida autosatisfactiva 19 de noviembre de 2012 Corrientes, 19 de noviembre de 2012. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos? El doctor Semhan dijo: …Omissis… V. Para decidir en el sentido que lo hizo, los jueces del tribunal sentenciante principiaron considerando que las disposiciones de las leyes N° 4539 y N° 5726 no prevén la tramitación previa de un expediente a fin de obtener, vía resolución interna de la DGR, la exención del impuesto de sellos, como tampoco que quien solicitare la exención no adeudare otro tributo al Fisco Provincial. Dijeron que dicho recaudo recién fue exigido con posterioridad por el art. 97 del Código Fiscal, que entró en vigencia el 1/01/02. Y, admitieron que luego de la incorporación de este nuevo requisito, no se adecuaron las normas especiales N° 4539 y N° 5726 ni, por tanto, sus reglamentaciones para compatibilizar la aplicación de sus regímenes con el del nuevo Código Fiscal. Con esos argumentos iniciales decide posponer la definición del conflicto planteado disponiendo que la Dirección General de Rentas, con intervención de los contribuyentes y responsables intervinientes, determine la factibilidad o no de la exención invocada en las respectivas declaraciones juradas con notificación a los interesados. Ello así, la sentencia impugnada resulta inequívocamente violatoria del art. 15 del Código Civil, que consagra la prohibición a los jueces de dejar de juzgar so pretexto de silencio de la ley. Principio básico que se extiende a todas las legislaciones republicanas y sostiene que no puede haber en el derecho privado conflictos que no tengan solución, caso contrario, la organización del Estado sería inadecuada para lograr mediante la intervención de los tribunales la paz social entre sus habitantes. Las fuentes del derecho no son omnicomprensivas y, resulta imposible que abarquen completamente los conflictos jurídicos que la vida presenta, se hace necesaria una válvula exclusa que cierre el marco de la divergencia e imponga una solución. De ahí que somos los jueces a quienes nos incumbe el deber de cumplir la misión de mantener la paz y la convivencia y, por lo tanto, obtener de todos modos la solución, a pesar de que las normas vigentes no presenten soluciones para el caso dado (conf. Cifuentes, Santos Elementos de Derecho Civil. Parte General, N° 8, p. 23).

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Capítulo V. Deber de Resolver y Sentencia Arbitraria

Es claro que la sentencia impugnada no sólo resulta violatoria de lo dispuesto por el Código Civil. Sino también, de la garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva que protegen los arts. 8 y 25 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, que consagra el derecho humano a ser oído por un juez competente, independiente, imparcial (art. 8) y l asegura que el órgano judicial interviniente, previa tramitación del proceso, decidirá el conflicto (art. 25). …Omissis… VII. La genérica mención del art. 97 del Código Fiscal que efectúa la Dirección General de Rentas, en tanto pretende invocar como sustento de las intimaciones, debe ser entendida en concordancia con elementales principios constitucionales. Veamos. VIII. El Código Fiscal reza “Todas las exenciones impositivas contenidas en el Código Fiscal u otorgadas por leyes especiales, quedarán sujetas a lo que en este mismo Código se especifique como tratamiento para las mismas. Las exenciones previstas en el presente Código y en las leyes especiales, sólo serán procedentes para los contribuyentes y responsables que no adeuden tributo alguno al Fisco Provincial, en las formas y condiciones que establezca la reglamentación”. (2do. Párrafo agregado por Dcto. Ley 215 Art. 4º –Vigencia 01/01/2002– Aplicación 01/01/2002). De tal manera, la ley ha dejado sujeta a una previa reglamentación la aplicación del régimen de exención prevista en el Código Fiscal y en las leyes N° 4539 y N° 5726. Aspecto, por otra parte, que resulta indiscutible, ya que lo ha declarado la Cámara, y sin merecer impugnación alguna por parte de la DGR, que es necesaria la previa reglamentación. IX. Así la norma, cabe recordar que en materia tributaria rige el principio de legalidad o de reserva de ley que no es sólo una expresión jurídica formal de la tributación sino que constituye una garantía substancial en este campo, en la medida en que su esencia viene dada por la representatividad de los contribuyentes. En tal sentido, este principio de raigambre constitucional abarca tanto la creación de impuestos, tasas o contribuciones como las modificaciones de los elementos esenciales que componen el tributo, es decir el hecho imponible, la alícuota, los sujetos alcanzados y las exenciones (CSJN Fallos: 329:1554, “Nación AFJP S.A. v. Provincia de Tucumán” 332:2872 Consolidar SA - ART c. Superintendencia Riesgos Trabajo - resls. 39/98 y 25.806/98)… …Omissis… X. En el caso, a la fecha de las escrituras a que refieren las intimaciones cursadas por la DGR, esto es entre los años 2004 a 2008, del mismo modo que a la fecha de las intimaciones –año 2009– la ley ni menos aún su reglamentación exigían los pretensos recaudos requeridos por la DGR. para gozar de la exención impositiva

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respecto del impuesto de sellos. Y en tales fechas, y hasta el presente, se mantiene el vacío en punto a la reglamentación que exige el art. 97 del Código Fiscal para su aplicación. Ello, ya que la DGR no dictó la reglamentación respecto de las formas y condiciones para acceder al régimen de exenciones correspondiente al impuesto de sellos. De manera que sólo está vigente la reglamentación prevista en la resolución N° 129 de la Dirección General de Rentas, esto es la suscripción de una declaración jurada en oportunidad del otorgamiento de la escritura de transferencia de dominio de inmueble con destino a la vivienda. Conforme obraron los escribanos al momento del otorgamiento de las escrituras en cuestión. …Omissis… XII. De modo que aún cuando nadie discuta las facultades de la D.G.R. ni tampoco su calidad de órgano de aplicación del Código Fiscal, esa facultad no es posible jurídicamente ejercerla sin base legal. Así, en definitiva, los requerimientos formulados por la DGR merecen ser tachados de vías de hecho. La DGR no sólo omitió dictar la reglamentación que exige el art. 97 del Código Fiscal, sino con un actuar súbito, imprevisto y retroactivo impuso a los escribanos públicos de la Provincia de Corrientes el cumplimento de un requisito no exigido por la norma vigente, atentando contra el valor seguridad jurídica y el elemental principio de razonabilidad que debe desplegar la administración en cada acto que realiza. …Omissis… En mérito del precedente Acuerdo el Superior Tribunal de Justicia dicta la siguiente sentencia: 1°) Rechazar el recurso extraordinario de nulidad y, hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley para en mérito de ello, dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido de la Cámara y revocar el de primera instancia, ordenando a la Dirección General de Rentas que hasta tanto reglamente el art. 97 del Código Fiscal cese con las notas intimidatorias dirigidas a los escribanos. Con costas en todas las instancias, ordinarias y esta extraordinaria, por su orden y, devolución del 50% del depósito económico. 2°) Diferir toda declaración sobre el derecho del abogado del recurrente, Dr. A. R., de percibir honorarios, hasta tanto se acredite si actúa o no con asignación fija, periódica, por un monto global o en relación de dependencia por parte de su cliente (art. 2, ley 5822/08). 3°) Insértese y notifíquese. Guillermo H. Semhan –Alejandro A. Chain –Fernando A. Ni –Carlos Rubín.

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Capítulo V. Deber de Resolver y Sentencia Arbitraria

1. De acuerdo con la sentencia, ¿pueden existir conflictos sin solución? ¿cuál sería la consecuencia de que los jueces dejaran de juzgar invocando el silencio de la ley? 2. Según el Superior Tribunal de Justicia, ¿qué garantías constitucionales estarían afectando las sentencias recurridas al no resolver el conflicto?

El deber indelegable que recae sobre los jueces de emitir sentencias debidamente fundadas y razonables adquiere especial relevancia al estudiar el concepto de arbitrariedad de sentencia, puesto que las sentencias arbitrarias se encuentran en las antípodas de un fallo debidamente fundado y razonablemente motivado. Las sentencias infundadas deben ser consideradas como especie dentro de las distintas variables de sentencias arbitrarias. Ello así, toda vez que “una sentencia inmotivada o infundada padece de ciertos vicios que la desnaturalizan como fallo judicial; o en su caso, que la tornan sentencia arbitraria o inconstitucional”.10

Don Celestino M. Rey acusó a los hermanos Alfredo y Eduardo Rocha por los delitos de falsificación de marca y venta a sabiendas de mercadería con marca falsificada, pidiendo para ellos la pena establecida en el artículo 48 de la entonces vigente Ley de Marcas 3.975. Frente a ello, el juez federal absolvió de culpa y cargo a los hermanos Rocha, fundado en que los hechos comprobados no constituían los delitos imputados y que, si bien los demandados usaron la marca propiedad de la actora sin conocimiento de Rey, tal hecho no constituía en el caso, el delito previsto en el inciso 5º in fine del artículo 48. Sin perjuicio de ello, ordenó la destrucción de la marca en cuestión. Contra dicho pronunciamiento, los demandados plantearon recurso de apelación. La Cámara Federal luego de analizar el caso confirmó la sentencia de primera instancia, motivando de ese modo que Alfredo y Eduardo Rocha interpusieran recurso extraordinario ante la CSJN.

10. Sagüés, Néstor P., Derecho Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 2013, p. 151.

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Don Celestino M. Rey c/ don Alfredo y don Eduardo Rocha s/ falsificación de mercadería y de marca de fábrica Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 112:384 2 de diciembre de 1909 Vistos y considerando: Que por el auto de fs. 18 se admitió el recurso, en concepto de que se invocaron en el juicio respectivo algunas garantías constitucionales, y se pretendía por el apelante que se le había privado de ellas; Que sustanciado dicho recurso y examinados todos los antecedentes del caso, es forzoso llegar á la conclusión de que la sentencia de fs. 465 del expediente principal no es contraria á las garantías aludidas. Que, en efecto, el art. 14 de la constitución nacional enumera derechos subordinados, en su ejercicio, á la reglamentación de las leyes, las cuales, á su vez, deben tener en cuenta lo dispuesto por el art. 28 de la misma constitución. Que en el presente juicio no ha sido discutida en forma alguna la constitucionalidad de la ley núm. 3975. Que la destrucción de la marca ordenada por la sentencia de fs. 465, confirmatoria de la de fs. 431, no es una pena propiamente dicha, como lo demuestran los arts. 6 y 54 de la ley citada núm. 3975, en cuanto de ellos resulta que en juicios civiles se puede ordenar al demandado que se abstenga de usar una marca, ya empleada y en uso, lo que equivale á la destrucción de sus efectos jurídicos. Que no tratándose así de un castigo ó pena, carece de pertinente aplicación al caso el art. 18 de la constitución nacional, que dispone que ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Que por lo que respecta al art. 17 de la misma ley fundamental, debe observarse que la sentencia apelada, al confirmar la de fs. 431, justifica la destrucción ordenada de la marca, con el art. 53 de la ley núm. 3975; y no constituyendo la inteligencia oportunamente cuestionada de este artículo el objeto del recurso no procede entrar en el examen de si él ha sido, ó no, bien interpretado. Que el requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar á recursos ante esta corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces, y no cuando haya simplemente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los litigantes, porque si así no fuera, la suprema corte podría encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de toda la República en toda clase de causas, asumiendo

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una jurisdicción más amplia que la que le confieren los arts. 100 y 101 de la constitución nacional, y 3 y 6 de la ley núm. 4055. Que admitiendo que por las condiciones especiales del caso sub judice, procediera la revisión indicada, no habría mérito para revocar el fallo de fs. 465, pues de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia establecida bajo el impero de las leyes concordantes con la núm. 3975, los jueces, dentro del procedimiento criminal, están habilitados para ordenar la destrucción de marcas, aun cuando absuelvan á los acusados, en atención á su buena fe. Por estos fundamentos: se confirma la sentencia apelada en la parte que es materia del recurso. Las costas se abonarán en el orden causado, atenta la naturaleza de los puntos debatidos. Notifíquese con el original y archívese, previa reposición de sellos, devolviendo los autos principales con testimonio de esta resolución. A. Bermejo –Nicanor G. del Solar –M. P. Daract

Sostiene Sagüés11 que algunos autores han detectado anticipos de la doctrina de sentencias arbitrarias, previo al año 1909. Sin embargo, considera que el consenso mayoritario descubre en el precedente “Rey c/ Rocha” la primera definición precisa de sentencia arbitraria que realiza la Corte Suprema. Cabe destacar que la doctrina de sentencia arbitraria no cuenta con un encuadre normativo específico, sino que, por el contrario, tiene sus orígenes en los lineamientos que la propia CSJN ha ido desarrollando por medio de sus precedentes jurisprudenciales. Al respecto, Sagüés sostuvo que: La Corte Suprema creó pretorianamente la doctrina de las sentencias arbitrarias, y las definió como las que “no importan una derivación razonada del derecho vigente”, por incurrir en un defecto grave que las descalifica como pronunciamientos judiciales válidos. Según esta tesis, las sentencias arbitrarias son temas de derecho federal y generan cuestión federal para el recurso extraordinario, ya que resultan inconstitucionales por violar las reglas del debido proceso y del derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 33, Const. nacional).12 11. Sagüés, Néstor P., ob.cit., pp. 107-108. 12. Sagüés, Néstor P., Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 203.

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Preguntas: 1. ¿Qué relación establece la CSJN entre el derecho de propiedad y la sentencia arbitraria? 2. ¿Cómo caracteriza la Corte Suprema a la sentencia arbitraria? ¿Establece algún límite? 3. ¿La Corte Suprema confirmó o revocó la sentencia de la Cámara? ¿Consideró arbitraria la sentencia recurrida?

L., E.S. había sido diagnosticada con lupus eritematoso sistémico13 y síndrome antifosfolipídico.14 Frente a ello, su médica le prescribió un anticuerpo monoclonal para el tratamiento de esas enfermedades. Así fue como L., E.S. solicitó al Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC), empresa de medicina prepaga a la que se encontraba afiliada, le proveyera sin cargo el medicamento. Ante la negativa, L., E.S. inició una acción de amparo con el objeto de que se ordene a CEMIC entregar el anticuerpo monoclonal. El Juzgado de Primera Instancia hizo lugar a la petición de la amparista y, luego, la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia. La Sala L sostuvo que la negativa de CEMIC a cubrir la provisión del medicamento aparecía como infundada. Para sostener esa afirmación, estableció como formulación general que en los contratos de medicina prepaga el afiliado entiende razonablemente que el sistema estaba destinado a socorrerlo, garantizándole toda la atención médica necesaria en el supuesto de enfermarse y que

13. “El lupus eritematoso sistémico es una enfermedad autoinmunitaria. En esta enfermedad, el sistema inmunitario del cuerpo ataca por error el tejido sano. Este puede afectar la piel, las articulaciones, los riñones, el cerebro y otros órganos”. MedlinePlus. Consultado en: https:// medlineplus.gov/spanish/ency/article/000435.htm (13/06/2020) 14. “El síndrome de anticuerpos antifosfolipídicos (por lo general llamado síndrome antifosfolipídico o APS) es una enfermedad autoinmunitaria que se presenta principalmente en mujeres jóvenes. Se forman en la sangre unas proteínas anormales llamadas autoanticuerpos antifosfolipídicos a quienes padecen APS. Esto hace que la sangre no circule bien y puede producir peligrosos coágulos en las arterias y venas, problemas para los fetos en desarrollo, y abortos espontáneos. La gente que padece esta afección puede ser sana o sufrir una enfermedad subyacente, la más frecuente de las cuales es el lupus eritematoso sistémico (comúnmente llamado lupus o LES)”. Definición suministrada por American College of Rheumatology. Consultado en: https://www.rheumatology.org/I-Am-A/Patient-Caregiver/Enfermedades-yCondiciones/Sindrome-Antifosfolipidico (13/06/2020).

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–en función de lo establecido en el art. 1° de la Ley 24.754– las empresas que prestaban dicho servicio debían cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones dispuestas como obligatorias para las obras sociales. Por otra parte, señaló que, si bien las empresas de medicina prepaga realizaban una actividad comercial, adquirían también un compromiso social con sus usuarios. En este binomio, el Tribunal consideró que más allá de lo expresamente establecido en los contratos celebrados entre la empresa y los particulares, las prestatarias de medicina prepaga debían asegurar efectivamente a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas. Luego de realizar tales apreciaciones, el Tribunal afirmó también que, encontrándose en riesgo el derecho a la salud, se imponía la necesidad de realizar un análisis integral, contemplando las características concretas del caso y las particularidades del sistema en el que la relación se insertaba; todo ello en estrecha relación con las dificultades alegadas por la actora para adquirir el medicamento pretendido y la necesidad de un suministro regular y sin dilaciones. Concretamente la Sala L sostuvo que debía hacerse “…un abordaje no tan estrictamente contractual del tema”. Por último, la Sala afirmó que correspondía extender la cobertura brindada por la demandada más allá de la prevista en el Programa Médico Obligatorio, pues se había demostrado –a partir de una prueba de laboratorio– que el suministro de la medicación requerida había resultado beneficioso y adecuado para la patología de la actora. Contra la sentencia de Cámara, CEMIC interpuso recurso extraordinario invocando como cuestión federal la doctrina de la Corte Suprema en materia de sentencias arbitrarias.

L., E. S. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) s/ amparo Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 337:580 20 de mayo de 2014 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa L., E. S. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) s/ amparo”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: …Omissis…

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3°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible en cuanto se ha invocado la arbitrariedad del fallo. En efecto, la cámara incurrió en graves defectos de fundamentación que el Tribunal considera necesario poner de relieve, pues descalifican al pronunciamiento como acto jurisdiccional constitucionalmente sostenible, al estar demostrado que la equivocación de la sentencia es tan grosera que aparece como algo inconcebible dentro de una racional administración de justicia, según la clásica definición dada por esta Corte hace más de cincuenta años en la causa “Estrada, Eugenio” (Fallos: 247:713) y reiterada hasta sus pronunciamientos más recientes (causa B.32.XLVII “Badano, Eduardo José s/ juicio político”, sentencia del 14 de febrero de 2012 y sus citas). 4°) Que ello es así, en la medida en que la alzada confirmó la condena que había sido impuesta por el juez de primera instancia sin brindar razones mínimamente consistentes, omitiendo satisfacer la exigencia constitucional de la debida fundamentación de las decisiones judiciales (Fallos: 267:273; 302:1033; 311:1602; 317:874; 319:722; 323:2834 y 329:2563). En efecto, con lo resuelto, la cámara se apartó de manera inequívoca del régimen aplicable entonces para empresas como la demandada, además de que omitió exponer fundamentos razonados que sostengan jurídicamente la obligación de cobertura del medicamento pretendido por la afiliada y puesta en cabeza de la contratante. En este sentido, el tribunal a quo señaló que correspondía a la recurrente asumir el costo de la prestación sin apoyar en norma alguna –legal ni contractual– la causa de dicha obligación, incurriendo en una afirmación dogmática al sostener que la negativa de la demandada a brindar la cobertura pretendida aparecía como infundada. Para ello, entendió que las empresas de medicina prepaga –como la demandada– estaban obligadas a cubrir las mismas prestaciones dispuestas como obligatorias para las obras sociales, pero este razonamiento no sostiene lógicamente la conclusión pues, tras esa asimilación, debía necesariamente examinarse si dichos agentes de la salud estaban obligados, o no, a brindar la cobertura pretendida en el sub lite. En cambio, la alzada incurre en un salto argumentativo de dicha cuestión al omitir todo examen sobre ese punto medular que juzgó decisivo, fijando derechamente una conclusión que debe ser privada de validez racional ante la defectuosa construcción deductiva intentada. 5°) Que, además, pese a destacar que para la demandada la obligación de cobertura se hallaba delimitada por las prestaciones tanto pactadas como legalmente establecidas, el tribunal a quo contradijo la premisa que fijó al apartarse del contenido del contrato celebrado entre las partes y de las normas aplicables al sub lite, al afirmar después que no era razonable la decisión de negar la cobertura de un tratamiento novedoso por el solo hecho de no encontrarse entre los obligatorios, cuando el eje controversial que debía definir no

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era ese sino si la cobertura del medicamento de que se trata era un mandato obligatorio incorporado al específico plan prestacional de la demandada frente a la demandante. 6°) Que, en las condiciones expresadas, los graves defectos en que incurrió la alzada afectan de modo directo e inmediato la garantía constitucional de defensa en juicio que asiste a la recurrente (ley 48, art. 15) defectos que justifican la invalidación del pronunciamiento a fin de que la pretensión sea nuevamente considerada y decidida mediante un fallo constitucionalmente sostenible. Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (casos “Cantos”, del 28 de noviembre de 2002, p. 63; y “Claude Reyes”, del 19 de septiembre de 2006, p. 135 y 153), la exigencia de que una sentencia cuente con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles es una exigencia que arraiga en el derecho a la tutela judicial efectiva y en las garantías judiciales que, sistemáticamente, consagran en favor de las personas directamente interesadas los arts. 25 y 8.1, respectivamente, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Mas esa obligación trasciende el interés de las partes del proceso para contribuir a la profundización del estado de derecho, pues al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (caso “Apitz Barbera” del 5 de agosto de 2008 P. 77 y 78). Por ello, oída la señora Procuradora General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance que surge de los considerandos que anteceden y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito. Agréguese la queja al principal, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Enrique Santiago Petracchi –Juan Carlos Maqueda.

Tal como enseña Gelli, en la República Argentina la creación pretoriana de la arbitrariedad de sentencia propició un incremento en las causales de procedencia del recurso extraordinario ante la Corte Suprema. En efecto, la doctrina de la arbitrariedad sirvió, en palabras de la autora, “…como llave para abrir el recurso en casos en los cuales, en principio, no se cumplían los requisitos formales

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de admisión del recurso extraordinario o no se encontraba comprometida una cuestión de derecho federal”.15 Conforme los estándares constitucionales propios de un Estado de Derecho, no resulta suficiente que una sentencia se encuentre someramente fundada. Como hemos explicado además de ello, debe estar razonablemente motivada. En efecto, para que la sentencia adquiera un grado de puridad aceptable, debe contener una básica exposición de argumentos relativos a los hechos analizados y el derecho aplicable, a las pautas de interpretación utilizadas y/o circunstanciado razonamiento sobre el ordenamiento jurídico, así como la precisa indicación de las pruebas que el juez consideró atendibles para resolver el caso. Si ello no sucede, la consecuencia inexorable es la privación a los justiciables, y a la sociedad en general, del más elemental derecho de fiscalizar el proceso reflexivo del sentenciante. Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado que la fundamentación razonable en las sentencias “…posibilita el control social difuso sobre el ejercicio del poder por los jueces, ya que destinatarios de las resoluciones judiciales no son solamente las partes de un litigio dado sino también y fundamentalmente, el pueblo, Juez de los jueces”.16 Las/os abogadas/os, en el ejercicio de la profesión, recurrentemente se enfrentan a sentencias injustas, carentes de fundamentos, contradictorias con el ordenamiento jurídico, y/o exorbitantes respecto al conflicto en análisis. Los motivos de por qué sucede esto parecen ser lógicos: después de todo el Poder Judicial es ejercido por personas pasibles de cometer equivocaciones involuntarias en algunas ocasiones, y en otras, lisa y llanamente, arbitrariedades en la toma de decisiones.

Preguntas: 1. En la nota introductoria se sintetizaron los argumentos de la Cámara de Apelaciones. ¿Qué consideraciones realiza la CSJN respecto a ellos? 2. ¿Cómo relaciona la Corte Suprema la doctrina sobre “sentencia debidamente fundada y razonable” con la doctrina de “sentencia arbitraria”? 3. Si fuese abogada/o de L., E. S. ¿qué argumentos desarrollaría para sostener que la sentencia de la Sala está debidamente fundada y es razonable?

15. Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Anotada, Buenos Aires, La Ley, 4ª ed., 2011, T. II, p. 547. 16. STJ Corrientes, “M., O. A. c/ F., A. M en representación de su hijo menor de edad s/ alimentos”, 25/09/2014, en Revista Actualidad Jurídica. Familia y Niñez, N° 127, año X, noviembre, Córdoba, Nuevo Enfoque, 2014, p. 4062.

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Capítulo V. Deber de Resolver y Sentencia Arbitraria

El artículo 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCyCN) regula el procedimiento y los efectos de las sentencias plenarias. Las sentencias o fallos plenarios son dictados en “pleno” por todos los jueces que integran una cámara de apelaciones para unificar jurisprudencia contradictoria dictada por las salas que la integran. La interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria es obligatoria para la misma cámara y para los jueces de primera instancia que integran el mismo fuero, sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión. Solo puede modificarse dicha doctrina por medio de una nueva sentencia plenaria. Ni la CN, ni el CPCyCN, ni ninguna otra ley establecen una norma de similar alcance para las sentencias de la Corte Suprema. Sin embargo, el Alto Tribunal, en forma pretoriana, ha ido creando una doctrina al respecto, la que analizaremos a continuación.

El artículo 14 bis de la CN establece, entre otros derechos, que el Estado debe otorgar los beneficios de la seguridad social y el derecho a jubilaciones y pensiones móviles. Sin embargo, el sistema jubilatorio argentino ha sido crónicamente deficitario y una de las variables utilizadas para intentar paliar ese déficit ha sido reducir el alcance de la movilidad previsional para disminuir las erogaciones. Las Leyes de facto 18.037 y 18.038 del año 1968, con sus modificatorias, regularon los beneficios previsionales de los trabajadores dependientes y autónomos por casi 25 años. La movilidad previsional se calculaba entonces en función de las variaciones del nivel general de las remuneraciones. La Ley de Convertibilidad 23.928 prohibió a partir del 1° de abril de 1991 la actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas y derogó las disposiciones legales y reglamentarias que contravinieren lo allí dispuesto. Los organismos de seguridad social interpretaron que el régimen de movilidad de las Leyes 18.037 y 18.038 eran contrarios a la Ley de Convertibilidad y, por lo tanto, estaban derogados a partir del 1° de abril de 1991. En 1993, la Ley 24.421 modificó sustancialmente el sistema de jubilaciones, introduciendo un modelo de carácter mixto (público de reparto y privado

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de capitalización a través de las AFJP) propio de las políticas neoliberales de aquellos años. La Ley 24.421 no solo “privatizó” el sistema, sino que también estableció que la movilidad de las jubilaciones del sistema de reparto sería equivalente a la variación entre dos (2) estimaciones consecutivas del Aporte Medio Previsional Obligatorio (AMPO). En consecuencia, la Administración Nacional de Seguridad Social (ANSES) dejó de aplicar la movilidad de las Leyes 18.037 y 18.038 y cálculo la movilidad previsional a través del AMPO. La aplicación del régimen de movilidad de las Leyes 18.037 y 18.038 eran mucho más favorables para las/os jubiladas/os y pensionadas/os que el establecido por la Ley 24.421. Por tal motivo, se iniciaron miles de juicios cuyo común denominador era el reclamo para que la ANSES pagara las diferencias por el cambio en las reglas de movilidad y la aplicación de otros sistemas para su cálculo. Uno de esos juicios fue el promovido por Sixto Celestino Chocobar. La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social hizo lugar al reajuste de haberes y fijó diferentes pautas de movilidad según las variaciones de los índices del salario básico de convenio de la industria y la construcción. Asimismo, consideró que la movilidad de la Ley 18.037 no había sido afectada por la Ley de Convertibilidad. La ANSES interpuso recurso extraordinario ante la CSJN, quien revocó la sentencia de la Cámara de Apelaciones. En un extenso y dividido fallo de diciembre de 1996, por cinco votos contra cuatro, la Corte Suprema consideró que el sistema de movilidad de la ley 18.037 había sido derogado por la Ley 23.928 y sostuvo la constitucionalidad de la movilidad a través del AMPO, sentando así la doctrina del precedente Chocobar.17 Otro de los miles de juicios iniciados fue el de la señora Herminia González. La Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social hizo lugar al reclamo de reajuste. En sus fundamentos, la Cámara sostuvo que debía establecer el alcance de la garantía de la movilidad a la luz de la Constitución Nacional y los tratados internacionales. Además, fundó su fallo en las opiniones de especialistas en economía que había requerido para mejor proveer. Esas opiniones le sirvieron de fundamento para concluir que el mecanismo previsto en el art. 53 de la Ley 18.037 no había sido derogado por la Ley de Convertibilidad y que no constituía ninguno de los supuestos de actualización de deudas prohibidos por la referida norma legal. Asimismo, declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 19 de la Ley 24.463 que establecía que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia previsional eran vinculantes para los jueces inferiores en causas análogas. Frente a dicha sentencia, tanto la Fiscalía como la ANSES, interpusieron recurso ordinario, motivando así la intervención de la Corte. 17. Fallos: 319:3241.

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González, Herminia del Carmen c/ ANSeS s/reajustes por movilidad. Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 323:555 21 de marzo de 2000 Vistos los autos: “González, Herminia del Carmen c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”. Considerando: 1°) Que en oportunidad de resolver el reajuste de haberes solicitado por la jubilada, la Sala II de la Cámara Federal de la Seguridad Social decidió apartarse de la doctrina sentada por este Tribunal in re: “Chocobar” (Fallos: 319:3241) y del efecto vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema prescripto en el art. 19 de la ley 24.463, norma que declaró inconstitucional de oficio (fs. 156/195). … Omissis… 5°) Que la fiscalía se agravia de que la cámara haya prescindido de aplicar el citado art. 19 –segunda parte de la ley 24.463 mediante un ejercicio inadecuado del control de constitucionalidad, lo cual le ha provocado lesión del derecho de defensa en juicio y ha desconocido la finalidad perseguida por el legislador de lograr una interpretación uniforme de la ley previsional en resguardo de la garantía superior de igualdad. Dicho recurso ha sido mantenido por el señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 409/411). 6°) Que, por su lado, la ANSeS sostiene que la sentencia descalifica el derecho vigente sobre la base de consideraciones de naturaleza política, ajenas a la labor de los jueces, que es arbitraria la declaración de invalidez de la aludida norma legal y que el reajuste ordenado se aparta sin razones valederas de lo resuelto en el mencionado caso “Chocobar”, desatiende las facultades exclusivas del Congreso de la Nación para establecer la extensión de la movilidad y aplica preceptos legales derogados –arts. 53, ley 18.037 y 160, ley 24.241– sin evaluar la realidad económica imperante ni las posibilidades financieras de los organismos previsionales para el pago de haberes. 7°) Que el referido art. 19, segunda parte, de la ley 24.463, después de regular el recurso ordinario con relación a los pronunciamientos definitivos de la cámara, establece que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas. 8°) Que aun frente a la inexistencia de una norma en tal sentido, este Tribunal ha señalado reiteradamente el deber que tienen las instancias ordinarias de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares

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(Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060; 319:699; 321:2294), que se sustenta tanto en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (arg. Fallos: 25:364; 212:51 y 160; 256:208; 303:1769; 311:1644 y 2004; 318:2103; 320:1660; 321:3201 y sus citas). 9°) Que, empero, esa doctrina no ha importado privar a los magistrados de la facultad de apreciar con criterio propio las resoluciones del Tribunal y apartarse de ellas cuando mediaban motivos valederos para hacerlo, siempre que tal apartamiento hubiera sido debidamente fundado en razones novedosas y variadas (Fallos: 262:101; 302:748; 304:898 y 1459; 307:2124; 312:2007; 321:3201, entre otros); criterio que ha sido aplicado también con posterioridad a la entrada en vigor del mencionado art. 19, segunda parte, de la ley 24.463 (causa L.202. XXXIV “Luaces Lago, Antonio c/ ANSeS” del 16 de marzo de 1999). 10) Que la situación referida no aparece alterada por la sanción de dicha norma, que prescribe de modo explícito el efecto vinculante de los fallos de la Corte en casos análogos, pues es atribución de los jueces ordinarios de la causa ponderar los hechos, establecer el derecho aplicable y –en su caso– subsumir la solución del debate al precedente dictado en cuestiones similares. La libertad de juicio de los magistrados en el ejercicio de sus funciones es tan incuestionable como la autoridad definitiva que tiene la interpretación de la Constitución Nacional por parte de la Corte Suprema, cuyo leal acatamiento es indispensable para la tranquilidad pública, la paz social y la estabilidad de las instituciones (véanse Fallos: 212:51, 160 y 251; 321:2114). 11) Que en su decisión el a quo ha puesto de manifiesto subjetividades impropias que no resultaban necesarias para la correcta solución del caso, ni contribuyen ciertamente a una más eficaz y ponderada administración de justicia, salvadas las cuales, la sentencia apelada se apoya en consideraciones de hecho y prueba que, según la convicción de los jueces, excedían el marco de discusión del precedente invocado por la demandada (Fallos: 319:3241) y no habían sido examinados por el Tribunal al tiempo de resolverlo. Sin perjuicio de la revisión a que se hallan sujetos dichos fundamentos fácticos en esta instancia, lo cierto es que la discrepancia basada en la verificación de extremos que –a juicio de la alzada– distinguían este caso del antecedente “Chocobar”, excluye desconocimiento deliberado de la autoridad de los fallos de la Corte Suprema y hace ceder el efecto establecido en el art. 19, segunda parte, de la ley 24.463. 12) Que, en consecuencia, no resulta justificada la declaración de inconstitucionalidad decidida por la cámara, pues lo dispuesto en la mencionada norma legal no obsta al recto ejercicio de la libertad de juicio que es –en principio– propia de los jueces y en virtud de la cual pueden apartarse de la jurisprudencia

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de la Corte cuando introducen nuevos argumentos no considerados por ésta, por lo que lo decidido al respecto debe ser revocado. 13) Que en cuanto a los problemas de fondo que el caso suscita, resta señalar que los agravios de los apelantes acerca de la pauta de movilidad que corresponde reconocer desde el 1° de abril de 1991, encuentran adecuada respuesta en lo resuelto a partir del caso registrado en Fallos: 319:3241, mantenido en numerosas causas análogas resueltas hasta el presente, sin que las razones aducidas por la alzada tengan mérito para desvirtuar sus fundamentos o modificar sus conclusiones, a las que corresponde remitir –en lo pertinente– por razón de brevedad. 14) Que, en efecto, esta Corte ha sido suficientemente explícita con relación a las facultades con que cuenta el Congreso de la Nación para reglamentar la garantía del art. 14 bis de la Constitución Nacional y ha fijado la inteligencia que corresponde asignar a las leyes federales 23.928 y 24.463. No ha sido ajeno a la decisión el examen de los diversos factores sociales y económicos que proyectaban su incidencia sobre la materia, los que han sido sopesados puntualmente para preservar la efectiva operatividad de la cláusula de movilidad –desde la derogación del art. 53 de la ley 18.037 hasta que comenzó a regir el régimen contemplado en los arts. 32 y 160, párrafo 1°, de la ley 24.241– a la luz de las circunstancias históricas vinculadas con el debate y las normas incorporadas a la Ley Suprema en la reforma de 1994. 15) Que, por lo demás, en el caso “Heit Rupp” (Fallos: 322:2226), han sido reafirmadas las atribuciones con que cuenta el legislador para establecer el ajuste de los haberes a partir de la vigencia de la ley 24.463 –que remite a las disposiciones de la ley de presupuesto– y han sido rechazados los planteos de invalidez del art. 7°, inc. 2, de la referida ley basados en agravios conjeturales que no alcanzaban a demostrar el perjuicio concreto ocasionado por dicho sistema a los interesados. 16) Que es regla para el funcionamiento de la Corte Suprema que sus decisiones se adecuen a sus precedentes y es indudable la conveniencia de asegurar la estabilidad de su jurisprudencia en tanto no medien razones que hagan ineludible su modificación, al punto de que el Tribunal ha señalado que deben existir causas suficientemente graves para hacer inexcusable tal cambio de criterio (doctrina de Fallos: 183:409; 209:431 y sus citas; 322:608 –voto del juez Francisco De las Carreras–y 322:2052 –voto del juez Rodolfo Emilio Munné–). 17) Que, en suma, por no existir motivo válido que lleve a esta Corte al convencimiento de la necesidad de revisar la solución que ha sido aplicada a la generalidad de los casos previsionales resueltos, la pretensión de la jubilada debe ser decidida según los parámetros establecidos en la jurisprudencia a que se ha hecho referencia. En razón de la conclusión a la que se ha llegado, resulta inconducente pronunciarse acerca de la declaración de oficio de inconstitucionalidad del art. 19, segunda parte, de la ley 24.463, como asimismo sobre las demás cuestiones vinculadas con la condena de reajuste decidida por la alzada.

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…Omissis… Por ello, el Tribunal resuelve: Declarar procedentes los recursos ordinarios, revocar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios y ordenar el reajuste de haberes de la jubilada según el alcance fijado en el precedente “Chocobar” (Fallos: 319:3241). Notifíquese y devuélvase. Julio S. Nazareno –Eduardo Moliné O’Connor –Augusto César Belluscio –Antonio Boggiano –Guillermo A. F. Lopez –Adolfo Roberto Vázquez.

La Corte Suprema mediante sus precedentes ha ido creando una regla propia de derecho constitucional consuetudinario, otorgándole efecto vinculante a su propia jurisprudencia. Tal como lo expone Gelli Si bien la Constitución argentina no dispone expresamente la obligatoriedad de la doctrina emanada de la Corte Suprema, el deber de seguimiento de sus sentencias se deriva de que ella es el último Tribunal de las controversias de constitucionalidad en el orden interno. Esta materia, pues, resulta consistente con el sistema de control de constitucionalidad que los jueces conformen sus sentencias a las reglas elaboradas por la Corte Suprema en casos similares. Siempre, claro está, que esa regla emane, nítida, de la mayoría de la Corte Suprema, y resulte aplicable sin duda alguna.18 De este modo, los magistrados no solo tienen el deber de fundar sus sentencias conforme la doctrina legal emanada de los fallos plenarios, sino que deben hacerlo con justa atención a los precedentes dictados por la Corte Suprema. El fundamento de ello es preservar la igualdad de criterio en el sistema jurídico. Sobre el particular, Torricelli19 sostiene que si bien es cierto que las decisiones del Máximo Tribunal solo son obligatorias en los casos concretos en donde interviene, ello no implica que los magistrados de instancias inferiores puedan apartarse infundadamente de tal criterio cuando deben resolver otras causas análogas. El fundamento de ello radica en el principio de seguridad jurídica, el cual muestra esta solución como la más adecuada. Sin embargo, tal regla cede

18. Gelli, María Angélica, ob. cit., p. 559. 19. Toricelli, Maximiliano, El Sistema de Control Constitucional Argentino, Buenos Aires, Lexis Nexis, 1ª ed., 2002, p. 173.

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si en la situación particular, la aplicación de esa doctrina puede resultar injusta o existen motivos posteriores o no valorados por la Corte que permitan al juez apartarse de esa interpretación. En efecto, la Corte ha reconocido tal libertad, solo que ha sido categórica al sostener que tal apartamiento a su jurisprudencia es excepcional y debe ser justificada expresamente. Pese a lo dicho, tal criterio –con sus matices– forma parte de nuestro sistema jurídico y, por tanto, los fallos emanados de jueces y tribunales inferiores, que se dicten desoyendo dicha regla, son susceptibles de control de razonabilidad y consecuentemente de ser tachados de arbitrarios por la propia CSJN. Por otra parte, la Corte Suprema ha modificado criterios establecidos en distintos precedentes, cambiando sus propios fundamentos sobre casos similares, dependiendo de los contextos históricos en los cuales fueron dictadas las sentencias y de su composición. Por ejemplo, la CSJN luego de los cambios en su composición a partir del año 2002 y de la crisis económica de 2001/2002, se fue apartando de la doctrina establecida en Chocobar con la finalidad de dar prioridad a la interpretación integral de los preceptos constitucionales en materia jubilatoria.20 Este cambio jurisprudencial tuvo un hito en el fallo Badaro21 del año 2006 cuando la Corte Suprema sostuvo que la movilidad previsional es una norma con profundo contenido social, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores; y que no solo es facultad, sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional en juego, teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema ha otorgado al conjunto de los derechos sociales, en particular, a los ancianos. Posteriormente, en 2008 se reestatizó el sistema de jubilaciones y pensiones, a través de la ley 26.425, mediante la cual se creó el Sistema Integrado Previsional Argentino y se sancionó la Ley de Movilidad Jubilatoria 26.417. Si bien estas modificaciones pueden ser consideradas como medidas progresivas para el conjunto de los trabajadores de nuestro país, es preciso sostener que aún en la actualidad es materia de debate el coeficiente de actualización.22 Ello así, puesto que continúa siendo una deuda del sistema, lograr un modelo que le permita a los jubilados percibir un haber digno, sin pérdida del poder adquisitivo con el paso del tiempo.

20. Jauzat, Patricia S., “Movilidad Previsional”, en Revista del Notario, N° 898, IJ Editores Argentina, Buenos Aires, 14/02/2011. Disponible en: https://ijeditores.com/articulos. php?idarticulo=39677&print=2op. cit. 21. Fallos: 329:3089. Ver también 328:2833 y 330:4866. 22. Al respecto, a la fecha de cierre de la edición de este libro, el Congreso Nacional modificó el régimen de movilidad previsional dos veces en los últimos tres años (Leyes 27.426 y 27.541).

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Preguntas: 1. De acuerdo con la sentencia del caso González, Herminia ¿están obligados los jueces de instancias inferiores a conformar sus decisiones a las sentencias de la CSJN dictadas en casos similares? 2. En caso afirmativo, ¿cuáles son los argumentos para sostener tal obligatoriedad? 3. ¿Pueden los jueces apartarse de los precedentes de la Corte Suprema? ¿En qué condiciones? 4. ¿La CSJN confirmó la declaración de inconstitucionalidad del artículo 19 de la Ley 24.463 realizada por la Cámara de Apelaciones? ¿Construyó algún argumento a partir de esa norma? 5. ¿Qué consideraciones realiza la Corte Suprema respecto adecuar sus resoluciones a sus propios precedentes? ¿Bajo qué condiciones dice el fallo que podrían modificarse? 6. ¿Cuáles son las razones que explicita la Corte Suprema para no apartarse del precedente Chocobar?

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Capítulo VI

La buena fe como principio general del derecho Gonzalo Joaquín Linares

El principio de buena fe no es novedoso en el derecho argentino. El viejo Código Civil lo contemplaba como una regla específica que aplicaba especialmente en materia de obligaciones, contratos, derechos reales y otros campos del Derecho civil y comercial. No obstante ello, como sucede con otros mandatos vinculados al ejercicio de los derechos (v.gr. abuso del derecho, abuso de posición dominante, orden público), el nuevo Código Civil y Comercial (CCyCN) lo recoge y regula como principio general del Derecho Privado y del orden jurídico en general. Esto supone que la buena fe actúa como un mandato de optimización, en el sentido de que ordena un comportamiento cooperativo entre las partes que integran una relación jurídica, en el mayor grado posible.1 Su incorporación al título preliminar es de enorme importancia, ya que el derogado Código no contenía una norma general que estableciera la obligatoriedad del ejercicio del derecho de buena fe, sino que lo recogía y aplicaba específicamente en materia contractual, conforme lo previsto en el artículo 1198 del anterior texto legal. No obstante ello, la jurisprudencia y doctrina ya lo venían interpretando y aplicando de manera amplia, extendieron su validez al ejercicio de todo tipo de derechos en general. Esta idea quedó definitivamente plasmada en el artículo 9º del CCyCN, que consagra al principio de buena fe como liminar en el ejercicio de los derechos en sentido lato.2 Así lo expresa su texto: 1. Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 53. 2. Bueres, Alberto J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, Buenos Aires, Hammurabi, 2014,.T. 1, p. 72.

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Principios Generales de Derecho Privado

ARTICULO 9°.- Principio de buena fe. Los derechos deben ser ejercidos de buena fe. De este modo, se advierte que el CCyCN generaliza este mandato, extendiendo su ámbito de aplicación y convirtiéndolo así en un principio general del Derecho. De este modo, se lo reconoce como en enunciado normativo amplio que comprende a todo supuesto de ejercicio de derechos, complementándose luego con reglas específicas aplicables a las distintas materias particulares (contratos, obligaciones, etc.).3 Así, la consagración legislativa del principio de buena fe denota la intención de los redactores del nuevo Código de incorporarlo como cláusula general y más amplia, que abarque el ejercicio de cualquier derecho o situación jurídica, ya sea que derive o no de un acto jurídico, y no solo en el ámbito de los contratos4 (no obstante tener una singular importancia en esta materia específica, como se verá en el capítulo pertinente). Así, la ubicación actual de la buena fe en el título preliminar del CCyCN expresa un cambio de criterio metodológico significativo, que supone adoptar un mayor grado de generalización de la buena fe, no ya como una cuestión particular de la materia contractual, ni siquiera de los actos jurídicos en general, sino como un principio amplio que informa todo el ordenamiento jurídico.5 En cuanto al concepto y contenido de este principio, la buena fe es un típico concepto jurídico indeterminado, de modo que su determinación se adapta flexiblemente a las circunstancias de tiempo y lugar.6 Esto significa que el principio de buena fe (al igual que otros conceptos indeterminados, como las “buenas costumbres” o la “equidad”) es difícil de reducir en fórmulas abstractas, pero es inmediatamente captable en la situación concreta.7 No obstante ello, puede afirmarse a grandes rasgos que la buena fe tiene dos facetas o acepciones. Por un lado, la cláusula del art. 9 del CCyCN contempla la buena fe como lealtad en las relaciones jurídicas; y por el otro, la buena fe como apariencia.8 La buena fe como lealtad se refiere a un comportamiento leal, honesto y probo en el marco de la relación o negocio jurídico; es decir, a la manera en que las partes deben comportarse en el cumplimiento de sus derechos y obligaciones. Desde este punto de vista, la buena fe constituye un estándar o modelo de conducta

3. Highton, Elena I, Título Preliminar del Código Civil y Comercial. Principios Generales del Derecho Argentino, en Alegría, Héctor, Mosset Iturraspe, Jorge (dir.), Claves del Código Civil y Comercial, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 67. 4. Vítolo, Daniel Roque, “Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código”, La Ley, 3/5/2016, p. 9. 5. Alterini, Jorge H. (Dir.), Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 53. 6. Lorenzetti, ob. cit., p. 53. 7. Alterini, ob. cit., p. 57. 8. Lorenzetti, ob. cit., pp. 50 y 51.

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que reclama ciertos comportamientos objetivos a las partes. El contenido de ese estándar, como se dijo, es indeterminado en abstracto, pero se integra con las costumbres y la moral, estableciendo un deber de cooperación en las relaciones jurídicas.9 En este sentido, el principio fija un límite al ejercicio de los derechos, imponiendo un comportamiento proporcionado, respetuoso de la otra persona y de la convivencia, realizando los actos con buena conducta y dignidad. Es decir que consiste en un respeto mutuo entre las personas en el ejercicio de todo derecho, donde cada una debe guardar fidelidad a la palabra y no defraudar la confianza –base de toda relación humana– de la otra, ni abusarse de ella.10 Por su parte, la buena fe como apariencia se refiere a que las partes deben confiar en las situaciones tal y como se presentan, lo cual remite a una valoración subjetiva del comportamiento de la persona (su intención, su estado psicológico, su íntima convicción) en una determinada situación. En concreto, la buena fe subjetiva permite validar la creencia de un sujeto que en principio no sería admisible si se lo juzgara para la pauta de comportamiento común que se exige para garantizar un negocio jurídico. De este modo, permite fundamentar una “no recognosibilidad” de la situación de la otra parte de la relación, o excusar su error al respecto. Así, con la buena fe puede admitirse que una persona efectivamente creía que la otra tenía un derecho determinado –o que no lo tenía– al momento de celebrar un acto jurídico. El ejemplo más claro se da en las trasmisiones de dominio (derecho de propiedad sobre una cosa) de una persona a otra, cuando el adquirente (v.gr. quien compra algo o recibe una donación) confió en la apariencia de la situación jurídica que se le presentaba al momento de realizar el acto (podía creer fielmente que quien le venía o donaba la cosa era efectivamente el dueño, siguiendo el ejemplo).11 Desde esta perspectiva, se habla de una faz objetiva y una faz subjetiva del principio de buena fe. La primera se vincula con ese comportamiento leal, probo, correcto, honesto con que debe actuarse en las relaciones jurídicas y sus fuentes; o la observancia de la fe que alguien debe a otro. Mientras que la segunda faceta apunta a la protección de una creencia o certeza razonable, es decir, cuando se confía en la titularidad de un derecho o interés propio, o cuando se confía en la titularidad de un derecho o interés ajeno.12 Ambas facetas cumplen funciones interrelacionadas. La buena fe objetiva es una exigencia elemental para que los actos jurídicos y relaciones jurídicas en general se puedan cumplir. Sobre todo para aquellos negocios que suelen caracterizarse por una gran informalidad (por ejemplo los que se realizan por e-mail 9. Idem, pp. 54-55. 10. Highton, ob. cit., p. 69. 11. Lorenzetti, ob. cit., p. 54. 12. Alterini, ob. cit., p. 57.

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u otros medios electrónicos, por teléfono, con un gesto o apretón de manos, los pagos con tarjeta de crédito, débito automático o trasferencias electrónicas, etc.), ya que el buen comportamiento de las partes permite su realización y cumplimiento efectivo. De igual modo, la buena fe subjetiva también contribuye a la seguridad jurídica en esas relaciones, pues preserva a quien obra sobre la base de la confianza que le genera la apariencia de que un derecho –propio o ajeno– efectivamente existe. De este modo, la faceta subjetiva de la buena fe protege –e incluso beneficia– a quien no puede percatarse de un error no reconocible (por ejemplo, quien de buena fe compra una cosa a quien tiene la apariencia de ser el dueño, y por lo tanto actúa basándose en la confianza que ello le genera, cuando en realidad no existía tal derecho). En este sentido, el principio de buena fe puede implicar la protección, en casos de excepción, de la apariencia de un derecho que resulta no coincidir con la realidad, resguardando a quien actúa a partir de una creencia o confianza que se considera legítima.13 Por lo dicho, la buena fe actúa también como fundamento de dos doctrinas que son aplicadas en los fallos cuya lectura se propone a continuación: La doctrina de los actos propios, según la cual existe un deber de coherencia en el comportamiento de las personas, que consiste en cumplir en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever.14 Y la confianza legítima –categoría más propia del derecho público administrativo–, que se refiere a la situación de quien tiene una expectativa razonablemente fundada, sobre la posible actuación de un órgano estatal en la aplicación del Derecho.15 En ambas facetas del principio (apariencia y probidad), la buena fe se presume, de modo que es quien alega su inobservancia o la mala fe quien tiene la carga de alegarla y probarla. Ello, sin perjuicio de las particularidades de cada caso, que pueden imponer una presunción contraria, o cuando la presunción de buena fe no es compatible con un obrar negligente.16 Delimitado el contenido del principio en sus distintas facetas, es pertinente mencionar sus funciones y aplicaciones específicas. Se destaca allí una función interpretativa, donde al momento de descubrir el contenido de una relación jurídica, el estándar de la buena fe prescribe que el juez deberá atender a lo que las partes pudieron entender de la misma, según lo que ordinariamente se entiende, y no a lo que efectivamente entendieron. A ello se agrega una función como fuente

13. Highton, ob. cit., p. 68, y Lorenzetti, ob. cit., p. 54. 14. CSJN, (Fallos: 321:221 y 2530, 325:2935, 329:5793 y 330:1927, entre otros) 15. García de Enterría, Eduardo, “El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador”, en Revista de Administración Pública, Nº 159, 2002, p. 178. Disponible en: https://dialnet.unirioja. es/servlet/autor?codigo=59334 (consultado el 19/11/2020). 16. Alterini, ob. cit., p. 58.

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Capítulo VI. La buena fe como Principio General del Derecho

de derechos y obligaciones secundarios, referidos al buen comportamiento en el marco de una relación jurídica, que si bien pueden no estar escritos o expresamente acordados, se sobreentienden según los usos, las costumbres y la equidad (por ejemplo deberes de custodia, información, colaboración, etc.). Vinculado con ello, el principio también cumple una función integrativa, cuando existe alguna cuestión que no fue expresamente pactada o regulada, en cuyo caso se debe discernir la intención de las partes en una relación jurídica, mediante el estándar de la buena fe.17 También el principio desarrolla un rol correctivo, como control al ejercicio irregular o abusivo de los derechos, al señalar el modo en que deben actuar las partes, tanto en un sentido positivo como negativo. Por ese motivo, se dice que la buena fe es un principio general que opera como un control de sociabilidad en el ejercicio de los derechos.18 Por cierto, la buena fe actúa como una restricción o impedimento hacia la conducta deshonesta, y también ordena prestar al prójimo todo aquello que exige la buena convivencia (v.gr. deberes de diligencia, esmero, cooperación, etc.).19 Entre sus funciones más específicas, se destaca la aplicación de la buena fe como causal eximente de responsabilidad (excluye la culpabilidad), como elemento de control de cláusulas abusivas en los contratos en general y en las relaciones de consumo, y como fuente de revisión de los contratos.20 Asimismo, como muestra de que se trata de un principio general del derecho, puede mencionarse su aplicación en diversas ramas y subramas del derecho. En materia de derecho procesal, por ejemplo, ordena la lealtad y la corrección del juego por el fairplay, en especial porque la actividad desplegada por los sujetos que participan en el proceso judicial no está totalmente preestablecida, sino que deja un amplio margen a la iniciativa y a la elección individual. Por lo tanto, existen reglas no escritas que están principalmente encomendadas a la conciencia y la buena fe de las partes.21 En el derecho de fondo, además de los ámbitos propios del derecho civil y comercial ya mencionados (responsabilidad, obligaciones, contratos paritarios, etc.), el principio tiene una especial modulación en los regímenes tuitivos o protectorios, como por ejemplo el derecho de consumo y el derecho del trabajo. En el primero, el principio de buena fe es mencionado expresamente en el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, y juega como regla de conducta tanto para el proveedor como para el consumidor. Empero, la finalidad tuitiva a favor del consumidor y usuario también ordena, por ejemplo, que la teoría de los actos propios

17. Lorenzetti, ob. cit., p. 55 18. Idem, pp. 50 y 56. 19. Highton, ob. cit., p. 69. 20. Alterini, ob. cit., p. 58. 21. Díaz Solimine, Omar Luis, “La buena fe procesal y la conducta de las partes”, La Ley, 19/03/2013, pp. 3-4.

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antes explicada cede o debe ser relativizada en las relaciones de consumo, para conjugarse con el principio protectorio y la regla in dubio pro consumidor. Así, no debe soslayarse la vulnerabilidad estructural que padecen los consumidores en sus relaciones con los proveedores, por los embates de la “sociedad de consumo” y las “fallas del mercado”22 (por ejemplo, no podría aplicarse llanamente la doctrina de los actos propios a un consumidor que adhiere a un contrato de consumo y luego reclama contra alguna de sus cláusulas abusivas, teniendo en cuenta las asimetrías que existen en esa relación en cuanto a información, poder económico, etc.). En materia laboral, la relación de trabajo está siempre presidida por el principio cardinal de la buena fe, al que empleador y trabajador deben respeto, tanto en la celebración del contrato, su etapa de ejecución y en el momento de su extinción o final. De este modo, la buena fe no solo implica que las partes del contrato de trabajo cumplan con las obligaciones materiales –el empleado con la tarea asignada, y el empleador con el debido pago de la remuneración–, sino también las obligaciones conductuales que miran a la concordia en el trabajo en su prolongación espacio-temporal23 (esta cuestión será especialmente abordada en el caso Zechner). Por último, debe destacarse la estrecha vinculación de la buena fe con los otros principios relativos al ejercicio de los derechos. Como se verá, la trasgresión de la buena fe actúa como uno de los criterios para definir el abuso del derecho. En efecto, la norma prevista en el artículo 10 del CCyCN considera ejercicio abusivo al que contraría los fines del ordenamiento jurídico, o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De este modo, no se concibe socialmente el ejercicio de un derecho de mala fe, sino que es esencial para la vida en comunidad que todas y cada una de las conductas humanas sean guiadas por la buena fe. Bajo esta misma lógica, otra de las consecuencias derivadas del principio de buena fe es la prohibición de abuso de posición dominante en el mercado –configuración específica del abuso del derecho–, que tendrá un tratamiento especial más adelante. En todos estos casos, se demuestra que la cláusula de buena fe integra el llamado orden público que se estudiará también en un capítulo ulterior; y por ende, como pauta de conducta constituye una norma indisponible para las partes.24

22. Schlotthauer, Pablo, Barocelli, Sergio Sebastián, “La buena fe y la teoría de los actos propios en las relaciones de consumo”, La Ley, Cita Online: AR/DOC/95/2019, p. 5. 23. González Pondal, Tomás Ignacio, “La buena fe en las relaciones laborales: faz espacio-temporal en la jurisprudencia de la Provincia de San Luis”, La Ley, Cita Online: AR/ DOC/6405/2010, p. 1. 24. Alferillo, Pascual E., “El contrato de maquila y el Código Civil y Comercial. La autonomía de la voluntad, la buena fe y el abuso de la posición dominante”, La Ley 11/04/2018, p. 7.

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Esta sentencia se origina en un juicio de divorcio entablado entre Walter Krebs y Adelaida Miolato de Krebs. En el marco de dicho proceso, el juez del divorcio dictó –a pedido de la Sra. Miolato de Krebs– una inhibición general de bienes contra el Sr. Krebs, que es una medida cautelar que impide a la persona vender o gravar el conjunto de sus bienes, para preservarlos y asegurar así el cobro o el cumplimiento del objeto de la sentencia (en este caso, la partición de los bienes gananciales consecuencia de la futura sentencia de divorcio). En el ínterin, Krebs vendió uno de sus bienes inmuebles al Sr. Oscar Delfín Gutiérrez. La compraventa se escrituró y se llevó a cabo la tradición (entrega que el dueño hace de la cosa), requisitos que exige la ley para perfeccionar la transferencia del dominio de un inmueble de una persona a otra. Sin embargo, quedó pendiente la inscripción de la escritura en el registro de la propiedad inmueble, requisito que imponía el artículo 3º del decreto-ley 11.643/63 de la provincia de Buenos Aires, para que la venta produzca efectos respecto de terceros. Gutiérrez (comprador) gestionó finalmente –por intermedio de su escribano– la inscripción de la escritura pública en el registro local. El trámite, una vez cumplido, fue dejado sin efecto por la autoridad a cargo del registro, al comprobar la existencia de la medida cautelar ordenada contra Krebs (la inhibición de bienes decretada en el divorcio), que había sido trabada (notificada) antes de iniciarse el trámite de la inscripción. Frente a esto, Gutiérrez se presentó en el juicio de divorcio y planteó una tercería de dominio contra los cónyuges (el Sr. Krebs y la Sra. Miolato de Krebs). La tercería es una pretensión que realiza un tercero ajeno a las partes de un proceso judicial, fundada en un “mejor derecho” sobre los bienes allí embargados o inhibidos, para solicitar el levantamiento de la medida cautelar. En este caso, Gutiérrez –en su calidad de comprador– solicitó al juez del divorcio que levantara la inhibición sobre el inmueble que él había comprado a Krebs. La sentencia de primera instancia rechazó la tercería de dominio entablada por Gutiérrez, con fundamento en que la ausencia de inscripción de la escritura en el registro público impedía que la venta y la adquisición del dominio sobre el inmueble fueran oponibles a terceros. Cuando la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata confirmó la sentencia, Gutiérrez (comprador) y Krebs (esposo/vendedor) interpusieron sendos recursos extraordinarios. Argumentaron que el primero contaba con un título perfecto, ya que se había otorgado la escritura pública y se le había hecho la tradición (entrega) de la cosa, únicos requisitos que exigía el Código Civil para perfeccionar la transferencia del

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dominio. Por lo tanto, argumentaron que la necesidad de inscribir el título ante los registros locales para producir efectos respecto de terceros, impuesta por la ley provincial, agregaba un requisito no establecido por el Código para la transmisión del dominio de los bienes inmuebles, y por ende era inconstitucional al contradecir una norma nacional de superior jerarquía (cfr. art. 31 de la Constitución Nacional). La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) analizó el caso bajo la doctrina de los actos propios que deriva del principio de buena fe, para determinar la viabilidad del planteo de inconstitucionalidad formulado por quien se sometió primero sin reservas a un régimen legal (en el caso, el requisito de inscripción de la ley provincial), para luego desconocerlo e impugnar su validez constitucional.

Gutiérrez, Oscar Delfín s/ tercería de dominio en autos Miolato de Krebs, Adelaida c/. Krebs, Walter s/ divorcio Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 294:220 11 de marzo de 1976 Considerando: 1º) Que contra el pronunciamiento de la Sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata, que confirmó la sentencia de primera instancia y rechazó la tercería de dominio entablada por el actor contra los cónyuges demandados […], interponen sendos recursos extraordinarios el accionante y el esposo vendedor del inmueble […], los cuales fueron concedidos […] respectivamente. 2º) Que sostienen los recurrentes que el tercerista contaba con un título perfecto, pues se le había hecho tradición de la cosa y otorgado la escritura pública correspondiente, únicos recaudos exigidos por la ley de fondo para perfeccionar la transferencia del dominio; de ahí, pues, que la necesidad de inscribir el título ante los registros locales para producir efectos respecto de terceros, impuesta por la ley provincial, agregue un requisito no establecido por el Código Civil para la transmisión de los bienes inmuebles, que atenta contra las disposiciones y garantías constitucionales que se invocan. …Omissis… 4º) Que, por lo demás, cabe señalar que el adquirente gestionó, por intermedio del escribano interviniente y por las vías naturales, la inscripción de la escritura

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pública en el registro local, de conformidad con las prescripciones del decreto-ley provincial 11.643/63, ratificado por ley 6736; trámite que una vez cumplido fue dejado sin efecto por la autoridad a cargo del registro, en razón de haber comprobado la existencia de medidas cautelares trabadas con anterioridad en contra del vendedor, en el juicio de divorcio que le siguiera su cónyuge. 5º) Que en este caso y en tales condiciones, se advierte que la seguridad jurídica, imperiosa exigencia del régimen concerniente a la propiedad privada, quedaría gravemente resentida si fuera admisible y pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien primero acata una norma y luego la desconoce, pretendiendo cancelar las consecuencias que de su aplicación se derivaron en el campo de las relaciones patrimoniales (conf. Fallos: 249:51). 6º) Que consiguientemente si la hipotética inconstitucionalidad del régimen legal cuestionado cede ante el sometimiento, sin reservas, del interesado a la norma que ahora pretende impugnar, es de aplicación el principio que esta Corte sostiene desde antiguo de que nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (Fallos: 7:139; 275:235, 256 y 459; sentencia del 12-XI-74 in re “Palomeque Vicente c/. Restaurante Parrilla Mendieta y otros”, entre muchos otros). Por lo expuesto, y de conformidad con lo dictaminado por el Señor Procurador General […], se confirma la sentencia […]. Miguel Angel Berçaitz –Agustín Díaz Bialet –Héctor Masnatta –Ricardo Levene (h) –Pablo A. Ramella.

El fallo aplica el principio de buena fe y la doctrina –de aquella derivada– de los actos propios a un caso de Derecho civil, pero a la vez demuestra el influjo de este mandato en materia de control de constitucionalidad. En esta misma línea, la CSJN ha reiterado en pacífica jurisprudencia, la doctrina según la cual el voluntario sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior.25 De lo contrario, la persona contradice sus propios actos, ejerciendo una conducta incompatible con la anterior.

25. Fallos: 312:245, 331:2316, 335:2238.

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Preguntas: 1. ¿Qué faceta del principio de buena fe (objetiva/subjetiva) aplica el tribunal en el caso? 2. ¿Por qué la CSJN considera que la conducta de Gutiérrez es incompatible con la doctrina de los actos propios? 3. ¿Cómo aplicaría el principio de buena fe para evaluar el derecho de Gutiérrez al adquirir el inmueble? 4. ¿Qué vinculación puede hacerse entre los hechos que originan el caso, con la buena fe procesal?

El caso se vincula con el atentado terrorista a la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA) ocurrido el 18 de julio 1994, en el que fallecieron 85 personas y resultaron heridas más de 300. En particular, se vincula con la responsabilidad patrimonial del Estado Nacional por su omisión en adoptar medidas eficaces para prevenir el atentado (teniendo en cuenta el antecedente cercano del atentado a la embajada de Israel en Argentina, ocurrido el 17 de marzo de 1992), sumado al encubrimiento de los hechos y el incumplimiento de la función de investigación del Poder Judicial, en el marco de la causa penal que se inició para descubrir a los autores y responsables del atentado. Como antecedente del fallo, se destaca que, en el año 2005, en el marco de una denuncia formulada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) por las organizaciones no gubernamentales Memoria Activa, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), la República Argentina había suscripto un acta de entendimiento en la que reconocía su responsabilidad por esos incumplimientos. En ese instrumento, que fue aprobado por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto 812/05, el Estado se comprometió, entre otras cosas, a promover la sanción de una ley de reparación para todas las víctimas del atentado. Sin embargo, diez años después de haber asumido ese compromiso ante organismos internacionales, la ley prometida no había sido dictada, por lo que las víctimas continuaban sin poder acceder a la indemnización que les correspondía. Por este motivo, se vieron en la necesidad de promover acciones judiciales contra el Estado Nacional para obtener la reparación, lo que se agravaba porque el Estado, en el marco de esos procesos judiciales, oponía la defensa de prescripción –plazo legal para reclamar judicialmente–, argumentando que se había cumplido ya el

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plazo de dos años que establecía el viejo Código Civil para demandar daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual. De este modo, la CSJN debió analizar si la posición asumida por el Estado Nacional –cuando oponía la defensa de prescripción para impedir la continuidad de los procesos y/o obtener el rechazo de las demandas– era compatible con su conducta anterior de reconocer internacionalmente, y mediante una norma local, su responsabilidad por el atentado, sin distinguir a quienes habían iniciado acciones judiciales de quienes no lo habían hecho. Para lo cual aplicó el principio de la buena fe estudiado en este capítulo, y sus derivaciones. La sentencia se dictó en el marco del reclamo judicial iniciado en 2006 por Ruth Myriam Faifman de Tenenbaum, por derecho propio y en representación de sus hijas, viuda de una víctima que falleció en el atentado terrorista, por los daños derivados del hecho. En ese proceso –como en otros– el Estado Nacional demandado argumentó que el plazo liberatorio se había cumplido en el año 1996, es decir, dos años después del ataque.

Faifman, Ruth Myriam y otros cl Estado Nacional s/ daños y perjuicios Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 338:161 10 de marzo de 2015 Considerando: 1°) Que, al confirmar parcialmente la decisión de primera instancia, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal hizo lugar a la demanda interpuesta por Ruth Myriam Faifman de Tenenbaum, por sí y en representación de sus tres hijas, con el objeto de que se les indemnizaran los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su cónyuge y padre respectivamente, en el atentado terrorista contra la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA) ocurrido el 18 de julio de 1994. Como fundamento de su reclamo, la actora adujo que el Estado había incumplido sus obligaciones de prevención y seguridad con respecto a sus habitantes, ya que no había adoptado medidas idóneas y eficaces para intentar evitar el atentado, en particular teniendo en cuenta que dos años antes se había producido un acto terrorista de características semejantes contra la Embajada de Israel en la Argentina. Alegó que, además, esta responsabilidad había sido reconocida expresamente por el Gobierno Argentino, tanto en el acta suscripta el 4 de marzo de 2005 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como en el decreto 812/2005 del Poder Ejecutivo Nacional.

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2°) Que, en primer lugar, la cámara rechazó el planteo de prescripción realizado por la demandada. Sostuvo que el plazo liberatorio se había cumplido en el año 1996 pero que, posteriormente, el Estado Argentino había renunciado a la prescripción ya ganada al reconocer su responsabilidad por el hecho. Sentado lo expuesto, el a quo consideró que se encontraban configurados los requisitos para la procedencia de la responsabilidad estatal por omisión y condenó a la demandada a abonar la suma de 4.000.000 de pesos –en concepto de daño moral y lucro cesante–, más los correspondientes interesas desde la fecha del atentado. Contra esa decisión, el Estado Nacional dedujo el presente recurso ordinario de apelación, que fue concedido […]. [E]l recurrente presentó su memorial, y la actora lo respondió […]. …Omissis… 4°) Que el Estado Nacional se agravia, en primer lugar, porque considera que la acción se encuentra prescripta. Alega que el plazo aplicable en este caso es de dos años y que debe comenzar a computarse desde que ocurrió el evento dañoso. Explica que el atentado ocurrió en el año 1994 y que cuando la actora interpuso esta demanda, en el año 2006, se encontraba ampliamente vencido. …Omissis… 9°) Que, sentado lo expuesto, corresponde recordar que las organizaciones no gubernamentales Memoria Activa, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) denunciaron al Estado Argentino ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por su responsabilidad en el atentado perpetrado contra la sede de la AMIA el 18 de julio de 1994 (petición 12.204). En el marco de ese trámite, el 4 de marzo de 2005, las partes suscribieron un acta en la cual decidieron iniciar un proceso de solución amistosa. En ese documento y en lo que este caso interesa, el Estado Argentino manifestó lo siguiente: “El Gobierno reconoce la responsabilidad del Estado Argentino por la violación de los derechos humanos denunciada por los peticionarios en la presentación efectuada ante la CIDH en este caso (...) En este sentido, el Estado reconoce responsabilidad ya que existió un incumplimiento de la función de prevención por no haber adoptado las medidas idóneas y eficaces para intentar evitar el atentado, teniendo en cuenta que dos años antes se había producido un hecho terrorista contra la Embajada de Israel en Argentina. El Estado reconoce responsabilidad porque existió encubrimiento de los hechos, porque medió un

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grave y deliberado incumplimiento de la función de investigación (...) y una clara denegatoria de justicia”. “Atento a ello, el Estado propone a los peticionarios una agenda tentativa de trabajo en cuyo marco deberían abordarse [entre otras varias] las siguientes cuestiones: (...) Amplia difusión del reconocimiento de responsabilidad formulado precedentemente (...) Publicidad del Informe Grossman [informe final del observador designado en el juicio tramitado ante el Tribunal Oral Federal en lo Criminal n° 3, en el cual se determinó, conforme surge de la sentencia dictada el 29 de octubre de 2004, que el Estado Argentino es responsable por el encubrimiento de los hechos y por incumplimiento grave y deliberado de la función de investigación adecuada del atentado] (...) Promover la sanción de una ley de reparación para todas las víctimas del atentado”. 10) Que, después de suscribir el documento mencionado, el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 812/2005. Esta norma aprobó el acta suscripta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y tuvo por objeto cumplir con algunos de los compromisos allí asumidos. En particular, se dio pública difusión al reconocimiento de responsabilidad, “que se materializa mediante el dictado del presente decreto”, así como al “Informa Final del Decano Claudio Grossman, que se insertará en la página de internet del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”. Por otra parte, el Poder Ejecutivo impulsó un proyecto de ley de reparación a las víctimas, que obtuvo media sanción del Senado pero no fue tratado por la Cámara de Diputados y perdió estado parlamentario (Expediente Senado S-1655/11 y Expediente Diputados 0088-S-2011). Recientemente, se ha presentado un nuevo proyecto ante la Cámara de Diputados que se encuentra en trámite (Expediente Diputados 1049-D-2014). 11) Que, tal como se desprende de los hechos reseñados, la demandada reconoció –en forma incondicionada y absoluta– que conculcó los derechos de las víctimas y sus familiares. El reconocimiento de estas violaciones generó, como una consecuencia jurídica inevitable y necesaria, la obligación del Estado de indemnizar a quienes hubieran sufrido daños (Fallos: 327:3753, considerando 3° y sus citas. En igual sentido, ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velázquez Rodríguez Vs. Honduras. Reparaciones y Costas, sentencia del 21 de julio de 1989, párr. 25, y Caso Torres Millacura y otros Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 26 de agosto de 2011, párr. 157). 12) Que fue para cumplir con esa obligación jurídica de reparar, y no como una mera liberalidad fundada en razones de equidad, que el Estado Argentino se comprometió a promover la sanción de una ley de reparación para las víctimas de AMIA.

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Además, en ese compromiso, hizo referencia a “todas las víctimas del atentado”, sin distinguir entre quienes habían interpuesto acciones judiciales dentro del plazo de prescripción y quienes no lo habían hecho. En otras palabras, la demandada se obligó a indemnizar aún a aquellas personas que no hubieran presentado la demanda en el lapso de dos años desde que ocurrió el evento dañoso. …Omissis… 15) Que la postura del Estado Nacional resulta incompatible con el principio cardinal de la buena fe, que informa y fundamenta todo nuestro ordenamiento, tanto público como privado, y que condiciona, especialmente, la validez del actuar estatal (Fallos: 311:2385, 312:1725, entre otros). Cabe recordar que una de las derivaciones del principio mencionado es la doctrina de los actos propios, según la cual no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con la anterior conducta (...) [pues la buena fe] impone un deber de coherencia del comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever (Fallos: 321:221 y 2530, 325:2935, 329:5793 y 330:1927, entre otros). 16) Que, desde esta perspectiva, la invocación de la prescripción resulta incoherente con las expectativas de reparación que la propia demandada generó con sus actos anteriores y, por ende, contraria al principio de buena fe que debe regir, muy especialmente, el obrar estatal. En efecto, en el año 2005, el Estado Argentino creó una legítima expectativa de indemnización en los familiares y víctimas del atentado a la AMIA, aún en aquellas personas cuyos reclamos estaban prescriptos a esa fecha. Sin embargo, casi diez años después, la ley no se dictó, las víctimas continúan sin reparación y cuando, como en el caso, plantean un reclamo judicial para obtenerla, el Estado pretende repeler la demanda con el argumento de que el plazo de prescripción se encuentra cumplido. …Omissis… Por ello, se declara admisible el recurso ordinario interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos. Ricardo L. Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos S. Fayt. – Juan C. Maqueda.

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Luego de desestimar el planteo de prescripción, la CSJN abordó el fondo del asunto, y rechazó también los argumentos opuestos por el Estado Nacional sobre la procedencia sustancial de la demanda, el monto de la indemnización reconocida por las instancias anteriores, y las costas del juicio. Consideró que los planteos eran dogmáticos e insuficientes para refutar lo resuelto por la Cámara de Apelaciones. En particular, observó que resultaba manifiestamente infundado el planteo según el cual no existía relación entre la omisión estatal y la muerte del Sr. Tenenbaum, ya que la representación estatal no se hacía cargo de que fue el propio Estado Argentino el que había admitido que la muerte de las víctimas del atentado era atribuible al incumplimiento de su función de prevención y seguridad. Además del argumento centrado en la buena fe, la Corte sostuvo antes que el Estado Nacional había renunciado tácitamente –pero de forma inequívoca– a la prescripción ocurrida en 1996, por aplicación de la doctrina en virtud de la cual el reconocimiento del deudor de la existencia del derecho y de la correlativa obligación de indemnizar implica su renuncia a la prescripción ya ganada.26

Preguntas 1. Según el fallo, ¿puede aplicarse el principio de buena fe a las relaciones entre el Estado y los particulares, o se limita solo al ámbito del derecho privado? 2. ¿En qué consisten –según la CSJN– las dos derivaciones del principio de buena fe que identifica (doctrina de los actos propios y confianza/expectativa legítima)? 3. ¿Cómo aplica el fallo las doctrinas mencionadas en la pregunta anterior y a qué solución conducen? 4. ¿Por qué se afirma que el Estado Nacional no obró de buena fe en el marco de los derechos y obligaciones generados por su responsabilidad en el atentado?

El fallo se originó a partir de los pronunciamientos dictados por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo Nº 17, y de la Sala VII de la Cámara Nacional

26. Fallos: 135:310, y Sac, Matías J., “Responsabilidad del Estado por omisión. Renuncia tácita a la prescripción. Acción de daños y perjuicios por el atentado terrorista contra la AMIA”¸ La Ley, Cita Online: AR/DOC/5024/2015, p. 3.

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de Apelaciones del Trabajo, que habían hecho lugar a la demanda iniciada por la médica oftalmóloga Evelina Zechner, contra el Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC), efector de medicina privada para el cual la profesional prestó servicios. Tras ser desvinculada, Zechner planteó que había existido un fraude a la ley laboral por parte del CEMIC, ya que encubría la relación de trabajo bajo la apariencia de una locación de servicios o relación de trabajo profesional autónomo. La controversia se suscitó a partir de que la actora se había desempeñado como médica en la especialidad de oftalmología para el CEMIC durante un período de veintitrés años. Sus tareas consistían en dar atención regular de afiliados de la prepaga mediante un sistema de turnos, servicios que cobraba mediante la emisión de facturas. Además, Zechner destacó que debía solicitar permisos a las autoridades jerárquicas del CEMIC, para poder gozar de vacaciones. Por ese motivo, la actora adujo que se encontraba inserta en una organización empresarial ajena, prestando tareas personales para la misma, lo cual tipificaba un contrato de trabajo bajo relación de dependencia. Las dos primeras instancias fundamentaron sus decisiones favorables al reclamo de Zechner, a partir de los alcances y efectos de la presunción que establece el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), cuando expresa que “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven, se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”. Esa norma, que es la base del paradigma protectorio y tuitivo de la regulación del contrato de trabajo, sirve como regla de interpretación y de aplicación para los litigios laborales. De este modo, la norma indica que si se demuestra en juicio que el demandante prestaba tareas para la demandada, tal presupuesto conlleva una presunción iuris tantum de existencia de contrato de trabajo, lo cual impone a la demandada la carga probatoria y argumentativa de demostrar lo contrario. El centro médico apeló la sentencia de cámara mediante recurso extraordinario, tildando de arbitraria la decisión, y alegando déficits y fallas en la ponderación de pruebas, y la omisión valorativa de otras. En ese contexto, la accionada sostuvo la preexistencia de un comportamiento ininterrumpido de las partes, a través de un contrato de locación de servicios profesionales, que ahora pretendía desconocer la demandante. Asimismo, la defensa desplegada por CEMIC apuntó a varios extremos fácticos oportunamente acreditados en el juicio, que demostraban un servicio profesional autónomo y no una relación de dependencia. Por ejemplo, que la actora alquilaba repetidamente a CEMIC consultorios; cobraba honorarios

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mediante la emisión de facturas; la oftalmóloga era quien determinaba y seleccionaba sus horarios y turnos de atención; tomaba sus vacaciones con libertad de elección y según su propia voluntad; asimismo, atendía en su consultorio particular y con percepción de montos diferentes en directa razón con el nivel cuantitativo diverso de sus prestaciones en la especialidad.27 La CSJN concluyó –por mayoría de tres contra dos– que la sentencia que había determinado que la relación entre la médica y la institución de salud era laboral resultaba arbitraria, pues al decidir así la Cámara no observó las circunstancias enumeradas (emisión de facturas no correlativas como profesional autónomo, un vínculo con la clínica desarrollado durante más de veinte años sin reclamo alguno, práctica profesional independiente con falta de exclusividad), circunstancias que, por sí solas, no son demostrativas de la existencia de una relación autónoma, pero que en su conjunto, y sumadas al hecho de que pagaba un alquiler por el uso de las instalaciones de la demandada, podían rebatir la presunción del artículo 23 de la LCT. En su voto concurrente, cuyo texto se transcribe a continuación, el juez Lorenzetti recurrió también al principio de buena fe, haciendo hincapié en el modo en que las partes se habían comportado en la relación contractual, como pauta para resolver el litigio.

Zechner, Evelina Margarita c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ despido Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 342:1921 5 de noviembre 2019 …Omissis…

Voto del Señor Ministro Doctor don Ricardo Luis Lorenzetti: 1°) Que contra la sentencia de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fs. 786/794 de los autos principales, foliatura a la que se hará referencia en lo sucesivo) que confirmó la condena dictada por la señora jueza de primera instancia contra el Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno –en adelante, CEMIC– […], este último dedujo el recurso extraordinario […] cuya denegación motivó la presente queja.

27. Aquino, Claudio, “La relación de dependencia laboral a la luz del principio de buena fe y los valores presuncionales”, La Ley, 23/12/2019, pp. 1-2.

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El tribunal a quo tuvo por acreditado que la actora, de profesión médica oftalmóloga, se había desempeñado como dependiente de la demandada y desestimó la defensa planteada por el centro médico acerca del carácter no laboral del vínculo que existió entre las partes. Destacó que, según se desprendía de las declaraciones testimoniales, la actora concurría en forma regular a las diferentes sedes del CEMIC para la atención de sus afiliados de acuerdo con los turnos asignados; que por imposición del empleador cobraba por medio de facturas y debía elevar notas a su jefe inmediato a los efectos de comunicarle cuándo se tomaría su descanso vacacional; que los días de vacaciones por año dependían de la antigüedad de cada profesional; que cada médico seleccionaba el horario conforme grilla que prefijaba el jefe del servicio y que podían modificarse por la actividad docente que la actora debía cumplir en la facultad de la demandada. Concluyó que la profesional médica estaba inserta en el establecimiento de la accionada. 2°) Que, en su apelación extraordinaria, y con sustento en la doctrina de la arbitrariedad, el CEMIC cuestiona esa decisión judicial. Afirma que el tribunal a quo no dio un adecuado tratamiento a diversas circunstancias que obstaban al encuadramiento del vínculo bajo una relación de dependencia. Asevera que, además, aquel tergiversó los dichos de los testigos. Hace hincapié en que durante 23 años las partes se comportaron en el marco de una locación de servicio, verdadera naturaleza de la vinculación. Manifiesta que los juzgadores no tuvieron en cuenta que la actora alquilaba los consultorios del CEMIC, que cobraba honorarios y emitía facturas por ese concepto como profesional independiente; y que los cobros no eran periódicos ni iguales pues variaban en función de la cantidad de prestaciones que realizaba. Sostiene que la actora determinaba los días y horarios de atención, y podía tomarse vacaciones y suspender la atención en las diferentes sedes del CEMIC a las que concurría cuando así lo solicitara, sin pedir autorización y sin dar mayores explicaciones. Por otra parte, señala que la demandante atendía en un consultorio particular. Invoca la vulneración de las garantías de debido proceso legal, de defensa en juicio y de su derecho de propiedad. …Omissis… 6°) Que la sentencia impugnada prescinde de toda pauta hermenéutica objetiva para calificar el vínculo cuyo carácter está controvertido. Ello es así pues no se tuvo en cuenta el comportamiento de los integrantes de la relación contractual, elemento que constituye base cierta de interpretación a los fines de arribar a su correcto encuadre jurídico (conforme Fallos: 326:3043). En el caso, el tribunal a quo indicó que la emisión de facturas por parte de la actora “constituía una modalidad de pago impuesta por la empleadora” (fs. 788). Sin embargo, el comportamiento de las partes a lo largo de varios años se opone a esta conclusión, máxime cuando en el sector de las profesiones liberales

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es una de las formas habituales de instrumentación de pago de los servicios autónomos contratados. Efectivamente, la lectura del fallo revela que la alzada no ha reparado en diversos elementos probatorios con relevancia para la correcta calificación del vínculo, en particular, el informe elaborado por el perito contador […]. En este el experto detallo las facturas emitidas por la actora (desde el 23 de julio de 1999 hasta el 30 de octubre de 2008) correspondientes a las órdenes de pago liquidadas por el CEMIC, observándose que en algunos meses la actora llegaba a facturar hasta en tres ocasiones a la demandada; en todos los casos, los importes facturados difieren y la numeración de los recibos, de acuerdo con los datos volcados por el perito, no es correlativa […]. Esta mecánica de pago se ve corroborada por el testigo J. P. A. –propuesto por la actora–, quien también se había desempeñado como médico oftalmólogo en el CEMIC quien declaró que concurría con su talonario de facturas a una sede administrativa de la aquí demandada, y contra la entrega de una de ellas se abonaban sus honorarios […]. En el referido “Detalle de pagos, conceptos facturados y descuentos”, se expresan ítems como “Alquiler Saavedra”, “Alquiler Talcahuano” y “Alquiler Belgrano” con motivo del uso que la actora hacía de los consultorios para la atención de pacientes en dichas sedes del CEMIC; según declaró el testigo M. L., el importe de ese alquiler era variable debido a las horas de consultorio que tomaba la médica […] …Omissis… En este contexto, las circunstancias mencionadas y los elementos de prueba descriptos adquieren especial relevancia para la solución de la controversia en atención a la conducta mantenida por las partes mientras duró la relación cuyo carácter la actora ahora controvierte, y no fueron valorados por el tribunal a quo. …Omissis… En ese marco, los hechos objetivos y constancias existentes en el expediente detallados en el considerando anterior, analizados en su conjunto, no resultan compatibles con el desempeño de una relación de carácter laboral; por el contrario, se observan acordes al desarrollo de una vinculación en la que la actora asumió el riesgo económico propio de la autoorganización de su actividad profesional. …Omissis… 9°) Que la resolución atacada tampoco considera la buena fe como deber jurídico que debe regir en toda relación contractual y conforme al cual deben

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conducirse cada una de las partes debido a la confianza y expectativas que genera en el otro contratante con respecto a su cumplimiento bajo la modalidad legalmente prevista (Fallos: 341:427, voto del juez Lorenzetti). La prestación que la actora aceptó voluntariamente desarrollar tuvo el mismo carácter durante los 23 años de relación con la entidad médica asistencial; aquella solo manifestó fehacientemente su desacuerdo con respecto a su naturaleza al momento en el que invocó la existencia de un supuesto vínculo de índole laboral no registrado. Este proceder es contrario a la regla de la buena fe al quebrantar la razonable expectativa de la institución de salud con la cual se vinculó durante años en una relación jurídica de servicios autónomos nacida del libre consenso de las partes y que con la plena conformidad de ellas le dieron cumplimiento por fuera del régimen jurídico del derecho laboral. 10°) Que, en las condiciones expuestas, corresponde descalificar el fallo recurrido por sus graves defectos de fundamentación que afectan en forma directa e inmediata las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48). Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado […]. Ricardo L. Lorenzetti.

Los ministros Maqueda y Rosatti votaron en disidencia a favor de rechazar el recurso extraordinario por inadmisible y dejar firme la sentencia de cámara que acogía el reclamo de Zechner. El caso tuvo como antecedente similar el fallo “Rica”28 de la CSJN, donde también se revocó la sentencia de la Justicia Nacional del Trabajo que había acogido el reclamo de un médico que había prestado servicios bajo la misma modalidad (locación de servicios) durante más de siete años en el Hospital Alemán. Ambos precedentes han despertado diversas observaciones y críticas. Por un lado, se ha señalado el contexto de crecimiento en el derecho comparado los contratos de trabajo autónomo, en los cuales –paradójicamente– existe un grado de dependencia económica sustantiva. De un lado, se ha destacado que el CCyCN, lejos de eliminar el contrato de locación de servicios, enfatiza la diferenciación 28. CSJN, “Rica, Carlos Martín c/ Hospital alemán y otros s/despido”, 24/4/2018, Fallos: 341:427.

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Capítulo VI. La buena fe como Principio General del Derecho

de los contratos de prestaciones por cuenta propia y entre sujetos autónomos e independientes, reivindicando así el trabajo autónomo (cfr. arts. 1251,1252,1279). De modo que su diferenciación de los contratos de trabajo resultará de identificar los elementos que caracterizan el trabajo autónomo y por cuenta propia, en donde cada parte asume el riesgo de su contratación, frente a la relación de dependencia, que es por cuenta ajena y se caracteriza por la subordinación en los planos jurídico, jerárquico, económico y técnico.29 Sin embargo, se ha advertido también que no debe por ello obviarse la protección que el trabajo humano –en todas sus manifestaciones– merece de las leyes, según el artículo 14 bis de la Constitución Nacional e instrumentos internaciones sobre derechos humanos. Por ello, quienes aplican y determinan el derecho aplicable, deben seguir las reglas de predeterminación que tipifican cada uno de los tipos legales, y para ello deben actuar de buena fe, relacionando los contratos firmados con el respaldo material de los hechos, en especial cuando se analiza la “zona gris” que puede combinar elementos de diversos tipos legales.30 No obstante, ello, esta jurisprudencia también ha sido intensamente criticada, argumentando que los fallos “normalizan” que el trabajador contratado en las condiciones descriptas sea concebido como un trabajador autónomo. Y por lo tanto, que aquellas situaciones que hasta ahora eran percibidas como señales del incumplimiento y fraude a las leyes laborales, pasen a ser signos de ausencia de dependencia. Se advierte que este es un modo muy efectivo de desplazar el Principio de Primacía de la Realidad, imperante en materia laboral (y que busca proteger al trabajador), para legitimar la precarización y el fraude a la ley del trabajo. También se ha especulado con que esta concepción de la Corte va en sintonía con algunos cambios que se pretenden introducir en la legislación del trabajo (la llamada “reforma laboral”). Cambios que si bien son bienvenidos en cuanto pretendan modernizarla, no deben alterar su espíritu protectorio, ni introducir un oxímoron de “trabajador autónomo económicamente dependiente”.31

Preguntas: 1. ¿Qué función cumple en este fallo principio de buena fe para la resolución del conflicto (interpretativa, correctiva, fuente de derechos, etc.)? Justifique. 29. De Diego, Julián A., “La Corte Suprema reivindica el contrato de locación de servicios frente a la justicia laboral que lo considera derogado”, La Ley, 28/05/2018, pp. 1-2. 30. Idem. 31. Ducros Novelli, Daniela, “Análisis del fallo ‘Rica, Carlos Martin c/Hospital Alemán y Otro’. Del principio de primacía de la realidad al principio de primacía de la posverdad”, La Ley, Cita Online: AR/DOC/1364/2018, pp. 2-3.

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2. ¿Qué faceta/s del principio de buena fe (objetiva/subjetiva) se encuentran en juego en este caso, según los hechos y conclusiones del Tribunal? 3. ¿Por qué considera la CSJN que la pretensión de Zechner se aparta del principio de buena fe? ¿Qué conductas señala a tales fines? 4. A partir de la lectura del caso, ¿cómo cree que debería conjugarse el principio de buena fe con el modelo protectorio del derecho del trabajo y de otros regímenes tuitivos (como el de defensa del consumidor), teniendo en cuenta la debilidad estructural relativa de una de las partes (trabajador, consumidor) que fundamenta su regulación especial?

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Capítulo VII

El abuso del derecho Juan Francisco Petrillo

El abuso del derecho representa una de las principales funciones correctoras que el sistema jurídico argentino brinda a las juezas y los jueces. Así como estudiamos la inconstitucionalidad de normas en casos concretos, también el abuso del derecho opera sobre situaciones de hecho que contravienen las finalidades que el ordenamiento jurídico buscó tutelar a la hora de sancionar las leyes o mediante el reconocimiento de usos y costumbres en la sociedad. En este sentido, conforma una teoría que se encuentra receptada legalmente en el ordenamiento jurídico argentino desde el año 1968, incorporado en el artículo 1071 del Código Civil1 con la sanción de la Ley 17.711. Actualmente, al igual que uno de los antecedentes comparados tomados en consideración2 y, habida cuenta de la reforma integral y la unificación de la materia civil y mercantil, se encuentra cristalizado en el artículo 10 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), sin perjuicio de otras reglas de derecho en igual sentido enunciadas de manera no taxativa a lo largo del Código, por ejemplo, en los artículos 480, 794, 1011, 1740, 1810, 2152 y 2593.3 El artículo 10 CCyCN establece: Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. 1. Previamente había sido incluido en el art. 35 de la CN reformada de 1949. Dicho artículo comprendía lo que conocemos como el art. 28 de la CN actual. Al respecto ver Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 23ª ed., T. II, p. 168. 2. Art. 7 Código Español. Al respecto ver Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado Tratado Exegético, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2ª ed., 2016, T. I, p. 62. 3. Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Título Preliminar, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1ª ed., T.I, p. 58.

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El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización. Según la Comisión Redactora del nuevo Código, esta inclusión en el Título Preliminar da cuenta del cambio en su valoración como herramienta jurídica, abandonando su ubicación anterior en el capítulo referido a los actos ilícitos.4 Desarrollado desde un enfoque jurídico finalista y de equidad,5 actualmente es reconocido como un principio general de derecho que tiene virtualidad en la totalidad de las relaciones jurídicas, sean estas entre particulares (como en el derecho privado), así como también en otras materias (como el derecho público, el derecho laboral, el derecho concursal, entre otros). La discusión en torno a esta herramienta de interpretación normativa deviene de su propio origen: las primeras expresiones lo vinculan a la hermenéutica judicial en ausencia de regulaciones específicas. Así, hay quienes afirman que su inclusión expresa en el ordenamiento jurídico deviene innecesaria toda vez que los derechos no son reconocidos en abstracto sino con miras a salvar intereses humanos concretos.6 Otra discusión interesante para comprender su evolución jurisprudencial, doctrinal y legislativa versa sobre su naturaleza como acto ilícito. En este sentido, hay dos posturas claras: quienes consideran que dicha actuación fue siempre antijurídica o quienes hablan de su origen legal devenido en ilícito por medio de su deficiente o disfuncional actuación.7 En efecto, el trazado de la relatividad de los derechos tiene una dinámica casuística, es decir que opera sobre el obrar y no sobre la existencia en abstracto del derecho invocado. Por ello, las posiciones doctrinales que hemos mencionado previamente tienen un sentido orientador: parece contradictorio afirmar que ha existido un abuso, que nunca ha existido tal derecho al obrar de una determinada manera en unas circunstancias particulares pero que para privarlo de tutela deba uno presentarse ante un juez. Sin embargo, al analizar otros institutos jurídicos, como la inconstitucionalidad de las normas, observamos muchas veces que, por ejemplo, el Poder Legislativo delega competencias que la Constitución no le ha otorgado y las mismas gozan del principio de legitimidad hasta tanto un juez determine lo contrario con resultado interpartes. Como vemos entonces, en realidad, este instituto forma 4. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 536. 5. Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial comentado, anotado y concordado, Título Preliminar, Buenos Aires, Astrea, 1ª ed., 2015, T.1, p. 42. 6. Alterini, Jorge H., ob. cit., p. 68. 7. Idem, p. 73.

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Capítulo VII. El abuso del derecho

parte de un sistema de reglas, que brinda flexibilidad a las normas jurídicas que regulan nuestra convivencia, a pesar de que las mismas hayan sido sancionadas tiempo atrás. De otra manera, deberíamos receptar modificaciones legislativas constantemente con el objeto de normativizar la multiplicidad de circunstancias en las que se podría configurar abusos, ignorando que la realidad sobre la cual opera dicho sistema es inherentemente más dinámica que los tiempos y procesos de elaboración y sanción de leyes. Los orígenes del abuso del derecho son discutidos, pero encuentran sus primeros exponentes en Inglaterra, Estados Unidos y Francia a partir de cuestionamientos al accionar de particulares que, haciendo uso de derechos de dominio sobre sus propiedades, buscaron dañar a sus vecinos. Así, el derecho de propiedad, que para ese momento8 era más una libertad genérica que un derecho subjetivo, se vio limitado por la interpretación judicial, sistematizada en Francia por Josserand, según la cual el derecho objetivo se encuentra “en función de un interés serio y legítimo”, no siendo tutelado cualquier interés sino aquel en función de su papel social.9 En Argentina, el abuso del derecho también ha transitado un largo camino. En un comienzo, su contenido y aplicabilidad era precisado por la interpretación jurisprudencial y doctrinaria en torno al viejo artículo 953 del Código Civil velezano, referido al objeto de los actos jurídicos. Con posterioridad, en el marco de una revisión del paradigma jurídico-social argentino, fue introducido en el artículo 35 de la Constitución Nacional de 1949, derogada posteriormente.10 Habiéndose eliminado esta modificación a lo que es nuestro actual artículo 28 de la Constitución Nacional (CN) también se suprimió lo que por primera vez había sido su cristalización jurídica. Es por ello que, en el año 1968 a raíz de la reforma del Código Civil introducida por la Ley 17.711, se tomó la formulación que el anteproyecto de reforma de 1954 había recomendado, quedando sancionado bajo el conocido artículo 1071. El concepto de abuso del derecho es considerado de naturaleza genérica, es decir, no hay una enumeración taxativa de los casos en que debiendo ser integrado y consolidado en resoluciones judiciales11 que, en su especie, corresponde a la contextualización

8. Los primeros casos datan de comienzos de siglo XVIII en Inglaterra. Al respecto ver: Highton, Elena I., “Título Preliminar del Código Civil y Comercial, Principios Generales del Derecho Argentino”, en Alegría, H y Mosset Iturraspe, J. (Dir.), Claves del Código Civil y Comercial, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, p. 70. 9. Alterini, Jorge H., ob. cit., p. 63. 10. Art. 35. Los derechos y garantías reconocidos por esta Constitución no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a ningún habitante de la Nación en perjuicio, detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de explotación del hombre por el hombre, configuran delitos que serán castigados por las leyes. 11. Highton, Elena I., ob.cit., p. 71.

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del derecho en el marco de la realidad social. Conceptualizar la sociedad desde un enfoque de derecho en sentido positivo, es decir, pretender regular el comportamiento en comunidad mediante la correspondencia interés legítimo-derecho subjetivo implica delimitar normativamente los alcances, o visto negativamente, los límites de esa habilitación legal y, por tanto, las zonas de interferencia entre derechos subjetivos de distintos sujetos. Desde jóvenes, antes de iniciar nuestros estudios en Derecho, una de las frases populares que repetimos cuando una actitud de otra persona nos molesta, invade, agrede o quita es la siguiente: “Los derechos de A empiezan donde terminan los de B, y los de B terminan donde empiezan los de A”. Como el derecho es un sistema de organización de esa realidad, en el marco de ideales de justicia que fundamentan la imposición de tales normas a un conjunto de sujetos, se incurre en abuso del derecho cuando se utiliza una prerrogativa jurídica desviando la finalidad ética, social o económica que ha tenido el derecho objetivo para tutelar dicho interés.12 Otro factor para determinar la presencia de abuso en el ejercicio de los derechos es el referido a la regularidad o irregularidad con que se ejerza esa prerrogativa. Para orientar al juez y a los individuos en el obrar considerado regular deberá integrarse tanto las pautas otorgadas por la norma como también otras fuentes: la buena fe,13 la moral14 y las buenas costumbres.15 Es decir, el derecho en particular se encuentra siempre subordinado a pautas moralizantes que acotan el margen de discrecionalidad que otorga el derecho en sentido objetivo. El ejercicio de los derechos comprende, así, dos tipos de límites: los externos y los internos. Los límites externos son los derivados de la colisión de derechos subjetivos, es decir fundados en la legitimidad del mecanismo de producción y sanción de leyes, mientras que los internos son aquellos que actúan fundados en los conceptos de justicia,16 el cual refiere a la razón de ser de toda norma positivizada, a la finalidad dinámica del ordenamiento jurídico analizado. El abuso del derecho es reconocido como un principio general de derecho que actúa como límite interno al ejercicio de los derechos subjetivos, no siendo así frente a libertades genéricas,17 en los casos que su ejecución produzca resultados

12. Clusellas, Eduardo G., ob. cit., p. 39. 13. Véase el Capítulo VI de este libro, que comprende tanto a la buena fe objetiva (basada en la teoría de los actos propios) como a la buena fe subjetiva (determinada por la creencia de estar actuando conforme a derecho). 14. Entiéndase a esta como la búsqueda judicial de acuerdo con la moral imperante en un lugar y en un momento dados. 15. Entiéndase a esta como hábito o modo habitual de obrar o proceder según tradición o repetición con fuerza de precepto, siendo la expresión tangible de la moral social, variable en el tiempo y en el espacio. 16. Llambías, Jorge J., ob. cit., p. 163. 17. CNCiv., R c/R s/Medidas Precautorias, Sala H, 17/10/2018.

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disfuncionales, inequitativos o contrarios a lo razonable y justo con afectación a derechos de terceras personas.18 En este sentido, el artículo 19 de la CN distingue entre acciones según ofenden o no la moral pública, el orden o a terceros. Sin embargo, no cualquier afectación o daño es susceptible de dar origen a una acción judicial utilizando la teoría o principio de abuso del derecho. Esto es fácilmente deducible toda vez que el ejercicio de un derecho de manera regular lleva implícitos efectos sobre otros sujetos. Es por ello que tanto la legislación como la jurisprudencia19 han buscado precisar algunas reglas para determinar en qué casos es procedente la alegación de la presente teoría. En primer lugar, la legislación ha receptado cuatro supuestos en los cuales puede configurarse abuso: el abuso de derecho subjetivo entre individuos, la situación jurídica abusiva,20 el abuso de un derecho subjetivo con impacto en derechos de incidencia colectiva o en el ambiente21 y la posición dominante en el mercado.22 Es importante destacar que en todos los casos se busca respetar la existencia del derecho subjetivo mas no así el resultado práctico que su ejercicio logre o produzca.23 Entonces, quien cuestione los límites del ejercicio de un derecho deberá demostrarle al juez los hechos que hagan presumir que el interés jurídico lícito protegido por la norma es distinto del empleado en el caso en examen. De esta forma, el juez completa, a pedido de parte24 tanto como acción como por vía de excepción, el Derecho como sistema, otorgando flexibilidad a una norma que ha reconocido un interés legítimo, pero no por ello se ha transformado en una herramienta de dominación legitimada al servicio de intereses contrarios a la razón de ser del sistema, es decir la justicia. El propio texto del artículo 10 del CCyCN nos advierte que aun existiendo una norma legítimamente sancionada, el ordenamiento jurídico no puede reconocer 18. Lorenzetti (Dir.), ob. cit., pp. 56-57. 19. Para enfoque restrictivo ver: CSJN, “Automóviles Saavedra S.A, C.I.F. v. Fiat Argentina S.A.C.I.F.”, sentencia del 4 de agosto de 1988 y CSJN, “Santa Cruz, Provincia de y otro c/ Dirección General Impo­sitiva (Administración Federal de Ingresos Públicos y otros s/ordinario”, sentencia del 21 de noviembre de 2018, p. 17, consid. 11. 20. Proviene de la elaboración doctrinaria en relación con las relaciones de consumo donde un sujeto impone o determina condiciones de actuación de la otra parte. Se entiende por situación jurídica abusiva el “ejercicio de varios derechos entrelazados por una estrategia diseñada por su titular, creando un contexto para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de un derecho o facultad de la otra parte”. Lorenzetti (Dir.), ob. cit., p. 57. Véase también su concordancia con los arts. 988, 1073, 1074 y 1120 del CCyCN. 21. Este supuesto es el amparado en el art. 14 párr. 2 del CCyCN. 22. Este supuesto está amparado por el art. 11 del CCyCN y será analizado en el Capítulo VIII de este libro. Definición y supuestos de abuso de posición dominante en el mercado en el art. 2 y en el art. 5 de la Ley 25.156 (Ley de Defensa de la Competencia). 23. Clusellas, Eduardo G., ob. cit., p. 39. 24. CSJN, 1/4/1980, 1A, 1980-IV-451. Al respecto ver Alterini, Jorge H., ob. cit., p. 69.

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ningún acto ilícito, debiendo estos ser analizados a la luz de las finalidades dinámicas del ordenamiento jurídico en general,25 de la norma específica en particular y bajo los límites que la buena fe, la moral y las buenas costumbres delimitan. La Comisión Redactora del Nuevo Código subraya que una diferencia importante en la actualización normativa entre la redacción del artículo 1071 del Código Civil y el artículo 10 del CCyCN radica justamente en la primacía del criterio dinámico y holístico de interpretación, frente al histórico y particularista.26 Una vez verificado el abuso del derecho, el juez debe negarle la protección o tutela, adoptando aquellas medidas sancionatorias, resarcitorias o indemnizatorias que considere necesarias para prevenir, interrumpir o reparar los efectos que de dicho ejercicio abusivo se deriven con el objetivo de retrotraer la situación al estado de hecho anterior al abuso. Esta directiva a los jueces, receptada en el artículo 10 del actual CCyCN, es una de las diferencias que la Comisión Redactora señala respecto de la redacción del viejo artículo 1071 del Código Civil.27 El hecho de que se trate de una herramienta jurídica a ser utilizada por los jueces, en el marco de las particularidades del sistema argentino de derecho, arroja algunas problemáticas o dificultades que previenen a este instituto de transformarse en una regla de actuación, más que en una excepción, como lo ha dicho la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en los fallos que a continuación analizaremos. El amplio margen de apreciación en cabeza de los jueces pone en peligro otros bienes jurídicos de relevancia como son la autonomía de la voluntad (en el caso de la determinación de cláusulas abusivas en los contratos), los alcances del dominio de derecho real, la seguridad jurídica en la adquisición de derechos u obligaciones. Por lo tanto, el Código Civil y el CCyCN han receptado legalmente otros ejemplos concretos con el objetivo de reducir los costos de transacción presentes en la convivencia social y, sobre todo, para evitar la tacha de arbitrariedad de las sentencias judiciales. 28 En estos casos, son explicitadas aquellas facultades específicas con que el juez podrá resolver el conflicto. Finalmente, debemos destacar que hay prerrogativas jurídicas que pueden ejercerse con mayor discrecionalidad que otras. De esta manera, los derechos personalísimos tienen un grado de libertad en su ejecución mayor a derechos de 25. La labor judicial consistirá en cotejar continuidades y cambios jurídicos, culturales, económicos y sociales que den cuenta sobre el motivo de que dicha norma se encuentre en vigencia. 26. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación…, ob. cit., p. 537. 27. Loutayf Ranea, Roberto G., “Abuso del Derecho”, Thomson Reuters, Suplemento de Jurisprudencia Argentina, T. II, SJA 2015/06/17-24, p. 154. 28. Idem, p. 150.

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índole patrimonial,29 debido a la presencia de un interés superior en el ordenamiento jurídico que busca garantizar determinadas esferas de libertad absoluta sin que sea posible la intromisión por parte de un tercero. Los casos que vamos a analizar a continuación son una muestra de las diferentes aplicaciones del abuso del derecho en contextos diferentes: en un concurso preventivo, en relaciones vecinales o convivenciales y entre locadores e inquilinos. En cada caso es importante tanto distinguir las facultades que tiene el juez para prevenir o reparar los efectos del ejercicio abusivo de los derechos como la manera en que se verifican los hechos, siendo que pueden tratarse de acciones u omisiones inherentes a obligaciones de dar, de hacer o de abstenerse.30

Arcángel Maggio SA es una empresa argentina radicada en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Fundada por italianos en 1929, pertenece al rubro de la imprenta y la industria gráfica. En el año 2003, un juez nacional de primera instancia en lo comercial homologó un acuerdo entre la empresa y sus acreedores en el marco del concurso preventivo en el que se encontraba la empresa por falta de pagos, el cual fue impugnado por acreedores extranjeros que no habían firmado dicho acuerdo. La empresa propuso pagar de acuerdo con sus posibilidades, con el objetivo de seguir funcionando a pesar del contexto de crisis en la que Argentina se encontraba, lo cual implicaba abonar el 40% de los créditos verificados en moneda nacional, en un lapso de 25 años y sin abonar intereses por el tiempo transcurrido. Entendiendo las circunstancias de la crisis económica y social en la que se encontraba el país, con el objeto de facilitar acuerdos entre partes, la legislación concursal fue modificada eliminando los pisos mínimos requeridos para la validez de estos acuerdos, permitiendo quitas superiores al 60% de los créditos. Sin embargo, los acreedores perjudicados impugnaron el acuerdo homologado con el objetivo de que se declare el mismo como abusivo en tanto implicaba una quita real del 87,61% de lo adeudado y, por tanto, buscaban renegociar las condiciones de pago para mejorar la oferta hecha por la empresa.

29. Alterini, Jorge H., ob. cit., p. 66. 30. Bueres, Alberto J (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, Título Preliminar, Buenos Aires, 1ª ed., Hammurabi, 2014, p. 73.

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Recurso de hecho deducido por Arcángel Maggio S.A. en la causa Arcángel Maggio S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 330:834 15 de marzo de 2007 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Arcángel Maggio S.A. en la causa Arcángel Maggio S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de impugnación al acuerdo preventivo”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A, por mayoría, revocó la sentencia de la instancia anterior e hizo lugar a la impugnación que, en los términos del art. 50 de la ley 24.522, opusieron diversas firmas acreedoras respecto del acuerdo preventivo logrado en autos por Arcangel Maggio S.A. ...Omissis… 2) Que contra esa decisión interpuso recurso extraordinario la concursada, cuya denegatoria originó la presente queja. 3) Que después de sucesivas prórrogas del período de exclusividad, la concursada logró que sus acreedores aprobaron la propuesta de acuerdo preventivo que les había ofrecido. Por encontrarse reunidas las mayorías legales, previo informe de la sindicatura, el magistrado de primera instancia declaró la existencia de acuerdo preventivo según lo prescripto por el art. 49 de la ley 24.522 (fs. 3339 de los autos principales). Todos estos actos se cumplieron con anterioridad a la sanción de las leyes 25.563 y 25.589 que reformaron la ley 24.522. Es de observar que la propuesta para acreedores quirografarios que recibió la aprobación de la doble mayoría requerida por el art. 45 de la ley concursal, consistió en el pago del 40% de los créditos verificados y declarados admisibles, dividido en veinte (20) cuotas mensuales, sin intereses, en moneda de curso legal, ...Omissis… 4) Que varias firmas acreedoras (Merita Bank Pic.; Stora Enso Fine Papers Oy; Interpaper and Finance Corporation Limited; Relaway Trading S.A.; e –Inpacel– Industria de Papel Arapoti SA) impugnaron el acuerdo de conformidad con el citado art. 50 de la ley concursal, bajo las siguientes causales: 1) error en el cómputo de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo, 2) inobservancia de formas esenciales para la celebración del acuerdo, 3) extemporaneidad por parte

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de los cesionarios de créditos privilegiados a la preferencia de los créditos cedidos con el objeto de formar la mayoría necesaria para aprobar el acuerdo dirigido a los acreedores quirografarios, 4) existencia de acuerdos paralelos negociados por fuera del expediente a través de testaferros, que respondían a los intereses de la concursada, violatorios de la par condicio creditorum y 5) insuficiencia del mínimo legal del 40% exigido por el art. 43 de la ley 24.522. Con relación a esto último, las impugnantes sostuvieron que la propuesta de acuerdo ofrecida por la concursada (que combina una quita nominal del 60%, con una espera de veinticinco (25) años para la cancelación final), equivale a una oferta real de pago, a valor presente, de solamente 12.39% de los créditos, considerando una tasa de descuento del 6% anual, y aún sin contabilizar la pérdida del valor del capital habida desde la fecha de presentación de la demanda de concurso preventivo hasta la sentencia de homologación. 5) Que –conforme se adelantó– el tribunal a quo admitió la impugnación promovida contra el acuerdo preventivo. Cabe observar que al tiempo de tomarse tal decisión, ya habia sido sancionada la ley 25.563 que dejó sin efecto el límite [mínimo] del 40% para la propuesta de quita exigido por el texto original del art. 43 de la ley 24.522, así como también la ley 25.589 que, por una parte, ratificó la misma solución, y por otra prescribió que “... En ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley...” (art. 52 inc. 4 de la ley concursal). En cuanto aquí interesa, la cámara de apelaciones consideró que la propuesta de acuerdo ofrecida por la concursada no respetaba el mínimo exigible del 40%, porque la previsión de una espera sin el contemporáneo pago de los réditos compensatorios trasunta en realidad una quita superior a la máxima admitida legalmente. Con cita de doctrina y jurisprudencia concluyó, además, que la propuesta de acuerdo a los acreedores quirografarios, en tanto importaba una oferta de pago que alcanzaba solamente al 12.39% de los créditos, debía calificarse como abusiva e irrazonable porque no cumplimentaba las exigencias mínimas de integridad patrimonial que contempla la legislación concursal para la validez de este tipo de propuestas. Estimo que un plazo de espera tan significativo debía darse prioridad, por sobre lo dispuesto por la ley 23.928 y la eliminación del piso del 40% instrumentada por las leyes 25.563 y 25.589, a las facultades que otorga el inc. 4 del art. 52 introducido por la ley 25.589 que constituye una norma de carácter imperativo, toda vez que no es razonable pensar que la ley permita plazos de extensión excesivos o formas de espera que desvirtúen el contenido material mínimo de la propuesta. ...Omissis... Independientemente de lo anterior, remitió el tribunal a quo a las conclusiones brindadas por la fiscal ante la cámara con relación a la cesión de diversos créditos

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privilegiados y a la inmediata conducta de los cesionarios en cuanto a la renuncia de las preferencias respectivas para poder votar la propuesta dirigida a los quirografarios, actos que estimó demostrativos de la existencia de liberalidades que sólo tuvieron por objeto afectar los derechos de los acreedores comunes a fin de que quedarán sometidos a una propuesta irrisoria; todo lo cual, por contrariar normas imperativas del ordenamiento jurídico (art. 502, 530, 542 y 953 del Código Civil; art. 52 inc. 4 de la ley concursal) hacía innecesario evaluar lo atinente a la tempestividad de la renuncia a los respectivos privilegios. 6) Que el recurso extraordinario articulado, controvierte la sentencia imputandole arbitrariedad: a) porque resolvió la cuestión aplicando el texto original del art. 43 de la ley 24.522 (que no admitía una propuesta de quita inferior al pago del 40% de los créditos verificados y declarados admisibles) en vez de decidirla de conformidad con la redacción dada a esa norma por la ley 25.589 en cuanto reitero la solución brindada antes por la ley 25.563 referente a la eliminación de un mínimo legal para tener por válida la propuesta de quita, lo cual –dice– resultaba procedente en función de la disposición de derecho transitorio contenida en el art. 20 de la ley 25.589 y de los previsto por el art. 3 del Código Civil;, b) porque al reprochar a la concursada no haber previsto en su propuesta la incidencia de la depreciación monetaria, prescindió de aplicar el art. 7 de la ley 23.928 que prohíbe la actualización monetaria, indexación de precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor; c) porque incurrió en afirmación que reputa dogmáticas para fundar la condición abusiva de la propuesta, como el punto de vista técnico-económico, el límite moralmente permitido, la presunta inadmisibilidad de los créditos para su descuento bancario o como objeto de garantías, el orden jurídico en general, las exigencias mínimas de integridad patrimonial, la inquietud manifiesta, o a la irrazonabilidad y absurdidad de la oferta; d) porque no tuvo en cuenta que la actual legislación parte de un “enfoque desregulado” del acuerdo preventivo en el que el papel de los acreedores es amplísimo y prioritario, de suerte tal que dando ellos su aprobación, la intervención judicial es una interferencia que debe ser acotada; e) porque no puede calificarse de abusiva una propuesta que implica para el deudor pagar todo lo que puede pagar, agotando sus recursos para cumplir; f) porque omitió ponderar que el 56% del pasivo quirografario está constituido por acreedores en moneda extranjera, a quienes se les ofreció pagar el 40% del monto nominal en la respectiva moneda de origen, de donde se seguiría el carácter abusivo de la propuesta no puede sustentarse en la situación de ellos; g) porque se basó en fundamentos aparentes para aceptar que medió fraude en la obtención del acuerdo; y h) porque, en función de todo lo anterior, se la privó de su derecho de lograr en exclusividad la reestructuración de la deuda, habilitándose improcedentemente la vía prevista por el art. 48 de la ley 24.522, texto según ley 25.589.

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7) Que lo atinente a la eficacia de la ley en el tiempo y a la validez intertemporal de las normas, constituye materia ajena al recurso extraordinario, sin que en el caso se presente un supuesto de arbitrariedad que permita hacer excepción a ello pues, aunque es verdad que el tribunal a quo recurrió a un desarrollo argumental que hizo mérito del límite porcentual establecido originariamente por el art. 43 de la ley 24.522, que en el momento de fallar ya no se encontraba vigente habida cuenta de las reformas introducidas por las leyes 25.563 y 25.589, lo cierto es que también la sentencia examinó la validez de la propuesta de quita y espera combinadas hecha por la concursada desde la perspectiva de la nueva legislación vigente, llegando a la misma conclusión sobre su inadmisibilidad. ...Omissis... Así pues, el primer agravio de la concursada, en cuanto imputa arbitrariedad al fallo por haber aplicado una normativa derogada no puede ser aceptado pues, como queda dicho, la decisión no tuvo sustento exclusivo en ella, sino también en el derecho vigente. 8) Que no mejor suerte corre el agravio de la concursada relativo a que la sentencia le habría reprochado no haber contemplado en la propuesta una forma de corrección de la desvalorización de la moneda. ...Omissis… Sentado lo anterior, y vista la cuestión desde la perspectiva indicada, la sentencia apelada no se exhibe como arbitraria pues, en verdad, por el hecho de aplazar el pago del 40%, el deudor está en la obligación de pagar el interés moratorio a fin de que el pago siga siendo de por lo menos el 40% del capital prometido; de no ser así, el plazo o división en cuotas de pago, reduce esa parte a una alícuota precisamente en la medida correspondiente al interés adeudado. ...Omissis… 9) Que la determinación de en qué clase de situaciones existe ejercicio abusivo de un derecho constituye una cuestión ajena, por regla, a la instancia extraordinaria, que sólo debe ceder cuando la decisión es el resultado de afirmaciones sustentadas en la sola voluntad de los jueces (Fallos: 311:1337). No se da en el caso, sin embargo, esta última excepción, pese a los esfuerzos argumentales de la concursada por demostrar que la sentencia incurre en arbitrariedad por haber calificado la propuesta de acuerdo como abusiva con argumentos que, afirma, serían dogmáticos o de extrema latitud.

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...Omissis... En tal sentido, se observa que sólo una comprensión disociada y fragmentaria de esos distintos elementos de juicio –tal como la que se hace en el recurso extraordinario– es la que permite a la apelante postular sus críticas, las cuales, por consiguiente, no sirven para descalificar un fallo que, por el contrario, realizó una ponderación unitaria, conjunta y no separada de dichos elementos, mostrando con ello un correcto ejercicio de la función judicial en la tarea de definir la existencia o no de un caso de abuso del derecho. Y es que, siendo el abuso de derecho mentado por el art. 1071 del Código Civil un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo (y más precisamente, la fenomenología de la propuesta abusiva referida por el art. 52, inc. 4, de la ley concursal) sino casuísticamente, ponderando la circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas. ...Omissis.... 10) Que tampoco demuestran arbitrariedad las reflexiones que trae el recurso extraordinario según las cuales la legislación vigente abraza un enfoque desregulado del concordato preventivo, donde la solución es librada a la decisión de acreedores y deudor con exclusión de la injerencia judicial, sin que, por otra parte, pueda calificarse de abusiva una propuesta que implica para el deudor pagar el límite máximo de lo que puede. ...Omissis... 11) Que tampoco demuestra arbitrariedad el agravio de que el tribunal a quo habría contradicho constancias de la causa al no considerar, a los fines de descartar el carácter abusivo de la propuesta, que ninguna pérdida económica es predicable respecto de los acreedores insinuados en moneda extranjera, pues a ellos se los cancelaría con el 40% del monto nominal expresado en la moneda origen, es decir, con una moneda “fuerte” que no sufre riesgo de la erosión inflacionaria. ...Omissis... En esas condiciones, corresponde estar a lo que específicamente indicó la propuesta a fs. 2717/2718, esto es, que “...Todas las deudas originalmente

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estipuladas en moneda extranjera serán convertidas al tipo de cambio vigente a la fecha de la sentencia y pagaderas en moneda argentina de circulación legal…, a excepción de los acreedores privilegiados especiales hipotecarios y prendarios, respecto de los cuales se respetará la moneda de contratación...” (fs. 2718). 14) Que no se han configurado las circunstancias sobrevinientes que torna inoficioso el pronunciamiento de este tribunal en las presentes actuaciones, toda vez que las alternativas suscitadas a partir de fs. 3788 de los autos principales, no guardan relación con la hipótesis de fraude contemplada por el art. 52 inc. 4 de la ley 24.522, de la que hizo mérito la sentencia impugnada. Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima la queja. Declárase perdido el depósito de fs. 1. Notifíquese y, previa devolución de los autos principales, archívese. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco (según su voto) –Carlos S. Fayt –Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) –Juan Carlos Maqueda (en disidencia) –E. Raúl Zaffaroni (en disidencia) –Carmen M. Argibay (según su voto).

1. ¿Cómo se define en Argentina el abuso del derecho? ¿En qué norma se encuentra receptado? 2. Según el fallo, ¿cómo se debe demostrar la existencia de un abuso del derecho? 3. A su criterio, ¿cuáles fueron los hechos que comprobaron la existencia de un acuerdo en fraude a la ley? 4. ¿Por qué la CSJN desestima la queja de la recurrente frente a las alegaciones de arbitrariedad en la sentencia del tribunal a quo?

La vida en comunidad, especialmente en las ciudades, como en este caso la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, requiere de normas de convivencia que no se encuentran únicamente en las leyes nacionales o locales, sino que también podemos encontrarlas en acuerdos de adhesión voluntaria realizados por nosotros mismos.

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En este sentido, podemos adquirir derechos u obligaciones no sólo a través del Congreso Nacional o la Legislatura de la Ciudad, sino a raíz de normas de alcance determinado, no generales, como pueden ser los contratos y, una especie del género, los Reglamentos de Copropiedad y Administración.31 El caso en cuestión abarca la discusión sobre el cumplimiento de este tipo de normas en el marco de las particularidades de quienes cohabitaban el edificio o propiedad horizontal, los cuales eran jubilados y no contaban con gran cantidad de ingresos mensuales para hacer frente a sus erogaciones corrientes. Entonces, los propietarios de una unidad funcional (departamento) decidieron alquilar la cochera a otro propietario no ya del edificio, sino del inmueble contiguo. Sin embargo, años antes, a partir de una sentencia judicial que homologaba un acuerdo entre todos los propietarios del edificio, a la hora de distribuir los espacios comunes y fijar el régimen de uso de los mismos, se había acordado que únicamente los alquileres de cocheras podrían realizarse a propietarios del edificio o a inquilinos que se encontraran habitando dicho inmueble.

Consorcio de Propietarios Rodríguez Peña 1223//25/27 c/ Alvarellos Eugenio y otro s/ cumplimiento de Reglamento de Copropiedad Cámara Nacional de Apelaciones, Sala K 27 de agosto de 2015 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de agosto de 2015, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en autos y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo: …Omissis... II) Antecedentes. El Consorcio de Propietarios del Edificio de la calle Rodriguez Peña 1223/5/7 promovió demanda por cumplimiento de Reglamento de Copropiedad en los términos del art. 15 de la ley 13.512 contra Eugenio Alvarellos y Olga Elcira Ruano

31. Estos reglamentos son acuerdos entre copropietarios de una propiedad horizontal y está receptada legalmente su valor jurídico en el artículo 2038 del CCyCN donde dispone que el uso y goce de las partes privativas y comunes del edificio se ajustarán de conformidad con las disposiciones del Título de la norma al respecto y sobre el acuerdo al que hayan llegado entre propietarios, inscripto en el registro inmobiliario respectivo.

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en su calidad de propietarios de la Unidad Funcional N°7 (3 piso departamento A) del edificio mencionado. Adujo que los demandados han violado abiertamente la limitación reglamentaria establecida en el art. 7mo del Reglamento de Copropiedad y Administración que prohíbe ceder el uso de espacio guardacoches a personas extrañas al consorcio de propietarios. En dicha inteligencia, sostuvo que los accionados cedieron el uso del espacio guardacoches asignado conforme sistema dispuesto en el acuerdo arribado en los autos “Pistasolli, Elvira c/ Quintana, Marcelino y otros s/ división de condominio”, al propietario del automóvil marca Peugeot 3008 Premium Plus 156CV que identifica como perteneciente a la firma Merisant Argentina S.A., afectando de tal manera la seguridad del edificio. Ante ello, constatada mediante escribano público la situación mencionada y ante resultado negativo de las intimaciones, es que se vieron obligados a iniciar la presente demanda. Los emplazados negaron a su turno los hechos expuestos por la actora. Alegaron ser personas de avanzada edad, su condición de jubilados y la circunstancia de no contar con vehículo alguno. En función de ello y en ejercicio de un legítimo derecho que nace del reglamento es que alquilan la cochera a un vecino del inmueble contiguo. Sostuvieron, por otra parte, que la actora no ha acompañado en autos ningún documento que acredite por escrito la cesión de derechos que esgrime. Manifestaron que el consorcio demandante confunde el derecho con el ejercicio de tal derecho. En el caso, el reglamento ha prohibido la cesión del derecho pero no limita su ejercicio. III - Sentencia. El Sr. Juez de grado, luego de analizar la prueba producida, consideró acreditados los hechos invocados en la demanda y la violación a las disposiciones del Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio. ...Omissis... IV - Agravios. Contra dicha decisión se alzan los demandados, quienes cuestionan la valoración que efectúa el a quo de los antecedentes de autos. Manifiestan que no ha tenido en cuenta la doctrina plasmada en el art. 1972 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que establece cláusulas de inenajenabilidad.

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...Omissis... Agregan, asimismo, que la cláusula prevista en el art. 7mo es abusiva en tanto no previene hechos y acontecimientos de la vida natural, como es la situación de los demandados. En consecuencia, la facultad de permitir el uso por un tercero en forma onerosa se compadece con el criterio que debe primar sobre la cláusula mencionada. En función de lo expuesto solicita que se revoque la sentencia recurrida y se rechace la demanda con costas. V - La parte actora al contestar agravios, solicitó se declare desierto el recurso interpuesto por su contraria. ...Omissis... En ese marco, debe ponderarse que la pieza cuestionada da cumplimiento, en lo pertinente, con lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, por lo que habrá de desestimarse la pretensión de declarar desierto el pertinente recurso. VI - Como es sabido, la propiedad horizontal no es sólo un sistema jurídico, sino un régimen de convivencia más estricto incluso que el del dominio del derecho común, que justifica las sanciones de todo aquel que viola la vida en comunidad cualquiera sea el título por el que ocupa el inmueble (conf. esta Sala 15/05/09 “Consorcio de Copropietarios Giuffra 344 c/ Becerra Abeledo, Angel s/ interdicto). A tal fin, el Reglamento de Copropiedad y Administración fija los derechos y obligaciones de los titulares de derechos reales de la propiedad horizontal en un edificio, de modo tal que determina los límites que recíprocamente se imponen los propietarios, integrando los diversos títulos de propiedad (cfr. Highton, Elena “Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad, p. 166). Se trata de un contrato por adhesión, que forma parte del título de dominio de cada uno de los consorcistas, debiendo ajustarse las partes a sus disposiciones como a la ley misma (art. 1137 y 1197 del Código Civil, arts. 957 y 959 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación - Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077). ...Omissis... Lo expuesto encuentra su lógica razón de ser en los principios de lealtad y buena fe que gobiernan las relaciones convencionales y que el codificador ha receptado en el art. 1198 del Código Civil, al disponer que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (arts. 961 y 1071 del CCyCN).

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En dicha inteligencia, dentro del régimen de propiedad horizontal ninguno de los copropietarios puede tener derechos absolutos que menoscaben el de los demás, ni puede existir violación alguna de las garantías constitucionales cuando se sujetan voluntariamente a las restricciones al dominio; el interés general es el factor determinante de esta situación, sin que pueda concebirse la existencia del sistema sin dichas restricciones siendo ello consecuencia, también, como señalara, del carácter contractual del Reglamento de Copropiedad y Administración. ...Omissis... Dispone así el art. 7 del reglamento que “destinada a guardacoches sita en planta baja podrán guardarse once automóviles, correspondiendo a cada propietario el derecho de guardar un automóvil de pasajeros tamaño común, estando expresamente prohibido ceder ese derecho aún en forma gratuita a personas extrañas al consorcio de propietarios…”. Es decir que conforme la cláusula mencionada, los espacios guardacoches pueden ser usados personalmente por los propietarios, pudiendo estos ceder su uso pero sólo a otro copropietario del edificio, quedando expresamente prohibido hacerlo en forma gratuita u onerosa a una persona extraña a la comunidad. Se trata de una restricción reglamentaria que limita el uso del espacio de la UF 2 a las personas que habiten en el edificio. Coincido con el a quo en que debe interpretarse el término ceder en un sentido amplio, abarcativo del uso de la cochera, comprendiendo, por cierto, las figuras de locación, sub locación, comodato, etc. ...Omissis... Con ello, se busca evitar que se afecte la seguridad del edificio, a través del ingreso de personas extrañas a la comunidad consorcial, que nada tiene que ver con la circunstancia que el edificio cuente o no con personal de vigilancia, como pretender los quejosos. Tampoco guarda relación con la cuestión, lo relativo al pago de expensas que invocan los recurrentes, las que se tornaría, según sostienen, excesivamente onerosa al no tener contraprestación alguna, desde que la obligación de pagar las expensas por parte de los propietarios, tiene como objetivo la necesidad de mantener en buen estado las condiciones de seguridad, comodidad y decoro del inmueble (art. 8 de la ley 13.512; art. 2048 del CCyCN), independientemente del uso del que aquellos hagan de sus respectivas unidades. ...Omissis...

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De tal manera, habiéndose reconocido que los demandados alquilan el espacio guardacoches a personas ajenas al edificio, corroborada tal situación por las actas de constatación y la declaración testimonial, encontrándose ello expresamente prohibido por el Reglamento de Copropiedad y Administración, es que cabe confirmar la sentencia recurrida en cuanto hace lugar a la demanda deducida por el consorcio actor. Lo contrario implicaría un abuso del derecho de acuerdo a lo preceptuado por el art. 1071, segundo párrafo del Código Civil, arts. 9 y 10 del CCyCN, quebrantando el principio de buena fe que debe regir en la celebración, interpretación y ejecución del contrato. VII - Por las razones expuestas expido mi voto porque se conforme la sentencia recurrida en todo lo que decide, manda y fuera objeto concreto de agravios. Costas de alzada a cargo de los apelantes vencidos (art. 68 del CPCC). La Dra. Hernández y el Dr. Domínguez por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Ameal, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. Oscar J. Ameal –Lidia B. Hernández –Carlos A. Domínguez

El caso versa sobre la suscripción a un Reglamento de Copropiedad y Administración el cual, según la argumentación utilizada por los jueces, se circunscribe en el marco de un contrato de adhesión. Si bien estos contratos no son anulables ex ante, en tanto se encuentra configurado el elemento de la voluntad obligacional, presentan efectos relevantes a la hora de analizar su validez como fuente de derecho, en los casos en que el ejercicio de dichas cláusulas lesione arbitrariamente intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. En casos relativos a renuncia de derechos, como ha sido el presente, el juez tiene la competencia para determinar si dicha renuncia ha importado un abuso de la jerárquica posición entre ambas partes imponiendo condiciones que la contraria, de otra manera, no aceptaría. Al respecto pueden analizarse casos relacionados con otros actores como empresas de servicios tradicionales o vinculados a aplicaciones digitales o redes sociales.

Preguntas: 1. Si, como dice el caso, los derechos no son absolutos, ¿por qué, vista la situación particular, no les permiten a los jubilados excepcionalmente alquilar su cochera a un vecino que no vive en el edificio?

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2. Analice la contestación al Consorcio por parte de los propietarios de la unidad funcional en conflicto en relación con la diferencia entre cesión o ejercicio de un derecho. Tome en cuenta las vaguedades existentes en el lenguaje utilizado. ¿Existía tal derecho? ¿Por qué se interpretó en sentido amplio la cesión del espacio de guardacoches? 3. ¿Qué tipo de fuente jurídica es considerada el Reglamento de Copropiedad y Administración? 4. ¿Cómo podría haberse tornado abusiva la cláusula prohibitiva? Analice de acuerdo con el artículo 1972 del CCyCN.

La relación jurídica que regula lo que comúnmente conocemos como alquiler es la locación. Actualmente, se encuentra regulada en los artículos 1187 y siguientes del CCyCN, en el Título referido a contratos en particular. Este tipo de relaciones jurídicas impone obligaciones para ambas partes con el objetivo de establecer entre ellos una relación de carácter temporal, evitando su perpetuación, donde una parte da a la otra para su uso y goce una cosa que se encuentra dentro del comercio (bienes muebles o inmuebles) contra el pago de un canon convenido. En la situación que sea con destino habitacional, como ocurre en el presente caso, el pago del canon será por período mensual y regular. En el presente instituto jurídico, las obligaciones en cabeza del locador y del locatario las encontramos en la sección referente a los efectos de la locación (art. 1200 y siguientes). El propietario que da en alquiler una cosa, es decir, el locador (propietario), debe no solo entregarla en condiciones para su uso y goce de acuerdo con el destino para el cual será empleada, sino que es quien debe asumir las obligaciones de conservación de la cosa siempre que medie propia culpa, de sus dependientes, de terceros o bien ante un caso fortuito. Únicamente responderá el locatario (inquilino) cuando la conservación de la cosa se vea alterada por su propia culpa o la de visitantes ocasionales. Mientras que, generalmente, son más conocidos los casos en que el locador busca desalojar a los locatarios por falta de pago,32 vencimiento del contrato33 o incumplimiento de algunas de sus cláusulas, en el caso encontramos una disputa nacida a la luz de la negativa por parte del locador de recibir el canon producto del alquiler, por encontrarse el locatario en mora respecto de la fecha pactada de pago, obligando al 32. Artículo 1219 CCyCN. 33. Artículo 1217 CCyCN.

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inquilino a atenerse a las disposiciones que lo facultan para liberarse de sus obligaciones establecidas contractualmente, sin reparar en la voluntad del locador.34 La consignación judicial o extrajudicial es un remedio que la legislación brinda a quien adeuda una suma de dinero y se encuentra frente a la negativa del acreedor de aceptar en pago dicha cantidad. Es interesante señalar que mientras las facultades del locador para el cobro del canon, desalojo e intimaciones, están receptadas en el capítulo específico de la locación, las facultades del inquilino frente a este tipo de negativas por parte del locador se encuentran en el capítulo del Código referido a los contratos en general.

G.,S.E.C/D.G., L.C. y OTROS s/ Desalojo: Otras causales” y “D.G., L.C. y otro c/ Gervasi, Silvana Elena s/ Consignación de alquileres Cámara Nacional de Apelaciones, Sala G 27 de junio de 2017 En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días de junio de dos mil diecisiete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: G.,S.E.C/D.G., L.C. y OTROS s/ Desalojo: Otras causales” y “D.G., L.C. y otro c/ Gervasi, Silvana Elena s/ Consignación de alquileres” respecto de la sentencia de fs. 154/156 del primero de los citados, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada? ...Omissis... I. - La sentencia dictada hizo lugar a la demanda por consignación de alquileres interpuesta por L.C.D.G y T.A.G. contra S.E.G, a la par que rechazó la de desalojo promovida por la última contra los dos primeros; todo ello con costas. Para así decidir tuvo por acreditada la intención de pago de los locatarios en tiempo prudencial y por justificada la entrega del importe de las expensas directamente al consorcio. II.- El fallo fue apelado por la vencida, que presentó sus agravios a fs. 225/228, cuyo traslado fue respondido a fs. 230/240. Aduce que no se demostró su negativa a rechazar el canon locativo y que el ofrecimiento de pago fue tardío. 34. Al respecto ver artículos 904 a 913 CCyCN, referido a la sección de consignación judicial y extrajudicial.

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III.- Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el contrato (abril de 2013) como los hechos vinculados con su cumplimiento (septiembre de 2013) sobre cuya base se reclama, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo CCyCN (art. 7 del citado cuerpo legal y art. 3 del CC). IV.- La finalidad primordial de la obligación es su cumplimiento, lo que hace a su escasa vocación de perpetuidad que distingue a los derechos personales de los reales. Para que dicha finalidad se concrete, es menester que el acreedor y el deudor asuman un determinado comportamiento de cooperación recíproca: mientras el solvens debe cumplir, el accipiens debe colaborar facilitando la liberación del primero (cf. Wayar, E., El pago por consignación y la mora del acreedor, 2da ed., Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 47/48). ...Omissis... Si para vencer la resistencia del deudor está la ejecución forzosa; paralelamente el ordenamiento legal ha implementado un medio equivalente o correlativo para superar la resistencia del acreedor que se niega a recibir el pago y obtener la liberación del deudor (cf. Busso, Código Civil Anotado, Ediar, Buenos Aires, t.V, p.584; Greco, Roberto, E. Extinción de las obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 129 y concordantes; citados en C.N.Civ., sala I, “Enriquez c/ Berelejis”, del 30/9/97, en La Ley 1998-B, p.116) …Omissis… Ello implica que el deudor debe justificar el motivo por el cual recurre a ese medio, para lo cual le corresponde acreditar alguna de las situaciones normadas por el art. 757 del referido cuerpo legal (cf. C.N.Civ., esta sala, 20/8/81, en la Ley 1981-D, p. 419), cuya enumeración, de todos modos, se ha considerado que es simplemente enunciativa, no taxativa (cf. C.N.Civ., Sala C “Camuyrano, H. G. c/ Andak Construcciones S.A.”, del 21/11/85, en La Ley 1986-B, p. 143). ...Omissis... Coincido con la sentencia en cuanto a que existen elementos suficientes para tener por demostrada la negativa del acreedor a recibir el pago del canon locativo. Está reconocida la recepción de las cartas documento enviadas por los locatarios pocos días después del vencimiento del plazo de pago correspondiente a septiembre de 2013 (fs.98) en las cuales intimaban a la propietaria a la recepción del pago e incluso ofrecían una recomposición del canon sobre la base de una tasación que allí mencionan (fs. 14 y 16).

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La negativa a recibir tal pago al que se añadía una recomposición resultó, a mi juicio, un ejercicio abusivo del derecho, máxime si se repara en que la locadora adujo que nunca habia reclamado un ajuste del precio y que sólo pretendía los $1.500 mensuales pactados (fs. 100). El art. 1071 del CC prevé que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto, pero aclara que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríen los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (ver art. 10 del CCyCN). A partir de esta normativa la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha postulado que al ser el denominado abuso del derecho (art. 1071 CC) un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas (cf. Fallos: 330:834). La oposición a aceptar el desembolso ofrecido se halla corroborada con el acta notarial acompañada en el escrito de inicio y no redargüida de falsa, que da cuenta de la intención de los locadores de abonar la deuda, al dirigirse al local donde trabajaba la locadora y preguntar por ella y al encontrarse con una persona que respondía al nombre Silvana (aunque se negó a exhibir su documento de identidad) que manifestó “que no iba a recibir ningún dinero” (fs. 31). Llama la atención que ninguna explicación plausible ha ofrecido la recurrente al respecto, más allá de intentar abroquelarse en la falta de cumplimiento contractual. Recuerdo, en tal sentido, que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe (art. 1198 CC y arts. 9 y 961 del CCyCN). Por lo demás, no gravita en la especie el estado en el cual habría quedado el local alquilado al tiempo que la dueña accedió a él, no solo porque los locatarios desconocen que pueda ser atribuido a ellos, sino porque en todo caso debería ser objeto de otro tipo de reclamación. ...Omissis... De allí que postuló confirmar la admisión de la consignación y el rechazo del desalojo. VI.- En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal)… Carlos A. Carranza Casares –María Isabel Benavente –Carlos A. Bellucci.

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Capítulo VII. El abuso del derecho

Si bien la sentencia hizo lugar al derecho de consignación de los alquileres, lo hizo basada en el ejercicio abusivo del derecho de cobro del locador. Esta solución, utilizando la teoría del abuso del derecho, fue adoptada toda vez que los hechos y efectos jurídicos del presente caso se apoyan sobre el viejo Código Civil, el cual no preveía una determinación específica frente al incumplimiento del deudor del pago del canon. En el CCyCN, en su artículo 1219 inc. c, el legislador ha querido acotar el margen de apreciación judicial al respecto, disponiendo que se podrá pedir la resolución del vínculo por culpa del locatario cuando se encuentre en una situación de falta de pago por un lapso igual o mayor a los dos meses.

Preguntas: 1. Según el fallo, ¿cuál fue el abuso de derecho por parte de la propietaria? ¿Cuál era su derecho originalmente? 2. ¿Qué implica la buena fe como criterio de interpretación judicial y por qué se utiliza como parámetro en el marco del abuso de derecho? 3. ¿Qué debería haber hecho la propietaria si quisiese reclamar por el estado del inmueble locado o por los pagos extemporáneos? 4. ¿Cree que la situación hubiese sido diferente utilizando el CCyCN? ¿Habría caso? ¿Por qué?

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Capítulo VIII

Abuso de posición dominante Mariano Genovesi

El liberalismo resultante de la Revolución Francesa consagró la libertad de comercio e industria o, en otras palabras, el derecho de todas las personas de participar en el mercado. La Constitución Nacional de 1853 siguiendo esa línea filosófica estableció ambos derechos en el artículo 14. Sin embargo, a fines del siglo XIX, se advirtió en los Estados Unidos de América (EUA) que la expansión económica y las innovaciones tecnológicas trajeron como resultado una aceleración en la concentración empresarial. Las empresas, que teóricamente debían competir entre ellas, intentaban mediante trusts (acuerdos que permanecían secretos) proteger sus propios estatus económicos1 maximizando sus ganancias por medio del alza de precios, la disminución artificial de la oferta de bienes y otros aspectos del entorno de competencia en perjuicio de los ciudadanos. El sistema político de la Constitución de EUA caracterizado por la división del poder mediante un sistema de pesos y contrapesos, expresados en los conocidos términos de check and balances,2 como fórmula fundamental para la preservación de los derechos de los ciudadanos, rechazaba las concentraciones de poder. Por lo tanto, tampoco el poder económico podía residir en una persona o grupo de personas. Era preciso entonces disponer en la economía de mecanismos que evitaran la concentración del poder en una empresa o grupo de empresas.3 En este contexto, se adopta en los EUA en 1890 la llamada Sherman Act que incrimina dos tipos básicos de delitos: los contratos y combinaciones que restrinjan el comercio y la monopolización. En definitiva, la Sherman Act comprende

1. Cases Pallares, Lluis, Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 43-44. 2. Hamilton. A.; Madison, J. y Jay J., El Federalista, México, Fondo de Cultura Económica, 1987, XLVII. 3. Cases Pallares, Lluis, ob. cit., p. 45.

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la libertad económica como regla del comercio con la finalidad de preservar la competencia libre. La libre competencia es un principio básico de la economía de mercado que tiene como presupuesto la libertad de iniciativa económica de los particulares considerada como un postulado esencial del ordenamiento jurídico-constitucional. Un sistema de economía de mercado basado en la libre competencia implica necesariamente dos cuestiones. En primer lugar, el libre acceso al mercado de quienes quieran operar en él, es decir, que no debe haber barreras que impidan la aparición de nuevas empresas dedicadas a una actividad determinada. En segundo lugar, la libre competencia exige que la pluralidad de operadores económicos en el mercado estén sujetos a las mismas reglas y actúen independientemente entre sí, tratando de esforzarse en captar a la clientela por las ventajas inherentes a las prestaciones que ofrecen.4 Nuestro país ha tenido leyes protectoras de la competencia desde el año 1923 cuando se sancionó la Ley 11.210. En 1946, esa ley fue derogada y reemplazada por la Ley 12.906. Tres décadas más tarde, en 1980, se sancionó la Ley 22.262 que abrogó la Ley 12.906. En 1999, el Congreso sancionó la Ley 25.186 y, finalmente, en mayo de 2018 entró en vigor la actual Ley de Defensa de la Competencia 27.442 (en adelante LDC). Sin dudas, y más allá de la vigencia de las referidas leyes, la reforma constitucional de 1994 dio un salto cualitativo en la protección de la competencia mediante dos normas contenidas en los artículos 42 y 43, dentro de los “nuevos derechos y garantías”. Por un lado, el artículo 42 de la Constitución Nacional (CN) establece que “las autoridades proveerán a la protección… de la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados…”. Interpretando esta norma, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha señalado que la CN establece el deber del Estado de defender la competencia y controlar los monopolios, como uno de los mecanismos de protección de los derechos de consumidores y usuarios.5 Desde el punto de vista de los ciudadanos, las consecuencias del reconocimiento constitucional son evidentes: se les reconoce el “derecho a la defensa de la competencia”, o sea, a tener por principio un sistema de libre competencia en la provisión de bienes y servicios; tienen libertad para crear empresas; para organizarlas y dirigirlas y, también para transferirlas o extinguirlas. Ahora bien, no tienen libertad para limitar o restringir la libre competencia.

4. Bercovitz Rodríguez-Cano, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, Navarra, España, Thomson Aranzadi, 7ª ed., 2006, p. 290. 5. CSJN, “Supercanal S.A. c/ AFSCA y otros”, Fallos: 342:853, considerando 9°).

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Capítulo VIII. Abuso de posición dominante

Por el otro lado, en el artículo 43, el constituyente estableció que las relaciones de competencia están protegidas como un derecho de incidencia colectiva.6 La LDC instituye dentro de la órbita del Poder Ejecutivo Nacional a la Autoridad Nacional de la Competencia (ANC) como autoridad de aplicación. Sin embargo, como la ANC todavía no se constituyó y hasta tanto ello suceda, son la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) –creada por la Ley 22.262 que, básicamente, tiene amplias facultades de investigación y asesoramiento– y la Secretaría de Comercio Interior –que tiene facultades resolutivas– quienes ejercen las facultades de la ANC. A grandes rasgos, la LDC prohíbe tres tipos de conductas: las cartelizaciones, el abuso de posición dominante y las concentraciones económicas anticompetitivas. Las tres conductas serán objeto de sanción siempre y cuando resulten o puedan resultar en un perjuicio al interés económico general, además de verificarse las condiciones particulares previstas para cada una de esas figuras. La primera figura es la prohibición de los acuerdos entre competidores relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado. Estos acuerdos de competidores son llamados cartels y la acción que llevan a cabo es denominada cartelización. Las cartelizaciones, para ser sancionadas, deben afectar el interés económico general. Dentro del amplio espectro de las prácticas restrictivas de la competencia, la ley establece una categoría específica: las prácticas absolutamente restrictivas de la competencia. Dichas prácticas, que la ley presume que producen perjuicio al interés económico general, consisten en acuerdos entre dos o más competidores, cuyo objeto o efecto fueren: a) concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado; b) establecer obligaciones de producir o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes o servicios; c) repartir o segmentar mercados; y d) establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas. En segundo lugar, la ley prohíbe el abuso de posición dominante. De acuerdo con la LDC, una persona tiene posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es (1) la única oferente o demandante

6. CSJN, “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, Fallos: 337:1024, considerando 6°). Ver para mayor detalle, el Capítulo X de este libro.

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dentro del mercado nacional o en una o varias partes del mundo; o (2) cuando sin ser la única oferente, no está expuesta a una competencia sustancial; o (3) cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de éste. Desde el punto de vista económico, la posición dominante se relaciona con el concepto de poder de mercado: un poder de incrementar y mantener precios por encima de nivel competitivo sin perder ventas al punto de tornar no redituable el aumento. En otras palabras, capacidad de aumentar precios por encima del nivel competitivo. La posición dominante puede entenderse también como una situación de poder económico en la que se encuentra una empresa en un mercado, y que le permite comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, proveedores o clientes. En mercados perfectamente competitivos, los participantes no tienen poder de mercado y si aumentan los precios pierden rentabilidad por caída de las ventas. La existencia de una posición dominante no es ilícita en sí misma (per se). Incluso puede ser el resultado del éxito en la competencia lícita. En rigor, para que exista ilicitud, es necesario que se configure un abuso de posición dominante que afecte el interés económico general. Para facilitar su identificación, las conductas abusivas suelen clasificarse en dos grandes categorías:7 a) Abusos exclusorios: cuando las conductas de quien ostenta posición dominante tienen por objeto o efecto eliminar o debilitar la competencia de los competidores existentes o establecer o reforzar barreras de entrada a eventuales nuevos competidores. b) Abusos explotativos: cuando las conductas de quien ostenta posición dominante tiene por objeto o efecto explotar a clientes o proveedores mediante las distintas variables de la competencia (precios, calidad, variedad, disponibilidad, etc.). La Ley 27422 impone severas sanciones para quienes se cartelicen o abusen de una posición dominante en el mercado afectando el interés económico general. Estas sanciones incluyen: a) el cese de los actos o conductas prohibidas y la remoción de sus efectos; b) multas que son establecidas tomando como base de cálculo el volumen de negocios o los beneficios obtenidos asociados a los productos o servicios

7. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Guías para el análisis de casos de abuso de posición dominante de tipo exclusorio, Buenos Aires, mayo de 2019. Disponible en: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guias_abuso_posicion_dominante.pdf (consultado el 30/10/2020).

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Capítulo VIII. Abuso de posición dominante

involucrados en el acto ilícito cometido, o, alternativamente una multa de hasta doscientos millones (200.000.000) de unidades móviles, lo que a la fecha de edición de este libro equivale a $ 8.122 millones.8 c) imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas; y d) la exclusión del Registro Nacional de Proveedores del Estado por un período de tiempo entre cinco y ocho años dependiendo del tipo de infracción. En relación con las concentraciones económicas, la LDC las prohíbe cuando su objeto o efecto pueda restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general. La finalidad de la norma es netamente preventiva, es decir, verificar que los procesos de adquisición de empresas o de activos no generen mayor poder de mercado y, como consecuencia de esa concentración, exista un riesgo de cartelización o abuso de posición dominante que cause un perjuicio al interés económico general. No hay concentraciones ilícitas en sí mismas, per se. Es necesario que al menos potencialmente restrinjan o distorsionen la competencia y afecten el interés económico general. La LDC obliga a notificar todas aquellas operaciones de concentración económica que cumplan con una serie de requisitos, tanto cualitativos como cuantitativos (art. 9 LDC). Esta notificación debe realizarse previamente a la fecha del perfeccionamiento del acto o de la materialización de la toma de control. Los actos solo producirán efectos entre las partes o en relación con terceros una vez que la concentración económica sea aprobada en forma expresa o tácita por la autoridad de aplicación. Además, las partes intervinientes pueden ser sancionadas por cada día de retardo en realizar la notificación con una multa diaria de hasta el 0,1% del volumen de negocios consolidado o bien de $ 30.120.000.9 La autoridad de aplicación puede autorizar la operación; o puede subordinarla al cumplimiento de determinadas condiciones; o bien directamente denegar la autorización.

8. Al cierre de la edición de este libro, el valor de la unidad móvil es de $ 55.29 (Resolución 151/2021 de la Secretaría Comercio Interior). 9. El artículo LDC fija la multa diaria en 750.000 unidades móviles.

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Sin perjuicio de las previsiones de la LDC, la protección de las personas contra los abusos de posición dominante ha encontrado en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) un nuevo e importante desarrollo. En efecto, en el artículo 11 del Título Preliminar, en el capítulo referido al ejercicio de los derechos, se establece: Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales. El artículo transcripto consagra que las normas contenidas en los artículos 9° y 10° –principios de buena fe y de abuso del derecho, respectivamente– se aplican también cuando se abusa de una posición dominante en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en la LDC, entre otras leyes. Por lo tanto, el concepto de abuso de posición dominante es un nexo, un puente, entre el Código Civil y Comercial y la Ley 27.442. Es un claro ejemplo de diálogo entre fuentes al que refiere el Título Preliminar del CCyCN, ya que hay una comunidad de principios entre la CN, el derecho público y el derecho privado (arts. 1, 2 y 12). Como señala Lorenzetti, el artículo 11 CCyCN no modifica el concepto normativo de la LDC de “abuso de posición dominante”, sino que a los efectos jurídicos que se produce en el derecho público, se agregan los contemplados en el derecho privado,10 sin necesidad de que exista un pronunciamiento de la autoridad de aplicación respecto a la existencia de una conducta abusiva, con las características que se reseñan a continuación. Primero, desde una perspectiva del Código Civil y Comercial, si se verifica una situación que puede ser calificada como “abuso de posición dominante”, las personas afectadas pueden solicitar la tutela preventiva a fin de que un juez o jueza ordene cesar en esa conducta anticompetitiva y no se continúe produciendo o agravando el daño (art. 1711 CCyCN); como así también la tutela resarcitoria a fin de que se indemnicen los daños y perjuicios sufridos por la conducta antijurídica (art. 1716 CCyCN). Segundo, al estar protegidas las relaciones de competencia como un derecho de incidencia colectiva en los términos del artículo 43 de la CN, también pueden requerir las tutelas inhibitorias y resarcitorias el defensor del pueblo y las

10. Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª edición, 2014, T. I, p. 66.

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asociaciones de consumidores u otras asociaciones que propendan a esos fines,11 además de las personas afectadas individualmente. Tercero, la aplicación del principio de buena fe, por remisión al artículo 9°, aporta criterios interpretativos complementarios12 y es fuente de deberes secundarios de conducta que se encuentran sobreentendidos conforme a los usos y costumbres (por ejemplo, los deberes de información, custodia, colaboración, etc.).13 Cuarto, la aplicación del principio establecido en el artículo 1725 del Código Civil y Comercial que dispone que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”. Como consecuencia de este principio, si una empresa ostenta una posición dominante en un mercado debe ser especialmente cuidadosa en sus prácticas comerciales. En síntesis, el artículo 11 CCyCN consagra la posibilidad de que la persona afectada por un abuso de posición dominante, además de denunciar la conducta ante la autoridad de aplicación para que se apliquen las sanciones previstas en la Ley 27.422, también pueda requerir ante las autoridades judiciales los remedios previstos en caso de abuso de derecho.

A principios de la década de los noventa del siglo pasado, tuvo lugar el proceso de privatización de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado (YPF), primero por su transformación en YPF SA y luego por la venta de parte de su paquete accionario, convirtiéndose en una sociedad anónima que hacía oferta pública de acciones, tanto en las Bolsas de Buenos Aires como de Nueva York. Como consecuencia de la privatización, YPF comenzó a operar en el mercado del gas y del petróleo con la lógica de una empresa privada. YPF era en los años noventa el mayor productor de gas licuado de petróleo (GLP) de Argentina –y continúa siéndolo en la actualidad–. El GLP es el que se envasa en las garrafas que son utilizadas para calefaccionar y cocinar en viviendas que no tienen acceso a las redes de gas natural –es decir el gas en estado gaseoso provisto a los domicilios a través de cañerías– y que a menudo pertenecen a los sectores más vulnerables de nuestra población. Había una sospecha de que YPF manipulaba el precio interno y vendía el GLP a las empresas que lo fraccionaban y envasaban en las garrafas a un precio 11. Ver en el Capítulo X de esta obra, los derechos individuales y de incidencia colectiva. 12. Lorenzetti, ob. cit., p.66. 13. Idem, p. 51.

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más alto del que se exportaba a terceros países, además de mantener reprimida la cantidad de GLP disponible en el mercado interno para mantener artificialmente alto el precio por la falta de oferta. Ello terminaba afectando a los consumidores, pues los mayores precios del GLP pagados por los envasadores de las garrafas era parcialmente trasladado a los compradores. Bajo la vigencia de la Ley 22.262, en 1997, la CNDC inició de oficio una investigación contra YPF S.A. a fin de determinar si esa empresa había abusado de su posición dominante en el mercado del GLP. Como resultado de la investigación, en el año 1999, la Secretaría de Industria, Comercio y Minería concluyó que YPF S.A. había abusado de su posición dominante en el mercado afectando el interés económico general y la sancionó con una multa de $ 109 millones de pesos equivalentes entonces a 109 millones de dólares. Ello motivó que YPF promoviera la revisión judicial de la sanción hasta llegar a la CSJN.

Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/Ley 22.262 Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 325:1702 2 de julio de 2002 Dictamen del Procurador General de la Nación: I Contra la sentencia de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de fs. 2048/2094 de los autos principales (a cuya foliatura me referiré de aquí en adelante), que –por mayoría– confirmó la resolución 189/99 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, YPF SA interpuso el recurso extraordinario que fue denegado por el a quo y dio origen a esta presentación directa. La mencionada resolución ordenó a Y.P.F. SA a cesar de inmediato de abusar de su posición dominante en el mercado de gas licuado de petróleo a granel (G.L.P., de ahora en más), mediante la discriminación de precios entre compradores nacionales y extranjeros, cuyo resultado ha sido la imposición, en el mercado doméstico, de precios superiores a los vigentes en el internacional (art. 1°); le impuso ciertas conductas tendientes a efectivizar aquella medida (art. 2°); le aplicó una multa por haber incurrido en la conducta contemplada en el art. 1° de la ley 22.262 (art. 3°) y, finalmente, dispuso iniciar una investigación sobre su accionar durante el período comprendido entre octubre de 1997 y marzo de 1999, a efectos

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de determinar si incurrió en la misma conducta anticompetitiva que desarrolló entre 1993 y octubre de 1997, así como seguir analizando su comportamiento con respecto a la imputación de abuso de posición dominante, consistente en discriminar precios entre Y.P.F. Gas S.A. y los demás fraccionadores locales de G.L.P. (arts. 4° y 5°). …Omissis… En cuanto al fondo del asunto, recordó que la ley 22.262 pretende evitar las prácticas anticompetitivas para resguardar el bienestar general de la comunidad y, con tal objetivo, prohíbe distintas conductas, a fin de asegurar el correcto funcionamiento de los mercados y de garantizar la defensa de la libre actividad de los particulares (art. 1°, que se complementa, en el caso, con la definición incorporada en el art. 2°), las que serán pasibles de las sanciones que prevé el art. 26, siempre que concurran tres elementos (i) que se trate de comportamientos vinculados con la producción y el intercambio de bienes y servicios; (ii) que tales conductas produzcan limitaciones, restricciones o distorsiones de la competencia, o un abuso de posición dominante en un mercado y, por último, (iii) que se produzca un perjuicio al interés económico general. Así –en opinión de aquellos magistrados–, para que una determinada conducta sea reprochable por aplicación de la ley de defensa de la competencia debe ser anticompetitiva y debe existir la posibilidad de daño para la comunidad. De acuerdo con tales parámetros, los jueces que conformaron la mayoría del tribunal examinaron si en el “sub lite” se verificó el abuso de posición dominante que se le atribuyó a Y.P.F. S.A. en la realización de las conductas descriptas por la autoridad administrativa. Después de pasar revista a la forma en que regula el derecho comparado el concepto de “abuso de posición dominante”, señalaron que, para corroborar la existencia de tal conducta, se debe dilucidar si la empresa detentó una posición de dominio del mercado en el período investigado, a cuyo fin debe precisarse cuál fue el mercado cuyo control se le atribuyó (el denominado “mercado relevante”), tanto el que se refiere el producto como al aspecto geográfico –como hizo, a su turno, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, cuyo informe sirvió de base a la resolución impugnada–. Así, encontraron acertados los criterios de la dependencia administrativa para definir el mercado relevante del producto (tanto en la oferta como en la demanda) y para configurar el mercado relevante geográfico y, en consecuencia, desestimaron las objeciones de la recurrente. Una vez definido este concepto, examinaron si Y.P.F. S.A. detentó una posición de dominio durante el período investigado y, a tal fin, consideraron que la administración efectuó un análisis pormenorizado de los diversos elementos que componen una posición de dominio, para evaluar, en una etapa posterior,

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si hubo abuso de aquélla. A su criterio, en síntesis, Y.P.F. S.A. pudo actuar en forma independiente de sus competidores y dominó el mercado, por la confluencia de diferentes factores –que aisladamente considerados podrían no llegar a ser determinantes–, tales como la existencia de una elevada participación en el mercado; que era la única empresa productora de G.L.P. que poseía una presencia geográfica importante en la mayor parte del país; que era la principal exportadora del país; que contaba con la mayor infraestructura necesaria para la provisión de G.L.P. a granel (instalaciones, conductos, plantas de almacenamiento, muelles, tanques de almacenaje, logística de despacho, etc.) y que sus competidores no constituyeron una competencia sustancial para su actividad. En tales condiciones, entendieron que la competencia que enfrentó Y.P.F. S.A. en el mercado del G.L.P. a granel no puede calificarse de “sustancial”, y, por ende, que detentó una posición de dominio en el mercado nacional de G.L.P. Desde esa posición, durante el período investigado, formó los precios en el mercado interno, al modificarlos unilateralmente y comunicárselo en forma pública a sus clientes (ello trajo como consecuencia que sus competidores también elevaran sus precios, o establecieran cláusulas de revisión que tomaran como referencia los precios del mercado ponderado por las participaciones, o los fijaran, en la mayoría de los casos, al mismo nivel que Y.P.F. S.A.). Todo ello demuestra que no existió un mercado de competencia perfecta, ni siquiera uno competitivo, cuya característica principal es que ninguno de sus participantes, por sí mismo, puede afectar el precio. También consideraron acreditado que los precios de venta del G.L.P. a granel que fijó Y.P.F. S.A. fueron en aumento durante el período bajo examen, con una marcada diferencia entre el mercado interno y el internacional (entre el 15% y el 44%) y que, en forma sistemática, en territorio argentino y desde los mismos puntos de despacho, cobró precios más altos cuando el comprador operaba en el mercado nacional y más bajos cuando lo hacía en el exterior, sin que ese distinto tratamiento obedeciera a una diferencia de costos, a una diferencia de producto (porque el G.L.P. a granel es un “commodity”), a un mayor volumen de ventas al exterior, a la existencia de cláusulas especiales “tomar o pagar”, a la mayor seguridad en el pago por parte de los compradores extranjeros o a la existencia de plazos ciertos para las ventas. A ello se agregó la práctica de Y.P.F. S.A. de incluir cláusulas contractuales que impedían reingresar al país el producto exportado, lo cual, con independencia de si se trata de una modalidad habitual en materia de comercialización de G.L.P., en el caso, constituyó un elemento para mantener elevado el precio interno de dicho producto. En tal sentido, descartaron las razones que aquélla expuso para justificar su conducta (que era inocua y que evitaba ilícitos tributarios o aduaneros), porque si la cláusula hubiera sido innecesaria o inocua, entonces no existía

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razón para incluirla en los contratos de exportación y, con relación al segundo argumento, porque una vez que el producto egresó definitivamente del país, no hay consecuencias en aquellos campos. Todo ello, a criterio de aquellos magistrados, constituye un abuso de posición dominante, en los términos definidos por los arts. 1° y 2°, inc. a de la ley 22.262 que, además, causó perjuicio al interés económico general. Para definir este último concepto, después de señalar que el juzgador tiene amplias facultades de interpretación y de valoración para determinar sus límites y alcances, utilizaron el criterio de “excedente del consumidor”, que tiene la ventaja de ser un concepto que se define en términos monetarios y debe calcularse en un mercado por medio de la suma de los excedentes de todos los consumidores que participan en él. Por último, evaluaron si las sanciones impuestas se ajustaban a derecho y también rechazaron los argumentos defensivos de la apelante. En tal sentido, encontraron razonable y necesario hacer cesar la conducta reprochable, ya que ello se funda en el art. 26, inc. b de la ley antes mencionada, a fin de evitar la reiteración del proceder ilegal en el futuro, aunque aclararon que no se trata de una sanción en sí misma, sino de la forma concreta y efectiva para que finalice la conducta ilícita y que el mercado se recupere de la distorsión ocasionada. En cuanto a la multa impuesta, la entendieron justificada pro el inc. c del mencionado art. y que era razonable el cálculo que efectuó la autoridad administrativa para determinar el beneficio ilícitamente obtenido (resultante de multiplicar las cantidades totales de G.L.P. a granel vendidas por Y.P.F. S.A. en el mercado interno durante cada uno de los años investigados, por la diferencia de precios promedio de venta al mercado interno y de exportación). II Los agravios expresados por Y.P.F. S.A. en su recurso extraordinario pueden resumirse del siguiente modo: …Omissis… b) La sentencia exhibe graves vicios de fundamentación cuando trata de establecer las bases fácticas de la causa, el sustento de sus razonamientos y el encuadre de los hechos a las normas que interpreta. Eso sucede, en especial, con la determinación del mercado del producto y del geográfico, con la posición de dominio de Y.P.F., con la falta de competencia sustancial, con la discriminación de precios y la prohibición de reimportar el G.L.P., con el interés económico general y la fijación de una multa de un monto confiscatorio. Así, tanto la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (cuyo dictamen sirvió de fundamento a la resolución administrativa impugnada) como el a quo

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concluyen que el mercado del producto está definido, únicamente, por el GLP y, de tal modo, reducen el análisis sobre la “competencia sustancial” a dicho producto, sin tener en cuenta que no es único en el mercado y que su venta se ve influenciada por la comercialización de otros sustitutos próximos, tales como el gas natural, el kerosene, el fuel oil, el gas oil, la energía eléctrica o la leña, que –en su opinión– debieron ser incluidos en el análisis, toda vez que gravitan sobre el resultado del debate. En cuanto al mercado geográfico relevante, es arbitrario que se lo limite a la Argentina y al mismo tiempo se extraigan conclusiones derivadas de comparar los precios en el mercado local con los que se venden y exportan a otros mercados, pues si el argentino es el relevante, entonces debió analizarse la estructura de precios y costos de todos los que compiten en él y no comparar los precios con los de otros mercados que no se examinaron. En tal sentido, critica los argumentos del a quo por falta de lógica, pues la definición geográfica del mercado relevante tiende a demostrar la extensión del poder de la empresa imputada en el lugar que abarca su comercio y si puede diferenciarse un lugar donde tenga primacía respecto de otro donde carezca de ella, pero ello no puede basarse en el hecho de contar con instalaciones en distintos territorios, tal como lo hace la sentencia recurrida, porque la consecuencia es absurda, según surge del ejemplo que indica. Sobre la posición de dominio del mercado, las afirmaciones del fallo no desvirtúan su postura. En efecto, YPF S.A. perdió posiciones en el mercado interno, en donde su participación cayó del 50% en 1993, al 34% en 1997 y este último porcentaje disminuye al 20% si se excluye el GLP que se fracciona directamente para el consumo a través de YPF Gas S.A. En su concepto, su participación es pareja con los valores de las demás competidoras actuantes en el sector, compuesta, en su mayoría, por empresas sólidas, extranjeras y con experiencia internacional. En cuanto a si Y.P.F. S.A. estuvo sometida a “competencia sustancial” por parte de las otras empresas que interactúan en el mercado –aspecto que califica de central para la resolución de la causa–, afirma que es falsa toda la construcción que efectúa la cámara sobre la base de los testimonios recogidos en el “sub lite”, porque ninguno de sus competidores denunció o afirmó haber sufrido algún perjuicio por el accionar comercial de Y.P.F. S.A., sino que, por el contrario, aquéllos fijaron sus precios con entera libertad y sin temor a eventuales reacciones de sus competidores y, además, porque mientras que Y.P.F. S.A. perdió participación en el mercado, en el mismo lapso aquéllos incrementaron la suya. Ello demuestra, en su opinión, que la competencia no fue afectada. Discrepa también con el a quo cuando considera que ejerció abusivamente su poder de dominio sobre el mercado, al fijar mayores precios en el mercado local que en el internacional y al prohibir reimportar el producto que exportaba. Respecto de lo primero, reitera sus argumentos sobre la conformación del

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mercado geográfico y señala que la discriminación de precios no es una conducta ilícita, porque no afecta a la libre competencia. Tampoco es cierto que hubo un continuo aumento de los precios de venta durante el período investigado, sino que siempre existió cierta relación entre la evolución de los precios locales y los internacionales, salvo en situaciones excepcionales. En cuanto al segundo de los temas indicados, las apreciaciones de la sentencia son arbitrarias por irrazonables y carentes de sustento, ya que jamás se acredito que algún comprador que hubiera querido reimportar lo exportado durante el período no pudiera hacerlo, o que algún tercero se haya visto obligado a suscribir esa cláusula. Por otra parte, el fallo desprecia los fundamentos que expuso para justificar tales convenciones, que provienen desde la época en que la empresa estatal exportaba combustible y las utilizaba para combatir el contrabando y la evasión fiscal. Sin embargo, el a quo no tuvo en cuenta que la cláusula careció de todo efecto en el mercado argentino y que no hay en el expediente ningún elemento que demuestre lo contrario. Cuando la Cámara analiza el interés económico general –en forma concurrente con el último de los temas tratados– incurre en una interpretación errada de su alcance y cae, una vez más, en juicios fácticos antojadizos y poco serios. Esto sucede cuando señala que si Y.P.F. S.A. no hubiera realizado las conductas distorsivas del mercado, el precio del gas hubiera bajado, la producción hubiera sido mayor, igual que el consumo y ello habría ocasionado un mayor bienestar general a la sociedad, porque en ese contexto, la baja del precio de Y.P.F. habría incrementado su posición siempre que la demanda creciera y, por otra parte, es falso que si el precio del G.L.P. hubiera bajado se hubiesen consumido mayores cantidades, porque es un producto de demanda rígida. …Omissis… e) Los magistrados interpretaron incorrectamente la ley 22.262, al delimitar el concepto de “mercado relevante”, especialmente el geográfico. Ello es así, porque si bien no caben dudas de que el mercado geográfico es el argentino (art. 2°, inc. a), si existen sobre sí, a tal fin, deben considerarse los productos que se comercializan o los que se producen en el país. En su opinión, la relevancia que le otorgó la cámara a la ubicación geográfica de sus plantas de producción carece de lógica, según intenta demostrarlo con algunos ejemplos, y lo que realmente importa es el lugar donde un producto se vende y comercializa. f) La sentencia también efectuó una errónea interpretación del concepto perjuicio al interés económico general, al utilizar la teoría del excedente del consumidor, porque se desvirtúa el art. 1° de la ley 22.262 y su finalidad cuando se convierte un criterio general en uno particular relativo al consumidor. Ello es así, porque la conducta anticompetitiva debe afectar a la libertad de mercado, en

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la medida que el bien jurídicamente protegido es su correcto funcionamiento, por medio de la competencia, ya que tanto la defensa del consumidor como la lealtad comercial se encuentran protegidas por leyes distintas a la aquí involucrada. …Omissis… VI Opino, por lo tanto, que el recurso extraordinario deducido es formalmente inadmisible en cuanto se pretende cuestionar por su intermedio lo resuelto por la cámara en torno a la calificación de la conducta atribuida a la apelante y a la sanción impuesta. Por el contrario, con el alcance indicado en el acápite anterior, aquel remedio es procedente y corresponde confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 19 de abril de 2002. Nicolás E. Becerra.

Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. en la causa Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/ ley 22262-Comisión Nacional de Defensa de la Competencia-Secretaría de Comercio e Industria”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que confirmó la Resolución del Secretario de Industria, Comercio y Minería N° 189/99, Y.P.F. S.A. interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presentación de la queja en examen. …Omissis… 4°) Que, en efecto, se cuestiona la decisión del a quo en cuanto consideró que la conducta de la empresa apelante encuadraba en las previsiones de los arts. 1° y 2° inc. a) de la ley citada, de lo cual aquélla se agravia por entender que la letra y el espíritu de las citadas disposiciones no incluyen la actividad reprochada. En este sentido, sostiene que no son ilícitas la discriminación de precios del gas licuado de petróleo a granel (G.L.P.) entre los mercados nacional y externo, ni la inserción de la cláusula de prohibición de reimportación en los contratos referentes al segundo, por lo que no se configuró el abuso de posición dominante en el mercado que haya limitado, restringido o distorsionado la competencia y del

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que haya podido resultar perjuicio para el interés económico general. Asimismo, objeta el criterio con el que el a quo ha definido este último concepto. 5°) Que los argumentos de la apelante, en cuanto a que los actos o conductas configuradores de abuso de posición dominante sólo son punibles cuando, al mismo tiempo, limitan, distorsionan o restringen la competencia, no pueden ser atendidos. Ello es así, pues el art. 1° de la ley 22.262 distingue dos figuras, la limitación, restricción o distorsión de la competencia, por una parte, y el abuso de posición dominante, por la otra, que sean, en ambos casos, contrarios al bienestar económico general en un mercado. 6°) Que esta regulación es coherente con la establecida en la vigente ley 25.156 de defensa de la competencia, que mantuvo tal distinción, así como con la que rige en la Unión Europea, que ha tenido influencia en la redacción de la ley 22.262. En ambos casos, se regulan separadamente conductas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado y la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial de aquél (arts. 81 y 82, respectivamente, del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, Roma, 1957, según la numeración en vigor a partir del 1° de marzo de 1999; y 53 y 54, también respectivamente, del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, Oporto, 1992). Por su parte, en el ámbito del Mercosur, existen normas análogas. En efecto, en el Protocolo de Defensa de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996, integrante del Tratado de Asunción (Decisión CMC 18/96), se consideran infracciones los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado, o que constituyan abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del Mercado Común y que afecten el comercio entre los Estados partes. 7°) Que, en tales condiciones, corresponde determinar si la conducta que se le reprocha a la empresa puede encuadrar en el concepto de “abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general” (conf. art. 1°, última parte, de la ley 22.262). La disposición transcripta comprende tanto aquellas prácticas llevadas a cabo por quien ocupe una posición de dominio en el mercado, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia –v.gr., las que instauren barreras al ingreso de competidores–, cuanto aquellas otras que, del mismo modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia económica del mercado por medio de acciones reñidas con el interés de la comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamente la oferta de bienes con el deliberado propósito de mantener un determinado nivel de precios. En estos casos, la estrategia comercial, antes que prevalerse de una simple posición de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de ella al

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manipular artificialmente la oferta haciendo que el mercado sea menos eficiente en términos de cantidades y precios, con directa incidencia en el bienestar de los consumidores. 8°) Que, en el caso, las circunstancias relevantes examinadas por la cámara para confirmar la sanción impuesta caen dentro de la prohibición prevista en el art. 1°, última parte, de la ley 22.262. En efecto, la cámara destacó que Y.P.F. S.A., al exportar grandes cantidades de G.L.P., redujo la oferta del producto en el mercado local y, como consecuencia de ello, mantuvo un alto nivel en el precio que abonaban los compradores en dicho mercado. Indicó que la empresa no había justificado que el menor precio que percibía de quienes adquirían el producto para comercializarlo fuera del país, obedeciera a razones de costos u otros motivos atendibles; y que de no haber mediado la conducta que se le reprocha, el precio del G.L.P. habría sido menor que el cobrado en el mercado interno con evidente beneficio para los consumidores locales. También censuró la práctica de Y.P.F. S.A. de introducir en los contratos de exportación una cláusula por la cual prohibía a los adquirentes la posterior introducción al país de dicho producto, toda vez que con ella eliminaba la competencia de quien lo pudiera ofrecer en el mercado interno. 9°) Que tales fundamentos, aunque desarrollados con el fin de destacar el perjuicio potencial provocado al interés económico general (considerando 22 del voto de la mayoría), constituyen –como quedó expresado– el núcleo esencial de la conducta abusiva en examen. Además, tienen su correlato en el dictamen de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (ver fs. 1718, 1721/1722, 1726/1728) y derivan razonablemente de los hechos comprobados en la causa. Por ello, y como con mayor precisión quedó establecido en el dictamen mencionado, bien pudo concluirse que la decisión de vender fuera del país una parte sustancial de la producción de G.L.P. a un precio sensiblemente menor, sin explicación atendible, hace presumir que dicha política comercial tuvo como propósito principal mantener deprimida la oferta interna del producto y asegurar, por lo tanto, la subsistencia de un determinado nivel de precios. Y que esa reducción injustificada de la cantidad ofrecida por parte de quien ostentaba una posición dominante, es apta para distorsionar el funcionamiento normal del mercado al afectar los precios en perjuicio de los consumidores. 10) Que, por su parte, en lo atinente a los invocados vicios de fundamentación de la sentencia apelada en cuanto a la definición de “mercado relevante”, “mercado geográfico”, la “posición de dominio” de la apelante, la ausencia de “competencia sustancial” a su respecto, la existencia de discriminación de precios entre el mercado nacional y el extranjero y de la prohibición de reimportación, la determinación de la afectación del “interés económico general” y la confiscatoriedad de la multa aplicada, los agravios de la apelante resultan insuficientes

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para la apertura del recurso, pues sólo suscitan el examen de cuestiones de hecho y prueba extrañas como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, y la sentencia ha decidido con fundamentos suficientes que excluyen la tacha de arbitrariedad invocada. En especial, cabe señalar que la determinación del “mercado relevante” en su dimensión material (de producto) y espacial (ámbito geográfico) comporta un problema que ha de ser definido en cada caso y constituye, en consecuencia, una cuestión de hecho y prueba que, salvo casos de arbitrariedad, no corresponde a esta Corte evaluar. …Omissis… Por ello, oído el Señor Procurador General de la Nación, se declara parcialmente procedente la queja y el recurso extraordinario y se confirma la sentencia con el alcance indicado en los considerandos precedentes. Con costas. Con las constancias de fs. 434/437 téngase por cumplida la comunicación prevista en el art. 6° de la ley 25.344. Agréguese la queja al principal y reintégrese el depósito de fs. 262. Notifíquese y oportunamente devuélvanse los autos. Julio S. Nazareno –Carlos S. Fayt –Augusto C. Belluscio –Enrique S. Petracchi –Antonio Boggiano –Guillermo A. F. López –Gustavo A. Bossert.

Luego de que la Corte Suprema confirmara la sanción de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería de la Nación a YPF, Aut-O-Gas S.A. –empresa que compraba GLP a granel a YPF, lo envasaba y luego comercializaba al mercado interno– inició una demanda requiriendo la indemnización de los daños y perjuicios causados por el abuso de posición en la provisión de GLP contra YPF y REPSOL YPF GAS S.A. El juicio fue iniciado en el año 2002 y el juez de primera instancia dictó sentencia haciendo lugar parcialmente a la demanda en 2009. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el año 2013, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y condenó a YPF a pagar los daños y perjuicios causados por el abuso de posición dominante, corte de suministro, venta de fondo de comercio y pérdida de chance. Finalmente, la CSJN rechazó los recursos ordinarios y extraordinarios en 2018, teniendo en consecuencia la sentencia de la Cámara de Apelaciones los efectos de la cosa juzgada.

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Al cierre de la edición de este libro, YPF todavía no había pagado la indemnización porque el monto del resarcimiento todavía no había sido cuantificado, encontrándose en producción pruebas periciales para determinarlo en la etapa de ejecución de sentencia.

Preguntas: 1. Identifique los hechos relevantes. 2. Teniendo en cuenta el dictamen del Procurador General de la Nación, concretamente ¿qué ordenó la Resolución 189/99 de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería? 3. La mayoría de la Sala B de la Cámara Nacional en lo Penal Económico ¿consideró que YPF detentaba una “posición dominante” en el mercado durante el período investigado? Justifique. 4. Asimismo, ¿entendió que existía “abuso de posición dominante”? 5. ¿Cuál fue el criterio que la mayoría de la Sala B utilizó para interpretar el “interés económico general”? 6. ¿Qué resuelve la CSJN respecto de la existencia de “abuso de posición dominante”? 7. ¿Consideró la Corte Suprema que el comportamiento de YPF había sobrepasado los límites de la legal competencia? 8. ¿Qué efectos tuvo para la CSJN la reducción injustificada de la cantidad de gas licuado de petróleo ofrecida por parte de YPF?

El abuso de posición dominante, para ser sancionable, requiere en forma inexcusable la afectación del interés económico general. En otras palabras, la afectación de un interés particular no habilita a aplicar una sanción conforme la LDC, ni tampoco permite tutela alguna bajo el artículo 11 CCyCN, aun cuando el abuso sea realizado por una persona que tiene una posición dominante en un mercado. Como señala Alterini, el artículo 11 CCyCN prescinde de la extensión pretendida por cierto sector de la doctrina que, siguiendo el modelo italiano, aspiraba a comprender dentro de la figura al abuso en la relación individual.14 14. Alterini, Jorge H. (Dir) y Tobías, José W (Dir. T. I), Código Civil y Comercial Comentado

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Ello no significa que una persona afectada en una relación individual por alguien que tiene una posición dominante en el mercado se quede sin tutela, sino que deberá recurrir a otros institutos como, por ejemplo, el principio del abuso del derecho, la lesión, los vicios en la voluntad, etc.15 Los dos fallos que veremos a continuación forman parte de una extendida disputa comercial16 entre Maxiconsumo SA (Maxiconsumo) –un reconocido supermercado mayorista quien adquiere productos a sus elaboradores, pero también fabrica y cuenta con marcas propias de productos alimenticios– y Molinos Río de la Plata SA (Molinos), uno de los fabricantes de alimentos más importantes de Argentina. Molinos había denunciado en la CNDC que Maxiconsumo, a quien acusaba de tener una posición dominante en el mercado de comercialización mayorista de productos alimenticios, había abusado de esa posición llevando a cabo la práctica de “venta atada”, al obligar a sus clientes a adquirir un bulto de fideos “Molto” o arvejas “Molto T. Recart” o puré de tomate “Molto” por cada bulto de aceite de cualquier marca que el consumidor quisiera adquirir. Molinos alegó que Maxiconsumo participaba en forma simultánea en dos instancias de la cadena comercial, en primer lugar, como fabricante de los productos de las marcas “Marolio” y “Molto” y, luego, como comercializador mayorista. Añadió que, en virtud de esta integración vertical, y mediante la práctica denunciada, Maxiconsumo pretendía extender la posición de dominio que poseería en la comercialización mayorista a todos los productos que elabora en la etapa industrial con la intención de ir ganando mercado a su competencia y en última instancia eliminarla en la elaboración de productos alimenticios. Por su parte, Maxiconsumo también había denunciado a Molinos por abuso de posición dominante ante la CNDC. En la denuncia señalaba que recibió una carta documento de Molinos el 16 de diciembre de 2014 en la que le notificó que suspendía la venta de productos en virtud de las diferencias existentes y solicitándole que cancelara a su vencimiento las facturas pendientes. Señaló también que Molinos había “secado” a las bocas de expendio de Maxiconsumo de sus productos y consideró que la negativa de venta era injustificada, que Molinos tenía una posición dominante en el mercado y que los alimentos de Molinos no – Tratado Exegético, 1ª edición, Buenos Aires, La Ley, 2015, , T. I, p. 89. 15. Idem, p. 90. 16. Además de las denuncias ante la CNDC, hay un juicio de daños y perjuicios promovido por Maxiconsumo contra Molinos en trámite ante la Justicia Nacional en lo Comercial de la Ciudad de Buenos Aires (“Maxiconsumo S.A. c/ Molinos Río de la Plata s/ ordinario”, Expte. 12.763/2017); e incluso una denuncia de Maxiconsumo contra Molinos ante el Punto Nacional de Contacto Argentino (PNCA) en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto alegando que Molinos incumplió las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) para Empresas Multinacionales.

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podían ser sustituidos a los efectos de contrarrestar aguas abajo las consecuencias de su negativa de venta. Por su parte, Molinos justificó la decisión de suspender la relación comercial alegando la existencia de una campaña de desprestigio del presidente del Directorio de Maxiconsumo a través de radio, televisión, artículos periodísticos, carteles, volantes y manifestaciones que consideró plagado de mentiras y agresiones. Tanto Maxiconsumo como Molinos solicitaron al Secretario de Comercio sendas medidas cautelares a fin de que se ordenara el cese de la conducta de la otra que reputaban abusivas de una posición dominante en el mercado. El secretario de Comercio, con fundamento en los dictámenes de la CNDC, denegó las medidas cautelares y ambas empresas interpusieron un recurso judicial buscando su revisión. Las dos apelaciones tramitaron ante la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y las sentencias en ambos expedientes fueron dictadas el mismo día.

Maxiconsumo SA s/ apel. resol. Comisión Nac. Defensa de la Compet. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala II 21 de junio de 2016 AUTOS, VISTO Y CONSIDERANDO: 1°) Mediante resolución n° 553/15 la Secretaría de Comercio del ex Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación rechazó la medida cautelar solicitada por Maxiconsumo S.A. en los términos del art. 35 de la ley 25.156 –en adelante LDC–, a fin de que restableciera la relación jurídica que mantenía con Molinos Río de la Plata S.A. al 17.12.14 (conf. fs. 2/4). Para así decidir, el funcionario a cargo de la dependencia compartió los términos del dictamen n° 894/15 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –de aquí en más CNDC–, que había considerado que el derecho invocado por la actora no era verosímil y tampoco había logrado demostrar la existencia de peligro en la demora (conf. fs. 5/27). Esta conclusión fue sustentada en los siguientes argumentos: a) No era posible expedirse sobre la validez de los motivos alegados por Molinos Río de la Plata para negar la venta de sus productos a Maxiconsumo pues al solicitar la cautela esta empresa no había informado sobre la totalidad

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de los hechos vinculados con la conducta denunciada –establecimiento por intermediación de la Secretaría de Comercio de un canal especial de ventas entre ambas empresas vía e-mail y las cartas documentos que le remitiera Molinos Río de la Plata en la cual se consideraba afectada por las manifestaciones agraviantes del presidente de Maxiconsumo–. b) La negativa de venta denunciada tuvo escasa duración dado que, con independencia de las condiciones comerciales, desde el 12.1.15 se había habilitado el canal de ventas referido anteriormente. c) La actora tampoco había acreditado los siguientes extremos: (i) la existencia de desabastecimiento durante el lapso de suspensión de ventas y ofertas por parte de Molinos Río de la Plata que afectara la capacidad competitiva de Maxiconsumo o los intereses del consumidor; (ii) la imposibilidad de sustitución de los productos de la denunciada; (iii) la exclusión del mercado; (iv) la existencia de pérdidas considerables; (v) el despido de personal. d) En lo que respecta al peligro en la demora, la conducta procesal de Maxiconsumo había sido contradictoria con la urgencia invocada –postergación de audiencias en las que debían participar sus empleados y entrega parcial de la información requerida–. 2°) Maxiconsumo cuestionó el acto administrativo mediante la impugnación judicial prevista en los arts. 35 y 52 de la LDC. En primer término, critica la falta de tratamiento de denuncias realizadas con sustento en la ley 20.680 y el recorte de diversas circunstancias procesales. Menciona en especial las presentaciones del 27.3.15, 26.6.15 y 26.7.15 en los que: a) planteaba que Molinos había intentado imponer un mecanismo de comercialización que no se compadecía con los acuerdos comerciales existentes al 16.12.14 luego de haber “secado” de sus productos las bocas de expendio de Maxiconsumo; b) alegaba que las manifestaciones a título personal por su presidente puedan lugar a suspender una relación comercial de 20 años; y c) explicaba el tema de los posibles despidos derivados de la negativa de venta a los que había hecho alusión en su escrito inicial. En lo que se refiere a la verosimilitud en el derecho afirma que se encuentra demostrada la negativa injustificada de venta por parte de una empresa que ostenta una posición de dominio en el mercado, como así también la lesión concreta del bien jurídico protegido por la LDC –y no un mero peligro de que suceda–. Sostiene que no omitió información relevante vinculada con la negativa de venta denunciada y en particular respecto del nuevo canal de ventas abierto por Molinos y los agravios y diferencias comerciales invocadas por esa empresa para suspender la relación comercial. En ese sentido, alega que de la prueba no surgen los motivos que dieron lugar a esa suspensión y que Molinos condicionó

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el restablecimiento de la relación a la intervención de la Secretaría de Comercio –según consta en el mail enviado por un gerente de la empresa denunciada, en el cual no había referencia alguna al canal de ventas invocado–. En el mismo sentido, respecto del lapso acotado de la negativa de venta desconoce la supuesta intermediación por parte de la Secretaría de Comercio para la habilitación de un canal especial de ventas y la existencia de ese mecanismo. Relata el intercambio epistolar con la denunciada y afirma que al dejar de dar curso usual a los nuevos pedidos Molinos comenzó a desabastecer los canales de comercialización de Maxiconsumo en medio de las fiestas de fin de año. Sostiene que la conducta reprochada no requiere la existencia de desabastecimiento –materia propia de la ley 20.680– y que de todos modos hay una declaración testimonial que avala su afirmación sobre el quiebre del stock de productos de Molinos. También cuestiona lo atinente a la diferenciación idiosincrática pues entiende que los productos de Molinos no pueden ser sustituidos a los efectos de contrarrestar aguas abajo las consecuencias de su negativa de venta. Y cuestiona que se le impute demoras por inasistencia de un testigo a una audiencia. Finalmente plantea la inconstitucionalidad de la LDC en cuanto impide la revisión judicial del acto administrativo cuestionado. 3°) En su responde, tanto el Estado Nacional como Molinos Río de la Plata defienden la validez de la resolución impugnada. Asimismo, la empresa plantea la deserción del recurso judicial interpuesto por carecer de crítica concreta y razonada de los motivos que sustentan la resolución (conf. fs. 61/67 y 88/114). …Omissis… 6°) Ello establecido, ingresando en la sustancia del asunto conviene recordar que el art. 35 de la LDC establece, en lo que aquí importa, que la autoridad de aplicación designada por el Poder Ejecutivo Nacional podrá en cualquier estado del procedimiento de investigación de conductas imponer el cumplimiento de condiciones que establezca, ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva o bien disponer las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir una “grave lesión al régimen de la competencia”. …Omissis… 7°) La actora denuncia que Molinos le ha negado la venta de sus productos y pretende que las condiciones de la relación comercial se retrotraigan a diciembre de 2014. En ese sentido, conviene precisar que Maxiconsumo no invocó que la negativa de venta fuera producto de una concertación entre diversos actores del

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mercado, que en muchas legislaciones constituye un ilícito per se a las reglas de la competencia. Se trataría, entonces, de un acto vertical y unilateral que debe ser juzgado bajo la regla de la razón: su ilicitud requiere determinar las condiciones del mercado en que la práctica tuvo lugar y el impacto que produjo (conf. Cabanellas de la Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Ed.Heliasta, 2005, t. 1, págs. 695/696). Además, la jurisprudencia argentina ha sostenido que la configuración de una negativa de venta unilateral exige que haya sido perpetrada por quien goza una situación predominante en el mercado (conf. en este sentido: Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala II, Tejeduría del Chubut”, del 26.12.90, publicada en La Ley, 1992 - C - 470, precedente en el que además se sostuvo que debía existir abuso en dicha posición para tener por configurada la conducta; ver también: Martínez Medrano, Gabriel, op. cit., Depalma, 2002, pág. 113). 8°) Pues bien, con los elementos arrimados a la causa y considerando las presentaciones que según la recurrente fueron silenciadas por la autoridad administrativa, el tribunal entiende que el derecho invocado no es verosímil dado que la conducta denunciada no subsistiría en la actualidad. En efecto, desde el día 12 de enero 2015, por intermediación de la Secretaría de Comercio, Molinos Río de la Plata restableció la relación comercial remitiendo vía mail a Maxiconsumo las planillas para que realice pedidos (ver documental agregada fs.1032/1052 y 1067/1080 del expediente administrativo que se cita de aquí en más, declaración testimonial de fs. 765/769). Y esto no fue desconocido por la recurrente, quien se limitó a sostener que no había prestado acuerdo a la esa nueva modalidad de comercialización (ver fs. 1161/1165); incluso realizó una presentación administrativa el 4 de febrero de 2015 en la cual se expidió sobre las nuevas condiciones fijadas por Molinos Río de la Plata (ver fs. 1195/1199). 9°) Lo que en rigor cuestiona Maxiconsumo son estas nuevas cláusulas de comercialización que habría impuesto Molinos tras el cese: pretende, en síntesis, volver al esquema anterior a la ruptura. Empero, más allá de la modificación instrumental en la vía para realizar los pedidos, esta Sala desconoce concretamente cuáles eran las pautas vigentes entre las partes al 16.12.14 y en qué medida fueron modificadas a partir del 12.1.15, extremo que impide considerar prima facie acreditada la conducta denunciada por la recurrente. De las comunicaciones por correo electrónico entre Molinos y la Secretaría de Comercio surgiría que las pautas fijadas por esa empresa tenían en cuenta el volumen de productos entregados en el año 2014 y los precios de lista aprobados por la autoridad administrativa, que también debía definir el volumen mensual de aceite envasado (ver fs. 1069 y siguientes). Y si bien de ese intercambio no surgen demasiadas precisiones sobre el alcance de tales condiciones, lo cierto es que Maxiconsumo tampoco opuso motivos serios y concretos para

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descalificarlas (ver fs. 1195/1199). En dicha presentación, sólo cuestionó que Molinos pretendiera tener en cuenta los volúmenes de aceite de girasol del año 2014 en tanto resultaban inferiores a los de años anteriores, lo cual no se condice con los términos de la cautelar pretendida, que persigue justamente mantener las condiciones vigentes al tiempo del cese de la relación comercial. No es posible, entonces, determinar el impacto que esas nuevas pautas podrían acarrear al interés económico general, lo cual impide sostener en este estado liminar del pleito la existencia de una lesión grave en el bien jurídico tutelado por la LDC. La sola afirmación de Maxiconsumo en el sentido de que la ruptura unilateral de la relación comercial le había producido al mes de abril de 2015 una merma del 3,36% de sus ventas (ver fs. 1201/1203), no es suficiente a tales efectos pues en principio se trataría de un perjuicio personal de la denunciante, extremo que por sí sólo no permite inferir la existencia un agravio al interés económico general. Y a ello se suma que al mes de marzo de 2015 Maxiconsumo no había efectuado pedido alguno de productos de Molinos Río de la Plata a través del procedimiento acordado por esta empresa con la Secretaría de Comercio (ver: descargo de Molinos, fs. 773/787; declaración de los gerentes de ambas empresas a fs. 765/769 y 1092/1097; presentaciones de fs. 1098/1100 y 1113/1114), con lo cual es dable presumir que la referida caída en las ventas es fruto, al menos en parte, de su propia conducta discrecional. 9°) Tampoco resulta posible, por el momento, determinar en qué medida Maxiconsumo puede sustituir los productos de Molinos Río de la Plata, siendo a tales fines harto insuficientes las genéricas alegaciones sobre la diferenciación idionsicrática. En ese orden, cabe recordar que los Lineamientos para el Control de Concentraciones Económicas establecen que el mercado relevante de producto comprende todos aquellos bienes y servicios que son considerados sustitutos por el consumidor, teniendo en cuenta sus características, precio y objeto del consumo (conf. resolución n° 164/01 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, Anexo I, apartado II.1). En el caso, empero, no hay un análisis serio de tales parámetros, sobre todo en los segmentos en los cuales lo productos de Molinos tendrían, según la información brindada por Maxiconsumo, una participación importante en sus ventas –ver fs. 440 y 441–. 10°) Por otro lado, aunque a nadie se le escapa que Molinos Río de la Plata es un jugador importante en el rubro de la alimentación, lo cierto es que la peticionaria no aportó elementos para sostener que ostenta una posición de dominio en el mercado. A tales efectos resulta insuficiente la información mencionada en el punto anterior: además de que fue extraída de los propios registros de Maxiconsumo y sólo se refiere a esa empresa, a lo sumo permitiría vislumbrar una concentración a favor de Molinos en ciertos segmentos del mercado relevante.

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Capítulo VIII. Abuso de posición dominante

No basta, entonces, con tildarla de empresa monopólica u oligopólica como lo hace la recurrente (ver cap. III, apartado 2 del escrito inicial, en fs. 4 y siguientes del expediente administrativo), sobre todo si se pondera que la denunciada negó tal extremo en su descargo (ver cap. VI.2.2, fs. 784 y vta.). A ello se suma que del expediente surge que en diversos segmentos otras compañías producen bienes similares, incluida la propia empresa denunciante (ver cap. III, apartado 1, del escrito inicial citado). 11°) En suma, la negativa de venta denunciada no subsistiría en la actualidad puesto que nada impide a Maxiconsumo adquirir los productos fabricados por Molinos Río de la Plata. Tampoco se ha demostrado concretamente cómo variaron las condiciones de comercialización entre las empresas a partir del 2015 ni hay elementos para establecer mínimamente los efectos horizontales y verticales de la conducta reprochada. Estas aristas objetivas y subjetivas resultarían relevantes puesto que la actora ha invocado la existencia de abuso en la posición dominante, extremo que debe ser juzgado dentro del mercado relevante donde se concreta la conducta denunciada (conf. Martínez Medrano, Gabriel, op. cit., pág. 122). Lo dicho hasta aquí justifica confirmar el rechazo de la medida preventiva solicitada dado que no están presentes sus recaudos de procedencia. Y esa circunstancia releva al tribunal de analizar las restantes críticas de la recurrente, que se refieren a motivos alegados en el acto administrativo que esta Sala juzga tangenciales. Esto no implica, claro está, descartar la existencia de la negativa de venta denunciada ni el impacto que pudo haber tenido para Maxiconsumo esa conducta; esas son cuestiones que deberán dilucidarse en el marco del procedimiento administrativo y eventualmente podrán dar lugar a la imposición de sanciones que prevé el ordenamiento. Nótese que la CNDC aconsejó la apertura del sumario en contra de Molinos Río de la Plata, de conformidad con lo previsto en el art. 30 de la LDC (ver dictamen n° 985 del 25.11.15, fs. 1228/1239). Naturalmente, también existe la posibilidad de que si cambian las circunstancias pueda volverse a evaluar la procedencia de la tutela anticipada. En virtud de lo expuesto, esta Sala RESUELVE: confirmar la resolución SCI n° 553/15, con costas a la actora vencida. Regístrese, notifíquese –al señor Fiscal de Cámara en su despacho– y devuélvase. Ricardo Víctor Guarinoni –Alfredo Silverio Gusman –Graciela Medina.

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Molinos Río de la Plata SA s/ apel. resol. Comisión Nac. Defensa de la Compet. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala II 21 de junio de 2016

1°) El día 14 de enero de 2015 Molinos Río de la Plata denunció ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia –de aquí en más CNDC– a Maxiconsumo por violación a los arts. 1 y 2, inc. i), de la ley 25.156 –en adelante LDC–. Adujo, básicamente, que la denunciada llevaba a cabo la práctica de venta atada al obligar a sus clientes a adquirir ciertos productos que ella misma fabrica –fideos “Molto” o arvejas “Molto T. Recart” o puré de tomate “Molto”– por cada bulto de aceite que pretendían comprar. Pidió, entonces, que la autoridad administrativa disponga el cese de la conducta así como la imposición de las sanciones que estime corresponder (conf. fs. 2/9 de las actuaciones administrativas, cuyas copias certificadas se tienen a la vista). 2°) Mediante resolución n° 552, de fecha 4 de noviembre de 2015, la Secretaría de Comercio del ex Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación rechazó la protección cautelar solicitada (conf. fs. 293/295). Para así decidir, el funcionario a cargo de la dependencia compartió los términos del dictamen n° 907/15 de la CNDC. Ese organismo consultivo estimó que el derecho invocado por la actora no era verosímil pues con las constancias arrimadas “no resultaría palpable ni aparente en esta instancia procesal la efectiva violación de la normativa antritust”. Y en particular, sostuvo que el acta notarial del 13 de enero de 2015 no acreditaba que los carteles fotografiados –que supuestamente daban cuenta de la práctica denunciada– estuvieran localizados en los locales de Maxiconsumo (conf fs. 279/285). 3°) Molinos Río de la Plata cuestiona el acto administrativo mediante el recurso judicial previsto en el art. 52 de la LDC (conf. fs. 2/17 de la causa judicial). …Omissis… 7°) Ello establecido, ingresando en la sustancia del asunto conviene recordar que el art. 35 de la LDC establece, en lo que aquí importa, que la autoridad de aplicación designada por el Poder Ejecutivo Nacional podrá en cualquier estado del procedimiento de investigación de conductas imponer el cumplimiento de condiciones que establezca, ordenar el cese o la abstención de la conducta lesiva o bien disponer las medidas que según las circunstancias fueren más aptas para prevenir una “grave lesión al régimen de la competencia”.

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Capítulo VIII. Abuso de posición dominante

Tales medidas tienen, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, carácter típicamente cautelar y como tales deben reunir los recaudos clásicos de procedencia: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela (conf. Martínez Medrano, Gabriel, Control de los monopolios y defensa de la competencia, Depalma, 2002, págs. 205/206; Cabanellas de la Cuevas, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Heliasta, 2005, t.2, págs. 365/366; García Menéndez, Sebastián, “Defensa de la competencia: medidas cautelares de la autoridad de aplicación y en su contra. Breve revisión de fallos recientes”, La Ley, 31.3.10; De la Riva, Ignacio, “Medidas cautelares en materia de defensa de la competencia”, El Derecho Administrativo, 2005, pág.393/399). Así también lo han entendido las tres Salas de esta Cámara al ejercer la jurisdicción apelada que le reconoce la LDC y su decreto reglamentario (conf. Sala I, in re “Cooperativa Villa Urquiza y otros”, n° 9.601/02, del 20.3.03; esta Sala, in re “Cablevisión SA y otros”, del 21.9.11; Sala III, in re “Primera Red Interactiva de Medios Argentinos S.A.”, n° 11.344/06, del 21.3.07, entre otras). 8°) Ahora bien, en el examen de los mencionados recaudos de procedencia debe tenerse presente que el objetivo del régimen argentino sobre defensa de la competencia es la tutela del interés económico general, el correcto funcionamiento de los mercados y el beneficio de la comunidad, de modo tal que la interpretación de la ley 25.156 debe realizarse del modo que mejor contribuya a la consecución de esos fines, que cuentan con expreso respaldo constitucional (arg. art. 42 de la Constitución Nacional; art. 1 de la LDC; ver en este sentido: Fallos 330:1610). De ahí, pues, que para que prospere la pretensión cautelar no basta con acreditar prima facie la existencia de la conducta denunciada, ésta debe implicar una violación actual o potencial del interés económico general (conf. art.2 de la LDC). Y en lo que se refiere concretamente a la venta atada, conducta denunciada por la actora, debe resultar de una restricción a la competencia al impedir injustificadamente a un mercado, de una concertación entre empresas, o bien ser perpetrada por una empresa con poder de mercado o posición dominante (conf. Cabanellas de la Cueva, Guillermo, Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia, Heliasta, 2005, t. 1, págs. 482 y siguientes). Este último, de acuerdo con las presentaciones de Molinos Río de la Plata, sería el supuesto de autos. 9°) Sobre tales bases, la Sala estima que por el momento no hay elementos suficientes que justifiquen el dictado de la medida cautelar pretendida. 9.1) Para empezar, no está claro en qué mercado Maxiconsumo tendría una posición dominante. En su presentación inicial, Molinos Río de la Plata sostuvo que la denunciada ostenta una posición de dominio en el mercado de comercialización mayorista de

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alimentos (ver fs. 5 y fs. 8). Pero luego, al recurrir la decisión administrativa y a fin de desmerecer la prueba acompañada por Maxiconsumo, afirmó que la conducta anticompetitiva se producía con las ventas minoristas –no mayoristas–, afectando a los consumidores finales y no a los intermediarios (ver cap. VI.1, en especial fs. 8 vta. y 9). Y esta contradicción no es menor a poco que se advierta que la propia actora es quien invoca la existencia de la conducta abusiva, para lo cual es determinante la existencia de posición dominante en el mercado del bien subordinante (conf. Cervio, Guillermo J. y Rópolo, Estaban P., Ley de defensa de la competencia comentada y anotada, La Ley, 2010, pág. 263 y siguientes). En ese orden de ideas, por el momento no hay evidencia que permita afirmar que Maxiconsumo ostenta una posición de dominio en los mercados del producto condicionante –aceite– ni de los productos subordinados o atados –pastas, arvejas y purés marca “Molto”–. Y esto es decisivo en el marco cautelar pues, en principio, si los consumidores no dependen de esa empresa para la obtención del producto subordinante, pueden negarse a adquirir tanto un producto como el otro, satisfaciendo sus necesidades con un proveedor diferente. 9.2) Desde otro ángulo, de la prueba producida hasta el momento en sede administrativa surge, en la mejor de las hipótesis para el recurrente, que la venta atada denunciada ocurrió en dos establecimientos de Maxiconsumo (ver acta notarial de fs. 105/108). Allí consta que el escribano Fornieles se comunicó, por pedido de Molinos Río de la Plata, con el sector de ventas de las sucursales ubicadas en esta ciudad –calle Bolivar 2785– y en el partido de San Miguel. En cuanto a las fotografías certificadas por escribano, el acta pertinente sólo permite sostener que fueron extraídas del celular del apoderado de Molinos Ríos de la Plata (ver fs. 32). Y esta deficiencia no puede ser suplida con la prueba testimonial ofrecida pues se trataría de la declaración del propio letrado que efectuó el requerimiento: aun cuando declare que las fotografías corresponden a un local de la demandada esto no sería suficiente para extenderle el valor probatorio del acta notarial dado que el escribano no tuvo intervención alguna en la obtención de tales documentos. Por otro lado, más allá de una escueta afirmación realizada por un empleado de ventas de una sucursal de la demandada, tampoco hay pruebas que prima facie demuestren que la conducta denunciada comporta una política general que se encuentra vigente. Nótese, en ese orden, que en su propio escrito inicial Molinos Río de la Plata sostiene que Maxiconsumo posee 33 sucursales distribuidas por el país (ver fs. 5). Y a ello se suma que las constancias arrimadas para justificar la existencia de la práctica datan en el mejor de los casos, de marzo de 2015.

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Capítulo VIII. Abuso de posición dominante

No se advierte, en suma, que en la actualidad se esté llevando a cabo la conducta denunciada en forma generalizada ni que esa práctica redunde en una afectación actual o potencial al bien jurídico tutelado por la LDC. En virtud de lo expuesto, siendo inconducente la prueba ofrecida en esta instancia, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, esta Sala RESUELVE: confirmar la resolución SCI n° 55/15, con costas a la actora vencida. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Ricardo Víctor Guarinoni –Alfredo Silverio Gusman –Graciela Medina.

Luego de rechazada la medida cautelar solicitada por Molinos, el sumario en la CNDC continuó tramitando. Por resolución del 1 de abril de 2019, la Secretaría de Comercio Interior rechazó la denuncia de Molinos contra Maxiconsumo y ordenó el archivo de las actuaciones. Para ello, el Secretario de Comercio Interior consideró que Maxiconsumo no tenía una posición dominante en los mercados de los productos en cuestión, con lo cual la presunta conducta no tenía el poder de afectar el interés económico general; y que aun bajo el hipotético supuesto de que la venta atada se haya llevado a cabo, Maxiconsumo no tenía posición dominante en el mercado, requisito sine qua non a los fines de ser sancionada de conformidad con la Ley N° 27.442.17 Respecto a la denuncia de Maxiconsumo contra Molinos, a la fecha de cierre de esta edición, no había información pública disponible respecto al estado de su trámite.

Preguntas: 1. Según el fallo Maxiconsumo, ¿cuál es el bien jurídico tutelado por la Ley de Defensa de la Competencia? 2. ¿Por qué la Cámara consideró que no existió una lesión grave al bien jurídico protegido? ¿Qué tipo de perjuicio habría ocasionado la conducta de Molinos? 3. De acuerdo con el fallo Maxiconsumo, ¿tenía Molinos una posición dominante en el mercado? ¿Por qué es importante determinar la existencia de una posición dominante? 17. Secretaría de Comercio Interior, Resolución RESOL-2019-120-APN-SCI#MPYT del 1° de abril de 2019. Disponible en: http://cndc.produccion.gob.ar/sites/default/files/cndcfiles/ COND%201535.pdf (consultada el 25/10/2020).

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4. Según el fallo Molinos, ¿cuál es el objetivo del régimen argentino sobre Defensa de la Competencia? 5. De acuerdo con el fallo Molinos, ¿bastaba con acreditar la existencia de la conducta denunciada para conceder la medida cautelar? Fundamente. 6. ¿Por qué la Cámara confirmó la denegatoria de la medida cautelar solicitada por Molinos?

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Capítulo IX Orden público. Fraude a la ley. Renuncia de derechos Santiago Lauhirat

Dentro del Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación, (CCyCN) específicamente en el Capítulo 3 relativo al Ejercicio de los Derechos, se regulan, en el artículo 12, los institutos del orden público y fraude a la ley. Al respecto, se establece que “[l]as convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. De los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por una Comisión de juristas integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, se desprende que la propuesta de regulación consistió en establecer una regla general sobre orden público idéntica a la contenida en del derogado Código Civil; y, en relación con el instituto del fraude a la ley, se tuvo en cuenta los términos previstos en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998.1 En este sentido, tal como destaca Bueres, “[e]l texto actual recepta la posición doctrinaria y jurisprudencial dominante, que protege la normativa de orden público de la derogación voluntaria. Respecto de las buenas costumbres, su omisión en el nuevo texto también coincide con la falta de atención que la jurisprudencia prestó a dicho concepto, por encontrarse remedios en otras vías…”.2 Una de las novedades de este Código radica en la ubicación metodológica de estos institutos jurídicos en el entendimiento de que

1. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 538. 2. Bueres, Alberto (Dir.), Código Civil y Comercial comentado, Buenos Aires, Hammurabi, 1a ed., 2014, T. I, p. 74.

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al ser introducidos en el Título Preliminar gozan de un estatus general que influye sobre todo el ordenamiento jurídico, a diferencia del Código anterior en donde quedaban circunscriptos a su aplicación en las convenciones particulares.3 Ahora bien, la caracterización del orden público como instituto del derecho resulta una tarea compleja4 en el entendimiento de que no se trata de un concepto jurídico estático o inmutable, sino por el contrario, dinámico y vivo que se modifica con el devenir del tiempo producto de los cambios históricos, sociales, culturales que experimentan las sociedades democráticas. Por ejemplo, la noción de “orden público” imperante en el siglo XIX quizás resulte completamente extraña y ajena a las normas y principios jurídicos que actualmente integrarían dicha noción. Sin perjuicio de lo expuesto, puede decirse que el orden público constituye “el conjunto de normas imperativas, indisponibles para la voluntad de las partes, y de los principios que en cada momento se consideran necesarios para la organización y funcionamiento de la sociedad y para el respeto adecuado de los derechos fundamentales de quienes la integran”.5 Consecuentemente, el orden público opera como límite indisponible al ejercicio de los derechos individuales fundado en razones generales,6 que, incluso, deben ser aplicadas por los jueces aun cuando ello no sea requerido por las partes. Así las cosas, si bien el orden público se encuentra regulado como cláusula general, la doctrina civilista lo clasifica en: a) orden público como garantía procedimental al consentimiento pleno, b) de protección de la parte más débil, c) de coordinación, y d) de dirección.7 El supuesto contenido en a) se refiere al conjunto de dispositivos orientados a garantizar que efectivamente se exprese la autonomía privada al exigir, por ejemplo, para la formación de un acto jurídico, un consentimiento pleno o alguna otra garantía.8 El supuesto b) está pensado como una intervención jurídica permanente tendiente a fortalecer la autonomía privada y, así, la igualdad en contextos de vulnerabilidad económica o cognoscitiva de alguna de las partes en la relación jurídica.9 El apartado c) versa sobre el conjunto de normas imperativas que controla la licitud en el ejercicio de los derechos, en particular, su adecuación 3. Lorenzetti, R., (Dir), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1ª ed., 2014, T.I, p.71. 4. Sobre este punto, se ha destacado que “Una idea clásica muy extendida ha relacionado al orden público con ciertos principios eminentes, superiores, sobre cuya base se asientan la paz, la seguridad social, las buenas costumbres, la justicia y la moral. En tal sentido, se considera que son leyes de orden público las leyes fundamentales que contienen esos principios y dan esencia y estructura a la organización social”. Cifuentes, Santos, Elementos de derecho civil. Parte General, 4a ed., Buenos Aires, Astrea, 2005, pp. 12- 13. 5. Ibidem. 6. Lorenzetti, R., (Dir.), ob. cit., p. 68. 7. Ibidem. 8. Ibidem. 9. Ibidem.

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Capítulo IX. Orden público. Fraude a la ley. Renuncia de derechos

a los valores del sistema jurídico.10 Finalmente, el punto d) guarda relación con las regulaciones propias de la organización económica de la sociedad vinculadas con, por ejemplo, la cuestión impositiva, cambiaria, defensa de la competencia, entre otras. En otras palabras, el orden público de dirección refiere a las normas jurídicas imperativas directamente relacionadas con los objetivos económicos estatales.11 En esta línea, tal como se expuso, las relaciones jurídicas que se extienden en el territorio de nuestro país no pueden soslayar las normas y principios del orden público argentino. Ahora bien, cuando las situaciones jurídicas involucran diversos ordenamientos jurídicos nacionales, según el artículo 2594 del CCyCN, las normas jurídicas aplicables se determinan por los tratados y convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso, con la advertencia de que, de conformidad con el artículo 2600 del CCyCN, las disposiciones de derecho extranjero aplicables cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino deben ser excluidas. Íntimamente vinculado con la noción de orden público se encuentra el instituto de “fraude a la ley”. De cara al artículo 12 del CCyCN, el fraude a la ley se configura cuando “se realiza un negocio aparentemente válido al amparo de una norma vigente (norma de cobertura), pero que persigue la obtención de un resultado análogo o idéntico a uno prohibido por el orden jurídico mediante una norma imperativa a la que se denomina norma defraudada”.12 En este sentido, siguiendo a Lorenzetti, en la noción de fraude a la ley se pueden distinguir tres elementos: 1) acto jurídico; 2) ley de cobertura; y 3) ley defraudada. Así, el acto jurídico es válido pero su consecuencia produce un resultado análogo al prohibido por una ley imperativa.13 Para su configuración no es menester indagar acerca de la existencia de dolo, sino que la cuestión central radica en la causa fin del acto jurídico contraria, en este caso, al ordenamiento jurídico.14 ¿Cuáles son las consecuencias derivadas de un acto celebrado en fraude a ley? Sobre este punto, el artículo 12 del CCyCN resulta prístino: dicho acto debe someterse a la norma imperativa que intentaba eludir. Consecuentemente, el acto resulta ineficaz en tanto persigue la elusión de una prohibición de orden público que debería ser aplicada. Dada la ineficacia el acto carecerá de los efectos pretendidos por las partes y la sentencia judicial que declare el fraude a la ley tendrá como efecto principal la aplicación de la norma que se pretendió soslayar.15

10. Ibidem. 11. Ibidem. 12. Bueres, Alberto (Dir.), ob.cit., p.74. 13. Lorenzetti, R., (Dir.) ob. cit., p. 70. 14. Ibidem. 15. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, Manual de Derecho Privado, Buenos Aires, Eudeba, Rubinzal-Culzoni Editores, 2017, t. I p. 84.

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El 30 de julio de 1868, la Legislatura de la Provincia de Santa Fe ordenó a los bancos de emisión de la provincia que pagasen sus billetes en moneda fuerte después de treinta días de la promulgación de la ley. En aquellos tiempos, el sistema monetario era el patrón oro según el cual el valor de la moneda de un país era convertible en gramos de oro, de allí que lo dispuesto por la Legislatura provincial suponía que los bancos debían acceder a convertir en oro los billetes que se le presentasen. Resulta importante también aclarar que, en esa época, dentro del territorio argentino, circulaban monedas de otros países, entre ellas, la boliviana. Frente a la inexistencia de metal acuñado en el país muchos emisores privados utilizaban papel moneda en las provincias dando lugar a una gran cantidad de billetes regionales.16 Así las cosas, y en virtud de la sanción de la ley provincial, José Caffarena se presentó ante el Banco Argentino de Rosario pidiéndole el cambio de billetes por mil pesos emitido a pagar en plata boliviana al tipo de 21 por onza de oro. La respuesta del Banco fue negativa con fundamento en que la ley provincial que ordenaba la conversión era inconstitucional y violatoria de los derechos adquiridos por el Banco. La razón jurídica del Banco para negarse a efectuar la operación consistía en que las legislaturas provinciales no pueden fijar el valor de la moneda extranjera, ya que esa es una atribución exclusiva del Congreso Federal conforme el antiguo artículo 67 inc. 10 de la Constitucional Nacional (actualmente, art. 75 inc. 11).

Reproducción del billete de 50 pesos plata boliviana emitido por el Banco Argentino de Rosario.

16. Sacristán, Estela, “La moneda y su devaluación”, en Derecho Administrativo - Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica - RDA, N° 127, enero-febrero 2020, pp. 120-153.

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Don José Caffarena contra el Banco Argentino del Rosario de Santa Fe por conversión de billetes Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 10:427 21 de septiembre de 1871 Vista esta causa, en la que Don José Caffarena, estrangero, demanda al Banco Argentino de la ciudad del Rosario, para obligarlo á que convierta en oro, con arreglo á la ley sancionada por la Legislatura de la Provincia de Santa-Fé en treinta de Julio de mil ochocientos sesenta y ocho, veinte billetes de cincuenta pesos cada uno, emitidos á pagar en plata boliviana ó su equivalente en moneda de ley, y en la que el mencionado Banco se escepciona sosteniendo –que la ley invocada por el demandante es inconstitucional, porque ninguna Legislatura de Provincia puede fijar el valor de una moneda estrangera, pues esa es un atribución exclusiva del Congreso, conforme al párrafo diez, artículo sesenta y siete de la Constitución Nacional– que una Legislatura Provincial no puede, por sus leyes, obligar al deudor á que cumpla su obligación en otra moneda, sea de mayor ó de menor valor, que la que fué estipulada al tiempo de contraerla –que no puede tampoco revocar por una ley posterior las concesiones hechas á una persona ó sociedad, por otra ley anterior– ni alterar ó derogar los derechos adquiridos en virtud de ley anterior –ni sancionar ley alguna que altere las obligaciones de los contratos privados– de todo lo cual deduce que, siendo los billetes presentados pagaderos en plata boliviana ó en moneda de ley, á su elección, la obligación queda cumplida con la entrega de los mil pesos plata boliviana que ha depositado en el Banco Mauá y Compañía: y considerando– Primero, que, aunque la facultad de fijar el valor relativo de las monedas estrangeras que hayan de tener curso legal en la República, á fin de mantener la unidad de la circulación y facilitar por ese medio los cambios y relaciones mercantiles de la Provincias entre sí, evitando los inconvenientes de un valor monetario incierto y variable de lugar á lugar, es atribución exclusiva del Congreso; debe, sin embargo, entenderse, por la misma razón en que se funda, que únicamente lo es cuando se trata de admitir en la circulación la moneda estrangera con el carácter de moneda legal para los pagos, y no cuando se trata, por el contrario, de excluir ó de limitar en la circulación una moneda estrangera á la que, por el hecho de no haber sido admitida por el Congreso, le falta aquel carácter, revistiendo simplemente el de moneda tolerada; porque esa moneda se encuentra, en tal caso, no aceptada, sino virtualmente rechazada por el Congreso y la Legislatura de la Provincia que legisla respecto de su valor con el objeto de escluirla ó de limitarla en su curso, lejos de usurpar la atribución del Poder Legislativo Nacional, no hace otra cosa que concurrir y auxiliar la ejecución de la ley que virtualmente la desconoce como moneda legal.

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Segundo, que la moneda de plata boliviana no está incluida entre las que, como de curso legal y de aceptación obligatoria en los pagos, enumeró el Congreso en la ley sancionada el veinte y uno de Octubre de mil ochocientos sesenta y tres. Tercero, que la sancionada por la Legislatura de la Provincia de Santa-Fé el treinta de Julio de mil ochocientos sesenta y ocho, tiene manifiestamente por objeto, ya que no excluir de una manera total, á lo menos limitar la circulación de la moneda de plata boliviana, quitándole la multiplicación fictiva que le dá la emisión de los billetes bancarios. Cuarto, que esa ley no es, por consiguiente, invasora de la atribución del Congreso, sinó cooperadora de la ejecución que debe darse á sus sanciones, y no resulta, por tanto, repugnante á la Constitución Nacional bajo ese punto de vista. Quinto, que tampoco resulta serlo bajo los otros puntos de vista en que presenta su impugnación el demandado, por cuanto no se encuentra en la Constitución Argentina disposición alguna (…) prohibiendo espresamente á los Estados dictar leyes retroactivas ex post facto, ni leyes que alteren las obligaciones nacidas de los contratos; de manera que la observancia de esas reglas de legislación universal, ha quedado confiada á la discreta sensatez de las Legislaturas Provinciales, si, en las respectivas Constituciones de Provincia, no les han sido impuestas como una limitación de su poder. …Omissis… Décimo, que, aun cuando la emisión estuviese rigurosamente ajustada á los términos de la concesión, no sería exacto decir que ella no podía ser reglamentada de otro modo, ó revocada, por una nueva ley, suponiendo que son irrevocables por una posterior las concesiones hechas por una ley anterior; pues, como dice el artículo quinto título primero de los preliminares del Código Civil, “ninguna persona puede tener derecho irrevocablemente adquiridos contra una ley de órden público”, siendo de este carácter las que reglan la circulación monetaria y la emisión de los bancos, que tanta transcendencia tienen y tanta influencia ejercer sobre la industria, el comercio y el desenvolvimiento del progreso social; y no teniendo tampoco tan absoluta estensión la doctrina de la irrevocabilidad de las concesiones hechas por una ley, pues, si esa doctrina ampara las concesiones hechas á título oneroso, que deben considerarse rigurosamente como un contrato entre el concedente y el concesionario, y las que transfiriendo una propiedad ó un derecho, se consuman por un acto único é indivisible, que, una vez ejecutado, queda definitivamente completo, y como perteneciente al pasado, fuera del alcance de los Poderes sociales, no ampara del mismo modo las concesiones que, consistiendo en la facultad de ejecutar una serie de actos sucesivos, son susceptibles de una revocación ulterior, no en cuanto á los que han sido ejecutados ya, pero si en cuanto á los que, no habiendo sido ejecutados todavía, ó estando en principio

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Capítulo IX. Orden público. Fraude a la ley. Renuncia de derechos

de ejecución, pertenecen al presente y al futuro, y quedan, por tanto, al tiempo de ejecutarse, bajo el imperio de la nueva ley; pues, si, por una parte, carecen las Legislaturas de poder y de acción sobre los hechos pasados, carecen igualmente de facultad, por otra, para enagenar el porvenir por una concesión gratuita, y abdicar su atribución, de manera que se inhabiliten para legislar en adelante, según las necesidades y según los intereses de la sociedad que ha delegado en ella el ejercicio temporal de su potestad legislativa. Undécimo, que la regla que niega fuerza retroactiva á las leyes, no estando escrita en la Constitución, sinó en los Códigos comunes, es una advertencia hecha á los jueces para la interpretación y aplicación de las leyes, y no una limitación al poder de las Legislaturas, ni una causa de nulidad para sus disposiciones; y que, por consiguiente, los jueces no pueden negar, fundados en esa regla, la aplicación de una ley cuando de preterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum ....Omissis… Por estos fundamentos se revoca la sentencia apelada (…) y se declara, que el Banco Argentino del Rosario, á quien se restituirá su depósito en el Banco Mauá y Compañía, está obligado á convertir los veinte billetes presentados por Don José Caffarena, en la forma que establece la ley sancionada por la Legislatura de la Provincia de Santa-Fé (…). Salvador María Del Carril –Francisco Delgado –José Barros Pazos – Marcelino Ugarte.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) falla a favor de José Caffarena y ordena al Banco Argentino del Rosario a que convierta los billetes presentados por el actor en la forma establecida por laf ley provincial. En tales condiciones, resulta claro que el Máximo Tribunal sostuvo la constitucionalidad de la ley provincial:

Preguntas: 1. ¿Cuáles son las razones que da la CSJN para justificar que la ley provincial no se arroga atribuciones exclusivas del Congreso Federal en materia de fijación de moneda y su valor, incluso de la extranjera?

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2. ¿Cuáles son las normas de orden público a las que refiere el caso? ¿Cuál es la regla fijada por la Corte Suprema respecto de las normas de orden público? 3. La regla de la irretroactividad de las leyes, ¿constituye para la CSJN una norma de orden público? 4. Según su opinión, ¿la decisión de la Corte Suprema contribuye o no al fortalecimiento de las leyes que integran el orden público?

Manuela Rosas de Egea contrajo matrimonio en la ciudad de Avellanada, Provincia de Buenos Aires, el 3 de septiembre de 1938. Luego de separada, contrajo nuevamente matrimonio en México con un afiliado a la Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Independientes, a pesar de hallarse entonces vigente su matrimonio anterior celebrado en la Argentina. Al respecto, es importante recalcar que para la época en que se suscitaron los hechos del caso en nuestro país regía la regla civil de indisolubilidad del matrimonio y, en virtud del artículo 7 de la ley 2.393 sobre matrimonio civil de 1888, “Disolución en el país extranjero, de un matrimonio celebrado en la República Argentina, aunque sea de conformidad a las leyes de aquél, si no lo fuere a las de este Código, no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse”. Una vez fallecido su cónyuge, Manual Rosas de Egea solicita judicialmente que se le reconozca el derecho a pensión en virtud del matrimonio celebrado en México. En este contexto, a fin de determinar si le corresponde o no ese derecho, la Corte Suprema deberá abordar el problema relativo a la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior contraído en la República Argentina.

Egea, Manuela Rosas de s/ pensión (ley 14.397) Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 273:363 12 de mayo de 1969 Considerando: 1) Que la sentencia de fs. 26 reconoce derecho a pensión a favor de la actora, casada en segundas nupcias en Méjico con un afiliado a la Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Independientes, a pesar do hallarse entonces vigente su matrimonio anterior celebrado en la Argentina.

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…Omissis… 2) Que la actora contrajo matrimonio en Méjico con éste el 6/9/1960, siendo ella divorciada y él viudo (partida de fs. 5). Antes se había casado en la Ciudad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, con fecha 3/9/1938 (partida de fs. 12). 3) Que se plantea entonces el problema relativo a la validez en nuestro país de un matrimonio celebrado en el extranjero, a pesar de mantenerse el vínculo resultante de otro anterior contraído en la República. …Omissis… 5) Que esta Corte entiende, (…) que, sin necesidad de obtener la nulidad del matrimonio celebrado en el extranjero en las condiciones señaladas, las autoridades nacionales tienen facultad para desconocerle valor dentro del territorio de la República. El acto de que se trata incluso puede ser válido según las leyes del país donde se celebró, al que no cabe imponer el régimen jurídico argentino, sin afectar elementales principios de soberanía; pero ello no significa que nuestro país deba aceptar la extraterritorialidad de un acto tal, si él se opone a sustanciales principios de orden público interno e internacional, según nuestro derecho positivo. 6) Que no es dudoso que tal es lo que ocurre en el caso de autos, porque, según el art. 7 Ver Texto de la Ley de Matrimonio Civil 2393, la disolución del matrimonio celebrado en la Argentina sólo puede tener lugar según las leyes del país y, aunque se realizara conforme a las leyes de otro distinto, ello no autoriza a ninguno de los esposos a contraer nuevas nupcias. No se podría pretender aplicar la ley extranjera en un supuesto como el contemplado porque no hay duda que ella es incompatible con el espíritu de nuestra legislación civil (art. 14 inc. 2 Ver Texto, del Código respectivo). …Omissis… 8) Que, aunque los tratados sobre derecho civil de Montevideo no sean aplicables al caso, por no ser signataria de ellos la República de Méjico, estima el Tribunal que sus principios, a los que adhirió nuestro país, coinciden con los de derecho internacional privado expuestos en los considerandos anteriores. En efecto: ellos someten la existencia y validez del matrimonio a la ley del lugar de su celebración, pero permiten a los estados signatarios no reconocer los viciados por ciertos impedimentos, entre los que se cita el de ligamen. Es decir que un país que mantiene la indisolubilidad del vínculo matrimonial, como el nuestro, puede negarse a reconocer el celebrado en el extranjero, cuando uno de los cónyuges se casó en la Argentina, si el matrimonio aquí celebrado subsiste

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(arts. 11 del Tratado de 1889 y 13 del de 1940). Se trata de un antecedente que coincide con la interpretación de esta Corte. 9) Que, en las condiciones expuestas, como no se discute que la actora se casó en Méjico a pesar de no estar disuelto su matrimonio anterior celebrado en la Argentina, aunque fuera divorciada, según dice la partida de aquel país y resulta de la nota marginal aludida en la de Avellaneda, es evidente que realizó a sabiendas un acto en abierto fraude contra la ley argentina, por lo que mal puede ampararse en el mismo para asumir, a los efectos previsionales, el carácter de viuda de su segundo esposo. Cabe agregar que ella no alude para nada a la nulidad del primer matrimonio. Por ello, y lo dictaminado por el Señor Procurador General, se revoca la sentencia apelada, en cuanto fue materia de recurso extraordinario. Eduardo A. Ortiz Basualdo –Marco A. Risolía –Luis C. Cabral –Jose F. Bidau.

Casi cien años después de la sanción de la Ley de Matrimonio Civil de 1888, primero como consecuencia de fallo de la CSJN en el famoso caso Sejean y, luego, por medio de la sanción de la ley 23.515 –promulgada por el Poder Ejecutivo el 8 de junio de 1987 a través del decreto 884/87– fue eliminada la regla de la indisolubilidad y, como consecuencia, admitidas las figuras de separación personal y divorcio vincular.

Reproducción de diarios en donde se refleja la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa Sejean de declarar la inconstitucionalidad de la regla de indisolubilidad del matrimonio.

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Capítulo IX. Orden público. Fraude a la ley. Renuncia de derechos

Preguntas: 1. ¿Cuáles son los principios de orden público interno e internacional que se encuentran en juego en el caso? 2. ¿Cómo se configura en el caso el fraude contra la ley argentina? A tales fines, identifique el acto jurídico de que se trate, la norma de cobertura y la norma de orden público. 3. ¿Cuál es la consecuencia jurídica del fraude contra la ley argentina que establece la Corte Suprema en el caso? 4. Si por vía de hipótesis los hechos del caso se hubiesen dado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 23.515 que eliminó la regla de indisolubilidad del matrimonio, ¿cómo piensa que habría fallado el Tribunal?

María Cristina Ferrari contrajo matrimonio con Jorge Vicente Solá el 3 de julio de 1980 en la República del Paraguay. Previo a ello, la autoridad judicial argentina había dictado el divorcio del primer matrimonio de Jorge Vicente Solá, en los términos del artículo 67 bis de la Ley 2.393. Dicho artículo, incorporado a la ley de matrimonio civil con la reforma civil de la Ley 17.711 que entró en vigencia el 1 de julio de 1968, establecía que “Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal”. Ahora bien, si bien por medio de la reforma se incorporaron las figuras de la separación personal y divorcio es menester señalar que no se derogó el artículo 64 de la Ley 2.393 que establecía: “El divorcio que este Código autoriza consiste únicamente en la separación personal de los esposos, sin que se disuelva el vínculo matrimonial”. Por tanto, la regla seguía siendo la indisolubilidad del matrimonio. Una vez fallecido Jorge Vicente Solá, María Cristina Ferrari inicia el juicio sucesorio, pero, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Cámara de Apelaciones en lo Civil, rechazan su legitimación para promoverlo dado que aquélla contrajo matrimonio en la República del Paraguay, sin que se hubiera disuelto el celebrado anteriormente en nuestro país. Por lo tanto, la CSJN, a fin de reconocerle o no legitimación para iniciar el juicio sucesorio, deberá expedirse en punto a la validez de la celebración del matrimonio en el extranjero de cara a la disolución válida o no del primer matrimonio contraído por el causante en la República Argentina.

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Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab instestato Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 319:2779 12 de noviembre de 1996 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por María Cristina Ferrari en la causa Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab intestato”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que confirmó la resolución de primera instancia que había denegado legitimación para promover el juicio sucesorio del causante a la mujer que contrajo matrimonio con éste en la República del Paraguay sin que se hubiera disuelto el celebrado anteriormente en nuestro país, dicha parte dedujo el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja. …Omissis… 3°) Que, en efecto, la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de la celebración válida de su matrimonio con el causante y ésta, a su vez, se supedita a la disolución válida del primer matrimonio contraído por aquél en la República Argentina. …Omissis… 4°) Que al tiempo de la celebración en Paraguay del matrimonio de Jorge Vicente Solá con María Cristina Ferrari (3 de julio de 1980) la autoridad judicial argentina había dictado el divorcio del primer matrimonio del causante, en los términos del art. 67 bis de la ley 2393. Ello significa que el derecho del domicilio conyugal no había disuelto el vínculo al tiempo de la celebración de la segunda unión. De la partida del segundo matrimonio acompañada en estos autos no surge si el señor Solá se declaró soltero o divorciado ante la autoridad habilitada para la celebración de los matrimonios en el Paraguay. Sea que en el país vecino se haya considerado, equivocadamente, que el llamado divorcio por la ley 2393 permitía recuperar la aptitud nupcial o, lo que es más probable, se haya ignorado, por ocultamiento del contrayente, la existencia de un vínculo anterior no disuelto legalmente, lo cierto es que Paraguay tampoco admite la bigamia. Sin embargo, la validez de ese segundo matrimonio celebrado en el Paraguay no fue atacada en vida del causante y, probablemente, se ha consolidado pues el derecho interno en cuyo seno se ha constituido esa situación jurídica no admite –al igual que el derecho interno argentino– la acción de nulidad sino con limitaciones (art. 188 del Código Civil paraguayo).

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5°) Que en el sub lite lo que se trata de verificar según el derecho internacional privado argentino es la satisfacción de los recaudos de validez de una situación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Este examen debe efectuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 que, en el caso de matrimonio celebrado en otro país contratante con impedimento de ligamen, no impone a los otros países contratantes la obligación internacional de desconocerle validez sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación. 6°) Que el art. 4° del Protocolo adicional al tratado establece que: Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso. Ello significa que la Argentina puede desconocer o reconocer validez a la segunda unión, según los imperativos del orden público internacional del foro, y en ambos supuestos actuará en fiel cumplimiento del Tratado. 7°) Que en este orden de ideas, cabe señalar que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales que sustentan la organización jurídica de una comunidad dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada momento en un estado determinado. De allí que la confrontación debe hacerse con un criterio de actualidad, noción que es ampliamente recibida en el derecho comparado (confr. Batiffol- Lagarde, Droit International Privé, Tomo 1, 8a Ed., L.G.D.J. 1993, París, N° 364, págs. 585/586 y nota 7). 8°) Que el principio de la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio fue introducido jurisprudencialmente en Fallos: 308:2268 y fue recogido por la reforma que la ley 23.515 introdujo en el derecho matrimonial positivo argentino. La citada ley adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al admitir la disolución del vínculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en trámite e incluso para las sentencias de separación pasadas en autoridad de cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan transformarse en sentencias de divorcio. 9°) Que esta modificación de los principios que informan la legislación matrimonial argentina es relevante para lo que se discute en autos pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cónyuge supérstite. 10) Que, en virtud de las consideraciones precedentes, cabe reconocer a la recurrente legitimación para iniciar la sucesión del causante (arts. 3545 del Código Procesal Civil y 699 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

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Por todo lo expuesto, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la resolución apelada y se declara que la recurrente tiene legitimación para iniciar la sucesión del causante (…) Eduardo Moline O’Connor –Carlos S. Fayt –Augusto César Belluscio –Antonio Boggiano –Guillermo A. F. Lopez –Gustavo A. Bossert –Adolfo Roberto Vázquez.

1. ¿En el caso se halla en juego el orden público interno o el orden público internacional? ¿o ambos? Identifique cuáles son las normas y principios de orden público referidas en el caso. 2. ¿Por qué la CSJN hace referencia a la mutabilidad del orden público para resolver el caso? 3. ¿Qué opinión le merece, de cara a la resolución del caso, la cita de la Corte Suprema de Fallos: 308:2268, Sejean, donde se declaró la inconstitucionalidad de la regla de indisolubilidad del matrimonio y que, luego, fue recogida por la reforma introducida por la Ley 23.515? ¿Resultan aplicables dichos criterios para un caso cuyos hechos se suscitaron con anterioridad al dictado de la sentencia y sanción de la ley mencionadas? 4. ¿Qué diferencias fácticas y jurídicas existen entre el presente caso y el caso Rosas de Egea?

Ernesto Salomón Kazez celebró con Diego Badala un contrato de locación de inmueble destinado a vivienda familiar. Como consecuencia de la crisis social y económica del 2001, algunos de los cánones locativos quedaron impagos y, por tanto, se iniciaron acciones legales. Para hacer frente a dicha crisis, el 6 de enero del 2002, el Congreso de la Nación dictó la Ley de Emergencia Económica 25.561 donde se fijaron, entre otras cosas, delegaciones en favor del Poder Ejecutivo Nacional a fin de sortear la coyuntura socioeconómica adversa. Casi un mes después de la sanción de la ley, el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesidad y urgencia 214/02 mediante el cual se pesificaron todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen –judiciales o extrajudiciales– expresadas en dólares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, existentes a la fecha de sanción de la Ley 25.561 y que no se encontrasen ya convertidas a pesos.

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La constitucionalidad del decreto 214/02 fue convalidada definitivamente por la CSJN en la causa Massa el 27 de diciembre de 2006.

Portadas de los diarios de la época.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia interviniente como la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ordenaron que los alquileres impagos debían abonarse en dólares estadounidenses o en la cantidad de pesos equivalentes con fundamento en que la sentencia, que adquirió firmeza en julio de 2002, se encontraba alcanzada por los efectos de la cosa juzgada al subsumirse dentro de la directiva establecida en el artículo 11 de la Ley 25.561 (t.o. art. 3° de la Ley 25.820) que disponía no modificar situaciones ya resueltas por acuerdos privados y/o sentencias judiciales. Al recurrir ante la Corte Suprema, la parte ejecutada se agravia de los pronunciamientos dado que, sin haber declarado la inconstitucionalidad de las normas jurídicas, las instancias inferiores no dispusieron la pesificación de la deuda, sino que la mantuvieron ligada al valor del dólar. En este contexto, el Máximo Tribunal deberá determinar, en primer lugar, si las normas jurídicas en juego son de orden público o no y cuáles son las consecuencias derivadas de dicha afirmación. Seguidamente, deberá resolver si esas normas, aunque no hayan sido invocadas ni cuestionadas por las partes, resultaban aplicables para la resolución del caso.

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Kazez, Ernesto Salomón c/ Badala, Diego y otro s/ ejecución de alquileres Corte Suprema de Justicia de la Nación K. 44. XLIX. RHE 6 de mayo de 2014 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Azucena Lamas en la causa Kazez, Ernesto Salomón c/ Badala, Diego y otro s/ ejecución de alquileres”, para decidir sobre su procedencia Considerando: l°) Que la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó el pronunciamiento de la instancia anterior, que había dispuesto que los alquileres impagos reclamados en autos –derivados de un contrato de locación de un inmueble destinado a vivienda familiar– debían abonarse en dólares estadounidenses o en la cantidad de pesos equivalentes. Para así decidir, consideró que: “frente a la firmeza adquirida por la sentencia en el mes de julio de 2002, el caso en análisis se encuentra alcanzado por los efectos de la cosa juzgada, toda vez que debe subsumirse dentro de la directiva del arto 11 de la ley 25.561 (Lo. arto 3° de la ley 25.820) en cuanto dispone no modificar situaciones ya resueltas por acuerdos privados y/o sentencias judiciales...”. En tales condiciones, afirmó que la cuestión introducida por la recurrente se encontraba precluida respecto de las obligaciones reclamadas en el libelo introductorio de la ejecución. …Omissis… 3°) Que contrariamente a lo afirmado por la cámara no existe en el caso cosa juzgada sobre la moneda de pago, pues frente al dictado de la ley 25.561 y del decreto 214/02 –no cuestionados por la actora– en cuanto dispusieron la pesificación de las deudas exigibles al 6 de enero de 2002 y a su eminente carácter de orden público, el crédito reconocido en la sentencia de trance y remate –dictada el 26 de diciembre de 2001, notificada a las partes ello de julio de 2002– ha quedado pesificado a razón de un peso igual a un dólar, sin que las actuaciones procesales ocurridas con posterioridad a dicho pronunciamiento tengan entidad suficiente para variar la interpretación referida. En efecto, no constituye obstáculo la circunstancia que la ejecutada no hubiese solicitado expresamente la aplicación de las mencionadas normas, después del dictado de la sentencia de trance y remate, habida cuenta del carácter de orden público de dicha normativa no cuestionada por la actora, circunstancia que debió llevar al magistrado a su aplicación de oficio y pudo llevar a la coejecutada a entender que la deuda se había pesificado.

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…Omissis… 4°) Que en tales condiciones, y no habiendo sido objeto de debate en autos la constitucionalidad de las referidas normas, corresponde se condene a pagar al acreedor la suma que resulte de transformar los dólares adeudados a pesos de acuerdo con lo establecido por el arto 11 de la ley 25.561 (texto según ley 25.820), decreto 214/02, arts. 2° y 3° del decreto 762/02 y arto 4° de la ley 25.713 (texto según ley 25.796), esto es U$S 1 = a $ 1, reajustado por la aplicación del Coeficiente de Variación Salarial durante el plazo determinado por la normativa citada. Por ello, (…), se declara procedente la queja, formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por el ejecutado a fs. 389/408, se revoca el fallo apelado y, en uso de las atribuciones conferidas por el arto 16, segundo párrafo, de la ley 48, se condena a pagar al acreedor en la forma indicada en el considerando 4° de este pronunciamiento. (…) Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Enrique S. Petracchi –Juan Carlos Maqueda –E. Rául Zaffaroni.

La CSJN consideró que la Ley 25.561 y el decreto 214/02 tienen carácter de orden público y, por tanto, los tribunales debieron haberlas aplicado de oficio. Como consecuencia de ello, condenó a pagar al acreedor la suma que resulta de transformar los dólares adeudados a pesos de acuerdo con lo establecido por el artículo 11 de la Ley 25.561, decreto 214/02, arts. 2° y 3° del decreto 762/02 y art. 4° de la Ley 25.713. Ahora bien:

Preguntas: 1. ¿Cuáles son los argumentos que ofrece el Tribunal para justificar el carácter de orden público de las normas involucradas en el caso? 2. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ordenó el pago en dólares de los alquileres adeudados con fundamento en que la sentencia había quedado firme en julio de 2002 y, por tanto, se encontraba alcanzada por los efectos de la cosa juzgada, sumado a la directiva fijada en el artículo 11 de la Ley 25.561. ¿Por qué la CSJN considera que no se había configurado la cosa juzgada en el caso? ¿Es la cosa juzgada un principio de orden público?

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3. ¿La pretendida aplicación de oficio de las normas jurídicas involucradas en el caso no afectaría el derecho de defensa de alguna de las partes en el juicio? 4. En el caso se hace hincapié en que no se introdujo la cuestión constitucional respecto de las normas involucradas ¿Podría haber el Tribunal controlado oficiosamente la constitucionalidad de las normas? Si se hubiera planteado oportunamente la cuestión constitucional respecto de las normas jurídicas involucradas, ¿el tratamiento del caso efectuado por el Tribunal habría sido distinto?

El artículo 13 del CCyCN establece que “[e]stá prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba”. En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se explica que es correcta la prohibición dado que, de lo contrario, se afectaría el principio de obligatoriedad de las leyes,17 piedra basal de toda la estructuración del ordenamiento jurídico. La excepción al principio general de prohibición de renuncia está dada respecto de los efectos de las leyes para casos particulares salvo que, como contraexcepción, el ordenamiento jurídico, en sentido amplio, lo prohíba. Sobre este instituto, doctrinariamente se ha sostenido que su fundamento radica en que las leyes son obligatorias, por tanto, no es posible dejarlas sin efecto a través de una renuncia general.18 La regulación del instituto civil de la renuncia del derecho establecida en el artículo 13 antes mencionado debe complementarse con la que se desprende a partir del artículo 944 del CCyCN en el Título II Capítulo 5 Sección 5ª relativo a los Contratos en General. Allí se prevé, en lo que aquí interesa, la posibilidad de renuncia a los derechos conferidos por la ley cuando no está prohibida y solo afecta intereses privados, aclarando que queda descartada la renuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse en un juicio (art. 944). También se dispone la posibilidad de efectuar renuncias a título oneroso o a título gratuito (art. 945) y se regulan los efectos de la aceptación de la renuncia como modo de extinción del derecho (art. 946) y el momento de retractación que puede darse mientras no haya sido aceptada (art. 947). Finalmente, estipula que este instituto es de interpretación restrictiva, de allí que la voluntad de renunciar no se presume (art. 948).

17. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., p. 538. 18. Lorenzetti, R., (Dir.), ob. cit., p. 71.

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Por último, dentro de la temática de la renuncia, Kemelmajer de Carlucci aborda la cuestión desde el punto de vista del ejercicio de los derechos humanos y, como consecuencia de ello, distingue entre derechos disponibles e indisponibles. Los primeros son aquellos cuyo titular puede “abdicarlos” o “renunciarlos”; los segundos, por el contrario, son irrenunciables. Para diferenciar entre uno y otro, la citada autora adopta el parámetro de la implicación del orden público como límite o restricción al ejercicio de los derechos individuales basado en razones de interés general: los derechos patrimoniales son renunciables independientemente de su tipo (reales, creditorios o intelectuales)19 y los derechos extrapatrimoniales, como regla, son irrenunciables, toda vez que ellos trasuntan cuestiones en las que suele afectarse el orden público, como por ejemplo, las vinculadas a los derechos de familia, los derechos personalísimos, entre otros.20

El 5 de octubre de 2001 Mercante Hnos. vendió a Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF) dos inmuebles libres de pasivos por cualquier concepto y de personas en U$S 2.050.000, compensándose parte del precio –U$S 1.250.000– con deudas que el vendedor mantenía con la empresa compradora y quedando un saldo por U$S 800.000 a cancelarse en la fecha de escrituración. Dicha compraventa fue condicionada a su aprobación por la Secretaría de Desregulación, la Competencia y de Defensa del Consumidor y ante la denegatoria –a criterio exclusivo de la compradora– quedaría resuelta de pleno derecho. Asimismo, se pactó que ante la no presentación de una de las partes a escriturar o el incumplimiento de sus obligaciones, la parte no culpable podría optar entre exigir el cumplimiento íntegro del contrato más multa diaria o declarar resuelta la operación con derecho a indemnización. De no obtenerse la aprobación por el mencionado organismo la compensación quedaba sin efecto de pleno derecho, sin necesidad de notificación alguna. En el contexto de la crisis económica y social acaecida en nuestro país en el 2001 y 2002, ambas partes decidieron prorrogar el plazo para escriturar, suspender la aplicación de la multa fijada para el supuesto de no presentación a escriturar y declararon que las restantes disposiciones, términos y cláusulas del boleto de compraventa se mantenían vigentes sin modificación alguna. Antes del vencimiento del plazo –29 de mayo de 2002– YPF intimó a Mercante Hnos. a escriturar informándole que abonaría el saldo del precio en los términos 19. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob.cit., p. 30. 20. Idem, p. 31.

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de la Ley 25.561 y el decreto 214/02. Por su parte, Mercante Hnos. intimó a pagar el saldo del precio en dólares según el contrato e impugnó por inconstitucional la normativa que dispuso la pesificación. Luego de varias propuestas de mejora de la oferta por parte de YPF y, ante la negativa de Mercante Hnos., ésta última decide rescindir el contrato por exclusiva culpa de YPF intimándole a pagar una multa más los daños y perjuicios. YPF rechazó por maliciosa la rescisión con sustento en haber cumplido las obligaciones a su cargo e intimó a concurrir a escriturar. Como respuesta, Mercante Hnos. ratificó la resolución por no disposición de YPF al pago de multas e intereses en los términos del contrato. Finalmente, se labró un acta notarial de la cual resulta que YPF puso a disposición el saldo del precio y que Mercante Hnos. no concurrió a otorgar la escritura pública. Como consecuencia de ello, YPF inició una acción judicial de consignación del saldo del precio de U$S 800.000 y de escrituración contra Mercante Hnos. Esta última adujo que, en el marco de la relación contractual, ambas partes habían renunciado a la aplicación de la normativa de emergencia que dispuso la pesificación de las obligaciones expresadas en moneda extranjera.

YPF SA c/ Mercante Hnos. SACI y A. s/ escrituración Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 333:2044 12 de julio de 2016 Vistos los autos: “Y.P.F. SA c/ Mercante Hnos. SACI y A s/ escrituración” Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que cabe remitir en razón de brevedad. Por ello, de conformidad con lo dictaminado por aquélla, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la decisión apelada, con los alcances indicados en el dictamen (…) – Ricardo Luis Lorenzetti. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos S. Fayt. – Enrique Santiago Petracchi. – Juan Carlos Maqueda. – E. Raúl Zaffaroni. Dictamen de la Procuración General de la Nación: Suprema Corte: –I–

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Los magistrados integrantes de la Sala “J” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar la decisión de la anterior instancia, admitieron la demanda de consignación del saldo de precio de u$s 800.000 y escrituración promovida por YPF S.A. condenando a la demandada –Mercante Hnos. S.A.– a otorgar la escritura traslativa de dominio de la estación de servicio que vendió a la actora y a pagar la multa de u$s 500 diarios por mora reglada en la cláusula 8º del boleto de compraventa a partir de la notificación de la demanda y hasta su efectivo cumplimiento. Además, impusieron las costas en el orden causado (fs. 704/713). Para así decidir, sostuvieron que por aplicación de los artículos 872 y 874 del Código Civil la intención de renunciar a la aplicación de la normativa de emergencia que dispuso la pesificación de las obligaciones expresadas en moneda extranjera en los convenios de prórroga del plazo para escriturar, no puede presumirse y que, además, dicha preceptiva es irrenunciable por su carácter de orden público. Asimismo, que la demandada al no haber aceptado el pago de $800.000 más CER ofrecido por YPF “a cuenta” conforme lo establecido por el artículo 11 de la ley 25.561 y no haber otorgado la escritura pública el 29 de mayo de 2002 –sin encontrarse necesariamente obligada a ello, ni a entregar su posesión por el carácter no cancelatorio– incurrió en incumplimiento contractual y consecuente mora; máxime –dijeron– cuando la demandada tampoco se hallaba en condiciones de rescindir el contrato en virtud de haber reconocido que no entregó la documentación necesaria al efecto (fs. 58). Agregaron que, por otra parte, el tema atinente a la multa no fue esgrimido en ese momento, sino tiempo más tarde al declarar resuelto el contrato. …Omissis… – III – Cabe reseñar, previo a todo, que en el caso el 5 de octubre de 2001 Mercante Hnos. vendió a YPF dos inmuebles libre de pasivos por cualquier concepto y de persona en u$s 2.050.000, compensándose parte del precio –u$s 1.250.000– con deudas que el vendedor mantenía con la firma compradora y quedando un saldo por u$s 800.000 a cancelarse en la fecha de escrituración. La compraventa fue condicionada a su aprobación por la Secretaría de Desregulación, la Competencia y de Defensa del Consumidor y ante la denegatoria –a criterio exclusivo de la compradora– quedaría resuelta de pleno derecho. Se pactó entonces la mora automática sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial y que, ante la no presentación de una de las partes a escriturar o el incumplimiento de sus obligaciones, la parte no culpable podía optar entre: a) exigir el cumplimiento íntegro del contrato, fijándose una multa diaria de u$s 500 desde la fecha de escrituración

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y hasta el efectivo cumplimiento o b) declarar resuelta la operación, fijándose una indemnización por todo concepto de u$s 200.000 más un interés punitorio del 2% mensual hasta el cumplimiento. En el convenio anexo se acordó que, en caso de no obtenerse la aprobación de aquel Organismo la compensación quedaría sin efecto de pleno derecho, sin necesidad de notificación alguna. La autorización aludida fue otorgada el 7 de diciembre de 2001 (v. fs. 11/14, 17/19, 21/24, 31/33, 36 y 39). El 21 de enero de 2002 y el 21 de febrero de igual año ambas partes prorrogaron el plazo para escriturar, suspendieron por igual término la aplicación de la multa fijada para el supuesto de no presentación a escriturar y declararon que las restantes disposiciones, términos y cláusulas del boleto de compraventa se mantenían vigentes y sin modificación alguna (“los acuerdos de prórroga de plazo”). Antes del vencimiento del plazo –29 de mayo de 2002– YPF intimó a Mercante Hnos. a escriturar informándole que abonaría el saldo de precio en los términos de la ley 25.561 y el decreto 214/02 (arts. 1º, 4º y 8º). A su turno, Mercante Hnos. comunicó el vencimiento del plazo para escriturar, intimó a pagar el saldo del precio en dólares según el contrato y sus prórrogas e impugnó por inconstitucional la preceptiva que dispuso la pesificación, además de inaplicable. El día de la escrituración, YPF ofreció cancelar el saldo convertido a pesos a la relación 1u$s = 1$ más el CER, pago que Mercante Hnos. rechazó argumentando que no cumplía con lo acordado en el boleto sobre la forma y modo de pago. El 16 de julio de 2003 YPF reformuló su propuesta ofreciendo cancelar el saldo del precio en pesos equivalentes a u$s 800.000 no obstante su derecho a convertirlo a pesos y a un reajuste equitativo (ley 25.561 y art. 8º, dcto. 214/02), e intimó a escriturar bajo apercibimiento de consignación del mismo y de demandar la escrituración del bien. Mercante Hnos. reiteró su disposición a escriturar, intimando a YPF a ratificar si cumpliría con todas y cada una de las obligaciones emergentes del boleto y sus prórrogas dado el tiempo transcurrido; interpelación que formuló nuevamente, respondiendo YPF que había cumplido con todas las obligaciones a su cargo, ratificando la oferta de pagar la suma única y total de u$s 800.000 e intimando a presentarse a escriturar el 6 de agosto de 2003. En virtud del desconocimiento de las demás obligaciones asumidas en el boleto y sus prórrogas, Mercante comunicó la rescisión del contrato por exclusiva culpa de YPF, intimando a abonar la multa prevista en la cláusula 8º más los daños y perjuicios. Mediante acta notarial YPF rechazó por maliciosa la rescisión con sustento en haber cumplido las obligaciones a su cargo e intimó a concurrir a escriturar bajo apercibimiento de reclamar daños y perjuicios y la multa de la cláusula 8º. Impuesto del contenido del acta, Mercante ratificó la resolución por no disposición de YPF al pago de las multas e intereses en los términos del contrato y sus prórrogas (v. fs. 122, 124, 126, 128, 131, 133, 136, 138, 140, 143,

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146 y 150/151). Finalmente, se labró un acta notarial de la cual resulta que YPF puso a disposición el saldo del precio, que Mercante no concurrió a otorgar la escritura pública y que dicha sociedad registraba dos inhibiciones definitivas vigentes a partir del 17 de octubre de 2002 (v. fs. 157/166). – IV – En síntesis el debate gira en torno al cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de compraventa en virtud del ofrecimiento de pago del saldo de precio “pesificado” realizado por la compradora, cuyo rechazo por la vendedora hizo que más tarde ofreciera cancelarlo en dólares estadounidenses, importe que esta última se negó a recibir por no incluirse en él ni la multa ni los intereses que estimó devengados durante el tiempo transcurrido desde la fecha en que debió otorgarse la escritura pública, comunicando la resolución del contrato. Pretensión esta última que YPF rechazó por maliciosa, demandando con posterioridad el cumplimiento del contrato. …Omissis… Tal como afirma la recurrente, los jueces de la causa arribaron a la conclusión que ella incurrió en incumplimiento de su obligación de escriturar y que, por ende, debía abonar la multa reglada en el contrato, mediante una fundamentación aparente que no constituye la exigible en los pronunciamientos jurisdiccionales. En primer lugar, porque el planteo referido a que ambas partes renunciaron a la “pesificación” del saldo de precio encontrándose vigente la normativa de emergencia, fue desestimado por los jueces sobre la base que la renuncia no podía presumirse de la falta de modificación expresa de la moneda extranjera en los acuerdos de prórroga –cuyo alcance limitan a la intención de suspender la fecha de otorgamiento de la escritura y la eventual multa pactada (v. fs. 705 vta. punto III, primer párrafo)– sin tomar en consideración que de las referidas constancias surge que los interesados, dos comerciantes de importante envergadura, después de la sanción de tal preceptiva convinieron mantener vigentes y sin modificación alguna (...) todas las disposiciones términos y cláusulas del boleto de compraventa originario en cuyo marco se convino el precio y la compensación de deudas en dólares estadounidenses (v. fs. 11/14, 21/28, 31/33, 36 y 39). A todo evento y a mayor abundamiento, el argumento de la sentencia resultaría incompleto además porque omite analizar rasgos característicos y conducentes de la renuncia, tales como la posibilidad de su manifestación tácita salvo que la ley exija que sea efectuada en forma expresa; que la ignorancia de las leyes o error de derecho no sirve de excusa (arts. 20 y 873 del Código Civil) y la doctrina sobre los actos propios. Cuestiones todas estas sobre las cuales, los jueces no formulan ninguna consideración.

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En segundo término, porque los magistrados se circunscriben a declarar dogmáticamente que la preceptiva de emergencia por su carácter de orden público es irrenunciable sin tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 872 –que invocan en sustento de esa afirmación– y 19 del Código Civil, que además de proscribir la renuncia general de las leyes en virtud del principio de supremacía, expresamente otorgan la facultad de renunciar los derechos patrimoniales conferidos por las leyes en mira del interés individual –no del general– una vez adquiridos o cuando ya han ingresado en el patrimonio del renunciante. De tal manera la conclusión que la renuncia a la “pesificación” no fue acreditada y que, por lo tanto, la demandada se hallaba obligada a aceptar el pago a cuenta ofrecido por la actora en los términos del artículo 11 de la ley 25.561 carece de sustento objetivo. El decisorio entonces, dictado sobre la base de un razonamiento incompleto y que contradice las constancias de la causa no cumple con el mandato constitucional de que los fallos sean fundados, el cual exige en concreto que éstos sean conformes a la ley y a los principios propios de la doctrina y jurisprudencia vinculados con el caso a decidir. Se agrega a lo expuesto, que la decisión resulta autocontradictoria porque, tras examinar si las partes cumplieron con las obligaciones contractuales a su cargo y sostener que la demandada no estaba obligada a escriturar el 29 de mayo de 2002 ni entregar la posesión, los jueces concluyen luego que ella incurrió en incumplimiento contractual con su correspondiente constitución en mora (v. fs. 707 y ss.). Finalmente, no puedo dejar de señalar el rigor dogmático que evidencia la sentencia en cuanto impone a la vendedora una multa diaria de u$s 500 sin dar fundamento alguno específico en el marco expuesto sobre el particular ni tener en cuenta la propia conducta de la compradora que según el transcurso del tiempo modificó su propuesta en relación a la moneda de pago (v. fs. 48, 69/71 y ccs.). …Omissis… –V– Consecuentemente, considero que corresponde admitir la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, dejar sin efecto el fallo y disponer la devolución de los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte otro con arreglo a lo indicado. Buenos Aires, 17 de marzo de 2010. Marta A. Beiró de Gonçalvez .

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1. A criterio de la CSJN ¿se configuró en el caso una renuncia del derecho? Indique en cualquiera de los casos cuáles fueron los argumentos brindados por el Tribunal para fundar su posición 2. ¿Qué relación establece la Corte Suprema entre el instituto de la renuncia y las normas de orden público? 3. La CSJN tacha de arbitraria la decisión de la Cámara de Apelaciones interviniente por resultar autocontradictoria. ¿En qué consiste la autocontradicción en la que habría incurrido el referido tribunal? 4. ¿Qué relación establece el Tribunal respecto del instituto de la renuncia y los derechos patrimoniales?

Como consecuencia de la presencia de saldos deudores en la tarjeta de crédito, el Banco Santander Río SA decidió iniciar una ejecución contra la Alejandra Viviana González. En este sentido, para resolver el asunto traído, el tribunal interviniente deberá, por un lado, definir el alcance del artículo 42 de la Ley de Tarjetas de Crédito 25.065 que establece que “[l]os saldos de Tarjetas de Créditos existentes en cuentas corrientes abiertas a ese fin exclusivo, no serán susceptibles de cobro ejecutivo directo”, rigiendo para su cobro la preparación de la vía ejecutiva prevista en el artículo 39 de la citada ley que exige el reconocimiento judicial de, por un lado, a) El contrato de emisión de Tarjeta de Crédito instrumentado en legal forma, y b) El resumen de cuenta que reúna la totalidad de los requisitos legales; y, por parte del emisor, el acompañamiento de a) la Declaración jurada sobre la inexistencia de denuncia fundada y válida, previa a la mora, por parte del titular o del adicional por extravío o sustracción de la respectiva Tarjeta de Crédito, y b) la Declaración jurada sobre la inexistencia de cuestionamiento fundado y válido, previo a la mora, por parte del titular. Asimismo, deberá interpretar, respecto de los saldos de tarjeta de crédito existentes en cuentas corrientes abiertas exclusivamente a tal efecto, el alcance del artículo 1406 del Código Civil y Comercial en lo relativo a la emisión de títulos con eficacia ejecutiva, y del art. 14 inc. a) de la Ley 25.065 que establece la nulidad de las cláusulas que importen la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos reconocidos en la referida norma.

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Banco Santander Río S.A. c/ González, Viviana Alejandra s/ ejecutivo Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F 12 de julio de 2016 Vistos: 1. El banco accionante apeló la providencia de fs. 32/33 que, en consonancia con el criterio anticipado fs. 11, rechazó parcialmente la ejecución por $ 51.333,52 correspondientes a los saldos deudores por tarjetas de crédito. …Omissis… 2. Este Tribunal coincide con el temperamento adoptado en el despacho en crisis. El art. 42 de la Ley 25.065 establece imperativamente que los saldos de tarjetas de crédito existentes en cuentas corrientes abiertas “exclusivamente” a ese sólo efecto, no serán susceptibles de cobro ejecutivo (esto es, por la vía del art. 1406 CCyCN). Para ello deberá la entidad emisora preparar la vía en el modo indicado en el art. 39 de la ley (conf. Régimen de Tarjetas de Crédito, Ley 25.065, Revisado, Ordenado y Comentado por Roberto A. Muguillo, Ed. Astrea, pág. 197). En esa dirección, debe señalarse que cualquier renuncia de derechos impuesta en el contrato de apertura de la cuenta corriente bancaria o en el contrato de tarjeta de crédito que implique derechos derivados de la ley que regula esta última materia, configuraría una cláusula nula por receptar una renuncia de derechos indisponibles (cfr. art. 37 inc. b de la Ley 24.240, art. 14 inc. a Ley 25.065). Caso contrario, y mediante un simple recurso instrumental y bilateral incorporado a una norma de carácter privado en beneficio de las entidades bancarias (vg. emisión del certificado previsto por el art. 1406 cit.), se violaría toda la protección legal de orden público establecido en la ley de referencia. Por consiguiente, el débito de cargos por resúmenes de tarjeta de crédito en saldos deudores en cuenta corriente deberá igualmente cumplimentar todas las disposiciones que las leyes antes referidas contienen tanto para obtener su cobro, como en lo relativo a los deberes de información (conf. CN. Com., Sala C, in re “Banco Itau Buen Ayre S.A. c. Cisco Hugo Orlando s/ ejecutivo” del 17/06/2009). Ahora bien, ante el requerimiento efectuado a fs. 11 la entidad bancaria accionante manifestó que la cuenta corriente n° 020-366649/2 no tenía como único fin debitar los saldos de la tarjeta de crédito, ascendiendo la deuda por uso de la misma a la suma de $ 51.333,52 (fs. 31). En este marco en el que, se reitera, no fueron cuestionadas las formas extrínsecas del título que aparece emitido con sujeción a lo dispuesto por la ley y descartado apriorísticamente que nos encontremos frente a un supuesto de apertura de una cuenta corriente con el fin exclusivo de debitar el saldo de tarjeta de crédito

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Capítulo IX. Orden público. Fraude a la ley. Renuncia de derechos

–denominada “cuenta instantánea”–, el título en cuestión resulta prima facie hábil a fin de ser ejecutado mediante este trámite (conf. esta Sala, 18/05/2010, “Banco Santander Río S.A. c. González Pedro Miguel y otro s/ejecutivo”; íd. 24/05/2012, “Banco Santander Río S.A. c. Vázquez Daniel Rubén s/ejecutivo”) apreciándose adecuada la exclusión del importe proveniente de operaciones derivadas del sistema de tarjeta de crédito y sus intereses (compensatorios y punitorios) en tanto el certificado base de las presentes no cumple con los requisitos previstos por la Ley 25.065, arts. 39 y 41. …Omissis… 3. Por ello, se resuelve: Con el alcance dispuesto, confirmar la resolución de fs. 32/33. Con costas (art. 68/9 Cód. Proc. Civ. y Comercial). Notifíquese (Ley n° 26.685, Ac. C.S.J.N. n° 31/2011 art. 1° y n° 3/2015) (…) Juan M. Ojea Quintana –Alejandra N. Tevez.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son los derechos indisponibles que resultarían irrenunciables? ¿Por qué deberían ser calificados así? 2. ¿Cuáles son los límites que menciona el tribunal respecto de la protección legal de orden público establecido en la Ley 25.065? 3. ¿Qué resolución adopta el tribunal sobre los saldos restantes de la cuenta corriente que no correspondían con la tarjeta de crédito? 4. En cuanto a la determinación del cobro ejecutivo, ¿por qué el tribunal aplicó el artículo 39 de la Ley 25.065 y no el artículo 1406 del Código Civil y Comercial?

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Capítulo X

Derechos individuales y de incidencia colectiva Santiago Bassó

Nuestro sistema legal reconoce derechos individuales y derechos de incidencia colectiva. Los derechos individuales son aquellos que recaen sobre un interés individual, sea un derecho subjetivo o un interés legítimo, y que son ejercidos por su titular. Se trata de derechos divisibles, no homogéneos, que dan lugar al “modelo tradicional del litigio singular”.1 Los derechos de incidencia colectiva a su vez se distinguen entre aquellos que tiene por objeto bienes colectivos a aquellos referentes a intereses individuales homogéneos. Por un lado, con relación a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sostuvo en Halabi que los bienes colectivos […] pertenecen a toda la comunidad, son indivisibles y no admiten exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.2

1. Lorenzetti, Ricardo Luis, (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 13. 2. CSJN, 24/2/2009, “Halabi, Ernesto c/ P.E.N.”, Fallos: 332:111, considerando 11.

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Por otro lado, los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos han sido caracterizados también por la CSJN en Halabi señalando que: […] Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un sólo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño”.3 La clasificación precedente tiene raigambre constitucional. En efecto, la Constitución Nacional (CN) garantiza múltiples derechos individuales en su Primera Parte, tanto en el Capítulo Primero titulado “Declaraciones, derechos y garantías” como en el Capítulo Segundo “Nuevos derechos y garantías”. Del mismo modo, y a partir de la reforma de 1994, la CN, en su artículo 43 segundo párrafo reconoce expresamente la existencia de “los derechos de incidencia colectiva en general”, garantizando la posibilidad de interponer una acción de amparo en su defensa. Asimismo, la clasificación también cuenta con sustento legal. En un todo de acuerdo con la CN, el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) establece en el artículo 14 que “en este Código se reconocen: a) derechos individuales. d) derechos de incidencia colectiva (…)”.4 La distinción entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva y la determinación de los requisitos para su reconocimiento no es una cuestión meramente teórica. Por el contrario, se trata de una discusión central en los litigios 3. Idem, considerando 12. 4. El Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación preveía expresamente en su artículo 14 la regulación de tres categorías de derechos, distinguiendo entre los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y aquellos referentes a intereses individuales homogéneos. Sin embargo, el texto final del artículo 14 del Código Civil y Comercial, conforme fue modificado por el Poder Ejecutivo y aprobado por el Congreso, se limitó a reconocer a los “derechos de incidencia colectiva” sin profundizar en las diferencias entre aquellos que tienen por objeto bienes colectivos y aquellos que se refieren a intereses individuales homogéneos.

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

en tribunales, principalmente en casos vinculados con el ejercicio de la función administrativa y con derechos de incidencia colectiva, principalmente en aquellos vinculados con el ambiente, la competencia, y los derechos de los consumidores. Dicha discusión se plasma a través de la discusión sobre la existencia o no de un “caso, causa o controversia” y principalmente con el presupuesto de “legitimación” exigido para toda “caso, causa o controversia”. La legitimación es uno de los requisitos para ejercer toda acción, y consiste en el “derecho que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener una decisión sobre el mérito, es decir un pronunciamiento sobre el derecho sustancial invocado por las partes, sea tal decisión favorable o desfavorable”.5 En dicha discusión, no debe confundirse la existencia de un derecho individual o un derecho de incidencia colectiva con la existencia de un interés simple. Los intereses simples no suelen otorgar legitimación procesal suficiente para promover un proceso judicial en su defensa. Ahora bien, el camino jurisprudencial para el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva fue largo y estuvo impulsado por el propio texto del artículo 43 de la CN y por la jurisprudencia de la Corte Suprema. En la construcción de ese camino, los fallos de la CSJN en los casos Halabi y PADEC se constituyen como un hito divisorio.

El mapa de los servicios de televisión paga de Argentina se encuentra conformado, a la fecha de edición de este libro, por tres tipos de operadores: 1) operadores con presencia nacional (Cablevisión y DirecTV); 2) operadores de cable con una 5. Arazi, Roland, “La legitimación como elemento de la acción” en La legitimación (Homenaje al Profesor Lino Enrique Palacio), coordinada por Augusto M. Morello, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, Abeledo Perrot Nº 1001/000514. En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “al decidir sobre legitimación, la parte debe demostrar la existencia de un interés especial en el proceso, siendo necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado por el litigante y el reclamo que se procura satisfacer, el cual resulta esencial para garantizar que aquél sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal” (Fallos 331:2287). Asimismo la Corte ha señalado que “se debe demostrar la existencia de un interés especial en el proceso que se configura si los agravios alegados afectan al demandante de forma ‘suficientemente directa’ o ‘substancial’, esto es que tengan ‘concreción e inmediatez’”(Fallos 328:2429). Como consecuencia de dicha caracterización, la Corte ha indicado que “como regla, un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes” (Fallos: 327:2512).

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cobertura geográfica regional (tales como Telecentro, Supercanal, Gigared y Telered), y 3) numerosas empresas PyMEs y cooperativas que operan a nivel local.6 Supercanal SA es un prestador de servicios de televisión paga –y también en la actualidad de acceso a Internet– fundado en la década de 1980 por un grupo empresarial originario de la Provincia de Mendoza. Durante la década de 1990 se expandió mediante la adquisición de diversas empresas locales de televisión por cable. En la actualidad, opera en las provincias de Catamarca, Chubut, Córdoba, La Rioja, Mendoza, Neuquén, Río Negro, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Tierra del Fuego y Tucumán. En la ciudad de Villa Mercedes, Provincia de San Luis, la operadora local Cable Televisora Color Mercedes SRL (CTC) instaló el primer circuito cerrado de cable de televisión de la provincia. CTC fue adquirida por Supercanal en la década de 1990. Durante los años 2004 y 2005 se instaló en Villa Mercedes una nueva empresa de servicios de televisión paga: TVC Mercedina SA (TVC Mercedina), de propiedad de un grupo empresarial originario de la Provincia de Buenos Aires, que ya prestaba servicios de televisión por cable en un limitado número de localidades y provincias. A partir de aquel momento, Supercanal intervino y promovió diversos procedimientos administrativos y judiciales con el objeto de denunciar supuestas irregularidades en las licencias de TVC Mercedina necesarias para prestar sus servicios de televisión paga. Dichas licencias eran otorgadas por la autoridad regulatoria que, en aquel momento, era el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER), luego devino en la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) y en la actualidad es el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM). Como consecuencia de los referidos procedimientos administrativos, la AFSCA emitió la Resolución 1885-2012 mediante la cual desestimó un recurso interpuesto por Supercanal y su controlada CTC y dejó constancia de que TVC Mercedina estaba autorizada a comenzar con sus transmisiones. De tal modo, el AFSCA resolvió en favor de la vigencia de la licencia en cuestión. La autorización del AFSCA duró poco. Es que, unos meses después, el 13 de febrero de 2013, Supercanal obtuvo una medida cautelar dictada por Juzgado Federal de Mendoza Nº 2 que suspendió los efectos de la Resolución 1885-2012 y ordenó al AFSCA arbitrar las medidas para suspender el inicio de transmisiones por TV Mercedina SA.

6. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Dictamen de mayoría N° IF-201830780664-APN-CNDC#MP, en el expediente N° EX-2017-19218822-APN-DDYME#MP caratulado “Cablevisión S.A. Cablevisión Holding S.A. Telecom Argentina S.A. Fintech Media LLC y Fintech Telecom LLC s/ Notificación art. 8 ley 25.156 (CONC. 1507) y su acumulado EX-2018-16212149-APN-DGD#MP caratulado “Telecom Argentina S.A. y Universo TV S.A. s/ Análisis propuesta de desinversión en Conc. 1507”, párrafo 199.

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

El 24 de julio de 2015 la Sala A de la Cámara Federal de Mendoza confirmó la medida cautelar obtenida por Supercanal. Contra la decisión de la Cámara, el AFSCA interpuso recurso extraordinario federal que, denegado, dio origen a una queja ante la CSJN, presentada en diciembre de 2015.

Supercanal S.A. c/ AFSCA y otros Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 342:853 21 de mayo de 2019 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la AFSCA en la causa Supercanal S.A. c/ AFSCA y otros”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que Supercanal S.A. se presentó en un expediente administrativo en trámite ante el –por entonces– Comité Federal de Radiodifusión (COMFER), en el que esta agencia evaluaba si la empresa TVC Mercedina S.A. –que explotaba un servicio mixto de circuito cerrado y antena comunitaria de televisión, en la localidad de Villa Mercedes, Provincia de San Luis– había cumplido con las obligaciones que el artículo 9° de la ley 22.285 imponía a los titulares de licencias de servicios de radiodifusión, de “asegurar la regularidad de las trasmisiones y el cumplimiento de los horarios de programación”, así como de “mantener la infraestructura técnica de las estaciones en condiciones satisfactorias de funcionamiento, a fin de prestar un servicio eficiente”. La pretensión de Supercanal S.A. –que no intervenía en condición de parte en dichas actuaciones y era competidora de la presentante–, tenía por objeto que se declarara la caducidad de la licencia de la empresa TVC Mercedina S.A. El pedido se fundaba, esencialmente, en que dicha licenciataria no había cumplido con sus obligaciones legales y reglamentarias, en particular las relativas a la regularidad de las trasmisiones, y al modo en que el titular de una licencia debía realizar la transferencia de acciones a los nuevos socios, según lo exigido por el artículo 46 de la ley 22.285. Por resolución 1885/12, la ex Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) –organismo que sucedió al COMFER en el ejercicio de la competencia de que se trata– resolvió en favor de la vigencia de la licencia en cuestión. Disconforme, Supercanal S.A. se presentó en sede judicial y solicitó una medida cautelar autónoma, para que se suspendieran los efectos de ese acto administrativo. 2°) Que la Sala A de la Cámara Federal de Mendoza, al confirmar la sentencia de la anterior instancia, hizo lugar a la pretensión cautelar. En consecuencia

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ordenó la suspensión inmediata de los efectos de la resolución 1885/12, hasta tanto se agotara la vía administrativa o contencioso administrativa, y quedara firme la resolución o sentencia que se dictare para concluir finalmente el conflicto. …Omissis… Contra dicho pronunciamiento, la AFSCA interpuso recurso extraordinario federal que, denegado, dio origen a la queja en examen. 3º) Que esta Corte tiene dicho que la admisibilidad del recurso extraordinario se encuentra liminarmente subordinada a la existencia de un “caso” o “causa” o “controversia”, en la que el titular de un interés jurídico busca fijar la modalidad de una relación jurídica o prevenir o impedir lesiones a un derecho de base constitucional (artículos 116 de la Constitución Nacional y 2 de la ley 27; Fallos 306:1125). La existencia de este requisito, ineludible para habilitar la intervención del Poder Judicial de la Nación, es comprobable de oficio, pues su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia (Fallos: 308:1489; 325:2982; 330:5111 y 334:236). 4°) Que, asimismo, cabe recordar que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, según jurisprudencia clásica de este Tribunal, mantenida hasta sus decisiones más recientes (Fallos: 322:528; 326:3007; 340:1084). En palabras de esta Corte, la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. Es decir, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal –diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos– en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:3007 y 333:1023, entre muchos otros). 5°) Que, desde esa premisa, un adecuado orden lógico impone considerar y definir, en primer lugar, si la actora tiene legitimación procesal, pues la ausencia de tal condición sería suficiente para privar de validez a la sentencia apelada, al haber sido dictada en un proceso que no llena la condición elemental de constituir una causa judicial. A tales efectos, corresponde evaluar si Supercanal S.A. ha demostrado tener un interés personal y concreto, como esta Corte tuvo oportunidad de verificar en el precedente de Fallos: 318:359, que la autorice a cuestionar judicialmente el criterio del organismo de control en materia de servicios de comunicación audiovisual, con respecto a una empresa que es su competidora en la actividad empresarial mencionada.

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

6°) Que, para fundar su legitimación, la actora utilizó dos tipos de argumentos. Por un lado, consideró como formulación general que, como ambas empresas compiten en la prestación del servicio de televisión, su parte tiene derecho a demandar judicialmente por cualquier infracción de TVC Mercedina S.A. al ordenamiento jurídico vigente. Ello es así, a su criterio, porque si Supercanal S.A. cumple con todo el régimen normativo vigente, y sus competidores no lo hacen, esa conducta resulta violatoria de “…la igualdad de los actores y su derecho a competir en un mercado sin distorsiones que otorguen ventajas indebidas a unos en perjuicio de otros” (fs. 75 de los autos principales). Por otra parte, y en forma más circunstanciada al caso, adujo que la resolución cuestionada le generará un daño que “…consiste básicamente en la cantidad de abonados al servicio de televisión por cable que cambiarán de prestador de servicio actual (Supercanal S.A.) al nuevo e ilegítimo prestador (TVC Mercedina S.A.), lo que se traducirá en una pérdida importante de ingresos para mi representada” (ver fs. 88/88 vta. de los autos principales). 7°) Que ninguna de esas afirmaciones resulta suficiente para demostrar un interés jurídico –genuinamente– personal y concreto en impugnar en sede administrativa la resolución cuya suspensión cautelar pretende en sede judicial. 8°) Que, en efecto, desde una comprensión inicial, no toda violación al ordenamiento jurídico por parte del titular de una licencia como la que se trata en el sub lite genera, necesariamente y en todo el universo de situaciones, una ventaja competitiva al infractor y un perjuicio especial a sus competidores. De ahí, pues, que era necesario que Supercanal S.A. explicara y justificara cuál era la práctica anticompetitiva que estaba llevando a cabo la titular de la licencia; en qué condiciones y con qué alcances sus efectos afectaban a su empresa, en forma personal y concreta, causando un menoscabo serio en las condiciones de competencia; y cómo quedaba demostrada la relación causal entre los incumplimientos que se imputaban a TVC Mercedina S.A. y los perjuicios acreditados en cabeza de la demandante. 9°) Que estas rigurosas exigencias fueron absolutamente soslayadas en las actuaciones, pues la demandante se limitó a fundar su legitimación en una serie de expresiones genéricas que, por su notable imprecisión sobre las circunstancias que singularizan el asunto, impiden distinguir su interés personal del que podría expresar cualquier ciudadano en que se cumplan la Constitución y las leyes; o del que podría invocar cualquier empresa en competir “en un mercado sin distorsiones”, en palabras de la propia parte actora. Además, la mera posibilidad de frustrar un acrecentamiento en sus abonados no puede sustentar válidamente su aptitud para demandar, pues el eventual beneficio que podría llegar a reportarle la eliminación de un competidor del mercado no constituye un interés protegido por la ley; máxime cuando la propia

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Constitución establece el deber del Estado de defender la competencia y controlar los monopolios, como uno de los mecanismos de protección de los derechos de consumidores y usuarios (artículo 42, Constitución Nacional). …Omissis… Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Reintégrese el depósito de fs. 2. Agréguese la queja al principal, notifíquese y, oportunamente, remítase. Carlos Fernando Rosenkrantz –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda – Horacio Rosatti.

Como se señaló en la nota introductoria, la determinación de los requisitos para el reconocimiento de un derecho individual o un derecho de incidencia colectiva es una discusión central en los litigios en tribunales, presentando aristas controvertidas y soluciones que pueden resultar contradictorias. En el caso Supercanal, la Corte Suprema dejó sin efecto una medida cautelar seis años después de su dictado, destacando que no había “caso”, “causa” o “controversia” por cuanto no existía legitimación suficiente en el peticionante, atento que no contaba con un interés personal diferente al de cualquier ciudadano.

Preguntas: 1. ¿Qué consideraciones realiza la CSJN sobre el requisito de “caso”, “causa” o “controversia”? 2. ¿Cuál es la relación entre el requisito de “caso”, “causa” o “controversia” y la exigencia de “legitimación procesal”? 3. ¿Qué requisitos exige la Corte Suprema para que exista legitimación procesal y por ende un caso, causa o controversia? 4. ¿Qué debía explicar, justificar y acreditar Supercanal SA para fundar su legitimación en el caso? 5. ¿Contaba Supercanal SA con un derecho individual o un derecho de incidencia colectiva afectado o amenazado de manera directa o sustancial en el caso?

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

La problemática de la inseguridad se acrecentó fuertemente en Argentina a principios de los años 2000. En particular, a partir del año 2002, el fenómeno de los secuestros extorsivos ocupó un espacio muy importante en el contexto nacional, alcanzando su máxima expresión durante el transcurso del año 2003, para luego disminuir en el 2004 y más aún a partir de 2005.7 Conforme las estadísticas disponibles, se iniciaron dieciséis causas por secuestros extorsivos en 2001, 265 causas por secuestros en 2002, 469 en 2003, 429 en 2004 y 126 causas por secuestros en 2005.8 Las intervenciones telefónicas constituyen una de las herramientas más utilizadas para la investigación de la delincuencia organizada y los secuestros extorsivos.9 Por ello, el 17 de diciembre de 2003 el Congreso sancionó la Ley 25.873 para modificar la Ley 19.798 de telecomunicaciones en relación con la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público. Apenas un mes después, el 17 de marzo de 2004, Axel Blumberg, un joven de 23 años que vivía en Martínez y cursaba el último año de la carrera de ingeniería industrial en el Instituto Tecnológico de Buenos Aires (ITBA), fue secuestrado cuando se dirigía a la casa de su novia Estefanía para concurrir juntos al cine en el shopping Unicenter. Luego de cinco días de negociaciones entre los secuestradores y la familia de Axel, Juan Carlos Blumberg (su padre) se dirigió a una estación de servicio en Panamericana y ruta 202 para pagar el rescate. Los secuestradores no aparecieron y al día siguiente la policía encontró a Axel muerto. Aparentemente se había escapado, sus secuestradores lo atraparon y terminaron matándolo. El secuestro y asesinato de Axel Blumberg generó gran estupor público y pasó a ser el centro de la atención mediática del momento. Su padre convocó a una marcha contra la inseguridad en el Congreso y lo acompañaron ciento cincuenta mil personas. Juan Carlos Blumberg pasó a proponer en el debate público diversas propuestas dirigidas a endurecer las penas y las condiciones de detención de los condenados. El 8 de noviembre de 2004, el Poder Ejecutivo emitió el decreto 1563/2004 con el objeto de reglamentar los artículos introducidos a la ley 19.878 por la Ley 25.873. Entre los considerandos del decreto se destacó la necesidad de “combatir el delito” señalando que “las actividades ilícitas son un flagelo que se vale de múltiples herramientas para su ejecución, entre las cuales sobresale el uso de sistemas de telecomunicaciones de la más variada gama, evidenciado en la 7. Procuración General de la Nación, Adrián Marchisio (director), El secuestro extorsivo en la república Argentina. Magnitud del fenómeno y estrategias de persecución penal en el contexto local y regional, Uruguay, Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., 2006, p. 288 8. Ob. cit., p. 293, Cuadro 54. 9. Ob. cit., p. 70.

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utilización de modernas tecnologías, particularmente, y a solo título de ejemplo, en los casos de secuestros extorsivos y narcotráfico”. La Ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/2004, que pasaron a ser conocidos como “ley espía” y “decreto espía”, dieron lugar a un intenso debate público, político y judicial vinculado con su constitucionalidad, principalmente en relación con los derechos a la privacidad, intimidad, confidencialidad y datos personales. En el ámbito judicial, la Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea –CABASE– (hoy Cámara Argentina de Internet) promovió un amparo contra la Ley 25.873 y el decreto 1563/2004. Luego de una sentencia favorable de primera instancia, el 21 de abril de 2004 la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó el amparo, declarando la constitucionalidad de las normas impugnadas. Dicha sentencia sería posteriormente revocada por la Corte Suprema, atento su arbitrariedad, mediante sentencia del 4 de agosto de 2009 (Fallos: 332:1663). En el ínterin, el 22 de abril de 2005, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 357/2005 que suspendió la aplicación del decreto. Como fundamento, los considerandos del decreto afirmaron que “razones que son de público conocimiento aconsejan suspender la aplicación del citado decreto, a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y las consecuencias que el mismo implica”. Un tiempo después de iniciada la acción de la CABASE, también en el año 2005 Ernesto Halabi, un abogado matriculado con el T° 6 F° 133 en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, y fallecido en el año 2019, promovió por derecho propio un amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional reclamando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/2004. Halabi obtuvo sentencia favorable tanto en primera como en segunda instancia. En la sentencia de Cámara, se destacó que la legitimación del actor no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del segundo párrafo del artículo 43 de la CN, por lo que la sentencia dictada debía “aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio”. El Estado Nacional interpuso recurso extraordinario federal.

Halabi, Ernesto c/ P.E.N. Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 332:111 24 de febrero de 2009 Vistos los autos: “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986”.

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

Considerando: …Omissis… 1) Que Ernesto Halabi promovió acción de amparo reclamando que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25873 y de su decreto reglamentario 1563/2004, en virtud de considerar que sus disposiciones vulneran las garantías establecidas en los arts. 18 y 19, CN., en cuanto autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin que una ley determine “en qué casos y con qué justificativos”. Alegó que esa intromisión constituye una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, en su condición de usuario, a la par que menoscaba el privilegio de confidencialidad que, como abogado, ostenta en las comunicaciones con sus clientes (fs. 2/8). 2) Que, al producir su informe, el Estado Nacional sostuvo que la vía del amparo no resultaba apta para debatir el planteo del actor. Afirmó, además, que la cuestión se había tornado abstracta en virtud del dictado del decreto 357/2005, que suspendió la aplicación del decreto 1563/2004, toda vez que con ello se disipó la posibilidad de que exista un daño actual o inminente para el actor, o para cualquier usuario del sistema (fs. 50/54). 3) Que la magistrada de 1ª instancia hizo lugar a la demanda y declaró la inconstitucionalidad de los arts. 1 y 2, ley 25873 y del decreto 1563/2004. A ese efecto sostuvo que: a) no existió un debate legislativo suficiente previo al dictado de la ley, la cual carece de motivación y fundamentación apropiada; b) de los antecedentes de derecho comparado surge que diversas legislaciones extranjeras tomaron precauciones para no incurrir en violaciones al derecho a la intimidad –por ej. limitaron el tiempo de guarda de los datos– que no fueron consideradas en este proyecto; c) las normas exhiben gran vaguedad pues de sus previsiones no queda claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial; d) aquéllas están redactadas de tal manera que crean el riesgo de que los datos captados sean utilizados para fines distintos de los que ella prevé; e) el Poder Ejecutivo se excedió en la reglamentación de la ley al dictar el decreto 1563/2004 (fs. 70/78). 4) Que la sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó dicho pronunciamiento. Sin perjuicio de advertir que el recurso de apelación del Estado Nacional exhibía defectos técnicos que conducían a declararlo desierto, estimó que, por la trascendencia de la cuestión debatida, correspondía tratar los argumentos desarrollados en defensa de las normas impugnadas. Al respecto y, en primer lugar, aclaró que la pretensión no se había tornado abstracta, pues la ley cuestionada seguía vigente por el hecho de que el decreto 1563/2004 que la reglamentó sólo había sido suspendido

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“por tiempo indeterminado” mediante el decreto 357/2005 sin que hubiese sido “expulsado del plexo normativo vigente”. En segundo término, precisó que el planteo articulado no era meramente consultivo sino que existía un interés jurídico concreto en cabeza del actor como usuario de distintos servicios de telecomunicaciones y en su carácter de abogado. En cuanto a la viabilidad de la acción de amparo, sostuvo que no existía en el caso otro remedio judicial más idóneo para proteger los derechos invocados, además de que la cuestión no requería una mayor amplitud de debate o prueba por resultar “prácticamente” de puro derecho. Respecto del fondo del asunto, hizo suyos los argumentos desarrollados por la jueza de grado a los que, con citas de jurisprudencia nacional y extranjera, añadió consideraciones generales sobre el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia, concluyendo que éstos debían primar –en situaciones como la que presenta el sub lite– más allá de que el objetivo general de las normas impugnadas hubiera sido el de “combatir el flagelo de la delincuencia”. Subrayó que “en nada cambia la conclusión a la que se arriba que la ley establezca (en su art. 3) la asunción de responsabilidad por parte del Estado por los eventuales perjuicios que se derivaren para terceros”. Por lo demás, estimó que la legitimación del actor “no excluía la incidencia colectiva de la afectación a la luz del art. 43, párr. 2º, CN.” por lo que la sentencia dictada en tales condiciones debía “... aprovechar a todos los usuarios que no han participado en el juicio” (fs. 109/116). 5) Que contra esa decisión, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 120/126 en el que invoca la existencia de cuestión federal, arbitrariedad y gravedad institucional. El remedio ha sido concedido a fs. 156 y resulta formalmente procedente toda vez que el agravio del recurrente pone en cuestión la inteligencia que cabe atribuir a la cláusula del art. 43, CN. y la decisión es contraria a la validez del derecho que se fundó en ella y es materia de litigio (art. 14, inc. 3, ley 48). … Omissis… 7) Que la impugnación del Estado Nacional se dirige exclusivamente a descalificar el efecto erga omnes que la Cámara atribuyó a su pronunciamiento. Al respecto señala que, sin perjuicio de la indudable dimensión colectiva de los derechos debatidos en el caso, según las prescripciones constitucionales, para conferir tal alcance al fallo era necesaria la participación del Defensor del Pueblo de la Nación en el proceso, circunstancia que no se ha producido. La pretensión fue deducida exclusivamente por un particular. 8) Que para la dilucidación de este aspecto, según los propios términos en que ha sido formulado el cuestionamiento, es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte. 9) Que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. En todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un “caso” es imprescindible (art. 116, CN.; art. 2, ley 27; y Fallos 310:2342, consid. 7; 311:2580, consid. 3; y 326:3007, consids. 7 y 8, entre muchos otros), ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. Sin embargo es preciso señalar que el “caso” tiene una configuración típica diferente en cada uno de ellos, siendo esto esencial para decidir sobre la procedencia formal de pretensiones, como se verá en los considerandos siguientes. También es relevante determinar si la controversia en cada uno de esos supuestos se refiere a una afectación actual o se trata de la amenaza de una lesión futura causalmente previsible. 10) Que la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídicos individuales son ejercidos por su titular. Ello no cambia por la circunstancia de que existan numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obligaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una representación plural. En estos casos, no hay variación en cuanto a la existencia de un derecho subjetivo sobre un bien individualmente disponible por su titular, quien debe, indispensablemente, probar una lesión a ese derecho para que se configure una cuestión justiciable. A esta categoría de derechos se refiere el art. 43, párr. 1, CN., en que encuentra cabida la tradicional acción de amparo, instituida por vía pretoriana por esta Corte en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot” (Fallos 239:459 y 241:291, respectivamente) y consagrada más tarde legislativamente. Esta acción está destinada a obtener la protección de derechos divisibles, no homogéneos y se caracteriza por la búsqueda de la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada uno de los afectados. 11) Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43, CN.) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación

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extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular. 12) Que la Constitución Nacional admite en el art. 43, párr. 2º, una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un sólo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

Sin embargo, no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación –la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido–, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos 239:459; 241:291 y 315:1492). La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado (doctrina de Fallos 211:1056 y 215:357). En la búsqueda de la efectividad no cabe recurrir a criterios excesivamente indeterminados alejados de la prudencia que dicho balance exige. 13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre

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en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los arts. 41, 42 y 43, párr. 2º, CN., brindan una pauta en la línea expuesta. 14) Que la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los consids. 12 y 13 de este pronunciamiento. En efecto, el pretensor interpuso acción de amparo en virtud de considerar que las disposiciones de la ley 25873 y de su decreto reglamentario 1563/2004 vulneran los derechos establecidos en los arts. 18 y 19, Carta Constitucional en la medida en que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar “en qué casos y con qué justificativos” esa intromisión puede llevarse a cabo. La referida intervención importa una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, y además pone en serio riesgo el “secreto profesional” que como letrado se ve obligado a guardar y garantizar (arts. 6, inc. f, 7, inc. c, y 21, inc. j, ley 23187). Su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados. Como se anticipó en el consid. 7, corresponde resolver el alcance del pronunciamiento. Al respecto, este tribunal considera cumplidos los recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia. En efecto, existe un hecho único –la normativa en cuestión– que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. La simple lectura de la ley 25837 y de su decreto reglamentario

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revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Halabi. Finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el tercero de los elementos señalados en el considerando anterior. Por lo demás, esta Corte estima que, dado que es la primera oportunidad en la que se delinean los caracteres de la acción colectiva que tiene por objeto la protección de derechos individuales homogéneos y que no existe una reglamentación al respecto, cabe ser menos riguroso a la hora de evaluar el resto de los recaudos que habrá que exigir en lo sucesivo en los procesos de esta naturaleza. En estas condiciones, se considera que ha existido una adecuada representación de todas las personas, usuarios de los servicios de telecomunicaciones –dentro de los que se encuentran los abogados– a las que se extenderán los efectos de la sentencia. Para arribar a esta conclusión se tiene en cuenta la publicidad que se le dio a la audiencia celebrada ante esta Corte, como también la circunstancia de que la declaración de inconstitucionalidad de la ley 25873 se encuentra firme y que el decreto reglamentario 1563/2004 ha sido suspendido en su vigencia. Asimismo, se consideran las presentaciones que, en apoyo de la pretensión del demandante, han realizado como Amigos del Tribunal, la Federación Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal que comparecían para evitar “las nefastas consecuencias que para todos los habitantes de nuestro país y en particular para los abogados matriculados en nuestro colegio traería aparejada la subsistencia formal de las normas cuestionadas” (fs. 215/216 y 235/237). Similares consideraciones fueron realizadas en la audiencia celebrada ante el tribunal por los oradores de esas dos instituciones (fs. 347/357). 15) Que la conclusión mencionada no puede ser objetada so pretexto de que la acción colectiva prefigurada en la referida cláusula constitucional no encuentre, en el plano normativo infraconstitucional, un carril procesal apto para hacerla efectiva. Ese presunto vacío legal no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos constitucionales que se aducen vulnerados. Ha expresado el tribunal al respecto que basta la comprobación inmediata de un gravamen para que una garantía constitucional deba ser restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias. En apoyo de tal afirmación, esta Corte sostuvo que ya a fines del siglo XIX señalaba Joaquín V. González: “No son, como puede creerse, las ‘declaraciones, derechos y garantías’, simples fórmulas teóricas: cada uno de los artículos y cláusulas que las contienen

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poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nación. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nación Argentina” (“Manual de la Constitución argentina”, en Obras completas, Vol. III, Buenos Aires, 1935, n. 82; conf., además, ns. 89 y 90). Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas (conf. causa “Siri”, Fallos 239:459). 16) Que es innegable, entonces, que una inteligencia dinámica del texto constitucional, superadora de una concepción pétrea de sus directivas, conlleva la posibilidad de encontrar en él los remedios adecuados para cada una de las circunstancias que está llamado a regir. En ese sentido, ha observado también el tribunal que la Constitución, que es la ley de las leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurídico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempo de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución. Entre esos grandes objetivos y aun el primero entre todos, está el de “asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino” (Preámbulo). De ahí que la Constitución está dirigida irrevocablemente a asegurar a todos los habitantes “los beneficios de la libertad” y este propósito, que se halla en la raíz de nuestra vida como Nación, se debilita o se corrompe cuando se introducen distinciones que, directa o indirectamente, se traducen en obstáculos o postergaciones para la efectiva plenitud de los derechos (conf. causa “Kot”, Fallos 241:291). …Omissis… 19) Que en lo referente al derecho argentino, esta Corte ha advertido en otras ocasiones que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de las acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido que, al interpretar el ya tantas veces mencionado art. 43, CN., el tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro

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tipo de remedios procesales de carácter general como –en esa ocasión– el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párr. 2º, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Fallos 328:1146, consids. 15 y 16). Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado art. 43, párr. 2º, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (conf. fallo referido, consid. 17 y sus citas). 20) Que no obstante ello, ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la materia, se torna indispensable formular algunas precisiones, con el objeto de que ante la utilización que en lo sucesivo se haga de la figura de la “acción colectiva” que se ha delineado en el presente fallo se resguarde el derecho de la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien pueda verse afectado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha tenido la posibilidad efectiva de participar. Es por ello que esta Corte entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo. Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte. Es menester, por lo demás, que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos. 21) Que a esta altura de la exposición se impone recordar que el apelante centró sus agravios en el aspecto de la sentencia mediante el cual la Cámara procuró reforzar la virtualidad de su decisión atribuyéndole carácter erga omnes. En razón de ello, para dar una respuesta definitoria a la impugnación articulada es conveniente remarcar, como conclusión de lo que se lleva dicho, que el fundamento

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de esa amplitud de los efectos de la decisión no se halla sólo en la búsqueda, por parte del juzgador, de arbitrios tendientes a superar el escollo derivado de la arraigada concepción individualista en materia de legitimación. El verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estándar jurídico, como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una institución ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente. En efecto, las regulaciones especiales que instauran instrumentos de carácter colectivo para obtener reivindicaciones en materia de defensa a los usuarios y consumidores y en lo atinente a daño ambiental, prevén expresamente soluciones de la índole referida. Así el art. 54, párr. 2º, ley 24240, establece que “la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga”. De un modo semejante, el art. 33, in fine, ley 25675 dispone que “la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”. 22) Que para concluir y, sin perjuicio de las limitaciones con que ha quedado abierta la jurisdicción de esta Corte según lo indicado en el consid. 7, es conveniente dar una ligera mirada sobre el tema planteado como cuestión de fondo pues, como se ha expuesto a lo largo de este pronunciamiento, lo referente a la admisibilidad de la acción colectiva, a la legitimación para interponerla y a la proyección de los efectos de la sentencia que en su cauce se dicte, depende fundamentalmente de la índole del derecho que por ese medio se procura resguardar. La tacha de inconstitucionalidad deducida en la demanda que abrió este proceso recayó sobre la ley 25873 y su reglamentación. Esa norma legal incorporó a la ley 19798 –de regulación del servicio de telecomunicaciones– los arts. 45 bis, 45 ter y 45 quater que, en síntesis, prevén que: a) los prestadores de telecomunicaciones deberán disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente; b) los costos deberán ser soportados por los prestadores y el servicio deberá estar disponible en todo momento; c) los prestadores deberán registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones para su consulta sin cargo por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público; d) esa información deberá ser conservada por 10 años; e) el Estado Nacional asume

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la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivar para terceros de la observación y utilización de la información obtenida por el mecanismo previsto. A su turno, el decreto 1563/2004 reglamentó la norma legal pero su aplicación fue suspendida más tarde por el decreto 357/2005. El tribunal a quo observó al respecto –mediante un señalamiento que ha quedado firme ante la ausencia de agravio– que la suspensión del reglamento no implicó su exclusión del ordenamiento jurídico y, por ende, el precepto resulta susceptible de ocasionar una afectación actual o inminente a los derechos del actor. Tal dispositivo, en lo que interesa, determina que la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia del Estado (SIDE) será el órgano encargado de realizar las interceptaciones y que los prestadores deberán obtener los recursos para realizarlas y mantenerlas en confidencialidad. 23) Que el fallo recurrido, en el tramo que también ha adquirido carácter inamovible por no haber merecido objeciones del apelante, confirmó por sus fundamentos la decisión dictada en 1ª instancia con lo cual la declaración de inconstitucionalidad de las normas quedó sustentada, entre otros extremos valorados, en que: a) las previsiones de la ley exhiben vaguedad en sus previsiones de las que no resulta claro en qué medida pueden las prestatarias captar el contenido de las comunicaciones sin la debida autorización judicial; y b) tal como está redactada la norma, existe el riesgo de que los datos sean utilizados para fines distintos que aquéllos en ella previstos. En relación con los aspectos reseñados resulta oportuno señalar que las comunicaciones a las que se refiere la ley 25873 y todo lo que los individuos transmiten por las vías pertinentes integran la esfera de intimidad personal y se encuentran alcanzadas por las previsiones de los arts. 18 y 19, CN. El derecho a la intimidad y la garantía consecuente contra su lesión actúa contra toda “injerencia” o “intromisión” “arbitraria” o “abusiva” en la “vida privada” de los afectados (conf. art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11, inc. 2, Convención Americana sobre Derechos Humanos –tratados, ambos, con jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22, CN.– y art. 1071 bis, CCiv.). 24) Que, en sentido coincidente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que el poder del Estado para garantizar la seguridad y mantener el orden público no es ilimitado, sino que “su actuación está condicionada por el respeto de los derechos fundamentales de los individuos que se encuentren bajo su jurisdicción y a la observación de los procedimientos conforme a derecho (...) con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie C, n. 100, caso “Bulacio v. Argentina”, sent. del 18/9/2003, ptos. 124 y 125; ver Fallos 330:3801). Acerca de estas situaciones este tribunal ha subrayado que sólo la ley puede justificar la intromisión en la vida privada de una persona, siempre que medie

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un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen (Fallos 306:1892; 316:703, entre otros). Es en este marco constitucional que debe comprenderse, en el orden del proceso penal federal, la utilización del registro de comunicaciones telefónicas a los fines de la investigación penal que requiere ser emitida por un juez competente mediante auto fundado (conf. art. 236, parte 2ª, CPPN., según el texto establecido por la ley 25760 ), de manera que el común de los habitantes está sometido a restricciones en esta esfera semejantes a las que existen respecto a la intervención sobre el contenido de las comunicaciones escritas o telefónicas. Esta norma concuerda con el art. 18, ley 19798 que establece que “la correspondencia de telecomunicaciones es inviolable. Su interceptación sólo procederá a requerimiento de juez competente”. …Omissis… 26) Que lo resuelto en el sub lite por los jueces de la causa se ajusta a los requisitos que conforman el estándar enunciado y que imponen la aplicación de criterios de interpretación restrictivos en el examen de las intercepciones de las comunicaciones personales. Tal como ha sido apreciado por los magistrados de los tribunales intervinientes en las instancias anteriores, es evidente que lo que las normas cuestionadas han establecido no es otra cosa que una restricción que afecta una de las facetas del ámbito de la autonomía individual que constituye el derecho a la intimidad, por cuanto sus previsiones no distinguen ni precisan de modo suficiente las oportunidades ni las situaciones en las que operarán las interceptaciones, toda vez que no especifican el tratamiento del tráfico de información de Internet en cuyo contexto es indiscutible que los datos de navegación anudan a los contenidos. Se añade, a ello, la circunstancia de que las normas tampoco prevén un sistema especifico para la protección de las comunicaciones en relación con la acumulación y tratamiento automatizado de los datos personales. En suma, como atinadamente ha sido juzgado en autos, resulta inadmisible que las restricciones autorizadas por la ley estén desprovistas del imprescindible grado de determinación que excluya la posibilidad de que su ejecución concreta por agentes de la administración quede en manos de la más libre discreción de estos últimos, afirmación que adquiere primordial relevancia si se advierte que desde 1992 es la Dirección de Observaciones Judiciales de la SIDE, que actúa bajo la órbita del poder político, la que debe cumplir con los requerimientos que formule el Poder Judicial en orden a la interceptación de comunicaciones telefónicas u otros medios de transmisión que se efectúen por esos circuitos. Ello es así por cuanto, en el marco de la transferencia de la prestación del servicio de telecomunicaciones de la ex Empresa Nacional de Telecomunicaciones a licenciatarias privadas, el decreto 1801/1992 dispuso que la Dirección de Observaciones

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Judiciales de aquella empresa estatal pasara a depender de la SIDE, a los fines de cumplir con dichos requerimientos de los jueces. …Omissis… En las condiciones expuestas y por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Por ello, oída la procuradora fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt (en disidencia parcial) –Enrique Santiago Petracchi (en disidencia parcial) –Juan Carlos Maqueda –E. Raul Zaffaroni –Carmen M. Argibay (en disidencia parcial).

El fallo Halabi es un precedente histórico para la definición del concepto de derechos de incidencia colectiva y el reconocimiento de las acciones de clase en nuestro país. Además, contiene consideraciones muy relevantes sobre la vigencia de las declaraciones, derechos y garantías de nuestra Constitución Nacional y los derechos de los consumidores y usuarios. Conforme lo señalamos al comenzar este capítulo, hasta el fallo Halabi, la Corte Suprema había reconocido la posibilidad de tutelar derechos de incidencia colectiva en diversos precedentes, aunque sin adoptar una clasificación precisa de los diferentes supuestos existentes y los recaudos para su configuración. En cambio, a partir del fallo Halabi, la Corte comenzó a distinguir expresamente entre derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son las tres categorías de derechos que delimita la CSJN? 2. ¿Cómo caracteriza la Corte Suprema a los derechos individuales? ¿Quiénes pueden ejercerlos / reclamar en base a ellos en un juicio? 3. ¿Cómo caracteriza la Corte a los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos? ¿Quiénes pueden ejercerlos / reclamar en base a ellos en un juicio?

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4. ¿Cómo caracteriza la CSJN a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos? ¿Quiénes pueden ejercerlos / reclamar en base a ellos en un juicio? 5. ¿Qué debe determinar una ley que regule las acciones de clase? 6. ¿Qué recaudos establece la Corte Suprema que se deben verificar para la admisión de toda acción colectiva? 7. ¿Qué pautas de procedimiento establece la Corte que se deben seguir en las acciones colectivas?

En el año 2004 la asociación de consumidores “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor” (PADEC) promovió una demanda contra la empresa de medicina prepaga Swiss Medical SA para que se declaren ineficaces determinadas cláusulas de su contrato tipo. Dichas cláusulas contemplaban la potestad de Swiss Medical de modificar unilateralmente las cuotas mensuales y beneficios de sus planes, entre otros aspectos cuestionados. Puntualmente, PADEC destacó que entre los años 2002 y 2004 se habían producido tres aumentos de las cuotas mensuales en el orden del 11% y 12%. La demanda de PADEC fue rechazada en primera y segunda instancia por falta de legitimación de PADEC para reclamar. La Cámara consideró que el derecho invocado por PADEC no era un derecho de incidencia colectiva, sino que se trataba de intereses patrimoniales divisibles, con homogeneidad solo aparente, con lo cual debían ser defendidos en forma individual por cada afectado. PADEC interpuso recurso extraordinario federal y el caso llegó a conocimiento de la CSJN quien dictó sentencia el 21 de agosto de 2013.

PADEC c/ Swiss Medical S.A. Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 336:1236 21 de agosto de 2013 Vistos los autos: “PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales”. Considerando: 1°) Que la asociación “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor” (PADEC) interpuso demanda contra Swiss Medical S.A. con el objeto

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de que se declarara la ineficacia de las cláusulas contenidas en el contrato tipo que vincula a la empresa con sus afiliados, en cuanto contemplan el derecho de aquélla a modificar unilateralmente las cuotas mensuales y los beneficios de los planes que ofrece, la exime de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la impericia, culpa, dolo, imprudencia o negligencia de sus prestadores, así como de responsabilidad por la suspensión de servicios (cláusulas 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4.2). Asimismo, la actora solicitó que se condenara a Swiss Medical S.A. a dejar sin efecto los aumentos del valor de las cuotas mensuales que habían sido dispuestos. La actora fundó su legitimación en los artículos 52 y 53 de la ley 24.240 y en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, sobre la base de que estaba en juego un derecho de incidencia colectiva, más allá de los intereses individuales de los consumidores del servicio de medicina prepaga prestado por la demandada. En cuanto al fondo del asunto, consideró que las cláusulas contractuales impugnadas eran contrarias a la ley 24.240 y a los artículos 18, 21 y 1198 del Cód. Civil, y que los aumentos aplicados por la demandada vulneraban lo dispuesto por la ley 25.561, que mantuvo la prohibición de actualización monetaria e indexación por precios establecida en el artículo 7° de la ley 23.298. El juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, y de esa forma, rechazó la demanda. Esta decisión fue confirmada por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. En tales condiciones, la actora interpuso recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 624. 2°) Que para decidir como lo hizo, el tribunal a quo consideró que el derecho invocado por la actora no constituía un derecho de incidencia colectiva. Por el contrario, entendió que los intereses involucrados en el caso eran patrimoniales y divisibles, que podían resultar contradictorios o confusos, y que su homogeneidad era solo aparente. Agregó que no surgía del expediente que todos los afiliados hubieran avalado la promoción de la demanda, y consideró cuanto menos riesgoso dejar librada su defensa a una asociación de consumidores. Al respecto, entendió que la afectación de derechos subjetivos proyectada a un grupo determinado de personas no necesariamente conllevaba a un derecho de incidencia colectiva, sino más bien a una sumatoria de derechos subjetivos y que, en estos casos, correspondía ser extremadamente cauto, puesto que se corría el riesgo de sustituir la voluntad del interesado a quien le correspondía en forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos. En consecuencia, concluyó que el carácter divisible y no homogéneo de los intereses en juego determinaba la falta de legitimación de la actora para demandar la nulidad de las cláusulas contractuales impugnadas. …Omissis…

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7°) Que de la reseña efectuada en los considerandos que anteceden resulta que la cuestión debatida se reduce exclusivamente a determinar sí, de acuerdo con las disposiciones de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, PADEC se encuentra legitimada para demandar a Swiss Medical S.A. a fin de obtener la declaración de ineficacia de la cláusula contractual que autoriza a esa sociedad a modificar unilateralmente el valor de las cuotas mensuales de sus afiliados y la consecuente supresión de los aumentos ya dispuestos. 8°) Que a los efectos de esclarecer la cuestión cabe recordar que esta Corte ha sostenido que para evaluar la legitimación de quien deduce una pretensión procesal resulta indispensable en primer término determinar “cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte” (Fallos: 332:111 “Halabi”, considerando 9°). En este orden de ideas, se estimó pertinente delimitar con precisión tres categorías de derechos tutelados: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. 9°) Que esta última categoría de derechos se encuentra admitida en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional e incluye, entre otros, los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, a los derechos de los usuarios y consumidores y a los derechos de sujetos discriminados. En estos casos puede no haber un bien colectivo involucrado, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (confr. cons. 12 del fallo citado). 10) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. De manera que, el primer elemento a comprobar es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.

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El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta. 11) Que desde la perspectiva señalada cabe concluir que el derecho cuya protección procura la actora en el sub examine es de incidencia colectiva, referente a intereses individuales homogéneos, y que –según se expondrá– se encuentran cumplidos los recaudos para hacer viable una acción colectiva, en los términos del precedente de esta Corte citado. En efecto, en el caso se cuestiona el contrato tipo que suscriben quienes se afilian a Swiss Medical S.A. para acceder al servicio de medicina prepaga en cuanto contempla el derecho de esta última a modificar unilateralmente las cuotas mensuales. De manera que existiría un hecho único que sería susceptible de ocasionar una lesión al derecho de una pluralidad de sujetos. La pretensión está concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase de sujetos afectados, lo que permite tener por configurado el segundo requisito expuesto en el considerando 10. Al respecto debe repararse en que el contrato impugnado contiene cláusulas que alcanzan por igual a todo el colectivo de afiliados de la demandada. Finalmente, de no reconocer legitimación procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del acceso a la justicia. En efecto, en el caso se impugna una cláusula con sustento en la cual, según señala la actora, se habrían dispuesto, entre los años 2002 y 2004, tres aumentos de la cuota mensual en el orden del 11% y del 12%, por lo que no aparece justificado que cada uno de los posibles afectados del colectivo involucrado promueva su propia demanda. Ello es así, puesto que la escasa significación económica individual de las sumas involucradas permite suponer que el costo que insumiría a cada usuario accionar en forma particular resultaría muy superior a los beneficios que derivarían de un eventual pronunciamiento favorable.

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12) Que, en cuanto a los sujetos habilitados para demandar en defensa de derechos como los involucrados en el sub lite, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento qua determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano (confr. consid. 19 in fine del Fallo “Halabi”). 13) Que, en este orden de ideas cabe destacar que la asociación actora tiene entre sus propósitos “la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios tutelados por el art. 42 de la Constitución Nacional y los tratados con jerarquía constitucional” y “...la defensa de los derechos de los consumidores cuando sus intereses resulten afectados y/o amenazados, mediante la interposición de acciones administrativas y judiciales y la petición a las autoridades ya sea en representación grupal, colectiva o general...” (confr. art. 2°, ap. 1 y 2 de su estatuto, obrante a fs. 10/14). En consecuencia, no se advierten óbices para que deduzca, en los términos del párrafo segundo del artículo 43 de la Constitución Nacional, una acción colectiva de las características de la intentada en autos. 14) Que la circunstancia de que se haya demandado por la vía de un proceso ordinario no constituye un obstáculo para la aplicación de los criterios expuestos en el precedente “Halabi”, pues esta Corte ha advertido que el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes. Es oportuno recordar, en ese sentido, que al interpretar el ya mencionado art. 43 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo strictu sensu sino que es susceptible de extenderse a otro tipo de remedios procesales de carácter general como –en el supuesto de Fallos 328:1146– el hábeas corpus colectivo, pues es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla (Fallos: 328:1146 y causa “Halabi”, ya citada). 13) Que, por otra parte, tampoco es posible soslayar que, a partir de las modificaciones introducidas en el año 2008, la Ley de Defensa del Consumidor admite la posibilidad de que por vía de una acción colectiva puedan introducirse planteos como el que en autos se formula. En efecto, sólo de esta forma puede explicarse que el legislador, al regular las “acciones de incidencia colectiva”, haya expresamente contemplado un procedimiento para hacer efectivas las sentencias que condenen al pago o restitución de sumas de dinero. Tal intención se advierte en el artículo 54 del precepto, que prevé para este tipo de procesos que “...Si la cuestión tuviese contenido patrimonial [la sentencia] establecerá las

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

pautas para la reparación económica o el procedimiento para la determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado...”. 16) Que, finalmente, se impone señalar que el tribunal de origen deberá encuadrar el trámite de la presente en los términos del artículo 54 de la ley 24.240. A tales efectos, deberá: identificar en forma precisa el colectivo involucrado en el caso, supervisar que la idoneidad de quien asumió su representación se mantenga a lo largo del proceso, arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte, e implementar medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con idéntico objeto al presente (confr. considerando 20 de la causa “Halabi”, ya citada). Por todo lo expuesto, y habiendo dictaminado la Procuración General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al Tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese y remítase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Enrique Santiago Petracchi (por su voto) –E. Raul Zaffaroni –Carmen M. Argibay (por su voto) –Juan Carlos Maqueda.

En el fallo PADEC, la CSJN ratificó los criterios sentados en Halabi respecto a la caracterización y protección judicial de los derechos individuales, los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Antes de Halabi y PADEC, el reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva se centraba en aquellos que tutelaban bienes colectivos, con fuertes dificultades para aquellos casos donde se encontraban en juego intereses individuales homogéneos, más aún si eran de contenido patrimonial. Entre los fallos correspondientes a dicha época, se destacaron el dictado en 1997 en Asociación

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de Grandes Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina c/ Buenos Aires (Fallos: 320:690); en 2000, en Asociación Benghalesis c/ Ministerio de Salud (Fallos: 323:1339); en 2005, en Verbitsky (Fallos: 328:1146); en 2006, en Mendoza (Fallos: 329:2316) y en Mujeres por la Vida (Fallos 329:4593); y en 2007, en Defensor del Pueblo (Fallos: 330:2800), entre otros. En particular, en Mujeres por la Vida, Lorenzetti, en su disidencia, planteó que la Corte venía utilizando diferentes tipos de clasificaciones relativas a la legitimación procesal para supuestos similares, por lo que consideró necesario identificar en forma precisa cada uno de ellos para dar claridad y seguridad jurídica. A tal efecto, propuso la clasificación y delimitación entre derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. A su vez, en Defensor del Pueblo, la CSJN confirmó la falta de legitimación del Defensor del Pueblo para promover un amparo contra las normas del “corralito” de 2001 y 2002. La mayoría de la Corte, conformada por Highton, Argibay, Fayt y Maqueda (estos últimos dos por su voto), reconoció la existencia de derechos de incidencia colectiva únicamente cuando aquellos tienen por objeto bienes colectivos. En cambio, no se reconoció la legitimación del Defensor del Pueblo para proteger derechos de carácter patrimonial, individuales, aunque se trate de cientos de miles los afectados por un problema común. Es entonces con el caso Halabi cuando comenzó a modificarse el criterio jurisprudencial de la CSJN. En dicho precedente, la mayoría de los ministros de la Corte retomó el criterio de Lorenzetti en Mujeres por la Vida, y distinguió con claridad entre derechos individuales, derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, caracterizando a cada uno de ellos. Asimismo, la Corte Suprema estableció los recaudos de admisibilidad de las “acciones de clase”, también llamadas “acciones colectivas, dirigidas a tutelar los distintos tipos de derechos de incidencia colectiva, como así también fijó pautas procedimentales mínimas para los procedimientos de las acciones de clase. La doctrina jurisprudencial de los precedentes Halabi y PADEC fue posteriormente invocada por la Corte Suprema en múltiples casos, tales como: Unión de Usuarios y Consumidores c/ Telefónica (Fallos: 337:196), Consumidores Financieros c/ La Meridional (Fallos: 337:762), Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra (Fallos 338:40), Consumidores Libres c/ AMX” (Fallos: 338:1492); Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria SUTPLA c/ Estado Nacional (Fallos: 342:197), entre muchos otros.

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son las tres categorías de derechos que delimita la CSJN? ¿Existe alguna diferencia con el criterio sentado en Halabi? 2. ¿Existe alguna diferencia con el criterio sentado en Halabi respecto a la caracterización de los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos? 3. ¿Existe alguna diferencia con el criterio sentado en Halabi respecto a la caracterización de los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos?

A partir del año 2008 y durante los dos gobiernos de Cristina Fernández de Kirchner, el Poder Ejecutivo Nacional y el Grupo Clarín mantuvieron una confrontación que tuvo múltiples aristas, repercusiones y derivaciones. El punto más álgido de dicha confrontación se produjo con la discusión política y judicial sobre la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, comúnmente conocida como “Ley de Medios”, sancionada en el año 2009. En ese contexto, el 3 de marzo de 2010, la Secretaría de Comercio Interior, entonces a cargo de Mario Guillermo Moreno, dictó la resolución 50/2010. Dicha resolución estableció una fórmula para determinar el monto del abono mensual del servicio de televisión paga, la principal fuente de ingresos del Grupo Clarín en aquel momento a partir de los servicios prestados por Cablevisión SA. Asimismo, la Secretaría de Comercio Interior también impuso a los operadores de televisión paga que informen a la Dirección de Lealtad Comercial el monto que surgía de aplicar la fórmula establecida por la resolución. Un año después de la resolución 50/2010, la Secretaría de Comercio Interior dictó la resolución 36/2011 que directamente dispuso que para los meses de enero a abril de 2011 el abono básico mensual de Cablevisión SA se fijaba en $109 como así también que debían mantenerse sin variaciones otros servicios prestados por la empresa y los beneficios promocionales, bonificaciones y descuentos. La resolución dispuso también que toda suma que Cablevisión hubiere percibido por encima del precio fijado debía ser restituida a los usuarios. La resolución 36/2011 fue posteriormente prorrogada hasta marzo de 2012 por sucesivas resoluciones. En dicho contexto normativo y político, en el año 2012 la Municipalidad de Berazategui promovió un amparo contra Cablevisión S.A. aduciendo que

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Cablevisión infringía las resoluciones de la Secretaría de Comercio Interior e invocando, para fundar su legitimación, las normas de defensa del consumidor. En dicho proceso, el Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes, en una decisión confirmada por la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata, hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la Municipalidad y ordenó a Cablevisión refacturar el servicio prestado a los usuarios del partido de Berazategui con sujeción a las resoluciones 50/2010 y 36/2011 de la Secretaría de Comercio Interior obligándola también a abstenerse de interrumpir o modificar el servicio hasta que se dicte sentencia definitiva. Ante la confirmación de la cautelar solicitada por la Municipalidad de Berazategui, Cablevisión interpuso recurso extraordinario federal. Denegado dicho recurso por la Cámara, Cablevisión fue en queja ante la CSJN que dictó sentencia el 23 de septiembre de 2014.

Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 336:1236 23 de septiembre de 2014 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, en una demanda promovida por el Intendente Municipal de Berazategui, confirmó, por mayoría, lo resuelto en la instancia anterior que había hecho lugar a la medida cautelar innovativa y ordenado refacturar el servicio prestado a los usuarios del partido de Berazategui con sujeción a las resoluciones 50/2010 y 36/2011 de la Secretaría de Comercio Interior y percibir un abono de $109 o $116 según los meses de que se trate, obligándola asimismo a abstenerse de interrumpir o modificar el servicio hasta tanto se resuelva la cuestión suscitada. Contra este pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 26/44), cuya denegación (fs. 56), dio origen a la queja (fs. 57/61). …Omissis… 4°) Que en la especie, el conflicto inicial se produce por el presunto incumplimiento por parte de la accionada de resoluciones que dictó –como autoridad de aplicación y con invocación de las facultades conferidas por la ley 20.680– la

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

Secretaría de Comercio Interior, mediante las cuales se implementó un régimen en materia de precios de la televisión paga estableciendo distintas fórmulas para la determinación del valor máximo del abono mensual total que los usuarios deberían abonar a los operadores. Que aduciendo que la empresa prestadora infringe las resoluciones de la Secretaría de Comercio Interior al cobrar una suma superior a la autorizada, el Intendente Municipal de Berazategui, con fundamento en los arts. 52 de la ley 24.240, 70 de la ley local 13.133, 42 y 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986, promovió la presente acción con el fin de que se condene a la empresa accionada a cumplir con las resoluciones 50/2010, 36/2011, 65/2011, 92/2011, 123/2011, 141/2011 y 10/2011 dictadas por la Secretaría de Comercio Interior, organismo dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas de la Nación, en defensa –según sostuvo– de los derechos de incidencia colectiva del conjunto de usuarios del servicio de televisión por cable del partido de Berazategui. Que, como se expresó, el a quo confirmó, por mayoría, la medida cautelar solicitada y ordenó una nueva facturación del servicio prestado a los usuarios del partido de Berazategui con sujeción a los precios establecidos por las resoluciones mencionadas. Para así decidir, la cámara consideró, en lo que aquí interesa, que la actora contaba con legitimación para promover la presente acción, sosteniendo que, en esa etapa liminar del proceso correspondía afirmar que en el caso se estaba en presencia de una pretensión que podía ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referida a intereses individuales homogéneos. 5°) Que los agravios dirigidos a cuestionar el pronunciamiento apelado en cuanto rechazó el planteo de falta de legitimación deben ser acogidos. Ello así, puesto que, en la especie, bajo la apariencia de una pretensión con base en la relación de consumo, el planteo del accionante resulta inherente a una situación jurídica propia del derecho administrativo con relación a la cual no cabe extenderle, sin más, la legitimación representativa prevista por la ley 24.240 para la autoridad local de aplicación (arts. 45 y 52). …Omissis… Que bajo dichas circunstancias, el ordenamiento jurídico dispone de acciones y procesos administrativos específicos para que el organismo del Estado pertinente pueda hacer cumplir sus decisiones, y, dentro de ese marco, el administrado pueda defender sus derechos. Que, la resolución 50/2010 aparece dictada por la Secretaría de Comercio Interior como autoridad de aplicación de la ley 20.680 y sus modificatorias, de las que resulta que dicha repartición se encuentra como principio autorizada para

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usar de todas las atribuciones que le asigna esa ley para intervenir o disponer temporariamente, de aquellos elementos indispensables para el eventual contralor y cumplimiento de la normativa en cuestión. Que de estas consideraciones cabe deducir que lo resuelto por el a quo en cuanto a la legitimación activa, implica una clara afectación del debido proceso derivada de un apartamiento del derecho aplicable. 6°) Que por lo demás, aun si por hipótesis se siguiera el razonamiento más favorable para el accionante en cuanto a su competencia para articular la pretensión que se persigue en el proceso, surge de las constancias obrantes en el expediente que el a quo, al confirmar el decisorio de primera instancia, omitió ponderar adecuadamente los agravios de la demandada en cuanto a la incidencia que tenía en el pleito –como lo había planteado desde la instancia de origen (fs. 379/381 de los autos principales)– la medida cautelar dictada en la causa “La Capital Cable S.A. c. Ministerio de Economía” por la Cámara Federal de Mar del Plata, a instancias de la Asociación Argentina de Televisión por Cable, en la que se debatía una cuestión sustancialmente análoga a la del sub lite y mediante la cual se dispuso que la Secretaría de Comercio Interior debía suspender la aplicación de la resolución 50/2010. Que, para así resolver, estimó que dicho pronunciamiento no podía extenderse a quien no fue parte en el proceso en que fue dictada, toda vez que, según sostuvo como principal argumento, una decisión cautelar no puede condicionar otra medida dictada en extraña jurisdicción, en virtud del principio de independencia judicial. Que dicho argumento constituye una fundamentación solo aparente que afecta la validez de la decisión toda vez que, por una parte, en autos no está cuestionada la independencia judicial, sino el efecto de medidas cautelares dictadas en procesos colectivos en distintas jurisdicciones, con sujetos diferentes, pero vinculadas a una causa común y homogénea. …Omissis… 7°) Que durante el último tiempo este Tribunal ha advertido un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país. Esta circunstancia genera, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones procesales con objetos superpuestos tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución –cautelar o definitiva– favorable a los intereses del legitimado activo o de interferir en la decisión dictada en el marco de otro expediente.

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Capítulo X. Derechos individuales y de incidencia colectiva.

Por estas razones, y en atención a que los aludidos inconvenientes podrían conllevar a situaciones de gravedad institucional, el Tribunal estima necesaria la creación de un Registro de Acciones Colectivas en el que deban inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales del país. La existencia de un Registro de Acciones Colectivas tiende entonces a evitar el escándalo jurídico que podría representar el dictado de decisiones contradictorias en causas conexas o superpuestas y a lograr la economía procesal que mejor se ajuste a un adecuado servicio de justicia. Asimismo, el registro brindará información a los tribunales y a los legitimados colectivos o individuales acerca de la existencia de procesos de esa naturaleza y favorecerá el acceso a justicia al permitir a los habitantes conocer la existencia de procesos y sentencias de las que puedan ser beneficiarios. La creación del Registro de Acciones Colectivas se realizará a través de una acordada de este Tribunal. 8°) Que, bajo las consideraciones que preceden, no puede sino concluirse que el razonamiento formulado por la Cámara Federal de La Plata, lejos de traducir una de las interpretaciones razonablemente posibles, importa prescindir del estándar establecido por esta Corte en el leading case “Halabi”. 9°) Que en tales condiciones corresponde descalificar la decisión apelada, revocar la medida cautelar dispuesta y remitir las actuaciones al juez federal de Mar del Plata por ser el magistrado que previno. En atención al modo como se resuelve resulta inoficioso pronunciarse sobre los restantes agravios de la recurrente. Por ello, se resuelve: 1) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la medida cautelar. Reintégrese el depósito de fs. 2. Con costas; 2) Remitir las actuaciones al Juez Federal de Mar del Plata; 3) Hacer saber al Juez Federal de la Plata. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco (por su voto) –Carlos S. Fayt –Juan Carlos Maqueda.

En el fallo Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión, la CSJN ratificó y profundizó sus criterios jurisprudenciales vinculados con derechos de incidencia colectiva plasmados desde el precedente Halabi. Asimismo, frente a un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos de diferentes tribunales del país, la Corte avanzó en la creación de un Registro de Acciones Colectivas para evitar el escándalo jurídico que podría

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generarse frente a sentencias contradictorias. Dicho registro fue creado por la Acordada de la Corte Suprema 32/2014 y posteriormente complementado con el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos aprobado por la Acordada 12/2016.

Preguntas: 1. ¿Cuál es el criterio principal de prelación utilizado por la CSJN en los procesos vinculados a derechos de incidencia colectiva? 2. ¿Qué razones motivaron la creación del Registro de Acciones Colectivas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación? 3. ¿De qué modo el razonamiento de la Cámara Federal de la Plata prescindió del estándar establecido por la Corte Suprema en el caso Halabi?

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Capítulo XI

Derechos y bienes Santiago Lauhirat

Dentro del Título Preliminar del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), en particular en el Capítulo 4 relativo a los “Derechos y Bienes”, se regula, en general, el régimen de titularidad de los derechos y, en particular, el de bienes y cosas. Al respecto se establece, en el artículo 15, que “Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio…”, y, en el artículo 16, que dichos derechos “… pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre”. El CCyCN replica la clasificación tradicional de bienes, basada en derechos individuales de las personas sobre bienes susceptibles de valor económico, pero introduce un importante cambio metodológico, ya que aquellos dejan de ser regulados exclusivamente en Libro III referido a “Derechos Reales” sino que se incorporan dentro del Libro I, en particular en el Título Preliminar, como objeto de todos los derechos y no sólo los reales.1 Esta innovación metodológica da cuenta, entonces, que los institutos de los bienes y las cosas superan notoriamente el ámbito de los derechos reales y, por tanto, constituyen también objeto de las relaciones jurídicas. Al respecto, de los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por una Comisión de juristas integrada por los Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, se desprende la necesidad de “… proveer principios en relación a estos temas que, por su amplitud, no pueden estar metodológicamente

1. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, Manual de derecho privado, Buenos Aires, Eudeba - Rubinzal-Culzoni, 2017, p. 87.

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ubicados, exclusivamente, en materia de derechos reales. Por eso, se introduce un Capítulo del Título Preliminar que, con pocos textos, permite disponer de una guías generales que luego se desarrollarán en artículos particulares, leyes especiales y jurisprudencia”.2 En este contexto, Bueres destaca que, por medio del artículo 15, se ratifica el derecho evidente de propiedad de las personas sobre los bienes de su patrimonio, de conformidad con el artículo 14 de la Constitución Nacional (CN); y realiza una corrección lingüística respecto del anterior lenguaje de los artículos 2311 y 2312 del entonces Código Civil al enmendar la definición de cosas adecuándola al género al cual pertenecen.3 En este mismo sentido, se ha sostenido que “nuestro sistema establece una relación de género a especie entre uno y otro concepto: el bien es el género y la cosa es la especie… Los bienes –cosas y derechos– juntamente con los hechos –positivos o negativos– constituyen el objeto de los actos jurídicos, siendo las cosas objeto inmediato de los derechos reales y pudiendo constituir el objeto mediato de los derechos creditorios…”.4 Ahora bien, más allá de esta importante cuestión metodológica, cabe preguntarse cuáles son los principales nuevos aspectos sustanciales respecto de los derechos y bienes, introducidos por el CCyCN. Sobre el particular, explica Kemelmajer de Carlucci, el anterior Código Civil reguló el patrimonio como atributo de la persona individual dentro de los “Derechos Reales” basándose en la relación directa del sujeto con los bienes y la vinculación directa entre los bienes y su valor económico. En este sentido, el esquema anterior seguía una concepción patrimonialista que resultó insuficiente para solucionar los conflictos propios de una sociedad post-industrial, ya que, por un lado, cambió la relación exclusiva entre los bienes y la personas; y por otro, aparecieron bienes de 2. Allí, se detallan las conclusiones metodológicas, a saber: “1) hay un grado de generalización creciente, porque en el Código Civil se incluyó este tema en el Libro Tercero sobre derechos reales y en el Proyecto de 1998 se lo regula en el Libro Segundo, que está dedicado a la parte general; 2) La propuesta de regulación del Proyecto de 1998 continúa siendo insuficiente para contemplar los nuevos conflictos, probablemente porque, al momento de su elaboración, la reforma constitucional era demasiado novedosa; 3) Sin perjuicio de mantener la regulación específica de los derechos reales, es necesario contemplar los nuevos supuestos. Esa regulación no puede ser exhaustiva, ya que, en gran medida, está en leyes especiales. El punto de equilibrio regulatorio es, entonces, una serie de pautas generales incluidas en el Título Preliminar”. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 539. 3. Bueres, Alberto (Dir.), Código Civil y Comercial comentado, Buenos Aires, Hammurabi, 1a ed., 2014, T. I, p. 75 4. Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 99.

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Capítulo XI. Derechos y bienes

la persona que carecen de valor económico pero sí utilidad, como por ejemplo, el cuerpo humano, los genes, los órganos corporales, entre otros.5 Así, el anterior Código Civil se basaba en que el sujeto titular de bienes era la persona humana o jurídica, mas no las comunidades, no obstante su reconocimiento constitucional como sujetos de derechos; y, en cuanto al objeto, se refería a los bienes susceptibles de apreciación económica –las cosas– y los que están dentro o fuera del comercio, pero no a los bienes no susceptibles de dicha apreciación pero que pueden presentar otras utilidades.6 Contrariamente, el nuevo Código Civil y Comercial, si bien mantiene la clásica y consolidada clasificación fundada en los derechos individuales de las personas sobre bienes susceptibles de valoración económica, también contempla otros aspectos que ya forman parte de la práctica social y del sistema jurídico, a saber: derechos de propiedad comunitaria de los pueblos originarios, derechos sobre el cuerpo humano y sus partes, y los derechos de incidencia colectiva.7 De esta forma, en el nuevo régimen de derechos y bienes reconoce la clásica titularidad de derechos individuales, concebidos como la propiedad privada en sentido amplio sobre objetos de contenido patrimonial de cara al artículo 17 de la CN, pero también la incidencia de la función social, mediante parámetros generales, cuando exista incidencia colectiva,8 su ejercicio lo convierta en 5. Kemelmajer de Carlucci y Boretto, ob. cit., p. 86. En el mismo sentido, Lorenzetti destaca que “La regla se basaba en una relación directa entre el sujeto individual y los bienes, así como una vinculación relevante entre estos últimos y su valor económico, mientras que excepcionalmente se daba un lugar a los bienes de dominio público. Este esquema es insuficiente para solucionar los conflictos actuales, que tienen lugar en la jurisprudencia”. Lorenzetti, Ricardo Luis, (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1ª ed., 2014, T.I, pp. 76-77. 6. Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos de derecho privado. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, La Ley, Buenos Aires, p. 87. 7. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., p. 538. Surge también de los Fundamentos que: “La concepción patrimonialista ha ido cambiando, y aparecieron bienes que, siendo de la persona, no tienen un valor económico, aunque sí una utilidad, como sucede con el cuerpo humano, órganos, genes, etc. La relación exclusiva entre los bienes y la persona también ha mudada y aparecen las comunidades, como ocurre con los pueblos originarios. Finalmente, los conflictos ambientales se refieren a bienes que son mencionados en el Código como del dominio público, pero la Constitución y la ley ambiental los considera colectivos, y no solamente de propiedad del Estado”. En el mismo sentido, puede verse, Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos…, ob. cit., p. 87, y Kemelmajer de Carlucci y Boretto, ob. cit., p. 87 8. Código Civil y Comercial de la Nación, art. 240: “El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”.

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antifuncional9 o medie la protección de ciertos intereses de relevancia social para determinados grupos como la familia.10 11

De acuerdo con el artículo 16 del Código Civil y Comercial, los bienes susceptibles de valor económico pueden ser materiales o inmateriales. Los bienes materiales se denominan cosas; los inmateriales, derechos patrimoniales.12 De esta manera, la tradición legislativa identifica los bienes con la valoración económica, por tanto, no es determinante su materialidad o no sino que tengan valor, y ese valor es económico y no afectivo.13 En definitiva, desde el punto de vista económico, los objetos pueden tener o no valor económico.14 En el primer caso, pueden entrar en el comercio y tener un precio que surgirá de las leyes 9. Código Civil y Comercial de la Nación, art. 10: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. 10. Ejemplo de ello puede verse en Código Civil y Comercial de la Nación, art. 456: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial”. 11. Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial comentado, Buenos Aires Astrea, 2015, p. 59. 12. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob. cit., p. 92 13. Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos…, ob. cit., p. 88. Al respecto, Clusellas destaca que “La norma refiere a la titularidad de los derechos individuales del artículo anterior “pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico”, lo cual parece conducir a cierta ambigüedad frente a la redacción derogada, pero dicha redacción se debe interpretar en el sentido de considerar que no todo bien y objeto susceptible de apreciación económica integra el patrimonio de la persona, ya que existen bienes que, pese a esta valoración, están fuera del comercio. Es decir que no toda titularidad de un bien implica que se tenga un derecho patrimonial sobre éste”. Clusellas, Eduardo G., ob. cit. p. 63. 14. En este punto, Vítolo destaca que al no haberse definido el concepto de bien sino sólo referirse a que los derechos referidos en el art. 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico, admite contrario sensu que puede haber bienes que no tengan dicho valor, con lo que se aparta la norma escrita de la tradición civilística argentina y de los señalado por los redactores en los Fundamentos donde aluden a que dicha tradición legislativa identifica a los bienes con la valoración económica. Vítolo, Daniel Roque, “Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código”, publicado en La Ley 03/05/2016, 1- LA LEY2016-C, 700 Cita Online: AR/DOC/980/2016.

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de la oferta y demanda.15 En el anterior Código Civil, la noción de bien estaba estrechamente vinculada al referido enfoque económico, por tanto, de seguirse utilizando ese concepto en su sentido tradicional, no podría aplicarse a los bienes ambientales o al cuerpo humano.16 Ahora bien, el CCyCN reconoce los bienes individuales de valor económico,17 los bienes individuales sin valor comercial18 y los bienes comunitarios.19 Como se mencionó arriba, las cosas son bienes materiales y, desde el punto de vista físico, son todo lo que existe: no sólo los objetos que pueden ser propiedad de la persona, sino también todo lo que en la naturaleza escapa a esta apropiación exclusiva, por ejemplo, el mar, el aire, el sol, entre otros.20 En esta línea, las cosas son objetos de derecho y no sujetos en el sentido de que no pueden ser titulares de derechos, son materiales, por oposición a inmaterial, como son los derechos; y son susceptibles de tener un valor económico, o sea, mensurable en dinero.21 Asimismo, en el articulado se hace expresa mención a que las disposiciones relativas a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre. Con carácter especial, en el Libro Primero, Parte General, Título III, Capítulo I sobre “Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva”, desde el artículo 225 al 234, se definen los inmuebles, muebles, cosas divisibles, 15. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., p. 540. Asimismo, puede verse en Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob. cit., p. 87 16. Ibidem. 17. Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación, art. 1882: “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”. 18. Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación. art. 17: “Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales”, y art. 56: “Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se rige por la legislación especial. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición establecida en el primer párrafo no puede ser suplido, y es libremente revocable”. 19. Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación art. 18: “Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional”. 20. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., p. 541. 21. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob. cit., p. 88.

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principales, accesorias, consumibles, fungibles, los frutos, los productos y los bienes fuera del comercio. Con relación a los derechos de incidencia colectiva, el artículo 240 del CCyCN establece una regla consistente en que el ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes individuales debe ser compatible con aquéllos, respetar las normas de derecho administrativo nacional y local, y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros. Desde otra atalaya, de la actual redacción del CCyCN pueden derivarse los bienes individuales sin valor comercial. Al respecto, el avance científico y tecnológico acarrea muchos nuevos desafíos para el derecho privado y, particularmente, permite la celebración de relaciones jurídicas, por ejemplo, sobre distintas partes del cuerpo. Así, la legislación no puede desconocer estos hechos ni impedir el progreso de la ciencia. Por ello, el Código Civil y Comercial estableció una directriz valorativa a partir de la creación de una categoría de objetos de derechos que no tienen valor económico, sino afectivo –interés no patrimonial para su titular–, terapéutico –valor para la curación de enfermedades– , científico –valor para la experimentación– , humanitario –valor para el conjunto de la humanidad– o social –valor para el conjunto de la sociedad–.22 En tales condiciones, el valor determinante en los bienes individuales sin valor comercial no es el económico, sino el criterio de “solidaridad afectiva, terapéutico o humanitario”,23 apuntando su regulación a “…la protección del interés de la persona humana en el desarrollo integral, libre y digno, que se concreta en la denominada ‘autoprotección’”.24 En lo relativo a los bienes comunitarios, en el CCyCN se menciona la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas de conformidad con el artículo 75 inc. 17 de la CN y la Ley 23.302.25 En otro orden de ideas, el patrimonio, siguiendo la tradición civilista, es un atributo de la personalidad26 y está integrado por bienes, es decir, que tienen valor económico.27 Desde este punto de vista, el patrimonio es el conjunto de bienes –derechos patrimoniales o de contenido económico– de los cuales una

22. Lorenzetti, Ricardo Luis, Fundamentos…, ob. cit., p. 91. 23. Clusellas, Eduardo G., ob. cit. p. 60. 24. Ibidem. Puede ampliarse en el Capítulo 12 de este libro. 25. Al respecto, se amplía en el Capítulo 13 de este libro. 26. Importante es destacar que el Código Civil y Comercial, de acuerdo al art. 154, requiere de un patrimonio para la existencia de las personas jurídicas, pero no para la persona humana que no puede perder su carácter de tal y el reconocimiento de su personalidad. Clusellas, Eduardo G., ob. cit. p. 63 27. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., p. 541.

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persona es titular. Por lo tanto, lo que carece de valor económico, por ejemplo, los derechos de familia, personalidad, se encuentran fuera del patrimonio no obstante su violación genere un derecho al resarcimiento por el daño ocasionado que sí lo integraría en tanto derecho creditorio.28 El patrimonio posee una serie de características:29 en primer lugar, es universal en el sentido de que es siempre idéntico a sí mismo, independientemente de los derechos concretos que forman parte de él. De allí que los bienes que componen la universalidad pueden cambiar pero ésta sigue siendo la misma sumado a que los bienes que se incorporan al patrimonio responden por deudas anteriormente existentes.30 En segundo lugar, el patrimonio es necesario en el entendimiento de que toda persona lo tiene pues aunque no tenga bienes tiene aptitud para poseerlos y eso es suficiente para concebir su existencia. En tercer lugar, es único dado que, en principio, una persona puede ser titular de sólo un patrimonio.31 En cuarto lugar, el patrimonio es inajenable con carácter general aunque sí los bienes singulares que lo integran. Por último, constituye la garantía de los acreedores dado que está gravado por las deudas contraídas por su titular.32 No obstante ello,

28. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob. cit., p. 92. Ghersi, al respecto, destaca que “El patrimonio de una persona es una universalidad de bienes que tiene por objeto un todo ideal de un contenido indeterminado, compuesto de sus derechos reales y personales (créditos), bajo la relación de un valor económico. Los derechos reales recaen siempre sobre las cosas, mas cuando se trata del derecho de dominio, se objetiviza tanto el derecho que queda absorbido por la cosa. El conjunto de derechos y obligaciones de una persona, susceptibles de apreciación pecuniaria, conforma su patrimonio”. Ghersi, Carlos A., Weingarten, Celia, Código Civil y Comercial: comentado, concordado y anotado, Rosario, Nova Tesis Editorial Jurídica, 2014, p. 90. 29. A continuación, se sigue Kemelmajer de Carlucci, Aída, Boretto, Mauricio, ob. cit., pp. 92-93. 30. Código Civil y Comercial de la Nación, art. 743: “Los bienes presentes y futuros del deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir la venta judicial de los bienes del deudor, pero sólo en la medida necesaria para satisfacer su crédito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia”. 31. Sin embargo, corresponde señalar que no se trata de una carácter absoluto dado que existen también los denominados patrimonios separados o de afectación o especiales. Por ejemplo, la regulación del fideicomiso a partir del art. 1666 del Código Civil y Comercial de la Nación. 32. Ahora bien, de conformidad con el art. 744 del Código Civil y Comercial de la Nación se encuentran excluidos de la garantía común los siguientes bienes: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las servidumbres prediales, que sólo pueden ejecutarse en los términos de los artículos 2144, 2157 y 2178; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.

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no pueden ir contra el patrimonio en sí como universalidad sino contra los bienes que lo integran individualmente considerados.33

A comienzos del siglo XX la Ciudad de Buenos Aires tuvo un fuerte desarrollo industrial en virtud del cual grandes talleres metalúrgicos y astilleros se establecieron en la zona portuaria. Los metales pesados de las industrias fueron deteriorando paulatinamente la salud del río Matanza-Riachuelo. A partir de 1930, los establecimientos fabriles se instalaron en la Cuenca Matanza Riachuelo debido a los bajos precios de los terrenos y a su proximidad con la Capital Federal. Con oportunidades laborales en las fábricas, los inmigrantes se asentaron en los barrios ribereños y la falta de planificación urbana aumentó los problemas relativos al desagüe cloacal. A principios de los años setenta, la Cuenca Matanza Riachuelo ya contaba con altos niveles de contaminación y, en 1979, se firmó un plan de saneamiento que nunca fue ejecutado. Posteriormente, en 1993, el gobierno federal presidido por Carlos Menem prometió limpiar el Riachuelo en mil días. En 1997, el Banco Interamericano de Desarrollo aprobó el crédito para gestión ambiental en la Cuenca; fondos que no se implementaron.34 En 2004, un grupo de diecisiete vecinos promovieron una demanda contra el Estado Nacional, la provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y cuarenta y cuatro empresas, por los daños y perjuicios que se les ha ocasionado y a fin de que se recomponga el daño ambiental ocasionado en el lugar.

33. A tales fines pueden ejercer distintas acciones judiciales para impedir que los bienes del deudor sean sustraídos ilegítimamente del patrimonio, a saber: la acción revocatoria (arts. 338 a 342 del Código Civil y Comercial de la Nación) la de simulación (arts. 333 a 337 del Código Civil y Comercial de la Nación), la subrogatoria (arts. 739 a 742 del Código Civil y Comercial de la Nación), y la directa (arts. 736 a 738 del Código Civil y Comercial de la Nación). 34. La evolución histórica de la Cuenca Matanza-Riachuelo fue extraída de www.acumar. gob.ar/institucional/historia-cuenca/ (consultado el 25/10/2020).

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Reproducción fotográfica de la Cuenca Matanza-Riachuelo.

Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo) Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 329:2316 20 de junio de 2006 Autos y Vistos; Considerando: 1°) Que a fs. 14/108 se presentan las diecisiete personas que se individualizan en el punto 1 de ese escrito, ejerciendo derechos propios, y algunos de ellos también en representación de sus hijos menores, e inician demanda contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las cuarenta y cuatro empresas que allí se indican, por los daños y perjuicios que, según sostienen, se les han ocasionado, y acumulan a dicha acción la pretensión de que se condene a los demandados a fin de dar término y recomponer la situación que denuncian. 2°) Que los demandantes relatan que la cuenca del río Matanza‑Riachuelo tiene una población de 3.000.000 de habitantes, y abarca parte de la Capital Federal y once par­tidos de la Provincia de Buenos Aires. Indican que desde el punto de vista ambiental las zonas más críticas de la cuenca son la portuaria del Riachuelo y aquélla altamente industria­lizada a lo largo del río, desde su desembocadura hasta las cercanías de Villa Diamante y Fiorito. Detallan los distintos tramos en los que aquél puede ser dividido y señalan que el que individualizan –según diversos estudios realizados– como Tramo II, y que nace a partir de la desembocadura de los arroyos Cañuelas y Chacón, es receptor de importantes efluen­tes industriales con tratamiento inadecuado o inexistente. Indican que a partir de allí desciende bruscamente su cali­dad, llegando a transformarse a la

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altura del arroyo Santa Catalina en un curso de agua que, según denuncian, “se aseme­ja a un líquido cloacal en condiciones anaeróbicas”. Señalan que entre las fuentes de contaminación del río se destacan las industrias, que en la mayoría de los ca­sos vierten sin depuración al río y al suelo los líquidos que utilizan, conjuntamente con residuos sólidos tóxicos y peli­grosos. Las empresas que desarrollan dichas actividades, se­gún afirman, evidencian un estancamiento tecnológico y un estado ambiental deficiente. Manifiestan que el río en su parte media está fuer­temente contaminado, pero en su parte inferior y zona portua­ria está altamente contaminado, ya que contiene un grado muy elevado de metales pesados y compuestos orgánicos, con fuerte presencia de hidrocarburos totales y pesticidas “organoclora­dos”. A todo ello se agrega la inexistencia de sistemas cloacales y la consiguiente vertiente en el río de los dese­chos correspondientes, como así también de desperdicios de todo orden provenientes de basurales inadecuados. Tal estado de cosas, según ponen de resalto en el escrito inicial, ha provocado también la existencia de un gran número de terrenos potencialmente contaminados, con im­pacto en las aguas subterráneas y superficiales, y en los suelos. 3°) Que en el escrito inicial, y a fin de especifi­car cuáles son los ítems y a cuánto asciende su reclamo por el resarcimiento de los daños ocasionados como consecuencia de la contaminación, los actores se dividen en dos grandes grupos. El primero de ellos, comprende a las personas que habitan en el asentamiento al que denominan “Villa Inflama­ble”, situada en Dock Sud, partido de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires; y el segundo, a los que individualizan como los vecinos afectados que poseerían en común la característi­ca de desempeñarse como profesionales, ya sean médicos, psi­cólogos, odontólogos, enfermeros, en el Hospital Interzonal de Agudos Pedro Fiorito de la ciudad de Avellaneda, y que se domicilian, según se denuncia en autos, en Wilde, Avellaneda, Villa Domínico, y Capital Federal en el barrio de “La Boca”. El resarcimiento que se pretende busca reparar la incapacidad sobreviniente que se alega, los gastos por trata­mientos médicos, gastos por nueva radicación en los supuestos que específicamente indican, daño moral, daño psíquico sufri­do por madres y padres y sus hijos, el daño futuro –compren­sivo de los gastos que habrá que realizar, según sostienen, para liberar a los niños de la contaminación que portan en su organismo–, y la pérdida del valor locativo de los inmuebles que habitan según los casos. El total del reclamo asciende a la fecha de interposición de la demanda a la suma de 5.161.500 pesos. 4°) Que otras de las pretensiones que se plasman en la demanda son el interés de que se resarza el daño infringi­do al medio ambiente y la recomposición de éste. Al efecto se expone que, según su postura, el art. 27 de la ley 25.675 diferencia el daño ambiental per se del daño a los individuos a través del ambiente; y que,

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en conse­cuencia, el juez debe meritar los daños perpetrados y adoptar la medidas, que también solicitan, teniendo en cuenta si el daño ambiental ocasionado es irreversible o no. …Omissis… El requerimiento efectuado en ese sentido puede ser sintetizado en: a) la creación de un fondo público, que tenga por fin en su momento reparar el daño ocasionado a las vícti­mas, y que durante la sustanciación del proceso permita lle­ var adelante acciones que busquen modificar la situación de­nunciada; b) el pedido al Poder Ejecutivo Nacional de que reanude y continúe hasta su finalización el Plan de Gestión Ambiental de Manejo de la Cuenca Hídrica Matanza‑Riachuelo; c) la implementación de medidas en orden a la inmediata aten­ción de la salud de la población ribereña de la cuenca; d) la anotación de litis en la Inspección General de Justicia, en el Registro Público de Comercio y en los Libros de Accionis­tas de cada una de las empresas codemandadas. 6°) Que en este estado de la causa corresponde al Tribunal delimitar las pretensiones con precisión a fin de ordenar el proceso, debiendo, a tales fines, distinguirse dos grupos. La primera reclamación se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados acti­vos son las personas que se detallan en el considerando pri­mero, y que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indi­recta de la agresión al ambiente (punto 6. fs. 56 vta./75). La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente (fs. 75/76). En este supuesto los actores reclaman como legi­timados extraordinarios (Constitución Nacional, arts. 41, 43, y 30 de la ley 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisi­ble y está tutelado de una manera no disponible por las par­tes, ya que primero corresponde la prevención, luego la re­composición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (art. 28, ley citada). …Omissis… 7°) Que la cláusula incorporada por la reforma de 1994 en el art. 41 de la Constitución Nacional, situado en un nuevo capítulo de la parte dogmática llamado “Nuevos Derechos y Garantías” establece que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desa­rrollo humano y para que las actividades productivas satisfa­gan las necesidades presentes sin comprometer las de las ge­neraciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recompo­ner, según lo establezca la ley”.

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El reconocimiento de status constitucional del de­recho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y tí­pica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y desea­bles propósitos para las generaciones del porvenir, supedita­dos en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positi­va decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarqui­zar con rango supremo a un derecho preexistente …Omissis… 8°) Que esa declaración, en cambio, no se extiende a la pretensión que tiene por objeto la indemnización de los daños individuales que los demandantes invocan sufrir en sus derechos patrimoniales y extrapatrimoniales …Omissis… 18) Que en virtud de lo expresado, la presente cau­sa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene una prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que –según se alega– en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contami­nación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se tratará del resarcimiento. La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos de­beres son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generacio­nes futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degra­dación del ambiente beneficia o perjudica a toda la pobla­ción, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos manda­tos constitucionales. 19) Que para la prosecución de estos objetos proce­sales, no existe la información adecuada, ya que la demanda no ilustra al tribunal aspectos esenciales sobre la cuestión litigiosa. El escrito introductorio tampoco se basa en estu­dios actualizados, ya que se remite a publicaciones periodís­ticas o a informes presentados por diversos organismos hace varios años. En cuanto al bien que la demanda denomina “re­versible”, se pretende la creación de un fondo público que ascienda, como mínimo, a quinientos millones de dólares, para atender a la recomposición del ambiente y la satisfacción de las indemnizaciones. Sin embargo, no se aporta ningún elemen­to serio que permita fundar esa decisión

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por parte de esta Corte Suprema. En cuanto al bien que denomina “irreversible” las demandantes peticionan el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral colectivo. Se pretende darle una fina­lidad satisfactiva y se pide una obra que implique un disfru­te para la comunidad, pero no se aporta ningún elemento que permita identificar cuál sería esa obra y cuáles sus benefi­cios satisfactivos. 20) Que con arreglo a lo expresado en los conside­randos anteriores, corresponde hacer uso de las facultades ordenatorias e instructorias que la ley confiere al Tribunal (art. 32, ley 25.675), a fin de proteger efectivamente el interés general. Por ello se resuelve: …Omissis… V. Requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al Cofema para que en el plazo de treinta días y en los términos de la ley 25.675: Presenten un plan integrado (art. 5: Los distintos nive­les de gobierno integrarán en todas sus decisiones y activi­dades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegu­rar el cumplimiento de los principios enunciados en la pre­sente ley” basado en el principio de progresividad (art. 4) el que prevé que los objetivos ambientales deberán ser logra­dos en forma gradual, a través de metas interinas y finales proyectadas en un cronograma temporal. …Omissis… Enrique Santiago Petracchi –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt (según su voto) –Juan Carlos Maqueda –Ricardo Luis Lorenzetti –Carmen M. Argibay.

1) ¿Cuáles son los bienes que están en juego en la causa? Identifíquelos a la luz de la tipicidad de bienes establecida en el Código Civil y Comercial. 2) ¿Quiénes pueden reclamar en defensa del ambiente como bien público? 3) ¿Qué diferencias establece el Tribunal entre los bienes individuales y los bienes comunitarios? 4) A criterio de la Corte Suprema, ¿podría reclamarse una indemnización por afectación a un bien comunitario? Si/No/Por qué.

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Una persona tenía en su propiedad sesenta y ocho perros sin agua y comida y en estado de abandono, hacinamiento e insalubridad. El juez interviniente decidió declararla inimputable en orden al delito previsto en el art 1° de la Ley 14.34635 dado que su estado de salud mental le impedía comprender la criminalidad de sus actos. Por añadidura, decidió la donación de los animales secuestrados a la institución donde estaban alojados a fin de que sean dado en adopción en forma gratuita. La discusión del caso se centrará en determinar si los animales entran dentro de la categoría civilista de cosas o, por el contrario, deben ser considerados como sujetos de derecho y, por tanto, nace una obligación de respeto a su vida y dignidad como seres sintientes.

G.B.R s/ inf. Ley 14.346 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I 25 de noviembre de 2015 Resulta: I. Que el 03/6/15, la Juez a cargo del Juzgado PCyF N° 26, resolvió declarar la inimputabilidad de la Sra. R. G. B., archivar las actuaciones y proceder a la donación de los animales secuestrados. Al respecto, refirió que en el presente sumario se le atribuye a R. G. B., que al menos desde el 30 de agosto de 2013, hasta el día 11 de marzo de 2014, infligió malos tratos y actos de crueldad sobre los animales que tenía en S. de L. de esta ciudad. Específicamente, el maltrato consistió en que en el interior del domicilio sito en S. de L. de esta Ciudad, tuvo sesenta y ocho perros, –sesenta y seis de raza caniche y dos labradores, en estado de abandono, a los que no alimentó en cantidad y calidad suficientes, toda vez que en el allanamiento llevado a cabo el 18 de febrero de 2014, se verificó que no había personas en el interior del inmueble, y luego, el 11/03/2014 se constató que los animales se encontraban sin agua y comida, y con signos de desnutrición. Los actos de crueldad sobre animales, consistieron en causarles un sufrimiento innecesario a los sesenta y ocho perros que tenía en estado de abandono, hacinamiento e insalubridad dado a que el domicilio –S. de L. de esta ciudad– se encontraba repleto

35. El art. 1° de la Ley 14.346 establece: “Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales”.

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de materia fecal, por cuanto el día 11 de marzo de 2014, se los examinó con médicos veterinarios, y se determinó que padecían dermatitis, conjuntivitis, otitis, pelo ralo e hirusto, laceraciones, piodermia y úlceras como así también se verificó la presencia de un perro muerto en estado de descomposición. Asimismo, señaló que a partir de las conclusiones médicas y a los testimonios obrantes en el expediente, la imputada, por su estado de salud mental, al momento del hecho no estuvo en condiciones de comprender, al tiempo de su ejecución, la criminalidad de sus actos. Por último, decidió que respecto a los animales secuestrados, dada la situación mental de la encartada, corresponde su donación …Omissis… Los doctores Vázquez y Manes dijeron: …Omissis… Corresponde avocarse al tratamiento de la cuestión de fondo traída a estudio, es decir la restitución de los canes secuestrados en la presente. Una interpretación estricta del art. 335 CPPCABA conforme lo solicitado por la Defensa, llevaría a la devolución de los 68 perros secuestrados en autos a la persona que los tenía previo a la medida cautelar dispuesta, es decir, a la Sra. G. B. Tal fue el criterio sustentado por esta Sala en la causa Nº 24345-00-CC/08 “Castillo, Hugo Alberto s/ inf. ley 14346- Apelación”, rta. el 20/10/08, citada por la Defensa. Sin embargo, en el presente caso, conforme los argumentos brindados por la Juez de grado, el MPF y la querella, corresponde adelantar que la solución adecuada del caso es la confirmación de la resolución en crisis. El art. 1° de la ley 14346 establece que “será reprimido con prisión de quince días a un año, el que infligiere malos tratos o hiciere víctima de actos de crueldad a los animales”. Tradicionalmente, se ha entendido que el bien jurídico que resultaría afectado por las acciones previstas en la ley es el sentimiento de piedad o el sentimiento subjetivo de humanidad para los animales. Sin embargo, del propio texto legal, surge que el bien jurídico protegido son los animales. Así, “...cabe destacar que del análisis de la normativa aquí comentada parece desprenderse que la voluntad legislativa habría sido la de reconocer que los animales podrían ser sujetos de derechos. Esto se condice –de algún modo– con diversos movimientos contemporáneos que pregonan dicha teoría, partiendo, principalmente, de la idea de que los animales son, al igual que los humanos, seres vivientes susceptibles de sufrimiento. En tal sentido, ya en el siglo XVIII Jeremy Bentham expresaba que: “En vez de preguntar si un ser viviente puede razonar, o hablar, hay que preguntar si pueden sufrir. Si estos animales, lo mismo que los seres humanos, pueden sufrir,

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y si se considera que el sufrimiento debe ser evitado, todos estos seres vivientes tienen, por virtud de semejante característica común, el derecho de que no se les inflija sufrimientos porque sí, esto es, el derecho a no ser tratados con crueldad. En sentido similar, Peter Singer aprueba las consideraciones de Bentham y sostiene: “(...) no porque el ser humano es distinto de otros seres vivientes tiene ninguna justificación tratar a éstos sin tener en cuenta sus intereses y derechos”“ (D’ALESSIO, Andrés José, Cód. Penal de la Nación comentado y anotado, 2ª Edición actualizada y ampliada, La Ley, Tomo III, 2010, ps. 253/254). En un reciente fallo de la justicia de la Ciudad, se ha afirmado que “...el interés jurídicamente protegido por la ley no es la propiedad de una persona humana o jurídica sino de los animales en sí mismo, quienes son titulares de la tutela que establece frente a ciertas conductas humanas” (RC J 6780/15 “Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales y otros vs. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s. Amparo” Jdo. en lo Contencioso Administrativo y Tributario N° 4, rto. el 21/10/15). Asimismo, Roxin refiere que “hay que partir de la base de que el legislador, en una especie de solidaridad entre las criaturas, también considera a los animales superiores como nuestros semejantes, como “hermanos distintos”, y los protege como tales” (ROXIN, Claus, “Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito”, traducción de la 2ª ed. alemana, p. 59, Ed. Civitas, Madrid, 1999). Esta postura también se ve reflejada en diversos códigos civiles de otros países. A modo de ejemplo, el Cód. Civil Alemán en su art. 90 reza que: “los animales no son cosas. Están protegidos por leyes especiales. Las disposiciones acerca de las cosas se les aplicarán de forma análoga siempre y cuando no esté establecido de otro modo”. En igual sentido, el Cód. Civil Francés establece en el art. 9 de la ley que: “todo animal, por ser un ser sensible, debe ser colocado por su propietario en condiciones compatibles con los imperativos biológicos de su especie”. Si bien nuestro nuevo Cód. Civil no recoge las nuevas posturas sobre el status de los animales, y su art. 16 define que “los bienes materiales se llaman cosas”, lo cierto es que por su condición de seres vivos sintientes, excede su carácter patrimonial en circunstancias como la configurada en autos. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar, aunque esto resulte obvio, que la categorización de los animales como sujetos de derechos, no significa que éstos son titulares de los mismos derechos que poseen los seres humanos, sino que se trata de reconocerles sus propios derechos como parte de la obligación de respeto a la vida y de su dignidad de “ser sintiente”. Así, asiste razón a la querella en cuanto afirma que “hoy gracias al conocimiento científico e interpretación jurídica que es dinámica y evolutiva; los animales no humanos no son considerados “cosas”, son víctimas y titulares de derechos según la interpretación doctrinaria y jurisprudencial actual de los autores en la materia...”. Asimismo, los estudios científicos que cita para sustentar su postura resultan contestes con la característica de “seres sintientes” que revisten los animales (fs.

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44/50 vta.). De este modo, corresponde señalar que los animales secuestrados en las presentes actuaciones no se tratan de objetos inmateriales sino de seres vivientes susceptibles de derechos, tal como lo ha sostenido la Sala II de la CFCP, en cuanto que “a partir de una interpretación jurídica dinámica y no estática, menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derecho, pues los sujetos no humanos son titulares de derechos, por lo que se impone su protección en el ámbito competencial correspondiente...” (Sala II CFCP, causa N° CCC 68831/2014/CFC1 “Orangutana Sandra s/ recurso de casación s/ habeas corpus”, rta. el 18/12/14). En consecuencia, a fin de decidir el destino de los perros secuestrados en autos, se requiere la realización un análisis más profundo que cuando lo que se reclama es un simple bien material. Así, resulta acertado lo resuelto por la Juez de grado en cuanto sostuvo que –luego de considerar la evaluación psicológica llevada a cabo el 27/5/15 respecto de la imputada– “una persona con dichas características no puede estar a la guarda de seres vivos que merecen cuidado, protección y adecuada alimentación, los cuales según el resultado de la pericia realizada por los peritos intervinientes no pueden ser brindados por la Sra. G. B”. …Omissis… En este sentido, resulta razonable de igual modo, la decisión de la Magistrada de grado en cuanto resuelve proceder a la donación de los canes a la institución donde se encuentran alojados, toda vez que el Centro de Prevención de Crueldad al Animal conforme los fines que persigue, se vislumbra como el indicado para asegurar la correcta inserción de los canes en los hogares que decidan adoptarlos, la que deberá revestir carácter de gratuita. Por lo expuesto y teniendo en cuenta para decidir la solución que mejor garantice la protección de los animales cuya devolución pretende la defensa, consideramos que corresponde confirmar el punto II de la resolución de fecha 03/6/15 en cuanto resuelve proceder a la donación de los animales secuestrados en el presente expediente, los que solo podrán ser entregados a su vez en adopción de manera gratuita. La doctora De Langhe dijo: Adhiero en lo sustancial, a la solución propuesta por los colegas preopinantes por compartir sus fundamentos y, en consecuencia, voto en el mismo sentido. Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución de fecha 3 de junio de 2015en cuanto en su punto II, dispuso la donación de los animales secuestrados en el presente expediente, los que sólo podrán ser entregados a su vez en adopción de manera gratuita. Regístrese, notifíquese con carácter urgente y remítase al Juzgado de origen a sus efectos. Marcelo Vázquez –Silvina Manes –Marcela De Langhe.

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1) ¿Cuál es el bien jurídico protegido por la Ley 14.346? 2) Según el tribunal, ¿establece el CCyCN alguna postura respecto del estatus de los animales? 3) ¿Qué argumentos permiten justificar la categorización de los animales como sujetos de derecho? 4) ¿Cuál es el alcance de la categorización de los animales como sujetos de derecho?

Enrique Alfredo Nicolini falleció en 1984 como consecuencia de un paro cardíaco provocado por electrocución al tomar contacto con un cable de telégrafo, servicio que era prestado por la Provincia de Buenos Aires hasta el dictado del decreto 1.765/78, y cuyas instalaciones, en desuso, nunca fueron retiradas de la vía pública. Es necesario destacar que, si bien el cable telegráfico durante su empleo no implica el transporte de carga eléctrica, ese conductor puede energizarse con su contacto con la conexión de otros cables. En el caso, se discute la energización del cable del telégrafo al tomar contacto con los cables de propiedad de los Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires (SEGBA), empresa pública argentina encargada de la generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el Gran Buenos Aires, incluyendo naturalmente a la ciudad de Buenos Aires y su conurbación. En este contexto, la discusión del caso se centrará en la determinación de la electricidad como cosa en los términos del entonces Código Civil y la responsabilidad civil derivada a la luz de dicha categorización.

Graciela Cristina Prille de Nicolini v. Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y otra Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 310:2103 15 de octubre de 1987 Considerando: …Omissis…

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2°) Que está acreditado que el doctor Enrique A. Nicolini falleció el día 22 de abril de 1984 a raíz de un paro cardíaco provocado por electrocución (ver partida de defunción agregada en copia a fs. 11 y resultado de la autopsia obrante a fs. 10 del expediente tramitado ante el Juzgado en lo Penal Nº 6, de Lomas de Zamora). Asimismo, que su muerte se produjo al tomar contacto con un cable de telégrafo, servicio que fue prestado por la Provincia de Buenos Aires hasta el dictado del dec. 1765/78, y cuyas instalaciones, ya en desuso, no fueron retiradas de la vía pública, al menos, en el lugar donde se produjo el accidente. Conviene señalar que el peritaje de fs. 153/160 indica que, si bien el cable telegráfico “durante su empleo en servicio no implica el transporte de carga eléctrica potencialmente perjudicial para el ser humano ante un eventual contacto con las mismas”, ese conductor pudo “energizarse” con su contacto con la conexión de bajada alimentadora de fuerza motriz al taller mecánico sito en la Avda. Frías 4043 a pocos metros de la ubicación del consultorio del doctor Nicolini. …Omissis… 4°) Que, en tal contexto, debe tenerse en cuenta que, aunque en desuso, el cable del telégrafo conservaba aptitud para “energizarse” al tomar contacto con los de propiedad de SEGBA y que, aunque éstos constituyen un conjunto de conductores correctamente aislados y un conductor neutro teóricamente no conductor de energía, aquel fenómeno puede producirse –con los efectos del caso– sin que concurran necesariamente falencias en la aislación. …Omissis… 5°) Que, por lo expuesto, cabe concluir que el accidente sufrido por Nicolini aconteció tal como se relata en la demanda, esto es, a raíz de la “energización” del cable telegráfico en contacto con los de la empresa Segba, fenómeno al que pudo coadyuvar las circunstancia de que el día del accidente se presentó con “mal tiempo, lluvioso y con viento” (testigo Grupillo). Se cumple así la acreditación del necesario nexo causal entre el hecho denunciado y el perjuicio sufrido (arts. 901 y sigts., Cód. Civil). 6°) Que a los fines de establecer la responsabilidad de las demandadas en el evento, debe estarse a lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2º, última par. del Cód. Civil. En efecto, no hay duda de que la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (art. 2311, Cód. Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma. 7°) Que en el caso de la empresa Segba, prestataria del servicio público que provee energía eléctrica a los domicilios de la zona, su responsabilidad no sólo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación

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de supervisión que es propia de esa actividad (Fallos, t. 284, p. 279), la que la obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que aquél se presta para evitar sus consecuencias dañosas; y, en cuanto a la provincia, parece evidente que, desactivado el sistema telegráfico que tenía a su cargo, no obró con la prudencia necesaria para evitar que las redes en desuso pudieran provocar, dadas las condiciones de su instalación –ubicadas por sobre las de Segba y en su proximidad y la aptitud de riesgo potencial que le atribuye el peritaje de fs. 153/160– accidentes como el acaecido. 8°) Que a la luz de lo expuesto cabe concluir, por aplicación de la norma legal citada, que las codemandadas resultan responsables concurrentemente en proporciones semejantes y en los términos del art. 1109, 2ª parte, de ese cuerpo legal, por la muerte del doctor Nicolini, toda vez que no han logrado acreditar que el accidente sufrido se deba a su actitud culposa o a la de un tercero por quien no deban responder. En particular debe recordarse que, como lo ha señalado esta Corte, la culpa de la víctima “con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio a que alude el art. 1113 –última par.– del Cód. Civil, debe aparecer como la única causa del daño y revestir las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor” (causa E. 177. “Entel c. Dycasa - Dragados y Construcciones Argentinas, S. A. y otra”, sentencia del 9 de setiembre de 1986 -Rev. La Ley, t. 1987-A, p. 333-) y que de modo alguno se ha acreditado la participación de un tercero en la producción del hecho dañoso. En efecto, no bastan para acreditar uno u otro de estos supuestos eximentes, los dichos de algún testigo (por ejemplo, los de fs. 263 vta.) ni la eventual posibilidad de que la electrificación del cable telegráfico obedeciera al contacto con otras redes que no sean propiedad de Segba (peritaje, fs. 456 vuelta). …Omissis… Por ello y lo dispuesto en los arts. 1078, 1083, 1084 y 1113 última parte y concs. del Cód. Civil, se decide: Hacer lugar a la demanda seguida por Graciela C. Prille de Nicolini por sí y sus hijos Santiago E., Constanza L. y Luciano, contra la Provincia de Buenos Aires y la empresa Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires …Omissis… José S. Caballero –Carlos S. Fayt –Enrique S. Petracchi –Jorge A. Bacqué.

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Capítulo XI. Derechos y bienes

1) ¿Cuáles son las consecuencias derivadas de aplicar las disposiciones de las cosas a la energía? 2) ¿Quién debe responder civilmente en los casos en que los daños deriven del riesgo de una cosa? Sobre este punto, ¿Cuál fue el tratamiento jurídico realizado por la CSJN? 3) ¿Podría haberse configurado la culpa de la víctima para eximir de responsabilidad civil a la demandada? ¿Qué relación establece la Corte Suprema entre la culpa de la víctima y el régimen de las cosas? 4) En el caso, ¿indice en algo que la demandada sea una prestataria de un servicio público? Si/No/Por qué

En 1987, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) dictó sentencia una causa en la que la Provincia de La Pampa demandó a la Provincia de Mendoza a fin de que, por un lado, se la condene a no turbar la posesión ejercida sobre las aguas públicas interjurisdiccionales que integran la subcuenca del río Atuel y sus afluentes; y por otro, para que se reglen los usos en forma compartida entre ambas provincias. En dicha oportunidad la Provincia de La Pampa se quejó del proceso de aprovechamiento intensivo e inconsulto de los ríos interjurisdiccionales en la zona sur del territorio de la Provincia de Mendoza, con el consiguiente trastorno en el régimen de escurrimiento del río Atuel, que se intensificó con la construcción del dique El Nihuil. En particular, denunció que, tras la finalización de dicha obra, desaparecieron los caudales que llegaban a jurisdicción pampeana con la continuidad y la perennidad que tipifican el concepto de río. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que el río Atuel es interprovincial y exhortó a las provincias a celebrar convenios tendientes a una participación razonable y equitativa en los usos futuros de sus aguas. Treinta años después, el 1/12/17, el Máximo Tribunal volvió a fallar en la causa ordenando a las provincias que fijaran un caudal hídrico apto en un plazo de treinta días para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la provincia de La Pampa, y que elaboraran un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del río Atuel. El caso que a continuación se encontrara constituye la intervención posterior del Tribunal una vez vencido el mentado plazo de treinta días y sin que las provincias intervinientes hayan llegado a una solución consensuada al respecto.

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Reproducción fotográfica del Río Atuel (izq.) y del mapa del conflicto interprovincial relativo al río (der.).

Provincia de La Pampa c/ Provincia de Mendoza s/ uso de aguas Corte Suprema de Justicia de la Nación 17 de julio de 2020 Autos y Vistos; Considerando: 1°) Que en la sentencia de fs. 878/909 dictada el 1° de diciembre de 2017 (Fallos: 340:1695), esta Corte les ordenó a las partes que fijaran un caudal hídrico apto en el plazo de treinta (30) días para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, y que elaboraran por intermedio de la Comisión Interprovincial del Atuel Inferior (C.I.A.I.), en forma conjunta con el Estado Nacional, un programa de ejecución de obras que contemple diversas alternativas de solución técnica de las previstas en relación a la problemática del Atuel, como así también los costos de la construcción de las obras respectivas y su modo de distribución entre el Estado Nacional y las provincias de La Pampa y Mendoza. Este programa debía ser sometido a la aprobación de este Tribunal dentro del plazo de ciento veinte (120) días. …Omissis… 2°) Que vencido el plazo de treinta (30) días fijado por el Tribunal en el punto II de la sentencia citada, las provincias involucradas no llegaron a una solución consensuada en cuanto a la fijación de un caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado.

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Capítulo XI. Derechos y bienes

…Omissis… En efecto, si bien el Tribunal optó por reconocer la mayor deferencia al margen de acción de los estados provinciales involucrados durante el primer estadio de decisión –a fin de aportar elementos que permitieran arribar a una solución dirimente del conflicto– adoptando una función de cooperación, control y monitoreo, sin asumir atribuciones de gestión, de tal manera de favorecer y garantizar, pero no interferir, en la adopción por parte de las provincias de una solución al conflicto, lo cierto es que al persistir las posiciones controvertidas no queda otro remedio a esta Corte, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, que determinar el camino a seguir. …Omissis… 7°) Que, asimismo, cabe reiterar que las cuestiones sometidas a decisión de esta Corte en el caso, presentan aspectos diferentes de los que se describen en la sentencia del 3 de diciembre de 1987 (Fallos: 310:2478), dado que, si bien en el sub examine se configura un conflicto específico entre las dos provincias involucradas –que ha sido calificado como interprovincial–, con el paso de los años, el escenario subyacente involucra ahora cuestiones de mayor alcance, comprende una amplia región y se vincula con derechos de incidencia colectiva de múltiples afectados, tutelados en la reforma de la Constitución Nacional producida en el año 1994. En efecto, la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco-céntrico o sistémico. El paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695). En ese entendimiento, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316 y 340:1695). Además

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del ambiente como macro bien, el uso del agua es un micro bien ambiental y, por lo tanto, también presenta los caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible (cfr. causa “Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de”, Fallos: 342:2136 y sus citas). 8°) Que tal como lo señaló el Tribunal en la sentencia de fs. 878/909 (Fallos: 340:1695), en este caso se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución. La solución de este conflicto –indicó el Tribunal en el recordado precedente–, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente. Esta calificación del caso exige, por lo tanto, la consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan. …Omissis… Sin perjuicio de ello, cabe destacar que esta Corte ha establecido que en el campo de los derechos de incidencia colectiva, es fundamental la protección del agua para que la naturaleza mantenga su funcionamiento como sistema y su capacidad de resiliencia (Fallos: 337:1361). 13) Que frente a los antecedentes reseñados y a las posturas asumidas por las partes, en ejercicio de su jurisdicción dirimente prevista en el art. 127 de la Constitución Nacional, el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual. Se recurrirá para ello al principio de progresividad, el cual establece que: “Los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos” (art. 4°, Ley General del Ambiente, 25.675). Dicho principio es especialmente aplicable al caso en la medida en que, al perseguirse una recomposición natural o pasiva del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, no es posible conocer anticipadamente el tiempo necesario para alcanzarla, ya que dependerá de la capacidad de autoregeneración del ecosistema.

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Capítulo XI. Derechos y bienes

De la misma manera, tampoco es posible asegurar a priori que el caudal hídrico apto propuesto por la actora sea el adecuado para recomponer la biota y el suelo en el área afectada en territorio pampeano. 14) Que, en tales condiciones, esta Corte fijará como caudal mínimo permanente el recomendado por el Instituto Nacional del Agua (INA), es decir, el de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza; ello, como instrumento de posible cese del daño ambiental ocasionado por la falta de escurrimiento del río Atuel en territorio pampeano. …Omissis… 17) Que, por lo demás, es preciso recordar que la Corte se ha pronunciado sobre la trascendencia del concepto de cuenca hídrica, entendiéndola como la unidad que comprende el ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua (Fallos: 342:1203). En consecuencia, una comprensión amplia de la compleja situación general de la cuenca del río Atuel en virtud del problema de oferta hídrica que atraviesa, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino). La relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 340:1695). …Omissis… Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve: …Omissis… II) Fijar como meta interina un caudal mínimo permanente del río Atuel de 3,2 m3/s en el límite interprovincial entre La Pampa y Mendoza (art. 4°, ley 25.675). …Omissis… Carlos Fernando Rosenkrantz (según su voto) –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda –Ricardo Luis Lorenzetti –Horacio Rosatti.

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1) ¿Cuáles son los bienes comunitarios involucrados en el caso? 2) ¿Cuál es el rol que le corresponde ejercer a las provincias respecto de esos bienes comunitarios? ¿Cuál el del Poder Judicial? 3) ¿Qué significa que los conflictos derivados de afectaciones a bienes comunitarios exijan tener una visión policéntrica? 4) ¿Qué vinculación establece la CSJN entre el principio de progresividad y la realización de los bienes comunitarios?

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Capítulo XII

Derechos sobre el cuerpo humano Elena I. Gómez

El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) pone particularmente el acento en la protección de la persona humana, que se enmarca en el pleno respeto de los derechos fundamentales. Así fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) al afirmar que “[l]a reforma legislativa del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tiene entre sus finalidades primordiales propender a la adecuación de las disposiciones del derecho privado a los principios constitucionales y, en particular, a los tratados de derechos humanos y derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad”.1 En este sentido, cuando nos referimos a los derechos sobre el cuerpo humano, también aludimos, a los derechos que se encuentran íntimamente relacionados con aquel, como el derecho a la vida, a la autonomía, a la integridad, a la inviolabiliadad, a la dignidad de las personas, etc., y por tanto, deben ser interpretados y aplicados conforme los principios constitucionales y convencionales. En efecto, se ha sostenido que “cualquiera sea el carácter jurídico que se le asigne al derecho a la vida, al cuerpo, a la libertad, a la dignidad, al honor, al nombre, a la intimidad, a la identidad personal, a la preservación de la fe religiosa, debe reconocerse que en nuestro tiempo encierran cuestiones de magnitud relacionadas con la esencia de cada ser humano y su naturaleza individual y social”.2 Agregando que “[s]e trata, en definitiva, de los derechos esenciales de la persona, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre. El marco constitucional de los derechos de la perso­nalidad comprende la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo, etc.”.3 Es conveniente precisar que al derecho a la vida es un derecho implícito en nuestra Constitución Nacional y reconocido expresamente en los tratados internacionales de derechos humanos incorporados por el artículo 75, inc. 22 de 1. Fallos: 340:669 (voto conjunto de los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda). 2. Fallos: 316:479 (voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt). 3. Fallos: 332:1963 (voto del Dr. Carlos S. Fayt).

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la Constitución Nacional (CN). En lo que respecta al derecho a la vida nuestra Corte Suprema destacó que “[e]s, pues, el derecho a la vida lo que está aquí fundamentalmente en juego, primer derecho de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes”.4 Con posterioridad a la reforma constitucional, el máximo Tribunal sostuvo que “la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324: 3569). […] este Tribunal ha puntualizado –con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994– que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (conf. arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229; 331:2135 y 337:222, entre otros)”.5 En igual sentido, los tratados internacionales con jerarquía constitucional reconocen los derechos de toda persona a gozar de un nivel adecuado de vida y al disfrute del más alto nivel posible de salud, como de la correspondiente obligación de los Estados partes de adoptar las medidas que resulten pertinentes de modo de hacer efectivos tales derechos. En la presente unidad analizaremos los casos de la fertilización post mortem, la donación entre vivos y la conservación de las células madre para el autotransplante como parte de los derechos al cuerpo humano y su relación con otros derechos fundamentales.

La Ley de Reproducción Médicamente Asistida N° 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, junto con la sanción del CCyCN, produjeron una evolución en la concepción de la persona humana desde el prisma de sus derechos fundamentales. Las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) han sido definidas como “[e]sos procedimientos y técnicas […] que se realizan con asistencia médica para la consecución del embarazo, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, con o sin donación de gametos y/o embriones, y los nuevos 4. Fallos: 302: 1284, consid. 8°). 5. Fallos: 342: 459, consid. 9°).

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procedimientos y técnicas, desarrollados mediante avances técnico” científicos, que decida autorizar e incluir el Ministerio de Salud de la Nación, en su carácter de autoridad de aplicación de la ley”.6 Nuestra Corte Suprema en los casos sometidos a su jurisdicción sobre la Ley 26.862 ha señalado: …con arreglo a lo establecido en su primer artículo, la Ley 26.862 “tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”. A tal efecto, según el art. 2° de la norma, “se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones…”. La ley pone a cargo de un vasto número de agentes de salud que brindan a sus afiliados servicios médico-asistenciales, independientemente de la figura jurídica que posean, “la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación…” e incluye “en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios” (cfr. art. 8°).7 Y agregó: Las expresiones transcriptas son suficientemente elocuentes acerca del amplio alcance que el legislador ha querido otorgar a la cobertura de las prestaciones que aseguren el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva al que esta Corte ha reconocido carácter fundamental por su 6. Del dictamen del procurador fiscal al que la Corte remitió en CSJ 2262/2017/CS1, “S., A. M. y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ medida cautelar innovativa”, del 17 de diciembre de 2019. 7. Fallos: 341:929, consid. 4°).

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íntima vinculación con el derecho a la vida (Fallos: 329:2552; 333:690; 338:779, entre otros). El único límite que la ley impone al respecto se vincula con aquellos procedimientos o técnicas no especificados en el propio texto normativo (conf. doctrina de Fallos: 338:779) o con aquellos que no hubieran sido aprobados por la autoridad de aplicación (art. 2°, último párrafo de la ley).8 En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo9 sobre el derecho convencional a la salud reproductiva señaló: …el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.10 Los avances científicos y tecnológicos en el ámbito de la salud reproductiva hacen que se presenten nuevos desafíos para el derecho en cuanto a su admisión y reconocimiento, así como también la relación intrinseca con otros derechos que pueden surgir como resultado de estos. Es así como, a partir de los avances, podemos hablar de “la cuestión de la filiación post mortem [que] constituye –al igual que la gestación por sustitución– dos núcleos problemáticos que se derivan de las [técnicas de reproducción humana asistida] que el Código Civil y Comercial no resuelve de manera precisa y por lo cual, sigue abierto el debate y su interpretación”.11 8. Ibidem. 9. Corte IDH, Caso “Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica”. Sentencia del 28 de noviembre de 2012. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas). 10. Idem, párr. 146. 11. Vigo, Fiorella, “El tiempo pasa, pisa y pesa. Fecundación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida”, en Revista Interdiciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2016-IV, Abeledo Perrot, 08/08/2016. Cita Online: AR/DOC/4565/2016), p. 6.

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En este sentido resulta conveniente precisar a qué supuestos nos referimos cuando hablamos de TRHA con material crioconservado de una persona fallecida. En efecto, pueden darse diferentes supuestos, uno la TRHA con material genético del/ de la cónyuge o conviviente fallecido durante el tratamiento de fertilidad; otro tratarse de la implantación de un embrión criopreservado con el consentimiento del cónyuge o conviviente fallecido durante el tratamiento de fertilización; y también puede ser que el cónyuge o conviviente muere y la mujer requiere la extracción de su material genético para realizarse la TRHA. Ahora bien, en todos estos supuestos lo que se encuentra en discusión es la existencia de la voluntad procreacional de la persona fallecida, que no es otra cosa que la voluntad de engendrar. Así se sostiene que [l]a determinación de la filiación se vincula de forma directa con el ‘querer ser’ progenitor. De esta forma, los hijos e hijas concebidos mediante tecnologías reproductivas son hijos de quien haya prestado su consentimiento previo, informado y libre con independencia de quien haya aportado el material genético. En consecuencia, una o más personas, a pesar de no tener vínculo biológico alguno con el nacido pueden ser igualmente inscriptas como progenitores con los mismos deberes y derechos de un progenitor biológico.12 Al respecto, recordemos que en nuestra CN “no existe un derecho fundamental expreso a la voluntad procreacional, pero si es posible inferirlo como un derecho fundamental implícito que emerge del artículo 33”13 y que además se encuentra intimamente relacionado con otros derechos contemplados expresamente en la Constitución como “la libertad de intimidad (art. 19), […] la protección integral de la familia (art. 14 bis) y del desarrollo humano vinculado al aprovechamiento del desarrollo científico y tecnológico (art. 75, inc. 19, primer párr.)”.14 Así también lo reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo ya citado, al destacar que “los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica”.15 12. Highton, Elena I., “Una etapa histórica: la mujer en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, La Ley, 03/08/2015. Cita Online: AR/DOC/2598/2015, p. 16. 13. Gil Domínguez, Andrés, La voluntad procreacional como derecho y orden simbólico, Buenos Aires, Ediar, 1ª ed., 2014, p. 30. 14. Idem, p. 31. 15. Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica” cit., párr. 147.

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El actual Código Civil y Comercial no contiene una norma expresa al respecto, sin embargo, su anteproyecto preveía en el artículo 563 la fecundación post mortem16, aunque de una manera restringida a la resuelta en el caso en cuestión. Así pues, prohibía el vínculo filial entre la persona nacida mediante la utilización de técnicas de fertilidad y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión no se produjeron antes del fallecimiento, salvo que existiere consentimiento expreso en documento público o testamento de que los embriones producidos con los gametos puedan ser transferidos o cuando la concepción en la mujer o la implantación del embrión se produce dentro del año siguiente al fallecimiento. En el debate parlamentario, la Cámara de Senadores desechó este artículo así como –en lo que aquí respecta– el artículo 562 referido a la gestación por sustitución. Muchos han valorado positivamente su no incorporación, si bien no por los motivos que tuvo en mira el Congreso en dicha oportunidad, sino porque “[a] l igual que lo sucedido con la gestación por sustitución la regulación prevista era demasiado restrictiva y no guardaba relación con un diseño que ampliaba derechos […] previsto por el título preliminar del Código en consonancia con el Estado constitucional y convencional de derecho argentino”.17

En el caso N.O.C.P., una pareja conviviente, de diferente género, estaban en el año 2011 realizando un tratamiento de fertilización asistida cuando se produce el fallecimiento del hombre –el Sr. P.– a causa de un accidente. Tal situación provoca que su pareja –la Sra. C.– requiera al juzgado federal que entendía en la causa del accidente el permiso para la extracción del semen cadavérico de su

16. Artículo 563, Anteproyecto Código Civil y Comercial de la Nación.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso. 17. Gil Domínguez, Andrés, “Filiación post mortem y técnicas de reproducción humana asistida. El amor después de la muerte: un fallo ejemplar”, La Ley, 03/08/2016. Cita Online: AR/ DOC/2171/2016, p. 8.

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conviviente. Dicha petición fue aceptada y se procedió a la extracción y consecuente conservación en un centro de fertilidad. Pasados casi cinco años, la Sra. C pretende realizar la fecundación de sus óvulos con los gametos criopreservados de su pareja fallecida pero el centro de fertilidad se niega a realizar el tratamiento por carecer de la autorización correspondiente en vistas de la falta de consentimiento del Sr. P. para utilizar sus gametos criopreservados. Por tal motivo, la Sra. C. acude a la Justicia a fin de que se le otorgue la autorización para realizar el tratamiento.

N. O. C. P. s/ autorización Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 87 5 de mayo de 2016 Considerando: …Omissis… Como se puso de relieve supra no existe norma alguna del derecho objetivo vigente que regule la petición en análisis. Sin embargo, frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 del Cód. Civ. y Com. que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez) adquiere preeminencia el principio de derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que reza “...Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, todo lo cual me lleva a concluir que la práctica de que se trata no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización. V. Pero, a tenor de los valores en juego y el mandato impuesto por el mentado art. 3 del nuevo ordenamiento civil, se impone una mayor fundamentación sobre el tema. Para ello he de resaltar que además de la Constitución Nacional y tratados internacionales –incorporados en la cúspide de la pirámide normativa por imperativo del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna– el plexo jurídico reconoce también la Convención de Derechos Humanos, la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Pacto de Derechos Económicos y Sociales de San José de Costa Rica, entre otras, cuyo control y fiscalización está en cabeza de los magistrados (control de constitucionalidad y control de convencionalidad).

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…Omissis… VI. Este derecho es el que pretende ejercer C. P. N. O. Ella había iniciado una relación de pareja con P. D. P. que se mantuvo en el tiempo por varios años, […]. El proyecto de ellos era conformar una familia. Sin embargo al no lograrlo por vías naturales la pareja comenzó con consultas a profesionales especializados en el tema e iniciaron el correspondiente tratamiento… …Omissis… De ello se colige sin hesitación, la convivencia de C. y P. en aparente matrimonio, el deseo de constituir una familia con hijos y ante la imposibilidad de lograrlo naturalmente acudieron a médicos especialistas, iniciando el proceso de tratamientos asistidos. VII. Ahora bien, la infertilidad puede ser definida como la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales, sin protección, durante el lapso de un año aproximadamente. De allí que las técnicas o procedimientos de reproducción asistida, son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudas a las personas o parejas infértiles a lograr un embarazo, lo cual incluyen la manipulación de ovocitos, espermatozoides o embriones. Sobre ello, la ley 26.862 establece que tiene como objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida, entendiendo por estas a las realizadas con asistencia médica para la consecución de un embarazo […]. En esta ley, según su decreto reglamentario, prevalecen, entre otros derechos, el de toda persona a la paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud y que el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad y a la igualdad. […]. Indudablemente, la decisión de tener hijos biológicos a través de TRHA forma parte del ámbito de los derechos a la integridad y libertad personal, a la vida privada y familiar; que la decisión de ser o no ser madre o padre es parte de ese derecho a la vida privada y se relaciona con la autonomía reproductiva, tal como lo resaltó la Corte Interamericana en el caso A. M. ya mencionado supra. Esos derechos son vulnerados si se obstaculizan los medios para que la mujer pueda ejercer el derecho a controlar su fecundidad. VIII. En este marco corresponde analizar el recaudo del consentimiento informado, que a tenor de lo preceptuado por la ley 26.529 es obligatorio en toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario, público o privado y es definido como la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente

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o sus representantes legales, emitida luego de recibir por parte del profesional interviniente, la información clara, precisa y adecuada respecto a su estado de salud, procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos, los beneficios esperados, los riesgos, molestias y efectos adversos posibles, procedimientos alternativos con sus riesgos, beneficios y perjuicios y las consecuencias de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Además se estatuye su instrumentación por escrito para los supuestos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y los que impliquen riesgos. (arts. 6, 5 y 7). Concordantemente, el art. 560 del C.C. y C.N. establece este recaudo para las técnicas de reproducción humana asistida, imponiendo al centro de salud interviniente recabarlo. Tocante a C. no hay duda alguna de su consentimiento respecto de la práctica pretendida […]. En cuanto a P. P. cuyo material genético se pretende utilizar, he de valorar el mismo documento referido precedentemente en torno al consentimiento recabado por el C. de R. S. del Dr. B. O. […]. Ahora bien a la luz de la Constitución Nacional y legislación interna, la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida. Es cierto que el documento […] no contempla expresamente la posibilidad de continuar con las técnicas de fecundación luego de producirse la muerte de alguno de los involucrados, pero –a mi criterio– esa exigencia o mención en los formularios preimpresos que suelen utilizarse en las instituciones resultaría de un gran impacto para el común de la gente que, justamente acude a ese tipo de establecimientos deseosos de generar una nueva vida para ver cumplido el anhelo de ser padres. …Omissis… Aquí P. y C. recién empezaban a transitar el camino de los tratamientos suscribiendo en junio de 2011 el mentado documento y nada hacía prever el fatal accidente apenas tres meses después. Pero a pesar del breve lapso transcurrido, la voluntad procreacional del Sr. P. era indudable como lo pusieron de resalto sus familiares directos y la testigo J. P. […]. Todos estos factores demuestran la voluntad de P. de formar una familia a través de TRHA y la suscripción del documento […] me persuaden de la procedencia del pedido.

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IX. Resta mencionar el principio de respeto por la verdad biológica que es uno de los pilares sobre los que se apoya el régimen de filiación vigente. En este punto, si bien aún no hay niño ni embrión y tampoco se ha reclamado la inscripción del niño o niña con filiación paterna, no hay duda alguna en que la peticionante hará honor a tal principio pues su intención es tener un hijo de quien fue su compañero ya que si su deseo fuera sólo unilateral de maternidad, hubiera acudido a material heterólogo, evitando así la intervención judicial. Además en la audiencia mantenida, me ha expresado ser conciente del desafío que significa su petición tanto para ella como para el futuro hijo, pero no dudaría en requerir orientación profesional en el momento que resulte necesario, como ya lo ha hecho […]. …Omissis… Por lo expuesto, normas legales, doctrina y jurisprudencia citadas; resuelvo: Hacer lugar a la autorización pedida. En consecuencia, autorizo a la Sra. C. P. N. O. a someterse a los tratamientos de fertilización médica asistida con los gametos criopreservados de quien en vida fuera P. D. P. y que se encuentran depositados en el C. de M. para el H. y la M. S. a quien se le notificará mediante cédula. Dése testimonio o fotocopia certificada. Comuníquese al CIJ y oportunamente archívese. – Celia E. Giordanino.

En el presente ápice se analizarán dos casos sobre el ejercicio del derecho a disponer de parte del cuerpo humano por cuestiones afectivas, terapéuticas y/o científicas (cf. art. 17, CCyCN) en dónde se resuelve no aplicar las disposiciones de la Ley 24.193, por los fundamentos que se verán en cada caso. Así pues, en el caso de la donación de órganos entre vivos sin vínculo familiar la cuestión a analizar radica en determinar si la finalidad tenida en miras por la ley se cumple en el caso. Mientras que en la llamada donación de células madre se encuentra en juego la posibilidad de reservar para uso exclusivamente autólogo (cuando la misma persona es donante y receptor) las muestras de CPH de cordón umbilical y o su uso debe ser alogénico (a favor de terceros).

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A tal fin, de manera preliminar resulta pertinente recordar que bajo la normativa anterior de trasplantes órganos, Ley 21.541,18 la CSJN se expidió en el caso Saguir y Dib sobre los requisitos para la existencia de la donación de órganos entre vivos. En este caso, se autorizó a una menor a que se le practique la ablación de uno de sus riñones para ser implantado en su hermano. En el caso, la Corte expresó: …no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea inorgánica incompatible con la naturaleza del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia.19

El Sr. MC., de 50 años, incia una acción ante la justicia tendiente a obtener una autorización judicial que le permita donarle su riñón a su amigo, el Sr. EN. Ello en virtud de que la propia Ley de Transplante de Órganos y Materiales Anatómicos N° 24.193, autoriza la ablación de órganos entre vivos solo en los supuestos establecidos expresamente en el artículo 15 de dicho plexo normativo, que entre las condiciones que exige para su autorización es que “el receptor sea su pariente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto grado, o su cónyuge, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con el donante en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a dos (2) años si de dicha relación hubieren nacido hijos”. En el caso, no se obstenta el vínculo requerido por la norma para que sea factible tal donación, por tal motivo es que el Sr. MC manifiesta y presenta pruebas tendientes a demostrar la relación existente entre ambos. En ese sentido, señala 18. Ley derogada por el art. 63 de la Ley 24.193. 19. Fallos: 302:1284, consid. 9).

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que su amistad es de casi cuarenta años y que los une un vínculo que abarca a las familias de ambos, así como los momentos compartidos. Sostiene que le insistió a su amigo para que lo acepte como donante y realizaron en el Hospital Alemán, con el equipo de trasplante tratante del Sr. EN, los estudios necesarios que demostraron que existía una compatibilidad positiva. En virtud de que el caso en estudio es anterior a la sanción del nuevo CCyCN sus fundamentos no se encuentran basados en el principio de interpretación que establece el artículo 2 del CCyCN vigente.

C., M. s/sumarísimo Ley 24.193 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 6 20 de diciembre de 2012 …Omissis… Considerando: II- […] Considero del caso señalar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que reconoce y garantiza la Constitución Poder Judicial de la Nación Nacional (CSJN, Fallos 302:1284; 310:112) y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos 316:479). A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales y que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inciso 12, CN), ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– (CSJN, Fallos 321:1684), (ver asimismo CNFed.Civ y Com, Sala III, causa 6024/00 del 29.5.01). Sentado ello, y en forma coincidente con lo expresado por el Sr. Fiscal Federal en su dictamen, considero que la ley no quiso prohibir absolutamente el trasplante entre personas que no acrediten vínculos familiares, pues aun subsistiendo el peligro del tráfico, contempla positivamente los trasplantes de médula ósea entre no parientes, con el solo requisito de la edad (art. 15, párrafo 3°, ley 24.193). Que, además de lo expuesto en el escrito de inicio, de las declaraciones testimoniales de autos que fueron ratificadas, manifestaciones vertidas en la audiencia ya mencionada ante la inquietud volcada por el Sr. Fiscal Federal, opinión expresada por la perito Asistente Social en su informe de fs. 98/100 –todo lo cual constituye en sí material probatorio–, amén de haber tomado conocimiento directo

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de los involucrados en la audiencia, todo ello me lleva a la íntima convicción de un muy fuerte sentimiento motor de amistad –y amor como lo define el propio peticionario– que inserto en el marco de la solidaridad ha llevado al requirente a ofrecerse como donante de un riñón con destino al Sr. EN. A lo que importa añadir que el Sr. EN se encuentra inscripto en la lista de espera del INCUCAI (N° 300931) y que las posibilidades de recibir un riñón cadavérico son inciertas e incompatibles con la urgencia que su actual patología presenta. Que, lo expuesto hasta aquí, me lleva a la convicción que en el ofrecimiento del Sr. C no existe fin espurio alguno que pudiera obrar como impedimento para acceder a la autorización impetrada subsumiendo el supuesto de autos en la prohibición establecida por el art. 27, inciso f), de la ley 24.193. III- Que, capítulo aparte merece el requisito del art. 13 de la ley ya citada, que refiere a la necesidad de información al dador. A su respecto, estimo que con las constancias de autos en orden a las propias manifestaciones del Sr. C, los dichos del Dr. Fernández –del INCUCAI– volcados en la audiencia refiriendo que “los relatos son categóricos y que es una decisión tomada con absoluta conciencia” […], así como las conclusiones del dictamen de la perito asistente social […], aquel recaudo legal se encuentra acreditado. De lo expuesto resulta, asimismo, que el Sr. C ha tomado la decisión cuya tutela judicial solicita con discernimiento […], intención y libertad, es decir que ha expresado su voluntad. Por todo lo expuesto y oído el Sr. Fiscal Federal, Resuelvo: 1) Hacer lugar a lo solicitado autorizando en consecuencia a la ablación de uno de los riñones del Sr. MC para ser implantado en el Sr. EN, quedando bajo responsabilidad del Hospital Alemán la realización de nuevos estudios para la intervención –si fuera necesario–, así como la valoración oportuna y definitiva de la conveniencia de aquélla; 2) déjase asentada la posibilidad de retractación del Sr. MC en los términos del art. 15 in fine de la ley 24.193. Regístrese, notifíquese por Secretaría a los interesados y al Sr. Fiscal Federal en su público despacho. Consentida o ejecutoriada la presente expídase testimonio y comuníquese mediante oficio de estilo al equipo médico autorizado. Francisco de Asís Soto.

El fallo que se analizará a continuación aborda la cuestión de guarda y conservación de células madre de sangre placentaria y del cordón umbilical colectadas al nacimiento de una persona.

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Según la Comisión Asesora en Terapias Celulares y Medicina Regenerativa del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación, “[l]as células madre adultas se encuentran en un tejido determinado de nuestro cuerpo y generan los tipos de células maduras específicas dentro de ese tejido u órgano… La mayoría de los tejidos del feto contienen células madre que impulsan el rápido crecimiento y desarrollo de los órganos. Al igual que en las células madre adultas, las células madre fetales son, en general, específicas del tejido y generan los tipos de células maduras que se encuentran dentro del tejido u órgano determinado en el cual se hallan”.20 En el caso del cordón umbilical, “[l]a sangre presente en el momento del nacimiento en el cordón umbilical y en la placenta poseen gran cantidad de células madre formadoras de sangre. Las aplicaciones médicas de la sangre de cordón son similares a las de la médula ósea del adulto y, actualmente, solo se utilizan para tratar enfermedades de la sangre”.21 Si bien a la fecha no existen en la República Argentina otros tratamientos aprobados con células madre, muchas personas contratan con establecimientos privados la colecta, guarda y conservación de la sangre placentaria y del cordón umbilical. La finalidad es preservar este material para uso autólogo, es decir de la propia persona, o de su grupo familiar, en caso de que en el futuro contraigan una enfermedad y exista entonces un tratamiento aprobado con células madre para esa enfermedad. En el año 2009, el Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI) había emitido la resolución N° 69 que establecía que las células madre provenientes de la sangre placentaria y del cordón umbilical que se colectaran para usos autólogos eventuales deberían ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas y estarían disponibles para su uso alogénico, es decir, para ser transplantadas a otras personas. La resolución 69/2009 también establecía requisitos para la habilitación de los establecimientos y bancos dedicados a la conservación de células madre provenientes de la sangre placentaria y del cordón umbilical, prohibiendo que tuvieran fines de lucro. Padres de niños por nacer y establecimientos dedicados a la colecta, guarda y conservación de células madre promovieron entonces amparos contra el INCUCAI solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la resolución 69/2009. Uno de esos amparos fue el presentado por C., M. E y el laboratorio Matercell S.A. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la acción de amparo y declaró la inconstitucionalidad de la resolución.

20. Ibidem. 21. Ibidem.

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Para así decidir el tribunal, por mayoría, sostuvo que la resolución cuestionada, en sus arts. 6 a 10, cercenaba el principio de voluntariedad del acto de disposición que emerge de la Ley 24.193, en tanto genera un supuesto de donación forzosa de material anatómico contrariando lo establecido en sus artículos 15 y 19, y se traduce en un exceso en la reglamentación, en violación de la jerarquía de las normas que regulan los trasplantes de órganos y materiales anatómicos. Respecto del recurso interpuesto por Matercell S.A en cuanto el a quo rechazó su planteo y no consideró la acción de inconstitucionalidad a los artículos 1 a 4 de la resolución impugnada, por unanimidad se deniega por entender que la cuestión fue interpuesta tardíamente y por tanto no fue objeto de pronunciamiento por el juez de primera instancia.

C., M. E. y otros c/EN - INCUCAI - resol. 69/2009 s/ amparo ley 16.986 Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 337:492 6 de mayo de 2014 Vistos los autos: “C., M. E. y otros c/ EN - INCUCAI - reso1. 69/2OO9 s/ amparo ley 16.986” Considerando: Que las cuestiones planteadas por las recurrentes han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad. …Omissis… Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Enrique Santiago Petracchi –Juan Carlos Maqueda –E. Raúl Zaffaroni. Procuración General de la Nación Suprema Corte: …Omissis… – IV – Es mi opinión que, cualquiera sea el régimen jurídico a aplicar a la situación de autos –específicamente la colecta, almacenamiento y criopreservación de

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células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de placenta y de cordón umbilical de recién nacidos para uso exclusivamente autólogo, es decir, para sí mismos– sea la ley de trasplante de órganos y material anatómico 24.193, modificada por su similar 26.066 o la ley de sangre 22.990 […] adelanto que el INCUCAI, en su carácter de entidad estatal de derecho público, con personería jurídica y autarquía institucional, financiera y administrativa, que actúa en el ámbito de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud […] no resulta competente para el dictado de los arts. 6° a 12 de la resolución 69/09 aquí atacada […] porque no tiene facultades ni funciones de esa índole delegadas por ley. El art. 6° de la resolución INCUCAI 69/09 dispone que “las CPH provenientes de sangre de cordón umbilical y la placenta que se colecten a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución para usos autólogos eventuales, usos para los que no haya indicación médica establecida, deberán ser inscriptas en el Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas ... y estarán disponibles para su uso alogénico, conforme lo establecido por la ley N° 25.392”, y su art. 11 establece que “las unidades de CPH de SCU colectadas con anterioridad a la entrada en vigor de esta resolución, deberán ser notificadas al Registro Nacional de Donantes de Células Progenitoras Hematopoyéticas” […] . …Omissis… […] salvo en el caso de las normas técnicas y administrativas para la habilitación, suspensión o revocación de la habilitación de los establecimientos dedicados a la materia y a las de funcionamiento de los registros que debe mantener, el organismo solo está facultado para proponer las normas que considere convenientes debido a su especialidad técnica. …Omissis… […] de las funciones y competencias del INCUCAI hasta aquí descriptas, queda claro que, dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia (normas de habilitación de establecimientos; coordinación y asistencia; promoción; procedimientos administrativos técnicos; autoridad de aplicación de los distintos registros en referencia especificamente a su funcionamiento; etc.). Yerra, pues, el INCUCAI cuando expresa que es “la autoridad competente [que] tiene el mandato de regular todo procedimiento destinado a la medicina humana” (ver párrafo 10 del considerando de la resolución atacada), porque no es esa su función ni podría serlo. …Omissis…

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Ninguna de estas razones, a mi entender, otorgan autoridad al INCUCAI para legislar respecto de la obligatoriedad de uso alogénico de las CPH cuya recolección y almacenamiento se hubiera decidido con destino para uso autólogo, por lo que, reitero, los preceptos de los arts. 6° a 12” de la resolución 69/09 no se ajustan a derecho. Por lo expuesto hasta aquí, estimo que corresponde confirmar, en este punto, la sentencia atacada. –V– Cabe, en este estado, ingresar al análisis del recurso presentado por Matercell S.A. respecto de los restantes artículos de la resolución INCUCAI 69/09 en cuanto a la facultad de ese organismo para dictar las normas referidas específicamente a la habilitación de los establecimientos dedicados a la guarda de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta para un eventual uso autólogo y la norma rectora de la materia en el caso. A mi modo de ver, en primer lugar, los fundamentos de la alzada para rechazar el recurso de apelación no tuvieron en cuenta que recién con el dictado de la resolución INCUCAI 69/09 le resultaron aplicables a esa empresa las disposiciones –por reenvío– de la similar 319/04, por lo que, antes de entonces, no había agravio susceptible de apreciación judicial. En tales condiciones, más allá de la validez general de las disposiciones por las que se determinan los requisitos de habilitación de los establecimientos y bancos dedicados al trasplante de órganos y materiales anatómicos –que no están en discusión aquí– creo que asiste razón a la recurrente cuando atribuye un exceso en la reglamentación dictada por el INCUCAI que, mediante la resolución 69/09, hace extensiva a los bancos de CPH con fines de eventual uso autólogo, la resolución 319/04 (anexo I-Normas para la habilitación de bancos de células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de la vena umbilical y de la placenta con fines de trasplante) –específicamente, el agravio se refiere a la imposibilidad que establece la resolución de que estos bancos tengan fines de lucro– por varios motivos. El principal fundamento es que no nos encontramos frente a un caso de “donación de CPH con fines trasplantológicos”, en cuyo caso la norma rectora es la ley 24.193 con su modificatoria 26.066 y sus reglamentaciones respectivas, sino a un supuesto de “guarda de sangre” y, consecuentemente, de células progenitoras hematopoyéticas de cordón umbilical y de placenta, cuya ley regulatoria es la 22.990 que prevé la “auto reserva de sangre” en los siguientes términos (arts. 54 a 57): a) es la extracción que se le efectúe a una persona para proceder a su guarda, custodia y conservación, con el fin de serle oportunamente transfundida a aquélla

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en caso de necesidad; b) la relación entre dador-paciente y el establecimiento o ente responsable de la guarda se rige por las normas del Código Civil para la figura del depósito regular; c) las constancias legales y las condiciones de conservación, utilización y baja o descarte se establecerán por la reglamentación de la ley y d) la autoridad de aplicación –Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente (art. 2°)– establecerá y actualizará los aranceles que, para esta actividad, habrán de percibir los establecimientos que fueren autorizados a realizarla. …Omissis… No puede pasar inadvertido aquí que el hoy Ministerio de Salud, en su calidad de autoridad de aplicación de la Ley de Sangre, dictó las “Normas Técnicas y Administrativas de Hemoterapia”, cuya última versión actualizada es la aprobada en el anexo I de la resolución 865/06. Esta norma, entre otros temas, trata específicamente la recolección, la conservación, el procesamiento, el almacenamiento y el transporte de células progenitoras hematopoyéticas, tanto periféricas como de cordón umbilical y de placenta […]. …Omissis… En mi parecer, si bien es cierto que la ley 26.066, al modificar la ley 24.193, introduce en su régimen a las actividades relacionadas con las células progenitoras hematopoyétícas en general y en su reglamentación por decreto 1949/04 determina, en su arto l° segundo párrafo, que la obtención, preservación e implante de CPH comprende sus diferentes modalidades de recolección y las que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de trasplantes autólogos y alogénicos, no lo es menos que el caso específico de CPH de sangre de cordón umbilical y de placenta para uso autólogo está reconocido como una de las modalidades reguladas en la Ley de Sangre 22.990 y sus nonnas reglamentarias y complementarias (auto reserva de sangre), en tanto, además, la propia autoridad de aplicación –el Ministerio de Salud– la define como ‘’recolección de sangre del cordón umbilical para su utilización en el propio recién nacido” y que “no constituye una verdadera donación” (resol. 865/06 citada). Asimismo, dicha ley, en su art. 6° establece que las acciones previstas en el art. 40 (obtención, clasificación, preparación, fraccionamiento, producción, almacenamiento, conservación, distribución, suministro, transporte, actos transfusionales, importación, exportación y toda fonna de aprovechamiento de la sangre humana, sus componentes y derivados) –además de tener prohibida la intennediación comercial y el lucro salvo las excepciones de ley como la autoreserva de sangre que está arancelada (art. 57)– “ ...sólo podrán realizarse cuando corresponda por los establecimientos oficiales y/o privados

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expresamente autorizados al efecto, de acuerdo a las disposiciones de esta ley y a las de su reglamentación”. En resumen, entiendo que la regulación de la actividad de los establecimientos privados –como en el sub lite Matercell S.A.– que conservan estas unidades con fmes autólogos es aquella que la Ley de Sangre establece para la autoreserva de sangre –las nonnas del depósito regular del Código Civil– más allá, también, de lo que técnica y administrativamente fije la autoridad de aplicación, o sea el Ministerio de Salud y no el INCUCAI, en punto a su autorización y arancelamiento, como lo hizo por medio de la resolución 865/06, que no fue cuestionada por las partes en este proceso. – VI – Por los fundamentos aquí expuestos, opino que corresponde confirmar parcialmente la sentencia en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad de la resolución INCUCAI 69/09 referida a la obligatoriedad de donar las CPH de cordón umbilical y de placenta reservadas por los padres para uso de los recién nacidos y hacer lugar al recurso de Matercell S.A. en cuanto sostiene la invalidez de la resolución INCVCAI 69/09 a su respecto, sin perjuicio de la aplicación de la resolución MS 865/06. Laura M. Monti.

Los casos en estudio tienen como particularidad que estamos en presencia de derechos fundamentales sobre el cuerpo humano, que abarca principalmente la autonomía para decidir sobre el propio cuerpo, así como la dignidad humana, la salud, la integridad, la identidad, entre otros, y que –como se ha señalado– se encuentran íntimamente relacionados entre sí y cuyo alcance requiere de una interpretación que contemple los derechos fundamentales en juego. Así, por un lado, se analizó la voluntad procreacional en los casos de fertilización post mortem, por otro la donación de órganos entre vivos sin vínculo familiar y, por último, la conservación de CHP para los posibles autotrasplantes. Todas éstas situaciones traen innumerables conflictos en el plano jurídico y de la vida privada de las personas humanas, ya que no hay una jurisprudencia uniforme sino que existen diversas resoluciones en contrario que, principalmente, giran en torno a las condiciones que deben darse para permitir la autonomía de la voluntad como en el caso de fecundación post mortem mediante TRHA y de la donación

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entre vivos sin vínculo familiar, o que si bien tienen resolución de la CSJN, en la misma no fueron analizados los derechos subyacentes íntimamente relacionados como en el caso de la utilización CHP para autotransplantes. En este contexto, en el caso N.O.C.P., la sentencia aplica el estándar más amplio en los casos de fertilidad post mortem ya que autoriza que se lleve adelante la técnica de reproducción humana asistida a la mujer con el material genético extraído del conviviente fallecido sobre la base de un consentimiento implícito –fundamentado en que iniciaron los trámites para el tratamiento antes del deceso– y sin plazo de caducidad –dado que paso casi cinco años entre la muerte y la solicitud de autorización–. Para así decidir, la jueza fundamenta la resolución en el artículo 19 de la CN y en el derecho a la no discriminación. Ello pues, “[s]i todo lo que no está prohibido está permitido, mucho más aún, cuando se trata del pleno ejercicio de derechos sin ninguna clase de discriminación vinculados a la descendencia. Es que cualquier obturación total en el acceso a la FPM configuraría una nueva categoría discriminatoria en relación con el acceso integral a la TRHA: la discriminación con motivo u ocasión de la finitud”. Por el contrario, puede verse que el Juzgado Nacional de 1ª. Instancia en lo Civil N° 7, también en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, denegó la autorización a una mujer para realizarse la TRHA con el material crioconservado de su marido fallecido por entender que carecía de consentimiento. De modo tal, la juez entendió que si para la realización técnicas de reproducción humana asistida por actos entre vivos la normativa requiere el consentimiento previo e informado, “deberá exigirse dicho consentimiento en el caso de que el material genético sea utilizado post mortem debiendo, por las consecuencias jurídicas y familiares que ello trae aparejado, extremarse las medidas a fin de acreditar que el consentimiento se manifestó en forma clara, libre y deliberada”.22 Así, sostuvo: Por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría a todas luces, los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles. Por ende, las decisiones al respecto de ellos, no pueden ser tomadas sin la opinión ni actuación de su titular.

22. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 7, “C., E. s/autorización”, 5 de febrero de 2020. Disponible en La Ley Online: AR/JUR/158/2020.

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Capítulo XII. Derechos sobre el cuerpo humano

Teniendo en cuenta el respeto a la libertad no se puede forzar a nadie a ser padre o madre (art 32 inc. 2o, 1o parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ni suponer que ha querido serlo, ni sus familiares pueden suplir su voluntad, porque la decisión en tal sentido, supone dos voluntades que se conjugan libremente (obsérvese que aún en la inseminación heteróloga el donante anónimo expresa su voluntad) y un consentimiento inequívoco y personalmente prestado, en razón del derecho personalísimo en juego. Es que, del otro lado de la cuestión que aquí se plantea, nos encontramos con el ejercicio de los derechos personalísimos luego de fallecido su titular. Por ello, teniendo en cuenta los artículos 59 y 561 del CCyCN que han establecido la forma y las condiciones que exige la ley para la realización de la TRHA, y que la ley es clara al decir que en el caso de la falta de consentimiento la práctica médica no puede llevarse a cabo y ante la necesidad de observar la Ley N° 26529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (arts. 2, 5 inc. b y 10), resulta imposible concluir que hay consentimientos presuntos para después de la muerte. Es dable señalar como se ha sostenido que “[r]eafirmar la importancia o el lugar central que ocupa la voluntad procreacional debidamente exteriorizada a través del consentimiento informado en el campo de la FPM, a la vez, permitirá brindar soluciones a planteos más complejos aún como son aquellos que entrecruzan este tipo de fertilización con otra como lo es la gestación por sustitución”.23 Finalmente, en el caso “C., M. E. y otros c/ EN - INCUCAI - reso1. 69/2OO9 s/ amparo ley 16.986” si bien el dictamen de la procuración estrictamente no se ciñe a la discusión de los derechos constitucionales y convencionales en juego ante la imposición de la donación forsoza de las CPH, lo cierto es que esa cuestión esta subyacente en el pronunciamiento. En efecto, como se ha sostenido “[t]ales derechos son tutelados por el régimen legal vigente mediante el principio de la libre disponibilidad de dicho material, lo que concita así el respeto de decisiones personalísimas (sustentadas, en su caso, contractualmente con las respectivas empresas prestatarias del servicio de criopreservación de CPH), que en principio hacen a la salud y la integridad física de las personas involucradas (pudiendo ampliarse esta discusión, asimismo, desde el prisma de la protección integral de la familia, del interés superior del niño, etc.)”.24

23. Herrera, Marisa, “Filiación post mortem y voces jurisprudenciales comparadas pseudo progresistas. Los problemas de los consentimientos informados prestados desde y para el más allá”, InDret, Revista para el Análisis del Derecho, N°1, 2017. Disponible en: http:// www.indret.com/pdf/1280.pdf (06/03/2017), p. 18. 24. Olivero, Eduardo R., “La Corte confirma la invalidez de la resolución INCUCAI 69/2009: un caso de exceso reglamentario”, SJA 25/06/2014, 64. Disponible en SJA Online: AR/ DOC/5285/2014, p. 4.

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Frente a esa lógica, se ha expresado también que “el camino que se habilita como conclusivo parece inexorable en la respuesta a la que se arriba: los padres tienen todo el derecho a preservar muestras de CPH de cordón umbilical y de placenta en bancos privados de conservación y/o almacenamiento y con ellas podrán hacer todo lo cual, está permitido por la ley de sangre y bajo aspecto alguno se les podrá imponer otras limitaciones que las que de allí resultan”.25

Preguntas: 1. La salud reproductiva es un derecho fundamental de la persona humana y se encuentra íntimamente vínculada con otros derechos. Describa su alcance. 2. En cuanto a la fertilización post mortem realizada por medio TRHA, ¿cuáles son las condiciones que deben darse para otorgar la autorización para utilizar el material crioconservado? ¿La voluntad procreacional es un derecho de toda persona humana pero en caso de muerte está puede inferirse? 3. En el caso C.,M., de donación entre vivos sin vínculo familiar, ¿en qué circunstancias puede admitirse y cuál es la finalidad de la ley para su no admisión? 4. Ante la sentencia de la CSJN en C., M. E. y otros c/ EN - INCUCAI, indique si el Estado puede regular la colecta, almacenamiento y criopreservación de células progenitoras hematopoyéticas provenientes de la sangre de placenta y de cordón umbilical de recién nacidos para uso exclusivamente autólogo. En caso afirmativo, establezca como debe ser el procedimiento. 5. Determine los alcances de la declaración de inconstitucionalidad declarada en la causa C., M. E. y otros c/ EN - INCUCAI.

25. Andruet (h.), Armando S., “Células madre de cordón umbilical: una argumentación moral”, La Ley, 19/05/2014. Cita Online:AR/DOC/1664/2014, p.

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Capítulo XIII

Derechos de las comunidades indígenas María Alejandra Perícola Gonzalo Joaquín Linares

Una comunidad indígena, puede definirse como “el conjunto de familias o grupos convivientes que se auto identifican pertenecientes a un pueblo indígena, que presentan una organización social propia, comparten un pasado cultural, histórico y territorial común”. Y, el pueblo indígena, como “el conjunto de familias y Comunidades indígenas identificadas con una historia común anterior al nacimiento de la Nación Argentina. Posee una cultura y organización social propia. Se vinculan con una lengua y una identidad distintiva. Habiendo compartido un territorio común, conservan actualmente parte del mismo a través de sus comunidades”.1 Según el Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe (FILAC), en América Latina hay alrededor de 650 pueblos indígenas reconocidos (entre 40 y 50 millones de personas). Incluso, en países como Bolivia o Guatemala, los indígenas son mayoría dentro de la población.2 En Argentina, conforme los datos aportados por el Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010 relativos a la población que se reconoce perteneciente o descendiente de un pueblo indígena u originario,3 la composición 1. Cfr. “Los pueblos originarios en Argentina, hoy”, publicación del Ministerio de Cultura de la Nación Argentina, Disponible en: https://www.cultura.gob.ar/dia-internacional-de-lospueblos-indigenas_6292/. Fecha de consulta: 22/11/2020. 2. FILAC, “Estado de situación de los Territorios, Tierras y Recursos de los pueblos indígenas en América Latina”, 2018, p. 15. Disponible en: http://www.filac.org/wp/wp-content/ uploads/2018/07/Estado-de-Situación-de-los-Territorios-y-Tierras-de-los-PI-en-ALC.pdf. Fecha de consulta: 22/11/2020. 3. A partir de lo establecido por la ley 24.956 de Censo Aborigen, aprobada en 1998, la temática se incorpora en el Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas del año 2001. Éste identificó 281.959 hogares donde una o más personas se reconocían como descendientes de un pueblo originario, pero no se computó la exacta cantidad de personas que se declararon integrantes de cada pueblo, ni sus características particulares. En los

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de la población originaria es de 955.032 personas, que representan el 2,4% del total de la población y forman parte de los 31 pueblos indígenas distribuidos en el país. Los pueblos registrados son: Atacama, Ava Guaraní, Aymara, Chané, Charrúa, Chorote, Chulupi, Comechingón, Diaguita-Calchaquí, Guaraní, Huarpe, Kolla, Lule, Maimará, Mapuche, Mbyá Guaraní, Mocoví, Omaguaca, Ona, Pampa, Pilagá, Quechua, Rankulche, Sanavirón, Tapiete, Tehuelche, Toba (Qom), Tonocote, Tupí Guaraní, Vilela, Wichí, entre otros.4 Los resultados del Censo 2010 se presentan en seis volúmenes, según regiones censales, a saber: Cuyo, Metropolitana, Pampeana, Nordeste, Noroeste y Patagonia.5 En la región Cuyo, compuesta por las provincias de Mendoza, San Juan y San Luis, de un total de 2.852.294 habitantes, 56.982 se autorreconocen descendientes de, o pertenecientes a un pueblo originario. Este número representa el 2% de la población de la región, levemente inferior al promedio nacional (2,4%).6 En la región Metropolitana, compuesta por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los 24 partidos del Gran Buenos Aires, de un total de 12.806.866 habitantes, 248.516 personas se autorreconocen descendientes de, o pertenecientes a un pueblo originario. Este número representa el 1,9% de la población de la región, inferior al promedio nacional (2,4%).7 En la región NEA, compuesta por las provincias de Chaco, Corrientes, Formosa y Misiones, de un total de 3.679.879 habitantes, 91.655 personas se autorreconocen descendientes de, o pertenecientes a un pueblo originario. Este número representa el 2,5% de la población de la región, levemente superior al promedio nacional (2,4%).8

años 2004 y 2005 se realizó la Encuesta Complementaria de Pueblos Indígenas (ECPI) donde se estimó un total de 600.329 personas que se reconocían pertenecientes y/o descendientes de un pueblo indígena en Argentina. Ya en el año del Bicentenario, el Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010 permitió identificar a las personas que se reconocían pertenecientes y/o descendientes de un pueblo originario, y el nombre del pueblo de pertenencia. Cfr. Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010. Censo del Bicentenario Pueblos Originarios: región Nordeste Argentino, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Instituto Nacional de Estadística y Censos - INDEC, 2015, pp. 9-10. Disponible en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-2-21-99. Fecha de consulta: 22/11/2020. 4. Idem, p. 7. 5. Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010. Censo del Bicentenario Pueblos Originarios: región Nordeste Argentino, Series D N° 1, D N° 2, D N° 3 , D N° 4, D N° 5 y D N° 6, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Instituto Nacional de Estadística y Censos - INDEC, 2015. Disponible en: https://www.indec.gob.ar/indec/web/Nivel4-Tema-2-21-99. Fecha de consulta: 22/11/2020. 6. Idem, Serie D N° 4. 7. Idem, Serie D N° 6. 8. Idem, Serie D N° 3.

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Capítulo XIII. Derechos de las comunidades indígenas.

En la región NOA, compuesta por las provincias de Catamarca, Jujuy, La Rioja, Salta, Santiago del Estero y Tucumán, de un total de 4.911.412 habitantes, 173.436 personas se autorreconocen descendientes de, o pertenecientes a un pueblo originario. Este número representa el 3,5% de la población de la región, superior al promedio nacional (2,4%).9 En la región Pampeana, compuesta por el interior de la provincia de Buenos Aires, Córdoba, Entre Ríos, La Pampa y Santa Fe, de un total de 13.766.727 habitantes, 239.317 personas se autorreconocen descendientes de, o pertenecientes a un pueblo originario. Este número representa el 1,7% de la población de la región, inferior al promedio nacional (2,4%).10 En la región Patagonia, compuesta por las provincias de Chubut, Neuquén, Río Negro, Santa Cruz y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, de un total de 2.100.188 habitantes, 145.126 personas se autorreconocen descendientes de, o pertenecientes a un pueblo originario. Este número representa el 6,9% de la población de la región, casi triplicando al promedio nacional (2,4%).11 Asimismo, los datos publicados por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), indican que en Argentina existen 1754 comunidades indígenas con personería jurídica registrada y/o con relevamiento técnico, jurídico y catastral, al 20 de septiembre de 2020.12 Pues bien, a pesar de que los derechos de las comunidades indígenas han sido históricamente vulnerados por diversas razones e intereses, ellas mantienen sus tradiciones y “sistemas de uso, cuidado y preservación relacionados con los territorios, tierras y recursos naturales (TTR) que han ocupado y utilizado durante tiempos inmemoriales”. Al respecto, se ha señalado que en la relación entre el Estado y los Pueblos Indígenas, ha prevalecido una insuficiencia en las acciones tendientes a superar la discriminación, la exclusión y el racismo, que se explica por la génesis e historia de los Estados Latinoamericanos, donde los pueblos indígenas fueron históricamente excluidos y discriminados; a lo que se sumó la construcción –desde el poder político– de un imaginario social que apuntaba a construir un país “libre del elementos indígena”. Eso condujo a la consolidación de un modelo de exclusión de esas comunidades.13

9. Idem, Serie D N° 1. 10. Idem, Serie D N° 5. 11. Idem, Serie D N° 2. 12. Información disponible en: http://datos.jus.gob.ar/dataset/listado-de-comunidades-indigenas/archivo/242438be-dc3f-4077-9de3-1b918f6167a3. Fecha de consulta: 23/11/2020. 13. Ramírez, Silvina, “Igualdad y pueblos indígenas”, en Rivera, Julio César (h) y otros (comps.), Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2014, T. I., pp. 1132-1133.

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En el contexto descrito, los fundamentos valorativos del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) incluyen –junto a otros principios rectores– una concepción de “Código con identidad cultural latinoamericana”. Esto significa una perspectiva de regulación orientada a integrar el bloque cultural de la región, incorporando nociones propias de la cultura jurídica de Latinoamérica, así como una serie de criterios que se consideran comunes a ella. Una muestra de esa influencia es la pretensión original –plasmada en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación– de legislar íntegramente la propiedad comunitaria indígena, intentando así reglamentar un derecho constitucional reconocido en el artículo 75 inc. 17 de la Norma Fundamental.14 Si bien esa iniciativa no formó parte finalmente del nuevo Código, sí se receptó de modo general el derecho constitucional a la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Por cierto, el artículo 18 del CCyCN incorpora la cuestión de los derechos de las comunidades indígenas, en lo referido a la posesión y propiedad comunitaria, de conformidad con el artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional (CN), y compromisos internaciones asumidos en la materia a través de tratados sobre derechos humanos. Merece puntualizarse, empero, que en el Anteproyecto del Código se pretendía regular exhaustivamente el derecho de la propiedad comunitaria indígena como derecho real. Sin embargo, la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, modificó el proyecto enviado por el PEN, y propuso la aprobación del texto hoy vigente, que replica básicamente –en lo que a derechos de propiedad se refiere– lo ya enunciado por la CN,15 y los lineamientos generales que existen en el tema. Sin perjuicio de ello, se destaca el reconocimiento –expresado en el Código unificado– de los derechos constitucionales de los pueblos originarios, como un hecho destacable que da cuenta de una deuda histórica de reparación pendiente.16 Así, el artículo 18 del CCyC reza: Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las

14. Abreu, Luciana, “Propiedad comunitaria indígena y derechos bioculturales. Aproximaciones al Código Civil y Comercial”, La Ley, Cita Online: AR/DOC/4326/2017, pp. 3-4. 15. Vítolo, Daniel Roque, “Principios Generales del Título Preliminar del nuevo Código”, La Ley, Cita Online: AR/DOC/980/2016, p. 16. 16. Abreu, Luciana, ob. cit., pp. 7 y 8.

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tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional. El artículo se complementa con la norma transitoria de aplicación del Código Civil y Comercial Primera (art. 9º de la Ley 26.994 aprobatoria del CCyCN): Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial. Se advierte que el Código se ocupa de un aspecto particular (la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades), vinculado a la posible actuación de los pueblos indígenas en el marco del Derecho Privado. En este punto, se busca articular los derechos constitucionales de estas comunidades, con el ámbito de las relaciones jurídicas civiles. No obstante ello, la CN –a la que remite el artículo en comentario– y las leyes especiales vigentes en la materia conforman un sistema más amplio que incluye una extensa gama de temáticas vinculadas a los pueblos originarios (multiculturalidad, respeto a la identidad y diversidad, personería jurídica de las comunidades, etc.).17 Por ello, como cuestión preliminar, es pertinente describir el marco constitucional vigente de los derechos de las comunidades indígenas, y las características de su modelo de regulación. Al respecto, el inciso 17 del art. 75 de la Constitución Nacional –incorporado por la reforma constitucional de 1994– establece la siguiente competencia del Congreso de la Nación: Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

17. Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, pp. 84 y 86.

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Desde la doctrina constitucional, se enfatiza que la cláusula transcrita tiene un evidente sentido humanista, donde se destaca fuertemente la diferencia con el texto anterior a la reforma de 1994. Primitivamente, el viejo artículo 67 inc. 15 de la Constitución histórica (1853/60) establecía la competencia del Congreso Federal para “conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”. Es evidente que la disposición devino totalmente anacrónica en la medida que fueron avanzando las valoraciones sociales, en el contexto argentino y mundial, sobre la temática. Por lo que el constituyente de 1994 se propuso reemplazar cabalmente esta norma, por un texto que incluye una serie de valores y principios rectores para el ejercicio de esta competencia legislativa.18 Primero, se enfatiza que la nueva cláusula recoge el derecho a la diferencia y la identidad, como justas expresiones del pluralismo democrático. Así, el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas tiene por un lado un sentido simbólico, reparador, e histórico, pues haber preexistido implica que no se puede desconocer la herencia cultural acumulada en sus comunidades, y en la sociedad en general. Y además, un sentido positiva, en orden a promover esa herencia con un criterio de inclusión. Por ello, el Poder Legislativo tiene el deber de integrar a las comunidades indígenas, que no significa solamente una prohibición de segregación, sino también la obligación de dispensarles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero a le vez, sino exigirles renunciar o abdicar a su cultura, idiosincrasia, y todo lo que hace al mencionado derecho a la diferencia o diversidad.19 Se pone de manifiesto que la Constitución reformada adopta un paradigma protectorio –en contraste con el viejo modelo de dominación y colonización cultural–, basado en el principio constitucional de la igualdad, no sólo en un sentido formal sino también como igualdad real. Para ello, la Norma Suprema ordena implementar una serie de medidas y acciones positivas que aseguren una protección a los sectores considerados “vulnerables” o históricamente relegados en el goce efectivo de sus derechos, como es el caso de las comunidades indígenas.20 En este sentido, la incorporación de un modelo de igualdad real –a través del artículo 75 inc. 17 de la CN– ha sido un paso importante para la construcción de un estado multicultural, pero ese proceso no está exento de tensiones. Por cierto, una crítica que suele formularse a la cláusula de los pueblos indígenas, 18. Bidart Campos, German J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2007, 1ª reimpr., T. II-B, pp. 67-69. 19. Ibidem. 20. Abreu, Luciana, ob. cit., p. 5.

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es la supuesta violación al principio de igualdad elemental, que es un cimiento de la forma republicana de gobierno, según el cual todos somos iguales ante la ley (art. 16 CN). Ello, por entender que se proporciona un trato diferente a los pueblos indígenas en el reconocimiento de sus derechos –en particular, la posesión y propiedad comunitaria–, fundado en su descendencia o pertenencia histórica a una comunidad o pueblo. Empero, esa mirada se afinca en una sola –y clásica– visión de la igualdad en el sentido formal (centrada en los derechos civiles individuales), que no contempla los derechos colectivos, la igualdad entre pueblos (además de la igualdad entre individuos), ni las concepciones que afirman el mandato de trato diferente con fines de inclusión, o de diferencia con finalidad tuitiva21 (art. 75. 23 de la CN). En este caso, la cláusula de pueblos indígenas apunta a incluir en ese trato igualitario a una cosmovisión, cultura y espiritualidad diferente. Con ese objetivo, la Constitución reformada ha incluido en su texto una serie de derechos de las comunidades indígenas, para honrar precisamente ese principio de igualdad, y también como una especie de “reparación histórica”.22 Bajo esta perspectiva, se dice que la propiedad y posesión comunitaria de las tierras es un ejemplo de derecho de igualdad como emancipación, que busca una igualdad real entre los Pueblos Indígenas y los no indígenas, haciendo prevalecer este derecho frente a un conflicto con otros derechos (como ser la propiedad privada de un comprador posterior, como suceden en uno de los casos a analizar).23 En cuanto a los mencionados derechos, el mandato de “reconocimiento” que encabeza el artículo 75 inc. 17 de la CN es el punto de partida para el desarrollo de los demás derechos de los pueblos indígenas. En lo que atañe especialmente a su vinculación con el derecho civil, el nuevo artículo constitucional reconoce la posesión y propiedad comunitaria de la tierra, y lo relativo al uso y goce de los recursos naturales en los territorios que habitan; una cuestión central en la vida de las comunidades. Al respecto, se observa que la norma constitucional contiene cierta imprecisión y vacío que hacen necesaria una reglamentación posterior. En este caso, porque no surge inequívocamente el contenido específico del régimen de propiedad comunitaria. Sin embargo, debe señalarse que la cuestión territorial ha sido objeto de una interpretación sólida por parte de órganos internacionales en cuanto a su contenido, donde se ha destacado la importancia de este derecho por la relación especial que establecen los pueblos indígenas con su hábitat, 21. Cfr. en este mismo sentido, las cláusulas constitucionales de igualdad real de oportunidades que surgen de los arts. 37 y 75 inc. 23 de la CN, y disposiciones concordantes de instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos. 22. Ramírez, Silvina, Igualdad…, ob. cit. pp. 1133-1134. 23. Idem, p. 1150.

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considerando que los territorios son la base de su espiritualidad, además de una condición para su sobrevivencia como pueblo.24 Puede destacarse en este punto el aporte hecho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), al señalar la “especial característica” que reviste la propiedad sobre las tierras ancestrales pertenecientes a las comunidades indígenas, resaltando su “raíz cultural y el especial sentido de pertenencia para sus miembros”. Por ello, el Tribunal Interamericano ha dicho que la noción tradicional de dominio y posesión de estas comunidades, no necesariamente coincide con la concepción clásica de propiedad, aunque merece igual protección del artículo 21 de la Convención Americana (CADH).25 Se advierte luego una clara diferencia entre el derecho real de dominio, y el derecho a la tierra y al territorio, que tienen valor de derecho humano. Sobre todo, considerando la forma en que las comunidades indígenas se relacionan con la tierra (cultural y espiritualmente), que es una parte esencial de su identidad. De ahí la importancia de pensar una forma distinta de regulación para este derecho de propiedad comunitaria, más allá de la mirada económica, que contemple sus singulares características.26 Para completar este punto, se añade que la alusión que hace la Constitución a tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, indica una finalidad promotora para su uso, como espacio de radicación, crecimiento e integración en la diversidad y convivencia de las comunidades. En consonancia con ello, la norma suprema atribuye a esas tierras singulares propiedades para asegurar un espacio de asentamiento, y el cumplimiento de la finalidad indicada. Por ello, no son susceptibles de enajenación, transmisión, embargos o gravamen.27 A los derechos vinculados con la tierra y sus recursos, se añaden el reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades, que también es de singular importancia para el derecho civil y comercial. Ello implica –como sucede con otras asociaciones y entidades colectivas– admitir su organización, pero a la vez contemplando la particularidad asociativa que le imprime la cultura indígena.28 En este punto, se ha criticado que al hacer mención a la “personería jurídica”, el constituyente ha pretendido imponer a las comunidades una forma de organización propia de la cultura “occidental”, que no se condice con el mandato de reconocimiento y respeto a su cultura. Empero, se pondera a la vez que con este derecho, el texto constitucional abre la posibilidad de que las comunidades 24. Ramírez, Silvina, “Derechos de los Pueblos indígenas: protección normativa, reconocimiento constitucional y decisiones judiciales”, en Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, p. 914. 25. Corte IDH, Caso “Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay”, sentencia del 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas), párr. 87 y sus citas. 26. Abreu, Luciana, ob. cit., p. 4, y su cita. 27. Bidart Campos, German J., ob. cit., pp. 69 y 70. 28. Ibidem.

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indígenas puedan accionar judicialmente ante los tribunales, en defensa de sus derechos colectivos, de acuerdo a la legitimación extraordinaria que la reforma de 1994 atribuyó a las asociaciones y organizaciones en el artículo 43 de la CN.29 Asimismo, se destaca el respeto a una educación bilingüe y multicultural, denotando aquí también la vocación integrativa del constituyente; y el derecho de participación y consulta en la gestión referida al territorio y los recursos naturales, y en general a todos los intereses que los afecten.30 El marco constitucional se completa con el derecho internacional, a través del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre pueblos indígenas y tribales. El mismo fue aprobado el 27 de junio de 1989 (a partir de la revisión parcial del Convenio 107 de 1957) y constituye la normativa fundamental para el reconocimiento y defensa de los derechos de las comunidades indígenas. En él “[…] se reconocen derechos colectivos básicos, como la propiedad comunitaria de la tierra, la libre determinación de los pueblos, el uso de la lengua, los derechos de participación, entre otros […]”.31 De los 23 países que han ratificado el Convenio, 15 son de América Latina.32 Puntualmente, la República Argentina aprobó el Convenio 169 el 4 de marzo de 1992, mediante Ley 24.071,33 y lo ratificó el 3 de julio de 2000. No debe olvidarse que en virtud del artículo 75 inc. 22 de la CN, el citado instrumento posee dentro de nuestro ordenamiento jurídico jerarquía superior a la ley dentro. Debe mencionarse además la Declaración de las Naciones Unidad sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por mayoría en septiembre de 2007. Si bien no es vinculante para los Estados, remarca los derechos establecidos en el Convenio 169 de la OIT (tales como el derecho de las comunidades a tener sus propias instituciones políticas, jurídicas, y económicas, el mencionado derecho a la consulta, y el derecho a la tierra, territorios y recursos naturales ya analizados). Al mismo tiempo, regula otros derechos no previstos en dicho convenio, como la libre determinación, la autonomía y el autogobierno, y la exigencia de consentimiento previo, libre e informado.34 Finalmente, la tutela internacional se completa con diversos instrumentos sobre derechos humanos, como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1967, aprobada por Ley 17.722 en 1968, basada en motivos étnicos; el artículo 27 del Pacto Internacional de 29. Ramírez, Silvina, Derechos…, ob. cit., pp. 914 y 915. 30. Bidart Campos, German J., ob. cit., pp. 69 y 70. 31. Ramírez, Silvina, Constitucionalismo y derechos de los pueblos indígenas, Buenos Aires, La Ley, 2013, p. 22. 32. Información disponible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11200:0::NO: 11200:P11200_COUNTRY_ID:102536. Fecha de consulta: 22/11/2020. 33. BO del 20/04/1992. 34. Ramírez, Silvina, Derechos…, ob. cit., pp. 920.

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Derechos Civiles y Políticos de 1966, referido a las minorías étnicas, religiosas o lingüísticas; y la Convención de los Derechos del Niño de 1989, aprobada en la Argentina por Ley 23.849 en 1990, cuyo artículo 30 incluye la fórmula “minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen ‘indígena’”.35 En el plano legislativo, la Ley 23.302 (anterior a la reforma constitucional de 1994, y modificada luego por Ley 25.799) sobre Política Indígena y apoyo a las Comunidades Aborígenes, establece objetivos generales en la materia (art. 1º). También define y reconoce la personería jurídica de las comunidades indígenas, a cuyos fines prescribe, en el artículo 2º el requisito de inscripción en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (RNCI); y establece el régimen para la adjudicación en propiedad de las tierras (arts. 7º a 12).36 Posteriormente, en 2006 el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el mencionado Registro o en el organismo provincial competente, o aquellas preexistentes, por el término de cuatro años, mediante la Ley 26.160. El plazo establecido fue posterior y sucesivamente prorrogado por las Leyes 26.554,37 26.89438 y 27.40039 hasta el 23 de noviembre de 2021. Entre sus disposiciones específicas, la ley suspende por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras mencionadas (art. 2º). Asimismo, prescribe que durante los tres primeros años contados a partir de la vigencia de esta ley, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas deberá realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas (art. 3º). En cuanto al CCyCN, como se señaló anteriormente, el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso mantenía la propuesta del anteproyecto preparado por la Comisión Redactora, de regular en el Libro Cuarto “Derechos Reales”, la propiedad comunitaria indígena, a fin de “estar a la altura de una realidad que hace hincapié en los derechos colectivos”.40 El proyecto incluía la propiedad comunitaria indígena dentro de la enumeración taxativa de los derechos reales, y lo regulaba exhaustivamente en cuanto al concepto y la titularidad del derecho, la representación legal de la comunidad para su ejercicio, los modos de 35. Abreu, Luciana, ob. cit., p. 2 y su cita. 36. Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), ob. cit., pp. 84 y 85. 37. B.O. 11/12/2009. 38. B.O. 21/10/2013. 39. B.O. 23/11/2017. 40. Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2012, 1ra. edición, Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional N° 884/2012 y proyecto de ley de aprobación, p. 7, disponible en http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/1522/codigo_civil_comercial.pdf Fecha de consulta: 23/11/20.

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constitución, los caracteres, las facultades de la comunidad y sus miembros sobre la propiedad, las prohibiciones, el régimen de consulta y previa información para el aprovechamiento de los recursos naturales por parte del Estado o de particulares con incidencia en los hábitat indígenas, y la aplicación supletoria –en todo lo no previsto especialmente– de las normas relativas al dominio. Replicaba también el carácter exclusivo, perpetuo, indivisible, imprescriptible, no susceptible de gravámenes, inembargable e inejecutable de la propiedad comunitaria de tierras indígenas.41 En los Fundamentos del Anteproyecto, se mencionó que la incorporación de la propiedad comunitaria indígena en el Código Civil y Comercial era necesaria, ya que los conflictos suscitados y la falta de normativa específica que regule el instituto en su totalidad, hacen palpable la insuficiencia de la solución.42 Como se señaló, la iniciativa fue suprimida del texto aprobado y promulgado, que se limitó sólo a replicar –de modo general– el derecho constitucional de propiedad comunitaria, y diferir su regulación a una ley especial, aún pendiente de dictado. Ello, sin dudas, obstaculiza la plena realización de este derecho, pues su naturaleza como derecho de operatividad derivada43 exige la adopción de medidas positivas por parte del Estado, y una reglamentación legal más detallada. Al respecto, si bien el artículo 75 inc. 17 tiene un núcleo operativo (aquello que surge automáticamente del texto constitucional, como es el reconocimiento de la preexistencia, y que no requiere ley alguna, aunque deje espacio para un mayor desarrollo legislativo), no sucede lo mismo con la propiedad y la posesión comunitaria. En cuanto a ellas, la Norma Suprema delinea un contenido esencial y mínimo, pero deja un margen para precisiones reglamentarias, que son necesarias para su aplicación. Esto es lo que en el CCyCN quedó pendiente, a pesar de reconocérsele un avance al incorporar estos derechos. Por ello, la cuestión de su operatividad sigue siendo un desafío y un tema de debate para el derecho privado argentino.44 A continuación, en primer lugar, veremos una serie de fallos en los que se muestra la forma en que la justicia argentina ha aplicado las normas citadas anteriormente en conflictos respecto a la posesión y propiedad de tierras. Luego, se presenta una sentencia de la Corte IDH en la que declaró que la República Argentina es responsable de la violación del derecho de propiedad establecido en el artículo 21 de la CADH respecto a 132 comunidades indígenas de la Provincia de Salta y ordena medidas de reparación.

41. Idem, Cfr. Libro Cuarto, Título V del proyecto. 42. Idem, pp. 705 y 706. 43. Sobre la operatividad derivada de los derechos que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, véase CSJN, doctrina de Fallos: 335:452. 44. Bidart Campos, German J., ob. cit., p. 70.

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En el Departamento de Anta, Provincia de Salta, se estableció en el año 1995 un Área Natural Provincial Protegida de 25.000 hectáreas sobre los lotes fiscales 32 y 33, próximos al pueblo de General Pizarro. Esta área tiene como particularidad que en ella se da la transición entre la selva de las yungas y el chaco seco. Dentro de la reserva natural, se encontraba asentada la Comunidad Aborigen Wichi Eben Ezer, la que realizaba actividades de caza y recolección. En el año 2004, el Poder Legislativo de la Provincia de Salta mediante Ley 7.274 desafectó la mayor parte de la reserva natural y autorizó su loteo y venta por licitación pública con la finalidad de ser dedicada a la agricultura. La ley preveía una zona de reserva para la ampliación del pueblo de General Pizarro y una zona de uso para la Comunidad Aborigen Wichi Eben Ezer. La decisión de la Provincia de Salta de desafectar la reserva generó una fuerte reacción de la Universidad Nacional de Salta y de organizaciones no gubernamentales ambientalistas, como así también de la referida Comunidad, conflicto que se agravó durante el año 2005 cuando se concretó la venta de las tierras y se aprestaba el comienzo de las tareas de desmonte. En este contexto, la Comunidad Aborigen Eben Ezer inició una acción de amparo contra la Provincia de Salta, impugnando la validez de la ley que desafectó a los lotes 32 y 33 como reserva natural y otras normas dictados por el Ministerio de Empleo y Producción provincial para concretar la transferencia de la propiedad de las tierras.

Comunidad Indígena Eben Ezer c/ Provincia de Salta Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 331:2119 30 de septiembre de 2008 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Comunidad Indígena Eben Ezer c/ provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Producción s/ amparo”. Considerando: 1°) Que la Comunidad Indígena Eben Ezer inició acción de amparo contra la provincia de Salta y el Ministerio de Empleo y la Producción, con motivo de la Ley local 7274 mediante la cual fueron desafectados como reserva natural los lotes fiscales números 32 y 33 y se habilitó al Poder Ejecutivo provincial

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para ponerlos en venta por vía de un proceso licitatorio. Impugnó, asimismo, diversos actos administrativos del mencionado Ministerio, dictados con el objeto de dar cumplimiento a la norma antedicha. Sostuvo la Comunidad, entre otras consideraciones, que sobrevivía, de acuerdo a sus usos y costumbres, gracias a los recursos naturales existentes en uno de los lotes en juego y al corredor ecológico que representa el restante, al paso que arguyó el quebrantamiento, entre otros derechos de jerarquía constitucional, del derecho a la vida y a la propiedad comunitaria de las tierras. …Omissis… Apelada esta decisión, la citada corte, por mayoría, la confirmó al afirmar que “si bien la demandante impugna los actos administrativos que individualiza del proceso licitatorio, y a éste en sí mismo por considerar que el Poder Ejecutivo le dio comienzo de ejecución cuando aún no se había cumplido con la compensación dispuesta por el art. 2° de la Ley 7274, al momento de consignar el objeto de la demanda pide se suspenda en forma definitiva la venta por licitación pública de los lotes fiscales n° 32 y n° 33; empero las razones en que se apoya, aluden a los daños que producen la desafectación de la reserva natural y no a vicios concretos de aquellos actos”. Acotó que, si bien el art. 87 de la Constitución provincial prevé la posibilidad de declarar, en el marco de la acción de amparo, la inconstitucionalidad “de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva, ello exige, justamente la existencia de ese ‘acto u omisión lesiva’”. En tales condiciones, concluyó por un lado, en que la actora había promovido una acción de inconstitucionalidad que le correspondía resolver en forma originaria y por el otro, en que dicha acción, junto con la medida cautelar solicitada, debía ser rechazada in limine al haber sido iniciada una vez operada la caducidad prevista en el art. 704 del Código Procesal Civil y Comercial local. Contra este pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación, también por mayoría, motiva la presente queja. 2°) Que, tal como se sigue de los fundamentos de la sentencia apelada precedentemente indicados, ésta ha consagrado una solución incompatible con el “objeto” de las demandas de amparo, esto es, “la tutela inmediata de los derechos humanos acogidos en la Constitución Nacional” (confr. “Outon”, Fallos: 267:215, 221/222). En efecto, cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resulten claramente violatorias de alguno de los mencionados derechos, “la existencia de reglamentación no puede constituir obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía fundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa por más inconstitucional que

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ésta fuese para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado”. Procede, por ende, la vía del amparo cuando el acto de autoridad se fundamente en normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las leyes (ídem, págs. 218 y 219). Esta doctrina, corresponde subrayarlo muy especialmente, ha sido enunciada por el Tribunal con un inequívoco sustento constitucional, no obstante que haya encontrado motivo en la interpretación y aplicación de la Ley 16.986. En efecto, el amparo procura una protección expeditiva y rápida “que emana directamente de la Constitución” (confr. “Kot”, Fallos: 241:291, 298), por manera que no podría recibir, por vía reglamentaria, un límite que destruyera la esencia misma de la institución, cuando ésta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales (“Outón”, cit., pág. 220). Cuadra agregar, con igual énfasis, que no se requiere un mayor esfuerzo para advertir que la vertiente jurisprudencial recordada ha dado fruto nada menos que en la reforma de la Constitución Nacional producida en 1994, tal como lo pone en evidencia el último pasaje del primer párrafo de su art. 43. 3°) Que, por lo demás, el carácter disvalioso del resultado al que condujo la conclusión censurada puesto que importó para la Comunidad, lisa y llanamente, la clausura in limine y definitiva de toda revisión judicial de los dos aspectos en juego, vale decir, la actividad legislativa y ejecutiva comprometidas se ve incluso fuertemente agravado a poco en que se repare en los singulares bienes jurídicos puestos en la liza. “La cultura de los miembros de las comunidades indígenas, tiene juzgado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. La garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural in- material, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas” (Corte Interamericana de Derechos Humanos Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17-6-2005, Serie C n° 125, párrs. 135 y 154, entre otros).

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La relevancia y la delicadeza de los aludidos bienes deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también, por cierto, de los vinculados con la “protección judicial” prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), que exhibe jerarquía constitucional, máxime cuando los denominados recursos de amparo, especialmente en el terreno sub examine, no deben resultar “ilusorios o inefectivos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31-8-2001, Serie C n° 79, párr. 134, sus citas y otros). El Convenio n° 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales, de jerarquía supralegal, en su artículo 14.3 dispone, precisamente, que “[d]eberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados” (asimismo: Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, cit., párr. 95). 4°) Que, en estas circunstancias, corresponde revocar la sentencia apelada a fin de que sea dictada una nueva que garantice a la parte actora, por el órgano judicial que corresponda, el pleno acceso a la jurisdicción de amparo. Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada con los alcances indicados, con costas, por lo que el expediente deberá ser devuelto a fin de que sea dictado un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Enrique Santiago Petracchi –Juan Carlos Maqueda –E. Raul Zaffaroni –Carmen M. Argibay (según su voto).

Para cuando la CSJN resolvió en el año 2008 el recurso de queja interpuesto por la Comunidad Aborigen Eben Ezer, es decir cuatro años después de iniciada la acción de amparo, la venta de las tierras desafectadas ya se había concretado. Como fue señalado en la nota introductoria, el conflicto había escalado políticamente durante el año 2005, llegando el Presidente Néstor Kirchner a recibir a una delegación de la Comunidad Aborigen Eben Ezer. En octubre de 2005, la Administración de Parques Nacionales (APN) y el Ministerio de la Producción y el Empleo de la Provincia de Salta celebraron un Convenio para la creación de un Área de Reserva Natural bajo jurisdicción nacional sobre parte de los lotes 32 y 33, “considerando la necesidad de iniciar

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un proceso de gestión multilateral tendiente a la conservación integrada del ambiente y a su compatibilización con las demandas e intereses de pobladores originarios de la región”.45 Como parte de las obligaciones asumidas en el referido Convenio, la APN debía adquirir tierras vendidas por la Provincia de Salta a particulares a fin de reincorporarlas a la reserva, entre los cuales se encontraba el inmueble identificado con la Matrícula N° 16.126. Esta compra se concretó en el año 2006, cediendo la APN en comodato gratuito una fracción de esa tierra de más de ochocientas hectáreas a la Comunidad Aborigen Eben Ezer. En diciembre de 2010, la Provincia de Salta mediante Ley 7.836 cedió al Estado Nacional las tierras con cargo a la creación de la reserva nacional. En enero de 2015, se promulgó la Ley Nacional 27.093 que creó la Reserva Nacional Pizarro. La superficie actual de la Reserva Nacional Pizarro es de 7.876 hectáreas, de los cuales 4.238 fueron adquiridas por la APN y el resto corresponde a los predios que Salta cedió.46 De acuerdo al Convenio entre la APN y la Provincia de Salta de 2005, la Reserva Nacional Pizarro debería llegar a una superficie de 21.298 hectáreas de las 25.000 que originalmente tenía la reserva provincial. Para ello, es necesario que la APN compre propiedades vendidas por la Provincia de Salta en el año 2004, muchas de las cuales se han desmontado ilegalmente. En noviembre de 2019, el Presidente Mauricio Macri envió un proyecto de ley al Senado de la Nación por el cual se autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a transferir, sin cargo, la propiedad comunitaria de 1.071 hectáreas a la Comunidad Aborigen Wichi Eben Ezer y solucionar así la falta de títulos dominiales sobre las tierras.47

Preguntas: 1. Según la CSJN, ¿cuáles son los bienes jurídicos en juego? 2. De acuerdo a la Corte Interamericana citada por la CSJN, ¿el derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas con que otros bienes o valores se relaciona? 3. ¿Por qué la CSJN hace referencia en el fallo al derecho a la “protección judicial” prevista en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos 45. Ver Poder Ejecutivo Nacional, Mensaje MEN-2019-214-APN-PTE, disponible en https:// www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/374.19/PE/PL. Fecha de consulta: 23/11/2020. 46. Ver Administración Nacional de Parques Nacionales, Reserva Nacional Pizarro, https:// www.argentina.gob.ar/parquesnacionales/pizarro. Fecha de consulta: 23/11/2020. 47. Poder Ejecutivo Nacional, Mensaje MEN-2019-214-APN-PTE, ob. cit..

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Humanos? ¿La intervención del Poder Judicial de la Provincia de Salta ha sido efectiva para tutelar los derechos de la Comunidad Aborigen Eben Ezer? ¿Y la intervención de la CSJN?

Tal como fuera señalado en el apartado II de este capítulo, la Ley 26.160 declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el RNCI u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de 4 años. La emergencia fue prorrogada sucesivamente hasta el 23 de noviembre de 2021. Por su parte, como se mencionó, el artículo 2° de la Ley 26.160 suspendió, por el plazo de la emergencia, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas originarias del país. El artículo citado estableció también que la suspensión procede cuando la posesión sea actual, tradicional, pública y esté fehacientemente acreditada. El Sr. José Luis Martínez Pérez había comprado una parcela en los parajes denominados Los Repollos y el Foyel, Departamento de Bariloche, Provincia de Río Negro, a la Empresa Forestal Rionegrina en el año 2000. Según un informe del INAI del año 2010, el Lof Palma de la Comunidad Mapuche “Las Huaytekas” mantiene un lazo material y simbólico con la parcela inscripta a nombre del Sr. Martínez Pérez, ejerciendo allí ocupación tradicional indígena mediante la recolección de leña y de plantas que se usan para medicina mapuche o para alimentos, el tránsito por senderos, el pastoreo de animales, teniendo allí su rewe donde realiza ceremonias religiosas. En el año 2010, el Lof Palma decidió que, además de realizar dichas prácticas tradicionales, habitaría la tierra. El Sr. Martínez Pérez realizó una denuncia penal e inició un interdicto para recobrar la posesión y obtuvo, como medida cautelar, la orden de desalojo del Lof Palma del predio. La Comunidad Mapuche “Las Huaytekas” recurrió ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Río Negro, quien confirmó el desalojo y denegó el recurso extraordinario federal. Es en estas condiciones, la Comunidad Mapuche “Las Huaytekas” interpuso un recurso de queja ante la CSJN.

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Recurso de hecho deducido por la Comunidad Mapuche ‘Las Huaytekas’ en la causa Martínez Pérez, José Luis c/ Palma, Américo y otros s/ medida cautelar s/ casación Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 338:1277 10 de noviembre de 2015 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la Comunidad Mapuche ‘Las Huaytekas’ en la causa Martínez Pérez, José Luis c/ Palma, Américo y otros s/ medida cautelar s/ casación”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que los agravios de la recurrente encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora General, que el Tribunal comparte y hace suyos por razón de brevedad. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y con el alcance indicado, se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Con costas. Notifíquese y devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda. Dictamen del Procurador General Suprema Corte: –I– El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro declaró inadmisible el recurso de casación interpuesto por la comunidad mapuche Las Huaytekas, por su propio derecho y en representación del Lof Palma –término mapuche para designar a un clan que agrupa a varias familias con un ancestro en común–, con el objeto de que se deje sin efecto la medida cautelar de desalojo ordenada en el marco de un interdicto de recobrar (fs. 66/67 y 337/340 del expte. n° 26.151 “Martínez Pérez, José Luis c/ Palma, Américo y otros –interdicto de recobrar sumarísimo– s/ medida cautelar”, al que me referiré en adelante salvo aclaración en contrario). El tribunal sostuvo que la resolución atacada, en tanto ordena una medida cautelar, no reviste el carácter de sentencia definitiva o equiparable a tal, requisito necesario para habilitar la vía recursiva. Consideró que la recurrente no había logrado demostrar la existencia de un daño irreparable en el derecho invocado. Enfatizó que la comunidad ocupó las tierras poco antes del dictado de la orden de desalojo.

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– II – Contra esa decisión, la comunidad mapuche Las Huaytekas interpuso recurso extraordinario federal (fs. 476/496). Aduce que las medidas cautelares son susceptibles de apelación extraordinaria cuando producen un perjuicio de imposible reparación ulterior. Afirma que este caso se subsume en ese supuesto dado qué el desalojo puede dañar el modo de vida de la comunidad. Puntualiza que se afectaría el derecho a poseer comunitariamente y, por lo tanto, se impediría conservar el vínculo especial que estos pueblos mantienen con la tierra y el territorio, que representa el centro de su cosmovisión. Destaca que, como consecuencia de ello, se vería amenazada la supervivencia de la comunidad y de la cultura mapuche. Asimismo, la recurrente alega que la posesión comunitaria indígena tiene jerarquía normativa superior a la posesión civil del derecho privado. Manifiesta que la sentencia apelada vulnera la ley 26.160 y el derecho a la tierra y al territorio, que demanda una protección especial por parte del Estado. Afirma que la ocupación tradicional de los pueblos indígenas no se reduce a la casa de residencia, sino que comprende distintos usos culturales de la tierra y de los recursos. Sostiene que la negativa a aplicar al caso la ley 26.160 vacía de contenido la prohibición de ordenar desalojos que dispone esa norma. Considera también que la interpretación efectuada por el superior tribunal provincial vulnera la Constitución Nacional (art. 75, inciso 17), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1, 2, 8 y 21), el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (arts. 1, 2, 4, 13, 14, 16, 17 y 18), la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (arts. 25 a 28) y el principio pro homine. Por último, sostiene que existe gravedad institucional debido a que la decisión trasciende el mero interés de las partes. El rechazo del recurso extraordinario por parte del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro (fs.-526/529) dio origen al recurso de queja (fs. 3/7 del cuaderno de queja). …Omissis… – IV – En el presente caso, la cuestión controvertida consiste en determinar si el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de derechos humanos y la ley 26.160 le confieren un derecho a la comunidad Las Huaytekas para repeler el desalojo cautelar de la parcela en disputa promovido por el titular registral del inmueble.

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La comunidad Las Huaytekas es parte del pueblo mapuche. Su nombre evoca al milenario bosque “Cipresal de Las Huaytekas” situado en los parajes denominados el Foyel y los Repollos, Provincia de Río Negro. Entre los días 29 de noviembre y 3 de diciembre de 2010, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas relevó las tierras de la comunidad Las Huaytekas en el marco de la ley 26.160. Del relevamiento territorial se desprende que la comunidad y el Lof Palma ejercen la posesión comunitaria en la parcela en disputa –n° 485650, matrícula 20-5482, que integra el lote 82 de la sección IX, Parajes denominados Los Repollos y el Foyel, Departamento de Bariloche, Provincia de Río Negro– (fs. 4, 291, 405, 477/478, 484, 517/520, 630, 634 y 690 del expediente agregado B-3BA-24-C-2012). El 21 de diciembre de 2010, el organismo se presentó en estos autos y puso en conocimiento del juez dicho relevamiento (fs. 96/101 y 129/131). Tal como surge del informe realizado por dicho instituto (fs. 181/300 y 479/648 del expediente agregado B-3BA-24-C2012), sus integrantes mantienen un lazo material y simbólico con las tierras que ocupan. Desde tiempos remotos realizan prácticas de recolección y pastoreo que se desarrollan en épocas estacionales e intercambian productos entre los vecinos. Conservan tradiciones vinculadas al teñido de lanas y tejidos con diferentes especies autóctonas, trabajo en cuero curtido con piedra lumbre, recolección de yuyos que utilizan por sus propiedades curativas, entre otras actividades productivas que realizan mediante proyectos colectivos. Celebran también ceremonias religiosas en el rewe –espacio ceremonial–, como el Kamaruko, una rogativa, que se lleva a cabo en el bosque sagrado de Las Huaytekas (fs. 188, 233/238 y 511/512 del expediente agregado B-3BA-24-C2012). En el año 2000, el actor compró la parcela objeto de autos a la Empresa Forestal Rionegrina SA (fs. 3/10). No obstante, el Lof Palma, integrante de la comunidad, continuó ejerciendo allí la ocupación tradicional indígena mediante la recolección de leña y de plantas que se usan para medicina mapuche o para alimentos, el tránsito por senderos, el pastoreo de animales y la utilización del rewe tal como la comunidad lo viene haciendo desde antaño (fs. 59/62 del cuaderno de queja, fs. 601/603 y 713 vta. del expediente agregado B-3BA-24-C2012). En el año 2010, en el marco de un Trawun –encuentro comunitario– la comunidad decidió que el Lof Palma, además de realizar dichas prácticas tradicionales, moraría esas tierras. La radicación de una morada suscitó el planteo de una denuncia penal por parte del actor y el inicio de un interdicto de recobrar la posesión en el cual invocó el título de propiedad inscripto a su nombre en el Registro de la Propiedad Inmueble (fs. 11, 30/39 y 225/228 del expediente agregado B-3BA-24-C2012).

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–V– En este contexto, cabe recordar que la ley 26.160 declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país (art. 1). Fue sancionada en el año 2006 como norma de orden público y prorrogada por las leyes 26.554 y 26.894 hasta el 23 de noviembre de 2017. El artículo 2 de la ley suspende, por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de las referidas tierras, cuando la posesión sea actual, tradicional y pública, como sucede prima facie en el caso de acuerdo con lo expuesto en la sección anterior. A su vez, el artículo 3 establece el deber del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas de realizar un relevamiento técnico jurídico catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas. Entre las razones que justificaron la última prórroga de la norma, se destacó que el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en un informe realizado con motivo de una visita al país en el año 2012, alertó que “la grave inseguridad jurídica de las tierras indígenas se ve reflejada en el alto número de desalojos practicados a dichas comunidades”. Luego señaló “... al Gobierno Federal y, especialmente, a los gobiernos provinciales y los tribunales, [que se debía] aplicar la letra y el espíritu de las leyes 26.160 y 26.554” (H Cámara de Diputados de la Nación, Trámite Parlamentario n° 28 del día 15/04/2013, orden del día n° 2464/0, n° de expediente 1996-D-2013 disponible en www.diputados. gov.ar; en sentido similar, Comité de Derechos Humanos, 98° período de sesiones, Argentina, 26 de marzo de 2010, párr. 25; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, 76° período de sesiones Argentina, 16 de marzo de 2010, párr. 20 Y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 47° período de sesiones, Argentina, 14 de diciembre de 2011, párrs. 8 y9). De este modo, la ley 26.160 pretende evitar que se consoliden nuevas situaciones de despojo a fin de respetar y garantizar derechos constitucionales de los pueblos indígenas y en aras de dar cumplimiento a un conjunto de compromisos internacionales de derechos humanos asumidos por el Estado Nacional. En este sentido, el artículo 75, inciso 17, de la Constitución Nacional consagra derechos específicos para estos pueblos entre los que se encuentra el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan (Fallos: 331:2119). Este derecho está reconocido también en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Corte IDH, “Caso Comunidad Mayagna de Awas Tingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001, párr. 148). Asimismo, el artículo 13 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo dispone que “los gobiernos deberán respetar la importancia especial

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que para las culturas y valores espirituales de los pueblos indígenas y tribales reviste su relación con las tierras y/o territorios y en particular los aspectos colectivos de esa relación. El término tierras incluye el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. El artículo 14 del referido convenio reconoce el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas, ordena la determinación de las tierras y territorios, así como su efectiva protección, y la adopción de medidas para salvaguardar el derecho de estos pueblos a utilizar tierras a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia aunque no estén exclusivamente ocupadas por ellos (incs. 1 y 2). Por último, el artículo 16 dispone que estos pueblos no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan. – VI – En el sub examine, como se adelantó, las tierras objeto de la medida cautelar de desalojo han sido identificadas como parte del territorio de la comunidad Las Huaytekas, de acuerdo con el relevamiento técnico jurídico catastral llevado a cabo por el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas en los términos de las leyes citadas. De allí surge, prima facie que la parcela n° 485650 se encuentra ubicada en el lote 82 y que el Lof Palma y otros integrantes de la comunidad ejercen la posesión comunitaria tradicional en dichas tierras (fs. 4, 291, 405, 477, 484, 517/520, 630, 634 y 690 del expediente agregado B-3BA—24--C-2012). En estas condiciones, la ejecución del lanzamiento vulnera la ley 26.160, que prohibió de modo expreso el desalojo de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas. Contrariamente a lo que sostuvo el a quo la comunidad y el Lof Palma no ocuparon las tierras de modo próximo a la fecha en que se dictó la medida cautelar, sino que ejercían desde antaño la posesión tradicional indígena. En ese sentido, cabe recordar que el uso y la ocupación territorial indígena van “más allá del establecimiento de aldeas específicas e incluye tierras que se utilizan para la agricultura, la caza, la pesca, la recolección, el transporte, la cultura y otros fines” (Comisión IDH, “Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”, citado, párr. 40; Corte IDH, “Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay”, sentencia del 29 de marzo de 2006, párr. 120; “Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku. vs. Ecuador”, sentencia del 27 de junio de 2012, párr. 146). Esta posesión comunitaria, tutelada por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales de derechos humanos mencionados, pone en cabeza del Estado un conjunto de obligaciones vinculadas con la protección de la tierra, de los recursos naturales y de ciertos patrones culturales. Al respecto, la Corte

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Interamericana expresó que, hasta tanto se concrete la delimitación y titulación de las tierras indígenas, los Estados deben abstenerse de realizar “actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad” (Corte IDH, “Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua”, sentencia del 31 de agosto de 2001, párr. 153). En ese orden de ideas, cuando –como en el presente caso– existen elementos que revelan con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional de una comunidad indígena, los jueces deben extremar su cautela al momento de valorar los requisitos de procedencia de la medida precautoria. La ejecución del desalojo cautelar puede afectar el derecho de la comunidad a la posesión y propiedad comunitaria indígena, del que depende su supervivencia como pueblo organizado con una cultura diferente. Ello es justamente lo que pretende evitar la ley 26.160, que fue dictada por el Congreso de la Nación para respetar y garantizar derechos constitucionales de los pueblos indígenas y en consonancia con los compromisos internacionales del Estado. Bajo estas premisas, el desalojo del grupo familiar Palma y de otros integrantes de la comunidad impediría el acceso pleno al territorio indígena y a los recursos naturales, así como la continuidad de las costumbres tradicionales que allí desarrollan. En suma, el derecho de repeler el desalojo cautelar invocado por los demandados encuentra sustento en el derecho federal invocado, sin perjuicio de lo que se decida oportunamente respecto del fondo del pleito. – VII – En virtud de todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario y revocar la sentencia recurrida. Buenos Aires, 24 de febrero de 2015. Alejandra Gils Carbó.

Preguntas: 1. De acuerdo al dictamen de la Procuradora General de la Nación, ¿cuáles son las normas jurídicas vigentes en la República Argentina referidas a la propiedad de las comunidades indígenas? Enumere y detalle las mismas. 2. ¿Qué obligaciones asumió la República Argentina con relación a la propiedad comunitaria de las tierras?

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3. ¿De acuerdo al dictamen, qué actividades comprende el uso y la ocupación territorial indígena? ¿Se limita al establecimiento de viviendas o aldeas? ¿Cuál es la fuente que utiliza el dictamen para fundar su postura? 4. ¿Qué elementos tomó en cuenta el dictamen para considerar con un grado de verosimilitud suficiente que las tierras pueden formar parte de la ocupación tradicional del Lof Palma?

El caso que analizaremos a continuación se relaciona con la trashumancia y los crianceros. A fin de dar un adecuado contexto al caso, explicaremos a continuación en qué consisten estas prácticas, para lo cual hemos extractado los siguientes conceptos de la investigación “Los crianceros trashumantes en Neuquén” de Mónica Bedini, Pedro Tsakoumagkos y Carlos Nogues:48 Los actores sociales principales en los ámbitos andino y de meseta en el norte de la Patagonia son los crianceros. A nivel local, la palabra criancero denomina a un amplio conjunto de productores familiares en el que predominan productores con rasgos campesinos y que se dedican fundamentalmente a la cría de ovinos y caprinos. Con mayor precisión, el territorio en el cual los crianceros llevan a cabo sus actividades se extiende desde el sur de la provincia de Mendoza hasta el centro de la provincia de Chubut, aunque la mayor densidad se da en las provincias del Neuquén y de Río Negro. Dicho territorio comprende valles de altura en la cordillera sur y precordillera de los Andes, y zonas áridas de monte y estepa en la meseta patagónica y hacia el norte del área. […] El tamaño de sus rodeos (constituidos por “majadas” de ovinos y “piños” de caprinos, con algunos yeguarizos y/ bovinos), medidos en unidades ovinas –UO puede llegar hasta 1000 unidades, siendo éste el umbral de capitalización–; y el valor modal se ubica en el estrato de 250500 UO. […] …

48. Bedini, Mónica, Tsakoumagkos, Pedro y Nogues, Carlos, “Los crianceros trashumantes en Neuquén” en Mónica Bendini y Alemany, Carlos (coordinadores), Crianceros y chacareros en la Patagonia, Cuaderno de G.E.S.A. N° 5, Universidad Nacional del Comahue, Buenos Aires, Editorial La Colmena, 2005, pp. 23-27.

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En las tres modalidades aparece el pastoreo común como un indicador, entre otros, del tipo de organización social existente en las comunidades locales. Existen comunidades indígenas (con o sin reconocimiento legal y con diversos grados de formalización de ese reconocimiento) y existen comunidades locales de criollos, o de criollos e indígenas cuyas actividades ganaderas son realizadas mediante usos y costumbres vinculadas a lazos sociales tradicionales. … El sistema trashumante relacionado con la actividad ganadera constituye una forma productiva particular de clima mediterráneo frío que se presenta en diversas zonas cordilleranas del país, observándose el fenómeno de la trashumancia, en su máxima expresión, en la provincia del Neuquén, en el noroeste de la Patagonia […] La trashumancia es un movimiento recurrente, pendular y funcional. La periodicidad del movimiento está regulada por el ritmo cíclico de las estaciones y las actividades desarrolladas en las unidades domésticas de producción se ajustan a ellas. Esto origina un cambio temporal de asentamiento seguido por una situación de retorno que da comienzo a un nuevo ciclo. […] La veranada, la invernada y la ruta pecuaria, conforman el circuito de este sistema productivo y señalan ámbitos territoriales con situaciones diferenciales de aptitud natural y de tenencia de la tierra. La veranada se realiza en los valles de altura, excediendo en muchos casos la cota de 1.200 metros. Este ambiente brinda pastos y aguadas al rodeo durante el estío. Su estadía varía en función de la distancia a los campos de invernada y la altitud de los campos de veranada, pudiendo variar entre tres y cinco meses. La invernada se desarrolla en la meseta y valles inferiores en donde la escasez de agua y de pasturas se hace crítica a fines de la primavera. El circuito no tiene una longitud regular; las distancias varían considerablemente según la zona, desde unos pocos kilómetros hasta más de 200. La velocidad de circulación está condicionada a la alimentación del ganado, a la composición del rodeo, a la cantidad de cabezas, a las características del relieve. Los crianceros acompañan el traslado a caballo con “cargueros” (mulas con chihuas) o con camionetas o camiones de modelos viejos. Esta práctica ganadera, entre la meseta árida y semiárida y la cordillera de los Andes abarca aproximadamente 2.500 productores, en su gran mayoría “fiscaleros” (ocupantes de tierras fiscales) que con sus familias constituyen más del noventa por ciento de la población rural del área (departamentos cordilleranos limítrofes con Chile de Minas, Norquín, Chos

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Malal, Loncopué, Picunches y Aluminé, y, los departamentos de meseta de Pehuenches, Añelo y Zapala. […] … La gran extensión de tierras fiscales en el área ganadera trashumante –superior al setenta por ciento– y la conjunción de espacio abierto discontinuo, ha sido la base donde los trashumantes han conformado el escenario agrario en el que se desplazan cíclicamente, en su práctica productiva. Dada la estructuración del espacio no continuo, con un incierto régimen de tenencia, producto de circunstancias históricas, culturales, económicas y físicas, se sanciona la legislación fundiaria provincial que establece formas legales de ocupación de tierras fiscales. Uno de los aspectos regulados es el referido al uso de las tierras de veranada. El otorgamiento de permisos ordena la utilización temporaria de campos de veranada hasta tanto se defina su adjudicación. Se establece un control estricto que determina que ninguna persona puede trasladar hacienda con destino a campos fiscales sin poseer dicho permiso, el que es personal e intransferible. Es en este contexto social y económico, que las Agrupaciones Indígenas Paineo y Cayupán demandaron a la Provincia de Neuquén para que se declare la inexistencia de los Decretos provinciales N° 2106/1999 y 4735/1990 que adjudicaron cuatro lotes en la zona de Primeros Pinos, en la precordillera neuquina, al Sr. Hugo Hipólito Sánchez. Posteriormente, el Sr. Hugo Hipólito Sánchez vendió esas tierras a Primeros Pinos S.A. Los Agrupaciones Paineo y Cayupán alegaron que desde tiempo inmemorial han ocupado esas tierras destinadas a veranadas, ubicadas aproximadamente a 30 km de la ciudad de Aluminé. Específicamente, la Agrupación Indígena Cayupán señala que hace la veranada en una superficie aproximada de 1989 hectáreas; mientras que la Agrupación Indígena Paineo en una extensión aproximada de 782 hectáreas.

Agrupación Indígena Paineo Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén 17 de octubre de 2018 El doctor Moya dijo: I.- A fs. 16/30 comparecen las Agrupaciones Indígenas Paineo y Cayupan, mediante apoderado e inician demanda contra la Provincia de Neuquén. Reclaman se

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declare la inexistencia de los Decretos N° 2106/1999 y 4735/1990, en los términos de los artículos 70 y 66 inc. c) de la Ley 1284, que decidieron la adjudicación de la parte noreste de los Lotes 84, 88, 89 y parte sur del Lote 83 Sección B-Andina al Sr. Hugo Hipólito Sánchez. Asimismo, solicitan la citación de Primeros Pinos SA, como tercero interviniente en los términos del artículo 94 del Cód. Proc. Civ. y Comercial, en tanto resultó comprador de las tierras oportunamente adjudicadas al Sr. Sánchez. […] Relatan que son integrantes del pueblo mapuche que conforman los pueblos indígenas argentinos, encontrándose tutelados por lo dispuesto por el artículo 75 inc. 17 de la C.N. Afirman que desde tiempo inmemorial ambas comunidades han ocupado tierras destinadas a veranadas aproximadamente a 30 km de la ciudad de Aluminé. …Omissis… Consideran que ello fue reconocido por el Director Provincial de Tierras al fundamentar su anteproyecto de ley de expropiación de las áreas referidas al verificarse, en forma sumaria, la ocupación de dichas tierras por los aquí actores “en forma ininterrumpida y de larga data...” (fs. 330 del Expte. Administrativo N° 2312-11258/3 “Comunidades Indígenas Paineo y Cayupan s/ Dcia. Empresa Primeros Pinos SA” de la Dirección Provincial de Tierras). Señalan que tal aserto emanó de la máxima autoridad del organismo técnico especialista en estas cuestiones –el Director Provincial de Tierras– y fue efectuada en base a la labor desarrollada por sus técnicos en los distintos relevamientos efectuados y las testimoniales colectadas que refieren y permiten verificar hechos que acreditan, a su juicio, la ocupación inmemorial invocada. Otorgan a dicha declaración el carácter de “reconocimiento del Estado Provincial” por lo que solicitan se aplique la teoría de los actos propios, aun cuando admiten que fue efectuado con posterioridad al dictado de los Decretos cuya inexistencia persiguen. A continuación relatan la sucesión de acontecimientos que motivan la presente demanda. Refieren que, si bien las agrupaciones ocuparon siempre las tierras referenciadas anteriormente, la Provincia del Neuquén enajenó las mismas violando la prohibición de vender tierras que ancestralmente ocupan “los pueblos indígenas argentinos” prescripta en el artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional. Respecto a la fecha en que se introdujo tal cláusula constitucional –año 1994– alegan que la misma al reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, no deja lugar a dudas respecto a su retroactividad. …Omissis…

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II. A fs. 35/44, a solicitud del Tribunal, los accionantes formulan aclaración del fundamento del pedido de citación como tercero de la Empresa Primeros Pinos SA. Señalan que, sus problemas comenzaron con la venta de las tierras a la Empresa Primeros Pinos SA. Refieren que el 4 de noviembre de 2002 ambas comunidades interponen un Interdicto de Mantener y Recobrar Posesión a fin de asegurar su derecho de veranada comunitaria en la zona de Llamuco y Quilachanquil, invocando su posesión de más de un siglo atrás. Afirman que realizaron denuncias ante el avance de los alambrados usurpando el territorio ancestral ante los Juzgados Penales de Aluminé y Zapala, con movilizaciones y actos significativos que se comunicaron a los medios de difusión masiva. Específicamente refieren que el 24 de marzo de 2003 se realizó la Caminata “Travesía Desiderio Ceballos” con manifestación pública en la plaza de Aluminé y con posterioridad se realizó una conferencia de prensa en el Obispado de Neuquén. Relatan que, como consecuencia de estas movidas mediáticas, el Director de Tierras Sr. Luis Martínez recibió a las Comisiones Directivas de las Comunidades Cayupán y Paineo el 21/04/2003, oportunidad en que se le hizo entrega de una carpeta explicando con fotos y relevamientos la vulneración a sus derechos ancestrales mediante el delito de usurpación. Aseguran que en dicha audiencia, el Director de Tierras, puso a disposición el expediente de Dn. Pedro Cordero –Nro. 123274/38– donde aparecen antecedentes y autorizaciones, tomando conocimiento de la situación jurídica. Refieren que de las constancias del Expediente N° 123274/38 surge que éste solicitó a la Dirección de Tierras los Lotes 88 y 89 y parte sud del Lote 83 de ambos lados del río Catan Lil y Aluminé (fs. 25) y que por Decreto N° 20611 del 13/02/1939 –Expte. 130272-1938– se le autorizó a celebrar el contrato de arrendamiento, con opción a compra. Continúan su relato explicando que luego de varios años el hijo de Dn. Pedro Cordero –Dn. Francisco Cordero– manifestó interés en continuar con la gestión de la adquisición de las tierras otorgadas a su padre, excluyendo la parte Este del Lote 83 por considerar que eran tierras inaptas para la ganadería y agregando el Lote 84. Dichas tierras le fueron adjudicadas en venta en el año 1963. Indican que posteriormente se presentó el Sr. Hugo Hipólito Sánchez –sobrino del fallecido Dn. Francisco Cordero– y solicitó se le adjudiquen las tierras dadas en arrendamiento a su tío, lo que logró mediante Disposición N° 1135 de fecha 07 de agosto de 1990. …Omissis… Aseveran que con fecha 27 de Noviembre de 1990, el entonces Gobernador de la Provincia dictó el Decreto N° 4735/1990 mediante el cual declaró cumplidas las obligaciones de compra impuestas por la Ley 263 y el Decreto reglamentario

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N° 826/1964 por la parte Noreste del Lote 84, 88 y 89 y parte sur del Lote 83 Sección B, Zona Andina, con una superficie de 6.498 has, 50 as 45 ca y ordenó escriturar a favor del Sr. Hugo Hipólito Sánchez. Señalan que en el acta de constatación realizada con fecha 23 de octubre de 1998, se aconseja realizar otra inspección cuando estén los veranadores, indicando que “...se tiene conocimientos por parte de ésta Dirección, que habría ocupantes lindantes a este sector...” (cfr. fs. 171). Apuntan que al dar las indicaciones para realizar la mensura, la Dirección de Tierras previó expresamente que: “El deslinde de estas tierras se hará respetando la real ocupación ejercida en el terreno” y que “No se incluirá dentro de este deslinde, las mejoras y tierras ocupadas por otros pobladores linderos”. (fs. 174). …Omissis… Agregan que a fs. 242/244 obra copia de la escritura traslativa de propiedad a nombre de Hugo Hipólito Sánchez, con la restricción de que no podrá venderlo, arrendarlo o transferir su explotación, sin expresa autorización del Poder Ejecutivo (cfr. fs. 244). Exponen que a solicitud del adjudicatario, quien alegó problemas de salud y económicos, la Provincia del Neuquén autorizó por vía de excepción la venta del campo, de una forma por demás rápida, considerando el tiempo que habitualmente lleva realizar los trámites ante la Dirección de Tierras. Así, dicen, el 25 de Julio de 2000 se entrega el título de propiedad al Sr. Hugo Hipólito Sánchez y el 26 de febrero de 2001 el Gobernador firma el decreto de excepción a la restricción de venta (Decreto N° 367/2001, fs. 254) permitiendo la inmediata transmisión del dominio a la firma Primeros Pinos SA. …Omissis… IV. Declarada la admisión del proceso (R.I. 448/12), se dispone sustanciar la acción. Al contestar el traslado de la demanda, la tercera citada Primeros Pinos SA opone excepción de prescripción de la acción, la que solicita se declare con expresa imposición de costas (fs. 156/160). …Omissis… Asegura ser propietaria de tres inmuebles Matrículas 632 (NC. 12-RR-141660), 597 (NC. 12-RR-1452) y 620 (NC. 12-RR-14-1855) todas de Aluminé, que adquirió al Sr. Hugo Hipólito Sánchez en su carácter de legítimo heredero y adjudicatario en la sucesión de Dn. Francisco Cordero y titular de los derechos

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que transmitió, conforme surge de los expedientes administrativos adjuntados. Indica que las actoras no tienen derecho a la propiedad de tales tierras puesto que ellas sólo han sido titulares de permisos precarios de ocupación conocidos como “permisos de veranada”. Explica que dichos permisos se rigen por la Ley 263 y el Decreto 826/1964, y que expresamente se consignó en ellos que el “permiso es personal e intransferible y será válido para la presente temporada de verano, tiempo durante el cual podrá hacer pasar la hacienda consignada sin que ello signifique otorgarle derecho alguno a la tierra...”. Destaca que las actoras firmaron dichos permisos sin formular objeción alguna pero ahora invocan ser titulares de dominio sobre dichas tierras desde tiempo inmemorial, configurando una actitud contradictoria y violatoria de los propios actos, doctrina que estima aplicable al caso. Afirma que su parte, sólo ejerció los derechos que le corresponden a todo titular dominial: cercó los campos, instaló tranqueras con candados y está desarrollando una explotación comercial que estima propicia. Señala que si en algún momento los demandantes ingresaron a los inmuebles que hoy son de su propiedad e instalaron sus animales para el pastoreo –lo que dice desconocer– ello no les otorga ningún derecho relativo a la pretendida ocupación ancestral y/o dominio comunitario. Insiste en que la transmisión de las tierras se hizo conforme a derecho y que su parte adquirió las mismas de buena fe, razón por la cual estima inoponible cualquier reclamo que incoaran las accionantes. …Omissis… VI. A fs. 181/192 contesta demanda la Provincia del Neuquén, solicitando el rechazo de la acción intentada, con costas a los actores. …Omissis… Defiende la legalidad de los decretos impugnados y señala que, de las constancias adjuntadas no se observa una ocupación inmemorial y previa de los territorios reclamados por las Agrupaciones Paineo y Cayupan. Alega que las comunidades evidencian una conducta contradictoria e infundada al invocar ora, la ocupación ancestral de los lotes y ora, la existencia de derechos de veranada otorgados por la Provincia. Destaca que las accionantes aceptaron la mensura de las tierras, la venta consolidada a lo largo de los años y hasta litigaron judicialmente contra la Empresa Primeros Pinos SA interponiendo un interdicto de retener la posesión, con el único fin de continuar con la veranada.

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Indica que una misma parte no puede reconocer en otro la propiedad de las tierras –como lo hicieron al interponer el interdicto de retener la posesión, exigiendo a la empresa el respeto a su derecho de paso y el retiro del alambrado– y al mismo tiempo reclamar la propiedad sobre dichas tierras invocando un derecho ancestral por ocupación inmemorial. Descarta que el proyecto de expropiación de las tierras de veranada que formulara el Director de Tierras tuviera el carácter de reconocimiento de un derecho, como pretenden los accionantes. Alega que es sólo una propuesta, no un acto administrativo que manifieste la voluntad del órgano competente del Estado a tales fines, o que produzca efecto jurídico alguno. Desconoce expresamente la autenticidad de la Planimetría agregada a fs. 7 del expediente judicial y el croquis de superficie ocupada y estado parcelario agregado a fs. 8. Niega que ello acredite la ocupación inmemorial que alegan los accionantes o, que ésta surja de las constancias administrativas o, del resto de la prueba ofrecida. Asimismo, niega que la Provincia, con el dictado de los Decretos atacados, haya vulnerado la prohibición establecida en el artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, dado que no enajenó tierras de Pueblos Indígenas. Explica que las tierras eran fiscales y comprobada la ocupación por Dn. Francisco Cordero, se dio lugar a la petición de ser adjudicatario y se le otorgó el título de propiedad a quien era su ocupante desde hacía muchos años. Posteriormente, remite a los orígenes sociológicos del reconocimiento del Estado de los derechos de los pueblos originarios, remarcando que son aquellos que poblaban el territorio argentino en el siglo XVI, “cuando se produce la entrada a la Argentina de las tres corrientes colonizadoras, la del Río de la Plata con Mendoza en 1536, la del Tucumán de Rojas, Heredia y Gutiérrez en 1546 y la de Chile con Pedro Castillo en 1561”. …Omissis… Con relación a la cláusula constitucional que los accionantes estiman vulnerada, afirma que la misma no es operativa. Considera que al no existir en el Cód. Civil el concepto de “propiedad comunitaria” hace falta una ley que la defina para establecer su alcance, tornándose parcialmente operativa con el dictado de las normas reseñadas y a través del actuar de los sujetos estatales involucrados. Admite que en tanto comunidad indígena originaria tiene derecho a ser titular de propiedad comunitaria con los alcances previstos en el artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional pero cuestiona que con la sola invocación de la norma los actores puedan ser considerados como propietarios comunitarios de las tierras que ellos mismos invocan sin existir un acto estatal de delimitación, demarcación, en su caso, titularización en tal sentido. Afirma que de consentirse

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tal proceder, importaría una prerrogativa de sangre a su favor, también vedada por nuestra normativa constitucional. Finalmente, destaca que en el marco de la Ley 306 que ordenó el censo, estudio e inspección de las reservas indígenas existentes en la Provincia, el Poder Ejecutivo Provincial dictó el Decreto N° 737/1964 procediendo a reservar tierras con carácter permanente a favor de diversas agrupaciones indígenas radicadas en lotes fiscales provinciales fijando los derechos y obligaciones a su cargo y el procedimiento administrativo que debía llevarse a cabo. Agrega que, complementariamente con ello, con fecha 17/05/1972 se dictó el Decreto 1039/1972 a través del cual se efectúa la reserva a favor de la Agrupación Indígena Paineo, por una superficie de 21.000 hectáreas aproximadamente, y mediante Decreto 669/1995 se ordenó la transmisión y otorgamiento de la escritura traslativa de dominio en forma gratuita a favor de la citada Comunidad (Expte. N° 2100-26228/71). Destaca que dentro de los lotes alcanzados por el Decreto, no se encuentran los que son objeto de reclamo en este proceso judicial. Concluye que la actitud asumida por las comunidades evidencia que, en el caso, sólo pretenden arrogarse derechos de propiedad de los que no son titulares sino por medios o mecanismos distintos a aquellos impuestos por la normativa vigente. …Omissis… XI. Conforme ha quedado expuesto, la cuestión controvertida se circunscribe a analizar la legitimidad de los Decretos 2106/1999 y 4735/1990 de adjudicación de tierras a un particular –Sr. Hugo Hipólito Sánchez–. …Omissis… Ahora bien, la configuración del vicio alegado por los accionantes supone necesariamente indagar sobre la existencia de las veranadas efectuadas en forma comunitaria, la forma jurídica (permisos) bajo la cual se desarrollaron, la demarcación del territorio donde éstas tuvieron lugar y, en su caso, los efectos que cabe otorgar a tal práctica, esto es, si constituye una “posesión ancestral” o “ocupación tradicional” en los términos exigidos por el plexo constitucional y convencional para el reconocimiento de los derechos de propiedad comunitaria. Luego, la pretensión actoral impone un abordaje de la cuestión desde la perspectiva del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas enmarcada en el contexto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, con especial relevancia de su recepción constitucional y del derecho interno local.

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Así, en el plano internacional no puede dejar de ponderarse el Convenio 169 de la OIT sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes” –suscripto en 1989 y aprobado por nuestro país mediante Ley 24.071– que se enrola no ya en una política de asimilación e integración de los pueblos indígenas –como lo hacía su antecesor, el Convenio 107 sobre “Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas, Tribales y Semitribales en los países independientes”, del año 1957 y ratificado por Argentina mediante Ley N° 14.932– sino en el reconocimiento y respeto de la diversidad cultural y étnica, plasmando un paradigma intercultural, que reconoce los derechos de los indígenas como miembros de un pueblo y específicamente establece que “deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.” En igual posición de respeto a la “identidad cultural y étnica de los pueblos indígenas argentinos” se inscribe la reforma constitucional a nivel nacional del año 1994, que introdujo el artículo 75 inc. 17 que reconoce “la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan” prescribiendo que “ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos.” La jerarquía constitucional otorgada a los Tratados de Derechos Humanos –artículo 75 inc. 22 de la C.N.– también impacta en la problemática, ya que aun cuando ninguno de ellos refiere en forma expresa a los pueblos indígenas muchas de sus cláusulas les son aplicables, en particular, el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (PSJCR), el art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (cfr. Corte IDH, OC-22/16, del 26/02/2016). Paralelamente, en el ámbito local, nuestra Constitución Provincial –reformada en el año 2006– incorporó el artículo 53 que reconoció “la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial”, estableciendo su derecho a la “posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan” y ordenando “regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano”. Estos reconocimientos también tuvieron su correlato a nivel legislativo nacional, donde se destacan la Ley 23.302 de Protección de Comunidades Aborígenes –cuyo art. 7 dispone la adjudicación en propiedad de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, etc. bajo ciertas condiciones y la creación del Instituto de Asuntos Indígenas (INAI)– y la Ley 25.607 de Asuntos Indígenas que propició una campaña de difusión de los derechos de los pueblos indígenas. Especial relevancia para el esclarecimiento de la cuestión debatida tiene la Ley 26.160, sancionada por el Congreso Nacional el 1° de Noviembre de 2006, mediante la cual se declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de

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las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería haya sido inscripta en el Registro Nacional de comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, por el término de 4 (cuatro) años –art. 1°– plazo que posteriormente fue prorrogado por las Leyes 26.554, 26.894 y recientemente por la Ley 27.400 [B.O. N° 33.757 del 23/11/2017] hasta el 23 de noviembre de 2021. Dicha ley, tiene carácter de orden público –art. 6°–. A su vez, y en lo que aquí interesa, ordenó la realización de un relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras que en forma “tradicional, actual y pública” ocupan las comunidades indígenas, tarea que encargó al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), quien se encuentra facultado para concertar acciones con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos Aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones no Gubernamentales –arts. 3° y 4°–. En el contexto de esta ley y con el objeto de implementar y llevar a cabo el relevamiento técnico-jurídico-catastral en el territorio provincial, la demandada –representada por el Ministro de Coordinación de Gabinete, Seguridad y Trabajo y el Fiscal de Estado de la Provincia– suscribió con el INAI un Convenio Marco con fecha 22/06/2012 y, ulteriormente, firmó un Convenio específico –en fecha 29/11/2012– y una Carta Intención, así como sus respectivas prórrogas. En el Anexo único del Convenio, se establece que participarán activamente en el relevamiento, las Comunidades Indígenas existentes en la Provincia del Neuquén, entre las cuales figuran las actoras. De ese modo la ley sancionada por el Congreso de la Nación, se propone dar efectividad a lo establecido por la Constitución Nacional en el art. 75 Inc. 17, que –como se ha expresado– reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. A su vez, el relevamiento territorial dispuesto implica también dar cumplimiento a lo prescripto en el artículo 14.2 del referido Convenio 169 de la O.I.T. que prevé que “los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente...”. XII. Conforme se referenciara, las cuestiones relativas a la existencia de las veranadas, su demarcación territorial en parte de las tierras adjudicadas al Sr. Sánchez –y posteriormente vendidas a un tercero– y las implicancias que ello pueda tener a los efectos de reconocer una posesión ancestral u ocupación temporal que fundamente la existencia de una propiedad en términos comunitarios, es un debate que sólo puede ser zanjado a la luz del relevamiento técnico-jurídico-catastral exigido por el legislador nacional en el marco de la Ley 26.160.

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Es a través de dicho relevamiento que el Estado Argentino ha acordado el cumplimiento de las mandas constitucionales y las obligaciones que surgen del Convenio 169 de la OIT, de manera tal que su ejecución se presenta como ineludible a los fines de determinar la existencia de aquellos extremos que habilitan el reconocimiento de la propiedad comunitaria en los términos del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y, en lo que aquí respecta, analizar la pretensión actoral de declarar la inexistencia de los Decretos de adjudicación. Este Tribunal se ha pronunciado recientemente al respecto, afirmando que “...a partir del reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y de la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, se vuelve imprescindible determinar concretamente cuáles son las referidas tierras y ello es lo que la mentada ley se propone al ordenar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas (...). Cabe señalar que para analizar la ocupación tradicional, deben considerarse las directrices establecidas en el capítulo del Convenio 169 OIT Ley 24.071, que en su Art. 13 establece que se deberán respetar la importancia que para las culturas y valores espirituales de los pueblos reviste su relación con las tierras o territorios, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación. Y que deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia, debiendo atenderse especialmente a los pueblos nómades y agricultores itinerantes (Art. 14.1 Convenio 169 OIT-Ley 24.071).” (cfr. Ac. 21/2017 del registro de la Sec. Civil de este TSJ). Como es sabido, a la fecha del presente pronunciamiento el relevamiento técnico-jurídico-catastral se encuentra en plena ejecución en distintas áreas del territorio nacional, habiéndose prorrogado los plazos a los fines de finiquitar la tarea (Ley 27.400). Tampoco surge acreditado en autos que la zona en conflicto haya sido relevada conforme los parámetros exigidos por la Ley 26.160 y los convenios marco suscriptos con la Provincia en su consecuencia. La ausencia de conclusiones definitivas sobre el tópico impacta de lleno en la cuestión debatida tornando imposible la emisión de un pronunciamiento bajo estas circunstancias. Y en este escenario, tampoco resulta posible efectuar un análisis sobre la prescripción opuesta. Por lo demás, cabe señalar que la presente decisión no supone agotar sustancialmente el debate propuesto, cuestión que se encuentra sujeta –como se advirtiera anteriormente– a las conclusiones que surjan del informe efectuado en el marco del relevamiento exigido por la Ley N° 26.160.

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…Omissis… XIV. En virtud de lo expuesto, y dada la falta de conclusión del relevamiento técnico-jurídico-catastral exigido por la Ley 26.160, no resulta posible en estos términos emitir pronunciamiento que acoja la pretensión actoral tendiente a obtener la declaración de inexistencia de los Decretos de adjudicación Nros. 2106/99 y 4735/90. Por ende, el rechazo de la demanda se impone. …Omissis… La doctora Gennari dijo: Comparto la solución a la que se arriba en el voto que antecede, sin perjuicio de lo cual considero pertinente efectuar algunas precisiones. I. Las comunidades indígenas Paineo y Cayupan solicitan la declaración de inexistencia de los Decretos N° 2106/1999 y 4735/1990 por medio de los cuales se adjudicó al Sr. Hugo Hipólito Sánchez parte del territorio que alegan haber utilizado desde tiempo inmemorial como destino de las veranadas efectuadas por su pueblo. Para acreditar tales extremos, exhiben permisos de veranada otorgados en forma sucesiva a algunos miembros de la familia Ceballos. En este contexto, no puedo dejar de advertir que en el debate subyace el interrogante sobre si la práctica de la veranada –respaldada en “permisos” personales e intransferibles otorgados por el Estado neuquino– constituye una “ocupación tradicional” o “posesión ancestral” en los términos exigidos por la Constitución y la legalización nacional –Ley 24.071–, con potencialidad para sustentar el reconocimiento de una propiedad comunitaria. Y, en su caso, qué extremos deben encontrarse acreditados para posibilitar tal reconocimiento. Es que aun cuando se comparta que desde la perspectiva de los derechos de los pueblos indígenas, el concepto de “posesión” debe ser entendido en una forma más amplia que aquella tradicionalmente prevista por el derecho civil, ello no eximiría la acreditación –por cualquier medio de prueba– la existencia de una ocupación efectiva y ancestral por parte de su pueblo. Sobre estas premisas, vale hacer un recorrido de la prueba rendida en autos. II.- Conforme surge del expediente administrativo adjuntado, con fecha 23/03/2003 las aquí accionantes formularon una denuncia ante la Dirección Provincial de Tierras, porque las veranadas que efectuaban habitualmente en la zona del arroyo Llamuco, por Cerro Colorado y Quila Chanquil fueron interrumpidas por los cerramientos que efectuó la Empresa Primeros Pinos SA (cfr. Expte. Administrativo N° 2312-11258/03 “Comunidades Indígena Paineo y Cayupan s/ Denuncia Empresa Primeros Pinos SA”).

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Frente a ello, la Dirección Provincial de Tierras realizó diversas inspecciones (fs. 20/21, 56/57), donde constató la existencia de candados en las tranqueras “al ingresar al sector se detectaron dos de las tres tranqueras dentro de la propiedad privada con llave, según los dichos de los pobladores (...) las mismas se encuentran de igual modo también durante todo el tiempo de la veranada, obstruyéndole la posibilidad de poder bajar al pueblo por alguna necesidad.” (cfr. fs. 205/212). En el mismo informe, datado en el año 2004, se constata la existencia de tres pastoreos: a) El del Sr. Policarpo Ceballos, quien “realiza ocupación efectiva de la veranada dentro de los límites de la propiedad privada... Las mejoras con respecto a vivienda son las típicas de lugares de veranadas, construidas de materiales precarios reinantes en el lugar... El recurrente se encuentra ocupando a título personal” (fs. 205, expte. 2312-11258/03); b) el de la Sra. Irene Ceballos en conjunto con su hija Sra. Susana Ceballos quienes “realizan ocupación efectiva de pastoreo con sus animales dentro de los límites de la propiedad privada de Primeros Pinos SA Se deja asentado que esta ocupación de veranada la realizan en forma comunitaria con la Comunidad Cayupan” y, c) el pastoreo del Sr. José Héctor Ceballos, quien “se encuentra dentro de los límites de la propiedad de Primeros Pinos SA, las mejoras con respecto a las viviendas que también están construidas de materiales reinantes en el sector... quedarían afuera de la propiedad privada antes nombrada. Se deja asentado que esta ocupación de veranada la realizan en forma comunitaria con la Comunidad Paineo”. (fs. 206 del expte. citado). Según las constancias arrimadas, estas veranadas individuales –y sus antecesoras– se vendrían practicando en forma habitual y periódica a partir de la primera mitad del siglo XX, aunque no existen datos precisos sobre la fecha de su comienzo (ver declaraciones testimoniales obrantes a fs. 100/120). En efecto, la testigo I. C. (nacida en 1927) –titular de un permiso de veranada– manifiesta que fue por primera vez a hacer la veranada en el año 1936, junto a su padre, Desiderio Ceballos, primer poblador de la zona. Y si bien no precisa la fecha en que sus padres se radicaron en “Casa de Lata”, afirma que fue con posterioridad al año 1912, fecha de sus nupcias (fs. 101 expte. cit.). En igual época sitúan la ocupación por veranada de la familia Ceballos, los testigos F. P. (fs. 107 vta.), L. S. (fs. 108 vta.), I. M. (fs. 109), A. H. M. (fs. 110), O. T. (fs. 111), A. y M. L. (fs. 112), A. S. (fs. 113), M. M. (fs. 114), F. R. (fs. 115), E. H. (fs. 116), E. C. (fs. 117), A. C. (fs. 118), J. R. T. (fs. 119) y J. d. l. R. Z. (fs. 120). Por su parte, la Dirección Provincial de Tierras extendió a la Sra. Irene Ceballos “permiso precario de ocupación sobre parte de los Lotes 83, Fracción B,

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Zona Andina (Paraje Cabecera Arroyo Llamuco) –Veranada– en las temporadas siguientes: 1972/73, 73/74, 75/76, 76/77, 77/78, 78/79, 79/80, 80/81, 81/82, 82/83, 83/84, 84/85, 85/86, 86/87, 88/89, 89/90, 96/97, 2000/2001, 2001/2002 y 2002/2003” actividad que era compartida con su hija Sra. Susana Ceballos (Expte. 2503-4918/73). (Nota 1710/04 obrante a fs. 525/6 de los autos caratulados: “Ceballos Irene y otros c. Primeros Pinos SA s/ Interdicto de Retener y Mantener la Posesión” Expte. N° 1005 Año 2002 Folio 175). En igual nota se indica que José Silverio Ceballos, solicitó con fecha 18 de mayo de 1948, la superficie de 800 has. en los Lotes 77/83, Sección B, Andina, declarando en esa fecha como hijos a José Héctor, Olga y Lizardo, habiéndosele liquidado pastaje desde el año 1952 al año 1968, otorgándosele permisos precarios de ocupación a su nombre por las temporadas 1979/80, 80/81, 81/82, 82/83, 83/84, 84/85, 85/86, 87/88, 88/89, 89/90, 90/91, 95/96, 96/97, habiendo abonado el pastaje de esta última temporada José Héctor Ceballos (Expte. 98039/33 alc. 63323/49). Conforme se aprecia de las probanzas recolectadas, la práctica de la veranada en la zona del arroyo Llamuco habría sido ejercida, desde sus inicios, a título individual por Dn. Desiderio José Ceballos, continuada luego por algunos de sus descendientes en forma singular, titulares de los “permisos” concedidos por la Dirección Provincial de Tierras, los que fueron otorgados en forma anual, personal e intransferible, conforme surge del texto de los mismos. Mas allá, los actores refieren que en el año 2001, los Sres. Irene y José Héctor Ceballos realizaron una “cesión comunitaria” de sus permisos a las Comunidades Mapuches Paineo y Cayupan. De las constancias arrimadas no surge con claridad si las Comunidades pudieron utilizar tales permisos de veranada –o al menos, practicar la veranada aun sin los permisos correspondientes– dado que en igual fecha –año 2001– se perfecciona la venta del campo adjudicado al Sr. Hugo Hipólito Sánchez a favor de la Empresa Primeros Pinos SA quien comienza con el cerramiento del predio en cuestión. Las únicas referencias a la “veranada comunitaria” surgen a partir de los dichos de los Sres. Irene y José Héctor Ceballos, en oportunidad en que la Dirección Provincial de tierras efectúa un relevamiento en el lugar en el año 2004, a raíz de la denuncia interpuesta por las Comunidades actoras (fs. 205/2011 del Expte. 2312-11258/03). En este contexto, no es posible alcanzar la convicción necesaria sobre la existencia de una veranada practicada en forma comunitaria y tradicional por un pueblo originario, que traduzca una relación especial con la tierra que constituya –en palabras de la Corte IDH– “un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural (...) (caso “Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay” sentencia del 17/06/2005).

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…Omissis… No cabe olvidar que paralelamente a la práctica de las veranadas individuales, dichas tierras –en una extensión mayor que lo aquí reclamado– fueron otorgadas por el Ministerio de Agricultura en la Nación en arrendamientos sucesivos a Dn. Pedro Cordero, y luego adjudicadas en venta mediante Contrato N° 12/1963 a su hijo Dn. Francisco Antonio Cordero. Finalmente, se adjudicaron en forma definitiva, ya bajo la Ley 263, por la Provincia del Neuquén –dada la provincialización del territorio a partir del año 1957– a su heredero, el Sr. Hugo Hipólito Sánchez (Expte. 123274/1938). El testigo J. d. l. R. Z. ilustra la convivencia entre estas dos situaciones al manifestar que “conozco a las familias Ceballos desde el año 1955. Éramos vecinos. Yo vivía en Chacay-Có y ellos pasaban todos los años por este lugar con sus animales por un callejón, el cual era el único paso hacia la veranada. (...) el callejón cruzaba la propiedad de Pedro Cordero en Charahuilla, quien abrió este callejón para que pasaran los veranadores y otros. Desde esta perspectiva, aun cuando pudiera afirmarse la existencia de una práctica periódica de veranada en la zona del arroyo Llamuco (cfr. fs. 1/3 del Expte. 2312-11258/03) las constancias de la causa sólo permitirían atestiguar que ésta habría sido ejercida desde sus inicios y continuada en forma individual hasta el año 2001, lo que dificulta –al menos en esta instancia– conceptualizar la ocupación como propia de un pueblo originario que pudiera dar lugar al reconocimiento de propiedad comunitaria. Luego, es claro que lo anterior podría ser soslayado por las conclusiones del relevamiento territorial ejecutado por la autoridad competente en el marco de la Ley 26.160. …Omissis… Entonces, frente al escenario descripto no resulta posible formular un pronunciamiento estimatorio sobre la propiedad comunitaria como el que requiere la configuración del vicio que alegan los actores respecto de los Decretos cuestionados. En este orden de ideas, encontrándose pendiente la ejecución del relevamiento técnico-jurídico-catastral que posibilitaría despejar el interrogante planteado sobre la existencia de ocupación tradicional en la zona en conflicto, sumado a la especial trascendencia que reviste la materia examinada, obligan al rechazo de cualquier inteligencia de la presente decisión que lleve a estimar como definitivas estas conclusiones. …Omissis…

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En cuanto a las costas, comparto el criterio del Vocal preopinante, por lo que adhiero plenamente al mismo. Mi voto. De lo que surge del presente Acuerdo, habiéndose dado intervención al Sr. Fiscal General, por unanimidad, se resuelve: 1°) Rechazar la demanda en virtud de las consideraciones expuestas; 2°) Imponer las costas por su orden (art. 68 segundo párrafo del Cód. Proc. Civ. y Comercial de aplicación supletoria); Evaldo D. Moya –María S. Gennari.

Sobre un mismo espacio geográfico –los lotes 84, 88, 89 y parte sur del Lote 83 Sección B-Andina– se han dado varios hechos y actos jurídicos en forma sucesiva y también simultánea, regulados por distintas ramas del derecho. Por un lado, la práctica de la veranada realizada sobre tierras fiscales por los integrantes de la comunidad aborigen en fecha anterior a la creación de la Provincia de Neuquén en 1955,49 cuando era un territorio nacional, y que se remontaría, cuando menos, al año 1936 o incluso 1912, según el relato de testigos que a la fecha de la sentencia tenían más de 90 años. Estas mismas familias, ya más avanzado el siglo XX, recibieron del Estado permisos de veranada, muy probablemente solicitados para no tener problemas con el uso de las tierras fiscales y el traslado de los animales desde las zonas de invernada a las de veranada y viceversa. Por el otro lado, al mismo tiempo que otorgaba los permisos de veranada, el Estado arrendaba el predio a un criollo, quien cumplió las condiciones impuestas por la legislación provincial para ser adjudicatorio de la tierra fiscal durante la década del sesenta del siglo pasado, pero que fue escriturado por sus herederos dos generaciones más tarde. Finalmente, los herederos vendieron la propiedad al actual titular de dominio registral conforme a las normas del entonces vigente Código Civil, para lo cual debieron levantarse restricciones impuestas a la transferencia de la propiedad por la Provincia de Neuquén cuando escrituró el bien a nombre de los herederos. El caso es un claro ejemplo de la complejidad del tema de la propiedad comunitaria y pone en evidencia la morosidad de todos los poderes del Estado para hacer efectivo el mandato constitucional.

49. Ley 14.408, publicada en el Boletín Oficial el 30 de junio de 1955.

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Capítulo XIII. Derechos de las comunidades indígenas.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son los argumentos esgrimidos por las Agrupaciones Indígenas Paineo y Cayupán, por un lado, y por el otro, el titular registral del predio Primeros Pinos SA, para sostener sus respectivos derechos? 2. ¿La sentencia del Tribunal Superior de Justicia pone fin al litigio en forma definitiva? ¿Qué dicen al respecto los votos del juez Moya y de la jueza Gennari? 3. ¿A qué supedita el fallo la comprobación de la existencia de una ocupación tradicional? 4. De conformidad a la jurisprudencia de la CSJN en el caso Comunidad Mapuche Las Huaytekas, ¿podría considerarse a la veranada una forma de ocupación tradicional de las tierras?

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sometió a la Corte IDH un caso contra la República Argentina por considerar que se había violado el derecho de propiedad sobre el territorio ancestral de las comunidades indígenas reunidas en la Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat que habitan dos lotes en el Departamento Rivadavia de la Provincia de Salta. Estas Comunidades venían solicitando desde el año 1991 que se les otorgará el título de propiedad, sin que la República Argentina les proveyera acceso efectivo al mismo. La CIDH sostuvo que también violó el derecho a la propiedad la omisión estatal de emprender acciones efectivas de control de la deforestación del territorio indígena, así como también que el Estado llevara a cabo obras públicas y otorgara concesiones para la exploración de hidrocarburos sin realizar estudios previos de impacto social y ambiental y consultas previas, libres e informadas a las comunidades indígenas. La CIDH afirmó que Argentina también había violado los derechos a las garantías judiciales y protección judicial, debido a la falta de previsión de un procedimiento efectivo para acceder a la propiedad del territorio ancestral; así como a las variaciones sucesivas en el procedimiento administrativo aplicable a la reclamación territorial indígena. La intervención de la CIDH se remonta al año 1998, cuando la Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat realizó la presentación inicial con el patrocinio del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). La CIDH aprobó una serie de conclusiones y formuló varias recomendaciones a la República Argentina en el Informe de Fondo N° 2/12, otorgándole dos meses para informar

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sobre su cumplimiento. En mayo de 2012, la República Argentina dio respuesta a la CIDH, indicando que había trasladado el Informe de Fondo a las autoridades provinciales competentes, solicitando un plazo adicional para informar sobre las medidas adoptadas. La CIDH otorgó 22 prórrogas a la República Argentina. Dichas prórrogas fueron dadas a partir de que la CIDH observara avances en la implementación de sus recomendaciones. En octubre de 2017, las partes y la CIDH mantuvieron una reunión de trabajo en la cual se acordó que la República Argentina presentaría un proyecto detallado sobre el cumplimiento de las recomendaciones. En noviembre de 2017, la República Argentina presentó su proyecto, así como un nuevo informe y solicitud de prórroga. La solicitud de prórroga fue denegada y la CIDH consideró que, si bien se habían registrado avances, el proyecto estatal presentado solo ofrecía perspectivas de implementación en un largo período de tiempo y que no había expectativas de implementación de las recomendaciones en un plazo razonable. Por estas razones, en febrero de 2018, la CIDH sometió el caso a la Corte IDH.

Caso Comunidadades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (nuestra tierra) vs. Argentina Corte Interamericana de Derechos Humanos 6 de febrero de 2020 …Omissis… VI HECHOS …Omissis…

A) Introducción: Población indígena y criolla en los lotes 14 y 55 47. Múltiples comunidades de los pueblos indígenas Wichí (Mataco), Iyjwaja (Chorote), Komlek (Toba), Niwackle (Chulupí) y Tapy’y (Tapiete) habitan en una extensión de tierra antes considerada como lotes fiscales 14 y 55 (supra párr. 1 e infra párr. 80), en el Departamento Rivadavia de la Provincia argentina de Salta, en la región del Chaco Salteño. Ambos lotes son

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colindantes y en conjunto abarcan un área aproximada de 643.000 hectáreas. La zona limita con la República de Paraguay y el Estado Plurinacional de Bolivia. Lo dicho no resulta controvertido. …Omissis… 49. De acuerdo con afirmaciones expuestas en los peritajes de las señoras Naharro y Buliubasich, la presencia indígena en la zona es previa a 1629 y, por tanto, anterior a la conformación, en el siglo XIX, del Estado argentino. El primer dictamen pericial detalló que numerosos testimonios y documentos producidos entre el siglo XVIII y principios del siglo XX “mencionan la presencia de pueblos cazadores recolectores en el área del [río] Pilcomayo”. La mayoría de la población indígena, que ha continuado en el lugar hasta la actualidad, pertenece a la etnia Wichí. Distintos estudios “muestran la importancia de la relación […] con su tierra y territorio[,] señalando la amenaza que implica el desarrollo de actividades productivas que entran en contradicción con su forma de vida”. Documentación estatal indica que la población “aborigen” de la zona pertenece a las “denominadas protoculturas chaquenses”, y que se trata de “grupos nómades o semi-nomades de economía recolectora, cazadora y pescadora”. 50. El número de comunidades indígenas que se encuentran en los lotes 14 y 55 es variable, dada la dinámica constante de fragmentación y fusión comunitaria que caracteriza a estos pueblos (supra, párrs. 33). El Estado y los representantes han señalado la existencia de más de 2.000 familias indígenas. Los representantes afirmaron que para mayo de 2018 “las comunidades indígenas comprend[ían] alrededor de 2031 familias y aproximadamente 10.155 personas”. No hay controversia en cuanto a que se trata de comunidades pertenecientes a pueblos indígenas, ni sobre su vínculo ancestral con la tierra que habitan (infra nota a pie de página 88). 51. En la zona referida hubo presencia indígena de modo constante, y además la tierra fue ocupada, desde tiempo cercano a inicios del siglo XX, por personas identificadas como “criollas”, es decir, colonos no indígenas. En 1902 se fundó la Colonia Buenaventura y el gobierno nacional entregó 625 ha a familias “criollas” que se radicaron en el lugar; luego se fueron efectuando otras entregas, de superficies similares o mayores de tierra. No obstante, en 1905 el gobierno de Salta manifestó al gobierno nacional que lotes adjudicados como tierras fiscales nacionales podrían estar ubicados dentro del territorio provincial, y en efecto, con posterioridad, al menos a partir de 1967, quedó establecida formalmente la pertenencia de la tierra a la Provincia. 52. Las partes son contestes en que el número actual de familias criollas en la zona es superior a 465. Argentina indicó que se trata de “pequeños productores de subsistencia, dedicados fundamentalmente a la cría de ganado mayor” a

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“campo abierto” y, “en su mayoría”, sin contratar mano de obra. Varias familias criollas han instalado cercas de alambre.

C) Reclamos territoriales indígenas en el caso 56. La Corte dará cuenta a continuación de las incidencias que siguió el reclamo indígena sobre la tierra. A efectos de una mayor claridad en la exposición, se dividirán las circunstancias acaecidas durante cerca de 35 años (contando los primeros antecedentes) en etapas o fases. Las mismas responden, conforme ha podido notar este Tribunal, a modificaciones en el tipo de políticas estatales respecto a la propiedad indígena. Así, se expondrá: a) una primera fase (antes de 1999), en que el Estado recibió los primeros reclamos y avanzó hacia un reconocimiento unificado de la propiedad; b) una segunda fase (1999-2004), en que la política estatal se orientó hacia un reconocimiento fraccionado de la propiedad; c) una tercera fase (2005 y 2006), signada por la realización de un referéndum respecto a la propiedad y la creación de una entidad estatal específica para implementar acciones referidas a la tierra, y d) una cuarta fase (a partir de 2007), en que se desarrollan acuerdos entre criollos e indígenas y se efectúan acciones tendientes a su implementación. …Omissis…

D) Obras, actividades y proyectos sobre el territorio reclamado 86. Se ha presentado información que indica que en la zona de los lotes 14 y 55 se presentan actos de tala ilegal. Además, se ha indicado que la población criolla cría ganado y ha instalado alambrados. Esta información se detalla más adelante (infra párrs. 257 a 266). 87. También se exponen más adelante (infra párrs. 177, 178 y 180, y notas a pie de página 165 y 166) hechos y señalamientos relacionados con obras realizadas o proyectadas sobre el territorio, referidos a: a) la construcción de un puente internacional; b) la ruta nacional 86; c) la ruta provincial 54, y d) la exploración de hidrocarburos.

E) Acciones administrativas y judiciales iniciadas en el caso 88. Lhaka Honhat presentó acciones judiciales relacionadas con hechos del caso: a) el 11 de septiembre de 1995, una acción de amparo ante la Corte de Justicia de Salta (en adelante también “CJS”) solicitando la suspensión inmediata

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de las obras relativas al puente internacional (supra párr. 87 e infra párr 180); b) el 8 de marzo de 2000, una acción de amparo contra el Decreto 461/99 y la Resolución 423/99 (supra párr. 65), y c) el 11 de agosto de 2005, una acción declarativa de certeza ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante también “CSJN”) en contra de la ley de referéndum (supra párr. 71). Las actuaciones señaladas se narran más adelante (infra párrs. 297, 300 y 303). Por otra parte, en 2017 Lhaka Honhat solicitó en sede administrativa su reconocimiento como organización indígena (infra, nota a pie de página 148). No consta que esa solicitud fuera resuelta. VII FONDO 89. En el presente caso no está en debate que las comunidades indígenas hayan mantenido un vínculo ancestral con el territorio ni su derecho de propiedad sobre el mismo, reconocido en distintos actos normativos internos. La controversia refiere a si la conducta estatal ha permitido brindar seguridad jurídica al derecho de propiedad y su pleno ejercicio. Así, mientras Argentina ha indicado que ha obrado en forma diligente para garantizarlo, la Comisión y los representantes sostienen lo contrario. Asimismo, se ha señalado que actividades sobre el territorio han generado afectaciones al ambiente, a la alimentación y a la identidad cultural. En relación con esto, se han argüido violaciones a distintos derechos y diversas situaciones a considerar, inclusive procesos judiciales. …Omissis… VII.1 DERECHO DE PROPIEDAD COMUNITARIA INDÍGENA …Omissis…

B.2 Consideraciones de la Corte B.2.1 Aclaración sobre los actos estatales en el caso y el examen correspondiente …Omissis…

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115. Al respecto, de conformidad con las pautas ya indicadas (supra párrs. 93 a 98), la Corte ha indicado que las comunidades indígenas tienen derecho al otorgamiento de un “título de propiedad formal, u otra forma similar de reconocimiento estatal, que otorgue seguridad jurídica a la tenencia indígena de la tierra frente a la acción de terceros o de los agentes del propio Estado”. En este marco, deben reconocerse las formas y modalidades diversas y específicas de control, propiedad, uso y goce de los territorios por parte de las comunidades, sin interferencia de terceros (supra párr. 98). 116. Como se ha expresado (supra párr. 97), para materializar los derechos territoriales de los pueblos indígenas cobijados por el artículo 21 de la Convención, los Estados deben prever un mecanismo efectivo, mediante la adopción de medidas legislativas y administrativas necesarias. Los mismos deben cumplir las reglas del debido proceso legal consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. En virtud del artículo 2 de la Convención, los Estados deben adaptar su derecho interno para que estos mecanismos existan y sean adecuados y efectivos: deben suponer una posibilidad real para que las comunidades puedan defender sus derechos y ejercer el control efectivo de su territorio, sin ninguna interferencia externa. Asimismo, debe dejarse dicho que los pueblos indígenas tienen derecho a no ser sujetos a una demora irrazonable para una solución definitiva de su reclamo. 117. Las pautas anteriores deben ser confrontadas con lo que ha sucedido en el caso. Este Tribunal nota que, como se explicará, el Estado ha reconocido la propiedad comunitaria. Debe analizarse si ello se realizó en forma adecuada, compatible con la Convención. En ese sentido, ha habido distintos actos estatales relacionados con el reconocimiento de la propiedad, aunque los mismos no han sido el resultado del desarrollo de un procedimiento reglado, establecido en forma legal y previa. Lo que ha existido es un reclamo de la propiedad por parte de comunidades indígenas, formalizado en 1991, y luego una interacción entre las comunidades y el gobierno, cuyo derrotero a lo largo de los años ha presentado diversas incidencias, y en el que ha habido intervención de la población criolla y varios acuerdos con la misma, refrendados por actos normativos estatales. Esa interacción, que no se llevó a cabo siguiendo pautas procedimentales preestablecidas legalmente, derivó en distintos actos de gobierno: básicamente, Decretos del Poder Ejecutivo salteño, que en distinto modo fueron avanzando en el reconocimiento de la propiedad. …Omissis… 122. Considerando lo expuesto, la Corte pasa a analizar la conducta estatal observando la sucesión de actos en orden cronológico.

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B.2.2 Actos realizados para el reconocimiento de la propiedad B.2.2.1 Antes de 1999 123. Como surge de la exposición de hechos, hay antecedentes de reclamos indígenas sobre los lotes 14 y 55 que ocurrieron hace más de 35 años. No obstante, de conformidad con la información allegada a este Tribunal, en el marco temporal de su competencia (supra párr. 13 y nota a pie de página 45) fue en julio de 1991 cuando, por primera vez, se formalizó un reclamo (supra párr. 59). La conducta estatal será evaluada a partir de este momento. 124. En diciembre de 1991 fue dictado el Decreto No 2609/91, que dispuso unificar los lotes 14 y 55 para luego “adjudicar”, mediante un “[t]ítulo [ú]nico de [p]ropiedad” (supra párr. 60). Aunque esa finalidad no se satisfizo durante ese período, la Corte no encuentra que antes de 1999 el Estado adoptara una conducta contraria a sus obligaciones internacionales sustantivas. […] B.2.2.2 Entre 1999 y 2004 125. En 1999 se advierte un cambio en la conducta estatal, a partir del Decreto 461/99, por medio del cual la Provincia realizó adjudicaciones de parcelas dentro del lote 55 a algunos individuos y comunidades indígenas allí asentadas. El Decreto buscó asignar parcelas en contravención a la unidad del territorio indígena y a lo establecido por el propio Estado mediante el Decreto 2609/91 (supra párrs. 60 y 124). La Corte de Justicia de Salta declaró en 2007 “sin efecto” el Decreto 461/99 (infra párr. 300), señalando que el mismo fue dictado sin que el proceso anterior cumpliera la “salvaguarda de los derechos fundamentales de los pobladores aborígenes” pues se había “impedido […] que estos tuvieran la adecuada oportunidad de hacer conocer sus opiniones en defensa de los derechos que esgrimen sobre las tierras”. …Omissis… B.2.2.4 El proceso de acuerdos a partir de 2007 130. Como surge de los hechos, luego de la realización del referéndum y pese a ello, de modo desvinculado del resultado que arrojó, prosiguieron las conversaciones entre las partes. Luego de reuniones desarrolladas en 2006 y 2007, el 23 de octubre de ese último año se dictó el Decreto 2786/07 que aprobó formalmente el Acta-Acuerdo del día 17 del mismo mes, precedida a su vez de otros acuerdos (supra párrs. 74 y 75). A partir de ese Decreto y del Decreto 1498/14, emitido en 2014, el Estado ha reconocido mediante actos jurídicos el derecho de propiedad de las comunidades indígenas y su extensión de 400.000 ha.

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131. El Decreto 2786/07 mandó una serie de actos posteriores, señalándolos como requisitos previos para “entrega[r]” la titularidad de las tierras y las escrituras públicas correspondientes. Previó un método de acuerdos de partes para las definiciones territoriales precisas y también que una vez concluidas “todas las gestiones necesarias”, se daría intervención a los órganos gubernamentales correspondientes para concretar las “operaciones [que] fueren menester”. Todo ello para lograr la “entrega definitiva de la titularidad de las tierras” y el “otorga[miento de] las respectivas escrituras públicas a los beneficiarios sin costo alguno para los mismos”. Desde 2007 y hasta la actualidad se ha desarrollado un proceso signado por la intervención estatal a través de la UEP50 y el diálogo entre pobladores criollos e indígenas, a fin de lograr acuerdos para el deslinde definitivo de la propiedad y el traslado de la población criolla. 132. Este proceso no ha concluido. Luego de instaurado, en 2012 se expidió el Decreto 2398/12 el cual previó que cada comunidad determinara “la modalidad de título” de la tierra, ello a pesar de citar en sus fundamentos el Decreto 2786/07, que por remisión al Acta-Acuerdo que lo precedía, mandaba que se “respet[ara]” la “continuidad” de la tierra y las recomendaciones de la Comisión Interamericana, que instaban al Estado a “formaliza[r]” la propiedad considerando el “derecho a un territorio indiviso”. La Corte considera que el referido señalamiento del artículo 1 del Decreto 2398/12 sobre la “modalidad de título” resultó contrario a la seguridad jurídica requerida para satisfacer el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas. En 2014 el Decreto 1498/14 previó que por intermedio de la UEP y acuerdos de parte se realizaría la delimitación y determinación específica de los lotes. 133. Debe resaltarse que el Estado ha manifestado que la “entrega” del título único comunitario depende de la culminación del referido proceso de “acuerdos” (supra párr. 111). Los representantes, por su parte, han aducido que la garantía de los derechos territoriales indígenas no puede supeditarse a la voluntad de terceros, por lo que debe existir algún “mecanismo alternativo” frente a la falta de acuerdos. (supra párr. 106). 134. A fin de valorar adecuadamente el proceso de diálogo y acuerdos referido, este Tribunal considera apropiado efectuar algunas consideraciones. Ello, fundamentalmente, dadas las características del caso, en que están implicadas no solo comunidades indígenas, sino también un número significativo de familias “criollas”, cuyo vínculo con la tierra resulta determinante para su modo de vida.

50. Nota de los autores: la Unidad Ejecutora Provincial (UEP) fue creada por el Decreto provincial 939/05 con la finalidad de ser la autoridad encargada de identificar la zona de ocupación tradicional y de traslado de criollos, así como verificar los acuerdos de relocalización.

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B.2.2.4.1 El diálogo con la población criolla 135. El Estado ha caracterizado a las familias criollas como “pobladores rurales vulnerables” (supra párr. 112). La perita Buliubasich se refirió a ellas como un grupo “empobrecido”. La visita a terreno brindó una percepción acorde a tales caracterizaciones. 136. La Corte no puede soslayar que el Estado tiene deberes respecto de la población criolla, en tanto que, dada su situación de vulnerabilidad, debe adoptar acciones positivas tendientes a garantizar sus derechos. 137. Ahora bien, como ya se ha dicho, no está en duda la propiedad de las comunidades indígenas sobre 400.000 ha de los lotes 14 y 55. El Estado, a fin de garantizar ese derecho, ha debido concretar el deslinde de la propiedad indígena, así como adoptar acciones para concretar el traslado o reubicación de población criolla fuera de la misma. Sin perjuicio de ello, no puede hacerse caso omiso al modo en que el Estado tiene que cumplir con su obligación. En ese sentido, Argentina debe actuar observando los derechos de la población criolla (infra, párr. 329 d), y nota a pie de página 323). …Omissis… B.2.2.4.2 El proceso seguido en el caso 140. En el curso del proceso aducido, que no ha concluido, sucedieron diversas circunstancias. Entre ellas, ocurrieron las que siguen. En 2008 se creó un equipo técnico, integrado por la UEP, para avanzar en la entrega de tierras. […] …Omissis… 142. Los representantes han descrito la metodología que se sigue actualmente, a través de la labor de la UEP, refiriendo los pasos del procedimiento del siguiente modo: 1) acuerdos (entre indígenas y criollos), croquis y protocolización; 2) trabajo de agrimensura; 3) titulación; 4) relocalización de familia y ganado (y “en paralelo” la realización de “las obras de infraestructura necesarias para tal efecto”). …Omissis… 144. La Corte, más allá de valorar positivamente el proceso de acuerdos, considera que, ciertamente, los procedimientos deben ser aptos para garantizar la propiedad de las comunidades indígenas sobre su territorio. El Estado no puede supeditar dicha garantía a la voluntad de particulares. Ahora bien, el Acta-Acuerdo aprobada por el Decreto 2786/07 señalaba que “en caso de falta

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de acuerdo se invitar[ía] a las partes a someterse a un proceso arbitral” y que en caso de no hacerlo “se recurrirá a la decisión jurisdiccional que corresponda”. No consta que se estableciera un modo para determinar cuándo el intento de lograr un acuerdo fracasó definitivamente, pero tampoco que se hayan intentado llevar a cabo estos procesos arbitrales o judiciales. En atención a lo dicho, la Corte no tiene elementos para concluir que el Estado, por el motivo señalado por los representantes, hiciera inefectivos los procedimientos de acuerdos. 145. El último Decreto que implicó un acto de reconocimiento de la propiedad, que se encuentra actualmente vigente, es el 1498/14 de 2014. En sus fundamentos se manifiesta que con ese acto “se da cumplimiento con la titulación de las tierras”. Su articulado, establece la “propiedad comunitaria” de un 58,27% de los “inmuebles nomenclatura catastral Matrículas N° 175 y 5557 del Departamento Rivadavia” (que son los lotes 14 y 55) a 71 comunidades indígenas, y un “condominio”, de conformidad con las normas del Código Civil, de los mismos lotes, a favor de “solicitantes” criollos. Asimismo, “reservó” 6,34% de la tierra para Salta, destinado a obras de infraestructura para “todo otro destino que resulte menester a los fines de la consecución de los acuerdos de parte y determinación específica de los lotes asignados”. Previó la futura “delimit[ación]” y “determinación específica de los territorios y lotes”, y que ésta “se realizar[ía] por intermedio de la U[EP]”. 146. El Decreto 1498/14 reconoce claramente la propiedad de comunidades indígenas sobre su territorio. No obstante, también establece sobre la tierra respectiva un “condominio” a favor de personas criollas. Por ello, y dado sus propios términos, que establecen un derecho de propiedad de criollos y comunidades indígenas sobre la misma tierra y prevén acciones futuras de “determinación” y “delimitación”, el Decreto no puede entenderse como un acto final respecto a la satisfacción estatal del derecho de propiedad de las comunidades. En ese mismo sentido, si bien el Estado aseveró que el Decreto 1498/14 constituía el “título único” reclamado por las comunidades, también afirmó que para “la entrega del título único” era necesario concluir acuerdos (supra, párrs. 110, 111 y 133). Por ende, si bien es posible entender el Decreto 1498/14 como un acto que reconoce el derecho de propiedad de las comunidades y le brinda mayor seguridad jurídica, ello sólo es así en tanto se lo entienda como un acto que previó la ulterior modificación de la situación que estableció. No obstante, esa situación todavía permanece inalterada. 147. La Corte advierte la complejidad del caso y las dificultades que ha tenido el Estado para concretar las acciones necesarias para garantizar adecuadamente el derecho de propiedad. Argentina destacó la complejidad que conlleva “el traslado de personas criollas, adultos, adolescentes y niños y niñas, familias enteras con su ganado y unidades económicas de subsistencia, para lo cual resulta necesario,

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con carácter previo […], la realización de las obras de infraestructura necesarias que garanticen el acceso al agua potable, salud, seguridad, educación, energía, accesibilidad de caminos, alambrados para contener el ganado y que no invada territorio de las comunidades, entre otras”. Informó, asimismo, que el “proceso participativo para la regularización dominial” ha requerido “redoblar los esfuerzos en tiempo y en la cantidad de recursos humanos”. Además, aunque no en todos sus aspectos está necesariamente vinculado a la garantía de la propiedad comunitaria, la Corte toma nota también que el Estado señaló haber avanzado en un “Plan de obras” en la zona, que según informó, conlleva importantes erogaciones económicas y continúa “en proceso”, para garantizar “no solo el derecho de propiedad”, sino también “el acceso a la salud y educación y la mejora en la transitividad e ingreso a la zona, entre otros”. 148. Este Tribunal, en razón de lo anterior, nota y valora las acciones estatales, pero no puede dejar de advertir que el derecho a la propiedad comunitaria indígena no se encuentra plenamente concretado o garantizado, pese a que han transcurrido más de 28 años desde los primeros reclamos que pueden ser examinados por la Corte. 149. Por lo expuesto, la Corte entiende, por una parte, que el Estado reconoció, mediante actos jurídicos, el derecho de propiedad de las comunidades indígenas. Existe, en este sentido, un título o reconocimiento jurídico de la propiedad. Asiste entonces razón al Estado en cuanto a que el derecho “está fehacientemente reconocido”. No obstante, por otro lado, este Tribunal no puede soslayar que el reconocimiento de la propiedad indígena debe efectuarse dotando de seguridad jurídica al derecho, de modo que sea oponible frente a terceros. Las acciones tendientes a esta finalidad no han sido completadas. El Decreto 1498/14, en ese sentido, debe entenderse como un acto cuya ejecución no se ha concretado, siendo que su mismo texto prevé acciones futuras. Por ello el reconocimiento jurídico existente no es todavía adecuado o suficiente para el pleno ejercicio del derecho de propiedad. Aunque este Tribunal valora los avances efectuados por el Estado, debe concluir que el derecho de propiedad de las comunidades indígenas sobre su territorio no se encuentra satisfecho. 150. Al respecto, sin perjuicio de algunas diferencias en los datos presentados por los representantes y el Estado, lo cierto es que de acuerdo a información de ambas partes, los procedimientos que Argentina indicó necesarios para la “entrega” del “título único” no han concluido, estando pendiente todavía una proporción significativa de actos por concretar. Los representantes han indicado que falta la concreción de más de un 99% de los traslados (supra párr. 108), y el Estado, en 2017, afirmó que necesitaría 8 años más para completar el proceso (supra párrs. 85 e infra párrs. 315 y 323). A su vez, el propio Estado indicó que hay tareas de demarcación pendientes (supra párr. 111).

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B.2.3 Evaluación de la conducta estatal seguida 151. De acuerdo a lo expresado es claro que los procedimientos instaurados no han resultado medidas suficientes, en tanto que no han logrado, después de más de 28 años de que fuera reclamado el reconocimiento de la propiedad, la plena garantía de ese derecho de las comunidades indígenas habitantes de los lotes 14 y 55 sobre su territorio. 152. Ahora bien, a fin de dimensionar adecuadamente las características de la falta de garantía del derecho de propiedad, debe hacerse notar algunas particularidades en cuanto a su relación con el derecho a la personalidad jurídica y con normas generales de derecho interno. …Omissis… 160. Debe dejarse establecido que a partir de normativa de jerarquía constitucional (supra párr. 54), no puede dudarse de que el Estado reconoce el derecho de propiedad comunitaria indígena y que el mismo, como también ha señalado el perito Solá, debe entenderse operativo, en cuanto el Estado tiene el deber inmediato e incondicionado de observarlo. La eventual falta de disposiciones normativas internas no excusa al Estado. Sin perjuicio de ello, es procedente considerar si las particularidades del sistema normativo estatal han implicado un obstáculo adicional a la salvaguarda del derecho de propiedad relevante en el caso. 161. A tal efecto, dado el sistema federal que rige en Argentina, en primer término, es necesario dejar sentado que es relevante la evaluación del orden normativo nacional y provincial. Como surge de la exposición de normas efectuada en el apartado de “Hechos” de esta Sentencia (supra párrs. 54 y 55), el Código Civil y Comercial, de aplicación en el ámbito nacional y también en las provincias, prevé el derecho de propiedad comunitaria. Por otra parte, las facultades provinciales y nacionales respecto a derechos de pueblos indígenas son “concurrentes”, es decir, comunes a ambos niveles estatales, y los máximos tribunales a nivel nacional y salteño han indicado que normas nacionales operan como un “piso mínimo” al respecto. Por lo expuesto, aunque en el caso han intervenido autoridades salteñas, y ha sido el Estado Provincial el que ha efectuado actos normativos tendientes al reconocimiento de propiedad, es relevante examinar la legislación nacional. 162. Dicho lo anterior, debe señalarse la insuficiencia de la normativa argentina existente en cuanto a procedimientos de reclamación de la propiedad indígena. Como se ha indicado (supra párrs. 116 y 118), el modo en que se prevean estos procedimientos tiene relación con los artículos 2, 21, 8 y 25 de la Convención.

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163. Debe notarse, que la ley 6.681 de Salta adhirió a la ley nacional 23.302 (supra párr. 55). Esta última, así como su Decreto reglamentario 155/1989 (supra párr. 54), no prevé un procedimiento que permita reclamar, como un derecho fundamental que debe ser reconocido, el derecho de propiedad comunitaria. Las normas indicadas solo contemplan que las autoridades realizarán “gestiones” tendientes a la entrega de tierras. Por otra parte, la ley 7.121 de Salta (supra párr. 55) indica que la propiedad comunitaria debe adecuarse a “una de las distintas formas admitidas por la ley”, pero de conformidad con la información con que cuenta la Corte, no se ha regulado en la legislación general una forma propia de propiedad comunitaria ni procedimientos particulares a tal efecto. 164. La falta de aptitud del régimen normativo aludido para tratar en forma adecuada y suficiente la cuestión de la propiedad indígena se infiere de la propia normativa nacional posterior a la reforma constitucional de 1994 (supra párr. 54). Aquella normativa, como se explica seguidamente, señala una situación de “emergencia” de la propiedad indígena y la necesidad de adoptar legislación y procedimientos específicos al respecto. En ese sentido, es con base en los propios señalamientos estatales, referidos en las disposiciones que se indican a continuación, que la Corte entiende que el régimen legal existente en el Estado no es apto para observar el derecho de propiedad comunitaria. …Omissis…

C) Derecho a la participación en relación con proyectos u obras sobre la propiedad comunitaria 169. Resta considerar, en relación con el derecho de propiedad, proyectos y obras que, conforme se ha alegado, se han llevado a cabo sin respetar derechos de las comunidades indígenas. …Omissis… C.2 Consideraciones de la Corte 173. A fin de garantizar el uso y goce de la propiedad colectiva, el Estado debe cumplir ciertas salvaguardas, que se enuncian en el párrafo siguiente. Las mismas son debidas a fin de resguardar la propiedad y también en función del derecho de los pueblos indígenas a participar en decisiones que afecten sus derechos. Conforme la Corte ha indicado, en razón de los “derechos políticos” de participación receptados en el artículo 23 de la Convención, en cuestiones

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atinentes a sus tierras, los pueblos indígenas deben ser consultados de forma adecuada a través de instituciones representativas de los mismos. 174. De acuerdo con lo que ha indicado la Corte, respecto a obras o actividades dentro del territorio indígena, el Estado, por una parte, debe observar los requisitos comunes a toda limitación al derecho de propiedad por “razones de utilidad pública o de interés social” de acuerdo al artículo 21 de la Convención, lo que implica el pago de una indemnización. Por otra parte, debe cumplir “con las siguientes tres garantías”: en primer lugar, “asegurar la participación efectiva” de los pueblos o comunidades, “de conformidad con sus costumbres y tradiciones”, deber que requiere que el Estado acepte y brinde información, y que implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. En segundo lugar, debe “garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro de[l] territorio a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto […] ambiental”. En tercer lugar, debe garantizar que las comunidades indígenas “se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio”. 175. Por medio de los requisitos anteriores, se busca “preservar, proteger y garantizar la relación especial” que los pueblos indígenas tienen con su territorio, la cual a su vez, garantiza su subsistencia. Si bien la Convención no puede interpretarse de modo que impida al Estado realizar, por sí o a través de terceros, proyectos y obras sobre el territorio, el impacto de los mismos no puede en ningún caso negar la capacidad de los miembros de los pueblos indígenas y tribales a su propia supervivencia. …Omissis… C.2.2 Puente internacional y obras conexas …Omissis… 181. La Corte destaca que la obra en cuestión se trató de un puente internacional. En ese sentido, resulta un emprendimiento relevante en cuanto al tránsito fronterizo y el comercio internacional. En una obra de tal tipo está involucrada la gestión y política estatal respecto de las fronteras territoriales, así como decisiones con implicancias económicas. Por ello, resulta involucrado el interés del Estado y su soberanía, así como la gestión gubernamental de interés de la población argentina en general. 182. La Corte reconoce, entonces, que la importancia de la obra ameritaba una evaluación cuidadosa, que tuviera en cuenta las implicancias expuestas. Ello, no obstante, no autoriza al Estado a inobservar el derecho de las comunidades a ser consultadas. Al respecto, debe destacarse que en su contestación, Argentina

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manifestó que el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas había “considera[do] que la construcción del Puente Internacional sobre el río Pilcomayo Misión La Paz (Argentina) – Pozo Hondo (Paraguay), así como otros caminos y edificios diversos, modifica sensiblemente la forma de vida de las comunidades indígenas y que habría sido oportuna la celebración de consultas, así como un [i]nforme sobre el impacto medioambiental de esas obras”. 183. La Corte advierte, en concordancia con lo anterior, que en efecto no consta que hubiera existido proceso de consulta previa. …Omissis… VII.2 DERECHOS DE CIRCULACIÓN Y DE RESIDENCIA, A UN MEDIO AMBIENTE SANO, A UNA ALIMENTACIÓN ADECUADA, AL AGUA Y A PARTICIPAR EN LA VIDA CULTURAL EN RELACIÓN CON LAS OBLIGACIONES DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS …Omissis… 273. La Corte advierte que los hechos referidos muestran que la presencia de criollos en el territorio indígena, así como distintas actividades, han generado un impacto. La cuestión a determinar es, si en el caso, dicho impacto ha implicado el menoscabo a derechos específicos, en forma adicional a la mera interferencia con el goce de la propiedad, cuestión ya examinada en el capítulo anterior de esta Sentencia. Además, en su caso, debe determinarse si es atribuible al Estado el daño acaecido. 274. La Corte entiende que corresponde tener en consideración la interdependencia de los derechos analizados y la vinculación que presenta el goce de los mismos en las circunstancias del caso. Asimismo, tales derechos no deben ser entendidos en forma restrictiva. Ya se ha dicho (supra párrs. 203, 209, 222, 228, 243 a 247 y 251) que el ambiente se encuentra relacionado con otros derechos, y que hay “amenazas ambientales” que pueden impactar en la alimentación, el agua y en la vida cultural. Por otra parte, no cualquier alimentación satisface el derecho respectivo, sino que la misma debe ser aceptable para una cultura determinada, lo que lleva a tener en cuenta valores no relacionados con la nutrición. La alimentación, a su vez, es indispensable para el goce de otros derechos, y su carácter “adecuado” puede depender de factores ambientales y culturales. La alimentación es, en sí, una expresión cultural. En ese sentido, puede considerarse a la alimentación como uno de los “rasgos distintivos” que caracterizan a un grupo social, quedando comprendido, por ende, en la protección del derecho a la

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identidad cultural a través de la salvaguarda de tales rasgos, sin que ello implique negar el carácter histórico, dinámico y evolutivo de la cultura. 275. Lo expresado es, a su vez, más evidente respecto de pueblos indígenas, en relación a los que normas específicas mandan la salvaguarda de su ambiente, la protección de la capacidad productiva de sus tierras y recursos, y a la consider como “factores importantes del mantenimiento de su cultura” actividades tradicionales y relacionadas con su economía de subsistencia, como caza, recolección y otras (supra párrs. 247 y 248). Así, la Corte ha destacado que “la falta de acceso a los territorios y los recursos naturales correspondientes puede exponer a las comunidades indígenas a […] varias violaciones de sus derechos humanos, además de ocasionarles sufrimiento y perjudicar la preservación de su forma de vida, costumbres e idioma”. Asimismo, ha advertido que los Estados deben proteger “la estrecha relación que [los pueblos indígenas] mantienen con la tierra” y “su proyecto de vida, tanto en su dimensión individual como colectiva”. 276. Ahora bien, el Estado no ha admitido un daño ambiental, y ha sostenido, en relación con la alimentación y la identidad cultural, que no hay prueba de desnutrición o déficit alimentario y que son las mismas comunidades las que han introducido cambios a su forma de vida (supra párrs. 192 y 193). 277. La Corte entiende que la aseveración estatal implica un entendimiento restrictivo o limitado de los derechos en cuestión, que no considera su interdependencia y particularidades respecto a pueblos indígenas. 278. Considerando las pautas antes expresadas, este Tribunal entiende que sí hubo un impacto relevante en el modo de vida de las comunidades indígenas respecto de su territorio. Es preciso aclarar las características de ese impacto. 279. La perita Yáñez Fuenzalida, en cuanto a la “pertinencia cultural” que debe tener el “título que reconoce la propiedad y posesión colectiva indígena sobre sus tierras ancestrales”, explicó que ello implica que el título sea idóneo para reconocer las formas “específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo”. Por ello afirmó que, en el caso, el Estado debe proveer un “título de dominio que reconozca [la] especificidad étnica y cultural [de las] comunidades […] que utilizan el territorio en circuitos de trashumancia que se van trazando de conformidad con su tradición cultural y la disponibilidad efectiva de recursos naturales para su subsistencia, ocupando la totalidad del hábitat que configura su territorio tradicional y cuyos recorridos […] se superponen, traslapan y cruzan entre sí”. La perita concluyó que “si no se reconoce la propiedad comunal indígena se podría vulnerar otros derechos conexos como son[, entre otros,] el derecho a la identidad cultural, a la supervivencia organizada como pueblo [y] a la alimentación”. Lo expuesto es relevante puesto que, como ya se ha determinado en esta Sentencia, el Estado no ha garantizado en forma adecuada el derecho de propiedad.

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280. La perita Naharro refirió estudios que denotan como “altamente probable” que la “ganadería vacuna esté acelerando procesos de deterioro ambiental”, y que la “distribución espacial del pastoreo […] estaría generando […] deterioro ecosistémico”… …Omissis… 283. Sobre lo anterior, la Corte nota que tanto el Estado como los representantes son contestes en sostener que ha habido cambios en la forma de vida de las comunidades indígenas, señalando los representantes “alteraciones” en sus “costumbres”, “hábitos sociales e individuales”, “prácticas económicas” y “concepciones” (supra párrs. 189 y 193). 284. Ahora bien, en primer término, es preciso dejar sentado que, dado el carácter evolutivo y dinámico de la cultura, pautas culturales propias de los pueblos indígenas pueden ir modificándose a lo largo del tiempo y a partir de su contacto con otros grupos humanos. Desde luego, ello no priva a los pueblos respectivos de su carácter indígena. A su vez, esta característica dinámica no puede, por sí misma, llevar a negar la ocurrencia, según los casos, de reales daños a la identidad cultural. En las circunstancias del caso, los cambios en la forma de vida de las comunidades, advertidos tanto por el Estado como por los representantes, han estado relacionados con la interferencia, en su territorio, de pobladores no indígenas y actividades ajenas a sus costumbres tradicionales. Esta interferencia, que nunca fue consentida por las comunidades, sino que se enmarcó en una lesión al libre disfrute de su territorio ancestral, afectó bienes naturales o ambientales de dicho territorio, incidiendo en el modo tradicional de alimentación de las comunidades indígenas y en su acceso al agua. En este marco, las alteraciones a la forma de vida indígena no pueden ser vistas, como pretende el Estado, como introducidas por las propias comunidades, como si hubiera sido el resultado de una determinación deliberada y voluntaria. Por ello, ha existido una lesión a la identidad cultural relacionada con recursos naturales y alimentarios. …Omissis… 286. Establecido lo anterior, corresponde examinar si el Estado tiene responsabilidad en tal lesión. 287. Es evidente, a partir de los hechos, que el Estado ha tenido conocimiento de todas las actividades referidas. También es claro que el Estado ha adoptado distintas acciones (supra párrs. 267 a 269). No obstante, las mismas no han sido efectivas para detener las actividades lesivas. Surge de los hechos que, luego de más de 28 años de iniciado el reclamo indígena respecto del territorio, continúa la presencia del ganado y alambrados. En cuanto a la tala ilegal, su carácter

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clandestino impide tener certeza de en qué medida ésta sigue produciéndose. Sin embargo, el Estado no ha negado que se hayan cometido estos actos, los cuales han sido denunciados por los representantes al menos hasta el año 2017. 288. En el presente caso, la falta de efectividad de las acciones estatales se enmarca, además, en una situación en la que el Estado no ha garantizado a las comunidades indígenas la posibilidad de determinar, libremente o mediante consultas adecuadas, las actividades sobre su territorio. 289. Por lo dicho, la Corte determina que Argentina violó, en perjuicio de las comunidades indígenas víctimas del presente caso, sus derechos, relacionados entre sí, a participar en la vida cultural, en lo atinente a la identidad cultural, a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada, y al agua, contenidos en el artículo 26 de la Convención Americana, en relación con la obligación de garantizar los derechos prevista en el artículo 1.1 del mismo instrumento. …Omissis… VIII REPARACIONES …Omissis… B.2 Medidas para la restitución del derecho de propiedad B.2.1 Delimitación, demarcación y titulación 326. La Corte ha entendido que, si bien el Decreto 1498/14 resulta un acto de reconocimiento del derecho de propiedad, ello conlleva actos posteriores, aun no realizados, de “determinación” y “delimitación” de la propiedad. 327. Por ello, la Corte ordena al Estado adoptar y concluir las acciones necesarias, sean estas legislativas, administrativas, judiciales, registrales, notariales o de cualquier otro tipo, a fin de delimitar, demarcar y otorgar un título colectivo que reconozca la propiedad de todas las comunidades indígenas víctimas (supra párr. 309) sobre su territorio, es decir, sobre una superficie de 400.000 hectáreas en la tierra identificada como lotes con las matrículas catastrales 175 y 5557 del Departamento de Rivadavia, en la Provincia argentina de Salta, y antes identificada como lotes fiscales 14 y 55 (supra párrs. 1, 47, 80, 145 y notas a pie de página 30 y 79). A efectos del cumplimiento de esta medida, deberán observarse las siguientes pautas: 1.- El título debe ser único; es decir, uno para el conjunto de todas las comunidades indígenas víctimas y relativo a todo el territorio, sin subdivisiones ni

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fragmentaciones. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte considera pertinente aclarar que el carácter “único” del título, antes expresado, no obsta a los acuerdos que pudieran tener las comunidades víctimas entre sí sobre el uso de su territorio común. 2.- Dicho título debe garantizar el carácter colectivo o comunitario, de administración autónoma, imprescriptible, inembargable, no enajenable ni susceptible de gravámenes o embargos de la propiedad de la superficie indicada. 3.- A efectos del cumplimiento de esta medida, debe tenerse en cuenta, como referencia, el mapa entregado por Lhaka Honhat, aludido en las consideraciones del Decreto 1498/14 (supra párr. 81). B.2.2 Obligación de consulta previa 328. El Estado debe abstenerse de realizar actos, obras o emprendimientos sobre el territorio indígena que puedan afectar su existencia, valor, uso o goce por parte de las comunidades víctimas, u ordenar, requerir, autorizar, tolerar o consentir que terceros lo hagan. En caso de realizarse alguno de los actos indicados, debe estar precedido, según corresponda, de la provisión de información a las comunidades indígenas víctimas, así como de la realización de consultas previas adecuadas, libres e informadas, de acuerdo a pautas señaladas por la Corte en la presente Sentencia (supra párrs 174 y 175). Esta conducta debe ser observada por el Estado en forma inmediata a partir de la notificación de la presente Sentencia; será supervisada por la Corte hasta tanto se determine el cumplimiento de la medida, antes ordenada, consistente en delimitar, demarcar y otorgar un título colectivo que reconozca la propiedad de territorio (supra párr. 327). B.2.3 Traslado de la población criolla 329. A efectos de garantizar el pleno ejercicio del derecho de propiedad sobre su territorio por parte de las comunidades indígenas víctimas, y como surge de los acuerdos alcanzados entre las mismas, el Estado y la Organización de Familias Criollas en 2007, aprobados por el Decreto 2786/07 y considerados como antecedentes por el Decreto 1498/14, deben concretarse acciones para el traslado de la población criolla fuera del territorio indígena definido de acuerdo a lo ya ordenado (supra párr. 327). Para el logro de tal fin, la Corte ordena al Estado hacer efectivo el traslado de la población criolla, de acuerdo a las pautas que se fijan a continuación: a) El Estado debe promover procedimientos tendientes al traslado voluntario de la población criolla, procurando evitar desalojos compulsivos. b) A fin de garantizar lo anterior, durante los primeros tres años contados a partir de la notificación de la presente Sentencia, las autoridades estatales, judiciales,

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administrativas o de cualquier índole, provinciales o nacionales, no podrán ejecutar acciones de desalojo forzoso o compulsivo de pobladores criollos. c) Sin perjuicio del proceso de acuerdos establecido a partir del Decreto 2786/07 de 2007 en adelante, y descrito en esta Sentencia, el Estado deberá poner a disposición de los interesados procesos de mediación o arbitrales para determinar las condiciones del traslado; en caso de no acudirse a los mismos, podrá recurrirse a la vía jurisdiccional que corresponda. En el marco de cualquiera de los procesos referidos, quienes concurran a ellos podrán aducir sus pretensiones y los derechos que consideren que les asisten, mas no podrán cuestionar el derecho de propiedad comunitaria indígena determinado en esta Sentencia y, consecuentemente, tampoco la procedencia del traslado fuera del territorio indígena. Las autoridades que eventualmente resuelvan en tales procesos no podrán adoptar decisiones que impidan el cumplimiento de esta Sentencia. d) En cualquier caso, las autoridades competentes, administrativas, judiciales o de cualquier carácter, deberán procurar que el traslado de la población criolla se haga efectivo resguardando los derechos de dicha población. En ese sentido, debe posibilitarse de modo efectivo el reasentamiento o acceso a tierras productivas con adecuada infraestructura predial (inclusive implantación de pasturas y acceso a agua para producción y consumo suficientes, así como instalación de alambrados necesarios) y, en su caso, asistencia técnica y capacitación para la realización de actividades productivas. 330. El Estado debe remover del territorio indígena los alambrados y el ganado perteneciente a pobladores criollos. B.3 Medidas para la restitución de los derechos al medio ambiente sano, a la alimentación, al agua y a la identidad cultural 331. Por otra parte, se ha señalado en esta Sentencia que la presencia de ganado en el territorio de las comunidades indígenas víctimas y actividades desarrolladas por la población criolla ha afectado el agua existente en el lugar y el acceso de comunidades indígenas al agua potable. Además, se ha indicado la degradación ambiental que produce la tala ilegal. Se ha determinado la vulneración de los derechos a un medio ambiente sano, a alimentación adecuada, al agua y a la identidad cultural. B.3.1. Acciones dirigidas al agua, la alimentación y los recursos forestales 332. Sin perjuicio de las acciones de atención de situaciones urgentes que el Estado pueda realizar, esta Corte ordena al Estado que, en el plazo máximo de seis meses a partir de la notificación de la presente Sentencia, presente a la Corte

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un estudio en que identifique, dentro del conjunto de personas que integran las comunidades indígenas víctimas, situaciones críticas de falta de acceso a agua potable o alimentación, que puedan poner en grave riesgo la salud o la vida, y que formule un plan de acción en el que determine las acciones que el Estado realizará, que deben ser aptas para atender tales situaciones críticas en forma adecuada, señalando el tiempo en que las mismas serán ejecutadas. El Estado deberá comenzar la implementación de las acciones indicadas en el plan de acción en forma inmediata a la presentación del mismo a este Tribunal. […] 333. Adicionalmente a las acciones ordenadas en el párrafo anterior, a efectos de lograr de forma permanente que la prestación de bienes y servicios básicos sea adecuada y periódica, así como una razonable preservación y mejora de los recursos ambientales, el Estado deberá elaborar un estudio, en el plazo máximo de un año a partir de la notificación de esta Sentencia, en el que establezca las acciones que deben instrumentarse para: a) la conservación de las aguas, superficiales o subterráneas, existentes en el territorio indígena dentro de los lotes 14 y 55, que sean de utilización por parte de las comunidades indígenas víctimas, así como para evitar su contaminación o remediar la contaminación ya existente; b) garantizar el acceso permanente a agua potable por parte de todas las personas integrantes de las comunidades indígenas víctimas en este caso; c) evitar que continúe la pérdida o disminución de recursos forestales en el territorio indicado, así como procurar su paulatina recuperación, y d) posibilitar de forma permanente a todas las personas integrantes de las comunidades indígenas víctimas en el presente caso, el acceso a alimentación en forma nutricional y culturalmente adecuada. …Omissis… 334. Una vez que el Estado remita al Tribunal el estudio, el mismo será transmitido a la Comisión y a los representantes, a efectos de que remitan las observaciones que estimen pertinentes. La Corte, teniendo en cuenta el parecer de la Comisión y las partes, y en correspondencia con los términos de esta Sentencia, podrá disponer que el Estado requiera a los especialistas que completen o amplíen el estudio. Una vez que la Corte, luego de evaluar el estudio con base en lo señalado, así lo determine, el Estado deberá implementar las acciones que el estudio indique. La Corte supervisará la implementación de las acciones respectivas hasta que evalúe que cuenta con información suficiente para considerar cumplida la medida de reparación ordenada. …Omissis…

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336. En cuanto a la tala ilegal, este Tribunal nota que el Estado ha afirmado que realiza tareas de “monitoreo” y “seguimiento”, inclusive a partir de “denuncias”. Por lo tanto, sin perjuicio de las medidas ordenadas, este Tribunal insta al Estado a continuar con sus acciones de monitoreo y seguimiento, y adoptar otras que sean eficaces a tal fin. En particular, la Corte exhorta al Estado a mantener o instalar puestos de control, en concordancia con lo que fue previsto por el Decreto 2786/07. Estas acciones no serán supervisadas por la Corte. B.3.2 Fondo de Desarrollo Comunitario para la cultura indígena …Omissis… 338. En vista de lo anterior, la Corte estima apropiado, como lo ha hecho en casos anteriores, ordenar al Estado la creación de un fondo de desarrollo comunitario (en adelante también “Fondo”) a efectos, principalmente, de reparar el daño a la identidad cultural, y considerando que funge también como compensación del daño material e inmaterial sufrido. En este sentido, dicho Fondo es adicional a cualquier otro beneficio presente o futuro que corresponda a las comunidades con motivo de los deberes generales de desarrollo del Estado. …Omissis… 342. Para el Fondo indicado, el Estado deberá destinar la cantidad de US$ 2.000.000,00 (dos millones de dólares de los Estados Unidos de América), la cual será invertida de acuerdo con los objetivos propuestos, en el período fijado no mayor a cuatro años a partir de la notificación de la presente Sentencia. […] …Omissis… IX PUNTOS RESOLUTIVOS 370. Por tanto, LA CORTE DECLARA: Por unanimidad, que: 1. El Estado es responsable por la violación del derecho a la propiedad, establecido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, establecidos en los artículos 8.1 y 25.1 del mismo tratado, y con los

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Capítulo XIII. Derechos de las comunidades indígenas.

deberes establecidos en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, en perjuicio de las 132 comunidades indígenas […] Por unanimidad, que: 2. El Estado es responsable por la violación al derecho a la propiedad y a los derechos políticos, establecidos en los artículos 21 y 23.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de las 132 comunidades indígenas […] Por tres votos a favor, incluido el de la Presidenta de la Corte, y tres en contra, que: 3. El Estado es responsable por la violación a los derechos a participar en la vida cultural, en lo atinente a la identidad cultural, al medio ambiente sano, a la alimentación adecuada y al agua, establecidos en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de las 132 comunidades indígenas […] Disienten los jueces Eduardo Vio Grossi, Humberto Antonio Sierra Porto y Ricardo Pérez Manrique Por unanimidad, que: 4. El Estado es responsable por la violación al derecho a las garantías judiciales, establecido en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 del mismo tratado, en perjuicio de las 132 comunidades indígenas […] Por unanimidad, que: 5. El Estado no es responsable por la violación al derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica ni de las libertades de pensamiento y de expresión, de asociación y de circulación y de residencia, conforme establecen los artículos 3, 13, 16 y 22.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[…] Y DISPONE, Por unanimidad, que: 6. Esta Sentencia constituye por sí misma una forma de reparación. Por unanimidad, que: 7. El Estado, en un plazo de seis años desde la notificación de la presente Sentencia, adoptará y concluirá las acciones necesarias a fin de delimitar, demarcar y otorgar un título que reconozca la propiedad de las 132 comunidades indígenas víctimas del presente caso […] Por unanimidad, que: 8. El Estado se abstendrá de realizar actos, obras o emprendimientos sobre el territorio indígena o que puedan afectar su existencia, valor, uso o goce, sin la previa provisión de información a las comunidades indígenas víctimas, así como de la realización de consultas previas adecuadas, libres e informadas […] Por unanimidad, que:

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9. El Estado, en un plazo de seis años contado desde la notificación de la presente Sentencia, concretará el traslado de la población criolla fuera del territorio indígena […] Por unanimidad, que: 10. El Estado, en un plazo de seis años contado desde la notificación de la presente Sentencia, removerá del territorio indígena los alambrados y el ganado perteneciente a pobladores criollos […] …Omissis… Por unanimidad, que: 19. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará́ por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. …Omissis… Elizabeth Odio Benito (Presidenta) –L. Patricio Pazmiño Freire –Eduardo Vio Grossi –Humberto Antonio Sierra Porto –Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot –Ricardo C. Pérez Manrique –Pablo Saavedra Alessandri (Secretario).

La situación de las comunidades aborígenes en el Departamento Rivadavia ha sido y continúa siendo de extrema vulnerabilidad. A principios de 2020, la opinión pública tomó conocimiento del fallecimiento de ocho niños wichis por desnutrición. Además, se identificaron, según los registros provinciales, 32 niñas y niños internados, mientras que 160 tenían un peso muy bajo. Según el Ministro de Desarrollo Social de la Nación, los tres principales problemas de las comunidades aborígenes son la vivienda precaria, la falta de agua potable y de ingresos. Señaló también que “el problema en esencia es el agua: los chicos toman agua en mal estado, de esa manera tienen diarrea, de ahí se deshidratan y se combina con la mal nutrición. Además, hay un problema de distancia de los parajes con los centros de salud”.51

51. Diario La Nación, “Desnutrición en Salta: ‘La situación de las comunidades indígenas es crítica en toda la Argentina’, dijo Daniel Arroyo”, edición del 14/02/2020, disponible en

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Capítulo XIII. Derechos de las comunidades indígenas.

En noviembre de 2020, bajo el título “‘Agua, salud y territorio’: el pedido de los pueblos originarios de Salta”, el diario La Nación dio cuenta de la marcha a pie iniciada en Santa Victoria Este por 180 referentes de las comunidades wichi, chorote, chulupí, tapiete, qom, guaraní, chané, kolla y diaguita cuyo destino era la Casa de Gobierno de la Provincia de Salta, distante a 500 km. El objetivo de la marcha era entregar un petitorio de veinte puntos, entre los cuales se destacan la propuesta de una mesa de diálogo intercultural entre los referentes de las comunidades y los funcionarios, la necesidad de que se designen auxiliares bilingües en los hospitales, pozos de agua que garanticen el abastecimiento de las comunidades, entrega de tierras, controles ambientales que prevengan la quema de bosque nativo, acceso a viviendas dignas y educación intercultural de calidad.52

Preguntas: 1. Según la Corte IDH, ¿por qué la República Argentina violó el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas? 2. ¿Cuáles son las razones por las cuales la Corte IDH consideró que el sistema normativo argentino ha implicado un obstáculo adicional a la salvaguarda del derecho de propiedad? 3. ¿Por qué motivos la Corte IDH estableció que la Argentina violó los derechos de las comunidades indígenas a la identidad cultural, a un medio ambiente sano, a la alimentación adecuada, y al agua? ¿Cómo ha caracterizado la Corte IDH a estos derechos? 4. ¿Considera apropiadas y efectivas las medidas de reparación dispuestas por la Corte IDH? ¿Cree que las autoridades argentinas darán cumplimiento a esas medidas?

https://www.lanacion.com.ar/politica/salta-desnutricion-muertes-wichis-argentina-indigenas-nid2333782. Fecha de consulta: 22/11/2020. 52. Diario La Nación, “‘Agua, salud y territorio’: el pedido de los pueblos originarios de Salta”, edición del 20/11/2020, disponible en https://www.lanacion.com.ar/comunidad/racismo/ agua-salud-y-territorio-el-pedido-de-los-pueblos-originarios-de-salta-nid20112020/. Fecha de consulta: 22/11/2020.

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Capítulo XIV Persona humana Gonzalo Joaquín Linares

El comienzo de la existencia de la persona humana es la primera cuestión que regula el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) en el Libro Primero (Capítulo I, arts. 19-21). El tema, a su vez, se vincula con dos principios fundamentales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH): el reconocimiento de la personalidad jurídica; y el derecho a la vida. El primero de los derechos mencionados implica, ni más ni menos, que el reconocimiento del ser humano como sujeto de derechos. No en vano la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) reconoce a la personalidad jurídica como derecho fundamental, entre sus primeras disposiciones (Art. 3º). Esa atribución se vincula con el tema aquí en estudio, ya que el CCyCN define el momento desde el cual se considera que hay persona humana, como centro de la imputación jurídica. Es decir, a los efectos de la adquisición de derechos y obligaciones, específicamente en el ámbito civil.1 El segundo principio mencionado se refiere a un mandato general de protección de la vida humana, y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente. Este principio también surge de la CADH (art 4.1), y de otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, a saber: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. I), la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1º, 3º y 6º), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 6º), y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN, art. 6º). Las determinaciones del DIDH en esta materia tienen una especial gravitación, por dos razones. En primer lugar, porque los instrumentos mencionados

1. Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 88.

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anteriormente han recibido jerarquía constitucional en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (CN). Y de este modo, integran el llamado “bloque de constitucionalidad federal”, que representa la cúspide de nuestro ordenamiento jurídico, donde convergen con la Constitución en común jerarquía.2 Pero además, porque la CN, tanto en su redacción original como después de la reforma de 1994, no contempló expresamente dentro de su texto el derecho a la vida.3 Empero, éste debe considerarse como un derecho no enumerado, en los términos del artículo 33 de la CN. Sobre todo, porque los derechos que –como la protección de la vida– tienen tutela en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), encuentran también un ámbito implícito de protección en el texto de la Constitución. Por ende, el derecho a la vida, aunque explícitamente fuera de la CN, está dentro de ella implícitamente, como consecuencia de la retroalimentación que existe entre la norma suprema, y los tratados de jerarquía constitucional.4 Además, la importancia de estos instrumentos se debe a que la cuestión sobre el derecho a la vida del nasciturus o persona por nacer, tampoco fue discutida explícitamente por los constituyentes de 1853/60. Tampoco en las reformas constitucionales sucedidas a lo largo de la historia, antes de la de 1994. Al mismo tiempo, dentro de ese período, los debates existentes se centraron en la punibilidad o no punibilidad del aborto, pero no en los asuntos vinculados a la salud reproductiva (como el aborto y la reproducción médicamente asistida), que recién se intensificaron en la década de los noventa. Por su parte, la reforma constitucional de 1994 sí incorporó proposiciones normativas que influyen en la cuestión. Por un lado, el artículo 75 inc. 23 de la CN se refiere al niño en situación de desamparo como beneficiario de un régimen de protección social, desde el embarazo.5 La pregunta que surge allí, es si aquella disposición implica de modo explícito un reconocimiento constitucional del estatus jurídico de la persona por nacer, y una protección absoluta del derecho a la vida. Y si debe o no considerársela como un obstáculo constitucional para las prácticas abortivas, y de algunas técnicas

2. Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2007, 1ª reimpr., T. I-A, p.412-413. 3. Asensio, Raquel y Menéndez, Virginia, “Discusiones constitucionales sobre el aborto en la jurisprudencia de la Corte Suprema y de órganos internacionales de derechos humanos”, en Rivera, Julio César (h) y otros (comps.), Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2014, pp. 710. 4. Bidart Campos, German J. ob. cit., T.I-B, pp. 266-267. 5. El art. 75.23 de la CN establece que corresponde al Congreso dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

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Capítulo XIV. Persona humana.

de reproducción asistida. Este interrogante fue tema de debate y análisis en el marco del caso “F., A. L.”, cuyo estudio consideramos pertinente. En segundo lugar, el artículo 75 inc. 22 de la CN otorgó rango constitucional a una serie de convenciones y declaraciones de derechos humanos, que reconocen de forma explícita el derecho a la vida a partir de la concepción.6 Sin embargo, han existido distintas interpretaciones sobre su alcance, y en especial, si aquella protección es absoluta y constante durante la gestación. A su vez, los términos de esa tutela convencional, remiten necesariamente a otra cuestión importante: la dificultad en precisar el alcance del término “concepción”, y de lograr un consenso sobre el comienzo de la vida humana. Esta cuestión genera gran controversia, ya que es valorada desde distintas perspectivas biológicas, médicas, éticas, morales, filosóficas y/o religiosas. Algunas de ellas, por ejemplo, atribuyen calidad de vida humana plena a los óvulos fecundados, antes o después de la anidación o implantación en la persona gestante, según la teoría a la que adscriban. Otras vinculan el comienzo de la vida humana a distintas propiedades que el nasciturus adquiere gradualmente durante la gestación (V.gr. la formación del sistema nervioso central, la viabilidad para la vida extrauterina, etc.). Al respecto, se ha dicho que este tipo de consideraciones no pueden ser utilizadas para saldar a nivel jurídico los interrogantes planteados sobre el alcance del derecho a la vida, pues significaría violar la libertad de cultos y de creencias. Por otro lado, se ha enfatizado también que no es posible llegar a una verdad jurídica objetiva sobre esta cuestión, sobre la base de argumentos científicos y empíricos verificables. Ello, porque además de que no existe un consenso científico unánime sobre el comienzo de la vida, como individuos los científicos también tienen respuestas basadas en sus creencias y valores personales. Luego, no puede justificarse la prevalencia de cierta literatura científica, al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida que consagra la CADH, y otros instrumentos de igual jerarquía. De allí deriva la dificultad en dirimir este asunto, en el marco de contiendas judiciales donde se efectúan planteos de constitucionalidad sobre temas como el aborto, o las técnicas de reproducción asistida.7 En ese marco constitucional y convencional, y con los interrogantes planteados, el CCyCN se propone regular, en los artículos 19 a 21, el momento a partir del cual se considera que empieza a existir la persona humana. Y las consecuencias jurídicas de ese comienzo para el ámbito civil. Al respecto, el Código establece con meridiana calidad, y en consonancia con los instrumentos internacionales mencionados, que la existencia de la persona humana comienza con la concepción. Sin embargo, el alcance y significado preciso del término “concepción” tampoco 6. Zambrano, Pilar y Sacristán, Estela, “El Derecho a la Vida y el Aborto”, en Rivera, Julio César (h) y otros (comps.), Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2014, pp. 657. 7. Asensio, Raquel y Menéndez, Virginia, ob. cit., pp. 707-711.

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ha sido aclarado por el legislador. Al respecto, parte de la doctrina sostiene que el significado del término, no obstante estar ausente en el texto legal, se puede inferir de un análisis integral y sistemático del artículo 19, con otras disposiciones del CCyCN y de la ley 26862 –y su decreto reglamentario–. Y también, con el artículo 4.1 de la CADH, según la interpretación formulada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Artavia Murillo y Otros vs. Costa Rica 8 , cuyo estudio se propone a continuación. Ello es consistente con lo que prescribe el artículo 2º del CCyCN, en cuanto a que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, y de modo coherente con todo el ordenamiento. Y también, con lo explicado oportunamente sobre el “control de convencionalidad”, para lo cual los jueces deben tener en cuenta no sólo el tratado, sino también la lectura que del mismo ha hecho la Corte IDH, como intérprete última de la CADH.9 El sistema normativo mencionado se integra también con la norma transitoria segunda (Cfr. art. 9º de la Ley 26.994), que corresponde al artículo 19 del CCyCN. Ella prescribe que “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”. Como se señaló anteriormente, al no precisar el alcance del término, el Código tampoco aclara qué se entiende por “concepción”, cuando se trata de personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). Esto no está respondido de manera expresa por el CCyCN, pero su solución puede buscarse en una interpretación sistemática de sus artículos y de la legislación especial, así como en los aportes de la jurisprudencia. Por cierto, en el mencionado caso Artavia Murillo (que por la obligatoriedad de su jurisprudencia, integra el llamado “bloque de la constitucionalidad federal”), la Corte IDH admitió que en el marco científico actual, existen dos lecturas bien diferentes del término “concepción”: una corriente que entiende por “concepción” el momento de encuentro o fecundación del óvulo por el espermatozoide; y la otra, que entiende por “concepción” el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Como se verá, el tribunal se inclina por esta última, y considera que concepción es sinónimo de anidación, por los argumentos que allí desarrolla y que serán objeto de estudio. El aporte de la jurisprudencia se completa a nivel interno con el caso F., A. L., donde se interpretó el supuesto del aborto no punible que regulaba el artículo 86, inc. 2° Código Penal de la Nación (CPN) en su redacción original, antes de su modificación introducida por la Ley Nº 27.61010 en diciembre de 2020. Allí, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) se abocó, entre otras cuestiones, a dilucidar si la Convención sobre los Derechos del Niño, tal y como fue aprobada 8. Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), ob. cit., p. 87. 9. CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, Fallos: 330:3248, sentencia del 13 de julio de 2007, considerando 21). 10. B.O. 15/01/2021.

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y ratificada por el Estado Argentino (cfr. art. 75 inc. 22), incluye una reserva sobre dicho instrumento internacional, por la cual se entendería que hay niño o niña a partir de la concepción. Y en particular, si eso significaría un obstáculo constitucional para regular el aborto fuera de la prohibición absoluta. Desde el punto de vista legislativo, se ha argumentado que la interpretación armónica y sistemática del CCyCN y de las demás leyes nacionales, también permite llegar a la misma conclusión que la Corte IDH. En efecto, el artículo 19 del CCyCN define a la época de la concepción como el plazo que corre entre el mínimo y máximo para el embarazo.11 De modo que la norma relaciona la noción de “concepción” con la de “embarazo”, ya que no puede haber embarazo si no se dio, como mínimo, la implantación del embrión en la persona. De igual modo, el artículo 21 del CCyCN sienta como principio que los derechos y obligaciones de la persona por nacer quedan irrevocablemente adquiridos con su nacimiento con vida. De este modo, la persona puede adquirir derechos y obligaciones desde que está concebido o implantado en la mujer o persona gestante;12 pero si no nace con vida, se considera que nunca existió. En ese contexto, se advierte que el artículo citado alude expresamente a la concepción o “la implantación del embrión”, otorgando relevancia jurídica a este criterio.13 En la misma línea de interpretación, el artículo 561 del CCyCN establece que el consentimiento previo, informado y libre para someterse a las técnicas de reproducción asistida, es revocable “mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. En ese sentido, coincide con lo regulado por Ley 26.862 de reproducción médicamente asistida, y su decreto reglamentario. Así, estas normas aportan otro argumento sobre el peso que tiene la implantación o anidación del embrión, en el sistema del CCyCN. Y por último, cabe mencionar que la disposición transitoria segunda antes citada, establece la obligación del Congreso de la Nación de sancionar una ley especial para regular la protección del embrión no implantado. Lo que implica que, al ceder su regulación a una ley especial, el legislador ha decidido dejar esta cuestión fuera del CCyCN, y de lo que éste establece sobre el comienzo de la persona humana. En consecuencia, una interpretación sistemática y armónica del Código, y otras leyes nacionales, junto a los preceptos convencionales sobre el derecho a la vida y el comienzo de la persona –interpretados por la jurisprudencia de la 11. Cfr. art. 20: Se presume, excepto prueba en contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento. 12. Afirmar que el embrión se implanta en la persona gestante, y no solo de la mujer, es la lectura más acorde a la Ley 26.743 de Identidad de Género, cuyo eje central es la identidad de género como vivencia auto percibida. Y que explica además por qué se retiró del proyecto del CCCN la expresión “seno materno” utilizada en el derogado Código Civil. Cfr. Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), ob. cit., p. 99. 13. Idem, p. 51.

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Corte IDH– aportan argumentos y determinaciones importantes sobre el tema.14 Este criterio se observará en algunos de los fallos seleccionados. Sin embargo, también se analizará jurisprudencia de la CSJN y de otros tribunales federales y nacionales, que acude a la teoría de la fecundación para definir el comienzo de la persona humana, y el alcance de la tutela del derecho a la vida.

El caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) y Atención Postaborto Nº 27.610, y tuvo como antecedente un extenso debate legal y constitucional sobre la interpretación y aplicación del aborto no punible, cuando el embarazo era consecuencia de una violación. Esta cuestión estaba regulada en el viejo artículo 86 inc. 2 del Código Penal, cuyo texto original (antes de la modificación introducida por la citada ley) establecía: El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: […] 2º) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. Esta disposición (actualmente sustituida por un nuevo texto) se insertaba en un artículo y un Código que, como regla, penalizaban el aborto como delito, tanto para la persona gestante que decidía causar su propio aborto o consentir que otro se lo practique (art. 88 en su redacción anterior), como para el médico o profesional de la salud que lo realiza, o que coopera a tales fines (art. 86, primer párrafo del texto entonces vigente). En ese contexto, la segunda parte del viejo artículo 86 regulaba dos excepciones a la regla de la penalización del aborto. Por un lado, el denominado “aborto terapéutico”, que se realiza con el propósito de evitar un peligro para la vida o la salud de la persona gestante (inc. 1º). Y en segundo término, el aborto que se practica cuando el embarazo ha sido producto de una violación o de un “atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (inc. 2º). Sobre la segunda causal, desde antes de la reforma constitucional de 1994 se había desarrollado un extenso debate jurídico –tanto el ámbito del derecho 14. Idem, p. 52.

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penal como del derecho constitucional– sobre el alcance de la excepción. En efecto, la interpretación de esta norma dividió a la doctrina en dos líneas bien definidas. Por un lado, la tesis restrictiva, que sobre la base de interpretaciones de tipo textual-gramatical, consideraba que la ausencia de un signo de puntuación entre los dos supuestos mencionados –violación o atentado al pudor– implicaba que ambos supuestos se referían al mismo sujeto: la mujer “idiota o demente”.15 De modo que, según esta lectura, el CPN sólo permitía practicar legalmente el aborto si la víctima del delito era una persona con una discapacidad mental. Esta teoría también buscó apoyo en interpretaciones de tipo histórico, aludiendo a los motivos expuestos en la Comisión de Códigos del Senado de la Nación, que habrían manifestado la intención del legislador de limitar la aplicación de esta causal a aquel único supuesto.16 Por su parte, la tesis amplia o bivalente sostenía que la no punición debía aplicarse a cualquier caso donde el embarazo fuese producto de una violación. Para ello, se basaba también en argumentos propios de una interpretación gramatical y sistemática del texto, pero fundamentalmente en una lectura amónica del artículo 86.2 del CPN con el DIDH en lo que atañe a la protección de la vida prenatal,17 y a los principios de dignidad, igualdad y no discriminación de la persona gestante que surgen de la CN y de diversas convenciones internacionales sobre derechos humanos.18 Esos argumentos fueron objeto de un exhaustivo análisis por parte de la CSJN en el fallo “F., A. L.”. Como se verá seguidamente, la CSJN no sólo fijó el alcance e interpretación que debía asignarse a la norma en cuestión, sino que además estableció distintas pautas de implementación para asegurar el acceso efectivo a los abortos legales, y para la vigencia de los derechos humanos de las mujeres y personas gestantes. En este sentido, se hizo especial énfasis en ciertas prácticas recurrentes en el sistema de salud, que actuaban (y en algunos casos continúan haciéndolo) como barreras ilegales extendidas, demorando o impidiendo el acceso de la persona gestante a los abortos permitidos (V.gr. exigencia de una autorización judicial previa, denuncia previa o pruebas en casos de violación, intervención de más de un profesional de la salud, solicitud de consultas o dictámenes médicos o interdisciplinarios, entre otros). 15. Los términos empleados por el Código Penal en su redacción vetusta, correspondían a la redacción original de 1921. Por supuesto que el uso de estas palabras devino totalmente inadecuado bajo el paradigma protectorio y de respeto a la dignidad, igualdad, no discriminación y de los derechos humanos en general de las personas con discapacidad, que surge tanto del CCyCN y de la Ley de Salud Mental (Ley 26.657); como de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por Ley 26.378 y elevada a jerarquía constitucional por Ley 27.044). 16. Zambrano, Pilar y Sacristán, Estela, ob. cit., p- 685. 17. Asensio, Raquel y Menéndez, Virginia, ob. cit., pp. 717-718 18. Zambrano, Pilar y Sacristán, Estela, ob. cit., p. 685.

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Finalmente, es importante aclarar que a diferencia de la decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos en el conocido caso Roe v. Wade19 y posteriores,20 aquí la CSJN no se refirió expresamente al derecho al aborto legal para toda mujer o persona gestante dentro de cierto término del embarazo, como derivación del derecho a la autonomía reproductiva, y sobre la base de una interpretación amplia del derecho a la privacidad (art. 19 de la CN).21 En Argentina, hasta el momento, esta cuestión ha tenido su ámbito de debate y discusión en el Congreso de la Nación, con el tratamiento y reciente aprobación de la Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) y a la Atención Postaborto. En una primera oportunidad, el proyecto de ley fue aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación el 18 de junio de 2018,22 y posteriormente rechazado por el Senado el 8 de agosto del mismo año.23 La iniciativa fue presentada nuevamente en 2019 por un conjunto de diputadas y diputados.24 En 2020, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) envió al Congreso de la Nación un proyecto de Ley de Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE) y a la Atención Postaborto.25 Este último fue considerado y aprobado –con algunas modificaciones– por la Cámara de Diputados de la Nación el 10 de diciembre de 2020,26 y por el Senado de la Nación el 29 de diciembre de 2020.27 Finalmente, la ley fue promulgada parcialmente el 14 de enero de 2021, mediante el Decreto Nº 14/2021.28 La Ley 27.610 reconoce el derecho de toda mujer u otras identidades con capacidad de gestar, a decidir voluntariamente la interrupción de su embarazo, hasta las catorce (14) semanas inclusive del proceso gestacional (art. 2º). A tal efecto, elimina la tipificación penal del aborto durante ese término para la persona gestante (art. 16) y para el profesional de la salud (art. 14). Fuera de ese plazo, mantiene la no punibilidad del aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante para casos de violación y riesgo para la vida o la salud 19. 410 Estados Unidos 113 (1973). 20. “Planificación de la Familia v. Casey”, 505 Estados Unidos 833 (1992); “Stenberg v. Carhart”, 530 Estados Unidos 914 (2000), y otros. 21. La Corte ha sostenido esta perspectiva amplia de la privacidad y la autonomía, en casos referidos a otras materias, como la tenencia de estupefacientes para consumo personal, el derecho a la muerte digna, y los actos de disposición sobre el propio cuerpo. Cfr. Fallos: 341:150; 340:1795; 338:556; 335:888; 335:799; 332:1963; 306:1892. 22. Exp. HCD: 230-D-2018 Y OTROS - OD. 155/18. 23. Exp. CD Nº 22/18. 24. Exp. HCD: 2810-D-2019, 31/05/2019. 25. Mensaje Poder Ejecutivo Nacional Nº 134/20. 26. Expediente Diputados: 0011-PE-2020. 27. Expediente Senado: 0053-CD-2020. 28. B.O. 15/01/2021.

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de la persona gestante, pero superando algunas imprecisiones y restricciones del viejo texto del CPN. Para asegurar el acceso a la IVE, la ley prescribe que toda persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción de su embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia,29 según los principios generales y reglas específicas allí establecidas. A tales fines, instaura la obligación de todos los prestadores de servicios de salud (públicos y privados) de incorporar la cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo, en todas las formas que la Organización Mundial de la Salud recomienda; y su incorporación al Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el Plan Médico Obligatorio, con cobertura total (incluyendo diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo).30 Asimismo, regula los criterios, condiciones, plazos y procedimientos seguros para acceder a esta práctica en los servicios sanitarios (se ampliará sobre algunos contenidos de esta ley en los “Comentarios” a continuación del fallo). De este modo, se destaca que la discusión sobre el aborto legal como asunto de autonomía y salud reproductiva ha tenido lugar principalmente en el ámbito legislativo, donde el Congreso de la Nación despenalizó y reguló el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (bajo las condiciones antes explicadas), sin que se haya dictado antes una sentencia de la CSJN que declarase la inconstitucionalidad de la penalización del aborto (como sí sucedió, por ejemplo, con la prohibición del divorcio vincular antes de su legalización; o con la norma que penaliza la tenencia de estupefacientes para consumo personal). Por eso, es importante aclarar que lo que discutió la CSJN en el caso “F., A. L.” es la interpretación del alcance y sentido del sistema de causales que establecía el viejo art. 86 inc. 2 de CPN en su redacción original, antes de la modificación introducida por la Ley 27.610. Este sistema que interpretó la Corte se conoce como modelo de indicaciones, esto es, un marco jurídico que sigue un sistema de regla-excepción, donde la regla es considerar al aborto voluntario como un delito, salvo en los casos en que éste se despenaliza. El mismo se distingue del modelo de plazos –que incorporó posteriormente la ley de acceso a la IVE–, el cual posibilita la realización de abortos voluntarios en un período determinado que la propia ley establece31 (habitualmente hasta la semana 12 o 14 del embarazo, según el derecho comparado).

29. Cfr. art. 5. 30. Cfr. art. 12. 31. Buompadre, Jorge, Gil Domínguez, Andrés y Vítolo, Alfredo M., “Despenalización de la Interrupción Voluntaria del Embarazo”, La Ley, Cita Online: AR/DOC/6164/2011, pp. 5 y 6; y Gil Domínguez, Andrés, La Constitución Nacional y el aborto voluntario, La Ley, Cita Online: AR/DOC/4065/2001, pp. 1 y 2.

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Del modelo de indicaciones o causales que adoptaba el viejo artículo 86 del CPN, derivó la práctica conocida como “aborto no punible” (ANP), y el derecho de la persona gestante a la interrupción legal del embarazo (ILE).32 Es decir, la posibilidad de solicitar y acceder al aborto en los casos que habilitaba el propio CPN, antes de su reforma en esta cuestión. En ese marco, el fallo “F., A. L.” estableció cuál era la lectura correcta que debía darse a la causal de violación (tesis amplia o restrictiva), tal y como estaba redactada en ese momento, a partir de la interpretación sistemática y armónica de aquella norma con los preceptos constitucionales y convencionales aplicables al asunto. Cabe mencionar que la Ley 27.610 antes referida (sancionada una década después del fallo “F., A. L.”) reguló la IVE e incorporó un modelo de plazos al Código Penal, que coexiste actualmente con un nuevo modelo de indicaciones que se aplica ahora fuera del plazo de 14 semanas para los casos allí previstos (violación y riesgo para la salud de la gestante). Sin perjuicio de ello, la ILE y la IVE son dos cuestiones que se encuentran vinculadas por los principios constitucionales y convencionales que las atraviesan. Y por ello, las conclusiones del fallo “F., A. L.” sobre la ILE son relevantes también para considerar el tema del aborto como un asunto de autonomía reproductiva, sobre todo para un futuro caso judicial donde se analice la constitucionalidad de la regulación de acceso a la IVE aprobada por la Ley 27.610. Ello, en la medida que el fallo describió e interpretó el marco constitucional y convencional dentro del cual se legisla la cuestión (lo que también se hace en la ley de acceso a la IVE, en el art. 2º). Y en especial, señaló que el modelo de indicaciones o causales del CPN entonces vigente, debía leerse e interpretarse como el resultado de una ponderación que hizo el legislador de los principios constitucionales y convencionales que se encuentran en pugna.33 Por un lado, el derecho a la vida del no nacido, y la protección del embarazo; y por el otro, el derecho a la dignidad, inviolabilidad y no discriminación de la persona gestante. Además, se analizó si existen obstáculos constitucionales o convencionales para una regulación que –bajo un modelo de indicaciones o de plazos– implique la no prohibición absoluta del aborto. De allí su repercusión más amplia sobre el alcance de la protección de la vida del no nacido, y de los derechos de las personas gestantes.

32. Véase “Protocolo para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo”, 2° Edición 2019, disponible en: http://www.msal.gob.ar/images/stories/ bes/graficos/0000001792cnt-protocolo-ILE-2019-2edicion.pdf (Consultado el 15/11/2020). 33. Véase especialmente el voto de la Dra. Carmen Argibay, considerandos 13 y 14.

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F., A. L. s/ medida autosatisfactiva Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 335:197 13 de marzo de 2012 Vistos los autos: “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, y Considerando: 1º) Que A.F., en representación de A.G., su hija de 15 años de edad, el 14 de enero de 2010, solicitó a la justicia penal de la Provincia del Chubut –ante cuyos estrados se instruía una causa contra O.C., esposo de aquélla, por la violación de A. G.– que se dispusiera la interrupción del embarazo de la niña adolescente mencionada, con base en lo previsto en el artículo 86, incisos 1º y 2º, del Código Penal. En esa oportunidad, señaló que el 3 de diciembre de 2009 había denunciado la violación ante el Ministerio Fiscal de la Provincia del Chubut y que, el 23 del mismo mes y año, un certificado médico dio cuenta de que A.G. cursaba la octava semana de gestación (fs. 17/18 y constancias obrantes a fs. 1/1 vta. y 11). …Omissis… La madre de A.F. inició entonces la medida autosatisfactiva que originó la presente causa […] y, con fecha 22 de enero de 2010, reeditó ante la justicia de familia sus solicitudes anteriores, vinculadas con la interrupción del embarazo de su hija. Tales peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia […] como en la cámara […], no obstante los informes que se habían ordenado y que, en lo principal, reflejaban que A.G., “presentaba síntomas depresivos… (e) ideas suicidas persistentes” y que “el embarazo e[ra] vivido como un evento extraño, invasivo… [E]n su mundo interno e[ra] imposible, incompatible e intolerable calificar como hijo a quien sería hijo del padre de sus hermanos, hijo del marido de la madre…” por lo que se estimó que “la continuidad de este embarazo contra la voluntad de [la niña] implica[ba] grave riesgo para su integridad psicofísica, incluido riesgo de vida” […] 2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, con fecha 8 de marzo de 2010, revocó la decisión de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la señora A.F. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el supuesto de “aborto no punible” previsto en el inciso 2º, primera parte del artículo 86 del Código Penal; b) que esta hipótesis de interrupción del embarazo era compatible con el plexo constitucional y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la autorización judicial de esta práctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso. La intervención médica abortiva así habilitada se produjo finalmente el 11 de marzo de 2010 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew […].

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3º) Que aquella decisión fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representación del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carácter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, que fue concedido […], no obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada práctica médica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. En su presentación, el recurrente se agravió por entender que, con la interpretación que del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal efectuó el a quo, al no haberse restringido la procedencia de esta autorización al caso de la víctima violada idiota o demente, se desconoció el plexo constitucional-convencional según el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepción (Constitución Nacional, artículo 75, inciso 23: “Corresponde al Congreso: …Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental…”; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”; Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 3º: “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”, y artículo 4º: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 3º: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”, y artículo 6º: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6º: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”; Convención sobre los Derechos del Niño, Preámbulo: “El niño… necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”, y artículo 6º: “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”). 4º) Que, radicada la causa ante esta instancia, se le confirió traslado a la señora Defensora General de la Nación, quien asumió la representación de la niña A.G. y expresó que correspondía confirmar la sentencia apelada […] al tiempo que entendía que todos los casos de embarazo forzado –víctimas de violaciones– debían ser considerados como abortos no punibles, más precisamente, como casos particulares de la hipótesis general de peligro para la salud de la gestante (artículo 86, inciso 1º, del Código Penal). Asimismo, se le confirió traslado a la Defensora Pública de Menores e Incapaces, quien asumió la representación del nasciturus y se expidió requiriendo que se revocara la sentencia recurrida (fs. 683/694).

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…Omissis… 7º) Que dada, por una parte, la esencia de los agravios traídos a discusión, la cual radica en última instancia en la interpretación de normativa constitucional y convencional y visto el carácter federal que reviste el planteo, esta Corte considera oportuno y necesario responder a aquéllos desde una construcción argumental que permita armonizar la totalidad del plexo normativo invocado como vulnerado, a la luz de los pronunciamientos de distintos organismos internacionales, cuya jurisdicción el Estado Argentino ha aceptado a través de la suscripción de los tratados, pactos y convenciones que desde 1994 integran el ordenamiento jurídico constitucional como ley suprema de la Nación (artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional), y cuyos dictámenes generan, ante un incumplimiento expreso, responsabilidades de índole internacional. En este orden de ideas, este Tribunal se ve obligado a tener que establecer la inteligencia de las previsiones cuyo desconocimiento denuncia el recurrente, así como también determinar la aplicación de otras normas y principios de igual jerarquía en clave de necesarias pautas interpretativas, dejando a salvo que, no por ello, esta Corte se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que tan sólo, le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 331:735 y sus citas). 8º) Que al efectuar esa tarea de armonización que involucra normativa del más alto rango con otra de derecho común –artículo 86, inciso 2º, del Código Penal–, a través de un análisis global del plexo normativo fundamental involucrado y por aplicación de los principios hermenéuticos de interpretación sentados por esta Corte desde antiguo, se entiende que corresponde realizar una interpretación amplia de dicho precepto legal. Desde tal perspectiva y a la luz del principio de reserva constitucional (artículo 19 in fine de la Constitución Nacional), ha de concluirse en que la realización del aborto no punible allí previsto no está supeditada a la cumplimentación de ningún trámite judicial. 9º) Que a partir de lo señalado en los considerandos precedentes corresponde, en primer término, señalar que del artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional resulta imposible extraer base alguna para sustentar la tesis que postula el recurrente. En primer lugar, porque es necesario advertir que este apartado se inserta en una cláusula en cuyo articulado la Constitución le atribuye al Poder Legislativo tanto la facultad de promover, mediante acciones positivas, el ejercicio y goce de los derechos fundamentales, particularmente respecto de los sectores tradicionalmente postergados (Fallos: 329:3089, considerando 17) como la de dictar un régimen de seguridad social que proteja a la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia. De este modo, la referencia específica al marco normativo de protección social al niño, desde el embarazo, integra un supuesto concreto del mandato constituyente para que se establezcan, en general, políticas públicas

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promotoras de los derechos humanos. Por ello, en atención tanto al objetivo que anima esta previsión como a los propios términos de su enunciado, de los que surge que la competencia atribuida a este poder en la materia lo fue a los efectos de dictar un marco normativo específico de seguridad social y no uno punitivo, resulta claro que, de esta norma, nada se puede derivar para definir, en el sentido que se propugna, la cuestión relativa a los abortos no punibles en general, y al practicado respecto del que es consecuencia de una violación, en particular. Lo dicho cobra aun mayor fuerza si se tiene en cuenta que, si bien en la Convención Constituyente de 1994, en su última sesión, se generó un amplio debate sobre el derecho a la vida, lo cierto es que en ninguna oportunidad quedó plasmada una voluntad que pretendiera ni definir la cuestión relativa al aborto ni limitar el alcance del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal al supuesto de la víctima violada idiota o demente (ver al respecto, Convención Nacional Constituyente 1994, 34ª Reunión, 3ª Sesión Ordinaria [continuación], 19 de agosto de 1994, 2.- Armonización de los artículos 67 y 86 de la Constitución Nacional, Tomo VI, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales, Ministerio de Justicia de la Nación, República Argentina, págs. 6145/6198). Por lo tanto, no puede afirmarse válidamente que haya sido voluntad del constituyente limitar de modo alguno el alcance del supuesto de aborto no punible previsto en la mencionada norma al caso de la víctima de violación que fuera incapaz mental 10) Que de las previsiones establecidas en el artículo 1º de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre como del artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se deriva algún mandato por el que corresponda interpretar, de modo restrictivo, el alcance del artículo 86 inciso 2º, del Código Penal. Ello por cuanto las normas pertinentes de estos instrumentos fueron expresamente delimitadas en su formulación para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de aborto como el de autos (ver al respecto, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 23/81, “Baby Boy”, y la discusión en torno a la redacción de los mencionados artículos). Por su parte, de la previsión contemplada en el artículo 3º de la Convención Americana, en cuanto estipula el derecho de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica, tampoco se puede derivar base alguna para sustentar la tesis postulada por la parte. Esto en tanto la interpretación del alcance que corresponda darle a dicho precepto, con relación a las obligaciones del Estado en lo que hace a la protección normativa del nasciturus como sujeto de derecho, no puede ser realizada en forma aislada del artículo 4º y darle un alcance de tal amplitud que implique desconocer que, conforme se explicara precedentemente, la Convención no quiso establecer una protección absoluta del derecho a la vida de éste. 11) Que tampoco el agravio incoado por el recurrente puede encontrar sustento en las disposiciones de los artículos 3º y 6º de la Declaración Universal de

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Derechos Humanos que consagran, respectivamente, el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. Esto en atención a que, a fin de asegurar una coherencia en la interpretación de ese instrumento, dichas previsiones deben ser analizadas en conjunto con lo dispuesto en el artículo 1º (“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”). Así, atento los claros términos en que está formulado este enunciado, resulta imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas para fundar la tesis restrictiva del supuesto de aborto no punible previsto en el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal. 12) Que la tesis del recurrente tampoco encuentra cabida en el deber que emana del artículo 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para ello, resulta necesario tener en consideración que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su posición general relativa a que debe permitirse el aborto para el caso de embarazos que son la consecuencia de una violación. A su vez, al examinar la situación particular de nuestro país, ha expresado su preocupación por la interpretación restrictiva del artículo 86 del Código Penal (cfr. Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Perú, 15/11/2000, CCPR/CO/70/PER; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Irlanda, 24/07/2000, A/55/40; Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos: Gambia, 12/08/2004, CCPR/CO/75/GMB; Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina, CCPR/C/ARG/CO/4 del 22/03/2010, antes citadas). Por lo tanto, resulta claro que, no es posible derivar de este tratado un mandato para interpretar restrictivamente la norma, sino que, inversamente, en atención a lo expuesto, se arriba a la conclusión contraria. 13) Que con relación a las disposiciones pertinentes de la Convención sobre los Derechos del Niño, tampoco es posible sostener que la interpretación del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal adoptada por el a quo colisione con éstas. …Omissis… Por otra parte, el artículo 2º de la ley 23.849, en cuanto estipula que el artículo 1º de la Convención “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción”, no constituye una reserva que, en los términos del artículo 2º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, altere el alcance con que la Convención sobre los Derechos del Niño rige en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional. Esto porque, como surge del texto mismo de la ley, mientras que el Estado Argentino efectuó una reserva con relación a la aplicación del artículo 21 de la Convención,

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respecto del artículo 1º se limitó a plasmar una declaración interpretativa (ver al respecto, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1999, Volumen II, A/CN.4/SER.A/1999/Add.1, Parte 2, Directrices aprobadas por la Comisión en su período de sesiones Nº 51 –1.2; 1.3–). 14) Que sentado que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el recurrente no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula los supuestos de abortos no punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violación, se considera necesario remarcar que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que obligan a interpretar dicha norma con el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo. 15) Que en este orden de ideas, es necesario puntualizar que los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, que son ejes fundamentales del orden jurídico constitucional argentino e internacional y que en este caso poseen, además, una aplicación específica respecto de toda mujer víctima de violencia sexual, conducen a adoptar la interpretación amplia de esta norma (Constitución Nacional, artículo 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2º; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2º y 7º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24; además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, especialmente artículos 2º, 3º y 5º a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 2°; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, artículos 4.f y 6.a). En efecto, reducir por vía de interpretación la autorización de la interrupción de los embarazos sólo a los supuestos que sean consecuencia de una violación cometida contra una incapaz mental implicaría establecer una distinción irrazonable de trato respecto de toda otra víctima de análogo delito que se encuentre en igual situación y que, por no responder a ningún criterio válido de diferenciación, no puede ser admitida (Fallos: 332:433 y sus citas). Máxime cuando, en la definición del alcance de la norma, está involucrado el adecuado cumplimiento del deber estatal de protección de toda víctima de esta clase de hechos en cuanto obliga a brindarle atención médica integral, tanto de emergencia como de forma continuada (ver al respecto, Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Fernández Ortega vs. México”, sentencia del 30 de agosto de 2010, apartados 124 y 194).

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En esta comprensión corresponde recordar lo dicho oportunamente por esta Corte (Fallos: 331:211, considerando 6°) al afirmar que “la debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos mentales –de por sí vulnerable a los abusos–, crea verdaderos ‘grupos de riesgo’ en cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales”, lo que genera la necesidad de establecer una protección normativa eficaz. Sin embargo, ello no puede llevar a aceptar una interpretación restringida de la norma en trato ya que esta delimitación de su alcance, no respondería al válido objetivo de proteger los derechos de las víctimas de violencia sexual, cuya vulnerabilidad se agrava por la circunstancia de poseer una discapacidad mental, sino a un prejuicio que las denigra en cuanto sujetos plenos de derechos. 16) Que por lo demás, de la dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales (artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 1º, Declaración Universal de los Derechos Humanos; y Preámbulos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente. Este principio de inviolabilidad de las personas impone rechazar la exégesis restrictiva de la norma según la cual ésta sólo contempla, como un supuesto de aborto no punible, al practicado respecto de un embarazo que es la consecuencia de una violación a una incapaz mental. En efecto, la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito sexual, llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus derechos más fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de envergadura imposible de conmensurar (cfr. Nino, Carlos Santiago, Ética y Derechos Humanos, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1984, págs. 109 y ss.; La legítima defensa, Fundamentación y régimen jurídico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982, págs. 59, 63 y ss.). 17) Que a su vez, los principios de estricta legalidad y pro homine obligan a adoptar la interpretación amplia de este supuesto normativo que establece la no punibilidad del aborto practicado respecto de un embarazo que sea la consecuencia de una violación. Ello así, por cuanto la decisión relativa al alcance de este precepto se encuentra limitada de antemano por estos principios que obligan, respectivamente, a “priorizar una exégesis [que esté]… en consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y… [a] privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal” (Fallos: 331:858, considerando 6° y 329:2265). Por ello, debe adoptarse la interpretación según la cual no resulta punible la interrupción del embarazo proveniente de toda clase de violación porque una exégesis en sentido contrario –que reduzca la no punibilidad

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de esta práctica al caso de una incapaz mental– amplía sustancialmente el alcance del castigo penal y niega, a toda otra víctima de una violación que se encuentre en esa situación, el derecho a acceder a esta práctica. …Omissis… A esta conclusión se llega a partir de un doble orden de razones. En primer lugar, porque de la mera lectura del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal se evidencia que el legislador, al utilizar una conjunción disyuntiva al referirse a “… (s)i el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente” (énfasis agregado), previó dos supuestos diferentes para el caso de embarazos provenientes de un delito de esta naturaleza. Por su parte, un examen conjunto y sistemático de los diferentes apartados previstos en esta norma también conduce a adoptar su interpretación amplia. En efecto, este precepto comienza su redacción estableciendo, como premisa general, que por su técnica de redacción constituye un requisito común para los dos supuestos que detalla seguidamente, que no serán punibles los abortos allí previstos que fueran practicados por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta. Es precisamente porque este extremo no es aplicable respecto de la mujer incapaz, que, como excepción a dicho requisito general, en la última parte del segundo supuesto previsto, se tuvo que establecer en forma expresa que “en este caso” –referencia que sólo puede aludir al caso del atentado al pudor y que obliga a distinguirlo, desde la sola semántica, del de violación– “el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”. Por ello, debe descartarse la tesis restrictiva en tanto otorga una indebida preeminencia a una de las partes de la norma dejando inoperante sus demás previsiones. …Omissis… 19) Que luego de haber sentado en los considerandos precedentesque el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal debe interpretarse con un alcance amplio, corresponde detenerse en lo acontecido en el presente caso con la joven A.G., quien debió transitar un largo derrotero judicial para poder asegurar su derecho a obtener la interrupción de un embarazo que fue consecuencia de una violación. …Omissis… 20) Que es debido a ello que este Tribunal se ve forzado a tener que recordar, tanto a profesionales de la salud como a los distintos operadores de los diferentes poderes judiciales nacionales o provinciales, que por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como

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complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. 21) Que teniendo a la luz aquella manda constitucional es que debe interpretarse la letra del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y por dicha razón, se debe concluir que quien se encuentre en las condiciones allí descriptas, no puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial para interrumpir su embarazo, toda vez que la ley no lo manda, como tampoco puede ni debe ser privada del derecho que le asiste a la interrupción del mismo ya que ello, lejos de estar prohibido, está permitido y no resulta punible. …Omissis… Por ello, los términos del presente fallo respecto de los alcances que corresponde asignar al artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, así como la autoridad suprema del pronunciamiento, que se deriva del carácter de intérprete último de la Constitución Nacional y de las leyes, que posee el Tribunal (Fallos: 324:3025; 332:616), resultan suficientes para despejar cualquier duda que pudieran albergar esos profesionales de la salud respecto de la no punibilidad de los abortos que se practiquen sobre quienes invocan ser víctimas de violación. En consecuencia, y descartada la posibilidad de una persecución penal para quienes realicen las prácticas médicas en supuestos como los examinados en autos, la insistencia en conductas como la señalada no puede sino ser considerada como una barrera al acceso a los servicios de salud, debiendo responder sus autores por las consecuencias penales y de otra índole que pudiera traer aparejado su obrar. …Omissis… 27) Que finalmente, el respeto a lo establecido en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de una violación. Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los estrictamente previstos por el legislador penal.

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…Omissis… 28) Que si bien este Tribunal advierte la posibilidad de configuración de “casos fabricados”, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, –que a estas alturas sólo aparece como hipotético y podría resultar, eventualmente, un ilícito penal–, no puede ser nunca razón suficiente para imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud. 29) Que, en razón de ello, corresponde exhortar a las autoridades nacionales y provinciales a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos. En particular, deberán: contemplar pautas que garanticen la información y la confidencialidad a la solicitante; evitar procedimientos administrativos o períodos de espera que retrasen innecesariamente la atención y disminuyan la seguridad de las prácticas; eliminar requisitos que no estén médicamente indicados; y articular mecanismos que permitan resolver, sin dilaciones y sin consecuencia para la salud de la solicitante, los eventuales desacuerdos que pudieran existir, entre el profesional interviniente y la paciente, respecto de la procedencia de la práctica médica requerida. Por otra parte, deberá disponerse un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley le confiere a las víctimas de violencia sexual. …Omissis… Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, corresponde: 1) Declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aquí expuestos, confirmar la sentencia apelada. 2) Exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual.

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3) Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Enrique Santiago Petracchi (según su voto) –Juan Carlos Maqueda –E. Raúl Zaffaroni –Carmen M. Argibay (según su voto).

Voto de la señora ministra doctora doña Carmen M. Argibay: …Omissis… 13) En cuanto al núcleo de la tesis que propone el recurrente, debe observarse que la argumentación que la sustenta pareciera no advertir que aquí se está en presencia de un severo conflicto de intereses. Esto es así pues en el recurso se invoca unilateralmente la afectación del derecho a la vida de la persona por nacer, pero se omite toda consideración con respecto al otro extremo del conflicto, esto es, la situación de la niña de 15 años embarazada a consecuencia de una violación de la que ha sido víctima. Al sesgar de este modo su argumentación, se ignora la valoración integral que ha hecho el tribunal provincial para sostener la constitucionalidad de su interpretación del art. 86.2 del Código Penal, asumiendo sus implicancias en cuanto a la afectación de la persona por nacer y contrapesando ello con los derechos de la niña, enunciando los sufrimientos que para ella conllevaría una ponderación de los intereses en pugna contraria a la que fuera previamente definida por el legislador. Analizado en tales términos el planteo expuesto en el remedio federal –que, a su vez, en forma asertiva, ha sido el sustento de las resoluciones denegatorias de primera y segunda instancia–, debe afirmarse que su formulación es incorrecta, pues, además de desdeñar la extrema conflictividad de una situación que el legislador consideró no evitable de otro modo que afectando los derechos del nasciturus, pretende redefinir la ponderación de los intereses en conflicto valorados por la norma sin exponer ningún argumento decisivo que obligue a ese nuevo examen de la situación. El esquema de fundamentación de quienes han sostenido esta postura en el trámite del expediente ha consistido en alegar la vulneración del derecho a la vida del feto, sumado –en el mejor de los casos– a una presunción según la cual la intensidad de la afectación de los derechos de la madre de la persona por nacer es en realidad menor de lo que la norma permisiva presupone y que el daño que padece puede repararse a través de medidas alternativas (verbigracia, asistencia psicológica a la niña y su entorno familiar durante el embarazo).

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Esa preferencia por un distinto esquema de valores de ningún modo puede considerarse suficiente como para calificar de inconstitucional la autorización legal del artículo 86, inciso 2º, del Código Penal y, de ese modo, dejar de aplicarla. Además, en razón de la particular estimación que se hace del daño sufrido por la niña víctima de violación y los remedios que se proponen para subsanarlo, la posición referida omite desarrollar (y a ello la obligaba su propia construcción argumental) un análisis exhaustivo tendiente a determinar si someterla a continuar forzosamente con el embarazo que fuera producto de dicho comportamiento antijurídico hasta llevarlo a término, no podría derivar en un perjuicio de una severidad tal que demostraría, en definitiva, que la valoración de los intereses en juego que habían realizado (invirtiendo el esquema de preponderancia fijado por el legislador) resultaba incorrecta. 14) Conforme los principios sobre los que se ha aceptado el control de constitucionalidad requerido, siguiendo la interpretación que del derecho común ha realizado el a quo, la estructura sistemática de la norma permisiva que define la no punibilidad del aborto practicado, con su consentimiento, a una mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación, presupone justamente la existencia de una situación de conflicto en la que un peligro para un interés legítimo únicamente puede ser conjurado a costa de la afectación del interés legítimo de un tercero. Sólo en consideración a este contexto específico es que el legislador acepta como socialmente soportable una conducta que en sí aprecia como prohibida (cfr. artículos 85, 86, párrafo primero; 87 y 88, primer supuesto, todos del Código Penal). Como bien lo advierte el superior tribunal local, la potestad relativa a la estructuración de la solución legal en forma de autorización normativa de excepción es competencia exclusiva del Poder Legislativo. En esta medida, en tanto el legislador determine los intereses que colisionan y defina con claridad el contexto fáctico en el que deba tener lugar la injerencia, y siempre y cuando el remedio legal previsto para resolverlo resulte proporcional para compensar la gravedad del conflicto, la decisión sobre cuál de los intervinientes tiene que soportar el menoscabo de un bien jurídico constituye una valoración propia de su competencia. La excepción a la penalización del aborto que regula el artículo 86.2 del Código Penal (conforme ha sido interpretado por el tribunal a quo) cumple suficientemente con el estándar de validez constitucional expuesto ut supra, pues en la ponderación de los intereses en conflicto, el legislador justifica concretamente la sustancial preponderancia del interés beneficiado a través de la indicación legal de que el embarazo haya sido causado por una violación; exigiendo además el consentimiento de la propia afectada, o de su representante legal. Este esquema normativo vinculado a la denominada indicación criminológica, en primer lugar, delimita el supuesto excepcional en cuyo contexto se justifica

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la interrupción del embarazo –esto es, el hecho antijurídico precedente–, cuya indudable injerencia negativa sobre ámbitos vitales de la mujer fundamenta el carácter insostenible del conflicto con los intereses de la persona por nacer. También mediante el sistema organizado a través de esa indicación, puede dilucidarse concretamente el juicio de ponderación sobre el que reposa la decisión legal, a saber: la relación simétrica entre la falta de responsabilidad de la mujer en la situación generadora del conflicto y la irracionalidad de atribuirle el costo de cargar con el deber de solidaridad (vgr. forzarla a llevar a término el embarazo bajo amenaza de pena). A su vez, el ejercicio del medio empleado para la solución del conflicto (la interrupción del embarazo) es adecuadamente reglamentado por la norma, canalizando por un procedimiento específico la constatación de los elementos fácticos que configuran el permiso y el propio desarrollo de la práctica, que resulta delegado a los médicos a quienes se solicita la intervención, coartando así la posibilidad de sustituir la sujeción a la ponderación legal por criterios valorativos regidos únicamente por la autodeterminación de la propia interesada. En este sentido, debe quedar en claro que la anterior descripción de la tarea del legislador no significa, desde el punto de vista de la Constitución Nacional, que ello implique una preferencia absoluta de un bien jurídico por sobre el otro, o que alguno carezca de tutela legal suficiente a través del ordenamiento jurídico vigente, sino únicamente que ante circunstancias excepcionales en las que se torna imposible evitar la tensión entre dos bienes jurídicos por otros medios, el propio Código Penal permite afectar uno de ellos como única vía para salvaguardar el restante. …Omissis… Por ello, y oído el señor Procurador Fiscal, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario y, por los fundamentos aquí expuestos, confirmar la sentencia apelada. Notifíquese. Carmen M. Argibay.

Cuando la CSJN dictó la sentencia, el caso carecía de actualidad, pues ya se había llevado a cabo la interrupción del embarazo de la menor. Sin embargo, dada la rapidez con que se desarrollan estas situaciones, la Corte advirtió que era muy difícil en la práctica que lleguen a su conocimiento y decisión cuestiones vinculadas con la interrupción legal del embarazo, que no se hayan vuelto abstractas. Por ello, y considerando que estos casos son susceptibles de repetición, y para

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no frustrar el rol del Máximo Tribunal como garante supremo de los derechos humanos, consideró necesario dictar una sentencia sobre las cuestiones constitucionales propuestas, aunque careciera de utilidad para el caso en particular, a fin de que el criterio del Tribunal sea conocido, y sobre todo para la solución de los casos análogos que puedan presentarse en el futuro. Tras el fallo “F., A.L.”, se han advertido distintos niveles de acatamiento por parte de las jurisdicciones provinciales a la exhortación de la Corte. En efecto, son muchas las provincias que cuentan con protocolos de actuación. Sin embargo, no todas las regulaciones cumplen con los estándares fijados por la CSJN en la sentencia. Muchos de los protocolos locales han adherido al protocolo nacional para la atención integral de las personas con derecho a la interrupción legal del embarazo (ILE), actualizado a través de la Resolución del Ministerio de Salud de la Nación Nº 1/2019, que va en línea con la exhortación. Nueve provincias dictaron regulaciones propias en la materia, pero algunas de ellas incluyen aspectos que contrarían la interpretación constitucional brindada por la CSJN.34 Al respecto, se menciona como ejemplo la incorporación de requisitos no previstos en la ley para el acceso a la interrupción del embarazo. Por ejemplo, la intervención de un equipo interdisciplinario, la refrenda de alguna autoridad, las restricciones sobre los organismos que deben brindar la asistencia, la falta de publicidad de los profesionales objetores de conciencia, la ausencia de mecanismos claros sobre quién debe realizar la práctica en caso de objeción de conciencia, entre otras deficiencias.35 Por su parte, la ley de regulación de la IVE que aprobó el Congreso en el 2020 combinó un modelo de plazos, que reconoce el derecho de toda mujer a interrumpir voluntariamente su embarazo durante las primeras catorce semanas del proceso gestacional, con un sistema de indicaciones que se aplica fuera de dicho término para las causales allí previstas, y que el legislador corrigió y adecuó

34. Mendoza, Catamarca, Córdoba, Chubut, Río Negro, Neuquén, Provincia y Ciudad de Buenos Aires, y La Pampa cuentan con protocolos propios, algunos de los cuales son observados por tener disposiciones que contrarían las directrices de la CSJN. Por su parte, 10 jurisdicciones adhirieron al Protocolo Nacional: Jujuy, La Rioja, Misiones, Salta, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Tierra del Fuego, Entre Ríos y Chaco. Mientras que Formosa y San Juan no presentan adhesión oficial, pero utilizan el protocolo nacional. Finalmente, son tres son las provincias que no cuentan con protocolo propio ni adheridas al nacional. Cfr. información del Ministerio de Salud de la Nación, citada en https://www.telam.com.ar/ notas/201912/416154-provincias-que-adhieren-al-protocolo-para-la-interrupcion-legal-delembazo.html (Consultado el 15/11/2020) 35. Declaración de la Defensora General de la Nación, ABORTO NO PUNIBLE: a casi un siglo de su regulación y a más de un año del fallo “F.A.L.”. Disponible en: https://www.mpd. gov.ar/index.php/programas-y-comisiones/55-comision-sobre-tematicas-de-genero/608aborto-no-punible-a-casi-un-siglo-de-su-regulacion-y-a-mas-de-un-ano-del-fallo-f-a-l. Consultado el 15/11/2020.

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siguiendo las conclusiones de la CSJN en “F., A.L.”. En efecto, el nuevo art. 86 del CPN estipula: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional. Fuera del plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante: 1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida. 2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral36 de la persona gestante. Se vislumbra que el nuevo texto del CPN mantiene el modelo de indicaciones, cuya aplicación se extiende ahora fuera del período de interrupción voluntaria (semana catorce de gestación), pero corrige los problemas del texto anterior, recogiendo las aclaraciones de la CSJN en el fallo “F., A, L.”. Por un lado, supera la discusión entre la tesis amplia y restrictiva sobre la interpretación del viejo texto, ya que el nuevo art. 86 del CPN establece claramente que su puede interrumpir legalmente el embarazo más allá de la semana catorce, en cualquier caso de violación, y no sólo para las mujeres con discapacidad, enfermedad o alteración mental. Asimismo, en línea con la jurisprudencia analizada, se prevé que alcanza con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el personal de salud, sin exigirle la denuncia penal o la autorización judicial. Por otro lado, se mantiene como causal para abortar legalmente, más allá de la semana catorce, el peligro para la vida o la salud de la persona gestante. Al respecto, cabe señalar que el texto aprobado por las dos Cámara del Congreso aludía a la “salud integral”, en línea con la definición de la OMS que comprende el estado de bienestar físico, emocional y social de un individuo, y no solo como la mera ausencia de la enfermedad.37 Sin embargo, la palabra “integral” fue observada por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto Nº 14/2021, promulgándose el texto no observado. En los fundamentos del decreto, se mencionó que el agregado de la palabra “integral” no había aportado claridad en el debate

36. La palabra “integral” fue observada por el Decreto 15/2021, promulgándose el texto no observado. 37. Cfr. Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, https://www. who.int/es/about/who-we-are/frequently-asked-questions (fecha de consulta: 15/1/2021).

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del proyecto de ley en el Congreso. Ello, en una posible alusión a las críticas por parte de algunos legisladores, que durante el debate habían advertido que el uso de esta fórmula podría habilitar abortos en etapas de gestación avanzada, invocando motivos psicológicos, sociales o económicos. Empero, los fundamentos del decreto indican que la “salud” como concepto es autosuficiente, y por ello se propició eliminar la palabra “integral” para resguardar la consistencia normativa de la ley, y asegurar que la atención de la salud se realice de acuerdo con los compromisos nacionales e internacionales asumidos por el Estado Argentino. En concordancia con ello, el art. 4º de la ley reconoce el derecho de la persona gestante a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo fuera de la semana catorce, en las circunstancias antes indicadas, y teniendo en cuenta también la observación recaída. La Ley IVE recoge también las pautas y directrices que estableció la CSJN en “F., A. L.”, en cuanto a las condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto que debe asegurar el personal de salud (V.gr. trato digno, privacidad, confidencialidad, protección contra injerencias arbitrarias de terceros, acceso a la información y consentimiento informado, acompañamiento en el cuidado de la salud, entre otros). Asimismo, establece un plazo de diez días para realizar la práctica desde su requerimiento,38 e introduce una penalización para el personal sanitario que dilatare injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados.39 En concordancia con la jurisprudencia de “F., A. L.”, la Ley IVE reconoce también el derecho que tiene el o la profesional de salud que debe intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo, a ejercer la objeción de conciencia. Empero, siguiendo el criterio de la Corte, establece el deber de derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones; y de cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas. Asimismo, en línea con el Máximo Tribunal, la norma estipula que los y las profesionales de la salud no podrán negarse a la realización de la interrupción del embarazo, en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.40 Finalmente, si bien la norma no reconoce explícitamente la objeción de conciencia institucional, estipula que los establecimientos de salud del sistema privado y de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo, por el ejercicio del derecho de objeción de conciencia

38. Cfr. arts. 5 y 6. 39. Cfr. art. 15. 40. Cfr. Art. 10.

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de su personal, deberán prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación, quedando a su cargo las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente.41 Por último, siguiendo los principios de capacidad progresiva del niño, niña y adolescente menor de edad, y el paradigma protectorio y de respeto a los derechos humanos que rigen las limitaciones a la capacidad (que serán tema de estudio en un capítulo posterior), se estipula que las personas mayores de dieciséis (16) años de edad tienen plena capacidad para prestar por sí mismas su consentimiento a fin de ejercer los derechos que otorga la Ley IVE. Para quienes no han cumplido esa edad, se estipula el consentimiento con asistencia de los progenitores, donde un eventual conflicto entre ambos se deberá resolver teniendo en cuenta el interés superior de la menor, y sobre la base de la opinión médica, conforme lo establecido en el art. 26 del CCyCN al que remite la norma. En cuanto a las personas con capacidad restringida por sentencia judicial, pueden acceder a la práctica sin impedimentos y prestar por sí mismas el consentimiento informado, si la restricción no tuviere relación con el ejercicio de los derechos que otorga la Ley IVE. En caso contrario, deberán prestar su consentimiento con la asistencia de su representante legal o, en su ausencia, la de una persona allegada, en los términos del artículo 59 del Código Civil y Comercial de la Nación.42

Preguntas: 1. Según el fallo, ¿existe un obstáculo constitucional que impida interpretar de manera amplia los supuestos de aborto no punible del viejo artículo 86 inc. 2 de Código Penal? 2. ¿Cuáles son los principios convencionales sobre DDHH que invoca la CSJN en el fallo, y cómo los aplica para resolver la disputa interpretativa sobre el aborto no punible? 3. ¿Qué directrices proporciona la Corte para la atención hospitalaria de los abortos no punibles, y con qué fundamentos? ¿Considera que las mismas integran el holding del fallo o el obiter dictum? 4. ¿Qué diferencias advierte entre la perspectiva del voto de la mayoría y la del voto concurrente de la Dra. Carmen M. Argibay?

41. Cfr. art. 11. 42. Cfr. arts. 8 y 9.

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El fallo Artavia Murillo es una sentencia dictada por la Corte IDH, el 28 de noviembre de 2012. Allí, se analizó la responsabilidad internacional de Costa Rica, por violación de los derechos humanos reconocido en la CADH, como consecuencia de la prohibición de la fecundación in vitro (FIV) en dicho Estado, vigente desde hacía doce años. Cabe señalar que Costa Rica era el único país del mundo en que la fertilización humana asistida no sólo no estaba cubierta por el Estado, o por prestadores privados de salud, sino que además se encontraba expresamente prohibida. Específicamente, la Corte IDH analizó si esa prohibición violaba el derecho a la privacidad, a la libertad, a la integridad personal y a construir una familia, reconocidos por el derecho internacional. Y si la obstaculización en el acceso a servicios de salud reproductiva violaba el derecho a estar libre de discriminación.43 La jurisprudencia sentada en este caso fue vinculante para los 22 países que han aceptado la jurisdicción, incluida la República Argentina, y tuvo en nuestro caso una influencia decisiva en el proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).44 Para comprender los alcances y carácter de esta sentencia, debemos explicar que la Corte IDH, junto a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), son los órganos creados en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH). Este último es un sistema regional de promoción de los derechos humanos en América, creado por los Estados soberanos de dicho continente, y en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA). Esto se logró mediante la adopción de una serie de instrumentos internacionales de DDHH. El SIDH inició formalmente con la aprobación de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en 1948. A ella se sumó la CADH; y Protocolos y Convenciones sobre temas especializados, que se han convertido en la base de aquel Sistema. Para definir brevemente las funciones de estos órganos, señalamos que la Comisión (CIDH) promueve la observancia y la defensa de los derechos humanos, y sirve como órgano consultivo de la OEA en esta materia.45 En el tema que no ocupa, realiza funciones cuasi-judiciales, entre las que se destaca recibir las

43. Rosales, Pablo O., “Novedosa sentencia reciente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA: La ‘fertilización humana asistida’ como derecho humano y su aplicación en el derecho argentino (Análisis del Caso ‘Artavia Murillo y otros c. Costa Rica’)”, La Ley, Cita Online: AR/DOC/533/2013, p.1. 44. Ibidem. 45. Para eso, tiene competencias con dimensiones políticas, entre las cuales se destaca la realización de visitas para observar la situación de los derechos humanos en los Estados miembros, y la preparación de informes acerca de ello.

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denuncias de particulares u organizaciones sobre violaciones a derechos humanos en los Estados Partes, examinar esas peticiones y adjudicar los casos a la Corte IDH en el supuesto de que se cumplan los requisitos de admisibilidad. En cuanto a la Corte IDH, que dictó esta sentencia, es un tribunal regional de protección de los derechos humanos, y una institución judicial autónoma. Está integrada por siete Jueces nacionales de los Estados miembros de la OEA,46 y su objetivo es aplicar e interpretar la Convención Americana. Para ello, ejerce una función contenciosa, que implica la resolución de casos originados en las denuncias de violación de los derechos humanos, presentadas por personas y organizaciones no estatales ante la Comisión (CIDH). Dentro de esta función, la Corte determina si un Estado ha incurrido en responsabilidad internacional, por la violación de alguno de los derechos consagrados en la CADH, o en otros tratados de derechos humanos que integran el SIDH. Asimismo, la Corte realiza la supervisión de cumplimiento de esas sentencias. También ejerce una función consultiva, a través del dictado de Opiniones Consultivas, que estudiaremos en otro tema. Es importante destacar que este Sistema tiene carácter subsidiario.47 Eso significa que sólo interviene después de haberse acudido a las instancias judiciales locales, sin obtener un remedio para la violación de los derechos. Por el contrario, la Corte IDH no es un tribunal de apelaciones que examina los posibles errores cometidos por los tribunales nacionales.48 Si bien la CADH exige agotar los recursos judiciales internos antes de acceder a este Sistema (cfr. arts. 46.1.a y 61.2 CADH), la Corte IDH no debe ser entendida como una “cuarta instancia” por arriba de nuestra CSJN.49 Aclarado lo anterior, en el fallo en comentario la Corte IDH analiza si la prohibición de la FIV en el derecho interno de Costa Rica, podía justificarse en una protección absoluta de la vida “desde la concepción” (art. 4.1 CADH), como consecuencia del riesgo de descarte de embriones no implantados. Para eso, parte de reconocer la dificultad en encontrar una definición consensuada sobre el inicio de la vida,50 como consecuencia de las lecturas diferenciadas del término 46. Los Jueces son elegidos a título personal por los Estados partes, en votación secreta y por mayoría absoluta de votos, durante la Asamblea General de la OEA. La votación se hace sobre una lista de sus candidatos que proponen los mismos Estados Parte. Duran seis años en su cargo, y pueden ser reelectos una vez más por el mismo período. 47. Cfr. Corte IDH, Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 157, párr. 66 y Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 16. 48. CIDH, Informe 39/96, Caso 11.673, Argentina, 15 de octubre de 1996, párr. 48. 49. Véase también –entre otros– Corte IDH, caso Perozo y otros v. Venezuela, sentencia de 28 de enero de 2009, Serie C, núm. 195, párr. 64. 50. Asensio, Raquel y Menéndez, Virginia, ob. cit., p. 709.

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“concepción”. Por otro lado, el tribunal deberá ponderar si esa prohibición de la FIV violaba el derecho de privacidad, a formar una familiar, a la igualdad y no discriminación de las parejas a quienes se negaba el acceso a esta técnica de reproducción asistida.51

Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica Corte Interamericana de Derechos Humanos 28 de noviembre de 2012 En el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces: Diego García-Sayán, Presidente; Leonardo A. Franco, Juez Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza; Alberto Pérez Pérez, Juez, y Eduardo Vio Grossi, Juez; presentes además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta, de conformidad con los artículos 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y con los artículos 31, 32, 42, 65 y 67 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), dicta la presente Sentencia que se estructura en el siguiente orden: …Omissis… I INTRODUCCIÓN DE LA CAUSA Y OBJETO DE LA CONTROVERSIA …Omissis… 2. La [Comisión Interamericana de Derechos Humanos –en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”] indicó que el caso se relaciona con alegadas violaciones de derechos humanos que habrían ocurrido como consecuencia de la presunta prohibición general de practicar la Fecundación in vitro (en adelante “FIV”) que había estado vigente en Costa Rica desde el año 2000, tras una decisión emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (en adelante “Sala Constitucional”) de dicho país. Entre otros aspectos, se alegó que esta prohibición absoluta constituyó una injerencia arbitraria en los derechos 51. Lorenzetti, Ricardo Luis (dir.), ob. cit, p. 96-97.

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a la vida privada y familiar y a formar una familia. Asimismo, se alegó que la prohibición constituyó una violación del derecho a la igualdad de las víctimas, en tanto que el Estado les impidió el acceso a un tratamiento que les hubiera permitido superar su situación de desventaja respecto de la posibilidad de tener hijas o hijos biológicos. Además, se alegó que este impedimento habría tenido un impacto desproporcionado en las mujeres. 3. La Comisión solicitó a la Corte que declarara la responsabilidad internacional del Estado por la violación de los artículos 11.2, 17.2 y 24 de la Convención Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento, en perjuicio de Grettel ‘ Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, Maria del Socorro Calderón Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriéster Rojas Carranza. …Omissis… IV HECHOS A) Técnicas de Reproducción Asistida y Fecundación in Vitro …Omissis… 67. De la prueba que obra en el expediente, Costa Rica es el único Estado en el mundo que prohíbe de manera expresa la FIV. B) El Decreto ejecutivo 68. En Costa Rica, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, autorizaba la práctica de la FIV para parejas conyugales y regulaba su ejecución. En su artículo 1° el Decreto Ejecutivo regulaba la realización de técnicas de reproducción asistida entre cónyuges, y establecía reglas para su realización. En el artículo 2° se definían las técnicas de reproducción asistida como “todas aquellas técnicas artificiales en las que la unión del óvulo y el espermatozoide se logra mediante una forma de manipulación directa de las células germinales a nivel de laboratorio”. …Omissis… C) Sentencia de la Sala Constitucional de 15 de marzo de 2000

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…Omissis… 72. El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema emitió sentencia, mediante la cual declaró “con lugar la acción [de inconstitucionalidad iniciada por el señor Hermes Navarro del Valle, el 7 de abril de 1995 y] se anula por inconstitucional […] el Decreto Ejecutivo No. 24029-S”. Las razones esgrimidas por la Sala Constitucional para motivar su decisión fueron, en primer lugar, la “infracción del principio de reserva legal”, según el cual “solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales”. De acuerdo a lo anterior, la Sala concluyó que el Decreto Ejecutivo regulaba el “derecho a la vida y a la dignidad del ser humano”, razón por la cual “[l]a regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resulta[ba] incompatible con el Derecho de la Constitución”. …Omissis… 74. Asimismo, la Sala Constitucional determinó que las prácticas de FIV “atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”. Para su fundamentación, la Sala Constitucional indicó que: i) “[e]l ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida”; ii) “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico”, y iii) “como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”. 75. Por otra parte, la Sala Constitucional manifestó que “[l]a normativa internacional […] establece principios rectores sólidos en relación con el tema de la vida humana”, para lo cual citó el artículo I de la Declaración Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 de la Convención Americana. Respecto al artículo 4 de la Convención, la Sala consideró que “[e]ste instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho [a la vida] a partir del momento de la concepción [, además s]e prohíbe tajantemente imponer la pena de muerte a una mujer en estado de gravidez, lo que constituye una protección directa y, por ende, un reconocimiento pleno de la personalidad jurídica y real del no nacido y de sus derechos”. También la Sala hizo referencia al artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sobre este punto, la Sala concluyó que “[l]as normas citadas imponen la obligación de

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proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la existencia”. …Omissis… F) Situación particular de las presuntas víctimas F.1) Grettel Artavia Murillo y Miguel Mejías Carballo 85. La señora Grettel Artavia Murillo contrajo matrimonio con el señor Miguel Mejías Carballo el 13 de diciembre de 1993. A raíz de un accidente laboral ocurrido en 1985, el señor Mejías sufrió un accidente a la edad de 19 años que lo dejó parapléjico permanentemente, razón por la cual decidieron buscar ayuda médica. 86. La médica tratante diagnosticó la imposibilidad de la pareja para procrear naturalmente, por lo que era imposible llegar a un embarazo sin asistencia médica. Teniendo en cuenta lo anterior, les realizó ocho inseminaciones artificiales. Para sufragar los gastos de las inseminaciones, la pareja solicitó créditos fiduciarios e hipotecarios e hipotecó su casa, además de vender algunas de sus pertenencias. Sin embargo, las inseminaciones artificiales no dieron resultado. 87. En febrero de 2000, la médica tratante le informó a la pareja que la última alternativa a seguir en el tratamiento contra la infertilidad sería practicar una FIV. Un mes después, el 15 de marzo de 2000 la Sala Constitucional de Costa Rica emitió la sentencia que prohibió la práctica en el país. La pareja no tenía los recursos económicos para viajar al exterior para realizarse el tratamiento. 88. El 10 de marzo de 2011 la pareja se divorció, siendo una de las razones la imposibilidad de tener hijos biológicos. …Omissis… VIII DERECHO A LA VIDA PRIVADA Y FAMILIAR Y EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL EN RELACIÓN CON LA AUTONOMÍA PERSONAL, LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA, EL DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS DEL PROGRESO CIENTÍFICO Y TECNOLÓGICO Y EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN …Omissis… B) Efectos de la prohibición absoluta de la FIV Argumentos de la Comisión y alegatos de las partes 152. La Comisión caracterizó el resultado de la resolución de la Sala Constitucional como una “prohibición” de la FIV de carácter “absolut[o]”, que constituye

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“una limitación del derecho a fundar una familia conforme a las decisiones de pareja”. Asimismo, la Comisión argumentó que “en tanto la [FIV] constituye un medio para materializar una decisión protegida por la Convención Americana, la prohibición de acceder a la técnica constituye necesariamente una interferencia o restricción en el ejercicio de los derechos convencionales”. …Omissis… 155. El Estado alegó que la resolución de la Sala Constitucional no resultó en una “prohibición” de la FIV como tal, dado que la sentencia “no anuló de manera definitiva la posibilidad de practicar la fecundación in vitro en Costa Rica [, sino que] únicamente anuló una técnica específica existente desde el año 1995 y regulada por el Decreto Ejecutivo”. Agregó que “no puedan practicarse métodos de fecundación que atenten contra” “el derecho a la vida desde la concepción” pero “cuando el Estado considere que una determinada técnica es compatible con esos parámetros, la puede permitir y regular”. Argumentó que “[l]a [sentencia] expresamente indica que podría regularse esta técnica si se siguen ciertos parámetros considerados necesarios para cumplir con la protección a la vida de los embriones [, por lo que] no es cierto que se haya cercenado la posibilidad de efectuarse el procedimiento en Costa Rica, sólo que el procedimiento debe ajustarse a los requerimientos de la Sala Constitucional”. …Omissis… Consideraciones de la Corte 171. La Corte ha señalado que el objeto del presente caso se centra en establecer si la sentencia de la Sala Constitucional generó una restricción desproporcionada de los derechos de las presuntas víctimas (supra párr. 135). La decisión de la Sala Constitucional consideró que la Convención Americana exigía prohibir la FIV tal como se encontraba regulada en el Decreto Ejecutivo (supra párr. 76). Para ello, la Sala interpretó el artículo 4.1 de la Convención en el entendido de que dicho artículo exigía una protección absoluta del embrión (supra párr. 75). Por su parte, el Estado ha ofrecido argumentos complementarios para defender esa interpretación efectuada por la Sala. Al respecto, la Corte ha analizado con mucho detenimiento el presente caso teniendo en cuenta que intervino el más Alto Tribunal de Costa Rica, y que éste en su sentencia realizó una interpretación del artículo 4 de la Convención Americana. Sin embargo, esta Corte es la intérprete última de la Convención, por lo cual estima relevante precisar lo pertinente respecto a los alcances de dicho derecho. En consecuencia, el Tribunal analizará si la interpretación de la Convención que sustentó las injerencias ocurridas (supra

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párr. 75) es admisible a la luz de dicho tratado y teniendo en cuenta las fuentes de derecho internacional pertinentes. 172. Hasta el momento la jurisprudencia de la Corte no se ha pronunciado sobre las controversias que suscita el presente caso en lo que respecta al derecho a la vida. En casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y muertes imputables a la falta de adopción de medidas por parte de los Estados, la Corte ha señalado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. En virtud de este papel fundamental que se le asigna en la Convención, los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho. Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Ello incluye adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado que disuada cualquier amenaza al derecho a la vida y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna. 173. En el presente caso la Sala Constitucional consideró que éstos y otros alcances del derecho a la vida obligan a efectuar una protección absoluta del embrión en el marco de la inviolabilidad de la vida desde la concepción (supra párr. 76). Para analizar si existe una obligación de protección absoluta en esos términos, la Corte procede a analizar el alcance de los artículos 1.2 y 4.1 de la Convención Americana respecto a las palabras “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”. El Tribunal reitera su jurisprudencia según la cual una norma de la Convención debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, el cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos. En ese marco, a continuación se realizará una interpretación: i) conforme al sentido corriente de los términos; ii) sistemática e histórica; iii) evolutiva, y iv) del objeto y fin del tratado. C.1) Interpretación conforme al sentido corriente de los términos 174. El artículo 1 de la Convención Americana establece: 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

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2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano. (Añadido fuera del texto) 175. El artículo 4.1 de la Convención Americana señala: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 176. En el presente caso, la Corte observa que el concepto de “persona” es un término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la “concepción” y al “ser humano”, términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica. 177. El Tribunal constata que la Sala Constitucional optó por una de las posturas científicas sobre este tema para definir desde cuando se consideraba que empieza la vida […]. A partir de ello, la Sala Constitucional entendió que la concepción sería el momento en que se fecunda el ovulo y asumió que a partir de ese momento existía una persona titular del derecho a la vida […] …Omissis… 180. La Corte observa que en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término “concepción”. Una corriente entiende “concepción” como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende “concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión. …Omissis… 183. Ahora bien, además de estas dos posibles hipótesis sobre el momento en que se debe entender que sucede la “concepción”, las partes han planteado una discusión diferente respecto al momento en que se considera que el embrión ha alcanzado un grado de madurez tal como para ser considerado “ser humano”. Algunas posturas indican que el inicio de la vida comienza con la fecundación, reconociendo al cigoto como la primera manifestación corporal del continuo proceso del desarrollo humano, mientras que otras consideran que el punto de

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partida del desarrollo del embrión y entonces de su vida humana es su implantación en el útero donde tiene la capacidad de sumar su potencial genético con el potencial materno. Asimismo, otras posturas resaltan que la vida comenzaría cuando se desarrolla el sistema nervioso. …Omissis… 185. Por otra parte, respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten. 186. No obstante lo anterior, la Corte considera que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo […]. …Omissis… 189. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión “en general” permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones.

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190. Por otra parte y tomando bajo consideración que el artículo 4.1 es asunto materia de la discusión del presente caso y lo fue en el ámbito de lo debatido ante la Sala Constitucional, el Tribunal estima pertinente interpretar dicho artículo utilizando los siguientes métodos de interpretación, a saber, la interpretación sistemática e histórica, evolutiva y teleológica. C.2) Interpretación sistemática e histórica 191. La Corte resalta que, según el argumento sistemático, las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenecen. En este sentido, el Tribunal ha considerado que “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31)”, esto es, el derecho internacional de los derechos humanos. 192. En el presente caso, la Sala Constitucional y el Estado sustentaron sus argumentos a partir de una interpretación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “PIDCP”), la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. En particular, el Estado afirmó que otros tratados distintos a la Convención Americana exigen la protección absoluta de la vida prenatal. La Corte entra a analizar este alegato a partir de una valoración general de lo dispuesto por los sistemas de protección respecto a la protección del derecho a la vida. …Omissis… 219. La Corte observa que durante los trabajos preparatorios se utilizaron los términos “persona” y “ser humano” sin la intención de hacer una diferencia entre estas dos expresiones. El artículo 1.2 de la Convención precisó que los dos términos deben entenderse como sinónimos. 220. Por otra parte, la Corte constata que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baby Boy Vs. Estados Unidos de América, rechazó la solicitud de los peticionarios de declarar dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, que legalizaron el aborto sin restricción de causa antes de la viabilidad fetal, como violatorias de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Respecto a la interpretación del artículo I de la Declaración Americana, la Comisión desestimó el argumento de los peticionarios según el cual “el artículo I de la Declaración ha incorporado la noción de que el derecho a la vida existe desde el momento de la concepción”, considerando que la Novena Conferencia Internacional Americana, al aprobar la Declaración Americana,

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“enfrentó esta cuestión y decidió no adoptar una redacción que hubiera claramente establecido ese principio”. En cuanto a la interpretación de la Convención Americana, la Comisión señaló que la protección del derecho a la vida no es absoluta. Consideró que “[l]a adición de la frase ‘en general, desde el momento de la concepción’ no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula ‘en general, desde el momento de la concepción’ son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta ‘desde el momento de la concepción’, que aparec[ía] repetida muchas veces en el documento de los peticionarios”. …Omissis… iii) Interpretación sistemática de la Convención Americana y de la Declaración Americana 222. La expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana. Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrs. 186 y 187), se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a) del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados Parte a “conceder atención y ayuda especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto”, y del artículo VII de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales. …Omissis… ii) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 226. Ni en su Observación General No. 6 (derecho a la vida), ni en su Observación General No. 17 (Derechos del niño), el Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho a la vida del no nacido. Por el contrario, en sus observaciones finales a los informes de los Estados, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que se viola el derecho a la vida de la madre cuando las leyes que restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola a morir. Estas decisiones permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de la vida prenatal o del embrión.

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…Omissis… iv) Convención sobre los Derechos del Niño 229. El Estado alegó que el embrión debe considerarse como “niño” y que, en consecuencia, existe una obligación especial de protección respecto a él. La Corte procederá a analizar si tal interpretación encuentra fundamento en el corpus juris internacional de protección de las niñas y los niños. 230. El artículo 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala que “[l]os Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”. El término “niño” se define en el artículo 1 de la Convención como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Por su parte, el Preámbulo a la Convención señala que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento’”. …Omissis… 233. El Comité para los Derechos del Niño no ha emitido observación alguna de la cual se pueda deducir la existencia de un derecho a la vida prenatal. C.2.e) Conclusión sobre la interpretación sistemática 244. La Corte concluye que la Sala Constitucional se basó en el artículo 4 de la Convención Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. No obstante, de ninguno de estos artículos o tratados es posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención. Tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana. C.3). Interpretación evolutiva 245. Este Tribunal ha señalado en otras oportunidades que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales […] 246. En el presente caso, la interpretación evolutiva es de especial relevancia, teniendo en cuenta que la FIV es un procedimiento que no existía al momento en el que los redactores de la Convención adoptaron el contenido del artículo 4.1 de la Convención (supra párr. 179). Por tanto, la Corte analizará dos temas en el marco de la interpretación evolutiva: i) los desarrollos pertinentes en el derecho internacional y comparado respecto al status legal del embrión, y ii) las regulaciones y prácticas del derecho comparado en relación con la FIV.

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…Omissis… 253. Por tanto, la Corte observa que las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida. …Omissis… C.4) El principio de interpretación más favorable y el objeto y fin del tratado 257. En una interpretación teleológica se analiza el propósito de las normas involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado mismo y, de ser pertinente, analizar los propósitos del sistema regional de protección. En este sentido, tanto la interpretación sistemática como la teleológica están directamente relacionadas. 258. Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la cláusula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos. 259. En consecuencia, no es admisible el argumento del Estado en el sentido de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye el objeto y fin del tratado. Es decir, en aplicación del principio de interpretación más favorable, la alegada “protección más amplia” en el ámbito interno no puede permitir, ni justificar la supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. …Omissis… 263. Por tanto, la Corte concluye que el objeto y fin de la cláusula “en general” del artículo 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin

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implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos. C.5) Conclusión de la interpretación del artículo 4.1 264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general …Omissis… D) Proporcionalidad de la medida de prohibición …Omissis… Consideraciones de la Corte 272. La Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar. Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja. …Omissis… 273. Al respecto, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el presente caso, la Corte ha resaltado que el “derecho absoluto a la vida del embrión” como base para la restricción de los derechos involucrados, no tiene sustento en la Convención Americana (supra párr. 264), razón por la cual no es necesario un análisis en detalle de cada uno de dichos requisitos, ni valorar las controversias respecto a la declaración de

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inconstitucionalidad en sentido formal por la presunta violación del principio de la reserva de ley. Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estima pertinente exponer la forma en que el sacrificio de los derechos involucrados en el presente caso fue desmedido en relación con las ventajas que se aludían con la protección del embrión. 274. Para esto, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción de la protección de la vida prenatal, sin hacer nugatorio los derechos a la vida privada y a fundar una familia. Para efectuar esta ponderación se debe analizar: i) el grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación fue grave, intermedia o moderada; ii) la importancia de la satisfacción del bien contrario, y iii) si la satisfacción de éste justifica la restricción del otro. …Omissis… 277. Como se indicó anteriormente […], el alcance del derecho a la vida privada y familiar ostenta una estrecha relación con la autonomía personal y los derechos reproductivos. La sentencia de la Sala Constitucional tuvo el efecto de interferir en el ejercicio de estos derechos de las presuntas víctimas, toda vez que las parejas tuvieron que modificar su curso de acción respecto a la decisión de intentar tener hijos por medio de la FIV. En efecto, la Corte considera que una de las injerencias directas en la vida privada se relaciona con el hecho de que la decisión de la Sala Constitucional impidió que fueran las parejas quienes decidieran sobre si deseaban o no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener hijos. La injerencia se hace más evidente si se tiene en cuenta que la FIV es, en la mayoría de los casos, la técnica a la que recurren las personas o parejas después de haber intentado otros tratamientos para enfrentar la infertilidad […] o, en otras circunstancias, es la única opción con la que cuenta la persona para poder tener hijos biológicos […]. …Omissis… 278. La Corte ha señalado que la injerencia en el presente caso no se relaciona con el hecho de no haber podido tener hijos (supra párr. 161). A continuación se analiza el grado de severidad de la afectación del derecho a la vida privada y a fundar una familia, y del derecho a la integridad personal, teniendo en cuenta el impacto de la prohibición de la FIV en la intimidad, autonomía, salud mental y a los derechos reproductivos de las personas. 279. En primer lugar, la prohibición de la FIV impactó en la intimidad de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición ha sido que, al no ser posible practicar esta técnica en Costa Rica,

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los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigían exponer aspectos que hacían parte de la vida privada. …Omissis… 284. De manera que, por las razones señaladas, las parejas sufrieron una interferencia severa en relación con la toma de decisiones respecto a los métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija biológicos. Pero también existieron impactos diferenciados en relación con la situación de discapacidad, el género y la situación económica, aspectos relacionados con lo alegado por las partes respecto a la posible discriminación indirecta en el presente caso. …Omissis… D.4) Conclusión sobre el balance entre la severidad de la interferencia y el impacto en la finalidad pretendida 314. Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica. 315. En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural. La Corte resalta que el embrión, antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal (supra párr. 264). 316. Por tanto, la Corte concluye que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. Además, teniendo en cuenta estas conclusiones sobre la ponderación y lo ya señalado respecto al artículo 4.1 de la Convención (supra párr. 264), la Corte no considera pertinente pronunciarse sobre los alegatos del Estado respecto a que contaría con un margen de apreciación para establecer prohibiciones como la efectuada por la Sala Constitucional.

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X PUNTOS RESOLUTIVOS 381. Por tanto, LA CORTE …Omissis… DECLARA, por cinco votos a favor y uno en contra, que: 1. El Estado es responsable por la vulneración de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna, Germán Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, María del Socorro Calderón Porras, Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega Cordero, Carlos Eduardo de Jesús Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriéster Rojas Carranza, en los términos de los párrafos 136 a 317 de la presente Sentencia. Y DISPONE por cinco votos a favor y uno en contra, que: 1. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación. 2. El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado deberá informar en seis meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con […] la presente Sentencia. …Omissis… El Juez Diego García-Sayán hizo conocer a la Corte su Voto Concurrente, y el Juez Eduardo Vio Grossi hizo conocer a la Corte su Voto Disidente, los cuales acompañan esta Sentencia. Diego García Sayán (Presidente); Leonardo A. Franco; Margarette May Macaulay; Rhadys Abreu Blondet; Alberto Pérez Pérez; Eduardo Vio Grossi; Pablo Saavedra Alessandri (Secretario)

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Los argumentos del fallo resultaron novedosos, por ser la primera vez que la Corte IDH desarrollaba los conceptos “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general” de la CADH, en el contexto específico del debate sobre las técnicas de fertilización asistida. Sin embargo, décadas antes la Comisión Interamericana ya había interpretado el art. 4.1 de la Convención, en el precedente Baby Boy,52 que es citado también por la CSJN en el fallo “F.A., L.” Allí se había concluido que las palabras “en general” fueron incorporadas al artículo 4.1 como un acuerdo con aquellos Estados Miembros cuyas leyes nacionales permiten aborto y la pena de muerte. Esta situación ocurrió también en los debates del borrador de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y llevó, por similares razones, a una redacción amplia del artículo que protege el derecho a la vida en dicho instrumento.53

Preguntas: 1. ¿A qué conclusión llega el Tribunal sobre el alcance de la protección del derecho a la vida tutelado en la CADH? 2. ¿Qué teoría sobre la “concepción” sostiene finalmente la Corte IDH en el fallo, y qué métodos de interpretación utiliza para llegar a esa conclusión? 3. ¿Cómo pondera la Corte IDH la protección de la vida desde la concepción, con el derecho a la autonomía reproductiva de las denunciantes? Explique el examen de proporcionalidad llevado a cabo por el tribunal. 4. ¿Qué relevancia e impacto puede tener la sentencia para la legislación civil argentina?

El caso trata sobre la llamada “píldora del día después”, o “anticoncepción de emergencia”. En términos jurídicos, se analiza si la autorización para la fabricación, distribución y comercialización de ese fármaco es inconstitucional, por sus posibles efectos abortivos.

52. CIDH, Resolución Nº 23/81, Caso 2141, Estados Unidos de América, 6 de marzo de 1981. 53. Rosales, Pablo O., ob. cit.

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La píldora había sido autorizada por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT) en 1996, y al momento de dictarse el fallo, se encontraba a la venta y era indicada por los profesionales de la salud. En ese contexto, el fármaco se presentaba como una alternativa al aborto, por su efecto de evitar la implantación del óvulo fecundado. Su utilización generó una discusión bioética, y en setiembre de 1999 (a raíz de una presentación judicial que peticionaba la prohibición de la “píldora”), el Ministerio de Salud solicitó a la Comisión Nacional de Ética Biomédica que se pronunciara “acerca de cuándo comienza la vida humana”. El informe situó aquel momento en la fecundación, es decir, con la asociación del óvulo y el espermatozoide. Esta opinión tuvo gran impacto en la discusión, ya que la “píldora” inhibe por un lapso la ovulación, si ésta no se ha producido aún, al contener una gran dosis única de anticonceptivos hormonales. Pero a la vez, produce una alteración en el endometrio (capa interior del útero) que, en caso de que sí se hubiera producido la ovulación, y la fertilización subsecuente, impide la implantación o anidación del óvulo fecundado. Al respecto, la embriología y la medicina legal aclaran que la “anidación” es la adhesión y subsecuente penetración del embrión en el endometrio. De modo que, si se impide este proceso, el embrión es evacuado y disuelto. Por ello, tales métodos anticonceptivos se denominan, por este efecto, “interceptivos”. En este contexto, la pregunta que se planteaba era si esta “interferencia” era o no un aborto.54 Desde un punto de vista médico-legal, la interpretación de los hechos no es unívoca. Sintetizando las distintas posturas, si se considera que la concepción sucede con la fecundación (unión de óvulo y espermatozoide) y que el embarazo empieza con la concepción, la “píldora” es abortiva. Ello, en la medida que implicaría la finalización anticipada del embarazo, antes de que el feto sea capaz de vivir fuera del útero. En la otra línea de la literatura científica, se fija el comienzo del embarazo en la implantación, con lo cual, si lo que evita la píldora es la implantación del embrión, no se puede hablar de aborto, porque no hay embarazo que se interrumpa.55 En este contexto, una asociación civil sin fines de lucro promovió una acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, a fin de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco, por considerar –bajo la primera línea de pensamiento científico explicada– que tiene efectos abortivos. A tales fines, fundó

54. Rodríguez Mancini, Jorge, “La píldora del día después: ¿“antiimplantatoria” o abortiva?”, Publicado en: DJ2002-2, 12. 55. Idem, y publicaciones científicas allí citadas.

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su pretensión en que el derecho a la vida humana desde la concepción tiene raigambre constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994, por la incorporación de diversos tratados internacionales que tutelan ese derecho que se consideraba lesionado y amenazado. En primera instancia se hizo lugar a la acción, y la cámara de apelaciones revocó el pronunciamiento al entender que la cuestión requería una mayor amplitud de debate y prueba. Llegado el caso a la Corte, ésta se dispuso a analizar la cuestión constitucional planteada por la asociación actora, a partir del mecanismo de acción del fármaco, sobre la base de la opinión científica allí citada. Para ello, la sentencia tuvo en cuenta los efectos médicos que provoca la “píldora”, de impedir la implantación en la pared uterina, inhibiendo el proceso de desarrollo de la vida comenzada con la fecundación. Al respecto, el enfoque utilizado por la CSJN para resolver, no estuvo exento de críticas y observaciones, al plantearse que el tribunal no contaba con elementos de certeza científica sobre aquel efecto, ya que dependía del momento del ciclo femenino en que se ingiere la píldora.56 Empero, en este punto se advertirá que la CSJN aplicó a tal efecto el principio pro homine a favor del embrión, y consideró que la sola posibilidad de que esa opinión científica fuera certera, era suficiente para juzgar si existe o no una amenaza efectiva e inminente para el derecho a la vida, por el uso del fármaco. Como se verá, la respuesta al interrogante planteado sobre el efecto abortivo de la “píldora”, se apoyará en una interpretación del concepto “concepción” (art. 4.1 de la CADH) y en una literatura científica, que relaciona ese momento con la configuración genética de la persona; esto es, con la fundación del óvulo, antes de su anidación.57

Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 325:292 5 de marzo de 2002 Dictamen del Procurador General de la Nación Suprema Corte:

56. Bidart Campos, Germán J., “Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema conflictivo: ¿Por qué?” Publicado en: LA LEY2002-C, 487. 57. Zambrano, Pilar y Sacristán, Estela, ob. cit., p. 685.

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–I– [L]a Asociación Civil sin Fines de Lucro Portal de Belén promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación (en adelante M.S. y A.S.), a fin de que se le ordene revocar la autorización y se prohíba la fabricación, distribución y comercialización del fármaco de Laboratorios Gador S.A., cuyo nombre comercial es “Imediat”, pues se trata de una píldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominación eufemística de “anticoncepción de emergencia”. Fundó su pretensión –en síntesis– en que el derecho a la vida humana desde la concepción tiene raigambre constitucional, en forma expresa a partir de 1994, por la incorporación de diversos tratados internacionales, de donde deviene contraria a la Carta Magna la autorización administrativa otorgada para la fabricación y comercialización de una especialidad medicinal que, como uno de sus efectos, tiende a impedir que un óvulo humano fecundado anide en el útero materno, lo que constituye la muerte, por aborto, de un ser humano ya concebido. A fin de probar el fundamento científico de su demanda, acompañó un informe producido por un especialista, explicativo de la acción del producto y adujo que el propio fabricante admitió –veladamente– que aquél tiene la virtualidad de actuar con posterioridad a la concepción, impidiendo el desarrollo normal de la persona humana, según surge de la interpretación que formuló del prospecto que adjuntó. Dijo que, al producirse tales efectos, se corroboran la ilegalidad del acto impugnado, vicio al que atribuyó un carácter manifiesto, desde que se trata de una contradicción total, absoluta y grosera de aquel derecho constitucional. – II – A fs. 190/209, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba (Sala B), al hacer lugar a la apelación deducida por el Estado demandado, dejó sin efecto el fallo de la instancia anterior, que ordenó revocar la autorización conferida y prohibir la fabricación, distribución y comercialización del fármaco mencionado. …Omissis… Desde esta perspectiva, [sus integrantes] señalaron que la pretensión de la actora exige un pronunciamiento acerca del trascendente tema del comienzo de la vida humana, de la concepción, que responda a los siguientes interrogantes: ¿la fecundación del espermatozoide y el óvulo constituye per se el acto de la concepción o el comienzo de la vida humana?, ¿se requiere para el inicio de la vida, la implementación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno? Frente a la magnitud de los interrogantes y a la negativa opuesta por el Estado Nacional al progreso de la acción, consideraron que dilucidar el tema, por su

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carácter eminentemente médico-científico, exige la ponderación de elementos de juicio abundantes, contundentes y precisos, que sirvan y colaboren en la formación de la convicción necesaria para fundar la sentencia definitiva. En tales circunstancias, la vía del amparo resulta inadecuada por su limitado contenido probatorio. …Omissis… – III – Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 236/264, cuya concesión por el a quo (fs. 307/309) trae el asunto a conocimiento del Tribunal. …Omissis… Buenos Aries, 24 de abril de 2001. Nicolás Eduardo Becerra. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Vistos los autos: “Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/ amparo”. Considerando: 1°) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del señor Procurador General de la Nación al que corresponde remitir por razones de brevedad. …Omissis… 3°) Que la cuestión debatida en el sub examine consiste en determinar si el fármaco “Imediat”, denominado “anticoncepción de emergencia”, posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrión en su lugar propio de implantación, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepción se produce con la fecundación o si, por el contrario, se requiere la implantación o anidación del óvulo fecundado en el útero materno, aspecto éste que la cámara entendió que requería mayor amplitud de debate y prueba. 4º) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que “tan pronto como

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los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo... Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación” (confr. Basso, Domingo M. “Nacer y Morir con Dignidad” Estudios de Bioética Contemporánea. C.M.C, Bs. As. 1989, págs. 83, 84 y sus citas). 5º) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biología señaló: “existe un ser humano desde la fecundación del óvulo. El hombre todo entero ya está en el óvulo fecundado. Está todo entero con sus potencialidades...” (confr. Revista Palabra n/ 173, Madrid, enero 1980). …Omissis… 8º) Que, en forma coincidente con este criterio se expidió, por abrumadora mayoría, la Comisión Nacional de Ética Biomédica –integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina– a solicitud del señor ministro de Salud y Acción Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones […]. …Omissis… 9°) Que según surge del prospecto […] y del informe […] el fármaco “Imediat” tiene los siguientes modos de acción: “a) retrasando o inhibiendo la ovulación […]; b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del óvulo (estudiado específicamente en animales de experimentación –conejos– se ha observado que el tránsito tubal se modifica acelerándose o haciéndose más lento). Esto podría inhibir la fertilización; c) modificando el tejido endometrial produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir la implantación” […] 10) Que el último de los efectos señalados ante el carácter plausible de la opinión científica según la cual la vida comienza con la fecundación constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurídico primordial de la vida que no es susceptible de reparación ulterior. En efecto, todo método que impida el anidamiento debería ser considerado como abortivo. Se configura así una situación que revela la imprescindible necesidad de ejercer la vía excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros). 11) Que esta solución condice con el principio pro homine que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías

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emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2/ de la ley 23.054), dispuso: “Los Estados... asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145). 12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339). En la causa “T., S.”, antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepción (voto de la mayoría, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). 13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa “T., S.”, ya citada). 14) Que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San José de Costa Rica establece: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. Además todo ser humano a partir de la concepción es considerado niño y tiene el derecho intrínseco a la vida (arts. 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional). El Código Civil, inclusive, en una interpretación armoniosa con aquellas normas superiores, prevé en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. 15) Que cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es “deber de los Estados parte de organizar

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todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (O.C. 11/90, parágrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130). Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General de la Nación, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la acción de amparo y se ordena al Estado Nacional – Ministerio Nacional de Salud y Acción Social, Administración Nacional de Medicamentos y Técnica Médica–, que deje sin efecto la autorización, prohibiendo la fabricación distribución y comercialización del fármaco “Imediat” (art. 16, segunda parte, ley 48). …Omissis… Julio S. Nazareno –Eduardo Moline O’Connor –Carlos S. Fayt (en disidencia) –Augusto César Belluscio (en disidencia) –Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) –Antonio Boggiano –Guillermo A. F. Lopez –Gustavo A. Bossert (en disidencia) –Adolfo Roberto Vázquez.

La interpretación efectuada por la Corte en Portal de Belén estableció un criterio constitucional sobre el inicio de la personalidad jurídica de la persona por nacer a partir de la fecundación, y sobre la naturaleza abortiva de cualquier método anticonceptivo que interfiera en la implantación de un óvulo fecundado en el útero de la persona gestante. Esa definición pareciera indicar la inconstitucionalidad de cualquier práctica de libertad reproductiva, que suponga el descarte de embriones.58 En este sentido, si bien se observan muchos precedentes que han recogido la jurisprudencia de esta caso sin alterarla, debe tenerse en cuenta el valor de la lectura de los preceptos de la Convención Americana, que hace la Corte IDH en su jurisprudencia, y que constituye una “insoslayable pauta de interpretación” para los tribunales argentinos, incluida la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas 58. Zambrano, Pilar y Sacristán, Estela, ob. cit., p. 671.

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por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.59 En este sentido, no puede escapar a la cuestión la interpretación efectuada por la Corte IDH en el caso Artavia Murillo, en cuanto al alcance del mandato de protección de la vida “en general”, y “a partir del momento de la concepción” (art. 4.1 CADH). Asimismo, a continuación se propone el análisis de jurisprudencia dictada por tribunales inferiores, que siguen esta última línea de interpretación para tratar casos sobre técnicas de reproducción asistida, que implican el descarte de embriones sin implantar; y la consideración acerca de si ello vulnera el derecho a la vida de las personas por nacer.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son los “interrogantes” principales del caso, que identifica el Procurador General en su dictamen? 2. ¿Qué lugar asigna la CSJN a la protección de la vida como bien jurídico, dentro el sistema de los derechos constitucionales? 3. Señale los principales argumentos por los cuales la CSJN se pronuncia a favor de la teoría de la fecundación, para definir el comienzo de la existencia de la persona 4. ¿Cuáles cree que pueden ser los inconvenientes de acudir a criterios médicocientíficos, presuntamente objetivos, para responder los interrogantes del caso?

Los siguientes fallos fueron dictados con posterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN y abordan el problema del vacío legal sobre algunas cuestiones complejas que involucran las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). En particular, la posibilidad del descarte de embriones crio-preservados que no fueron implantados. Para contextualizar el tema, debe tenerse en cuenta que en el viejo Código Civil, sancionado en 1871, la única fuente de filiación contemplada era la biológica. Recién en 1948 el derecho argentino incorporó la filiación adoptiva; y en la actualidad, con la entrada en vigencia del CCyCN (01/08/2015), se reconoció a 59. CSJN, “Mazzeo”, cit., considerando 20.

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las TRHA como una tercera fuente de filiación, con principios y reglas propias. Esta decisión legislativa tuvo gran impacto en la legislación civil argentina. Así, para comprender los debates jurisprudenciales y doctrinarios que se exponen en las siguientes sentencias, es necesario hacer algunas aclaraciones sobre el marco legal existente. En la actualidad, los tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inciso 22 de la CN), así como las opiniones consultivas y fallos emanados de los tribunales allí establecidos, integran el “bloque de la constitucionalidad federal” que subordina el ordenamiento jurídico argentino. En esta lógica, nuestro derecho civil (que regula también el campo de las TRHA) se encuentra “constitucionalizado” y “convencionalizado”. Eso tiene gran repercusión en el marco jurídico actual de las TRHA, teniendo cuenta el fallo Artavia Murillo antes analizado, primer y único precedente de la Corte IDH que aborda la cuestión de la FIV.60 En ese marco legal, la Ley 26.862 y su decreto reglamentario 953/2013 se dedican fundamentalmente a la cobertura médica de los procedimientos de TRHA, de modo amplio. Por su parte, el CCyCN se centra en la filiación de los niños/as nacidos de TRHA. En ese contexto, hay algunas preguntas que involucran estas técnicas y que han quedado fuera de la legislación. En primer lugar, si bajo la tesis de la anidación sostenida en Artavia Murillo, el embrión in vitro no es considerado persona, tendría una naturaleza jurídica sui generis (como sucede con otros elementos que preocupan a la bioética, como la sangre y órganos para donación, las células madres, los tejidos, entre otros). ¿Son personas o son cosas? ¿Y si son personas, qué alcance tiene sobre ellos el derecho a la protección de la vida? La segunda cuestión se vincula con la noción de “voluntad procreacional”, que es el eje y principio rector de la regulación de las TRHA. Este principio se exterioriza a través del correspondiente “consentimiento informado”, esto es, el acto por el cual las personas brindan su conformidad (o rechazo) para someterse a estos tratamientos, luego de recibir la información completa, adecuada, clara y precisa. El acto de consentimiento presenta varios aspectos no legislados. Por un lado, si aquel es revocable y actualizable (es decir, si ha de ser prestado ante cada tratamiento). Esto es particularmente relevante para ciertos casos específicos, como la ruptura de la pareja, la posibilidad de la fertilización post mortem (ante el fallecimiento de alguno de los integrantes de la pareja); y la gestación por sustitución (cuando una tercera persona es la que gesta a un niño/a para la pareja o individuo). Este tema, a su vez, va a interactuar con la pregunta sobre 60. Herrera, Marisa, “Conflictos contemporáneos en Técnicas de Reproducción Asistida: la experiencia en el derecho argentino”, en Revista de Antropología Social, 27(2), 353-380, Ediciones Complutense-Universidad Complutense de Madrid, disponible en https://revistas. ucm.es/index.php/RASO/article/view/61856 (Consultado el 10/11/2020).

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la naturaleza jurídica del embrión in vitro, planteada anteriormente. En especial, para aquellos casos de revocación o modificación del consentimiento que implican descartar embriones no implantados.61 El análisis y respuesta de alguna de estas preguntas, en un contexto de ausencia de normas legales específicas (“lagunas jurídicas”), será el tema central que se aborda en los siguientes fallos.

S.V.S. c. O.S.D.E. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata 12 de abril de 2012 El doctor Tazza dijo: …Omissis… Del análisis de las constancias de autos, se observa que la amparista solicita la cobertura total e integral del costo de todas las etapas del tratamiento de fertilización in Vitro por la técnica (ICSI) a llevarse a cabo en el CEGYR, de los honorarios de los profesionales intervinientes (Dr. E. y su equipo), así como también de los medicamentos necesarios para el mismo, debiendo extenderse dicha cobertura a hasta tanto se produzca el embarazo buscado y hasta un máximo de cuatro (4) tratamientos. El reclamo de la accionante tiene como objeto superar la infertilidad que aqueja a la pareja, como producto de un cuadro de Oligoastenoteratospermia moderada que padece el Sr. R. sumada a la disminución de reserva ovárica que afecta a la Sra. S. […]. …Omissis… IV. Sin embargo, en relación al tratamiento prescripto por los médicos tratantes es necesario analizar una cuestión fundamental: si el tratamiento necesariamente al descartar embriones vulnera el derecho a la vida de las personas por nacer. Debe tenerse como base las consideraciones siguientes. a) En primer lugar debo aclarar que la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación del art. 1º de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2º), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción. 61. Ibidem.

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Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepción, al igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos –entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional–, en concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando a partir del precedente “Seguir y Dib” estableció que el derecho a la vida “...es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha condición. Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica. Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles –frente al vacío legislativo– un status que sea acorde con ello. Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones “no transferidos” de los procedimientos de fertilización asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundación artificial de 1984 y la ley de fecundación “in vitro” de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de España del año 1988, la legislación de Francia del año 1994 (ver citas del precedente “Rabinovich” de la Cám. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LA LEY, 2001C, 824) y la de Alemania –por citar sólo alguna de ellas– con la sanción de la Ley de Protección de Embriones del año 1990, que restringe en forma drástica el número de óvulos que pueden generarse al practicarse la fecundación in Vitro, y que prohíbe categóricamente su creación con fines de investigación. Se señala –en términos generales– que “los derechos humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran limite a cualquier tipo de legislación o decisión judicial...” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas”, JA 1994-IV-735) incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción. La referencia a que la concepción opere “dentro del seno materno” que Vélez Sársfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación

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de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea. Una interpretación diferente chocaría contra los tratados internacionales de jerarquía constitucional que prohíben la discriminación y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica), e incluso contra el propio Código Civil, que en otros artículos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepción (por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convención sobre los Derechos del Niño determina que a los efectos de su aplicación, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1º), sin distinción ni discriminación alguna por motivo alguno (art. 2º); y la ley 23.849 (que aprobó la Convención y la incorporó a nuestro sistema jurídico) determinó que con relación al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2º). Entonces, es claro que desde la concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser, merecedor de la protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia Constitución Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos por el Estado Argentino. …Omissis… Todo lo precedentemente reseñado nos conduce a afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el medio físico –natural o artificial– en el cual haya tenido lugar la concepción deviene indiferente. En otros términos, el embrión, desde ese mismo momento, es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción”, en La ley online). b) Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o –dicho en otros términos–, a determinar cuál es el momento de la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional. No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los últimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello. …Omissis… De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida humana, o mejor dicho, el momento de la protección legal y constitucional de la vida, con el momento en que tiene lugar la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación, entendiendo que a partir de allí existe un ser humano en

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estado embrionario; debiendo agregar […] que el debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión. Subiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello “la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”. Si bien no existe un consenso científico que determine exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal. La vida requiere su protección desde el mismo instante de que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente […]. Y más allá de las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrión –como tal– debe considerarse en términos de ser humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del decurso biológico de todo un proceso en desarrollo. En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano. Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno. Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno. c) Como se ha expresado, permitir el “descarte” de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su “utilización en el campo experimental” conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.

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Nos encontramos aquí frente a una perspectiva jurídica que exige el respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido concebido, pues desde allí es que adquiere una serie de derechos inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su condición, su estado de su salud, raza o cualquier otra circunstancia. En definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su concepción. Es por tanto que necesariamente debe existir un “derecho del embrión” incluso aun cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción. Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación asistida, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida. …Omissis… Por ello, propongo que, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no transferidos” luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o donación a su respecto y por supuesto, su destrucción o descarte. …Omissis…

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VI. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales nacionales e internacionales citadas, propongo al Acuerdo: …Omissis… Tal es mi voto. El doctor Ferro dijo: Que conforme mi criterio en la materia y el contenido del voto de mi respetado colega, he de compartir parcialmente la solución propiciada por cuanto mantiene el criterio que hemos venido sosteniendo en causas similares. …Omissis… Tal es mi voto. El doctor Serrano dijo: Por sus fundamentos, adhiero al voto del Dr. Tazza. Tal es mi voto. Vistos: Estos autos caratulados: “S., V. S. c. O.S.D.E. s/ Amparo”. Expediente N° 13.549 del registro interno de este Tribunal; provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 51.329) y lo que surge del Acuerdo que antecede Se Resuelve: (Por unanimidad) 1) Revocar el decisorio […] y en consecuencia hacer lugar a la acción de amparo incoada por la Sra. V. S. S. contra la Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE), ordenando a la demandada que provea lo conducente para cubrir total e integralmente el tratamiento de fertilización in Vitro (ICSI) a realizarse parte en el Centro Especializado en Ginecología y Reproducción (CEGYR), así como también el de los honorarios de los médicos y la medicación a utilizar a tal fin. 2) Tratándose de una fecundación asistida y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de las mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; […]. …Omissis… Alejandro Tazza. — Jorge Ferro. — Mario A. Serrano

D. P., R. V. c. F., A. E. s/ medidas precautorias Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K 1° de septiembre de 2017 Considerando:

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I. Contra la resolución de [la Jueza de primera instancia] apela la actora, quien expresa sus agravios […], los que fueran contestados […]. Al propio tiempo de fundamentar su recurso, la actora planteó también la inconstitucionalidad del artículo 561 Cód. Civ. y Com. de la Nación […]. Se queja la actora en razón de que la decisión recurrida no otorgara la medida solicitada […] con el alcance por ella pretendido. Asimismo, entiende y fundamenta que el artículo 561 del Cód. Civ. y Com. de la Nación que la Sra. Juez de grado aplicara en sus fundamentos, es inconstitucional. …Omissis… IV. La pretensión se circunscribe al pedido que formula la Sra. R. V. D. P. para que se proceda a la implantación en su seno de tres embriones crioconservados en el centro de Salud Procrearte, formados con material genético de la requirente y su cónyuge, el Sr. A. E. F., a la postre el demandado en estos autos. Por su parte, el accionado expresó en su libelo de contestación que no presta su conformidad para la implantación de esos embriones. Relata los lamentables sucesos por los que atravesara la pareja ante el fallecimiento de dos niñas concebidas por técnicas de reproducción humana asistida (en adelante, TRHA), y manifiesta que tal situación los afectó a tal extremo que resultó imposible continuar la relación, la que finalizó a fines del año 2014. Refirió que el tratamiento fue iniciado en un momento de la vida en que ambos compartían el deseo de formar una familia y que el consentimiento fue prestado por un plazo de doce (12) meses, pudiendo ser renovado por mutuo acuerdo; además dice que se les informó que cada implantación requería de un nuevo consentimiento de ambas partes. La Sra. Juez de grado desestimó el pedido de autorización formulado […], con costas por su orden. Entre sus agravios, la actora invoca el derecho de los embriones a ser implantados, fundamentándose para ello en la calidad de persona humana que predica a su respecto […]; entiende que el demandado ya es padre […], que la revocación del consentimiento no es viable […], debiendo valorarse la mala fe del demandado […]. Pues bien, […] luce el instrumento “Consentimiento de la pareja para realizar la criopreservación de embriones”, reconocido por las partes, suscripto el 15 de julio de 2014 en el que, luego de haber sido informados acerca de la congelación y almacenamiento de embriones por el Dr. Q. del centro “Procrearte”, autorizaron a esta entidad a proceder al congelamiento y criopreservación de los embriones producidos por la pareja en un procedimiento de Reproducción Asistida. Expresaron que el propósito de ese congelamiento y conservación era su futura transferencia uterina. Sobre el particular, agregaron que el plazo de vigencia del contrato era de 12 meses a partir de la fecha de congelamiento, pudiendo ser renovado de mutuo acuerdo.

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Sostuvieron en ese convenio que “en caso de no desear la transferencia en nuestra pareja, nosotros (la pareja en forma conjunta) determinaremos la futura disposición de nuestros embriones, procediendo a dar instrucciones por escrito sobre su destino”. La pareja en forma conjunta, también, autorizó a “Procrearte” a que sus embriones sean donados a una pareja estéril, en los siguientes casos: “1) fallecimiento de ambos; 2) cuando transcurra el período pactado de 12 meses y no demos instrucciones a Procrearte acerca de su destino; 3) si dejásemos de abonar el costo del almacenamiento por 12 meses”. No se trata aquí –como propone la actora en su memorial– de dejar al desamparo los embriones crionconservados, en tanto las partes han decidido de antemano su destino, entre otros, para cuando se configure el supuesto de marras […]. De modo tal que no se está juzgando aquí sobre el destino de los embriones crioconservados, sino más bien, sobre el derecho de uno de los miembros de la pareja aportante de gametos a revocar el consentimiento otorgado o, como en el caso, a no concederlo. En otros términos, la cuestión relativa a lo establecido por el artículo 19 del Cód. Civ. y Com. de la Nación excede al marco cognositivo de esta litis, en tanto no se ha solicitado el cese de la crioconservación, ni vedado la posibilidad a que se le brinde otros destinos, entre los que se cuentan v.gr. la donación a otras parejas. Con ello quedan desestimados los agravios que se refieren a este aspecto en particular. El artículo 7° de la ley 26.862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” expresa: “Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”. Nótese que esta norma se encontraba vigente ya al momento de concretarse el procedimiento, prestándose el consentimiento según las constancias “supra” referidas. La actora no formuló planteo alguno a su respecto, por lo que se considera aplicable al “sub examen”. El Cód. Civ. y Com. de la Nación regula en el capítulo 2 del Título dedicado a la “Filiación” (artículos 560 a 562) las reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida y, en lo que aquí interesa, el artículo 560 establece: “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

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A su turno, el siguiente artículo 561 dispone: “El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”. …Omissis… De allí que se ha sostenido que el consentimiento al que se refiere el Código fondal, al que también se remite la ley 26.862, es el que regula la ley 26.529 de derechos del paciente (arts. 5 y sgtes.). La ley prevé, en principio, dos consentimientos; es decir, un consentimiento de carácter progresivo, a saber: uno al momento del inicio del proceso reproductivo, y el segundo antes de la utilización de los gametos. Es cierto que, además, la ley dispone de otro tercer momento en el que se expresa la voluntad y, a pesar de que desde el primer instante en que los progenitores de deseo consienten la práctica tienen el único fin de iniciar un proceso procreativo que desembocará en un hijo, éstos pueden retractar o revocar ese consentimiento hasta el momento de la implantación del embrión. De modo tal que es la voluntad procreacional la que nos lleva a considerar el consentimiento de las partes en la utilización de estas técnicas. …Omissis… La cuestión que aquí se discute es, pues, la facultad o no de retractación que fluye de las mentadas normas vigentes, cuyo consumo jurídico se lleva a cabo durante la vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación. Se trata en el “sub examen” de un procedimiento con una aportación de gametos “homóloga”, esto es: la concepción se realiza en una forma asexuada utilizando los gametos de los esposos o compañeros, los lazos biológicos como legales permanecen idénticos; es decir que en tal supuesto no existe disociación del rol de progenitor y padre formal, pues dichas funciones las reúne una misma persona. De modo tal que no puede desconocerse que, según la legislación vigente tanto al tiempo de llevarse a cabo las prácticas médicas y firmar el instrumento […], como al momento de dictarse este pronunciamiento, se ha regulado un consentimiento progresivo que incluye la facultad de retractación de cualquiera de los aportantes de material genético que se extiende hasta el momento de la implantación del embrión. No se discute aquí el comienzo de la vida humana, como tal, que jurídicamente está reconocido en el artículo 19 Cód. Civ. y Com. de la Nación, sino más bien, el derecho de revocar aquél consentimiento otorgado por un plazo y luego no extendido en el tiempo. No se configura, repetimos, afección a los derechos de los embriones crioconservados, puesto que las partes han establecido un noble y loable destino (donación a pareja estéril).

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…Omissis… Por ello, el Tribunal resuelve: Confirmar con el alcance indicado en los considerandos la resolución [apelada]. Lidia B. Hernández –Oscar J. Ameal –Osvaldo O. Álvarez.

R., G. J. y otro/a s/ autorización judicial Juzgado de Familia N° 7 de La Plata 22 de abril de 2019 Vistos: La señora M. J. L. y el señor G. J. R. se presentan solicitando autorización judicial para interrumpir la crioconservación de embriones. En la presentación inicial manifiestan que, en razón del tratamiento de fertilización desarrollado, producto del deseo de ser padres, se conformaron nueve embriones los cuales fueron crioconservados en la Clínica Procrearte. En el año 2014 la pareja procede a implantarse tres embriones, hecho que produjo el nacimiento de su primer hijo. En el año 2017 nace el segundo hijo de la pareja, sin utilización de técnicas de reproducción humana asistida. Con la existencia de sus dos hijos y sin voluntad de ser de nuevo padres en un futuro, los requirentes solicitan a la Clínica Procrearte la suspensión de la crioconservación de los seis embriones restantes, la cual les manifiesta la necesidad de una manda judicial para su cumplimiento en virtud del vacío legal existente en nuestra legislación, …Omissis… Considerando: A los efectos de dar una resolución a la petición efectuada, procederé a considerar tres puntos que entiendo que su desglose conlleva a entender la decisión tomada: I. Ausencia de norma expresa La ley 26.862, sobre “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico - asistenciales de reproducción médicamente asistidas”, en el artículo 2 expresa que toda persona capaz, mayor de edad, puede someterse al uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, habiendo previamente prestado su consentimiento informado, de acuerdo con los términos de la Ley 26.529 –Derechos del

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Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud– o la que en el futuro la reemplace. El consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida debe protocolizarse ante escribano público o ante funcionario público dependiente del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la mujer o la iniciación de alguna de las Técnicas permitidas. …Omissis… Sin embargo, esta norma no da respuesta al interrogante sobre el estatus jurídico del embrión criocongelado, ni sobre el emplazamiento filial de los hijos e hijas nacidas por la utilización de estas técnicas. En este escenario se hace presente el Anteproyecto del Cód. Civ. y Comercial [que] en el art. 19 proyectado […] abordaba el comienzo de la persona humana. En el segundo párrafo proponía que en el caso de técnicas de reproducción humana asistida comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado. Si bien este segundo párrafo fue suprimido posteriormente, es decir que no se encuentra en el art. 19 del Cód. Civ. y Comercial aprobado por la Ley 26.994, en el entendimiento de dar una normativa específica sobre el tema […]. Es decir que en la actualidad existe una ley nacional que autoriza el uso de las técnicas de reproducción humana asistida, un Cód. Civ. y Comercial que aborda su utilización, pero existe una ausencia absoluta sobre cómo se debe proceder ante la existencia de embriones criocongelados sobre los cuales los entregadores del material genético no quieran más su implementación. II. Voluntad procreacional En relación con la determinación de la filiación en los casos de utilización de técnicas de reproducción asistidas, la intencionalidad del legislador fue clara, ya que se separa del sistema tradicional –vínculo biológico o sentencia judicial– para crear una tercera fuente la voluntad procreacional. El artículo 562 del Cód. Civ. y Comercial titulado “Voluntad Procreacional”, establece: “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”. Agregando en el art. 560 que el consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la utilización de los gametos o embriones generados. Es decir que de la interpretación de la norma surge con claridad que la titularidad de los

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embriones formados a los fines concretar el proyecto de procreación, son de las personas que hayan manifestado su voluntad de procrear a través del otorgamiento del consentimiento informado. De no otorgar la o las personas involucradas ese consentimiento no puede procederse a ningún cambio de su situación, es decir que si los embriones se encuentran criocongelados permanecerán en ese estado hasta que su titular exprese su intencionalidad de modificarlo. En el caso planteado los titulares de los embriones criocongelados expresan que han concretado su voluntad procreacional a través del nacimiento de sus dos hijos, manifestando no querer tener más hijos, así como no querer estar en forma vitalicia ligados a dicha situación: en razón de esta posición es por lo que solicitan la interrupción de la crioconservación. III. Estatus jurídico del embrión criocongelado En el tan comentado caso “Artavia Murrillo” la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica sentencia de 28 de noviembre de 2012) observa que el concepto de “persona” es un término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la “concepción” y al “ser humano’’, términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica. …Omissis… Por último, resaltaré lo expuesto en el mencionado precedente que entiendo resume lo que desarrollé: “La protección a la vida privada abarca una serie de factores relacionados con la dignidad del individuo, incluyendo, por ejemplo, la capacidad para desarrollar la propia personalidad y aspiraciones, determinar su propia identidad y definir sus propias relaciones personales. El concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico”.

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Por todo lo expuesto, resuelvo: 1. Otorgar la autorización para cesar la crioconservación de los seis embriones pertenecientes a la señora M. J. L. y al señor G. J. R. que se encuentra en custodia de la Clínica Procrearte SA […]. Karina A. Bigliardi.

En cuanto a la usencia de regulación aludida en la jurisprudencia anterior, y teniendo en cuenta los conflictos allí manifestados (que involucran a la voluntad procreacional y la figura del consentimiento informado, como ejes de la filiación por TRHA), el ordenamiento jurídico debería completarse con dos legislaciones necesarias (sobre las cuales existen actualmente proyectos presentados en el Congreso de la Nación). Primero, una ley que regule de manera integral las TRHA, sobre una gran cantidad de cuestiones que aún no tienen respuesta clara en el CCyCN y en la Ley 26.862. Por ejemplo, los deberes de los centros de salud especializados, el contenido de los consentimientos informados, la donación de gametos (registro de donantes, contenido de los consentimientos, estudios previos a los donantes, etc.) y los destinos de los embriones no utilizados, entre otras. Y en segundo lugar, también está pendiente de legislación la figura de la gestación por sustitución, que tiene una relevancia cuantitativa cada vez más grande en el derecho comparado y en el derecho argentino.62 Ésta última cuestión será objeto de especial estudio, más adelante.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son las cuestiones que los tribunales identifican como no-legisladas en el CCyCN y en la Ley de Reproducción Medicamente Asistida (26.862)? 2. ¿Cómo se ponderan los principios de protección de la vida y de voluntad procreacional, en cada caso? 3. ¿A qué conclusión llegan los fallos sobre la posibilidad de revocación del consentimiento informado, en el uso de las TRHA? 4. ¿En cuanto al estatus jurídico del embrión in vitro, qué fallos emplean las teorías de la fecundación de Portal de Belén y de anidación o implantación de Artavia Murillo, respectivamente?

62. Herrera, Marisa, ob. cit., p. 359.

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Capítulo XV Capacidad Eduardo Rieiro

Se entiende en términos generales como capacidad a la aptitud que tiene una persona para ser titular de derechos y deberes y ejercerlos por sí misma. El derogado Código Civil distinguía entre capacidad de derecho y capacidad de hecho. La capacidad de derecho o de goce refiere a la aptitud que toda persona posee, por el solo hecho de ser tal, para adquirir derechos y contraer obligaciones. Al respecto sostiene Bueres que: [s]e tiene capacidad jurídica porque se es persona y no a la inversa. Ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el hombre es eje y centro de todo sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su naturaleza trascendente– su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental.1 A diferencia de la capacidad de derecho, la capacidad de hecho se define como la capacidad de obrar, es por ello que también se la llama capacidad de ejercicio. Se refiere a la aptitud para actuar por sí los derechos reconocidos por el ordenamiento. En consecuencia, la capacidad de derecho será la aptitud que tiene la persona por el solo hecho de serlo, mientras la capacidad de hecho o de ejercicio consiste en el obrar por si mismo esos derechos adquiridos en virtud de su calidad de persona. Queremos aquí citar a Llambías, quien, en su Tratado de Derecho Civil, enseñaba respecto de esta terminología:

1. Bueres, Alberto J. (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y concordado, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, , T. 1, p. 80.

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…es muy frecuente que la capacidad de derecho sea denominada “de goce”, por oposición a la capacidad “de ejercicio” como también se llama a la capacidad de hecho; o también “jurídica” propiamente dicha en oposición a la capacidad de “obrar”.2 El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) mantiene la distinción que hacía el viejo Código de Vélez entre capacidad de derecho –definida en su artículo 22 como “la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos– y la capacidad de ejercicio (o de hecho), entendida conforme al artículo 23 CCyCN como potestad para “ejercer por sí mismo sus derechos”. Ambas pueden ser limitadas por la ley de manera excepcional, por lo que cada incapacidad debe interpretarse restrictivamente. En el caso de la capacidad de ejercicio, la misma también puede restringirse por sentencia judicial fundada en las pautas expresamente establecidas allí. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el CCyCN, más allá de los términos empleados, ha realizado cambios importantes en aras de compatibilizar la legislación interna con los tratados internacionales. En sus fundamentos, el legislador destaca que el nuevo Código viene a introducir importantes modificaciones respecto de la capacidad de ejercicio a fin de adecuar el derecho positivo a la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD).3 Así, se han empleado criterios flexibles –tales como “grado de madurez”– para fundar las limitaciones establecidas por la ley y establecer solo restricciones excepcionales en favor de la persona, y a la vez proporcionales, respetando plenamente los derechos y libertades fundamentales. Según el artículo 24 del CCyCN: son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con al alcance dispuesto en la sección 2 de este capítulo, y c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión. Como vemos, por un lado, se encuentran los menores de edad y por el otro, aquellos que –debido a algún padecimiento grave– teniendo edad suficiente para

2. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1991, T. I, p. 392. 3. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 544.

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Capítulo XV. Capacidad

ejercer los actos por sí mismos, un juez estime que “del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32 CCyCN). Ambos supuestos tienen los mismos criterios rectores: la capacidad es la regla y sus limitaciones solo se imponen de manera excepcional con el fin de proteger al sujeto y siempre proporcionalmente acorde a las razones de gravedad que motivan su establecimiento. Quedan entonces plasmados los tres principios que en materia de incapacidad deben ser siempre considerados de manera flexible por la autoridad competente: a) presunción de capacidad; b) incapacidad en beneficio del sujeto; y c) proporcionalidad (supuestos limitados a aquellos que la persona no puede hacer sin colocarse en riesgo a si mismo o a sus bienes) A lo largo de este capítulo analizaremos dos fallos escogidos como muestra de los cambios introducidos por el CCyCN a este atributo de la personalidad en su faceta dinámica: la capacidad de ejercicio.

El artículo 25 CCyCN nos trae las calificaciones con las que debemos manejarnos a la hora de interpretar las normas del derecho argentino: • menor de edad: persona que no ha cumplido los 18 años; y • adolescente: persona menor de edad que cumplió 13 años. A renglón seguido, el artículo 26 se refiere al ejercicio de los derechos por la persona menor de edad siendo la regla general la actuación a través de sus representantes legales. Sin perjuicio de ello y en concordancia con la CDN, esa norma establece que: …la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por si los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona.4 4. Art. 26 CCyCN, 2° párrafo.

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Respecto de los adolescentes se presume que aquellos entre 13 y 16 años pueden “decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”.5 En cambio, para aquellos tratamientos que si lo hacen …debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.6 Cumplidos los 16 años, “es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.7 Las normas transcriptas evidencian las profundas transformaciones que en materia de derechos de menores se gestaron a partir de la CDN, reflejando a su vez la concordancia de la fuente interna con la convencional. Señala Bueres que: …[e]l Código Civil expresaba clasificaciones rígidas en materia de capacidad, fundadas principalmente en la edad cronológica y sin hacer distinciones en función del grado de madurez. Utilizaba el binomio capacidad/ incapacidad, y a su vez, dividía esta última categoría en absoluta y relativa. El estatus de incapaz absoluto se predicaba del menor impúber, y al menor adulto se lo calificaba de incapaz relativo…8 En consecuencia, aquellos menores de 14 años –conforme el código anterior– no podían celebrar contratos ni tampoco administrar ni disponer de sus bienes sino a través de sus representantes legales. Los mayores de esa edad, y hasta cumplir la mayoría,9 podían otorgar ciertos actos jurídicos conforme establecimiento expreso de la ley. La capacidad plena se adquiría al cumplir la mayoría de edad en forma automática. El nuevo Código consagra la revolución copernicana que implicó en materia de menores la CDN, que posee jerarquía constitucional, conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (CN). Así, la capacidad progresiva “implica reconocer aptitudes o competencias en el niño teniendo en consideración su 5. Idem, 4° párrafo. 6. Idem, 5° párrafo. 7. Idem, 6° párrafo. 8. Bueres, Alberto J (dir.), ob. cit. p. 82. 9. El Código Civil la fijó en 22 años, la reforma de la Ley 17.711 en 21 años y posteriormente la Ley 26.679 fijó la mayoría de edad en 18 años, de conformidad con la calificación de menor de la Convención sobre los Derechos del Niño.

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edad, sus características psicofísicas, su madurez y su desarrollo, permitiéndole de acuerdo a estas ejercer por sí algunos derechos”.10 En el año 2005, se sanciona la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061 que garantiza a los menores de 18 años los derechos consagrados en la CDN, entre los que se encuentra el derecho del niño a ser oído (art. 12 de la Convención y art. 3 de la ley 26.061). En su artículo 27, la Ley 26.061 crea la figura del abogado del niño, admitiendo que un menor puede presentarse por sí en tribunales con un letrado propio en asuntos que le atañen. Debido a la delicadeza y protección que inspira esta cuestión, la jurisprudencia la ha venido interpretando de manera restrictiva a fin de evitar que la libertad se emplee como herramienta de una de las partes en conflicto, anulando el objetivo de la legislación que era permitir al menor el ejercicio de su autonomía, con la única limitación de su edad y grado de madurez. De esta forma se ha negado la presentación de un letrado cuando el niño era, por ejemplo, menor de cuatro años.11 Esta creación de abogado del niño busca asegurar que el menor sea escuchado por los jueces, en pleno reconocimiento del ejercicio de su autonomía, siempre tendiente a asegurar su interés superior. Ello dado que el juzgador debe evaluar el caso atendiendo a la opinión del menor para poder privilegiar adecuadamente sus intereses por sobre el de sus representantes legales, por más legítimos que estos sean. Si bien la Convención no califica “interés superior del niño” cierto es que su interpretación significa colocar al menor en el centro de la relación jurídica y como figura principal. En sintonía con lo anteriormente expuesto, el Código otorga determinadas facultades a los menores, en especial a los mayores de 13 años, para realizar ciertos actos sin intervención de su representante legal. De esta manera, paulatinamente, los adolescentes van adquiriendo algunas libertades para decidir por sí hasta lograr alcanzar la mayoría de edad. Ello no implica que los menores de 13 años vean su voluntad reemplazada por la de sus padres o tutores en todos los casos. Por el contrario, la legislación vigente les permite una intervención directa en cada proceso judicial que le concierne a cualquier niño, sin distinción de edades, siempre que tenga edad y grado de madurez suficiente para hacerlo. Incluso dichos menores pueden intervenir con su propia asistencia letrada, independiente de la de sus representantes legales y de la defensa que promiscuamente pertenece al Ministerio Pupilar. Cabe destacar que dicha participación directa del menor es amplia, pues no se encuentra restringida a la esfera penal. 10. Bueres, Alberto J. (Dir.), ob. cit., p. 83. 11. Cfr. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II in re “I. R. B. c/ D. R. Ch. F. M. s/ incidente de modificación de cuidado personal de hijos”, 11/04/2019. MJ-JU-M-118136-AR.

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El caso en análisis es un claro ejemplo del ejercicio del derecho del niño a ser oído y de su recepción favorable en los tribunales argentinos. En términos de la Cámara es un caso “de manual”. La menor tenía 14 años y pidió la intervención de una abogada del niño para resistir una orden de revinculación coercitiva con su madre, a quien no deseaba ver por haber sido sometida a maltratos por parte de ella y de su pareja.

Asesoría de familia e incapaces s/ medidas de protección (S. S. B.) Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A 21 de agosto de 2015 1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? 1ª cuestión. – El doctor López Mesa dijo: Que a fs. 141/145 vta. la Sra. Juez de Grado autorizó a S. S. B. a permanecer durante el plazo de 3 meses en la casa de su tía abuela C. I. Asimismo ordenó a la actora a coordinar las acciones junto al SPD, a fin de concretar encuentros de su representada con la madre y el gradual retorno de la niña a su hogar, debiendo informarse mensualmente al Juzgado de todo ello. Que a fs. 151 la parte actora apela dicha resolución siendo concedido el recurso libremente y con efecto suspensivo a fs. 154, y cambiado el efecto del recurso al efecto devolutivo a fs. 156. Que a fs. 161/167 es fundado dicho recurso, agraviándose la apelante de la errónea valoración de la prueba, la errónea aplicación de la doctrina de la protección integral y el interés superior del niño al momento de sentenciar, la colisión de intereses entre el rigorismo formal y el interés superior del niño al momento de interpretar la aplicación de las medidas de protección de la Ley 26.061 y la prematura orden de revinculación de la niña con su madre. …Omissis… Bien se dijo en un fallo capitalino, con cita de decisorios de esta Sala, que los procesos de familia son de tipo inquisitivo por lo que “no corresponde en casos como el traído a examen limitarse a la aplicación rigurosamente técnica de pautas formales que llevarían a desentenderse del hecho de hallarnos operando sobre derechos indisponibles.

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…Omissis… Se adujo luego en él que los judicantes no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe una afectación significativa de los derechos de los niños o adolescentes entrampados en una problemática familiar compleja, por lo que deben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. La natural condición de dependencia en la que se hallan aquéllos hace necesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantías que les asisten; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad directa como mandato de la Constitución”. Y, después se indicó que “En definitiva, el deber de priorizar la atención y cuidado de los niños y adolescentes no se encuentra exclusivamente a cargo de sus representantes necesarios (que ocasionalmente –voluntaria o involuntariamente– pueden operar en contra de sus asistidos) o del Ministerio Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender activamente. El Poder Judicial se erige así no sólo en garante de tales derechos, sino en partícipe activo del obrar del Estado en este sentido; mientras que la omisión en el dictado de las disposiciones pertinentes –ante jóvenes en estado de riesgo, como es el caso de autos– comportaría un directo incumplimiento de los deberes a su cargo, involucrando incluso la responsabilidad del Estado, habida cuenta los compromisos asumidos ante la comunidad internacional”. …Omissis… …no cabe siquiera dudar que en esta causa se aplica el nuevo Cód. Civil y Comercial, dado el carácter publicístico de la temática a resolver… …Omissis… …cabe aclarar que la menor ha suscripto un acta solicitando la asistencia de una abogada del niño; si en una causa debía nombrarse un abogado del niño era en esta, al ser un caso “de Manual”. Respecto de esta figura se ha dicho en un fallo marplatense que “el abogado del niño es un letrado que patrocina intereses y derechos definidos por el propio niño, sin sustituir su propia voluntad; mientras que el Asesor de Incapaces es el representante que en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales el derecho de fondo le asigna al niño para defensa de sus derechos” …Omissis… “La ley 26.061 establece la participación del niño a través de un abogado como garantía procedimental en todos los procesos judiciales y aun en los

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procedimientos administrativos, con ello la ley nacional pretende observar las pautas constitucionales establecidas por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 4 y 12 de la CDN y 75, inc. 22 de la CN.). b) El art. 27 inc. c de la ley 26.061 establece que las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a ser asistidos por un abogado preferentemente especializado en derecho de niñez desde el inicio del proceso judicial o administrativo que lo incluya abogado privado, o a cargo del Estado en caso de carecer de recursos económicos, disponiendo sobre el particular el Decreto Reglamentario 415 que El derecho a la asistencia letrada previsto en el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. c) El derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño, de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales (Ministerio Pupilar) de este último. En casos como el presente donde se ha constatado un claro conflicto de intereses entre la madre de la menor y el Sr. B., por un lado, y la propia menor, por otro, sin duda que le asistía el derecho de buscar asistencia letrada para sí. Resulta fundada su presentación en autos a controvertir las pretensiones y afirmaciones de su madre, que en algunos casos se han apreciado de visu en la audiencia llevada a cabo en la alzada como artificiosas, desenfocadas, negadoras de la realidad, hasta incluso, con actitudes tan cambiantes respecto de la propia menor, que muestran una falta de serenidad, compostura y estabilidad anímica, por parte de los adultos, que debieran permanecer alejados de esos excesos. Indudablemente la menor tenía derecho a ser oída y a ser sujeto activo de la decisión, que ella juzgaba traumática y perturbadora de su vida. …Omissis… …Bien se ha expuesto que “El derecho a ser escuchado por quienes administran justicia se refuerza, cuando se reconoce el derecho a recurrir a un superior, si quien lo escuchó en primer término no le dio la razón o la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño avanza aún más cuando en su artículo 24 inc. d y e reconoce el derecho del niño, niña y adolescente de “recurrir a un superior” ya sea en un procedimiento judicial o administrativo. …Omissis… …el artículo 27 de la Ley 26.061 citada, reconoce el derecho a participar en todo procedimiento así como el derecho a recurrir ante el superior, pero amplía respecto de todo procedimiento administrativo o proceso judicial”

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…Omissis… …resulta de aplicación al caso el art. 26 del nuevo Cód. Civil y Comercial, el que en su parte pertinente indica: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. …Omissis… …Y toda vez que en el caso de autos la menor ha expresado en audiencia ante esta Cámara que no desea verse sometida a maltratos, como los que experimentaba de su madre y del Sr. B. vid. Acta reservada– lo que sumado a la prueba colectada en la causa respecto de las repercusiones negativas que la revinculación con la madre tendría para la menor, al menos en las actuales condiciones (cfr. fs. 77, 87, 125vta, 131, etc.), se patentiza que el punto II de la resolución apelada deviene apresurado, imprudente, pasible de revocación, máxime cuando no se dan en la sentencia en crisis fundamentos bastantes para apoyar debidamente tal medida, inconveniente para la niña, según las constancias de la causa y la propia percepción de este juez en la audiencia tomada en la Sala. Bien se ha dicho que “para determinar el interés superior del niño es indispensable recabar su opinión y considerarla, en cuanto sujeto de derecho. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la invocación de su interés superior será un acto puramente paternalista. Así el niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés superior. Por tales razones, se puede afirmar que sin tener en cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir y dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado de contenido jurídico, deviniendo únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como el ejercicio de autoridad sin el apoyo de la razón” …Omissis… …Cabe recordar un agudo fallo de la Suprema Corte mendocina que resolvió, siguiendo a la Corte Suprema (cfr. CSJN, “A.F.”, 13/03/2007) que ... la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto (...) deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres...”

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…Omissis… …Se indica a la a quo que en dicho decisorio no deberá adoptar decisiones traumáticas que expongan a la menor a nuevos episodios de violencia o maltrato, ni tomar medidas voluntaristas o de compromiso, que se contrapongan a las constancias de la causa y a los deseos de la menor y que puedan afectar su integridad física o anímica. …Omissis… …el niño, en un proceso, no es solamente un objeto de prueba o uno más de los sujetos del proceso. Es un ser humano especialmente frágil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier situación que pueda traumatizarle, o simplemente a condicionarle en un futuro” (NIEVA FENOLL, Jordi. “La declaración de niños en calidad de partes o testigos”, en “Revista de Derecho Procesal”, tomo 2012-1, Ed. Rubinzal Culzoni, 2012, p. 552). Por las diversas razones explicitadas supra, propongo la revocación del punto II de la sentencia apelada, disponiendo que no se obligará a la menor a tener contacto con su madre, en tanto la misma no esté plenamente de acuerdo con ello y en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico, debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir con tratamiento psicológico para revertir situaciones y propensiones al desborde y malos enfoques de la situación de la menor, los que quedaron patentes en la audiencia tomada en esta Cámara. Y, además, dejar sin efecto, en tanto no se revierta la situación de un modo claro y trascendente, la idea de que la menor retorne al hogar de su madre en un plazo breve y perentorio, como el fijado en la resolución de grado, que parcialmente se revoca. Las costas de alzada se impondrán en el orden causado. …Omissis… De modo que tales planteos, no obstante la reserva, resultan ineficaces para su examen concreto, lo que hace innecesario ingresar a su tratamiento o realizar manifestación alguna a su respecto. Por lo expuesto, a esta cuestión voto por la negativa. La doctora Spoturno dijo: …Omissis… En primer término debo decir que de la lectura de la causa, de las pruebas, informes, y luego de haber escuchado a S. en la audiencia celebrada en esta instancia, llego a la misma conclusión que la parte actora en sus agravios. La

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sentencia parece dictada para otra causa. No se tuvo en cuenta ni la opinión de la adolescente ni los consejos de los profesionales intervinientes. El Dr. D. G., médico psiquiatra tratante de S., fue muy claro en su informe (obrante a fs. 77): “se sugiere tener en cuenta la voluntad de la paciente antes de pautar las medidas de revinculación madre-hija”. Es allí donde radica el verdadero quid de la cuestión… El derecho que tienen las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados y que su opinión sea tenida en cuenta posee jerarquía constitucional desde la reforma constitucional del año 1994. La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) introduce un nuevo concepto a nuestra legislación vigente, ya que el artículo 12 indica que “Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional”. Esto significa que los niños y adolescentes tienen un derecho humano fundamental a ser escuchados por quienes tomarán las decisiones que afectarán su vida. Este derecho de rango constitucional fue receptado por la ley 26.061 de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (artículos 2, 3, 24, 27 y 41) y también por el Cód. Civil y Comercial de la Nación (art. 26). No puede negarse entonces la importancia que tiene este derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta al momento de tomar una decisión que los afecte. La CDN ha impuesto un cambio de paradigma constitucional respecto de la niñez y la adolescencia. La nueva visión constitucional axiológica de la niñez y adolescencia concibe a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos y centro de atención prevalente y prioritaria, conforme a lo ordenado tanto por la CDN como por el articulado de la CN …Omissis… La CDN establece que este derecho a ser oído lo será considerando su “edad y madurez”. Esto nos remite al concepto de “capacidad progresiva” receptado por la convención (arts. 5 y 12 CDN) y también por nuestro derecho interno (art. 24 inc. b de la Ley 26.061). La faz dinámica consiste en otorgar al niño intervención activa en toda cuestión que atañe a su persona y sus bienes, de acuerdo a su madurez y desarrollo; asimismo, que esa voluntad sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme a dicha voluntad. En ello consiste la capacidad progresiva. El concepto de autonomía progresiva permite reconocer, a medida que los

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niños adquieren mayores competencias, más capacidad para asumir responsabilidades, disminuyendo consecuentemente la necesidad de protección …Omissis… Pues bien, S. S. B. cuenta en la actualidad con 14 años de edad. En la audiencia celebrada en esta instancia se mostró madura, serena y conocedora de la situación que la tiene como protagonista. Es así que, tal como aconsejó su médico tratante y también su psicóloga, es ella quien debe determinar si está o no preparada para la revinculación con su madre y el modo de hacerlo. Considero, coincidiendo en consecuencia mi opinión con la del vocal preopinante, que no se respeta su superior interés forzándola a atravesar por situaciones para las cuales tal vez no esté aún preparada –o no lo esté su madre–. Será ella también quien, en uso de su capacidad progresiva y acompañada por su psicóloga tratante así como por el ETI, determinará el momento en que se encuentre preparada para retornar al hogar materno. Es por ello que también debe dejarse de lado la idea de que vuelva al hogar en un breve –e impuesto– plazo. El interés superior del niño es un principio rector de la CDN, que enuncia que ese interés está primero en el orden de jerarquía, es decir, antes que el interés de los padres biológicos, antes que el interés de los hermanos, antes que el interés de los guardadores, antes que el interés de los tutores, antes que otros “intereses”; no solo es un interés superior en referencia a otros intereses en juego, sino que además debe ser el mejor interés a la hora de dilucidar conflictos de derechos. …Omissis… Por ello ambos padres deberán someterse a los tratamientos psicológicos o psiquiátricos correspondientes y deberán acreditar el cumplimiento de los mismos en esta causa. Es por ello que la revinculación ordenada en la sentencia de grado así como también “el gradual retorno de la niña a su hogar” lucen como prematuros (como expresa la parte actora en sus agravios) razón por la cual, ese aspecto del fallo habrá de ser revocado. Por los motivos antes expuestos, acompañaré al Dr. López Mesa en su propuesta y también propiciaré la revocación del punto II de la sentencia apelada. Se dispondrá en su reemplazo que no se obligará a la adolescente a tener contacto con su madre hasta tanto ella no esté plenamente de acuerdo y en tanto persistan las situaciones de peligro físico o malestar anímico. …Omissis… En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente sentencia: Revocar parcialmente la

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sentencia apelada, dejando sin efecto el punto II de la misma. Disponer, por ende, que no se obligará a la menor a tener contacto con su madre, en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico, debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir tratamiento psicológico para revertir situaciones y propensiones al desborde y malos enfoques de la situación de la menor, lo que deberá ser acreditado en esta causa. Imponer las costas de alzada en el orden causado. Intimar al Sr. R. I. B. y a la Sra. G. H., ambos cuyos demás datos obran en autos, a depositar dentro de las 72 horas de ser notificados personalmente o por cédula a la orden de esta Cámara y del Juez de grado interviniente y como pertenecientes a estos actuados, las sumas que hayan percibido por el salario familiar de la menor, debiendo rendir cuenta documentada en autos de las sumas recibidas, para juzgar el cumplimiento de la orden judicial de depósito y bajo pena de girarse las actuaciones al Sr. Fiscal en turno para que evalúe la comisión de un delito penal, por la retención indebida de tales sumas. Diferir la regulación de honorarios profesionales, para cuando se hayan regulado los de grado. Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Marcelo J. López Mesa –Natalia I. Spoturno.

Los argumentos de la Sala exponen que la nueva visión constitucional de la niñez y adolescencia implica el reconocimiento de los menores como sujetos de derechos, pero también “centro de atención prevalente y prioritaria”, en concordancia con los principios del derecho internacional de los derechos humanos, que en nuestro país cuenta con jerarquía constitucional. El reconocimiento acabado de la capacidad progresiva del menor obliga a tomar en cuenta su voluntad –siempre de acuerdo a su edad y grado de madurez– otorgándole plena y directa intervención en todo asunto que lo afecta. Como se señala en el fallo comentado: [e]sto significa que los niños y adolescentes tienen un derecho fundamental a ser escuchados por quienes tomarán las decisiones que afectarán su vida. Este derecho de rango constitucional fue receptado por la ley 26061 de protección integral de los Derechos de la Niñas, Niños y Adolescentes (Arts. 2, 3, 24, 27 y 41) y también por el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 26). Este derecho incluye necesariamente la posibilidad de designar su abogado, con el único requisito de haber alcanzado una edad y grado de madurez suficiente.

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Preguntas: 1. Describa brevemente los hechos del caso. 2. Si usted fuera juez ¿daría prioridad al derecho del niño preservar el vínculo con su madre? (art.9 y concordantes Convención de los Derechos del Niño) o a la negativa del menor? Fundamente. 3. ¿Qué opinión le merece la figura del abogado del niño? ¿Por qué? 4. ¿Cómo definiría el concepto de “capacidad progresiva”? 5. Luego de lo leído hasta aquí ¿Qué entiende por “interés superior del niño”?

Mediante la concesión del pertinente recurso extraordinario federal por parte de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) procedió a analizar el presente caso, donde se había rechazado el pedido de rehabilitación de una persona declarada inhábil en juicio en los términos del artículo 153 ter. del entonces vigente Código Civil, manteniendo su interdicción en los términos de los artículos 54, incisos 3 y 141, inclusive para ejercer el derecho al voto. La Cámara había fundado su sentencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° inciso a) del Código Electoral Nacional (Ley 19.945, texto según la Ley 26.571), el que excluye expresamente del padrón electoral a “los dementes declarados tales en juicio” (sic), considerando que el nuevo régimen establecido por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley 26.378) y por la ley que reconoce el Derecho a la Protección de la Salud Mental (Ley 26.657) no venía a derogar el régimen anterior, sino a complementarlo. Dicho parecer fue recurrido por la Curadora Pública en representación de la actora, entendiendo que “el señor H. O. F. padece un retraso mental moderado y requiere supervisión, es una persona autónoma, se hace entender, podría prestar su consentimiento informado, comprende situaciones cotidianas y ha expresado su deseo de votar.” Planteó además como eje de su presentación ante la CSJN “…la inconstitucionalidad del artículo 3, inciso a) del Código Electoral Nacional por encontrarse en pugna con los derechos emanados de la Constitución Nacional y de diversos tratados internacionales de derechos humanos y, consecuentemente, requiere que se autorice a su representado a ejercer el derecho al voto”. Se verifica entonces que el planteo recursal gira en torno a tres ejes fundamentales: 1) las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial en lo atinente al régimen de personas incapacitadas;

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2) la inconstitucionalidad del artículo 3, inciso a) del Código Electoral Nacional; y 3) la existencia de tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, lo que impide la existencia de normas de derecho interno en conflicto con la Constitución y los tratados internacionales con rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 inc. 22 de la CN (inconvencionalidad).

F., H. O. s/artículo 152 ter Código Civil Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 341:745 10 de julio de 2018 Dictamen del Procurador General Suprema Corte: 1) La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la resolución de primera instancia que rechazó el pedido de rehabilitación de H. O. F. y mantuvo la declaración de incapacidad absoluta por demencia en los términos del artículo 141 del Código Civil. En ese marco, confirmó la denegatoria del pedido de ejercicio del derecho al voto (fs. 1348/1351 y 1375). Sostuvo que la inhabilidad para votar del señor H. O. F. responde a lo previsto en el artículo 3, inciso a, del Código Electoral Nacional –ley 19.945– en tanto excluye expresamente del padrón electoral a “los dementes declarados tales en juicio”. Consideró que esta norma no fue derogada sino complementada por la Convención Americana de Derechos Humanos –aprobada por ley 23.054–, la Ley Derecho a la Protección de la Salud Mental –26.657– y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –aprobada por ley 26.378–. Adujo que, si bien el artículo 29 de ese último instrumento establece que los Estados parte deben asegurar el voto de las personas con discapacidad, dicha cláusula es aplicable a los diversos supuestos de discapacidad física y mental previstos en el artículo 1, párrafo 2°, de la convención, excluidos los supuestos de dementes declarados tales en juicio. Concluyó que la capacidad del señor H. O. F. se restringe para todos los actos de la vida civil, sean actos de carácter personal o patrimonial, no pudiendo dirigir su persona, ni administrar o disponer de sus bienes. 2) Contra dicho pronunciamiento, la curadora pública interpuso recurso extraordinario que fue concedido por existir cuestión federal (fs.1381/1395 y 139911400). La recurrente relata que e16 de octubre de 2011 promovió la rehabilitación de H. O. F. motivada por los resultados de diversos informes sociales e interdisciplinarios que daban cuenta de los avances y mejoras en su salud psicofísica. De allí

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surgía que, si bien H. O. F. requiere supervisión, es una persona autónoma, que se hace entender, que podría prestar su consentimiento informado, que comprende situaciones cotidianas y que ha expresado su deseo de votar (fs.1382 vta/1383). Explica que, teniendo en cuenta la coexistencia del Código Civil, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Derecho a la Protección de la Salud Mental, solicitó que se respetara la capacidad jurídica de H. O. F., se restringieran solo aquellos aspectos necesarios para asegurar el adecuado ejercicio de todos sus derechos y se implementara un sistema de apoyos. Considera que la sentencia vulneró el plexo normativo en materia de salud mental y derechos humanos, en especial el derecho al voto, a la igualdad, a la autonomía personal (arts. 12 y 29, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; arto 23, Convención Americana de Derechos Humanos; art 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art 152 ter, Código Civil). Resalta que la privación del ejercicio del derecho al sufragio no guarda relación con los fines de la restricción de la capacidad ni con las necesidades de la organización del sistema electoral, por lo que la decisión no supera el test de proporcionalidad. Plantea la inconstitucionalidad del artículo 3, inciso a, del Código Electoral Nacional por encontrase en pugna con los derechos emanados de la Constitución Nacional y de diversos tratados internacionales de derechos humanos. Requiere que se reconozca la personalidad jurídica y el ejercicio pleno de la capacidad de H. o. F. y se lo autorice a emitir su voto. Aduce la arbitrariedad de la sentencia por haberse apartado de las constancias de la causa, pues la cámara mantuvo la incapacidad absoluta del señor H. O. F. a pesar de reconocer su notable mejoría. Resalta graves defectos de fundamentación que desconocen los principios que rigen la materia, confundiendo discapacidad con incapacidad. Señala que no se puede excluir a su representado del sistema electoral sin antes corroborar si cuenta o no con discernimiento para emitir su voto y que, en caso de detectarse alguna dificultad para el ejercicio autónomo de ese derecho, se debe implementar un sistema de apoyo de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. …Omissis… 3) …Asimismo, la recurrente puso en tela de juicio la inteligencia de normas de naturaleza federal (arts. 12 y 29, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 23, Convención Americana de Derechos Humanos; 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la decisión ha sido contraria al derecho que fundó en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48; Fallos: 327:3536, 330:3725). 4) Ante todo, considero pertinente señalar que el señor H. O. F. tiene 72 años

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de edad y vive solo desde el fallecimiento de su madre en 1986 (fs. 26). …Omissis… Desde el año 2005 el señor H. O. F. expresa su decisión de votar, renovando esa manifestación en varias instancias evaluatorias (fs. 516, 1232, 1242, 1347). Esto condujo a que la Asesora de Menores e Incapaces en 2012, al momento de solicitar la revisión de su capacidad jurídica, requiriera específicamente que se le permitiera ejercer su derecho al voto. 6) ...En efecto, la capacidad de H. O. F. para ejercer su derecho al voto no debió determinarse en forma automática como consecuencia de su declaración general de incapacidad, en los términos del artículo 141 del Código Civil, y de la aplicación del artículo 3, inciso a, del Código Nacional Electoral, reproduciendo el viejo modelo de incapacitación. Por el contrario, debió decidirse a la luz de los principios y garantías inherentes al modelo social de la discapacidad adoptado por la Constitución Nacional y las normas legales reglamentarias que imponían realizar una evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad de H. O. F. para votar, y designarle apoyos en caso de concluir que presentaba alguna dificultad para el ejercicio autónomo de ese derecho. En tal sentido, con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –dotada luego de jerarquía constitucional a través de la ley 27.044– se produjo un cambio profundo del enfoque acerca de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental. Se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad, y se lo reemplazó por un modelo social de la discapacidad que las concibe como titulares y sujetos plenos de derechos, reconociendo en el artículo 12 de ese instrumento internacional que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás y que se debe disponer un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardas proporcionales y revisables periódicamente. Este modelo social fue receptado luego por la ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental, lo que originó, como se mencionó, el pedido de rehabilitación de H. O. F. …Omissis… A su vez, este modelo ha sido consagrado con mayor amplitud en el Código Civil y Comercial de la Nación –ley 26.994–, que reconoce que la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y que la limitación de la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en beneficio de la persona (arts. 31 y 32). Esta norma debe ser aplicada en la solución del presente caso conforme a la doctrina de la Corte

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Suprema de Justicia de la Nación según la cual si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos. Estos principios deben aplicarse respecto de la restricción del derecho al voto de H. O. F., consagrado en los artículos 37 de la Constitución Nacional, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, de manera específica, en el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Esta última norma estipula: “Los Estados Parte garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás. …Omissis… De acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la legislación nacional, H. O. F. es capaz para ejercer el derecho al voto y su restricción es de carácter excepcional. Para que dicha restricción, y su consecuente exclusión del padrón electoral, resultara válida, se debió concluir que carecía de capacidad para realizar ese acto político específico, a través de evaluaciones que brindaran las razones concretas por las cuales no se encontraba en condiciones de ejercer su derecho al sufragio de manera autónoma, y explicitar por qué esa restricción resultaba beneficiosa para su persona y para la protección de sus derechos. En ese supuesto, se debió disponer el acceso a los apoyos que se considerasen adecuados para que H. O. F. pudiera tomar decisiones con las salvaguardias apropiadas respetando su voluntad y sus preferencias, e incluso permitirle que una persona de su elección le prestara asistencia para votar. …Omissis… En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha subrayado la especial importancia del derecho al sufragio: “el derecho a votar libremente por un candidato de su propia elección es la esencia de una sociedad democrática, y toda restricción irrazonable de ese derecho golpea al corazón del gobierno representativo. En efecto, el sistema republicano exige por definición la participación del pueblo en la forma de gobierno; a su vez, el sistema representativo implica que esa participación se logra a través del sufragio”. …Omissis… Por su parte, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,

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órgano de interpretación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ha ido aún más allá pues consideró que el artículo 29 de dicho instrumento no prevé ninguna restricción razonable ni permite excepción alguna del derecho al voto respecto de ningún grupo de personas con discapacidad. …Omissis… En suma, conforme los elementos obrantes en autos, H. O. F. fue privado del derecho a voto sin que se haya acreditado de manera adecuada su imposibilidad de ejercicio. En estas condiciones, hasta tanto se cumplan los parámetros enunciados, en virtud de que la capacidad de ejercicio se presume, de las solicitudes reiteradas de su curador y de los informes favorables obrantes en la causa, opino que H. O. F. debe ser incluido en el padrón electoral a los efectos de que pueda ejercer su derecho al sufragio, 6) Sin perjuicio de que la solución que propicio me exime de tratar los restantes agravios, estimo que el artículo 3, inciso a, del Código Nacional Electoral ha quedado tácitamente derogado en virtud del nuevo régimen instituido por el Código Civil y Comercial de la Nación. Entiendo que el tratamiento del punto reviste indudable interés público, pues el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad le ha expresado su preocupación al Estado argentino por la privación del derecho al voto de las personas declaradas incapaces por vía judicial y le ha recomendado revisar el Código Electoral y efectuar las modificaciones necesarias para alinearlo con los estándares de la Convención. Tal como se señaló, el1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, que implementa de manera más clara y precisa el modelo social de la discapacidad, en consonancia con las directrices constitucionales. El actual sistema de capacidad regulado por este código genera consecuencias decisivas sobre la ley 19.945. En efecto, en el ordenamiento jurídico argentino ya no existe la categoría jurídica de demente o la incapacidad tal como era concebida por el artículo 141 del Código Civil y sus concordantes. El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que el juez puede restringir la capacidad para determinados actos siempre que estime que puede resultar un daño a la persona o a sus bienes. En ese caso, debe designar los apoyos necesarios especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. Según el nuevo régimen: “Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyo resulte ineficaz, el juez puede declarar la inca-

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pacidad y designar un curador” (art.32). Finalmente, la sentencia de restricción de la capacidad se debe pronunciar, entre otros aspectos, sobre el régimen de protección, asistencia, y promoción de la mayor autonomía posible, determinar el alcance de la restricción, especificar las funciones y actos que se limitan y designar los apoyos (arts. 37 y 38). Es decir, en la actualidad, el sistema legal concibe a las personas con discapacidad mental como titulares y sujetos plenos de derechos que ya no son dementes ni incapaces pues lo único que se puede limitar es la autonomía para realizar determinados actos jurídicos. Inclusive el supuesto de restricción de la capacidad del artículo 32 –para el que se reserva el sistema de representación y curatela– exige la implementación de apoyos previos a la declaración de incapacidad y es de carácter estrictamente excepcional. En este contexto, ya no es posible mantener la categoría jurídica de demente, en los términos del artículo 3, inciso a, del Código Electoral, puesto que el Código Civil y Comercial de la Nación, norma posterior específica de igual jerarquía, ha diseñado un sistema en el que no se admite la limitación de la capacidad de los sujetos sino únicamente de sus actos específicos. …Omissis… Finalmente, considero de mayor importancia que se lleve a cabo la revisión de la sentencia de incapacidad para adaptarla al nuevo régimen vigente en los términos del artículo 40 del Código Civil y Comercial de la Nación. Víctor Ernestro Abramovich Cosarín Fallo de la Corte Suprema Considerando que: 1°) La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de rehabilitación del señor H. O. F. y mantuvo la interdicción civil en los términos de los artículos 54, inciso tercero y 141 del Código Civil, inclusive para ejercer el derecho al voto (fs. 1348/1351 y 1375/1375 vta.). Fundó la inhabilidad para Votar en el artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional (ley 19.945, texto según la ley 26.571) que excluye expresamente del padrón electoral a “los dementes declarados tales en juicio”. Consideró que esta norma no fue derogada sino complementada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) y por la ley que reconoce el Derecho a la Protección de la Salud Mental (26.657). Precisó que si bien el artículo 29 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece

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que los Estados Parte deben asegurar la protección del derecho de las personas con discapacidad a emitir su voto, dicha cláusula es aplicable a los diversos supuestos de discapacidad física y mental previstos en el artículo 1°, párrafo 2º, de la Convención, excluidos los supuestos de dementes declarados tales en juicio. Concluyó que la capacidad del causante “se restringe para todos los actos de la vida civil, sean de carácter personal o patrimonial, no pudiendo dirigir su persona, ni administrar y/o disponer de bienes. 2°) Contra dicho pronunciamiento, la Curadora Pública interpuso recurso extraordinario que fue concedido por existir cuestión federal (fs. 1382/1395 y 1399/1400) La recurrente relata que el 6 de octubre de 2011 promovió la rehabilitación de su representado con sustento en los resultados de diversos informes médicos de los que surgía que si bien el señor H. O. F. padece un retraso mental moderado y requiere supervisión, es una persona autónoma, se hace entender, podría prestar su consentimiento informado, comprende situaciones cotidianas y ha expresado su deseo de votar. Explica que en virtud de la coexistencia del Código Civil, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la ley de Derecho a la Protección de la Salud Mental, solicitó que se respetara la capacidad jurídica de su representado, se tuviera en cuenta su opinión y que se restringieran solo aquellos aspectos necesarios para asegurar el adecuado ejercicio de todos sus derechos, implementándose un sistema de apoyos. Considera que la sentencia vulneró el plexo normativo en materia de salud mental y derechos humanos, en especial el derecho al voto, a la igualdad y a la autonomía personal (artículos 12 y 29, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; artículo 23, Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y artículo 152 ter, Código Civil). Plantea la inconstitucionalidad del artículo 3, inciso a) del Código Electoral Nacional por encontrarse en pugna con los derechos emanados de la Constitución Nacional y de di­versos tratados internacionales de derechos humanos y, consecuentemente, requiere que se autorice a su representado a ejercer el derecho al voto. 3°) La Defensora General de la Nación alega que no se respetaron las pautas previstas por el artículo 152 ter del Código Civil –introducido por la ley 26.657– pues no se realizó un peritaje interdisciplinario y no se dispuso ningún medio de prueba tendiente a justificar la restricción a la capacidad respecto de determinados actos jurídicos, sino que se reprodujo el antiguo modelo de incapacidad absoluta. Sostiene que la sentencia es arbitraria por haberse apartado de las constancias de la causa y tener graves defectos de fundamentación que desconocen los principios que rigen la materia. Señala que no se puede excluir a su representado del sistema electoral sin antes corroborar si cuenta o no con discernimiento para emitir su voto y que, en caso de detectarse alguna dificultad para el ejercicio autónomo de ese

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derecho, se debe implementar un sistema de apoyo de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sostiene que el artículo 29 de la mencionada Convención que establece la obligación de los Estados Parte de garantizar el derecho a votar de las personas con discapacidad– no prevé ninguna restricción ni autoriza excepción alguna para el ejercicio de los derechos políticos. Por último, plantea la inconstitucionalidad del artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional (fs. 1421/1429). …Omissis… Por otro lado, la recurrente puso en tela de juicio la inteligencia de normas de naturaleza federal (artículos 12 y 29, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 23, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 25, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y la decisión ha sido contraria al derecho que fundó en esas disposiciones; asimismo, planteó la inconstitucionalidad del artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional (artículo 14, incisos 2 y 3, ley 48). 5°) El señor H. O. F. tiene 74 años y en varias de las evaluaciones que se le han realizado en este proceso ha manifestado expresamente su decisión de votar (fs. 516, 1232, 1242 y 1347). Por ello, y con sustento en los informes incorporados a la causa, su representante formuló específicamente el pedido para que se le permitiera ejercer su derecho al voto, el que fue rechazado en ambas instancias. 6 º) Asiste razón a la recurrente en cuanto sostiene que la sentencia no hizo una interpretación adecuada del derecho federal que invoca. La Constitución Nacional garantiza el pleno ejercicio derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia (artículo 37). Concordemente el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce el derecho a votar sin restricciones indebidas y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que la ley puede reglamentar el ejercicio del derecho a votar exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental. Asimismo, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que los Estados Parte garantizarán a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones con las demás (artículo 29). De las referidas disposiciones es válido inferir que el derecho a votar de las personas con discapacidad que expresamente reconocen, no es –como los demás derechos que la Constitución Nacional contempla– absoluto. Por lo tanto, el derecho a votar está sujeto a las leyes que reglamenten su ejercicio en tanto no se lo altere (artículo 28 de la Constitución Nacional). 7 º) A partir de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Conven-

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ción sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la ley 26.378 y ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 18 de julio de 2008 y dotada de jerarquía constitucional a través de la ley 27.044), se produjo un cambio sustancial en el régimen relativo a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental. Se abandonó el sistema de sustitución y subrogación de la voluntad, y se lo reemplazó por un modelo social de la discapacidad con el objetivo de promover a la persona y garantizar el goce de sus derechos. En efecto, el artículo 12 de la referida Convención reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida y que se debe disponer un sistema de toma de decisiones con apoyos y salvaguardias proporcionales y revisables periódicamente (confr. CSJ 698/2011 (47-P)/CSl, “P., A. C. s/ insania”, sentencia del 11 de diciembre de 2014) Este modelo social fue receptado por la ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental. El artículo 42 establece que las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible (la norma fue incorporada al anterior Código Civil como artículo 152 ter). A su vez, el referido modelo social de discapacidad ha sido consagrado con mayor amplitud en el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994). Según sus disposiciones, la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume y la limitación a la capacidad para realizar determinados actos jurídicos es de carácter excepcional y se impone en beneficio de la persona (artículos 31 y 32). 8º) Consecuencia de las normas antes referidas, la restricción del derecho al voto que prevé el artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional (texto según la ley 26.571) en la que se fundó la sentencia recurrida– debe aplicarse de acuerdo con los principios y garantías que rigen para las personas con discapacidad e impone una evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad para votar, incluso con la designación de apoyos en el caso de que la persona esté en condiciones de ejercer autónomamente ese derecho pero presente alguna dificultad para poder hacerlo, siempre que se respete su voluntad y preferencias, sin conflicto de intereses ni influencias indebidas (argumento del artículo 12, inciso 4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). De ese modo, se compatibiliza la norma electoral que reglamenta el ejercicio del derecho a votar por razones de capacidad con el modelo social de discapacidad que el legislador definió con posterioridad a la sanción de la ley 26. 571 (artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional), sin necesidad de declarar su inconstitucionalidad (Fallos: 319: 3148; 322: 919 y 327:5723). 9) La sentencia recurrida rechazó el derecho a votar solicitado por la representante del señor H. O. F. en forma automática como consecuencia de su

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declaración general de incapacidad, en los términos del artículo 141 del Código Civil, y de la aplicación del artículo 3, inciso a), del Código Electoral Nacional, reproduciendo el viejo modelo de incapacitación. De acuerdo con las normas mencionadas en los anteriores considerandos, para restringir válidamente el derecho al voto del señor H. O. F. y su consecuente exclusión del padrón electoral–, se debió determinar que carecía de capacidad para realizar ese acto político específico, a través de evaluaciones que brindaran razones concretas por las cuales no se encontraba en condiciones de ejercer su derecho al sufragio de manera autónoma, es decir, que no podía votar ni aun con alguna medida de apoyo que lo permitiera sin sustituir su voluntad. Ninguno de los informes obrantes en la causa abordó o aconsejó expresamente la limitación del derecho al sufragio, ni tampoco la restricción se puede inferir en forma concluyente de su contenido. Por el contrario, los profesionales que evaluaron al señor H. O. F. concluyeron que comprende situaciones cotidianas y pudo expresar su deseo de votar (fs. 1241/1242 y 1272/ 1274). En concordancia con esas evaluaciones, se destacó el pedido especial del señor H. O. F. de ejercer su derecho a votar, sosteniendo que “es una limitación excesiva a sus derechos la imposibilidad de emitir su voto” (ver fs. 1232). …Omissis… Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar .un nuevo pronunciamiento con arreglo a este fallo. Notifíquese y oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda –Horacio Rosatti –Carlos Fernando Rosenkrantz.

Mediante el dictado de la sentencia en el presente caso, la jurisprudencia de la Corte Suprema vino a ratificar el cambio de paradigma que representó para nuestra legislación –en cuanto al trato que debe ser dispensado a las personas incapacitadas– pasar de un sistema de tutelaje a un modelo social de la discapacidad receptado por la Ley 26.657 sobre el Derecho a la Protección de la Salud Mental y consagrado en el Código Civil y Comercial de la Nación. Ello además en virtud del rango constitucional de normas tales como Convención sobre los

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Derechos de las Personas con Discapacidad. En ese sentido, la restricción del derecho al voto que prevé el artículo 3, inciso a), del Código Electoral debe aplicarse conforme los principios y garantías que rigen para las personas con discapacidad e impone una evaluación pormenorizada y específica sobre la capacidad para votar, incluso con la designación de apoyos en el caso de que la persona esté en condiciones de ejercer autónomamente ese derecho pero presente alguna dificultad para poder hacerlo, siempre que se respete su voluntad y preferencias, sin conflicto de intereses ni influencias indebidas. Quedo claro entonces que para restringir de forma válida el derecho al sufragio de una persona declarada insana y su exclusión del padrón electoral por dicha causa –al igual que cualquier otra restricción–, se debe comprobar no poseer la capacidad para perpetrar ese acto político específico, a través de valoraciones que brinden razones concretas por las cuales no se encuentra en condiciones de ejercer su derecho al voto autónomamente, es decir, que no puede votar ni aun recibiendo el auxilio necesario que lo permita, sin sustituir su voluntad.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son los fundamentos planteados por la recurrente para impugnar la constitucionalidad del Código Electoral? 2. ¿Cuáles son los argumentos de la recurrente para fundamentar la inconvencionalidad del Código Electoral? 3. ¿Qué cambios introduce el nuevo CCyCN en cuanto a las personas declaradas inhábiles? 4. ¿Qué opinión le merecen los cambios introducidos por el CCyCN con relación al estatus de las personas incapacitadas? Fundamente.

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Capítulo XVI

Inviolabilidad de la persona humana Silvina M. Pequeux y Oscar M. Zoppi

Nuestro ordenamiento jurídico establece ciertos derechos que tienen su origen en la existencia misma de la persona humana, por el solo hecho de serlo. Estos pueden ser considerados como los más importantes. Se trata de los derechos denominados personalísimos, también conocidos como derechos de la personalidad, aquellos que están tan íntimamente unidos a la persona que no pueden separarse de la misma en toda su existencia. Rivera establece que los derechos personalísimos constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en una relación de íntima conexión, casi orgánica e integral.1 Por su parte, Cifuentes los conceptualiza como derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical.2 El reconocimiento sustancial de estos derechos se encuentra en la Constitución Nacional (CN) en los artículos 18, primera parte, y 19. Asimismo, a partir de la reforma constitucional de 1994, también forma parte del bloque de constitucionalidad. En efecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) dispone en su preámbulo que los Estados Americanos partes de la Convención reconocen “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana (…)”. Por su parte el artículo 11 inciso 1 establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y 1. Rivera, Julio C., Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, p. 699. 2. Cifuentes, Santos, Elementos de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1999, p. 54.

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al reconocimiento de su dignidad”. Allí se instauran las bases fundacionales del régimen de los derechos personalísimos, toda vez que la dignidad humana y sus manifestaciones: intimidad, imagen, identidad, honor, derechos sobre el propio cuerpo, se encuentran reconocidos constitucional y convencionalmente. En cuanto a la regulación infra constitucional, antes de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), los derechos personalísimos se encontraban diseminados en algunas normas que trataban aisladamente algunos de esos derechos, como ejemplos podemos nombrar el artículo 2 de la Ley de Derechos del Paciente que habla del trato digno y el respeto por la dignidad humana, el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual referido al derecho a la imagen y el artículo 1071 bis del Código Civil de Vélez que protegía el derecho a la intimidad. En este sentido, la sanción del CCyCN implicó un tratamiento sistemático de los derechos de la personalidad, lo cual ha sido un reclamo constante de la doctrina nacional argentina.3 El reconocimiento de estos derechos en el CCyCN no es más que otra consecuencia del proceso de “constitucionalización” del derecho privado e implica un eco en el derecho civil del desarrollo que han tenido los Derechos Humanos en el derecho constitucional argentino. Con la sanción del CCyCN, se introdujo un capítulo especifico que regula estos derechos en el Libro Primero, Parte General, Título I Persona Humana, Capítulo 3 “Derechos y Actos personalísimos” –artículos 51 y ss.–. Esto implicó un cambio de paradigma en la noción de persona con relación al código velezano, pasando del concepto de “persona de existencia visible” al de “persona humana”, lo cual implica un reconocimiento de ésta como un fin en sí misma. En efecto, el Código de Vélez hacía referencia a las personas de existencia visible, en contraposición con las personas de existencia ideal, como aquellos “entes que presentasen signos característicos de humanidad” (art. 51), sin hacer referencias al reconocimiento de su dignidad como principio necesario para el desarrollo de su vida. Los derechos personalísimos poseen ciertas características particulares: son innatos –nacen con la persona–, vitalicios –siguen a la persona durante toda la vida–, necesarios –para el desarrollo de la persona–, esenciales –no pueden ser dejados de lado–, de objeto interior –se desprenden de la personalidad–, inherentes –no pueden separarse de la persona–, extrapatrimoniales –no poseen contenido económico–, privados –porque se ubican en el ámbito del actuar de los particulares–, absolutos –en el sentido de que son oponibles erga omnes–, autónomos –no dependen de otras figuras jurídicas– y relativamente indisponibles –no se pueden disponer, ceder, negociar, solo es posible hacer algún tipo de alteración parcial y transitoria–.

3. Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fé, Rubinzal-Culzoni, 2014. p. 275.

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Asimismo, podemos agrupar en categorías a los derechos personalísimos según su contenido, en este sentido se puede señalar la existencia de dos sistemas de clasificación, uno unitario que entiende que se trata de un derecho a la personalidad del cual se desprenden múltiples facultades, y otro plural, que agrupa los derechos personalísimos dependiendo que bienes o manifestaciones interiores estos protegen. Cifuentes señala que prevalece el criterio plural y hace una división de los derechos en tres grupos: En primer lugar, los derechos de la integridad física, los cuales comprenden la vida, las facultades sobre el propio cuerpo y los derechos relacionados con la salud, en segundo lugar el derecho a la libertad, entendida en sentido amplio, no solamente comprende la libertad física, sino también la expresión de ideas y sus manifestaciones, y en tercer lugar, los derechos de la integridad espiritual, que tienen que ver con la identidad, el honor, la imagen, la intimidad.4 Finalmente, es menester señalar que los derechos personalísimos no son un sinónimo de los Derechos Humanos. Nadie puede negar que se trata de materias afines en cuanto a su contenido y, como vimos, correlativas, pero la gran diferencia entre unos y otros tiene que ver con su ámbito de protección. Como dijimos, una de las características de los derechos personalísimos es que son privados y esto hace referencia a la protección de tales derechos en las relaciones de los particulares entre sí, mientras que cuando hablamos de Derechos Humanos hacemos referencia a la protección de los derechos de la persona contra el avance del Estado. De ahí que, aunque tengan muchos puntos en común, no se identifican, en virtud de que es distinta la norma positiva que regula la materia, los sujetos que participan (en un caso particulares entre sí; en el otro los poderes de gobierno y los particulares) y las finalidades consideradas: la protección civil privada, frente a la limitación pública y política de los abusos dictatoriales.5

Cuando hablamos de inviolabilidad de la persona humana debemos tener en cuenta que dicha noción se encuentra esencialmente vinculada al concepto de “dignidad”. El capítulo referido a los derechos y actos personalísimos en el CCyCN comienza con el reconocimiento a la inviolabilidad de la persona como piedra angular para el desarrollo de los derechos de la personalidad. En efecto, el artículo 51 del Código establece: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. 4. Cifuentes, Santos, ob. cit., p. 55. 5. Cifuentes, Santos, ob. cit., p. 56.

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Todos los derechos personalísimos derivan y se fundan en la noción de dignidad, su reconocimiento y su respeto. Bidart Campos concluyó: “[y] de la dignidad humana se desprenden todos los derechos. En cuanto son necesarios para que el hombre desarrolle su personalidad integralmente”.6 El concepto de dignidad funciona entonces como marco que abarca de las distintas manifestaciones que los derechos y actos personalísimos implican en su operatividad material, y que el Código regula en forma singular dentro del capítulo que aquí nos ocupa.7 Por su parte, es interesante observar la terminología aplicada en la norma, la palabra “inviolabilidad” es utilizada como una garantía. Así como en el artículo 18 de la CN cuando analizamos las llamadas garantías del debido proceso legal, vemos que se utiliza este mismo término para garantizar la protección de la defensa en juicio, de la persona y sus derechos, del domicilio, de la correspondencia y los papeles privados. Acá la norma alude a la inviolabilidad de la persona humana como una garantía que posibilita que la dignidad le sea reconocida y respetada en toda circunstancia. La persona como tal, su integridad, se encuentra resguardada en todas sus dimensiones. No es posible comerciar ni negociar la dignidad y el respeto, ya que no tienen valor económico, pero ello no implica que no puedan existir afectaciones a esa dignidad. En cuanto a este último punto es importante analizar lo que va a decir el Código en el artículo siguiente en cuanto a las afectaciones a los derechos de la personalidad. El art. 52 establece: “Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”. El artículo reconoce la facultad de reclamar judicialmente que tienen las personas humanas en el caso de lesiones a sus derechos personalísimos. Si bien el artículo comienza nombrando específicamente algunos derechos en particular –intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad– no hay que interpretarlo en sentido restrictivo, ya que continúa estableciendo “o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal” lo cual implica que cualquier afectación a derechos personalísimos va a tener la tutela del artículo, ya que, como vimos, la dignidad es la base de todos estos derechos. En esta inteligencia, el artículo finalmente establece que las personas humanas afectadas en su dignidad pueden reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos a través de la tutela inhibitoria (art. 1711 del CCyCN) y resarcitoria (art. 1716 del CCyCN). Así, como señala Lorenzetti, “[…] la primera es tendiente a

6. Bidart Campos, German J., Teoría general de los Derechos Humanos, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, p. 88. 7. Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit., p. 275.

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inhibir la causación del perjuicio o para evitar su ampliación o reiteración y la segunda, en los casos en los cuales el daño ya se haya producido, la persona va a poder reclamar la indemnización correspondiente”.8 Es relevante mencionar en este último punto que el artículo 1738 del CCyCN establece que las indemnizaciones deben incluir especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. Y por otro lado, el artículo 1740 del Código señala que “la reparación del daño debe ser plena (…). En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable”. En este sentido, la mención explícita a las violaciones de los derechos personalísimos del antes mencionado artículo 1738 implica una protección amplia a la persona humana y las manifestaciones de su dignidad. Por su parte, el artículo 1740 establece que cuando hay una violación a derechos de la personalidad, dada la primacía de la tutela de la persona humana, la condena comprende también, si la parte lo solicita, la publicación de la sentencia condenatoria como complemento de la reparación del daño. Finalmente, autores como Lorenzetti9 resaltan que hubiera sido de valor incorporar con la reforma del Código una reglamentación legal sobre el derecho a réplica, rectificación o respuesta, el cual está reconocido en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 14) y ha sido analizado en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”. En este punto, es relevante la función del derecho a respuesta como un medio de reparación en especie para los casos de afectaciones a la dignidad, cuando la misma es producto de informaciones inexactas o agraviantes emitidas por los medios de comunicación. Este derecho faculta a la persona a exigir que ese medio de comunicación le provea un espacio para subsanar la lesión producida.

El 5 de mayo de 2012, Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, de 38 años, resultó víctima de un robo a mano armada en la puerta de su casa, ubicada en la localidad bonaerense de San Justo. Encontrándose gravemente herido producto de haber recibido seis balazos en el cuerpo, es internado en un sanatorio privado de la Ciudad de Buenos Aires, donde fue intervenido quirúrgicamente de urgencia. 8. Idem, pp. 279-280. 9. Idem, p. 283.

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Habiendo sobrevivido a la operación y, en estado crítico y con pronóstico reservado, fue trasladado a la unidad de cuidados intensivos del nosocomio donde permaneció alojado con un hematoma intraparenquimatoso y lesión inguinal secundaria. Con ese cuadro clínico, el cuerpo médico que lo atendía consideró necesario realizarle una transfusión de sangre, resultando este último hecho el comienzo de la disputa. Dado que Albarracini Ottonelli no se encontraba en condiciones de expresarse por sí mismo, su esposa, Romina Carnevale, se negó a que le realizarán tal práctica médica, manifestando que ambos pertenecían al culto Testigos de Jehová y que Pablo, en el año 2008, con anterioridad a su hospitalización, había efectuado una declaración certificada por escribano público, en la que manifestaba la pertenencia al culto mencionado, resultando ello motivo para no aceptar transfusiones de sangre. A partir de esta situación, el padre de Pablo Albarracini Ottonelli, Jorge Washington Albarracini Nieves, solicitó a la justicia que dicte una medida precautoria para que se autorizase a los médicos tratantes de su hijo mayor de edad a efectuarle una transfusión de sangre que resultaba necesaria para su restablecimiento. En primera instancia, el juez a cargo de la causa, si bien admite la autenticidad de un documento que expresaba la voluntad del paciente certificado por escribano público, hace lugar a la medida solicitada por el padre con fundamento en que e1 paciente “no se encuentra en condiciones de tomar decisiones con pleno discernimiento”. Ante la decisión del juez de primera instancia, la esposa de Pablo Albarracini Ottonelli apela y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil hace lugar al planteo, revocando lo resuelto en la instancia anterior por considerar que debía primar la decisión adoptada por el paciente en las directivas anticipadas. Para resolver así, tuvo como sustento los principios de autodeterminación y de libertad de conciencia y religiosa. A partir de esta decisión, el padre de Pablo recurre la resolución de la Cámara y el caso llega al máximo tribunal judicial del país, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Esta, actúa con rapidez y manda a sus peritos para que efectúen un examen médico, constatando el pronóstico reservado y la declaración de los médicos respecto a la necesidad de la transfusión requerida. Para resolver la cuestión, la CSJN toma en consideración las normas que intervienen en el caso. En primer lugar, los artículos 14 y 19 de la CN que establecen los principios de libertad de culto y el principio de reserva, respectivamente. En segundo lugar, las Leyes 17.31210 y 26.529.11 Y finalmente, en tercer lugar, toma

10. La Ley N° 17.312 refiere al ejercicio de la medicina, contemplando en su artículo 19 que los médicos deben respetar la voluntad del paciente, especialmente en cuanto a la negativa de recibir tratamiento. 11. La Ley N° 26.529 en su art. 11 refiere a las directivas anticipadas, reconociendo a toda persona capaz mayor de edad la posibilidad de disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y

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en consideración la interpretación de los principios constitucionales esbozados en otro caso que habían resuelto anteriormente, el fallo Bahamondez.12 Este precedente trata sobre la persona de Marcelo Bahamondez, quien al igual que Albarracini, profesaba el culto de los Testigos de Jehová y había sido internado en el hospital de Ushuaia con un cuadro de hemorragia digestiva. Allí se niega a recibir transfusiones de sangre y dos fallos de instancias inferiores lo obligan a aceptarlas, hasta que el caso llega a la Corte Suprema y ésta por mayoría –aunque con distintos fundamentos– declara la cuestión abstracta, dado que al momento de pronunciarse, Bahamondez no se encontraba hospitalizado luego de ser dado de alta de su dolencia originaria. Lo trascendente del caso Bahamondez es que dos de los jueces que integraron la mayoría, así como la disidencia de Fayt y Barra, subrayaron que la decisión de una persona del culto de los Testigos de Jehová, de oponerse a una transfusión de sangre aun cuando esté en peligro su vida, se hallaba comprendida dentro de las acciones privadas del artículo 19 de la CN. En su parte más relevante en defensa del principio de reserva, puede leerse; “[r] especto al marco constitucional de los derechos de la personalidad, los mismos se relacionan con la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, el derecho a disponer de su propio cuerpo. En rigor el art. 19 de la Constitución nacional concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de sus propias vidas, de cuanto les es propio”.13 Volviendo al caso Albarracini Nieves, la CSJN consolida el criterio de interpretación a favor de la autonomía personal. La doctrina del consentimiento informado está basada en el principio de la autonomía del paciente. El derecho que le asiste a decidir sobre su propio cuerpo y a aceptar o no tratamientos médicos, es un derecho personalísimo que debe reconocérsele a todo ser humano.

Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 335:799 1° de junio de 2012 Vistos los autos: “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias”.

decisiones relativas a su salud. Estas directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. 12. CSJN, “Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar”, Fallos: 316:479, sentencia del 6 de junio de 1993. 13. Idem, considerando 9°).

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Considerando: 1°) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar el pronunciamiento de primera instancia, denegó la medida precautoria solicitada por Jorge Washington Albarracini Nieves a los efectos de que se autorizase a los médicos tratantes de su hijo mayor de edad Pablo Jorge Albarracini Ottonelli –internado en la Clínica Bazterrica de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires– a efectuarle una transfusión de sangre que resultaba necesaria para su restablecimiento. 2°) Que según surge de las constancias de autos, Pablo Jorge Albarracini Ottonelli ingresó al citado nosocomio con un hematoma intraparenquimatoso y lesión inguinal secundario, con motivo de una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento de robo. En la actualidad, según surge de las constancias de la causa, se encuentra en estado crítico, con pronóstico reservado, internado en el área de terapia intensiva y los médicos que lo asisten han destacado la necesidad de efectuarle la citada transfusión dado su estado (conf. informe 30 de mayo de 2012). 3°) Que asimismo, corresponde señalar que el paciente pertenece al culto “Testigos de Jehová”, y que en el expediente obra una declaración efectuada por él el 18 de marzo de 2008 –con anterioridad a su hospitalización– certificada por escribano público, en la que manifiesta dicha pertenencia y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre. 4°) Que habida cuenta de que al momento de iniciarse las presentes actuaciones, el paciente no se encontraba en condiciones de expresarse por sí misma, Romina Eliana Carnevale, cónyuge de Pablo Albarracini, se opuso al planteo efectuado por el progenitor invocando la existencia de la mencionada expresión de voluntad y solicitando se respete dicha decisión. 5º) Que después de enumerar los derechos que se encontraban involucrados en la cuestión planteada –derecho a la vida y a la salud, autonomía individual, libertad religiosa y de conciencia–, la alzada señaló que el paciente había dejado expresada su voluntad en relación a una situación como la que se había generado, al obrar en el expediente un documento que daba cuenta de “directivas anticipadas” en el que expresamente se negaba a recibir transfusiones de sangre aunque peligrase su vida. Asimismo, sostuvo que dichas directivas –que según el art. 11 de la ley 26.529 debían ser aceptadas por los médicos– resguardaban el principio constitucional de libertad de autodeterminación, entendido como soporte de conductas autorreferentes, sin que se diera en el caso el supuesto excepcional de la citada norma que impide las practicas eutanásicas. Por ende, el a quo consideró que tales directivas debían ser respetadas priorizando la voluntad del paciente fundada en su derecho a la autodeterminación, sus creencias religiosas y su dignidad, y que las manifestaciones realizadas por su padre no llevaban a considerar que pudiese haber mediado algún cambio en la idea religiosa de Pablo, pues de haber existido intención de modificar el

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testamento vital, lo lógico era que hubiese revocado la voluntad expresada en el instrumento analizado. …Omissis… 7º) Que las cuestiones que llegan a conocimiento de esta Corte remiten a aquellas que dieron origen al precedente publicado en Fallos: 316:479 (“Bahamondez”) en el que un paciente afectado por una hemorragia digestiva, con anemia y melena se negó a recibir transfusiones de sangre por considerar que eran contrarias a las creencias del culto “Testigos de Jehová” que profesaba. …Omissis… 10°) Que no existen pruebas claras y convincentes de que el paciente al momento de expresar dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las consecuencias de su decisión; tampoco las hay para considerar que esa voluntad fue viciada por presiones de terceros o de que la opción efectuada haya sido adoptada con otra intención que la de profesar el culto. Por ende, no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha manifestado su negativa a ser transfundido fue formulado con discernimiento, intención y libertad. …Omissis… 13°) Que ante un caso de la gravedad del presente corresponde recordar que una de las premisas fundamentales de la libertad individual en la Constitución Nacional se encuentra en el artículo 19 que consagra que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. 14°) Que, tal como recordó la disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi en la citada causa “Bahamondez”, esta Corte ha dejado claramente establecido que el art. 19 de la Ley Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual este puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en el caso “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios” (Fallos: 306:1892) el tribunal, al resolver que era ilegítima la divulgación pública de ciertos datos íntimos de un individuo, señaló que el citado art. 19: “...protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas

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al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen...” (voto de la mayoría, consid. 8°; también citado en la causa V.356. XXXVI “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/ incidente de apelación. s/incidente de apelación”, sentencia del 30 de septiembre de 2003, cons. 24 de1 voto del Dr. Maqueda). 15°) Que también en ese caso se ha dicho que “el art. 19 concede a todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su propia vida, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito, posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia, garantizado por la declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional. La estructura sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que consagra el art. 19 de la Constitución Nacional” (Fallos: 316:479 “Bahamondez” voto de los Dres. Fayt y Barra). 16°) Que tales principios resultan de particular aplicación al presente caso, en el que se encuentran comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad espiritua1 y física y la integridad corporal, mencionadas en el citado precedente. Y es con sustento en ellos que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y autonomía persona1; que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser respetada. Esta idea ha sido receptada por el legislador en la Ley N° 26.529 al otorgar al paciente el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos “con o sin expresión de causa” (art. 2 inc. e).

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Por lo demás, no puede pasarse por alto que esta ley en su art. 11 reconoce a toda persona capaz mayor de edad la posibilidad de disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Estas directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. …Omissis… 18°) Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la única forma de tutelar dicho interés, circunstancias que claramente no aparecen configuradas en el caso. 19°) Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros. Así, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a lo mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo (Fallos: 328:2966, disidencia de la Dra. Highton de Nolasco). Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior (Fallos: 316:479, disidencia de los Dres. Belluscio y Petracchi). Tal punto de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma “...es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de méritos se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan...” (caso “Ponzetti de Balbín”, cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941). 20°) Que, en consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de recibir un tratamiento médico contrario a sus creencias religiosas, encuadra en algunas de las circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior, cabe concluir –conforme a los principios desarrollados precedentemente– que no existió en el caso algún interés público relevante que justificara la restricción en la libertad personal del nombrado.

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Por ello, oído el señor Procurador General y agregado el informe del Cuerpo Médico Forense, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones planteadas. Notifíquese y devuélvase. Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt –Enrique S. Petracchi –Juan Carlos Maqueda

Voto del Señor Ministro Doctor Carlos S. Fayt Considerando: Que a los efectos de resolver e1 presente caso cabe remitir a los fundamentos del precedente de Fallos: 316:479, voto de los jueces Fayt y Barra, por resultar sustancialmente análogo, con excepción de lo manifestado en el último párrafo del considerando 13 y la parte resolutiva. Que ellos es así, porque los derechos esenciales de la persona humana –relacionados con su 1ibertad y dignidad– comprenden al señorío de1 hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la más amplia protección constitucional que llega –incluso– a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional). Por ello, oído el señor Procurador Genera1, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Carlos S. Fayt

Voto del Señor Ministro Doctor Enrique Santiago Petracchi Considerando: …Omissis… 6°) Que las cuestiones que suscita el sub examine resultan sustancialmente análogas a las debatidas y resueltas en el caso “Bahamondez”, Fallos 316:479, 502 (disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi), a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.

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Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia. Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Enrique S. Petracchi

La sentencia del caso Albarracini Nieves trata un tema sumamente complejo, como es el alcance del principio de autonomía personal, cuando el ejercicio de éste se enfrenta con otros derechos fundamentales. En este caso se plantea el debate sobre si debe priorizarse la voluntad de los individuos en sus propios actos cuando lo que está en juego es la vida misma de esa persona. En la mayoría de los casos judiciales se plantea un conflicto de derechos entre dos partes que tienen intereses contrapuestos. En cambio, en este caso se trata de poder esclarecer cuáles son los límites a los que está sujeto el principio de autonomía personal, fundamentalmente cuando las convicciones personales pueden lesionar derechos subjetivos del individuo involucrado. El principio de autonomía de la persona humana, que también puede ser denominado como principio de reserva o de autorreferencia, es uno de los ejes del sistema de derechos individuales.

Preguntas: 1. Mencione y explique ¿en qué normas se fundamenta el pedido de Jorge Washington Albarracini Nieves? 2. ¿Cuáles son los fundamentos legales en los que se basa Romina Carnevale, esposa de Pablo Albarracini, para oponerse a la transfusión de sangre? 3. Para la CSJN, la Constitución Nacional tiene una premisa fundamental de la libertad individual, ¿cuál es? 4. ¿Cuál es la interpretación que hace la Corte Suprema del artículo 19 de la CN?

El 23 de octubre de 1994, Marcelo Diez (M.A.D.) tuvo un accidente vehicular en la provincia de Neuquén por el cual fue hospitalizado debido a las graves

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lesiones que sufrió como consecuencia del mismo. Luego de estar varios días en un coma inducido despertó. M.A.D. se mantuvo consciente y su estado de salud mejoraba lentamente, hasta que el 8 de diciembre contrajo una infección intrahospitalaria la cual lo colocó en un estado vegetativo permanente. Desde ese momento, no hubo ningún indicio de mejoría a pesar de todas las terapias empleadas para intentar rehabilitarlo. El paciente se mantuvo en ese estado por más de 20 años. En nuestro país no existía ninguna norma que contemplara casos en los cuales un paciente que se encuentra en un estado terminal, incurable o irreversible, se le permitiera acceder a la opción de ser “desconectado” para morir en forma natural y no prolongar su vida artificialmente. A esto se lo conoce como “muerte digna”. Es importante aclarar en este punto que los términos “muerte digna”, “eutanasia” y “suicidio asistido” no son sinónimos, si bien los tres se fundamentan en el derecho a la autonomía personal y a decidir sobre nuestro propio cuerpo, son sustancialmente diferentes. Cuando hablamos de eutanasia (o mejor expresado, eutanasia activa) nos referimos al procedimiento por el cual el médico es el encargado de provocar la muerte en forma intencionada del paciente cuando este se encuentra en un estado terminal, o tiene una enfermedad severa irreversible o sufre un padecimiento insoportable (un ejemplo de esto es el caso de Holanda que tiene legislada la eutanasia desde el año 2002). Por su parte, el suicidio asistido implica que se le proporcione al paciente el medio para que este pueda terminar con su vida cuando se encuentre en similares condiciones al caso anterior (Suiza es un ejemplo, tiene el suicidio asistido legislado en su Código Penal desde 1940). Finalmente, como dijimos anteriormente, se encuentra la muerte digna, también conocida como eutanasia pasiva, en donde el procedimiento consta en el cese de los soportes vitales que mantienen con vida al paciente y la abstención de resucitación por parte del cuerpo médico para que la muerte se produzca en forma natural. Volviendo al caso argentino, la cuestión relativa al derecho de tener una muerte digna tomo relevancia pública por el caso de Camila Sánchez, una menor que nació muerta por una mala praxis durante el parto y fue reanimada, pero que permaneció en estado vegetativo irreversible y de inconsciencia permanente desde ese momento.14 Esto motivó al Congreso a tratar un proyecto que pretendía modificar la Ley 26.529 sobre derechos del paciente.

14. Los padres consiguieron la autorización para retirar el soporte vital de la menor con la entrada en vigencia de la Ley 26.742, Camila falleció el 7 de junio de 2012, habiendo cumplido los 3 años de edad.

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Por supuesto que el debate parlamentario no fue calmo, el punto central de discrepancias del proyecto en el Senado giro en torno a la posibilidad de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación por parte de los pacientes en estado terminal, irreversible o incurable, o que tengan lesiones que los coloquen en igual situación. En ese sentido, la senadora Escudero y el senador Fellner (Partido Justicialista) se pronunciaron en contra de dicha práctica, por considerar que la misma era eutanásica y que no provocaba en el paciente una muerte “digna”. En cambio, el senador Cano (Unión Cívica Radical) defendió este supuesto, basándose en que la posibilidad del rechazo de alimentación e hidratación correspondería solamente en los casos que estos tengan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable del paciente. Al respecto, el entonces senador resaltó algunos puntos centrales del proyecto: “[e]n primer lugar, como ya dije, evitar el encarnizamiento terapéutico. En segundo término, humanizar la Medicina recuperando la relación médico-paciente. En tercer lugar –y que esto quede muy claro–, respetar la autonomía del paciente cuando se trate de decisiones relacionadas con su propia calidad de vida”.15 Finalmente, la Ley 26.742 fue sancionada el 9 de mayo de 2012,16 modificando, entre otros, el art. 2 inciso e) de la Ley 26.529 sobre autonomía de la voluntad, incorporando el siguiente párrafo: …En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable. Volviendo al caso de M. A. D., casi 18 años después del accidente y con la entrada en vigencia de la nueva ley, las hermanas solicitaron en la institución donde se encontraba internado que cesaran los procedimientos de hidratación y alimentación a su hermano, para que este pueda morir, lo cual les fue negado a pesar de que la normativa no precisaba autorización judicial alguna para realizar 15. Cámara de Senadores de la Nación, Diario de Sesiones, 5ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 09/05/12., p. 27. 16. B.O. 24/05/2012.

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dicha práctica médica y el caso encuadraba en los supuestos de la ley. Sin embargo, la familia ya había solicitado autorización judicial previamente basándose en la Ley 26.529 para el retiro, cese y abstención de todas las medidas de soporte vital que mantenían en forma artificial la vida de M. A. D. El caso finalmente fue resuelto el 7 de julio de 2015 por la CSJN.

D., M. A. s/ declaración de incapacidad Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 338:556 07 de julio de 2015 Vistos los autos: “D., M. A. s/ declaración de incapacidad”. Considerando: 1°) Que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén dejó sin efecto la sentencia que, al confirmar la de primera instancia, había rechazado la pretensión de las representantes de M.A.D. para que se ordenara la supresión de su hidratación y la alimentación enteral, así como de todas las medidas terapéuticas que lo mantienen con vida en forma artificial (fs. 978/1002). Para decidir de esa forma, el a quo señaló que tal petición se encuentra comprendida en la Ley de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud (ley 26.529, modificada por la ley 26.742) por lo que no resulta necesario que las representantes de M.A.D. requieran autorización judicial alguna. Sostuvo el tribunal que existe en autos un conflicto entre derechos constitucionales, a saber, el derecho a la vida y el derecho a la autonomía personal. A su entender, un sujeto puede en determinadas circunstancias adoptar decisiones que tengan como fin previsible la culminación de su vida, en tanto se trata de cuestiones que se encuentran dentro de la zona de reserva que asegura el derecho a la autonomía personal. Destacó que en esa zona de reserva el individuo es dueño de hacer elecciones sobre su propia vida sin intromisión del Estado, en tanto no afecten la moral, el orden público ni a terceros. Aseguró que esas decisiones libres hacen a la dignidad de la persona y al pleno ejercicio de la libertad. Agregó que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, procura asegurar el goce del derecho a la autonomía personal en la etapa final de la vida y que ese derecho se plasma en la posibilidad de aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos. Señaló que la ley garantiza la formación de un consentimiento informado por parte del paciente, y prevé la posibilidad de que, en determinados supuestos, este sea otorgado por los representantes legales. Apuntó que la norma pretende que estos asuntos no se desplacen desde el ámbito íntimo del paciente, su familia y

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el médico a la esfera judicial. Aclaró que, en el ámbito provincial, la ley 2611 persigue la misma finalidad. Por estas razones, consideró que la petición de las hermanas y curadoras de M.A.D. se halla comprendida en las disposiciones de la ley citada. En consecuencia, sostuvo que tienen legitimación para dar consentimiento informado en representación de su hermano, M.A.D., quien se encuentra desde 1994 en estado vegetativo persistente e irreversible. También destacó que el pedido del retiro, cese y abstención de la hidratación y la alimentación enteral, así como de todas las medidas de sostén vital que mantienen a M.A.D. con vida en forma artificial, está contemplado en la nueva normativa. Finalmente, enfatizó que la ley establece un mecanismo que no requiere intervención judicial, por lo que dejó sin efecto la sentencia apelada y declaró que la petición debe tramitar conforme a ese procedimiento. El curador ad litem sostiene que la sentencia es arbitraria en tanto prescinde de pruebas conducentes y aplica erróneamente el derecho vigente, así como que se aparta de las normas constitucionales y de los instrumentos internacionales que consagran el derecho a la vida y a la integridad física, psíquica y moral. Afirma que el a quo no valoró las pericias médicas de las que surge que el paciente no padece una enfermedad terminal, sino que se encuentra en estado vegetativo permanente y tiene un estado de salud estable. Se agravia de que las representantes de M.A.D. pretendan la supresión de la hidratación y la alimentación, pese a que no enfrenta una situación de muerte inminente. Aduce que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, es inaplicable al caso, en tanto exige que el paciente se encuentre en estado terminal para autorizar el retiro de la hidratación y la alimentación. Sostiene que para esta medida el precepto exige que ellas no satisfagan su finalidad específica, esto es, hidratar y alimentar al paciente. Manifiesta que una interpretación diversa autorizaría prácticas eutanásicas, que se encuentran prohibidas por el artículo 11 de la ley en cuestión. Enfatiza que en este caso el retiro peticionado habilitaría una muerte por deshidratación e inanición, que dista de un final en paz. Por su parte, el representante del Ministerio Público de Incapaces alega, en primer lugar, que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, fue aplicada en forma retroactiva, por lo que los jueces han incurrido en un exceso de jurisdicción ignorando el valladar impuesto por el artículo 3° del Código Civil. …Omissis… 4°) Que los recursos extraordinarios son admisibles, en cuanto los agravios formulados suscitan cuestión federal suficiente pues los planteos deducidos conducen a determinar el alcance de los derechos constitucionales en juego: el derecho a la vida, a la autonomía personal, a la dignidad humana y a la intimidad (artículo 14,

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inc. 3° de la ley 48; Fallos: 330:399; 331:1530; 332:2559; 335:799, entre otros); y la resolución apelada ha sido contraria al derecho invocado por los recurrentes. Por otra parte, las cuestiones referentes a la interpretación de los derechos constitucionales involucrados y a la arbitrariedad atribuida a la sentencia impugnada se encuentran inescindiblemente ligadas entre sí, por lo que corresponde examinar los agravios de manera conjunta. …Omissis… 6°) Que según resulta de las constancias de autos, el 23 de octubre de 1994 M.A.D. sufrió un accidente automovilístico que le ocasionó un traumatismo encéfalo craneano severo con pérdida del conocimiento, politraumatismos graves y epilepsia postraumática. Fue internado en el Hospital Castro Rendón de la Provincia del Neuquén y luego derivado a la Clínica Bazterrica de la Ciudad de Buenos Aires. Allí fue sometido a varias intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos. A fs. 7/8 obra el resumen de su historia clínica elaborada en este último nosocomio –fechada 5 de febrero de 1995– en la que se establece que “durante la internación el paciente evoluciona con estado vegetativo persistente”. Posteriormente, en el año 2003, fue ingresado en el Instituto Luncec de la Provincia del Neuquén, destacándose en la historia clínica de esa institución que M.A.D. presenta estado vegetativo permanente (fs. 502/506). También en el informe de estado neurológico del Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén, del 30 de junio de 2006, se señaló que el paciente se encuentra en estado vegetativo persistente (fs. 510), diagnóstico que fue ratificado en el año 2009, por el Jefe del Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Castro Rendón de la Provincia del Neuquén, profesional que atendió al paciente durante la primera etapa posterior al trauma (conf. fs. 378, 385/386 y 805). …Omissis… 8°) Que, atento a la complejidad científica, ética y deontológica que presenta la cuestión planteada y, teniendo en cuenta que se encuentra involucrado el derecho a la vida, a la salud, a la autodeterminación y a la dignidad de M.A.D., el Tribunal consideró necesario requerir la opinión técnica del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro a los efectos de contar con la mayor cantidad de información científica posible y actualizada para decidir un caso de tal trascendencia. En razón de ello, profesionales de ambas instituciones realizaron evaluaciones directas del paciente, adjuntando no solo los informes periciales pertinentes, sino también registros audiovisuales de los estudios realizados. En efecto, dichos profesionales acompañaron junto con sus informes escritos dos discos compactos que contienen

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una filmación de la revisación que los médicos hicieron al paciente M.A.D. A través de esos videos e informes, este Tribunal pudo tomar acabado conocimiento de las condiciones en las que se encuentra actualmente el paciente. Los informes producidos por el Cuerpo Médico Forense destacan que el paciente sufre un evidente trastorno de conciencia grave (fs. 1149) y que los resultados del examen efectuado a M.A.D. son prácticamente idénticos a los arrojados por el estudio neurológico realizado por el Instituto de Neurología y Neurocirugía de Neuquén en el año 2006 (conf. fs. 1152). Agregan que el paciente no habla, no muestra respuestas gestuales o verbales simples (si/no), risa, sonrisa o llanto. No vocaliza ni gesticula ante estímulos verbales. Tampoco muestra respuestas ante estímulos visuales (conf. fs. 1168/ 1169). En este mismo sentido, el Instituto de Neurociencias de la Fundación Favaloro afirma que M.A.D. permanece desde su accidente con un profundo trastorno de conciencia, no comprende órdenes simples, no emite ningún tipo de vocalización y, al estímulo auditivo, no localiza ni presenta respuesta de sobresalto (conf. fs. 1186). 9°) Que, desde el momento de su hospitalización M.A.D. ha sufrido varias dolencias como epilepsia postraumática, esofagitis por reflujo y hemorragia digestiva alta, neumonitis química broncoaspirativa, neumonía intrahospitalaria tardía e infección del tracto urinario por pseudomona multiresistente (conf. fs. 502/504 y 667). Para atender algunas de estas afecciones se le suministra, diariamente, medicación anticonvulsionante, antieméticos, antireflujos y un gastroprotector. Además, requiere de atención permanente para satisfacer sus necesidades básicas. Por ello, ante la imposibilidad de deglutir, M.A.D. es alimentado por yeyunostomía, procedimiento por el cual se realiza una apertura permanente en el intestino delgado para administrar nutrientes a través de una sonda. También, se le ha colocado una sonda vesical permanente y pañales, por incontinencia vesical y rectal. 10) Que la condición descripta ha perdurado por un lapso que supera los veinte años. El cuadro clínico de M.A.D. no ha sufrido cambios y los profesionales que se han pronunciado en las instancias anteriores coinciden en que no tiene posibilidad alguna de recuperación neurológica o de revertir su actual estado. …Omissis… 11) Que descriptos los antecedentes del caso, así como el diagnóstico y el pronóstico que efectuaron los profesionales médicos que tuvieron contacto con M.A.D., corresponde ingresar en el examen de los planteos formulados por las recurrentes. Al respecto, cabe en el primer lugar señalar que no pueden prosperar las impugnaciones formuladas por el Ministerio de Incapaces en el sentido de que el fallo apelado es arbitrario dado que la ley 26.529, modificada por la ley 26.742, no puede ser aplicada en forma retroactiva. Ello es así en tanto, como se sostiene

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en el dictamen de la señora Procuradora General, no se demostró la arbitrariedad de la decisión del a quo de aplicar en forma inmediata la referida normativa a la situación del paciente. 12) Que, aclarado ello, es importante remarcar que la ley 26.529 reconoce el derecho del paciente a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de voluntad. El artículo 2°, inciso e, prevé que “el paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. (…) En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable (...)”. Por su parte, el artículo 5° establece que debe entenderse “por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: (…) g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría (…)”. 13) Que el texto legal transcripto es el resultado de la modificación recientemente introducida a la Ley de Derechos del Paciente por la ley 26.742 luego de un amplio debate parlamentario y que tuvo por principal objetivo atender a los casos de los pacientes aquejados por enfermedades irreversibles, incurables o que se encuentren en estado terminal o que hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual situación (conf. Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, Reunión 10 - 7ª Sesión Ordinaria (Especial) - 30 de noviembre de 2011; y Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, 5º Reunión - 3º Sesión Ordinaria – 9 de mayo de 2012). De esta manera, se reconoció a las personas que se hallan en esas situaciones límite, como forma de ejercer la autodeterminación, la posibilidad de rechazar tratamientos médicos o biológicos.

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No fue intención del legislador autorizar las prácticas eutanásicas, expresamente vedadas en el artículo 11 del precepto, sino admitir en el marco de ciertas situaciones específicas la “abstención” terapéutica ante la solicitud del paciente (conf. Fallos: 335:799, considerando 16). 14) Que si bien M.A.D. no padece una enfermedad, lo cierto es que, como consecuencia de un accidente automovilístico, ha sufrido lesiones que lo colocan en un estado irreversible e incurable. En efecto, tal como se ha señalado anteriormente, hay coincidencia entre los profesionales que lo han examinado en cuanto a la irreversibilidad o incurabilidad de su situación, sin que se hayan expresado fundamentos médicos –según los estándares científicos reconocidos a nivel internacional– o acompañado antecedentes que permitan suponer que tenga posibilidades de recuperarse de su actual estado. Esta circunstancia llevó a uno de los profesionales médicos que relevó su situación a manifestar que se trata de un paciente desahuciado en estado terminal (confr. fs. 721). …Omissis… 16) Que este Tribunal entiende adecuado resaltar que la solicitud incoada para que cesen los procedimientos de hidratación y alimentación artificial que recibe M.A.D. puede ser encuadrada en los distintos supuestos previstos en forma alternativa por los artículos 2º, inciso e, y 5º, inciso g. Ello es así por cuanto, más allá de la especificidad de estos procedimientos y de la expresa referencia que estas normas contienen al respecto, lo cierto es que en el marco de una situación como la que se encuentra M.A.D. existe consenso en la ciencia médica en cuanto a que estos, en tanto brindan al paciente soporte vital, constituyen en sí mismos una forma de tratamiento médico. En este sentido, en ese mismo informe se señala que las medidas de alimentación e hidratación que se suministran a M.A.D. “…no tienen la finalidad de recuperar la conciencia […] sino, suplir la función de uno o más órganos o sistemas cuya afectación compromete el pronóstico vital, con el objeto de mantener la vida en un paciente crítico como el de autos…” (fs. 1153). Similares consideraciones se expresaron en los dictámenes de los Comités de Bioética agregados al expediente en los que se destaca que estos procedimientos también pueden ser rechazados en situaciones análogas a la que se encuentra M.A.D. (cf. fs. 378/380; 381/383 y 543/553). …Omissis… 19) Que, ello aclarado, cabe reiterar que, como se estableciera anteriormente, la decisión de aceptar o rechazar un tratamiento médico constituye un ejercicio de la autodeterminación que asiste a toda persona por imperio constitucional.

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En efecto, esta Corte, en innumerables precedentes ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional, no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí mismo (Fallos: 332:1963; 335:799). En este orden, ha dejado claramente establecido que el artículo 19 de la Constitución Nacional otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos: 316:479; 324:5). En la misma línea, ha recordado que nuestro sistema jurídico recoge una concepción antropológica que no admite la cosificación del ser humano y, por ende, rechaza su consideración en cualquier otra forma que no sea como persona, lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343). Es en este marco que la ley 26.529 reconoce este derecho a toda persona y dispone lo necesario para asegurar su pleno ejercicio, incluso para casos como el que aquí se examina (conf. artículo 11). …Omissis… 21) Que en la ley 26.529 se prevé la situación de los pacientes que, como en el caso de M.A.D., se encuentran incapacitados o imposibilitados de expresar su consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico. Así, en el artículo 6º se establece que en estos supuestos el consentimiento del paciente “[…] podrá ser dado por las personas mencionadas en el artículo 21 de la ley 24.193 [Trasplante de Órganos], con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior, deberá garantizarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario”. De acuerdo con los términos del citado artículo 21, y al orden de prelación allí establecido, los hermanos se encuentran autorizados a dar testimonio de la voluntad del paciente. …Omissis… En este sentido, debe aclararse y resaltarse que por tratarse la vida y la salud de derechos personalísimos, de ningún modo puede considerarse que el legislador haya transferido a las personas indicadas un poder incondicionado para disponer la suerte del paciente mayor de edad que se encuentra en un estado total y permanente de inconsciencia.

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En efecto, no se trata de que las personas autorizadas por la ley –en el caso, las hermanas de M.A.D.–, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o de la provisión del soporte vital de su hermano en función de sus propios valores, principios o preferencias sino que, como resulta claro del texto del artículo 21 de la ley 24.193 al que remite el artículo 6° de la ley 26.529, ellas solo pueden testimoniar, bajo declaración jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto. Los términos del artículo 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones propias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni “en el lugar” del paciente ni “por” el paciente sino comunicando su voluntad. …Omissis… 24) Que en razón de los valores en juego y con el objeto de evitar cualquier equívoco relativo al alcance de este pronunciamiento, corresponde remarcar que no está en discusión que M.A.D., es una persona en sentido pleno que debe ser tutelada en sus derechos fundamentales, sin discriminación alguna (artículos 16 y 19 de la Constitución Nacional). Asimismo, debe subrayarse que de la dignidad que le asiste por el simple hecho de ser humano, reconocida en distintas normas convencionales, se desprende el principio de inviolabilidad de las personas que proscribe tratarlo con base en consideraciones utilitarias (Fallos: 335:197, considerando 16). Es justamente por ello que goza tanto del derecho a la autodeterminación de decidir cesar un tratamiento médico como también, en sentido opuesto, a recibir las necesarias prestaciones de salud y a que se respete su vida, en tanto primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 323:3229; 324:3569; 331:453; CSJ 698/2011 (47-P) “P., A.C. s/ insania”, fallada el 11 de diciembre de 2014; CSJ 9/2013 (49R) “R., S.E. c/ Provincia Servicios de Salud S.A. s/ cumplimiento de contrato”, fallada el 30 de diciembre de 2014; entre otros). …Omissis… 27) Que, en este contexto y a partir de todo lo afirmado precedentemente, resulta indispensable valorar que las hermanas de M.A.D., que son mayores de edad y, a su vez, fueron designadas como sus curadoras, solicitaron el cese de la provisión de tratamiento médico y de medidas de soporte vital manifestando con carácter de declaración jurada que esta solicitud responde a la voluntad de su hermano (conf. fs. 424 vta. y 428).

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…Omissis… 30) Que si bien en este caso particular no corresponde realizar juicio alguno relativo a la circunstancia de que la solicitud efectuada por las hermanas de M.A.D. fue judicializada, el Tribunal estima conveniente formular algunas precisiones respecto de cómo deberán tratarse, en el futuro, situaciones en las que se pretenda hacer efectivo el derecho a la autodeterminación en materia de tratamientos médicos. 31) Que, para ello, resulta necesario recordar que esta Corte ha sostenido que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314:458, entre muchos otros) pero a ello cabe agregar que su comprensión no se agota con la remisión a su texto, sino que debe indagarse, también, lo que ella dice jurídicamente, dando pleno efecto a la intención del legislador, y computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 334:13). De este modo, partiendo de estas premisas interpretativas, debe resaltarse que en lo que se refiere a esta importante cuestión y para el supuesto que aquí nos ocupa, el legislador no ha exigido que el ejercicio del derecho a aceptar o rechazar las prácticas médicas ya referidas quede supeditado a una autorización judicial previa. Esta conclusión, basada en la lectura del texto de la norma que no formula ninguna referencia a esta cuestión, se ve corroborada al acudirse a los antecedentes parlamentarios. De ellos surge que distintos legisladores manifestaron en forma contundente que la normativa introducida pretendía evitar la judicialización de las decisiones de los pacientes (conf. senadores Cano, Lores y Fellner, Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, págs. 32, 39 y 49). 32) Que, por lo tanto, aquí resultan aplicables las consideraciones expuestas por el Tribunal en el precedente “F.A.L.” (Fallos: 335:197) en cuanto a que “por imperio del artículo 19 in fine de la Constitución Nacional, que consagra el principio de reserva como complemento de la legalidad penal, ha quedado expresamente dicho por voluntad del constituyente que ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe” (considerando 20). Por tal razón, no debe exigirse una autorización judicial para convalidar las decisiones tomadas por los pacientes respecto de la continuidad de los tratamientos médicos, en la medida en que estas se ajusten a los supuestos y requisitos establecidos en la ley 26.529, se satisfagan las garantías y resguardos consagrados en las leyes 26.061, 26.378 y 26.657 y no surjan controversias respecto de la expresión de voluntad en el proceso de toma de decisión.

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Capítulo XVI. Inviolabilidad de la persona humana.

33) Que, por otra parte, la particular situación que se suscitó en la institución en la que se atendió a M.A.D. pone de manifiesto la necesidad de que, las autoridades correspondientes, contemplen mediante un protocolo las vías por las que el personal sanitario pueda ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención del paciente. A tales efectos, deberá exigirse que la objeción sea manifestada en el momento de la implementación del protocolo o al inicio de las actividades en el establecimiento de salud correspondiente, de forma tal que toda institución que atienda a las situaciones aquí examinadas cuente con recursos humanos suficientes para garantizar, en forma permanente, el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a los pacientes que se encuentren en la situación contemplada en la ley 26.529. Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora General de la Nación, se declaran parcialmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos y se confirma la sentencia apelada en los términos y con los alcances indicados en el considerando 29, segundo párrafo. Notifíquese y oportunamente devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda.

Preguntas: 1. ¿Por qué la CSJN hace lugar a la pretensión de las hermanas de M.A.D. a pesar de que este no presentaba una enfermedad terminal? ¿En qué derechos se basa? 2. En los casos como el presente donde la persona no puede manifestar su voluntad y no dejó directivas anticipadas ¿Qué características debe contener el testimonio de la voluntad del paciente? 3. ¿Qué fundamentos da la Corte Suprema para sostener que casos como el de M.A.D. no precisan autorización judicial alguna y qué recomendaciones le hace en este sentido a las instituciones de salud? 4. Analizando los casos Albarracini y M.A.D. conjuntamente ¿Cuál o cuáles son los límites que la Corte Suprema reconoce a la autonomía personal?

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Capítulo XVII Derecho a la imagen, derecho a la intimidad y libertad de expresión Mariano Genovesi

En el capítulo 16, observamos que ciertos derechos tienen su origen en la existencia misma de la persona, por el sólo hecho de serlo: los denominados derechos personalísimos que se fundan y derivan del reconocimiento de la dignidad de la persona humana. El derecho a la imagen y el derecho a la intimidad forman parte de los derechos personalísimos junto con los derechos al honor, a la identidad, a la integridad física, a la integridad espiritual, a la libertad, etc.

El derecho a la imagen ha sido caracterizado como un derecho absoluto que cada persona tiene sobre su propia imagen y que confiere la atribución de negarse a que sea captada, reproducida o difundida, salvo circunstancias excepcionales que permiten invertir el principio.1 En la Constitución Nacional no existe norma específica que proteja el derecho a la imagen, pero se lo considera incluido dentro de las garantías implícitas del artículo 33.2 A diferencia de otros derechos personalísimos, el derecho a la imagen presenta las particularidades derivadas de su vinculación inescindible con la dimensión existencial de la imagen –entendida como expresión o representación externa de la identidad personal– y las amplias perspectivas de utilización y aprovechamiento económico de las que carecen otros derechos personalísimos.3 El derecho a la imagen está regulado en nuestro orden jurídico por dos normas. En un primer momento, el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual N° 1. Rivera, Julio César y Rodríguez Burmester, Gloria, “Indemnización del daño moral y del daño material por afectación al derecho a la imagen”, en Revista Jurídica El Derecho, T. 162, p. 285. 2. Artículo 33. Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. 3. Márquez, José Fernando y Calderón, Maximiliano Rafael, “El derecho a la imagen y su valor económico” en Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, T. 2003, p. 261.

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11.723 del año 1933 otorgó protección contra la publicación sin consentimiento del retrato fotográfico de una persona, en los siguientes términos: El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público. Ocho décadas más tarde, el artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) terminó de configurar el derecho a la imagen, incorporando y desarrollando los principios del art. 31 de la Ley 11.723. Esta norma establece que: Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre. El articulo 53 no derogó al artículo 31 de la Ley 11.723. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) afirmó que el artículo 53 del CCyCN reproduce, en sustancia, la finalidad y el propósito del mencionado artículo 31 de la Ley 11.723,4más allá de algunas diferencias puntuales que señalaremos a continuación. En caso de diferencias entre ambas normas, debe aplicarse aquella que mejor proteja el derecho a la imagen. 4. CSJN, Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios , Fallos 340 :1236, sentencia del 12 de septiembre de 2017.

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Capítulo XVII. Derecho a la imagen, derecho a la intimidad y libertad de expresión

De acuerdo a la literalidad del artículo 31 de la Ley 11.723 sólo estaría protegida contra la reproducción sin autorización del retrato fotográfico. Por obra de la doctrina y la jurisprudencia, la protección fue extendida por analogía a otras formas de reproducción de la imagen como caricaturas, pinturas, muñecos, esculturas, cinematografía, relieves, televisión, representaciones teatrales, etc.5 El artículo 53 CCyCN, con mejor técnica legislativa, fue más allá del retrato fotográfico y consagró expresamente la protección de la imagen y de la voz de una persona, sin importar el modo o soporte de reproducción. Un aspecto relevante del artículo 53 CCyCN es que no sólo la publicación de la imagen o de la voz de una persona requiere de su consentimiento, sino también su captación. La Ley 11.723 sólo prevé el consentimiento para su publicación. Se trata de otro caso donde si bien existen diferencias entre ambas regulaciones, no existe una real colisión, sino una ampliación de derechos. El artículo 31 de la Ley 11.723 establece que la publicación del retrato fotográfico sólo es posible si existe consentimiento del titular del derecho. El artículo 53 CCyCN mantiene esta regla jurídica. El consentimiento debe ser expreso y no se admite su expresión tácita a pesar de las necesidades de la vida práctica.6 El criterio para interpretar si existió consentimiento es estricto, estándose por su inexistencia, en caso de duda.7 Por otra parte, la existencia de una autorización para una determinada publicación no da derecho a la persona autorizada a utilizarla para otro tipo de publicación. El artículo 31 de la Ley 11.723 establece que la persona que ha dado su consentimiento para la publicación de su imagen puede revocarlo resarciendo los daños y perjuicios, sin necesidad de invocar motivo alguno. De tal forma, se encuentra un balance entre los derechos personalísimos de la persona que desea que su imagen deje de exponerse; y los derechos patrimoniales de quien tiene la autorización para explotar económicamente la imagen, a fin de que obtenga una reparación de los daños ocasionados por la revocación del consentimiento. El artículo 53 CCyCN no tiene ninguna previsión al respecto. En este caso, debe aplicarse entonces el artículo 31 de la Ley 11.723 y la ausencia de regulación en el artículo 53 en nada afecta la posibilidad de revocar el consentimiento indemnizando los daños y perjuicios. El consentimiento para usar la imagen de una persona fallecida debe ser prestado por los herederos o por la persona designada en una disposición de última voluntad hasta veinte años después de la muerte. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez (art. 53 CCyCN). La reproducción 5. Cifuentes, Santos, Derechos Personalísimos, Buenos Aires, Astrea, 2ª edición, 1995, p. 522. 6. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala F, causa Foto Mundo, 2 de diciembre de 1971, Revista Jurídica El Derecho, T. 171, p. 340. 7. Cifuentes, Santos, ob. cit., p. 529.

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no ofensiva es libre y no requiere consentimiento, transcurridos veinte años desde la muerte. La Ley 11.723 prevé reglas de alcance similar dispersas en los artículos 31, 33 y 34. Por otra parte, el derecho a la imagen no es absoluto y tanto la Ley 11.723 como el Código establecen ciertas excepciones en virtud de las cuales no se requiere el consentimiento de una persona para captar o publicar su imagen o voz. La Ley 11.723 preveía tres excepciones, las que fueron incorporadas por el artículo 53 CCyCN, aunque con una técnica jurídica más depurada y que recepta varios principios interpretativos de creación pretoriana. Estas excepciones son tres: (i) la existencia de un fin científico, educacional o cultural prioritario, adoptándose las precauciones para evitar un daño innecesario; (ii) la captación y publicación de la imagen o voz de una persona que participa de un acto público; y (iii) el ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. La primera excepción refiere, en general, a supuestos de publicación o uso de la imagen o voz con fines de investigación y divulgación científica, de enseñanza o culturales. En cualquier caso, debe existir una efectiva necesidad de reproducción y un interés cultural, científico o educativo de la sociedad que pueda prevalecer sobre el derecho a la imagen de la persona afectada.8 El artículo 53 CCyCN precisa que deben tomarse los recaudos para evitar daños innecesarios. La segunda excepción ha sido interpretada tradicionalmente en el sentido de cubrir la captación de imágenes de personas que participan de un acto público –desfile, manifestación, cortejo fúnebre, acto político-cultural, etc.– y su posterior publicación de esas imágenes en un medio de comunicación. La procedencia de la excepción dependerá de la finalidad de la publicación y las circunstancias en las cuales fueron obtenidas.9 La utilización de la imagen con fines comerciales, sin el consentimiento de su titular, no está comprendida dentro de la excepción aun cuando la imagen haya sido captada en un lugar público o con motivo de un acto desarrollado en público. La tercera excepción pretender articular el derecho a la imagen con la libertad de prensa. El artículo 53 CCyCN establece que la captación y publicación de la imagen de una persona no requiere su consentimiento si se trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. No se trata de una excepción absoluta y no cubre cuando el derecho a informar no se ejerce en forma regular.

8. Emery, Miguel Ángel, Propiedad Intelectual, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 181. 9. Idem, p. 182.

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Capítulo XVII. Derecho a la imagen, derecho a la intimidad y libertad de expresión

El derecho a la intimidad ha sido caracterizado como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad u otras turbaciones a la vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos.10 El artículo 19 de la Constitución Nacional (CN) consagra poéticamente y en forma muy genérica el derecho a la intimidad al establecer que “[l]as acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...”. Sin embargo, el artículo 19 no proporciona directo y exhaustivo fundamento a ese derecho. Por otra parte, el artículo 18 de la CN protege también indirectamente el derecho a la intimidad al establecer la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, las comunicaciones o los papeles privados. Sin perjuicio de ello, el derecho a la intimidad está consagrado expresamente en dos tratados internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional: la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) El artículo 12 de la Declaración Universal establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación y que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Por su lado, el artículo 11 incs. 2. y 3 de la CADH tiene una redacción casi idéntica a la DUDH, solo agrega que nadie puede ser objeto de injerencias abusivas en la vida privada, además de las arbitrarias previstas en la DUDH. A nivel infraconstitucional, la Ley de Propiedad Intelectual N° 11.723 del año 1933 otorgó, como ya hemos comentado, protección a algunas manifestaciones de la intimidad de las personas como el retrato fotográfico y las cartas misivas (arts. 31 y 32). Sin embargo, no fue hasta el año 1975 que se tuteló expresamente el derecho a la intimidad con la sanción de la Ley 21.173 que incorporó el artículo 1071 bis al Código Civil. El artículo 1.071 bis del Código Civil estuvo vigente hasta la sanción del CCyCN. Las reglas de esa norma fueron incorporadas, con adecuaciones,11 al art. 1770 del CCyCN que dispone:

10. Cifuentes, Santos, ob. cit., p. 544. 11. Galdós, Jorge Mario, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Lorenzetti, Ricardo L. (director), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª ed., 2014, T. VIII, p. 642.

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Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación. La vida privada protegida por el artículo 1770 CCCyN es el conjunto de datos, hechos o situaciones reales, desconocidos por la comunidad y reservados al conocimiento del sujeto mismo, bien de un grupo reducido de personas. Se consideran parte de la “vida privada” aspectos íntimos como la salud, los afectos, la filiación y las relaciones de parentesco, las creencias religiosas e ideológicas, como así también otros aspectos no tan íntimos, pero igualmente privados, que hacen a la vida familiar y la vida social, por ejemplo, entretenimientos, reuniones con amigos, etc. La violación de la intimidad puede darse tanto a partir de la difusión de información sobre la vida privada, como también por el sólo hecho de entrometerse en ella. Esta intromisión o difusión de aspectos de la vida privada debe ser arbitraria, es decir, no debe estar justificada en forma legítima o porque se actuó en cumplimiento de una obligación legal. El hecho de que la información divulgada sea verdadera no opera como eximente de la responsabilidad, ya que el atentado consiste, precisamente, en hacer público algo que tenía carácter reservado. Por lo tanto, a diferencia de lo que ocurre en el caso del delito penal de injurias, la exceptio veratis no exime la responsabilidad. La norma bajo análisis prevé que la persona afectada en su intimidad tiene derecho a la tutela inhibitoria, es decir, a que se ordene el cese de los actos que afectan la intimidad si éstos continúan, y la condena a indemnizar los daños y perjuicios. Asimismo, el juez puede condenar, a pedido del agraviado, a publicar la sentencia condenatoria en un diario o periódico lugar si ello permite una adecuada reparación del daño causado.

Tanto el derecho a la imagen como el derecho a la intimidad plantean una tensión muy fuerte cuando se enfrentan al derecho a la información o libertad de prensa también garantizada por la Constitución. Por un lado, el derecho que tiene

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Capítulo XVII. Derecho a la imagen, derecho a la intimidad y libertad de expresión

el pueblo a ser informado, a informar y de que se publiquen las ideas sin censura previa. Por el otro, el derecho de todo individuo a que se respete su intimidad, su imagen, su hogar, sus relaciones afectivas. En el caso que se analizará a continuación, un fotógrafo de la revista Gente obtiene subrepticiamente fotografías del entonces líder radical, Ricardo Balbín, agonizando en la sala de terapia intensiva de una clínica de La Plata. Un día después de su fallecimiento, las fotos son publicadas en la tapa y páginas interiores de Gente, mostrando a Balbín con el torso y el vientre desnudo, con sondas y conectado a un respirador artificial. Las fotos conmocionaron no sólo a la familia Balbín, sino también a toda la sociedad. La viuda, Indalia Ponzetti, promovió una demanda contra Editorial Atlántida –sociedad editora de la revista– reclamando el resarcimiento del sufrimiento, la perturbación de su tranquilidad y la mortificación causada por la violación de su intimidad. La causa llegó a los estrados del Alto Tribunal.

Ponzetti de Balbín, Indalia c/ Editorial Atlántida Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 306:1892 11 de diciembre de 1984 Dictamen del Procurador General de la Nación Suprema Corte: I A raíz de que la revista “Gente y la actualidad” publicó en su tapa del número 842, del 10 de septiembre de 1981, una fotografía que re­trataba al doctor Ricardo Balbín agonizante, en el interior de la sala de terapia intensiva de la clínica en la cual era atendido de su grave dolencia, su esposa e hijo iniciaron la presente demanda sobre daños y perjuicios contra Editorial Atlántida S.A., fundadora y propietaria de la citada revista, con el objeto de resarcir el sufrimiento, la perturba­ción de su tranquilidad y la mortificación causada por la violación de su intimidad. II Contra el fallo del magistrado de primera instancia, que hizo lugar a la demanda, la accionada expresó los siguientes agravios: a) la deci­sión del juez no estuvo

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fundada en derecho, sino que ha sido “la reac­ción emocional, casi subjetiva, política, del público”; b) a la luz del artículo 1071 bis del Código Civil, que protege la intimidad del hombre, es injusto concluir que su parte actuó “arbitrariamente”, pues medió –discutible o no, censurable o no– una razón periodística, referida a una personalidad que, por participar en grado sumo en la vida pública, ha renunciado, en cierto modo, a la intimidad; c) El juez, a pesar de estar de por medio la libertad de prensa, no ha analizado en profundidad la fotografía en cuestión, cuando entre el aparente conflicto entre dos garantías fundamentales debe privar la que resguarda la libertad de prensa; d) la indemnización que prevé el art. 1071 bis no tiene, como parece haberlo entendido el a quo, carácter “sancionatorio”. Ante dichos agravios sostuvo el tribunal a quo que: 1) No consi­dera que el magistrado de primera instancia haya juzgado el caso como mero “público”, al margen de que el juez no puede dejar de actuar en casos como el sub lite “como un hombre normal”. 2) El juez ha analizado e interpretado correctamente el tema de la intimidad. Los emplazados en autos no han acreditado contar con la autorización del enfermo, ni de sus familiares, para la obtención y posterior publicación de la fotografía cuestionada, lo cual pone en evi­dencia la arbitrariedad a la que alude la norma. Además, la intención de querer ampararse en la figura descripta al final del art. 31 de la ley 11.723 es tardía, ya que no se la introdujo en tiempo oportuno y la referida arbitrariedad en la obtención del retrato, de su lado, lo impo­sibilita. 3) La garantía de la libertad de prensa, como ningún otro derecho, no es absoluto, ni debe interpretarse de manera que anule o contradiga otro: sobre tal recuerdo, destaca que la libertad de imprenta, si bien garantiza la publicación de las ideas sin previa censura, no implica dejar a salvo de la penalización de los eventuales delitos o abusos cometidos en el ejercicio de esa libertad; es decir “nunca puede llegar a constituir un derecho absoluto merced al cual se pueda hacer tabla raza con todas las otras declaraciones, derechos y garantías que enumera expresa o implícitamente la propia Constitución (art. 33)”. En la especie –agrega– “el derecho de libre publicación no resulta haber sido ejercido en forma legítima o regular, toda vez que ha habido un entremetimiento arbitrario en la esfera de reserva del doctor Balbín, violándose así su derecho de intimidad”. La doctrina –añade– “considera que el estado de salud de una persona integra aquel espectro de hechos reservados al conocimiento de la propia persona”. Resta, de su lado, trascendencia, al hecho de que en otros países se publicasen fotografías de contenido similar. 4) Considera que la reparación del daño en los términos del art. 1071 bis implica una “verdadera reparación de derecho y no una sim­ple reparación jurídica

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en motivos de equidad”; y tras diversas consi­deraciones al respecto, fija la suma de 170.000 pesos argentinos en concepto de indemnización. 5) Rechaza, por último, el agravio referido a la publicación del fallo en un matutino de esta capital. III En su recurso extraordinario de fs. 223/230, insiste sustancialmente el apelante en que su conducta “no ha excedido el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario, significó un modo –quizás criticable pero nunca judiciable– de dar información gráfica de un hecho de gran interés general”. IV Estimo que el recurso extraordinario deducido en estos autos es improcedente, toda vez que no se cumple el requisito indispensable de la relación directa que debe existir entre lo decidido en la causa y las garantías constitucionales que se dicen conculcadas. …Omissis… En el sub lite, a su vez cabe advertir que la condena dispuesta con­tra la demandada encuentra su apoyo no en la inteligencia asignable a la garantía constitucional de referencia, sino en la violación de la norma común contenida en el art. 1071 bis del Código Civil. Por tan­to, el vínculo existente entre las normas fundamentales que invoca la ac­cionada y los fundamentos del fallo en recurso no es estrecho ni inme­diato, como es menester para que se configure la cuestión federal en los términos del art. 14 de la ley 48, sino indirecta al interponerse la pre­sencia de una norma de derecho común acerca de cuya inteligencia no le corresponde inmiscuirse a la Corte Suprema en esta instancia de ex­cepción, la que tampoco está habilitada para valorar los hechos que conforman el caso (conf. doctrina de Fallos: 238:489). Eventualmente, lo que hubiera cabido invocar en el sub júdice ha­bría sido la arbitrariedad presunta del fallo, pero de las argumentaciones del recurso no cuadra entender que se lo intente fundar sobre esa tacha, toda vez que no se señalan defectos graves de fundamentación o de ra­zonamiento en los estrictos términos de dicha excepcional doctrina, sino que sólo exprésase la mera discrepancia de la apelante con los alcances interpretativos asignados por el juzgador a las normas aplicables, lo cual!, como V. E. lo tiene muy reiterado, no alcanza para fundar la apelación federal con referencia a aquella doctrina (Fallos: 286:212; 289:406; 402:1558, etc.).

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Por consiguiente, opino que el remedio federal interpuesto en autos ha sido mal concedido. Buenos Aires, 9 de abril de 1984. Juan Octavio Gauna. Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Buenos Aires, 11 de diciembre de 1984. Vistos los autos: “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántida S.A. s/ daños y perjuicios”. Considerando: 1) Que la sentencia de la Sala F de la Cámara Nacional de Ape­laciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ri­cardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Código Civil. Contra ella la demandada dedujo re­curso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitu­ción Nacional. 2) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que si bien la sentencia impugnada se sus­tenta en el art. 1071 bis del Código Civil, el a quo para resolver la aplicabilidad de la norma citada efectuó una interpretación de la garantía constitucional de la libertad de prensa contraria a los derechos que en ella funda el apelante. 3) Que esta causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de septiembre de 1981 contra “Editorial Atlántida S.A.” propieta­ria de la revista “Gente y la actualidad”, Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de septiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la re­vista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y cien­tíficas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejempla­res y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de informa­ción, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vi­da del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo

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a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística. 4) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario de fs. 223/ 230 el recurrente afirma no haber excedido “el marco del legítimo y re­gular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por lo con­trario, significó un modo –quizá criticable pero nunca justiciable– de dar información gráfica de un hecho de gran interés general” fundamen­tando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Código Civil. 5) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución Nacional) sino los límites jurídicos del derecho de información en relación directa con el derecho a la privacidad o intimi­dad (art. 19 de la Constitución Nacional) corresponde establecer en pri­mer término el ámbito que es propio de cada uno de estos derechos. Que esta Corte, en su condición de intérprete final de la Constitución Nacio­nal ha debido adecuar el derecho vigente a la realidad comunitaria pa­ra evitar la cristalización de las normas y preceptos constitucionales. Que la consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional, como dimensión política de la libertad de pensamiento y de la libertad de expresión, es consecuencia, por una parte, de las circunstancias his­tóricas que condujeron a su sanción como norma fundamental, y por la otra, la de la afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la im­prenta como técnica de difusión de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicación mediante la censura; de ahí que la reivindicación estuvo referida a la difusión y expresión de los “pensamientos y las opiniones” conforme lo estableciera la declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y por tanto a garantizar la libre publicación de las ideas. La prensa pasó a ser un elemento integrante del Estado constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez que responsable ante la Justicia de los delitos o daños cometidos mediante su uso, con la consecuencia jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es así como esta Corte dijo que “ni en la Constitución de los Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicación es de carácter perjudicial, y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apología del crimen, se incita a la rebelión o sedición, se desa­ cata a las autoridades nacionales o provinciales, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin mengua de la libertad de prensa... Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada caso” (Fallos: 167:138) y que “este de­recho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la

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autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal” (Fallos: 269:195, cons. 5). 6) Que elevado el derecho de prensa a la categoría de un dere­cho individual autónomo, la legislación sobre la prensa garantizó su ejer­cicio estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la intromisión arbitraria del Estado tanto en la publicación como a las em­presas que realizaban la publicación, asegurando la libre iniciativa in­dividual, la libre competencia y la libertad de empresa considerados ele­mentos esenciales para la autonomía humana. 7) Que las profundas transformaciones producidas como conse­cuencia de tránsito de la sociedad tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y de la técnica y el consecuente proceso de masificación, influyeron en los dominios de la prensa toda vez que las nuevas formas de comercializa­ción e industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidos en términos estrictamen­te individuales. El desenvolvimiento de la economía de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e información –cine, radio, televisión–, obligan a un reexamen de la concepción tradicional del ejercicio autónomo del derecho individual de emitir y expresar el pen­samiento. De este modo, se hace necesario distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y tele­visión; el derecho individual de información mediante la emisión y ex­presión del pensamiento a través de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Es decir, el derecho em­presario, el derecho individual y el derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en función de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina. 8) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fun­damento constitucional se encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídi­camente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimien­tos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económi­ca, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las ac­ciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida acep­tadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad com­prende no sólo a la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión,

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siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la perse­cución del crimen. 9) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carác­ter público o de personajes populares, su actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les con­fiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés gene­ral. Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Má­xime cuando con su conducta a lo largo de su vida, no ha fomentado las indiscreciones ni por propia acción, autorizado, tácita o expresa­mente la invasión a su privacidad y la violación del derecho a su vida pri­vada en cualquiera de sus manifestaciones. 10) Que en el caso sub examine la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista “Gente y la actualidad” excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muer­te en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba in­ternado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamen­te toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista “Gente y la actualidad” no admite justificación y su publicación confi­gura una violación del derecho a la intimidad. Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sen­tencia en lo que fue materia de recurso. Con costas. Notifíquese y de­vuélvanse. Genaro R. Carrió –José Severo Caba­llero (según su voto) –Carlos S. Fayt –Augusto César Belluscio (según su voto) –Enrique Santiago Petracchi (según su voto).

Todas las personas tienen derecho a disfrutar de su vida privada sin intromisiones. Sin embargo, hay personas que desempeñan importantes funciones dentro de la sociedad, como los políticos y hombres de gobierno, u otros que, sin tener responsabilidades públicas, despiertan el interés y la admiración de la población como actores, músicos, deportistas, etc., y que se ven expuestos a la intromisión en su intimidad. En el caso de los políticos, se ha sostenido la legitimidad de la intromisión en su vida privada, siempre y cuando tengan alguna trascendencia para la comunidad

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y su destino.12 No se trata de otra cosa que del ejercicio de la libertad de prensa, pero debe reconocerse que tanto el respecto de ese derecho como el de la intimidad son fundamentales para una sociedad democrática. Por lo tanto, debe encontrarse un adecuado balance entre el ejercicio de ambos derechos, lo que no es sencillo, ya que se corre el riesgo, por un lado, de establecer negativos precedentes para silenciar las críticas al gobierno o personas poderosas; y, por el otro, de permitir el avance indiscriminado de la prensa sobre la autonomía de las personas.

Preguntas: 1. Describa los hechos. 2. Distinga los derechos constitucionales que se encuentran en pugna en el caso. ¿Cómo define a cada uno de ellos la decisión de la CSJN? 3. En la decisión de la CSJN ¿se reforzó o no el rango jerárquico del derecho a la intimidad frente a otros derechos, también trascendentes, como lo es la libertad de expresión de las ideas por la prensa? Justifique su respuesta. 4. ¿Por qué la Corte Suprema considera que la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista Gente y la actualidad excede el límite legítimo y regular del derecho a la información? ¿Como relacionaría este principio con el artículo 1770 CCyCN?

Los motores de búsqueda de Internet son una herramienta imprescindible para localizar y acceder a información que resulta de interés. En 1991, se puso en marcha el primer portal de Internet; un año después, tan solo existían diez sitios webs; y para 1993 totalizaban 1.300. En aquellas épocas, un simple listado resultaba más que suficiente para saber cuáles eran los sitios web y acceder a ellos. Sin embargo, a partir del año 1994, la cantidad de sitios comenzó a expandirse en forma incesante y para 1998 existían 2,4 millones de sitios. Resultaba necesario entonces contar con sistemas de búsqueda automáticos que permitieran acceder a la información requerida en forma rápida y confiable. Así, nacieron los “motores de búsqueda” o “buscadores”.

12. Ferreyra Rubio, Delia, en Bueres, Alberto (dir.) y Highton, Elena (coord.), Código Civil y Normas complementarias, Hammurabi, 1999, T. 3A, p. 134/5.

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Los buscadores más utilizados hoy en día –como Google, Yahoo, Bing, etc.– comprenden tres procesos o etapas. Primero, programas informáticos o bots llamados arañas o spiders navegan los sitios web recopilando información de sus contenidos. Segundo, los buscadores clasifican o indexan los contenidos en sus bases de datos. Tercero, ante la consulta de los usuarios, el motor de búsqueda revisa sus bases de datos y mediante algoritmos presenta la información requerida en forma jerárquica brindando un enlace o link a las computadoras o servidores donde están alojadas las páginas con la información. Las bases de datos de los buscadores no sólo indexan información relativa a textos sino también a imágenes. Para ello, en las bases de datos se asocian determinados textos a imágenes que son llamadas thumbnails. Las thumbnails son imágenes reducidas y de menor resolución que las imágenes originales alojadas en los sitios web cuyo contenido se encuentra indexado. El buscador no almacena la imagen original ni la comunica al usuario: cuando una persona hace “click” en una thumbnail, el navegador del usuario es redirigido al sitio web donde se encuentra alojada la imagen original y allí accede a la imagen. Sin los motores de búsqueda sería prácticamente imposible ubicar la información que necesitamos en los más de 1.782 millones de sitios web existentes13 y que se incrementan segundo a segundo. Sin embargo, también el uso de los buscadores dio lugar a nuevas tensiones con relación a otros derechos: la libertad de expresión, el derecho a la imagen, al honor, los derechos de autor, etc. Es en este contexto que María Belén Rodríguez, una modelo profesional y actriz, haciendo búsquedas en Internet con los motores de Google y Yahoo descubrió que su nombre, fotografías e imágenes resultaban expuestas sin su consentimiento o autorización y que, en muchos casos, además, aparecían vinculados a sitios de internet de contenido sexual, pornográfico y de otras actividades vinculadas con el tráfico sexual. Por tal motivo, la Sra. Rodríguez demandó a Google y Yahoo reclamando: a) la indemnización de los daños y perjuicios causados a su honor, su nombre, su intimidad y su imagen al relacionársela arbitrariamente con páginas de internet vinculadas a contenidos pornográficos; b) el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin autorización; c) el cese del uso no autorizado de su imagen y nombre; d) la eliminación definitiva de toda vinculación de su imagen y nombre con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico que se realizaban a través de Google y Yahoo. El reclamo llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dada la relevancia del tema, la falta de precedentes en nuestro país y los bienes jurídicos involucrados, previo a dictar sentencia, el Alto Tribunal convocó a una audiencia 13. Información disponible en: www.internetlivestats.com. Fecha de consulta: 05/07/2020.

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pública de carácter informativo donde los amicus curiae expusieron sus argumentos; y las partes además de abogar por sus respectivas posiciones, también fueron interrogadas sobre distintos aspectos de la controversia.

Rodríguez María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 337:1174 28 de octubre de 2014 Vistos los autos: “Rodríguez María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”. Considerando: 1°) Que María Belén Rodríguez promovió demanda de daños y perjuicios contra Google Inc. (Google) –después ampliada contra Yahoo de Argentina SRL (Yahoo)– en la que sostenía que se había procedido al uso comercial y no autorizado de su imagen y que, además, se habían avasallado sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico. Pidió también el cese del mencionado uso y la eliminación de las señaladas vinculaciones (fs. 60/87 y 124/127). 2°) Que la sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda y consideró que las demandadas habían incurrido en negligencia culpable “al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de serles comunicada la aludida circunstancia” (fs. 1366 vta./ 1367). Condenó a Google a pagar $ 100.000 y a Yahoo $ 20.000, disponiendo “la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico” (fs. 1370). 3°) Que apelado el fallo por todas las partes, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil lo revocó parcialmente (fs. 1793/1823). El a quo rechazó el reclamo contra Yahoo y lo admitió contra Google, reduciendo –en este último caso– la indemnización a la suma total de $ 50.000, al tiempo que dejó sin efecto el pronunciamiento de primera instancia en cuanto éste disponía la eliminación de las mencionadas transcripciones (ver considerando 2° in fine). Para así decidir, el a quo optó por encuadrar la eventual responsabilidad de los llamados “motores de búsqueda” (como Google y Yahoo) en el ámbito de la responsabilidad subjetiva y descartó que pudiera aplicarse el art. 1113 del Código Civil en la parte que alude al “riesgo” (fs. 1807/1813 vta.). 4°) Que la cámara señaló que la actora no había intimado extrajudicialmente a las demandadas sino que había pedido y obtenido –directamente– medidas cautelares (fs. 1813 vta.).

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A continuación, el a quo analizó las constancias de autos, para concluir que “no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art. 1109 del Código Civil” (fs. 1815 vta.). Revocó el fallo, por lo tanto, en este punto, en cuanto condenaba a Google y a Yahoo. 5°) Que la cámara condenó, sin embargo, a Google, en el tema relativo a los llamados thumbnails que contenían la imagen de la actora, por entender que Google debía haber requerido el consentimiento de aquélla, de acuerdo a lo impuesto por el art. 31 de la ley 11.723 (fs. 1815 vta./1817 vta.). Por fin, el a quo estimó que el eventual damnificado debe notificar puntualmente al “buscador” sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web determinada y ello “no admite, por consiguiente, una orden genérica de la extensión de la contenida en la sentencia”, por lo que esta última fue revocada en ese punto (fs. 1820). …Omissis… 9º) Que, en primer término, corresponde precisar los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso: por un lado, la libertad de expresión e información y, por el otro, el derecho al honor y a la imagen. 10) Que la libertad de expresión comprende el derecho a transmitir ideas, hechos y opiniones difundidos a través de Internet. Así ha sido reconocido por el legislador nacional al establecer en el artículo 1º de la ley 26.032 que “[l]a búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. En este sentido, la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos ha dicho “que la libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación” y ha agregado que “los Estados tienen la obligación de promover el acceso universal a Internet para garantizar el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión. El acceso a Internet también es necesario para asegurar el respeto de otros derechos, como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación, y el derecho a elecciones libres” (“Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”, 1º de junio de 2011, puntos 1.a y 6.a, respectivamente). También se ha señalado que el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica plenamente a las comunicaciones, ideas e informaciones que se difunden y acceden a través de Internet (Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, “Promoción, protección y disfrute de los derechos

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humanos en Internet”, 29 de junio de 2012, párrafo 1º; Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Libertad de Expresión e Internet”, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, 31 diciembre de 2013, párrafo 2º). Por su parte, la importancia del rol que desempeñan los motores de búsqueda en el funcionamiento de Internet resulta indudable. Así lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al señalar que “la actividad de los motores de búsqueda desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos” (conf. “Google Spain S.L. Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González”, sentencia del 13 de mayo de 2014). 11) Que desde este punto de vista, el derecho de expresarse a través de Internet fomenta la libertad de expresión tanto desde su dimensión individual como colectiva. Así, a través de Internet se puede concretizar el derecho personal que tiene todo individuo a hacer público, a transmitir, a difundir y a exteriorizar –o no hacerlo– sus ideas, opiniones, creencias, críticas, etc. Desde el aspecto colectivo, Internet constituye un instrumento para garantizar la libertad de información y la formación de la opinión pública. Es por ello que se ha subrayado el carácter transformador de Internet, como medio que permite que miles de millones de personas en todo el mundo expresen sus opiniones, a la vez que incrementa significativamente su capacidad de acceder a la información y fomenta el pluralismo y la divulgación de información (conf. “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet”, citada ut supra, del 1° de junio de 2011). El acceso a Internet, debido a su naturaleza multidireccional e interactiva, su velocidad y alcance global a un relativo bajo costo y sus principios de diseño descentralizado y abierto, posee un potencial inédito para la realización efectiva del derecho a buscar, recibir y difundir información en su doble dimensión, individual y colectiva (Comisión Interamericana de Derechos humanos, “Libertad de Expresión e Internet”, citado anteriormente, párrafo 36). 12) Que cabe recordar que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la libertad de expresión en el régimen democrático al afirmar que “[e]ntre las libertades que la Constitución consagra, la de prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existiría una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sería aventurado afirmar que, aun cuando el artículo 14 enuncie derechos meramente individuales, está claro que la Constitución al legislar sobre la libertad de prensa protege fundamentalmente su propia esencia contra toda desviación tiránica” (Fallos: 331:1530, entre otros).

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También ha manifestado que la libertad de expresión no solo atañe al derecho individual de emitir y expresar el pensamiento sino incluso al derecho social a la información de los individuos que viven en un Estado democrático (doctrina de Fallos: 306:1892; 310:508). Desde este punto de vista, la libertad de expresión se constituye en una piedra angular de la existencia misma de una sociedad democrática (Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 5/85, párrafo 70 y casos “Herrera Ulloa”, párrafo 112; “Ricardo Canese”, párrafo 82; “Kimel”, párrafos 87 y 88; “Apitz Barbera y otros [“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”] vs. Venezuela”, sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafo 131; “Ríos vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 105; y “Perozo y otros vs. Venezuela”, sentencia del 28 de enero de 2009, párrafo 116) como sistema de autodeterminación colectiva por el cual los individuos toman las decisiones que fijan las reglas, principios y políticas públicas que regirán el desenvolvimiento de la sociedad política. Como lo ha manifestado la Corte Suprema de los Estados Unidos: “[s]e trata de la esencia misma del autogobierno” (“Garrison v. Lousiana”, 379 U.S. 64, 1964). 13) Que el derecho al honor se refiere a la participación que tiene el individuo dentro de la comunidad amparando a la persona frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecedor en la consideración ajena al ir en su descrédito (Fallos: 331:1530, voto de la jueza Highton de Nolasco). Por su parte, el derecho a la imagen integra el derecho a la privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Al respecto, esta Corte ha dejado claramente establecido que dicha norma otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en Fallos: 306:1892 el Tribunal estableció que el citado artículo 19 “…protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad

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de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen…” (en igual sentido, Fallos: 335:799). 14) Que así delimitada la cuestión, corresponde abordar la pretensión de la actora de que el caso sea juzgado de acuerdo a las reglas de la responsabilidad objetiva regulada en el artículo 1113 del Código Civil, por ser ésta la que mejor se compadece con la tutela de los derechos personalísimos que esgrime. Corresponde hacer una afirmación liminar que inspirará el pronunciamiento de este Tribunal. Cuando –como en el caso de autos– el thema decidendum pone en juego normas del derecho común que tienen relación con derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, la interpretación que se haga de aquéllas debe ser la que mejor armonice con los citados derechos. …Omissis… En sentido similar, esta Corte ha expresado ya hace mucho tiempo que en materia de interpretación de las leyes debe preferirse la que mejor concuerde con las garantías, principios y derechos consagrados por la Constitución Nacional (Fallos: 200:180). Y más recientemente, al señalar que la interpretación de un artículo del Código Civil debía adecuarse a la comprensión constitucional del derecho en juego, señaló que “[e]s un principio hermenéutico utilizado por este Tribunal desde sus primeros precedentes que de ese modo deben entenderse todos los preceptos del ordenamiento jurídico (Fallos: 255:192; 285:60; 299:93; 302: 1600), desde el momento en que esa integración debe respetar los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo (Fallos: 312:111; 314:1445)” (Fallos: 329:5266). 15) Que esta Corte adelanta su conclusión: no corresponde juzgar la eventual responsabilidad de los “motores de búsqueda” de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva. Los “motores de búsqueda” (search engines) son los servicios que buscan automáticamente en Internet los contenidos que han sido caracterizados por unas pocas “palabras de búsqueda” (search words) determinadas por el usuario. Su manera de funcionar los caracteriza como una herramienta técnica que favorece el acceso al contenido deseado por medio de referencias automáticas (Thibault Verbiest, Gerald Spindler, Giovanni M. Riccio, Aurélie Van der Perre, Study on the Liability of Internet Intermediaries, Noviembre 2007, pág. 86). Esta última es la tendencia dominante en el derecho comparado. Hay países que tienen legislación específica para regular problemas como los de autos y otros que, a falta de ella, recurren a los principios generales de la responsabilidad civil.

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En unos y otros se afirma que los “buscadores” no tienen una obligación general de “monitorear” (supervisar, vigilar) los contenidos que se suben a la red y que son proveídos por los responsables de cada una de las páginas web. Y, sobre esa base, se concluye en que los “buscadores” son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado. …Omissis… 16) Que a la inexistencia de una obligación general de vigilar le sigue –como lógico corolario– la inexistencia de responsabilidad. …Omissis… En un informe para la Organización de las Naciones Unidas se expresó que nadie debiera estar sujeto a responsabilidad por un contenido en Internet del que no sea autor (Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, O.N.U., mayo de 2011, pág. 20). Diversas relatorías para la libertad de expresión de organizaciones internacionales emitieron una declaración conjunta en la que sostuvieron que, como principio, nadie que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet (acceso, búsqueda o conservación de información), deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de esos servicios y que no se deberá exigir a los intermediarios que controlen el contenido generado por usuarios (Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet; Organización de las Naciones Unidas, Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa, Organización de los Estados Americanos y Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1º de junio de 2011). Se ha dicho, gráficamente, que responsabilizar a los “buscadores” –como principio– por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría “facilitado” el daño. Más allá de que la sanción sería injusta, es muy probable que –de seguirse ese criterio “objetivo” de responsabilidad– terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores (Metropolitan International Schools Ltd. v. Google Inc., Court of Appeal-Queen’s Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A 2LL16-07-2009). Otro tanto sucedería, sin duda, con los “buscadores” en Internet, de aplicarse igual criterio. La pretensión de aplicar responsabilidad “objetiva” en este tema, es de una llamativa insustancialidad. Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad

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ilícita –que, por hipótesis, debe ser condenada– no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél. Lo expuesto resulta suficiente a efectos de desechar la aplicabilidad de un criterio “objetivo” de responsabilidad civil. La libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que –por definición– prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquél a quien se endilga responsabilidad. 17) Que sentado lo expuesto, hay casos en que el “buscador” puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno: eso sucederá cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente. Así lo establecen los países que, como principio, consideran irresponsables a los search engines. A partir del momento del efectivo conocimiento del contenido ilícito de una página web, la “ajenidad” del buscador desaparece y, de no procurar el bloqueo del resultado, sería responsable por culpa. En nuestro país, es el artículo 1109 del Código Civil el que correspondería aplicar en el señalado supuesto. En el sub lite la cámara ha decidido que no hubo culpa cuando se trató de bloquear páginas indicadas por la actora, en el marco de la medida cautelar ordenada. Por la forma en que la instancia de esta Corte fue abierta, no es posible volver sobre la apuntada decisión. 18) Que, aunque no resulte necesario para resolver el presente caso, conviene que el Tribunal se expida, a modo de obiter dictum y como orientación, sobre un punto que merece diversas soluciones en el derecho comparado y acerca del cual no existe previsión legal. A los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabe preguntarse si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al “buscador” o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente. En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento, lo que registra antecedentes en alguna legislación (artículo 16 del decreto-ley 7 de 2004 de Portugal). Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de éstos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los

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que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita –civil o penal– de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento. Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al “buscador” que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada. 19) Que Google se agravia de la condena del a quo, en cuanto éste entendió que la existencia de thumbnails relativos a imágenes de la actora conllevaba la obligación de requerir el consentimiento de ésta. …Omissis… 20) Que el thumbnail tiene, respecto de la imagen original “subida” a una página de Internet, una función de mero “enlace”. La misma que tiene el snippet, o pequeña porción del texto que contiene esa página. Dan idea al usuario del contenido de la página y le permiten decidir si accederá, o no, a aquélla. Obviamente, la imagen original y el texto original –“subidos” a la página web– son responsabilidad exclusiva del titular de aquélla, único creador del contenido. Por eso no corresponde aplicar al “buscador de imágenes” y al de “textos” normas distintas. Ambos “enlazan” a contenidos que no han creado. En consecuencia, la cámara, cuando afirma que “el hecho de que la actora haya producido sesiones fotográficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografías sin su consentimiento en un medio distinto haya representado un daño moral resarcible” (fs. 1819), atribuye al “buscador de imágenes” (y a su resultado, el thumbnail) la impropia condición de “medio” que ha “empleado” la imagen. Esa condición, según la caracterización del thumbnail que la misma cámara ha dado, solo corresponde atribuirla –exclusivamente– al creador de la página web, que será quien deberá responder por la eventual utilización impropia. 21) Que las consideraciones precedentes evidencian que la decisión apelada resulta infundada en este punto, en tanto considera directamente aplicable al caso la prohibición contenida en el art. 31 de la ley 11.723 sin reparar en que no se

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juzga aquí la responsabilidad que podría atribuirse a una página de Internet –por la indebida publicación o reproducción de imágenes– sino a un mero intermediario cuya única función es servir de enlace con aquélla. No debe perderse de vista que el servicio de imágenes constituye una herramienta de búsqueda automatizada que muestra –a través de los denominados “thumbnails”– una copia reducida de las imágenes que existen en la web relacionadas con las palabras ingresadas y con expresa referencia al sitio en el que ellas se encuentran alojadas. De modo que la conducta que llevan a cabo los buscadores no es susceptible de ser encuadrada en la norma citada, pues consiste en una simple recopilación automática de vistas en miniatura que solo tiene por finalidad permitir a los usuarios acceder a las páginas de Internet que contienen las imágenes originales. 22) Que sin perjuicio de ello, y toda vez que, como se señaló, el servicio de imágenes está sujeto a las mismas normas que el de texto, los buscadores podrían incurrir en responsabilidad en los términos de la citada disposición si, una vez notificados válidamente de la infracción, no actuaran con la debida diligencia. 23) Que, finalmente, corresponde tratar el agravio de la recurrente dirigido a cuestionar la sentencia del a quo en cuanto dejó sin efecto el pronunciamiento de primera instancia que había decidido disponer la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de Google. Para así decidir, la cámara entendió que el establecimiento de filtros por parte de Google que debían incluir uno o más términos y la eventual conexión entre ellos, conllevaba un problema en tanto “la exclusión de determinadas palabras puede pecar por exceso (por ejemplo, eliminando también el acceso a páginas referidas a homónimos) o por defecto (porque pueden quedar fuera otros contenidos agraviantes en los que se expresan similares conceptos mediante el empleo de palabras distintas” (fs. 1812 vta.). 24) Que tal como se encuentra planteado por la recurrente, el presente agravio conduce a examinar la posibilidad de establecer, en supuestos como el sub lite, una condena que obligue a Google a fijar filtros o bloqueos de vinculaciones para el futuro. Es decir, se trata de determinar si, en casos en los que está en juego la libertad de expresión, resulta procedente la tutela preventiva con el objeto de evitar que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto. 25) Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos expresa en su artículo 13, inciso 2º que: “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [derecho a la libertad de pensamiento y de expresión] no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás…”.

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26) Que en esa línea esta Corte ha requerido que toda restricción, sanción o limitación a la libertad de expresión debe ser de interpretación restrictiva (conf. doctrina de Fallos: 316:1623) y que toda censura previa que sobre ella se ejerza padece una fuerte presunción de inconstitucionalidad (conf. doctrina Fallos: 315:1943, considerando 10). Es por ese motivo que a lo largo de los precedentes referidos al derecho constitucional a la libertad de expresión, este Tribunal se ha inclinado, como principio, a la aplicación de las responsabilidades ulteriores a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión delitos penales o actos ilícitos civiles (conf. doctrina de Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189; 310:508, entre muchos otros). Ello es así ya que, tal como lo manifestara el juez Fayt en su voto en Fallos: 324:975, la jurisprudencia del Tribunal ha sido consecuente con el principio rector según el cual el derecho de prensa goza en nuestro ordenamiento de una posición privilegiada. Y esto no podría ser de otro modo, puesto que la sociedad contemporánea respira a través de la información y de la comunicación, de modo tal que en un país donde rige ostensiblemente el dogma de la soberanía del pueblo, la censura no es solamente un peligro, sino un absurdo inmenso (Alexis de Tocqueville, “La democracia en América”, traducción de Luis R. Cuéllar, F.C.E., México, 1957, págs. 202 y sgtes.). …Omissis… 28) Que el principio expuesto solo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales, tal como lo reconoció la Corte en el citado precedente de Fallos: 324:975. Allí el Tribunal dispuso una medida de tutela preventiva por la cual prohibió la publicación en los medios de comunicación masiva del nombre de un menor que en un juicio civil en trámite reclamaba el reconocimiento de la filiación de su presunto padre. Dicha medida se fundó en la protección judicial del interés superior del menor en tanto la difusión masiva de su nombre podía causar, por su vulnerabilidad y conforme al curso ordinario de los hechos, un daño en su desenvolvimiento psicológico y social. Es decir, se tuvo en cuenta para justificar la medida de tutela preventiva que se trataba de un juicio filiatorio –de derecho de familia y de carácter reservado–, que estaban en juego los derechos personalísimos de un menor y que éste contaba con menos herramientas que el adulto para sobreponerse a la afectación que a su intimidad se causara, lo que obligaba a reflexionar con especial cuidado acerca de la eficacia de reparaciones ulteriores. A su vez, la medida se ciñó estrictamente a lo que resultaba indispensable (prohibición de divulgar el nombre del menor) para evitar así una injustificada restricción de la libertad de prensa. 29) Que en tales condiciones el agravio de la recurrente debe ser desestimado en este punto, en tanto no ha siquiera invocado que el caso justifique apartarse

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de los principios que se desprenden de la jurisprudencia de este Tribunal en la materia. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se desestima el recurso extraordinario de la actora y se hace lugar al deducido por Google, revocando parcialmente la sentencia apelada y rechazando la demanda en todas sus partes (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Costas de todas las instancias por su orden, en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti (en disidencia parcial) –Elena I. Highton De Nolasco –Carlos S. Fayt –Juan Carlos Maqueda (en disidencia parcial) –E. Raúl Zaffaroni.

Disidencia del señor presidente doctor don Ricardo Luis Lorenzetti y del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda: Considerando: …Omissis… 7º) Que, para una mejor comprensión, corresponde precisar las partes y los derechos que se encuentran en conflicto en el presente caso. Por un lado, la actora María Belén Rodríguez, quien se desempeña como modelo profesional y artista, sustentó sus pretensiones en la violación a los derechos a la intimidad, el honor y la propia imagen, en tanto se la vinculó e incluyó en páginas de internet de contenido sexual, erótico y pornográfico que en nada se compadecerían con su actividad profesional. Por el otro, la demandada recurrente Google Inc., en su carácter de proveedora de un “motor de búsqueda” en internet, ha fundado su posición en el derecho a la libertad de expresión. 8°) Que, a los fines de abordar los agravios planteados, corresponde señalar que, en ausencia de una regla de derecho determinada que prevea una solución específica, el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por las partes. Esta valoración, además, no puede arribar a una solución que consagre derechos constitucionales absolutos y debe efectuarse teniendo en cuenta que constituye una pauta elemental de aquella tarea hermenéutica, que los derechos consagrados en la Constitución deben ser interpretados armónicamente, de modo que unos no excluyan a otros (conf. Fallos: 264:94; 272:231; 290:83; 297:201; 300:700; 304:319 y 1524 entre otros). 9°) Que sentado ello, es preciso indicar que este Tribunal ha afirmado que la libertad de expresión que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional

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y el art. 13, inc. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, comprende “la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección” (Fallos: 316:703; 335:2393 y “CIPPEC c/ EN M° Desarrollo Social dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”, fallada el 26 de marzo de 2014). Asimismo, esta Corte Suprema siempre ha resaltado el valor que tiene la libertad de expresión en las sociedades democráticas, dándole un lugar preeminente para el desenvolvimiento institucional de la República (Fallos: 248:291; 315:1943; 320:1972; 321:2250; 332:2559 y causa S.755.XLVI “Sujarchuk, Ariel Bernardo c/ Warley, Jorge Alberto s/ daños y perjuicios”, sentencia del 1° de agosto de 2013, entre otros). 10) Que por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión al describir sus dimensiones individual y social (confr. Fallos: 335:2393 y causa “Sujarchuk” y “CIPPEC” anteriormente citadas). En efecto, ha señalado que quienes están bajo la protección de la Convención tienen el derecho de buscar y difundir ideas e informaciones de toda índole, así como también el de recibir y conocer las informaciones e ideas difundidas por los demás. Es por ello que la libertad de expresión en una sociedad democrática tiene una dimensión individual y una dimensión social: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (conf. OC-5/85 “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” del 13 de noviembre de 1985, párr. 30 y casos “Kimel vs. Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008, párr. 53; “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile”, sentencia del 5 de febrero de 2001, párr. 64; “Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001, párr. 146; “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia del 2 de julio de 2004, párr. 108 y “Ricardo Canese vs. Paraguay”, sentencia del 31 de agosto de 2004, párr. 77). 11) Que la ley 26.032 dispone que “la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión” (art. 1°), lo que constituye una calificación ineludible del legislador. 12) Que en efecto, habida cuenta del alcance global que tiene la internet, que permite que una cantidad incalculable de personas en todo el mundo expresen sus opiniones y vuelquen información respecto de múltiples temas y que, a su vez, aumenta de manera significativa la capacidad de buscar y acceder a esa información, quienes realizan la actividad de facilitar dicha búsqueda y/o difusión en la

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red cumplen un rol esencial dentro de la libertad de expresión, pues potencian el ejercicio de su dimensión social. En este mismo sentido, recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que “la actividad de los motores de búsqueda desempeña un papel decisivo en la difusión global de dichos datos en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican estos mismos datos” (conf. “Google Spain SL, Google Inc. v. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González”, sentencia del 13 de mayo de 2014). Así también lo expresa la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe del año 2013 al señalar que en la actualidad, el derecho a la libertad de expresión encuentra en Internet un instrumento único para desplegar, incrementalmente, su enorme potencial en amplios sectores de la población (conf. volumen II, Informe de la Relatoría Especial para la libertad de expresión, pág. 495, párr. 10). 13) Que, del conjunto de las consideraciones precedentes se desprende que, en primer lugar, la actividad de la demandada en tanto proveedora del servicio de motores de búsqueda constituye una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión constitucionalmente protegida. Segundo, que la libertad de expresión es un principio fundamental del ordenamiento constitucional, y que corresponde la carga argumentativa y probatoria a quien invoca una eventual restricción. 14) Que aclarado ello, cabe concluir que en la medida en que la actividad de la demandada constituya el ejercicio regular del derecho a la libertad de expresión, por sí sola, no puede constituir como ilícito ningún acto. Por lo tanto, para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la existencia de un daño injustamente causado por un comportamiento imputable al autor. Ello es así, entre otras razones, porque no existe en nuestro ordenamiento –como tampoco en la experiencia del derecho comparado– un deber genérico de resarcir ante la sola materialización de un perjuicio (arg. Fallos: 316:1623, considerando 10). 15) Que para tal fin, previamente, conviene reseñar de modo sucinto, en lo que aquí interesa, el funcionamiento de los motores de búsqueda como el que provee la demandada recurrente. En tal sentido, cabe recordar, atendiendo a las constancias de la causa, que los denominados buscadores de internet son intermediarios entre los usuarios y los sitios que existen en la red, no crean la información disponible en ella, sino que la recorren e indexan automáticamente, mediante el empleo de una tecnología basada en programas informáticos. De ese modo, prestan un servicio que permite a cualquier usuario conectado a internet, tras ingresar una o varias palabras en el buscador, recibir como respuesta

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una lista ordenada de sitios de la red que están vinculados, según criterios predeterminados de indexación de los contenidos, a las preferencias del usuario según las palabras con las que orientó su búsqueda (fs. 640 vta. y 667). La mentada indexación previa de los contenidos, es realizada –como se dijo– en forma automática a través del empleo de diversas herramientas tecnológicas que, constantemente, buscan información en millones de sitios de la red de internet, para luego indexarla y almacenarla de acuerdo a parámetros predeterminados por los que administran el software respectivo (fs. 654 vta.). Por lo general, los buscadores proveen, sin modificarlos y automáticamente (fs. 654 vta.) contenidos de los sitios que pertenecen a terceros (fs. 641 y 653 vta.) los cuales, por otra parte, como consecuencia de la dinámica propia de la red, sufren permanentes alteraciones. 16) Que, conforme a estos hechos, cabe adentrarse en el examen de las condiciones necesarias para atribuir una eventual responsabilidad por los perjuicios que pudieran ocasionar la actividad de la demandada al efectuar una vinculación, a través de los buscadores en la red, que menoscabe derechos personalísimos como el honor, la imagen o la intimidad. 17) Que, en las condiciones actuales del desarrollo tecnológico expuestas en este caso, esa actividad no permite prevenir, de manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado, eventuales daños a terceros. En efecto, basta con atender al funcionamiento de los motores de búsqueda antes referido, particularmente a las características de los procesos necesarios que se deben realizar para concretar la búsqueda y posterior indexación de la información disponible en la red, como para descartar que la demandada se encuentre en condiciones técnica y jurídica de evitar, de forma generalizada y anticipadamente, eventuales resultados lesivos. Ello es así porque, aun en el supuesto de que por hipótesis fuera técnicamente viable –lo que no ha sido fehacientemente demostrado en la causa–, subsistiría no obstante una imposibilidad de orden jurídico para determinar, prima facie, la ilicitud de la publicación de la información que realizan terceros (con excepción de aquellos supuestos de palmaria ilicitud). En efecto, resulta imposible determinar a priori, mecánicamente, si la vinculación a una información o a un determinado contenido reúne, en el caso concreto, los requisitos de un comportamiento lesivo. No puede desconocerse, que el daño a la imagen u otro derecho personalísimo depende también de cada persona, física o jurídica y de las circunstancias del caso. En algunos supuestos, la conexión de una imagen personal con páginas de contenido diferente puede ser perjudicial, mientras que, en otros, puede ser beneficioso, como un modo de publicidad o de llamar la atención en algún tema específico.

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18) Que, en consecuencia, la mera actividad de indexar los contenidos publicados por terceros para ser ofrecidos a los usuarios del servicio del buscador, se encuentra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión y la difusión de información, conformando una actividad lícita que excluye, a priori, un comportamiento antijurídico base –como se dijo– de un eventual deber de responder. 19) Que la actora ha invocado que se trata de una actividad riesgosa como elemento autosuficiente para fundar la responsabilidad. En primer lugar, cabe señalar que el riesgo es un factor de atribución, es decir, un elemento que requiere, en caso de existir, de los otros presupuestos del deber de responder que no se dan en el caso. En segundo lugar, no resulta posible afirmarlo en nuestro ordenamiento, toda vez que la mera conexión o indexación no produce, por sí misma, ningún riesgo para terceros y los daños que puedan causarse son específicos y determinados, como se verá más adelante. En tercer lugar, tampoco en el nuevo Código Civil y Comercial (sancionado por la ley 26.994) ni en ninguna otra fuente existen elementos como para proceder a una calificación de este tipo que avale el agravio de la accionante. Por último, establecer un régimen de responsabilidad objetiva en esta actividad conduciría, en definitiva, a desincentivar la existencia de los “motores de búsqueda”, que cumplen un de rol esencial en el derecho a buscar, recibir y difundir información y opiniones libremente en internet. 20) Que despejada la posibilidad de atribuir responsabilidad objetiva, cabe especificar aquellos supuestos en los cuales corresponde imputar responsabilidad a la actividad desplegada por los motores de búsqueda. 21) Que en primer lugar, se configura un comportamiento antijurídico por parte del buscador cuando, con relación al material o a la información provenientes de terceros que han sido indexados y ofrecidos a los usuarios, toma un conocimiento efectivo de que está causando un perjuicio individualizado y, no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena. Ello es así por cuanto, en supuestos como el de autos, para que se configure su participación antijurídica en la producción del evento lesivo se requiere, por un lado que el buscador tenga efectivo conocimiento de la ilicitud de la vinculación que un tercero efectúa respecto del nombre o imagen de una persona en una página web, y por el otro que, pese a ello, omita eliminar el enlace que asocia al nombre o la imagen del damnificado con la página en cuestión. En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

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22) Que el segundo supuesto de ilícito se configura cuando la actividad de empresas que explotan los motores de búsqueda en internet, como la que realiza la demandada, se aparta de la mera intermediación de los contenidos y asume, mediante diversas modalidades posibles, una actuación activa con respecto a ellos. Esa situación se presenta, principalmente, cuando apartándose de la actividad de mero “enlace” con los contenidos de terceros, procede a editarlos, modificarlos, o directamente a crearlos, en cuyo caso, tanto el deber de control sobre la información como la eventual responsabilidad por la lesión que ésta pueda producir a terceros, deben ser analizados con arreglo a las reglas de la responsabilidad civil conocidas para este tipo de actividad, según las circunstancias que resulten relevantes en el caso concreto. 23) Que las pautas enunciadas para configurar la responsabilidad son, aun con diferentes matices, las que resultan aceptadas en las legislaciones que se han dictado en el derecho comparado. …Omissis… 24) Que de lo expuesto se desprende con toda claridad que la actividad de los buscadores de internet, consistente en indexar y facilitar enlaces a contenidos de terceros, constituye un ejercicio regular de la libertad de expresión que no origina responsabilidad civil, excepto en los supuestos antes mencionados. 25) Que, como concluyó acertadamente el a quo, en el presente caso la actora no acreditó haber cursado ningún reclamo extrajudicial dirigido a las demandadas con el propósito de identificar las páginas indexadas que le producían el perjuicio invocado. Por otro lado, cuando promovió medidas judiciales y las notificó a las accionadas, éstas cumplieron con los mandatos. En efecto, cada vez que Google fue puesto en conocimiento efectivo de la existencia de contenidos lesivos y se le proporcionaron datos precisos respecto de las páginas que vinculaban a la demandante con contenidos de índole sexual, erótica o pornográfica, procedió a bloquearlos, razón por la cual, de conformidad con los parámetros expuestos en los considerandos anteriores, no cabe endilgar responsabilidad alguna. Tampoco se ha demostrado ninguna intervención activa por parte de la demandada con relación a los contenidos ilícitos que excediera de la mera indexación, por lo que tampoco se puede, aun bajo este aspecto, imputarle responsabilidad. Como consecuencia de lo dicho, corresponde rechazar los agravios de la demandante enderezados a cuestionar lo resuelto por el a quo en su primera pretensión. 26) Que la segunda pretensión de la actora fue el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin su consentimiento y de modo indebido, que fuera recogida parcialmente por la cámara y que motiva el agravio respectivo de Google.

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El a quo consideró que la existencia de thumbnails relativos a imágenes de la actora conlleva la obligación de requerir el consentimiento de ésta. El fallo recurrido caracteriza los thumbnails, de esta manera: “el motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen original existente en la página encontrada […] [con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica […]. Ello es realizado por el motor de búsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el usuario de internet, quien si pretende ver aquélla será direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra alojada” (fs. 1816). 27) Que con relación a este aspecto existen dos posiciones encontradas. La primera, defendida por la demandada, sostiene que la función del thumbnail es de mero “enlace”, siendo una mera referencia sobre contenido de la página web que se indexa que permite al usuario decidir si accederá, o no, a aquélla. Por lo tanto, cumple una función únicamente referencial del contenido original de la página, que es de responsabilidad exclusiva del titular de ésta. Por eso, siendo ambos casos sustancialmente análogos, corresponde aplicar al “buscador de imágenes” y al de “textos” las mismas normas. Ambos “enlazan”, en definitiva, a contenidos creados por terceros. La segunda postura –que fue el criterio seguido por la cámara– considera que a través de los thumbnails los buscadores utilizan, almacenan y reproducen, mediante una copia reducida, imágenes publicadas por terceros, con la posibilidad incluso –según reveló la pericia de autos– de ser descargadas o impresas desde el propio sitio web de Google (fs. 1816 vta./1817 vta.). En este aspecto –sostuvo el a quo– “el hecho de que la actora haya producido sesiones fotográficas para distintas revistas no impide que el empleo de esas fotografías sin su consentimiento en un medio distinto haya representado un daño moral resarcible” (fs. 1819). 28) Que frente a las posiciones referidas, cabe concluir que en el derecho argentino vigente es ineludible acudir al artículo 31 de la ley 11.723, que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de su imagen. La aplicación referida, por lo demás, deviene clara ante la ausencia de distinción en la norma sobre el medio que se emplea. En función de ello, es pertinente reafirmar que, como ha dicho este Tribunal, de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido c­ omo regla­la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho (Fallos: 311:1171, considerando 4°; 335:2090). En tal orden de ideas, dado que el caso no presenta particularidades que configuren la excepción a la regla mencionada, cabe rechazar el agravio de la demandada, confirmando, en este aspecto, la decisión del a quo.

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29) Que, finalmente, corresponde examinar las pretensiones de la actora para que se condene a la emplazada a eliminar las vinculaciones existentes de su nombre, imagen y fotografías con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico y para que se le prohíba establecerlos en el futuro. Estas pretensiones fueron rechazadas en el fallo recurrido sobre la base de que no puede admitirse un pedido genérico de detección y retiro de ciertos contenidos, cualquiera sea el sitio en el que se encuentren (fs. 1812 vta.). 30) Que con relación a la eliminación de vinculaciones ya existentes que afectan al nombre, imagen, honor e intimidad de la actora cabe señalar que lo que por esta vía se pretende es una tutela judicial de un derecho personalísimo que resulta compatible con la libertad de expresión. Tal pretensión resulta admisible, siempre y cuando, para un adecuado balance de los intereses en juego, se identifique con precisión cuáles son los enlaces asociados a su persona y se compruebe el daño que la vinculación ocasiona. Así delimitada, la tutela constituye un tipo de reparación ulterior y evita toda generalización que pueda afectar a la libre circulación de ideas, mensajes o imágenes y con ello, a la garantía constitucional de la libertad de expresión. Este derecho, ejercido con relación a los gestores de los motores de búsqueda, ha tenido también reconocimiento en un reciente pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C/131/1213 del 13 mayo de 2014). En consecuencia, la actora tiene derecho a solicitar a la demandada que elimine aquellas vinculaciones entre su persona y ciertos sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico que haya identificado en forma precisa. 31) Que, asimismo, cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva –ante una amenaza cierta de daño– orientada tanto a eliminar otros enlaces existentes –no identificados– que vinculen el nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico, como a evitar que en el futuro se establezcan nuevas vinculaciones de la mismas características, todo ello con el objeto de prevenir que se produzca la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora. Sobre este punto, cabe dejar en claro que la libertad de expresión que protege a quienes realizan la actividad de buscadores en internet no es incompatible con la responsabilidad civil en su aspecto preventivo. En ese orden de ideas, y atendiendo al principio general de prevención del daño, es posible sostener que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud. En consecuencia, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o bloqueo de

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enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, acorde con la tecnología disponible, los “motores de búsqueda” adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos. 32) Que esta acción de tutela sustancial inhibitoria –receptada en el derecho comparado– resulta admisible en el derecho argentino. Ello así pues, más allá que su operatividad pueda deducirse con base en una interpretación extensiva de específicas regulaciones legislativas, lo cierto es que desde una perspectiva que asegure el pleno ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, la verdadera garantía de los derechos y bienes fundamentales consiste precisamente en su protección procesal a los fines de hacerlos efectivos. En esa inteligencia, esta Corte ha afirmado –con base en señeros precedentes– que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291; 315:1492 y 332:111). 33) Que, atendiendo a los intereses involucrados, la sentencia que hace lugar a una acción preventiva debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la obtención de la finalidad. Este mandato preventivo, que persigue evitar la repetición, agravamiento o persistencia de daños, resulta factible y en modo alguno puede confundirse con la imposibilidad aludida en el considerando 17, habida cuenta que, para su concreción, el afectado o amenazado en su derecho, debe suministrar, de acuerdo a las circunstancias del caso, las pautas de identificación necesarias para su concreción. 34) Que esta tutela preventiva –valga aclararlo– es autónoma de la resarcitoria y no condicionada a la procedencia de ésta ni al ejercicio de una pretensión adicional de condena por los perjuicios ya inferidos. Por el contrario, mediante esta vía resulta posible que una vez corroborada la existencia de vinculaciones que claramente lesionan derechos personalísimos de una persona, esta pueda requerir judicialmente a los “motores de búsqueda” que, acorde con la tecnología disponible, adopten las medidas necesarias tanto para suprimir la vinculación del damnificado con enlaces existentes de idénticas características como para evitar que en el futuro se establezcan nuevos vínculos de igual tipo. De esta forma, la protección preventiva opera con independencia de una nueva efectiva configuración del daño en la esfera jurídica del titular, pues la sola amenaza causalmente previsible del bien jurídico tutelado habilita su procedencia. 35) Que, todo lo hasta aquí expuesto, es suficiente para descalificar el fallo apelado en este punto, resultando procedente, por lo tanto, la condena en el sentido apuntado, la que deberá adecuarse y asegurarse de acuerdo a las circunstancias del

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caso en la etapa de ejecución correspondiente, para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada. Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedentes los recursos extraordinarios y se revoca parcialmente la sentencia apelada con el alcance que resulta de lo expresado (art. 16, segunda parte, de la ley 48). Con costas por su orden en atención al modo en que se resuelve (art. 68, 2° párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti - Juan Carlos Maqueda.

Tres años más tarde, la CSJN trató nuevamente la cuestión de la responsabilidad de los buscadores de Internet con relación al derecho a la imagen en la causa Gimbutas.14 En esta oportunidad, más allá de la distinta composición del cuerpo, ya estaba vigente el artículo 53 del CCyCN. Sin perjuicio de ello, el Alto Tribunal ratificó la jurisprudencia del caso Rodríguez, incluyendo una disidencia parcial de los jueces Lorenzetti y Maqueda en términos similares a los que expusieron en ese fallo. El juez Rosenkrantz –quien forma parte de la mayoría, pero amplía fundamentos por separado– desarrolla un argumento respecto al consentimiento exigido tanto por el artículo 31 de la Ley 11.723 como por el artículo 53 del CCyCN en el contexto de los buscadores de Internet. El juez Rosenkrantz considera que si una persona consiente que su imagen sea alojada en una página de internet mediante una manifestación de voluntad positiva y conoce que internet funciona con buscadores, entonces también consiente que los buscadores faciliten al público usuario de internet el acceso a su imagen.

Preguntas: 1. ¿Qué son los amigos del tribunal o amicus curiae? ¿Cómo ha regulado esta figura la CSJN? 2. ¿Cuáles son los argumentos de la Corte Suprema para rechazar la existencia de un supuesto de responsabilidad objetiva por parte de los buscadores de Internet?

14. CSJN, “Gimbutas, Carolina Valeria c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios”, Fallos 340 :1236, sentencia del 12 de septiembre de 2017.

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3. De acuerdo al fallo, ¿bajo qué condiciones un buscador podría llegar a ser responsable y encontrarse obligado a indemnizar? 4. ¿Qué significa la expresión latina obiter dictum utilizada en el considerando 18 del voto de la mayoría? 5. ¿Qué conclusiones puede realizar del obiter dictum del considerando 18 y cuál es la finalidad buscada por la Corte Suprema al realizarlo? 6. ¿Cuáles son las diferencias entre el voto de la mayoría y de la minoría? Explíquelas brevemente. 7. ¿Está de acuerdo con el voto de la mayoría en cuanto a que el uso de thumbnails que hacen los buscadores no infringe el artículo 31 de la Ley 11.723? 8. ¿Está de acuerdo con la consideración del juez Rosenkrantz en Gimbautas de que quien presta su consentimiento para que su imagen se aloje en una página de Internet, también presta su consentimiento para que los buscadores faciliten al público usuario de internet el acceso a su imagen? ¿De estar de acuerdo con este razonamiento, si la persona decidiera revocar su consentimiento, ante quien debería ser ejercido ese derecho?

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Capítulo XVIII

Derecho a la intimidad y tenencia de estupefacientes María Alejandra Perícola y Mariano Genovesi

El Derecho Penal puede definirse como el conjunto de leyes, normas o disposiciones que protegen bienes jurídicos, cuya violación o afectación se denomina delito, con el fin de lograr o proveer a la seguridad jurídica y la paz social. La consecuencia, en caso de verificarse el delito, será una sanción (pena o imposición de medida de seguridad).1 Desde el punto de vista del fin social de la protección, el Derecho Penal individualista se define por el resguardo de los intereses de las personas como tales y como miembros de la sociedad. El valor supremo es la seguridad de la persona, de sus derechos individuales y sociales. Estos son los intereses vitales o bienes jurídicos objeto de la protección penal.2 Los bienes jurídicos son intereses reconocidos por la totalidad, o al menos una parte relevante de la sociedad. Los bienes jurídicos de los individuos son: la vida, la vida en gestación, la integridad corporal, la libertad personal, el honor, la esfera de la privacidad, el derecho sobre la morada propia, el patrimonio en sus diversas manifestaciones. Los bienes jurídicos de la colectividad son los valores comunitarios supraestatales como la paz interna y externa, la humanidad, la piedad, la ayuda al prójimo, la salud pública, la seguridad del tráfico jurídico, la administración de justicia, la pureza de la actividad del funcionario, etc. Es importante resaltar que la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constitución Nacional (CN), el Derecho internacional y el resto de la legislación. El Derecho Penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la ley penal individualiza alguna acción que lo afecta de algún modo y a través del tipo penal se anuncia un determinado castigo.3 1. Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Buenos Aires, Losada, 2ª. ed., 1956, p. 67. 2. Nuñez, Ricardo C. Manual de Derecho Penal. Parte General, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 3ª ed, 3ª reimp. 1982, p. 15. 3. Zaffaroni, Raúl Eugenio, Alagia, Alejandro, Slokar Alejandro, Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2ª ed., 2003, p. 486.

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Asimismo, el Derecho Penal debe ser entendido como el derecho de los límites al poder estatal que surgen de las garantías constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), a saber: • El principio de legalidad establecido por el artículos 18 y 19, última parte, de la CN y artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):4 juicio previo, consideración del imputado como inocente, juez natural, inviolabilidad de la defensa, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba (impidiendo que el imputado sea obligado a declarar contra sí mismo5 y suprimiendo la tortura u otros medios de coerción para inducirlo a declarar), inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados, las exigencias formales y materiales para la privación de la libertad procesal (la orden escrita de la autoridad competente y las cárceles de seguridad y no de castigo). Asimismo, la segunda parte del artículo 19 CN, consagra algo que es consecuencia obvia del “principio de legalidad”: donde no hay una prohibición expresa o un mandato, es ámbito de licitud. • El principio de irretroactividad de la ley penal como principio derivado de la legalidad y del Estado de derecho, que reconoce una excepción, que es el efecto retroactivo de la “ley penal más benigna” (art. 9 de la CADH y art. 2 del Código Penal).6 • El principio de reserva o lesividad que completa el de principio legalidad (art. 19, primera parte, CN). El derecho penal protege “bienes jurídicos” (valores, intereses, derechos jerarquizados socialmente que requieren protección penal). Las acciones privadas de los hombres que no ofendan el orden y la moral pública no pueden ser materia de legislación penal porque no afectan ningún bien jurídico. • El principio de inocencia: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 estableció en su art. 9 que: “[d]ebiendo presumirse todo hombre inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona, debe ser severamente reprimido por la ley”. La Declaración 4. “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicables. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del ilícito”. 5. En este sentido véase también el CADH, art. 8.2 inc. g); el PIDCP, art. 14.3; Código Procesal Penal de la Nación, art. 296. 6. Artículo 2º Código Penal: “[s]i la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.

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Universal de Derechos Humanos (DUDH),7 la CADH,8 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)9 prevén la necesidad de presumir la inocencia o inculpabilidad del acusado. El principio de culpabilidad: la culpabilidad no sólo cumple una función de garantía al vedar la Constitución que se imponga una pena sin que ella exista, sino que también importa asegurar a los ciudadanos que la pena que les es impuesta guarda una proporción con la cuantía del reproche que su acto merezca. El principio in dubio pro reo: se trata de que el derecho penal exige, como presupuesto fundamental de una sentencia de condena, la certeza sobre la culpabilidad del imputado. El principio asegura que el estado de duda implique siempre una decisión de no punibilidad. El principio ne bis in idem o inadmisibilidad de la persecución penal: es una de las garantías no enumeradas en la Constitución Nacional (conforme art. 33 CN), pero que surge del Estado de Derecho y el sistema republicano. Su significado como garantía individual ha sido reconocido internacionalmente por el art. 14.7 del PIDCP: “[n]adie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado...” y el artículo 8.4 de la CADH “[e]l inculpado absuelto o condenado por sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. El principio de la doble conforme o posibilidad de recurrir la sentencia condenatoria: los arts. 8.2 inc. h) de la CADH y 14.5 del PIDCP prevén el recurso como garantía judicial. El plazo razonable del proceso: el artículo 7.5. de la CADH dispone que “[t]oda persona detenida...tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. Por su parte, el artículo 14.3. del PIDCP establece que “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito, tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:… c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas...”.

Estas garantías del Derecho Penal consagradas en la CN y en el bloque de constitucionalidad no sólo se aplican a los delitos previstos en el Código Penal, sino también a delitos tipificados en leyes especiales.

7. Art. 11.1. “[t]oda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. 8. Art. 8. 2. “[t]oda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no establezca legalmente su culpabilidad...”. 9. Art. 14. 2. “[t]oda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

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La Ley 20.771, sancionada en 1974, constituye una norma penal especial referida a conductas delictivas concernientes a estupefacientes. El bien jurídico tutelado por la Ley 20.771 es la “salud pública” afectada por el consumo indebido de drogas. A fin de tutelar ese bien jurídico, el Congreso estimó necesario criminalizar la producción, comercialización y tenencia de estupefacientes, incluyendo la tenencia para consumo personal. En concreto, con relación a la tenencia para consumo personal, el artículo 6° de la Ley 20.771 disponía “...prisión de uno a seis años y multa de 100 pesos a cinco mil pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal”. Ahora bien, el hecho de incriminar la tenencia de estupefacientes para consumo personal planteaba la cuestión de si no se afecta el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional por el cual “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”. En otras palabras, si con el pretexto de proteger la salud pública, el Estado se inmiscuía en una cuestión estrictamente personal, donde, en definitiva, no se afecta la “salud pública” sino, en todo caso, la “salud individual” de cada persona. En 1978, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) designada por la dictadura militar había establecido en el caso Colavini10 que no podía “sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 del texto constitucional”. Posteriormente, en 1979, en la causa Roldán11 ratificó ese criterio, expresando que su letra y su espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal. Finalmente, en el caso Valerio,12 la Corte de facto sostuvo que el artículo 6° de la Ley 20.771 encontraba su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. En 1981, se realizó un allanamiento al domicilio de Gustavo Bazterrica y se secuestró 3,6 gramos de marihuana y 0,06 gramos de clorhidrato. Luego de

10. Fallos: 300:254. 11. Fallos: 301:673. 12. Fallos: 303:1205.

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Capítulo XVIII. Derecho a la intimidad y tenencia de estupefacientes

atravesar distintas instancias procesales, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la sentencia de primera instancia que había condenado a Gustavo Bazterrica a un año de prisión en suspenso, doscientos pesos argentinos de multa y costas, como autor del delito de tenencia de estupefacientes. La defensa de Bazterrica interpuso recurso extraordinario, que fue concedido, y la causa llegó a la CSJN. Para entonces, el restablecimiento de la democracia y el Estado de Derecho habían impactado profundamente también en la Corte Suprema. En efecto, en diciembre de 1983, el Senado de la Nación prestó acuerdo a la propuesta de cinco (5) nuevos miembros de la Corte Suprema realizada por el presidente Alfonsín: Augusto Belluscio, José Severo Caballero, Genaro Carrió, Carlos Fayt y Enrique Petracchi, todos ellos de trayectorias intachables y de diversa filiación política (un radical, un peronista, un socialista y dos independientes). Esta integración reflejaba adecuadamente la pluralidad de pensamientos existentes en la época y demostraba las dotes de estadista del presidente Alfonsín, quien incluso, en un gesto poco habitual, ofreció integrar el Alto Tribunal a su principal rival en las elecciones de 1983, el candidato peronista Ítalo Argentino Luder, quien declinó aceptar la propuesta. En 1985, con la renuncia de Genaro Carrió, el presidente Alfonsín propuso la designación de Jorge Bacqué, otro prestigioso jurista y abogado de pensamiento liberal. El interrogante era entonces cómo todos estos cambios habían operado sobre un tema tan sensible como la tenencia de estupefacientes para consumo personal. No sólo los cambios políticos en la vida política e integración de la CSJN, sino fundamentalmente en la vida diaria de las personas impactada por la plena vigencia del Estado de derecho, la generalización en la conciencia en la ciudadanía del carácter fundamental que tiene el respeto irrestricto de los derechos humanos y la liberación de expresiones sociales y culturales que estaban reprimidas o censuradas por la dictadura.

Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 308:1392 29 de agosto de 1986 Vistos los autos: “Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de es­tupefacientes”. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apela­ciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, que confirmó la de primera instancia que había condenado a Gustavo Mario Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso, doscientos pesos ar­gentinos de multa y costas, como autor del delito de tenencia

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de estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs. 112 que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128. 2) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante sostiene la inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771, que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional. 3) Que, para sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para consumo personal, es una con­ducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional, y que no basta la posibilidad potencial de que ella tras­cienda de esa esfera para incriminarla, sino que es menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de culpabilildad en el que se asienta el derecho penal vigente. 4) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones privadas, estableciendo su lí­mite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales limitaciones genéricamente definidas en aquella norma, pre­cisadas por obra del legislador. En materia penal, como la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para resguardo de los intereses que la sociedad estima relevantes, me­diante el dictado de las disposiciones que acuerdan protección ju­rídica a determinados bienes. 5) Que el accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder, pues, el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros. 6) Que este Tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción en Fallos: 300:254, en que destacó la deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía en el mun­do entero. Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es menester realizar un análisis del tema ahora planteado, en tér­minos que incluyan la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad. 7) Que también este Tribunal y con ese fundamento, ha con­siderado lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las con­secuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137). 8) Que, sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella ten­ga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene dis­tinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Pre­cisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y mo­ral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es ac­ciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.

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La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que desa­rrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquéllas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. 9) Que no está probado –aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente– que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del art. 6 dé la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simple­mente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. El hecho de no establecer un nexo razonable entre una con­ducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose en­tonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción. Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia” no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de priva­cidad o como la inducción al consumo, la utilización para prepa­rar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros. 10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas. Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad, por quie­nes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea. Quie­nes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario, se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación como los que han sido adoptados por algunos países europeos. En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud que en su infor­me 18 sostuvo que “los datos clínicos no son suficientes para pro­bar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obliga­torio; lo que sí parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa”.

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Asimismo, el Grupo de Estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre la Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarce­lamiento por la posesión de pequeñas cantidades de drogas cau­santes de dependencia, destinadas a uso personal. También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Pre­vención del Delito y Tratamiento del Delincuente Consideró que las personas implicadas en delitos leves requerían medidas de trata­miento y no de castigo severo, ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no penales de control. Con respecto de los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte del problema general de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinser­ción social de los toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno debieran impedir la aplicación de tales medi­das de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garan­tizar su aplicación cuando fuera pertinente. Por su parte el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de América (es­tado de Nueva York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y crimina­lidad que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de reducir el com­portamiento delictivo de los sujetos, sino que –por el contrario– parece iniciarlos o causar su aumento. A la luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y pue­de representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conduc­tas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida pro­ductiva. En dichas condiciones la sanción penal per se es insufi­ciente cuando no va acompañada de una terapia seria y medidas de rehabilitación capaces de modificar en un sentido positivo el comportamiento de los individuos. Además, nuestro país se encuentra vinculado por la Convención Única sobre estupefacientes, adoptada por la Conferencia de las Na­ciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada por de­creto-ley 7672/63, art. 7, cuyo art. 38 obliga a las partes contratan­tes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el trata­miento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos, y –si sus recursos económicos lo permiten– a establecer servicios adecuados para su tratamiento. Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.

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11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se pro­duce de un día para el otro. El sujeto puede un día probar la droga, comenzar luego a con­sumirla ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de depen­dencia psíquica –y en algunos casos física– de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el indivi­duo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siem­pre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumi­dor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este in­dividuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma co­munidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debe­ría ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al me­nos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos. 13) Que en este marco –médico-psicológico–, adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6 de la ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incri­mina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal. Por ello, y oído el señor Procurador General, se revoca la sen­tencia apelada. José Severo Caballero (en disiden­cia) –Augusto César Belluscio –Carlos S. Fayt (en disiden­cia) –Enrique Santiago Petracchi (según mi voto) –Jorge Antonio Bacqué.

Voto del doctor Enrique Santiago Petracchi: Considerando: 1) Que, sobre la base de lo previsto en el art. 6, de la ley 20.771, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cri­minal y Correccional confirmó la sentencia dictada en primera ins­tancia, que condenó a Gustavo Mario Bazterrica a la pena de un año de prisión en suspenso y multa, por considerarlo autor del de­lito de tenencia de estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso extraordinario, sosteniendo que dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del art. 19, de la Constitución Nacional, especialmente en

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atención a la exigua can­tidad de sustancia hallada en poder del procesado (3,6 grs. de ma­rihuana y 0,06 grs. de clorhidrato de cocaína, v. considerando pri­mero de la sentencia de primera instancia). Se agravia también la defensa en cuanto a la supuesta ilegalidad del allanamiento reali­zado en el domicilio de Bazterrica que, según afirma, lesiona la garantía de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por el art. 18, de la Constitución Nacional. 2) Que la impugnación del procedimiento policial que dio ori­gen a la causa” (v. fs. 119 vta.), carece del mínimo fundamento exigible para habilitar la vía extraordinaria, ya que sólo hace una bre­ve referencia al tema, por lo que cabe declarar inadmisible el re­curso al respecto. 3) Que, en consecuencia, queda a resolución del Tribunal la restante cuestión señalada, relativa a determinar si la incrimina­ción de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, esta­blecida por el art. 6, de la ley 20.771, se ha producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por el art. 19, de la Constitución Nacional, o si invade la privacidad que ese precepto protege de la intervención de los órganos estatales, supuesto este último que llevaría a declarar la inconstitucionalidad de la prohi­bición aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante sus­tenta su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamental­mente, dos argumentos. El primero de ellos estriba en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito estable­cido por el citado art. 19, consistente en que las acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro con­creto para terceros. El segundo radica en que, consecuentemente, al no mediar tal peligro concreto, la sanción tendría por única base la peligrosidad del autor y no la acción realizada por éste, o sea que el tipo penal construido por el art. 6, de la ley 20.771, no sigue las pautas exigidas en la materia por el ordenamiento constitucional, al configurar como delito a las presuntas características nocivas de una personalidad determinada. 4) Que la decisión remite, pues, al examen de los límites de la restricción que el art. 19, de la Ley Fundamental, impone a los ór­ganos estatales para la regulación de ciertas conductas, que allí se designan como “acciones privadas de los hombres”, lo que llevaría a establecer si el art. 6, de la ley 20.771 se adecúa o no a ese prin­cipio constitucional. Para tales finalidades convendrá tomar en cuen­ta los argumentos que desde la sanción de dicha ley se han soste­nido en nuestra doctrina y jurisprudencia, tanto en favor como en contra de la legitimidad de la prohibición impugnada. 5) Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos, resulta indispensable dejar sentado que ellos deberán ser vistos en el marco del contexto general en el que se inscribe el caso a resol­ver. Dicho marco está determinado primordialmente por dos cir­cunstancias, una de ellas podría ser considerada como externa al conflicto sub examine y, la otra, configurada por la naturaleza del conflicto mismo.

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La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atañe a la consideración del alcance de las garantías constitucionales, es la toma de conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular, en la cual, desde las distintas instan­cias de producción e interpretación normativas, se intenta recons­truir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republica­nas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos. El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la cuestión a resolver proviene de que los hechos que se juzgan se vinculan directa o indirectamente con un problema temible: el trá­fico y consumo de estupefacientes. La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades moder­nas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminación y desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacio­nales que cuentan a veces con recursos que superan las posibili­dades de los propios Estados. Es desgarrador además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vi­das limitadas en múltiples sentidos, se encuentran con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los as­pectos propuestos, se volverán a hacer consideraciones particulares sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el pre­sente caso. 6) Que una reflexión acerca de los alcances del art. 19, de la Constitución Nacional, debe partir de la evidente trascendencia de tal disposición –característica distintiva de nuestra Carta Magna– porque, al definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha efec­tuado recientemente algunas precisiones al expedirse, in re: “Ponzetti de Balbín c/Ed. Atlántida, S.A.”, P.526-XIX. Así, en el conside­rando 8, de uno de los votos concurrentes se expresó que el art. 19: “En relación directa con la libertad individual protege jurídica­mente un ámbito de autonomía individual constituida por los sen­ timientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situa­ción económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al pro­pio individuo...”. En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el derecho a la privacidad comprende: “...aspectos de la per­sonalidad espiritual o física de las personas tales como la integri­dad corporal...” y se concluyó afirmando que “... nadie puede in­miscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas...”.

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Conviene destacar que, en todos los votos –que componen el fallo–, quedó firmemente asentado que es “...fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consa­grado en el art. 19, de la Carta Magna...”; que es un “derecho ins­cripto en la propia Constitución, también fundamental para la exis­tencia de una sociedad libre”. Se trata, en suma, de una cláusula constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la exis­tencia de una sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de los hombres, como quedó expuesto al transcribir parte del aludido considerando 8, lo atinente a la salud e integridad físi­ca y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son vincu­lantes para elaborar la decisión sobre la juridicidad o anti juridici­ dad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos hechos se relacionan indudablemente con la salud pública –bien jurídico tutelado por las normas penales– y la salud individual que forma parte, según se ha señalado, de la privacidad protegida por el art. 19, de la Constitución. 7) Que este último precepto está tomando –en redacción que pertenece al primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, Pres­bítero Antonio Sáenz (conf. Sampay, Arturo E., “La filosofía jurí­dica del art. 19 de la Constitución Nacional”, Cooperadora de Dere­cho y Ciencias Sociales, Bs. As., 1975, página 12 y ss.)– del art. 5, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La prescripción de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y de la vo­luntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los determinan. …Omissis… Nuestra doctrina también ha intentado trazar el “esquema de ordenada libertad”, que consagra y proclama la Constitución. Así surge de la tesis de Rodolfo Rivarola al decir: “...Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, «profesar libremente su culto»; «los esclavos quedan libres», etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: «ejercer libremente su culto». En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el con­cepto con mayor energía: «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni per­judiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de la auto­ridad de los magistrados». La reserva o invocación a Dios, no dis­minuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, por­que aún suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su

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complemento o coro­lario es que «nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe»” (“La Constitución Argentina y sus Principios de Ética Política”, Rosario, 1944, págs. 127/128). La idea de la autonomía de la conciencia y la voluntad personal que resulta fundante de la democracia constitucional ha sido tam­bién proclamada por el Concilio Vaticano II en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere “que él actúe se­gún su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso inte­ rior u obligado por mera coacción exterior...” (Constitución Pas­toral Gaudium et Spes, parte L, Cap. 1, N 17, Colección de Encí­clicas y Documentos Pontificios, 7 Edición, tomo II, Madrid, 1967). Esta es una convicción en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío, y de las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nos­otros. Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de privacidad como el “derecho a ser dejado a solas”, fórmula ya clásica que significa que la persona goza del derecho de ser dejada a solas por el Estado –no por la religión, la moral o la filosofía– para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida en todas las dimensiones fun­damentales de ella, plan que le compete personalísimamente y ex­cluye la intromisión externa y más aun si es coactiva. Sólo razones que demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuen­tra en juego la convivencia social pacífica, admitirían por vía excep­cional la intromisión estatal en esa dimensión individual. El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitu­ción, asegurar la realización material del ámbito privado concer­niente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la for­mulación de los planes personales de vida no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de los votos concurrentes en autos “Ponzetti de Balbín”: “La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrá­tico y las formas políticas autoritarias y totalitarias”. …Omissis… 10) Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las con­ductas de los hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, re­sulta así esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos, cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertene­cen. La existencia o

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inexistencia de ese equilibrio pondrá de mani­fiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria. Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición constitucional en el sentido de garan­tizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción de los par­ticulares. La consagración constitucional del derecho a la privacidad está además complementada por idéntica protección establecida en el Pacto de San José de Costa Rica, art. 11, incs. 2 y 3, que ha sido incorporado a nuestro orden jurídico por la correspondiente rati­ficación legislativa de dicho Pacto. 11) Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en los términos en que se ha venido acotando, establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no pue­de inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones priva­das lo constituye el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por obra del legislador; pero, su intervención en ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pú­blica, que interfieran con el orden público o que afecten derechos de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros. Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Cons­titución Nacional en una mera tautología, que las acciones priva­das de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta. …Omissis… Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se diri­jan contra bienes que se hallan en la esfera del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las prohibiciones legales. 13) Que de acuerdo a la secuencia de exposición antes anun­ciada, corresponde considerar los alcances y sentido del art. 6 de la ley 20.771, que preceptúa: “Será

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reprimido con prisión de uno a seis años y multa de 100.- a 5.000.- pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso personal”. Esto parece significar la incriminación de toda tenencia de estupefacientes, cualquiera sea el modo en que se accedió a los mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido el mero consumo personal en cualquier circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice. …Omissis… En sus pronunciamientos, la Corte valoró la magnitud del pro­blema de la drogadicción destacando la perniciosa influencia de la propagación actual de la toxicomanía en el mundo entero (Fallos: 300:254). De este modo se consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos: 301:673; 303:1205; 304:1678 y 305:137). Al subsistir las condiciones sociales así valoradas en la doc­trina hasta hoy vigente de este Tribunal, se hace imprescindible una nueva reflexión del tema, con la consideración de todos los aspectos de tan compleja realidad y a la luz de los principios antes sentados. 15) Que, según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de drogas es una verdadera plaga, que resulta desas­trosa su paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la infancia y la adolescencia, su consiguiente utiliza­ción en los centros educativos convertidos en lugares de suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica de tráfico organizado, que adquiere fuer­za suficiente para estar en condiciones de atentar contra los pro­pios sistemas institucionales. Las organizaciones de tráfico de dro­gas han sido protagonistas en los últimos tiempos de varios escán­ dalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos países de nuestro continente. Esta preocupación dé la que, como lo revela lo expuesto, también se hace cargo el Tribunal en su actual inte­gración, es compartida por los otros poderes del estado. En este sentido, nuestro país ha puesto en ejecución diversas políticas ten­dientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra la difu­sión del narcotráfico, y una inserción activa en los organismos in­ternacionales que, creados a esos efectos, ponen de manifiesto la universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuen­cias de dicho tráfico. Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisión Nacional para el Con­trol del Narcotráfico y el Consumo de Drogas, entidad específica abocada a la consideración de las soluciones posibles para los di­versos aspectos del problema de las drogas. Nuestra doctrina coin­cide también con esos desvelos en forma unánime, como surge de los análisis de la jurisprudencia y régimen legal antes sintetizados.

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Queda claro pues, que no está en discusión el hecho de que la enorme difusión del tráfico y, por ende, del consumo de estupe­facientes, constituya uno de los más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo, que se habla hoy de la generación de una moda y cultura de las drogas, cuyas conse­cuencias últimas son difíciles de prever. Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones es sobre si la incriminación, y consiguiente constitución en un delito, del mero consumo individual de estupefacientes realizado en condicio­nes que no generan daño efectivo a terceros, comporta un remedio razonable para un problema de esa naturaleza. Algunos autores, al meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta afirmativa, recurriendo a la ficción de considerar el consumo indi­vidual como si fuera un consumo de la sociedad en su conjunto, por el doble hecho de la reiteración de tal acto por muchos indi­viduos y por la representación implicada en la mera pertenencia a la sociedad. Otros autores han sostenido la posición contraria, ya sea por la crítica a la estructura misma del tipo penal, cons­truido sobre la base de la incriminación de un estado de cosas, como es la mera tenencia no asociada a ningún acto generador de daño ni en la adquisición ni en su utilización, o bien negando la viabilidad de la incriminación por el mero consumo individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos que se utilizan en la calificación penal de la conducta del consumidor, en un intento de definir si ella pertenece o no a la esfera de inmu­nidad que consolida el sistema de la libertad individual según el art. 19 de nuestra Constitución. 16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurispru­dencia como en la doctrina nacionales, el argumento de que la incriminación de la simple tenencia contribuye a evitar consecuen­cias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación dogmática, sin que en ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo ase­verado. Sobre esta clase de asertos, sin sustento en constataciones fácticas demostrables, se apoya hasta el presente la construcción legal del art. 6 de la ley 20.771 que castiga la mera creación hipo­tética de un riesgo, fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis según la cual la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción misma, es un remedio eficaz para el problema que plantean las drogas, está seriamente discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con numerosas evidencias que las causas de adicción son de origen múltiple y que el ataque a este flagelo social requiere la corrección global de una serie de factores de la sociedad contemporánea que confluyen a la producción de tal efecto. Así, en países de larga tradición liberal, de sólida tra­yectoria de organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y consolidación de órdenes jurídicos basados en la

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garantía de los derechos individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de estupefacientes como un enfermo, y se plan­tean los objetivos de ayuda al tratamiento y reincorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delin­cuente con las graves consecuencias que ello encierra. …Omissis… En este orden de ideas debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud, que en su informe 18 sostiene que: “Los datos económicos no son sufi­cientes para aprobar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa”. Asimismo, el grupo de estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas llegó a la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcela­miento por la posesión de pequeñas cantidades de droga causante de dependencia, destinadas a uso personal. También el quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre pre­vención del delito y tratamiento del delincuente, consideró que las personas involucradas en delitos leves requieren medidas de trata­miento y no de castigo severo, ya que podrán ser a veces más ade­cuadas y efectivas las formas no penales de control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de dro­ gas forma parte del problema general de la salud pública, e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y reinserción social de toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno deberán impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a garantizar su aplicación cuando fuera pertinente. Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado en la Argentina, Costa Rica, EE.UU. (Ciudad de New York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur, manifestó, so­bre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad, que los datos parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal fracasa en reducir el comportamiento delictivo de los sujetos y, por el contrario, acentúa los procesos de iniciación o provoca su aumento (del libro Combatting Drug Abuse and related crime, UNSDRI, publicación N 21, Roma, 1984). Nuestro propio país, en su más reciente intervención interna­cional (“Conferencia Especializada Interamericana sobre Narcotrá­fico”, realizada en el seno de la Organización de Estados America­nos, 22 de abril de 1986) propuso caminos alternativos para comba­tir el narcotráfico, que desestiman la incriminación del consumo individual y, por esta vía, la transformación de todo contacto con la droga en un delito

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grave y de toda víctima de la adicción en un delincuente. La Argentina presentó en esa reunión un docu­mento que, bajo el nombre de “Sugerencias sobre un programa de acción para combatir el tráfico ilícito de estupefacientes y su con­sumo indebido en el ámbito interamericano”, simultáneamente se hace cargo de que “el problema de la producción ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas es uno de los más graves en el hemisferio y afecta directamente la economía, la salud pública, el bienestar social e inclusive la estabilidad política de los gobiernos y la soberanía de los Estados afectados” y propone en el marco de una acción coordinada de los Estados miembros, un programa de acción que incluye medidas educativas, de salud pública, de creación de conciencia pública sobre el abuso de drogas, con espe­cial atención a los problemas de la juventud y la niñez, el uso de los medios de difusión masivos para combatir estas actividades, la creación de un Banco Interamericano de Datos sobre tráfico y consumo, la creación de centros interamericanos para la capaci­tación y profesionalización de personal técnico, judicial, policial y de otras índoles que se ocupe de combatir los estupefacientes, la creación de un Centro Interamericano de Información sobre el abu­so de estupefacientes, la creación de un servicio de investigación jurídica y extensión para colaborar con los Estados en el examen de las instituciones adecuadas para combatir el tráfico, la colabo­ración regional mediante tratados de extradición y enjuiciamiento de criminales en materia de narcotráfico y demás medidas de con­junción de esfuerzos, tales como apoyo a la investigación científica, intercambios de información sobre rutas de transporte y modos de contrabando, preparación de proyectos de armonización legislativa y de cooperación judicial y policial. …Omissis… Según surge-de lo reseñado, parece ser que, con relación a los adictos y simples tenedores de estupefacientes para uso personal, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representarles un ulterior estigma que facilite su adhesión a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas en lugar de fortalecer su readaptación a la vida productiva. En tales condiciones, la sanción penal per se es inútil y, por lo mismo, irrazonable. Pero, además de ser irrazonable la sanción penal en relación al adicto a las drogas, lo es también con respecto al problema global del recurso a estimulantes y alucinógenos en la medida en que no comprende, ni podría comprender, importantes aspectos de ese dra­ma social. En particular, es sabido que entre los menores de dieci­séis años se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que no consisten en estupefacientes ni pueden integrar lista alguna de narcóticos. Tal es el caso de la inhalación de gases de nafta, o de la aspiración de emanaciones de pegamentos sintéticos y de disolven­tes de pintura.

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…Omissis… 17) Que frente a la ya explicitada tendencia de las organizacio­nes internacionales de los países llamados desarrollados y de nues­tro propio país, de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el problema de la difusión de la droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas, psicofármacos y estupefacien­tes tienen idénticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus dife­rentes efectos como en relación a las cantidades en las que se las consume –distinciones que nuestra ley no recibe ni considera–, corresponde preguntarse qué valor conservan las razones que se esgrimen en favor de la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal. Según la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los juristas que en sus comentarios coinciden con ella, los motivos que respaldan una prohibición como la contenida en el art. 6 de la ley 20.771 pertenecen principalmente a alguno de los siguientes gru­pos: 1) juicios de carácter ético; 2) razones de política global de represión del narcotráfico y 3) argumentos relativos a la creación de un grave peligro social. Cabe referirse por separado a estos razo­namientos. Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases: a) los que se basan en el carácter violatorio de las normas éti­cas imputables a la conducta de consumo de drogas considerada en sí misma, y b) los que expresan que si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en función del respeto a la voluntad individual, no se ve por qué no debería tam­bién aplicarse ese criterio a la venta de aquéllas ya que el traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no es punible el consumo, tampoco debería serlo el suministro. …Omissis… 18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la política global de represión del narcotráfico, puede resumirse en las dos siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la vía para des­cubrir al traficante, por lo menos a aquéllos que son protagonistas del llamado “tráfico hormiga”; b) que el castigo al consumo impli­cará una reducción en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría el negocio del traficante. Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo del Tribunal in re: “Colavini, Ariel O.”. …Omissis… 19) Que el tercer grupo de argumentos, referentes a la crea­ción de un serio peligro social, descansa fundamentalmente en la idea de que el consumo de drogas constituye en sí mismo un hecho de alta peligrosidad, pues puede conducir a la

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realización de otros delitos en estado de drogadicción. Ya se ha abundado en estos con­siderandos acerca del azote de la difusión del consumo de drogas, de modo que una insistencia sobre el punto, fatigaría inútilmente. La cuestión no consiste, entonces, en averiguar si el consumo de drogas es una actividad de terribles consecuencias para la salud psicológica y física individual y también para las relaciones de un grupo social, lo cual parece evidente en gran parte de los casos, sino en determinar si es razonable el establecimiento de severas figuras delictivas para cualquier conducta por el solo hecho de la peligrosidad que representa. Así ocurre en el caso de la tenencia de estupefacientes cuando a ella está asociada sólo una peligrosidad potencial, si por la cantidad de que se trate o las circunstancias en las que se los posee surge que están sólo destinados al uso personal. Al respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios suficientes que prueben la necesaria vinculación entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpe­tración de otros delitos, más allá de lo que sucede con otros elemen­tos que actúan sobre la conciencia, sea por ingestión como el al­ cohol, por inhalación, como la nafta, ciertos pegamentos y disol­ventes de pinturas, o por mera producción de sentimientos, como hechos que causan pánico, angustia u otras disposiciones del áni­mo que puedan conducir a la comisión de actos ilícitos. Si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes puede facilitar la pro­ducción de infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la concreta realización de éstas y no a la mera situación en que el delito podría cometerse. Muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una sociedad moderna, como conducir automóviles, disponer de equi­pos de transmisión pública, beber alcohol o poseer ciertos conoci­mientos calificados, podrían ser estimadas como condicionantes de situaciones que facilitan la comisión de ciertos hechos ilícitos; sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas acti­vidades puedan incriminarse por su sola peligrosidad implícita. …Omissis… Es sabido que las drogas, por ejemplo la morfina, son utiliza­das en estado puro con fines medicinales. Actualmente se ha de­mostrado que la heroína tiene altos efectos provechosos en su uti­lización medicinal para pacientes de cáncer terminal con una ac­ción mucho más importante que la morfina, en el alivio de dolores en casos críticos, como surge del trabajo titulado: The medical prescription of heroine for terminal cancer patients, publicado en Lawyers Medical Journal, noviembre de 1980. Según resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE.UU. ha restringido la aplica­ción de la prohibición del uso de la heroína en casos en que se jus­tifique por razones médicas. En un trabajo publicado en el volu­men 35, N 2, de febrero de 1980, en el Food-Drug-Cosmetic Law Journal, con el título Therapeutic use

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of marihuana and heroine: the legal framework, se rinde cuenta de los avances científicos que prueban que, por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos enfermedades, además de su ya conocida utili­dad como antihemético en los procesos de los tratamientos de qui­mioterapia contra el cáncer. Estas dos enfermedades son la presión intraocular en los pacientes de glaucoma y la utilización que se hace actualmente de la marihuana como estimulante para el trata­miento de anorexia nervosa, lo cual generó su aplicación para el alivio de los espasmos en los pacientes que sufren de esclerosis múltiple, enfermedad esta última que no tiene, por el momento, trata­miento curativo. Estos últimos descubrimientos han llevado a la auto­rización legal para plantaciones destinadas a investigación y a la reglamentación del uso medicinal de la marihuana. Nadie diría, sin embargo, que en virtud de estas acciones terapéuticas, el Estado deba promover el uso generalizado de estos estupefacientes, como nadie podría sostener que por los eventuales peligros implicados en su uso puede incriminarse el mismo sin relación a ningún peligro manifiesto y concreto de producción de un daño a terceros. …Omissis… 21) Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir que la incriminación contenida en el art 6, de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serios vicios en su fundamentación y en la eva­luación completa del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que se pretende ocultar con el fá­cil recurso de la prohibición penal. En segundo término, tiene la importante falla técnica de constituir un tipo penal; con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su rela­ción con el daño o peligro concreto que pueda producirse a dere­chos o bienes de terceros o a las valoraciones, creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de personas, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica. De los capitales defectos en la construcción del tipo a que se hace referencia, podrían resultar situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien fuera sorprendido en posesión de un cigarrillo de marihuana o de una pequeña cantidad de cocaína para su con­sumo personal por vez primera, aun cuando esto no implica nece­sariamente una afección en términos médicos, debe ser puesto a disposición del juez para su juzgamiento y es pasible de penas seve­ras que lo estigmatizan para el futuro como delincuente, mientras que quien es ya un adicto y está en contacto en oportunidades in­determinadas con cantidades también indeterminadas de estupefa­cientes a los que lo lleva su adicción a consumir, probablemente resultará un individuo al que se recomendará orientación y apoyo médico, sólo por no haber sido sorprendido en la tenencia del estu­pefaciente, aunque la adicción presupone tener múltiples veces la sustancia a su disposición.

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Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibición como la de que se trata y el examen del contenido y contexto del art. 6, de la ley 20.771, llevan a pensar que ésta no satisface los requisitos generales de nuestro ordenamiento jurídico para la con­figuración de un delito. Resta ver ahora cuál es la relación que, según las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, so­bre la disposición del art. 19, de la Constitución y, por el otro, so­bre las características del art. 6, de la ley 20.771, existe entre am­bos preceptos y si dicha relación permite o no invalidar la norma legal en virtud de la disposición constitucional, y, en caso afirma­tivo, en qué medida. 22) Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizarse el even­tual conflicto de normas sometido al Tribunal, afirmando que, por una parte, el art. 19, de nuestra Constitución, resulta ser una pieza de esencial importancia en la configuración del sistema de las liber­tades individuales que caracteriza a nuestro orden jurídico. El, evi­dentemente, no se limita a la garantía de la privacidad de los indi­viduos –ya establecida en el art. 18, de la Constitución–, sino que consagra, como se ha afirmado antes, lo que Cardozo denominaba “un esquema de ordenada libertad”, es decir, el eje sobre el que gira un sistema de libertad personal, más allá de la garantía de la mera privacidad. Por otro lado, el art. 6, de la ley 20.771, obedece a un presupuesto dogmático en cuanto a su finalidad, según la cual la punición es un remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación ésta que, al no haberse corroborado en los hechos, es escasamente científica y particularmente imprecisa, o tie­ne la precisión de la palabra poética, que se limita a invocar a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente a un pastel en el cielo que, parafraseando a Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso. Sobre el particular, ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha sido vigorosamente descartada, tanto en los orga­nismos internacionales que se ocupan de la drogadicción, como en la mayor parte de las legislaciones más avanzadas. ...Omissis… En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación del de­lito en un nexo razonable entre una conducta y el daño que ella provoca, resulta ínsito a tal procedimiento de legislar la falta de distinción entre acciones en general o conductas en particular que ofendan a la moral pública o perjudiquen a un tercero y aquellas que forman parte exclusivamente del campo de lo individual, con lo que se soslaya la restricción a la calificación legal de las con­ductas de esta segunda clase establecida en el art. 19, de la Cons­titución, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo. De tal suerte, la institución de una pena como la prevista en la disposición legal de que se trata para ser aplicada a la tenencia de estupefacientes para el

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consumo personal, conminada en función de perjuicios acerca de potenciales daños que podrían ocasionarse “de acuerdo a los datos de la común experiencia”, no se compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el resto de la legislación sobre el particular considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras que resultan punibles. …Omissis… 24) Que la disposición del art. 19, de la Carta Magna, traduce el espíritu liberal de nuestro orden jurídico, que la legislación penal ha respetado en otros casos, como la represión de la homosexuali­dad, la tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, así, la posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que inte­gran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éti­cas perfeccionistas o paternalistas, que no difieren esencialmente de la de Eurípides cuando, en “Ingenia en Aulide”, afirma: “Está pues­to en razón que los griegos manden a los bárbaros”. 25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del contexto general del problema, cual es la importancia crucial de la consagración definitiva de posibilidades reales de li­bertad individual, para que todos los habitantes de nuestro país estén, y se sientan, en condiciones de disfrutar de un marco de libre decisión para proyectar su destino y programar su vida, con el límite de no producir daños a los otros conculcando su idéntico derecho. Nuestro país está resurgiendo de cincuenta años de vai­venes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el auto­ritarismo y la intolerancia en las formas de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocar­nos como Nación en el marco de los ideales que le dieron funda­mento. Esa sucesión de períodos autoritarios se caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las relaciones sociales. Así, por razones de la misma índole, po­dían castigarse no sólo la tenencia de una cantidad de droga co­ rrespondiente al consumo personal, sino también la circulación de ciertos libros y publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos largos, y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro en qué consistía, de existir, el marco de su libertad individual. Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lace­rante fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por sí mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su seno el desarrollo de los indivi­duos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.

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La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto, equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar mu­chas veces. Cuando no se puede actuar sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibili­dades creativas y de decisión sobre su vida personal. “La libertad de acción –específicamente humana– tendría sin duda como premisa, la reducción, la pérdida de normas rígidamen­te estructuradas que conducen a actuar y reaccionar... Cada nueva plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renun­cia a ciertos grados de seguridad” (Konrad Lorenz, en “Considera­ciones sobre la conducta animal y humana”, pág. 214). El daño que puede causar en la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de libertades individuales no es seguramente un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la drogadicción. En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia de los extravíos del pasado, se han entronizado hábitos de con­ducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es de urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la droga, es de igual urgencia que se lo haga –en el aspecto jurídico– dentro de los límites que la Constitución esta­blece a los órganos estatales para inmiscuirse en la vida de los par­ticulares. No menos perentorio y esencial que combatir la proliferación de las drogas –para lo cual se han establecido y deben per­feccionarse múltiples tipos penales– resulta afianzar la concepción ya consagrada en nuestra Carta Magna, según la cual el Estado no puede ni debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofre­cerles el marco de libertad necesario para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encar­nar la idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el terreno de nuestra liber­tad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos. 26) Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de ma­nifiesto que el Tribunal sabe perfectamente que muchos compatrio­tas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación. Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el sub judice justifiquen una represión. Si no se asumen en pleni­tud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos diri­gentes, sería el principio del fin.

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Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pue­blo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como pro­pios a dichos ideales y también lo está que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres, pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad. Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la decla­ración de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley (Fallos: 300:241, 1057; 302:457, 484 y 1149, entre muchos otros). Sin embar­go –ya lo decía el juez Hughes–, además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indigna. En virtud de tales consideraciones, el Tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino también expresarlo. 26) Que por todas las razones expuestas, el art. 6, de la ley 20.771, debe ser invalidado, pues conculca el art. 19 de la Constitu­ción Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo, se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso perso­nal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Por ello, y oído el señor Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con los alcances indicados. Enrique Santiago Petracchi

Gustavo Bazterrica es considerado por la revista Rolling Stone13 como uno de los mejores veinte guitarristas de la historia del rock argentino. Integró legendarias bandas como La Máquina de Hacer Pájaros y Los Abuelos de la Nada, además de tocar y grabar con Luis Alberto Spinetta y Raúl Porcetto. Es el autor de la letra y música de canciones emblemáticas de la década del ochenta del siglo pasado como No se desesperen y No te enamores nunca de aquel marinero bengalí.

13. Rolling Stone, “Los mejores guitarristas argentinos: del 11 al 29”, N° 174, 11 de septiembre de 2012.

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Portadas de la revista Rolling Stone.

Veinte años más tarde de los hechos que dieron lugar a la causa, en un reportaje realizado por el periodista Cristian Vitale publicado en el diario Página 12,14 Gustavo Bazterrica respondía: —¿Su dependencia de las drogas le impidió desarrollar una carrera solista más prolífica? —Sí. Las drogas me han cerrado puertas y me han cortado alas. Es el autoboicot más grande al que cualquiera se puede someter. No se lo aconsejo a nadie. La pérdida de confianza en uno hace que los demás también se la pierdan. Y después es muy difícil volver a levantarse sin aquella vieja sombra. Hubiera querido no arrancar para donde arranqué. Aunque la vida privada de cada uno sea eso, privada, yo no me puedo poner en ninguna otra vereda que no sea la del sol. Las drogas son una irrealidad, efímero divertimento de glamour. Uno se cree que está bien, pero nunca está irradiando nada bueno. Lo viví en carne propia.

Preguntas: 1) Describa los hechos de la causa. 2) ¿Qué cuestión plantean las tres apelaciones? 3) ¿Qué garantías constitucionales estaban en juego? Justifique. 14. Página 12, “No tengo plata: yo vivo de las changas rockeras”, Año 14, N° 4332, 15 de diciembre de 2000.

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4) ¿Cuál es la decisión adoptada por la CSJN en relación al punto 2)? Enuncie los principales fundamentos. 5) ¿Cómo se integró la decisión mayoritaria de la CSJN que resolvió este caso? 6) Describa brevemente las cuestiones más relevantes del voto del juez Petracchi. 7) En el reportaje de Página 12, Gustavo Bazterrica afirmó que las drogas es el autoboicot más grande al que cualquiera se puede someter y que, aunque la vida privada de cada uno sea eso, privada, las drogas son una irrealidad y efímero divertimento de glamour. En su opinión, ¿este reconocimiento de Bazterrica justificaría una revisión del fallo de la Corte Suprema?

En octubre de 1989, la Ley 23.737 sobre Tenencia y Tráfico de Estupefacientes derogó los artículos 1º al 11 de la Ley 20.771, manteniendo la criminalización de la producción, fabricación y comercialización de estupefacientes y, a pesar de la jurisprudencia de la CSJN en el caso Bazterrica, también la penalización de la tenencia de estupefacientes pasa consumo personal. El artículo 14 de la todavía vigente Ley 23.737 versa así: Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Como se observa, en el caso de tenencia para consumo personal, la Ley 23.737 redujo la escala de la pena de presión de un año a seis años prevista en la Ley 20.771 a una escala de 1 mes a 2 años. Asimismo, la Ley 20.773 facultó al juez en dejar en suspenso la aplicación de la pena y someter a la persona a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación o (art. 18), si el procesado no dependiere física o psíquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el juez puede sustituir la pena por una medida de seguridad educativa (art. 21). También en 1989, el presidente Carlos Menem, ni bien iniciado su mandato, impulsó la ampliación de los miembros de la CSJN para llevar la cantidad de sus integrantes de cinco a nueve. En los fundamentos del mensaje enviado al Congreso acompañando al proyecto de ley, el presidente Menem señalaba que era necesaria la reforma para poder atender el número excesivo de causas que tenía el Alto Tribunal y el incremento de funcionarios que realizaban tareas inherentes de los jueces, las cuales eran responsabilidad exclusiva de los magistrados según mandato constitucional.

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El envío del proyecto de ley generó una gran controversia pública y la oposición denunció que se trataba de una maniobra para obtener una mayoría adicta en la Corte Suprema para que avalara las distintas leyes de reforma del Estado y privatizaciones promovidas por el gobierno. En un hecho inusual, la Corte Suprema, mediante la acordada 44/1989 del 22 de septiembre de 1989,15 señaló que no podía “permanecer ajena a una circunstancia de tan seria repercusión sobre las instituciones republicanas”16 y que “resultaba un imperativo ético e institucional”17 contribuir al esclarecimiento de un tema tan capital. Señaló que si bien el proyecto formalmente se enmarcaba dentro de las facultades de los otros poderes del Estado, denunció que su “su ejercicio brusco afectaba los valores de independencia y estabilidad del sistema judicial”.18 Lamentablemente, la advertencia de la CSJN no fue escuchada y la Ley 23.774 fue sancionada en abril de 1990, aumentando los miembros de la Corte Suprema de cinco a nueve. En diciembre de 1989 había renunciado el ministro José Severo Caballero y el mismo día en que se publicó la Ley 23.774 en el Boletín Oficial, renunció el juez de la Corte Suprema Jorge Antonio Bacqué en protesta a la reforma. Fue así que Carlos Menem designó a seis integrantes de la Corte Suprema, entre ellos a Julio Nazareno –socio en su estudio jurídico riojano– lo que dio lugar a lo que se denominó la “mayoría automática” de la CSJN que avaló todas las políticas y leyes promovidas por el Poder Ejecutivo. Es en este contexto político, muy diferente al del año 1986 en la que el Alto Tribunal se expidiera en el caso Bazterrica, llega a la CSJN un recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba que, a pesar del precedente Bazterrica, había rechazado el planteo de inconstitucionalidad del artículo 6° de la Ley 20.771 y condenó a Ernesto Alfredo Montalvo a la pena de tres meses de prisión de ejecución condicional, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes.

Montalvo, Ernesto A. s/ inf. Ley 20.771 Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 313: 1333 11 de diciembre de 1990 Vistos los autos: “Montalvo, Ernesto Alfredo p.s.a. inf. Ley 20.771”. 15. Fallos: 312:1513. 16. Idem, Considerando 1°). 17. Ididem. 18. Idem, considerando 4°).

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Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, que rechazó el planteo de inconstitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771 y condenó a Ernesto Alfredo Montalvo a la pena de tres meses de prisión de ejecución condicional, por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes, interpuso la defensa recurso extraordinario a fs. 97, que fue concedido a fs. 114. 2o) Que el hecho que dio origen a esta causa fue comprobado el 8 de junio de 1986 cuando el procesado, junto con otra persona, era llevado detenido en un automóvil de alquiler, por presumirse que podría estar vinculado a la sustracción de dólares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehículo. Montalvo arrojó una bolsita que contenía 2,7 grs. de marihuana, hecho que reconoció al prestar declaración indagatoria a fs. 26. En primera instancia Montalvo había sido condenado a la pena de un año de prisión de ejecución condicional y un mil australes de multa, por considerárselo autor del delito de tenencia de estupefacientes, en los términos del art. 6 de la ley 20.771. La Cámara, ante la vigencia de la ley 23.737 pendiente la apelación del procesado, modificó la tipificación legal de la conducta a él atribuida, por aplicación del art. 2- del Código Penal y la subsumió en el art. 14. segunda parte, de la ley 23.737, al tiempo que disminuyó la pena, que fijó en tres meses de prisión de ejecución en suspenso. Asimismo, señaló el a quo que no correspondía pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, por haber sido virtualmente desconocida por el Poder Legislativo, al incriminar la ley 23.737 la tenencia de estupefacientes en general y para uso personal en el art. 14. primera y segunda parte, respectivamente. 3°) Que la defensa fundó la apelación extraordinaria en la doctrina de la arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma legal que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal –sea el art. 6 de la ley 20.771, o el art. 14, segunda parle, de la ley 23.737–, aspecto sobre el que fue concedido el recurso federal. Sostuvo el apelante que la resolución recurrida afecta la garantía amparada por el art. 19 de la Constitución Nacional, dado que aquella represión ataca la intimidad y privacidad de las personas. Estimó que el procesado tenía la droga únicamente para consumo personal, sin que hubieran existido actos de ostentación o exhibición que pusieran en peligro bienes o derechos de terceros. Añadió que bajo el pretexto de beneficiarlo con la aplicación de la ley más benigna, se lo perjudicó, al no habérsele posibilitado el ejercicio del derecho de defensa sobre el particular, especialmente en punto a la constitucionalidad o

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inconstitucionalidad de la nueva norma –pese a que no demostró que a tal fino no fuese suficiente la crítica ensayada respecto de la norma vigente al tiempo del hecho–; máxime cuando no existe pronunciamiento de la Corte Suprema al respecto, como sí ocurrió con igual tacha dirigida al art. 6 de la ley 20.771, norma que había sido declarada inconstitucional por la mayoría del Tribunal en causas tramitadas durante su anterior integración. 4°) Que procede habilitar la instancia para conocer respecto de la tacha de inconstitucionalidad mediante la cual se impugnan el art. 6 de la ley 20.771 y el art. 14, segunda parte, de la ley 23.737. y examinar con prioridad la dirigida respecto del primero, por ser el que regía en la época del hecho y porque, si prosperase el planteo defensivo, sería innecesario el tratamiento de inconstitucionalidad de la segunda de las normas implicadas. …Omissis… 6°) Que en el terreno de la jurisprudencia, cabe destacar que este Tribunal fue llamado a examinar la constitucionalidad del art. 6° de la ley 20.771. Así. en el caso “Colavini” del año 1978 (Fallos: 300: 254) dijo la Corte que no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conducta, no trasciende de los límites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19 del texto constitucional. En 1979. en los autos “Roldan” (Fallos: 301: 673). con remisión a la doctrina de Fallos: 300: 254, se estableció el alcance del art. 6° de la ley 20.771, expresándose que su letra y su espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal salvo, obviamente, las destinadas a un empleo legítimo justificado por la medicina. En el caso “Valerio” de 1981 (Fallos 303: 1205). el Tribunal sostuvo que el art. 6° de la ley 20.771. en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de “peligro abstracto”, encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. Y en lósanos 1982 y 1983, en los casos “Jury” y “Maldonado” (Fallos: 304:1678 y 305:137 respectivamente), hizo nuevamente remisión a la doctrina recaída en “Colavini”. Sin desconocer que un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados precedentemente fue sentado por mayoría estricta in re “Bazterrica” y “Capalbo” (Fallos: 308: 1392) donde se declaró la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un

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daño a derechos a bienes de terceros; esta Corte, en su actual composición, decide retomar la doctrina establecida a partir del citado caso “Colavini”, consciente de que la variación jurisprudencial no afecta la garantía de igualdad ante la ley… …Omissis… 7°) Que diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana. En especial se adujo que no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que aquél, como suele suceder, trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga o de los estupefacientes (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, septiembre 19 de 1974. pág. 2871). …Omissis… 10) Que a las razones invocadas precedentemente debe añadirse que el agravio según el cual la norma que reprime la tenencia de estupefacientes para uso personal atenta contra el principio de reserva consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional carece de sustento, a poco que se examine el texto en su integridad. Esta conclusión de la Corte debe estar precedida de algunos princi­ pios rectores que surgen de su propia jurisprudencia y de otros que es menester incorporar a ella. 11) Que conforme al art. 19 de la Constitución Nacional, las “acciones privadas” están exentas de la autoridad de los magistrados cuando “de ningún modo” ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. La expresión subrayada tiene alcance inequívoco y no es lícito soslayarla. Para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales –en el sentido indicado– en toda hipótesis o en la generalidad de los casos. Basta que “de algún modo”, cierto y ponderable, tengan ese carácter. Lo que “de algún modo” trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y. por tanto, se subordina a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente. No es compatible, pues, el criterio expuesto en el primer voto de Fallos 308: 1392 (consid. 8°), donde se sostuvo que la norma constitucional sub examine sólo es inaplicable si “debe presumirse” que las acciones privadas afectarán a la ética colectiva “en todos los

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casos”. Lo que el texto dice es lo opuesto. El art. 19 queda excluido si las acciones privadas originan esas “consecuencias” en algunos casos, que es lo que. con toda evidencia, sucede en las situaciones a que se refiere esta causa. Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación o su convite a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales. El efecto “contagioso” de la drogadicción y la tendencia a “contagiar” de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva (Fallos: 238: 550 y los que en esta sentencia se inspiran) que los jueces no pueden ignorar. En una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su “intimidad” (véase Fallos: 308: 1392. consid. cit. segundo párrafo) sino que “se exteriorizan en acciones”, como dijo alguna vez la Corte Suprema (Fallos: 171: 103, en pág. 114) para definir los actos que son extraños al art. 19. Porque es claro que no hay “intimidad” ni “privacidad” si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterioriza “de algún modo” es apartarse de los datos más obvios, penosos y aún dramáticos de la realidad cotidiana. 12) Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante “hormiga” y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que emana del art. 6 de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada. Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública, pues de ser así se agregaría un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue (Fallos: 300: 254). 13) Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud aquella finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez, y en última instancia, la subsistencia m misma de la nación y hasta de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minoría). Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6° de la ley 20.771 determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera así. la sociedad toda y la juventud en particular, podría creer que consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de la

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comunidad se destruyan a sí mismos y a los demás, argumentos que son válidos para demostrar que no se pena al tenedor de drogas por su condición de tal, ni se reprime la autolesión. 14) Que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. Así. poco importa la finalidad de la tenencia, ya sea para satisfacer un interés patológico, o para poder a su vez venderla, o donarla a otro y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene drogas cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos en virtud de los cuales entró en la tenencia de la sustancia, con conocimiento de su naturaleza, tengan relevancia para resolver la cuestión en examen, toda vez que al resultar sancionada esa conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y es por ello susceptible de ser castigada (Fallos: 305: 137). 15) Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la nación, cuyo potencial humano es quizá su mayor patrimonio. Del modo como se tipificó la conducta, se quisieron abarcar todos los casos no autorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia, pues partiendo del presupuesto de que se trata de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pública, el legislador ha querido someter a conminación penal a todo aquél que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado. 16) Que, por tanto, no es la cantidad lo que debe ponderarse, sino la naturaleza y efectos de los estupefacientes, máxime que el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que, por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después, al ser detenido, declara que la droga es para uso personal y así la relación entre el tenedor y el traficante se consolida y hasta lo hace aparecer exclusivamente como “víctima del mal” cuando ello es sólo parcialmente cierto. Se advierte así que la teoría de la “insignificancia” –sostenida a veces por doctrinarios y sustento de algunos pronunciamientos judiciales– atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante. 17) Que aun cuando lo expuesto baste para declarar la constitucionalidad del art. 6o de la ley 20.771, conviene señalar que no puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico por ser conductas atentatorias

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de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupación de la República Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales suscriptos, entre los que figuran la Convención Única sobre Estupefacientes adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas (decreto-ley 7672/63, ratificado por ley 16.478); el Protocolo de modificación de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, adoptado en Ginebra el 25 de marzo de 1972 (ley 20.449); el convenio sobre sustancias psicotrópicas adoptado en Viena el 21 de febrero de 1971 por la Conferencia de las Naciones Unidas para la adopción de un protocolo sobre sustancias psicotrópicas (ley 21.704); acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos suscripto en Buenos Aires, el 27 de abril de 1973 y sus protocolos adicionales (ley 21.422); acuerdo de sede entre la República Argentina y el acuerdo sudamericano sobre estupefacientes y psicotrópicos, suscripto en Buenos Aires, el 16 de octubre de 1981 (ley 23.206) y el Convenio suscripto con el gobierno de la República de Venezuela sobre prevención y control del consumo y represión del tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas (ley 23.865). …Omissis… 19) Que declarada la inconstitucionalidad del artículo 6e de la ley 20.771, corresponde asumir ahora el tema de la validez constitucional del vigente art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, en la medida en que su aplicación viene impuesta por el art. 2° del Código Penal. Si bien incumbe a esta Corte el control de constitucionalidad de las leyes del Congreso, que incluye el de su racionalidad, no puede dejar de valorar adecuadamente la insistencia del legislador en renovar un régimen legal análogo. Esto implica sostener que, según la nueva norma, se sigue considerando peligrosa toda conducta vinculada con la tenencia de estu­ pefacientes en la medida en que ello implica sustraerse al control propio del Estado en el ejercicio de su poder de policía de salubridad. 20) Que los años transcurridos desde la sanción de la ley 20.771, en 1974, y un devastador avance de la drogadicción, con la captación ya no sólo de la juventud, sino de niños, determinó al legislador a dictarla ley 23.737. sancionada en 1989, que mantiene la incriminación cuestionada. 21) Que las razones de política criminal que determinaron al legislador de la ley 23.737. a reprimir en el art. 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal, aparecen fundadas en los debates parlamentarios, cuya transcripción en lo que tienen de sustancial, resulta pertinente por constituir la interpretación auténtica de la nueva ley. 22) Que en la Cámara de Diputados se dijo: “El art. 14 introduce una innovación al establecer en su segundo párrafo una diferencia cuando se refiere a la

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tenencia para consumo propio, pero tenencia al fin. Eso es lo que tenemos que entender. La tenencia para uso propio es tenencia lisa y llana. Se trata de tenencia para drogarse, y no podemos quedar impasibles ante ese hecho. No le podemos decir a ese individuo que se siga drogando, que a la ley no le importa, porque no lo entiende (Diario de Sesiones del 22 de febrero de 1989, pág. 7746); “son tremendas las consecuencias de esta plaga tanto en lo que se refiere a la práctica aniquilación del individuo como a su gravitación en la moral y economía de los pueblos, traducidas en la delincuencia común y subversiva, la incapacidad para realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, que es la base fundamental de nuestra civilización... Hay quienes piensan que somos libres de envenenarnos como nos place y que por consiguiente todo esfuerzo que haga la sociedad para impedir aun toxicómano que se entregue a su vicio constituye un atentado contra la libertad individual. Se trata de una idea insostenible en una sociedad moderna, pues el toxicómano no sólo se destruye a sí mismo sino que al hacerlo así causa perjuicio a quienes lo rodean” (Diario de sesiones del 8 de marzo de 1989, pág. 7781). 23) Que, por su parte, en la Cámara de Senadores se sostuvo: “este es un problema que afecta fundamentalmente no sólo la vida del país sino la de todo el mundo. Evidentemente la producción, el tráfico y el consumo de estupefacientes ha logrado cambiar la fisonomía política, social y ética de numerosos países. Avanza inconteniblemente como una lacra que se expande por encima de las fronteras, resistiendo de modo fundamental la personalidad de los individuos y de los Estados... Se estima que en el mundo más del 20% de la población consume drogas que provocan dependencia y grave daño físico y moral. Más de 300 millones consumen marihuana, 250 millones consumen derivados del opio y la cocaína, y el resto, alucinantes, estimulantes, sedantes, tranquilizantes e hipnóticos... En nuestro país la situación ha repercutido de tal manera y se ha expandido en tal forma, que la información de los diarios señala que está ganando, inclusive, a los niños de las escuelas, quienes han adoptado el hábito de drogarse en la vía pública, casi inconscientemente, con la inhalación de pegamento recalentado... En cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales ellos constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico... La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera, estimulan su tránsito hacia el país afectado (Diario de sesiones del 21 de agosto de 1986, pág. 1868 y sgtcs). 24) Que, según se desprende de esas expresiones, el legislador ha tipificado nuevamente como delito de peligro abstracto la tenencia de estupefacientes, pero

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con un agregado esencial que no contenía la ley 20.771 referente a la tipificación del delito cuando por su “escasa cantidad” y demás circunstancias surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Huelga entonces decir que todas las razones dadas en apoyo de la constitucionalidad del art. 6o de aquella ley se mantienen incólumes para sostener la incriminación prevista por la actual. 25) Que la norma –art. 14, segunda parte, de la ley 23.737– contiene un juicio de valor para incriminar la conducta cuestionada de inconstitucional por el recurrente, sin que se advierta el menor atisbo de irrazonabilidad o injusticia que justifiquen la revisión judicial. Antes, al contrario, ese juicio de valor emana de un mandato clamoroso de la comunidad –cabalmente entendido por sus representantes–, que desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar de paso para el tráfico internacional para convertirse en uno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que efectúa la delincuencia internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento se tiene especialmente en cuenta la no punición de la tenencia. Al respecto, conviene recordar una vez más que si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de estupefacientes (Fallos: 300: 254). 26) Que en época de la vigencia de la ley 20.771 y en especial a partir de los fallos de este Tribunal in re “Bazterrica” y “Capalbo” (Fallos: 308: 1392) se dijo que no estaba probado que reprimir penalmente la tenencia de estupefacientes fuese un arbitrio eficiente para conjurar el problema de las drogas; pero lo cierto es que la actitud permisiva de los últimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su preocupante incremento. Por lo que la desincriminación del tenedor de drogas que las tuviere en escasa cantidad facilitaría la actividad de los traficantes, los que en los tiempos actuales utilizan un nuevo sistema de expansión del comercio, que consiste en “regalar” dosis extras a los consumidores a cambio de la captación de nuevos clientes. Y los medios utilizados hasta el momento para contrarrestar el avance de la drogadicción –propaganda en medios gráficos, radiales y televisivos, conferen­cias– no han logrado contenerlo, sino sólo parcialmente. 27) Que la diversa interpretación efectuada por los fallos dictados durante la vigencia de la ley 20.771 provocaron inseguridad jurídica y fue esa circunstancia, junto con el avance de la drogadicción lo que determinó al legislador de la ley 23.737 a establecer como conducta delictiva, la tenencia de estupefacientes en escasa actividad, inequívocamente destinada al uso personal, con lo cual ya no corresponde realizar evaluaciones sobre el tema y llegar a un casuismo, no querido por la ley ni por la sociedad, la que espera la protección de sus derechos que atañen a la moral, salud y

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segundad públicas. La tenencia de estupefacientes, cualquiera que fuese su cantidad, es conducta punible en los términos del art. 14, segunda parte de la ley 23.737 y tal punición razonable no afecta ningún derecho reconocido por la Ley Fundamental, como no lo afecta tampoco la que reprime la tenencia de armas y explosivos y, en general, las disposiciones que sancionan los demás delitos de tenencia. Por ello, se rechaza la inconstitucionalidad del art. 6e de la ley 20.771 y del art. 14, segunda parte, de la ley 23.737 y se confirma la sentencia apelada. Ricardo Levene (II) –Mariano Augusto Cavagna Martínez –Carlos S. Fayt (por su voto) –Augusto César Beelluscio (en disidencia) –Enrique Santiago Petracchi (en disidencia) –Rodolfo C. Barra –Julio S. Nazareno –Julio C. Oyhanarte –Eduardo J. Moliné O’Connor.

Preguntas: 1) Describa los hechos de la causa. 2) ¿Cómo estaba conformada la CSJN que resolvió esta causa? 3) ¿Difiere en algo la interpretación del artículo 19 de la CN que hace esta Corte respecto del caso Bazterrica? 4) ¿La CSJN comparte las razones de política criminal que determinaron al legislador de la ley 23737 a reprimir en el art. 14, segunda parte? 5) ¿Cuál es la conclusión del fallo?

Durante los años 2005 y 2006, en la ciudad de Rosario, luego de tareas de inteligencia realizadas por la Policía Federal Argentina y varios procedimientos ordenados por la justicia federal, se constató la existencia de la venta de estupefacientes en una casa y se realizaron varias detenciones, incluyendo a vendedores de estupefacientes y quienes los adquirían para consumo personal. Todas las personas fueron juzgados por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Rosario, quien produjo dos tipos de condenas. Por un lado, a quienes tenían los estupefacientes con fines de comercialización, los sentenció con penas de prisión efectiva y multa; y, por el otro, a quienes tenían estupefacientes para consumo personal, los condenó a penas de un mes de prisión de ejecución condicional, les ordenó la abstención de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de

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estupefacientes, y se sustituyó la aplicación de la pena de prisión por medidas de seguridad educativa. A tal efecto, rechazó el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la Ley 23.737. Las penas fueron recurridas hasta quedar finalmente firmes las impuestas a los vendedores de estupefacientes al rechazar la CSJN los distintos recursos articulados. Por su lado, también llegaron a la Corte Suprema los recursos contra las penas aplicadas a las personas que tenían los estupefacientes para consumo personal. Una vez más, al tiempo que llegaron los recursos a la CSJN, ésta había sufrido cambios importantes en su integración. En efecto, en el año 2003, el presidente Kirchner había promovido juicio político contra cinco miembros de la Corte Suprema que habían formado parte de la “mayoría automática”. Tres de ellos renunciaron (los jueces Nazareno, López y Vázquez) y dos fueron destituidos por juicio político (los jueces Moliné O’Connor y Boggiano). Una vez producidas las cinco vacantes, el presidente Kirchner designó con acuerdo del Senado a cuatro jueces en la Corte Suprema y, posteriormente, se produjo la renuncia del juez Belluscio que había sido designado por el presidente Alfonsín en 1983. De esta forma, aunque la Corte estaba integrada por nueve miembros conforme a Ley 23.774, en los hechos el Alto Tribunal funcionaba con siete integrantes. En noviembre de 2006, se promulga la Ley 26.183 que modifica la composición de la CSJN, esta vez para volver a la integración de cinco jueces, estableciendo en forma transitoria que funcionaría con siete y seis integrantes hasta tanto se produjeran las vacancias definitivas que la llevaran al número de cinco. Es en este contexto que la cuestión de la tenencia de estupefacientes para consumo personal llega nuevamente a los estados del Alto Tribunal. Como consecuencia de los hechos descriptos, no quedaba ya entonces en la Corte Suprema, ninguno de los jueces designados por el presidente Menem, estando integrada por dos miembros designados en 1983 por el presidente Alfonsín –Carlos Fayt y Enrique Petracchi–; un juez designado por el presidente Duhalde –Juan Carlos Maqueda– y otros cuatro magistrados propuestos por el presidente Kirchner: Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Raúl Zaffaroni y Carmen Argibay.

Arriola Sebastián y otros s/causa Nº 9080 Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 332:1963 25 de agosto de 2009 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el de­fensor oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina

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y Leandro Andrés Cortejarena en la causa Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que esta causa se inició el 19 de enero de 2006, a raíz de lo informado por el Jefe de la Sección Rosario de la Policía Federal Argentina, dando cuenta que de distintas actuaciones sumariales labradas en esa dependencia por infracción a la ley 23.737 surgía que todos los detenidos habían tenido contacto en forma esporádica con una finca em­plazada en la calle Nicaragua casi esquina Forest, donde se habían observado los movimientos típicos de la venta de estu­pefacientes al menudeo. En virtud de ello se dispuso la instrucción del sumario que fue delegada a la fiscal en turno, quien en fun­ción de las tareas de observación y vigilancia llevadas a cabo por la prevención, las imágenes captadas y grabadas en un video casete que se incorporó al expediente, y en las constancias que surgían de las copias de los sumarios acumu­lados al proceso, sostuvo que podía inferirse que en la finca aludida un sujeto se dedicaría a la comercialización de estu­pefacientes. En función de ello solicitó y obtuvo la corres­pondiente orden de allanamiento, registro y secuestro, que tuvieron lugar el 26 de febrero de 2006, conforme a lo que surge del acta que luce a fs. 63/64 y, posteriormente, el 27 de abril de 2006 (fs. 119/122). También en el marco de las distintas medidas procesales adoptadas en el sumario, se acu­mularon los expedientes n° 1268/05 “Fares, Gustavo Alberto s/ ley 23.737”, n° 81/06 “Acedo, Marcelo Ezequiel; Villarreal, Mario Alberto s/ ley 23.737” y n° 506/06 “Medina, Gabriel Alejando y Cortejarena, Leandro Andrés s/ ley 23.737”, entre otros. 2°) Que, tras la realización del debate oral y pú­blico (fs. 997/1020), el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Rosario, Provincia de Santa Fe, con fecha 30 de agosto de 2007, rechazó las nulidades interpuestas por las defensas y el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y condenó a: I) Sebastián Eduardo Arriola o Eduardo Sebastián Arriola, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –dos hechos, en concurso real– (artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de seis años de prisión, multa de seiscientos pesos ($ 600) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena, imponiéndole la medida de seguridad curativa prevista en el artículo 16 de la ley citada; II) Carlos Alberto Simonetti, como autor penalmente responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –dos hechos en concurso real– (artículos 55 del Código Penal y 5°, inc. c, de la ley 23.737), a la pena de cuatro años de prisión, multa de quinientos pesos ($ 500) e inhabilitación absoluta por igual tiempo al de la condena (artículo 12 del Código Penal); III) Mónica Beatriz Vázquez, como autora penalmente

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responsable del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización –dos hechos en concurso real–, en carácter de partícipe secundaria (artículos 5°, inc. c, de la ley 23.737, y 46 y 55 del Código Penal), a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de doscientos pesos ($ 200); IV) Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena, como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) a la pena de un mes de prisión de ejecución condicional (artículo 26 del Código Penal), imponiéndoles por el término de dos años las siguientes reglas de conducta (artículo 27 bis del Código Penal): 1) fijar residencia y someterse al cuidado de un Patronato; 2) abstenerse de usar estupefacientes, de abusar de bebidas alcohólicas y de relacionarse con personas vinculadas al expendio o consumo de estupefacientes. En todos los casos sustituyó la aplicación de la pena y dispuso una medida de seguridad educativa en la forma prevista por el artículo 21 de la ley 23.737, dando intervención a ese efecto al señor juez de ejecución penal (fs. 1021/1023 y 1048/1063). 3°) Que la defensa interpuso recurso de casación en favor de Eduardo Sebastián Arriola, Mónica Beatriz Vázquez, Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena (fs. 1101/1130), que fue rechazado por el tribunal a quo a fs. 1154/1157, quien –a su vez– declaró inadmisibles los recursos extraordinarios deducidos por la defensa. Ello dio lugar a la interposición del recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Sebastián Arriola y Mónica Beatriz Vázquez (expte. A.890.XLIV), fallado por la Corte Suprema con fecha 5 de mayo de 2009, donde se tuvo por desistido el recurso interpuesto a favor de Arriola y se de­sestimó la queja respecto de Vázquez. De tal modo, la cuestión sometida a estudio de este Tribunal ha quedado circunscripta a los hechos vinculados a Fares, Acedo, Villarreal, Medina y Cortejarena, en la queja en estudio. 4°) Que, en este sentido, corresponde señalar que al fijar la materialidad de los hechos el tribunal de juicio tuvo por acreditada la tenencia por parte de Gustavo Alberto Fares de tres cigarrillos de marihuana de armado manual (con un peso de 0,283 gramos, 0,245 gramos y 0,161 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0,8; 1,1 y 0,5, respectivamente), incautados del bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Fares por parte del personal de la Sección Rosario de la Superintendencia de Investigaciones Federales de la Policía Federal Argentina, en el procedimiento que tuvo lugar el 29 de octubre de 2005 en la intersección de las calles Forest y México, de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe. También tuvo por probada la tenencia de tres ciga­rrillos de marihuana por parte de Marcelo Ezequiel Acedo y de un cigarrillo de marihuana por parte de

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Mario Alberto Villarreal (con un peso de 0,25 gramos, 0,30, gramos, 0,27 gramos y 0,25 gramos; y de 10 dosis en total), incautados del bolsillo trasero izquierdo del pantalón que vestía el primero y del bolsillo derecho lateral del pantalón que vestía el segundo, en el procedimiento llevado a cabo por el personal de prevención antes mencionado, el 18 de enero de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario. Por último, tuvo por demostrada la tenencia por parte de Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena de tres cigarrillos de marihuana de armado manual –cada uno de ellos– (con un peso de 0,31 gramos, 0,29 gramos, 0,29 gramos, 0,25 gramos, 0,26 gramos, 0,27 gramos, cada uno; y dosis umbrales: 0), secuestrados en el procedimiento que tuvo lugar el 26 de abril de 2006, en la intersección de las calles Forest y México de la ciudad de Rosario, por parte de personal de la Brigada Operativa Departamental II, dependiente de la Dirección General de Drogas Peligrosas de la Policía de la Provincia de Santa Fe; en este caso, al percatarse de la presencia policial, los imputados dejaron caer sobre la vereda dos paquetes de cigarrillos conteniendo el material posteriormente incautado. 5°) Que en el recurso de casación la defensa se agravió del rechazo del planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, y postuló la revisión de lo decidido sobre la base de la nueva composición de la Corte Suprema y de los argumentos que habían conformado el fallo dictado por dicho Tribunal en el caso “Bazterrica”, en el cual se había declarado la invalidez constitucional de un texto normativo –ley 20.771, artículo 6°– que incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal con un al­cance semejante al que lo hace la norma impugnada. 6°) Que por su parte, los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal rechazaron el recurso señalando que esa sala se había expedido con anterioridad en los antecedentes que citan, acerca de la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737. 7°) Que en el recurso extraordinario la defensa sostuvo que la sentencia apelada era violatoria del principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, puesto que la conducta de los imputados se había llevado a cabo dentro del marco de intimidad constitucionalmente resguardado. Por otro lado, alegó que la escasa cantidad de droga encontrada no permitía inferir de manera alguna la poten­cialidad de la sustancia para generar dependencia física o psíquica en el consumidor, y menos aún podía afectar la pre­tendida salud pública. En este sentido sostuvo que la inje­rencia del poder sancionador en el ámbito de la libertad per­sonal era abiertamente violatorio de las garantías constitu­cionales. Agregó que si bien la postura del tribunal a quo hacía pie en el precedente “Montalvo”, la jurisprudencia de la Corte Suprema había sido errática, de modo

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que correspondía verificarse si los argumentos de mérito, oportunidad y conveniencia que sostuvieron aquella decisión seguían vigen­tes. Al respecto consideró que el gran incremento de causas por tenencia para consumo personal a partir de la vigencia de la ley 23.737 demostraba que el resultado no era acorde al fin con el que había sido concebida sino, antes bien, la prueba del fracaso del efecto disuasivo que se había pretendido obtener persiguiendo indistintamente al tenedor de estu­pefacientes para consumo personal. Expuso que la postura asumida por la Corte Suprema en los precedentes “Bazterrica” y “Capalbo” era la más ade­cuada a un Estado de Derecho que respete el ámbito de autode­terminación de los ciudadanos; en este sentido avaló su posi­ción en torno a la afectación al principio de reserva con transcripciones del fallo “Bazterrica”, y el voto en disiden­cia del juez Petracchi en “Montalvo”. Asimismo, subrayó que el argumento de cambio de composición del Tribunal había sido utilizado por la misma Corte como fundamento al retomar en “Montalvo” lo decidido en “Colavini”. Por último, con invocación de la doctrina de la arbitrariedad sostuvo que en el caso no se había acreditado que la conducta de los imputados hubiese afectado de alguna forma el bien jurídico protegido por la norma –salud pública–, de modo que con fundamento en el principio de lesividad que proscribía el castigo de una acción que no provocara un resultado o, por lo menos, un riesgo especialmente previsto, era inadmisible la sanción pretendida por tratarse de una acción atípica. 8°) Que, por su parte, el tribunal a quo declaró inadmisible el recurso extraordinario, pues según entendió los argumentos expuestos por el apelante eran insuficientes para conmover la doctrina sentada por esa sala en torno a la constitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. Tal decisión dio origen a la presente queja. 9°) Que de la reseña efectuada surge que la defensa ha articulado un genuino caso constitucional. En efecto, el núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacio­nal. De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (ar­tículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta Magna, y la decisión definitiva fue contraria a los derechos que la recurrente fundó directamente en la Constitu­ción Nacional (artículo 14, inciso 1, de la ley 48). 10) Que como primera consideración cabe señalar que las cuestiones centrales en debate en el sub lite, tales como el alcance que cabe otorgarle a las “acciones privadas” pre­vistas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, al bien jurídico “salud pública”, han sido resueltas acertadamente en “Bazterrica” (Fallos:

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308:1392), precedente que en los últimos veinte años, se ha transformado en un caso emblemático, e incluso en uno de los más estudiados en círculos académicos, razones por las cuales este Tribunal no pretende emular sino sostener. Cabe señalar que la decisión mayoritaria del caso “Bazterrica” se integró con el voto conjunto de los jueces Belluscio y Bacqué, y por el individual del juez Petracchi; a las consideraciones de este último voto este Tribunal hoy decide remitirse, habida cuenta de las ilustradas considera­ciones sobre intimidad y autonomía personal que allí se expo­nen, ello sin perjuicio de los conceptos relevantes del otro voto conjunto que complementa la resolución jurídica correcta de la cuestión aquí traída. 11) Que si bien con posterioridad a “Bazterrica”, la Corte dictó otro pronunciamiento in re “Montalvo” (Fallos: 313:1333), que consideró legítima la incriminación de la te­nencia para consumo personal, este Tribunal, hoy llamado nue­vamente a reconsiderar la cuestión, decide apartarse de la doctrina jurisprudencial de ese último precedente –y como se ha dicho– afianzar la respuesta constitucional del fallo in re “Bazterrica”. …Omissis… 13) Que si bien el debate jurídico sobre la tenencia de estupefacientes para consumo personal, aparece claramente planteado y resuelto en las posturas antagónicas de “Montalvo” y “Bazterrica”, lo cierto es que habida cuenta el carácter institucional de la Corte Suprema, llevan hoy a dar las razones de este nuevo cambio. En tal sentido esta Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (Fallos: 328: 566). 14) Que en lo que aquí respecta han pasado dieci­nueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina “Montalvo” que legitimó su constitucionalidad. Este es un período, que por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intem­pestivo. Por el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaris­tas en que se sustentaba “Montalvo” han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las ac­tividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad cri­ minal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemen­te, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales.

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14) Que así la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) indica en el informe corres­pondiente al 2007 que Argentina ha cobrado importancia como país de tránsito, y que también hay indicios de producción local de cocaína. Allí se agrega que nuestro país lidera el ranking latinoamericano en “estudiantes secundarios” que con­sumen pasta base de cocaína conocida como “paco”. También el consumo de paco ubica a Argentina, Chile y Bolivia como los países con más injerencia en la región y en el mundo (2007 World Drug Report. Naciones Unidas. Oficina de Drogas y Deli­to). …Omissis… A similares conclusiones arriba el informe del Ob­servatorio Interamericano sobre Drogas en el 2006. Allí se expone el importante incremento de consumo de drogas ilícitas en nuestro país, así como su liderazgo respecto de otros paí­ses de Latinoamérica en el consumo de diferentes estupefa­cientes, especialmente entre la juventud (Primer Estudio Com­parativo sobre Uso de Drogas en Población Escolar Secundaria de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Pa­raguay, Perú y Uruguay). 16) Que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico plasmado en “Bazterrica” y “Montalvo”, se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, “Bazterrica” es un pro­nunciamiento del año 1986, y “Montalvo” de 1990. Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de in­corporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protec­ción de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re “Mazzeo”, Fallos: 330:3248). Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional. Estos parámetros internacionales han sido especial­mente tenidos en cuenta por esta Corte al dictar diferentes pronunciamientos, así en cuestiones tales como las condiciones carcelarias mínimas aceptables (“Verbitsky” Fallos: 328: 1146); a la revisión del fallo condenatorio en causas penales (“Casal” Fallos:

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328:3399); derecho de los menores en con­flicto con la ley penal (“Maldonado” Fallos: 328:4343); el debido proceso en internaciones psiquiátricas involuntarias (“Tufano” Fallos: 328:4832); alcance de la garantía de impar­cialidad (“Quiroga” Fallos: 327:5863, “Llerena” y “Dieser” Fallos: 328:1491 y 329:3034, respectivamente); defensa en juicio (“Benitez” y “Noriega” Fallos: 329:5556 y 330:3526, respectivamente); derecho a un proceso sin dilaciones indebi­das (“Barra” Fallos: 327:327); precisiones sobre el concepto de peligrosidad (“Gramajo” Fallos: 329:3680); derecho de las víctimas (“Santillán” Fallos: 321:2021); y fundamentalmente, todo lo vinculado a la investigación y sanción de graves vio­laciones a los derechos humanos (“Arancibia Clavel” Fallos: 327:3312; “Simón” Fallos: 328:2056 y “Mazzeo” Fallos: 330:3248), entre otras cuestiones. 17) Que así, los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de 1853, entre ellos –y en lo que aquí interesa– el derecho a la privacidad que impide que las per­sonas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declara­ ción Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Con relación a tal derecho y su vinculación con el principio de “autonomía personal”, a nivel interamericano se ha señalado que “el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía –que es prenda de madurez y condición de libertad– e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones” (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez). Estos principios se encuentran en consonancia con lo establecido en “Bazterrica”. 18) Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana), guarda más compati­bilidad con la solución postulada en “Bazterrica”. En efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Pa­rece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justi­ficativos de la ley 23.737 y “Montalvo”, respecto de la con­veniencia,

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como técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico. 19) Que el derecho internacional también ha hecho un vehemente reconocimiento de las víctimas y se ha preocupado en evitar su revictimización, a través del acceso a la justicia (artículo 25 de la Convención Americana. En consonancia nuestra Corte ha receptado determinados principios tendientes a darle a aquél un mayor protagonismo en el proceso (“Santillán” Fallos: 321:2021). No hay dudas que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una revictimización. 20) Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que “La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán... Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos...” (CIDH, Serie C N2 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005). …Omissis… Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad. 21) Que, cabe señalar que la jerarquización de los tratados internacionales ha tenido la virtualidad, en algunos casos, de ratificar la protección de derechos y garantías ya previstos en nuestra Carta Magna de 1853; en otros, le ha dado más vigor; y en otros casos realiza nuevas proclamaciones o describe alcances de los mismos con más detalle y precisión. Pero, además, dichas convenciones internacionales también aluden a los valores que permiten establecer limitaciones al ejercicio de esos derechos para preservar otros bienes jurídicos colectivos, tales como “bien común”, “orden público”, “utilidad pública”, “salubridad pública” e “intere­ses nacionales” (artículo 22 inc. 32, del Pacto de San José de Costa Rica; artículos 12 inc. 3°, 14, 19 inc. 32 b, 21 y 22 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí­ticos; artículo 2 9 inc. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

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No hay que olvidar que los tratados internacionales sobre derechos humanos establecen una protección mínima por debajo de la cual se genera responsabilidad internacional, y que nuestra Constitución Nacional, en relación a los paráme­tros antes transcriptos, es más amplia (Colautti, Carlos, “Los tratados internacionales y la Constitución Nacional”, Ed. La Ley 1999, Bs. As., pág. 76). 22) Que sobre la interpretación de tales bienes colectivos la Corte Interamericana ha dado claras pautas in­terpretativas, para evitar que la mera invocación de tales intereses colectivos sean utilizados arbitrariamente por el Estado. Así en su Opinión Consultiva 5/86 señaló que es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la persona humana. Luego agregó: “No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de ‘orden público’ y ‘bien común’, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 2 9.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘jus­tas exigencias’ de ‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención” (parágrafos 66 y 67). Es claro que las consideraciones en que se sustenta el precedente “Bazterrica” se ajustan más a esa pauta inter­pretativa de la Corte Interamericana, que el precedente “Mon­talvo”, en referencia a los bienes colectivos invocados. 23) Que a nivel internacional también se ha consa­grado el principio “pro homine”. De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la her­menéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio “pro homine” resulta más compatible con la posición de la Corte en “Bazterrica” que

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en “Montalvo”, pues aquél amplía la zona de libertad individual y este último opta por una interpretación restrictiva. 24) Que sin perjuicio de todo lo expuesto hasta aquí, no se puede pasar por alto la creciente preocupación mundial sobre el flagelo de las drogas y específicamente sobre el tráfico de estupefacientes. Esta preocupación, que tampoco es nueva, se ha plasmado en varias convenciones in­ternacionales. Así en el ámbito de las Naciones Unidas tres con­venciones acuerdan principios y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico. En términos generales, ellas prevén la colaboración judicial entre los Estados; el deber de los Estados de diseñar políti­cas tendientes a la erradicación de la producción, tráfico, oferta y demanda de estupefacientes ilícitos. En lo referente a la contención de la demanda, ade­más de la persecución de la oferta, se obliga a los Estados a preparar su aparato de salud pública, asistencia y educación, de modo que asegure que los adictos puedan recibir tratamien­tos físicos y psicológicos para curarse de sus adicciones. 25) Que no obstante ello, ninguna de las mencionadas convenciones suscriptas por la Argentina la compromete a criminalizar la tenencia para consumo personal. …Omissis… 26) Que si bien el legislador al sancionar la ley 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni in­ternacional. El primero, por cuanto sigue incriminando con­ductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insufi­cientes hasta el día de la fecha. 27) Que la decisión que hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la droga”. No está demás acla­rar ello expresamente, pues este pronunciamiento, tendrá se­guramente repercusión social, por ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David, “Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje y Argumentación”, en European Journal of Legal Studies, vol. I EJLS, n° 2). 28) Que, frente a la decisión que hoy toma este Tribunal se debe subrayar el compromiso ineludible que deben asumir todas las instituciones para combatir al narcotráfico. A nivel penal, los compromisos internacionales obligan a la Argentina a limitar exclusivamente la producción, fabricación, exportación, importación, distribución, y comercio de los estupefacientes, a fines médicos y científicos. Asimismo a asegurar, en el plano nacional, una coordinación de

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la acción preventiva y represiva contra el tráfico ilícito, adoptando las medidas necesarias, para que el cultivo, la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta de venta, distribución, despacho, expedición de tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, sean considera­das como delitos que se cometen intencionalmente, y que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especial­mente con penas de prisión y otras penas privativas de la libertad (artículo 36 de la Convención). La circunstancia de que los precursores químicos necesarios para la fabricación de drogas son productos en los que, de alguna manera, nuestro país participa en su cadena de producción, hace necesario que ello sea tenido en cuenta en la implementación de políticas criminales para la lucha contra este flagelo internacional. …Omissis… 30) Que en síntesis, después de la reforma consti­tucional han ingresado principios internacionales, que han impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la Corte –algunos de los cuales hemos citado aquí–, que han generado una constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente “Bazterrica” encaja cómodamente. Por ello, las razones allí expuestas y los resultados deletéreos que hasta el día de la fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, conducen a este Tribunal a declarar su incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el alcance que se le asignara en el mencionado precedente “Bazterrica” –voto del juez Petracchi–. …Omissis… 36) Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en “Bazterrica” declara que el ar­tículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 debe ser invali­dado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacio­nal, en la medida en que invade la esfera de la libertad per­sonal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposi­ción legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos. Por ello, y oído el señor Procurador General con arreglo a lo expresado en el dictamen de la causa V.515.XLII “Villacampa” –que antecede–, se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio.

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II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto) –Elena I. Highton De Nolasco –Carlos S. Fayt (según su voto) –Enrique Santiago Petracchi (según su voto) –Juan Carlos Maqueda –E. Raul Zaffaroni (según su voto) –Carmen M. Argibay (según su voto).

Preguntas: 1) Describa los hechos de la causa. 2) ¿Quiénes conforman el tribunal que decide en esta causa? 3) La cuestión sometida a estudio por la CSJN en este fallo ¿a qué hechos quedó circunscripta? 4) ¿Respecto de qué cuestión se agravió la defensa? 5) Para decidir la cuestión ¿El Alto Tribunal se remite a algún fallo anterior sobre la misma temática? Fundamente. 6) En el caso Arriola: ¿la CSJN se aparta o no de la doctrina jurisprudencial de Montalvo? Justifique.

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Capítulo XIX

Derecho a la identidad como derecho personalísimo Gonzalo Joaquín Linares

El derecho a la identidad forma parte de los llamados “derechos personalísimos” o “derechos de la personalidad”,1 que regula el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) en el capítulo 3 del Título I, Libro Primero (arts. 51 y ss.). Los derechos personalísimos son una categoría de derechos subjetivos esenciales, que pertenecen a la persona por su sola condición humana, y que se encuentran íntimamente ligados a ella. En cuanto a su naturaleza, se trata de derechos de carácter extrapatrimonial e indisponibles –o relativamente disponibles–, que acompañan a la persona a lo largo de toda su existencia. Previo a la sanción del CCyCN y su entrada en vigencia (2015), estos derechos tenían tutela exclusivamente en la Constitución Nacional (CN), los tratados internacionales de derechos humanos, y en algunas las leyes complementarias. El viejo Código Civil sólo los contemplaba de forma dispersa, en algunas disposiciones2. A pesar de su importancia, no existía en el Código derogado un capítulo dedicado especialmente a ellos. Por eso, la doctrina menciona como un gran acierto del CCyCN, su regulación integral y sistemática en el citado Capítulo 3, bajo el nombre de “Derechos y actos personalísimos”.3 Puntualmente, en el sistema de derechos personalísimos, la identidad se ubica entre los derechos referidos al ámbito de la “integridad espiritual de la persona”, junto al honor, la imagen, y la intimidad.4 En cuanto a ellos, se advierte que el CCyCN se limita en principio a enunciarlos en el artículo 52, pero se valora especialmente la remisión que hace a los artículos que regulan la responsabilidad civil, preventiva y resarcitoria, para supuestos en que estos derechos se vean afectados. Así, el CCyCN tiene como novedad destacable, la incorporación 1. Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 275. 2. V.gr. el derecho a la intimidad se protegía en el art. 1071 bis, o el derecho al honor en los arts. 1089 y 1090. 3. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, T. I, p. 126, y doctrina allí citada. 4. Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit., p. 279.

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expresa de estos derechos personalismos referidos a la integridad espiritual de la persona –donde se cuenta el derecho a la imagen–. Y a la vez, implementa los mecanismos judiciales de prevención, para casos de daño futuro y previsible sobre estos derechos. Esto último es de gran relevancia, ya que por la naturaleza de esos derechos, la función resarcitoria de la responsabilidad es poco útil, ya que la indemnización no llega a detener un daño a la integridad espiritual de la persona, siendo entonces necesaria su tutela preventiva.5 Como se señaló anteriormente, pese a no estar regulados sistemáticamente en el derecho civil, antes de la entrada en vigencia del CCyCN, sí tenían tutela en la CN y en los tratados con jerarquía constitucional. Específicamente, el derecho a la identidad de la persona ha sido considerado, en el derecho constitucional, como una de las proyecciones del derecho a la privacidad en su significado amplio. Es decir, según el sentido “personalista” de la privacidad, que incluye dentro de su ámbito a todo lo que atañe al propio sujeto, y que no tenga incidencias dañinas para terceros. Bajo esta perspectiva, la identidad se refiere al modo personal de vivir la vida, y puede definirse como el derecho de la persona de “ser uno mismos” frente a los otros, conforme a su propia elección. Al mismo tiempo, este “ser uno mismo” se exterioriza como una “imagen social”. Esto último constituye el segundo aspecto del derecho a la identidad de la persona, y es el derecho a presentarse ante la sociedad como “lo que es”, y que se lo reconozca, respete y tolere de esa forma. Por otro lado, ello implica que la persona puede también reservarse aspectos de su identidad, que no quiera hacer públicos. Finalmente, la mirada constitucional de este derecho también vincula la identidad con el derecho a la “diferencia”, como derivación del derecho a la igualdad, y que consiste en que cada persona sea respetada y pueda preservar lo que hay de diferente en ella respecto de los demás.6 En la doctrina del Derecho Civil, se dice que la identidad de la persona implica una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí, de los cuales algunos son de carácter físico. Mientras que otros son de diversa índole, ya sea psicológica, espiritual, cultural, ideológica, religiosa o política. Estos múltiples elementos son los que, en conjunto, configuran el ser “uno mismo”, diferente a los demás, sin perjuicio del derecho a la igualdad entre las personas. Siguiendo esta idea, el derecho a la identidad incluye, por un lado, a la identidad estática, que responde a la concepción restrictiva de “identificación”; y por regla, se construye sobre los datos físicos de una persona (huellas digitales, fecha y lugar de nacimiento, y el nombre de los progenitores, entre otros datos). Y por otro lado, la identidad en su 5. Idem, p. 281-282. 6. Bidart Campos, German J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2000, Buenos Aires, Ediar, 2007, 1ª reimpr., T. I-B, pp. 64-67.

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faz dinámica, que involucra las relaciones sociales que la persona va generando a lo largo de su vida; y por lo tanto, comprende su historia personal, su biografía existencial, y su estructura social y cultural. Es sobre ésta última faceta que el CCyCN reconoce especialmente a la identidad, en la regulación de los derechos personalísimos.7 A partir de esta noción, surgen distintas derivaciones del derecho a la identidad, que el CCyCN regula en disposiciones diversas. En primer lugar, la identidad es el principal derecho humano comprometido en la filiación (relación jurídica que se establece entre padres e hijos). Allí la identidad puede ser biológica (la que se vincula a los progenitores), volitiva (relacionada a la voluntad procreacional), y una vertiente más: la identidad genética (relacionada con el material genético aportado para la procreación). Así, en los casos de filiación por naturaleza, la identidad genética, biológica y volitiva se unifican, ya que derivan de las mismas personas (los progenitores). En la adopción, la identidad genética y biológica está dada por la familia de origen; mientras que la identidad volitiva, en la familia adoptiva. Y en las Técnicas de Reproducción Asistida, la cuestión es más compleja, porque pueden practicarse con material genético de la propia pareja, o de un tercero. En este último caso, la identidad genética se refiere a personas distintas de aquellas con quien se tiene identidad biológica y/o voluntaria.8 Asimismo, la regulación del nombre de las personas en el CCyCN, tiene un contenido actualizado y adecuado a principios constitucionales que otorgan preponderancia al derecho a la identidad. El uso del nombre y del apellido es, a la vez, un derecho y un deber que tiene cada persona humana, pues cumple una doble función al proteger intereses individuales y sociales. Por un lado, es un atributo de la personalidad, y en ese sentido, quien lo porta tiene derecho a usarlo y protegerlo de injerencias de terceros. Y por otro lado, le incumbe al Estado para la efectiva identificación de las personas dentro de la sociedad. No obstante esta doble función, el nombre es claramente un derecho humano autónomo, emparentado con el derecho a la identidad. Tal y como surge de distintos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN), 9 que establecen expresamente el derecho a tener un nombre.10 En tercer lugar, destacamos como otra de sus proyecciones el derecho a la identidad de género. En este punto, la Ley de Identidad de Género Nº 26.743

7. Herrera, M., Caramelo, G. y Picasso, S. (dirs.), ob. cit., T I, p. 130, y su cita: Fernández Sessarego, Carlos, “El derecho a la identidad personal”, La Ley, 1990-D, p. 1248. 8. Herrera, M., Caramelo, G. y Picasso, S. (dirs.), ob. cit., T II, pp. 281-282. 9. Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 18), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24, inc. 2) Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 18, inc. 2), y Convención sobre Derechos del Niño (art. 8º) 10. Herrera, M., Caramelo, G. y Picasso, S. (dirs.), ob. cit., T I, pp. 151-152.

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(LIG) –aprobada por el Congreso de la Nación el 29 de mayo de 2012– reconoce el derecho de toda persona al reconocimiento de su identidad de género; al libre desarrollo de su persona conforme a dicha identidad; y a ser tratada de acuerdo con ella (art. 1º). A tal efecto, define la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo” (art. 3º). En función de ello, acuerda a toda persona el derecho a solicitar la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida. En este punto, la legislación argentina es ponderada por reconocer un modelo de despatologización, centrado en la autopercepción y determinación personal del género. Por ello, la LIG reconoce y reglamenta el ejercicio de este derecho sobre fundamentos de Derechos Humanos, y bajo un principio de autodeterminación personal.11 A continuación, se propone el estudio de jurisprudencia vinculada al derecho a la identidad; específicamente, en materia de identidad de género, nombre e identidad filial.

En los últimos años, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) se ha enfocado también en la promoción y protección de los derechos de la comunidad de lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersexuales (LGBTI). Para lo cual ha desarrollado estándares específicos. Al respecto, si bien no existe en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) o de la Organización de las Naciones Unidas, una convención internacional específica sobre estos derechos, los órganos de protección han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema, calificando a la orientación sexual e identidad de género como una de las categorías de discriminación prohibidas. De este modo, han favorecido la promoción de políticas tuitivas hacia estas diversidades. La Opinión Consultiva OC 24/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se inscribe claramente en este elenco. En particular, la relevancia de este pronunciamiento radica en que allí se considera a la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género como categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos 11. Saldivia Menajovsky, Laura, Subordinaciones invertidas. Sobre el derecho a la identidad de género, Buenos Aires, Ediciones UNGS, Universidad Nacional de General Sarmiento, 2017, pp. 20, 29 y 31.

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Humanos (CADH). Y también, porque resalta el deber de los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el acceso de la comunidad LGBTI, en igualdad de condiciones y sin discriminación, a los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales.12 Para comprender la naturaleza y carácter de este pronunciamiento, debe indicarse que la OC 24/17 no es un fallo o sentencia, sino que pertenece a la competencia consultiva de la Corte IDH. Esta función implica que, además de la competencia contenciosa (resolución de casos originados en denuncias de violación de Derechos Humanos), la Corte IDH también responde consultas que le formulan los Estados miembros o los órganos de la Organización de Estados Americanos, acerca de: la compatibilidad de las normas internas con la Convención; y la interpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los Derechos Humanos en los Estados Americanos. El valor y el propósito de las opiniones consultivas es interpretar el cuerpo normativo interamericano.13 Para lo cual –desde que se dictó la primera opinión en 1982– ha desarrollado interpretaciones pro homine de los derechos involucrados en las consultas.14 Asimismo, se destaca que si bien no existe allí un litigio a resolver, ni partes enfrentadas, estas opiniones cumplen una función que puede calificarse como un “control de convencionalidad preventivo”.15 Puntualmente, en la OC 24/17 el Estado de Costa Rica solicitó una opinión consultiva, sobre el alcance de la protección que brindan los artículos diversos artículos de la CADH, sobre el derecho a la identidad de género, el derecho a cambiar el nombre a partir de ella, y el reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados del matrimonio o unión entre personas del mismo sexo. En concreto, Costa Rica solicitó al tribunal interamericano que se expidiera sobre la compatibilidad de su legislación civil, que reconoce y permite el acceso a los derechos

12. Ministerio Público Fiscal de la Nación, Documento elaborado por la Dirección General de Políticas de Género y la Dirección General de Derechos Humanos, sobre los principales aspectos de la Opinión Consultiva OC-24/17. Disponible en https://www.fiscales.gob.ar/genero/presentaronun-documento-sobre-los-principales-aspectos-de-la-opinion-consultiva-de-la-corte-idh-sobreidentidad-de-genero-y-no-discriminacion-a-parejas-del-mismo-sexo/ (Consultado el 15/6/2020) 13. Cf. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-15/97 sobre los Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/ seriea_15_esp.pdf 14. ABC de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El qué, cómo, cuándo, dónde y porqué de la Corte Interamericana. Preguntas frecuentes, San José, C.R., Corte IDH, 2019, p. 10. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ABC_CorteIDH_2019.pdf (Consultado el 15/6/2020). 15. Corte IDH, “Sentencia de 20 de marzo de 2013 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Gelman vs. Uruguay, Sentencia de 20 de marzo de 2013, párr. 69 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf) (Consultado el 16/6/2020).

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mencionados. Para responder a esta consulta, la Corte IDH parte de describir al contexto relacionado con los derechos de las personas LGBTI, a las que define como “históricamente víctimas de discriminación estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus derechos fundamentales”.16 Sobre la especial situación de vulnerabilidad de las personas Trans, la Corte subraya “los diversos obstáculos para ejercer derechos: en el ámbito laboral, de la vivienda, al momento de adquirir obligaciones, gozar de prestaciones estatales, o cuando viajan al extranjero como consecuencia de la falta de reconocimiento legal de su género auto-percibido”.17 De este modo, la Opinión Consultiva OC-24/17 implicó un paso trascendental en el reconocimiento de los derechos de la comunidad LGTBI, donde la Corte IDH va incluso más allá de los interrogantes planteados por el Estado de Costa Rica, exhortando los Estados parte a adecuar su legislación conforme las directrices allí planteadas. Ello también ha reavivado el debate sobre el efecto vinculante de estas opiniones en los Estados parte de la CADH.18 A continuación, se propone la lectura y análisis de aquellos párrafos de la Opinión dedicados especialmente al derecho de la identidad de género, y sus consecuencias específicas.

Opinión Consultiva OC-24/17 Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de noviembre de 2017 …Omissis… I. PRESENTACIÓN DE LA CONSULTA 1. El 18 de mayo de 2016 la República de Costa Rica (en adelante “Costa Rica” o el “Estado solicitante”), con fundamento en los artículos 64.1 y 64.2 de la Convención Americana y de conformidad con lo establecido en los artículos 16. Cfr. párrafo 33. 17. Cfr. párrafo 42. 18. Paredes Erazo, Gissela Cristina, Núñez Ávila, María Dolores, “El matrimonio igualitario a la luz de la Convención Americana: análisis de la Opinión Consultiva OC-24/17 en el contexto jurídico ecuatoriano”, Universidad Andina Simón Bolívar, Revista de Derecho, N° 32 (julio-diciembre 2019), pp. 61-81.

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70 y 72 del Reglamento, presentó una solicitud de opinión consultiva sobre la interpretación y alcance de los artículos 11.2, 18 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1 del mismo instrumento (en adelante “la solicitud” o “la consulta”). En particular, Costa Rica presentó la solicitud de opinión consultiva con el fin de que el Tribunal se pronuncie sobre: a. “[L]a protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con el artículo 1 de la CADH al reconocimiento del cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una”. b. “[L]a compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del Código Civil de la República de Costa Rica, Ley no 63 del 28 de setiembre de 1887, a las personas que deseen optar por un cambio de nombre a partir de su identidad de género, con los artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención”. c. [L]a protección que brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con el artículo 1 de la CADH al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre personas del mismo sexo”. 2. Costa Rica expuso las consideraciones que originaron la consulta y señaló que: …Omissis… 3. Con base en lo anterior, Costa Rica presentó a la Corte las siguientes preguntas específicas: 1. “Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una?”; 2. “En caso que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?”; 3. “¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer ese derecho humano?”; …Omissis…

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VII. El DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y LOS PROCEDIMIENTO DE CAMBIOS DE NOMBRE …Omissis… 94. En este punto, corresponde recordar que la identidad de género ha sido definida en esta opinión como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento. Lo anterior, conlleva también a la vivencia personal del cuerpo y otras expresiones de género, como lo son la vestimenta, el modo de hablar y los modales […]. En esa línea, para esta Corte, el reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligada necesariamente con la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte de una construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad. 95. De esa forma, el sexo, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente que se atribuye a las diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables del estado civil que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada. Por ende, quien decide asumirla, es titular de intereses jurídicamente protegidos, que bajo ningún punto de vista pueden ser objeto de restricciones por el simple hecho de que el conglomerado social no comparte específicos y singulares estilos de vida, a raíz de miedos, estereotipos, prejuicios sociales y morales carentes de fundamentos razonables. Es así que, ante los factores que definen la identidad sexual y de género de una persona, se presenta en la realidad una prelación del factor subjetivo sobre sus caracteres físicos o morfológicos (factor objetivo). En ese sentido, partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada persona a desarrollar su propia personalidad con base en la visión particular que respecto de sí mismo tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de identidad sexual y de género, al ser aspectos que, en mayor medida, definen tanto la visión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante la sociedad. …Omissis…

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98. Visto lo anterior, esta Corte entiende que la identidad de género es un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas, en consecuencia, su reconocimiento por parte del Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas transgénero, incluyendo la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación. Sobre este punto, esta Corte señaló, en los mismos términos que la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, “que el reconocimiento de la identidad de las personas es uno de los medios [que] facilita el ejercicio de los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana”. Por tanto, la falta de reconocimiento de la identidad puede implicar que la persona no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno ejercicio de sus derechos. …Omissis… 101. De conformidad con lo anterior, se puede concluir lo siguiente: a) Se desprende el derecho a la identidad del reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad y del derecho a la vida privada […]; b) El derecho a la identidad ha sido reconocido por este Tribunal como un derecho protegido por la Convención Americana […]; c) El derecho a la identidad comprende, a su vez, otros derechos, de acuerdo con las personas y las circunstancias de cada caso, aunque se encuentra estrechamente relacionado con la dignidad humana, con el derecho a la vida y con el principio de autonomía de la persona (artículos 7 y 11 de la Convención Americana) […]; d) El reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género como una manifestación de la autonomía personal es un elemento constitutivo y constituyente de la identidad de las personas que se encuentra protegido por la Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2 […]; e) La identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al derecho a la vida privada y a la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones […]; f) La identidad de género ha sido definida en esta opinión como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, pudiendo corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento […]; g) El sexo, el género, así como las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente a partir de las diferencias biológicas derivadas del sexo

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asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e inmutables que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada […]; h) El derecho a la identidad posee también un valor instrumental para el ejercicio de determinados derechos […]; i) El reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación […] y j) El Estado debe asegurar que los individuos de todas las orientaciones sexuales e identidades de género puedan vivir con la misma dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todas las personas […]. …Omissis… C. Sobre el procedimiento de solicitud de adecuación de los datos de identidad de conformidad con la identidad de género auto-percibida 117. Con la finalidad de que las personas interesadas puedan modificar los registros y los documentos de identidad para que estos sean acordes con su identidad de género auto-percibida, los procedimientos deben estar regulados e implementados de conformidad con ciertas características mínimas, de manera que ese derecho se vea efectivamente protegido, evitando, además, que mediante los mismos se violen derechos de terceras personas contenidos en la Convención. …Omissis… a) El procedimiento enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida 121. En primer lugar, y de acuerdo a lo señalado en el apartado anterior, además del nombre, el cual constituye solo un elemento de la identidad, esos procedimientos deben estar enfocados en la adecuación –de forma integral–, de otros componentes de la misma para que esta pueda ser conforme a la identidad de género auto-percibida de las personas interesadas. Por tanto, esos procedimientos deberían permitir cambiar la inscripción del nombre de pila y, de ser el caso, adecuar la imagen fotográfica, así como rectificar el registro del género o sexo, tanto en los documentos de identidad como en los registros que correspondan y que sean relevantes para que los interesados ejerzan sus derechos subjetivos.

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…Omissis… 124. Por último, la Corte es de la opinión que los Estados deberán desplegar sus esfuerzos para que las personas interesadas en que se reconozca su identidad de género auto-percibida en los registros así como en los documentos de identidad, no tengan que emprender varios trámites ante una multiplicidad de autoridades. El Tribunal entiende que es una obligación del Estado asegurarse de que las modificaciones sobre los datos de la persona que se perfeccionen ante los registros civiles sean actualizadas en los demás documentos e instituciones a que haya lugar sin que se requiera la intervención del requirente, de manera que no se someta a esa persona a cargas irrazonables para que la adecuación de su identidad de género auto-percibida tenga vigencia en todos los registros que sean relevantes para tales efectos. …Omissis… b) Deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes. 127. La regulación y la implementación de esos procesos deben estar basadas únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante. Lo anterior resulta consistente con el hecho de que los procedimientos orientados al reconocimiento de la identidad de género encuentran su fundamento en la posibilidad de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, así como en el derecho a la dignidad y a la vida privada del solicitante (supra párr. 88). …Omissis… 130. Por otro lado, en lo que respecta a los certificados médicos, psicológicos o psiquiátricos que se suelen requerir en este tipo de procedimientos, la Corte entiende que además de tener un carácter invasivo y poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología. Es así como ese tipo de requisitos o certificados médicos contribuyen a perpetuar los prejuicios asociados con la construcción binaria de géneros masculino y femenino. …Omissis…

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133. Finalmente, el Tribunal considera de manera general que, en el marco de los procedimientos de reconocimiento del derecho a la identidad de género, no resulta razonable requerir a las personas el cumplimiento de requisitos que desvirtúan la naturaleza meramente declarativa de los mismos. Tampoco resulta adecuado que tales requerimientos se erijan como exigencias que desbordan los límites de la intimidad, pues se terminaría obligando a las personas a someter sus decisiones más íntimas y los asuntos más privados de su vida al escrutinio público por parte de todos los actores que directa o indirectamente intervienen en ese trámite. c) Los procedimientos y los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros deben ser confidenciales y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de la identidad de género 134. En esta opinión, ya se indicó que la falta de reconocimiento del derecho a la identidad de género de las personas transgénero contribuye a reforzar y perpetuar comportamientos discriminatorios en su contra (supra Capítulo IV.B). Lo anterior puede también ahondar su vulnerabilidad a los crímenes de odio, o a la violencia transfóbica y psicológica la cual constituye una forma de violencia basada en razones de género, guiada por la voluntad y el deseo de castigar a las personas cuya apariencia y comportamiento desafían los estereotipos de género. Del mismo modo, la falta de reconocimiento de su identidad de género puede conllevar a violaciones de otros derechos humanos, por ejemplo, torturas o maltratos en centros de salud o de detención, violencia sexual, denegación del derecho de acceso a la salud, discriminación, exclusión y bullying en contextos de educación, discriminación en el acceso al empleo o en el seno de la actividad profesional, vivienda y acceso a la seguridad social. 135. En concordancia con lo anterior, la publicidad no deseada sobre un cambio de identidad de género, consumado o en trámite, puede poner a la persona solicitante en una situación de mayor vulnerabilidad a diversos actos de discriminación en su contra, en su honor o en su reputación y a la postre puede significar un obstáculo mayor para el ejercicio de otros derechos humanos (supra párr. 134). En ese sentido, tanto los procedimientos, como las rectificaciones realizadas a los registros y los documentos de identidad de conformidad con la identidad de género auto-percibida, no deben ser de acceso público, ni tampoco deben figurar en el mismo documento de identidad. Lo anterior resulta consistente con la íntima relación existente entre el derecho a la identidad y el derecho a la vida privada reconocido por el artículo 11.2 de la Convención que protege contra todas las interferencias arbitrarias en la intimidad de la persona, dentro de las cuales se encuentra comprendida su identidad de género. Es así como esta Corte ha sostenido que “el ámbito de la vida privada se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública” y “comprende, entre otras dimensiones, tomar

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decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el público”. Esto no significa que esa información no pueda ser accesible en caso de que la persona sea requerida por las autoridades competentes de conformidad con lo establecido por el derecho interno de cada Estado. …Omissis… d) Los procedimientos deben ser expeditos y deben tender a la gratuidad …Omissis… 142. Sobre ese punto, cabe recordar que esta Corte ha indicado en varias oportunidades que el plazo razonable de duración de un procedimiento, sea este judicial o administrativo, se encuentra determinado, entre otros elementos, por la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo. Así, el Tribunal ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica de la persona, resultará necesario que el procedimiento se desarrolle con mayor prontitud a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve. De acuerdo a lo señalado, no cabe duda que el grado de afectación que puede tener este tipo de procedimientos de cambio de nombre y de adecuación a la identidad de género auto-percibida sobre las personas concernidas, es de tal magnitud que los mismos deben llevarse a cabo con la mayor celeridad posible. Algunos ordenamientos internos de Estados de la región establecen la necesidad de que los procedimientos para el cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen de personas conforme a la identidad de género sean expeditos. …Omissis… 144. Por otra parte, esta Corte ya ha analizado en otros casos la existencia de requisitos pecuniarios para poder acceder a un derecho contenido en la Convención, los cuales no deben volver nugatorio el ejercicio mismo de esos derechos. En ese sentido, la Corte entiende que lo expresado sobre la necesaria tendencia hacia la gratuidad de estos procedimientos se encuentra relacionado con la necesidad de reducir los obstáculos, en este caso de índole financiero, que pueden erigirse para el reconocimiento legal de la identidad de género, así como en la exigencia de no crear diferencias de trato discriminatorias con respecto a las personas cisgénero, las cuales no necesitan acudir a estos procedimientos, y por ende, no incurren en erogaciones pecuniarias para el reconocimiento de su identidad de

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género. Este punto resulta aún más relevante cuando se toma en consideración el contexto de alta vulnerabilidad y de pobreza asociado a las personas que no pudieron acceder al reconocimiento de su identidad de género. e) Sobre la exigencia de acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales …Omissis… 146. En concordancia con lo anterior, el procedimiento de solicitud de cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y documentos de identidad, no podrá requerir que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género que motiva dicho procedimiento, por cuanto podría ser contrario al derecho a la integridad personal contenido en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana. En efecto, someter el reconocimiento de la identidad de género de una persona trans a una operación quirúrgica o a un tratamiento de esterilización que no desea, implicaría condicionar el pleno ejercicio de varios derechos, entre ellos, a la vida privada (artículo 11.2 de la Convención), a escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia (artículo 7 de la Convención), y conllevaría a la renuncia del goce pleno y efectivo de su derecho a la integridad personal. Cabe recordar que esta Corte ha indicado en el caso IV. Vs. Bolivia, que la salud, como parte integrante del derecho a la integridad personal, abarca también la libertad de cada persona de controlar su salud y su cuerpo y el derecho a no padecer injerencias, tales como ser sometido a torturas o a tratamientos y experimentos médicos no consentidos. Lo anterior también podría constituir una vulneración al principio de igualdad y no discriminación contenida en los artículos 24 y 1.1 de la Convención puesto que las personas cisgénero no se verían enfrentadas a la necesidad de someterse a ese tipo de obstáculos y de menoscabo a su integridad personal para hacer efectivo su derecho a la identidad. f) Los procedimientos referidos a las niñas y niños …Omissis… 154. De conformidad con lo anterior, esta Corte entiende que las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género que fueron desarrolladas supra también son aplicables a los niños y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género auto-percibida. Este derecho debe ser entendido conforme a las medidas de protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el artículo 19 de la Convención, las cuales deben diseñarse necesariamente en

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concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación. Por último, resulta importante resaltar que cualquier restricción que se imponga al ejercicio pleno de ese derecho a través de disposiciones que tengan como finalidad la protección de las niñas y niños, únicamente podrá justificarse conforme a esos principios y la misma no deberá resultar desproporcionada. En igual sentido, resulta pertinente recordar que el Comité sobre Derechos del Niño ha señalado que “todos los adolescentes tienen derecho a la libertad de expresión y a que se respete su integridad física y psicológica, su identidad de género y su autonomía emergente”. g) Sobre la naturaleza del procedimiento 157. Este requisito se encuentra estrechamente relacionado con la segunda pregunta formulada por el Estado Corta Rica, sobre si “¿se podría considerar contrario a la [Convención Americana] que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en vía administrativa?”. …Omissis… 159. Por lo expuesto, se puede sostener que si bien los Estados tienen en principio una posibilidad para determinar, de acuerdo a la realidad jurídica y social nacional, los procedimientos más adecuados para cumplir con los requisitos para un procedimiento de rectificación del nombre, y de ser el caso, de la referencia al sexo/género y la imagen fotográfica en los documentos de identidad y en los registros correspondientes, también es cierto que el procedimiento que mejor se ajusta a los requisitos establecidos en esta opinión es el que es de naturaleza materialmente administrativa o notarial, dado que el proceso de carácter jurisdiccional eventualmente puede incurrir, en algunos Estados, en excesivas formalidades y demoras que se observan en los trámites de esa naturaleza. Al respecto, se puede recordar que el Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y “Derecho a la Identidad” establece que los Estados, “de acuerdo con su legislación nacional, promoverán el uso de la vía administrativa, de manera gratuita, para trámites relacionados con procesos registrales con el fin de simplificarlos y descentralizarlos, dejando a salvo como última instancia la utilización de la vía judicial”. …Omissis… D. Sobre el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica

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…Omissis… 171. De conformidad con lo expresado, la Corte considera que la respuesta a la tercer pregunta planteada por el Estado de Costa Rica es la siguiente: El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida, b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes, c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género, d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales. …Omissis… El juez Humberto Antonio Sierra Porto hizo conocer a la Corte su voto individual concurrente, y el juez Eduardo Vio Grossi su voto individual parcialmente disidente, los cuales acompañan esta opinión consultiva. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de Noviembre de 2017. Solicitada por la República de Costa Rica. Roberto F. Caldas (Presidente) –Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot –Eduardo Vio Grossi –Humberto Antonio Sierra Porto –Elizabeth Odio Benito –Eugenio Raúl Zaffaroni –L. Patricio Pazmiño Freire

La Opinión Consultiva OC-24/17 también ha despertado críticas, que consideran que la Corte IDH incurrió en el vicio de extra petita, ya que la consulta del Estado costarricense se centraba principalmente en la interpretación de la protección contenida en la Convención Americana sobre el reconocimiento del

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cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género; y la interpretación con respecto al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre personas del mismo sexo.19 Lo que a su vez, ha reavivado en la región el debate sobre el efecto vinculante de estas opiniones en los Estados parte de la Convención. En efecto, el carácter vinculante de la opinión con respecto a los Estados Parte de la CADH ha sido objeto de debate en la comunidad latinoamericana, ya que no se trata de una sentencia dictada por la Corte IDH, y por tanto, no está sujeta a los mecanismos de supervisión del cumplimiento de sentencias que despliega la Corte en el marco de su competencia contenciosa. Todo esto ha constituido el principal obstáculo que enfrenta la comunidad LGBTI para solicitar el cumplimiento de la Opinión Consultiva en la región.20 Si bien la Corte IDH ha manifestado que las opiniones consultivas no poseen efecto vinculante,21 se les atribuye una importante función interpretativa, preventiva y de guía de actuación de los Estados en la protección de Derechos Humanos; por tanto, posee efectos jurídicos innegables. En el caso concreto de Argentina, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha ratificado que en el ejercicio del “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, deben tener en cuenta no sólo el tratado, “sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”.22

Preguntas: 1. ¿Cómo define la Corte IDH el derecho a la identidad de género en la Opinión Consultiva? 2. ¿Qué se concluye sobre la posibilidad de rectificación del género en los registros y documentos de identidad, y cómo deben ser los procedimientos establecidos a tal efecto?

19. Paredes Erazo, Gissela Cristina, Núñez Ávila, María Dolores, ob. cit., pp. 61-81. 20. Ibidem. 21. Corte IDH, “Opinión Consultiva, OC-1/82, del 24 de septiembre de 1982”, Opinión Consultiva OC- 1/82 (Otros Tratados. Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos)), 24 de septiembre de 1982, párr. 51. Disponible en: https://www.catalogoderechoshumanos.com/opinion-consultiva-1-cidh/ (Consultado el 16/6/2020). 22. CSJN, “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”, Fallos: 330:3248, sentencia del 13 de julio de 2007, considerando 21).

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3. ¿Según la Opinión, es necesaria la certificación médica, psicológica o psiquiátrica, y/o la intervención quirúrgica, para acceder a la rectificación del nombre y del género? 4. ¿A qué conclusión llega la Corte IDH sobre la regulación del asunto en el Código Civil de Costa Rica, y su compatibilidad con la CADH?

En el siguiente caso, se debatió si es posible ordenar la extracción compulsiva de sangre de una persona para determinar su identidad filiatoria, en el marco de una investigación penal por el delito de sustracción, retención y ocultamiento de un menor durante la última dictadura cívico-militar. La cuestión ha suscitado debates y controversias en el terreno doctrinario, jurisprudencial y legislativo. En algunas precedentes anteriores, los tribunales fallaron en contra de la extracción compulsiva, mientras que en otros se hizo lugar a la medida. Así, en los casos “Feretton”23 de la Cámara de Casación Penal; y “Vázquez”24 de la CSJN, se resolvió que la medida compulsiva no era procedente. En estos precedentes, se analizó si correspondía la extracción de sangre de la persona que no resultaba imputada, sino víctima del delito, y cuya comprobación requería determinar si era hijo sustraído de un matrimonio víctima del accionar ilícito de las fuerzas militares durante la dictadura cívico militar de 1976-1983. Allí se presentaba un claro conflicto de derechos e intereses jurídicos. Por un lado, si la persona a quien se le alteró su identidad no estaba interesada en conocer su origen biológico, surgía la pregunta de si un tercero podía investigar dicha identidad. Y por otro, se encontraba el derecho de las víctimas y sus familiares de esclarecer los hechos y adjudicar la correspondiente responsabilidad a los autores y partícipes del delito; y conocer el destino de sus familiares desaparecidos.25 Desde una perspectiva general, también se encuentra el derecho a la verdad histórica, creado por vía pretoriana, que es un derecho que integra el bloque de constitucionalidad federal.26 Al respecto, cabe señalar que el denominado “derecho a la verdad” fue reconocido en forma implícita por la jurisprudencia de la Corte IDH, en los casos

23. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, “Feretton, Carlos Hugo y otros s/ recurso de casación”, 24. CSJN, “Vázquez Ferrá, Evelin Karina s/inc. de apel.”, sentencia del 30 de septiembre de 2003. 25. Solari, Néstor E., “Acerca de la extracción compulsiva de sangre en el proceso penal a propósito de los casos ‘Vázquez’ y ‘Feretton’”, en Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina, 2004- I, Fascículo N° 12, p. 15. 26. Gil Domínguez, Andrés, “La verdad: un derecho emergente”, La Ley, Cita Online: AR/ DOC/6984/2001, p. 6.

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de violaciones de derechos humanos tutelados expresamente por la CADH. En el caso “Velázquez Rodríguez”,27 el tribunal interamericano sostuvo que “el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance”. Una década más tarde, la jurisprudencia de la CSJN hizo expresa referencia al derecho a conocer la verdad, a través de la disidencia del juez Boggiano en el caso “Suárez Masón”.28 Allí, se entendió que el desconocimiento de la verdad acerca de las circunstancias de la desaparición de una persona desaparecido, y de dónde se hallan sus restos, afecta gravemente el derecho a la identidad y a la intimidad de sus familiares. Asimismo, en el fallo “Urteaga”,29 el Máximo Tribunal consideró que entre los derechos no enunciados que menciona el artículo 33 de la CN, se encuentra el derecho a conocer la verdad sobre las personas desaparecidas, con quienes existen vínculos familiares que originan derechos subjetivos.30 Empero, la evolución jurisprudencial también ponderó este derecho a la verdad, con el derecho a la identidad de las víctimas de sustracción. En este aspecto, el citado fallo Vázquez constituyó un precedente paradigmático de la CSJN. Allí, por mayoría, el Máximo Tribunal consideró inadmisible la medida de extracción compulsiva de sangre, al considerar que forzar a la víctima a admitir dicho examen, resultaría violatorio de respetables sentimientos y, consecuentemente, del derecho a la intimidad garantizado por el artículo 19 de la CN. Seis años después, la CSJN modificó esta postura en el caso Gualtieri de Prieto I.31 En ese caso, la Asociación Madres de Plaza de Mayo había efectuado una denuncia por la desaparición de noventa y cinco niños, presuntamente hijos de personas desaparecidas durante el último gobierno militar, entre los que se encontraba Guillermo Gabriel Prieto. La finalidad del proceso era determinar la responsabilidad criminal de quienes eran legalmente sus padres en ese momento, y que se encontraban imputados de haber participado en su sustracción cuando era un recién nacido, y haberlo privado de su identidad.

27. Corte IDH, “Velásquez Rodríguez v. Honduras”, Serie C, Nº 4, 176, sentencia de 29/07/1988. 28. CSJN, “Suárez Mason, Carlos G.”, Fallos 321:2031, voto del Dr. Boggiano, considerando 14. 29. CSJN, “Urteaga, Facundo Raúl c/ Estado Nacional - Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s/ amparo ley 16.986”, sentencia del 15/10/1998, Fallos: 321:2767, considerando 20 del voto del ministro Bossert. 30. Basterra, Marcela I, La extracción compulsiva de sangre y la tutela constitucional del derecho a la intimidad. Conflicto entre derechos fundamentales, Cita Online: AR/ DOC/960/2011, pp. 5-7. 31. CSJN, “Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y otros s/s/ sustracción de menores de 10 años - inc. de apel. de Prieto Guillermo Gabriel”, Fallos: 332:1769, sentencia del 11 de agosto de 2009.

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En primera instancia se había ordenado que los imputados concurrieran, con el entonces menor, al Banco Nacional de Datos Genéticos, a fin de realizar un examen de histocompatibilidad mediante la extracción de una muestra de sangre. El matrimonio se opuso a la realización de la prueba, con la aquiescencia del menor. Esa situación motivó a que la jueza ordenara el allanamiento en el domicilio, para secuestrar elementos con material genético que permitiera obtener una muestra de ADN. La Cámara de Apelaciones confirmó esa orden, y contra ese pronunciamiento, Guillermo Gabriel Prieto –que ya había adquirido la mayoría de edad– acudió a la CSJN. El Máximo Tribunal, por mayoría, confirmó la sentencia recurrida. Para ello, consideró que el allanamiento domiciliario realizado con la finalidad de obtener la muestra de ADN del presunto apropiado, por medios alternativos a la extracción compulsiva de sangre, no contradecía los derechos a la integridad corporal y la intimidad. Ello, toda vez que la muestra había sido tomada sin invadir el cuerpo del recurrente, y tenía por finalidad la tutela del interés público, vinculado al derecho a la verdad objetiva. De este modo, ante el conflicto de derechos de similar rango, el Máximo Tribunal consideró que era necesario encontrar un punto de equilibrio entre ambos.32 En la misma fecha, la CSJN también dictó el fallo en comentario (Gualtieri de Prieto II), donde se analizó la constitucionalidad de la resolución que había ordenado la extracción compulsiva de sangre, con la finalidad de obtener la muestra necesaria para esclarecer la identidad biológica de la presunta víctima. Como se verá, el Máximo Tribunal también abordó esta cuestión, a partir de una ponderación entre los derechos personalísimas a la identidad y dignidad de la víctima, con el derecho a la verdad objetiva.

Gualtieri Rugnone de Prieto Emma Elidia y Otros s/ sustracción se menores de 10 Años -causa N° 46/85 ACorte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 332:1835 11 de agosto de 2009 Considerando: 1°) Que, el 19 de febrero de 2002, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, al rechazar la queja por apelación denegada interpuesta por Emiliano Matías Prieto, dejó firme la resolución dictada por la magistrada de primera instancia que había ordenado

32. Basterra, Marcela, ob. cit., pp. 8-10.

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al nombrado comparecer al Hospital Durand para someterse a la extracción de una muestra de sangre. Contra ese pronunciamiento, el obligado interpuso recurso extraordinario que, denegado, motivó esta presentación directa. …Omissis… En cuanto a la extracción compulsiva de sangre, medida que da lugar a los agravios constitucionales, Emiliano Matías Prieto considera que viola los derechos a la intimidad, a la integridad física, psíquica y moral, a la dignidad, a la vida privada, a gozar de los derechos civiles, a no ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por la ley, a no ser arbitrariamente detenido o arrestado, a la igualdad ante la ley, y a no ser sometido a torturas (artículos V, XVII, XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículos 31, 71, 91 y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 51, 71, incisos 31 y 11, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 91 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 11 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes). …Omissis… 4º) Que el presente caso presenta una tensión extrema de valores y principios, que puede sintetizarse provisoriamente de la siguiente manera: (a) se ha cometido un crimen de lesa humanidad y se sigue cometiendo hasta la fecha dada su naturaleza permanente; (b) el Estado tiene el deber de sancionarlo, pero al mismo tiempo no es ajeno a su comisión y a la demora de tres décadas en penarlo y en quebrar su continuidad; (c) el paso del tiempo ha producido efectos en todas las víctimas y la persecución a ultranza del crimen puede acarrear lesiones al derecho de la presunta víctima secuestrada de carácter irreparable, y (d) la no investigación del crimen puede lesionar el derecho legítimo a la verdad de las otras víctimas, que son los familiares del secuestrado y deudos de sus padres. …Omissis… 10) Que las señaladas particularidades del delito que da origen a la investigación y que sirven de marco al conflicto que se plantea entre la exigencia de someterse a la toma de sangre para el establecimiento de la identidad y la negativa del presunto secuestrado, obligan a establecer con claridad cuáles son los derechos e intereses jurídicamente válidos como términos del conflicto.

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En una primera mirada colisionarían el interés punitivo del Estado, el derecho de la víctima secuestrada a su integridad física, el de ésta a su privacidad y autonomía de voluntad y el de los familiares biológicos a conocer la verdad. De un análisis más profundo resulta que cabe excluir el interés punitivo del Estado y precisar el de la víctima secuestrada a su integridad física que, en definitiva, quedaría también descartado. Resultaría que lo que se halla en juego conflictivo en la causa y en el punto que incumbe decidir, es la autonomía de voluntad de la víctima presuntamente secuestrada y el derecho a la verdad de los supuestos familiares biológicos […]. …Omissis… 15) Que la garantía protegida en el caso de quien, siendo adulto, se niega a una extracción de sangre, es la autonomía en la esfera de la individualidad personal protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea. Esa frontera, construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana, no puede ser atravesada por el Estado, juzgando cuáles son las intenciones de quien se niega a averiguar su identidad en forma reiterada, siendo adulto y con total discernimiento. No puede haber otro juez que la propia persona afectada con competencia suficiente para juzgar las consecuencias que le acarrearía el esclarecimiento de su propia identidad. Que el derecho de la presunta víctima secuestrada es inherente a su condición de persona. Las disposiciones internacionales que reconocen el carácter de víctima a los familiares de desaparecidos no han tenido en cuenta los casos en que la víctima sobrevivió, y no lo han hecho porque no hubo casos análogos y por ende, la imaginación del legislador internacional nunca fue tan extremadamente perversa, pero no cabe duda de que, sin desmedro de que a los familiares de desaparecidos se les reconozca su incuestionable condición de víctimas, es innegable que la primera víctima de una desaparición forzada es el propio desaparecido. Este es un ser humano y todo ser humano es persona y, como tal, goza de autonomía moral, decide en conciencia acerca de lo bueno y de lo malo, tiene capacidad axiológica y su decisión debe ser respetada, por ser claramente legítima a la luz de los dispositivos de la Constitución Nacional no modificados por la incorporación de los tratados en el inciso 22 del artículo 75 y por el contenido de éstos mismos tratados, cuya síntesis máxima es el artículo primero de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 16) Que es claro que el incalificable crimen contra la humanidad que en uno de sus pasos se investiga en esta causa es de naturaleza pluriofensiva y, por ende, reconoce una pluralidad de sujetos pasivos, uno de los cuales es la

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víctima secuestrada, pero otros son los deudos de las personas eliminadas y parientes biológicos de la víctima sobreviviente. Su condición de sujetos pasivos es incuestionable en el plano jurídico nacional e internacional, pero más aún lo es en el de la realidad del mundo. Se trata de personas a las que se les ha desmembrado la familia, que han visto todos sus proyectos arrasados por la barbarie; son padres que perdieron a sus hijos, hermanos que perdieron a sus hermanos, cónyuges que perdieron a sus cónyuges, desaparecidos para siempre en las brumas de campos de concentración y exterminio, en muchos casos sin saber jamás el día de su muerte, sus circunstancias, privados incluso de los restos mortales, de una posibilidad más o menos normal de elaborar el duelo. A esa desolación de la ausencia sin respuesta suman la presunción o la certeza de que un nieto, un hermano, un sobrino, andan por el mundo sin saberlo. La carga del dolor de la pérdida y la angustia de saber que por lo menos existe un ser humano sobreviviente pero al que no se puede hallar, configuran un daño de imposible reparación. La magnitud de semejante carga hace de estas víctimas personas dignas de ser admiradas, pues ninguna de ellas canalizó su dolor por la vía de la venganza, sino que siempre confiaron en el Estado y en la jurisdicción y no dejaron de reclamar ante ella, aportando de este modo su enorme cuota de respaldo al estado de derecho, que por cierto, no siempre ha sabido responder adecuada y menos oportunamente. Es un ejemplo para el mundo el de estas víctimas que canalizan constructivamente su dolor en el reclamo institucional, que desprecian con ello el camino bajo de la venganza, apostando a la reconstrucción de una convivencia sobre bases racionales. Que muchas de estas víctimas permanecen activas y reclamando desde el principio la verdad, otras sucumbieron al dolor, otras terminaron su existencia por el simple paso del tiempo, otras viven con la esperanza de dar satisfacción incluso al deseo de los que murieron sin alcanzar la verdad. Más allá de todas las normas que incuestionablemente, sea desde la ley nacional como de la internacional, obligan a relevar su condición de sujetos pasivos del delito, el más elemental sentido ético implícito en el principio republicano de gobierno, impone al Estado el reconocimiento de esta condición y la satisfacción de su reclamo. 17) Que conforme a lo expuesto el conflicto a resolver se suscita entre los derechos igualmente legítimos de dos categorías de sujetos pasivos: los de la supuesta víctima secuestrada y los de sus supuestos parientes biológicos. El presunto secuestrado tiene derecho a exigir que se respete su autonomía personal. Sus presuntos familiares biológicos reclaman con legitimidad que termine la continuidad del delito. Uno tiene derecho a reclamar que se lo deje en paz aunque el presunto delito continúe; los otros tienen derecho a reclamar que se les devuelva la paz mediante la interrupción del delito presuntivamente cometido en el caso. Ambos derechos se hallan jurídicamente protegidos por las normas

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de más alta jerarquía a las que debe remitir cualquier decisión jurisdiccional. Ambas posiciones son legítimas. Partiendo de la ley constitucional, internacional e infraconstitucional puede construirse una decisión jurisdiccional como lo hace el dictamen del señor Procurador General. 18) La identificación precisa de los derechos en conflicto efectuada en los considerandos anteriores, conforma un campo de tensión que obliga a adoptar una decisión basada en la razonable ponderación de principios jurídicos. …Omissis… Por esta razón es que la dogmática deductiva no brinda soluciones y debe recurrirse a la ponderación de principios jurídicos. Los principios son normas que constituyen mandatos para la realización de un valor o un bien jurídicamente protegido en la mayor medida posible. Cuando un principio colisiona con otro de igual rango, la solución no es excluir uno desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el caso concreto, buscando una solución armónica. 19) Que planteando todas las posibles hipótesis e imaginando lo que significaría para las víctimas una u otra de las decisiones, es decir, si se sacrificase el derecho de unas o el de otras, aparece claro que el respeto al derecho a la verdad de la presunta familia biológica no requiere necesariamente que la otra víctima (secuestrada) cargue con todas las consecuencias emocionales y jurídicas del establecimiento de una nueva identidad formal o jurídica; bastará con que la familia biológica sea informada de la identidad y de ese modo se ponga fin a la búsqueda de décadas y termine la comisión del delito, pues en caso que la prueba resultase indicadora del vínculo, la verdadera identidad se hallará materialmente establecida y la supresión habrá cesado, sin que para ello tenga relevancia alguna que la otra víctima la haga o no valer en derecho. La hipótesis construida sobre esta base provocaría una lesión o limitación mucho menor en ambos derechos en conflicto, a condición de adoptar una decisión que contemplase varios aspectos de mutuo interés, en vista a disminuir al mínimo cualquier posible lesión presente o futura. 20) Que, en principio, la coerción física sobre la víctima presuntamente secuestrada se evitaría si se agotasen previamente las posibilidades de tomar las muestras de manera no invasiva en el cuerpo de ésta, lo que aparece a todas luces como más respetuoso de su dignidad y acorde con los principios constitucionales argentinos. 21) Que, en segundo lugar, la familia biológica acabaría con su angustia conociendo que el resultado de la prueba fuese positivo en cuanto indicador del vínculo, o sea, que con la comunicación de este resultado quedaría garantizado su derecho a la verdad y desde que adquiriese ese conocimiento también para la familia biológica cesaría la comisión del delito.

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22) Que la víctima secuestrada podría o no informarse de este resultado y, aunque de todas maneras fuese enterada de su identidad, esto no aumentaría el daño psicológico que ya le causa la propia sospecha o la certeza de que no guarda vínculo biológico con su familia de crianza. Satisfecho el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, serían los sentimientos y conciencia de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les señalasen su camino futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales, sin interferencia coactiva alguna de la jurisdicción, la que, por otra parte, nada puede resolver acerca de esos vínculos cuando se trata de adultos, pues a la jurisdicción no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de la Constitución Nacional) sino que ónticamente es impotente para producir o modificar los sentimientos de los seres humanos. Para que el conflicto se resolviese de esa manera, la prueba debería disponerse al sólo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la presunta familia biológica, quedando vedado bajo pena de nulidad cualquier pretensión de otro efecto o eficacia jurídica. 23) Que el mismo efecto tendría el consentimiento que la presunta víctima de secuestro prestase para la prueba, si lo hiciese condicionado en la forma dispuesta en el último párrafo del considerando anterior, ofrecimiento que debería siempre formular el tribunal como otro modo de evitar coerciones degradantes. 24) Que no sería adecuado que la actual negativa o consentimiento condicionado de la presunta víctima secuestrada tuviese efectos permanentes a su propio respecto, porque si ésta cambiase de opinión en el futuro o se modificasen las circunstancias que motivan su actual negativa o condicionamiento, debería conservar el pleno derecho a reclamar la validez de la prueba a otros efectos jurídicos, lo que quedaría reservado a su expresa voluntad futura. 25) Que no halla esta jurisdicción mejor hipótesis, menos lesiva de los derechos de todas las víctimas, más respetuosa de la dignidad humana de todas ellas, más prudente ante sus respectivos dolores y daños padecidos, que la combinación de las antedichas consideraciones que, apelando a la búsqueda de la mejor solución posible, baje los principios generales del derecho a las tristísimas circunstancias del caso particular. …Omissis… Por ello, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión recurrida. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia) –Carlos S. Fayt (según su voto) –Enrique Santiago Petracchi (según su voto) –Juan Carlos Maqueda (en disidencia) –E. Raul Zaffaroni –Carmen M. Argibay (según su voto).

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Al poco tiempo de conocerse el fallo, el 18 de noviembre de 2009 el Congreso de la Nación sancionó la Ley 26.549, que fue promulgada el 26 de noviembre del mismo año.33 Mediante ésta, se incorporó el artículo 218 bis al Código Procesal Penal de la Nación, que faculta al juez a ordenar la obtención de ADN del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para constatar circunstancias de importancia para la investigación. Para tales fines, la norma permite mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, según las reglas del saber médico, y siempre no haya riesgo para la integridad física de la persona.34 En especial, la ley dispone que cuando el ADN tiene que obtenerse de la presunta víctima del delito, la medida se debe practicar teniendo en cuenta esa condición, para evitar su revictimización y resguardar sus derechos. A tales fines, la norma prevé que si la víctima se opone a las extracciones, el juez puede ordenar secuestrar objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual puede proceder al registro domiciliario, o a la requisa personal.35 Al igual que en la jurisprudencia y doctrina, la cuestión también despertó un intenso debate en el ámbito legislativo. Especialmente, durante su discusión en la Cámara de Diputados de la Nación, las Comisiones de Legislación Penal y de Derechos Humanos y Garantías despacharon, como dictamen de minoría, un proyecto alternativo donde se establecía que la obtención de ADN de la presunta víctima del delito, o de cualquier otra persona relacionada con ésta, sólo podrá realizarse con su consentimiento fehaciente, sin importar el medio de obtención. Y proponía que sólo cuando la persona a identificar fuera el imputado del delito, y éste no consintiera la extracción de material genético, el juez o la jueza podría ordenar la obtención de ADN por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo.36 Finamente, las Cámaras en plenos votaron el dictamen de mayoría, que aconsejó aprobar el proyecto que había sido presentado por el Poder Ejecutivo,37 convertido finalmente en ley.

33. BO del 27/11/2009. 34. Cfr. párrafos primero y segundo. 35. Cfr. párrafos cuarto y quinto. 36. HCDN, Orden del Día 2113/2009. 37. Expediente Diputados: 0024-PE-2009; Expediente Senado: 0079-CD-2009.

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Capítulo XIX. Derecho a la identidad como derecho personalísimo.

Preguntas: 1. ¿Cuáles son los derechos y valores en tensión que identifica la CSJN para analizar el caso? 2. Explique en qué consiste el método de ponderación que utiliza la Corte Suprema para resolver el conflicto, y cómo lo aplica específicamente en el caso. 3. ¿A qué solución llega el Máximo Tribunal sobre la extracción compulsiva de una muestra de sangre de la víctima para su identificación? 4. ¿Qué dice la CSJN sobre los efectos permanentes del consentimiento o negativa de la víctima, y cómo se relaciona eso con el carácter personalísimo del derecho a la identidad?

En el siguiente caso, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala C) analizó si la autorización judicial solicitada por una persona Trans, para obtener la rectificación registral de su género y el cambio del nombre, estaba supeditada a la previa intervención quirúrgica de reasignación sexual. Para ello, debe tenerse en cuenta que tanto los hechos como la sentencia son anteriores a la sanción y entrada en vigencia de la Ley de Identidad de Género, que establece expresamente que no es requisito acreditar intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico, para solicitar la esa rectificación (art. 4º). Sin embargo, antes de que se aplicara la citada ley, esta cuestión fue analizada en la jurisprudencia, con resultados dispares. Desde antes de la sanción de la LIG, en la doctrina constitucional se hacía referencia al “derecho a la identidad sexual” como derecho no enunciado, abarcado por el derecho a la privacidad en su dimensión amplia. Al respecto, se definía a la “identidad sexual” como el derecho a “ser el que sexualmente es”, en la propia mismidad de la personal. Lo que supone asumir un sexo que no es solamente genético, biológico, ni limitado a los aspectos físicos de la genitalidad, sino también el “sexo psicológico”. Por ello, se planteaba que el derecho (objetivo) no podía dar la espalda a cuestiones vinculadas a la identidad sexual, como las cirugías de cambio y adaptación de sexo, y la rectificación de los registros de las personas. Y por otro lado, debía evaluar qué conductas realizadas en ese ámbito pertenecen a la privacidad, y cuáles admiten la injerencia del Estado y de terceros.38

38. Bidart Campos, G., ob. cit., pp. 296-297.

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Actualmente, la relación que existe entre la modificación del nombre y el género en los documentos de identidad, y la reasignación genital, remite necesariamente a la diferenciación de género y sexo. Las dos palabras se refieren a conceptos no son equiparables semánticamente, y su uso ha sido objeto de inmensas disputas en el ámbito internacional. Por un lado, se habla sistemáticamente de dos sexos, el masculino y el femenino; y por el otro, se afirma que existen muchas identidades de género. Por ese motivo, se habla de sexo indeterminado o inespecífico, cuando no ingresa en ninguna de las categorías binarias (masculino/femenino); y de neutralidad de género o de las variantes de la identidad de género. Del mismo modo, se habla de “cambio de sexo”, para referirse a un cambio entre categorías binarias (de hombre a mujer, o viceversa). Así, si bien alguna doctrina utiliza ambos términos como sinónimos, equiparando sexo y género y categorizando ambos de forma binaria (masculino y femenino), la distinción de ambos conceptos tiene justificación en diversos órdenes de razones.39 Así, el concepto “género” es polisémico, ya que no existe un consenso en la doctrina sobre su significado. No obstante ello, su diferencia con la noción de “sexo”, supone un desplazamiento conceptual a la idea de “construcción social de la sexualidad”. Esto significa que, según las teorías feministas y queer principalmente, el género es un concepto que aspira a liberarse de la biología, para entenderlo como una construcción autónoma de la persona.40 Es decir, entender el género como un producto social, o una construcción social de la diferencia sexual, que va más allá de la genitalidad41. Frente a ello, dichas teorías entienden que en realidad, mujer y varón son dos identidades articuladas por un discurso hegemónico, que tiene como pilares el androcentrismo, la familia tradicional y la heterosexualidad. En esta idea, se plantea a la identidad de género como un proceso estático y dinámico, subjetivo e intersubjetivo a la vez, que habilita el espacio de la autopercepción. Resultando por ello más atinado referirse a los “géneros” en plural. Dentro de este concepto amplio se inscriben las identidades “trans” (más allá de...) –es decir, transexuales, transgéneros y travestis–, que han cambiado la asignación social varón/mujer en la que se encontraban encasilladas, al no sentirse identificadas con el sexo jurídicamente asignado al nacer.42

39. Basset, Úrsula C., “La búsqueda de la igualdad y la inequidad de género. Problemas lógicos, semánticos, axiológicos, convencionales, constitucionales y sus derivaciones”, en Rivera, Julio César (h) y otros (comps.), Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2014, pp. 941-942. 40. Idem, p. 943. 41. Ezpeleta, Cecilia; Colazo, Carmen y Cantore, Laura, “Igualdad, género y constitución: aportes feministas para la reformulación del principio de igualdad. Análisis de fallos relevantes desde una perspectiva género(s)”, en Rivera, J., ob. cit., pp. 988-989. 42. Herrera, Marisa y Salituri Amezcua, Martina, “El derecho de las familias desde y en perspectiva de géneros”, Revista de Derecho, Universidad del Norte, 49: 42-75, 2018, Barranquilla, Colombia, 2018, p. 48.

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Capítulo XIX. Derecho a la identidad como derecho personalísimo.

Así, a partir de la década de los noventa, la visibilización de la persona trans impulsó a muchas personas a presentar demandas ante la Justicia, para solicitar la modificación del nombre y sexo consignado en sus documentos. Por ello, en los 15 años previos a la sanción de la LIG, se sucedieron muchos casos donde los tribunales emplearon distintos criterios para su solución. Por ejemplo, en los primeros años, hubo una gran cantidad de casos donde se ordenó modificar esos registros, debido a que la persona ya se había sometido –en otro país– a una intervención quirúrgica de reasignación genital. En otros, el tribunal autorizó la realización de dicha cirugía, y previa acreditación de la misma, dispuso en consecuencia la rectificación de los documentos de identidad, entendiendo que los rasgos faciales, caporales, su atuendo y modos de las personas eran propios de una mujer (según el juez). Otras decisiones hicieron lugar a demandas de reasignación de sexo y rectificación de documentos, pero abundaron en referencias a “patologías”, y a la existencia de un “verdadero sexo biológico”, sin contemplar la identidad autopercibida.43 En ese elenco se inscribe la sentencia del caso L. G., A. –que, como se dijo, es previa a la vigencia de la LIG– se observará cómo ante la carencia de una normativa expresa referida a la reasignación de género, el tribunal ensaya una decisión atendido a los principios generales del derecho y las circunstancias del caso. En particular, sobre el condicionamiento de la rectificación de los documentos, a la intervención médica, que llegará a una solución que sería objetada desde las teorías sobre el género que inspiraron el contenido de la ley actualmente vigente.

L. G., A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C 22 de marzo de 2011 Vistos y Considerando: …Omissis… Se queja el recurrente de que la juzgadora hubiere supeditado el cambio del prenombre registral a la previa operación quirúrgica de reasignación genital y se agravia también de que se hubiere ordenado poner nota marginal de la rectificación en la partida de nacimiento en vez de que se enmiende el error y se expida una nueva partida de nacimiento. …Omissis… 43. Saldivia Menajovsky, Laura, ob. cit., pp. 126-127, y jurisprudencia allí citada.

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Sentado ello, y entrando al estudio de la queja, se advierte que en el memorial el apelante modifica los términos en que fuera efectuada su petición inicial. En efecto, aduce ahora haber solicitado en su demanda no sólo la autorización para intervenirse quirúrgicamente para su reasignación genital, sino también el cambio registral del prenombre en modo concomitante y no accesorio ni dependiente de aquélla, y aclara que si bien tiene intención de practicarse la reasignación sexual, a los fines de la intervención desea esperar debido a motivos personales que se vinculan con su autonomía como paciente. De la lectura del libelo inicial surge que el actor solicitó autorización para la operación quirúrgica de readecuación genital tendiente a adecuar, su sexo genital masculino con los del sexo femenino y el consiguiente cambio registral en los datos consignados en la partida de nacimiento, y otros documentos individualizantes provenientes de organismos públicos y privados. Asimismo peticionó que se le sustituya el prenombre de varón por el de S., que representa su identidad de género autopercibida, y por el que se lo conoce tanto en sus relaciones personales como sociales y laborales (Ver fs. 16, objeto). Por otro lado, […] cuando se refiere al derecho al nombre, manifiesta que: “La petición al cambio del prenombre es para este caso en particular una consecuencia […] necesaria y directa, proveniente de la autorización y posterior intervención quirúrgica de readecuación genital. No permitir que la persona transexual operada modifique su prenombre impuesto por el autopercibido implica una incongruencia...”. De lo expuesto se desprende con meridiana claridad que fue el propio interesado quien supeditó las rectificaciones regístrales de género y el cambio del prenombre a la previa intervención quirúrgica de reasignación sexual; razón por la cual, no puede en esta instancia introducir una modificación a su planteo inicial y alegar que la rectificación fue oportunamente solicitada en forma concomitante con la intervención médica. La petición de cambio de nombre legal (en realidad prenombre) constituye aquí una consecuencia directa y necesaria de la reasignación de sexo a causa de la disforia de género debidamente comprobada en la causa. …Omissis… V) En cuanto al segundo agravio, aduce el apelante que la nota marginal que se ordenara consignar en la partida de nacimiento original vulnera las garantías de confidencialidad y va contra lo decidido en cuanto al reconocimiento del actor como mujer desde su más temprana edad. Agrega que en la demanda se sostuvo el criterio argumental del error en la consignación de los datos de la partida de nacimiento, por lo que insiste en que debe dejarse sin efecto la partida de nacimiento por errónea y expedirse una nueva partida.

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…Omissis… Así, si bien no se desconoce que hay un elemento que permanece inalterable durante toda la vida de una persona, que es el llamado sexo genético, el cual más allá de cualquier modificación externa permanece inmutable, tampoco puede soslayarse que con el devenir del tiempo se ha admitido que el sexo puede involucrar una noción compleja, de componentes diversos, –más allá del cromosómico–, que tienen que ver con el género sexual tales como factores orgánicos y síquicos que influyen poderosamente en el ánimo del individuo, y que tienen relación con su apariencia externa, su autopercepción, sus gestos y modos de comportamiento, su vida social y sus relaciones interpersonales que se desarrollan a partir del reconocimiento de una realidad, plenamente identificada psico-socialmente con un sexo determinado –en el caso, el femenino–. En consecuencia, al sexo biológico que se lo identifica con el sexo cromosómico o genético que es aquél que se instaura en el momento de la fecundación, con el sexo gonadal que viene caracterizado por la presencia de las gónadas masculinas (testículos) o de las gónadas femeninas (ovarios) respectivamente, en uno y otro sexo, con el sexo genital que se define por la conformación de los órganos internos y externos, y finalmente con el sexo morfológico dado por el aspecto físico, se le suma el sexo psíquico que importa el sentimiento interno de pertenecer al sexo masculino o femenino, con el cual el sujeto se identifica, en sus emociones y afinidades. En conclusión, el sexo es una conjunción de todos esos elementos, en tanto el ser humano es cuerpo y mente, psiquis y soma, y si bien es cierto que en la mayoría de los casos son claros, hay muchos en los que la naturaleza no es indubitable y se presenta una discordancia entre el sexo biológico y el de género dando lugar a lo que se ha llamado transexualismo. …Omissis… IV) Y tal lo que acontece en el caso, en que resulta que las facultades mentales de H. L. G., encuadran dentro de la normalidad psicojuridica, revistiendo la forma clínica de transexualismo genuino, según emana del dictamen del Cuerpo Médico Forense que luce a fs. 50/55 y que refiere que el mismo se configura cuando alguien que siendo inequívocamente de un sexo “siente” que su identidad de género corresponde a la del otro sexo, como si estuviera “atrapado” en un cuerpo que no se ajusta a sus inclinaciones libidinosas. Acreditado ello, el derecho no puede, ni debe desconocer esa inequívoca realidad social, por lo que ha de buscarse una solución a la situación de discriminación desde la perspectiva exigida por la Constitución Nacional y según la

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interpretación que le corresponde al Poder Judicial. El planteo exige la búsqueda de una solución basada en el sistema normativo de protección de los derechos humanos que permita superar la disyunción entre el sexo incorporado (femenino) y el sexo (masculino) atribuido por el Estado mediante la constancia de su partida de nacimiento y de los documentos de identificación consecuentes (Sumario Nº 18079 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº 4/2008).(CNCiv.Sala E, L.502785 en autos “V., M.R. s/ información sumaria” del 30/06/08). Así, la carencia de una normativa expresa referida a la reasignación de género, no significa un obstáculo sino un vacío del ordenamiento jurídico que debe ser atendido según los principios generales del derecho y las circunstancias del caso (art. 16 del Código Civil). (Sumario Nº 19197 de la Base de Datos de la Secretaria de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Boletín Nº 2/2009. (CNCiv. Sala L, L069565 “S., J.D. s/ información sumaria” del 30/06/09, eldial.com - Cita: AA5528). V) No se desconoce que la rectificación del acta de nacimiento del sujeto transexual producirá efectos posteriores relativos tanto al derecho privado, (como ser en orden al matrimonio, adopción, posible inseminación artificial, etc.) como al derecho público, sea en el ámbito penal, (alojamiento en penal de mujeres, reincidencia de eventuales delitos cometidos con su sexo de origen para la cual en el pedido de antecedentes policiales habrá de hacerse constar el sexo y nombre de origen como así también la nueva identidad, etc.), como en el ámbito laboral (previsiones de la ley 20.744 como ser el derecho a una jornada especial de trabajo (art. 174 ), a no ser sometida a tareas penosas, peligrosas o insalubres (art. 176) y también en el ámbito previsional (por ej. edad de jubilación). En tal entendimiento, y a los fines de resguardar el orden público y no vulnerar derechos de terceros, la modalidad que se adopte en sede judicial para inscribir la reasignación de sexo, no debe alterar sustancialmente el sistema registral, ni debe ocultar la verdad histórica. Ello así, ya que aunque se tenga una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, lo cierto es que no lo borró ni hizo desaparecer para el pasado su sexo e identidad histórica. De ahí, que no procede la nulidad del asiento registral porque no se dan las causales que determinarían su invalidez como en los supuestos de vicios estaciónales del instrumento, toda vez que no ha existido error en la inscripción original, siendo la rectificación aquí reconocida consecuencia posterior a la reasignación sexual, que, aunque cree una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, no lo borró ni lo hizo desaparecer para el pasado. …Omissis… En orden a lo expuesto, el remedio que se adopte debe compatibilizar los derechos que le asisten al sujeto, en especial el respeto a su privacidad, como

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asimismo el interés estatal en que no se perjudique a otras personas por el ejercicio de derechos individuales. VI) Bajo estos lineamientos la solución que se vislumbra como la más viable es la de mencionar la evolución en el status de la persona, debido a los cambios producidos en su sexo aparente, lo que denominamos identidad de género, y no obstante, darle la posibilidad de conseguir documentos que no revelen indiscriminadamente su anterior situación. A tal fin, compartiendo el dictamen emitido por la Fiscal Civil, Comercial y Laboral de I° Nominación de la primera circunscripción judicial de la provincia de Córdoba, Dra. Alicia Garcia de Solavagione en los autos “MDCV ordinario y otros Expte. Nº 1679035/36” se considera ajustado aplicar analógicamente el trámite de la registración de la adopción; es decir, disponer la rectificación de la inscripción y la obligatoriedad de solicitar autorización judicial ulterior para actos jurídicos que involucren instituciones de Orden Público. …Omissis… Se inmoviliza así la original, debiendo el oficial público levantar en el libro de nacimientos ordinarios, una nueva Partida de Nacimiento, como si se tratase de una inscripción tardía, señalando la fecha real del nacimiento, lugar de ocurrencia, la filiación paterna y materna, el actual nombre y el nuevo sexo, y consignando que la misma fue expedida “Por orden del Sr. Juez de... Instancia según Resolución (Auto Interlocutorio, Sentencia, etc.) Nº... de fecha... Secretaria... con relación al acta anterior que se identificará por su número y fecha”. En resguardo del principio del valor seguridad jurídica, la adopción de este sistema atiende no sólo al interés público, sino que además refleja la situación real de la persona, y preserva el derecho a la intimidad del transexual. VII) Por todo ello, se Resuelve: Modificar el decisorio apelado sólo en lo que se refiere a la forma de registración de la partida de nacimiento, la que deberá ajustarse a lo dispuesto en el considerando que antecede y confirmarlo en lo demás que decide. Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase. Omar Luis Díaz Solimine (con aclaración) –Luis Alvarez Julia –Beatriz Lidia Cortelezzi.

Las perspectivas y criterios de la sentencia han quedado superadas por la Ley de Identidad de Género 26.743 (LIG), promulgada el 23 de mayo de 2012; y que

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presenta algunas características distintivas de otras legislaciones comparadas. Primero, porque no exige la reasignación sexual que los pronunciamientos judiciales previos exigieron como requisito para la rectificación de los documentos. En efecto, la Ley adscribe al paradigma que relaciona la identidad de género con la autopercepción y no con la genitalidad. Y en segundo lugar, la norma vigente no exige la intervención judicial sino que es suficiente con un trámite administrativo ante el Registro correspondiente, con la sola solicitud de la persona mayor de 18 años. En cuanto a los menores, la norma se condice con el principio de capacidad progresiva del Código Civil y Comercial, por lo que la solicitud debe ser efectuada a través de sus representantes legales, y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta dicho principio y el interés superior del niño/a. Asimismo, la persona menor de edad debe contar con la asistencia del abogado del niño, y si alguno/a de sus representantes legales se negare a dar el consentimiento, o fuere imposible obtenerlo, se puede al juez/a para que resuelva, teniendo en cuenta los principios enunciados.44

Preguntas: 1. ¿Cuál es la noción compleja del “sexo” que define el tribunal en el fallo? 2. ¿Qué diferencias y similitudes encuentra entre esta definición, y la del derecho a la identidad de género que surge de la Opinión Consultiva 24/17? 3. ¿Qué argumentos utiliza el tribunal para justificar la intervención quirúrgica, como requisito previo a la rectificación del nombre y sexo en los documentos y registros de la persona? 4. ¿Según el tribunal, cómo debe ser la modalidad de rectificación del nombre y sexo de la solicitante, y por qué motivos? ¿Cómo se compara eso con las directrices que dio la Corte IDH en la Opinión Consultiva 24/17, para los procedimientos de rectificación de aquellos datos?

44. Andía, María Gracia, “Movilización legal e igualdad: Experiencias del colectivo LGBT en Argentina”, en Rivera, J., ob. cit., p. 1127.

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Capítulo XX Protección de los Consumidores Mariano Genovesi

El régimen legal de defensa del consumidor se estructura en nuestro país a partir de la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos, la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y su decreto reglamentario y el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) (particularmente los artículos 1092 a 1122). Las normas sobre derecho del consumidor son de orden público (art. 65, Ley 24.240). El Derecho del consumidor se basa en el principio de que existe un gran desequilibrio o desbalance entre los consumidores y los proveedores de bienes o servicios, causado por la asimetría en el poder económico y la disponibilidad de información que pueden exponer a los consumidores a toda clase de abusos. Se genera así una situación de “vulnerabilidad” económica y cognoscitiva1 que justifica una protección especial a los consumidores mediante la imposición de normas legales de carácter imperativo. La protección se produce mediante diversas “tecnologías jurídicas” para asegurar información, superar desigualdades contractuales, proteger el cumplimiento, otorgar tutela jurisdiccional y administrativa y promover la educación para el consumo y la constitución y funcionamiento de agrupaciones de consumidores. Se establece un régimen tuitivo, de orden público, diferente al que rige para las relaciones de derecho privado conforme el CCyCN. Se trata de un derecho relativamente nuevo, que ha sufrido una gran evolución desde su nacimiento. Un hito en la formulación de la protección de los consumidores fue el mensaje que el presidente John F. Kennedy envió al Congreso de los Estados Unidos sobre protección del interés del consumidor.2 En ese mensaje, se señalaba que todas las personas eran consumidores y que la vida moderna era tan compleja que las leyes existentes eran insuficientes para asegurar sus intereses. Se indicaba que, a pesar de que los consumidores era el grupo más 1. Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2ª edición, 2009, pp. 39-40. 2. Bercovitz, Alberto, Apuntes de Derecho Mercantil, Madrid, Thomson Reuters Aranzadi, 20ª edición, 2019, p. 644.

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grande en la economía y que 2/3 del gasto era realizado por ellos, era el único grupo importante que no estaba efectivamente organizado y sus puntos de vista frecuentemente no eran escuchados.3 Se afirmaba también en el mensaje que era obligación del Gobierno federal de los Estados Unidos de América (EUA) estar alerta a las necesidades de los consumidores y al ejercicio de sus derechos, entre los cuales señalaba: 1) el derecho a la seguridad, 2) el derecho a estar informado; 3) el derecho a elegir entre una variedad de productos o servicios a precios competitivos y de calidad satisfactoria; y 4) el derecho a ser oído. A tales efectos, proponía entonces el dictado de nuevas leyes y regulaciones. Otro hito importante en la evolución del Derecho del consumidor es la resolución del Consejo de la Comunidad Económica Europea del 14 de abril de 1975 relativa a un programa preliminar para una política de protección y de información a los consumidores.4 Allí se señalaba que no debía considerarse al consumidor únicamente como un comprador y usuario de bienes y servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino como a una persona interesada en los diferentes aspectos de la vida social que, como consumidor, podía afectarle directa o indirectamente.5 También se señalaba en la resolución del Consejo que los intereses del consumidor podían agruparse en cinco categorías de derechos fundamentales que debían ser asegurados: 1) derecho a la protección de su salud y de su seguridad; 2) derecho a la protección de sus intereses económicos; 3) derecho a la reparación de daños; 4) derecho a la información y a la educación; 4) derecho a la representación (derecho a ser escuchado).6 En 1978, el artículo 51 de la Constitución española recoge el principio de protección de los consumidores inspirándose directamente en los principios de la referida resolución al reconocer expresamente tales derechos.7 En nuestro país, recién en el año 1993 se sancionó el primer régimen especial protectorio de los derechos de los consumidores mediante la Ley 24.240.8 3. Papers of John F. Kennedy. Presidential Papers. President’s Office Files. Speech Files. Special message to Congress on protecting consumer interest, 15 March 1962, disponible en https://www.jfklibrary.org/asset-viewer/archives/JFKPOF/037/JFKPOF-037-028. Fecha de consulta: 01/08/2020. 4. Resolución del Consejo, de 14 de abril de 1975, relativa a un programa preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores. Official Journal of the European Communities, C 92, 25 April 1975, disponible en https://op.europa.eu/es/publication-detail/-/publication/26d73eca-e878-4d14-8d1b0c6fdc73b323/language-es. Fecha de consulta: 01/08/2020. 5. Idem, parágrafo 3. 6. Ibidem. 7. Bercovitz, Alberto, ob. cit., p. 645. 8. Las fuentes de nuestra ley fueron la ley española de 1984, el proyecto de senador Luis León de 1986 y el anteproyecto de Alterini, López Cabana y Stiglitz de 1989.

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Capítulo XX. Protección de los consumidores.

A pesar de su importancia histórica, el presidente Menem vetó parcialmente la ley y le quitó así buena parte de su sentido, por ejemplo, al eliminar la garantía legal para la venta de cosas muebles no consumibles; al negar a las asociaciones de consumidores la calidad de litisconsortes; al privar al consumidor del beneficio de justicia gratuita; y al rechazar la responsabilidad solidaria del proveedor.9

La Convención Constituyente de 1994, siguiendo el modelo de la Constitución española, introdujo la protección de los consumidores como un derecho de tercera generación en el artículo 42 que dispone: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

9. Los vetos que hizo el presidente Menem dio lugar a numerosas modificaciones a la Ley 24.240, las más importantes las realizadas en los años 1998 (Ley 24.999), 2008 (Ley 26.361) y 2014 (Ley 26.993), como así también las introducidas por la Ley 26.994 que sancionó el CCyCN. Puede decirse que, en general, las reformas se han dirigido de manera preponderante a reinsertar en el texto legal los institutos que habían sido vetados en la Ley 24.240 al tiempo de su promulgación en octubre de 1993, además de incorporarse nuevos institutos como el trato digno (art. 8 bis); el daño directo (art. 40 bis), el daño punitivo (art. 52 bis), cuestiones referidas a la educación al consumidor (arts. 60 a 62), como así también a desarrollar y perfeccionar los conceptos de relación de consumo, consumidor y proveedor, entre otras modificaciones.

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Los derechos consagrados en el artículo 42 de la Constitución Nacional (CN) pueden distinguirse entre sustantivos e instrumentales.10 Los derechos sustantivos de los consumidores son aquellos enumerados en el primer párrafo (derechos a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno); mientras que los derechos instrumentales están establecidos en los párrafos segundo y tercero (educación para el consumo, protección de la competencia,11 sistemas para la solución y prevención de los conflictos, etc.) y tienen por finalidad conseguir la realización de los derechos sustantivos enunciados en el primer párrafo.12 En la tarea de conceptualizar y dar contenido a los derechos sustantivos de los consumidores consagrados en el artículo 42, resultan de particular utilidad las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección de los Consumidores.13 En primer lugar, el derecho a la protección de la salud y su seguridad. Al respecto, las Directrices de las Naciones Unidas indican que los Estados deben adoptar políticas adecuadas para garantizar que los bienes producidos por los fabricantes sean inocuos para el uso al que se destinan o para el normalmente previsible y que los responsables de introducir los bienes en el mercado deben velar por que, mientras están a su cuidado, esos bienes no pierdan su inocuidad debido a una manipulación o un almacenamiento.14 En este orden de ideas, el artículo 5° de la Ley 24.240 establece que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. Asimismo, el artículo 6° impone a los proveedores, en el caso de servicios o productos peligrosos que puedan suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores, 10. Ver respecto a la distinción entre derechos fundamentales e instrumentales de los derechos de los consumidores y usuarios a Bercovitz, Alberto, ob. cit., p. 645. Ver también la Resolución del Consejo de la Comunidad Económica Europea, ob. cit., parágrafo 3. 11. Se observa que la protección de los consumidores no aparece regulada en el art. 42 de la CN en forma aislada, sino relacionada con la defensa de la competencia. En efecto, un medio fundamental para proteger a los consumidores es el funcionamiento correcto de la competencia en el mercado. Es decir, que el derecho antimonopólico y la regulación contra la competencia desleal, en cuanto instrumentos básicos para el funcionamiento del sistema competitivo de mercado, deben servir primordialmente a la protección de los intereses de los consumidores. 12. Bercovitz, Alberto, ob. cit., p. 645. 13. Conferencia de las Naciones Unidas para el Desarrollo (UNCTAD), Directrices de las Naciones Unidas para la Protección de los Consumidores, UNCTAD/DITC/CPLP/ MISC/2016/1, Nueva York y Ginebra, 2016. Las directrices fueron aprobadas por la Asamblea General en su resolución 39/248, de 16 de abril de 1985, ampliadas posteriormente por el Consejo Económico y Social en su resolución 1999/7, de 26 de julio de 1999, y revisadas y aprobadas por la Asamblea General en su resolución 70/186, de 22 de diciembre de 2015. 14. UNCTAD, ob. cit., parágrafo 16.

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la obligación de comercializarlos observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar su seguridad. Este derecho implica que el proveedor debe adoptar las medidas de prevención de riesgos al consumidor y el deber de responder cuando no se cumple con la misma, como lo hemos analizado en los casos Ferreyra y Ledesma en el capítulo 3. En segundo lugar, los consumidores tienen derecho a la protección de sus intereses económicos. Sobre este derecho, las Directrices de las Naciones Unidas señalan que los Estados miembros deben propender a que los consumidores obtengan el máximo beneficio de sus recursos económicos, estableciendo normas de producción y funcionamiento satisfactorias, métodos de distribución adecuados, prácticas comerciales leales, comercialización informativa y protección efectiva contra las prácticas que puedan perjudicar los intereses económicos de los consumidores y la posibilidad de elegir en el mercado.15 En tercer lugar, se encuentra el derecho a una información adecuada y veraz. La finalidad de esta disposición constitucional es que el consumidor disponga de información determinante para su consentimiento y para compensar su vulnerabilidad estructural, dado que cuenta con menos información que el proveedor y debe afrontar un mayor costo para obtenerla. Las Directrices de las Naciones Unidas estipulan que las empresas deben facilitar información completa, exacta y no capciosa sobre los bienes y servicios, términos, condiciones, cargos aplicables y costo final para que los consumidores puedan tomar decisiones bien fundadas, debiendo velar por que se pueda acceder fácilmente a esa información, especialmente a los términos y condiciones claves, con independencia del medio tecnológico empleado.16 Desarrollando los contornos de este derecho, el artículo 1.100 CCyCN obliga al proveedor a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión. Este derecho se concreta, además, en deberes de información específicos (arts. 10, 19 a 22, 25, 26 y 36 de la Ley 24.240), en las normas sobre competencia desleal17 y las reglas específicas de mercados regulados (entidades financieras, aseguradoras, medicamentos, alimentos, etc.). En cuarto lugar, el derecho a la libertad de elección. La libertad de elección supone la posibilidad del consumidor de poder optar entre una variedad de

15. Idem, parágrafo 20. 16. Idem, parágrafo 11. a). 17. Decreto de Necesidad y Urgencia 274/2019.

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productos y servicios, por un lado, y de tener acceso a ellos a precios justos, lo que supone un adecuado funcionamiento de las reglas de libre competencia.18 Al respecto, las Directrices señalan que los Estados Miembros deben elaborar, reforzar o mantener, según proceda, medidas relativas al control de las prácticas comerciales restrictivas y otras de tipo abusivo que puedan perjudicar a los consumidores, así como medios para hacer efectivas esas medidas.19 En este orden de ideas, el artículo 1099 CCyCN prohíbe, como abusivas, las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios, a la adquisición simultánea de otros. En quinto y último lugar, el derecho a un trato equitativo y digno. Las Directrices de las Naciones Unidas destacan que las empresas deben tratar de manera justa y honesta a los consumidores en todas las etapas de su relación, como parte esencial de la cultura empresarial, evitando prácticas que perjudiquen a los consumidores, en particular a los consumidores en situación vulnerable y de desventaja.20 Este derecho se encuentra desarrollado a nivel infraconstitucional en el artículo 8 bis de la Ley 24.240 y en los artículos 1097 y 1098 del CCyCN. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos (art. 1097 CCyCN), debiendo garantizarse condiciones de atención y trato digno a los consumidores y usuarios, y absteniéndose de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias (art. 8 bis, Ley 24.240 y art. 1097 CCyCN). De tal modo se procura reafirmar, en el ámbito del derecho del consumidor, el principio de inviolabilidad de la persona humana que le garantiza en cualquier circunstancia el reconocimiento y respeto de su dignidad (art. 51 CCyCN y tratados de derechos humanos)21 y que hemos tratado en el capítulo 14. Por otra parte, los proveedores deben dar a los consumidores también un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los consumidores (art. 1098 CCyCN). 18. Stiglitz, Gabriel, “Los derechos de los consumidores en la Constitución Nacional”, en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A. (dirs.), Tratado de Derecho del Consumidor, T. 1, Capítulo IV. 2, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2015. 19. UNCTAD, ob. cit., parágrafo 21. 20. Idem, parágrafo 11. a). 21. Ver Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 11º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Preámbulo y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Preámbulo de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; Preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; entre otros.

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Finalmente, se observa que el artículo 42 de la CN, además de consagrar el principio protectorio al que referiremos más adelante, también tiene otras finalidades: a) establecer un sistema político-jurídico de protección a los consumidores; b) servir como base, fundamento o referencia teleológica para la actuación de los poderes públicos; y c) sustentar, desde el punto de vista hermenéutico, las decisiones sobre interpretación y aplicación del sistema normativo que las desenvuelve.22

Los artículos 1° y 2° del CCyCN, como hemos visto en el Capítulo 3, se aplican a todas las normas de derecho privado. Por tal motivo, los casos relativos al derecho del consumidor deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables –el propio CCyCN, la Ley 24.240, etc.– conforme con la CN y los tratados de derechos humanos, teniendo en cuenta la finalidad de la norma, debiendo interpretarse conforme los principios y los valores jurídicos. En particular, las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable (art. 1094 CCyCN). Históricamente se consideraba que la Ley 24.240 era un “microsistema”. En la actualidad se considera que el CCyCN establece una protección mínima general y que la Ley 24.240 es una ley especial que desarrolla y amplía esa protección. En caso de duda o controversia sobre la interpretación del Código Civil y Comercial, la Ley 24.240 u otras leyes especiales, debe prevalecer la más favorable al consumidor (art. 1094 del CCyCN y 3° de la Ley 24.240). En este contexto, adquieren particular relevancia dos principios fundamentales en el derecho del consumidor: el protectorio y el de consumo sustentable. El principio protectorio está previsto en el artículo 42 de la CN y establece el deber de las autoridades de tutelar los derechos de los consumidores. Por su parte, el Código Civil y Comercial recoge expresamente este principio en el artículo 1094 CCyCN. A su vez, dos manifestaciones de este principio se encuentran en el art. 1° de la Ley 24.240 al establecer que esa ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario y en el artículo 65 que establece el carácter de orden público de la norma. El principio de consumo sustentable parte del hecho de que las modalidades de producción y consumo no sostenibles son las causas principales de la 22. Stiglitz, Gabriel, “La Constitucionalización del Derecho del Consumidor. La Experiencia Argentina” en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A. (dirs.), ob. cit., T. 1, capítulo I.5.

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degradación del ambiente. En tal sentido, las Directrices de las Naciones Unidas señalan que todos los Estados miembros deben procurar fomentar modalidades de consumo sostenible y que las políticas de fomento del consumo sostenible deben tener en cuenta como objetivos la erradicación de la pobreza, la satisfacción de las necesidades humanas básicas de todos los miembros de la sociedad y la reducción de la desigualdad, tanto dentro de los países como entre ellos.23 El principio de consumo sustentable se encuentra implícito en la CN y se deriva del derecho de incidencia colectiva que protege al ambiente previsto en el artículo 43 de la CN. A nivel infraconstitucional, el principio de consumo sustentable es reconocido en el artículo 1094 CCyCN. En igual sentido, el artículo 14 CCyCN establece que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente, por lo que se puede afirmar, sin hesitación alguna, que el derecho individual al consumo debe ser ejercido sin afectar al ambiente.24 Como corolario de lo expuesto, al tiempo que debe protegerse el derecho individual al consumo, se debe también encontrar un límite armónico en la sustentabilidad de los ecosistemas.25 Ambos principios, conforme el artículo 1094 CCyCN, sirven de guía para la aplicación e interpretación de las normas que regulan las relaciones de consumo.

La clave de bóveda de todo el sistema de protección a los consumidores son los conceptos de relación de consumo, consumidor y proveedor. La “relación de consumo” es la noción articuladora de la protección constitucional y legal del consumidor y de toda su relación jurídica26 y determina el ámbito de aplicación del derecho del consumidor.27 Nació con la Ley 24.240 en 1993, se constitucionalizó en 1994, se amplió con la Ley 26.361 y, finalmente, se aclaró y jerarquizó con el CCyCN. Se encuentra regulado actualmente por los artículos 3° de la Ley 24.240 y 1092 del CCyCN. De acuerdo a estas normas, “relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuarios”. Se trata de un concepto jurídico 23. Idem, parágrafos 6. y 7. 24. Waintrub, Javier H., en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 1ª ed., 2014, T. VI, p. 243. 25. Ibidem. 26. Hernández, Carlos A., “Relación de Consumo”, en Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A. (dirs.), ob. cit., capítulo V. 27. Waintrub, Javier H., ob. cit., p. 227.

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indeterminado que no permite aplicar la norma en forma directa y requiere que la doctrina y los jueces la interpreten y apliquen utilizando sus propios criterios de adecuación.28 Se observa que en toda relación de consumo hay un sujeto activo que es el “consumidor” y un sujeto pasivo que es el “proveedor”. De acuerdo a los artículos 1° de la Ley 24.240 y 1092 del CCyCN, “consumidor” es la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Asimismo, se equipara al consumidor a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Conforme a esta definición legal, consumidor puede ser tanto una persona humana como jurídica, siempre que los bienes o servicios que adquieran o utilicen lo hagan como destinatarios finales de los mismos, o su familia o grupo social. De tal forma, quedan excluidas aquellas personas humanas o jurídicas que destinan los bienes o servicios para incorporarlos a un proceso productivo. Tampoco resulta relevante que la adquisición o el uso sea onerosa o gratuito. También son considerados consumidores las personas que no se han vinculado directamente con el proveedor, pero utilizan los bienes o servicios sin ser parte de la relación de consumo. Asimismo, también están comprendidos dentro de esta categoría los sucesores particulares de los consumidores que adquirieron el producto o servicio. Por su parte, el artículo 2° de la Ley 24.240 define a “proveedor” como la persona humana o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Están excluidos los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, aunque sí queda sujeta la publicidad que se haga del ofrecimiento de los servicios. Al igual que en el caso del consumidor, proveedor puede ser tanto una persona humana como jurídica. Sin embargo, a diferencia del consumidor, el proveedor es un operador del mercado que se desempeña profesionalmente en el mismo. No requiere habitualidad en la actividad del proveedor, puede operar ocasionalmente, lo relevante es que lo haga en forma profesional. El Estado, en la medida en que provea bienes o servicios, queda comprendido dentro de la categoría de proveedor y, por lo tanto, sujeto a cumplir con el régimen protectorio. 28. Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit., p. 123.

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Podemos concluir, en consecuencia, que en la “relación de consumo” hay un sujeto activo que es el consumidor y otro pasivo que es el proveedor; que tiene por objeto bienes o servicios; cuya causa fin es el destino final de consumo y cuya causa fuente puede ser un hecho jurídico (por ejemplo, publicidad en general, promociones o acciones de marketing), un acto jurídico unilateral (por ejemplo, la oferta dirigida a personas indeterminadas) o un acto jurídico bilateral (cuyo ejemplo típico es el contrato de consumo, por ejemplo, una compraventa).

En los párrafos precedentes hemos desarrollado la génesis del derecho del consumidor en el mundo y como se introdujo en nuestro país durante la década de los noventa del siglo pasado. Esta transformación legislativa tuvo un impacto notable en la vida diaria de todos los habitantes de nuestro país. Con la finalidad de ilustrar la profundidad e importancia de tales cambios, proponemos el análisis de los casos Befumo y De Blasi. Ambos fallos tratan supuestos de responsabilidad del fabricante por vicios en productos elaborados que causaron daños en bienes de personas y, en el caso De Blasi, también en la salud y la vida. En los dos casos, la controversia giraba en torno a piezas defectuosas de automóviles Fiat Duna, uno de los modelos más populares de la época. El fallo Befumo fue resuelto en 1992, es decir, antes de la sanción de la Ley 24.240 y de la reforma constitucional de 1994, es decir, aplicando las normas generales del Código Civil y del Código Comercial. Por el contrario, el caso De Blasi fue juzgado estando ya en vigencia la Ley de Defensa del Consumidor y el artículo 42 de la Constitución reformada. Veamos entonces cómo se resolvieron los casos.

Befumo, Juan E. c/ Sevel S.A. y otro Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala D 29 de mayo de 1992 El Dr. Alberti dijo: 1. Objeto de este acuerdo: La sentencia impugnada fue producida el 30/9/1991. Desestimó una pretensión resarcitoria (orientada a obtener un nuevo vehículo en

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sustitución del dañado) incoada por el comprador de un rodado contra la productora que lo manufacturó y contra la concesionaria que lo vendió (demanda de fs. 64/8, incoada el 17/3/1989). Para entender esta litis, como cualquier otra, es imprescindible conocer los extremos del conflicto. Ellos resultarán inferibles de la posterior relación de la “controversia recursiva” (como llama algún procesalista al debate sustanciado en segunda instancia) y del fundamento de la solución por sugerir. Puntualizaré ahora solamente el sentido general de la causa. El pretensor no reclama la prestación de la garantía convencional proveniente de la fabricante (“...cambio de piezas reconocidas como defectuosas... no asumiendo... obligación de resarcir... gastos o consecuencias... de la inmovilización del vehículo... El constructor no se responsabiliza por accidentes... aunque.... sean provocados por... defectos o vicios del vehículo...”). Aspira en cambio a obtener una sustitución del automotor al cual atribuyó un “vicio oculto...” en el “portamasa y semieje con la rueda delantera (derecha), el cual surge con claridad y a simple vista lo que demuestra la mala fe de la fábrica de automotores lo que en su oportunidad se demostrará con la (prueba) pericial pertinente, que el elemento que sostiene el espiral de suspensión es llamado mangueta, puesto que sostiene el amortiguador y el portamasa dañado” (sic en demanda, fs. 66). 2. La impugnación por juzgar: El actor fundó su impugnación de la decisión desestimatoria en la atribución al veredicto de: a) una suposición imaginativa, e infundada en diligencia probatoria, sobre la mecánica determinante de la rotura del “portamasa de automotor Duna SD” (de cuya ruptura se siguió que el vehículo quedó despojado de su rueda delantera derecha, se arrastró sufriendo daños en parte inferior y doblando la rueda trasera derecha y se detuvo a dar contra un árbol que dañó –finalmente– diversas partes de la estructura exterior del lado derecho). Atribuyó el actor a la misma sentencia: b) desatención respecto del dictamen y estudios técnicos que señalaron que la pieza rota poseía la dureza prevista en las normas de fabricación pero una composición química inadecuada. Y se quejó: c) de la incredulidad del magistrado respecto de dichos testimoniales. Ese cuestionamiento formulado el 9/4/1992 fue contestado por la defensa, tras lo cual el presidente ad interim de la sala pronunció el “llamamiento de autos para sentencia” y habilitó la celebración de este acuerdo. 3. Idoneidad del recurso: La defensa ha señalado que la impugnación sería insuficiente por contener solamente un disenso con el temperamento adoptado por el juzgador. Ello no es así. En verdad, lo insuficiente es este señalamiento proveniente de la demandada, porque aparece vertido como mera aserción dogmática en unas pocas líneas y sin análisis de aquello de lo cual se dice livianamente no ser bastante.

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Contrariamente a tal atribuida insuficiencia, la fundamentación recursiva (que es improcedente) tiene suficiencia estructural en el punto central de la decisión; como ha de verse por mi exposición siguiente. 4. Desbrozamiento de dos temas irrelevantes: La primera y la tercera de las impugnaciones (los aspectos identificados como a) y como c) en la relación formulada sub 2 precedente) son inconducentes por completo. Identifico de este modo la negativa sobre la ocurrencia de impactos derivados de la circulación que llegaron al elemento roto en el vehículo propiedad del actor. Eso no puede ser discutido seriamente por derivación de dos extremos independientes y concurrentes, que privan de todo interés a la indagación sobre la ocurrencia de un impacto en la pieza rota, o la ausencia de tal agresión mecánica. Ante todo, y como cuestión de hecho, está demostrado pericialmente que la pieza recibió cuando menos un impacto (lo que los técnicos llaman “cargas impactuales importantes”). Así lo dijeron tanto los aparentemente rigurosos estudios del Centro de Investigación de Tecnología Aplicada a la Construcción, perteneciente al sistema del Instituto Nac. de Tecnología Industrial (ver dictamen del 21/8/1990), cuanto lo compartió el perito ingeniero en automotores designado por el Juzgado de 1ª instancia. Como el actor acepta la confiabilidad científica de esos informantes en otra parte de su impugnación, es poco serio que los contradiga en algo tan obvio y además indiferente en el orden del pensamiento lógico (según demostraré de seguido). Porque, y esta segunda observación es lo relevante en derecho, resulta indiferente que la pieza rota haya recibido impacto. Más bien es natural que los recibiera, puesto que ellos ocurren ordinariamente en la circulación. La materia por juzgar, para decidir sobre la responsabilización atribuida a la fabricante con relación a un defecto en esa pieza, es si ella debió resistir sin romperse el impacto sufrido. En otros términos, el caso requiere juzgar cuál debió ser la calidad del elemento roto; y por derivación de esa calidad, cuánta debió ser la resistencia al impacto del “portamasa del automotor Duna SD” instalado en el rodado del actor. Es prescindible el debate sobre la ocurrencia de impactos derivados de la circulación, y sobre el modo en que tales impactos hubieran ocurrido en el momento inmediato precedente a la rotura. Debatir esos aspectos recuerda las discusiones superficiales relativas a “quién tuvo la culpa”. La traslación del tema al campo del pensamiento jurídico hace indiferente esa visión simple, porque es obvio que un automotor sufre impactos al circular. Será decisivo juzgar cuál medida de impacto debió soportar la pieza. 5. La calidad de la pieza rota: Esto es lo relevante en el juicio. a) Hemos de fijar, ante todo, cuál sea la manera de determinar la medida ideal de calidad de un producto industrial.

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Esto es imprescindible, porque no cabría afirmar que la pieza carezca de la calidad debida por la sola circunstancia de haberse roto. Todo puede ser roto cuando es sometido a una fuerza mayor que la propia resistencia del objeto por calificar. El curso racional del pensamiento crítico no se satisfará con la elemental comprobación de haber ocurrido la rotura; más allá de eso, que es lo extrínseco, hemos de indagar si la rotura ocurrió cuando la pieza debió resistir los impactos a los cuales está destinada a ser sometida durante el tránsito. Es notable que el debate en el expediente haya versado sobre la calidad de la cosa sin haber puesto previo énfasis en la determinación de esta premisa inicial imprescindible. Es esta una gravísima falencia de la estructura lógica de la pretensión. De todos modos, las partes han aceptado silentemente y sin exponerlo explícitamente, que la medida de la calidad requerible de la pieza rota esté constituida por las especificaciones originarias de la planta Fiat italiana. Así resulta de haber requerido el experto a la demandada, con acatamiento callado del actor, la provisión escrita de esa norma o pauta industrial, y de haber sido traída al expediente por la defensa sin objeción respecto de su ulterior empleo; como puede ser visto en f.191 y en fs. 206/10. Apena advertir que el haber partido la iniciativa de requerir este elemento del perito y no de la parte pretensora confirma la impresión señalada poco antes respecto de la superficialidad con que fue planteado el reclamo judicial (ver ausencia de toda mención sobre este elemento en la proposición probatoria emanada del actor, glosada en fs. 149). Tenemos de este modo superada esa infracción de cargas de la estructura de la controversia, y fijado el elemento matriz de los dos por comparar para juzgar sobre el vicio de fabricación invocado en la causa (el otro está constituido por la pieza rota en sí misma, ese “portamasa de automotor Duna SD”). Pienso haber quedado claro que atribuir a un elemento industrial carencia de la calidad debida importa decir, en términos de lógica jurídica, que no tiene la composición, la resistencia ni la virtualidad indicados por algún parámetro o norma indicativo de cuál fuera la medida debida de tales composición, resistencia y virtualidad. Fijar esa norma antes de ingresar a la solución es tan importante como mostrar la pieza rota; puesto que el juicio solutorio del caso consistirá en una comparación seria entre elementos predeterminados. Sería insuficiente una afirmación sentimental y arbitraria sobre la sola pieza rota del automotor. b) Esa comparación arroja un resultado sorprendente en lo subjetivo y dubitativo en lo jurídico: 1.- La pieza en cuestión (ese antes aludido “portamasa de automotor Duna SD”) fue sometido a un ensayo de dureza Brinnell practicado de acuerdo con la norma IRAM IAS U 500-104, con el resultado de mostrar poseer la de 218, 216 y 218, en la escala de HB 5/750/15. La norma italiana con la cual comparar este resultado lo indica suficiente, porque ella requiere una dureza de entre 190 hasta 250.

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2.- Pero sometida la misma pieza a un ensayo químico, mostró poseer una proporción de fósforo de un décimo por ciento. La norma italiana empleada como medida de la calidad del elemento fracturado indica que el contenido de fósforo debió ser inferior a cinco centésimos por ciento (ver en fs. 207 el texto italiano; el cual menciona esa proporción como impegnative, concepto inexplicado en la causa por parte alguna y sobre el cual volveré luego porque hubiera quizá sido decisivo de esta litis). La concurrencia de ambas observaciones analíticas indica que el elemento cuestionado poseyó la dureza prevista por la norma, pero la poseyó a pesar de que su composición infringió la proporción tolerable de fósforo. c) Es derivable que la pieza (ese “portamasa de automotor Duna SD”) es de pobre contextura. 6. Consecuencia de derecho de lo establecido: Es notorio que no existe una medida predeterminada y universal de la calidad de los automotores. Esta misma causa es evidencia de tal aseveración; porque las partes no se remitieron a una pauta genérica sino que emplearon las normas fijadas por la licenciante italiana de la producción local del rodado que contuvo el presunto elemento defectuoso. La aceptación implícita de ese módulo superó la que pudo ser una gran dificultad para esta sentencia. Pero la segunda y restante dificultad es indisimulable. Ahora debemos juzgar si una pieza de mala composición pero que a pesar de eso poseyó la dureza prevista origina responsabilidad del productor que incluyó la pieza en el automóvil comprado por nuestro accionante. Creo que la respuesta es equívoca; y como estamos en terreno jurídicamente novedoso, conviene exponerla discursiva y explícitamente (así quizá logremos al menos como resultado feliz la mayor calidad del debate del tema en futuros pleitos). Está probada la infracción en la composición química del metal constituyente del “portamasa de automotor Duna SD”, pero no ocurrió pérdida de dureza en la pieza. Sospecho que aquello primero pudo reducir esto segundo; de modo que cabría argumentar que si la composición química hubiera sido la indicada en la norma italiana, la resistencia al impacto en situación real de circulación pudo ser mayor. Pero ese desatino de la producción industrial de la cosa no equivale mecánica y necesariamente a infracción jurídica del débito prometido; porque para confirmar como cierta mi sospecha fue menester la producción en la litis de una afirmación (y de su consiguiente prueba) sobre la calificación como conditio sine qua non del límite indicado como máximo del fósforo tolerable en la composición química del metal constitutivo de la pieza. Esto no ha sido producido. Ni siquiera ha sido dada una explicación o al menos provista una cita bibliográfica que ilustre sobre el sentido de los conceptos de percentuali indicative y de percentuali impegnative empleados por la norma italiana cuando menciona

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las cantidades de elementos distintos del hierro aceptables en la composición del metal empleado para elaborar la pieza rota. Dada esta carencia es imposible aseverar jurisdiccionalmente en los límites de la controversia si las especificaciones de dureza y de incidencia del fósforo son meramente concurrentes, o si la segunda constituye un límite esencial por sobre el cual la pieza hubo de ser desechada como inepta para su incorporación al vehículo aunque poseyera la dureza requerida. La referida insuficiencia impone concluir que no fue probado el vicio atribuido al elemento. Y esto decide negativamente la suerte de la controversia. 7. Una consideración concurrente: Cuál sea la medida de calidad de un producto industrial es un concepto variable según la contraprestación dada y acorde con el contexto sociológico del conflicto de las partes. Así lo indica la ley; la cual es más sabia que cada uno de sus aislados intérpretes, porque en ella se resume una experiencia secular de las sociedades. El art. 1632 CCiv. indica que “a falta de ajuste sobre el modo de hacer la obra” (lo cual en el caso se traduce en la duda sobre cuánta debió ser la prolijidad y esmero puestos en la elaboración del ‘portamasa de automotor Duna SD’) debe ser dirimida la diferencia “en consideración al precio estipulado”. Y bien: El actor no pagó por un automotor de gran calidad; pagó por un automotor Duna SD. Éste debe ser, en el mejor supuesto, una mediocridad industrial, según infiere el tener uno de los más bajos precios del mercado (u$s 12.973 por 915 kgs. de material, según p. 10 de la sección tercera de “La Nación” del 15/5/1992), y el producirlo la fabricante que ofrece el rodado más barato de plaza (Spazio T, cuyos 817 kgs. de material probablemente peor aún que lo apreciado en esta causa son ofrecidos según la misma fuente por u$s 8038). A ese precio modesto (para las pautas locales) correspondió la adquisición de una modesta calidad, que consistió en el empleo de una pieza cuyo metal poseyó la dureza requerida por la norma pero no la composición química del metal. Tampoco se suscitó un pleito de gran calidad. Apunté antes las falencias argumentales de la posición de la parte actora, que obstruyen un más profundo juzgamiento de la causa primaria del conflicto. A pesar de eso, la pretensión fue excesiva: El actor invocó como base de derecho los arts. 2164 y concs. CCiv. Pero éstos le hubieran dado por crédito la recuperación de lo pagado mientras que el actor aspiró a obtener un nuevo artículo por el mismo precio (ver art. 2174 CCiv.). La reparación integral pretendida en la causa hubiera procedido tan sólo de ser atribuido y probado que el productor demandado conocía o debía conocer el vicio del artículo (art. 2176 CCiv.); pero el actor ni siquiera mencionó este aspecto en su demanda. En tal situación compleja y dudosa juzgo no ser imputable responsabilidad jurídica a la fabricante del rodado; porque procedió dentro de la general pobreza industrial y económica del medio y la acción no ha satisfecho cargas de afirmación

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y de probanza imprescindibles para habilitar un más profundo juzgamiento por este tribunal. Por derivación, tampoco es imputable responsabilidad a la concesionaria que vendió el rodado producido por aquélla. Por cierto que esta solución es opinable, y lo será siempre en tanto la cuestión no es resoluble mediante una deducción desde la dogmática del derecho sino que requirió de una evidencia material insuficientemente invocada y sin demostración inequívoca. Quizá sea esta dificultad la razón por la cual la ley confía decisiones similares a la presente al juicio de peritos (ver un ejemplo en el art. 1634 CCiv.). Pero desprovisto yo de otros elementos, ante un juicio también llevado pobremente, en el cual es respetable más la información científica que la elaboración jurídica, debo concluir en la inviabilidad de imponer responsabilidad a quien suministró un automotor elaborado con material de calidad opinable pero no demostradamente viciada y lo cobró modestamente (según nivel de precios del medio). Sería posible y hasta fácil formular una sentencia continente de citas brillantes tomadas de la doctrina europea, para reprochar sonoramente a la fabricante demandada la paupérrima calidad de su producto; y quizá ello diera a ese dictum el mísero premio de una cierta resonancia pública. Pero no sería serio hacer tal cosa, ni ello significaría el establecimiento del derecho; porque una sentencia insuficientemente fundada constituiría un proceder equivalente al insuficiente contralor de calidad de la proveyente de “autopiezas” que elaboró un producto con exceso de fósforo o de la fabricante demandada que lo colocó en un automotor sin revisarlo antes. Tal solución, por otra parte, constituiría un premio indebido para el actor, quien pagó un bajo precio por la poca cosa que compró; y supondría un castigo injusto para aquellos industriales que pierden mayores ventas al incrementar sus precios porque surten mercaderías de mejor calidad. Creo que las “circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (concepto mencionado por el art. 512 Ver Texto CCiv. para otro fin, pero aplicable a la especie) obstan a reprochar lo que es “mal común” y efecto de un bajo nivel de calidad de la casi totalidad de la producción industrial de nuestra sociedad. Si hiciéramos otra cosa lograríamos quizá producir hermosas sentencias, mas pronto careceríamos aun de la mezquina actividad fabril de que disponemos, pues ésta huiría expulsada por una medida de exigencia excesiva para el contexto en el cual ella se desenvuelve. 8. Conclusión: Sugiero confirmar la sentencia desestimatoria con base en las consideraciones vertidas en este acuerdo; y distribuir las costas del juicio en el orden causado porque la solución deriva de un contexto controversial insuficiente. Creo que los costos de la peritación sobre la pieza rota deben ser impuestos íntegramente a la parte demandada, porque le será útil tal estudio para mejorar su producción, actualmente sujeta al defecto de composición química apreciado durante esta causa.

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El Dr. Cuartero adhirió al voto precedente. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se resuelve: a) confirmar la sentencia desestimatoria de fs. 293/7; b) distribuir las costas del juicio en el orden causado; c) imponer íntegramente a la parte demandada los costos de la peritación sobre la pieza rota y d) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la 1ª instancia. Edgardo M. Alberti –Felipe M. Cuartero.

Preguntas: 1. Describa los hechos. 2. El señor Befumo ¿reclama la prestación de la garantía convencional proveniente de la fabricante? o ¿reclama la sustitución del automotor? Justifique su respuesta. 3. ¿Cuál fue el resultado de la pericia? 4. Conforme el voto del Dr. Alberti ¿qué es lo relevante del juicio? 5. Explique la postura que toma el tribunal respecto del “precio” y la “calidad” del bien en cuestión. 6. ¿A qué conclusión se llega con relación a la “responsabilidad” de la fabricante y la “concesionaria”? ¿En base a qué normativa se resuelve la causa? 7. ¿Qué dispone el tribunal respecto de los costos de la peritación sobre la pieza rota?

De Blasi de Musmeci, Claudia c/Sevel Argentina S.A. y otros s/ sumario Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala C 5 de octubre de 2001 En Buenos Aires, a los 5 días del mes de octubre de dos mil uno, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos seguidos por “DE BLASI DE MUSMECI, CLAUDIA C/SEVEL ARGENTINA SOCIEDAD ANÓNIMA Y OTROS S/SUMARIO”, en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Monti, Di Tella, Caviglione Fraga. Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

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¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2216/2232? El Señor Juez de Cámara Doctor José Luis Monti dice: I) Viene apelada la sentencia de fs. 2216/2232, aclarada a fs. 2256/2258, por la cual la primer sentenciante admitió parcialmente la acción tendiente al resarcimiento de los perjuicios derivados de un accidente vial en el que perdió la vida el menor N. M. y sufrieron diversos daños otros ocupantes del mismo automóvil en el que aquél viajaba. El accidente se produjo en circunstancias en que la coactora Claudia De Blasi conducía un vehículo Fiat Duna, modelo 1994, en cuyo interior se hallaba su hijo, junto con otros familiares. Conforme expresó la parte actora en su demanda, el automóvil, que había sido comprado a nuevo, presentaba una falla en la caja de dirección y a raíz de ese desperfecto se tornó en cierto momento “inmanejable”, lo que provocó un vuelco, en el que no intervinieron otros automotores. El hecho ocurrió el 6.10.1994 en la ruta nacional 2. Junto con la Sra. De Blasi, viajaban en el vehículo: su otra hija menor de edad, A. M., hermana de N.; Julia Pérez de De Blasi, abuela de los menores, y C. D. B., tío de aquéllos. El padre del niño fallecido no viajaba en el automóvil. Los cónyuges Musmeci demandaron en autos la indemnización de los daños sufridos por ellos, a raíz de la pérdida de su hijo N. y un resarcimiento en representación de su hija A... Por su parte, la Sra. De Blasi reclamó por los perjuicios padecidos a título personal, y su madre, la Sra. Pérez de De Blasi, demandó también una indemnización en nombre propio y en representación del menor de edad C. D. B. Fueron demandados: Sevel Argentina S. A., Sevel Repuestos S. A., Luva S. A., Fiat Argentina S.A., y Trinter S.A. No obstante, la acción únicamente se mantuvo con respecto a la primera de las firmas mencionadas. II) Sevel Argentina S. A. solicitó el rechazo de la demanda. Tras sostener que no tenía constancias del estado del automóvil en el momento del accidente, argumentó que éste se habría producido como consecuencia de “morder” la banquina, y que el fallecimiento de N. M. habría obedecido a la culpa de quienes estaban encargados de cuidarlo, ya que no habría estado debidamente sujeto. Destacó que los restantes ocupantes del automóvil habían sufrido heridas leves y agregó que la alineación de las ruedas y los brazos de dirección era correcta y que no podía explicarse cómo, si el accidente ocurrió varios meses después de su compra, habría aparecido el vicio el día del vuelco, sin haberse advertido con anterioridad desperfecto alguno. Intervinieron en el sub lite como aseguradoras de Sevel S.A. citadas en garantía: Compañía Argentina de Seguros Providencia S. A., La Meridional Compañía Argentina de Seguros S. A., Iguazú Compañía de Seguros S. A., Allianz Ras Argentina S. A. de Seguros y Sud América Compañía de Seguros de Vida y Patrimoniales. No obstante, hubo cambios parciales en la integración

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del conjunto de compañías de seguros citadas (v. gr.: cambio de denominación, fusión, liquidación), tal como surge del escrito de fs. 2695. III) En su sentencia, la jueza de la anterior instancia puso de relieve que, según la información pericial obrante en la causa, el hecho había ocurrido porque el vehículo se quedó “sin dirección” a raíz de una deformación en la cremallera de la caja de dirección, provocada por una falla en su tratamiento térmico –hipotemple–. La sentenciante consideró que, si no hubiera existido esa falla que ocasionó el accidente, éste no hubiera acaecido y el menor no hubiera fallecido, a pesar de no haber estado aparentemente sujeto en el momento del siniestro. A propósito de esto último, observó que no se había acreditado en la causa que el automóvil tuviera tantos cinturones de seguridad como pasajeros. Todo ello llevó a la magistrada a concluir que Sevel S.A. había sido responsable del accidente. En cuanto a los daños y perjuicios, la a quo expresó, en primer término, que no se encontraban legitimados para reclamar daño moral por el deceso del menor M. los coactores A. M., Julia Pérez de De Blasi y C. D. B. En cuanto a los padres del menor fallecido, confirió una indemnización de $600.000, con más intereses a tasa activa acumulativa desde los cinco días de quedar firme la sentencia. Asimismo, fijó los siguientes resarcimientos: $100.000, a Claudia De Blasi, por daños físicos y psíquicos; $50.000, a Julia Pérez de De Blasi, por igual concepto; $20.000, a A. M., a título de daño psíquico; y $10.000, a C. D. B., por daño psíquico. A todos los montos indicados ordenó la a quo añadir los intereses computados de la manera antes indicada. Por último, ordenó a la demandada entregar a Vicente Musmeci un vehículo de similares características al siniestrado. IV) La sentencia fue apelada por: los coactores, la demandada, las compañías de seguro citadas en garantía y el Defensor de Menores de la instancia anterior. (1) Los coactores cuestionan en común que la primer sentenciante no haya ordenado el devengamiento de intereses desde la fecha del accidente… …Omissis… Los codemandantes requieren que la sentencia se extienda a las compañías de seguros citadas en garantía. Por último consideran que debería ordenarse a la demandada retirar los restos del vehículo para que se analicen debidamente y evitar nuevos accidentes como el de este litigio, efectuando alguna gestión para evitar daños a otros consumidores, o encomendar éstas al Agente Fiscal instruyendo eventualmente al Poder Ejecutivo Nacional o a quien corresponda en la Provincia de Buenos Aires, a los efectos de lograr un seguimiento de las obligaciones de la demandada en este aspecto (memorial de fs. 2585/2591, contestado a fs. 2611/2613 por la demandada, y a fs. 2614/2617 por las citadas en garantía).

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(2) Sevel S.A., expresa en primer lugar que tras el examen de la sentencia apelada y de la prueba pericial mecánica, limitará sus agravios al monto de las indemnizaciones. Al respecto, cuestiona la acordada a los padres del menor fallecido de $600.000, que considera conceptualmente limitada al daño moral invocado, no así al daño patrimonial –“valor vida”– que, a su entender, no habría sido probado en autos. …Omissis… (3) Las compañías citadas en garantía observan que la primer sentenciante las condenó genéricamente, en lugar de extender la sentencia en la medida del seguro y en proporción a la cuota que cada una de ellas tiene en el aseguramiento. Cabe consignar que, si bien las compañías de seguro intervinieron en autos conjuntamente, cada una había asumido una parte del riesgo (coseguro). En cuanto a la pieza defectuosa, las recurrentes apuntan que no habría pruebas de la identidad de la pieza objeto del examen pericial con aquella que tenía el automóvil al salir de la fábrica y en el momento del accidente, lo cual habría sido materia de oportuna objeción. …Omissis… (4) El Defensor de Menores de Cámara, en representación de A. M., mantuvo el recurso de apelación deducido por idéntico funcionario de la anterior instancia. Adhiere a la fundamentación recursiva de la parte actora. Reclama que la sentencia sea modificada en el sentido de reconocer a su representada un resarcimiento por daño moral, así como que se incremente el monto fijado para ella por daño psíquico y que se calculen intereses desde la producción de los perjuicios. También solicita la extensión de la condena a las compañías de seguro y que se ordene el depósito en una cuenta judicial de la suma indemnizatoria para su defendida. Por último, para el Defensor de Menores tendría que imponerse a la fabricante que analice debidamente los restos del vehículo a fin de evitar nuevos accidentes como el que dio origen a este litigio, con automóviles semejantes, debiéndose informar al Tribunal sobre las medidas arbitradas (memorial de fs. 2643/2648, contestado a fs. 2652/2653 por la demandada, y por las citadas a fs. 2655/2656). …Omissis… XII) El agravio de la actora vinculado con la condena consistente en entregar a Vicente Musmeci otro automóvil, debe ser, a mi juicio, admitido. Al ampliar su demanda, aquélla había solicitado la restitución del valor pagado en concepto de precio por su compra ($16.450; fs. 167), de manera que lo dispuesto por la jueza de grado no resulta congruente con la pretensión objeto de la demanda.

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No obstante lo escueto de aquel escrito, la pretensión de la parte actora entrañó una acción redhibitoria, tal como quedó reflejado por la invocación normativa de fs. 5, que remite al capítulo sobre vicios redhibitorios del Cód. Civil (arts. 2164 y sgtes.). El desperfecto detectado en el automóvil ponía en riesgo, según quedó comprobado, “la salud o integridad física de los consumidores y usuarios” (art. 5, ley 24.240) y lo hacía “impropio para su destino” (conf. art. 2164), por lo que cabe pensar que de haber conocido tal falla Musmeci no lo habría adquirido. Concurren pues los presupuestos fácticos para hacer operativa la garantía legal prevista en casos como el sub lite; en consecuencia, corresponde disponer que la demandada restituya al comprador el precio pagado por éste (conf. arts. 2173, 2174, 2175 y 2176 del Cód. Civil, y art. 18 de la ley 24.240). A esa suma deberán añadirse intereses desde la fecha de notificación de la demanda en la que se exteriorizó la pretensión redhibitoria, calculados hasta el efectivo pago de la suma de $16.450 a la tasa empleada por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento. Correlativamente, en tanto la pretensión así admitida importa dejar sin efecto el contrato, la parte actora deberá devolver a Sevel el automóvil que había adquirido Vicente Musmeci (arts. 2174 y 2178, Cód. Civil), debiéndose disponer en la instancia de grado las modalidades de entrega de la unidad. En los términos expresados, considero que deberá modificarse también la sentencia apelada. XIII) Conforme hube anticipado en los acápites anteriores, trataré aquí especialmente la cuestión de los intereses, que ha sido materia de agravio por parte de la actora, las compañías de seguro y el Ministerio Público. A este respecto, corresponde tener en cuenta que, siguiendo el temperamento adoptado por la juez de primera instancia, a fin de facilitar la liquidación del crédito de los actores, en cada uno de los distintos montos resarcitorios han quedado comprendidos los intereses devengados hasta la fecha de la sentencia apelada, mecanismo que no ofrece reparos en tanto sirve a un fin práctico y no afecta la integridad de la reparación. Sobre esa base, entonces corresponderá admitir el agravio subsidiario formulado por la parte actora en el sentido de que se computen también intereses desde la fecha de la sentencia recurrida hasta el efectivo pago, por cuanto los cálculos han sido hechos hasta dicha fecha, sin que se advierta motivo alguno para dejar virtualmente suspendida la mora del deudor por el solo dictado del pronunciamiento materia de examen en esta Alzada. Estos intereses posteriores a la sentencia en revisión deberán calcularse según la tasa activa que aplica el Banco Nación en sus operaciones ordinarias de descuento (conf. doctrina plenaria in re “S.A. La Razón s/quiebra s/inc. de pago de los profesionales”, ED, t. 160, p. 205). Con ese alcance quedará reformada la sentencia de grado. Habida cuenta de lo precedentemente expuesto, queda también sin sustento el cuestionamiento de las compañías de seguro, en punto a la tasa aplicable, pues

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no se advierten motivos para dejar de lado los fallos plenarios cuya doctrina es obligatoria para los jueces del Fuero (conf. art. 303, Cód. Proc.). XIV) En cuanto concierne a la indemnización de la menor A. M., de conformidad con lo pedido por el Defensor de Menores en esta instancia, habrá que ordenar el depósito judicial de los fondos respectivos en una cuenta especial y a la orden del juzgado interviniente, para cuya disposición será necesaria la intervención del Ministerio Pupilar (conf. arts. 59, 493, 494, Cód. Civil, y art. 54 ley 24.946). XV) Por último, cabe considerar el reclamo de la actora tendiente a que se ordene a algún órgano público un seguimiento sobre la producción de la demandada a los efectos de evitar futuros daños a terceros, aspecto sobre el que coincide la presentación del Defensor de Menores ante esta Cámara, quien requiere, además, que la accionada informe al Tribunal sobre las medidas arbitradas. Pese a la relativa falta de precisión, tales solicitudes revelan un reclamo indudable en tutela de los intereses difusos de los usuarios actuales y futuros adquirentes de los vehículos del tipo como el que fue objeto del accidente materia de juzgamiento en autos. Esa pretensión cuenta con el aval de diversos precedentes que han admitido la tutela de intereses difusos, en particular de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “AGUEERA v. Provincia de Buenos Aires” (22.4.1997, Fallos: 320:690) y también “Asociación Benghalensis y otros v. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional” (1.6.2000, A.186, LXXXIV), y a mi ver debe ser atendida y encauzada por modos y vías adecuados al caso. En este sentido, cabe tener presente que dicha pretensión se orienta a preservar la seguridad y la salud de los usuarios –actuales o potenciales– de esos vehículos, y encuentra base de sustentación, ante todo, en el art. 42 de la Constitución Nacional, en cuanto consagra el derecho de los consumidores y usuarios en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, así como a una información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno; y sobre todo en cuanto impone el deber de las autoridades de proveer a la protección de esos derechos, a la vez que en el art. 43 se prevén medios expeditivos para su aseguramiento, reconociendo legitimación amplia al afectado para reclamar en tal sentido. El art. 52 de la ley 24.240 reitera esa legitimación del consumidor en tanto sus intereses resulten afectados o amenazados. Esta última norma habilita también al Ministerio Público, cuya actuación en el sub lite ha quedado instrumentada mediante la ya referida intervención del Defensor de Menores ante esta Cámara. La legitimación de éste no ofrece reparos y encuentra fundamento en el ya citado texto legal, así como en el art. 25 de su ley orgánica n° 24.946 (en especial, los incs. a,b,d y g, conc. arts. 51 y 55). Dentro de ese contexto normativo es preciso situar las particulares circunstancias que surgen de autos, donde se ha comprobado en forma fehaciente que el

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grave accidente fue provocado por un defecto o falla (hipotemple) en una pieza del sistema de dirección del automóvil de los actores. Ahora bien, esa falla, dada la producción y/o tratamiento seriado de tales piezas, afectará inevitablemente a toda la serie o conjunto de ellas que tienen en común el material utilizado o tratado, o bien el mismo proveedor o planta de tratamiento, lo que aconseja disponer que la demandada, adopte las medidas necesarias para que se modifiquen los procedimientos de fabricación y/o tratamiento de las piezas aludidas, o se sustituyan en su caso por otras idóneas, correspondientes a la línea de vehículos (Fiat Duna) como el que fuera objeto de autos, a fin de subsanar en las futuras unidades los defectos detectados por los peritajes obrantes en esta causa, en especial el dictamen de fs. 1788/1812 y la información técnica suministrada por el Instituto Nacional de Tecnología Industrial (fs. 2731/2737 en sobre con documentación reservada). Con ese objeto, deberá hacerse saber este pronunciamiento a la Subsecretaría de Industria y Comercio para que, en el marco de su competencia, se inicien las actuaciones administrativas que correspondan (conf. art. 19, inc. 41, ley 22.250, t.o. dec. 438/92, y ley 25.233) y se proceda, por intermedio del Instituto Nacional de Tecnología Industrial, habida cuenta la relevante intervención que le cupo en estas actuaciones, a la supervisión de las tareas de adecuación o ajuste mencionadas, por medio de los expertos que al efecto designe. El citado Instituto informará en la instancia de trámite sobre el cumplimiento de esta directiva. A tales fines, la a quo librará los oficios respectivos y fijará los plazos para la presentación de los informes correspondientes. Por idénticas razones y con los mismos fundamentos, resulta prudente prever que la parte demandada, sea en forma directa o mediante sus concesionarias o lugares habilitados al efecto, proceda a una revisión técnica de los vehículos del mismo tipo actualmente en uso, con el propósito de prevenir daños futuros, subsanando eventuales deficiencias motivadas por la falla que se comprobó en autos. Esta medida deberá llevarse a cabo también bajo la supervisión de los organismos competentes antes indicados, los que dispondrán los medios y formas para efectuar las publicaciones que fueren menester (arg. arts. 6 y11, ley 24.240). Conforme lo expresado, deberán instrumentarse las medidas señaladas en este acápite en la instancia de grado. XVI) Por último, la condena impuesta en autos deberá extenderse a las compañías citadas en garantía en la medida del seguro (art. 118, 3er. párrafo, ley 17.418). Tratándose en autos de un coseguro y no habiéndose pactado lo contrario (fs. 272), cada aseguradora debe contribuir proporcionalmente al monto asegurado hasta la concurrencia de la indemnización debida (conf. art. 67, 2do. párr., ley de seguros). Ello no obstante, frente a la parte actora, la obligación de dichas compañías es solidaria (arg. art. 1122/3 Cód. Civil, art. 480 del Cód. de Comercio, y art. 67, 2do. párr., in fine, ley de seguros). La aclaración que

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luce en las condiciones particulares de la póliza (fs. 272), en el sentido de que la obligación de las aseguradoras no es solidaria, resulta inoponible frente a la víctima del daño (art. 1195, Cód. Civil), sin perjuicio de las acciones de reajuste que pudieran entablarse entre las aseguradoras, conforme la facultad contemplada por el art. 67, 2do. párrafo, de la ley citada. XVII) Por los motivos expuestos, si mi criterio fuera compartido, corresponderá confirmar la sentencia de primera instancia, en lo principal que decide, con las modificaciones que se desprenden de los considerandos anteriores. Dada la naturaleza y la suerte que han corrido los diversos cuestionamientos recursivos y la materia del sub lite, considero que las costas de Alzada deberán imponerse a la demandada y a sus compañías de seguro, vencidas en lo sustancial debatido en el pleito (conf. art. 68, 1er. párrafo, Cód. Proc.). Deberá notificarse este pronunciamiento al Fiscal y al Defensor de Menores ante la Cámara en sus respectivos despachos. La juez de grado proveerá la instrumentación de las medidas señaladas en el considerando XV de la presente. Así voto. El Señor Juez de Cámara Doctor Héctor M. Di Tella dice: Adhiero al voto del señor vocal preopinante en lo referente a las apelaciones contra lo fallado en la primera instancia. En lo que respecta a las medidas propuestas en el apartado XV, estimo acertadas las consideraciones que en él se efectúan con respecto a la defensa de los intereses difusos basada en la interpretación que de ella hace la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver Fallos:320:690 citado). En ese sentido, ante el peligro que representa la utilización de rodados como el involucrado en el accidente que originó este litigio, también resultan válidas las observaciones de mi colega sobre los alcances de lo normado por el actual art. 42 de la Constitución Nacional al establecer los derechos de los consumidores, concordante con la vía judicial prevista por el art. 43 tendiente a asegurar su resguardo y la amplia legitimación reconocida por las disposiciones legales que cita expresamente. Sin perjuicio de ello, dadas las circunstancias que surgen de autos, donde se ha comprobado en forma fehaciente que el accidente fue producido por un defecto o falla (“hipotemple”) en una pieza del sistema de dirección del automóvil, deficiencia que, dada la producción y/o tratamiento seriado de las piezas, afectará inevitablemente a toda la serie o conjunto de piezas que tienen en común el material utilizado o bien el mismo proveedor o planta de tratamiento, resulta prudente disponer medidas tendientes a que en los organismos de contralor se adopten las previsiones necesarias para superar las graves deficiencias en la fabricación del automotor de marras y así evitar el posible acaecimiento de desgraciados eventos como el que provocó la iniciación de estas actuaciones. Previsiones que también deberán involucrar a la situación de los actuales usuarios del modelo objetado.

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Por consiguiente, considero pertinente notificar la presente sentencia a la Subsecretaría de Industria y Comercio de la Nación, con el objeto de que, con la asistencia técnica del Instituto Nacional de Tecnología Industrial actuante en la causa, adopte las medidas de control atinentes para que subsane ese defecto en futuras unidades a producirse. Por idénticas razones y con los mismos fundamentos, corresponde que la mencionada Subsecretaría, también con la asistencia del organismo técnico precitado arbitre los procedimientos o medios necesarios para que se efectúe la revisión técnica de los vehículos en uso que puedan contener la misma falla de fabricación constatada en el automóvil examinado pericialmente en esta causa. A tales fines, si mi criterio fuera compartido, el Juzgado de trámite ordenará las comunicaciones pertinentes a los entes administrativos premencionados, controlando su efectiva notificación a los funcionarios a cargo de ellos. El Señor Juez de Cámara Doctor Bindo B. Caviglione Fraga dice: Adhiero al voto del Doctor Monti en lo principal, con la salvedad indicada por el Doctor Di Tella en cuanto a los alcances de las medidas ordenadas en el apartado XV. Buenos Aires, 5 de octubre de 2001.Y VISTOS: Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, se confirma en lo principal que decide la sentencia de fs. 2216/2232, con las siguientes modificaciones: a) inclúyese en la condena un resarcimiento por daño moral para A. M., C. D. B. y Julia Pérez de De Blasi de $25.000.- (pesos veinticinco mil) para cada uno, más intereses conforme lo indicado en el punto g) del presente; b) fíjase en $25.000.- (pesos veinticinco mil) la indemnización por los daños físicos y psíquicos de Julia Pérez de De Blasi, más intereses conforme lo indicado en el punto g); c) fíjase en $40.000.- (pesos cuarenta mil) la indemnización por daño psíquico de A. M., más intereses conforme lo indicado en el punto g); d) inclúyese en la condena una indemnización por daño psíquico para Vicente Musmeci de $25.000.- (pesos veinticinco mil), más intereses conforme lo indicado en el punto g); e) inclúyese en la condena el pago a Vicente Musmeci de la suma de $16.450.(pesos dieciséis mil cuatrocientos cincuenta), más intereses desde la notificación de la demanda de acuerdo a la tasa indicada en el punto g); f) ordénase a la actora la devolución a la demandada del automóvil adquirido por Vicente Musmeci, lo que será efectivizado según las modalidades que deberán disponerse en la instancia de grado; g) se deberán añadir intereses a todas las sumas comprendidas en la condena desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el efectivo pago según la tasa activa que aplica el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones

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ordinarias de descuento, salvo lo ordenado en el punto e) del presente en cuanto al inicio del cómputo allí indicado; h) se ordena el depósito judicial de los fondos comprendidos en la indemnización de A. M. en una cuenta especial y a la orden del juzgado interviniente. Para la disposición de dichos fondos será necesaria la intervención del Ministerio Pupilar; i) deberá notificarse esta sentencia a la Subsecretaría de Industria y Comercio de la Nación a los fines de adoptar las medidas de control tendientes a subsanar el defecto detectado en esta causa en las futuras unidades a producirse, con la asistencia técnica del Instituto Nacional de Tecnología Industrial; j) asimismo, deberá cursarse notificación de la presente a la mencionada subsecretaría a los fines de que, con la asistencia técnica del instituto nacional ya referido, arbitre los procedimientos o medios necesarios para que se efectúe la revisión técnica de los vehículos en uso que puedan contener la misma falla de fabricación constatada en el automóvil examinado pericialmente en esta causa; k) extiéndese la condena a las compañías de seguro citadas en garantía en la medida del seguro en los términos explicitados en el considerando XVI del voto del vocal preopinante. Recházase el pedido de la actora de aplicación de sanciones. Las costas de Alzada se imponen a la demandada y las compañías de seguro citadas. Atento el sentido de ese pronunciamiento y lo dispuesto por el art. 279 del Cód. Procesal, déjanse sin efecto las regulaciones de fs. 2229/2231 y difiérese la fijación de los emolumentos hasta tanto exista liquidación aprobada y firme. El juzgado de trámite cursará las notificaciones ordenadas en los puntos i) y j), controlando la efectiva notificación a los funcionarios a cargo de los entes administrativos allí indicados. Notifíquese al Fiscal de Cámara y al Defensor de Menores de Cámara en sus públicos despachos.Monti –Caviglione Fraga –Di Tella.

Preguntas: 1. Describa los hechos. 2. ¿En qué consiste el reclamo de las partes afectadas? ¿Hacia quién/quienes está dirigido? 3. ¿A qué conclusión se llega con relación a la “responsabilidad”? 4. ¿Existe alguna semejanza y/o diferencia con relación al fallo Befumo c/Sevel del año 1992? 5. ¿En base a qué normativa se resuelve esta causa?

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Capítulo XX. Protección de los consumidores.

6. ¿Tiene apoyatura legal el reclamo de la actora tendiente a que se ordene a algún órgano público un seguimiento sobre la producción de la demandada a los efectos de evitar futuros daños a terceros?

Dos de los derechos de los consumidores son, como se mencionó más arriba, el de información y el de libertad de elección. Una cuestión muy sensible con relación a ambos derechos son las ofertas que en forma indeterminada realizan los proveedores, ya que pueden prestarse a maniobras para captar indebidamente al público consumidor con ofertas engañosas, inexistentes o de muy difícil acceso. Por tales motivos, el artículo 7º de la Ley de Defensa del Consumidor establece la obligatoriedad para el proveedor de las ofertas realizadas a consumidores potencialmente indeterminados. Por el contrario, en los contratos paritarios –es decir, aquellos que no son de consumo– el principio general es que la oferta a persona indeterminada no es obligatoria para quien la realizó y se la considera tan sólo como una invitación a ofertar a terceros.29 El referido artículo 7° también establece que la oferta debe contener las fechas precisas de inicio y finalización, sus modalidades, condiciones y limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública sólo es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer; y la no efectivización de la oferta es considerada negativa o restricción injustificada de venta, susceptible de ser sancionada conforme al artículo 47 de la Ley 24240. Por su parte, el artículo 7° del decreto reglamentario de la Ley 24.240 precisa que en la oferta de bienes o servicios realizada en el lugar donde los mismos se comercializan se podrán omitir las fechas de comienzo y finalización, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realiza; y que la oferta realizada fuera del lugar de comercialización deberá contener siempre el plazo de su vigencia. Asimismo, cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá informar la cantidad con que cuenta para cubrirla. Las ofertas a personas indeterminadas son una práctica habitual de los supermercados, quienes hacen intensas campañas publicitarias en las que informan al público consumidor sobre los productos que venden, los precios, sus calidades, beneficios que pueden esperar, etc. con la finalidad de captar esa clientela.

29. El art. 973 CCyCN establece que “[l]a oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”.

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Carrefour Argentina S.A. c/ DNCI - Disp. 401/05 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III 5 de julio de 2006 Y VISTOS; CONSIDERANDO: I- Por disposición n° 401/05 la Dirección Nacional de Comercio Interior (D.N.C.I.)) impuso a Carrefour Argentina S.A. una multa de pesos veinte mil ($ 20.000) por infracción a los artículos 7° de la ley 24.240 y 7° del decreto 1798/94, en razón de haber efectuado la publicación de una oferta con limitación cuantitativa de la misma, sin informar las unidades con que cuenta para cubrirla. Asimismo, dispuso que la firma deberá publicar la parte dispositiva de la disposición conforme el art. 47 in fine de la norma de aplicación. II- A fs. 34/40 la parte actora apeló la sanción impuesta en los términos del art. 45 de la ley 24.240 y fundó su recurso. Se agravia por cuanto entiende que: a) la D.N.C.I. no ha considerado que el art. 7° del decreto 1798/94 excede los límites de la ley 24.240 imponiendo el deber de precisar el número de productos en oferta y fijando así una carga no contemplada en la norma; b) no se han incumplido las obligaciones frente al consumidor puesto que se señaló la duración temporal de la oferta publicada y se indicó la cantidad de productos disponibles en el único caso donde el stock resultaba limitado, puesto que en los restantes se contaba con un número suficiente para hacer frente a la demanda; c) la multa resulta de carácter formal en tanto no existió perjuicio a los consumidores; d) la sanción impuesta es excesiva considerando las circunstancias del caso. A fs. 61/63 la demandada contestó el traslado conferido y solicitó se rechace el recurso intentado. A fs. 69 el Sr. Fiscal General se pronunció respecto a la admisibilidad formal del recurso interpuesto. II- En primer término cabe precisar que el art. 7° de la ley 24.240 prevé que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados “...obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones”. Por su parte, el art. 7° del decreto reglamentario –1798/94– establece que “...Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deberá informar la cantidad con que cuenta para cubrirla”. IV- De la publicación en cuestión, cuyo extracto obra a fs. 2 de la causa, se advierte que la actora publicitó en un diario de circulación masiva una oferta válida para los días 30 y 31 de diciembre del año 2003. En ella se muestran diversos productos junto con los respectivos precios y en la parte inferior se consigna la

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leyenda “Oferta válida para todos los hipermercados Carrefour del país del 30 al 31 de diciembre de 2003 o hasta agotar stock”. De un total de catorce –14– productos exhibidos en el aviso sólo el correspondiente a “Cordero entero o mitad x kg.” aclara la existencia de un stock de 50.000 kg. Sin embargo no puede dejar de señalarse que teniendo en cuenta la naturaleza de los restantes productos, considerando la habitualidad de su consumo y su precio, los mismos se corresponden con aquellos a los que comúnmente se denomina “de consumo masivo”. A modo de ejemplo pueden mencionarse: vino de mesa, mayonesa, queso cremoso, latas de arvejas, etc. Por consiguiente, atendiendo a la posición en el mercado que ocupa la firma sancionada y su calidad de hipermercadista resulta razonable concluir que en relación dichos productos la actora contaba con un stock suficiente para hacer frente a la demanda de los consumidores, aún cuando se repare en la época en que fue anunciada la oferta y el alcance masivo del medio de comunicación empleado. V- La obligación de señalar la cantidad de productos con que cuenta el vendedor en aquellos casos en que la oferta se limite cuantitativamente tiene por fin evitar la frustración a priori de las expectativas de consumo de los particulares que se ven movilizados por la difusión de la oferta, por lo que en la apreciación de la falta no pueden dejarse de lado las circunstancias del caso. Por ello, sin adentrarse en el planteo respecto al exceso reglamentario del artículo 7° del decreto 1798/94 resultan atendibles los argumentos de la apelante en cuanto a que fue cumplido el deber de información en relación a la duración temporal de la oferta y además, en lo que aquí importa, en el caso del producto con stock limitado fue indicado el número de unidades con que las que se contaba. De tal modo, la leyenda “...hasta agotar stock” debe entenderse, en una razonable interpretación, con relación a este último producto. Tal afirmación se ve corroborada por la falta de quejas o reclamos de consumidores relacionadas con una eventual falta o escasez de alguno de los productos publicitados. VI- Por consiguiente, corresponde dejar sin efecto la multa recurrida puesto que aún entendiendo que para su configuración no resulta necesaria la culpa o dolo del sancionado, en tanto su naturaleza responde a un tipo objetivo, no es menos cierto que aquélla resulta improcedente en situaciones donde se advierte un apartamiento de los fines tenidos en cuenta por la norma, que le da sustento. Por lo expuesto, se hace lugar a la apelación deducida a fs. 34/40, se revoca la disposición 401/05 y se deja sin efecto la multa impuesta en consecuencia. Costas por su orden en atención a las particularidades de la cuestión suscitada y sus dificultades interpretativas (art. 68 2a parte del CPCC). A los fines del art. 109 del RJN se deja constancia que no se encuentra vacante el cargo de uno de los Jueces de esta Sala. Regístrese, notifíquese y devuélvanse. Jorge Esteban Argento –Carlos Manuel Grecco.

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Preguntas: 1. ¿Por qué la Dirección Nacional de Comercio Interior impuso una multa a la empresa Carrefour Argentina S.A.? 2. Respecto de qué cuestiones se agravia la parte actora (Carrefour Argentina S.A.) 3. ¿Cuál es la conclusión a la que arriba la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal con relación a las “modalidades de la oferta” y el “deber de información”? 4. ¿Cumplió Carrefour con las previsiones del artículo 7° de la Ley 24.240 y su decreto reglamentario? 5. ¿Cómo se resuelve la causa? ¿Está de acuerdo?

Desde el siglo XIX y hasta la actualidad, los ferrocarriles han estado en el centro del debate público de nuestro país, principalmente por su relevancia económica y por su impacto en la vida cotidiana de la población. En el año 1991 se inició un controvertido proceso de privatización de los servicios de transporte ferroviario en todo el país. En particular, en el Área Metropolitana de Buenos Aires, Trenes de Buenos Aires S.A. asumió la titularidad de la concesión para la explotación de los servicios ferroviarios de pasajeros, Grupos de Servicio 1 y 2, Líneas General Mitre y Sarmiento, según el contrato de concesión aprobado por decreto 730 del 23 de mayo de 1995, bajo el control del Poder Ejecutivo Nacional en su carácter de concedente. El contrato de concesión fue objeto de múltiples modificaciones y adecuaciones entre las que cabe mencionar a la adenda aprobada por el decreto 104 del 25 de enero de 2001, y al impacto de la Ley 25.561 de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria dictada en enero de 2002. Sin embargo, la calidad del servicio ferroviario en general, y del servicio de las Líneas Mitre y Sarmiento en particular, continuó deteriorándose, con impacto negativo para sus usuarios. Por ello, además de los reiterados reclamos públicos, los tribunales recibieron múltiples y diversas demandas vinculadas con las condiciones del servicio ferroviario y la exigencia de cumplimiento del deber de seguridad, con sustento en las normas de defensa del consumidor.

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Capítulo XX. Protección de los consumidores.

En particular, en el año 2001, la Unión de Usuarios y Consumidores promovió un amparo contra Trenes de Buenos Aires S.A., el Estado Nacional y la Comisión Nacional de Regulación del Transporte por incumplimiento de las normas mínimas de calidad, seguridad, igualdad y trato digno en la prestación del servicio de los usuarios de la Línea Sarmiento. Plantearon también la inconstitucionalidad del Anexo VI de la adenda al Contrato de Concesión de los Grupos de Servicio 1 y 2 (ex Líneas Mitre y Sarmiento), aprobada por el Decreto 104/01. Luego de una sentencia parcialmente favorable en primera instancia, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó la demanda mediante sentencia notificada en febrero de 2010. El expediente llegó a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el 26 de septiembre de 2011 se emitió dictamen de la Procuración General de la Nación.

Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN – M° V E Inf. – Sec. Transporte Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 337:790 24 de junio de 2014 Considerando: 1°) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar el pronunciamiento de primera instancia, rechazó la acción interpuesta por la Unión de Usuarios y Consumidores –en los términos del artículo 55 de la Ley de Defensa del Consumidor– contra Trenes de Buenos Aires S.A. (TBA), el Estado Nacional y la Comisión Nacional de Regulación del Transporte. En su demanda, la actora solicitó que se condenara a la empresa TBA “a cesar en la práctica que viola el principio de uniformidad con que deben prestarse los servicios públicos (…) [así como el] principio constitucional que establece que los usuarios tienen derecho a un trato equitativo”. Aclaró que tal práctica “consiste en brindar –injustificadamente– un servicio de evidente peor calidad a los usuarios que utilizan el ramal eléctrico Once-Moreno, en relación a los usuarios que utilizan el ramal eléctrico Retiro-Tigre”. Asimismo, reclamó que el Estado Nacional y la Comisión Nacional Reguladora del Transporte cumplieran “con su deber de controlar que el servicio público de ferrocarriles que brinda TBA se haga de conformidad a los preceptos de nuestra Constitución Nacional. Específicamente, que controle[n] que no se viole el principio de uniformidad con que deben prestarse los servicios públicos,

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y el derecho a la igualdad y a un trato equitativo de los usuarios de la línea eléctrica Sarmiento (Once-Moreno) en relación con los usuarios de la línea eléctrica Mitre (Retiro-Tigre)”. Por otra parte, la actora requirió que se declarara “la inconstitucionalidad del Adjunto 4 del Anexo III y del Adjunto 2 del Anexo VI de la Addenda al Contrato de Concesión de los Grupos de Servicio 1 y 2 (ex Líneas Mitre y Sarmiento), aprobada por el Decreto 104/01, por contener las mismas previsiones repugnantes a preceptos fundamentales consagrados en nuestra Carta Magna, específicamente el derecho a la igualdad, a la uniformidad en los servicios públicos, a la no discriminación y a un trato equitativo [del] que deben gozar los usuarios de la línea eléctrica Sarmiento (Once-Moreno)” (fs. 4/4 vta.). …Omissis… 5°) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible, pues se encuentra en juego la interpretación de normas de naturaleza federal (artículos 16 y 42 de la Constitución Nacional) y la decisión adoptada es contraria a la pretensión de la recurrente que se fundó en ellas (artículo 14, inciso 3°, de la ley 48). …Omissis… 7°) Que, aclarados los aspectos precedentes, cabe destacar que si bien el apelante –sobre la base de reiteradas comparaciones entre las Líneas Sarmiento y Mitre– ha planteado la existencia de un trato desigual y discriminatorio, también –con sustento en el artículo 42 de la Constitución Nacional– se ha agraviado del incumplimiento de condiciones mínimas de seguridad y trato digno respecto de los usuarios de la Línea Sarmiento (ver en especial fs. 3241 vta., 3249 y 3257 in fine). A este último aspecto, ha de ceñirse la decisión del Tribunal. 8°) Que el artículo 42 de la Constitución Nacional, en su parte pertinente, establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; (…) y a condiciones de trato equitativo y digno”. Dicha cláusula, cabe destacar, revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables (Fallos: 331:819), y garantiza un estándar mínimo de calidad que todo servicio público debe cumplir. Al respecto, el Tribunal ha sostenido que “quienes tienen a su cargo la administración de los asuntos del Estado deben cumplir con la Constitución garantizando un contenido mínimo a los derechos fundamentales y muy especialmente en el caso de las prestaciones (…) [en las que] están en juego tanto la vida como la integridad física de las personas (…) No se cumple con ello cuando

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los servicios son atrasados, descuidados, deteriorados, insuficientes, o presentan un estado lamentable porque la Constitución no consiente interpretaciones que transformen a los derechos en meras declaraciones con un resultado trágico para los ciudadanos” (Fallos: 329:4741, voto del juez Lorenzetti). También ha señalado que “la Constitución Nacional obliga a los prestadores de servicios públicos a brindarles un trato digno a los [usuarios y] consumidores (artículo 42, Constitución Nacional) (…) [y que] el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores (…) Ello incluye las diligencias mínimas para que el tren, una vez en marcha, circule con las puertas correctamente cerradas, (…) para evitar que viajen pasajeros ubicados en lugares peligrosos para la seguridad del transporte, (…) la adopción de medidas para que el pasajero no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad física, y para que viaje de un modo razonablemente cómodo” (Fallos: 333:203 y su cita). Por último, respecto al deber constitucional de seguridad en el transporte de pasajeros, ha expresado que se trata de “un valor que debe guiar la conducta del Estado, así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas (…) [y que] obliga a los prestadores de servicios públicos [a] desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe (…) la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” (Fallos: 331:819). 9º) Que, a partir de lo expuesto, asiste razón al apelante en cuanto aduce que, aunque se invoque la existencia de un estado de emergencia pública o se alegue que se trata de cuestiones técnicas –ajenas, como principio, a la revisión judicial–, ello no autoriza a avalar el incumplimiento del estándar mínimo constitucional al que se ha hecho referencia precedentemente. En particular, corresponde recordar que si bien la emergencia puede autorizar ciertas restricciones de derechos individuales, ello nunca justifica la desnaturalización o supresión de su sustancia; ni la autoridad estatal puede válidamente trasponer el límite que señala el artículo 28 de la Constitución Nacional y preterir su inexcusable rol como gestor del bien común (Fallos: 316:779 y 325:28). Es que, el estado de derecho, es necesariamente un estado de poderes limitados, en el que las razones de emergencia mal pueden servir de fundamento para sacrificar los derechos del individuo en pos de la supervivencia de las instituciones del gobierno, creadas y enderezadas a garantizar la supervivencia del primero. 10) Que, además, el pronunciamiento recurrido también exhibe los vicios de arbitrariedad que el apelante le endilga. Por una parte, porque al concluir que “se han operado cambios positivos en la prestación del servicio desde la fecha de inicio de esta demanda (…) [pues]

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no sólo no es igual, sino que ha mejorado en determinados aspectos, que puntualmente han motivado el inicio de la presente causa”, el a quo se apartó, sin razones fundadas, de la abundante prueba producida en el expediente. En efecto, la pericia de fs. 1421/1506 da cuenta de los siguientes aspectos, que resultaban conducentes para la solución del caso: A) En el ramal Once-Moreno de la Línea Sarmiento “desde octubre de 1999 comienza a marcarse una tendencia decreciente en los índices de calidad, en tanto que los mismos se mantienen prácticamente constantes en Retiro-Tigre” (fs. 1434). B) “TBA opera actualmente su servicio debajo de lo previsto en la contratación en lo que hace al número de coches por tren y al número máximo de pasajeros por metro cuadrado en hora pico. Tampoco es cierto que TBA esté operando en su nivel óptimo (…); situación [que] se ve magnificada en el ramal Once-Moreno (…) [en el que] no solamente los índices han decaído mucho más notoriamente que en el ramal Retiro-Tigre sino que además nunca se alcanzaron los valores previstos” (fs. 1491). C) Los coches originales de la línea Sarmiento “contaban con ventiladores, iluminación adecuada, música funcional, y asientos por demás confortables. Además de amplios furgones que históricamente sirvieron no sólo para las sillas de ruedas de los discapacitados sino también para llevar bicicletas. Después de la primer[a] reparación general (…) [que hizo TBA] y como consecuencia del análisis de mercado propios de la misma se cambiaron los asientos originales por las actuales e incómodas butacas que poseen estos coches (…) esta modificación, respondió a las directrices básicas siguientes: a) disminuir el costo de los asientos en la reparación, b) (…) aumentar la superficie libre de los coches para admitir más pasajeros parados, c) (…) disminuir el peso del vehículo para compensar el peso del mayor número de personas que cargaría el coche”. D) Según lo expuso el perito, “el problema del Sarmiento no pasa por la falta de lugares donde tirar la basura o donde amarrar una silla de ruedas, sino que más bien porque los sufridos pasajeros de ese Ferrocarril simplemente no podrán utilizar el cesto de basura porque no podrán llegar a él, debido al hacinamiento en el que viajan, y quien ha viajado en esos trenes sabe que a una persona con capacidades físicas o requerimientos normales le es difícil subir y permanecer en el interior del tren, a un discapacitado o una persona con capacidades diferentes simplemente le es imposible, no porque no tenga lugar para su silla de ruedas sino más bien, porque le será imposible acceder al interior del tren”. “Resumiendo (…) lo que necesitan los pasajeros del Sarmiento son más coches o más metros cuadrados en cada coche de modo que su resignado y diario hacinamiento al viajar sea menor” (ver fs. 1504/1506). E) No existen impedimentos técnicos para justificar, tal como lo pretende hacer TBA, la incorporación de coches con nueva tecnología a la Línea Sarmiento (fs. 1494).

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Por otra parte, según lo expresado por el magistrado de primera instancia en el reconocimiento judicial que realizó, en los trenes de la Línea Sarmiento “que tuve que abordar (…) [se] encontraban sucios los vagones y rotos los asientos y los vidrios de las ventanas y puertas; aunque, para ser más fiel con la realidad, en casi todos los coches faltaban completamente los vidrios de algunas ventanas y no habían sido repuestos. Desde luego, ninguno de los vagones contaba con aire acondicionado, ni cestos para la basura, y los furgones se encontraban, en todos los casos, en deplorable estado” (fs. 1802 vta./1803). Finalmente, según la nueva prueba pericial ordenada por la Cámara como medida para mejor proveer, en lo sustancial, resultaron confirmadas las deficiencias del servicio señaladas en el informe del experto de fs. 1421/1506 antes mencionado (ver fs. 2993/2994, 3024/3033, 3144/3145 y 3183/3186). 11) Que, en las condiciones antes referidas, la decisión de la Cámara no cumple con los recaudos que debe reunir un acto jurisdiccional, por dos órdenes de razones distintas. En primer término, porque si bien en nuestro sistema la prueba pericial no reviste el carácter de prueba legal, puesto que el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza de igual o parejo tenor. En tales condiciones, “no parece coherente con la naturaleza del discurso judicial apartarse [del consejo experto] sin motivo y, menos aún, abstenerse de ese aporte” (Fallos: 331:2109). En segundo término, pues la motivación de toda sentencia “ha de construirse siempre desde el material fáctico propuesto y acreditado por las partes, desde la mejor solución que ofrezca el ordenamiento jurídico y desde fundamentos engarzados con propiedad lógica” (Fallos: 331:2109, antes citado). 12) Que, sin perjuicio de que lo expuesto resulta suficiente para la solución del caso, corresponde señalar que el agravio relativo a la inconstitucionalidad del decreto 104/01 es infundado. En efecto, el apelante se limita a señalar que la norma previó la incorporación de nueva tecnología en la Línea Mitre, y no así en la Línea Sarmiento; alegación que, por sí sola, resulta insuficiente para acreditar la violación del principio de trato equitativo invocada. Al respecto, esta Corte tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad que debe ser considerado como última ratio del ordenamiento jurídico (Fallos: 300:241, 1087; 302:457, 484, 1149; entre otros); y el lógico corolario de este principio, es que “un planteo de esta índole debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido” (Fallos: 305:518; en igual sentido Fallos: 327:1899).

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Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada con el alcance indicado en los considerandos precedentes. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Ricardo Luis Lorenzetti –Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt (en disidencia) –Enrique Santiago Petracchi –Juan Carlos Maqueda.

El 22 de febrero de 2012, a las 8:33, un tren de la Línea Sarmiento no detuvo su marcha al ingresar a la plataforma 2 de la estación terminal de Once y chocó con los paragolpes de contención. Fallecieron 51 personas y 789 personas resultaron heridas. La Tragedia de Once conmovió y conmueve a la sociedad argentina. Como consecuencia de la Tragedia de Once, se rescindió la concesión del servicio de transporte ferroviario de pasajeros otorgada a Trenes de Buenos Aires S.A. y se sustanciaron dos procesos penales, con recursos ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación aún pendientes –al 20 de agosto de 2020–. En dichos procesos fueron condenados por administración fraudulenta y estrago culposo agravado 20 personas, incluyendo a directivos y funcionarios de Trenes de Buenos Aires S.A., a los sucesivos Secretarios de Transporte de la Nación y por administración fraudulenta a quien era Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. En cuanto al amparo promovido por la Unión de Usuarios y Consumidores en el año 2001, la Corte Suprema finalmente dictó sentencia el 24 de junio de 2014.

Preguntas: 1. Identifique los derechos de los consumidores enumerados en el artículo 42, primer párrafo, de la CN afectados por TBA. 2. En el considerando 12), la Corte Suprema rechaza el agravio de que la incorporación de nueva tecnología en la Línea Mitre y no en la Línea Sarmiento viola el principio de trato equitativo porque los argumentos de la actora son insuficientes. Desarrolle una breve línea argumental exponiendo tales razones u otras violaciones a otros derechos de los consumidores.

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Capítulo XX. Protección de los consumidores.

El día 15 de junio del año 2006, Patricio Andrés Claps, utilizando el nombre de usuario “pcharleton”, adquirió del Sr. Hernán Maximiliano Paglia, a través de “Mercado Libre”, entradas para el recital que Gustavo Cerati iba a dar en el estadio de Obras Sanitarias el día 18 de junio del año 2006. Las entradas no las compró para sí, sino en beneficio de sus hermanos, Enrique Martín Claps y Alejandro Javier Claps. Al llegar a la puerta del estadio, los hermanos Claps presentaron las entradas y, en ese instante, personal de la Policía Federal Argentina junto con personal de seguridad privada del espectáculo musical, los hacen a un lado y los ponen en un sector al costado de la entrada siendo trasladados a la comisaría, dado que las entradas figuraban como robadas. Citados por Juzgado Penal, finalmente allí recibieron la falta de mérito. Los hermanos Claps promovieron entonces una demanda de daños y perjuicios contra Mercado Libre alegando que existió una relación de consumo, que la compra fue realizado por Patricio Andrés en beneficio de sus hermanos por lo que eran consumidores, que Mercado Libre brinda un servicio por el cual una parte ofrece un producto y la otra lo adquiere, percibiendo la demandada una comisión por sobre el valor de venta, por lo que eran responsables de los daños causados. Mercado Libre citó como tercero al vendedor de las entradas, el Sr. Paglia, quien alegó que había recibido 12 entradas de buena fe a una empleada de Ticketek, la empresa encargada de llevar adelante la venta de las entradas, y que las había puesto a la venta. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda contra el Sr. Plagia, condenando a abonar la suma de $ 3.500, en concepto de daño emergente, a favor de los hermanos Claps; y la suma de $16.000 a favor de Enrique Martín en concepto de daño moral y $ 22.000 por idéntico concepto a Alejandro Javier. Sin embargo, rechazó la demanda contra Mercado Libre, lo que diera lugar a la interposición de un recurso de apelación. Apelada la sentencia, se dictó sentencia de Cámara el 5 de octubre de 2012.

Claps, Enrique Martín y otro c/ Mercado Libre S.A. s/ daños y perjuicios Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K 5 de octubre de 2012 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 5 días del mes de octubre de 2012, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos caratulados:

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“CLAPS ENRIQUE MARTIN Y OTRO C/ MERCADO LIBRE S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Carlos A. Domínguez, Oscar J. Ameal y Lidia B. Hernández. Sobre la cuestión el Dr. Domínguez dijo: I.- Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 713/ 723, habiendo expresado agravios la actora a fs. 732/ 736. El traslado fue evacuado por el accionado “Mercado Libre SRL” a fs. 738/ 755 vta. II.- La sentencia. El primer sentenciante, si bien rechazó la demanda entablada por Enrique Martín Claps y Alejandro Javier Claps contra “Mercado Libre SRL”, con costas, admitió condenar al citado como tercero, Sr. Hernán Paglia, a abonar a los actores la suma de $ 3.500, con más intereses y costas, en concepto de daño emergente. También condena a Paglia a abonar al Sr. Enrique Martín Claps la suma de pesos 16.000 y al coactor Alejandro Javier Claps la suma de pesos 22.000 en concepto de daño moral. El decisorio recurrido resalta que de la confesional rendida por Enrique M. Claps surge que este reconoce que su hermano tuvo que declarar, expresamente que leyó, entendió y aceptó todos los términos y condiciones generales del uso del sitio web. Reconoce que su hermano tenía pleno conocimiento de que la operación de compra y venta de las entradas era ejecutada por su cuenta, era realizada bajo su propio riesgo, de que el usuario vendedor registrado en “Mercado Libre” era el creador del anuncio clasificado, que se trata de una relación entre el vendedor y Mercado Libre, su hermano tenía pleno conocimiento de que Mercado Libre no es el propietario de los productos que se ofrecen en los anuncios clasificados en su sitio Web, que su hermano tuvo que tomar directo contacto con el citado como tercero para poder comprar las entradas al recital, que debió acordar directamente los términos del negocio con el Sr. Paglia, que debió pagar directamente el precio de las entradas a éste, que recibió directamente las entradas del recién señalado, que se vinculó contractualmente con el vendedor de las entradas, Mercado Libre no intervino en la operación de compra venta. Se analiza el informe de naturaleza informática por el cual en el sistema propuesto por “Mercado Libre SRL” se tiene en cuenta la participación de dos sujetos, uno es el vendedor y otro el comprador. Agrega que el vendedor debe estar registrado en el sistema, debe contar con una cuenta de correo electrónico, por medio del cual se realizan contactos con la demandada, debe consignarse nombre y apellido, recepción de mail de la cuenta de correo informado, el comprador debe estar registrado en el sistema,

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cada usuario conoce y acepta ser el exclusivo responsable por los artículos que publica para su venta, por las ofertas y compras que realiza, para comprar es necesario estar registrado. Los compradores no realizan pagos a Mercado Libre, no se brinda ningún tipo de garantía, no garantiza la veracidad de la publicidad de terceros que aparezca en el sitio. Señala que el hermano de los actores, el Sr. Patricio Andrés Claps, adquirió en el portal de la demandada las entradas para el espectáculo musical de Gustavo Ceratti, pero que los beneficiarios de dichas entradas eran los accionantes. Dada la fecha de la compraventa de entradas estaba vigente la ley 24.240. Luego analiza sobre la irretroactividad o no de la ley 26.361 dotada a posteriori del evento. Merita que no cabe dudas que la ley 26.361 dotada retroactivamente, pero se debe partir de la aplicación inmediata aún a las consecuencias, o sea, que la nueva ley rige para los hechos que están en fuero en curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, no existiendo impedimento que se aplique para los juicios pendientes, pues las leyes se aplican a partir de su entrada en vigencia aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes, no pudiendo interpretarse que la aplicación del art. 3 del Código Civil, importa hacer extensivos sus efectos en forma retroactiva. Aplicando el art. 1° de la ley 26.361, respecto del contrato celebrado, lo considera de consumo, actuando los reclamantes como usuarios o consumidores, como consecuencia de que estos pretendían usar las entradas como destinatarios finales. Dado lo señalado, evalúa que se está ante la presencia del contrato de consumo, como beneficiarios del mismo, siendo equiparados en la condición de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisición, señalando que eran ellos, o sea los actores, los que iban a usar el producto adquirido de las entradas para el espectáculo musical, resultando claro por lo expuesto, de que los actores tienen el carácter de consumidores como beneficiarios de la adquisición, como destinatario final de la adquisición efectuada por el hermano de los actores. Al desarrollar las circunstancias fácticas, deja constancia que una serie de entradas, el Sr. Paglia las ha ofertado en “Mercado Libre SRL”. Ellas primariamente eran vendidas por la empresa “Ticketek” a través de una agente de esa empresa, la Sra. Gisele Cacciola, que si algún usuario inocente aceptaba su oferta, recibía las entradas requeridas con sus respectivos tickets fiscales, que luego eran entregadas a los compradores. La productora del espectáculo musical informó sobre entradas denunciadas como sustraídas en la oficina de Ticketek. Que si bien varias personas intentaron ingresar con esas entradas, fueron demoradas y detenidas, entre ellos los actores. Si bien se sospechó que la Sra. Cacciola distribuyó las entradas sustraídas, como no se pudo determinar el verdadero acontecer se resolvió que tanto los actores, la Sra. Cacciola como el Sr. Paglia fueran sobreseídos en la causa penal.

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El expediente penal evidencia la endeblez del sistema, pero considera lícita la compra efectuada por internet, obtenidas del usuario Paglia. Menciona que la sustracción se concretó por la inseguridad de la empresa vendedora al tenerlas en un cajón sin llaves y dada la cantidad de personas que trabajaban en la época del suceso. Le achaca al Sr. Paglia que, aún que pudiera desconocer la procedencia ilícita de los tickets, la ofreció por Internet. Por parte del vendedor eran sustraídas, siendo ello ignorado por los compradores. El sentenciante indica que no hay acto antijurídico por parte de “Mercado Libre SRL”, ya que el ofrecimiento de servicios se efectúa mediante el ingreso de las personas a una cuenta personal, mediante apodo y clave de seguridad. Que el responsable es el que se presenta como usuario-vendedor. Los interesados hacen su ofrecimiento de compra. Que la citada demandada permite poner a disposición de los distintos usuarios un espacio virtual que les habilita a comunicarse mediante internet para encontrar una forma de vender o comprar servicios o bienes. Sostiene que Mercado Libre SRL no es propietario de los bienes o servicios ofrecidos, que no los ofrece en venta, que no forma parte de la negociación contractual y no interviene en el perfeccionamiento del acto jurídico bilateral de contenido patrimonial. Que por ende no es responsable y los usuarios efectúan dichas operaciones bajo su propio riesgo. Consecuentemente, la relación de consumo ha existido entre los usuarios que actuaron como vendedores y compradores, pero no Mercado Libre SRL. Que esa es la metodología del comercio electrónico que se ofrece, ya que solo actúa como prestador de servicios, por lo que libera de responsabilidad a la empresa “Mercado Libre SRL”. Seguidamente desarrolla la conducta de Paglia y lo condena a resarcir a los actores las indemnizaciones pertinentes por daño emergente y moral. …Omissis… En primer término, se ha de considerar si la demandada “Mercado Libre SRL” resulta comprendida en los términos del art. 2° de la ley 24.240, como en la 26.361. Se menciona a las personas física o jurídicas de naturaleza pública o privada que desarrollan de manera profesional “...actividades... presten servicios a consumidores o usuarios...” y en la ley 26.361 se enuncia “... actividades... comercialización de bienes y servicios destinados a consumidores o usuarios...”. Dentro del concepto de proveedor les cabe a los distribuidores de bienes y servicios. Es la actividad que permite poner al alcance de un número potencial de clientes los bienes y servicios que otros producen. Farina define el concepto de distribuidor: El párr. 1 del art. 2° utiliza esta expresión, que debe entenderse referida a todos los que, sin ser productores o importadores, se insertan en la red de comercialización organizada por éstos para llevar sus productos al mercado,

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a fin de ponerlos al alcance de los consumidores y usuarios (conf. J.M. Farina; Defensa del Consumidor y del Usuario, 4° ed. pág. 91). Tal como señala Juan M. Farina en “Defensa del consumidor y del usuario” (pág. 84), en referencia al carácter de proveedor enunciado por la ley, que ésta no expresa, es aquel que haciendo de ello su “profesión” sino “de manera profesional”, lo cual significa que una persona reviste esta condición cuando ejerce una actividad con relevante capacidad y aplicación para lograr óptimos resultados, la que puede desempeñarse como profesión habitual del sujeto u ocasionalmente es decir “por ocasión o contingencia”. La frase “aun ocasionalmente” alude, pues, a quienes ofrezcan y vuelquen bienes o servicios al mercado en determinada oportunidad, sin hacer de ello su profesión habitual. Se debe entender que la demandada no está excluida de la categoría de proveedor. Por lo que está obligado frente a los actores hasta el momento mismo en que éste haga efectiva la prestación que le es debida. Ello implica que responderá en caso de que la prestación no llegue a cumplirse. Sin perjuicio de conservar para si las acciones de regreso, que estime le corresponda, contra todas las personas que participaron en el acto jurídico objeto de litis. La legitimación de los actores emana de un contrato de consumo y como beneficiarios del mismo, siendo equiparados en la condición de consumidores, siendo beneficiarios de la adquisición. Eran los actores los que iban a usar el producto adquirido de las entradas para el espectáculo musical, resultando claro, por lo expuesto, que los actores tienen el carácter de consumidores como beneficiarios de la adquisición, como destinatarios finales de la concretada por su hermano. Como lo ha expresado mi distinguido colega de Sala, Dr. Oscar J. Ameal, en la causa N° 87.489/ 06 “Cavallo Carina Alejandra y otros c/ Sidelsky Daniel Leonardo y otros s/ daños y perjuicios”. La extensión del concepto encuentra sólido respaldo en la idea de relación de consumo introducida por el art. 42 de la C.N., noción que en modo alguno cabe circunscribir a la figura contractual y que abarca a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios –Farina, “La relación de consumo (a propósito del art. 42 CN)” en JA 1995-I-886–. Así, a partir de la reforma constitucional de 1994 y la consagración del art. 42, aun antes de las reformas introducidas por la ley 26.361, el elemento activante del régimen tuitivo del consumidor había dejado de ser el contrato de Consumo, pasando a serlo una figura mucho más amplia como lo es la relación de consumo. En tal entendimiento, desde dicha oportunidad, siempre que se estuviera ante una relación de consumo en cualquiera de sus etapas, debía aplicarse el sistema de protección del consumidor sin importar la existencia o no de un vínculo contractual (“La consistencia de los daños punitivos” por Federico Alvarez Larrondo

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Ray. La Ley del 7/4/2009; Lorenzetti Ricardo L. “Consumidores”, Editorial Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 74). El objetivo de la norma debe interpretarse con esa amplitud, criterio que se refuerza con lo expresado por el art. 3, en su párrafo segundo, en cuanto dispone que la ley se integra con las normas generales y especiales, aplicables a las relaciones de Consumo y que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que la misma establece, deberá prevalecer la más favorable al consumidor (Farina, ob. cit., págs. 44/45), siendo que el art. 43, párr. 2° de la Const. Nac. prohíbe especialmente efectuar discriminaciones en esta materia, lo cual descalifica cualquier interpretación que coloque a una persona fuera del amparo brindado por el derecho del consumidor y usuario en la llamada relación de consumo (ob. cit. Pág. 54). En efecto, la postura de la demandada resultaría contraria a los principios de responsabilidad objetiva que la normativa le impone a todos los sujetos mencionados en el art. 2, como además así lo establecen los últimos párrafos de los arts. 10 bis y 17, según los cuales el consumidor puede reclamar por daños y perjuicios, sin tener que probar que el vendedor conocía o debía conocer los vicios o defectos de la cosa vendida (Farina, ob. cit. p. 275). Es decir, que el consumidor siempre tiene la posibilidad de deducir la acción por indemnización de daños y perjuicios. Resulta importante destacar que, para los supuestos como en estudio, se debe establecer la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena que integra el proceso de compraventa, sin perjuicio de las acciones de regreso existentes entre los legitimados pasivos, incluyendo así tanto al otro codemandado como a otros que interprete pertinentes, debiendo recalcarse que la culpa de un tercero por quien no se debe responder (como eximente de responsabilidad), no puede ser la de los otros codeudores solidarios mencionados en la norma. Se establece así un régimen de responsabilidad objetiva con fundamento en el riesgo y el beneficio económico empresario, cuando el daño es producido por el vicio o riesgo del bien o del servicio, que enmarca a toda clase de vicio o defecto de la cosa incluidos los que enmascaraban a las entradas vendidas. La pericial efectuada a fs. 553, donde el experto manifiesta un detalle pormenorizado de cómo funciona el sistema y su relación causal entre las partes, incluyendo a la demandada, permite extraer valiosas conclusiones para dilucidar la existencia del daño y sus responsables. A fs. 574 indica que en el caso que la venta se haya concretado, Mercado Libre, le factura al vendedor la comisión de la venta, que fue pactada en el momento de la publicación del artículo. O sea, que el “servicio” que presta la accionada resulta de beneficio económico para si. Hay un cargo por publicación y un cargo por venta. Mercado Libre lucra, no solamente con el espacio que proporciona a los usuarios, sino con las operaciones

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que ellos realizan allí. Por ende se advierte que deviene inconsistente los fundamentos esgrimidos por ésta para eximirse de responsabilidad. No se limita a ofrecer un espacio virtual, sino que especula con las transacciones que se concreten. A partir de esa comisión que se deduce de las ventas, los usuarios vendedores establecen la formación del precio del producto. Las comisiones señaladas son utilizadas como base del cálculo para establecer el precio final. Se trata de un negocio complejo, que se integra por la cesión de un espacio publicitario clasificado, y por la percepción de comisiones de venta. La renta de la demandada depende, no solamente del espacio publicitario que ofrece, sino de que la venta se concrete. Por lo tanto, es equívoco que no lucre como intermediario de la comercialización de bienes. Nos encontramos frente a un contrato “electrónico”, al que se le aplicarán las mismas reglas generales que a todos los contratos, y si ellos –además– integran una relación de consumo, serán regidos por los principios contenidos tanto en la ley 24.240, como en la 26.361. Una vez constatado que se usa el medio digital para celebrar, cumplir o ejecutar un acuerdo, estamos ante un “contrato electrónico”... Estando en presencia de un contrato, se aplican las reglas generales en cuanto a la capacidad, objeto y efectos, que están en cada sistema legislativo (conf. R. L. Lorenzetti, “Comercio Electrónico”, ed. Abeledo Perrot, 201, pág. 174/5). El argumento defensivo expuesto por la demandada tampoco es eficiente para desobligar a la denunciada. El sistema de comercio por medios electrónico, lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo utilizan, agrava sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. Se ha dicho que “En estos casos, hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se mantiene en el mundo virtual. Podríamos afirmar que no sólo se mantiene, sino que se profundiza... Debe tenerse en cuenta también que la tecnología es cada vez más compleja en su diseño, pero se presenta de modo simplificado frente al usuario, ocultado de este modo una gran cantidad de aspectos que permanecen en la esfera de control del proveedor. Puede afirmarse que la tecnología incrementa la vulnerabilidad de los consumidores, instaurado en un trato no familiar.” (Lorenzetti, ob.cit., página 220 y 222.) El hecho de no ser ni propietario ni poseedor de los productos que se comercializan en su espacio virtual no lo exime de responsabilidad, como tampoco quedaría eximido un distribuidor comercial que vende productos que previamente debe adquirir, sea o no propietario de esos bienes. Lo cierto es que Mercado Libre interviene –y por ende es responsable– desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes. Y, precisamente, esa confianza constituye la fuente primaria

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de sus obligaciones. También lo es de sus ganancias. Sea cual sea el argumento que se tome, no es discutible que Mercado Libre es un intermediario que integra una cadena comercial y, siendo tal, será solidariamente responsable con los otros sujetos integrantes de esa red. “Se puede afirmar que el intermediario provee servicios y que como tal es solidariamente responsable juntamente con el resto de los integrantes de la cadena de prestación.” (Lorenzetti, ob. cit. página 291). En tal orden de ideas, cabe admitir la queja haciendo extensiva la condena por daños y perjuicios a “Mercado Libre SRL”. …Omissis… Carlos A. Domínguez –Oscar J. Ameal –Lidia B. Hernández.

El comercio electrónico y, en particular, las ventas a través de aplicaciones o plataforma de Internet son relativamente recientes. Se tratan de procesos muy dinámicos donde el derecho, al igual que otros nuevos fenómenos que nacen de las nuevas tecnologías, generalmente corre detrás de la realidad que debe regular. En estos casos, los jueces suelen resolver las controversias aplicando, interpretando y adecuando las viejas normas a las nuevas realidades, sin perder de vista los principios y derechos constitucionales, particularmente cuando se trata de la protección de los consumidores. En este contexto, la solución del caso Claps no se puede extender automáticamente a todos los supuestos en los que interviene una plataforma electrónica, pues existen matices, situaciones de hecho diferentes y una jurisprudencia que todavía no se encuentra consolidada. Por ejemplo, en el fallo Vergara, fallado por la Sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial el 20 de diciembre de 2019, la controversia se refería a la compra de una moto por parte de un consumidor a una concesionaria a través de un aviso publicado en “Mercado Libre”. El aviso tenía información engañosa y el comprador había concretado la operación pensando que lo hacía por una motocicleta cero kilómetro modelo 2013, cuando era en realidad era cero kilómetro, pero modelo 2011. La Sala E de la Cámara Comercial se diferenció de la Sala K de la Cámara Civil, señalando que en el fallo Claps se había juzgado a Mercado Libre como intermediaria necesaria de la compraventa de entradas para un espectáculo musical que habían sido robadas. En este tipo de ventas, los compradores no saben quiénes son los vendedores hasta que concretan la operación. Mientras que en el caso Vergara, el problema que había originado la disputa surgió a partir de una

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publicación con un dato incorrecto atribuible exclusivamente a quien lo cargó; que en el caso de ventas de inmuebles, autos y motos se permite a los posibles interesados contactar directamente con el proveedor sin tener que concretar la compra para hacerlo y que Mercado Libre no había participado del negocio más allá de ofrecer un espacio en la web para que se suba la publicación, no siendo necesario (ni posible) confirmar la venta por vía electrónica, ni existía tampoco ningún tipo de comisión por la operación. También consideró que no podía responsabilizarse a la empresa de comercio electrónico por la inexactitud del aviso que publicó la vendedora, salvo que en el caso hubiese mediado también una conducta antijurídica que le sea imputable de forma específica. La Sala consideró también que, en el caso de venta de bienes inmuebles, autos y motos –bienes muebles registrables– no había elemento alguno que permitiera asignarle a “Mercado Libre” un deber de control sobre cada uno de los avisos que se publican en su portal. De ser así, considera que sería atribuirle una posición de garante de todas y cada una de las operaciones que efectúan en dicha plataforma cuando sus obligaciones se vinculan con la provisión de un espacio virtual a suscriptores que se registran para llevar a cabo ventas al público en general, lo cual no relevaría a la posible adquirente de efectuar las averiguaciones necesarias.

Preguntas: 1. Identifique los derechos de los consumidores enumerados en el artículo 42, primer párrafo, de la CN que se encontrarían afectados por Mercado Libre. 2. ¿Con qué fundamentos se condena a Mercado Libre? 3. ¿Está de acuerdo con que Mercado Libre es responsable por los daños causados al Sr. Clap? Explique las razones. 4. ¿Si fuera el abogado o abogada de Mercado Libre que argumentos utilizaría para revertir la sentencia condenatoria? 5. ¿Los portales de ventas deben ser responsables frente a los consumidores en todos los casos? ¿Cuál es su opinión respecto a los argumentos desarrollados por la Sala E de la Cámara Comercial en el caso Vergara?

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Capítulo XXI

Principios en materia contractual Nicola Chiossone Zitta

Las reglas de los “Contratos en General” están reguladas en nuestro ordenamiento jurídico en el Título II del Libro Tercero del CCyCN. Nos atendremos al Capítulo 1, denominado “Disposiciones Generales” que se encuentra entre los artículos 957 y 965. Así, vamos a observar particularmente los principios que rigen a los contratos, tales como libertad; fuerza obligatoria; buena fe, integración del derecho de propiedad, etc. Primero debemos entender qué es un contrato. El artículo 957 CCyCN define el contrato como: “[…] el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.” A diferencia del Código Civil derogado, que en su artículo 1137 mencionaba a “personas”, la actual redacción alude a las “partes”. Esto tiene importancia debido a que brinda una concepción más amplia. Por otro lado, se definen los objetivos de los contratos que son “…crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones patrimoniales”. Quedando así definido el marco bajo el cual operan. Así como también debe tratarse de un acto con contenido patrimonial. El CCyCN distingue entre los contratos discrecionales o paritarios, ya sean civiles o comerciales, regulados el Título II y los contratos de consumo en el Título III.1 La necesidad de diferenciar entre ambos tipos de contratos surge por las diferencias que se dan fundamentalmente sobre la libertad o capacidad de negociar de las partes. Los contratos discrecionales o paritarios son aquellos en los que prima la autonomía de la voluntad de las partes, entendiendo que los sujetos que se someten son libres e iguales. Su interpretación busca la intención común de las partes, lo que quisieron contratar, pero tienen sus límites en la buena fe, el orden público y la prohibición del abuso (art. 9 CCyCN).2 1. Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos de derecho privado. Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2016, p. 233. 2. Ibidem.

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El CCyCN regula un supuesto especial dentro de los contratos discrecionales o paritarios que son los llamados contratos por adhesión y que son definidos por el artículo 984 del CCyCN como “…aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción”. Las partes adhieren a un modelo sin mediar discusión sobre el contenido del contrato. Según Lorenzetti3, están manifestados en la norma como un problema en el consentimiento. A pesar de ello, es frecuente que muchos contratos a pesar de celebrarse entre partes en igualdad de condiciones, se adhiera a cláusulas generales predispuestas. Entonces, si bien se rigen por las reglas de los contratos en general, se hace foco en límites sobre las cláusulas que no fueron convenidas libremente, sino simplemente aceptadas. Por último, los contratos de consumo nacen de la relación de consumo que consagra tanto el artículo 42 de la Constitución Nacional (CN) como la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y sus modificatorias. Como hemos visto en la unidad respectiva, se trata de un régimen basado en un principio protectorio por el desequilibrio entre las partes y la situación de vulnerabilidad de consumidores. Bajo estas circunstancias, no basta con los límites de haber obrado con cuidado y previsión, sino que debe haber una conducta proactiva del proveedor, tendiente a advertir e informar a consumidores y usuarios. Este criterio es tenido en cuenta al momento de su interpretación. Al encontrarnos frente a un contrato de consumo, no nos vamos a guiar por las reglas e interpretación del Título II del CCyCN sino por toda la tecnología jurídica que rodea a esta relación en particular. No son un tipo especial de contratos sino una fragmentación del tipo general. Tal como señala Lorenzetti, en “[l]a interpretación del negocio jurídico contractual en contratos paritarios desentraña la intención común; en el derecho del consumidor, en caso de duda, se interpreta a favor del consumidor”.4 Los principios en materia contractual que referiremos a continuación están regulados en el Título II del CCyCN y aplican, por lo tanto, a los contratos discrecionales o paritarios. A. Libertad de contratar Podemos identificar dos tipos de libertades. “La libertad de contratar apunta, por una parte, a la libertad que toda persona tiene de contratar o de no contratar, y, por otra parte, a la libertad de elegir con quién contratar. La libertad contractual

3. Idem, p. 234. 4. Lorenzetti, Ricardo L., Fundamentos de derecho privado…, ob. cit., p. 235.

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Capítulo XXI. Principios en materia contractual.

–también llamada libertad de configuración–, en cambio, se refiere a la libertad para fijar el contenido del contrato”.5 Para configurar las relaciones jurídicas que pretenden las partes, debe haber mutuo consentimiento. Bajo esta perspectiva debemos entender que manifestar consentimiento implica una voluntad de contratar y en consecuencia de obligarse. Al respecto, dice Borda: La autonomía de la voluntad se vincula estrechamente con la fuerza obligatoria del contrato, en tanto lo que se procura es que el contrato libremente pactado (esto es, que haya sido celebrado con pleno discernimiento, intención y libertad, art. 260, Cód. Civ. y Com.) obligue, sin más, a las partes. En otras palabras, el mero consentimiento contractual, prescindiendo de toda otra formalidad, obliga a los contrayentes, pues si bien las personas son libres de obligarse o no, una vez que se han obligado deben cumplir la obligación asumida o responder por su incumplimiento.6 Para que se configure, necesariamente deben darse los tres elementos (discernimiento, intención y libertad). El vicio de cualquiera de ellos conlleva un vicio en la voluntad y en consecuencia del acto jurídico, en el caso, del contrato. B. Orden público y la libertad en los contratos La celebración de un contrato como expresión de la autonomía de la voluntad, genera efectos jurídicos que destacan la obligatoriedad de su cumplimiento por las partes contrayentes (art. 959 CCyCN); en respaldo de la seguridad jurídica, basados en el principio de buena fe (art. 961 CCyCN). El cese de este efecto puede darse por acuerdo de partes o por autorización de la ley cuando surjan hechos reconocidos en las normas. En este sentido, el principio es que los jueces no tienen autorización para modificar las estipulaciones de los contratos; y solo excepcionalmente, podrán inmiscuirse a pedido de parte cuando la ley lo autorice. El contrato es obligatorio en tanto se encuentre en armonía con el ordenamiento jurídico, es decir, no sea contrario a la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres (art 958). El contenido “…solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes”, nuevamente se apela a la libertad, inmersa en la concepción liberal en la que se posa todo el sistema jurídico. Pero se vuelve sobre los límites, añadiendo “…supuestos en que la ley lo prevé” (art 959). “Esto 5. Borda, Alejandro (Dir.), Derecho Civil Contratos, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2016, Parágrafo 198. 6. Ibidem.

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significa que el rol de la autonomía de la voluntad no debe ser entendido como una supremacía absoluta de los derechos subjetivos contractuales, sino como un principio relativo y subordinado a los límites que le son inherentes”.7 En este juego de la libertad, que otorga la facultad de auto obligarse, el artículo 960 prohíbe a los jueces modificar las estipulaciones de los contratos, con dos excepciones: a) que sea a pedido de una de las partes, cuando lo autoriza la ley; b) de oficio cuando de modo manifiesto se afecte el orden público. Los contratantes se comprometen a dar cumplimiento de obligaciones que hacen al objeto del contrato con contraprestaciones recíprocas. Cuando la finalidad se frustra, se frustra el contrato y lo que las partes tuvieron en mira al momento de contratar. Esto podría otorgar derecho a la rescisión del contrato, darlo por terminado antes de su normal causa de extinción, sin perjuicio de los reclamos por daños que pudieran devenir. El principio es la supletoriedad de las normas que rigen a los contratos, entonces, va a primar la autonomía de la voluntad, lo que las partes buscan al momento de contratar, “…a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible”. De esta forma, el artículo 962 del CCyCN pone de manifiesto el criterio bajo el cual las partes no podrán disponer libremente destacando los límites del ordenamiento jurídico. Por excepción, solo cuando surja de la norma en cuestión, ésta va a ser tenida como de orden público, es decir, como indica el artículo, las partes no podrán hacer acuerdos contrarios a lo que se dicta. En resumen, cuando nos regimos por normas supletorias las partes tienen libertad para disponer a lo que se obligan en goce de la autonomía de la voluntad, en caso de no ejercer ese derecho, el contrato va a ser completado por lo que determine la norma; cuando rige la norma de orden público como vimos anteriormente, son indisponibles para las partes. Hay un imperativo sobre el modo de actuar ante determinadas circunstancias que impide a las partes disponer libremente. C. La buena fe contractual Originariamente la buena fe no estuvo tratada en Código Civil sino hasta su incorporación por medio de Ley 17.711, regulada en el artículo 1198, encuadrada en materia contractual. El CCyCN pasa a tratar la buena fe en el Título Preliminar dándole un alcance más abarcativo en sintonía con el ejercicio regular de los derechos. “…su influencia se proyecta a todas las relaciones jurídicas del derecho privado: no resulta necesaria la existencia de la norma particular que encuadre

7. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1ª ed., 2014, T II, p. 544.

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un determinado supuesto de hecho en la buena fe, pues ello ya está contemplado en el principio que contempla el artículo”.8 La actual redacción del principio de buena fe aplicado a la materia contractual tiene por finalidad un criterio amplio en cuanto a lo que hace a “[…] todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor” (art. 961), esto incluye no solo al contrato en sí, sino a los efectos precontractuales y post contractuales; acto seguido, el parámetro evaluativo del sujeto a quien se dirige la norma, esto último, es similar a lo que regía en el artículo 1.198 del Código Civil derogado. D. Prelación normativa Cuando exista concurrencia entre lo que pactaron libremente las partes, esto es, la norma en particular y la norma legal, se va a resolver por el orden de prelación jerárquica que marca el CCyCN en su artículo 963, “a. normas indisponibles de la ley especial y de este código; b. normas particulares del contrato; c. normas supletorias de la ley especial; d. normas supletorias de este código”. Entonces se conforma una pirámide mediante la cual, en primer lugar, siempre va a prevalecer la norma de orden público; lo demás queda al arbitrio de lo que las partes decidan por autonomía de la voluntad y en caso de silencio, regirán las normas supletorias por principio de que norma especial, está por encima de norma general y que ha sido plasmado en la letra del CCyCN. Lo dicho aquí, guarda relación con la integración del contrato (art. 964), que ordena: a. las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas, es decir que lo que exceda los límites impuestos, se tendrá por no escrito; b. las normas supletorias, que según Lorenzetti, han sido previstas por el legislador para el hipotético caso de que las partes no usen la facultad que tienen para regir sus derechos conforme a la autonomía de la voluntad9; y finalmente, c. los usos y prácticas del lugar de celebración. E. Integración del derecho de propiedad Finalmente, el artículo 965 consagra como derecho de propiedad los derechos resultantes de los contratos. De este modo se encuentran amparados por las garantías constitucionales que protegen el derecho de propiedad (art. 17 CN y concordantes del bloque de constitucionalidad federal). Así como también, 8. Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Buenos Aires, Thomson Reuters, 2ª ed., 2016, T. I.. 9. Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, ob. cit., p. 557

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partiendo desde la base que, en principio, ningún derecho es absoluto, está sujeto a disponibilidad y no puede ser ejercido de manera abusiva.10 Debe observarse que el artículo 965 viene a reconocer expresamente un derecho constitucional que podría interpretarse desde la hermenéutica, aunque ha sido objeto de privación total, más que de limitación razonable.

El 30 de junio de 1987, la Dirección General Impositiva (DGI)11 celebró un convenio general de recaudación con el Banco de la Provincia de Santa Cruz para que éste realice la cobranza de impuestos nacionales cuya recaudación estaba a cargo de la DGI. Por su gestión de cobro el banco percibía una retribución. Si el Banco no ingresaba en la DGI los montos recaudados, entraba en mora y se le aplicaban intereses. Este convenio otorgaba la posibilidad de rescisión unilateral por cualquiera de las partes. El 9 de marzo de 1993 arriban a un convenio complementario donde se estipuló que si no se ingresaban los intereses resarcitorios en la misma fecha en que se acreditasen los fondos recaudados en la DGI, el monto de los intereses se capitalizaría cada treinta días. Vale aclarar que este fenómeno de capitalización de intereses, se denomina anatocismo. En 1994, se añade un convenio adicional por el cual suman intereses resarcitorios por retardo en el ingreso de información al sistema central de la DGI El 30 de abril de 1996, la DGI remitió nota al Banco reclamando la suma de $7.891.888,20.- en concepto de capital adeudado, y en concepto de intereses moratorios por rendiciones tardías, la suma de $7.725.664,52.-, reclamando asimismo la capitalización de dichos intereses. El 2 de julio de 1996 se acreditó el pago de la suma $7.652.243,30.-; y el 18 de diciembre de 1996, la cancelación del saldo de capital de $239.644,90.-. El 5 de mayo de 1997, la DGI procedió a una nueva determinación de la deuda, por la suma de $23.959.648,63.-, compuesta de $32.559,75.- por capital, $11.978,68.- por intereses sobre capital, y $23.915.070,20.- por intereses capitalizados; e intimó su pago bajo apercibimiento de iniciación de acciones judiciales.

10. Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Infojus, Tomo III, 2015, p. 348. 11. En 1996, se creó la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) por decreto 1156/96 como entidad autárquica que absorbió dentro de su estructura a la Dirección General Impositiva y a la Dirección General de Aduanas. Comenzó a funcionar el 14 de julio de 1997.

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La Provincia de Santa Cruz promovió demanda contra la DGI con la pretensión de obtener la nulidad por exorbitancia o la sensible morigeración de los intereses pretendidos por la DGI en este marco.

Santa Cruz, Provincia de y otro c/ Dirección General Impositiva (Administración Federal de Ingresos Públicos) y otros s/ ordinario Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 341:1661 21 de noviembre de 2018 …Omissis… Considerando: 1º) Que este juicio es de la competencia originaria de la Corte Suprema como se resolvió a fs. 322/323 (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional). …Omissis… 3º) Que en mérito a que los fundamentos que conforman la causa de la pretensión se sustentan –entre otros– en normas del Código Civil vigente a la fecha de la promoción de la demanda (conf. apartado 7 del escrito de demanda de fs. 224/253), y que durante la sustanciación del trámite del proceso entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (1º de agosto de 2015), la impugnación planteada por la actora debe ser juzgada de conformidad con la redacción que tenían los artículos 622, 623, 900, 953, 954, 1071 y concordantes del Código Civil (conf. apartado XI.2, fs. 252/252 vta.), toda vez que se configura una situación jurídica agotada o concluida bajo el régimen anterior que, por el principio de la irretroactividad, obsta a la aplicación de las nuevas disposiciones (arg. causa “D.L.P., V.G. y otro”, Fallos: 338:706). La noción de consumo jurídico impone dicha aplicación (causa “Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires”, Fallos: 338:1455). …Omissis… 5º) Que el demandante sustenta su planteo de nulidad –y de morigeración subsidiaria– de estas cláusulas en fundamentos de diversa índole, que confluyen en la pretendida invalidez de la estipulación de intereses. Así, se aducen fundamentos que nacen en apreciaciones subjetivas de los actores, tales como que las cláusulas

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en cuestión desnaturalizan la finalidad de los intereses resarcitorios previstos en el ordenamiento tributario; que carece de razonabilidad la liquidación de intereses por falta de rendición tempestiva de los importes transferidos a la Nación; que la actitud de la demandada es inconsecuente ya que, si los incumplimientos fueron sustanciales, debería haber ejercitado las facultades rescisorias previstas en el contrato; y que los intereses estipulados afectarían el principio de solidaridad federal (puntos 1, 2, 3 y 5 de la demanda). En otro orden, con fundamentos en la preceptiva del Código Civil, se invoca la existencia de vicios en el consentimiento del banco provincial al someterse a las cláusulas supuestamente exorbitantes convenidas con la D.G.I.; se aduce en el caso una desnaturalización del anatocismo; la nulidad de las disposiciones con fundamento en lo dispuesto por los artículos 953 y 1071 del Código Civil y, a la vez, la nulidad o el reajuste equitativo de los convenios con sustento en el artículo 954 del Código Civil (puntos 4 y 7 -7.1, 7.2, 7.3, 7.4 y 7.5-). También se plantea la caducidad del derecho de la Dirección General Impositiva para practicar los reclamos (punto 6). En su ampliación de demanda (fs. 270/271), la actora solicita que las obligaciones que pudiera haber tenido la Provincia de Santa Cruz con la Dirección General Impositiva “se tengan canceladas por ministerio de la ley, a la fecha misma de su nacimiento, por compensación con los créditos de que era titular la referida Provincia con el Estado Nacional”. Aduce que esa compensación “hace nacer un derecho a favor del Estado local a la restitución total o parcial” de lo abonado a la D.G.I., que constituiría así un pago sin causa. Se reclama, en consecuencia, el reembolso de los pagos efectuados en concepto de capital. 6º) Que cabe recordar una vez más el elemental concepto de que los contratos constituyen una ley para las partes de acuerdo a la regla del artículo 1197 del Código Civil, en los que el principio es siempre el cumplimiento de lo pactado, cuya fuerza obligatoria no puede ser desvirtuada con apoyo en meros principios generales (cf. arg. Fallos: 311:1337; 325:2044), tales como los planteados en los puntos 1.2.3 y 5 de la demanda. Admitir lo contrario podría resultar altamente peligroso para la seguridad jurídica, pues la ejecución y el cumplimiento de los contratos se sometería al arbitrio de los jueces, quienes terminarían por convertirse en contratantes, o en sustituir a las partes en el ejercicio de la libertad contractual, garantía que se encuentra firmemente amparada por la Constitución Nacional (Fallos: 311:1337). 7º) Que por otra parte, atendiendo a las concretas circunstancias del sub lite, no debe perderse de vista que las cláusulas contractuales que se pretenden cuestionar forman parte de un contrato bilateral, conmutativo y oneroso (arts. 1138 y 1139 del Código Civil) por el que el Banco de la Provincia de Santa Cruz aceptó atender la cobranza de los importes correspondientes a los impuestos cuya recaudación esté a cargo de la Dirección General Impositiva, con excepción de

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los impuestos internos nacionales y de todos aquellos que por disposición expresa deban ser cobrados exclusivamente por el Banco de la Nación Argentina. Por la prestación de este servicio, la Dirección General Impositiva se obligó a abonarle una retribución que oscilaba entre el cinco por mil y el cuatro y medio por mil de las sumas recaudadas, retribución que fue percibida sin objeciones durante la relación contractual. En el marco de este contrato, cuyo objeto no fue otro que facilitar la percepción de los impuestos nacionales en el territorio de una provincia, el oportuno y expeditivo ingreso de los fondos recaudados en las arcas del Estado Nacional aparece como un fin prioritario, y en orden a esta finalidad se inserta la estipulación de un interés moratorio y la adopción de una tasa equivalente a la fijada por el artículo 42 de la ley 11.683, referido en el convenio ya citado. La elección convencional de esta tasa legal no importa desnaturalizar el interés “resarcitorio” previsto para el cobro de las obligaciones tributarias. Antes bien, el estipulado no es otro que el interés que deben soportar los contribuyentes en mora en el pago de sus obligaciones, que se hace extensible en este caso por vía contractual a aquellas instituciones bancarias que intermedian en la gestión del cobro de tales recursos, destinados a sostener el normal funcionamiento del Estado Nacional. 8º) Que se encuentra fuera de discusión el incumplimiento en que incurrió el Banco de la Provincia de Santa Cruz que, además de la demora en rendir la información a su cargo, retuvo parte del importe de las recaudaciones percibidas en nombre y por cuenta de la dirección, por períodos que arrancan en el mes de marzo de 1993 (ver liquidación de fs. 153/162). […] 9º) Que en este orden de ideas, pretender la invalidación de las cláusulas reseñadas invocando la existencia de una “coerción moral, en términos de presión irresistible”, que habría privado a “las autoridades del Banco y al titular del Poder Ejecutivo de la Provincia de Santa Cruz”…“de libertad para propender a la eliminación o atenuación de sus estipulaciones exorbitantes, en los términos del art. 936 de Código Civil” (cf. fs. 246 vta.); o de la existencia de la “amenaza de un mal inminente y grave” en el patrimonio provincial que habría compelido a las autoridades provinciales a “suscribir contra su voluntad un plexo de severas obligaciones y sanciones dentro del convenio” (fs. 247), aparecen como alegaciones carentes de un mínimo de seriedad para ser tratadas por el Tribunal. En este aspecto cabe destacar que si la “magra retribución” pactada por el servicio de recaudación no se compadecía –como se sostiene con el cúmulo de obligaciones perentorias, las partes contratantes podían en cualquier momento rescindirla unilateralmente notificando en forma fehaciente a la otra parte con una antelación mínima de treinta (30) días corridos (cf. cláusula 7º, fs. 107); contrato cuyo cumplimiento, por otra parte, se había ejecutado sin inconvenientes desde el mes de junio de 1987. En este sentido, debe tenerse presente que se

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presume que al celebrar el contrato sub examine la actora –el ente financiero de una provincia– debió obrar con pleno conocimiento de las cosas (artículo 902 del Código Civil), pues su calificación técnica y la magnitud de los intereses en juego le imponía actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente en el resultado económico del convenio, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exigían las circunstancias de persona, tiempo y lugar (artículo 512 del Código Civil); y que si hubiera incurrido en error en la interpretación de cláusulas contractuales –o de sus instrumentos complementarios éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. artículo 929 del Código Civil; cf. doctrina causa “José Cartellone C.C.S.A.”, Fallos: 326:2625) –. 10) Que idéntica liviandad revela el planteo fundado en el instituto de la lesión (artículo 954 del Código Civil) –que como principio debe ser valorado con criterio restrictivo (Fallos: 317:263)– desde que no es dable predicar –en el caso– la existencia de un estado de necesidad para el Banco de la Provincia de Santa Cruz, que lo obligara a prestar el servicio de cobranza a los contribuyentes nacionales de su jurisdicción en las condiciones del convenio suscripto con el Fisco Nacional. La necesidad a la que alude la norma en comentario corresponde a un estado de carencia que mal puede predicarse de una institución financiera. 11) Que, por lo demás, cuando la teoría del abuso del derecho es utilizada para privar de efectos a una cláusula contractual, su uso también debe ser restrictivo; solamente cuando aparezca manifiesto el antifuncionalismo debe acudirse a este remedio excepcional (cf. Fallos: 311:1337; 316:2069), cuyos extremos no se configuran en la especie. Advertía al respecto Bibiloni que, ante la falta de criterios de aplicación, “se entrega todo, ley, derechos, fortuna, honor, a la vaga incertidumbre de las palabras vacías. Lo único que hay es el arbitrio judicial. De su opinión resultará cuál es el verdadero significado social y económico de la ley. Y eso que la ley no ha acertado a definir lo encontrará el juez, con ley, sin ley y contra la ley, según su criterio moral, político y económico” (Fallos: 311: 1337). 12) Que la alegada desnaturalización del anatocismo no es tal, en tanto el caso de autos encuadra en uno de los supuestos de excepción previstos expresamente en el artículo 623 del Código Civil (conforme a la reforma introducida por el artículo 11 de la ley 23.928) que, con un criterio más amplio, autoriza la capitalización de los intereses “por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes”. Por otra parte, aun antes de la aludida reforma, la prohibición del artículo 623 no se consideraba un principio absoluto en el sentido que resulte aplicable indiscriminadamente a toda situación en que aparezca una deuda por intereses produciendo, a su vez, intereses, como si la ratio legis fuera el considerar intrínsecamente antijurídica esa situación. El carácter relativo de la prohibición se pone de manifiesto en las excepciones

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contenidas en la misma norma y en las hipótesis previstas en materia comercial (Fallos: 304:226; arg. Fallos: 336:191). …Omissis… Por todo ello, se decide: Rechazar la demanda. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, archívese. Carlos Fernando Rosenkrantz –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda –Ricardo Luis Lorenzetti –Horacio Rosatti.

La accionante pretendió la intervención judicial sobre los efectos del contrato y demás convenios pactados con la DGI. Es sabido que el ejercicio regular de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones legales no constituyen un ilícito en sí (art. 10 CCyCN, ex art, 1.071 Código Civil). Para que se dé lugar a situaciones como las planteadas debiera configurarse un abuso del derecho por fuera de los límites legales permitidos. La regla es que las partes acuerdan libremente el contenido contractual y excepcionalmente los jueces podrán intervenir dados determinados presupuestos, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) no observó. De lo contrario se libraría al puro arbitrio judicial el contenido de cada contrato reemplazando a las partes. A pesar de que existen contratos en los cuales hay cláusulas predispuestas, no necesariamente se manifiesta una desigualdad material entre los contratantes, esto se da con frecuencia en la práctica comercial.

Preguntas: 1. ¿Cómo clasificaría a este contrato de acuerdo al CCyCN? Justifique. 2. ¿En que se funda el Banco para solicitar la nulidad del contrato o la modificación de las estipulaciones del contrato? 3. ¿Pudo estar viciada la voluntad del Banco? 4. ¿Qué principios en materia contractual aplicó la CSJN para resolver el caso? ¿Por qué? 5. ¿El principio de abuso del derecho puede ser utilizado para nulificar una cláusula contractual? ¿Qué dice la Corte Suprema al respecto?

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6. ¿Qué Código estaba vigente al momento del contrato y qué Código estaba vigente al momento del fallo? ¿Cuál se aplica? ¿Por qué?

A fines del año 2001 en Argentina se vivió una de las peores crisis de su historia, a nivel político, social, económico e institucional. Con motivo de ello y un inminente vaciamiento de las reservas del Banco Central de la República Argentina, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso una serie de medidas entre las que se encontraba la imposibilidad de disponer libremente sobre los depósitos bancarios que fue conocido como el corralito, a través del decreto de necesidad y urgencia 1570/0112, que prohibió el retiro en efectivo de más de pesos doscientos cincuenta ($250) o de dólares estadounidenses doscientos cincuenta (U$S 250). Los hechos acaecidos en las jornadas del 19 y 20 de diciembre de 2001 llevan a la renuncia del entonces Presidente Fernando de la Rúa, al día siguiente. En poco más de una semana le sucedieron: Ramón Puerta; Adolfo Rodríguez Saá; Eduardo Camaño; y finalmente, el Congreso procedió a la elección de Eduardo Duhalde. El 6 de enero de 2002 se dictó la Ley de Emergencia Pública 25.561 en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria; y el 3 de febrero de ese año, el decreto de necesidad y urgencia 214/02 dispuso la pesificación de los depósitos en dólares estadounidenses, lo que significó un avance sobre los derechos individuales fundado en la protección del interés público.

Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986 Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 329:5913 27 de diciembre de 2006 Considerando: 1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de la anterior instancia que había hecho lugar a la acción de amparo en lo relativo a la declaración de invalidez del decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias, y respecto 12. B.O., 01/12/2001.

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del reconocimiento del derecho de la parte actora sobre los fondos que tenía depositados en el Bank Boston en dólares estadounidenses. 2°) Que para decidir en el sentido indicado, el a quo citó precedentes de esa Sala en los que juzgó, en síntesis, que la normativa de emergencia referente a los depósitos bancarios en particular el art. 2° del decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias, al disponer la conversión a pesos de los depósitos constituidos en moneda extranjera a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provocó una mutación injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad. 3°) Que contra tal sentencia, la entidad depositaria (Bank Boston NA) dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en cuanto se encuentra en discusión la constitucionalidad del decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias, y denegado en lo referente a la tacha de arbitrariedad (confr. auto de fs. 182/183). …Omissis… 6°) Que a partir de los últimos meses del año 2001 se produjo en la República Argentina una gravísima crisis de alcances nunca antes vistos en la historia de nuestro país que no sólo afectó a las relaciones económico-financieras sino que trascendió a todos los ámbitos sociales e institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la descripción de esa crisis. 7°) Que en el contexto de la aludida situación de emergencia el Estado Nacional dictó medidas por las cuales se restringió la disponibilidad de los depósitos bancarios y se estableció la conversión a pesos de los efectuados en moneda extranjera (confr., entre otros, decretos 1570/01; ley 25.561 y decreto 214/02). Ello dio lugar a la promoción de una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales medidas, lo cual generó una situación sin precedentes en los tribunales federales de todo el país. Muchas de esas causas se encuentran actualmente radicadas en la Corte. …Omissis… 10) Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente sentencia, es el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que integran esta Corte. La obtención de tal consenso, en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados aspectos de las cuestiones debatidas.

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11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado y fecundo debate entre los miembros de este Tribunal que, en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social, que es la más alta función que le cabe a la Corte Suprema siguiendo los lineamientos fijados en el Preámbulo de la Constitución Nacional. 12) Que a lo expresado debe añadirse la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros). …Omissis… 13) Que, como es sabido, los depósitos existentes en el sistema financiero a fines del año 2001 fueron sometidos inicialmente a restricciones a su disponibilidad que se tradujeron poco tiempo después en lo que respecta a imposiciones como la que dio origen a estos autos en un régimen de reprogramación. Además, los constituidos en moneda extranjera, fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense y ajustados por el coeficiente de estabilización de referencia (CER) sin perjuicio del reconocimiento de intereses (confr. arts. 2 y 4 del decreto 214/ 02). 14) Que al haber vencido los plazos de reprogramación, ha cesado la indisponibilidad que pesó sobre tales depósitos, sin perjuicio de la que pudiere resultar de su afectación a causas judiciales en trámite. El problema se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de la imposición debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestión corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de emergencia y según los alcances que a ella corresponde otorgar conforme el juicio de esta Corte en el contexto de la situación suscitada sobre qué bases debe determinarse la obligación de las entidades bancarias emergente de los respectivos contratos de depósito para verificar si su resultado, en las actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) aducido por los demandantes. …Omissis… 19) Que, en síntesis, de lo expresado en los considerandos anteriores resulta que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depósito incluyendo los intereses pactados con la limitación temporal señalada convertido a pesos, a la ya

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indicada relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el CER, más los intereses calculados a la tasa del 4% anual. 20) Que con esta comprensión, y en virtud del resultado que se obtiene según lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona lesión al derecho de propiedad de la actora. 21) Que en el presente caso cabe examinar la compatibilidad de la protección del patrimonio del ahorrista, afirmada en considerandos anteriores, con la regulación general del régimen monetario y la fijación del valor de la moneda. Sobre este aspecto ha habido precedentes constantes acerca de su constitucionalidad fundados en el principio de la “soberanía monetaria” (Fallos: 52:413, 431 y 149:187, 195). El Congreso y el Poder Ejecutivo, por delegación legislativa expresa y fundada, están facultados para fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden público económico (arts. 75, inc. 11, y 76 de la Constitución Nacional). Siguiendo esta centenaria jurisprudencia, el bloque legislativo de emergencia que fundamenta jurídicamente la regla general de la pesificación es constitucional, coincidiendo, en este aspecto, con lo ya resuelto por esta Corte (confr. causa “Bustos”, Fallos: 327: 4495), sin perjuicio de lo que se opine sobre su conveniencia. Una interpretación contraria a esta regla fundamental del funcionamiento económico, efectuada años después de establecida, traería secuelas institucionales gravísimas, lo cual sería contrario al canon interpretativo que obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales (Fallos: 312:156). De acuerdo con esta centenaria jurisprudencia y en las circunstancias actuales resulta evidente que no se ocasiona lesión al derecho de propiedad. 22) Que no obsta a lo precedentemente señalado la circunstancia de que la actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero provenientes del depósito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales. …Omissis… Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de intereses a la tasa del 4% anual no capitalizable debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que con relación a dicho depósito hubiese abonado la aludida entidad a lo largo de este pleito, así como las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares.

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Elena I. Highton de Nolasco –Carlos S. Fayt (según su voto) –E. Raul Zaffaroni –Ricardo Luis Lorenzetti (con ampliación de fundamentos) –Carmen M. Argibay (según su voto).

Voto del señor Ministro Doctor Don Carlos S. Fayt: 20) Que con esta comprensión, y en virtud del resultado que se obtiene según lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona actualmente lesión al derecho de propiedad de la actora, en tanto ha sido preservada la sustancia del valor adquisitivo de su derecho creditorio, más allá de la moneda en que éste ha quedado expresado. De tal manera, en las indicadas circunstancias, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de la validez o invalidez constitucional de la alteración de la moneda en que fue concertado el contrato de depósito entre la accionante y la entidad bancaria. Tal conclusión, naturalmente, no implica que la indisponibilidad del capital durante un prolongado lapso no hubiera producido a los ahorristas perjuicios de distinta índole. Empero, no es este el cauce procesal para decidir a su respecto. Solo cabe dejar establecido ahora que esta decisión no obsta a que, de haberse ocasionado tales daños, quienes lo padecieron puedan reclamar su indemnización a través de un juicio posterior que persiga tal objeto. 21) Que no obsta a lo precedentemente señalado la circunstancia de que la actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero provenientes del depósito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales, por lo cual no pueden dar lugar a reintegros. 22) Que, por último, cabe recordar que la inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía que la Constitución Nacional consagra, y cuya intangibilidad e incolumnidad es un deber de la Corte Suprema proteger contra los avances del poder aún en casos de emergencia. El reintegro de la propiedad puede dilatarse en el tiempo que abarque la emergencia, pero necesariamente debe restituirse al titular, quien tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios que hubiera sufrido. En consecuencia, reitero el criterio que he sostenido en votos anteriores. Teniendo en cuenta que las circunstancias económicas hoy permiten a los ahorristas recuperar su capital, esta Corte se encuentra examinando los alcances de su sentencia. El término abstracto no es el jurídicamente correcto a la decisión de la Corte que restituye el capital y no impide que el titular demande por la vía ordinaria los daños y perjuicios que hubiere sufrido en su condición de ahorrista.

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…Omissis… Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de intereses a la tasa del 4% anual –no capitalizable– debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que –con relación a dicho depósito– hubiese abonado la aludida entidad a lo largo de este pleito, así como las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo es, en su caso, con el límite pecuniario que resulta de lo decidido por la cámara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado en atención a los fundamentos de la presente (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En lo atinente a las irrogadas en las anteriores instancias, en virtud de la excepcional situación suscitada en esta clase de causas, se mantiene lo dispuesto sobre el punto por el tribunal a quo. Notifíquese y devuélvase. Carlos S. Fayt

Voto de la señora ministra Doctora Doña Carmen M. Argibay: Autos y Vistos: 1°) En lo que se refiere a la descripción del caso y a los argumentos en que las partes han apoyado sus pretensiones, remito, por razones de brevedad, a los considerandos 1° a 5° del voto suscripto por la mayoría. …Omissis… 3°) Uno de los cuestionamientos que se ha dirigido contra el artículo 2° del decreto 214 se apoya en la restricción que pesa sobre el Presidente para emitir leyes. Debe señalarse en primer término que el artículo 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional establece la siguiente prohibición general: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. El Presidente, por ser el funcionario que desempeña el Poder Ejecutivo (artículo 87 CN) está especialmente alcanzado por esta prohibición.

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Por lo tanto, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del artículo 99.3: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. “El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”. Ahora bien, en la medida que el Presidente, al dictar el decreto 214, invocó la facultad prevista en el artículo 99.3, está fuera de toda controversia que se trata de una disposición de carácter legislativo. Por otra parte, tampoco está en discusión que luego de dictado el decreto 214 se omitió completamente el procedimiento legislativo previsto en el tercer párrafo y que, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso. En consecuencia, no habiéndose cumplido el procedimiento propio de la excepción, el decreto 214 debe reputarse dictado en trasgresión al principio general establecido en el artículo 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional. 4°) El otro motivo para atacar la presunción de constitucionalidad del decreto 214, radica en la denuncia de que, al impedir el cumplimiento de las obligaciones que los bancos tenían hacia los titulares de depósitos, ha privado a estos últimos de su derecho de propiedad y vulnerado así la garantía establecida en el artículo 17 de la Constitución Nacional. En efecto, el derecho contractual de los titulares de depósitos bancarios tiene por objeto la correlativa obligación del deudor, la entidad financiera, de entregar la cantidad depositada en la calidad y especie comprometida. El titular de este derecho se encuentra protegido contra su privación por parte de las autoridades, puesto que no es materia de discusión que tal es el alcance de la garantía establecida en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Tales derechos personales forman parte de la propiedad de las personas, de modo tal que nuestra Constitución,

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por vía de su artículo 17, otorga una protección similar a la norteamericana que expresamente prohíbe a los estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales (Fallos: 145:307; 137:47; 172:21, considerandos 5°, 6° y 12, 173:65). Por otra parte, el mismo Congreso, mediante la ley 25.466, en particular los artículos 2° y 3°, había reconocido que el Estado nacional no alteraría las condiciones pactadas entre los depositantes y las entidades financieras, al tiempo que incluyó expresamente a los derechos derivados de los depósitos bancarios en la ya referida cláusula constitucional. 5°) Si bien esta Corte ha desarrollado a lo largo de su historia, y en particular a partir del caso “Avico”, un extenso repertorio de decisiones en favor de las interferencias del Estado en la propiedad privada como remedio para las recurrentes crisis sociales y económicas, creo que incluso desde esta perspectiva jurisprudencial más flexible, la queja levantada por los actores tiene también aptitud para invertir la presunción de constitucionalidad del decreto 214/2002. En efecto, la tradición jurisprudencial antes mencionada fue citada en algunos votos del fallo dictado en el caso “Bustos”, en particular por referencia al precedente “Blaisdell”, (290 U.S. 398) de la Corte Suprema de los Estados Unidos que fuera recogido en el ya citado caso “Avico”. Sin embargo, dicha línea jurisprudencial, tanto en su versión argentina como en la seguida por la corte norteamericana, pese a todos sus meandros e interrupciones, ha dejado subsistente una limitación a las restricciones que el gobierno puede introducir, por razones de emergencia, en la propiedad de las personas, a saber: ha de recaer sobre los plazos para la exigibilidad judicial y renta pactada, pero no sobre el capital, es decir, la “sustancia” del derecho. Así reza el correspondiente cliché con la lista de requisitos que deben cumplir las leyes de emergencia. En lo que se refiere especialmente a la interferencia de contratos entre particulares, la gran mayoría de los fallos convalidaron leyes que establecían demoras en la exigibilidad de ciertos derechos y limitaciones a la renta. Así fue en “Avico” y había sido antes en “Ercolano”, fallo éste al que se adhirieron los jueces que formaron mayoría en aquél (Fallos: 172:21, 67-68, considerando 9°). Y ese fue el caso también en los precedentes Nadur –243:449–, Russo –243:467–, White de Torrent –264:344–.El esfuerzo que puede advertirse en la sentencia dictada en “Peralta” (Fallos: 313:1513, considerandos 40 a 44 y 52) por incluir las restricciones como una mera “reprogramación” y mantener así su convalidación dentro del esquema tradicional, descansa en la premisa implícita de que incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitucional por violación de la propiedad si afecta los derechos de manera “sustancial” y definitiva. Este límite ha sido traspasado también por el decreto 214/2002 que alteró de manera definitiva los derechos creditorios de los depositantes al limitar el cumplimiento de la obligación del banco deudor a un determinado monto (decreto

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214/2002) y transferir el saldo, sin la conformidad del acreedor, a otro deudor, el Estado (decreto 739/2003), quien no lo cumpliría sino a lo largo de los diez años subsiguientes. En vista de ello, pierde toda consistencia la afirmación de que el acreedor no ha sufrido, por virtud de la intervención del gobierno, alteración alguna de su derecho personal y, por consiguiente, de su propiedad. El artículo 2° del decreto 214 se sitúa, entonces, más allá de la zona dentro de la cual esta Corte ha reconocido presunción de constitucionalidad a las interferencias estatales. 6°) De lo que vengo señalando hasta aquí, resulta que el Poder Ejecutivo mediante una “disposición de carácter legislativo”, prohibida en principio por el artículo 99.3 de la Constitución Nacional, como es el decreto 214, introdujo una restricción en la propiedad de los titulares de depósitos bancarios que, prima facie, va más allá de lo que históricamente hubiera resultado admisible para el Legislativo. En estas condiciones no encuentro margen para insistir en que el decreto 214 es una norma que cuenta con presunción de constitucionalidad y que, por consiguiente, la carga de demostrar todos los extremos concernientes a su pretendida invalidez corresponde a quien la impugna, mucho menos llevar esa carga al extremo de incluir la prueba de que el Ejecutivo no ha cumplido con los requisitos de “transitoriedad” y “no sustancialidad” que desde el precedente “Avico” deben llenar las normas de emergencia para superar el examen de constitucionalidad. Por el contrario, es innecesario producir prueba alguna de la restricción definitiva y sustancial a los derechos de la parte actora, puesto que, como hemos visto, tal restricción surge del texto mismo del decreto 214, sin necesidad de ninguna demostración empírica adicional. Una vez dispuesto el campo del modo que entiendo correcto, cabe sí pasar a considerar los argumentos que se han ofrecido para intentar revertir la inconstitucionalidad que aqueja al decreto 214/2002, según he explicado en los párrafos precedentes. 7°) Para justificar el régimen inaugurado por el artículo 21 del decreto 214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, declarada por el artículo 11 de la ley 25.561, hizo imprescindible tal medida. También se ha invocado el artículo 64 de la ley 25.967, sancionada en diciembre de 2004, por el cual se lo “ratifica”. En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no es ésta la única razón para rechazar tales argumentos.

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…Omissis… 10) En síntesis, el decreto 214/02 dictado por el Presidente, constituye una disposición legislativa contraria a la prohibición contenida en el artículo 99.3, segundo párrafo de la Constitución Nacional, mediante la cual se ocasionó una manifiesta privación de la propiedad (artículo 17 de la Constitución) en lo que se refiere a la alteración del capital depositado en las entidades financieras. 11) De lo expuesto precedentemente, se desprende que, en mi opinión, la demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la inmediata restitución por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesaria para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago. No obstante lo expuesto hasta aquí, las razones de gravedad institucional relatadas por la mayoría y que, en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida que ello resulte posible, arribar a una solución que, más allá de las diferencias en los fundamentos, permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución. Por ello, en función de esta conclusión, concurro con la parte resolutiva propuesta por la mayoría, en cuanto el monto que ella ordena reintegrar a la parte actora resulta coincidente con el mencionado en los párrafos precedentes y, también, en lo demás que resuelve acerca de la distribución de costas entre las partes. Carmen M. Argibay.

Ampliación de fundamentos del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti: Considerando: 24) Que conforme surge del considerando anterior, se admite el derecho del ahorrista a la restitución del cien por ciento de su crédito en pesos, lo cual requiere una ampliación de fundamentos para satisfacer el derecho de los actores y demandados a conocer la razón de las decisiones judiciales que los afectan. Que para dictar esta sentencia, se ha debido tener en cuenta: 1) que la legislación promulgada en los años 2001 y 2002 ha tenido como base precedentes de esta propia Corte y que afectaría la seguridad jurídica cambiarlos retroactivamente; 2) que, habiendo transcurrido casi cinco años de los hechos, deben considerarse las implicancias sobre miles de situaciones jurídicas particulares que han tenido una variedad de soluciones transaccionales o judiciales ya consolidadas; 3) que es necesario evaluar las consecuencias sobre las reglas macroeconómicas fijadas

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reiteradamente por parte del Honorable Congreso de la Nación en el período mencionado, 4) que la interpretación que los jueces realicen sobre la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución futura de las instituciones, 5) que, con arreglo a los precedentes de esta Corte, cabe prescindir de la declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando se puede encontrar la solución en el derecho vigente, 6) que han habido diferentes opiniones entre los jueces que, en gran medida, reflejan la disparidad de criterios existentes en la sociedad, 7) que es necesario dar una solución definitiva a este tipo de pleitos para alcanzar la paz social sobre la base de considerar los resultados y en especial el respeto del patrimonio del ahorrista, cumpliendo así la misión institucional que la Constitución confiere a esta Corte Suprema. Que expresado el contexto en el que se debe dictar la presente decisión, es necesario identificar los principios que rigen nuestro sistema constitucional, cuyo seguimiento debe ser la base para evitar la repetición futura de los graves sucesos que ha vivido la república y que afectaron a sus ciudadanos. 25) Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 Constitución Nacional) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 Constitución Nacional). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato, constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido como debe ser interpretado el término “propiedad” constitucional (art. 17 Constitución Nacional). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio, sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional. Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener “que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición, de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo” (Fallos: 145:307; Fallos: 172:21, disidencia del juez Repetto). 26) Que es regla de interpretación que todo aquel que pretenda restringir un derecho de propiedad constitucional tiene la carga argumentativa de justificar la legitimidad de su decisión. Este es el efecto jurídico preciso de la calificación

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del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional, ya que la regla es la libertad, mientras toda limitación es una excepción que debe ser fundada. Que en esta causa se discute la legitimidad de la restricción impuesta por razones de emergencia económica a la libertad de configurar el contenido del contrato y la afectación de la posición contractual. Que el significado de la restricción admisible surge de la interpretación de la Constitución, consistente con la jurisprudencia de esta Corte, teniendo en cuenta las consecuencias que ella ha tenido en la práctica constitucional. 27) Que el estudio de los principales precedentes de este Tribunal sobre la extensión con que puede ser afectado un derecho contractual por razones de emergencia económica, muestra el claro predominio de una interpretación tolerante de amplias restricciones. Que la referida interpretación amplia fue sostenida en un largo período histórico y por numerosos jueces integrantes de esta Corte. En el año 1922, en el precedente “Ercolano” (Fallos: 136:161), con el voto de los jueces Palacio, Figueroa Alcorta y Méndez, el Tribunal declaró que la ley 11.157, que prohibía cobrar, durante dos años contados desde su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1° de enero de 1920 era constitucional. En el año 1934, en el precedente “Avico, Oscar” (Fallos: 172:21), con el voto de los jueces Sagarna, Pera, Linares, Nazar Anchorena, la Corte declaró la constitucionalidad de la ley 11.741, que reducía el interés y prorrogaba el plazo para el pago del capital en un préstamo hipotecario. En el año 1944, en el precedente “Pedro Inchauspe Hnos.” (Fallos: 199:483), con el voto de los jueces Repetto, Sagarna, Nazar Anchorena y Ramos Mejía, esta Corte dijo que, entre los criterios amplios y restringidos, había optado por el criterio “amplio porque está más de acuerdo con nuestra Constitución, que no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos...”. En el año 1990, en el precedente “Peralta, Luis A. y otro” (Fallos: 313:1513), con el voto de los jueces Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna Martínez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor –los jueces Belluscio y Oyhanarte firmaron sendas disidencias de fundamentos–, se consideró constitucional el decreto 36/90 en cuanto dispuso que la devolución de los depósitos a plazo fijo que excediesen determinada cantidad, fuesen abonados con títulos de la deuda pública, afirmando esta Corte que “de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitución Nacional”. 28) Que si bien ha sido minoritaria, ha existido también una interpretación más restrictiva de las intervenciones legales en los contratos por razones de emergencia económica. Pueden recordarse el voto del juez Bermejo, dado en el año 1922,

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en el precedente “Ercolano, Agustín” (Fallos: 136:161), el del juez Repetto, en el año 1934, en el precedente “Avico, Oscar” (Fallos: 172:21) o el del juez Boffi Boggero, en el año 1960, en el precedente “Cine Callao” (Fallos: 247:121). 29) Que resulta necesario establecer criterios de corrección para una interpretación estable, compatible con los valores constitucionales y apta para constituirse en una base sólida para el futuro de la Nación. Las reglas de la Constitución han sido expresadas con sabia amplitud, para permitir su adaptación a los tiempos, pero esta labor no debe desnaturalizar los valores y principios, ya que siempre debe buscarse la coherencia sobre la base de que no hay un sistema jurídico emergencial o de hecho extraño al que tiene como base la Carta Magna. Es un principio que todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe tutelar. El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, cualesquiera sean las finalidades lícitas que persiga el depositante. Esta regla es la base de la tranquilidad que nuestro pueblo tiene derecho a gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco y es el principal impulsor del crecimiento económico que sólo puede ser realizado en el marco de instituciones estables. 30) Que también cabe valorar las consecuencias de la amplia tolerancia a las restricciones de los derechos contractuales por razones de emergencia consolidada a lo largo más de setenta años. Las legislaciones de excepción tienen un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico. Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad. Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse

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rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho. Ricardo Luis Lorenzetti.

La CSJN termina fundando su sentencia en que la pesificación no lesiona el derecho de propiedad de los ahorristas, para ello fija una tasa de interés más alta, como intento compensatorio. Comienza aclarando el consenso de los miembros del Máximo Tribunal para decidir por unanimidad, aunque con fundamentos diferentes, esto motivado en lo delicado del asunto. Este fallo constituye un verdadero precedente y comienza a aplicarse su doctrina en las sucesivas sentencias que devinieron sobre este tema. Es importante pensar hasta donde puede restringir derechos una ley del Congreso o, más aun, un decreto del Poder Ejecutivo Nacional como el decreto 214/02; incluso hasta romper la seguridad jurídica de la que goza un contrato entre particulares, de dudosa constitucionalidad. Parece ser aquí, que la Corte Suprema hace una diferenciación en la que abre el camino producto de una excepcionalísima situación de emergencia. Cuando destaca ello y las circunstancias actuales, es un soporte del importante precedente que sienta en materia de intervención del poder sobre los contratos. Lejos de avocarse exclusivamente a la cuestión de derecho, invoca las circunstancias particulares del momento histórico de los hechos referidos a la emergencia y la gravedad institucional, como también de la actualidad al momento de la sentencia. Se encuentra la elasticidad con la que puede intervenir sobre los derechos la legislación en situaciones de emergencia que, ante mayor fragilidad del interés público en juego, mayor va a ser la incidencia, incluso con intromisión sobre los contratos en curso de ejecución, respaldando así el avance sobre el derecho de propiedad derivado del contrato de depósito. Ello solo pudo gestarse en la magnitud de la crisis de 2001 y 2002. Al tratar el orden público en materia contractual, sabemos que hay normas de carácter imperativo de las cuales las partes no pueden disponer, sin embargo, hay un equilibrio bajo el amparo constitucional que funciona de límite a los poderes del Estado y garantiza, en principio, la seguridad jurídica. Si bien, una situación de emergencia se manifiesta a través de una mayor restricción sobre los derechos en protección del interés público, es sabido que es para su futuro ejercicio y no

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en perjuicio de los derechos adquiridos. En definitiva, la CSJN amplía las fronteras de esos límites, dando por un lado mayor estabilidad al reconocimiento de la crisis y por otro, dejando una puerta abierta que nos permite comprender el comportamiento social en la actualidad.

Preguntas: 1. ¿Cuál es su apreciación jurídica sobre el fallo? ¿Está de acuerdo con la sentencia? Justifique. 2. ¿Qué garantías constitucionales se encontrarían afectadas? 3. ¿Qué papel juega el derecho de los contratos y como se relaciona con el de propiedad? 4. ¿Cuáles son las diferencias entre el voto de la mayoría y el del Dr. Fayt? 5. ¿Cuáles son las diferencias entre el voto de la mayoría y el del Dra. Argibay? 6. ¿Cuáles son los fundamentos que aporta el voto del Dr. Lorenzetti para ampliar los argumentos del voto de la mayoría? 7. ¿Qué tipo de interpretación hace el Dr. Lorenzetti en la ampliación de los fundamentos?

El artículo 765 del CCyCN establece que la obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Agrega que si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en nuestro país, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. Por ejemplo, si una persona celebra un contrato de mutuo y recibe dólares estadounidenses, en principio podría pagar su obligación entregando su equivalente en pesos y no necesariamente dólares estadounidenses. Esta norma ha abierto una gran discusión doctrinaria y jurisprudencial respecto a si se trata de una norma de orden público, no derogable por las partes –lo que habilitaría al deudor a optar entre pagar con dólares o su equivalente en pesos– o, por el contrario, si se trata de una norma supletoria que habilitaría a que las partes estipulen, por ejemplo, que la obligación tiene que ser cancelada inexcusablemente en moneda extranjera. Dada la crónica inestabilidad económica de Argentina, cuando se produce una crisis cambiaria surgen litigios como el que analizaremos a continuación.

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En este caso, a raíz de un crédito hipotecario, la deudora entró en mora y el acreedor inició un juicio ejecutivo. La parte demandada se defiende alegando la imposibilidad de cumplir con la obligación en moneda extranjera y que los intereses son excesivos.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Sala J 29 de marzo de 2016 Y VISTOS: Y CONSIDERANDO: I. La sentencia de remate fs.46/47 desestima la excepción de inhabilidad de título opuesta al progreso de la acción, manda llevar adelante la ejecución y morigera la tasa para el cálculo de los intereses reclamados por el ejecutante. …Omissis… III. […] No parece coherente ni de acuerdo a los postulados de la buena fe negocial contenidos en las normas del Libro III, Título II, Capítulo 10 del Código Civil y Comercial, artículos 1061 a 1068 (que recogen las reglas que establecía el art. 1198 del Cód. Civil y los arts. 217 y 218 del Cód. Comercial), que mientras cumplía sus obligaciones la ejecutada no encontraba ningún defecto en el mutuo hipotecario, pero luego de caer en mora pretenda persuadir al tribunal de que la deuda carece de liquidez o es de imposible liquidación. Siguiendo estos lineamientos, incluso cuando la defensa impetrada por la ejecutada rescata la carencia de fuerza ejecutiva del título, advertimos que el título en ejecución merece plena fe en punto a su ejecutividad y goza de la presunción de autenticidad, propia de los instrumentos públicos, y es continente de una suma expresada en moneda extranjera, líquida y exigible, siendo incuestionable la literalidad, autonomía e idoneidad del título base de la ejecución. Nótese que las partes pactaron en la escritura de autos, de forma libre y voluntaria, la forma de devolución del capital a través del sistema de amortización de intereses y el pago del capital, en una forma de uso habitual y diario en la práctica negocial, sin que la mutuaria, durante el período en el que cumplió con el pago de las cuotas, haya formulado objeción alguna o alegado la imposibilidad de liquidar la deuda que fuera cancelando con sujeción a las cuotas pautadas. No obstante, en aras de campear la difícil tarea de establecer un equilibrio entre la celeridad del juicio ejecutivo y la suficiente amplitud de la defensa, propiciamos necesario efectuar algunas consideraciones sobre la materia del recurso

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en estudio, pues, en anteriores oportunidades, frente a casos como el presente, en el que se estableció la divisa extranjera como moneda esencial del contrato, hemos sostenido la improcedencia de quejas análogas a las esbozadas sobre el punto, al entender que, aún ante las distintas interpretaciones que suscitó el alcance del crédito en “dinero” que contemplaban los artículos 3108 y 3109 del derogado Código Civil, en razón de lo que normaba aquél dentro del Título VII, del Capítulo IV, de la Sección I, del Libro II, “De las obligaciones de dar sumas de dinero”, nada impedía a los particulares establecer en sus convenciones otra especie de moneda distinta de la curso legal como medio de pago. Ahora bien, aun cuando no desconocemos que hay opiniones en contrario (que consideran que la disposición final del artículo 765 del Código Civil y Comercial involucra el orden público económico y, en consecuencia, sería de carácter indisponible), entendemos que la interpretación sistémica y coherente del nuevo código (art. 2, Cód. Civ. y Com.) impone que no se pueda considerar a la norma del artículo 765 como de orden público. Es entonces, una norma supletoria que puede dejarse de lado por los particulares sin lesionar orden público alguno, pues conforme lo establecido en el artículo 962, las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible. En apoyo de esta tesis que señala el carácter dispositivo del art. 765 del Código Civil y Comercial, se ha sostenido que las partes pueden pactar la excepción del pago efectivo en moneda extranjera (arts. 958 y 959 y 1121, inc. a, para contratos de consumo), lo que se encuentra a su vez abonado no sólo por la pluralidad de disposición es del propio Código (por ejemplo, en materia de contratos bancarios), sino también por la normativa en materia de letra de cambio y pagaré en moneda extranjera (art.44 dec/Ley 5965/63). Con relación a esta última, al no mencionarse al decreto ley 5965 entre las derogaciones del nuevo Código, es válida la cláusula de pago efectivo en moneda extranjera. El artículo 765 del Código Civil y Comercial no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad –arts. 958 y 962 del código citado– pacten conforme al artículo 766, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en la especie designada (CNCiv., Sala C, 17/09/2015, “Pico Del Cerro, Carlos A. y otro c/ Badgen, Javier Martín s/sucesión s/Ejecución de Acuerdo-Mediación”, Sumario N°25118 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). En efecto, el artículo 765 no resulta ser de orden público, y por no resultar una norma imperativa no habría inconvenientes en que las partes en uso de la autonomía de la voluntad (arts. 958 y 962 del cód. citado) pacten –como dice el art. 766 del mismo ordenamiento–, que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente en

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la especie designada (conf. Ossola, Federico Alejandro, en Lorenzetti, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T.V, pág.126, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015). Más aún, al no estar vedada la posibilidad de obtener moneda extranjera, pues no hay obstáculo legal para no permitir que se pacte la entrega de moneda extranjera como condición esencial del contrato. Por tanto, al no existir una norma prohibitiva de contratar en moneda extranjera, la celebración de una obligación en divisas, debe interpretarse como una condición esencial del contrato y el compromiso de cancelarse en la especie referida. Habrá que estarse, pues, a lo convenido por las partes. Es decir, como en autos, si pactaron que debe pagarse en moneda extranjera, por aplicación del artículo 959 que establece que “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes...” y, por aplicación del artículo 766 que establece, que “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”; el deudor deberá entregar la moneda extrajera y no podrá liberarse de la obligación a través de la entrega de moneda de curso legal. Destácase, por último, que la última parte del artículo 7 del nuevo Código establece como su antecesor que “Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución” y agrega “con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Consecuentemente, al tratarse la norma del artículo 765 de una norma supletoria, corresponde aplicarla a las relaciones que nazcan a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código, salvo que las partes hayan convenido lo contrario. Por el contrario, no será aplicable a las relaciones jurídicas en curso de ejecución y se aplicará el Código Civil vigente (arts. 617 y 619) al momento de la celebración del contrato (conf. CNCiv., Sala F, “F., M.R. c/A., C. A. y otros s/consignación”, del 25/08/2015, pub. LL.2015-E, 174; íd. Tobías, José W. en “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético” dirigido por Alterini, Jorge H., págs.48/49). A tenor de lo explicitado, hemos de desatender los agravios levantados sobre el particular y confirmar la desestimación de la defensa en estudio. …Omissis… VI. Finalmente, en lo concierne a las quejas esgrimidas con respecto la tasa de interés fijada por la “a quo”, hemos sostenido con anterioridad que, si bien debe regir en la materia el principio de autonomía de las partes en la celebración de contratos, no puede desconocerse que si la tasa fijada para el cálculo de los acrecidos aparece desmesurada y contraria a la moral y a las buenas costumbres, apartándose de los parámetros fijados por los magistrados en circunstancias análogas, es criterio aceptado que exista o no tasa de interés pactada, los jueces, incluso “ex officio”, deben cuidar que al liquidarse la misma no medie abuso

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de derecho en los términos del artículo 1071 del Código Civil, o lesión en el imperativo del artículo 954 de dicho ordenamiento, o que configure imprevisión o lesión al orden público (esta Sala “J”, Expte. n°75542/2011, “Garantizar S.G. R. c/ Mares del Sur S.A. s/Ej. Hip.”, R.625.172, del 15/08/2013). En efecto, la jurisprudencia, uniformemente, sostenía que no correspondía admitir cualquier tasa de interés por el sólo hecho de que se encuentre estipulada por las partes, dado que las reglas que contenían los artículos 621 y 1197 del Código Civil encontraban su límite en la pauta rectora que aportaba el artículo 953 del citado Código, pues fulminaba de nulidad las cláusulas exorbitantes y facultaba al juez a morigerarlas, reduciéndolas a límites razonables. Criterio hoy replicado en el Código Civil y Comercial de la Nación, que otorga facultades a los jueces para reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación (art.771 Cód. Civ. y Com., primer párrafo). De tal forma, incluso cuando no soslaya este tribunal que debe considerarse para la determinación de la tasa de interés el necesario resarcimiento al acreedor a cargo de quien incumple una obligación, fijándose un interés adecuadamente retributivo al que debe sumársele el moratorio (que sirva también de sustento para buscar un equilibrio tendiente a evitar un crecimiento excesivo de la obligación pero además a los efectos de sancionar el incumplimiento); no resulta viable admitir las tasas exorbitantes, que contengan expectativas desmesuradas o desvinculadas de la modalidad de contratación y si bien la usura no está descalificada en forma expresa por nuestra legislación, sí lo está por aplicación de los dispositivos que conciernen a la causa o al objeto del negocio jurídico. Establecida, pues, a criterio del tribunal, la viabilidad de la morigeración de los intereses pautados al celebrarse el contrato en ejecución, advertimos que al ponderar el sistema de intereses compensatorios y moratorios implementado en el contrato, la “a quo” se ha inclinado por una solución similar a la propiciada por la Sala frente a un mutuo hipotecario pactado en dólares estadounidenses. En efecto, al valorar las tasas pautadas por el mercado en el ámbito nacional y relacionarlas con el específico negocio jurídico que vincula a las partes (contrato de garantía recíproca), junto con la cuantía, la divisa del crédito reclamado y la forma pactada para su amortización, concluimos que debe establecerse al 8% anual, directo y comprensiva de los punitorios y compensatorios, la tasa para el cálculo de los intereses debidos (conf. esta Sala “J”, “Milazzo Antonio c/ Vazquez Osvaldo A. s/Ej. Hip.”, Expte. n° 98508/2012, 16/07/2015; íd. expte. n° 10868/2014, “Shvab, Mykola y otro c/ Vitileo, Elisa s/Ej. Hip.”,16/06/2015; íd. Narvaez María C. c/ Ciraudo Dora D. s /Ej. Hip.”,07/10/2014, pub. en LL.2015A, 148; íd. “Polito, Josefina y otros c/Solano, Ofelia B. y otro s/ Ej. de Acuerdo”,

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03/06/2014; íd. Expte.n°17015/2014, “Fernández, Alejandro G. c/ Fallemann, Hugo D. y otros/Ej. Hip.”, del 21/05/2015; entre muchos otros). Tasa que entendemos adecuada a la naturaleza del contrato, en función de la época en que se celebró, sin quitar al reclamo la esencia del negocio lícito que se acordó con arreglo a las pautas que rigen en el mercado y que, por otra parte, resarce la mora habida y la razonable expectativa de conservación patrimonial y de lucro, al tratarse de una obligación convenida en dólares estadounidenses. En mérito a lo considerado, el tribunal RESUELVE: Confirmar la resolución apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de agravio. Con costas de alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (arts.68 y 69, Cód. Procesal). Beatriz Alicia Verón –Zulema Delia Wilde –Marta del R. Mattera.

El Tribunal debió decidir si aplicaba el Código Civil derogado en razón de que la relación jurídica se entabló durante la vigencia de aquel o si, por el contrario, debía aplicar el CCyCN vigente, tema que ya hemos visto en el capítulo 4 de este libro. El artículo 7 del CCyCN establece que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, siguiendo la línea del artículo 3 del Código Civil derogado. Y agrega la excepción a las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Para decidir sobre la procedencia de la obligación, la inteligencia del fallo va a dirigirse en analizar si la norma contenida en el artículo 765 es supletoria a la voluntad de las partes y por tanto pueden disponer libremente, o si bien es una norma imperativa de orden público y el papel que juega en materia de derechos del consumidor en las relaciones de consumo. Finalmente, luego de decidir sobre la disponibilidad o indisponibilidad de la norma, la sentencia aborda la cuestión de los intereses y si estos fueron libremente pactados o se configuró un vicio que habilitaría al Poder Judicial a intervenir sobre los efectos del contrato.

Preguntas: 1. ¿Qué carácter le otorga la Cámara a la norma del artículo 765 del CCyCN? 2. ¿Por qué se analiza el artículo 1121 del CCyCN? 3. ¿Hubo libertad contractual?

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Capítulo XXII

Responsabilidad civil Santiago Lauhirat

En el Título V, denominado “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1, y a partir del artículo 1.708, se encuentra regulado el régimen de la responsabilidad civil. La regulación comienza con dos normas que constituyen la piedra basal de toda la sistematización de la responsabilidad civil. Primeramente, en el artículo 1.708, se determinan, alzándose en una visión solidarista del derecho privado,1 las dos funciones de la responsabilidad expresamente reconocidas, a saber: preventiva y resarcitoria. Luego, se establece, en el artículo 1.709, el orden de prelación normativa en caso de que, para la solución de un conflicto jurídico, concurran las disposiciones del Código Civil y Comercial y las de leyes especiales. Dicho orden se expresa de la siguiente manera: a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial; b) la autonomía de la voluntad; c) las normas supletorias de la ley especial; d) las normas supletorias de este Código. A partir del reconocimiento expreso de la función bipartita, la responsabilidad civil comprenderá dos etapas del daño: por un lado, el actuar ex ante para impedir su producción, continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de hacer (realizar una acción positiva para evitar causarlo) o de abstención (omitir ejecutar una conducta potencialmente lesiva); por otro, producido el hecho, se presenta la clásica función resarcitoria que cuantitativamente es la más importante.2 De los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) surge que es notorio el carácter prevalente de la función resarcitoria en los ordenamientos jurídicos y que ésta puede ser única y excluyente 1. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Lineamientos de la Parte General de la responsabilidad civil en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012”, en Revista RAP, Buenos Aires, p. 16. 2. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.) Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1ª ed., 2014, T.I, p. 271.

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si el bien protegido es, principalmente, el patrimonio. Ahora bien, si se parte de la base de que el CCyCN no sólo tutela el patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva, es necesario incluir una función de prevención que, en muchas ocasiones, como por ejemplo, la privacidad, el honor o la identidad, resulta más eficaz.3 En esta misma línea de pensamiento, como explica Lorenzetti, …en la actualidad, existe un consenso prácticamente generalizado en cuanto a que la responsabilidad civil entendida sólo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de daños ya acaecidos es insuficiente. Por el contrario, se propicia la introducción de mecanismos y técnicas que, desde el derecho de daños vayan dirigidas concretamente a la evitación de perjuicios probables o previsibles y también a la sanción de aquellos agentes que actúen a través de conductas cuya gravedad merezca una reacción adicional”.4 Cabe precisar que ninguna de la funciones se encuentra por encima de la otra; por el contrario, responden a diversos supuestos de hecho y finalidades. En este sentido, se ha sostenido que “Las dos funciones tienen la misma jerarquía normativa aunque, por su naturaleza, la reparatoria será la de aplicación más usual o prevalente si el bien protegido es el patrimonio, ya que cuando se trata de bienes que tienen un precio en dinero el resarcimiento es el mecanismo fundamental”.5 Del Anteproyecto del CCyCN también se desprendía una tercera controvertida función de la responsabilidad: la punitiva. Se pretendía incorporar dicha función bajo el nombre de “sanción pecuniaria disuasiva” aplicable para los casos de derechos de incidencia colectiva donde lo que se busca, más que una reparación a favor de la víctima, es sancionar al responsable de la afectación a dichos bienes jurídicos que actúa deliberadamente con grave menosprecio persiguiendo, así, una finalidad disuasiva y destinando el monto de la indemnización hacia la víctima, o bien, hacia el colectivo, según lo establezca el juez interviniente.6 3. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª ed., Buenos Aires, Infojus, 2012, p. 674. 4. Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), ob. cit., p. 281. 5. Idem, p. 275. En el mismo sentido, “La función resarcitoria actúa cuando el daño ya se ha producido, y tiene por fin que el sindicado como responsable repare el perjuicio, sea en especie o por equivalente dinerario. Por el contrario, la función preventiva busca actuar con anterioridad a que el perjuicio se produzca o que si ya se ha producido, no se agrave”. 6. Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, ob. cit., p. 679.

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Al respecto, se ha sostenido que este tipo de función “…cobraría relevancia en los supuestos en que quien ocasionó el daño lo hizo con dolo, o al menos con negligencia grave, teniendo en cuenta que le era más beneficioso perjudicar a la víctima que no hacerlo”.7 Finalmente, la regulación sistemática de la función punitiva no fue receptada en la redacción final y sanción del CCyCN, por tanto, no se encuentra actualmente prevista en dicha norma. En tales condiciones, la función punitiva de la responsabilidad civil no está contemplada en el derecho privado argentino salvo para el microsistema del consumo que regula los daños punitivos de conformidad con el artículo 52 bis de la ley de defensa del consumidor.8 A. La función preventiva de la responsabilidad La regulación sistemática de la función preventiva parte del reconocimiento del deber general de prevención del daño a cargo de toda persona en cuanto ella dependa. Ese deber general radica en la observancia de tres conductas: …a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo.9 A fin de hacer posible la función preventiva en la práctica, el CCyCN establece una acción preventiva contra las acciones u omisiones antijurídicas que hacen previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento.10 A esos efectos, la legitimación activa reconocida es amplia dado que basta con acreditar un “interés razonable en la prevención del daño”11 y sin necesidad de acreditar la concurrencia de ningún factor de atribución.12 ¿Cuáles son las facultades reconocidas a los jueces en el marco de las acciones preventivas? El artículo 1.713 dispone que “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva 7. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Infojus, 2015, T. I, p. 416. 8. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.) ob. cit., p. 274. 9. CCyCN, art. 1710. 10. Idem, art. 1711. 11. Idem, art. 1712. 12. Idem, art. 1711.

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o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”, pudiendo, en cualquier momento, dejar total o parcialmente sin efecto la medida dispuesta.13 B. La función resarcitoria de la responsabilidad civil La regulación sistemática de la función resarcitoria de la responsabilidad se sostiene a partir del principio milenario neminem laedere, es decir, de no dañar al otro. En tales condiciones, su violación, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado.14 La responsabilidad civil, en su faz resarcitoria, se sustenta en cuatro presupuestos o elementos esenciales: 1) la antijuridicidad que consiste en la violación del deber de no dañar a otro o en el incumplimiento de una obligación; 2) los factores de atribución o de imputación que es la razón o el fundamento para adjudicar el deber de afrontar el daño; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho o interés lícito; 4) la relación de causalidad que vincula jurídicamente el hecho con el resultado.15 En cuanto a la antijuridicidad, “cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”.16 Por lo tanto, la pregunta que corresponde realizarse es en qué casos la acción u omisión quedará justificada. El artículo 1718 dispone que los hechos dañosos quedarán justificados en los siguientes casos: 1) el ejercicio regular de un derecho; 2) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; y 3) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. Asimismo, respecto de la antijuridicidad, se regulan dos supuestos que pueden generar conflicto: la asunción de riesgos por la propia víctima y el consentimiento libre e informado del damnificado. En el primer caso, no se justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad salvo que, por las circunstancias del caso, la asunción del riesgo pueda calificarse como culpa de la víctima.17 En el segundo, se libera de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de 13. Idem, art. 1715. 14. Ibidem. 15. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.) ob. cit., p 273. 16. CCyCN, art. 1717. 17. Idem, art. 1719.

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bienes disponibles en la medida en que dicho consentimiento no constituya una cláusula abusiva.18 En lo relativo al factor de atribución, estos pueden ser objetivos o subjetivos. En el primero, la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad, por tanto, para eximirse de la responsabilidad es menester demostrar la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.19 Por su parte, los factores de atribución subjetivos son el dolo y la culpa. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.20 La regla por defecto definida por el CCyCN, es decir, en caso de ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.21 En lo atinente a la relación de causalidad, utilizada para determinar la autoría y la extensión del resarcimiento,22 el Código Civil y Comercial se inclina por la acreditación del nexo de causalidad adecuada entre las consecuencias dañosas y el hecho productor del daño.23 Según la teoría de la causalidad adecuada, “… sólo puede considerarse jurídicamente ‘causa’ de un resultado aquel hecho que, de acuerdo a lo que suele suceder, en función de las reglas de la experiencia, produce normalmente aquel resultado. No basta, entonces, con que entre ambos extremos (hecho y resultado) medie una relación causal desde el punto de vista físico, sino que es preciso, además, que el resultado aparezca como una consecuencia previsible del hecho”.24 En esta línea, una de las reglas más importante para evaluar la relación de causalidad se encuentre prevista en el artículo 1725 que, en lo pertinente, establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”. Para romper el nexo de causalidad y así eximirse total o parcialmente de responsabilidad civil, quien los alega –salvo que la ley los presuma–,25 deberá acreditar la culpa de la víctima en la producción del daño, o26 el caso fortuito o fuerza mayor entendidos como hechos que no han podido ser previstos o que, 18. Idem, art. 1720. 19. Idem, art. 1722. 20. Idem, art. 1724. 21. Idem, art. 1721. 22. Trigo Represas y López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, T. 1, 2004, p. 590. 23. CCyCN, art. 1726. 24. Lorenzetti, Ricardo L., (Dir.) ob. cit., ps. 419/420. 25. CCyCN, art. 1736. 26. Idem, art. 1729.

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habiendo sido previstos, no ha podido ser evitados,27 o la culpa de un tercero por quien no se debe responder.28 Finalmente, en cuanto al daño resarcible, el Código Civil y Comercial lo define como la lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.29 El principio general del CCyCN es que la reparación del daño debe ser plena consistente en …la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. [Asimismo] La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.30 El daño debe ser acreditado por quien lo alega, salvo disposición en contrario o que sea notorio31 y la indemnización, como contracara del daño, “comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.32 Su procedencia está supeditada a la acreditación de un “…un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente”.33

27. Idem, art. 1730. No obstante, el art. 1733 enumera una serie de supuesto en los que, a pesar de configurarse el caso fortuito o la fuerza mayor, el deudor es responsable. A saber: a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad; b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa; e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad; f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito. 28. Idem, art. 1731. 29. Idem, art. 1737. 30. Idem, art. 1740. 31. Idem, art. 1746. 32. Idem, art. 1738. 33. Idem, art. 1739.

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Para el supuesto de las lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada…”.34

Stella Maris Ontiveros es una jueza mendocina que, en agosto de 2001, sufrió daños muy graves mientras cumplía funciones en su despacho. Se presenta en sede judicial e inicia una demanda por los daños y perjuicios derivados del accidente reclamando una reparación integral. En la instancia local, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza decidió reducir sustancialmente el importe de la condena fundada en el Código Civil que había impuesto la Cámara del Trabajo. La mencionada Corte si bien tuvo en cuenta circunstancias tales como la edad de la actora al tiempo de los hechos –48 años–, la incapacidad del 60%, la amplia actividad social que registraba antes del infortunio y los deportes que practicaba –natación y esquí–; redujo la condena de indemnización por daño material con fundamento en que: 1) el peritaje médico indicaba que la incapacidad no era total sino parcial; 2) que debía computarse la prestación dineraria de $78.880.- ya pagada por la aseguradora de riesgos del trabajo; 3) que no correspondía reconocer concepto alguno por lucro cesante pues mantuvo su cargo como magistrada y continuaba desempeñándolo sin merma en sus salarios; y 4) la comparación con los montos indemnizatorios otorgados por distintos tribunales en casos análogos indicaba que ese importe era adecuado para la reparación del daño a la salud sufrido por la víctima. En este contexto, Stella Maris Ontiveros acude a la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) mediante la interposición de un recurso extraordinario por considerar que la sentencia es arbitraria en función del criterio restrictivo utilizado para cuantificar el daño material y moral sufrido por aquélla.

34. Idem, art. 1746.

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Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/ accidente- inc. y cas.” Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 340:1038 10 de agosto de 2017 Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/ accidente - inc. y cas.”, para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1°) Que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (fs. 3600/3611 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo) redujo sustancialmente el importe de la condena fundada en el código civil (entonces vigente) que había impuesto la cámara del trabajo (fs. 3234/3264) en concepto de reparación integral de los muy graves daños derivados del accidente que en agosto de 2001 sufrió la jueza local demandante mientras cumplía funciones en su despacho. La propia corte provincial señaló como circunstancias relevantes del caso “la edad que tenía la actora al tiempo de los hechos, 48 años, que padece una incapacidad de 60%, [y que] registraba una amplia actividad social que se vio disminuida después del accidente, así como también su capacidad para realizar los deportes [que] practicaba, tales como natación y ski”. No obstante ello, redujo la condena de indemnización por daño material a $200.000 aduciendo: (1) que el peritaje médico indicaba que la incapacidad no era total, como lo había juzgado la cámara, sino parcial, (2) que debía computarse la prestación dineraria de $78.880 ya pagada por la aseguradora de riesgos del trabajo, (3) que no cabía reconocer importe alguno por “lucro cesante” pues la demandante mantuvo su cargo de magistrada y continuaba desempeñándolo sin merma en sus salarios, y (4) que la comparación con los montos indemnizatorios otorgados por distintos tribunales en casos –a su entender– análogos indicaba que ese importe era adecuado para la reparación del “daño a la integridad física o daño a la salud” sufrido por la víctima. Aludiendo a este tipo de comparación con casos supuestamente análogos, también redujo el resarcimiento por daño moral a $120.000. Ambos resarcimientos fueron establecidos por la corte local a valores del mes de octubre de 2012 (mes en el que se había dictado la sentencia de la instancia anterior). …Omissis… 4°) Que esta Corte Suprema ha señalado que tanto el derecho a una reparación integral –cuyo reconocimiento busca obtener la actora– como el derecho

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a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4°, 5° y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335:2333). También se ha resuelto que es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si el resarcimiento –producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces– resulta en valores insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4° y 335:2333; entre otros). En síntesis, el principio de la reparación integral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional. 5°) Que la indemnización integral por lesiones o incapacidad física o psíquica debe reparar la disminución permanente de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables. Este daño específico se debe indemnizar aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Ello es así pues dicha disminución indudablemente influye sobre las posibilidades que tendría la víctima para reinsertarse en el mercado laboral en el caso de que tuviera que abandonar las tareas que venía desempeñando (cfr. Fallos: 316:1949, considerando citado). 6°) Que de lo anteriormente expresado se sigue que la reducción del resarcimiento por daño material dispuesta por el a quo en modo alguno pudo justificarse bajo el dogmático argumento de que la actora continuó desempeñando su cargo de magistrada sin sufrir merma en sus salarios. Por el contrario, la conclusión de que el peritaje médico daba cuenta de una disminución permanente en su aptitud física para realizar actividades productivas (incapacidad del 60%) debió llevar a la corte provincial a considerar que mediaba un daño específico que debía repararse aun cuando la víctima, pese a las dolencias físicas que la aquejaban, hubiera continuado ejerciendo esa actividad remunerada. 7°) Que el Tribunal también ha dicho en diversos pronunciamientos vinculados –al igual que los citados anteriormente– con infortunios laborales que dieron lugar a la aplicación del sistema indemnizatorio del código civil, que la incapacidad física del trabajador suele producirle un serio perjuicio en su vida de relación, lo que repercute en su actividad social, deportiva, etcétera; y que ese perjuicio debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder

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por el menoscabo de la actividad productiva y del daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable. De ahí que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos –aunque elementos importantes que se deben considerar– no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio. Asimismo, ha destacado que en el ámbito del trabajo incluso corresponde indemnizar la pérdida de “chance” cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera (Fallos: 331:570 y sus citas). 8°) Que, a la luz de la doctrina jurisprudencial reseñada en el considerando anterior, es irrazonable que el a quo haya hecho un marcado hincapié en el grado parcial de incapacidad determinado por el peritaje médico a la hora de establecer la cuantía del resarcimiento de los únicos daños materiales que tuvo en cuenta, es decir, aquellos que son ajenos a la pérdida de la aptitud para realizar actividades productivas. Correspondía, en cambio, valorar desde una perspectiva más amplia la grave afectación de la actividad social y deportiva de la actora que el propio fallo tuvo por probada, y examinar, incluso, si las consecuencias del accidente privaron a la magistrada de la posibilidad futura de ascender en su carrera judicial. Huelga decir que esa perspectiva amplia también debió adoptarse para cuantificar la indemnización por daño moral; indemnización que, de acuerdo con lo expresado por la propia corte provincial, “debería ser idónea o adecuada a suministrar a la víctima aquellos bienes de consuelo naturalmente en relación con la índole del bien frustrado”. 9°) Que, en suma, se aprecia que con apoyo en afirmaciones dogmáticas que solo dan fundamento aparente a la sentencia, y omitiendo la consideración de circunstancias relevantes para la adecuada solución del caso, el fallo apelado adoptó un criterio injustificadamente restrictivo que lo llevó a establecer resarcimientos insuficientes para satisfacer el derecho a una reparación integral. Ello conduce a la descalificación de la sentencia. Máxime cuando también se advierte que el monto establecido por la corte provincial a valores de octubre de 2012 es notoriamente inferior al total de las prestaciones dinerarias mínimas que –para fines de ese mes– estaban contempladas en el sistema especial de reparación de daños derivados de accidentes de trabajo previsto en las leyes 24.557 y 26.773 y su reglamentación. Esos mínimos ascendían –para el caso de secuelas incapacitantes como las comprobadas en autos– a un total de $462.933,60 (cfr. arts. 11, inc. 4°, ap. a y 14, ap. 2, inc. b de la ley 24.557, art. 3° de la ley 26.773 y arts. 1° y 4°, inc. a, de la resolución 34/2013 de la Secretaría de Seguridad Social). Y ciertamente resulta inconcebible que una indemnización civil, que debe ser integral, ni siquiera

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alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial. 10) Que, en tales condiciones, corresponde descalificar el fallo apelado con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias mencionada en el considerando 3°. Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Agréguese la queja al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y remítase. Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto) –Elena I. Highton de Nolasco (en disidencia) –Juan Carlos Maqueda –Horacio Rosatti –Carlos Fernando Rosenkrantz (en disidencia parcial).

Voto concurrente del Señor Presidente Doctor Don Ricardo Luis Lorenzetti: Considerando: …Omissis… 4°) Que la sentencia que debe dictar esta Corte importa examinar si la decisión judicial ha efectuado un juicio de ponderación razonable en relación a la reparación del daño sufrido por la actora. …Omissis… 5°) Que la descripción de los hechos permite arribar a una solución razonablemente fundada en un diálogo de fuentes normativas en los siguientes términos: que la Constitución Nacional recoge el principio de la reparación plena del perjuicio sufrido por una víctima, lo cual significa que la lesión a un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, da derecho al damnificado a una acción de responsabilidad civil, que puede tener una función preventiva o resarcitoria; quien pretende la reparación del daño injustamente sufrido, debe determinar si se afectó a la persona o al patrimonio o a un derecho de incidencia colectiva; que, en este caso, se ha probado la lesión a la persona que ha visto disminuida su integridad física;

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que el daño a la persona puede producir una consecuencia económica o no, como ocurre en este caso, en que la reclamante ha continuado trabajando; que ese daño a la persona da derecho a una indemnización que no necesariamente debe ser menor que en el caso en que hubiera consecuencias económicas. 6°) Que, en este sentido, esta Corte ha reconocido el principio de la indemnización plena del daño a la persona. En dicho orden, los precedentes de este Tribunal establecen que el principio de no dañar a otro tiene rango constitucional, implícitamente reconocido por el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallos: 182:5; 308:1118; 315:689; 327:3753 y 328:651, entre otros). Como, así también, que la reparación debe ser plena en el sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4°; 316:1949, considerando 4°; 335:2333, considerando 20, entre otros). Este principio de la reparación plena –ahora recogido expresamente en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación– también tenía suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del código derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio. Así, por otra parte, ello ha sido establecido hace más de tres décadas por este Tribunal cuando puntualizó que el resarcimiento integral de los perjuicios cuenta con una raíz constitucional estrechamente vinculado con el sentido de justicia de la sociedad (Fallos: 308:1160, considerando 7°). Finalmente, a mayor abundamiento y por una cuestión de claridad conceptual cabe señalar que esta Corte, a lo largo del tiempo, ha empleado indistintamente las expresiones “reparación integral” (Fallos: 311:1722; 337:329; 338:934), “reparación íntegra” (Fallos: 219:798) o “reparación plena” (Fallos: 330:4633; 332:2633; esta última finalmente adoptada por el Código Civil y Comercial de la Nación), como nociones equivalentes que trasuntan, en definitiva, el imperativo constitucional de la reparación del daño, que no es otro que restituir, con la modalidad y amplitud que establece el ordenamiento, la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. 7°) Que, aclarado ello, en la aplicación de estos principios al ámbito de la protección de la integridad de la persona, esta Corte también ha resuelto reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues, la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos

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de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847 y 334:376, entre muchos otros). Ello, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (doctrina de Fallos: 320:451). Todos estos criterios interpretativos, por otra parte, han sido recogidos por el legislador en los arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, que aun cuando –como se dijo– no se aplique al caso de autos, condensan los parámetros ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia en la materia. 8°) Que, de estas premisas se sigue que la significativa reducción del monto indemnizatorio dispuesta por el a quo en modo alguno puede justificarse bajo el argumento de que la víctima continuó desempeñando su cargo de magistrada percibiendo sus salarios, puesto que, frente a una incapacidad permanente, el hecho de que ella siga ejerciendo una tarea remunerada no empece a que obtenga la indemnización por las restantes proyecciones nocivas del ilícito. En tal sentido, el resarcimiento de la incapacidad definitiva, se extiende también a los múltiples ámbitos en que la persona humana proyecta su personalidad integralmente considerada (Fallos: 334:376, disidencia parcial de los jueces Lorenzetti y Petracchi, considerando 12). No se trata, por ende, de resarcir bajo este concepto, una “diferencia patrimonial a valores de mercado”, sino de cubrir, lo más fielmente posible, las repercusiones que la alteración de la salud de la actora genera, aun de modo instrumental e indirecto, sobre sus potencialidades o sus otros bienes jurídicos con aptitud para la consecución de beneficios materiales. En este orden de ideas, esta Corte ha descalificado la visión materialista de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, al sostener que en “[tal aspecto] no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (Fallos: 292:428, 435, considerando 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, considerando 2°; 310:2103, 2111, considerando 10, y 312:1597, 1598, entre muchos otros). No obsta a estas conclusiones, que en la especie la víctima ostente un cargo judicial con estabilidad. Esta, por razones obvias, no equivale a una garantía de ingresos suficientes y menos aún frente al albur de las necesidades que, en el decurso de la vida, las secuelas de la incapacidad deparan en forma progresiva. 9°) Que para la correcta cuantificación de la indemnización del daño a la persona sin consecuencias estrictamente económicas, debe tenerse en cuenta

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las circunstancias particulares del caso, la incidencia de la seria afección de la víctima, tanto sobre la disminución de su seguridad económica, como sobre la afectación de su potencial productivo genérico ante una eventual y legítima decisión de postularse para un ascenso, ampliar su actividad con tareas compatibles o, en definitiva, remplazarla por otra. En otros términos, este tipo de relación laboral no excluye el resarcimiento de la pérdida de una chance en la medida en que, atendiendo a los pormenores del caso concreto, su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador (doctrina de Fallos: 338:652). 10) Que, a la luz de las consideraciones que anteceden sobre el alcance de la reparación plena, pierde también sustento el otro argumento utilizado por el a quo para reducir en un 72,12% el quantum del resarcimiento, consistente en que el porcentual de incapacidad determinado por la pericia médica era de un 60% y no total, es decir del 100%, como lo había considerado la instancia anterior. Importa recordar, además, que para avaluar el resarcimiento en casos en los cuales la víctima ha sufrido daños irreversibles en su integridad psicofísica, el porcentaje pericial de incapacidad laboral, aunque pueda ser útil como una pauta genérica de referencia, no constituye un patrón que el juzgador deba seguir inevitablemente (Fallos: 308:1109; 312:2412, entre otros); entre otras razones, porque –como ya se expresó– no solo corresponde justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 322:2658; 326:847; 327:2722; 329:4944). Vale la pena señalar, que en este ámbito de la responsabilidad civil, la cuantificación del daño a la persona ceñida a una aplicación matemática y estricta del porcentual de incapacidad laboral que estiman los médicos en el pleito, convertiría a la delicada tarea del juez en una actividad mecánica, meramente algebraica, incompatible con la imprescindible dimensión valorativa que toda sentencia debe realizar a la hora de ponderar adecuadamente el alcance y la entidad de los intereses lesionados de la víctima. De este modo, una reparación eficaz impone la exigencia de abandonar parámetros abstractos –elaborados para un sujeto medio e hipotético– para otorgarle pleno sentido a la reparación del daño conforme a la dimensión concreta de los perjuicios sufridos por la víctima. Solo de tal modo la tutela resarcitoria cumple con el principio cardinal, base de todo sistema jurídico, de la inviolabilidad de la persona humana. 11) Que en cuanto a la indemnización por daño moral, el a quo estimó que el resarcimiento fijado lucía desproporcionado, incluso frente a otro pronunciamiento de la instancia inferior. Ello, lo condujo a reducir el monto indemnizatorio.

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En este aspecto, debe advertirse que la sentencia no alcanza a satisfacer el estándar de la reparación plena, antes analizado. En efecto, esta Corte ha expresado, en diversos pronunciamientos vinculados con infortunios resueltos en el contexto indemnizatorio del código civil anterior, que en lo concerniente a la fijación del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 321:1117; 323:3614; 325:1156 y 334:376, entre otros), y que “el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (Fallos: 334:376). Por ello, en la evaluación del perjuicio moral, “la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (doctrina de Fallos: 334:376). Ninguno de estos aspectos, sin embargo, han sido considerados por el a quo, al cuantificar el daño extrapatrimonial con relación al caso concreto, no obstante haber afirmado en su propio dictum que la reparación de ese perjuicio “debería ser idónea o adecuada a suministrar a la víctima aquellos bienes de consuelo naturalmente en relación con la índole del bien frustrado”. …Omissis… 13) Que, como es sabido, el ejercicio de una facultad discrecional no constituye eximente del deber de fundar el pronunciamiento (arg. Fallos: 311:66) el que, en su defecto, satisface en forma aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente, aplicable a los hechos concretos de la causa (Fallos: 301:472 y 302:1033). 14) Que, en suma, los diversos motivos que han sido expresados, conducen a que la sentencia recurrida deba ser descalificada como acto jurisdiccional válido, según conocida y permanente jurisprudencia de esta Corte en materia de arbitrariedad. …Omissis… Ricardo Luis Lorenzetti.

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Disidencia parcial del Señor Ministro Doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz: Considerando: …Omissis… 4°) Como se dijo, la sentencia recurrida redujo el monto de la indemnización correspondiente al daño material y propuso una nueva cuantificación. Si bien las razones que invocó para decidir la reducción por este rubro son atendibles, la nueva cuantificación que propuso es arbitraria. Así, el hecho de que el peritaje médico indicase que la incapacidad no era total (como lo había juzgado la cámara) sino del sesenta por ciento de la total obrera (60%), y que debía computarse la prestación dineraria ya pagada por la aseguradora de riesgos del trabajo, justifican, como lo decidió la sentencia recurrida, reducir la cuantía de la indemnización en la medida en que, de no considerarse esas circunstancias, se consagraría un enriquecimiento sin causa en favor de la actora. También es legítimo, como dispuso la sentencia recurrida, reducir la indemnización a la actora en razón de que continúa percibiendo sus remuneraciones sin merma alguna. Como tiene dicho esta Corte sobre el lucro cesante y respecto de un empleado público frente a un infortunio, el rubro no procede porque “al mantener sus ingresos no se producirá el desequilibrio patrimonial que le impide solventar los gastos necesarios para su subsistencia y la de su grupo familiar” (Fallos: 308:1109, 1117). Ahora bien, la disminución de la aptitud para realizar actividades productivas es un daño específico que debe indemnizarse a pesar de que no se cause perjuicio por lucro cesante. Ello es así, en parte, porque dicha disminución influye en las posibilidades de reinserción en el mercado en el caso de que por cualquier razón la víctima tuviera que abandonar las tareas que desempeña al momento de la sentencia (Fallos: 316:1949). En el caso de autos, como lo sostiene la sentencia recurrida, se trata de una magistrada que goza de estabilidad propia y que continúa desempeñándose en su cargo. La probabilidad de que tenga que reinsertarse en el mercado es muy escasa. Por ende, es legítimo reducir la indemnización si es altamente probable que la actora continúe desempeñándose en el cargo de magistrada en los años por venir. De lo anterior surge que la sentencia recurrida invocó razones atendibles para reducir la indemnización por daño material. No sucede lo mismo con la nueva cuantificación de la indemnización por este rubro que dicha sentencia propone. Esta Corte ha sostenido en diversos pronunciamientos vinculados con infortunios laborales en que se aplicaba el sistema indemnizatorio del derecho común que la incapacidad física del trabajador suele producirle un serio perjuicio en su vida de relación (lo que repercute en su

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actividad social, deportiva, etcétera), y que ese perjuicio debe ser objeto de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y del daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable (Fallos: 331:570). Deben evaluarse, en ese marco, las proyecciones de la incapacidad en el ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (cf. Fallos: 322:2658 y 2002; 329:2688, entre otros). También ha dicho que, a la hora de establecer la cuantía de la indemnización, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado (Fallos: 320:1361; 325:1156 y 330:563, entre otros). La sentencia recurrida ignora por completo esos parámetros. Se limita a efectuar una estimación pretendidamente prudencial que apela de modo genérico a las pautas empleadas por otros tribunales para casos supuestamente análogos, sin prestar atención alguna a las circunstancias específicas de la actora damnificada. De haber atendido a las particulares circunstancias de la demandante, la sentencia recurrida habría concluido que la cuantía fijada luce desproporcionada por exigua (Fallos: 335:2333). 6°) Respecto del daño moral, la sentencia recurrida es arbitraria por la misma razón. Se limitó a hacer una comparación con otro caso supuestamente análogo, ignorando las circunstancias específicas de la damnificada y no obstante que el tribunal sostuvo que la indemnización por daño moral “debería ser idónea o adecuada a suministrar a la víctima aquellos bienes de consuelo naturalmente en relación con la índole del bien frustrado” (énfasis añadido). 7°) En suma, la sentencia debe descalificarse porque, al fijar la cuantía de las indemnizaciones por daño material y moral, adoptó un criterio injustificadamente genérico que llevó a establecer un resarcimiento insuficiente. …Omissis… Carlos Fernando Rosenkrantz.

Disidencia de la Señora Vicepresidenta Doctora Doña Elena I. Highton de Nolasco: Considerando: Que el recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). …Omissis… Elena I. Highton de Nolasco.

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Preguntas: 1. ¿Tiene fundamento constitucional el derecho a la reparación integral? En caso afirmativo, ¿de qué artículos de la Constitución Nacional y/o disposiciones de tratados de derechos humanos se derivaría? 2. ¿Cuáles son las características del sistema de indemnización integral por lesiones o incapacidades físicas o psíquicas? 3. ¿Cuáles son las reglas que fija la CSJN para la cuantificación del daño material y moral en casos de infortunios laborales? 4. ¿Reconoce el Tribunal el lucro cesante en favor de la parte actora? 5. Compare los enfoques interpretativos utilizados por los jueces Lorenzetti y Rosenkrantz en sus respectivos votos a fin de justificar la cuantificación del daño.

El 1° de julio de 2003, a las 18:30, la docente Ana María Bergerot, a raíz de la invitación de una promotora, ascendió a un camión que estaba estacionado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires destinado a hacer publicidad turística de la provincia de Salta. Mientras estaba ascendiendo, se cayó de la escalera metálica – sin barandas– por la que se accedía al vehículo, desde una altura de 1,50 metros aproximadamente. Con más detalle, primero subió la promotora, Ana María Bergerot la siguió, cuando la primera llegó al camión se dio vuelta repentinamente para hacerle un comentario, y ello hizo que tuviera que detener su ascenso bruscamente con la posterior pérdida del equilibrio al no tener una baranda a la que asirse. Seguidamente, se cayó a la vereda golpeándose su lateral derecho (cabeza, hombros y costillas). Como consecuencia del accidente, tuvo un traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento durante unos veinte minutos y diversos politraumatismos, una fractura de clavícula derecha desplazada, una fractura de quinta costilla derecha, vómitos y dolores en hemitórax y hombro derecho. Ana María Bergerot le atribuyó responsabilidad al propietario del vehículo, a la sociedad de hecho que daba los servicios de publicidad de la provincia de Salta, a la citada provincia dado que el camión se encontraba a su servicio y se beneficiaba de su explotación. Por tales razones, promovió una demanda por daños y perjuicios contra todos los anteriormente referidos reclamando el resarcimiento por incapacidad sobreviniente, daño psíquico, gastos médicos y de traslado, y daño moral.

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Bergerot, Ana María c/ Salta, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos: 342:2198 12 de diciembre de 2019 Vistos los autos: “Bergerot, Ana María c/ Salta, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, de los que Resulta: I) A fs. 38/45 se presenta Ana María Bergerot e inicia demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de Salta, Brian G. Eizikovits y Sergio G. Tosolini. Relata que el 1° de julio de 2003, a las 18.30 horas, en ocasión de ascender –a raíz de la invitación de una promotora– a un camión que estaba estacionado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires destinado a hacer publicidad turística de la Provincia de Salta, se cayó de la escalera metálica –sin barandas– por la que se accedía al vehículo, desde una altura de 1,50 metros aproximadamente. Explica que primero subió la promotora y que ella la siguió, cuando la primera llegó al camión se dio vuelta repentinamente para hacerle un comentario, y ello hizo que tuviera que detener su ascenso “bruscamente” con la posterior pérdida del equilibrio al no tener una “baranda” a la que asirse. Añade que cayó “pesadamente” a la vereda golpeándose su lateral derecho (cabeza, hombro y costillas). Aduce que como consecuencia del accidente, se le produjo un traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento durante unos veinte minutos y diversos politraumatismos, por lo que debió ser trasladada en ambulancia hasta el Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich”, donde procedieron a suturarle la herida contuso cortante que presentaba en la región temporoparietal derecha y se hicieron consultas con distintos especialistas en Cirugía, Neurología y Traumatología. Agrega que también le realizaron varias radiografías y una tomografía axial computada de cerebro que dio como resultado que tenía una fractura de clavícula derecha desplazada y fractura de quinta costilla derecha, por lo que se le hizo un vendaje con yeso en ocho sobre la espalda para inmovilizarla y quedó internada en el referido nosocomio. Al día siguiente, continúa, siguieron los vómitos y dolores en hemitórax y hombro derecho, por lo que fue derivada a la Clínica OSPLAD en la que permaneció hasta las 19.00 horas; a partir de allí en que le dieron el alta con la indicación de hacer reposo y seguir los controles pertinentes con distintos especialistas. A fs. 39 vta./40 describe los diversos dolores y limitaciones que padece para ejercer la docencia y realizar otras actividades; y estima que las secuelas del accidente le produjeron una incapacidad física parcial y permanente del 25% de la total obrera y un daño psíquico del 10%.

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Manifiesta que atribuye responsabilidad al codemandado Eizikovits en su condición de propietario del vehículo y a Tosolini con quien aquel constituyó la sociedad de hecho que giraba bajo el nombre de fantasía “Headgroup”, y daba los servicios de publicidad del Estado local. En cuanto a la Provincia de Salta, funda la responsabilidad que le atribuye, en el hecho de que el camión se encontraba a su servicio y se beneficiaba con su explotación. Reclama el resarcimiento por incapacidad sobreviniente, daño psíquico, gastos médicos, gastos de traslado y daño moral. Funda su pretensión en los artículos 1078 y 1113 del Código Civil. Ofrece prueba a fs. 33/37. Pide que se haga lugar a la demanda, con intereses y costas. II) A fs. 50/51 dictaminó el señor Procurador Fiscal subrogante, y sobre la base de esa opinión, a fs. 52 este Tribunal declaró su competencia originaria para entender en la presente causa. III) A fs. 73/78 se presenta Brian G. Eizikovits, contesta la demanda y niega que los hechos hubiesen ocurrido según el relato hecho en la demanda. Sostiene que la actora subió al acoplado por su propia iniciativa, sin intervención de ninguna promotora y que desde allí sufrió un desmayo por razones que le son desconocidas, extremo que produjo su caída. Alega que la escalera de acceso no era una cosa riesgosa en los términos del artículo 1113 del Código Civil entonces vigente; tenía un ancho de 0,90 m, no estaba deteriorada, sus escalones no estaban húmedos y no presentaba características que la hicieran insegura. Sostiene además que la falta de barandas a sus costados tampoco la convertía en una cosa riesgosa dado su ancho, y que el hecho de tenerlas no hubiese modificado la seguridad de la cosa. Subsidiariamente alega que ha mediado culpa de la víctima. Reitera que la caída de la actora fue desde el acoplado y por su propia negligencia “en el manejo del cuerpo” o por “una circunstancia azarosa de su salud”, que lo exime de toda responsabilidad (fs. 75). Añade que el acoplado estacionado tampoco genera riesgo alguno para terceros, ya que es una cosa inerte. Impugna los rubros y la indemnización solicitada. Denuncia que el camión estaba asegurado por Sergio Tosolini en Berkley International Seguros S.A. Ofrece prueba y pide que se rechace la demanda, con costas. IV) A fs. 136 se declara la rebeldía del señor Sergio Tosolini, en los términos del artículo 59 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. V) A fs. 214/222 se presenta la Provincia de Salta, contesta la demanda y niega también los hechos invocados. Atribuye los hechos y la forma en que acaecieron a la culpa de la víctima por la que no debe responder. Sostiene al efecto que la edad avanzada de la actora y las “restricciones” en su visión lo llevan a afirmar que probablemente se cayó

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por un desmayo o “por pérdida momentánea de su equilibrio y control físico”. Aduce que una escalera es una cosa inerte, incapaz por sí misma de producir un daño, por lo que no la considera “riesgosa” por su naturaleza. Cita jurisprudencia de este Tribunal en apoyo de su postura, y arguye que la caída se habría producido igual aun cuando la escalera hubiese tenido baranda. Añade que este tipo de escaleras –comunes en estructuras fijas destinadas a exposiciones o eventos similares– están diseñadas para permitir el ascenso y descenso de grupos de personas por ambos extremos, de manera continua y simultánea, sin riesgo para personas en condiciones físicas normales (fs. 217 vta.). Destaca que del relato de la propia actora se puede inferir que se desplazó por el borde de la escalera, lo que fue una grave imprudencia de su parte y la asunción voluntaria de un riesgo previsible. En lo que respecta a la responsabilidad que se le atribuye al Estado provincial esgrime que el camión no estaba bajo su guarda en la medida en que no tenía sobre el vehículo ningún poder de vigilancia o de contralor, el que era ejercido por los otros codemandados. Impugna los montos reclamados y los rubros que lo integran. Solicita la citación en garantía de la aseguradora “Berkley International Seguros S.A.”. Ofrece prueba y pide que se rechace la demanda, con costas. VI) A fs. 223 se citó en garantía, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a Berkley International Seguros S.A. VII) A fs. 263/267 Berkley International Seguros S.A. contesta la citación en garantía y opone excepción de falta de legitimación pasiva. Señala que firmó un contrato de seguro con Tosolini, mediante la póliza n° 4-3.172.4184-874.135, que se emitió desde el 6 de abril hasta el 6 de mayo de 2003 por lo que no estaba vigente a la fecha del hecho por el que se demanda. Asimismo, invoca la caducidad de la cobertura por falta de pago de la prima correspondiente el 30 de abril de 2003. Aclara que por lo demás la póliza en cuestión era de un automotor, por lo que no cubría el siniestro que se describe en la demanda que se produce “con un tráiler detenido por un evento publicitario”. A ese fin debió contratarse un seguro que cubriese los accidentes en eventos comerciales y/o publicitarios. En subsidio, adhiere a la contestación de demanda de Eizikovits. …Omissis… 2°) Que corresponde resolver la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Berkley International Seguros S.A. Del peritaje contable realizado a fs. 521/523, 544/547 y 552, se desprende que el codemandado Tosolini suscribió con Berkley International Seguros S.A. un

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contrato de seguro póliza de automotores 4-3.172.418, modelo acoplado: 1994/ Tipo Acoplado –chasis 423, patente: WNR 753– uso del vehículo: comercial, vigente desde el 6 de abril de 2003 hasta el 6 de mayo de 2003 y que de acuerdo a la RG 21600 de la S.S.N. la vigencia de esta operación comenzaría a partir de la fecha de pago total o parcial del premio facturado y nunca antes del 6 de abril de 2003 (fs. 243). El experto explica que la fecha de emisión de la póliza fue el 23 de marzo de 2003 y que se trataba de la póliza básica de seguro obligatorio de responsabilidad civil –decreto 2254/92–. Responsabilidad limitada a $ 5.000.000 a terceros no transportados y “que la cobertura del seguro de responsabilidad civil solo se aplicará en exceso de las prestaciones que satisfacen por el seguro obligatorio quedando aclarado que ambas coberturas y prestaciones no se acumulan”. Asimismo indicó “que no he tenido documentación a la vista relacionada con pago de primas”, por lo que no podía informar si se había pagado la correspondiente a la póliza en cuestión, con vencimiento el 16 de abril de 2003 de la cuota nº 1. Añadió que tampoco se le suministró documentación relacionada con la denuncia del accidente, o elementos que le permitiesen tener por acreditadas reservas para cubrir el siniestro en cuestión. En otro orden de ideas, a fs. 544/547 y 552 indicó que el monto ingresado a la aseguradora el 30 de abril de 2003 de $ 39,73 no correspondía a un pago, sino a un endoso por anulación del sistema (v. impugnaciones fs. 525 y 549). 3°) Que en tales condiciones corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Berkley International Seguros S.A., ya que ha quedado demostrada la anulación por falta de pago de las primas del seguro con anterioridad al hecho motivo de estas actuaciones (fs. 544). En consecuencia no cabe hacer extensiva a la aseguradora la condena que se persigue (v. cláusula 25 de la póliza, fs. 248 vta./249 y arg. Fallos: 322:653 y 327:3966). 4°) Que se ha acreditado en el expediente que Ana María Bergerot se cayó el día 1° de julio de 2003 al subir a un tráiler en el que se realizaba propaganda turística de la Provincia de Salta. Dicho ascenso se realizó por una escalera de metal sin barandas, con seis escalones de un ancho aproximado de 0,90 m a 1 m; y la caída se produjo desde una altura aproximada de 1,20 m a 1,50 m, como consecuencia de la cual la actora se golpeó el lado derecho de su cuerpo, sufrió un traumatismo encéfalo-craneano, fractura de la clavícula derecha y fractura costal en la 5ta. derecha (fs. 15, 16, 311/313, 314/315, 330/333, 347, 359, 360 y 423/426). También se encuentra probado que fue derivada al Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich” y luego a OSPLAD (fs. 347/353 y 358/365). Asimismo se ha acreditado que Bergerot trabajaba como profesora de matemáticas y Directora de Estudios en el Nivel Medio del Instituto Cabrini, actividad

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que suspendió desde el 2 de julio hasta el 1° de agosto de 2003 (licencia por enfermedad, artículo 70 B –afecciones por largo tratamiento–; fs. 339 y 139/140 del legajo de la actora que corre por cuerda). Con motivo del hecho en cuestión a la actora le quedó una incapacidad del 19%, conclusión a la que llegó el perito médico designado en autos y que mantuvo al contestar las impugnaciones (fs. 423/426, 462/463 y 472). Cabe indicar que todas las partes reconocen la existencia del accidente, y las circunstancias de lugar y tiempo en que se produjo. Por lo que, frente a las distintas imputaciones que se realizan, corresponde al Tribunal dilucidar –sobre la base de las circunstancias fácticas acreditadas y las normas jurídicas aplicables– a quién o a quiénes se debe atribuir esa responsabilidad (Fallos: 316:912 y causa “Meza, Dora”, Fallos: 338:652, considerando 8°). 5°) Que al efecto resulta relevante la declaración del testigo Kassis que describió cómo acaecieron los hechos el 1° de julio de 2013 (fs. 330/333). En esa oportunidad manifestó que estaba en un bar ubicado sobre la Avenida Corrientes y, frente a él, del lado de la calle, observó un tráiler con publicidad de la Provincia de Salta y unas promotoras vestidas con poncho y sombrero que invitaban a los transeúntes a subir. Puso de resalto que a él lo habían invitado unos minutos antes, pero que había rechazado la propuesta para ingresar al café. Señaló a continuación, que vio a una persona que subía detrás de una de las promotoras, que cayó hacia su lado derecho sobre la vereda y “que parecía que se intentaba agarrar de algo”. Aclaró que no cayó “desplomándose en la escalera”, sino que era “como si alguien la hubiese empujado” (v. fs. 330/331, respuesta segunda). Enseguida, dijo, apareció gente para auxiliar a la señora que estaba tirada en el piso y que permaneció en ese lugar por un largo rato, ya que él se quedó allí durante más de diez minutos. Algunos comentaron que la escalera no tenía baranda, lo que él también observó, que se comentó que la actora podría haberse enganchado con el taco del zapato en el escalón y que una persona refirió que podría haber sido también el poncho de la señorita que la acompañaba adelante que le hubiera “molestado” la visión para ascender, aunque eran solo conjeturas que se hacían en aquel momento (v. fs. 331, respuesta segunda). Expuso más adelante, que la escalera era de metal y que tenía de alto aproximadamente un metro y medio desde el piso del tráiler hasta la vereda, con un ancho de un metro que ocupaba todo el acceso del vehículo. Advirtió que “era más bien una escalerita” de seis o siete escalones, que “era bastante empinada” y “con bastante inclinación” (v. fs. 331, respuesta segunda). Afirmó que la caída fue importante desde la parte superior de la escalera y de costado, por lo que la actora cayó del lado derecho y, según se comentaba, se había golpeado la cabeza, sangraba y estaba inconsciente. Añadió en esa oportunidad

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que una señora gritaba que llamaran una ambulancia, que él regresó al bar y que la policía apareció pasados unos diez minutos (v. fs. 331, respuesta segunda). Reiteró que por su ubicación en el bar “tenía vista directa a la escalera”, que vio a la actora por primera vez cuando ya estaba arriba, que el hecho sucedió en el invierno, aproximadamente a las seis de la tarde y que recuerda que hacía mucho frío y no llovía (fs. 332). 6°) Que a fs. 311/313 declaró en forma coincidente el testigo Aranda. Dijo que había un camión que promocionaba a la Provincia de Salta, con una escalera de metal que “no tenía más de un metro de ancho, y cinco escalones de alto, y que recuerda que tampoco tenía baranda”. Expuso que él estaba en su puesto de diarios a unos seis metros del vehículo, y que primero vio subir una promotora y luego a una señora que “va ascendiendo”, que se cae sobre su lado derecho y queda en el piso aparentemente desmayada y que permaneció allí durante veinte minutos o media hora (fs. 311/312, respuestas segunda y quinta). Fue preguntado también sobre si sabía el motivo que ocasionó la caída y contestó que no pudo ver si se había resbalado o tropezado con algo. Expuso que la escalera era de metal, que cuando cayó estaba en el tercer o cuarto escalón (no tenía más de seis) y que la altura era de un metro o de un metro veinte centímetros (fs. 312, repregunta, respuestas primera y segunda). 7°) Que a fs. 314/315 obra la declaración del agente de la Policía Federal que intervino en el hecho. Dijo que lo llamaron porque había una persona caída en el piso con un corte en la cabeza, que pidió ayuda al SAME, tomó sus datos y le avisó a un familiar (fs. 314, respuesta segunda). Señaló que un transeúnte le informó del accidente y que cuando llegó al lugar, pasados dos minutos, la señora le manifestó que se había caído de la escalera. Con referencia a la escalera en cuestión indicó que recordaba que salía de la explanada del camión, que tenía aproximadamente un metro de alto y que la actora cayó al pie de la misma, “a la altura del último escalón desde abajo” (fs. 314/315, respuesta tercera y repregunta, respuesta primera). También puntualizó que el camión hacía publicidad de una provincia y que las promotoras no solo “asistían” a la gente que estaba arriba, sino que también estaban en la escalera y abajo; cuando una persona pasaba la invitaban a subir al vehículo y “le daban más explicaciones” (fs. 314, respuesta octava). 8°) Que las declaraciones de los testigos son concordantes acerca de las características y el riesgo que se le pretende atribuir a la escalera de acceso, lo que además se desprende de las fotografías obrantes a fs. 15 y 16. Estas revelan que el vehículo tenía dos escaleras de acceso en ambos extremos de iguales características, sin barandas, con seis escalones de metal cada una. Incluso, en una de ellas se observa a una persona que al descender se apoya sobre uno de los laterales del camión para sostenerse.

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Asimismo en la historia clínica correspondiente al Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich” se deja asentado que la caída fue desde una escalera y de una altura de 1,5 m (fs. 347, 359, 360). Por su parte el codemandado Eizikovits, titular del vehículo sobre el que se apoyaba la escalera, corrobora esos extremos al afirmar que la altura en cuestión era de 1,20 m (fs. 74 vta.). 9°) Que la actora afirma en el relato de los hechos que perdió el equilibrio como consecuencia de que al ascender por la escalera se tuvo que detener, debido a que la promotora que iba adelante se dio vuelta para comentarle algo, lo que la llevó a intentar agarrarse pero nada había que le permitiese asegurarse (fs. 408 vta.); y en este sentido el perito médico legista manifestó, con relación al origen de las lesiones, que “se ven como verosímiles los orígenes argumentados en la demanda de los menoscabos reclamados que la actora refiere y se observan” (fs. 423/426). Consecuentemente, se debe tener por acreditado, como ya quedó expuesto en el considerando 4°, que la actora se cayó de una escalera de metal sin barandas y se proyectó contra el piso desde una altura –medida desde el suelo– de 1,20 o 1,50 metros, sufriendo diversas lesiones. 10) Que el daño que motivó el presente reclamo, ha sido atribuido por la demandante al riesgo o vicio de la cosa; por lo que corresponde determinar si la escalera sin barandas, a pesar de ser una cosa inerte, era o no riesgosa o viciosa. Resulta, pues, de aplicación lo dispuesto por el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en cuanto atribuye la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido (Fallos: 314:1505). 11) Que a idéntica conclusión se arriba al examinar el derecho de fondo. Cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio, esto es, el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando –cuando se trata de cosas inertes– la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del 2° párrafo, última parte, del artículo 1113 del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quien podrá eximirse total o parcialmente de esta, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (Fallos: 314:1505, considerando 6°). En otras palabras, el carácter inerte de la cosa no obsta la aplicación del artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil [actual 1757 del Código Civil y Comercial] toda vez que la causa constitutiva de la relación fue el hecho dañoso ocurrido con anterioridad a la puesta en vigencia de la ley 26.994 (su artículo 7° fue modificado por el artículo 1° de la ley 27.077), pero recaerá en la víctima la carga de la prueba de la incidencia de la cosa inerte.

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12) Que en el precedente de Fallos: 314:1505, la Corte examinó la problemática planteada por la producción de siniestros mediante la intervención de cosas inertes y si correspondía indemnizar los daños y perjuicios que reclamaba el copiloto de un avión en calidad de empleado público de la provincia demandada, que cuando cumplía dichas funciones y al descender de la aeronave, cayó desde el primer escalón de la escalerilla. En esa ocasión, el Tribunal sostuvo en el considerando 6° que “aun cuando se considere que la idea de culpa está ausente en la atribución de responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, de ello no se sigue sin más que pueda presumirse su riesgo o vicio, ni que fuera apta para repotenciar, recrear o aumentar la posibilidad de daño, máxime si no se ha tenido una participación activa en su producción. Ello es particularmente aplicable al supuesto de cosas inertes –como lo es, en el caso, la escalerilla del avión– pues la probabilidad de intervención causal de la cosa es menor que si se tratase de cosas en movimiento”. En esa oportunidad la Corte estableció que “aunque los conceptos de riesgo y vicio no son asimilables, pues el primero supone la eventualidad posible de que una cosa llegue a causar daño y el segundo un defecto de fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal, en el supuesto de que no concurrieran causales de exoneración de responsabilidad la acreditación de una de ellas bastaría para determinar la admisibilidad de las indemnizaciones reclamadas (artículo 1113, 2° párrafo, última parte del Código Civil)”. Concluyó así que, como ya se expuso en el considerando 11 precedente, pesa sobre la víctima la carga de acreditar que la cosa jugó un papel causal, probando –en el supuesto de cosas inertes– la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio. 13) Que en Fallos: 315:2834, la Corte tuvo que analizar el daño que sufrió el actor al arrojarse desde una plataforma con trampolín y dejó establecido en el considerando 7° que en ese caso “la cosa cuya utilización determinó el accidente sufrido por el actor –pese a su carácter inerte– se presenta claramente como riesgosa y aun viciosa, en relación con el uso al cual estaba destinada”; e indicó que “si la cosa inerte tiene participación activa en la producción del daño sufrido por quien la utiliza (p. ej. piso anormalmente resbaladizo, acera deteriorada o con pozos) nada excluye la responsabilidad legalmente atribuida al dueño o al guardián”. 14) Que en el caso la actora ha aportado los elementos que autorizan a tener por establecida la existencia del riesgo de la cosa y la relación de causalidad entre este y el perjuicio, y ha logrado en consecuencia formar la convicción necesaria al respecto (artículo 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -arg. Fallos: 314:1505; arg. causa “Meza, Dora” –Fallos: 338:652–, y fs. 36/36 vta., 416 y 431/432).

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15) Que, en efecto, la damnificada ha probado que la cosa jugó un rol causal adecuado y ha acreditado la posición o el comportamiento anormal de la cosa inerte, por lo que en el contexto del artículo 1113, segundo párrafo, del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad que se determinará. La actora probó que la cosa cuya utilización determinó el accidente –pese a su carácter inerte, la escalera– se presenta claramente como riesgosa, en relación con el uso para al cual estaba destinada. La demandante no solo ha acreditado que se cayó de la escalera que no tenía barandas de prevención, reconocido por las partes, y corroborado por dos testigos y las fotografías que se acompañan a fs. 14, 15 y 16, sino que también ha probado con la declaración de uno de los testigos presenciales del hecho, Gabriel Kassis, que la cosa, debido a su anormalidad, fue el instrumento del daño, dado que la ausencia de barandas de seguridad la convirtió por sí en riesgosa en relación con el uso para el que estaba destinada para el ascenso y descenso del público. Es precisamente la falta de barandas, lo que da origen a la responsabilidad, ya que coloca a la persona que la utiliza en un estado de absoluta indefensión ante una pérdida de equilibrio y su posterior caída –como sucedió en el caso–, dado que le impidió la posibilidad de realizar alguna maniobra defensiva y asirse a un pasamanos para sostenerse con seguridad y así evitar o moderar el hecho en el que sustenta su reclamo. La caída de la actora por el lado derecho de la escalera y desde una altura muy considerable, ya que si bien los testigos declararon que fue desde un metro veinte o un metro cincuenta, esta referencia es si se cuenta, como ya se dijo, desde los pies, pero tomando en consideración la altura de la persona de 1,63 metros (fs. 423 vta.), la cabeza golpeó desde una altura de un metro más, es decir de 2,63 m sin tener nada para contener el impacto del cuerpo sobre la vereda, por lo que fue este mucho mayor que si hubiera estado colocada una baranda como medida de seguridad, tal como lo comprueban las lesiones graves que sufrió (traumatismo encéfalo-craneano, fractura de clavícula derecha y fractura costal en 5ta. derecha). Todo lo expuesto permite afirmar que la ausencia de baranda tuvo un papel causal en el daño que sufrió la víctima, ya que dicha falta importó un factor de riesgo que actuó como un elemento determinante del efecto dañoso al no evitar el desplazamiento en caída libre de la señora Bergerot y causándole las lesiones por las que reclama. Fue la cosa en sí misma y la ausencia de un elemento de seguridad tan elemental como una baranda la que actuó como un factor causal en el peligro y riesgo de la cosa, y generó la producción del daño (arg. Fallos: 305:718, disidencia de los jueces Gabrielli y Guastavino; 318:230); ya que la cosa cuya utilización determinó el accidente sufrido por la actora –pese a su carácter

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inerte– se presentaba claramente como riesgosa, en relación con el uso al cual estaba destinada (Fallos: 315:2834). 16) Que cabe también señalar que los dueños y guardianes debieron obrar con pleno conocimiento de las cosas y prever las posibles consecuencias dañosas que los medios desplegados para un fin podían irrogar a terceros, ya que es dable observar que las circunstancias que determinaron el suceso en cuestión hubiesen podido ser evitadas si se hubiese observado un comportamiento adecuado, pues la responsabilidad surge de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de las consecuencias (Fallos: 311:1227; 318:230). En ese contexto no es forzado afirmar que el ascenso y descenso de personas por esa escalera, en un tráiler instalado en la Avenida Corrientes de permanente afluencia de público, exigía, en el orden natural de las cosas, colocar barandas de contención a fin de evitar los riesgos previsibles en el contexto antedicho. 17) Que mal pueden alegar los codemandados que la falta de barandas no tornó a la cosa en riesgosa en virtud del ancho de sus escalones de 90 cm, que la colocación de una baranda “no hubiera afianzado el nivel de seguridad de la misma” o que “este tipo de escaleras –comunes en estructuras fijas destinadas a exposiciones o eventos similares– están diseñadas para permitir el ascenso y descenso de personas por ambos extremos de manera continua y simultánea” (fs. 75 y 217 vta.), dado que la forma en que ocurrió el accidente de Bergerot y las lesiones que padeció demuestran lo contrario. La cosa debió ser suministrada por los codemandados en forma tal que, utilizada en condiciones previsibles o normales de uso, no presentase peligro para la integridad física de los transeúntes que eran invitados a subir por ella para acceder al camión de propaganda (v. que en las fotos de fs. 16 hay niños jugando en ella). 18) Que todo lo antedicho hace inequívocamente aplicable al caso lo dispuesto por el artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, que hace responsable a los dueños y guardianes salvo que la relación de causalidad quede interrumpida por la culpa de la víctima o de un tercero por el cual aquellos no deben responder (Fallos: 315:2834). Esa conducta de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el hecho producido y el perjuicio a que alude la norma citada, debe aparecer como la única causa del daño, o en función de la posible eficiencia causal que tuviese su culpa en conjunción con el “riesgo creado”, dado que los responsables solo podrán eximirse “total o parcialmente” de responsabilidad acreditando aquella o la culpa de un tercero por quien no debe responder (Fallos: 308:2625). En el caso no se ha acreditado ese extremo, que se basó, según las alegaciones de los codemandados en el hecho de que la actora habría sufrido un desmayo y que esa sería la eficiencia causal del daño producido. Ningún elemento de prueba han aportado que permita llegar a esa conclusión, a tal punto que ni siquiera han

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ofrecido la declaración de testigos que abonaran su tesitura. Nada difícil era ello si se repara en que podrían haber citado a las promotoras que participaban ese día en la actividad publicitaria y que tuvieron contacto con la actora invitándola a subir al tráiler y acompañándola. Frente a ello no es posible enunciar presunciones acerca de la culpa de la víctima que no se apoyen debidamente en las constancias de la causa (Fallos: 324:1344; 325:924), ni se ajusten a las pautas del curso natural y ordinario de las cosas, como derivación propia de la regla de la sana crítica (Fallos: 316:247; 321:1596). Máxime cuando como sucede en el caso la autoridad pública –Provincia de Salta– suscitó la confianza de los transeúntes existentes en el lugar; quienes con fines de interés y conocimiento se comportaban de un modo afín con las circunstancias (artículo 902, Código Civil), lo que impide efectuarle a la actora reproche alguno al respecto. 19) Que en cuanto a la teoría de la aceptación del riesgo que invoca la provincia demandada a fs. 218/218 vta. para sostener una conclusión diferente, no es valedera. Por lo pronto, esta Corte ha señalado en Fallos: 315:2834 que esta teoría “ha sido sostenida especialmente en el marco de las competiciones deportivas –carreras de automóviles o de caballos (Corte de Casación francesa, sala civil, 8/10/75, Dalloz 1975.I.R.247; 8/9/76, Dalloz 1977 I.R.79)– o de imprudente asunción de riesgos de otra índole –aceptación de ser transportado por un conductor alcoholizado o carente de permiso para conducir, o negativa de colocarse el cinturón de seguridad (Corte de Casación francesa, sala criminal, 4/5/76, Gazette du Palais, 1976.2.sommaires.221; Corte de París, 24/11/82, Gazette du Palais, 1983.1.sommaires.41; Tribunal de Bressuire, 5/5/80, Gazette du Palais, 1981.1.sommaires.163)- pero siempre en el marco de riesgos anormales o extraordinarios”, calificaciones que no pueden predicarse del mero hecho de subir una escalera de acceso a un camión de propaganda. 20) Que en tales condiciones, los codemandados Eizikovits y Tosolini –socios de Headgroup– resultan civilmente responsables, el primero, como titular del vehículo al cual accede la cosa riesgosa (fs. 14, 74 vta. y 389) y por ser el guardián de ella junto a Tosolini (fs. 14 y 74 vta.), en el sentido de que se sirven de la cosa en su interés, en ocasión de su actividad, y tienen la exigencia de su cuidado de un modo indemne para los demás (Fallos: 338:652, considerando 7°). 21) Que también debe responder la Provincia de Salta, Secretaría de Turismo, por haber contratado –tal como lo reconoce a fs. 218 vta.– a Eizikovits y Tosoloni, para que publiciten en la calle con concurrencia de público sus centros turísticos; extremo que le imponía la obligación de verificar cuáles eran las medidas de seguridad de los bienes que se iban a aplicar para la ejecución de ese servicio.

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El solo hecho de haber observado la ausencia de baranda en esa cosa riesgosa le hubiese llevado a exigir a los referidos codemandados la adopción de las medidas necesarias que las circunstancias requerían en base al riesgo creado, por lo que no puede el Estado provincial desobligarse de la responsabilidad que le cabe por el daño que sufrió Bergerot (fs. 14, 15, 74 vta.). Es de destacar que fue la Casa de Salta –dependencia de la provincia en la Capital Federal– la que el 28 de mayo de 2003 le requirió al Gobierno de la Ciudad un permiso de estacionamiento de un Taller de Promoción de la temporada de Invierno “Salta en Buenos Aires” en diferentes arterias de la Ciudad, lo que se autorizó por disposición nº 189 -DGTYT-03, del 6 de junio al 9 de julio de 2003 (fs. 71/72). En esos términos debió tomar las precauciones que exigían las circunstancias del caso para que el ámbito referido fuese seguro para las personas que lo visitaban, con el propósito de conocer las ofertas turísticas de la provincia. Sin embargo, la baranda no existía, ni había carteles de advertencia, ni protección alguna. El patrón de comportamiento exigible a la codemandada fue omitido, y dicha inobservancia potenció el riesgo de la cosa, a punto tal que puede sostenerse que el control y la exigencia de que se le pusiese una baranda al tráiler hubiese evitado las derivaciones aquí examinadas. La responsabilidad que se deriva de ese comportamiento no se ve neutralizada por la falta de una norma escrita que le imponga la obligación debida, ya que sería imposible individualizarla por anticipado y de manera pormenorizada; mas en el caso basta señalar que las características de la cosa no hubiesen causado el daño por el que se reclama de haber mediado la prestación de un adecuado servicio, por parte de las autoridades provinciales de acuerdo a las características de tiempo y lugar, y del medio que empleó para promocionarse (arg. artículo 1112, Código Civil; arg. Fallos: 329:5198). 22) Que establecido lo expuesto corresponde pronunciarse sobre la procedencia y monto de la indemnización reclamada. 23) Que con relación a la incapacidad sobreviniente, esta Corte ha sostenido que cuando la víctima resulte disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de su vida (Fallos: 308:1109; 312:752 y 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 326:847 y 1673; y 334:376, entre muchos otros). También se ha señalado que para evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas no es necesario ajustarse a criterios matemáticos

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ni tampoco a los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan ser útiles como pauta de referencia. Debe tenerse en cuenta, además, las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que estas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156; 330:563 y causa CSJ 31/2001 (37-M)/CS1 “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 20 de diciembre de 2011). 24) Que con la historia clínica obrante a fs. 347/353 correspondiente al Hospital General de Agudos “Dr. Cosme Argerich” y las constancias médicas de fs. 358/365 del Policlínico del Docente (OSPLAD), han quedado suficientemente comprobadas las lesiones que sufrió la actora. …Omissis… Se debe señalar que la suma fijada para reparar el daño material comprende lo reclamado en concepto de daño a la integridad física y daño estético, rubros que, más allá de la discriminación conceptual y las denominaciones empleadas, persiguen la reparación económica de las secuelas que la incapacidad originó en la víctima atendiendo a su incidencia en su los múltiples ámbitos en que la persona proyecta su personalidad, dimensión a la que atiende el concepto resarcitorio en examen (Fallos: 322:2002; 334:376). …Omissis… 32) Que resulta procedente el reclamo por daño moral, detrimento de índole espiritual que debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de las heridas producidas– la inevitable lesión de los sentimientos de la demandante. Aun cuando el dolor no pueda medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por la actora (Fallos: 334:1821). En lo concerniente a la fijación de la cantidad, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este concepto, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, aunque sea de dificultosísima cuantificación (Fallos: 321:1117; 323:3564, 3614; 325:1156; 338:652 y causa CSJ 31/2001 (37-M)/CS1 “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, ya referida, entre otros). …Omissis…

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Por ello, se decide: I.- Hacer lugar a la demanda seguida por Ana María Bergerot contra la Provincia de Salta, y contra los codemandados Brian G. Eizikovits y Sergio G. Tosolini, condenándolos a pagar, dentro del plazo de treinta días, la suma de $ 393.000, con más los intereses que se liquidarán de acuerdo a las pautas expuestas en el considerando precedente. Con costas (artículo 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación); II.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía Berkley International Seguros S.A. Con costas (artículo 68 del citado ordenamiento). Notifíquese, remítase copia de esta decisión a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. Carlos Fernando Rosenkrantz (en disidencia parcial) –Elena I. Highton de Nolasco –Juan Carlos Maqueda –Horacio Rosatti.

Disidencia Parcial del Señor Presidente Doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz Considerando: …Omissis… Por otro lado, no puede elevarse el monto de la liquidación por encima de lo requerido por el hecho de que la actora no ha indicado, ni en la demanda ni durante el desarrollo del proceso, que existiesen obstáculos que le impidieran conocer el monto definitivo de los daños reclamados al momento en que efectuó la liquidación de los mismos. En estas condiciones, el principio de congruencia exige que la sentencia definitiva se mantenga dentro de los límites cuantitativos y cualitativos fijados por la propia actora en el objeto de su pretensión (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Cuarta edición, T. IV, págs. 230/232). Es de destacar, como recientemente tuvo oportunidad de recordar esta Corte en Fallos: 337:179, que “la vigencia real de la garantía constitucional de la defensa en juicio, reclama el acatamiento del denominado principio de congruencia o correspondencia” (Fallos: 237:328; 256:504; 331:2578, entre muchos otros). Cabe reconocer los gastos por atención médica por tratarse de erogaciones que debieron necesariamente efectuarse con posterioridad a la demanda habida cuenta de la naturaleza de las lesiones, el tiempo que requirió su tratamiento y lo informado al respecto por el Departamento de Neurociencias de OSPLAD y el perito médico (fs. 365, 423/426, 462/463 y 472; Fallos: 334:376 y causas CSJ 417/1987 (23-P)/CS1 “Pérez, María Elisa y otra c/ San Luis, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 15 de julio de 1997 y CSJ 31/2001 (37-M)/

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CS1 “Molina, Alejandro Agustín c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 20 de diciembre de 2011). …Omissis… Carlos Fernando Rosenkrantz.

Preguntas: 1. ¿Cuáles fueron las pruebas que permitieron acreditar la caída desde una altura de 1,20 o 1,50 m por la escalera de metal sin barandas? 2. La parte actora atribuyó el daño al riesgo o vicio de la cosa: ¿constituye una escalera sin barandas una cosa riesgosa o viciosa, siendo inerte? En caso afirmativo, ¿quién debería responder civilmente? 3. ¿Cómo se acredita la relación de causalidad entre el daño y el hecho dañoso? ¿Cuáles son las consideraciones vertidas por la CSJN a este respecto? ¿No se configura en el caso culpa de la víctima? 4. ¿Es responsable la provincia de Salta por el accidente ocurrido? En caso afirmativo, ¿en qué se basa el Tribunal para atribuirle responsabilidad civil? 5. ¿Cuáles son los rubros indemnizatorios que la CSJN reconoce en el caso?

El programa de televisión “70-20-10. Así empezó todo” conducido por el periodista Samuel Chiche Gelblung emitió un informe referido a la historia y vida secreta de la mediática actriz Zulma Lobato. En la presentación del informe se hizo alusión a que se meterían en el corazón de su intimidad. A partir de testimonios de personas no identificadas, el informe da cuenta del lugar donde vive, cómo se procura el alimento, su personalidad violenta o peligrosa, su sexualidad, entre otras cosas. En tales condiciones, la actriz promovió una demanda por daños y perjuicios por violación a su derecho constitucional de la intimidad. Así las cosas, de cara a la determinación de la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, el Tribunal deberá ponderar el derecho a la intimidad con el de libertad de expresión en sentido individual y colectivo argüido por la productora televisiva.

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Dekleva, Zulma Nélida c/ Balvanera Producciones SRL y otro s/ Daños y Perjuicios Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 18 de agosto de 2016 La Dra. Beatriz A. Verón dijo: …Omissis… La sociedad demandada –Balvanera– ataca la atribución de responsabilidad por considerar que no se entrometió en la vida privada ni invadió la intimidad de la actora, luego critica la procedencia y quantum fijado por daño moral, para finalmente reclamar que los intereses se devenguen a partir que la sentencia quede firme. …Omissis…

La cuestión de fondo 3.1.- Por razones de método comenzaré por el análisis de esta queja sustantiva. La sociedad accionada, sin desconocer el contenido a partir del cual el juez de grado formó su convicción para acoger la demanda, reclama el rechazo de lo reclamado pues niega haber violado la intimidad y mancillado el honor de la accionente. Al respecto, en grado de adelanto y por las razones que comienzo a desarrollar, propiciaré la confirmación del fallo en crisis. 3.2.- En efecto, no me caben dudas que la demandada ha incurrido en infracción al “deber genérico de no dañar”, el neminem laedere, principio cardinal para los romanos y que es también hoy día principio angular del Derecho de daños, proyectando en la especie la consecuente responsabilidad. No escapa a la suscripta la delicada y compleja tarea que supone el análisis y decisión de un caso de esta naturaleza, más aún al considerar que la libertad de prensa entra en tensión con otros derechos constitucionales, tópico éste que ha sido objeto de antigua y permanente reflexión por parte de nuestra CSJN (ver entre otros Fallos 315:1943; 310:508, 319:3085, 324:4433). …Omissis… 3.3.- Sin perjuicio que no esté discutido en la especie el carácter “mediático” que le cabe a la accionante, lo cierto es que la intimidad nunca puede ser

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considerada como algo superfluo, no resulta patrimonio de alguna clase social en particular, ni es reducto de egoísmo o individualismo extremo que contradigan un sano espíritu comunitario. El reconocimiento y respeto de la intimidad que encierra la lucha contra intromisiones, abusos e indiscreciones, supone la madurez y plenitud de la persona humana. Todos tienen derecho a preservar su intimidad, y por tanto la accionante también, aún cuando esta “elija” tener una fuerte exposición pública, y desde luego –en sintonía con lo reclamado por la apelante– corresponde hacer las disquisiciones del caso en función de las circunstancias de persona, tiempo y lugar, sabias coordenadas enunciadas por el art. 512 CC. El derecho a la intimidad no tiende a prevenir o a remediar hechos extraordinarios, y su reconocimiento significa acordarle “juridicidad” pues corresponde al campo del derecho y no solamente al de las relaciones sociales o morales, revelando la madurez del ordenamiento jurídico que denota un estadio de evolución muy avanzado (Mosset Iturraspe, Jorge, “La intimidad frente al derecho. Su problemática (consideración reiterada a lo largo de 25 años)”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, 2006-2, “Honor, imagen e intimidad”, págs. 9/13). 3.4.- Pues bien, sentado lo expuesto, sin perjuicio –insisto– de la fuerte exposición pública de la accionante, de su presencia en medios televisivos (extremo no cuestionado), desde la propia presentación del programa se vislumbrala antijuridicidad que fundamenta la presente acción, me refiero a su particular naturaleza “invasiva” que revelan su ilicitud. En efecto, así encuentro que en la emergencia el conductor televisivo anticipó que en el informe cuya protagonista es la accionante (cito textualmente): “…un equipo de 70-20-10 hizo lo que hasta ahora nadie hizo, seguir sus pasos no revelados ni en la televisión… Esta es la historia secreta y la vida secreta de Zulma Lobato…”, para sostener más adelante “…Nos metimos en el corazón de su intimidad…”. Refiriéndose al lugar donde vive, se dio cuenta que “no tiene baño, no tiene nada. Hace sus necesidades en un tacho y al tacho lo va a tirar a veces en la placita…”. Luego se avanza hacia la manera en la que la accionante se procura el alimento: “En frente de la casa de ella tiene un supermercado adonde a veces tiran la basura, va ella y revisa la basura”, y ante la pregunta del periodista respecto a si efectivamente come de la basura, el entrevistado responde afirmativamente… Advierto que el producto televisivo emitido objeto de cuestionado, se realizó en base a testimonios de personas que no fueron identificadas con precisión, eran “vecinos”, fuente vaga o genérica de la información que se suministraba. Se continuó indagando acerca de otros aspectos del accionante como susexualidad, su personalidad violenta, peligrosa, etc…

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3.5.- Todo ello ha sido citado en extenso en el fallo ahora en crisis. Sentado lo expuesto, considero que la demandada ha difundido un informe de la accionante en el que se detallan diferentes características, todas y cada una indignas, ultrajantes, con las que llevaría adelante su vida, se la presentó al público de manera descarnada, una vida miserable, absolutamente penosa, abyecta, calificativos extremos que denotan una clara invasión en su vida privada, avanzándose sobre el último reducto de la privacidad, sin duda el más sensible y que por tanto merece la protección que aquí se procura. Cabe razonar que, aún en el mejor de los casos para la accionada, en la hipótesis de resultar veraz lo atestiguado por los “vecinos”, lo cierto es que –en sentido contrario a lo afirmado a fs. 150– se trata de hechos que no eran conocidos por los integrantes de su comunidad, ni por la sociedad toda. 3.6.- El caso encuadra en la previsión normativa contenida en el art. 1071 bis del CC, pues lejos de haberse ejercido el derecho de informar como afirma la sociedad demandada, se han diezmando los aspectos más íntimos de la personalidad. No enerva lo expuesto el hecho que el accionado haya participado personalmente de una segunda emisión del mismo programa, pues además que en esta oportunidad se mostró ofendida –y así lo desliza la demandada a fs. 152– en definitiva no significa aceptación o consentimiento, ni menos aún renuncia a la acción que luego habría de entablar y que fundamenta el caso de autos. Considero demostrada la ilicitud basamento de la pretensión indemnizatoria intentada, más aún si se considera –como enseña el maestro Jorge Mosset Iturraspe– que en casos como el de autos la responsabilidad nace del hecho objetivo del “entrometimiento”, en él radica la antijuridicidad pues se prescinde de factores subjetivos, de un obrar doloso o culposo, resultando basamento adecuado el “riesgo creado” (ob. cit., pág. 19). Recuerdo que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”) en su art. 11 inc. 1 dispone: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”, en tanto que en el mismo art. 11 incs. 2° y 3° afirma que ninguna persona puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, su familia, domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación y recalca su derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Por lo demás y a mayor abundamiento, refuerza la solución que propicio que el CCyCom. de manera expresa ha determinado la inviolabilidad de la persona humana, y establece que en cualquier circunstancia ésta tiene derecho al reconocimiento y al respeto de su dignidad (arts. 51/3). 3.7.- En suma, a la luz de lo desarrollado, circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, el rechazo de la queja de fondo formulada es la solución que se impone.

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Daño moral 4.1.- Por lo pronto cabe señalar que esta sala participo del criterio que aprehende con amplitud el daño moral, al considerar que se trata de un perjuicio que no queda reducido al clásico pretium doloris (sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc.) sino que, además, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu cuyo trasunto sean unas alteraciones desfavorables en las capacidades del individuo de sentir lato sensu, de querer y de entender (Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general”, en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal-Culzoni, Nº 1, págs. 237/259). El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, o con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, lo que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón D., Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Hammurabi, t. 2, pág. 641; ver mis votos in re “Luciani, Nelly c/ Herszague, León y otros c/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 21.920/2006, del 13/8/2010; “Peralta, Daniel Oscar c/ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 33.299/2005, del 10/5/2010; “Burcez, Elizabeth Graciela c/ Aguas Argentinas S.A s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 115.335/2005, del 22/4/2010, entre muchos otros). Existe daño moral indemnizable cuando se produce una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir, un menoscabo a bienes extrapatrimoniales. El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento, sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (Zannoni, Eduardo “El daño en la responsabilidad Civil”, pág. 234/235; Brebbia, Roberto H., “Daño Moral”, pág. 57). 4.2.- He ponderado ya el carácter agraviante e invasivo de la intimidad o privacidad de la accionante del programa cuestionado. Sin hesitación, se ha causado un daño moral indemnizable, la lesión a la dignidad de una persona importa una transgresión que repercute en sus intereses espirituales y afecciones legítimas por avasallamiento de la personalidad (conf. CNCiv. Sala “L”, expte. nº51.477/06. “Costich, Olga c/América TV SA s/daños y perjuicios” del 11/10/2011, voto preopinante del Dr. Galmarini; ver también Llambías, Jorge, Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, T. II-B, pág. 329). En cuanto a su cuantía, se encuentra librado al prudente arbitrio judicial siendo menester recordar que no se trata de imponer una sanción ejemplar, sino del

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esfuerzo de hacer justicia y permitir al damnificado algún goce que contrabalancee el dolor sufrido, a cuyo efecto es idónea la indemnización dineraria, que admite la aplicación del principio de equidad para la fijación de su monto, por tratarse de un principio general del Derecho que subyace en la totalidad de nuestro ordenamiento jurídico (cfr. esta Sala, con voto de la Dra. Marta del Rosario Mattera, in re “Prandi, Julieta Laura c/ Promotora de Comunicaciones Colonia SA y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 103.578/01, del 21/10/2008; idem, con mi voto, en autos “Cubero, Fabian Alebrto c/ Editorial Atlántida S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 3.601/2.008, acumulado con “Unteruberbacher, Nicole c/ Editorial Atlántida S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 59.266/2.007, del 30/12/2.011; ídem Sala “M” “I., R.A. c/P., R.H. s/ Ds. y Ps.” del 13/4/2010, pub. en elDial.com-AA6158 del 30/07/2010). …Omissis… 6.- En suma, por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para: a) Rechazar las críticas vertidas; b) A tenor de la naturaleza de las mismas y el resultado obtenido, imponer las costas íntegramente a la demandada (art. 68 CPCCN). Las Dras. Zulema Wilde y Marta del Rosario Mattera adhieren al voto precedente.…Omissis… Marta Mattera - Zulema Wilde - Beatriz Verón

Preguntas: 1. ¿Las personas “mediáticas” tienen derecho a la intimidad? ¿Con qué alcance? 2. ¿Cómo da por probada la antijuridicidad el Tribunal? ¿Qué elementos tiene en cuenta para justificar el obrar antijurídico del programa televisivo? 3. En el programa siguiente al de la emisión del informe la actriz participó personalmente en aquél. Dicho obrar asumido por la parte actora, ¿no es suficiente para romper el nexo de causalidad entre el daño y el hecho dañoso? 4. A criterio del Tribunal, ¿procede la indemnización de daño moral? ¿Qué elementos toma en consideración para su cuantificación?

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Entre el 2012 y 2015, Alberto Santiago Panossian y Mariana Münch, fiduciantes y beneficiarios del Fideicomiso Altamasa, construyeron en dos lotes ubicados en el Club de Campo Los Pingüinos SA una casa destinada a vivienda familiar. Uno de los laterales de los lotes linda con una cancha de golf, concretamente con el fairway35 que corresponde al hoyo N° 13, y que el tee36 de salida se encuentra a unos 70 metros del jardín de la casa. Ahora bien, el problema que los aqueja es que cuando se instalaron en el inmueble observaron que a diario caían numerosas pelotas de golf, en especial en la zona de la pileta y el jardín, arrojadas por los jugadores en su tiro de salida. La peligrosidad de la situación radica en que las pelotas de golf entran a su terreno a gran velocidad, como si fueran proyectiles, a tal punto, que tuvieron que prohibirles a sus nietos permanecer en el jardín y, asimismo, soportar la rotura de vidrios del perímetro de la pileta. En este contexto, decidieron iniciar una acción preventiva en los términos del artículo 1710 y 1711 del CCyCN a fin de que se adopten las medidas necesarias para evitar accidentes con pelotas de golf que caen dentro del inmueble. Huelga recordar que, por medio de esos artículos, se reconoció legislativamente la acción preventiva contra una acción u omisión antijurídica que hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. Ello, con fundamento en la función preventiva de la responsabilidad civil incorporada por el CCyCN, tratada en la introducción del capítulo.

Fideicomiso Almatasa y otros c/ Club de Campo Los Pingüinos S.A. s/ daños y perjuicios Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C 6 de noviembre de 2018 ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Iturbide, Fajre y Díaz Solimine. Sobre la cuestión propuesta la Dra. Iturbide dijo: 35. El fairway (calle) es el área del hoyo entre el tee de salida y el green, en la cual la hierba está segada corta y de manera uniforme, por donde se juega el hoyo con mayor comodidad. 36. El tee de salida es la zona existente en cada hoyo, desde la que se sale. Es una zona de césped generalmente situada un poco en alto y de forma rectangular perfectamente demarcada.

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I. Contra la sentencia en la que la señora jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda preventiva del daño y rechazó la indemnización por daño moral. …Omissis… II. De la acción preventiva El objeto de esta acción consiste en la adopción de las medidas necesarias para evitar accidentes con pelotas de golf que caen dentro del inmueble de los demandantes, Alberto Santiago Panossian y Mariana Münch (fiduciantes y beneficiarios del Fideicomiso Altamasa), ubicado en el Club de Campo Los Pingüinos S.A.. Explicaron los actores que entre los años 2012 al 2015 construyeron en dos lotes ubicados en el barrio mencionado una casa que constituye su vivienda familiar. Señalaron que uno de los laterales de los lotes (de aproximadamente 116 metros lineales) linda con la cancha de golf, concretamente con el fairway que corresponde al hoyo n° 13, y que el tee de salida se encuentra a unos 70 metros del jardín de la casa. Sostuvieron que cuando se instalaron en el inmueble observaron que a diario caían numerosas pelotas de golf, en especial en la zona de la pileta y el jardín, arrojadas por los jugadores en su tiro de salida. Agregaron que a diferencia de otros hoyos, en los que los greens están situados en línea recta desde la salida, el del hoyo 13 está situado adelante y a la izquierda del tee de salida, razón por la que muchos jugadores al intentar aproximarse al hoyo en forma directa hacen que la pelota siga una trayectoria desviada hacia la izquierda, traspasando o ingresando al terreno de su propiedad, en lugar de efectuar un tiro recto y recién ahí tirar a la izquierda. Para ilustrar la peligrosidad de la situación, advirtieron que las pelotas entran al terreno a gran velocidad, como proyectiles. De hecho, sostuvieron que prohibieron a sus nietos permanecer en el jardín. Comentaron que en diversas ocasiones las pelotas rompieron vidrios del perímetro de la pileta. Mi estimada colega de grado sostuvo que una vez comprobada la existencia de un interés razonable de los accionantes, la demanda de prevención del daño debía prosperar (conf. arts. 1710, 1711, 1712, 1713 y cctes del Código Civil y Comercial de la Nación). En consecuencia, a fin de asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida, a falta de una propuesta idónea del Club de Campo Los Pingüinos S.A., ordenó que el demandado procediera a instalar una red de contención en el tee de salida del hoyo 13, que sirviera de freno suficiente a las pelotas desviadas hacia la izquierda, de tal manera que no pudieran atravesar o caer en el terreno de la familia Panossian. III. Fundamentos legales de la acción El artículo 1710 del Código Civil y Comercial establece en sus incisos a) y b) que “toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar

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un daño no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño”. Este precepto y los concordantes contenidos en el código de fondo consagran la conocida función preventiva de la responsabilidad civil o del denominado derecho de daños. Al igual que la tutela resarcitoria, la tutela inhibitoria es una institución del derecho de fondo que protege intereses sustanciales y puede referirse o no a derechos patrimoniales. Por eso, Matilde M. Zavala de González exponía su preferencia a hablar de tutela sustancial inhibitoria dado que los intereses protegidos pueden concernir a cualquier ámbito jurídico e inclusive tener rango constitucional (conf. Zavala de González, Matilde M., “La tutela inhibitoria contra daños”, Publicado en: RCyS 1999, 1; La Ley Online: AR/DOC/2708/2001). Para admitir la acción no es necesario acreditar ningún factor de atribución (dolo o culpa) sino que es suficiente con demostrar que existe un peligro en la producción de un daño que puede evitarse, detenerse o siquiera reducirse (art. 1712 del código de fondo). Para su procedencia, además de la amenaza de un daño, es preciso que exista una acción u omisión antijurídica y, asimismo, una relación de causalidad adecuada entre la antijuridicidad y el daño que previsiblemente pueda acontecer. Acreditados todos los presupuestos enunciados, la sentencia que admite la acción preventiva debe ordenar, incluso de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de hacer o de no hacer, procurando la menor restricción posible y el medio más idóneo para asegurar la eficacia del mandato (art. 1713 del Código Civil y Comercial). Estos dos principios fundamentales, menor restricción posible y medio más idóneo para asegurar la eficacia del mandato, integran la noción de justa medida que debe servir como norte para las decisiones de los jueces. Tal como lo afirma Marinoni, esta idea tiene una estrecha relación con la noción de justicia, de modo que la tutela inhibitoria solamente puede calificarse como justa cuando la forma de protección del derecho, además de idónea, no implica excesivos o irrazonables perjuicios para el demandado frente al bien que se quiere proteger. La ética de la tutela inhibitoria consiste en lograr una prevención efectiva sin causar perjuicios excesivos para el demandado, favoreciendo el equilibrio y la justa medida como criterios que deben informar la relación entre la efectividad de la tutela preventiva y la necesidad de preservación de la esfera jurídica del demandado (conf. Marinoni, Luiz Guilherme, Tutela inhibitoria, traducción de Laura Criado Sánchez, Madrid, Marcial Pons, 2014, págs. 76/77 y sus citas en notas 88 a 92). IV. De la solución del caso En forma preliminar destacaré que la demandada no discutió la caída de pelotas de golf en el terreno de los demandantes y si ello generaba riesgos

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para el actor, su familia o terceros (ver en tal sentido expresiones de fojas 250 vta.). Ahora bien, en esta instancia, el demandado sostiene que no se valoró que se cumplió en todo momento con el deber de prevenir el daño al haber aceptado la propuesta de los actores de la toma de medidas de seguridad que cumplían con los parámetros de razonabilidad y de buena fe contemplados en la norma. En tal sentido, se torna necesario evaluar cuál fue la conducta asumida por las partes, y en especial, la del demandado. En el escrito incial, los actores manifestaron que luego de transmitir el grave problema a la administración del club, sugirieron la instalación de una red de contención al costado de la salida del hoyo 13, o un cambio en el recorrido del fairway de dicho hoyo, un cambio de Green, o cualquier otra medida preventiva del riesgo. Explicaron que ante la inacción por parte del club decidieron en el mes de enero de 2016, y como medida de autoprotección, la instalación de cuatro postes de metal de 8 metros de altura aproximadamente en uno de los laterales del jardín, a un metro de distancia del límite con el vecino, en los que se colocó una red de contención de 30 metros de largo. El 21.03.16, su vecino, Sr. Walpen, elevó al Directorio de la sociedad demandada una nota quejándose del lugar en que se habían ubicado las columnas y la red de contención. Ante ello, el 14.05.16 el club comunicó que se había resuelto autorizar la instalación de la red en cuestión siempre que se colocara a no menos de 3 metros del límite con el lote n° 306, admitiendo que ello constituía una excepción al reglamento del club, en cuanto prohíbe la construcción de instalaciones fijas en una franja de retiro de 4,50 metros. También surge de la prueba documental acompañada que, con la finalidad de aumentar la protección y disimular la red, permitió la implementación de especies de árboles que superaran los 1,80 metros de altura, siempre que respetasen una distancia mínima de dos metros con el eje divisorio. Otra nota les fue enviada con fecha 12.08.16 a los actores informándoles que no era posible ofrecer otra solución a su problema, requiriéndoles que retiraran a la brevedad los caños y los ubicaran de acuerdo a lo autorizado. En este estado, a mi juicio la pregunta que cabe formularse es si aquella autorización puede calificarse como un acto que cumple satisfactoriamente con los fines preventivos a los que se refiere el citado artículo 1710 del Código Civil y Comercial. Téngase presente que las gestiones preventivas de ordinario se encuentran a cargo de los potenciales dañadores, pues las personas no deben crear peligros injustificados para otros, y si surgen, deben desviarlos de manera inocua. Este deber se proyecta incluso a riesgos creados por otros, si es factible enervarlos (cfr.

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Zavala de González, Matilde, “La responsabilidad civil en el nuevo Código”, Ed. Alveroni, T. I, p. 189, 196/197 y 214). Entonces, la ley le exige al sujeto legitimado pasivo del deber de prevenir el daño que practique medidas razonables para impedir que acaezca el perjuicio innecesario. Estas conductas impuestas, deben ser entonces compatibles con el accionar normal de una persona conforme las circunstancias de tiempo y lugar (cfr. Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado”, Ed. La Ley, T. VIII, P. 14/15). No se cumple con el espíritu de la norma si, a pesar de adoptar medidas, estas no son idóneas, eficaces, proporcionales a la naturaleza, entidad o magnitud del daño, cuando de acuerdo con la buena fe, se debió advertir su desproporción o ineptitud (Garrido Cordobera, Lidia, Borda, Alejandro, Alferillo, Pascual, “Código Civil y Comercial Comentado, Anotado y Concordado”, Ed. Astrea, T. 2, p. 1029). En ese contexto, si el Club de Campo Los Pingüinos S.A., por las actividades deportivas que en él desarrollan terceros, genera un riesgo extraordinario (cfr. testimoniales de fojas 289, 290, 291, 292, y 293) a sus socios (incluso terceros) o a sus bienes, debe asumir activamente su deber de prevenir la producción de futuros daños. Por el contrario, autorizar a adoptar medidas, trasladando la ejecución de las obras a los actores, carece de razonabilidad para tener por cumplido el reseñado deber, y hasta podría ser considerado ese obrar como contrario al principio de buena fe que constituye un pilar fundamental en nuestro derecho. En suma, resulta inadmisible limitarse a otorgar una autorización cuando el riesgo proviene de una actividad promovida por el propio club demandado. En consecuencia, resulta forzoso concluir en que el Club de Campo ha omitido cumplir con las medidas adecuadas tendientes a evitar posibles daños. En ese sentido, sostiene la demandada que resulta caprichoso pretender modificar una situación de hecho (es decir, el emplazamiento de la cancha de gol en el lugar donde se encuentra ubicada) de más de dos décadas. Es evidente que, si ninguna medida se dispuso en la sentencia respecto de la traza del hoyo n° 13 y ninguna crítica se esgrimió al respecto, dicho agravio carece de toda razonabilidad (arg. artículo 265 del Código Procesal). A todo evento, compartiré los argumentos de la anterior juzgadora, en cuanto sostuvo que la preexistencia de la cancha de golf no le aporta un derecho a la demandada por sobre la seguridad de las personas. A ello agregaré que asumir riesgos, como puede ser en alguna medida adquirir un terreno lindante con una cancha de golf, no importa aceptar eventuales daños (arg. artículo 1719, primera parte, del Código Civil y Comercial de la Nación y XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil).

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Por último, señalaré que la decisión del Club de Campo Los Pingüinos S.A. vinculada con las excepciones reglamentarias dispuestas para la colocación de la red de contención a un metro del inmueble lindero, en modo alguno resulta conducente para tener por eficazmente cumplidas las medidas preventivas del daño peticionadas (arg. Fallos: 333, 526; 300:83,535; 302:676, 916, 1073; 303:235,1030; 307:1121). De este modo, entiendo que no es factible avalar la postura de la demandada, con lo que el progreso de la acción se impone. V. Alcance de la condena A su turno, los demandantes peticionan en sus agravios que la condena no sólo se limite a la instalación de una red de contención, sino también que supuesto de que resultase ineficaz la medida ordenada, cualquier otro medio o instalación que efectivamente asegure que las pelotas no caigan o atraviesen el predio en cuestión. …Omissis… Ciertamente, el planteo de los accionantes en los términos expuestos contiene el señalado carácter eventual, toda vez que se funda en un escenario hipotético e incierto, que consiste en que la medida ordenada por la anterior juzgadora resulte insuficiente a los fines de cumplir con el mandato preventivo dispuesto en la sentencia. En tales condiciones, ponderando que lo dispuesto en la instancia anterior se ajusta al art. 1710 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, y que las sentencias de los jueces deben atender a las circunstancias existentes al tiempo de su dictado (CSJN, doctrina de Fallos: 313:1081; 318:342; 320:1875, etc.), el agravio debe ser rechazado. Más aun si se repara en la ausencia de una pericia técnica que determine en concreto cuál es la medida más idónea para evitar la posible producción de daños. Coincido entonces en que, razonablemente, la medida adecuada en la actualidad, teniendo en cuenta el espacio en el que se emplaza el hoyo n° 13, es la dispuesta por la anterior juzgadora. Es que a mi juicio una protección como la ordenada asegura que el tiro de salida deba recorrer el fairway del hoyo n° 13; mientras que la red de contención lindante con el terreno vecino no previene íntegramente que se invada el espacio del terreno de los actores. En ese contexto, el hecho de que los testigos Ohanessian (fojas 290) y Cáceres (fojas 301) manifestaran en sus declaraciones que en otros barrios cerrados existen protecciones de redes ubicadas en los terrenos de los propietarios linderos a la cancha de golf y que la red colocada por los accionantes resultaba invisible, no es suficiente para concluir en que aquella resulte la medida más apropiada desde que quienes declararon en autos carecen de conocimientos técnicos para

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pronunciarse sobre las medidas más adecuadas a la situación fáctica existente en el club demandado,. En definitiva, debe tenerse presente que el juez cuenta con amplias facultades para disponer la medida que mejor se adapte a la prevención del daño que se teme, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso. Su decisión puede ser fungible, en el sentido de que la orden que finalmente se adopte dependerá de la mayor adecuación a la naturaleza del derecho amenazado y al daño que se teme, regido todo por el criterio de proporcionalidad (menor restricción posible y medio más idóneo) (Calvo Costa, Carlos, “Código Civil y Comercial de la Nacion. Concordado, Comentado y Comparado”, Ed. La Ley, T. II, p. 629). De modo que habré de proponer mantener la solución propuesta por la Sra. Juez a-quo; esto es, la instalación de una red de contención en el tee de salida que sirva de freno para pelotas desviadas hacia la izquierda, fijándose un plazo de 30 días para el cumplimiento de la condena. Los costos de su instalación, claro está, deben recaer sobre el demandado, por las razones ya explicitadas a lo largo de mi voto. VI. De la acción resarcitoria A fojas 169/170 los actores ampliaron la demanda. Manifestaron que el sábado 24 de septiembre de 2016 recibieron una carta en la que se puso en conocimiento que como consecuencia de no haber removido los postes y la red, el Directorio resolvió aplicarles una multa diaria de $500 a partir de la recepción de dicha misiva. También se les notificó que no podrían hacer uso de las instalaciones sociales y deportivas, mientras subsistiera el incumplimiento. Señalaron que el club demandado decidió circularizar por correo electrónico y entre todos los socios del Club, haciendo público el problema y en especial la sanción que decidió aplicarles, anticipando en la misma nota que de no proceder como allí se indicaba se agravarían las sanciones disciplinarias. Sostienen entonces que al hacerse pública la injusta situación, se afectó el buen nombre y honor de los accionantes. …Omissis… Así planteada la cuestión, cabe recordar que en el caso de los delitos contra el honor, el aspecto probatorio, responde a los principios generales. En consecuencia, quien postule haber sido injuriado, deberá introducir las constancias pertinentes (Vázquez Rossi, Jorge E., “La protección jurídica del daño moral”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 194) y acreditar su autenticidad. …Omissis…

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De modo que la ausencia de prueba sobre los padecimientos presuntamente sufridos a raíz de la difusión de la situación en la comunidad del club demandado, torna improcedente el reclamo indemnizatorio (arg. artículo 377 del Código Procesal). …Omissis… VII. En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que constituyó motivo de agravios, fijándose en 30 días el cumplimiento de la condena (…) Por razones análogas a las expuestas, los Dres. Fajre Y Diaz Solimine adhirieron al voto que antecede. Con lo que terminó el acto. Gabriela Alejandra Iturbide –José Benito Fajre –Omar Luis Diaz Solimine.

Preguntas: 1. ¿Qué diferencias traza el tribunal entre la tutela resarcitoria y la tutela inhibitoria? 2. La instalación de la red de contención de las pelotas de golf ¿puede calificarse como acto que cumple satisfactoriamente con los fines preventivos en los términos del artículo 1710 del CCyCN? 3. ¿Cuál es el alcance de la condena fijada por el tribunal? ¿Se ajusta a los parámetros establecidos en el CCyCN? 4. ¿Resulta procedente el reclamo indemnizatorio de los actores? Si/No/Por qué.

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Principio de igualdad y no discriminación en las relaciones de familia. El reconocimiento de diversas formas de familia Gonzalo Joaquín Linares

Uno de los puntos más sobresalientes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), es el cambio de paradigma en materia de derecho de familias. A tales fines, el Código ha tenido como pilar –junto a la libertad y autonomía– a los principios de igualdad y no discriminación, que actúan como directrices del nuevo modelo de regulación de las relaciones de familias. Ello implica, como punto de partida, reconocer que la familia no es una institución natural, sino un producto evidentemente cultural, y por lo tanto es dinámica en su configuración. Es indudable en este punto que a lo largo de la historia han existido diferentes modelos de familia; y por lo tanto, no es posible hablar de una única e intemporal familia, sino de múltiples formas de familia y modelos familiares.1 En este sentido, el CCyCN parte de la premisa que de la familia puede tener origen en un hecho biológico, pero los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura de cada sociedad. De este modo, si bien han existido distintas formas familiares en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de matrimonio y el de filiación, son una creación “cultural”, no “natural” o “esencial”, y por lo tanto cambiante.2 De este modo, la evolución de la sociedad ha devenido en un obligado cambio de las diferentes realidades por las que atraviesan las familias, y la forma en que el derecho las regula. En ese contexto de pluralidad, el mandato de igualdad y no discriminación implica que el ordenamiento jurídico debe reconocer 1. Minyersky, Nelly, “El impacto del proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación en instituciones del derecho de familia”, Revista Pensar en Derecho, Nº 0, p. 71. 2. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, La Ley, 08/10/2014, p. 1.

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y garantizar siempre los mismos derechos a cada uno de los integrantes de las familias, cualquiera sea su modo de conformación. Así, la reforma y unificación del CCyCN parte del principio de realidad, y de los usos y costumbres como fuente del derecho, tomando así debida nota de que la familia ya no se conforma únicamente con la unión de una pareja heterosexual en matrimonio, sino que existen muchas formas de crear una familia. Además, esto supone entender que la familia no es un ente autónomo en sí mismo, sino que es creado y configurado por los individuos que la componen. De modo que las familias no se definen, sino que se conforman en base al respeto, la elección personal y las ideas de pluralismo, tolerancia y democracia. Por eso, cada una de ellas, en su diversidad, debe ser protegida conforme lo previsto en el artículo 14 bis de nuestra Constitución Nacional (CN), y en los tratados internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad.3 Desde esta perspectiva, es más común referirse actualmente a “las familias”, en plural, reconociendo así la multiplicidad de formas familiares. Lo que no implica negar que la familia “constituye el primer nivel de integración social del individuo, su primera escuela, un lugar de desarrollo personal, transmisor de cultura y riqueza que ejerce importantes funciones”.4 Entre ellas, la de satisfacer las necesidades fundamentales de la persona y completar su identidad mediante los vínculos con las personas que la acompañan a lo largo de su vida.5 La mirada propuesta se desprende con nitidez de los fundamentos del Anteproyecto del Código: Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de 3. Minyersky, Nelly, ob. cit., p. 72. 4. Sanchez Martínez, María Olga, Igualdad sexual y diversidad familiar. ¿La familia en crisis?, Alcalá de Henares, Universidad de Alcalá, 2010, p. 17, citado en Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 2. 5. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 2.

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opciones de vida propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender.6 También se destaca allí: El Anteproyecto sigue de cerca la evolución producida y la aparición de nuevos principios, en especial, el de ‘democratización de la familia’, de tanto peso, que algunos autores contemporáneos entienden que se ha pasado del ‘derecho de familia’ al ‘derecho de las familias’ en plural; esta opinión se sustenta –entre otras razones– en la amplitud de los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional que se refiere de manera general a la ‘protección integral de la familia’, sin limitar esta noción (de carácter sociológico y en permanente transformación) a la familia matrimonial intacta. Por eso, la familia clásica con base en el matrimonio heterosexual debe compartir el espacio con otros núcleos sociales que también constituyen familias, como, por ejemplo, las fundadas a partir de una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior, habiendo o no hijos (conformación familiar que se conoce en doctrina –y en menor medida, en la jurisprudencia– como ‘familia ensamblada’) etc.7 La incorporación de los mencionados principios, como directrices ordenadoras en la regulación de las relaciones de familias, es un ejemplo más de la “constitucionalización del derecho privado”, que ya se ha explicado en otros capítulos. Así como el impacto que ha tenido la incorporación de los tratados de derechos humanos al bloque constitucional (art. 75 inc. 22, CN), en el derecho de las familias.8 En particular, se destaca cómo la perspectiva de género –que es un mandato que emerge también de compromisos internacionales, y reforzado con la sanción de la Ley 26.485 de protección integral a las mujeres– se hace presente en el CCyCN. Por cierto, la consolidación del acceso de las mujeres al mercado del trabajo, el retraso en la maternidad, los avances en los métodos de anticoncepción efectivos y seguros, la mayor aceptación y no estigmatización del divorcio, la mayor presencia de la familia monoparental, la familia ensamblada, el reconocimiento jurídico de las uniones convivenciales, el desarrollo de las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA); son algunas de las circunstancias atravesadas por el principio de igualdad y no discriminación, vinculados 6. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Infojus, 1° ed., 2012, p. 524. 7. Idem, pp. 572-573. 8. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., pp. 1 y 2.

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a la orientación e identidad sexual y al género. Allí, el CCyCN ha recogido la evidente necesidad de contar con un nuevo marco legal, que dé respuesta a conflictos jurídicos muy diferentes y más complejos a los que existían cuando se sancionó el Código de Vélez, y sus sucesivas reformas.9 Para mencionar algunas proyecciones específicas de estos principios, se destaca la consolidación del matrimonio igualitario –que ya había sido incorporado al anterior Código Civil mediante la Ley 26.618–, y sus efectos en materia de filiación. Al respecto, el CCyCN completa el régimen igualitario al regular las TRHA como tercer tipo de filiación. Si bien ese tema interesa a todas las personas y parejas en general, es evidente que la cuestión tiene especial relevancia para las parejas formadas por personas del mismo sexo. Así, como señalan los fundamentos del Código, los derechos constitucionales de fundar una familia, el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar, y el principio de igualdad y no discriminación aquí explicados ordenan el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida de un modo amplio. De esta manera, se prevé la posibilidad de que una mujer o persona con capacidad de gestar pueda procrear sin necesidad de estar casada o en pareja; o también estándolo con una persona de igual o distinto género. Además, el CCyCN permite la fertilización con material genético de la pareja o de la persona que pretende alcanzar la maternidad o paternidad y también con el material de un donante anónimo. Por ello, el uso de las TRHA también constituye un nuevo modo de acceder de manera originaria a una familia monoparental, que en el régimen anterior sólo era posible a través de la adopción de una sola persona. Lo que demuestra la vocación del CCyCN por acoger y regular una multiplicidad de formas familiares, incluyendo la monoparental. Sin embargo, debe señalarse que la figura de la gestación por sustitución – único método por el cual un hombre solo, o pareja integrada por dos hombres, pueden llegar a establecer vínculos de filiación con base genética– fue eliminada del proyecto del CCyCN, en una de las tantas modificaciones realizadas en el camino previo a su aprobación.10 La regulación de este instituto es un asunto pendiente para la realización del principio de igualdad en el derecho de familias. También se destaca el reconocimiento de la familia no matrimonial, con la regulación jurídica de las uniones convivenciales. Allí, el CCyCN se hizo eco del incremento en la cantidad de parejas que tienen vida familiar en una relación previa o alternativa al matrimonio. También se reconoció que la no regulación y la ausencia de todo efecto jurídico en esas convivencias, genera situaciones

9. Herrera, Marisa, “El Código Civil y Comercial de la Nación desde la perspectiva de género”, La Ley 19/02/2015, p. 1. 10. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 4.

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de notoria injusticia. De este modo, si bien existe un derecho al matrimonio y a formar una familia, la libertad matrimonial tiene también una faz negativa; es decir, el derecho a no casarse. De manera que contraer matrimonio no debe ser un deber u obligación, y por lo tanto, el ordenamiento jurídico no puede imponer a los particulares la celebración de un matrimonio, y sus radicales consecuencias jurídicas, como condición para forma una familia. Por ello, si existe un derecho a vivir en pareja sin contraer matrimonio, no es razonable que esas uniones no configuren “vida familiar”, y no tengan efecto jurídico alguno. De allí la necesidad de su reconocimiento y regulación.11 En la misma línea se inscribe el reconocimiento de la familia ensamblada, que es la que se constituye después de una separación, divorcio o viudez, cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de una unión anterior. Tradicionalmente, el derecho civil se mostró hostil hacia este tipo de familias (por ejemplo, el art. 308 del Código Civil, en su redacción original, establecía la pérdida del ejercicio de la patria potestad de la madre viuda que contraía nuevas nupcias, que sólo recuperaba si volvía a enviudar). Siguiendo el mandato de igualdad y no discriminación, y el reconocimiento de la multiplicidad de formas familiares, el CCyCN acoge la familia ensamblada, a través de la figura del progenitor afín (el nuevo cónyuge o pareja del progenitor). A ese último reconoce facultades y deberes en la crianza de los hijos menores, y le otorga derechos, sobre la base de reconocer el vínculo afectivo entre ellos.12 También se reconoce expresamente la familia monoparental a la que se hizo referencia anteriormente. Es decir, aquella familia en la que una sola persona es responsable de menores de edad –ya sea por tratarse de su progenitor biológico, adoptante, guardador o el tutor–, o con capacidad restringida. Así, por ejemplo, el CCyCN acepta la adopción unilateral de una mujer o de un hombre solo, sin considerarla como una adopción de segunda categoría (como ha sucedido en la práctica judicial). También permite la reproducción humana asistida de una mujer o persona gestante sola, y establece como regla la custodia compartida después del divorcio o de la disolución de la unión convivencial.13 Estos son sólo algunos ejemplos de cómo el paso del singular al plural –al hablarse de “familias” en lugar de “familia”– no es una mera cuestión lingüística, sino que refleja un quiebre ineludible en la regulación de estas relaciones jurídicas. Por cierto, el CCyCN inició una reforma profunda en el plano infra-constitucional, que permite avanzar en el reconocimiento de derechos a las personas, para que éstas puedan desarrollarse en el marco de diferentes formas de organización

11. Idem, p. 5. 12. Idem, p. 6 13. Idem, 8.

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familiar. Para lo cual, además de los principios de libertad y autonomía, se ha tomado como base estructural a los elementales principios constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación.14 A continuación, se propone el análisis de algunas derivaciones concretas de estos, principios a través del estudio del fallo Atala Riffo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), donde el tribunal interamericano inaugura una etapa de involucramiento en temas de familia, infancia y adolescencia. Allí se analiza la orientación sexual como “categoría sospechosa” de discriminación, y la imposibilidad de invocar el riesgo de un rechazo por la sociedad o un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre del menor, y de considerar ello como un interés relevante a los efectos de la determinación del interés superior del niño.15 Luego, se plantea el análisis del caso S. T., V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sobre la inscripción del nacimiento de un niño como hijo de dos padres varones, que recurrieron a una gestación por sustitución. Como se señaló anteriormente, no obstante haber sido excluida de la regulación expresa del CCyCN, esta cuestión es central para el proyecto de familias monoparentales o integradas por parejas del mismo sexo.

Esta sentencia se dictó en el marco del proceso llevado a cabo ante la Corte IDH, donde se denunció la afectación de los derechos de la Sra. Karen Atala Riffo, abogada y jueza de la República de Chile. Atala había sido privada de la custodia de sus tres hijas menores de edad, en un proceso de familia iniciado como consecuencia de la demanda de tuición y custodia entablado por su excónyuge. La sentencia fue dictada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Chile, donde se estableció que los jueces de primera y segunda instancia –que habían concedido la custodia a la Sra. Atala Riffo– habían incurrido en falta o abuso, ya que no habían considerado el interés superior de las niñas al momento de resolver el caso. Dicho interés –en criterio del Máximo Tribunal chileno– se vería afectado por el entorno del hogar de la madre de las niñas, por ser homosexual (lesbiana) y convivir con su pareja en la misma casa donde viven sus hijas. La sentencia incluyó una disidencia, donde se señaló que la orientación sexual de la madre no

14. Herrera, Marisa, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar”, La Ley, Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial, 2014 (noviembre), 39, p. 2. 15. Ibidem.

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era un argumento válido para decidir la custodia, si no se prueban en concreto los daños o riesgos para las menores.16 Como antecedentes, se menciona que enero de 2003 el padre de las niñas promovió demanda de tuición y custodia, al considerar que el desarrollo de las menores se veía afectado por la convivencia con su madre. El Juzgado de Menores de Villarrica rechazó la demanda, estableciendo que la orientación sexual de la madre no afectaba el desarrollo de las niñas. Contra esa decisión, el padre articuló un recurso de apelación, que fue decidido por la Corte de Apelaciones de Temuco, confirmando íntegramente la sentencia de grado. Frente a ello, interpuso recurso de queja, que fue resuelto por la Corte Suprema de Chile el 31 de mayo de 2004, revocando la sentencia de la segunda instancia, y haciendo lugar a la demanda del padre. Ante esta situación, Atala Riffo acudió a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que presentó demanda contra la República de Chile, por considerar que dicho Estado –concretamente su Poder Judicial– había incurrido en un trato discriminatorio en contra de la denunciante. Y también, en una injerencia indebida en su vida privada y familiar, durante el proceso de cuidado y custodia de sus hijas.17 De este modo, la cuestión que se planteó en este caso es el grado de incidencia que tuvo la orientación sexual de la madre, y la convivencia con su pareja del mismo sexo en el mismo hogar que sus hijas, en la decisión de entregar la custodia de las menores al padre. Ello, considerando que los criterios para decidir quién debe quedar a cargo de los niños/as deben referirse a la idoneidad de la persona para velar por su mayor bienestar, por lo que cualquier otro criterio –como es la orientación sexual– puede resultar discriminatorio. La cuestión a dilucidar es, por lo tanto, si la decisión de otorgar la custodia al padre se basó realmente en el mayor interés de las menores, o si la sentencia fue discriminatoria. Por lo tanto, la Corte IDH debió analizar si el Estado chileno había vulnerado el derecho a la no discriminación tutelado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), a través de la decisión de la Corte Suprema. Ello así, toda vez que la expresión de la opción sexual de la madre no debería ser un antecedente relevante para determinar su idoneidad como titular del cuidado personal de sus hijas.18 Al respecto, es pertinente aclarar que la Corte IDH no resolvió sobre la tuición y custodia de las menores, ya que eso es materia del derecho interno

16. Zúñiga Urbina, Francisco, “Comentario a la sentencia de la corte interamericana de derechos humanos, caso ‘Atala Riffo y niñas vs. Chile’, de 24 de febrero de 2012”, Centro de Estudios Constitucionales, Chile, Año 10, Nº 1, 2012, pp. 429-430. 17. Ibidem. 18. Silva Irarrázaval, Luis Alejandro, “Orientación sexual y parentalidad. Comentario crítico a la sentencia Atala Riffo y niñas v. Chile”, Universidad de Chile, Revista de Derecho - Escuela de Postgrado Nº 2, diciembre 2012, pp. 239-240.

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chileno, y como el mismo tribunal señaló,19 resulta ajeno a su competencia. Como se ha explicado en otros temas, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH) tiene un carácter subsidiario, y por ese motivo la Corte IDH no actúa como un tribunal de alzada respecto los tribunales nacionales. Por el contrario, la finalidad de esta sentencia fue definir si la decisión de la Corte Suprema de Chile había violado los derechos fundamentales de Atala Riffo y sus hijas, que tutela la CADH, y fijar las reparaciones pertinentes.

Atala Riffo y Niñas Vs. Chile Corte Interamericana de Derechos Humanos 24 de febrero de 2012 En el caso Atala Riffo y niñas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte”, o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces: Diego García-Sayán, Presidente; Manuel E. Ventura Robles, Vicepresidente; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza; Alberto Pérez Pérez, Juez, y presentes además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta; de conformidad con los artículos 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y con los artículos 31, 32, 56, 57, 65 y 67 del Reglamento de la Corte2 (en adelante “el Reglamento”), dicta la presente Sentencia…: …Omissis… Consideraciones de la Corte 77. Para resolver estas controversias la Corte analizará: 1) los alcances del derecho a la igualdad y a la no discriminación; 2) la orientación sexual como categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana; 3) si existió en el presente caso una diferencia de trato basada en la orientación sexual, y 4) si dicha diferencia de trato constituyó discriminación, para lo cual se evaluarán en forma estricta las razones que se alegaron para justificar dicha diferencia de

19. Cfr. parr. 66.

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trato en razón del interés superior del niño y las presunciones de riesgo y daño en perjuicio de las tres niñas. 1. Derecho a la igualdad y a la no discriminación 78. La Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma. …Omissis… 81. La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer89, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como: toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. …Omissis… 2. La orientación sexual como categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana 83. La Corte ha establecido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención

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Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 84. En este sentido, al interpretar la expresión “cualquier otra condición social” del artículo 1.1. de la Convención, debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano. 85. Los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el contrario, la redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas. La expresión “cualquier otra condición social” del artículo 1.1. de la Convención debe ser interpretada por la Corte, en consecuencia, en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional contemporáneo. …Omissis… 91. Teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los organismos de Naciones Unidas […], la Corte Interamericana deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. 92. En lo que respecta al argumento del Estado de que para la fecha de emisión de la sentencia de la Corte Suprema no habría existido un consenso respecto a la orientación sexual como categoría prohibida de discriminación, la Corte resalta que la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido. El hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única

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y exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención Americana. 93. Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la discriminación, en general, incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención. 3. Diferencia de trato basada en la orientación sexual …Omissis… 96. Respecto al contexto del proceso judicial de tuición, la Corte nota que la demanda de tuición fue interpuesta bajo el supuesto de que la señora Atala “no se encontra[ba] capacitada para velar y cuidar de [las tres niñas, ya que] su nueva opción de vida sexual sumada a una convivencia lésbica con otra mujer, est[aban] produciendo […] consecuencias dañinas al desarrollo de estas menores [de edad], pues la madre no ha[bía] demostrado interés alguno por velar y proteger […] el desarrollo integral de estas pequeñ[a]s”. Por tanto, el proceso de tuición giró, además de otras consideraciones, en torno a la orientación sexual de la señora Atala y las presuntas consecuencias que la convivencia con su pareja podría producir en las tres niñas, por lo que esta consideración fue central en la discusión entre las partes y en las principales decisiones judiciales dentro del proceso […]. 97. En particular, el Tribunal constata que la Corte Suprema de Justicia de Chile invocó las siguientes razones para fundamentar su sentencia: i) el presunto “deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenv[olvía] la existencia de las menores [de edad], desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual” y los “efectos que esa convivencia p[odía] causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas”; ii) la alegada existencia de una “situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto de la cual deb[ían] ser protegidas” por “la eventual confusión de roles sexuales que p[odía] producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino”; iii) la supuesta existencia de “un estado de vulnerabilidad en su medio social” por el presunto riesgo de una estigmatización social, y iv) la priorización de los intereses de la señora Atala a los de las menores de edad “al tomar la decisión de explicitar su condición homosexual”. Estos argumentos y el lenguaje utilizado muestran un vínculo entre la sentencia y el hecho que la señora Atala vivía con una pareja del mismo sexo, lo cual indica que la Corte Suprema otorgó relevancia significativa a su orientación sexual.

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99. Para determinar si dichas diferencias de trato constituyeron discriminación, a continuación se analiza la justificación que hizo el Estado para efectuarlas, es decir, la alegada protección del interés superior del niño y los presuntos daños que las niñas habrían sufrido como consecuencia de la orientación sexual de la madre. 4. El principio del interés superior del niño y las presunciones de riesgo …Omissis… Consideraciones de la Corte 107. La Corte Interamericana constata que, entre sus consideraciones, la Corte Suprema de Justicia de Chile indicó que “en todas las medidas que le conciernan [a los niños y niñas], es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo[s] de sus padres”. Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisión de tuición provisoría, manifestó que “es tarea del sentenciador asegurar […] el interés superior del niño, lo que importa realizar un análisis preventivo o anticipado conducente al fin último que ha de tenerse en cualquier resolución judicial que afecte a un menor [de edad] y que no es otro que procurar su máximo bienestar”. …Omissis… 109. Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. 110. En conclusión, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el “interés superior del niño” un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona. El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia.

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111. Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños. …Omissis… 113. El Tribunal constata que la Corte Suprema de Justicia mencionó cuatro fundamentos directamente relacionados con la orientación sexual de la señora Atala: i) la presunta discriminación social que habrían sufrido las tres niñas por el ejercicio de la orientación sexual de la señora Atala; ii) la alegada confusión de roles que habrían presentando las tres niñas como consecuencia de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo; iii) la supuesta prevalencia que la señora Atala le habría dado a su vida personal sobre los intereses de sus tres hijas, y iv) el derecho de las niñas a vivir en el seno de una familia con un padre y una madre. La Corte Suprema concluyó que los jueces recurridos fallaron en “no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso” y que al “haber preterido el derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, ha[bían] incurrido en falta o abuso grave, que deb[ía] ser corregido por la vía de acoger el [...] recurso de queja”. La decisión de tuición provisoria utilizó como fundamento principal la supuesta prevalencia de intereses y el alegado derecho de las niñas a vivir en una familia tradicional […], por lo que en estos puntos el examen se realizará de manera conjunta. 114. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte procede a analizar si dichos argumentos eran adecuados para cumplir con la finalidad declarada por la sentencia de la Corte Suprema y la decisión del Juzgado de Menores de Villarrica, es decir, la protección del interés superior de las tres niñas. 4.1. Presunta discriminación social …Omissis… 118. Al respecto, el Tribunal constata que, si bien existía prueba dentro del expediente de personas que manifestaban que las niñas podrían estar siendo discriminadas en su entorno social por la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo, también se evidencia prueba en contrario respecto a este

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punto […]. Sin embargo, la Corte nota que la manera en que planteó la Corte Suprema la posible discriminación social que podrían enfrentar las tres niñas era condicional y abstracta, por cuanto se manifestó que: i) “las niñas podrían ser objeto de discriminación social”, y ii) “es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal. 119. La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la restricción de un derecho, no puede servir de sustento jurídico la alegada posibilidad de discriminación social, probada o no, a la que se podrían enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientación sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificación para perpetuar tratos discriminatorios. Los Estados están internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren necesarias “para hacer efectivos” los derechos establecidos en la Convención, como se estipula en el artículo 2 de dicho instrumento interamericano por lo que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusión o negación de una determinada condición. 120. El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos. 121. Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” valido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad. En el presente caso, el Tribunal resalta que, además, la señora Atala no tenía por qué sufrir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las niñas podrían haber sido discriminadas debido a su orientación sexual. 122. Por tanto, la Corte concluye que el argumento de la posible discriminación social no era adecuado para cumplir con la finalidad declarada de proteger el interés superior de las niñas M., V. y R..

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4.2. Alegada confusión de roles 123. Sobre la posible confusión de roles que podría producirse en las tres niñas por convivir con su madre y su pareja, la Corte Suprema motivó su decisión señalando que: i) “el testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad], como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja”, y ii) “aparte de los efectos que esa convivencia puede causa en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto de la cual deben ser protegidas”. 124. Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. Esto es especialmente relevante en un caso como el presente, teniendo en cuenta que la determinación de un daño debe sustentarse en evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias. 125. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la prueba para mostrar que la decisión judicial objeto del debate se ha basado en la existencia de un daño concreto, específico y real en el desarrollo de las niñas. Para ello es necesario que en las decisiones judiciales sobre estos temas se definan de manera específica y concreta los elementos de conexidad y causalidad entre la conducta de la madre o el padre y el supuesto impacto en el desarrollo del niño. De lo contrario, se corre el riesgo de fundamentar la decisión en un estereotipo […] vinculado exclusivamente a la pre-concepción, no sustentada, de que los niños criados por parejas homosexuales necesariamente tendrían dificultades para definir roles de género o sexuales. …Omissis… 130. El Tribunal observa que, en el presente caso, la Corte Suprema de Justicia de Chile no falló con base en un análisis in abstracto del alegado impacto de la orientación sexual de la madre en el desarrollo de las niñas, sino que invocó la supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se limitó en sus consideraciones a la aplicación de un test de daño especulativo limitándose a hacer referencia, respecto al supuesto daño, a la “eventual confusión de roles sexuales”

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y la “situación de riesgo para el desarrollo” de las niñas. La Corte Suprema de Justicia afirmó la existencia de un “deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenv[olvía] la existencia de las menores” de edad, como consecuencia de la convivencia de la madre con su pareja, sin especificar en qué consistía la relación de causalidad entre dicha convivencia y el supuesto deterioro. No expuso argumentos para desvirtuar la posibilidad que el supuesto deterioro no se hubiera producido con ocasión de la nueva convivencia, sino como consecuencia de la separación anterior de la madre y el padre y los posibles efectos negativos que se podrían generar para las menores de edad. La Corte Suprema de Justicia tampoco se ocupó de exponer argumentos específicos para sustentar la situación familiar del padre como más favorable. La motivación de la Corte Suprema de Justicia se centró en los posibles daños psicológicos que podrían producirse en las tres niñas por el hecho de vivir con una pareja homosexual, sin aludir a razones de suficiente peso que permitieran desvirtuar que la orientación sexual de la madre o el padre no tiene un efecto negativo para el bienestar psicológico y emocional, el desarrollo, la orientación sexual y las relaciones sociales del niño o la niña. 131. La Corte Interamericana concluye que la Corte Suprema de Justicia no cumplió con los requisitos de un test estricto de análisis y sustentación de un daño concreto y específico supuestamente sufrido por las tres niñas a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo. Además, el Tribunal considera que, en el caso concreto, el hecho de vivir con su madre y su pareja no privaba a las niñas del rol paterno, por cuanto el objeto del proceso de tuición no implicaba que el padre hubiera perdido el contacto con ellas. …Omissis… 4.4. Alegado derecho a una familia “normal y tradicional” 141. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia señaló que se desconoció “el derecho preferente de las menores [de edad] a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio”. Por su parte, el Juzgado de Menores de Villarrica, en la decisión de tuición provisoria, indicó que “el actor presenta argumentos más favorables en pro del interés superior de las niñas, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobran gran importancia”. 142. La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el

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concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio. …Omissis… 145. En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”). 4.5. Conclusión 146. Teniendo en cuenta todo lo anterior, este Tribunal concluye que si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisión de tuición provisoria pretendían la protección del interés superior de las niñas M., V. y R., no se probó que la motivación esgrimida en las decisiones fuera adecuada para alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia de la señora Atala con su pareja afectó de manera negativa el interés superior de las menores de edad (supra párr. 121, 131 y 139) y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos, estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisión (supra párr. 118, 119, 125, 130, 140 y 145), por lo que dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la señora Atala. Por tanto, la Corte declara que el Estado vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 24 en relación con el artículo 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo. 5. Trato discriminatorio en contra de las niñas M., V. y R. …Omissis… Consideraciones de la Corte 150. La Corte ya ha concluido que tanto la Sentencia de la Corte Suprema como la decisión del Juzgado de Menores de Villarrica, respecto a la tuición provisoria, constituyeron un trato discriminatorio en contra de la señora Atala […], por lo que procederá a analizar si dicho trato generó una discriminación, a su vez, a las niñas M., V. y R.. Al respecto, el Tribunal considera que la prohibición

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de discriminación, en casos en que se relacionen menores de edad, debe ser interpretada a la luz del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual establece que: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. 151. Al respecto, la Corte resalta que las niñas y los niños no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones y dicha prohibición se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre. En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha aclarado en su Observación General No. 7 que los niños y las niñas pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres, por ejemplo si han nacido fuera del matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales. …Omissis… 154. Al haber tomado como fundamento para su decisión la orientación sexual de la madre, la decisión de la Corte Suprema discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales. En particular, la Corte reitera que el interés superior del niño es un criterio rector para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño. 155. Además, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusión en las niñas, pues fue el fundamento para decidir no continuarían viviendo con ella. De manera que dicha decisión irradió sus efectos al ser ellas separadas de su madre como consecuencia de la orientación sexual de la misma. Por tanto, la Corte concluye que se vulneró el artículo 24, en relación con los artículos 19 y 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R.. …Omissis…

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VIII PUNTOS RESOLUTIVOS 314. Por tanto, LA CORTE DECLARA, por unanimidad, que: 1. El Estado es responsable por la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Karen Atala Riffo, de conformidad con lo establecido en los párrafos 94 a 99, 107 a 146 y 218 a 222 de esta Sentencia. por unanimidad, que: 2. El Estado es responsable por la violación del derecho a la igualdad y la no discriminación consagrado en el artículo 24, en relación con los artículos 19 y 1.1. de la Convención Americana, en perjuicio de las niñas M., V. y R., de conformidad con lo establecido en los párrafos 150 a 155 de esta Sentencia. …Omissis… Diego García-Sayán (Presidente) - Manuel E. Ventura Robles - Leonardo A. Franco - Margarette May Macaulay Rhadys - Abreu Blondet - Alberto Pérez Pérez - Pablo Saavedra Alessandri (Secretario)

Además de constituir la sentencia una forma de reparación en sí misma, la Corte IDH dispuso concretamente una serie de reparaciones. Entre ellas, ordenó que el Estado Chileno brinde a Atala y sus hijas atención médica y psicológica o psiquiátrica gratuita e inmediata; y realice un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del caso. También ordenó al Estado que continúe implementando programas y cursos permanentes de educación y capacitación, dirigidos especialmente a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial, de conformidad con lo establecido en la sentencia. Finalmente, ordenó el pago de una indemnización a Atala y sus hijas en concepto de daño material inmaterial. A través de la sentencia dictada en el caso Atala Riffo, el SIDH visibilizó una problemática creciente en Latinoamérica, y sin embargo, históricamente desatendida, como es la discriminación y violación de los derechos fundamentales que enfrentan cotidianamente las personas LGBTI por su orientación sexual. A través de este fallo, la Corte IDH atendió a una de las tantas aristas u conflictos

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que pueden plantearse cuando las identidades y orientaciones sexuales diversas no son debidamente reconocidas. Además, en términos generales el fallo también aporta un estándar de análisis y escrutinio de proporcionalidad, para las restricciones de derechos que se fundan en generalizaciones y estereotipos.20 En lo que atañe al tema aquí estudiado, la relevancia del fallo obedece además a que la Corte IDH constató que en la Convención no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo ‘tradicional’ para aquella. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio, y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera de esta institución. Esa solución es coherente la jurisprudencia internacional citada en la sentencia.21 Finalmente, destacamos que a través de una interpretación progresiva y evolutiva de la CADH –según la cual el texto convencional debe ser leído de acuerdo a los tiempos y las condiciones de vida actuales–, el fallo Atala Riffo incluye a la orientación sexual como una de las categorías sospechosas de discriminación prohibidas por el art. 1.1 del instrumento. Por lo que ninguna norma, práctica o decisión de derecho interno puede disminuir o restringir derechos de una persona, con sustento en su orientación sexual. El reconocimiento de la orientación sexual como categoría sospechosa de discriminación, sería reafirmado luego en la Opinión Consultiva OC-24/17 (Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo), que fue objeto de estudio anteriormente.22

Preguntas: 1. ¿Qué argumentos emplea la Corte IDH para sostener que la orientación sexual es una categoría sospechosa de discriminación, en los términos del art. 20. Gómora Juárez, Sandra, “El caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile: sobre la relación entre derechos, razonamiento judicial y estereotipos”, en Capdevielle Pauline, Figueroa Mejía, Giovanni Azael, y Medina Arellano, María Jesús (coord.), Bioética y decisiones Judiciales, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2018, p. 45. 21. Se menciona la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal”, donde se consideró que la decisión de un tribunal nacional de retirar a un padre homosexual la custodia de su hija menor de edad, con el argumento que la niña debía vivir en una familia portuguesa “tradicional”, carecía de proporcionalidad con el fin perseguido (protección del interés superior del niño o niña). También en el Caso “Karner vs. Austria”, donde se constató que el interés en proteger una forma “tradicional” de la familia es más bien abstracto, y podría ser utilizado para justiciar medidas que violan el principio de proporcionalidad y adecuación; como por ejemplo, las que implican una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientación sexual. 22. Gómora Juárez, ob. cit., pp. 49-50.

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1º de la CADH? Analice el método de interpretación utilizado para llegar a esa conclusión. 2. ¿Qué observa la Corte IDH sobre los argumentos referidos al interés superior del niño, el riesgo de discriminación social y la confusión de roles, que fueron invocados por la Corte de Chile? 3. ¿Según las conclusiones del tribunal interamericano, la CADH protege solamente un modelo de familia “normal y tradicional”? ¿Es posible afirmar que la CADH contiene un concepto unívoco de familia? Explique. 4. ¿Además de Atala, hubo también discriminación contra sus hijas menores de edad? Fundamente.

El siguiente caso trata sobre la inscripción del nacimiento de un niño como hijo de dos padres varones y con exclusión de quien diera a luz en condición de gestante por sustitución. A tales fines, y en ausencia de regulación expresa de la gestación por sustitución en la legislación argentina, la mayoría del tribunal resolvió el caso aplicando el principio de voluntad procreacional, que es basal en la filiación por técnicas de reproducción humana asistida. Anteriormente, se mencionó que si bien el proyecto de reforma del CCyCN contemplaba originalmente una regulación de la gestación por sustitución (GS), fue borrada del texto aprobado por el Congreso. En cuanto a la Ley 26.862 de TRHA, si bien ésta tiene una protección amplia –que contempla técnica de baja y alta complejidad–, tampoco se refiere expresamente a la cobertura de la gestación por sustitución.23 De este modo, subsiste en la actualidad un esquema de ausencia de regulación legal, donde la GS no está prohibida ni permitida legalmente.24 Frente a este vacío normativo, se han suscitado en la jurisprudencia diversos casos como éste, para determinar la filiación de los nacidos a través de dichas técnicas. En ese contexto, el principal obstáculo surge del régimen vigente en materia de determinación de la maternidad (art. 565 del actual CCyCN), que mantuvo el sistema anterior y se sintetiza en dos viejos principios del derecho romano: “el parto sigue al vientre”, y “la madre siempre es cierta”. De este modo, el Código actual sostiene el sistema legal de determinación de la filiación, por el cual el niño genera vínculo filial con la persona que lo dio a luz. De este modo,

23. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Lamm, Eleonora; Herrera, Marisa, “Gestación por sustitución en Argentina. Inscripción judicial del niño conforme a la regla de la voluntad procreacional”, La Ley, 11/07/2013, acápite II.3 24. Idem, acápite II.1.

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el conflicto jurídico planteado en este caso no es sólo una cuestión que hace a la partida de nacimiento como título formal, sino al vínculo filial que debe reflejar ese documento.25 Como se verá en el fallo, la gestación por sustitución pone en crisis la regla del derecho filial –según la cual es madre quien da a luz–, y desplaza el eje hacia el principio de la “voluntad procreacional”. De modo que es la intención de querer engendrar un hijo con material genético propio, acudiendo a la implantación del embrión en el vientre de una tercera persona para su gestación y alumbramiento posterior, lo que determina aquel vínculo.26 En este sentido, la sentencia en comentario reconoce vínculo filial de un niño, no con quien lo dio a luz, sino con quienes tienen la voluntad procreacional de ser padres a través de la figura de la gestación por sustitución (no regulada, pero tampoco prohibida). La temática tiene un especial interés para el principio de igualdad y no discriminación, como directriz orientadora del derecho de familias, en la medida que la gestación por sustitución permite la procreación de parejas casadas o no casadas, heterosexuales y homosexuales, y personas solas. Por lo que su reconocimiento por vía jurisprudencial, y su pendiente –y necesaria– regulación legal, son una condición necesaria para que la legislación civil reconozca con iguales derechos las múltiples formas de familias que existen actualmente en la sociedad. Por ello, la falta de regulación legal –y en otros ámbitos, la prohibición expresa– generan una discriminación arbitraria, que se verifica desde distintos ángulos. Por ejemplo, contra las personas que no pueden afrontar los gastos que insume una práctica compleja y costosa en el exterior; contra las mujeres que no pueden gestar por carecer de útero o por otras condiciones médicas; y contra matrimonios o parejas compuestas por dos hombres, o en los casos de hombres solos, atento a que por razones biológicas tienen incapacidad de concebir y gestar. En todos esos casos, la gestación por sustitución representa la única opción de tener un hijo genéticamente propio. Por ello, los principios de libertad, autonomía, igualdad y no discriminación, orientan al reconocimiento y autorización de la GS, y la filiación derivada de aquella.27 En el fallo en comentario, encontramos un ejemplo de la jurisprudencia –cada vez más abundante en Argentina y en distintos países– que reconocen la paternidad legal de dos hombres, surgida sobre la base de un acuerdo de gestación por sustitución.

25. Ibidem. 26. Idem, acápite II-4.B y III. 27. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Lamm, Eleonora; Herrera, Marisa, “Regulación de la gestación por sustitución”, La Ley, 10/09/2012, acápite VI.

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S. T., V. s/ inscripción de nacimiento Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H 15 de marzo de 2018 Los doctores Kiper y Fajre dijeron: I. Las presentes actuaciones fueron promovidas por los Sres. H. T. y C. A. S., persiguiendo la inscripción del nacimiento del niño V. –nacido en el país el día ... de ... de 2017– como hijo de ambos y con exclusión de quien diera a luz al niño en condición de gestante por sustitución. En su escrito inicial, los actores destacaron que son una pareja de la diversidad, que conviven desde el año 2011, que con fecha 27 de enero de 2016 registraron su unión civil, y que desde un primer momento tuvieron como proyecto de vida en común la formación de una familia con varios hijos e hijas. Relataron que el ... de ... de 2013, nació la niña A. mediante el método de gestación por sustitución en los Estados Unidos de Norteamérica con una gestante norteamericana y ovodonación anónima, quien fue inscripta en dicho país consignándose en el campo madre “sin madre o madre gestante” e inscripta en nuestro país tal como figuraba en la partida original. Que el 1° de junio de 2016 el Sr. S. promovió un proceso de adopción por integración que fue admitido mediante pronunciamiento que se encuentra firme, pero que aún no fue ejecutado en tanto dicha causa tramitó en forma conexa con otro proceso actualmente elevado a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Que el ... de ... de 2016 nacieron en el país los mellizos A. y V., también mediante el método de gestación por sustitución y por ovodonación anónima, lo que motivó la promoción de un segundo proceso judicial –que es el que actualmente se encuentra elevado ante nuestro más Alto Tribunal– y en el que esta Sala revocó el decisorio de primera instancia que había ordenado la inscripción previa declaración de inconstitucionalidad del art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, y dispuso que se resuelva la adopción por integración respecto del copadre con voluntad procreacional. Que el ... de ... de 2017 nació en el país el niño V., concebido también mediante ovodonación anónima y por el método de gestación por sustitución, cuya inscripción registral no fue resuelta, lo que motivó la iniciación de la presente acción, originariamente promovida como acción de amparo, y que a partir de la presentación […] fue recaratulada como inscripción de nacimiento. …Omissis… El nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación, ha incorporado una tercera fuente de la filiación. Además de la filiación por naturaleza y de la filiación por adopción, el

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actual art. 558 contempla la filiación mediante técnicas de reproducción humana asistida (TRHA). …Omissis… El eje central en que se asienta la determinación de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida es la llamada voluntad procreacional, que se evidencia en la intención de ser padres, con total independencia del aporte del material genético. La voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado (S. P., B. B. c. S. P., R. F. s/ materia a categorizar, Juzgado de Familia N° 2 de Moreno, 04/07/2016, La Ley Online cita online: AR/JUR/42506/2016). En tal inteligencia, el nuevo ordenamiento sustantivo en su art. 562 coloca a la voluntad procreacional como el pilar sobre el cual se edifica el régimen jurídico en materia filial en las técnicas de reproducción humana asistida. Se reconoce que la identidad no solo surge del lazo biológico, sino que también hay otros modos y otros lazos como el volitivo, de gran relevancia para la determinación filial en el campo de la adopción como así también en materia de reproducción asistida. La voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida, con total independencia de si el material genético pertenece a las personas que efectivamente, tienen la voluntad de ser padres o madres, o de un tercero ajeno a ellos. De este modo, el dato genético no es el definitivo para la creación del vínculo jurídico entre una persona y el niño nacido mediante el uso de las técnicas en análisis, sino quién o quiénes han prestado el consentimiento al sometimiento a ellas (de los Fundamentos del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com. de la Nación). Ahora bien, así como se consagra que la voluntad procreacional es la que determina la filiación habida de estas técnicas, el mismo art. 562 –en los términos en que ha quedado redactado– prevé que los niños nacidos por estas técnicas también son hijos “de quien dio a luz”. De ahí que se discuta si la gestación por sustitución –que configura una de las técnicas que actualmente ofrece la ciencia médica para la reproducción humana asistida– se encuentra admitida en nuestro ordenamiento. Es que como es sabido, el Cód. Civ. y Com. de la Nación que se encuentra vigente, no contiene ninguna regulación ni prohibición expresa de esta figura, la que fue suprimida del Anteproyecto por el Congreso de la Nación.

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Entre los fundamentos de dicho anteproyecto, se justificó la incorporación del instituto por aplicación de los principios constitucionales de fundar una familia, el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar y el principio de igualdad y no discriminación. Se explicó en dicha ocasión que se optó por su regulación por diversas razones, entre ellas, por fuerza de la realidad tanto nacional como internacional y por la existencia de muchos niños ya nacidos por estas técnicas. Además, se hizo especial énfasis en que el reconocimiento del matrimonio de las personas del mismo sexo ha hecho necesario regular esta filiación, dado que ellas tienen derecho a recurrir a la filiación por adopción, por lo que sería incongruente no autorizarlas al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo, estas motivaciones no llegaron a plasmarse en la versión final del Cód. Civ. y Com. de la Nación que fue aprobada, y por ello, frente a este vacío normativo, se han suscitado en la jurisprudencia diversos planteos similares al presente, tendientes a determinar el emplazamiento filial de los nacidos a través de estas técnicas. …Omissis… En efecto, en tal inteligencia esta Sala ya ha tenido oportunidad de señalar –por mayoría– que, en el estado actual de nuestro ordenamiento, se admite que cualquier matrimonio o unión convivencial hetero u homosexual tiene derecho a recurrir a la filiación por adopción, por ser imposible a estos últimos la fecundación natural entre sus componentes, y hasta el uso de técnicas de reproducción humana asistida (conf. esta Sala in re “P., D. N. c. General Paz Hotel SA s/ daños y perjuicios”, Expte. N° 35876/2014, del 16/12/2016). De ahí que se sostenga que la utilización de estas técnicas de reproducción humana asistida también involucra derechos humanos, además del derecho a la identidad que está detrás de todo el derecho filial, cualquiera sea su causa fuente, también compromete de manera directa el derecho a formar una familia, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su aplicación tal como lo dispone el art. 14.1.b del Protocolo de San Salvador y lo reconoce la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, del 28/11/2012 (Juzgado Civil N° 2 de Moreno, fallo cit. del 04/07/2016). …Omissis… En nuestro país, diversos pronunciamientos que se han pronunciado a favor de la voluntad procreacional de los comitentes al momento de determinar el vínculo jurídico respecto de los niños nacidos mediante el método de gestación por

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sustitución (JCivil N° 86, “N. N. o D. G., M. B. M. s/ inscripción de nacimiento, 18/06/2013, JCivil N° 8, “Barrios, Beatriz Mariana y otro c. González, Yanina Alicia s/ impugnación de la filiación”, 20/09/2016; JFamilia N° 1 Mendoza, “C. M. E. y J. R. M. s/ inscripción nacimiento”, 15/12/2015; Familia N° 7 Lomas de Zamora, 30/12/2015, “H. M. y otro s/ medidas precautorias art. 232 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación”; Juzgado de Familia N° 2 de Moreno ya citado, del 04/07/2016, entre otros). En ellos, en líneas generales, se ha destacado el factor determinante de la voluntad procreacional para la determinación de la filiación de los niños nacidos producto de técnicas de reproducción humana asistida, los principios convencionales y constitucionales de respeto a la diversidad y a la no discriminación, la protección de la familia desde una visión amplia y el interés superior del niño de contar con una filiación acorde a la realidad volitiva. En definitiva lo que se observa es que la falta de regulación de la gestación por sustitución se transformó en una admisión de la práctica debido a que tiene aceptación en la jurisprudencia nacional: en su totalidad, los jueces que han tenido que valorar cuestiones relativas a la gestación por sustitución se han inclinado por darle valor a la voluntad procreacional por sobre el parto (Briozzo, Soledad, “Un proyecto de ley que propone la regularización de la gestación por sustitución a través de un régimen especial”, DFyP, 221). VI. En el ámbito interno, rige en nuestro país la ley 26.862 –sobre Acceso integral a los procedimientos y técnicas médicas– que regula la cobertura de las técnicas de reproducción humana asistida, clasificándolas en técnicas de baja complejidad o de alta complejidad, que pueden ser homólogas (cuando se utilizan gametos de la propia pareja) o heterólogas (cuando intervienen gametos aportados por un tercero). Dicha norma establece que los criterios y modalidades de cobertura que se establezcan no podrán introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o al estado civil de los destinatarios (art. 8). Al ser ello así, se sostiene que esta ley constituye un instrumento para la concreción de este derecho a intentar ser padre o madre como parte del proyecto de vida, desde un enfoque respetuoso del pluralismo y la diversidad. La garantía del acceso integral a las TRHA implica un claro cumplimiento del efecto erga omnes de la norma convencional interpretada en la materia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo (“B. J. D. y otros s/ materia a categorizar”, Juzgado de Familia N° 7 de Lomas de Zamora, del 30/11/2016). Ahora bien, a la luz de la redacción del art. 562 –tal y como fue aprobado– y pese a los términos de la ley 26.862 que fueron reseñados precedentemente, quedarían fuera de su ámbito de aplicación las parejas homosexuales masculinas, ya que la voluntad permite crear vínculo filial con el hombre o la mujer de quien ha

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alumbrado al hijo, dando respuesta a una sola situación posible ya que parte de la premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo. Así, la voluntad procreacional solo habilitaría la relación filial respecto de dos hombres, en el caso de someterse a una gestación por sustitución (González Magaña, Ignacio, art. 562 en Rivera Julio César y Medina Graciela, Cód. Civ. y Com. de la Nación comentado, T. II, LA LEY, Buenos Aires, 2014, p. 351). …Omissis… VIII. En función de todo lo expuesto, al no estar prohibida la figura y aún frente a la ausencia de una regulación expresa, se entiende que en virtud del principio de legalidad que consagra el art. 19 de la Carta Magna, el pronunciamiento recurrido debe confirmarse. …Omissis… En definitiva, teniendo en cuenta que los actores se encuentran imposibilitados de concebir naturalmente, que no existe controversia entre ellos y la gestante y que esta última ha brindado su consentimiento libre e informado –tal y como surge de las constancias […] que luego fue ratificado en audiencia llevada a cabo en presencia de la a quo y de la que da cuenta el acta […]– entendemos que debe confirmarse el pronunciamiento recurrido. No obsta a lo expuesto el cuestionamiento que introduce el recurrente en cuanto a los términos en que fue brindado el consentimiento informado para la ovodonación en la clínica médica, ya que ello debe entenderse como parte de falta de regulación expresa para la práctica de este tipo de técnicas. Y, en definitiva, tal como lo destaca la Magistrada de grado, la gestante tanto con anterioridad como con posterioridad al nacimiento ha manifestado su voluntad de no tener vínculo jurídico con el niño, reconociendo a los actores como padres del pequeño. Por todo lo anterior y tal como se señalara en un elogioso precedente, se entiende que autorizar la gestación por otra mujer, en este caso en concreto, no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar (art. 11 CADH), a la integridad personal (art. 5.1 CADH), a la libertad personal (art. 7.1 CADH), a la igualdad y a no ser discriminado (art. 24 CADH) en cuanto al derecho de conformar una familia, la que juega un papel central conforme el art. 17 de la CADH (“B. B. M., y otro c. G. Y. A. s/ impugnación de filiación”, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 8, del 20/09/2016, La Ley Online, cita online: AR/JUR/70743/2016). De ahí que deba confirmarse el fallo apelado, en cuanto para este caso en concreto declaró la inconstitucionalidad del art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación.

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Disidencia de la doctora Abreut de Begher: En esta oportunidad, habré de disentir con lo decidido por mis distinguidos colegas de Sala. …Omissis… II. En nuestro país, el Anteproyecto de Reforma al Cód. Civil establecía normas legales sobre la gestación por sustitución, incorporando al ordenamiento positivo una solución a esta realidad. En su texto original permitía la gestación por sustitución previéndose un proceso judicial con reglas propias que culminaba con una decisión judicial de autorización. Además, requería la capacidad de la mujer, el consentimiento previo, libre e informado por parte de todos los intervinientes. La gestante debía portar material genético de uno o ambos miembros de los comitentes y no de ella; demostrar tanto la imposibilidad de concebir o llevar adelante a término un embarazo por parte de los comitentes como la demostración de que la gestante no aportó material genético propio ni recibido retribución, sin perjuicio de que la regulación especial le pueda reconocer el pago de gastos, siempre que la gestante no se haya sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces y haya parido con anterioridad, al menos, un hijo propio. Con el objetivo de que el cumplimiento de que todos estos requisitos contribuyan a tener certeza de que la mujer que presta su cuerpo lo hace libremente (Briozzo, Soledad, “Un proyecto de ley que propone la regularización de la gestación por sustitución a través de un régimen especial”, DFyP, 221). Sin embargo, la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Cód. Civ. y Com. de la Nación, decidió suprimir la gestación por sustitución, luego de señalar que se trata de una de las figuras jurídicas que más voces encontradas ha generado. …Omissis… En función de lo dicho y a diferencia de la conclusión arribada por mis distinguidos colegas, entiendo que la intención de legislador fue clara y que, por ello, no existe vacío legislativo que justifique la resolución del caso en función del art. 19 de la Constitución Nacional. Al haberse suprimido la figura proyectada y en virtud de los términos en que ha quedado redactado el art. 562 del nuevo ordenamiento sustantivo, no cabe sino concluir que la figura no se encuentra admitida.

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…Omissis… IV. Si bien es cierto que los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos del hombre o la mujer que manifestó su voluntad procreacional a través de un consentimiento previo, informado y libre, no lo es menos que por aplicación del mismo artículo 562 que así lo dispone, se establece que aún en estos casos, la maternidad sigue determinándose por el hecho del nacimiento, tal y como lo consagraba el art. 242 del ordenamiento derogado. El legislador no solo eliminó la gestación por sustitución del Anteproyecto, sino que, además, fue cuidadoso en aclarar cómo se determina la maternidad, por medio de una norma que es de fuerza imperativa y no disponible por la voluntad de los particulares […]. De ahí que se sostenga que “el hecho de que la maternidad subrogada no se encuentre contemplada en la ley, no significa que exista un vacío legal... lo cierto es que de la circunstancia de que no exista regulación legal expresa al respecto –ya sea permitiéndola o prohibiéndola– no puede concluirse en la existencia de un vacío legal, por cuanto de conformidad a lo dispuesto por el art. 242 del Cód. Civil (hoy art. 565 del Cód. Civ. y Com. de la Nación), madre del hijo es siempre la que lo gesta...” […] …Omissis… Considero que en la actualidad y frente a la ausencia de regulación expresa que prevea –entre otras cosas– dicha previa autorización judicial, debe arribarse a idéntica solución y determinarse la filiación también por las reglas de la filiación por naturaleza. Ello claro está, sin perjuicio de que luego –y como se propone para este caso– pueda recurrirse a la vía de la adopción por integración. V. De este modo y aun cuando entiendo que resulta imperioso que esta técnica reciba el adecuado tratamiento legislativo que merece, considero que, en el estado actual de nuestra legislación, la solución del presente caso no puede significar la declaración de inconstitucionalidad de una norma recientemente sancionada, que tuvo especialmente en cuenta la posibilidad de regular la gestación por sustitución y eligió no hacerlo. …Omissis… VII. Entiendo que por la complejidad de los intereses que se encuentran comprometidos alrededor de este tipo de técnicas, la respuesta a los interrogantes planteados debe ser legislativa. …Omissis…

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Por todo lo expuesto, considero que debe revocarse la decisión recurrida en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 562 del Cód. Civ. y Com. de la Nación[…] En función de todo lo anterior y oídos los Sres. Representantes del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la decisión recaída a fs. 176/191 en cuanto ha sido materia de agravios. […] José B. Fajre –Liliana E. Abreut de Begher (en disidencia) –Claudio M. Kiper.

El tratamiento jurisprudencial de las inscripciones de copaternidad, es decir, nacimientos de hijos en parejas formadas por dos hombres, cuando decidieron formar una familia a través de la técnica de reproducción asistida conocida como “gestación por sustitución”, ha sido variante. Dado que la GS no se encuentra regulada en la Argentina, muchas parejas deciden recurrir a ella en otros Estados, tales como Rusia, la República de la India, el Estado de Tabasco en México, o ciertos estados de Estados Unidos. En esos casos, la inscripción del nacimiento atraviesa distintos procesos de acuerdo con el lugar en donde se haya realizado la técnica, la legislación allí vigente y su interacción con el derecho argentino. Asimismo, en tales circunstancias se presenta un obstáculo adicional: la posibilidad de regresar al país está condicionada a la expedición de un pasaporte provisorio del recién nacido. Por eso, en muchos casos analizados, dicha documentación ha sido expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores por orden judicial, en el marco de medidas cautelares adoptadas con carácter previo o simultáneo a la inscripción registral.28

Preguntas: 1. ¿Qué valor otorga la sentencia al principio de voluntad procreacional, y cómo lo aplica a la resolución del caso, en ausencia de regulación expresa de la GS en Argentina?

28. Pszemiarower, Damián Jonatan, Las inscripciones de nacimiento igualitarias, Lecciones y Ensayos, N° 94, 2015, pp. 303-311, acápite IV y jurisprudencia allí citada: “Ríos, R. D c/ GCBA s/ Amparo” (Exp. A71540-2013), “Dermgerd, C. G. y Otros c/ GCBA s/ Amparo” (Exp. 44004), “Marriens, A. C. y Otros c/ GCBA s/Amparo” (Exp. 46288), “Garcia Bonini, F. D. y Otros c/ GCBA s/ Amparo” (Exp. 44003), “Lillo, R. R. y otros c/ GCBA s/ Amparo” (Exp. A16-2013), todos con trámite en la Justicia CAyT CABA.

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2. ¿Qué otros principios constitucionales y convencionales aplica el voto de la mayoría para confirmar la inscripción del nacimiento? 3. ¿Por qué se considera que la redacción actual del artículo 562 del CCyCN y de la Ley 26.862 tienen un impacto discriminatorio especialmente contra las parejas homosexuales masculinas? 4. Compare el modo en que el voto de la mayoría y la disidencia hacen jugar la ausencia y supresión de la regulación de la GS en el proyecto del CCyCN.

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Principios Generales de Derecho Privado

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Bibliografía general

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Principios Generales de Derecho Privado

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Bibliografía general

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Bibliografía general

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Principios Generales de Derecho Privado

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Autoras y autores

Nicolás Aguerre es abogado por la Universidad de Buenos Aires …con orientación en Derecho Administrativo por la UBA. Es auxiliar docente de “Principios Generales del Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA. En la Facultad de Derecho de la UBA es auxiliar docente (ayudante de primera) de la asignatura “Elementos del Derecho Administrativo”. También se encuentra a cargo de los cursos Procedimiento Administrativo, Acto Administrativo, y Gestión de Expedientes del Plan Integral de Capacitación para el Personal Nodocente de la Universidad de Buenos Aires. Estudios de posgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho de la UBA, en curso.  Santiago Manuel Bassó es abogado por la Universidad Nacional del Litoral. Premio Corte Suprema de Justicia de Nación y Premio Corte Suprema de Santa Fe, en ambos casos por haber obtenido el mejor promedio académico de su promoción en la carrera de Abogacía. Es Especialista en Derecho de Daños por la Universidad Nacional del Litoral. Cursó la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Argentina de la Empresa, la Maestría en Farmacopolíticas de la Universidad ISalud y el Curso de Actualización en Propiedad Intelectual de la UBA. Es Profesor Adjunto interino y Jefe de Trabajos Prácticos Regular del Área de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la UBA. Es Secretario del Departamento de Derecho Económico y Empresarial de la Facultad de Derecho de la UBA. Ejerce la profesión liberal en el ámbito del Derecho Empresarial. Autor de publicaciones en temas de su especialidad. Nicola Chiossone Zitta es abogado por la Universidad de Buenos Aires con orientación en Derecho Público Administrativo. Está en formación en la Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública en la Universidad de Buenos Aires. Es auxiliar docente en la asignatura “Principios Generales de Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA.

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Principios Generales de Derecho Privado

Mariano Genovesi es Abogado por la Universidad de Buenos Aires (1991) y Master of Laws (LL.M.) (Propiedad Intelectual) con los más altos honores, George Washington University Law School (Washington, DC, 2008). Es Profesor Titular Regular de la asignatura “Elementos de Derecho Comercial” en la Facultad de Derecho de la UBA, Profesor Titular interino de la asignatura “Principios Generales de Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA e investigador del “Centro de Estudios Interdisciplinarios en Derecho Industrial y Económico” (CEIDIE). Es autor de numerosos trabajos, artículos, capítulos de libros y libros en sus áreas de experiencia. También se desempeña como coordinador del Consejo Consultivo de la revista “Temas de Derecho Industrial y de la Competencia”. Es árbitro (peer reviewer) de las revistas International Review of Intellectual Property and Competition Law (Springer) y GRUR International (Oxford University Press) editadas por el Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law (Münich, Alemania). Actualmente es Secretario General de la UBA. Se ha desempeñado como consultor del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo de la República del Perú y del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva de la República Argentina. Elena Isabel Gómez es abogada por la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Administración de Justicia por la Facultad de Derecho de la UBA y Máster en Derecho Electoral por la Universidad de Castilla-La Mancha en Toledo, España. Es auxiliar docente en la asignatura “Principios Generales de Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA. En la Facultad de Derecho de la UBA es docente de Derecho Constitucional y Vicedirectora del Curso Intensivo de Posgrado de Derechos Políticos y Electorales. Lucas Damián González es abogado por la Universidad de Buenos Aires con orientación en Derecho Público. Es Jefe de Trabajos Prácticos interino de “Principios Generales del Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA. En la Facultad de Derecho de la UBA es Jefe de Trabajos Prácticos Regular de Teoría del Estado e Investigador en formación en el Proyecto de Investigación y Desarrollo en Áreas Estratégicas con Impacto Social (PIDAE) titulado “La legislación sobre partidos políticos”, con sede en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”. Santiago Lauhirat es abogado por la Universidad de Buenos Aires y magíster en Derecho Administrativo por la Universidad Austral. Es Profesor Adjunto interino del Programa UBA XXI en “Principios Generales de Derecho Privado” y auxiliar docente de la misma asignatura en el Ciclo Básico Común de la UBA.

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Autoras y autores

En la Facultad de Derecho de la UBA es Jefe de Trabajos Prácticos Regular de Derecho Constitucional y de Teoría del Estado y docente de posgrado. Investigador en formación en el Proyecto de Investigación y Desarrollo en Áreas Estratégicas con Impacto Social (PIDAE) titulado “La legislación sobre partidos políticos en Argentina”, con sede en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”. Gonzalo Joaquín Linares es abogado por la Universidad de Buenos Aires y Especialista en Derecho Administrativo Económico por la Universidad Católica Argentina. Es Profesor Adjunto interino del Programa UBA XXI en “Principios Generales de Derecho Privado” y auxiliar docente de la misma asignatura en el Ciclo Básico Común de la UBA. En la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires es Jefe de Trabajos Prácticos Regular de Derecho Constitucional y de Teoría del Estado. Investigador en formación en el Proyecto de Investigación y Desarrollo en Áreas Estratégicas con Impacto Social (PIDAE) titulado “La legislación sobre partidos políticos en Argentina”, con sede en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”. Silvina Mariel Pequeux es abogada por la Universidad de Buenos Aires. Coordinadora del Centro de Graduados de la Facultad de Derecho de la UBA. Es auxiliar docente de la materia “Principios Generales de Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común y en el Programa UBA XXI. Además, finalizó la especialización en Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA. María Alejandra Perícola es Abogada por la Universidad de Buenos Aires, Licenciada en Ciencia Política por la USAL y Máster en Derecho Electoral por la Universidad de Castilla-La Mancha en Toledo, España. Ha sido Becaria Fulbright y ha recibido la beca externa “René Hugo Thalmann” otorgada por la UBA. En la Facultad de Derecho de la UBA es Profesora Adjunta Regular de Teoría del Estado y Profesora Adjunta Regular de Derecho Constitucional. Es Profesora Regular de Derecho Constitucional en el Colegio Nacional de Buenos Aires. Es Investigadora Adscripta del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”; y Codirectora del Proyecto de Investigación y Desarrollo en Áreas Estratégicas con Impacto Social (PIDAE) titulado “La legislación sobre partidos políticos en Argentina”. Juan Francisco Petrillo es Abogado por la Universidad de Buenos Aires con las orientaciones en Derecho Económico-Empresarial, en Derecho Internacional Público y en Derecho Administrativo. Maestrando en Relaciones Internacionales de dicha Casa de Estudios. Es auxiliar docente en la asignatura “Principios Generales de Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA. En la

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Principios Generales de Derecho Privado

Facultad de Derecho de la UBA es Coordinador del Modelo Universitario de Naciones Unidas. Eduardo Alberto Rieiro es abogado por la Universidad de Buenos Aires. Es auxiliar docente de las materias “Principios Generales de Derechos Humanos y Derecho Constitucional” y de “Principios Generales de Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA y en el Programa UBA XXI. Oscar Mario Zoppi es abogado por la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto Regular de la asignatura “Práctica Profesional de la Abogacía” en la Facultad de Derecho de la UBA y auxiliar docente de Derecho Constitucional. Profesor Adjunto interino de la asignatura “Principios Generales de Derecho Privado” en el Ciclo Básico Común de la UBA. Actualmente, es Secretario de Extensión Universitaria y Bienestar Estudiantil de la Facultad de Derecho, UBA.

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