Prima lezione di diritto 9788842064367

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Prima lezione di diritto

Editori Laterza

© 2003, Gius. Laterza & Figli Prima edizione 2003 Quindicesima edizione settembre 2010 Sedicesima edizione novembre 2010 www.laterza.it Questo libro è stampato su carta amica delle foreste, certificata dal Forest Stewardship Council Proprietà letteraria riservata Gius. Laterza & Figli Spa, Roma-Bari Finito di stampare nel novembre 2010 SEDIT - Bari (Italy) per conto della Gius. Laterza & Figli Spa ISBN 978-88-420-6436-7

È vietata la riproduzione, anche parziale, con qualsiasi mezzo effettuata, compresa la fotocopia, anche ad uso interno o didattico. Per la legge italiana la fotocopia è lecita solo per uso personale purché non danneggi l’autore. Quindi ogni fotocopia che eviti l’acquisto di un libro è illecita e minaccia la sopravvivenza di un modo di trasmettere la conoscenza. Chi fotocopia un libro, chi mette a disposizione i mezzi per fotocopiare, chi comunque favorisce questa pratica commette un furto e opera ai danni della cultura.

ai miei carissimi studenti fiorentini

Lo Stato non crea diritto, lo Stato crea leggi, e Stato e leggi stanno sotto il diritto Erich Kaufmann Die Gleichheit vor dem Gesetz (1927)

Premessa

Questo libretto è il frutto d’una esperienza personale. Ormai da parecchi anni la facoltà giuridica fiorentina mi ha dato un singolare privilegio: quello di tenere – immediatamente prima dell’avvio dei corsi ufficiali – alcune lezioni introduttive allo studio del diritto quale elementare iniziazione per i giovani studenti iscritti al primo anno della facoltà. Esperienza assai gratificante e a me carissima. È per ciò che, quando l’Editore Laterza mi propose di occuparmi del ‘diritto’ per la sua felice serie di volumetti dedicati a una ‘Prima lezione di...’, non ebbi esitazione ad accettare, anche se ero – come sono – consapevole che di cómpito arduo si trattava. Volutamente, non ho appesantito queste pagine di fardelli bibliografici né di ostentazioni sapienziali, ma ho voluto conservare il carattere elementare e maieutico delle mie lezioni fiorentine, sicuro che, ciò facendo, corrispondevo sia alle attese dell’Editore, sia alle esigenze di una ‘matricola’ di Legge. Le molte letture, che l’autore – con sincera umiltà – ha dovuto compiere per scrivere queste pagine, devono ritenersi per presupposte, e forse proprio ad esse debbono

Premessa

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la sperata chiarezza del discorso e anche una cercata serenità critica, pur nella visione personale di cui sono inevitabilmente portatrici. Paolo Grossi Citille in Chianti, febbraio 2003

Lettore prezioso anche di questo mio esperimento è stato Paolo Cappellini, uno storico che maneggia in modo provetto gli strumenti della teoria generale del diritto e del diritto privato positivo (discipline da lui insegnate unitamente al magistero storico-giuridico). Sia qui ringraziato vivamente e schiettamente.

Prima lezione di diritto

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Che cos’è il diritto?

1. Il diritto tra ignoranza, fraintendimenti, incomprensioni Il diritto non appartiene al mondo dei segni sensibili. Il fondo rustico da me acquistato sembra confondersi col fondo del mio vicino, se non vi appongo una recinzione; il palazzo sede della ambasciata di uno Stato straniero, e pertanto spazio extraterritoriale, può sembrare identico a tutti i palazzi limitrofi se una targa non segnala la sua situazione straordinaria; la striscia di terreno che separa la Repubblica italiana dagli altri Stati corre continua se non ci sono segni visibili di confinazione o ufficiali di polizia e di dogana per il controllo dei transiti. Il diritto si affida a dei segni sensibili per una efficace comunicazione, ma anche senza di essi il mio fondo rustico, la sede di una ambasciata, il territorio di uno Stato sono e restano realtà caratterizzate e differenziate dal marchio immateriale del diritto. Questa immaterialità ne fa una dimensione misteriosa per l’uomo comune, e nasce da qui il primo dei motivi per cui il diritto è circondato da un fitto tessuto di incomprensioni. Ma v’è di più: dimensione misteriosa e anche assai sgradevole.

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Sì, sgradevole, perché all’uomo comune di oggi il diritto appare sotto due aspetti che non contribuiscono certo a renderglielo benaccetto: gli piove dall’alto e da lontano, assomigliando al tegolo che cade da un tetto sulla testa di un passante; gli sa di potere, di comando, di comando autoritario, evocando immediatamente l’immagine sgradevolissima del giudice e del funzionario di polizia, con l’ulteriore possibilità di sanzioni e di coercizioni. Tutto ciò rende il diritto per l’uomo della strada una realtà ostile; in ogni caso, una realtà estranea, che egli sente enormemente distante da sé e dalla sua vita. Con un risultato che è doppiamente negativo per il cittadino e per il diritto: il rischio probabile di una separazione fra diritto e società, con un cittadino più povero perché gli sfugge di mano uno strumento prezioso del vivere civile, con il diritto sostanzialmente esiliato dalla coscienza comune, con il giurista – cioè con colui che sa di diritto – relegato in un cantuccio e assai poco partecipe della complessiva circolazione culturale. 2. Le ragioni storiche di fraintendimenti e incomprensioni Un simile risultato negativo era, almeno fino a ieri, inevitabile, né mi sentirei di ritenerlo soltanto frutto di ignoranza dell’uomo della strada, gravando le sue spalle di un grosso fardello di responsabilità. Ciò sarebbe profondamente ingiusto. Un simile risultato è infatti la conseguenza di scelte dominanti e determinanti nello scenario della storia giuridica del-

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l’Europa continentale durante gli ultimi duecento anni e che si sono consolidate in un vincolo strettissimo e completamente nuovo fra potere politico e diritto. Il potere politico, divenuto sempre più – nel corso dell’età moderna – uno Stato, cioè una entità totalizzante tendente a controllare ogni manifestazione del sociale, ha mostrato un crescente interesse per il diritto, riconoscendovi con estrema lucidità un prezioso cemento della sua stessa struttura; interesse tanto crescente da arrivare alla fine del Settecento, con una decisa smentita di secolari atteggiamenti conservatisi fino all’esito dell’antico regime1, alla piena monopolizzazione della dimensione giuridica2. Infatti, è proprio in quegli anni che, fra le molte mitologie3 laiche inaugurate dalla Rivoluzione del 1789, si staglia nettissima quella legislativa: la legge, cioè l’espressione di volontà del potere sovrano, è assiomaticamente identificata nella espressione della volontà generale, rendendola in tal modo l’unico strumento produttivo del diritto meritevole di rispet1 Con la dizione ‘antico regime’, traduzione dell’usuale francese ancien régime, si intende designare la civiltà socio-economico-politico-giuridica della Francia prima della Rivoluzione del 1789; una civiltà a struttura cetuale, con parecchi residui medievali malgrado il suo già lungo itinerario attraverso il ‘moderno’ (secc. XV-XVIII) e in cui il diritto si fondava ancora prevalentemente in costumanze immemorabili. 2 Su questo ‘assolutismo giuridico’ si veda la sintesi che ho tentato di compiere in Ancora sull’assolutismo giuridico (ossia: della ricchezza e della libertà dello storico del diritto), saggio che apre una raccolta di scritti dedicati – sia pur sotto varii profili – allo stesso grave e greve fenomeno storico-giuridico: Assolutismo giuridico e diritto privato, Giuffrè, Milano 1998. 3 Mitologie, ossia un insieme di conclusioni indimostrate, fondate (come lo è il mito) non su conoscenze razionali ma su credenze.

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to e di ossequio, oggetto di culto in quanto legge e non per la rispettabilità dei suoi contenuti. Identificata nella legge la volontà generale, ne conseguiva l’identificazione del diritto nella legge e ne conseguiva la sua completa statalizzazione. Ma lo Stato è soltanto, come vedremo meglio in alcune pagine seguenti, una cristallizzazione della società, lo Stato è sempre – anche il cosiddetto Stato democratico – un apparato di potere, una organizzazione autoritaria, una fucina di comandi, e il diritto ne è rimasto ovviamente contrassegnato. Solidissima grazie al basamento forte del mito della volontà generale4, la credenza nella virtù della legge si è trascinata quasi intatta fino ad oggi, sostenuta, da un lato, dalla strategia occhiuta del potere politico che non poteva non ravvisarvi un mezzo efficace di governo della società, dall’altro, dalla pigrizia intellettuale degli stessi giuristi, paghi del ruolo formale di sacerdoti del culto legislativo (anche se si trattava per loro unicamente di una modesta minestra di lenticchie). Lo storico del diritto è, fra i giuristi, il personaggio che ne resta più inappagato e anche allarmato. Avendo in uggia tutte le imbalsamazioni a cui i miti sottopongono la complessità e vivacità della storia, percepisce le chiusure gravemente negative delle mitologie giuridiche moderne proprio in ordine a un divenire che avrebbe preteso scioltezza e disponibilità maggiori. Abituato a cogliere il nascere del diritto nella incandescenza delle forze sociali culturali eco4 Si tratta di un ‘mito’, perché è da dimostrare che la legge rispecchi fedelmente la volontà di un popolo e non soltanto di chi detiene il potere politico.

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nomiche avverte il rischio grosso cui si è or ora accennato, e cioè di una separazione della veste giuridica dal flusso storico, con il risultato del suo ridursi a corteccia rinsecchita avulsa dalla linfa vitale sottostante5. Il processo di involuzione del diritto moderno è stato inarrestabile: la legge è un comando, un comando autorevole e autoritario, un comando generale, un comando indiscutibile, con una sua vocazione essenziale ad essere silenziosamente ubbidito; da qui, la sua propensione a consolidarsi in un testo, a rinserrarsi in un testo cartaceo dove chiunque possa leggerlo per poi ubbidirgli, in un testo che è per sua natura chiuso e immobile, che diverrà presto polveroso e, rispetto alla vita che continua a scorrere rapidamente all’intorno, anche invecchiato. Ma il potere persisterà a farsi forte di quel testo con l’ausilio di giuristi servili che persisteranno nelle loro liturgie sul testo. Torniamo al nostro punto di partenza. Non ha torto l’uomo della strada a sentire estraneo e distante il diritto, a diffidarne, a temerlo nella sua manifestazione squisitamente imperativa, giacché un comando può essere anche arbitrario; soprattutto a coglierlo in nesso insopprimibile con il giudice, con il funzionario di polizia o con il fisco. Non ha torto, perché gli ultimi duecento anni della nostra storia europea continentale hanno avuto quella ossificazione più sopra sommariamente disegnata. 5 Sulla mitizzazione (e, quindi, sulla assolutizzazione) cui la civiltà moderna sottopone alcune soluzioni storiche (e pertanto relativissime) ho riflettuto in un recente libretto: Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, Milano 2001.

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Il giurista culturalmente provveduto si rende però conto che in questi due secoli il diritto è stato sottoposto a una operazione profondamente riduttiva, gli si è sostanzialmente fatta violenza, spostando forzosamente la sua posizione nella società, con il risultato negativo di deformare la sua immagine nella coscienza collettiva. Una realtà di comandi imperativi è fuori della cultura circolante e rischia di essere un corpo estraneo non solo per il povero uomo comune ma per l’intera società, perché è fuori della storia, del faticoso ma incessante divenire quotidiano di tutti6. 3. L’avvio di un recupero: umanità e socialità del diritto Oggi si impone un recupero per il diritto, anche perché quanto è avvenuto è soltanto il frutto d’una spregiudicata strategia della borghesia ormai trionfante, di una spregiudicata strumentalizzazione che ha storpiato la dimensione giuridica. Il recupero si avrà, se si riuscirà a ritrovare al di sotto delle recenti deformazioni moderne una dimensione più obiettiva, come si è avuta nel passato in altri paesaggi storici, come si ha nel presente in paesaggi contemporanei al di là dell’Europa continentale, come si comincia ad avere almeno nella consapevolezza dei giuristi più sensibili e aperti. 6 Rimando, per maggiori chiarimenti, ancora a un mio non lontano saggio: Modernità politica e ordine giuridico (1998), ora in Assolutismo giuridico e diritto privato cit.

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Faremo qualche maggiore precisazione in seguito, ma urge che si passi a questo recupero e si cominci a guardare al diritto senza occhiali deformanti. Eliminati i fraintendimenti, si potrà anche sperare nella cessazione di quell’esilio a cui il diritto è costretto dai programmi educativi della nostra gioventù: incompreso nella sua capacità formativa, si è infatti visto escluso dalle scuole superiori più vitali, con una ristretta presenza al rango di semplice conoscenza tecnica in alcune scuole professionali. Il nostro itinerario – non facile – sarà dunque quello di accompagnare il non-giurista (e soprattutto lo studente digiuno che si accinge ad affrontare gli studi giuridici) nella scoperta dei tratti essenziali di una realtà fraintesa. Si tenterà di farlo, cominciando dai tratti più generali, necessari per la sua comprensione ma ancora non tipizzanti, per scendere poi a quel disegno che la fissa con precisione e la distingue inconfondibilmente da realtà vicine e affini. Umanità del diritto: è sicuramente questo il primo punto fermo su cui insistere. Se il chimico, il fisico, il naturalista leggono nel libro aperto del cosmo le trame delle proprie scienze, non altrettanto può fare il giurista: in una natura fenomenica priva di uomini non c’è spazio per il diritto, il quale – come ci avverte con stringente efficacia già un antico giurista romano – hominum causa si è originato, sviluppato, consolidato7; 7 È il giurista Ermogeniano. Il passo è reperibile nel Corpus iuris civilis, la grande sistemazione che del diritto romano viene fatta nel secolo VI d.C. dall’imperatore Giustiniano; più precisamente, nel Digesto, cioè nella parte che raccoglie il tesoro della scienza giuridica romana (cfr. Digesto, 1, 5, 2).

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il che vuol dire che è nato con l’uomo e per l’uomo, inscindibilmente collegato alla vicenda umana nello spazio e nel tempo. Insomma, il diritto non è scritto in un paesaggio fisico che attende ancora un inserimento umano, è scritto nella storia, grande o minuta, che, dai primordi ad oggi, gli uomini hanno costantemente tessuto con la loro intelligenza e i loro sentimenti, con le loro idealità e i loro interessi, con i loro amori e i loro odi. È all’interno di questa storia costruita dagli uomini che si colloca il diritto, lì e soltanto lì. Realtà di uomini, però realtà plurale. Se potessimo ipotizzare un astronauta che sbarca da solo su un pianeta remoto e deserto e da solo ci vive, quel personaggio solitario finché resta tale non ha bisogno del diritto, né alcuna delle sue azioni potrebbe essere qualificata come giuridica. Il diritto è infatti dimensione intersoggettiva, è relazione fra più soggetti (pochi o molti), si contrassegna per una sua essenziale socialità. Se fra le dimensioni umane ve ne sono che si nutrono e prosperano all’interno del soggetto avendo all’esterno soltanto possibili manifestazioni – gli esempi più forti sono quella morale e quella religiosa –, il diritto ha bisogno dell’incontro fra soggetti umani e ha per suo contenuto, nei termini che preciseremo in seguito, proprio quell’incontro, proponendosi a noi quale dimensione necessariamente relativa, cioè di relazione. Può trattarsi di una società universale come la comunità internazionale o di due soggetti che vendono e comprano un bene, può trattarsi di una minima tribù primitiva nel profondo d’una selva amazzonica o di uno Stato con tutto il suo formidabile apparato organizzativo e di potere, però sempre è necessario quel-

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l’incontro che trasforma in sociale l’esperienza del singolo soggetto. 4. Sulla genesi del diritto nella indistinzione del ‘sociale’ Umanità e socialità del diritto. È già qualcosa, ma è ancora troppo poco, e si deve procedere oltre. Taluno domanderà: ogni agglomerato sociale può, di per sé, considerarsi anche giuridico? Chi è stato plagiato dalla percezione del diritto quale comando imperativo, crederà di doverlo legare al potere e, in modo particolare, al potere più agguerrito e più totalizzante, quello politico. Più sopra abbiamo già dato una implicita risposta, quando abbiamo volutamente messo accanto due sociali opposti se osservati sotto il profilo della loro compiutezza organizzativa e potestativa, la minima tribù selvaggia e lo Stato. La risposta esplicita è conseguente: dovunque c’è l’incontro fra più uomini, ci può essere diritto. Quel verbo possibilistico serve a introdurci a cogliere la specificità giuridica, provocando l’inevitabile ulteriore domanda: ci può essere, ma quando c’è? È infatti chiaro che il sociale è la nicchia imprescindibile del diritto, ma non ogni manifestazione sociale è di per sé giuridica. Se così fosse, il diritto si confonderebbe e si spegnerebbe nella sociologia, ossia nella scienza che studia la società come realtà globale e che assume a proprio oggetto ogni fatto sociale. Nel tentativo di arrivare a una efficace comprensione, sia consentito di prendere l’avvio da un esem-

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pio, che troviamo accennato in alcuni classici del pensiero giuridico e che qui vogliamo sviluppare. Esempio assolutamente paradossale, ma che, come ogni paradosso, contiene in sé un solido nucleo di verità8. Concerne un incontro umano assai meno consistente di un piccolo nucleo tribale: una fila di fronte a un ufficio pubblico. Un insieme di povere formiche umane, senza nessun collegamento sostanziale fra loro, occasionalmente accomunate in un minimo spazio per una frazione minima di tempo. È tanto poco consistente quell’incontro che nemmeno il sociologo si sentirebbe di occuparsene; collocato nell’estremamente effimero sembra non avere alcuna rilevanza sociale. Tutto vero, sia per il sociologo, sia – tanto più – per il giurista. Però, se, tra la confusione che serpeggia nella fila, un soggetto intraprendente fa sentire la sua voce, fa alcune proposte per organizzare meglio la fila tumultuosa, e tutti i componenti le ritengono buone e le osservano, ecco che, in quella minima unità di tempo, in quei pochi metri di territorio della Repubblica italiana, noi abbiamo avuto il miracolo della genesi del diritto. Quell’agglomerato effimero, che è la fila, è diventato, sia pure nell’effimero, comunità giuridica, giuridica perché produttrice di diritto. L’esempio paradossale serve a illuminare intensamente il momento e la ragione in cui e per cui una amorfa e indistinta realtà sociale si trasforma in realtà giuridica e per ciò stesso si diversifica dalla incandescenza del semplicemente sociale. Nell’esempio or 8 I classici, cui si fa riferimento nel testo, sono Santi Romano, L’ordinamento giuridico (1918), Sansoni, Firenze 19462, p. 35, e W. Cesarini Sforza, Il diritto dei privati (1929), Giuffrè, Milano 1963, pp. 29-30.

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ora offerto della fila i fattori diversificanti sono due: il fatto dell’organizzazione – o, per meglio dire, della auto-organizzazione –; il fatto dell’osservanza spontanea delle regole organizzative. Il mistero del diritto è tutto qui. 5. Un primo recupero: il diritto esprime la società e non lo Stato Riservandoci di approfondire immediatamente i due fattori, si impone una precisazione liminale che l’esempio della fila sembra quasi suggerirci. Quello, infatti, consentendoci di verificare la nascita del diritto, a certe condizioni, perfino nella realtà sociale la più esigua ed effimera pensabile, ci consente anche un primo approdo certo. Il diritto non è necessariamente collegato ad una entità socialmente e politicamente autorevole, non ha per referente necessario quel formidabile apparato di potere che è lo Stato moderno, anche se la realtà storica che ci ha fino ad oggi circondato ostenta il monopolio del diritto operato dagli Stati. Il referente necessario del diritto è soltanto la società, la società come realtà complessa, articolatissima, con la possibilità che ciascuna delle sue articolazioni produca diritto, anche la fila di fronte all’ufficio pubblico. Non è una precisazione banale; al contrario, essa sottrae il diritto all’ombra condizionante e mortificante del potere e lo restituisce al grembo materno della società, che il diritto è così chiamato ad esprimere. Come sia in grado di esprimerla ce lo dirà meglio l’analisi dei due fattori diversificanti.

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6. Un recupero rilevante: il diritto come «ordinamento» del ‘sociale’ Organizzazione: il diritto organizza il sociale, mette ordine nella rissa incomposta che ribolle in seno alla società, è innanzi tutto ordinamento. È questo un termine frequentemente usato nelle pagine dei giuristi soprattutto da quando un grande giuspubblicista italiano, Santi Romano, ne fece – nel 1918 – il titolo e l’emblema di un suo felice e fortunato e innovativo saggio scientifico9; ed è termine evocativo di una nozione corretta e ricuperatrice del fenomeno giuridico. Cerchiamo di coglierne i molti e incisivi tratti particolari. Che l’essenza del diritto non sia in un comando ma nell’atto di ordinare opera un benefico spostamento dal soggetto produttore (o preteso tale) all’oggetto bisognoso di organizzazione. È, sotto parecchi aspetti, la dimensione oggettiva che emerge e addirittura domina. Mettere ordine, infatti, significa fare i conti con i caratteri della realtà ordinanda, giacché unicamente presupponendo e considerando quei caratteri non le si farà violenza e la si ordinerà effettivamente. Or9 Il saggio di Santi Romano è L’ordinamento giuridico, già citato, che il lettore è invitato a leggere nella seconda edizione fiorentina del 1946, curata dallo stesso Autore, che tiene conto dei rilievi critici accumulati sulla sua opera; questa seconda edizione ha il merito, quindi, di fornire uno specchio delle discussioni dottrinali di quasi un trentennio. Santi Romano (1875-1947) è tra i più insigni cultori italiani del diritto pubblico, ma, grazie a questo suo saggio liberatorio (liberatorio da mitologie persistenti e da pseudo-certezze non criticamente vagliate), ha un posto e un ruolo rilevantissimi nella teoria generale del diritto.

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dinare significa sempre rispettare la complessità sociale, la quale costituirà un vero e proprio limite per la volontà ordinante impedendo che questa degeneri in valutazione meramente soggettiva e quindi in arbitrio. Ma un altro aspetto conviene sottolineare: organizzazione è innanzi tutto coesistenza di soggetti diversi che, pur serbando i caratteri delle proprie diversità, sono coordinati a uno scopo comune; può anche concretarsi in sovraordinazioni e subordinazioni, ma la posizione di superiore e di inferiore viene ricompresa e assorbita in un coordinamento collettivo che de-personalizza e, di conseguenza, attenua parecchio l’eventuale scansione in gradini. Organizzazione, infatti, significa sempre primato della dimensione oggettiva, con un risultato che investe beneficamente ogni componente della comunità organizzata; significa sempre superamento di posizioni singole nella loro insularità per conseguire il risultato sostanzioso dell’ordine, sostanzioso per la vita stessa della comunità. Il recupero del diritto alla sua essenziale dimensione ordinativa ha un’ulteriore valenza, e non di poco conto. Non piove dall’alto, non si impone con forze coattive; è invece quasi una pretesa che viene dal basso, è il salvataggio d’una comunità che solo col diritto e nel diritto, solo diventando un ordinamento giuridico, sa di poter vincere la sua partita nella storia. E allora il diritto, che appare terrificante all’uomo della strada perché collegato all’immagine terribile del giudice e del funzionario di polizia, rivela di appartenere alla natura stessa della società e di essere scritto nelle sue fibre più riposte. Il diritto non sarà mai una realtà mite, come brillantemente si è anche

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sostenuto di recente10, giacché glielo vieta la sua dimensione ordinante, che lo rende rigoroso nella affermazione di un primato oggettivo e collettivo; ma è sicuramente connaturale alla società, appartiene alla sua fisiologia e non alla sua patologia, anche se il momento patologico lo fa più vistoso e tangibile. Un diritto concepito come una serie di comandi autorevoli, o, secondo quanto si è ripetutamente sostenuto, una tecnica per garantire un pieno controllo sociale, corre sempre il rischio di separarsi da quella storia vivente che è la società, la quale – proprio perché storia vivente – sfugge, o almeno tende a sfuggire, alle rigidità di comandi o alle immobilizzazioni di controlli efficaci. Un diritto concepito come ordine è la trama stessa della società, quasi una rete che la sorregge impedendone lo sfascio, che proviene dal suo stesso seno e che la segue nel suo perenne sviluppo in perfetta adesione e coerenza grazie alla sua indole naturalmente elastica. La società aborre da catene vincolanti che soffocano il suo spontaneo adeguamento, mentre accoglie una misura in grado di rispettare la sua storicità. Si opera cioè, in tal modo, il nucleo centrale del nostro recupero: la restituzione alla società e alla cultura in essa circolante di quanto alterazioni storiche contingenti le avevano allontanato. La società si riappropria di ciò che da sempre è stato suo come ineliminabile dimensione esistenziale. 10 Il riferimento è a G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Einaudi, Torino 1992, un libretto la cui lettura si consiglia fortemente al novizio per la visione aperta e consapevole che della dimensione giuridica in esso si offre.

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Il diritto al cuore di essa: è un tema rilevante, che riprenderemo tra un momento e meglio definiremo dopo aver parlato della osservanza. 7. E come «osservanza»: il diritto come ordinamento «osservato» Già, perché il diritto non è soltanto ordinamento ma ordinamento osservato. Si deve sostare su questa nozione di osservanza, perché la si può riempire di contenuti profondamente diversi; è infatti osservanza anche l’obbedienza passiva ad un comando autoritario, perfino a un comando tirannico e iniquo dove la dimensione valutativa dell’osservante è ridotta al minimo o addirittura annullata. L’assolutismo giuridico moderno ci ha abituato anche a leggi ripugnanti alla comune coscienza, magari interiormente rifiutate dall’uomo di buonsenso ma subìte e osservate per evitare le reazioni del potere costituito: l’esempio più infame e infamante – cui mi sono rifatto diverse volte in questi ultimi anni – è quello delle numerose leggi portatrici di una ideologia razzista e cioè del primato di un ceppo razziale su altri11. Questa osservanza è soltanto servaggio e riguarda il peggiore aspetto patologico del diritto sia da parte del produttore della legge iniqua, sia da parte di chi 11 Cfr., per esempio, le precisazioni offerte in Pagina introduttiva a «Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno», 27, 1998, che ha per sottotitolo proprio un preciso riferimento: «a sessanta anni dalle leggi razziali italiane del 1938».

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vi obbedisce. Come ci svela bene il nostro illuminante esempio della fila, l’osservanza fisiologica, quella che fa di qualsiasi ordinamento un ordinamento giuridico, si fonda su una precisa consapevolezza del valore che lo sorregge. Le proposte ordinative della fila provenienti dal suo membro intraprendente sono osservate dalla piccola comunità disordinata perché ritenute oggettivamente buone, valide per trasformare il disordine presente in ordine futuro. L’ordine giuridico autentico attinge allo strato dei valori di una comunità per trarne quella forza vitale che nasce unicamente da una convinzione sentita, per trarne quella solidità che non ha bisogno della coazione poliziesca per mantenersi stabile. Valori; qualcuno storcerà il naso pensando immediatamente a quelli assoluti e indiscutibili, morali e religiosi, propri della sfera più personale di un uomo e collocati in un sicuro grembo intra-soggettivo. Dobbiamo intenderci bene per evitare equivoci. Il valore è un principio o un comportamento che la coscienza collettiva ritiene di sottolineare isolandolo e selezionandolo dal fascio indistinto dei tanti principii e comportamenti; isolandolo e selezionandolo lo sottrae alla relatività che è propria del fascio indistinto, gli conferisce senza dubbio una qualche assolutezza, lo costituisce come modello. E certamente, se il terreno tipico dei valori è quello religioso e morale, anche il regno della storia, che è il terreno percorso da venti relativizzanti, ne è ben spesso fertilizzato. Lo strato dei valori storici è quello delle radici d’una società, è il frutto di sedimentazioni lunghe, è l’acquisizione di certezze faticosamente conquistate e di-

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ventate, dopo secolari fatiche, patrimonio d’una comunità storica. È quell’ethos ampio e aperto che suol chiamarsi costume e che riesce a caratterizzare un ethnos12. Con due precisazioni basilari: vive nella storia e dalla storia trae la sua vitalità, non è mai scritto né nella natura fisica né tanto meno in pretese cifre biologiche differenzianti (un esempio atroce: la razza); rappresenta un modello, altrimenti non sarebbe osservato, ma con una sua disponibilità ad arricchirsi delle maturità dei tempi, a lasciarsene segnare, sia pure nel lento incedere dei tempi lunghi che sono i soli a formare una coscienza collettiva. Un punto, già accennato, va però sottolineato intensamente: i valori sono sempre realtà radicale, cioè di radici, e radicale è la dimensione giuridica che vi attinge e se ne nutre. Si è detto talora che il diritto è forma che riveste una sostanza sociale. Verità parzialissima, perché la forma è soltanto la manifestazione estrema – la più esterna, per così dire – di un ordinarsi della società, che, al contrario, pésca nel profondo, ha propaggini alla superficie della quotidianità ma porta alla superficie quei valori riposti dai quali resta intriso. Sotto questo profilo, l’esempio della fila, che tanto ci è servito per avviare il nostro itinerario di comprensione, è fuorviante, giacché la fila è situata (e 12 Ethos ed ethnos sono, in realtà, due parole greche malgrado la loro traslitterazione in caratteri latini. La seconda significa popolo, ossia una comunità che trova la propria unità soprattutto in un certo costume – cioè in un certo ethos – accumulato nella sua vicenda storica e divenuto un segno di identificazione. Al costume si aggiungono anche altri fattori identificativi, fra i quali anche quello politico, che però non è il prevalente.

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condannata) nell’effimero, quell’effimero che non è proprio il terreno d’elezione per il diritto. Abbiamo detto che si trattava per noi di un esempio paradossale per sottrarre il diritto dall’abbraccio inestricabile del potere politico e recuperarlo al sociale, a ogni manifestazione del sociale. E in questa luce è servito per la sua carica provocatoria, ma valga ora la precisazione che la scansione dei tempi brevi non si addice al diritto; i grandi alberi hanno bisogno della lunga durata13 per radicarsi adeguatamente. Dunque, realtà di radici. Ciò vuol dire che il diritto è forse il modo più significativo che ha una comunità di vivere la sua storia. Né una corteccia rinsecchita né una corazza che soffoca la libera crescita di una comunità. Poiché non siamo qui a tessere apologie non richieste, è doveroso ammettere che talvolta ciò si è verificato; ma si è verificato perché il diritto è stato strumentalizzato – può darsi dai giuristi, più spesso dall’occhiuto potere politico – e conseguentemente deformato se non stravolto nella sua immagine e nella sua funzione. Ma è la patologia del giuridico, la sua sofferenza sotto una ripugnante maschera tragica. Se, fisiologicamente, è ordinamento osservato del sociale, il suo referente è la società nella sua storicità, e di essa non è sicuramente posizione marginale. Questa centralità della dimensione giuridica è un recupero che, tuttavia (giova confessarlo), è ancora da realizzare pienamente, avvinti come siamo da lac13 La ‘lunga durata’, su cui nel secolo passato ha opportunamente insistito una meritoria corrente storiografica francese, è il vero tempo della storia, perché è solo in esso che si maturano i fatti storici più rilevanti; fra essi il diritto, che non è una pianticella stagionale ma un grande albero.

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ci e plagi di cui non riusciamo a liberarci (ne abbiamo accennato prima e ne tratteremo distesamente più avanti). 8. Ancora sulla osservanza nel diritto: il diritto, regola imperativa? C’è ora, invece, da compiere qualche passo innanzi, da sgombrare il cammino da un possibile impedimento, ossia, nel nostro caso, da un probabile fraintendimento. Il lettore avveduto si sarà accorto che abbiam sempre parlato di osservanza e non di obbedienza come forse ci si sarebbe potuto aspettare. Dobbiamo ora darne le ragioni e determinare meglio il contenuto di questa osservanza, nozione di per sé vaga, che talora, patologicamente, come abbiam detto più sopra, può assumere anche un contenuto di ossequio servile. Non abbiam parlato di obbedienza per la passività psicologica che essa sempre esprime; obbedire, infatti, significa sempre inchinarsi passivamente a una ingiunzione autoritaria; all’atto dell’obbedienza corrisponde sempre un atto di comando. Ma il diritto non è un universo di comandi, anche se – troppo spesso – noi compiamo nella coscienza volgare una siffatta identificazione. Si impone una riflessione sulla qualità e sul grado di imperatività che discende dall’aver riconosciuto nel diritto un ordinarsi della società. Se il diritto è ordinamento osservato14, è ovvio che ne derivino delle regole. Però, sia chiaro che la regola 14

Vedi più sopra alla p. 19.

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si origina nell’osservanza e l’osservanza si origina nel valore connesso all’ordinamento attuato15. E v’è sicuramente in queste regole un certo grado di imperatività, però sempre filtrata dalla e nella complessità del fatto organizzativo. Spieghiamoci meglio: il diritto non è immediatamente e direttamente un comando, perché risiede in quel mondo oggettivo di posizioni relazioni coordinazioni stretto in sé da un valore. Il diritto nasce prima della regola, il diritto è già nella società auto-ordinantesi. Non si tratta di rinnegare la sua dimensione normativa, ma di ridurne il ruolo e la portata. Nel diritto che si genera nella spontaneità del sociale, cioè nel diritto còlto nella sua genuinità ed essenzialità, soggettività e imperatività sono necessariamente attenuate dalla prevalenza di una dimensione oggettiva. Ordine vuol dire, infatti, costruzione superindividuale, che ha la sua base nella totalità e complessità dell’organismo sociale, nella costanza d’una tradizione, nella ripetizione e tipicità di azioni umane, dove non c’è spazio per arbitrarietà e non c’è spazio per frazionismi individualistici, dal momento che quel nodo oggettivo di posizioni relazioni coordinazioni non ha un’indole potestativa scandendosi brutalmente in superiorità e inferiorità e generando situazioni di comando (da un lato) e di obbedienza passiva (dall’altro). 15 Una visione del diritto in chiave decisamente assiologica, cioè fondata su un mondo di valori, è offerta da un grande civilista italiano vivente, Angelo Falzea. Il novizio può rendersene bene conto anche solo leggendo di Falzea un testo di iniziazione (cfr. A. Falzea, Introduzione alle scienze giuridiche. Parte prima. Il concetto del diritto, Giuffrè, Milano 1992).

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Il diritto diventa regola imperativa quando si inserisce in un apparato di potere, per esempio nello Stato, dove la dimensione stricto sensu politica ha il sopravvento su quella sociale e dove l’ordine sociale fa i conti con i problemi connessi all’esercizio della sovranità trasformandosi spesso nel cosiddetto ordine pubblico, cioè in un ordine governato dall’alto e dal carattere ferreamente potestativo. Per occhi superficiali, che guardino con una visuale ristretta al passato prossimo e al presente, lo Stato può sembrare la nicchia imprescindibile, nicchia naturale, per il generarsi e il vivere del diritto. Si dovrebbe invece riflettere più ponderatamente che lo Stato è soltanto un accidente storico a fronte di quel recupero del diritto che è valso a restituirlo al grembo ben più vasto della società. Una restituzione valevole a togliergli una snaturante incrostazione storica potestativa e imperativa. 9. La qualità dell’osservanza nel diritto e una comparazione preziosa: diritto e linguaggio Il discorsetto sull’osservanza è tanto generale da apparire generico e fumoso al lettore novizio, e occorre renderlo più concretamente afferrabile. Uno sguardo a quanto avviene nel linguaggio costituirà uno strumento efficace per una maggiore comprensione. Negli ultimi duecento anni, almeno dai primi dell’Ottocento e dalle intuizioni della Scuola storica16, si 16

Con l’indicazione ‘Scuola storica del diritto’ si intende riferirsi

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è tornati frequentemente a far perno sulla comparazione fra diritto e linguaggio. E non a torto, tanto che si ritiene utile farvi affidamento anche da parte nostra, memori dell’autorevole ammonimento di un acuto linguista italiano che «rimane pur sempre, come grave debolezza della scienza giuridica, il non aver tratto le conseguenze dal suo parallelismo con i linguaggi»17. Malgrado che a un osservatore frettoloso possano apparire realtà assai distanti, diritto e linguaggio hanno una piattaforma comune18. Innanzi tutto, per la a una cospicua corrente di pensiero, che ebbe la manifestazione più piena nella prima metà dell’Ottocento in Germania e il suo corifeo nel grande giurista tedesco Federico Carlo di Savigny. Il programma culturale della Scuola consisté soprattutto nel liberare il diritto da una concezione razionalistica di ascendenza palesemente illuministica, che era arrivata a immobilizzarlo in una sorta di geometria statica, rivalutando nella produzione giuridica tutte le forze storiche, anche quelle irrazionali, che premono sulla vita quotidiana di individui e comunità. Più che a un diritto fatto di leggi generali e astratte, la Scuola storica, almeno nel suo messaggio più genuino, tende a sottolineare un emergere spontaneo di costumanze e consuetudini ordinato successivamente dalle e nelle costruzioni delle riflessioni scientifiche. Il suo programma più compiuto è ravvisabile nel libello progettuale di Savigny Della vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza del 1814. Sul libello e sulla incisiva polemica che vide contrapporsi Savigny a un altro giurista tedesco, Anton Friedrich Thibaut, circa il grosso problema di una codificazione del diritto germanico a imitazione di quanto si era fatto nei primi anni dell’Ottocento in Francia, una documentazione essenziale è nel volume curato da Giuliano Marini, La polemica sulla codificazione, Esi, Napoli 1982. 17 Il linguista è Giacomo Devoto (1897-1974), che, con la sua costante e intelligente attenzione alla dimensione giuridica, ha ben dimostrato l’arricchimento – anche metodologico – che può provenire da una reciproca frequentazione tra studiosi della lingua e del diritto. La frase trascritta nel testo è tratta da G. Devoto, Pensieri sul mio tempo, Sansoni, Firenze 1945, p. 116. 18 Tra i giuristi che hanno riflettuto su questo nodo problematico, si possono leggere con molto profitto le pagine, abbastanza risalenti

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loro intima socialità, per la loro natura di dimensioni necessariamente intersoggettive: un solo uomo vivente su un pianeta remoto non ha bisogno, finché resta in solitudine, né dell’uno né dell’altro. In secondo luogo, per il loro fondamentale carattere di essere strumenti che ordinano la dimensione sociale del soggetto, il linguaggio permettendo una efficiente comunicazione, il diritto permettendo una pacifica convivenza. È, infatti, ordinamento del sociale che, dai balbettii dell’infante, si giunga al discorso compiuto tra adulti. È ordinamento del sociale che si disciplini la mia convivenza col vicino o i miei accordi con altri uomini di affari. Ma v’è un altro aspetto rilevantissimo, che rende illuminante la comparazione; e riguarda proprio il punto che qui ci interessa di chiarire: la qualità dell’osservanza e, in contrappunto, per adoperare un termine usuale fra i giuristi, della normatività della regola19, che è di pari qualità sia per l’utente di una regola giuridica che per l’utente di una regola linguistica. È, infatti, una osservanza dove la componente dell’accoglimento ha il sopravvento sull’obbedienza. Chi parla in un certo modo idoneo e corretto, non lo fa per obbedire a una regola ma per la convinzione di instaurare in tal guisa un efficace rapporto comunicativo con i suoi simili. È lo stesso identico atteggiamento dei membri della fila, che osservano non ma tuttora vive, di un filosofo del diritto (P. Piovani, Mobilità, sistematicità, istituzionalità della lingua e del diritto [1962], ora in Id., La filosofia del diritto come scienza filosofica, Giuffrè, Milano 1963) e di un civilista (S. Pugliatti, Sistema grammaticale e sistema giuridico, in Id., Grammatica e diritto, Giuffrè, Milano 1978). 19 Ossia della carica imperativa della regola.

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per obbedienza ma perché convinti del valore insito nella proposta organizzativa, e si auto-ordinano. L’uso del termine ‘osservanza’, anziché ‘obbedienza’, vuol sottolineare una accettazione non interamente passiva della regola ma venata da nervature psicologiche di convinzione e, quindi, anche di consapevolezza. Nell’osservanza linguistica e giuridica il singolo si inserisce in una sorta di cooperazione collettiva in cui il gesto della sottomissione si colora di spontaneità ma anche si oggettivizza. Su di un piano fisiologico ciò non è smentibile. È a un livello patologico che si avvertono differenziazioni: nell’ordine giuridico le sanzioni sono talvolta energiche e perentorie, arrivando a comminare la nullità20 di un atto o penalizzando una persona. Ma ciò attiene – è il caso di ribadirlo – alla patologia del giuridico. Ancora. Un lettore non più tanto novizio, memore del gran parlare che molti giuristi hanno fatto e fanno del termine/concetto di ‘sanzione’, e memore anche di acri e accaniti dibattiti dottrinali in proposito, potrà meravigliarsi che non se ne sia quasi parlato nelle nostre pagine. Disattenzione? Ignoranza? Il motivo è molto più semplice e sta tutto in quel che ora si precisava. La cosiddetta ‘sanzione’, definibile come la mi20 La mancata osservanza di comportamenti previsti da una norma per la validità di un atto trova una immediata reazione nell’ordine giuridico, che, nei casi più gravi, è appunto la nullità di quell’atto. Un esempio per chiarire: chi vuol redigere un testamento privato, il cosiddetto ‘testamento olografo’, deve farlo in forma scritta autografa e sottoscriverlo. Chi pretendesse di limitarsi a una dichiarazione verbale per fissare le proprie ultime volontà, condannerebbe quel testamento, come si dice nel testo, alla nullità. Sul piano giuridico è come se non fosse mai esistito.

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sura messa in atto per assicurare l’osservanza o, il che è lo stesso, per castigare l’inosservanza, è soltanto un espediente estraneo alla struttura del diritto, alla sua dimensione fisiologica. Noi siamo troppo spesso abbacinati da quel che avviene nello Stato, che è un ordinamento autoritario, dove il diritto si deforma in comando e dove l’evento terribile della sanzione è una sorta di appendice normale del comando, tanto normale da farla ritenere sua parte integrante. Ma di appendice si tratta, e avente a oggetto un evento assolutamente ipotetico: la possibile inosservanza. Quel che si è precisato per la sanzione vale, a nostro avviso, ancor più per la coazione, cioè per la forza fisica messa in atto da un ordinamento autoritario e munito di effettività per la repressione della inosservanza (un esempio: la privazione della libertà di un soggetto con il costringimento in un carcere). 10. Diritto e linguaggio come complessi «istituzionali» Linguisti e giuristi (o, per meglio dire, alcuni giuristi) parlano, a questo proposito, di linguaggio e diritto come complessi istituzionali21. Ed entra in gioco una 21 Tra i giuristi basti ricordare Santi Romano, già da noi menzionato; tra i linguisti meriti particolari li ha un grande studioso italiano vivente, Giovanni Nencioni, con un suo saggio pubblicato a Firenze nel 1946 (Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio), che il novizio farà bene a consultare nella ristampa pisana del 1989 (Scuola Normale Superiore, Pubblicazioni della Classe di Lettere e filosofia, V, Pisa), arricchita di parecchie successive precisazioni dello stesso Nencioni in dialettica con i suoi critici. Sulla lingua (ma anche sul diritto) come istituzione, cfr. tutto il cap. X del libro.

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nozione, quella di istituzione, che non è di facile accesso, che occorre immediatamente chiarire almeno nel suo nucleo essenziale, perché può giovare per il tentativo di comprensione che stiamo offrendo al novizio in queste pagine. Il riferimento è a un’opera superindividuale che la coscienza comune, grazie alla costante ripetizione di comportamenti individuali, proietta al di fuori e al di sopra della labilità dei singoli impulsi e volontà, costituendo quel nodo di rapporti organizzativi funzioni valori in cui l’istituzione consiste, quel nodo che viene ad assumere una realtà autonoma con una sua vita stabile all’interno dell’esperienza sociale. L’eventuale oscurità del discorso puramente teorico si dissolverà per incanto con un esempio che è agevole trarre da quell’immenso forziere costituito dal cosiddetto diritto privato, cioè dalla organizzazione giuridica della vita quotidiana dei privati cittadini nella sua dimensione privata. Ecco l’esempio: che una serie di atti per trasferire un bene dal patrimonio di un soggetto a quello di un altro contro il pagamento di un prezzo si chiami compravendita e che, per noi, oggi, in Italia, trovi la sua minuziosa disciplina negli articoli 1470 e seguenti del libro quarto del Codice civile vigente, non vuol certo dire che si tratti di una invenzione del nostro legislatore del 1942. Quel legislatore – come tanti altri legislatori – si è limitato a raccogliere (e a tradurre in regolette codificate) una sapienza proveniente da una tradizione immemorabile di leggi, sentenze di giudici, riflessioni di maestri, invenzioni di notai, le quali tutte trovavano la loro remotissima origine in una

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prassi sociale costante e tipica ispirata a un elementare buon senso, ritenuta efficace e pertanto osservata. Nasce non dalle regole del Codice civile ma dalla spontanea auto-organizzazione di antichissime comunità l’istituzione, istituto, ‘compravendita’, nasce dalla convinzione della efficacia e quindi della opportunità di osservare determinati gesti e comportamenti. Ciò è rilevabile limpidamente in quei laboratori storici di straordinaria trasparenza che sono le società primordiali o almeno le società che hanno mantenuto un loro assetto semplice e dove il diritto si manifesta – come diciamo noi giuristi – in consuetudini, cioè in fatti collettivamente ripetuti, ripetuti perché sorretti da una convinzione sempre più generalizzata, e che nella costanza della ripetizione trovano una loro efficacia vincolante, cioè la normatività. Per noi, uomini viventi nel colmo della modernità, con all’intorno una società incredibilmente complessa sotto ogni profilo (non ultimo quello tecnico), tutto è coperto da quegli irrigidenti apparati di potere e, conseguentemente, da quelle sofisticate gerarchie di comandi escogitati per dominare e governare la complessità. Si badi: apparati ineliminabili (pena l’anarchia) e con aspetti benèfici, ma che hanno cagionato per noi giuristi un grave costo culturale: nel trionfo del ‘pubblico’, dell’assolutamente ‘pubblico’ sul ‘privato’, nel monopolio da parte del ‘politico’ di ogni dimensione della vita sociale, si è smarrita l’essenza stessa del diritto. Come abbiam detto più sopra, con l’inserimento – avvenuto nel corso della modernità – del diritto nell’apparato di potere più perfezionato, ossia nello Stato, dietro l’incubo parossistico dell’ordine pubblico,

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il diritto si è visto sostanzialmente stravolto nella sua natura e funzione originarie e chiamato a svolgere il ruolo di apparecchio ortopedico del potere politico, di controllo sociale. Da qui la sua riduzione tutta moderna – vi abbiamo già accennato – in un complesso di leggi, cioè di comandi sovrani, in una gerarchia di manifestazioni (fonti) con al sommo – ovviamente – la legge, con un progressivo isterilimento della consuetudine fino a scemarla e a costringerla al non-ruolo ancillare di consuetudo secundum legem, cioè a un rango ripetitivo ed esplicativo. Il controllo sociale, infatti, esige il primato della legge e un rigorosissimo principio di legalità, accompagnati dal contenimento drastico di forme spontanee di organizzazione giuridica qual è appunto il fenomeno consuetudinario. Si aggiunga nello Statocontrollore un prevalere sempre più marcato di una dimensione penale, una dimensione strettamente legata a violazioni particolarmente rilevanti, a una patologia grave dell’organismo socio-politico, e sfociante pertanto in attività repressiva e coattiva dell’apparato di potere. Il costo per noi giuristi è consistito in una sorta di abbacinamento: non ci siamo accorti che la statualità era un prodotto storico contingente, l’abbiamo assolutizzata e abbiamo assolutizzato una nozione di diritto assai relativa sia sotto il profilo temporale (frutto del moderno) sia sotto quello spaziale (Europa continentale). L’accostamento fra lingua e diritto e il recupero di una dimensione istituzionale giovano al ritrovamento di un ruolo originario. L’istituzione è al cuore dell’ordine giuridico; l’ordinamento giuridico è un com-

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plesso di istituzioni e ci si mostra come realtà squisitamente istituzionale, nel senso che abbiamo precisato poco sopra. Giova però anche per acquisizioni e arricchimenti della nostra coscienza attuale: l’istituzione, al contrario della norma che è naturalmente astratta22 e che attende il momento successivo e ad essa esterno della applicazione per diventar concreta, è immersa nella vita sociale, è essa stessa esperienza; l’istituzione, proprio perché tessuto superindividuale, è composizione del dualismo separatorio fra dimensione soggettiva e oggettiva, ed è, in ogni caso, superamento di quell’esasperato soggettivismo intrinseco a ogni visione potestativa e imperativa. L’istituzione, proprio perché legata allo spontaneo assestarsi e ordinarsi della società, ha una preziosa vocazione pluralistica, al contrario di una visione legale e legalistica del diritto che, intimamente collegata a Stato e sovranità, è portatrice di un oggi insopportabile monismo giuridico. 11. Il diritto come «ordinamento giuridico» e la sua vocazione pluralistica L’itinerario da noi fin qui seguìto acquisisce un segno decisamente liberatorio: precisata come referente del diritto la società e non la sua cristallizzazione che è lo Stato, la conseguenza più rilevante è di recuperarlo al pluralismo di quella e di sottrarlo al monismo di questo. 22 Perché proviene dall’alto sulla società e piove su una folla anonima di destinatari, portatrice di un comando autoritario e astraendo da situazioni e volontà particolari.

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L’abbiam detto ora: lo Stato, quale entità tendenzialmente totalizzante, si realizza nella più rigorosa compattezza, qualità che consegue (che vuole a ogni costo conseguire) grazie allo strumento unilaterale della intolleranza. Lo Stato, chiuso nella sua insularità, dialoga solo con l’esterno e soltanto con altre entità statuali similari; al suo interno si limita semplicemente a dettare le condizioni in base alle quali una regola lascia il limbo confuso delle regole meramente sociali e diventa giuridica; la inosservanza delle condizioni ha un contraccolpo spietato: la illiceità e, se va bene, se lo Stato non ritiene troppo turbato il proprio ordine pubblico, la irrilevanza. L’esperienza giuridica deve conformarsi ai modelli di azione fissati dalla volontà sovrana; dovrà svilupparsi in una dimensione ossequentemente legalitaria, sempre secundum legem. E perché il controllo sia perfetto, la legge dovrà essere generale e rigida ma anche chiara e certa; e sarà scritta, scritta in un testo dove ogni cittadino possa leggerla; e si potrà sancire (come si sancisce) che la ignoranza dei suoi dettami non scusa. Lo statalismo moderno si traduce, insomma, per il diritto e per i giuristi in un greve monismo e perpetua durante tutta la modernità – anche dopo la fine dell’assolutismo politico – un assolutismo giuridico che convive beatamente con il liberalismo economico. Tutto ciò emergeva da tanti accenni precedenti, ma era opportuno ribadirlo qui, perché ne traesse risalto il pluralismo che consegue alla identificazione del diritto in un ordinamento. Avendo l’ordinamento come referente la società, tutta la latitudine e tutta la complessità di questa si rispecchieranno in esso.

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Soprattutto la complessità, che fa spicco a fronte della compattezza statuale; ma anche la latitudine: la società – per esempio, la nostra società italiana – è realtà ben più ampia dello Stato italiano, e rifugge da quel completo combaciamento che lo Stato pur vorrebbe affermare. Un universo sociale-politico-giuridico senza Stato, come quello che si è avuto nell’intera età medievale23 e che è, in parte, continuato anche nella prima età dell’assolutismo politico moderno sino alla fine dell’antico regime (in Francia, sino alla Rivoluzione dell’89), è il mondo storico in cui si è pienamente realizzata la co-vigenza in uno stesso territorio di una pluralità di ordinamenti giuridici. Ma ciò è constatabile anche nel pan-statualismo moderno di ieri e nel moderato statalismo di oggi, per la semplicissima ragione che lo Stato, anche la più perfezionata macchina statuale, non è in grado di soffocare una dinamica che è legata alle radici più profonde della società e che è diventata costume. Insistiamo per un momento sulla complessità: essa significa diversità, significa che all’interno della globalità v’è tutta una minuta articolazione e sfaccettatura a seconda delle diverse proiezioni delle varie comunità viventi e operanti, da quella politica a quella economica a quella che valorizza specifici atteggiamenti cetuali, professionali, ludici, ben radicati e accettati in precisi strati sociali. I partecipi di queste comunità (il gentiluomo, lo sportivo, il giocatore d’azzardo, l’uomo d’affari, e così via) si trovano im23

Chiarimenti verranno dati più avanti (II, § 3).

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mersi non solo nell’ordinamento dello Stato ma altresì nell’ordinamento privato di loro specifica attinenza, con una dimensione giuridica duplice o addirittura molteplice, che il solo ordinamento dello Stato non esaurisce. Senza voler redigere un inutile inventario ma al solo fine di dare sangue al discorso, fissiamo qui qualche esempio ragguardevole di una siffatta pluralità di ordinamenti giuridici conviventi in uno stesso territorio: una confessione religiosa come la Chiesa romana ha sempre preteso, nei duemila anni della sua storia, non soltanto di produrre regole giuridiche per i propri fedeli ma addirittura di edificare un ordine giuridico tipicissimo, il diritto canonico, reclamandone dagli Stati il rispetto e magari il riconoscimento, come è avvenuto in Italia, dove, nell’art. 7 della Costituzione repubblicana del 1947, è sancita la ‘indipendenza’ e la ‘sovranità’ dello Stato e della Chiesa «ciascuno nel proprio ordine»; la comunità internazionale è un grande ordinamento giuridico a proiezione universale, facente capo a organizzazioni internazionali che enunciano principii e producono norme; la comunità dei gentiluomini si è risolta, in un passato anche non lontano, in un ordinamento giuridico cavalleresco produttore di regole ferree per gli adepti, poiché basato su un intensissimo sentimento dell’onore, con costumanze comportamenti istituti corti giudiziarie codici peculiari (in taluni casi, condannati e perseguiti dallo Stato, come il duello)24; 24 Accanto ai molti giurì privati, si costituì nel 1888 a Firenze una Corte permanente d’onore, che sarà in seguito presieduta da quello Jacopo Gelli, redattore, a fine Ottocento, di un Codice cavalleresco ita-

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sempre a livello di diritto dei privati si è parlato anche di una comunità dei giocatori di azzardo o di una degli sportivi produttrici di regole che, programmaticamente, si collocano al di là dello Stato, giacché impongono valori che lo Stato non riconosce e su quei valori consolidano un tessuto di norme tecniche dalla tipicità esclusiva. Gli esempi, particolarmente nel campo del diritto dei privati, cioè del diritto che i privati generano per tutelare interessi e valori senza sufficiente protezione nell’apparato statale, potrebbero moltiplicarsi25. Basti in questa iniziazione giuridica aver riscontrato che, nel vasto grembo della società, se l’immane apparato statuale sembra essere con le sue leggi il solo produttore di diritto, ci sono comunità che si autoordinano in nome di precisi valori, che hanno regole, financo Codici, financo corti giudiziarie con pronuncie osservatissime. Il punto essenziale è di non esaminarle e valutarle in questa loro vitalità giuridica assumendo quale angolo di osservazione quello dello Stato, perché ne faremmo delle curiose cianfrusaglie meritevoli di ironia e di sufficienza, se non – addirittura – delle coagulazioni da ignorare come irrilevanti o da respingere e liano con il commento e note di giurisprudenza cavalleresca, il cosiddetto ‘Codice Gelli’, autorevolissima compilazione di regole strettamente osservate dalla comunità dei gentiluomini, che ha avuto la buona sorte di numerosissime edizioni (io ho sotto mano la 15a: Hoepli, Milano 1926). 25 Istruttiva la lettura di quel classico del pensiero giuridico italiano che abbiamo ricordato alla nota 8: Cesarini Sforza, Il diritto dei privati cit. Più recentemente ha riproposto il rapporto Stato-privati in chiave pluri-ordinamentale Salvatore Romano, Ordinamenti giuridici privati (1955), ora in Id., Scritti minori, vol. I, Giuffrè, Milano 1980.

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colpire come illecite. Con una valutazione unilaterale, cioè statualistica, della irrilevanza e della illiceità. Esse vanno guardate pluralisticamente, dall’interno dei loro confini, e risalterà così il loro carattere di autentico ordinamento giuridico. E l’universo giuridico, anche se dominato dall’ombra ingombrante dello Stato, si rivelerà in tutto il suo particolarismo. Per tranquillizzare il novizio che non mi sto dedicando a esercizi dottrinali avulsi dalla concretezza della vita, mi sento in dovere di aggiungere che verso un sempre maggiore pluralismo corre il senso della linea storica che stiamo vivendo. Non v’è dubbio che oggi lo Stato è in crisi, ed è in crisi il vecchio legalismo; né v’ha ugualmente dubbio che un terreno d’elezione è proprio quello delle fonti del diritto, della produzione giuridica. E assistiamo, a causa della impotenza e della inefficienza degli Stati, al formarsi e allo svilupparsi di diritti paralleli al diritto ufficiale statale, con la invenzione di nuovi istituti giuridici più congeniali a ordinare la nuova economia e le nuove tecniche. Canali di impulso privato che scorrono autonomi, che fissano le loro regole, che fanno capo a una giustizia privata. È la cosiddetta globalizzazione giuridica26, un fenomeno da guardare con attenzione nelle sue valenze positive e negative, perché si sta ingigantendo e ancor più lo farà nel prossimo futuro; globalizzazione che, valutata nella messa a fuoco di questa nostra pagina, ci si mostra come un vitalissimo ordinamento giuridico privato.

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Su cui cfr. più avanti a p. 69.

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Dunque, oggi più di ieri, un universo giuridico percorso da tensioni pluralistiche e frammentato in una crescente pluralità di ordinamenti giuridici, ciascuno dei quali pretende la propria originarietà e quindi anche la propria autonomia.

II

La vita del diritto

1. Un conciso tracciato del nostro itinerario Se il diritto è vocato a ordinare la storia umana, è scontato che abbia in sé una precisa vocazione a incarnarsi nell’esperienza storica, divenendo di questa una dimensione insopprimibile. E come trama dell’esperienza il diritto vive una sua vita, ben inserito nel tessuto sociale economico politico. Concepire il diritto quale controllo sociale, cioè quale potere e comando, ci avrebbe resi sensibili e attenti al solo contenuto del comando e abbastanza indifferenti a questa vita. La strada da noi scelta ci porta, invece, a spostare l’attenzione su di essa, muniti della consapevolezza che di trama esperienziale si tratta, continua ma sempre rinnovantesi. Il diritto non è mai una nuvola che galleggia sopra un paesaggio storico. È esso stesso paesaggio, o, se vogliamo, sua componente fondamentale e tipizzante. Ed è per questo che farà i conti con i tempi e gli spazi più diversi, che avrà diverse manifestazioni a seconda delle diverse esigenze dei climi storici in cui si immerge, manifestazioni che vanno interpretate e applicate affinché divengano concreto tessuto storico.

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Genesi, manifestazione, interpretazione, applicazione: tutto questo è diritto quale realtà incarnata nella storia; genesi e applicazione – i due momenti estremi del processo giuridico – sono momenti non scomponibili di un processo squisitamente unitario. È una elementare verità, che il lettore novizio (ricolmo di sapido buonsenso) può ritenere pleonastica in ragione della sua ovvietà. Questa volta, l’autore del libriccino la scrive, più che per il candido novizio ancora immune da pre-giudizi, per i suoi colleghi giuristi, probabilmente per i più dotti che troppo spesso di pre-giudizi sono intrisi. Un torto del moderno scienziato del diritto è, infatti, di essersi troppo spesso dimenticato che l’applicazione è creazione giuridica non meno della promulgazione d’una legge. Ma avremo agio di parlarne più avanti chiarendo maggiormente. Il nostro itinerario, dedicato a disegnare i tratti principali (anche se sommari) della vita del diritto, si snoderà in questo percorso: dopo aver puntualizzato i salienti tempi storici del diritto, con una messa a fuoco che molto ci servirà per proseguire consapevolmente la nostra analisi del presente (non dimentichiamoci mai che il diritto è forse il modo più fedele che una società ha di vivere la propria storia), dopo aver considerato il suo distendersi in spazi diversi ieri oggi domani, si passerà a tentar di cogliere i modi e gli strumenti grazie ai quali il diritto diventa tessuto storico, facendo tesoro di una analisi comparativa – sia verticale che orizzontale –, la sola che riesce a restituirci l’identità di quel punto esile d’una linea lunga che è il diritto presente e vigente. È infatti unicamente grazie alla comparazione temporale/spaziale, allargando il nostro sguardo e

II. La vita del diritto

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aprendo il nostro respiro, che noi giungeremo ai tre risultati cui tende questo libricciolo e a cui aspira il nostro novizio: comprensione del presente, percezione del senso della linea in cui il presente si colloca e di cui costituisce soltanto un punto, capacità di avviare la costruzione del futuro. 2. I tempi storici del diritto. L’età antica: il «diritto romano» Il novizio, che ha letto attentamente le pagine precedenti, possiede ormai l’elementare acquisizione che il diritto è vecchio quanto il mondo. Gli etnologi, e in particolare i cultori della etnologia giuridica, con le loro ricerche sul campo, hanno fatto conoscere le più diverse costumanze giuridiche, le più primitive, le più embrionali, relative magari a micro-organizzazioni sociali di indole tribale. Senza dubbio, anche quello è diritto, perché si tratta pur sempre di ordinamenti osservati. Aggiungendo però sùbito che, avendo la disciplina organizzativa la sua fonte nell’uso e restando sempre ancorata a una dimensione consuetudinaria prevalentemente orale con una proiezione spazialmente assai ristretta, queste manifestazioni giuridiche, anche se perpetuatesi nei tempi lunghi, anche se talvolta giunte intatte fino a noi, non hanno affatto inciso nel solco profondo della storia. L’età antica ci riserba, invece, manifestazioni giuridiche di civiltà culturalmente raffinate, e tradizioni recenti di studi non hanno mancato di parlare di ‘diritti dell’Oriente mediterraneo’ e di ‘diritto greco’,

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porgendo alla nostra attenzione di moderni un corpo di norme, di pratiche, di istituti segnato da una qualche organicità. Civiltà giuridiche, tuttavia, messe in ombra da quell’esperienza durata un intero millennio e che noi siamo soliti identificare con lo sbrigativo ma efficace e puntuale sintagma ‘diritto romano’. Sbrigativo, perché non ci dà conto di uno sviluppo che, dal secolo V a.C. al secolo VI d.C., è complesso e variegatissimo; però efficace e puntuale, perché restituisce al mondo romano il privilegio di aver costruito una delle più incisive civiltà giuridiche della storia occidentale d’ogni tempo1. Se, in Occidente, è merito della cultura greca di aver dato all’uomo, soprattutto con Platone e Aristotele, una coscienza filosofica e di aver saputo, soprattutto con Euclide, leggere il mondo in termini matematici, merito indubbio della esperienza culturale romana è di aver letto il mondo socio-economico-politico in termini giuridici. Se, come abbiamo accennato, nell’Oriente mediterraneo e in Grecia, si cominciò a tradurre le vicende sociali in espressioni giuridiche di istituti e norme, fu soltanto a Roma che il complesso di queste espressioni diventò una compiuta grammatica in cui e con cui ordinare e stabilizzare la riottosità dei fatti sociali ed economici. 1 Chi volesse leggere una sintesi chiara e informata sul diritto romano nel suo sviluppo storico all’interno della millenaria e complessa civiltà romana può attingere con profitto a un volume recentissimo: Diritto privato romano. Un profilo storico, a cura di A. Schiavone, Einaudi, Torino 2003, e soprattutto al saggio introduttivo di Aldo Schiavone. Il volume è dedicato al diritto privato romano, ma, come si dirà più oltre nel testo, l’attività scientifica dei giuristi romani riguardò essenzialmente il diritto privato.

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Ed apparve sul palcoscenico della storia un personaggio culturalmente e professionalmente nuovo, appunto il grammatico del diritto, il giurista. Generazioni di giuristi romani, in una continua e progrediente opera plurisecolare di affinamento e di approfondimento, e sempre più opera plurale, elaborarono tecniche di lettura e uno stile di analisi che fu agevole consolidare in concetti e categorie, ossia in strumenti di indole prevalentemente logica, appresi alla grande sorgente dei filosofi e matematici greci, che servivano egregiamente a dominare il particolarismo fattuale. Il tutto costituì un metodo autonomo di approccio alla dimensione socio-economica, e sulle sempre più robuste fondazioni metodologiche sempre più robusta si delineò una scienza autonoma. La realtà socio-economica era ormai pensata in una visione nuova, quella giuridica. Accanto al pensiero filosofico e a quello matematico si poteva ora parlare legittimamente anche di un autentico pensiero giuridico. Dalle frasi precedenti si può arguire il primo tratto caratterizzante dell’esperienza giuridica romana: pur se legislatori e magistrati vi riversarono un contributo non indifferente, essa è soprattutto l’opera fruttuosa di uno stuolo di giuristi, i quali, nel periodo che va dalla fine del II secolo a.C. ai primi decenni del III secolo d.C., dettero vita a una attività scientifica di altissimo livello. Il diritto romano è, insomma, soprattutto opera di scienziati; scienziati però singolarissimi perché, al tempo stesso, chiamati a inventare, e poi a riflettere e a definire, e poi ancora a procedere oltre con una costruzione ulteriore che doveva seguire armonicamente la gigantesca trasfor-

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mazione della città-Stato laziale in Impero pressoché universale. Diritto romano, dunque, come diritto scientifico: di scienziati non protési a disegnare una teoria pura astratta dalla storia, ma ben coinvolti nel potere e nel suo esercizio, al quale volevano offrire quel prezioso apparecchio di sostegno che da sempre è rappresentato dal diritto. Però – questo sì – uomini di scienza. Con questa ulteriore illuminantissima precisazione: che, lavorando all’interno di una grande struttura politica unitaria, di una struttura che era loro facile pensare orgogliosamente come eterna, essi non disdegnarono la costruzione sistematica. Il sistema, struttura organicamente unitaria sorretta da una coerente ossatura logica, traduceva bene sul piano giuridico la stabilità e perpetuità del dominio politico romano. Ne scaturì un doppio volto e anche un doppio modello per le civiltà successive. Il primo era quello derivante dal suo proporsi come analisi scientifica: terminologia, formularii, concetti incarnavano nell’analisi dei giuristi romani un modello di straordinario rigore e anche, malgrado la schietta indole casistica originaria, le linee di una costruzione sistematica così solida da essere esemplare anche per climi storici assai differenziati. La rigorosità argomentativa, la perfezione formale, l’eleganza sistematica portate a un supremo fastigio nei trecento anni – anni ‘classici’ – poco sopra indicati saranno nell’età moderna tanto ammirate e imitate da subire una accentuata esasperazione. E il diritto romano, particolarmente quello ‘classico’, diventerà il fondamento per una geometria irrigidente.

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Il secondo volto (e secondo modello) faceva perno sull’essere stati i giuristi romani non dei personaggi avulsi dal loro tempo, ma anzi ben inseriti e coinvolti nel tessuto politico romano e nella sua classe dirigente. Le loro architetture, le loro categorie formalizzavano una civiltà valorizzatrice al massimo grado della dimensione dell’avere, fondata sul patrimonio e quindi sull’appartenenza, improntata a un deciso individualismo economico. Il loro sapere è, infatti, prevalentemente civilistico, vòlto a portare ordine rigoroso nel terreno di proprietà e diritti reali, contratti e obbligazioni, testamenti, legati, successioni legittime. L’astrattezza delle loro categorie e delle loro invenzioni formali, incastonate in un siffatto sfondo patrimonialistico, privilegiava sostanzialmente l’abbiente e il possidente. Come tali, costituiranno per la futura età borghese, cioè del predominio economico e poi anche politico del ceto borghese montante (secc. XVI-XIX), un prezioso supporto tecnico-giuridico, con una reviviscenza del messaggio romano-classico malgrado l’enorme distanza temporale di più di un millennio. E non senza fondamento, da parte di giuristi socialmente impegnati, il diritto romano sarà identificato in uno strumento di conservatorismo sociale. Da quanto si va dicendo il lettore può rendersi conto che la rilevanza storica dell’esperienza giuridica romana è cospicua: una scienza giuridica ha lì la sua prima fucina, e lì compare ben provveduto di arnesi appropriati il giurista; quale compiuta grammatica giuridica di una civiltà dell’avere, il diritto romano svolgerà un ruolo esemplare ben oltre i termini storici della vita e della espansione della civiltà romana, assai limitatamente nell’esperienza medievale per

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i motivi che esporremo nelle pagine seguenti, assai incisivamente nell’esperienza moderna. 3. I tempi storici del diritto. L’età medievale: il «diritto comune» La virulenta posizione polemica dell’individualismo e secolarismo moderni avverso il corporativismo e l’integralismo religioso medievali contribuì non poco alla strepitosa fortuna del diritto romano nell’età moderna. Il diritto medievale seguì, infatti, la sorte della civiltà di cui era fedele espressione: demolita questa nella comune coscienza, toccò a quello di restare sepolto sotto le sue macerie, ignorato quand’anche non dispregiato. Perché si ritornasse a parlarne e a prestarvi attenzione occorreva che la demolitiva ideologia borghese mostrasse a occhi meno plagiati la propria unilateralità e si cominciasse a dubitare di requisitorie storiche tanto indiscutibili quanto indimostrate; il che avverrà specialmente nel corso del secolo passato. E fu, nello stesso tempo, un moto di liberazione da occhiali deformanti e un arricchimento della nostra consapevolezza storico-giuridica, troppo anchilosata dalla visione monca che si limitava a cogliere la continuità fra antichità classica e modernità rimovendo quasi mille anni di esperienza giuridica ridotti e minimizzati come media aetas, età di mezzo, età di transizione e pertanto immeritevole d’uno sguardo disteso. Fu un moto di liberazione e di arricchimento, giacché permise ai giuristi novecenteschi di toccar con mano quanto quel diritto medievale, nel momen-

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to in cui le certezze dommatiche dell’età borghese si incrinavano nella loro inadeguatezza, avesse un lessico più familiare e porgesse un messaggio pieno di sollecitazioni per chi voleva costruire un edificio giuridico nuovo. Ma quale fu la sua cifra tipizzante? E perché fu inteso come sollecitante da uomini di cultura aduggiati dalle mitologie giuridiche dell’età borghese? Cerchiamo di corrispondere con semplicità a un cómpito assai complesso2. Il diritto medievale si origina, prende forma e si caratterizza in seno a due vuoti e in grazia a due vuoti: il vuoto statuale seguìto al crollo dell’edificio politico romano e quello della raffinata cultura giuridica strettamente connessa alle strutture dell’edificio. Ciò che potrebbe, a prima vista, sembrare un arretramento o, comunque, una circostanza negativa, e cioè due vuoti che restano incolmati, costituisce – al contrario – la nicchia storica conveniente per lo sviluppo d’una esperienza giuridica profondamente nuova e anche profondamente originale. L’assenza, nell’età nascente sulle vecchie rovine, di un soggetto politico ingombrante e totalizzante, l’assenza dello Stato, toglie al diritto il suo legame col potere e la sua funzione di controllo sociale, lo rende libero di riaccostarsi ai fatti primordiali – naturali, sociali, economici –, di tentar di ordinarli in un pieno rispetto della loro natura. Il nuovo diritto è disegnato assai poco da legislatori – rari, cauti, disorganici –, 2 A chi volesse approfondire sia consentita l’indicazione di un nostro sguardo sintetico: P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari 20029.

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ma piuttosto da un assestarsi spontaneo dell’esperienza quotidiana, variissimo da tempo a tempo e da luogo a luogo per il variare delle esigenze, che trova in un pullulare di consuetudini la sua manifestazione e consolidazione più vitali. Interprete di questo folto tessuto consuetudinario non è lo scienziato teorizzatore, assente in una civiltà qualificabile come primitiva3, bensì il pratico applicatore, il giudice ma più ancora il notaio, povero di tecnica giuridica ma ricco di sensibilità e soprattutto disponibile a ‘inventare’ grossolane ma efficaci forme giuridiche rispondenti ai bisogni. Senza un controllo centrale robusto il diritto si particolarizzò divenendo voce fedele di una società frammentata in una straripante articolazione comunitaria, in quelle comunità (famiglie, aggregati sovrafamiliari, corporazioni religiose, corporazioni professionali, e via dicendo) che – nel disordine imperversante – proteggevano l’individuo, gli consentivano la sopravvivenza e si ponevano quali strutture portanti dell’intero assetto socio-politico-economico. Il primo Medioevo, dall’angolo d’osservazione dello storico del diritto, si delinea come un’esperienza giuridica fattuale perché adagiata sui fatti primordiali, rampollata dal basso, consuetudinaria, pluralistica (cioè con fonti plurali produttrici di diritto in uno stesso territorio e dando vita a una pluralità di ordinamenti viventi in quello stesso territorio). 3 ‘Primitiva’, nel senso degli antropologi e degli etnologi. Una civiltà in cui c’è un rapporto sproporzionato tra cosmo e uomo, e in cui i soggetti si fondono con la natura fino a esserne totalmente condizionati. Sono i fatti, addirittura i fatti fenomenici, i protagonisti, ed è per questo che più avanti nel testo si parla di esperienza giuridica fattuale.

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Le linee essenziali di questo paesaggio giuridico non mutano quando, nel secondo Medioevo, ossia dalla fine del secolo XI in poi, nel generale rifiorire della dimensione culturale ma nel permanere di una assenza statuale, la interpretazione del tessuto consuetudinario passa nelle mani di uomini di scienza che insegnano nelle ormai nascenti Università. La società europea, da agraria e statica, va trasformandosi anche in una dinamica di fitte relazioni commerciali, con una struttura complessa e movimentata insuscettibile di essere ordinata da fatti consuetudinari particolari. Occorrevano ormai categorie generali che ordinassero la nuova complessità; se non era in grado di offrirle con le sue norme generali il legislatore (che resta ancora abbastanza marginale), questo diventava (e positivamente divenne) officio della nascente ma vigorosa scienza giuridica (soprattutto universitaria). La quale non dispregiò il vecchio materiale consuetudinario dei secoli precedenti, ma se ne fece portatrice, dando autorevolezza alla propria opera con l’assunzione delle antiche fonti romane a sua base prestigiosa e aggiungendovi principii e regole che la Chiesa romana aveva secolarmente elaborato e che proprio in quei secoli la stessa Chiesa andava definendo e solidificando. Al di sopra dello sparso germinare di consuetudini la scienza giuridica del maturo Medioevo elevò un ardito vestimento interpretativo, che non trovava il suo limite nei mille spazi politici in cui l’Europa si divideva: statuti e consuetudini locali continuarono a convivere con un diritto scientifico universale che serviva a interpretare e integrare la pochezza dei diritti particolari.

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Il pluralismo giuridico dell’età di mezzo, pluralismo effettivo per l’assenza di ingombranti soggetti politici statuali, permise e agevolò la convivenza tra questi due strati, quello inferiore dei cosiddetti iura propria – i diritti delle autonomie locali – e quello superiore dello ius commune. Questo era comune a doppio titolo, sia perché la sua proiezione geografica era comune a tutte le terre civilizzate realizzando una sorta di unità giuridica europea, sia perché costituiva l’assorbimento delle sapienze giuridiche romana e canonica. È di grande interesse per una puntuale comprensione storica la seguente precisazione: si trattò di un diritto scientifico, costruito da una scienza giuridica che si sentì investita di un enorme cómpito costruttivo4; si trattò di una scienza che non trovava coperture e non derivava autorevolezza (e quindi sicura osservanza) nel proprio coinvolgimento in solidi apparati politici; si trattò di una scienza che, affidandosi e appoggiandosi nella sua solitudine al diritto romano e a quello canonico, volle qualificarsi come ‘interpretazione’, come uno stuolo di ‘interpreti’ di fonti romane e canoniche; si trattò formalmente di interpretazione, formalmente ossequiosa delle sue fonti, ma fu nella sostanza opera creativa di sapienti che, coscienti e vigili nel loro ruolo attivo, si fecero mediatori fra testi autorevoli e bisogni della società a essi contemporanea, elasticizzando con disinvoltura la ri4 Ricordiamo solo i giuristi più universalmente noti e muniti di un’autorevolezza scientifica che oltrepassò di parecchio i confini del loro tempo: nel Duecento il fiorentino Accursio, nel Trecento il marchigiano Bartolo e il suo discepolo, il perugino Baldo degli Ubaldi.

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gidità testuale ai bisogni emergenti e costruendo un diritto sostanzialmente nuovo. Lo strumento efficace nelle loro mani fu una visione equitativa del diritto, cioè una visione imperniata sulla equità, la cui nozione possiamo trasmettere così al lettore novizio: coscienza della mobilità dell’ordine giuridico a fronte della immobilità di un testo normativo autorevole (per esempio, il testo antico del diritto romano) e quindi anche precisa coscienza del ribollire dei fatti sociali al di là delle forme giuridiche, esigenza di verificare quel testo nella incandescenza della vita, disponibilità a sacrificare la rigidità delle forme affinché il diritto sia ordinamento conveniente e non coartazione. Il diritto della matura età medievale (secc. XI-XV) si presenta a noi quale costruzione scientifica, però con tratti diversi da quell’opera di scienziati che fu, come sappiamo, il diritto romano. In quest’ultimo, infatti, l’inserimento in un apparato di potere che diventava sempre più possente fino a trasformarsi in realtà politica autenticamente statuale, dette agli scienziati la sicurezza di poter fissare le loro conclusioni, di poter proporre una intelaiatura formale rigorosa e anche rigida. Alla scienza medievale mancò questa sicurezza; e fu costruzione teorica ma sempre analitica, sempre alle prese col rinnovamento continuo dei fatti e dei bisogni, dove senza dubbio ci fu sistemazione ma nella visione realistica di un ordine giuridico in continuo assestamento. Vogliamo concludere, rispondendo alla domanda preliminare che ci siamo posti sulla cifra essenziale di questa esperienza giuridica. Essa si manifesta nella sua pienezza come ‘diritto comune’, come diritto che

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è opera di scienziati e solo secondariamente di giudici, che – in ogni modo – è cosa da giuristi e non da politici, e deve essere riservata a chi è in grado di maneggiare provvedutamente un patrimonio specifico di categorie e di tecniche, e conseguentemente di leggere il mondo sociale sub specie iuris. Il diritto comune è l’opera plurisecolare di un ceto di giuristi laborioso e sensibile che, lungi dal disegnare geometrie purissime, ordina plasticamente la realtà medievale e post-medievale, è insofferente a confini nazionali e, non provenendo da una autorità munita d’imperio, si coniuga pluralisticamente con statuti e consuetudini locali, o con le discipline speciali poste in essere dalla Chiesa, dal ceto feudale, dal ceto mercantile. Con un difetto di fondo, che il progredire del corso storico mette in evidenza: l’incertezza della disciplina giuridica, drammatica quando, dopo il secolo XV, la stratificazione delle opinioni dottrinali diventa enorme. La crisi del diritto comune – il quale si trascina stancamente fino al Settecento in molte zone dell’Europa continentale – è principalmente crisi di certezza; e ciò sarà denunciato con fermezza; e con fermezza sarà invocato un nuovo modo di concepire il diritto e di realizzarlo. 4. I tempi storici del diritto. L’età moderna: il divario storico fra «civil law» e «common law» La cifra caratterizzante della modernità giuridica è di tutt’altro segno, e consegue alla presenza nuova e

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sempre più massiccia sullo scenario storico di un soggetto politico con vocazione totalizzante: lo Stato; quel soggetto, la cui assenza aveva consentito all’esperienza giuridica medievale di assestarsi e consolidarsi in libertà trovando le sue fonti, dapprima in una prassi consuetudinaria, dipoi in una grande scienza giuridica percettrice dei bisogni sociali a proiezione universale. Dal Trecento, da quel secolo segnato ancora da profonde tracce di continuità con il passato ma percorso da fermenti aspramente novativi e da sicuri germi di futuri sviluppi, la linea storica è tutta un rampollare e un montare di entità politiche che incidono su quella linea per la assoluta novità del loro progetto: intendono essere rottura, rottura definitiva, di un tessuto politico universale; intendono dominare e controllare nel loro àmbito, ciascuna nel proprio àmbito, ogni manifestazione sociale. Anche il diritto. E la storia giuridica ne esce quasi capovolta, con un moto che non è certamente improvviso (giacché la storia non conosce improvvisazioni), che è lento ma che è certamente costante e progrediente. Con una radicale trasformazione nella identità del Principe, cioè di un soggetto ormai detentore di un potere assoluto, la sovranità: a differenza del Principe medievale che si identificava soprattutto in funzioni altamente giudiziali proponendosi come il gran giustiziere del suo popolo, che produceva poche leggi lasciando ad altre fonti (prassi e scienza) l’ordinamento giuridico della società, il Principe moderno intuisce il valore fondativo che il diritto può avere per la dimensione politica, è pertanto determinato a controllarlo, inserisce la produzione giuridica

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fra i suoi strumenti di potere e ne fa l’oggetto primario della sua attività sovrana. Il Principe diviene sempre più legislatore; conseguentemente, il diritto diviene sempre più legislativo. Ciò è coglibile nettamente in quel laboratorio storico antesignano che è per noi il regno di Francia: dal Trecento ai primi anni dell’Ottocento, cioè alla Rivoluzione e alla grande codificazione napoleonica, è una continua erosione delle vecchie fonti tradizionali e, in contrappunto, è un continuo dilatarsi della produzione legislativa del Re con una sempre maggiore invadenza anche in campi da sempre riservati alla immemorabile disciplina consuetudinaria. Le conseguenze sono gravi e grevi, e sono molteplici. Il diritto si statalizza ma, ovviamente, si particolarizza in una proiezione geografica limitata a quella del singolo Stato, e l’Europa continentale è sempre più simile a un arcipelago composto di tante isole quanti sono gli Stati, isole politiche ma ormai anche giuridiche. All’interno di ciascuna di queste isole, volendo essere il Principe il controllore del fenomeno giuridico, questo perde sempre più i vecchi connotati pluralistici diventando una realtà compatta all’ombra del Sovrano; dal pluralismo, dalla con-presenza e co-vigenza di ordinamenti diversi in uno stesso territorio, si procede speditamente verso uno spiccato monismo. E si profila ben presto lo strumento stringente del controllo: il primato della legge su ogni altra manifestazione giuridica, e pertanto una gerarchia che pone tutte le altre fonti in gradini inferiori, togliendo loro autonomia e vitalità. Con la circostanza aggravante che tutto questo processo riceve una raffinata mitiz-

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zazione, viene cioè fondato su credenze assolute e indiscutibili: se, prima della Rivoluzione, il Principe legislatore fu abilmente disegnato come l’interprete sereno e distaccato della pubblica felicità, l’unico immune da passioni, capace di leggere la natura delle cose, e perciò l’unico valido produttore di diritto, con la Rivoluzione si ammantò il controllo e la gerarchia addirittura di un alone democratico grazie alla assiomatica identificazione (o, se si vuole, alla suprema finzione) della legge nella espressione della volontà generale5. Il risultato più negativo fu una vincolazione forte, quasi necessaria, fra potere politico e diritto, anche per quel diritto privato che si era lungamente mantenuto (ma sempre meno) quale diritto dei privati. E il diritto risentì delle unilateralità che sempre contrassegnano il potere politico; e congiungendosi questo sempre più con il crescente ceto borghese, ne trasse anche il diritto una coloritura consequenziale, fino a che la borghesia vittoriosa con la Rivoluzione ottantanovarda non impose una disciplina giuridica dove campeggiavano tutelatissimi i pretesi valori borghesi. Al fondo di questo imbuto storico, che si avvia nel secolo XIV e si compie a fine Settecento, sta l’evento più significativo e più impegnativo della storia giuridica europea continentale, e cioè la codificazione del diritto, che trova in Francia – duce Napoleone I – la prima realizzazione compiuta. Tutto il diritto, a cominciare dal più restio, il diritto civile, fu imbrigliato 5 Qualche ulteriore chiarimento può reperirsi in P. Grossi, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffrè, Milano 2001.

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in migliaia di articoli organicamente sistemati e contenuti in alcuni libri chiamati ‘Codici’. Fu opera grandiosa e per tanti versi ammirevole; fu però anche un supremo atto di presunzione e, insieme, la messa in opera di un controllo perfezionatissimo. Presunzione, perché si credette di poter immobilizzare il diritto – che è, come sappiamo, storia vivente – in un testo cartaceo sia pure di notevolissima fattura. Controllo perfezionatissimo, giacché il Codice tendeva a due risultati, anche se non riuscì a realizzarli pienamente: essere norma esclusiva di uno Stato e proporsi come raffigurazione completa della dimensione giuridica di uno Stato. La matura civiltà moderna, nel continente europeo e poi nelle colonie delle nazioni continentali, credette intensamente e sinceramente nel Codice, e durante l’Ottocento questa espressione della giuridicità si moltiplicò a imitazione di quanto aveva fatto la Francia. Non possiamo aggiungere altre precisazioni, che sarebbero necessarie se questo fosse un libriccino di storia del diritto6. Ai nostri fini, ci preme sottolineare unicamente la cifra essenziale che distingue la modernità giuridica: statualità del diritto; la giuridicità vincolata alla statualità, lo Stato quale unico soggetto storico in grado di trasformare in giuridica una vaga regola sociale; il diritto si manifesta unicamente nella voce dello Stato, cioè nella legge, la quale – se 6 Il lettore può saziare, se vuole, la sua sete grazie a un ampio recentissimo volume che raccoglie gli ‘atti’ di un rilevante appuntamento congressuale: Codici. Una riflessione di fine millennio, Atti dell’incontro di studio, a cura di P. Cappellini e B. Sordi, Firenze, 26-28 ottobre 2000, Giuffrè, Milano 2002.

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non è formalmente l’unica fonte – lo è sostanzialmente perché è al vertice di una gerarchia invalicabile; il vecchio pluralismo giuridico viene d’un colpo cancellato e l’assolutismo giuridico prende sempre più campo nella civiltà del massimo liberalismo economico; scienza giuridica e operosità di giudici vengono espunte dal processo creativo del diritto, ridotte a un ruolo ancillare del legislatore, mentre la loro interpretazione – vecchio motore propulsivo dell’esperienza medievale – viene contratta e minimizzata al non-ruolo di esegesi, ossia di ripetizione piatta e servile della volontà che il legislatore ha rivelato e racchiuso nella legge. Il principio di strettissima legalità, cioè della necessaria corrispondenza di ogni manifestazione giuridica alla legge, è al cuore della società ed è propugnato come suprema garanzia del cittadino contro gli arbitrii della pubblica amministrazione e di cittadini socialmente ed economicamente forti. Resta invece impensabile l’idea dell’arbitrio e degli abusi del legislatore, il quale subisce un processo di stucchevole idealizzazione ed è proposto come l’interprete e il realizzatore del bene comune grazie alla sua onniscienza e onnipotenza. Due notazioni finali ma di grandissimo peso, anche se troppo spesso evitate e sottaciute. Il bene pubblico è, in realtà, il bene di pochi, giacché lo Stato borghese – così suadente e paterno nelle oleografie della propaganda ufficiale – è rigidamente elitario e rappresenta l’instaurazione di una pseudodemocrazia, entro la quale il ‘quarto stato’, quello popolare che non aveva assolutamente fatto la Rivoluzione dell’89, è ancora in attesa d’una posizione pro-

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tagonistica7. E lo dimostra con piena evidenza l’esigua percentuale dei legittimati al voto, mentre il rifiuto di un suffragio universale permane in Italia, nella più generale sordità, fino al 1912. La coscienza collettiva è plagiata da una propaganda ufficiale sapientissima, che sfrutta appieno quale copertura il mito delle lotte risorgimentali per la conquista dell’unità politica della penisola e l’idealizzazione – del tutto immeritata – dei sovrani di casa Savoia. Il peggio è che sono plagiati gli stessi giuristi, cioè le vittime dell’assolutismo giuridico borghese, cioè gli espropriati dal ruolo di coedificatori dell’ordinamento giuridico, i quali accettarono il proprio non-ruolo e si dettero – come talora succede alle vittime – ad approntare giustificazioni teoriche a fondamento dell’espropriazione subìta. Ma il lettore avveduto si sarà reso conto di due dati: che nel titolo di questo paragrafo si fa un misterioso riferimento a due sintagmi inglesi, civil law/ common law, e che sempre, trattando della cifra della modernità giuridica, abbiamo ristretto il nostro sguardo all’Europa continentale e alle sue colonie. La spiegazione è presto detta. La cifra qui segnata e sottolineata non è espressiva di uno svolgersi mondiale della modernità giuridica e nemmeno dell’intera Europa; è invece una cifra che rispecchia fedelmente gli Stati del continente europeo dove gli effetti della Rivoluzione francese si fanno incisivamente sentire, dove impera lo statalismo giuridico e dove, prima o dopo, il diritto subisce 7 P. Rosanvallon, La démocratie inachevée. Histoire de la souveraineté du peuple en France, Gallimard, Paris 2000.

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la riduzione sistematizzante ma anche ossificante della codificazione. Si tratta di quella koinè di Stati che si suole raggruppare al di sotto del sintagma civil law, coniato dai comparatisti e oggi universalmente diffuso e ricevuto nella sua forma inglese, che è intraducibile perché non si capirebbe un bel niente rendendolo nell’italiano ‘diritto civile’, che ha ormai un sapore tecnico in quella forma e che anche uno come me, nemico dei troppo diffusi anglismi e dell’attuale malvezzo di parlare e pensare angloide da veri provinciali della cultura, è costretto a subire e utilizzare. Paesi di civil law sono i grandi Stati dell’Europa continentale, con la immensa appendice delle loro colonie divenute poi nel corso dell’Ottocento e del Novecento nuovi Stati indipendenti. È ad essi che si addice la cifra statalistica e legalistica precisata in queste pagine. Un diverso discorso va fatto per le esperienze giuridiche, che con l’altro sintagma inglese di pari valenza tecnica e parimente intraducibile, sono ricompresi nella dizione common law, una dizione usata in contrappunto a quella di civil law. Con questa seconda il riferimento è all’Inghilterra e alle sue colonie (ivi compresi gli attuali Usa). Semplificando assai una vicenda storicamente complessa – ai fini di questo libretto di iniziazione e con il solo scopo di un chiarimento preliminare per il lettore digiuno –, si può dire che la grande koinè esperienziale qualificata come common law è il frutto di una storia giuridica inglese che ha tratti ben diversi e ben tipizzati a fronte di quella continentale8. 8 Una sintesi felice in U. Mattei, Il modello di common law, Giappichelli, Torino 1996.

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Se qui ci si accanisce contro l’antico regime e i suoi originari marchii medievali; se qui si vuol costruire un edificio giuridico completamente nuovo (o preteso tale), rompendo con il passato condannato nella soffitta delle anticaglie, in Inghilterra la storia giuridica corre all’insegna della continuità e soprattutto il Medioevo persiste a vivere nel pieno dell’età moderna con i suoi valori intatti e con il suo inconfondibile modo di intuire ed esprimere la giuridicità. Con un po’ di approssimazione ma non scorrettamente, si può dire che al fondo del common law batte un cuore medievale. Il suo tratto più peculiare è, infatti, che il diritto è cosa da giuristi e che non può non essere il ceto dei giuristi impegnato a fissarlo ed esprimerlo, nonché a garantirne lo sviluppo in relazione ai bisogni d’una società in crescita; e questo è tipicamente medievale. Con due necessarie precisazioni: in seno alla continuità di valori medievali ha un ruolo non secondario il diritto canonico – spregiatissimo sul continente – con la sua valorizzazione della dimensione equitativa, e ciò a causa di una presenza pesante di ecclesiastici in parecchie corti giudicanti fino alla rottura di Enrico VIII, ossia fino al pieno Cinquecento; se l’affidamento al ceto dei giuristi della produzione del diritto vede nel Medioevo continentale primeggiare la scienza giuridica, la visione inglese – più concreta perché dominata da un costante empirismo – porta a una primazia dell’applicatore del diritto, del giudice immerso nella carnalità dell’esperienza. E, a livello di fonti, diverse sono le scelte in coerenza con queste premesse: modesto è il ruolo della legge, che in Gran Bretagna ha trovato un maggiore

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spazio solo a partire dai primi governi laburisti dell’immediato secondo dopoguerra con l’instaurazione nel paese di uno Stato sociale; il diritto non ha conosciuto l’imbrigliamento della codificazione, restando tuttora consegnato nelle mani di un ceto giudiziale cólto e sensibile, mentre persiste tuttora la diffidenza alla cristallizzazione del diritto in un testo cartaceo, chiaro e certo quanto si vuole ma inchiodante e immobilizzante. Ciò avviene a ogni livello normativo: il Regno Unito non soltanto non ha dei Codici, ma non ha nemmeno una Costituzione scritta. 5. I tempi storici del diritto. Oltre il moderno, fino alla odierna «globalizzazione giuridica» A differenza del tempo medievale, che si distende per quasi un millennio, il moderno ha durata assai più breve: suoi germi affiorano nel Trecento (che è tuttavia un secolo di passaggio), ma già nel Novecento il suo modello di interpretazione della realtà socio-giuridica si sfalda come neve al sole, già il Novecento si propone allo storico del diritto come secolo di transizione percorso da profonde incrinature. Incrinature: il termine è azzeccato, giacché è proprio la compattezza dello Stato e della sua proiezione giuridica a incrinarsi, a subire infiltrazioni e conseguentemente a complicarsi. È la civiltà moderna che è divenuta sempre più complicata: civiltà di masse in azione e quindi civiltà di lotte sociali, e quindi civiltà nella quale – oltre e malgrado i due pilastri dello Stato e dell’individuo – ingigantiscono nuove collettività prima represse o ignorate; civiltà agraria e mercantile ma anche indu-

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striale, e pertanto civiltà di macchine e di tecniche incomparabili con il rudimentale istrumentario del passato. L’ordine giuridico borghese, che appariva perfetto per disciplinare la elitarissima società borghese, non regge all’urto di tanto clamorose novità. Il paesaggio socio-giuridico, che gli intelligenti giuristi borghesi avevano fissato nelle mirabili armonie del Codice civile, sembra ormai uno di quei fondali di teatro dove sono dipinte oleografie artificiose e irreali. Il Novecento è, dal punto di vista socio-giuridico, la sempre maggiore presa di coscienza del divorzio tra quei fondali e il paese reale. E il divario genera la crisi, e la crisi genera incrinature in una struttura gabellata per sublime, liberale, democratica, e che invece gli sgradevoli sommovimenti rivelano sostanzialmente violenta e repressiva. E i fondali di carta dipinta cominciano a subire squarci, e gli squarci danno modo ai tanti fatti retrostanti di invadere il proscenio. Il Novecento giuridico si colloca oltre il moderno, esattamente perché è la progressiva presa di coscienza della complessità dell’universo giuridico9. Santi Romano, un giurista italiano che già conosciamo, è il percettore lucido di quella complessità: nel 1909 la denuncia, parlando in una solenne occasione pubblica di ‘crisi dello Stato moderno’ per il suo articolarsi e anche frazionarsi a causa di coagulazioni sociali sempre più riottose10, e nel 1917/18 addirittura la 9 Abbiamo interpretato in tal senso il Novecento giuridico in una recente opera di sintesi: P. Grossi, Scienza giuridica italiana 1860/1950. Un profilo storico, Giuffrè, Milano 2000, pp. 119 sgg. 10 Nel notissimo discorso inaugurale per l’anno accademico

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teorizza sostenendo la pluralità degli ordinamenti giuridici, lo svincolamento del diritto dallo Stato, il suo collegamento con la globalità del sociale11. La semplicità del paesaggio liberal-borghese (sia chiaro: una semplicità che era semplicismo) viene a sfumarsi, e lo Stato perde nel diritto la sua ombra perfetta e anche la sua corazza protettiva. Cerchiamo di cogliere sommariamente i gradi ascendenti di questa crisi che oggi ci investe in pieno, restringendo ovviamente il nostro sguardo alla dimensione che vogliamo approfondire, quella giuridica. Volendo ridurre il processo a una concisa formula-guida, potremmo centrarla nella sempre maggiore abdicazione dello Stato parlamentare legislatore, nella sempre minore solitudine del vecchio soggetto monista uscito dai progetti della Rivoluzione francese. È, dapprima, il tentativo di sopperire alla complessità con una sempre più folta attività legislativa: i Codici, leggi generali in cui si rifletteva bene la più genuina coscienza giuridica borghese, vengono affiancati ma anche soffocati e quasi espropriati da atti legislativi speciali occasionati da bisogni particolari. Si tratta di una attività normativa enorme, che vuol tener dietro alla crescita socio-economica, che è spesso superata dall’incalzare dello sviluppo, che rivela – per così dire – il re nudo, cioè uno Stato incapace di ordi-

1909/10 dell’Università di Pisa Lo Stato moderno e la sua crisi, ora in Santi Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Giuffrè, Milano 1969. 11 Nel saggio arcinoto L’ordinamento giuridico (1918), Sansoni, Firenze 19462, già da noi citato nella parte iniziale del volume (note 8 e 9).

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nare con i soli strumenti legislativi quella crescita e che, con la farragine di leggi il più delle volte improvvisate e malfatte, mortifica i beni formali della chiarezza e della certezza che i Codici soddisfacevano, scavando un fossato di incomprensione tra potere politico e cittadini. Un altro fenomeno, tipico del Novecento, veniva ad aggravare la crisi dello Stato produttore di diritto: il moltiplicarsi e il sovrapporsi di diversi strati di legalità. Spieghiamoci meglio: la legalità ottocentesca aveva un solo significato, e cioè di rispetto della volontà parlamentare, essendo il Parlamento nazionale il solo organo cui era attribuito il potere legislativo. Nel corso del Novecento il quadro si complica sia sul piano intra-statuale che su quello trans-statuale: sul primo appare una fonte nuova, la Costituzione, sul secondo norme derivanti da strutture comunitarie internazionali. La Costituzione del maturo Novecento, come vedremo meglio in séguito, non è più un insieme di principii filosofici e politici ma un complesso organico normativo che vincola i cittadini ma anche gli stessi organi dello Stato, primo fra essi il Parlamento, un complesso emanante dal popolo costituente e che fa suoi immediatamente e direttamente i valori circolanti nella società; la Costituzione, insomma, è l’immagine della società che si auto-ordina in base a precisi valori meta-giuridici e dello Stato/apparato che è chiamato a sottomettersi a essi. La Costituzione realizza, in altre parole, il primato della società sullo Stato (almeno nelle sue parti generali). Il secondo Novecento ha visto il moltiplicarsi di organismi sopranazionali, con la situazione giuridica-

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mente tutta nuova di una efficacia diretta di norme prodotte da quegli organismi all’interno degli Stati membri senza un filtro recettivo da parte di questi (è, in Europa, la situazione della Comunità Europea, di cui taluni atti sono direttamente vigenti all’interno dell’ordinamento giuridico italiano). Ciò deve essere salutato positivamente quale tappa ulteriore di un comunitarismo trans-nazionale indubbiamente auspicabile, ma è indubbiamente una smentita forte dello statalismo sordo e chiuso del passato. V’è di più, particolarmente negli ultimi anni. E concerne quel fenomeno di privatizzazione e di frammentazione delle fonti di produzione del diritto, che ha il suo aspetto più vistoso nella oggi tanto discussa globalizzazione giuridica. Il monopolio statale delle fonti, sacrario e baluardo della civiltà giuridica uscita dalla Rivoluzione dell’89, anche se resta ufficialmente proclamato e preteso, è sempre più profanato o eluso. Il fenomeno globalizzatorio, che si divarica in parecchie dimensioni e che certamente può – per certi aspetti – essere discusso e anche contestato ma che merita una riflessione critica, interessa a noi nella sua proiezione giuridica. Riservandoci di trattarne più distesamente quando parleremo del ruolo odierno della prassi, ci basti ora dire che rappresenta, di fronte alla impotenza, alle sordità, alle lentezze del diritto ufficiale degli Stati, una auto-organizzazione dei privati, i quali, per proprio conto, grazie all’opera di esperti privati, inventano strumenti congeniali a ordinare i loro traffici giuridici, dando vita a un canale giuridico che si affianca e scorre accanto a quello del-

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lo Stato, prevedendo giudici privati le cui decisioni i soggetti si impegnano a osservare12. E ci sono eventi, nel mondo giuridico di questi ultimi anni, che vanno salutati come estremamente rilevanti e che rendono nitidamente trasparente una tendenza della stessa comunità dei giuristi a provvedere autonomamente al bisogno di rinnovati strumenti giuridici per disciplinare convenientemente una realtà così inusitata quali la nuova economia e le recentissime tecniche info-telematiche. Mi riferisco a due grosse iniziative appena di ieri vòlte a disegnare per una latitudine trans-nazionale i principii fondamentali dei contratti, l’una patrocinata dall’Istituto per l’unificazione del diritto privato (Unidroit), sedente in Roma, per i contratti commerciali13, l’altra frutto della Commissione per il diritto europeo dei contratti, presieduta dal giurista danese Ole Lando14. 12 Sulla globalizzazione, anche giuridica, la letteratura è ormai smisurata e si accresce di giorno in giorno. Tenendo conto delle esigenze del lettore di questo libretto, ci permettiamo di segnalargli una nostra conferenza che, essendo destinata a un pubblico cólto ma molto eterogeneo, ha un andamento assai piano tentando di offrire la comprensione del fenomeno ai non esperti: P. Grossi, Globalizzazione, diritto, scienza giuridica, in «Il foro italiano», maggio 2002, V, ma anche in «Atti della Accademia Nazionale dei Lincei, Classe di Scienze Morali, Rendiconti», s. IX, vol. XIII, 2002, fasc. 3. Maggiori approfondimenti sul piano sociologico-giuridico sono offerti da due eccellenti monografie italiane: M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Il Mulino, Bologna 2000, e Il diritto al presente. Globalizzazione e tempo delle istituzioni, Il Mulino, Bologna 2002. Della stessa autrice si può leggere con gran profitto anche un’agile ed efficace ‘voce’ enciclopedica: Globalizzazione. Aspetti istituzionali, in Enciclopedia di scienze sociali, Treccani, Roma 2001, vol. IX. 13 Cfr. M.J. Bonell e F. Bonelli (a cura di), Contratti commerciali internazionali e principi Unidroit, Giuffrè, Milano 1997. 14 Cfr. C. Castronovo (a cura di), Principi di diritto europeo dei contratti, parte I e II, versione italiana, Giuffrè, Milano 2001. È do-

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Eventi di rilievo per due motivi: perché mostrano una scienza giuridica che si è scrollata di dosso il plagio psicologico statalistico, riassume un ruolo attivo e si dà da fare per iniziare la costruzione di un futuro diritto europeo (constatate l’inettitudine e la lentezza degli Stati e dei loro organi legislativi); perché si tratta di iniziative private, che si collocano al di là degli Stati e della stessa Comunità Europea, con un atteggiamento non dissimile dai canali di globalizzazione giuridica cui abbiamo or ora accennato. E il paesaggio giuridico si sfaccetta pluralisticamente. 6. Gli spazi del diritto. Uno spazio geografico: il territorio La nostra abitudine mentale è di pensare il diritto con una sua ben definita proiezione geografica, quella che giustappone (se non contrappone) il diritto italiano a quello francese, svizzero, austriaco, sloveno, per restringere il nostro sguardo alla Repubblica italiana e alle nazioni confinanti. È un’abitudine che ci deriva dall’avere immedesimato il diritto nello Stato e dal vederlo in strettissima connessione con il potere politico; ci deriva dall’essere noi ancora immersi nel moderno e dal non arrivare ancora a percepire le profonde novità che costellano la nostra attuale vita associata. Dimostriamo, insomma, di essere più immersi nello ieri che nell’oggi. veroso ricordare anche la ricerca (tuttora in corso) della Accademia dei giusprivatisti europei per un ‘Codice europeo dei contratti’ (cfr. Code européen des contrats, coord. G. Gandolfi, Livre premier 1, Giuffrè, Milano 2002).

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La statualità del diritto esige la sua territorialità e si è sempre tradizionalmente insegnato essere il territorio un elemento essenziale dello Stato. Ciò è conseguente all’essere lo Stato l’incarnazione del potere politico; questo ha bisogno di un àmbito geografico in cui proiettarsi e in cui esercitare la sua dominanza, che nel gergo politologico e giuridico suole chiamarsi sovranità. Si domina efficacemente, infatti, solo una realtà definita qual è una determinata zona geografica con le sue frontiere invalicabili o, comunque, controllabili, entro la quale l’apparato potestativo è sicuro di attuare i propri comandi perché è sicuro di avere una adeguata capacità di coazione. Si può anche ipotizzare una proiezione mondiale della politica, ma si risolverà sempre in una somma di territori, giacché il potere politico si concreterà sempre in autorità, in comandi, in coazioni. E questo – sia ben chiaro – anche nel più democratico degli ordinamenti politici. Oggi, in presenza d’un ingombrantissimo imperialismo nordamericano, si può anche ipotizzare una proiezione mondiale unitaria, ma il mondo non sarà sciaguratamente che il territorio dell’impero nordamericano al massimo della sua espansione statuale. Lo spazio della politica, in un mondo che è ben distante dal regno di Utopia, è essenzialmente fisico, ed è spazio – per usare l’estroso aggettivo usato da un acuto politologo italiano – il più possibile liscio15. Liscio, ovviamente, non nel senso della geografia fisica; non significa cioè una pianura senza montagne o col15 C. Galli, Spazi politici. L’età moderna e l’età globale, Il Mulino, Bologna 2001, pp. 73 sgg.

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line, ma piuttosto una assenza di ingombri sociali e soprattutto giuridici. La compattezza dello Stato moderno esige che anche la sua ombra sia compatta, né può sopportare che questa restituisca una immagine in qualche modo frazionata o anche soltanto articolata, né può sopportare – e fa di tutto per eliminare – autonomie al suo interno. Insomma uno Stato, un territorio, un diritto. Un solo diritto vigente senza interruzioni nella totalità della sfera territoriale; un territorio giuridicamente liscio perché giuridicamente unitario. È la vocazione intrinseca all’assolutismo giuridico moderno, resa evidente dal connubio – un connubio inteso come necessario – fra Stato e diritto. Da quel che si è detto nel paragrafo precedente è lampante che stiamo vivendo una contemporaneità che procede – anzi, corre – in una direzione opposta, ma con grosse resistenze, con infiniti rimpianti, con invincibili misoneismi e quindi conservatorismi. Lo statalismo giuridico, nella coscienza di giuristi plagiati dalla bisecolare sottile propaganda post-illuministica, è vizio duro a morire. Come è dura a entrare nelle loro teste quella visione ordinamentale (e, ovviamente, pluri-ordinamentale) del diritto di cui siamo stati convinti espositori nelle pagine precedenti. 7. Gli spazi del diritto. Spazi immateriali: la società Diciamolo pure, con un minimo di sacrosanta insofferenza: la visione potestativa del diritto, che scivola liquidamente in una visione statalistica, è decisamente grossolana e non è alla stregua di questo tempo di transizione, in cui circola dappertutto la percezione

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della angustia delle tante e troppe frontiere e la tensione a superarle. È un’eredità del moderno, o – meglio – di come il diritto si è deformato durante il moderno; ossia, in breve, della invadenza degli Stati e della statualità del diritto, che pretende, ha preteso fino ad ora, la proiezione materiale in un territorio. Spostato che si sia il punto di riferimento – e, conseguentemente, l’asse del diritto – dallo Stato alla società e accolta che si sia una visione ordinamentale di esso, le prospettive cambiano di parecchio. Infatti, la società – realtà plurima ed eterogenea – si organizza prescindendo da una proiezione necessariamente geografica. Tanto per fare un esempio vivace e puntuale, nella esperienza storica che realizza appieno una visione ordinamentale pluralistica, quella medievale, è situazione usuale la co-vigenza in uno stesso territorio di più ordinamenti giuridici e quindi di più diritti; possono vigere armonicamente assieme un diritto locale territoriale – una consuetudine o uno statuto – con il diritto canonico, quello feudale, quello mercantile e, al di sopra, il diritto comune, comune a tutte le genti non perché frutto di dominanza autoritaria bensì di una valenza intrinsecamente ragionevole. Lo spazio giuridico acquisisce una sua proiezione immateriale o, per meglio dire, il territorio non è più il suo oggetto necessario; suo oggetto necessario è il vario e complesso assestarsi del tessuto di relazioni fra gli uomini a seconda del vario e complesso organizzarsi della società. Oggi, una siffatta proiezione immateriale ci viene offerta in maniera esasperata per l’appunto dai canali della globalizzazione giuridica. Tra i molti significati

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che essa ci porge, il prevalente, il più tipizzante, è proprio quello di una marcata de-territorializzazione. La dimensione primaria della globalizzazione è economica, e l’economia – al contrario della politica – è insofferente a spazi conchiusi, a confini, trovando congeniali – sempre, ma soprattutto nella dinamica odierna – spazi sempre più aperti, sempre più globali. Gli odierni uomini di affari – i protagonisti del movimento globalizzatorio – individuano negli Stati, nelle diverse sovranità, nei diversi apparati piramidali di potere coi loro controlli soffocanti, un nemico da battere o, comunque, da eludere, tanto più che spesso la proiezione degli attuali traffici è non forzosamente ma naturalmente mondiale, in ogni caso transnazionale. I canali giuridici privati della globalizzazione giuridica, infatti, sono governati, come sappiamo, non dalle norme imperative e rigidamente cogenti degli Stati ma da regole assai più duttili perché fondate su ‘principii’ elaborati da una scienza sensibile (come i principii sui contratti più sopra menzionati), fuori da imposizioni e immobilizzazioni gerarchiche e concepibili piuttosto come un’immensa rete di dettami in rapporto di reciproca interconnessione, originati da un moto spontaneo di quella realtà varia e mobile che è il mercato. Ed è proprio l’immagine della rete che economisti, politici, ma recentemente anche giuristi evocano per identificare il groviglio di rapporti dei movimenti globalizzatorii16. Per quel che ora ci inte16 Si leggano i saggi raccolti in A. Predieri e M. Morisi (a cura di), L’Europa delle reti, Giappichelli, Torino 2001. Una sintesi efficace è offerta da F. Ost e M. Van De Kerchove, De la piramide au réseau?

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ressa basti sottolineare la loro vocazione a volare alto al di sopra dei tanti smembramenti artificiosamente creati dalla politica, a essere caratterialmente de-territorializzanti e de-territorializzati. Con un complemento necessario: una simile tendenza trova una intensa corroborazione nelle nuove tecniche info-telematiche che consentono una ‘navigazione’ – adopero volutamente un termine ormai usatissimo – completamente astratta da barriere geografiche. Lo spazio di queste tecniche è squisitamente virtuale, spazio ripugnante per la politica17 ma congenialissimo per l’economia, congenialissimo anche per il diritto sol che lo si liberi dall’abbraccio opprimente del potere politico. 8. Storicità del diritto e sue manifestazioni Il diritto, come storia vivente, non galleggia su tempo e spazio ma è costantemente sorretto da una vocazione e tensione a incarnarsi, anche se oggi – come abbiamo or ora visto – lo spazio può sulle ali delle nuove tecniche informatiche diventare virtuale. Inevitabile è il suo bisogno a manifestarsi entro i tempi e gli spazi più diversi, condizione necessaria perché scatti il meccanismo della osservanza e l’organizzazione sociale si trasformi in diritto, in ordine osservato. È a siffatte manifestazioni che vogliamo dedicare attenzione. Esse assumono la veste di forme che il crogiuolo storico ha decantato e consolidato, risposte vaVers un nouveau mode de production du droit? Pour une théorie dialectique du droit, FUSL, Bruxelles 2002. 17 Acute osservazioni nel volume già citato di Galli, Spazi politici, pp. 131 sgg.

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rie alle varie esigenze emergenti, ma forme, cioè schemi ordinanti capaci grazie alla loro forza tipica di organizzare la incandescente e mutevole realtà sociale. Ovviamente, vi guarderemo dal fondo dell’imbuto storico in cui oggi ci troviamo, anche se provengono a noi da molto lontano; e vi guarderemo senza eccessivi arginamenti alla nostra vista ma tenendo in conto particolare l’osservatorio da cui procediamo al nostro esame, che è quello continentale europeo, ossia – per usare la terminologia corrente tra i comparatisti, che già conosciamo – di un paese di civil law. Gli arginamenti non possono e non debbono essere eccessivi, perché sarebbero fuorvianti: il sistema giuridico di civil law va soffrendo una grossa crisi nelle sue scelte più fonde, a causa di una osmosi sempre crescente con l’area di common law e a causa della sottile erosione di vecchie certezze sotto la spinta del fenomeno sgretolante della globalizzazione giuridica. Alle manifestazioni, alle forme che il diritto assume nelle diverse esperienze storiche, i giuristi sono soliti dare il nome di ‘fonti’18; un nome oggi contestato ma, a nostro avviso, ingiustamente proprio nella accusa centrale che gli si fa di una eccessiva staticità e pertanto di una sua incapacità a cogliere la dinamica giuridica e quel law in action attualmente così vigoroso e così invadente19. 18 Restringendoci all’esperienza di civil law, i francesi parlano di sources, i tedeschi di Quellen, gli spagnoli di fuentes. 19 L’accusa è formulata lucidamente da P. Häberle, Das Grundgesetz zwischen Verfassungsrecht und Verfassungspolitik, Nomos, Baden Baden 1996, soprattutto pp. 512 sgg. Il dibattito è ricostruito in modo eccellente da P. Ridola, Gli studi di diritto costituzionale, in Il diritto pubblico nella seconda metà del XX secolo, «Rivista trimestrale di diritto pubblico», numero unico per il Cinquantennio, L, 2000. Per una

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La metafora ‘fonte’ (ché di metafora, palesemente, si tratta) continua a sembrarci appropriata precisamente per la sua valenza metaforica: come le fonti del nostro paesaggio fisico, esprime bene l’essenza del fenomeno giuridico quale manifestarsi alla superficie storica proveniente però da strati profondi. Abbiamo, infatti, ripetuto tante volte che il diritto è realtà radicale, attiene cioè alle radici di una società anche se, nella vita quotidiana, si manifesta in usi di popolazioni, leggi di detentori del potere politico, atti delle pubbliche amministrazioni, sentenze di giudici, prassi di operatori economici, e così via. Il diritto può ordinare il sociale perché è realtà di radici, e radici profonde; guai se alle tante rivelazioni nel quotidiano – usi, leggi, atti amministrativi, sentenze, invenzioni pratiche – noi non riconnettessimo il lavorio incessante che si svolge – preparatorio ma che è già diritto – negli strati più riposti d’una civiltà, alla stessa stregua della sorgente d’acqua di cui il rivelarsi nella fenditura della roccia è solo l’ultimo momento, anche se l’unico appariscente, di una lunga vita sotterranea. Questo messaggio della metafora ‘fonte’ mi pare da non perdere. Ed è il messaggio d’una dinamica nascosta, che consente l’affondamento nell’esperienza – dinamicizzandolo – di quello che soltanto apparentemente viene racchiuso nella statica d’un testo. Il nemico culturalmente da battere con ogni sforzo da parte del giurista è la riduzione di una ‘costituzione’ riflessione intelligentemente critica sulle fonti letture raccomandabili sono G. Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, Utet, Torino 1984, nonché i molti contributi di A. Ruggeri, ‘Itinerari’ di una ricerca sul sistema delle fonti, Giappichelli, Torino 1992 sgg.

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o di una ‘legge’ in un testo cartaceo, riducendo la giuridicità nell’ossequio a quel testo. Fatte queste elementari osservazioni liminali, cerchiamo di cogliere il senso attuale delle principali manifestazioni del diritto. 9. Le manifestazioni del diritto. Il diritto naturale È atto di coraggio un tentativo di discorso critico su queste cominciando dal ‘diritto naturale’ (o ‘legge naturale’ che dir si voglia), giacché su di esso si sono avute, soprattutto in tempi a noi vicini e ancora attualmente, contrapposizioni acri, all’insegna della intolleranza più dura, tra coloro che lo considerano elucubrazione fantasiosa indegna d’un uomo di cultura e chi ne fa, invece, oggetto di convinzioni assolute e pertanto di un ossequio intransigente che rasenta il fanatismo. Posizioni, ambedue, rischiosissime perché possibile (se non probabile) origine di atteggiamenti acritici. Si aggiunga un altro rischio; quello di riferirsi al diritto naturale discorrendo di oggetti profondamente diversi. Dall’antichità classica a oggi, attraverso tutta l’età medievale e moderna, se ne è sempre fittamente parlato, ma diversissimi appaiono i contenuti che gli sono stati dati. Nozione polisemica come poche altre e perciò rischiosa: chi si ispira alla tradizione cristiana lo identifica in un messaggio del Dio-persona instillato beneficamente nel cuore di ogni uomo, ma v’è chi lo sorprende nel pieno dell’immanenza scritto nella struttura razionale della natura cosmica o nella ragionevolezza della tradizione storica.

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Occorrerà, da parte nostra, un approccio improntato alla massima vigilanza culturale, esplicitando innanzi tutto le ragioni per cui crediamo di dare al diritto naturale un posto di rilievo. E cominciamo, facendo nostro il provvido invito che un acuto politologo e giurista italiano, sollevandosi al di sopra di un atteggiamento comune almeno alla cultura laica, rivolgeva quaranta anni fa in un saggio ragguardevole per lucidità e novità (da poco opportunamente ristampato), e precisamente di «rinunciare a vedere nel diritto naturale qualcosa di mortificante»20. Aggiungendo sùbito: di mortificante perché arretrato, sepolto in un passato remoto senza recupero. Aggiungendo però anche che si tratta di un ben singolare cadavere con ricorrenti sepolture e resurrezioni fino ai giorni nostri; di fronte alle quali è lecito il dubbio che il diritto naturale sia in stretta connessione con ricorrenti problemi della storia giuridica umana e costì trovi il motivo primo della sua sorprendente vitalità. Limitiamo il nostro sguardo al secolo appena trascorso e che preme alle nostre spalle e sulla nostra coscienza: ai suoi esordi (1910), un civilista francese non ha esitazione a parlare della ‘rinascita del diritto naturale’21, mentre un altro civilista, sempre francese, di cospicuo spessore culturale, François Gény, insiste (negli anni Venti) sulla ‘necessità del diritto naturale’, 20 N. Matteucci, Positivismo giuridico e costituzionalismo, in «Rivista trimestrale di diritto e procedura civile», a. 1963, rist. anast. Il Mulino, Bologna 1996, p. 3. 21 J. Charmont, La renaissance du droit naturel, Duchemin, Paris 19272.

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dell’‘irriducibile diritto naturale’22; nell’immediato secondo dopoguerra i giuristi cattolici italiani han parlato coralmente di un ‘diritto naturale vigente’23 e, negli anni Sessanta, si è ribadito ‘l’eterno ritorno del diritto naturale’24, mentre un filosofo di schietta ispirazione liberale, Carlo Antoni (1896-1959), ha quasi scritto il proprio testamento spirituale dedicando un saggio clamoroso e discusso a ‘la restaurazione del diritto di natura’25, interpretandolo come il segno del primato di un’etica della coscienza individuale contro l’etica della legge. La messa a fuoco del filosofo ci consente di introdurci più speditamente alla comprensione di una reale cifra storica. L’idea del diritto naturale va posta in stretta dialettica con quella di diritto positivo. Meglio: il ricorso fiducioso al diritto naturale va strettamente correlato al modo vincolante con cui il mondo moderno ha inteso e realizzato il diritto positivo; la fiducia (o, se vogliamo, l’illusione) nel diritto naturale va di pari passo con la sfiducia (o, se vogliamo, con la delusione) nel diritto positivo. Ma che s’intende con quest’ultimo sintagma? S’intende il diritto posto (ius positum) e imposto da una autorità formalmente legittimata a esercitare su un 22 F. Gény, Science et technique en droit privé positif, IIe Partie, Sirey, Paris 1924-27. 23 Diritto naturale vigente, Studium, Roma 1951. Tema ripreso recentemente dagli stessi giuristi cattolici italiani: Diritto naturale: verso nuove prospettive, Atti del convegno, Roma 9-11 dicembre 1988, Giuffrè, Milano 1990, con relazione generale di Sergio Cotta. 24 H. Rommen, Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, Kösel, München 1963. 25 C. Antoni, La restaurazione del diritto di natura, Pozza, Venezia 1959.

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certo territorio poteri sovrani; un diritto positivo che – ci si perdoni il bisticcio – è stato inteso positivisticamente nel mondo moderno come l’unico possibile, esaurendo in sé ogni forma di giuridicità e venendosi a identificare con quello statuale. Un diritto preso per buono purché venisse dall’autorità sovrana, senza un controllo sui contenuti ma con l’unica verifica sul soggetto di provenienza e sui procedimenti formali con cui si consolidava la norma. Monismo giuridico, abbiam detto più sopra; insomma, un solo volto del diritto. Il problema sorge in tutta la sua tragicità, quando quel volto si deturpa e assume aspetti terrifici; e ce lo insegna bene l’esperienza novecentesca coi suoi rigurgiti giusnaturalistici. Legati – questi – o a momenti di crisi profonda, o a stravolgimenti della giuridicità in mano a dittature aberranti. Nell’Italia del primo dopoguerra, se un filosofo del diritto non esita a fare ricorso esplicitamente ai principii del diritto naturale quale strumento per colmare le lacune dell’ordinamento positivo e per consentire un congruo sviluppo giuridico26, uno studioso del diritto commerciale, ossia della branca più immersa nella concretezza della realtà economico-sociale, ritiene di dover ravvisare nella ‘natura dei fatti’ una provvidenziale fonte di diritto. ‘Natura dei fatti’, ossia un diritto naturale certamente non rivelato da una entità metafisica né letto nel cosmo come la geometria che il minerologo coglie al di sotto dei cristalli, ma sorpreso nella coscienza collettiva storico26 G. Del Vecchio, Sui principî generali del diritto (1921), ora in Id., Studi sul diritto, vol. I, Giuffrè, Milano 1958.

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sociale27, ossia – pur sempre – il ricorso a un qualcosa che sta al di là del diritto positivo ufficiale e formale. Ma è nella Germania nazista e post-nazista che il diritto naturale appare come l’unico salvataggio a fronte di una positività giuridica che è violenza e tirannia; ed è in questo clima che si contrappone un gesetzliches Unrecht a un übergesetzliches Recht, una legge positiva che è non-diritto e anti-diritto per la sua intollerabile iniquità a un diritto autentico anche se collocato al di sopra della positività statuale nazista28; ed è singolare che, in Germania, sia non soltanto la riflessione teorica ma la stessa giurisprudenza pratica (soprattutto della Corte costituzionale federale e della Corte federale di cassazione) a farvi convintamente ricorso29. Con una ulteriore precisazione illuminante: un rilevante dibattito tedesco dei primi anni Novanta, conseguente alla caduta del muro di 27 A. Asquini, La natura dei fatti come fonte di diritto (1921), ora in Id., Scritti giuridici, vol. I, Cedam, Padova 1936. 28 Così Gustav Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, ora in Der Mensch im Recht. Ausgewählte Vorträge und Aufsätze über Grundfragen des Rechts, Vandenhoeck u. Ruprecht, Göttingen 1957. Radbruch, giurista e uomo politico perseguitato dal regime nazista, aveva già nel 1941 fatto stampare fuori Germania, e precisamente su una rivista italiana, un saggio, debitamente tradotto in lingua italiana, intitolato La natura della cosa come forma giuridica di pensiero (vedilo in «Rivista internazionale di filosofia del diritto», XXI, 1941); saggio ripubblicato nella lingua materna dell’autore, appena passata la burrasca bellica e definitivamente cancellata la dittatura hitleriana: Die Natur der Sache als juristische Denkform (1948), poi in un libretto autonomo: Wiss. Buchgesellschaft, Darmstadt 1960. 29 È di grande interesse il recente volume di un autorevole giurista e uomo politico italiano, Giuliano Vassalli: Formula di Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei ‘delitti di Stato’ nella Germania postnazista e nella Germania postcomunista, Giuffrè, Milano 2001, pp. 60 sgg.

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Berlino e allo sgretolamento della DDR, la Repubblica Democratica Tedesca, si incentra sul problema se quella Repubblica fu uno Unrechtstaat, Stato antigiuridico, e se l’ubbidienza cieca delle sue guardie confinarie arrivata sino all’uccisione di tanti transfughi abbia costituito, malgrado l’ossequio a un comando formalmente legittimo, un krasses Unrecht, un atto sfacciatamente anti-giuridico30. Come si può ben vedere da queste eloquenti testimonianze di una storia recentissima, l’invocazione ripetuta, variegata ma consonante, al diritto naturale si concreta nella evocazione di un diritto superiore che funge, pur nella sua enorme versatilità e vaghezza, a criterio di misura e, quindi, di validità per un diritto positivo concretissimo nella specificità dei suoi comandi e dei suoi testi normativi ma ripugnante a una coscienza collettiva ispirata a comune ragionevolezza. Come ha scritto con diagnosi correttissima un filosofo italiano del diritto non certo incline a indulgenze verso l’idea del diritto naturale, «il giusnaturalismo è dualistico, il positivismo giuridico monistico»31, ed è proprio in questo dualismo, in questa possibilità di fornire un’alternativa e quindi un salvataggio, che sta la vitalità di un’idea e la motivazione più forte per spiegare la continuità di un ricorso a essa in tempi luoghi climi diversissimi. Vassalli, Formula di Radbruch e diritto penale cit., pp. 81 sgg. N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1962), ora in Id., Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunità, Milano 1965, p. 128, una raccolta di saggi che non nasconde sicuramente l’opzione dell’autore per il positivismo giuridico, ma che si raccomanda per una informazione ampia, per una discussione serena e per i tanti chiarimenti concettuali che offre. 30 31

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Le miserie del diritto positivo – ridotto spesso a specchio di fanatismi razzistici e religiosi, di nazionalismi politici, di tirannie ripugnanti o, nel migliore dei casi, di legislatori miopi o partigiani – spingono a guardare più in alto, a un livello superiore che sopravanzi i particolarismi e in cui si serbino valori che la coscienza collettiva avverte e di cui ha nutrito la vicenda storica. Un livello superiore di giuridicità che è diritto, ma in cui si riesce a non separare essere e dover essere, giuridicità formale e giustizia, che le correnti positivistiche avevano irrimediabilmente diviso. Se in esse «giustizia significa il mantenimento di un ordinamento positivo mediante la sua coscienziosa applicazione»32, l’idea del diritto naturale, di ogni legge naturale, non incarna altro che un tentativo di soluzione, forse ingenuo o illusorio, all’eterno problema umano di un diritto giusto, quasi un ponte ardito, forse troppo ardito, lanciato verso questa meta. 10. Le manifestazioni del diritto. La Costituzione Diciamolo pure con franchezza: fatti salvi i giuristi di ispirazione dichiaratamente cattolica, il giurista moderno ha sempre avuto una buona dose di pudore nel parlare di diritto (legge) naturale, probabilmente per quel certo lezzo di metafisica che inevitabilmente comportava; in fondo, il ripetuto riferirsi alla ‘natura 32 Come afferma, in modo insoddisfacente ma anche eticamente inaccettabile, il campione novecentesco del normativismo formalista, il giurista austriaco Hans Kelsen in una sua tarda opera di sintesi: Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Edizioni di Comunità, Milano 1954, p. 14.

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dei fatti’ aveva anche il significato di rivestirlo, per così dire, di terrestrità e renderlo in tal modo più accettabile. Ma restava (come tuttora resta) un grande bisogno di valori cui ancorare le costruzioni giuridiche in un tempo, come quello di ieri e di oggi, quando le certezze statualistiche e legalistiche dell’edificio liberalborghese hanno rivelato le proprie fondazioni ideologiche e hanno subìto – come già sappiamo – parecchie incrinature. A questo bisogno ha corrisposto, nel corso del Novecento, quella manifestazione nuova e peculiare del diritto che è la Costituzione. Nuova? Domanderà sorpreso il lettore un po’ provveduto, che ha orecchiato discorsi sulla costituzione degli antichi, sulla costituzione medievale, sulle costituzioni settecentesche, e così via. La risposta deve essere immediata: anche qui ci troviamo di fronte a un termine e a una nozione dalla intensa polisemia, e pertanto possibile motivo di equivoci. Vale, dunque, la pena di definire adeguatamente l’oggetto di questa nostra pagina. Per rimanere entro i termini del ‘moderno’ e contenere quindi un discorso che rischierebbe di diventare troppo lungo e complicato, non è scorretto parlare di una ‘costituzione’ del regno di Francia durante l’antico regime pre-rivoluzionario, ma deve essere ben chiaro che ci si riferisce a un patrimonio di consuetudini secolari, ovviamente non scritte ma vincolanti per lo stesso sovrano; non è scorretto parlare di una ‘costituzione’ inglese, avendo ben presente che si tratta di conquiste storiche del popolo inglese sedimentate nella plurisecolare vicenda unitaria del Regno, patrimonio squisitamente consuetudinario con

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qualche affioramento scritto nei cosiddetti Bills of Rights; non è scorretto parlare di ‘costituzione’ per le carte rivoluzionarie e post-rivoluzionarie dell’Europa continentale, tenendo presente che esse sancivano il primato della politica, e quindi dello Stato, sulla società, ribadendo il ruolo della legge come espressione e veicolo della volontà generale e avendo a cuore di non turbare la sovranità di uno Stato concepito quale unità fortemente centralizzata33. Ecco, rispetto a tutte queste manifestazioni genericamente costituzionali, la Costituzione che la Repubblica italiana si dà nel 1947 è realtà profondamente nuova e peculiare, come nuove e peculiari sono le Costituzioni del secondo dopoguerra, tutte ispirate a quel modello innovatore che fu, nel primo dopoguerra, la Repubblica di Weimar. La modernità, cosiddetta liberale, fu troppo statualistica per non nutrire in sé una diffidenza costante per ogni costituzione che fosse genuina espressione di un autentico potere costituente di matrice popolare. Stato impietosamente elitario, il cosiddetto Stato liberale è impegnato nel controllo del sociale, sapendo di poterlo effettuare unicamente impedendo un accesso diretto delle masse a disegnare i principii ordinativi della società. È per questo che gli scarsi fermenti popolaristici della Rivoluzione borghese del 1789 vengono spenti durante il secolo XIX e si afferma una concezione meramente statualistica della Costituzione, mentre il potere costituente è sol33 Un’agile e chiarificatrice guida è offerta da M. Fioravanti, Costituzione, Il Mulino, Bologna 1999.

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tanto esercizio della sovranità statuale e si identifica con la legislazione dello Stato34. Il cosiddetto ‘Stato di diritto’, che si viene definendo pienamente nell’Ottocento35, riconosce i diritti di libertà dei cittadini, ma solo come auto-limitazione nell’esercizio della propria sovranità, essendo in questa ottica le libertà non più un complesso di valori pre-statuali individuato da un potere costituente, bensì il risultato di una corretta applicazione delle leggi dello Stato36. Estranea a questo angusto paesaggio politico-giuridico è la Costituzione del 1947, una estraneità che consegue a precise sue caratterizzazioni essenziali37. In primo luogo, perché essa è l’espressione del popolo sovrano e non dello Stato, ossia della società civile italiana che ha potuto esprimersi in tutta la sua compiutezza – e con immediatezza di voce – grazie a 34 Si raccomanda la lettura del volume collettaneo: A. Barbera (a cura di), Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza, Roma-Bari 1998, e soprattutto il saggio del curatore che reca un identico titolo; nonché i preziosi chiarimenti reperibili in M. Fioravanti, Stato e costituzione. Materiali per una storia delle dottrine costituzionali, Giappichelli, Torino 1993; nonché ancora la sintesi acuta ed efficace di G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Einaudi, Torino 1992. 35 Su cui si vedano i chiarimenti offerti dal prossimo paragrafo, p. 92. 36 Utilissimi i seguenti saggi di Fioravanti, Costituzione: problemi dottrinali e storici; Liberalismo: le dottrine costituzionali; Costituzione e stato di diritto, tutti ricompresi nel volume citato alla nota 34. 37 Si hanno nelle letterature giuridiche italiana, francese, spagnola e tedesca eccellenti ‘manuali’ di diritto costituzionale. Nella letteratura italiana segnaliamo due esperimenti che, in grazia della cultura che li sorregge e di un salutare atteggiamento critico, possono essere letture introduttive proficue per il nostro novizio: M. Dogliani, Introduzione al diritto costituzionale, Il Mulino, Bologna 1994, e G. Berti, Interpretazione costituzionale. Lezioni di diritto pubblico, Cedam, Padova 20014.

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un potere costituente liberamente eletto dopo lo sfacelo della guerra, il crollo del regime autoritario e della struttura istituzionale monarchica. E l’art. 1 sancente la sovranità popolare è da cogliersi «come affermazione della preminenza sostanziale della società e dell’ordine sociale»38, sta a indicare che il popolo non è più – ma è ben di più – quell’elemento costitutivo dello Stato secondo il vecchio e tralatizio insegnamento della giuspubblicistica liberale. In secondo luogo, perché essa si pone come un ordine giuridico superiore rispetto all’ordinaria orditura legale, superiore giacché, attingendo allo strato delle radici profonde della società, attinge per ciò stesso a uno strato di valori e li manifesta, pretendendo l’osservanza di ogni potere dello Stato, a cominciare dal potere legislativo. L’ordinamento giuridico italiano ha nella Costituzione i suoi confini supremi: grazie a essa la semplice identità politica, che può essere empiricamente realizzata con la pura effettività del potere ma che tende a immedesimarsi nello Stato, diventa qualcosa di più, di più ampio e di più complesso, diventa identità giuridica del popolo italiano, che ha in essa un ordinamento fondamentale fatto di regole e principii che ne costituiscono appunto le radici identificatrici. La Costituzione appartiene indiscutibilmente alla dimensione giuridica, perché ordina giuridicamente la società civile: non si tratta di una serie di comandi secchi e spiccioli (ma noi sappiamo bene che il diritto è assai poco comando), bensì di princi38

Berti, Interpretazione costituzionale cit., p. 40.

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pii e di regole dalla valenza squisitamente e altamente ordinativa. Il testo costituzionale – per noi italiani la Costituzione formale del 1947 – non è pertanto una carta che si impone dall’alto sulla società ma è in essa radicata, e può ben essere presentata al lettore novizio come la cuspide emergente di un continente per la massima parte sommerso (da cui, però, quella cuspide trae continuo nutrimento). Nella Costituzione, testo ed esperienza, almeno nei ‘principi fondamentali’ e nella ‘parte prima’, vengono a fondersi per aver voluto essere quel testo soltanto lo strumento di identificazione di valori profondi. Siamo nelle estreme propaggini dove l’universo giuridico confina con la morale, la religione, il costume, dove il diritto affonda nella morale, nella religione, nel costume, ma dove – sia ben chiaro – ci troviamo già nel territorio del giuridico. Regole e principii, che, proprio per essere specchio fedele di valori circolanti, si connotano di una normatività di qualità superiore e alla quale corrisponde una osservanza degli utenti basata su una sostanziale adesione. E la legalità, nel nuovo Stato costituzionale novecentesco (in Italia ma anche altrove), si sdoppia in due strati nettamente segnati da una graduazione di superiorità/inferiorità, e quindi di stretta conformità da parte delle manifestazioni dei gradi inferiori. La vecchia mistica liberale della legge, la vecchia mistica che vede nel Parlamento (cioè nel normale organo di produzione delle leggi) una sorta di Zeus onnipotente e onnisciente, insomma la vecchia mistica statalistica, cede al protagonismo nuovo della società e dei suoi valori.

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Per questo la Costituzione, nello Stato costituzionale, è, come dicono i giuspubblicisti, rigida: può cioè essere modificata solo con un procedimento speciale e ha una valenza superiore alla legge ordinaria parlamentare, la quale non può violare i dettami costituzionali (al contrario di quanto avveniva sotto il precedente regime monarchico, quando lo Statuto albertino – una carta concessa nel 1848 dal re Carlo Alberto – era una costituzione flessibile e poteva essere modificata dal legislatore comune, il Parlamento). Per questo, spesso, le nuove Costituzioni prevedono espressamente la istituzione di una suprema magistratura che si pone come giudice delle leggi, è cioè chiamata a giudicare la coerenza tra le disposizioni di una legge e i valori contenuti nella Costituzione. È il cómpito altissimo affidato in Italia alla Corte costituzionale39; la quale, divenuta presenza effettiva nel 1956, con la propria incisiva giurisprudenza, non si è data solo carico delle resistenze e degli abusi del nostro Parlamento avverso i dettami della Costituzione, ma si è assunta, specialmente negli ultimi anni, un ruolo mediatore tra pluralismo dei valori d’una società e sordità di testi legislativi. L’esempio più vistoso è l’elaborazione del principio di ragionevolezza con cui misurare l’attività del legislatore: il suo arbitrio, fino a ieri insindacabile in una concezione assolutistica della potestà parlamentare, trova un limite nell’intima ragionevolezza dell’atto. Il diritto legale non sfugge così alla impietosa verifi39 Chi vuol saperne di più può ricorrere al libretto chiaro e agile di Enzo Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte Costituzionale nella dinamica dei poteri, Il Mulino, Bologna 1996.

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ca con il divenire della coscienza collettiva e dei suoi valori40. 11. Le manifestazioni del diritto. La legge Anche la Costituzione è legge; anzi, legge suprema; ma quando qui si scrive e si parla di legge, ci si riferisce alla legge ordinaria, allo strumento grazie al quale il Parlamento manifesta la sua volontà. Poco abbiamo da aggiungere alle anticipazioni offerte nelle pagine precedenti in cui si disegnavano i caratteri della modernità giuridica. È lì, infatti, che nasce quel legicentrismo – forse, addirittura, quella legolatria – che ancora vincola la libertà intellettuale di tanti giuristi, è lì che nasce un modello di Stato imperniato sull’assoluto protagonismo della legge e su un dominante principio di legalità, cioè di conformità alla legge di ogni atto della pubblica amministrazione, di giudici, di privati. È il cosiddetto ‘Stato di diritto’, espressione usuale – più ieri che oggi –, espressione confusa e ambigua perché si è, via via, presentata come un grande ventre capace di accogliere i contenuti più varii e anche più difformi41. 40 Sul ruolo del principio si può vedere, da ultimo, L. D’Andrea, Contributo ad uno studio del principio di ragionevolezza nell’ordinamento costituzionale, Giuffrè, Milano 2000. 41 Una recentissima ricca disamina è offerta dal volume collettaneo: P. Costa e D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano 2002. Si leggano soprattutto i saggi introduttivi dei due curatori: D. Zolo, Teoria e critica dello Stato di diritto; P. Costa, Lo Stato di diritto: un’introduzione storica. Il volume conferma quanto si dice nel testo sulla ambiguità della nozione; vi sono infatti notevoli difformità su come intenderla da parte dei varii collaboratori.

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Pur con queste perplessità di fondo, la adoperiamo perché, in ragione della sua diffusione, continua a servire da agevole mezzo di comunicazione, rendendo necessario chiarirla adeguatamente al lettore novizio, che certamente la incontrerà nei suoi studi futuri. Direi di più: è necessario chiarirla criticamente, giacché su di essa si è depositata pesantemente tutta la retorica paleo-liberale con i suoi fioretti apologetici impeditivi di una diagnosi autenticamente storiografica. E proprio perché con il riferimento ‘Stato di diritto’ si è fatto, come si suol dire, d’ogni erba un fascio, precisiamo subito che la nostra attenzione verte sullo ‘Stato di diritto’ continentale così come si viene definendo nel corso dell’Ottocento sul continente europeo, avendo il cosiddetto Rule of Law anglosassone, malgrado la analogia lessicale, diversità sostanziali scaturenti dalle diverse matrici storiche. Nei limiti ora segnati, ci sembra che possa essere correttamente fissato nei seguenti punti fermi: è uno Stato sovrano, cioè munito di ogni latitudine potestativa che la sovranità conferisce; è uno Stato parlamentare, che assume il Parlamento come organo centrale e caratterizzante, giacché ciò gli consente un ammantamento democratico, anche se la rappresentanza popolare – rappresentanza di pochi, di pochissimi – si risolve in una arrogante finzione; è uno Stato in cui il Parlamento, in grazia di questa finzione, si propone come onnisciente e onnipotente, e perciò insindacabile; è uno Stato che, col supporto del principio della divisione dei poteri, stabilisce il monopolio parlamentare della produzione del diritto e si esprime giuridicamente con la voce del Parlamento, cioè con la legge, fonte la più democratica possibile per-

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ché pretesa manifestazione della volontà generale; è, quindi, uno Stato legalitario, perché in esso ha un assoluto primato la legge concepita come norma impersonale, generale, astratta, uguale per tutti e di fronte alla quale tutti sono formalmente uguali, e perché spetta alla legge di orientare e disciplinare e anche ridurre la complessità della società; è uno Stato che protegge i diritti individuali di libertà con la propria auto-limitazione nell’esercizio della sovranità. Sforzando un po’ il disegno riassuntivo al solo fine di attenuare nel lettore novizio la forza di penetrazione della durevole retorica filo-parlamentare (retorica pseudo-democratica)42, si potrebbe concludere che tutto si risolve in un castello di finzioni. Da qui la ipervalutazione della legge, il culto della legge, l’ordinamento giuridico ridotto a un insieme di leggi: leggi intese quali comandi autorevoli meritevoli di ossequio prescindendo dal loro contenuto. E il principio di legalità quale garanzia suprema del cittadino, affiancato dal principio della certezza della legge. Garanzie, certo, ma garanzie formali, che si arrestavano però di fronte a una verità, solo sommessamente pronunciata nella modernità giuridica quasi fosse la più atroce delle bestemmie: l’arbitrio del legislatore. Già lo sappiamo: è un paesaggio giuridico di ieri quello che abbiamo sottolineato, volutamente con forza, nelle righe precedenti. Se l’abbiamo fatto, è per la constatazione che una impronta penetrante continua a solcare la coscienza di molti, dimostrando che 42 Istruttive le considerazioni recentissime di Luciano Canfora, Critica della retorica democratica, Laterza, Roma-Bari 2002.

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è dura a morire. La propaganda sottile dell’assolutismo giuridico persiste nel plagiare il giurista anche oggi, quando profonde trasformazioni sono in atto a livello europeo e mondiale, e relegano il legalismo a un rango sempre più marginale. Ripetiamone per maggior chiarezza le cause. Pletoricità dell’attività legislativa, una caterva tale da provocare la conseguenza letale della sua inconoscibilità; leggi che troppo spesso abdicano alla vecchia lodevole ‘virtù’ della generalità, originate da sollecitazioni partigiane e destinate a tutelare interessi particolari; leggi tecnicamente malfatte, improvvisate, linguisticamente oscure, talvolta addirittura incoerenti nel loro stesso tessuto; un Parlamento sordo, resistente a prendere atto dei bisogni emergenti, o comunque lento, incredibilmente lento; spesso un Parlamento impotente nella sua divisione – e perenne contrapposizione – partitica, e pertanto incapace a corrispondere a richieste anche urgenti della collettività; con il risultato aberrante, in Italia, di celare e zavorrare tra le pieghe di una legge annuale di bilancio, la cosiddetta ‘legge finanziaria’, i provvedimenti più disparati ed estranei alla sua ratio per l’immondo motivo che, separatamente, il Parlamento non sarebbe stato in grado di affrontarli e approvarli. Accanto a questo male sottile intrinseco alla funzione legislativa, e conseguentemente, si generano all’esterno dei contraccolpi pesanti. Il più pesante è la crisi generale di fiducia, il montare nella collettività di una psicologia improntata al più disarmante scetticismo; alla quale fa riscontro, in positivo, l’emergere e il consolidarsi di altre forze a integrare, a supplire, a sostituirsi. Si ingigantisce necessariamen-

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te il ruolo dei giudici43, personaggi immersi nella trincea quotidiana, a dispetto di una teorica riaffermazione della divisione dei poteri, e si parla sempre più spesso di un ‘diritto vivente’ – contrapposto o giustapposto al ‘diritto legislativo testuale’ – intendendo con un tal sintagma la giurisprudenza consolidata, l’orientamento concorde dei giudici, particolarmente dei giudici superiori44; e si ingigantisce il ruolo della prassi, giacché avvocati, notai, uomini di affari, sensibilissimi alla nuova economia e alle nuove tecniche in cui si trovano inseriti, si infischiano delle sordità parlamentari e si danno da fare; e si ingigantisce il ruolo della scienza giuridica. Queste ultime forze, come già sappiamo, possono anche dar vita a un canale autonomo di produzione giuridica, che scorre parallelo a quello ufficiale: è il caso della globalizzazione giuridica cui abbiamo accennato più sopra. Si aggiungano i problemi provocati nell’attuale situazione italiana (ma non soltanto italiana) dai parecchi strati di legalità ormai sovrastanti a quella ordinaria: lo strato comunitario, giacché la Comunità Europea, sia con i propri ‘regolamenti’ che, in taluni casi, con le proprie ‘direttive’, produce una normativa che incide direttamente nell’ordinamento italiano; lo strato costituzionale che, in presenza di una Costituzione ‘lunga’ e ‘rigida’ come la nostra, rappresenta 43 Ruolo che ha richiamato lo sguardo del sociologo attento. Si leggano le istruttive pagine di A. Pizzorno, Il potere dei giudici. Stato democratico e controllo di virtù, Laterza, Roma-Bari 1998. 44 Si vedano, in mezzo a una letteratura crescente, i buoni chiarimenti di Luigi Mengoni, Il diritto vivente come categoria ermeneutica, in Id., Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi, Giuffrè, Milano 1996.

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un autentico livello superiore normativo, senza contare che il progetto giuridico della nostra Carta è contrassegnato da un marcato pluralismo; senza contare che il giudice delle leggi, la Corte costituzionale, con alcuni suoi tipi di sentenze (per la precisione, quelle cosiddette ‘additive’ e quelle ‘sostitutive’), viene a produrre effetti normativi. La legge ordinaria oggi – malgrado il piedistallo ufficiale della gerarchia delle fonti approntatole dal regime autoritario con l’art. 12 delle disposizioni preliminari al Codice civile del 1942, tuttora vigente45 e sostanzialmente smentito dal progetto giuridico pluralistico della Costituzione del 1947 – è visibilmente in crisi per la sua incapacità a ordinare giuridicamente la società civile e soprattutto a governare il mutamento socio-economico che stiamo vivendo e che ancor più vivremo domani. Il suo piedistallo rischia di assomigliare sempre più a delle palafitte instabili46, mentre il sistema delle fonti normative soffre una crescente dispersione47. 45 L’art. 12 delle «Disposizioni sulla legge in generale» premesse al Codice civile parla della ‘interpretazione della legge’ e lega palesemente le mani all’interprete: «Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principî generali dell’ordinamento giuridico dello Stato». 46 Si legga: F. Modugno (a cura di), Trasformazioni della funzione legislativa. II. Crisi della legge e sistema delle fonti, Giuffrè, Milano 2000. 47 Si legga, nel volume citato alla nota precedente, la consapevole premessa di F. Modugno, A mo’ di introduzione. Considerazioni sulla ‘crisi’ della legge.

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Nell’immediato primo dopoguerra – anno 1918, la stessa data di pubblicazione del libello di Santi Romano – un filosofo italiano del diritto qualificò lo Stato un «povero gigante scoronato»48. Tanto più possiamo ripeterlo noi ottantacinque anni dopo; oggi vediamo lucidamente che la corona sottratta al gigante e fatta a pezzi è proprio la legge, tanto impreziosita e venerata nell’età precedente. Il giovane giurista non può esimersi dal dilatare il suo sguardo in un momento di crisi delle fonti di produzione giuridica quale l’attuale, sconvolgente ma, al tempo stesso, fertilissimo per chi non abbia timore del nuovo. Il paesaggio giuridico è fluido e anche fumoso, e occorrono occhi aguzzi e coraggiosi per cogliere – tra le nebbie – quale sia la direzione del nostro cammino. 12. Le incarnazioni del diritto: due parole liminali per far chiarezza Vi ricordate, quando, all’inizio, di questo nostro itinerario, si è parlato del diritto come storia vivente? Una qualificazione più filosofica che tecnico-giuridica, ma di gran giovamento per la comprensione della complessità del diritto: si annida alle radici d’una società ma, poiché è vocato a ordinarla, non può non manifestarsi; quella vocazione lo spinge ancora più innanzi, a diventare trama della vita associata, sostanza legante d’una esperienza storica, anche se il più delle volte si tratta della storia di tutti i giorni che si identifica con la nostra vita. 48 G. Capograssi, Saggio sullo Stato, ora in Id., Opere, Giuffrè, Milano 1959, vol. I, p. 5.

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Origini riposte, manifestazioni, esperienza costituiscono un processo unitario e pertanto non scomponibile; e il momento della incarnazione del diritto compie e realizza questa unità. Ciò è vero sempre, perché è strettamente connesso alla natura stessa del diritto, ma è tanto più vero per chi, come noi, lo ha identificato in un ordinamento osservato. Chi lo coglie come norma, come comando, è portato a valorizzare il momento e la qualità del comando trascurando come appendice passiva, irrilevante o quasi, il distendersi della regola nel tempo e nello spazio. Atteggiamento falsante, ma in qualche modo giustificabile rispetto alle premesse. Non si giustificherebbe per noi, giacché l’ordinamento si intride con la materia sociale da ordinare, e il tessuto sociale diventa anche tessuto giuridico, vestimento giuridico quotidiano, esperienza. Il nostro itinerario sarebbe monco se si arrestasse qui; il diritto manifestato non è ancora diritto perché galleggia ancora lontano dalla vita, non è ancora diventato ‘storia vivente’. Dedicheremo la nostra attenzione a due strumenti essenziali per l’incarnazione delle manifestazioni giuridiche, essenziali perché quelle manifestazioni diventino diritto nel senso più compiuto della nozione: la consuetudine e la interpretazione-applicazione. 13. Le incarnazioni del diritto: la «consuetudine» Un lettore un po’esperto non capirà bene, di primo acchito, perché si sia collocata la consuetudine in questa tappa del nostro itinerario e non già tra le ma-

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nifestazioni/fonti. E avrebbe qualche ragione. Non v’è infatti dubbio che la consuetudine debba annoverarsi tra le fonti giuridiche; anzi, tra queste, le spetta sicuramente un primato cronologico, essendo di stampo consuetudinario il formarsi di un ordine giuridico nelle civiltà primitive. Ma è tempo che si pensi al destinatario privilegiato di questo libretto, e cioè al novizio digiuno e si cerchi di chiarire l’oggetto del discorso. La consuetudine è un fatto umano che viene ripetuto durevolmente, perché in esso la coscienza collettiva rinviene un valore da serbare e osservare49. È così che nasce il diritto nei primordi della storia umana: non da un testo scritto, frutto di rivelazione divina o di sapienza di dòtti, bensì da un fatto che si ripete, da una durata che si distende nel tempo, da una osservanza collettiva che non è obbedienza passiva ma piuttosto adesione. Nessuna forma di manifestazione più della consuetudine ci porta al cuore del mistero del diritto, e il lettore non mancherà di ritrovare in queste poche righe l’eco di quanto abbiamo cercato di fargli capire sulla genesi di quello in seno a una società. Innanzi tutto, la dimensione necessariamente plurale, che si esprime spazialmente nella comunità, in ogni comunità (dalla comunità internazionale allo Stato, a ordinamenti religiosi, a ordinamenti privati), 49 Chi volesse saperne di più può ricorrere a R. Sacco, Il diritto non scritto, in Trattato di diritto civile, dir. da R. Sacco, Le fonti del diritto italiano. 2. Le fonti non scritte e l’interpretazione, Utet, Torino 1999. Sul piano filosofico-giuridico osservazioni profittevoli sono svolte da N. Bobbio, Consuetudine e fatto normativo, ora in Id., Contributi ad un dizionario giuridico, Giappichelli, Torino 1994.

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ma che si esprime temporalmente nella tradizione, in una regolarità di comportamenti osservata nei tempi lunghi da una catena di generazioni. In secondo luogo, l’incapacità per il diritto di maturarsi nell’effimero, il suo bisogno della durata per venire normalmente a esistenza giacché di realtà radicale si tratta. In terzo luogo, l’osservanza, dove il rispetto e la conseguente sottomissione hanno un ineliminabile sottofondo di persuasione. Nella sua elementarità la consuetudine è la fonte che più rispecchia il diritto allo stato di purezza originaria. Ed è la grande matrice storica, destinata ovviamente a essere soppiantata appena che una civiltà giuridica si fa complessa o viene comunque inglobata in un robusto apparato politico. La consuetudine può fungere da fonte idonea in una società a carattere statico, per esempio in una società squisitamente agraria, ma è assolutamente incapace di ordinare la complessità. Ricordiamoci che consiste in un fatto durevolmente ripetuto e da questa origine fattuale trae un carattere che è, insieme, la sua forza e la sua debolezza: il particolarismo. La consuetudine nasce dal particolare – perché il fatto si colloca sempre nel particolare, anche se trova adesioni diffuse e si estende –, risentendo inevitabilmente di questo marchio originario. La società complessa ha bisogno di schemi generali ordinanti, di categorie, come unicamente la legge e la scienza possono fornire. Quando, ai primi del secolo XIX, Federico Carlo di Savigny, il grande giurista tedesco da noi ricordato a proposito del raffronto fra diritto e linguaggio, individua – e non a torto – nello ‘spirito popolare’ il generatore primo del diritto, non può che individuare nella consuetudine la sua

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fonte più genuina; ma si accorgerà presto che alla società tedesca in grossa evoluzione sotto il profilo economico e tecnico non poteva essere sufficiente un reticolato di usi, e non mancherà di affidare alla scienza giuridica – ma anche alla legge – un ruolo primario nel ricondurre la dispersione consuetudinaria a principii e regole generali. Un altro esempio, e attualissimo: non v’è dubbio che la globalizzazione sia un movimento di prassi, di indole – all’inizio – essenzialmente consuetudinaria. Poiché di movimento extrastatuale si tratta e poiché non si può ricorrere allo strumento della legge, la grande riduttrice in principii delle intuizioni avute e seguite dalla prassi è la scienza, provvida disegnatrice di ampi principii regolatori (per esempio, dei contratti) assolutamente necessari nella complessità della vita del mercato. Fin qui, un difetto intrinseco che genera incapacità. Da una – chiamiamola – virtù della consuetudine si origina invece ostilità ed emarginazione da parte di apparati politici forti. Nasce dal basso ed esprime bisogni e fermenti che dal basso provengono; Savigny direbbe che esprime lo spirito del popolo. È, pertanto, la più riottosa e incontenibile delle fonti, la più indocile a essere irretita entro un programma unitario e centralizzante. Insomma, la più incontrollabile; e quando – come nell’età moderna – il diritto diventa cemento dello Stato e, come tale, viene dallo Stato monopolizzato, la conseguenza è una sola e ineluttabile: la riduzione del diritto a legge e la collocazione della consuetudine all’ultimo gradino della scala gerarchica, in una posizione ancillare rispetto alla legge.

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Ufficialmente è ancor oggi questo il ruolo e lo spazio modestissimi che il nostro diritto positivo concede alla consuetudine. Anche se occorre subito aggiungere che, in un momento di crisi delle fonti ufficiali come quello che stiamo vivendo, in un momento dove la prassi giuridica si ritaglia sempre maggiore terreno nel disegnare quel nuovo diritto che la legge è incapace a progettare, anche la consuetudine ha e avrà un ruolo più rilevante. Molti nuovi istituti trovano nell’uso il primo conio e le prime applicazioni. Resta da chiarire le ragioni per cui abbiamo collocato la consuetudine tra le incarnazioni del diritto, tanto più che nelle righe precedenti l’abbiamo più di una volta qualificata come fonte. È presto detto. Se la Costituzione e la legge ordinaria sono semplici manifestazioni in attesa di diventare esperienza vissuta, in attesa cioè che la interpretazione/applicazione consenta loro di incarnarsi, nella consuetudine manifestazione e incarnazione sono un tutt’uno; e ciò perché la consuetudine non è un principio, una previsione, un progetto, bensì un fatto che si manifesta nel momento in cui una collettività lo vive. È la fattualità di questo specifico (e duplice) fenomeno giuridico che ci ha consigliato di parlarne ora. 14. Le incarnazioni del diritto: l’«interpretazione/applicazione» In questo paragrafo – che è forse il più arduo di tutto il libretto, arduo per chi lo legge non meno che per chi lo scrive – fan groppo tutti i nodi da cui il diritto è pervaso e che si imperniano nella perenne inelimi-

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nabile antinomia che gli è propria, di essere cioè – al tempo stesso – storia vivente (come ordinamento) e valore (come ordinamento osservato), di essere percorso – ugualmente – da una tensione a relativizzarsi e ad assolutizzarsi, da una vocazione alla elasticità (per corrispondere pienamente al ruolo di ordinare un corpo sociale mutevole) e – ugualmente – alla consolidazione (perché il valore tende a stabilizzarsi per quel minimo o massimo di assoluto che caratterialmente reca in sé). Il più delle volte, nella esperienza quotidiana, non sorgono problemi di applicazione. Il primo applicatore è l’utente/osservante, che compra, mutua, dona, redige testamenti, cita in giudizio il suo vicino molestatore, e così via. Ma egli vive, il più delle volte, questi atti giuridici come tanti altri che compongono la sua giornata: frammenti di vita. Il più delle volte, anche se si tratta di precisi atti giuridici che un giurista saprebbe sapientemente catalogare, la loro giuridicità resta latente, sepolta dal fatto vitale della spontanea vita associata. Prima ancora che una regola scritta l’utente/osservante segue il costume e il buonsenso comune a cui il costume si ispira. Identico discorso deve farsi per la consuetudine, fonte orale per eccellenza che da una scrittura non può soffrire che snaturazione profonda. Essa striscia per terra, è scritta nelle cose e, come fatto ripetuto, muta continuamente la sua pelle come un serpente. Ma la storia giuridica – indagine sempre preziosa e illuminante – ci insegna che, nella lunga vicenda storica del diritto, questo è stato assai spesso (e sempre più, risalendo verso i nostri giorni) immobilizzato in un testo. E ciò per più motivi: il primo è, per co-

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sì dire, fisiologico, perché il valore deve poter essere noto a tutti per essere osservato in una società complessa, deve godere quel sommo di certezza che un testo scritto possiede; il secondo è, per così dire, patologico, perché il potere politico si è impossessato del diritto, lo ha trasformato in comando, in una serie di imperativi, che saranno tanto più diligentemente obbediti quanto più saranno conosciuti, e la scrittura non consente scusanti alla ignoranza. Insomma, questo diritto, questo ordine che è proteso a diventare trama effettiva della vita, a incarnarsi, reca in sé non pochi problemi nella nostra area di civil law al momento della immersione nella vita, della sua applicazione, per chi ha nella società la funzione di applicarlo. È specialmente la cristallizzazione in una scrittura autorevole, in una carta, che genera problemi, o perché la norma è distante dal tempo della applicazione, o perché è spazialmente distante, o perché i fatti sono comunque profondamente diversi e recalcitrano a farsi disciplinare dalla norma. Sempre, al momento della applicazione, sorge un problema di interpretazione, sempre applicazione e interpretazione sono come due facce della stessa medaglia. L’applicatore per eccellenza è il giudice, con le mani legate nell’area di civil law, con le mani ben più libere nell’area di common law; ma può essere anche lo scienziato, il doctor iuris, come nello ius commune di stampo medievale e di cui abbiamo tracce nell’odierna Europa continentale in quelle reliquie esigue ma significative rappresentate dalla Repubblica di San Marino e dal Principato di Andorra, tuttora viventi prevalentemente a diritto comune.

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In un passato anche recente – lo sappiamo – il problema è stato, presso di noi, esorcizzato confinando l’interpretazione/applicazione fuori del processo di produzione del diritto, ritenendo questo processo già perfettamente compiuto e concluso nel momento della manifestazione di un testo normativo, ritenendo l’interprete/applicatore un soggetto tenuto alla intelligenza del contenuto di volontà reperibile nel testo e impegnandolo nella conoscenza di quello intus et in cute. L’esorcismo – ohimè! – si risolveva in un decisivo controllo della dimensione interpretativa/applicativa sotto il solito usbergo della veneranda e venerata divisione dei poteri, ma si risolveva anche nella completa elusione del problema rappresentato dalla non evitabile frizione fra testo e vita, fra immobilità del comando e mobilità della società. Oggi, anche se v’è una maggioranza silenziosa che continua a nutrire con scarsissima consapevolezza culturale vecchie sedimentate convinzioni, una coscienza epistemologica nuova, più complessa e al tempo stesso più affinata, circola vivificante tra i giuristi che operano in mezzo alle muraglie ancora chiuse del mondo di civil law, una coscienza che è merito del fitto dialogo culturale avvenuto negli ultimi decenni da parte di alcuni giuristi provveduti e sensibili con quella sollecitante corrente del pensiero filosofico che siam soliti denominare come ermeneutica50, 50 Grandi meriti ha, anche sotto questo profilo, il civilista Luigi Mengoni. Di lui si può leggere Problema e sistema nella controversia sul metodo giuridico (1976), ora in Diritto e valori cit., ma soprattutto Teoria generale dell’ermeneutica ed ermeneutica giuridica, in Ermeneutica e dogmatica giuridica. Saggi cit. Sul piano filosofico-giuridico è di notevole rilievo il volume di F. Viola e G. Zaccaria, Diritto e interpre-

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in modo particolare dell’incontro fertilissimo di quei giuristi con il grande filosofo tedesco Hans-Georg Gadamer51. Quella che chiamiamo oggi ermeneutica senza aggettivi è un rinnovamento metodologico che tende a superare i canoni dell’ermeneutica classica, tentando di cogliere il rapporto reale fra un testo e il suo interprete, individuando la cifra autentica di ogni processo interpretativo, rapporto e cifra snaturati e fraintesi nella visione tradizionale. L’intento è un lavacro epistemologico, che permetta di guardarvi con occhi purificati: alla vecchia dominanza del testo, alla vecchia passività dell’interprete si sostituisce la persuasione che il testo non è una realtà autosufficiente ma anzi incompleta e incompiuta, che attingerà completezza e compiutezza soltanto grazie alla sua interpretazione; la quale non si risolve soltanto in una operazione conoscitiva ma è comprensione, nel senso di intermediazione fra il messaggio del testo, estraniato dalla storia per la immobilizzazione della scrittura, e l’attualità dell’interprete con il suo patrimonio di convinzioni proprie alla sua contemporaneità. Ridotto in moneta spicciola per il nostro novizio, che è digiuno di sapienza giuridica ma forse ancor più di scienza filosofica, il messaggio ermeneutico viene a spostare l’attenzione sull’interprete, a valorizzarlo quale attore primario di una operosità intellettuale dalla valenza squisitamente intermediativa. tazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, RomaBari 1999. 51 Una lettura impegnativa ma arricchente è H.-G. Gadamer, Verità e metodo, trad. it. di G. Vattimo, Bompiani, Milano 2000.

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Gadamer ha fatto però di più: ha voluto guardare a fondo all’interno dell’universo giuridico dove, da sempre, il problema centrale sta nel rapporto fra regola e vita e nel ruolo della interpretazione/applicazione per tradurre in vita la regola; presa coscienza di questa centralità ermeneutica nel diritto, non ha esitato a conclamare «il significato esemplare dell’ermeneutica giuridica»52. Ecco anche il motivo per cui, fra i parecchi filosofi che avremmo potuto menzionare, abbiamo fatto cenno al solo Gadamer; per la sua attenzione alla problematica giuridica è stato il mentore privilegiato dei giuristi e il naturale cordone ombelicale fra riflessione filosofica e riflessione giuridica. Grazie a questa – che io chiamerei – coscienza ermeneutica (e che vorrei vedere ingigantire nello spirito di ogni giurista, e tradursi in un allentamento delle maglie troppo strette resistenti nel diritto ufficiale italiano) vi sono alcune acquisizioni rilevanti che si debbono sottolineare: il diritto consiste in una perenne dialettica tra ‘manifestatore’ e interprete/applicatore, fra norma ed esperienza giuridica; il ‘manifestatore’ senza l’interprete/applicatore, se non è muto, parla a se stesso ma è privo di comunicazione con la società, perché l’interpretazione/applicazione, togliendo generalità e astrattezza alla disposizione, la immerge nel concreto della storia, la fa storia vivente, la fa diritto. L’enorme conquista epistemologica, anche per il chiuso universo dei giuristi, consiste in alcune basilari risultanze: la coscienza della follia di aver concepi52 Così si intitola una parte rilevante del volume citato alla nota precedente.

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to il testo normativo come indipendente (nella sua generalità e astrattezza) dal caso concreto che sarebbe andato a disciplinare; la salvifica persuasione che il momento rilevante è il fatto della vita intorno al quale e per il quale il testo è interrogato dall’interprete; la consapevolezza che la attualità più sostanziosa non è quella del testo – magari risalente al 1931 come il vigente Codice penale italiano – ma quella dell’interprete/applicatore, voce della società su cui inciderà la disposizione, con la possibile conseguenza che questa può venire interrogata e trasformata con contenuti diversi da quelli astrattamente voluti dal ‘manifestatore’; la incompletezza e incompiutezza della regola astratta, che si completa soltanto grazie alla interpretazione, in un processo che integra previsione universale e applicazione particolare; la complessità ma anche la perfetta unitarietà del processo di produzione del diritto, processo che si perfeziona solo col momento interpretativo, momento assolutamente interno a quel processo. Il risultato, che può sembrare paradossale a chi è avvezzo a canoni vecchi e invecchiati, è che il vero diritto positivo non è quello posto da una autorità legittima, bensì quello che l’interpretazione/applicazione immerge nella positività della società e rende sostanzialmente e non solo formalmente positivo53. Si valorizza l’interprete come intermediatore ma in quanto voce della comunità; è pertanto la comunità a 53 Di notevole importanza è il volume di saggi organizzato sul tema da un intelligente filosofo italiano del diritto. Cfr. G. Zaccaria (a cura di), Diritto positivo e positività del diritto, Giappichelli, Torino 1991. Si legga almeno la acuta Presentazione dello stesso Zaccaria.

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essere valorizzata, non più gregge passivo di destinatari di comandi repressivi; è valorizzata l’effettività del consenso presente dei consociati che l’interprete esprime. Tracce di questo rivolgimento profondo non sono oggi constatabili solo nella riflessione filosofico-giuridica e teorico-giuridica ma nello stesso atteggiamento dei giudici impegnati in un’opera che è creativa dell’ordine giuridico sotto diversi profili: si ha una vera supplenza in zone non sufficientemente o non adeguatamente disciplinate dalla legge, con adattamenti alla evoluzione economico-sociale; si hanno anticipazioni di sviluppi futuri dando veste – in qualche modo ufficiale – a istituti sperimentati in paesi stranieri o nella semplice prassi quotidiana; si elaborano principii con l’applicazione estensiva di ‘clausole generali’54; si imbraccia con disinvoltura lo strumento dell’equità, che la dommatica borghese voleva riservato al legislatore e negato al giudice55; si usano sapientemente mezzi tecnici collaudati già dagli antichi Romani quali ‘presunzioni’ e ‘finzioni’56. 54 Con l’espressione ‘clausole generali’ si intende connotare quei rinvii che il legislatore fa a nozioni appartenenti alla coscienza collettiva (buona fede, buon costume, usi del traffico, diligenza del buon padre di famiglia, e così via) indicando in tal modo al giudice un serbatoio extra legem cui attingere per la propria decisione. 55 Perché, come rilievo della specificità del caso concreto sulla previsione astratta del legislatore, toglieva vigore a quest’ultimo e lo conferiva al giudice, dandogli uno spazio e un ruolo che la rigidissima divisione dei poteri dell’assolutismo giuridico liberale non consentiva. Per una disinibita visione dell’equità, fuori delle secche della vecchia tradizione, si leggano le pagine di un filosofo del diritto: G.M. Chiodi, Equità. La categoria regolativa del diritto, Guida, Napoli 1989. 56 I pochi accenni del testo possono essere integrati (e anche maggiormente chiariti) dalla lettura di un volume denso e ricco, ispirato

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Il ceto giudiziario – che viene usualmente indicato come ‘giurisprudenza’ in senso stretto – ha preso e sta prendendo lentamente coscienza di dar vita a un diritto vivente che si affianca a uno sclerotico diritto ufficiale. Sarebbe proficuo seguire le sue manifestazioni molteplici, ma l’indole iniziatoria del nostro volumetto non lo consente. Vogliamo segnalare qui al lettore novizio solo una pronuncia autorevolissima. È della Corte suprema di cassazione, ossia della massima autorità giudiziaria ordinaria italiana con funzioni orientatrici per l’intero ordine giuridico italiano, e risale al 1994: facendo eco al gran dibattito ermeneutico, la Corte fa una distinzione fra la disposizione, «considerata parte di un testo non ancora confortato dal lavorio interpretativo» e la norma, intesa quale «testo già sottoposto ad elaborazione interpretativa rilevante», concludendo con un rilievo notevolissimo: «tali operazioni interpretative: vengono a determinare la formazione di un ‘diritto vivente’ in continua evoluzione che risulta più o meno differenziato dall’originario significato della disposizione scritta introdotta in una certa epoca dal legislatore»57. È una sentenza che non ha bisogno di commenti, che dimostra l’immersione di quei giudici nel loro tempo e che dimostra soprattutto la crisi della legge e la sua trasformazione da materia durissima e inattaccabile dal divenire storico a materia più elastica, a un ampio respiro culturale e a una sensibilità vivissima del mutamento in atto, redatto da un intelligente cultore del diritto civile: G. Alpa, L’arte di giudicare, Laterza, Roma-Bari 1996. 57 Cass. Civ. Sez. Un. 2 agosto 1994, n. 7194, rel. Carbone, in «Corriere giuridico», 1994, p. 1342 (con commento di A. Pizzorusso).

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più disponibile. Con la conseguenza di una legalità fluida. Un commento dobbiamo fare, invece, a chiusura. La durezza della legge chiudeva, riduceva, sacrificava ma rendeva tutto assai semplice. Ora che i disegni netti di ieri sono divenuti sfumati e anche confusi, il ruolo del giurista (di ogni giurista, teorico o pratico) è attivo e complesso ma sicuramente anche complicato. Infatti, il giurista italiano (in genere, il giurista di civil law) ha ancora a che fare con una incastellatura di leggi e Codici sorretta da un armamentario resistente che ogni conservatore non manca di invocare come possente richiamo a divinità protettive: divisione dei poteri, legalità, gerarchia delle fonti, certezza del diritto, e via dicendo. Il mestiere di giurista non sarà agevole nell’immediato futuro, ma dovrà essere affrontato con la carica interiore di speranza e di fiducia propria di colui che sa di avere riconquistato un ruolo centrale nella società. Di quell’insostituibile ordinatore che è il giurista ci sarà parecchio bisogno domani. A una condizione però: che egli deponga la veste dell’ancillare esegeta di un testo legislativo scambiato per un testo sacro e si senta realizzatore di quella storia vivente che è il diritto. 15. Una precisazione conclusiva: diritto e diritti Finora abbiam parlato di ‘diritto’ al singolare, intendendo il tessuto sociale ordinato, quell’assetto organizzato e osservato che costituisce l’ordinamento giuridico.

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È una realtà oggettiva, che si è proposta a noi nella immagine della rete, realtà complessa in cui il singolo soggetto trova una nicchia protettiva e anche una compiuta possibilità di espressione, ma in cui ciò che ha rilievo è la dimensione oggettiva fondata sulla interconnessione di situazioni e di rapporti. V’è, però, anche una dimensione giuridica soggettiva, che concerne la situazione e posizione di un soggetto in seno all’ordinamento, soprattutto la sua libertà in seno a esso, giacché non si deve mai dimenticare l’insegnamento del giurista Ermogeniano, citato all’inizio di queste pagine, che il diritto nasce ed esiste hominum causa, cioè tra gli uomini e per gli uomini. E i giuristi, nella loro minuziosa grammatica giuridica, parlano di ‘poteri’, ‘diritti’, ‘facoltà’, ‘interessi’, di cui è e deve essere titolare il soggetto e di cui l’ordinamento deve essere garante. In queste pagine di iniziazione non possiamo fornire indicazioni più precise sulle specifiche differenziazioni opportunamente compiute dalla scienza giuridica nel suo scavo plurimillenario; il novizio le troverà ben esposte nei tanti eccellenti ‘manuali’ istituzionali, cioè elementari, di diritto pubblico e di diritto privato che egli sarà chiamato a studiare nel suo primo anno universitario, e lo stesso potrà fare il lettore non-studente desideroso di saperne di più. In questa sede preme unicamente segnalare che, accanto al ‘diritto’ inteso nella sua oggettività, si deve anche prendere coscienza di quelli che chiameremo genericamente ‘diritti’, con una indicazione plurale che fa riferimento alle tante situazioni di cui il soggetto ha bisogno per vivere compiutamente la sua

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esperienza giuridica e che meritano adeguata – anche se variatissima – protezione58. Di questo aspetto soggettivo si parla insistentemente nel mondo moderno e post-moderno da quando – dapprima, embrionalmente, nel Seicento inglese e, poi, nel Settecento statunitense e francese – si è addirittura redatto delle ‘Carte dei diritti’. Di questi ‘diritti’ parla con linguaggio alto la nostra Costituzione del 1947 e su di essi v’è un fitto dibattito nella nostra Comunità Europea a causa di una Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, approvata a fine 2000 dal Parlamento europeo e dalla Commissione, usualmente chiamata Carta di Nizza perché proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e divenuta dal 29 ottobre 2004 parte del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa. Rinviando, per le limitate esigenze di questo libriccino, alle tante riflessioni che si sono svolte recentissimamente59, vogliamo chiudere con una raccomandazione. Questa insistenza sui ‘diritti’ deve essere valutata positivamente; è il segno di una civiltà giuridica che intende rinnegare aberrazioni di un passato anche prossimo contro il soggetto e le sue sa58 Solo per maggior chiarimento facciamo alcuni esempi tra i più alti e rilevanti: quelli connessi alla libera espressione del pensiero, alla libertà religiosa, alla libera circolazione, e così via. 59 Una prima eccellente lettura può essere costituita dal ‘manuale’ di P. Caretti, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Giappichelli, Torino 2002. Debbono essere segnalate alcune rilevanti riflessioni collettive: L. Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, a cura di E. Vitale, Laterza, Roma-Bari 2001; G.F. Ferrari (a cura di), I diritti fondamentali dopo la carta di Nizza. Il costituzionalismo dei diritti, Giuffrè, Milano 2001; G. Vettori (a cura di), Carta europea e diritti dei privati, Cedam, Padova 2002.

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crosante libertà, libertà ben spesso connesse alla sua dimensione morale religiosa culturale e pertanto da tutelarsi in ogni modo. Detto questo, credo però che ci si debba guardare da una enfasi eccessiva che porta ad assolutizzare ogni ‘diritto’, non solo quelli essenziali alla ‘persona’ ma anche quelli di indole economico-sociale connessi all’individuo, cioè alla proiezione socio-economica della persona; ed è un’enfasi che, al di là dei progetti dei tanti declamatori, può portare a posizioni individualistiche non molto dissimili da quelle emerse con tanta nettezza nel corso del ‘moderno’. Ed ecco la raccomandazione con cui tengo a chiudere il nostro libretto: non dimenticare mai che questi diritti sono conferiti al singolo non in quanto isola solitaria ma accanto a un altro e a molti altri, sono conferiti al singolo quale soggetto inserito in una comunità storicamente vivente. Con due rilevantissime conseguenze: che la situazione giuridica soggettiva si innerva in un tessuto di rapporti intersoggettivi; che quella situazione non è da cogliersi – utilitaristicamente – come semplice posizione di profitto individuale, ma che si tratta sempre di una posizione complessa generativa anche di una situazione di dovere. La mia pretesa verso il pubblico potere e verso gli altri si legittima solo grazie al dovere che vengo simultaneamente ad avere verso il potere pubblico e verso gli altri. Insomma, si può e si deve parlare di diritti ma non separatamente dai doveri che competono a ciascuno di noi. È il mio dovere che opera il recupero sociale del mio diritto, perché è solo grazie a quello che questo diventa parte integrante della società. Il richiamo

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è a una visione che riconduca questi diritti in un alveo più ampio e soprattutto più complesso di quanto non abbia fatto (o non abbia potuto fare) la recente Carta europea di Nizza. Dunque: pienamente condivisibile il puntare sui diritti, ma ciò va fatto anche all’insegna di un’etica della responsabilità.

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Premessa I. Che cos’è il diritto?

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1. Il diritto tra ignoranza, fraintendimenti, incomprensioni, p. 5 - 2. Le ragioni storiche di fraintendimenti e incomprensioni, p. 6 - 3. L’avvio di un recupero: umanità e socialità del diritto, p. 10 - 4. Sulla genesi del diritto nella indistinzione del ‘sociale’, p. 13 - 5. Un primo recupero: il diritto esprime la società e non lo Stato, p. 15 - 6. Un recupero rilevante: il diritto come «ordinamento» del ‘sociale’, p. 16 - 7. E come «osservanza»: il diritto come ordinamento «osservato», p. 19 - 8. Ancora sulla osservanza nel diritto: il diritto, regola imperativa?, p. 23 - 9. La qualità dell’osservanza nel diritto e una comparazione preziosa: diritto e linguaggio, p. 25 - 10. Diritto e linguaggio come complessi «istituzionali», p. 29 - 11. Il diritto come «ordinamento giuridico» e la sua vocazione pluralistica, p. 33

II. La vita del diritto 1. Un conciso tracciato del nostro itinerario, p. 43 - 2. I tempi storici del diritto. L’età antica: il «diritto romano», p. 45 - 3. I tempi storici del diritto. L’età medievale: il «diritto comune», p. 50 - 4. I tempi storici del diritto. L’età moderna: il divario storico fra «civil law» e «common law», p. 56 - 5. I tempi storici del diritto. Oltre il moderno, fino alla odierna «globalizzazione giuridica», p. 65 - 6. Gli spazi del diritto. Uno spazio geografico: il territorio, p. 71 - 7. Gli spazi del diritto. Spazi immateriali: la società, p. 73 - 8. Storicità del diritto e sue manifestazioni, p. 76 - 9. Le manifestazioni del diritto. Il diritto naturale, p. 79 - 10. Le manifestazioni del diritto. La Costituzione, p. 85 - 11. Le manifestazioni del

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120 diritto. La legge, p. 92 - 12. Le incarnazioni del diritto: due parole liminali per far chiarezza, p. 98 - 13. Le incarnazioni del diritto: la «consuetudine», p. 99 - 14. Le incarnazioni del diritto: l’«interpretazione/applicazione», p. 103 - 15. Una precisazione conclusiva: diritto e diritti, p. 112

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