Preconcursalidad y reestructuración empresarial. 9788490205068, 849020506X

Table of contents :
PRECONCURSALIDAD Y REESTRUCTURACIÃ#x93
N EMPRESARIAL: ACUERDOS DE REFINANCIACIÃ#x93
N Y ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS (2A. ED.)
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NDICE SISTEMÃ#x81
TICO
ABREVIATURAS
PRESENTACIÃ#x93
N
I PARTE LA REESTRUCTURACIÃ#x93
N PRECONCURSAL DE EMPRESAS EN CRISIS
I. HACIA UN DERECHO DE REESTRUCTURACIÃ#x93
N DE EMPRESAS EN CRISIS
1. La vis atractiva del Derecho Anglosajón: de la conservación a la reestructuración
2. La reestructuración preconcursal de empresas en dificultades económicas. 3. La Â"transversalidadÂ" de la reestructuración de empresas en crisis: Derecho Societario, Derecho Contractual y Derecho de la Competencia3.1. Derecho de Reestructuración, Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo
3.2. Reestructuración societaria y marco general de obligaciones y contratos
3.3. Derecho de la Reestructuración y Derecho de la Competencia
II. ACUERDOS PRECONCURSALES DE REESTRUCTURACIÃ#x93
N: FACTORES DE Ã#x89
XITO DE UNA REGULACIÃ#x93
N LEGAL
1. Sobre la finalidad de la regulación legal
2. Sobre la sede societaria o preconcursal de la regulación legal. 3. Acuerdos preconcursales de reestructuración y presupuesto objetivo: flexibilidad3.1. Los acuerdos preventivos de la insolvencia
3.2. Los acuerdos de remoción de la insolvencia y el deber del deudor de solicitar su concurso
3.3. Los acuerdos amistosos extrajudiciales de conclusión de un procedimiento concursal
4. Introducción de una moratoria y paralización de ejecuciones
5. Superación de la relatividad contractual: regla de mayorÃƯas y Â"extensiónÂ" del acuerdo (cramdown)
6. El binomio publicidad-seguridad/confidencialidad-inseguridad. 7. Escudos protectores de los riesgos del acuerdo extrajudicial en un escenario concursal7.1. Riesgos para el deudor: Incumplimiento del deber de solicitud de concurso, acciones ejecutivas individuales y concurso necesario
7.2. Riesgos para los acreedores participantes
7.2.1. El ejercicio de acciones rescisorias: presunciones de perjuicio y actos de ordinaria administración
7.2.2. El tratamiento de la financiación preconcursal
III. AUTOCOMPOSICIÃ#x93
N Y REESTRUCTURACIÃ#x93
N DE LAS CRISIS ECONÃ#x93
MICAS EN EL MARCO COMPARADO
1. Marco europeo y reestructuración preconcursal: su incentivación. 1.1. El nuevo paradigma concursal europeo: la Recomendación de la Comisión Europea de 12 marzo de 20141.1.1. La prevalencia de soluciones preconcursales/contractuales de reestructuración societaria
1.1.2. La incentivación del inicio de la actividad empresarial por la persona fÃƯsica
1.2. La revisión del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia
2. Las reformas de los Derechos Europeos: modelos de reestructuración
3. Â"ReorganizationÂ", Â"workoutsÂ" y Â"prepackaged bankruptcy plansÂ" del Derecho Norteamericano.

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Juana Pulgar Ezquerra

Preconcursalidad y reestructuración empresarial

La aproximación al estudio de los temas se efectúa desde el Derecho positivo contenido en la Ley Concursal 22/2003, sucesivamente reformada en esta materia, en particular en el período comprendido entre los años 2009/2015, analizándose el régimen jurídico de los «acuerdos de refinanciación» y los «acuerdos extrajudiciales de pagos», así como los mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho y en particular el «componente técnico» de esta regulación, que en ocasiones dificulta la aproximación a ésta por académicos y operadores del tráfico. La obra contiene, además, un análisis de la responsabilidad contractual por daños en la que podrían eventualmente incurrir las entidades financieras en el marco de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, así como en conexión con la calificación del concurso y la eventual imputación de la condición de administrador de hecho. Todo ello se aborda desde un minucioso análisis de la doctrina española y comparada, así como de recientes resoluciones del Tribunal Supremo con incidencia en la materia y de resoluciones de los jueces de lo mercantil y de la Dirección General de Registros y el Notariado.

Preconcursalidad y reestructuración empresarial 2.ª edición Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos Juana Pulgar Ezquerra 2.ª edición

L

a presente segunda edición de la obra Preconcursalidad y Reestructuración empresarial persigue construir, partiendo del cambio de paradigma que supuso la caída de Lehman Brothers, una teoría general sobre la reestructuración preconcursal de empresas y particulares en insolvencia o proximidad a ésta, analizándose con criterios de sistematización en el marco europeo y norteamericano, los distintos modelos existentes, con el fin de situar y actualizar en dicho contexto el Derecho español.

LA LEY ISBN: 978-84-9020-505-1

3652K27551

LA LEY

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788490

205051

LA LEY

Preconcursalidad y reestructuración empresarial 2.ª edición Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos Juana Pulgar Ezquerra

Consulte en la web de Wolters Kluwer (www.digital.wke.es) posibles actualizaciones, gratuitas, de esta obra, posteriores a su publicación. © Juana Pulgar Ezquerra, 2016 © Wolters Kluwer España, S.A. Wolters Kluwer C/ Collado Mediano, 9 28231 Las Rozas (Madrid) Tel: 902 250 500 – Fax: 902 250 502 e-mail: [email protected] http://www.wolterskluwer.es Primera edición: julio 2012 Segunda edición: mayo 2016 Depósito legal: M-10521-2016 I.S.B.N.: 978-84-9020-505-1 (papel) I.S.B.N.: 978-84-9020-506-8 (digital) © WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra. El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Nota de la Editorial: El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia. Diseño, Preimpresión e Impresión: Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición) Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos

Juana PULGAR EZQUERRA Catedrático de Derecho Mercantil

Proyecto de investigación «La financiación de empresas en crisis en la reforma del derecho concursal español» (DER 2011-28586), concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad. Secretaría de Estado de investigación, desarrollo e innovacion. Período de ejecución 01/01/2012 a 31/12/2015.

A mi madre Pilar Ezquerra del Campo con toda mi gratitud, amor y admiración

...Fato profugus... VIRGILIO, Eneida I, 2

ÍNDICE SISTEMÁTICO ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

I PARTE LA REESTRUCTURACIÓN PRECONCURSAL DE EMPRESAS EN CRISIS I.

II.

HACIA UN DERECHO DE REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La vis atractiva del Derecho Anglosajón: de la conservación a la reestructuración. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La reestructuración preconcursal de empresas en dificultades económicas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La «transversalidad» de la reestructuración de empresas en crisis: Derecho Societario, Derecho Contractual y Derecho de la Competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Derecho de Reestructuración, Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Reestructuración societaria y marco general de obligaciones y contratos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Derecho de la Reestructuración y Derecho de la Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ACUERDOS PRECONCURSALES DE REESTRUCTURACIÓN: FACTORES DE ÉXITO DE UNA REGULACIÓN LEGAL. . . . . . 1. Sobre la finalidad de la regulación legal. . . . . . . . . . . . . 2. Sobre la sede societaria o preconcursal de la regulación legal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Acuerdos preconcursales de reestructuración y presupuesto objetivo: flexibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Los acuerdos preventivos de la insolvencia . . . . . 3.2. Los acuerdos de remoción de la insolvencia y el deber del deudor de solicitar su concurso . . . . . .

51 53 58 65 67 74 77 79 79 82 84 85 89 9

Índice Sistemático

3.3.

III.

10

Los acuerdos amistosos extrajudiciales de conclusión de un procedimiento concursal . . . . . . . . 4. Introducción de una moratoria y paralización de ejecuciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Superación de la relatividad contractual: regla de mayorías y «extensión» del acuerdo (cramdown) . . . . . . . . . . 6. El binomio publicidad-seguridad/confidencialidad-inseguridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Escudos protectores de los riesgos del acuerdo extrajudicial en un escenario concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Riesgos para el deudor: Incumplimiento del deber de solicitud de concurso, acciones ejecutivas individuales y concurso necesario . . . . . . . . . . . . 7.2. Riesgos para los acreedores participantes . . . . . . 7.2.1. El ejercicio de acciones rescisorias: presunciones de perjuicio y actos de ordinaria administración . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.2. El tratamiento de la financiación preconcursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . AUTOCOMPOSICIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE LAS CRISIS ECONÓMICAS EN EL MARCO COMPARADO. . . . . . . . . 1. Marco europeo y reestructuración preconcursal: su incentivación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El nuevo paradigma concursal europeo: la Recomendación de la Comisión Europea de 12 marzo de 2014. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. La prevalencia de soluciones preconcursales/contractuales de reestructuración societaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2. La incentivación del inicio de la actividad empresarial por la persona física . . . 1.2. La revisión del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las reformas de los Derechos Europeos: modelos de reestructuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. «Reorganization», «workouts» y «prepackaged bankruptcy plans» del Derecho Norteamericano . . . . . . . . . 3.1. Las «claves» del Derecho Norteamericano: la inexistencia de un deber de solicitud de concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El marco de acuerdos extrajudiciales «workouts» 3.3. Los Acuerdos Mixtos: «Prepackaged Bankruptcy Plans» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 100 100 102 103 103 105 105 108 108 108 108 111 113 118 120 123 123 127 129

Índice Sistemático

3.4.

4.

5.

6.

7.

«Reorganization» Chapter 11 Bankruptcy Code versus «liquidation» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. Reorganización y financiación estable versus liquidación . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. La proyectada reforma del Chapter 11 del Bankruptcy Code norteamericano . . Modelo alemán: ausencia de mecanismos preconcursales de reestructuración de empresas . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Opción alemana versus Reino Unido . . . . . . . . . 4.2. «Schutzschirm», «debtor in possession» y plan de insolvencia en Derecho Alemán . . . . . . . . . . . . . 4.3. Reestructuración versus liquidación. Desplazamiento del Derecho Societario . . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. La reforma introducida por la ESUG: superación del principio de abstención . . . 4.3.2. Prohibición legal de bloqueo societario a la reestructuración. . . . . . . . . . . . . . . . Los «Schemes of Arrangements» del Derecho Inglés . . . 5.1. El «scheme of arrangement» como mecanismo societario de reestructuración . . . . . . . . . . . . . . . 5.2. La «mecánica» negociadora y de aceptación por clases de un «scheme of arrangement» . . . . . . . . 5.3. Contenido de los «schemes of arrangement» . . . . 5.4. Homologación judicial y efectos frente a acreedores disidentes o no participantes: La ausencia de paralización de ejecuciones . . . . . . . . . . . . . . 5.5. La fuga de refinanciaciones a los «schemes of arrangement» de Reino Unido: sobre su eficacia en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La prevención francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. «Conciliation» y «Salvaguarda de empresas»: Reformas de 2008 y 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. La «Salvaguarda financiera acelerada» o el «Prepack a la francesa»: La reforma de 22 de octubre de 2010. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Las reformas de la «salvaguarda financiera acelerada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Valoración global de las reformas francesas . . . . De la conciliación judicial a la Ley Belga de 31 de enero de 2009 sobre continuidad de empresas . . . . . . . 7.1. Presupuestos materiales de aplicación de la ley sobre continuidad de empresas . . . . . . . . . . . . . .

135 135 138 141 141 144 145 145 149 149 151 153 155 156 159 163 165 170 172 174 177 178

11

Índice Sistemático

La prevención por la información: las «enquêtes comerciales» y la designación de un «mediador» 7.3. El deudor en dificultad y los institutos «blandos» de reorganización extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . 7.3.1. Nombramiento judicial de un mediador 7.3.2. El Administrador judicial . . . . . . . . . . . . 7.3.3. El convenio amistoso preconcursal y la exención rescisoria concursal . . . . . . . . 7.3.4. La reorganización judicial de empresas en crisis en Derecho belga . . . . . . . . . . . 8. Los acuerdos de reestructuración de deuda del Derecho argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. Presupuestos materiales y formales del acuerdo preventivo extrajudicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Estructura y contenido del acuerdo . . . . . . . . . . . 8.3. Categorías de acuerdos y homologación judicial. 8.4. Los efectos de la homologación judicial del acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.5. La oposición de los acreedores a la homologación del acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Los «escudos protectores» del Derecho italiano . . . . . . . 9.1. La reforma introducida por el Decreto Ley de 14 de marzo de 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2. La reforma de los «Accordi di Ristrutturazione» por el Decreto Ley de 31 de mayo de 2010: La ampliación de escudos protectores . . . . . . . . . . . 9.3. La Ley 13/2015 de Reforma de los accordi di ristrutturazione: acreedores financieros y moratoria 9.3.1. Capacidad de arrastre del acuerdo de reestructuración financiera y superación del principio de relatividad contractual . 9.3.2. El «acuerdo de moratoria» . . . . . . . . . . . 10. El «Processo especial de revitalização portugués» y acuerdos extrajudiciales homologados. . . . . . . . . . . . . . 10.1. El auxilio financiero de la Unión Europea a Portugal y la reforma del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas» . . . . . . . . . . . . . . 10.2. El «Processo especial de revitalização» y la homologación de acuerdos extrajudiciales . . . . . . . 11. El modelo español: acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y propuestas anticipadas de convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.2.

12

179 181 182 182 183 184 187 189 191 192 194 195 195 195 202 206 206 208 212 212 215 220

Índice Sistemático

11.1. La regulación en sede de insolvencia de «acuerdos amistosos» de composición de crisis . . . . . . . 11.2. El inicial planteamiento en la LC 22/2003: insolvencia inminente y propuestas anticipadas de convenio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3. La reforma del Real Decreto-Ley 3/2009: Preconcursalidad y técnica italiana de «escudos protectores» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.4. La potenciación de refinanciaciones preconcursales y la Ley de Reforma 38/2011 . . . . . . . . . . . 11.5. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización . . 11.6. Las reformas comprendidas en el período 2014/2015: Reales Decretos-Leyes y su tramitación como ley ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.7. Otras reformas con incidencia en el ámbito refinanciador: nuevo régimen de pignoración anticipada de créditos futuros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.8. Sobre el grado de implementación práctica del régimen sobre acuerdos de refinanciación . . . . .

220 222 229 235 237 238 244 245

II PARTE ASPECTOS ECONÓMICO-FINANCIEROS DE LAS REFINANCIACIONES DE DEUDA I. II.

III.

LAS DISTINTAS POSICIONES DE SALIDA DE LOS ACREEDORES FINANCIEROS EN UN PROCESO REFINANCIADOR LA MOTIVACIÓN ECONÓMICA DE LAS REFINANCIACIONES PRECONCURSALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Banco de España y regulación contable de entidades de crédito: CBE 4/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Refinanciaciones de deuda, daciones en pago y provisiones: CBE 3/2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La Circular 6/2012: los conceptos de refinanciación y reestructuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Carta de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de marzo de 2014. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA MECÁNICA REFINANCIADORA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. «Standstill Agreement». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. «Term Sheet» o Acuerdo de Términos y Condiciones . . 3. El plan de viabilidad o plan de negocio («Business Plan»). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 253 254 257 260 263 265 265 267 269 13

Índice Sistemático

III PARTE RÉGIMEN LEGAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN I. II.

III.

IV.

14

SOBRE LA SISTEMÁTICA EN LA REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . TIPOLOGÍA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La tipología legal de los acuerdos de refinanciación y su coexistencia con la propuesta anticipada de convenio. . 2. Naturaleza jurídica de los acuerdos de refinanciación . . CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Concepto de acuerdo de refinanciación. . . . . . . . . . . . . 1.1. La necesaria continuación de la actividad profesional o empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El plan de viabilidad que ha de acompañar al acuerdo de refinanciación colectivo . . . . . . . . . . 2. El presupuesto objetivo: acuerdos de refinanciación preventivos y de remoción de insolvencia. . . . . . . . . . . . . . 3. El presupuesto subjetivo de los acuerdos de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El deudor que puede proponer un acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Los acreedores que pueden formar parte del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Los acreedores en los acuerdos colectivos generales de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Los acreedores titulares de pasivo financiero en los acuerdos homologados de refinanciación: evolución en su delimitación . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Los acreedores públicos en los acuerdos de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EL CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN 1. Contenido financiero típico y mínimo del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Ampliación del crédito disponible. . . . . . . . . . . . 1.2. Refinanciaciones novatorias: novaciones modificativas y/o extintivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Reestructuración del pasivo y nuevo calendario de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Tipo de interés aplicable a la reestructuración. . .

275 277 277 283 286 286 286 287 292 297 298 299 301 302 305 310 310 310 312 313 317

Índice Sistemático

2.

V.

Posibles contenidos adicionales del acuerdo de refinanciación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Obligaciones de hacer o no hacer: «covenants» positivos y negativos en el marco refinanciador . 2.2. Las daciones en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La capitalización preconcursal de deuda como mecanismo de saneamiento empresarial . . . . . . . 2.3.1. El desplazamiento del Derecho Societario por el Derecho Preconcursal y conversión de deuda en capital . . . . . . . . . . 2.3.2. Incentivos comunes a acuerdos de refinanciación homologados y no homologados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. Incentivos a la capitalización de deuda en el marco de acuerdos homologados de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4. Sobre la posibilidad de que la capitalización constituya contenido único del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . 2.3.5. Inserción temporal del acuerdo de los socios reunidos en junta sobre la capitalización de deuda y eventual ausencia de acuerdo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Acuerdos de refinanciación y modificaciones estructurales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Acuerdos de refinanciación, compras y fusiones apalancadas (LBO) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Garantías, titularidad crediticia y refinanciación: sindicación bancaria e hipotecas flotantes. . . . . . 2.6.1. La organización colectiva de la titularidad del crédito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.2. Contrato entre acreedores con pactos de subordinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6.3. El aseguramiento de la responsabilidad del deudor en un proceso refinanciador: utilidad de las hipotecas flotantes. . . . . . 2.7. Contenido del acuerdo de refinanciación y activos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Requisitos de los acuerdos colectivos ex art. 71 bis.1 LC 1.1. La concurrencia de las mayorías legalmente exigidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

319 320 321 322 328 330 340 342

344 345 350 352 352 355 356 358 361 362 362 15

Índice Sistemático

1.2.

2. 3.

4.

5.

16

Base de cálculo de las mayorías exigidas en acuerdos colectivos de refinanciación . . . . . . . . . 1.2.1. Acreedores titulares de pasivos financieros: la Consulta 1 del BOICAC nº 102/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. Sobre la consideración de los «bonistas» como titulares de pasivos financieros . . . 1.2.3. Titulares de pasivo financiero ¿«dispuesto» o «disponible?» . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La exclusión del cómputo de mayorías de acreedores especialmente relacionados con el deudor 1.4. Sareb y la base de cálculo de las mayorías en acuerdos de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. Reglas de cómputo en el marco de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación. . . . . . 1.6. Reglas de cómputo de mayorías en el marco de grupos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La certificación del auditor de cuentas . . . . . . . . . . . . . . Nueva función y significado del informe del experto independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Sobre el carácter facultativo del informe del experto independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La designación del experto por el registrador: ausencia de un procedimiento legal de designación 3.3. Designación de experto independiente y grupos de sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Contenido del informe del experto: el tratamiento de las reservas y limitaciones . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Las conexiones entre fusión apalancada y refinanciación: sobre la emisión de informes de expertos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Formalización del acuerdo de refinanciación en instrumento público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Sobre la posibilidad de formalización en escritura pública o póliza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El carácter único del instrumento y alcance de la intervención notarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Cálculo de honorarios notariales de la escritura de formalización del acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . Requisitos exigidos a los acuerdos de refinanciación singulares de «puerto seguro» ex art. 71 bis.2 LC . . . . . . . .

368 369 370 372 373 374 380 382 387 390 390 393 396 397 402 406 407 408 410 412

Índice Sistemático

IV PARTE LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN I. II. III. IV. V.

VI.

NATURALEZA Y SIGNIFICADO DE LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . ASPECTOS PROCESALES DE LA HOMOLOGACIÓN: SUJETOS LEGITIMADOS Y TRAMITACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . RÉGIMEN DE PUBLICIDAD DE LOS ACUERDOS HOMOLOGADOS DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . CRITERIO DE HOMOLOGACIÓN Y CONTROL DE LEGALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EFECTOS DE LA HOMOLOGACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La extensión del acuerdo homologado de refinanciación («capacidad de arrastre») . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Superación del principio de relatividad contractual y novaciones consensuales: fundamentos de política jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Evolución legal en la extensión de efectos del acuerdo homologado: de la Ley 38/2011 a la Ley 17/2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Ámbito subjetivo de la extensión. . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Titulares de pasivos financieros y garantías reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. La valoración de la garantía y su conexión a la extensión del acuerdo . . . . . . . 1.3.3. La exclusión de los titulares de garantías financieras de la extensión . . . . . . . . . . . 1.3.4. La extensión del acuerdo a Sareb . . . . . . 1.4. Ámbito material de la extensión . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. Contenidos que se pueden extender y modulación de mayorías . . . . . . . . . . . . 1.4.2. Particular referencia a la extensión de las esperas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Efectos de la homologación y garantías personales . . . . 3. La paralización de ejecuciones singulares: Los períodos de paralización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA IMPUGNACIÓN DE LA HOMOLOGACIÓN. . . . . . . . . . . 1. Tutela de acreedores «afectados» disidentes o no participantes: naturaleza y legitimación . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Impugnación y acreedores del sindicado que se opusieron a la homologación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

419 421 425 429 432 432 432 435 436 436 439 441 442 443 443 449 451 454 456 457 461 17

Índice Sistemático

3.

Los motivos de impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Las causas tasadas de impugnación: control de legalidad y de oportunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. El alcance del «sacrificio desproporcionado» . . . 4. Los efectos de la impugnación del acuerdo de refinanciación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS FRENTE A LA HOMOLOGACIÓN DE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN. . . . . . . . . . 1. La impugnación de acuerdos sociales base del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Eventuales abusos de mayoría societaria . . . . . . . 1.2. Efectos sobre el acuerdo social impugnado: acuerdos positivos y negativos . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Efectos sobre el acuerdo de refinanciación: su incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Protección frente a las «resistencias» de la minoría societaria a procesos homologados de reestructuración. . . VIII. EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO HOMOLOGADO DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Regulación legal: incumplimiento acuerdo homologado versus convenio concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Supuestos de incumplimiento por el deudor . . . . . . . . . 2.1. Adopción por los socios de acuerdos sociales e incumplimiento del acuerdo de refinanciación . . 2.2. Modificación por los socios e incumplimiento del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. La inexistencia de mecanismos legales de modificación del acuerdo de refinanciación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Modificación del contenido de reestructuración del acuerdo de refinanciación por los socios e incumplimientos esenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Incumplimiento del acuerdo homologado y solicitud por el deudor de «segunda refinanciación homologada» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Efectos del incumplimiento del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. ¿Resolución y sinalagma? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Autonomía de la voluntad y resolución del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Efectos de la resolución: en particular las quitas acordadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

463 463 465 473 475 475 477 480 483 484 488 488 493 494 497 497

499 502 503 504 507 510

Índice Sistemático

3.4.

IX. X.

La facultad de los acreedores de instar concurso de acreedores o iniciar ejecuciones singulares . . 3.5. Declaración judicial de incumplimiento y reglas legales de ejecución de garantías reales . . . . . . . 4. Sobre el auto de homologación como título ejecutivo e incumplimiento de acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . NORMA DE CIERRE DEL SISTEMA: PROHIBICIÓN DE SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . SOBRE LA REFINANCIACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

512 513 519 522 523

V PARTE ESCUDOS PROTECTORES DE REFINANCIACIONES PRECONCURSALES EN DERECHO ESPAÑOL I.

ESCUDOS DE PROTECCIÓN DE LA NEGOCIACIÓN DE ACUERDOS COLECTIVOS DE REFINANCIACIÓN. . . . . . . . . 1. La necesidad de protección de la negociación de institutos preconcursales: «riesgos» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Protección jurisprudencial de la negociación de acuerdos de refinanciación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La incidencia en el sobreseimiento general en los pagos de la negociación de un acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La posición de la Audiencia Provincial de Madrid: La protección del pacto escrito de «standstill» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Costas, «solicitudes poco meditadas de concursos» y procesos refinanciadores. . . . . . . . . . . . . . 3. Protección legal: La comunicación ex art. 5 bis LC . . . . 3.1. La inicial protección legal de las negociaciones de propuestas anticipadas de convenio: El art. 5.3 LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La extensión de la comunicación a los acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y propuestas anticipadas de convenio . . . . 3.3. El presupuesto subjetivo de la comunicación ex art. 5 bis LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Órgano competente en las sociedades de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

531 531 535 536 539 544 546 546 550 551 551

19

Índice Sistemático

3.3.2.

4.

20

Sobre la posibilidad de que entidades aseguradoras y reaseguradoras presenten una comunicación ex art. 5 bis LC . . . . . 3.4. Presupuesto objetivo y temporalidad de la comunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Sobre la posibilidad de presentar comunicación ex art. 5 bis con pérdidas societarias cualificadas 3.5.1. Pérdidas societarias con insolvencia actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2. Pérdidas societarias con insolvencia inminente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6. Naturaleza, forma, contenido y tramitación de la comunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Los efectos «conexos» a la comunicación . . . . . . . . . . . 4.1. Negociación del acuerdo y solicitud de concurso de acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1. La prórroga del plazo de exigibilidad del deber del deudor de solicitar su concurso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. La enervación temporal de la legitimación para solicitar concurso necesario . . 4.1.3. La modulación del juego entre concurso voluntario y necesario . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Comunicación ex art. 5 bis LC y paralización de ejecuciones singulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Ámbito material de la paralización . . . . 4.2.2. Tratamiento de acreedores con garantía real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. La extensión judicial de la paralización ex art. 5 bis LC: compensaciones contractuales de derechos de crédito en cuentas bancarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.4. Ámbito temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. Efectos sobre las facultades de disposición y administración del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Comunicación ex art. 5 bis LC y contratación con el sector público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Efectos de la comunicación ex art. 5 bis LC y contratos con causa de resolución en la insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. Comunicación ex art. 5 bis LC y aplazamientos y fraccionamientos de pago ante órganos de recaudación de la AEAT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

555 557 559 563 565 568 570 570 570 577 578 580 582 588

589 597 599 600 602 603

Índice Sistemático

4.7.

II.

Sobre el deber de declaración exacta del asegurado y el incremento de riesgo ex comunicación art. 5 bis LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.8. Provisiones bancarias y comunicación ex art. 5 bis LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.9. Comunicación de inicio de negociaciones, deber de solicitud de concurso y calificación culpable del concurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Publicidad versus confidencialidad de la comunicación de inicio de negociaciones y sociedades cotizadas . . . . 6. La extraterritorialidad de las comunicaciones ex art. 5 bis LC: su inclusión en el Anexo A del Reglamento Europeo de Insolvencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Cláusula de cierre del sistema: el plazo del año y comunicaciones conjuntas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA PROTECCIÓN EN UN ESCENARIO CONCURSAL . . . . . . 1. «Escudos protectores» en sede de rescisión concursal . . 1.1. Exenciones rescisorias condicionadas versus exenciones absolutas: el Real Decreto-Ley 3/2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La Ley 17/2014, exención rescisoria: acuerdos singulares y colectivos de refinanciación. . . . . . . 1.3. Ámbito de la exención rescisoria y «blindaje» de los acuerdos homologados de refinanciación . . . 1.4. La legitimación exclusiva de la administración concursal para el ejercicio de acciones rescisorias concursales y otras acciones de impugnación 1.5. Marco de relaciones exención rescisoria, calificación y complicidad concursal . . . . . . . . . . . . . . . 1.6. Aspectos internacionales de la protección rescisoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El privilegio del «fresh money»: La financiación de empresas en crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Consideraciones previas: Financiación, liquidez y reestructuración de empresas en crisis . . . . . . . 2.2. El modelo norteamericano de regulación de fuentes estables de financiación . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. El «debtor in possession Financing» norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. La proyectada reforma del «debtor in possession» norteamericano. . . . . . . . . . 2.3. «Fresh money» preconcursal en conexión con refinanciaciones de deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

604 606 607 612 617 625 628 628 628 630 634 636 638 641 643 643 648 650 653 655 21

Índice Sistemático

2.3.1.

III.

22

Fundamentos de política jurídica de la protección de la financiación preconcursal: Intereses en juego . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. Los requisitos del reconocimiento del «fresh money» a la financiación preconcursal: La tipicidad del acuerdo de refinanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. El concepto de nueva financiación: Nuevos ingresos de tesorería, aplazamientos y fraccionamientos. . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4. La cualidad del ente aportante . . . . . . . . 2.3.5. El destino del «fresh money» . . . . . . . . . 2.4. Las «debilidades» del «fresh money» preconcursal en el modelo español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.1. La cuestionable coexistencia entre prededucción y privilegio general . . . . . . . . 2.4.2. El criterio de pago de los créditos contra la masa: La facultad «moduladora» de la administración concursal . . . . . . . . . . . . 2.4.3. «Fresh money» y financiación de socios 2.5. El régimen temporal transitorio regulador del «fresh money» en la Ley 17/2014 . . . . . . . . . . . . 2.6. Pignoración anticipada de créditos futuros en financiaciones preconcursales y reforma del art. 90.1.6º LC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7. «Fresh money» postconcursal de empresas en crisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7.1. Viabilidad y continuidad de la actividad profesional o empresarial en el concurso de acreedores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.7.2. El marco legal de tratamiento de la financiación postconcurso: Ley 38/2011, de Reforma concursal . . . . . . . . . . . . . . 2.7.3. La extensión del régimen transitorio de la financiación preconcursal a la financiación concursal ex RDL 4/2014. . . . . . 2.7.4. La potenciación del mercado de deuda como fuente de financiación postconcurso: «distressed debt» . . . . . . . . . . . . . ESCUDOS EXCLUSIVOS DE PROTECCIÓN DE ACUERDOS HOMOLOGADOS DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . .

655

657 661 662 663 666 666 668 671 676 679 681 681 683 688 690 694

Índice Sistemático

VI PARTE LAS REFINANCIACIONES NO COMPRENDIDAS EN EL ÁMBITO DE LOS «ESCUDOS PROTECTORES»: REFINANCIACIONES ATÍPICAS I. II.

III.

CONSIDERACIONES PREVIAS: RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES RESCISORIOS PARTICULARES. . . . . . . . . . . . . . . . . . LA EVENTUAL RESCISIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sobre el concepto de «perjuicio patrimonial» y la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona: «El sacrificio patrimonial justificado» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El momento en que ha de valorarse la concurrencia del perjuicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La presunción «iuris et de iure» de perjuicio patrimonial respecto de pagos u otros actos de extinción anticipada de obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La presunción «iuris tantum» de perjuicio patrimonial ex art. 71.3.2.º LC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Acuerdos atípicos de refinanciación y actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor ex art. 71.5.1.º LC. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Objeto y efectos de la rescisión: La eventual mala fe y sus conexiones con la complicidad . . . . . . . . . . . . . . . . LAS FUGAS DEL ART. 71 LC: REGÍMENES RESCISORIOS ESPECIALES Y REFINANCIACIONES DE DEUDA . . . . . . . . . . . . 1. Garantías financieras, refinanciaciones y régimen rescisorio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El Real Decreto Ley 5/2005: «Anulación» en el concurso de garantías financieras . . . . . . . . . . . . 1.2. El régimen de las garantías financieras ex Ley 7/2011, de 11 de abril . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Garantías financieras, acuerdos homologados de refinanciación y Ley 17/2014: extensión de efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Acuerdos de compensación contractual o «netting», refinanciaciones y rescisorias concursales. . . . . . . . . . . . . 2.1. El artículo 16.3 del Real Decreto-Ley 5/2005 . . .

699 702 702 704 706 710 715 718 728 729 729 735 737 740 740

23

Índice Sistemático

Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión: desactivación temporal de cláusulas de compensación contractual . . . . . . . . . . . . . . . . . La operatividad del «fraude» en la constitución del gravamen del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario . .

2.2.

3.

742 744

VII PARTE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS I.

II. III.

24

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA JURÍDICA: PYMES Y PERSONAS FÍSICAS VERSUS GRANDES EMPRESAS. . . . . . . . . . . 1. Régimen jurídico: evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sobre el grado de implementación práctica de los acuerdos extrajudiciales de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . DIFERENCIAS Y ANALOGÍAS ENTRE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS Y ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN . PRESUPUESTOS DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Presupuesto objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El presupuesto del deudor persona física: insolvencia actual e inminente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El presupuesto objetivo del deudor persona jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La comprobación del presupuesto objetivo del acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . 2. Presupuesto subjetivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Quién puede acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Empresario persona natural . . . . . . . . . . 2.1.2. Persona natural no empresario: especialidades del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.3. Personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.4. Personas naturales y jurídicas: límite máximo de pasivo y pluralidad de acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.5. La herencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Prohibiciones para acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Mediación concursal y entidades aseguradoras . . 3. Presupuestos formales y competencia . . . . . . . . . . . . . .

755 755 761 762 765 765 766 769 773 774 775 775 778 781 782 784 784 786 789

Índice Sistemático

El formulario normalizado de solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, de inventario de bienes y lista de acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . EFECTOS DE LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE . . . . . . . . . . 1. Nombramiento del mediador concursal . . . . . . . . . . . . . 1.1. Quién puede ser mediador concursal . . . . . . . . . 1.2. Designación notarial o registral del mediador concursal y aceptación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Retribución del mediador concursal . . . . . . . . . . 1.4. Funciones del mediador concursal . . . . . . . . . . . 2. Los efectos de la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Efectos sobre el deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Efectos sobre los acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La publicidad legal y registral de la iniciación del expediente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA PROPUESTA Y ACEPTACIÓN DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: AUSENCIA DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Quién puede proponer el acuerdo . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Contenido de la propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Autonomía de la voluntad y contenido «ex lege» de la propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.1. Contenidos posibles . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1.2. La prohibición de contenidos liquidativos y alteración del orden legal de prelación de créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Plan de pagos y de viabilidad y propuesta de cumplimiento de nuevas obligaciones. . . . . . . . . 3. La aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . 3.1. Aceptación por los acreedores y ausencia de homologación judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La reunión de los acreedores y propuestas alternativas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. Regulación sobre la celebración de la reunión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Deber de asistencia a la reunión y subordinación concursal. . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos: mayorías exigidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Formalización y publicidad del acuerdo alcanzado . . . . 4.1. Elevación del acuerdo a escritura pública . . . . . . 3.1.

IV.

V.

789 793 794 794 795 797 799 800 806 806 807 811 813 813 815 815 817 821 822 824 824 830 830 832 836 839 839 25

Índice Sistemático

4.2. La publicidad del acuerdo alcanzado . . . . . . . . . Extensión subjetiva del acuerdo extrajudicial de pagos . Los efectos sobre los acreedores del acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos respecto de créditos públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Admisión a trámite de la solicitud: aplazamiento o fraccionamiento del crédito público . . . . . . . . . 7.2. Efectos en el marco del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. LA EVENTUAL IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. ESCUDOS PROTECTORES DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Protección de la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Protección en sede rescisoria concursal . . . . . . . . . . . . . 3. La nueva financiación para Pymes y la inexistencia de «fresh money» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. INCUMPLIMIENTO O IMPOSIBILIDAD DE ALCANZAR UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: CONCURSO CONSECUTIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos . . . 2. Incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos . . . . 2.1. Incumplimiento de acuerdos extrajudiciales de pagos versus acuerdos de refinanciación . . . . . . . 2.2. La tramitación del incumplimiento . . . . . . . . . . . IX. EL CONCURSO DE ACREEDORES CONSECUTIVO. . . . . . . . 1. Presupuestos del concurso consecutivo . . . . . . . . . . . . . 1.1. Presupuestos materiales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Presupuesto subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Presupuesto objetivo del concurso consecutivo y sistema de comprobación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Presupuestos formales: documentación a presentar con la solicitud. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. Concurso consecutivo instado por acreedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. Concurso consecutivo instado por el deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.3. La solicitud por el mediador del concurso consecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La declaración del concurso consecutivo: competencia y efectos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. 6.

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839 841 843 845 846 847 849 853 854 856 858 860 860 861 861 863 863 864 864 867 871 874 874 875 877 880

Índice Sistemático

Las especialidades del concurso consecutivo . . . . . . . . . 3.1. Las «soluciones» al concurso consecutivo y documentación de la solicitud . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Especialidades del concurso consecutivo con insuficiencia de masa activa . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La conversión del mediador en administrador concursal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. La conclusión del concurso consecutivo . . . . . . . EL BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Origen y problemática del sobreendeudamiento y la insolvencia de la persona física. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fundamentos y justificación de política jurídica de la «discharge» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Modelos de Derecho Comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. El modelo norteamericano . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La incorporación en el ámbito europeo de mecanismos exoneratorios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Modelo español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El enfoque «contractualista» del sobreendeudamiento de la persona física . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. La introducción de mecanismos exoneratorios concursales en Derecho Español . . . . . . . . . . . . . 4.3.1. El «encargo» de reforma en 2009 a la Sección General de Codificación . . . . . . 4.3.2. El modelo exoneratorio introducido por la Ley 14/2013, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización . . . . . 4.3.3. Las «correcciones» del sistema de exoneración del pasivo: Real Decreto-Ley 1/2015 y Ley 25/2015 . . . . . . . . . . . . . . 5. Ámbito subjetivo de la exoneración: la buena fe del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Umbral mínimo de pasivo satisfecho y requisitos alternativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.1. Umbral mínimo de pasivo satisfecho. . . . . . . . . . 6.2. Requisitos alternativos a la satisfacción del umbral mínimo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ámbito material de la exoneración . . . . . . . . . . . . . . . . 7.1. Ámbito material de la exoneración en el supuesto de satisfacción del umbral mínimo de pasivo (art. 178 bis.3.4º LC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.

X.

883 883 885 888 893 893 894 902 904 905 907 910 910 912 913 913 914 916 919 923 923 924 926 926 27

Índice Sistemático

Requisitos alternativos en supuestos de plan de pagos y ámbito material de la exoneración (art. 178 bis.3.5º LC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7.3. Exoneración de pasivo y régimen de gananciales 7.4. Exoneración de pasivo y garantías personales . . . 8. Requisitos formales y tramitación de la solicitud de exoneración de pasivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. La concesión provisional del beneficio y su revocación: el «retorno a mejor fortuna». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. La firmeza del beneficio de la exoneración: la concesión definitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.1. En supuestos de sujeción a un plan de pagos . . . 10.2. En supuestos de satisfacción del umbral mínimo de pasivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10.3. La posibilidad de revocación del beneficio definitivamente concedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Exoneración de pasivo insatisfecho y régimen transitorio 7.2.

928 930 931 932 933 936 936 938 938 939

VIII PARTE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE REFINANCIACIÓN Y ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS I. II.

III.

IV.

28

LA «COMPLEJA» POSICIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ANTE LAS CRISIS ECONÓMICAS DE SUS PRESTATARIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . LA AUSENCIA DE TIPIFICACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL DE LA CONCESIÓN ABUSIVA DE CRÉDITO . . . . . . . . . . . . . 1. Los modelos italiano y francés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. El modelo italiano de origen jurisprudencial y doctrinal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El modelo francés legal: El «soutien abusif». . . . . 2. El modelo español: La eventual responsabilidad extracontractual de las entidades financieras por daños. . . . . CALIFICACIÓN CONCURSAL Y COMPLICIDAD EN LA GENERACIÓN O AGRAVAMIENTO DE LA INSOLVENCIA . . . . 1. Refinanciaciones de deuda atípicas . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Refinanciaciones de deuda típicas y acuerdos extrajudiciales de pagos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ADMINISTRACIÓN DE HECHO Y REFINANCIACIONES DE DEUDA: PLANES DE REESTRUCTURACIÓN, «STEERING COMMITTEE» Y «COVENANTS» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

943 952 952 953 956 959 965 968 973 976

Índice Sistemático

1.

Mecanismos de control de la gestión de la compañía refinanciada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Cláusulas contractuales de control: Venta de activos y participación en potenciales «up sides» de la operación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. El Asesor de la Reestructuración («Chief Restructuring Officer-CRO») . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. «Board Observer» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La eventual imputación al financiador de la condición de administrador de hecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

980

BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

995

2.

977 978 978 979

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ABREVIATURAS AA.VV. AAMN ABIJ ABILRev. ABLJ AC Act. Civ. ADC AJA ALC 1983 ALC 2000 Art. BBTC BEE BGB BGBl

Autores Varios. Anales de la Academia Matritense del Notariado. American Bankruptcy Institute Journal. American Bankruptcy Institute Law Review. American Bankruptcy Law Journal. Aranzadi Civil. Actualidad Civil. Anuario de Derecho civil. Actualidad Jurídica Aranzadi. Anteproyecto de Ley Concursal de 1983. Anteproyecto de Ley Concursal de 2000. Artículo. Banca, borsa e titoli di credito. Boletín de Estudios Económicos. Bürgerliches Gesetzbuch (Código civil alemán). Bundesgesetzblatt (Boletín Oficial de la República Federal Alemana). BLR Business Law Review. BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales. BOE Boletín Oficial del Estado. BORME Boletín Oficial del Registro Mercantil. Boston Coll.L.Rev. Boston College Law Review. Boston U.L.Rev. Boston University Law Review. C. de Co. Código de Comercio. CA Companies Act (Ley de sociedades inglesa). CC Código Civil. CCJC Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil. C de C Código de Comercio. CD Congreso de los Diputados. CDC Cuadernos de Derecho y Comercio. CDE Cahiers de Droit Européen. CE Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. CL The Company Lawyer.

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Abreviaturas

CNMV CNUDMI CP CRO DA DB DBW DGRN DIP Dir. fall. Dir.giur. Disp. Derog. DLey DN Doc. DOCE Droit.soc. DS ELR ET For.it. FROB Gaz.Pal. GIE Giur. comm. Giur. It. Giust.Civ. GMBH GmbHG Harv.L.Rev. IBR ICAC ICO InsO Int.Rev.L.Ec. JCP JCP-DS Journ.Soc.

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Comisión Nacional del Mercado de Valores. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Código Penal. Chief restructuring officer. Documentación Administrativa. Der Betrieb. Die Betriebswirtschaft. Dirección General de los Registros y del Notariado. Debtor-in-possession-financing. Il Diritto fallimentare e delle società commerciali. Diritto e giurisprudenza. Disposición derogatoria. Decreto Ley. Derecho de los Negocios. Documento. Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Droit des Sociétés. Recueil Dalloz Sirey. European Law Review. Estatuto de los trabajadores. Il foro italiano. Fondo de reestructuración ordenada bancaria. Gazette du Palais. Groupement d´intérêt économique (Agrupación de interés económico. Francia). Giurisprudenza commerciale. Giurisprudenza Italiana. Giustizia Civile. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Sociedad de responsabilidad limitada. Alemania). Gesetz betreffend Gesellschafts mit beschränkter Haftung (Ley de sociedades de responsabilidad limitada. Alemania). Harvard Law Review. Independent Business review. Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Instituto de Crédito Oficial. Insolvenzordnung. International Review of Law and Economics. Juris-Classeur Périodique. La semaine juridique. Entreprise et affaires. Juris-Classeur Périodique. Droit des sociétés. Journal des Sociétés.

Abreviaturas

JT KO KTS L.Fall. LAC LBO LC LCC LCS LCSP LDC LECiv LGP LGSS LGT LME LMH LMV

LOPJ LSC ME RCDI RcP RD RDBB RDGRN RDM RDN RDP RdS Rev.prat.soc. Rev.proc.coll. Rev.soc. RGD Riv.dir.comm. Riv.soc.

Journaux des Tribunaux. Konkursordnung. Konkurs, Treuhand und Sanierung. Legge Fallimentare Italiana Ley de Auditoría de Cuentas. Leveraged buy-out. Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio. Ley de Crédito al Consumo. Ley de Contrato de Seguro. Ley de Contratos del Sector Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Ley de Defensa de la Competencia. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria. Ley General de Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio). Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, redacción en virtud de la Ley 41/2007. Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 (últimas modificaciones Real Decreto Ley 17/2012, de 4 de mayo, y Real Decreto Ley 10/2012, de 23 de marzo). Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley de Sociedades de Capital. Modificación estructural. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal. Real Decreto. Revista de Derecho Bancario y Bursátil. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Revista de Derecho Mercantil. Revista de Derecho Notarial. Revista de Derecho Privado. Revista de Derecho de Sociedades. Revue pratique des sociétés. Revue de procédures collectives civiles et commerciales. Revue des sociétés. Revista General de Derecho. Rivista di diritto commerciale. Revista delle societá.

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Abreviaturas

RJC RJNot. RPI RRM TRLAC TUB UE

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Revista Jurídica de Cataluña. Revista Jurídica del Notariado. Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia transfronterizos. Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996. Texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio. Texto único bancario italiano. Unión Europea.

PRESENTACIÓN El Derecho de la Insolvencia constituye una de las ramas esenciales para promover el desarrollo económico, pues sólo en la medida en que se regulen predecibles, eficaces y expeditivos mecanismos de «entrada» y «salida» del mercado de operadores personas jurídicas y físicas, se incentivará el inicio de la actividad económico-empresarial y así se ha resaltado desde instancias internacionales (Banco Mundial, Uncitral, Fondo Monetario Internacional, UNCTAD). Pues bien, en este ámbito, estamos asistiendo en el marco normativo europeo, en los últimos años, a un cambio de paradigma en el ámbito del tratamiento de la insolvencia o pre-insolvencia de aquellos deudores que no pueden o prevén que no podrán atender regularmente al cumplimiento de sus obligaciones. El punto de inflexión puede situarse, el 14 de septiembre de 2008, tras la caída de «Lehman Brothers», uno de los mayores bancos de inversión del mundo, que puso entre otros aspectos en cuestión el clásico axioma norteamericano «too big to fail». Ello acontece en el marco de unos años en los que Europa está atravesando una segunda gran depresión económica paralela en gran medida a la de la década de 1930, aun cuando con particulares características que han amplificado sus efectos respecto de aquélla, en conexión con los nuevos instrumentos financieros a los que la crisis ha venido en esta ocasión vinculada. En este contexto, los «cimientos» del clásico Derecho Concursal se han visto replanteados en un ámbito europeo, tomando en gran medida como base de partida el modelo norteamericano, en un marco en el que, a partir de 2007, la inflación y los fracasos empresariales dieron lugar a elevados niveles de desempleo y a una pérdida de capacidad industrial sin precedentes. En efecto, el tradicional Derecho Concursal «anclado» en una composición de intereses enfocada preferentemente y en ocasiones exclusivamente a satisfacer los intereses crediticios de los acreedores, con una orientación 35

Presentación

preferentemente liquidativa como vía de salida del mercado, no resultaba eficiente para satisfacer a un tiempo los legítimos intereses crediticios de los acreedores y otros intereses vinculados a la crisis, y también necesitados de legítima protección, en particular cuando nos encontramos ante empresas relevantes por la índole de su actividad o por razón de sus dimensiones. Nos referimos a los intereses de los denominados en terminología societaria «stakeholders» (trabajadores, accionistas, inversionistas, fondos,…), que «reclamaban» una adecuada composición de intereses en juego, de la que en gran medida podía depender la recuperación económica. Al mismo tiempo, en el referido contexto de crisis económica, se puso de manifiesto la particular «vulnerabilidad» de dos categorías de deudores. De un lado, de las pequeñas y medianas empresas (Pymes), que representan en algunos países de la Unión Europea, como España, un importante y relevante porcentaje del tejido empresarial y un papel fundamental en la creación de empleo, en particular en mercados emergentes. En efecto, cuatro de cada cinco empleos son generados en algunos países europeos por Pymes, como se destacó en el G20 Leaders Communiqué Antalya Summit de 16 de noviembre de 2015, lo que determina la necesidad de propiciar reformas que permitan sus posibilidades de reestructuración y de financiación. De otro lado, en el referido contexto de crisis económica, particularmente se vieron afectadas las personas físicas en su vertiente empresarial o consumidora. Ello puso de manifiesto las limitaciones de un «estado del bienestar» que tras el «boom crediticio» arrojaba fuera del sistema a quienes en gran medida habían contribuido a su crecimiento y cuya recuperación se lastraba bajo el «estigma» que para el inicio y promoción de la actividad económico-empresarial representaban los procedimientos concursales y la aplicación del tradicional principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Cc). En este marco, de un lado, se reabría el debate sobre la fundamentación y límites de los mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho de personas físicas que propicien un «fresh start», introducidos en el ámbito norteamericano y europeo desde hacía ya algún tiempo. De otro lado, se manifestaba la necesidad de introducir dichos mecanismos en países como España, en que ello no era objeto de regulación. En este ámbito, conviene destacar que era éste un aspecto sobre el que se venía insistiendo, desde hacía ya algún tiempo, desde diversos organismos internacionales y en un ámbito comunitario europeo a través de diversos dictámenes del Comité Económico y Social Europeo, preocupados no sólo por propiciar un «fresh start» empresarial, sino también por evitar el riesgo de exclusión social que las dificultades econó36

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micas pueden conllevar y que culminarían en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 «Sobre un nuevo enfoque del fracaso empresarial». Es en este contexto en el que, desde 2008 y en particular en el período comprendido entre 2011-2015, se advierte en el marco europeo una evolución hacia un Derecho de Reestructuración de empresas en crisis impulsada desde diversos organismos internacionales (Banco Mundial, Uncitral, Fondo Monetario Internacional,…) y en el ámbito comunitario en particular por la referida Recomendación de la Comisión Europea. Nos encontramos ante un Derecho que engloba en sí tradicionales institutos concursales de carácter judicial, como los convenios y la liquidación judicial, pero con un nuevo significado orientado no sólo a la satisfacción de los acreedores, sino también a la reestructuración empresarial. Ello en conexión con nuevos institutos, en ocasiones en sede preconcursal, que representan instancias intermedias, entre la judicialidad y la extrajudicialidad, y que en ámbitos internacionales como en el revisado Reglamento Europeo sobre procedimientos de Insolvencia (Reglamento UE 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015) han venido acertadamente en denominarse «hybrid proceedings». Se aproxima así, en gran medida, el Derecho Europeo, aun cuando con particularidades según la concreción en cada país, a los postulados presentes en el modelo norteamericano del Chapter XI del Bankruptcy Code, que aun cuando en actual proceso de revisión legislativa sobre la base de la denominada «ABI Commission to study the reform of Chapter 11», viene representando desde el año 1978 el paradigma de la reestructuración al que se han aproximado distintas reformas europeas. No obstante, es importante resaltar que, si bien la «culminación» de este proceso evolutivo y sus concreciones normativas en un ámbito europeo pueden situarse a partir de 2008, coincidiendo con el referido marco de crisis económico, sin embargo no nos hallamos ante un «Derecho de crisis económica» que solo se justifique y explique en el referido contexto. En efecto, si bien la referida crisis económica ha podido «acelerar» el proceso normativo de reforma, sin embargo el inicio de esta evolución ha de situarse en los años 80 del pasado siglo. En este ámbito se situaron, al margen de un contexto de crisis económica, reformas como la «prevention» francesa de 1984, la cogestión alemana, o el avanzado frustrado Anteproyecto Concursal español de 1983. Entonces no se hablaba de institutos híbridos, ni de reestructuración, pero sí de «reorganización» e «institutos preventivos reorganizativos», siendo en última instancia la idea subyacente la misma. El viejo 37

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paradigma de la liquidación ya no es la mejor ni más eficiente forma de salir del mercado y es preciso ensayar nuevas fórmulas que en aquel momento se materializaron en los institutos reorganizativos. En este sentido, la idea de la «reorganización» conectaba, aun cuando en un modo embrionario, con la «reestructuración» que representa no obstante un paso más al vincularse a la idea de la viabilidad empresarial y de la responsabilidad social corporativa. Y es que, en efecto, puede sostenerse que el nuevo Derecho de la Reestructuración de empresas en crisis, en gran medida conectaría y encontraría su fundamentación de política jurídica en la clásica «función social de la empresa» en su actual formulación a través de la «responsabilidad social corporativa», que como se sabe constituye una categoría doctrinal en proceso de construcción con repercusiones en distintas ramas del Derecho y, entre ellas, en el marco concursal y preconcursal. En efecto, en última instancia, es desde planteamientos de responsabilidad social corporativa como se justificaría la construcción de un nuevo Derecho que en la regulación de las crisis económicas persigue proteger en situaciones de insolvencia o próximas a ésta no sólo los legítimos intereses crediticios de los acreedores, sino también otros intereses vinculados a la realidad de la empresa, como los de los trabajadores, accionistas o inversores (stakeholders), y todo ello en última instancia, en gran medida, en conexión en un ámbito societario más amplio, con concepciones institucionalistas del interés social. Es precisamente en este aspecto en el que reside uno de los elementos «apasionantes» del estudio de la evolución hacia un Derecho de la Reestructuración, a través de los principios de la responsabilidad social corporativa: es preciso repensar y en ocasiones superar principios básicos del Derecho Privado, en particular en materia de obligaciones y contratos (principio de relatividad contractual) y responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 Cc), así como de Derecho Societario e incluso en ocasiones de Derecho Público. En este marco, van a crearse conexiones entre disciplinas que en principio podrían parecer alejadas entre sí, como el Derecho Societario o el Derecho de la Competencia, en la medida en que en ocasiones la incentivación de medidas de reestructuración puede conllevar la necesidad de superación de clásicos paradigmas del Derecho Societario y, en ocasiones, ventajas competitivas que en su caso podrían distorsionar el mercado. Nos encontramos, por tanto, ante un «Derecho dinámico en construcción», en palabras de nuestro maestro GIRÓN TENA, ante un Derecho que «no es sino que se está haciendo», que presenta como característica individualizadora la nota de la interdisciplinariedad o, si se quiere, una transversalidad 38

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que atraviesa distintas ramas jurídicas, cuestionando, a modo de «banco de pruebas», clásicos paradigmas. Pues bien, esta evolución y construcción normativa de un Derecho de Reestructuración y refinanciación de deuda empresarial y de personas físicas en insolvencia o próximas a ésta constituye el objeto de la presente obra Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, que constituiría la culminación de una línea investigadora que inicié en 1994. En efecto, en aquel año publiqué un primer libro con el título La reforma del Derecho Concursal Comparado y Español. Los nuevos institutos concursales y reorganizativos, sin saber todavía que, con ello y a modo de «flecha del tiempo», estaba iniciando una línea de investigación que continuaría y estaría presente en mi actividad investigadora hasta el momento actual, coexistiendo con otros ámbitos estrechamente vinculados al concursal y a los que también he orientado mi estudio, como las instituciones de inversión colectiva o el Derecho Societario, con los que el nuevo Derecho de la Reestructuración presenta conexiones inescindibles. En aquella ocasión, centré mi estudio en el análisis de los entonces nuevos institutos reorganizativos, con el objetivo de analizar, en el marco comparado, las reformas acometidas con vistas a la reforma del decimonónico, anquilosado y antagónico Derecho Concursal español, que por unas u otras razones no terminaba de producirse. Se enmarcaba así aquel libro en una línea de continuidad con los trabajos de investigación que en los años 90, y tras el fracaso del Anteproyecto de Ley Concursal español de 1983, desarrollábamos en materia de prevención y tratamiento de las crisis económicas en el Departamento de Derecho Mercantil de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, en la Cátedra de nuestro maestro Rafael GARCÍA VILLAVERDE y bajo su «visionaria» dirección, que ya entonces vislumbró la relevancia que en el futuro tendrían los nuevos institutos preventivos de reorganización que entonces incipientemente se estaban configurando. Más tarde, en el año 2005, acometida ya la reforma del Derecho Concursal español a través de una Comisión de Reforma presidida por el maestro Manuel OLIVENCIA y que se materializó en la Ley Concursal 22/2003, publiqué en la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal que edita La Ley (RcP), un trabajo con el título «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales: riesgos para los intervinientes en un eventual concurso», que a mi entender constituyó una inflexión en mi línea de investigación en materia concursal. 39

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El trabajo se publicó a raíz de mi participación en diversos congresos internacionales celebrados en Italia, organizados por la «Assoziazione Bancaria Italiana» y la «Banca Popolare de Lanciano e Sulmona», así como en Francia a instancias del «Centre de Droit des Affaire» (Tolouse), y en la Universidad de Harvard, en el marco de los seminarios anuales Harvard-Universidad Complutense de Derecho Mercantil, celebrados en la Harvard Law School. En dicho contexto comparado, pude estudiar la evolución normativa que en el ámbito europeo y norteamericano se estaba produciendo en el marco de tratamiento de las crisis económicas, desde la idea de la reorganización hacia la reestructuración, explicándose en este contexto reformas como la Italiana introducida por Decreto-Ley de 14 de marzo de 2005 sobre «Accordi di Risanamento» y «Accordi ristrutturazione dei debiti» o la ley francesa 2005/845 de 26 de julio sobre «sauvegarde des entreprises», que todavía tardarían sin embargo algunos años en acometerse en Derecho español. Posteriormente, tras las primeras y embrionarias regulaciones, a partir de 2009, en nuestro Derecho de institutos preconcursales, a través de la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación y tras mi participación como miembro de la Sección especialmente constituida en el año 2010 en el seno de la Comisión General de Codificación para abordar la reforma concursal, que se materializó en la Ley de Reforma 38/2011, publiqué en 2012 una monografía con el título Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, de la que la presente obra viene a ser una continuación, constituyendo no obstante, en gran medida, más que una segunda edición. En efecto, la obra publicada en 2012 constituyó una primera aproximación a un incipiente y embrionario modelo de regulación de acuerdos preconcursales de refinanciación con los que se agotaba en el Derecho español el sistema preconcursal, no regulándose entonces todavía los acuerdos extrajudiciales de pagos. En aquel momento el sistema presentaba carencias en su tipología, así como en su eficiencia, en particular en lo relativo a garantías reales, frente a otros modelos de Derecho Comparado y en particular frente a los «schemes of arrangement» de Reino Unido, que representaban hasta ese momento el paradigma europeo de los institutos preconcursales de reestructuración. En ese marco, aquella obra se orientaba prevalentemente hacia la «detección» de las referidas carencias, con vista a necesarias reformas legales que en Derecho español todavía tenían que aprobarse. Pues bien, esas reformas acontecieron en particular en los años 2014-2015 y, en virtud de éstas, el sistema se ha ampliado con nuevas tipologías de acuerdos de refinanciación colectivos y singulares, las garantías 40

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reales han resultado afectadas con complejas normas de valoración y regulación de su ejecución y los acuerdos de refinanciación coexisten con los acuerdos extrajudiciales de pagos, habiéndose introducido en nuestro modelo mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho respecto de deudores personas físicas. En definitiva, el sistema se ha ampliado y se ha «tecnificado», haciéndose más complejo no sólo en su aplicación práctica, sino también en su estudio y sistematización académica. Ya no se trata en esta obra, por tanto, prioritariamente de «detectar» carencias en el diseño de la preconcursalidad, que ciertamente aún existen, cuanto de intentar construir y sistematizar dogmáticamente en el modelo español un Derecho Preconcursal disperso en distintos preceptos de la Ley Concursal y diseñado en su regulación actual, en gran medida, no tanto sobre la base de categorías y fundamentos de política jurídica, cuanto de eficiencia práctica. Sobre la base de estas premisas, la presente obra Preconcursalidad y restructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos se inicia con una primera parte, en la que, partiendo de las distintas reformas acontecidas en el marco norteamericano y europeo, se persigue construir una teoría general sobre los nuevos institutos de reestructuración de empresas en crisis de carácter híbrido. En este marco, se persigue fundamentar, desde un punto de vista de política jurídica, la necesidad de un Derecho Preconcursal de Reestructuración de empresas en crisis e individualizar los «factores de éxito» de una regulación que persiga su incentivación, situándose en ese ámbito las sucesivas reformas de que ha sido objeto el Derecho español en esta materia desde el año 2009, y en particular en el período comprendido entre 2013-2015. La opción por este método comparatista, tan poco empleado y valorado en ocasiones por nuestra doctrina, y tan extendido y prestigiado sin embargo en otros ordenamientos norteamericanos y europeos, en los que incluso se convocan específicas cátedras de Derecho Comparado, particularmente en materia de Derecho de la Insolvencia, resulta necesario. Ello no tanto en un intento de comparar técnicas legislativas distintas buscando la más útil en orden a la resolución de un problema, ya sea en el plano de la interpretación de textos legales o de «lege ferenda», cuanto de analizar cambios radicales que se toman como punto de partida. En este sentido, cualquier interpretación o reforma que se proponga del Derecho de Reestructuración Preconcursal de empresas en crisis que se está construyendo, tendría como condicionante ineludible una decisión de política jurídica, sobre las bases de este nuevo Derecho, que con el fin de que 41

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no pierda novedad y efectividad, precisará de un esfuerzo continuado de aproximación a los principios de política jurídica que vayan aconteciendo en el marco del Derecho Comparado. Con esta finalidad, especial atención se dedica al análisis con criterios sistematizadores de las últimas reformas acontecidas en los ordenamientos europeos continentales que básicamente giran en torno al modelo alemán de reestructuración en sede concursal, próximo en parte al Bankruptcy Code norteamericano, o en torno al modelo preconcursal de Reino Unido. Todo ello, en el marco de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque al fracaso empresarial y la nueva versión del Reglamento Europeo sobre procedimientos de Insolvencia de 20 de mayo de 2015, que como novedad ha introducido, dentro del ámbito de su aplicación, a través del Anexo A, los denominados «hybrid proceedings», con las consecuencias que ello conlleva en orden a su aplicación extraterritorial. En una segunda parte del libro, se abordan los aspectos económico-financieros de las refinanciaciones de deuda, con especial atención a la motivación económica que, en ocasiones y en conexión con las elevadas provisiones por insolvencia y recursos propios de las entidades financieras, exigidas en modelos como el nuestro por el Banco de España, subyace a las refinanciaciones preconcursales de deuda. En este ámbito, se analizan, en particular, la Circular 6/2012, así como la Carta de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de marzo de 2014, que con el fin de dotar de transparencia la mecánica refinanciadora, incrementaron la información que deben suministrar las entidades que están refinanciando, alejando el riesgo de que éstas se orienten a la exclusiva finalidad de eludir provisiones contables. Así mismo, se analizan en esta segunda parte los hitos más importantes que en la práctica conlleva la mecánica refinanciadora, con el fin de comprender los riesgos y particularidades a ésta vinculados. Todo ello con el fin de situar en dicho contexto la opción de política jurídica que ha informado en el Derecho español la evolución en la regulación de la preconcursalidad a través de los acuerdos preconcursales de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, cuyo análisis constituye el objeto esencial de la presente obra. Y es que, en efecto, el estado actual normativo de esta materia, que se inició tardíamente en el año 2009, frente a lo que aconteció en otros modelos de Derecho Comparado, ha sido objeto de una extensa evolución, a lo largo de seis años, a través de sucesivas reformas dispersas y «motorizadas», que 42

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se han intensificado a lo largo del período comprendido entre los años 2011 a 2015 vía Real Decreto-Ley y posterior conversión en Ley ordinaria, excepción hecha de la reforma acometida en 2011, en el seno de la Sección especialmente constituida en la Comisión General de Codificación para la reforma concursal y de la que tuve el honor de forma parte. En este período, las reformas acometidas han constituido parte de la agenda regulatoria, partiendo del Ministerio de Economía y no del Ministerio de Justicia, conllevando esta intromisión regulatoria consecuencias competenciales que en ocasiones pueden conllevar ventajas competitivas con el fin de propiciar la reestructuración y que se manifiestan no sólo en el ámbito del sector bancario y financiero, en el que se han introducido reformas de reestructuración, sino también en un ámbito más amplio. La prolongación y fragmentación en el tiempo de este proceso de reforma en nuestro modelo, en un primer momento pudo considerarse contrarias a imperativos de seguridad jurídica, conllevando una normativa cambiante y poco predecible, en particular para los operadores internacionales, que contemplaban «atónitos» la temporalidad de nuestras reformas. No obstante, ello se ha revelado sin embargo finalmente —a mi entender— como un elemento clave para acometer estas reformas en Derecho español, que en ocasiones han encontrado una particular dificultad, no sólo en la superación de importantes y tradicionales paradigmas del Derecho Privado, sino también en las iniciales reticencias de «lobbies» y parte del tráfico frente a la regulación de institutos preconcursales de reestructuración. En efecto, cuando en 2009 se inició la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación, con la finalidad básica de protegerles frente a eventuales rescisiones concursales, a la vista de lo acontecido con el Banco Spirito Santo, se dudaba en gran medida de la licitud de esta regulación, existiendo un deber legal de solicitud de concurso ante el cual la opción refinanciadora preconcursal podía parecer una «huida hacia delante» de quienes querían evitar la declaración de un concurso de acreedores. Así mismo, en este contexto podía entenderse —y en ocasiones así se entendió — que con la regulación de los acuerdos de refinanciación se estaba configurando un derecho «ad hoc» para una clase particular de acreedores, los financieros, a los que se dotaba de «escudos protectores» no sólo frente al concurso de acreedores, sino también frente a otros acreedores financieros, sobre todo extranjeros, que en ocasiones habían venido bloqueando los procesos de refinanciación. No obstante, la prolongación en el tiempo de estas reformas que han ampliado la tipología de institutos preconcursales y han introducido «corta43

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fuegos» o cláusulas de cierre del sistema con el fin de evitar dichos riesgos, ha permitido en gran medida la evolución del sistema. En efecto, se ha propiciado un cambio en la mentalidad de los «operadores» del tráfico y en los sectores académicos, así como en la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil, que en ocasiones, a través de avanzadas resoluciones, han allanado la difícil superación de clásicos paradigmas jurídicos. Ello hasta el punto de que, aun cuando en el momento actual puede cuestionarse la sistemática en la regulación de estos institutos preconcursales, dispersa en diversos preceptos de la Ley Concursal, y algunos de los incentivos introducidos con el fin de reestructurar empresas en crisis, no se cuestiona sin embargo la necesidad de su regulación, en tanto en cuanto permiten la continuidad de la actividad empresarial y profesional y, con ello, la conservación de empresas y el mantenimiento del empleo. Así puede desprenderse de un análisis sobre la implementación práctica de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, que demuestra que el modelo es operativo y «rentable», en particular en lo relativo a la regulación de los acuerdos de refinanciación. En efecto, si nos atenemos al informe semestral de estabilidad financiera del Banco de España, sólo en el segundo semestre de 2015 se refinanciaron, con la consiguiente conservación empresarial y mantenimiento de empleo, 211.000 millones de euros (52,1% correspondiente a empresas no financieras; 45,2% hogares; 2,4% de crédito a administraciones públicas; y 0,3% empresas financieras distintas a entidades de crédito). Estas cifras incluso son, en la práctica, superiores si partimos de que estas estadísticas se han realizado sólo tomando en consideración acuerdos homologados de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos que permiten, sobre la base del régimen de publicidad de que son objeto, su seguimiento estadístico, sin tomarse en consideración todas las refinanciaciones que, por no acogerse a la homologación o por ser atípicas, esto es, sin sujeción a los requisitos de la Ley Concursal, se hubieran alcanzado. En esta misma línea, en la carta de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de marzo de 2014 se valoran positivamente las reformas españolas sobre acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, por contribuir a reducir el endeudamiento de empresas viables y propiciando que puedan desarrollarse eficientes procesos de reestructuración, al margen de los procedimientos concursales. Con estas premisas, se analiza, separadamente, en las Partes III y IV de la presente obra, el régimen jurídico regulador en el modelo español de las distintas tipologías de acuerdos de refinanciación y elementos a los que se 44

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conecta su tipicidad. Ello con particular atención a los acuerdos homologados de refinanciación, a los que se dedica íntegramente la parte cuarta de la presente obra y en la que, en conexión con la extensión de efectos a acreedores disidentes o no participantes, con inclusión de garantías reales, se aborda el análisis de los mecanismos de defensa de las minorías crediticias y societarias. En una parte quinta, se analizan los «escudos protectores» de los acuerdos típicos de refinanciación, en su modalidad colectiva y singular, en los que en gran medida encontró inicialmente su fundamentación el régimen jurídico regulador de estos acuerdos, así como la opción de las partes por acogerse a un régimen de acuerdos típicos de refinanciación, no obstante la limitación al margen de autonomía de la voluntad que ello conlleva en gran medida. La sexta parte de la obra se centra en el análisis de las refinanciaciones atípicas lícitas, sobre la base de autonomía de la voluntad ex art. 1255 Cc, pero exentas de un régimen protector en un eventual escenario concursal. En particular, se analiza el riesgo de su eventual rescisión, que no obstante no se actualizará en todo caso en tanto en cuanto pueda demostrarse que no conllevaron perjuicio o que, aun conllevándolo, resultó justificado, invocando la ya clásica idea del «sacrificio patrimonial justificado» acuñada por la Audiencia Provincial de Barcelona y posteriormente acogida por nuestro Tribunal Supremo. En la parte séptima, se aborda el análisis de los acuerdos extrajudiciales de pagos, como mecanismo de reestructuración de Pymes y deudores personas físicas, basado en la mediación, prestando especial atención a las carencias que presenta la actual regulación de estos institutos y en particular los mecanismos de exoneración de pasivo insatisfecho previstos en relación a deudores personas físicas. Estos mecanismos se han regulado tardíamente por primera vez en nuestro Derecho en el marco de la Ley 14/2013, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y posteriores Real Decreto-Ley 1/2015 y Ley 25/2015, en conexión, en gran medida, con supuestos de imposibilidad, incumplimiento o nulidad de un acuerdo extrajudicial de pagos, que determinan la declaración del denominado concurso consecutivo, presentando nuestro modelo en esta materia relevantes «carencias» e «incongruencias» que habrán de ser objeto de futuras reformas legislativas. Finalmente, en una parte octava, se analiza el régimen de responsabilidad en el que eventualmente podrían incurrir las entidades financieras, en el marco de procesos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos. En este marco, se analizan las particulares carencias que conlleva en nuestro modelo la ausencia de una regulación de la «concesión abusiva de crédito», 45

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frente a modelos como el italiano o francés, así como de las condiciones en que las entidades financieras podrían financiar empresas y particulares en crisis, sin el riesgo de incurrir en dicha responsabilidad. Ello dificulta el proceso de depuración de responsabilidad en el que eventualmente pudieran haber incurrido las referidas entidades financieras y determina la necesidad de su compleja construcción desde el marco general de la responsabilidad extracontractual por daños y, eventualmente, desde la calificación concursal por la vía de la eventual imputación de la condición de administrador de hecho o complicidad en la generación o agravamiento de la insolvencia. En definitiva, la presente obra se centra en el análisis de la refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial y de personas físicas en el modelo español, no abordándose, sin embargo, en esta ocasión la compleja mecánica de reestructuración hipotecaria y del sistema financiero o la reestructuración y refinanciación de la deuda soberana, que tanta importancia y relevancia van a asumir todavía en los próximos años y que esperamos poder abordar en futuras ediciones de la presente obra. No quisiera concluir esta presentación del presente libro Preconcursalidad y reestructuración empresarial. Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, culminado en el marco del proyecto de investigación sobre «Financiación de empresas en crisis en la reforma de la Ley Concursal Española», financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER 2011/28586), sin resaltar que no ha sido ésta una monografía fácil en su ejecución. En los últimos años, como se ha resaltado, las reformas en el Derecho español se han sucedido en ocasiones sin responder a un criterio sistematizador, lo que ha obligado a una perseverancia en su seguimiento y estudio, persiguiendo encontrar un criterio de racionalización del sistema que permitiera la construcción académica y dogmática de un Derecho Preconcursal de reestructuración en el modelo español. En este esfuerzo, no quiero dejar de mostrar mi agradecimiento, de un lado, a quienes desde la Academia o desde la práctica han abordado el estudio de la materia objeto del presente libro, desde diversas disciplinas jurídicas, suscitándome en ocasiones cuestiones nuevas y en otras «allanándome» el estudio complejo de esta materia interdisciplinar. En este sentido, éste es un libro en el que se «cita» a la doctrina y a la jurisprudencia como reconocimiento de la deuda contraída con quienes han venido publicando sobre la materia. De otro lado, mi agradecimiento a la firma legal inglesa Ashurst LLP, en la que, desde mi posición como Consejera Académica (of counsel) desde el 46

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año 2008, he podido asistir a la negociación y culminación de algunos de los más relevantes procesos refinanciadores alcanzados en España en los últimos años, por la importancia cuantitativa y cualitativa de la deuda refinanciada y en los que Ashurst ha intervenido activamente. Ello ha supuesto un importante acercamiento a la realidad de la práctica desde la Cátedra, en ocasiones anclada en planteamientos teóricos que, sin ser abandonados, han de ser revisados para ser operativos, más allá de la dogmática jurídica. En particular, mi agradecimiento a Gonzalo Jiménez-Blanco, que en todo momento ha permitido y propiciado la compatibilización entre mi actividad académica y profesional en el Despacho. Así mismo, mi agradecimiento a los miembros del Departamento de «Corporate», «Finance», «Expertise» y «Profesional Development» de Ashurst, con los que he podido tratar y discutir algunas de las materias que han sido objeto de estudio en este libro. Así mismo y como no podía ser de otro modo, mi agradecimiento una vez más a la Editorial La Ley, y en particular a Marta Tovar, Consuelo Canseco y sobre todo al Gerente de Publicaciones, José Ignacio San Román Hernández, por la disponibilidad y buen hacer de todos en la publicación de esta monografía. Y de nuevo, como siempre, mi recuerdo y evocación de la figura de nuestro maestro Rafael GARCÍA VILLAVERDE, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Complutense de Madrid, que me inició, como a tantos otros de sus discípulos, en el complejo estudio del Derecho Concursal, con la excelencia, honestidad y rigor académico que siempre le caracterizó, en la esperanza una vez más de estar a la altura de sus enseñanzas.

Juana PULGAR EZQUERRA Catedrático de Derecho Mercantil Madrid-Florencia, 11 de enero de 2016

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I PARTE LA REESTRUCTURACIÓN PRECONCURSAL DE EMPRESAS EN CRISIS

I.

HACIA UN DERECHO DE REESTRUCTURACIÓN DE EMPRESAS EN CRISIS

Desde hace ya algún tiempo, estamos asistiendo, en el marco continental Europeo, a un cambio de paradigma en el marco normativo de tratamiento de las crisis económicas empresariales, en una evolución que está determinando progresivamente una aproximación al modelo de los países anglosajones, y en particular al Chapter XI del Bankruptcy Code norteamericano. Este Derecho, como es sabido, tradicionalmente ha girado en torno a dos ejes fundamentales: reestructuración frente a liquidación empresarial y mecanismos de «fresh start» en torno a la idea genuinamente norteamericana de la «second chance», que permitan al empresario persona física «honesto» la exoneración del pasivo insatisfecho en el marco de un procedimiento concursal. Con estos dos ejes y no obstante algunas deficiencias del sistema en su aplicación práctica, en particular a pequeñas y medianas empresas nuevas tipologías de acreedores en particular financieros y con cierta importancia del sector terciario inmaterial, que están motivando en la actualidad, en conexión con otros aspectos, una revisión del referido Chapter 11 del Bankruptcy Code, como se analizará más adelante, el modelo norteamericano ha demostrado ser eficaz en la composición de los distintos intereses en juego que aparecen involucrados cuando una empresa entra en dificultades económicas. Así, no podemos olvidar algunos de los múltiples ejemplos que se podrían citar, la reestructuración de General Motors o de Kodak, que en virtud de un «debtor in possesion», que constituye una fuente de financiación estable de empresas en crisis, en el marco norteamericano fueron reestructuradas en un corto espacio de tiempo, con el consiguiente mantenimiento de la actividad empresarial y puestos de trabajo. Son éstas también las ideas, y en particular el fin de reestructuración empresarial, las que han estado presentes desde hace ya algún tiempo en el informe del Comité Cork «Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice» (1982), así como en documentos como el «London 51

Juana Pulgar Ezquerra

Approach to the Resolution of Financial Distress» o en «Insol International statement of principles for a global approach to multi-creditor workouts», de octubre de 2000 (1), recientemente acogidas en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque al fracaso empresarial, en el marco de la generalizada crisis económica mundial que también ha venido atravesando Europa desde el año 2008 (2). La primera pregunta que se suscita en torno a esta evolución desde el Derecho Concursal tradicional es ¿por qué reestructurar? ¿qué permite la reestructuración de empresas en crisis frente a las tradicionales vías concursales que justifique su incentivación? La reestructuración empresarial conecta en última instancia con la institucionalización de las sociedades de capital y con el incremento del sector terciario económico (know how, fondo de comercio, prestigio, penetración de mercado, clientela) conectado con las capacidades individuales de un sujeto determinado, no siendo por tanto comercializables aisladamente —frente a lo que acontece con el sector secundario (muebles, inmuebles), estructurado en torno a activos comercializables—. En este marco, la reestructuración permite separar unidades rentables de las que no lo son, aprovechar el denominado «fond du commerce» o el «Avviamento» italiano (valores inmateriales de la empresa) y, sobre todo, adecuar la organización societaria a las necesidades empresariales que cambian en supuestos de dificultades económicas. En definitiva, promover la reestructuración de empresas en crisis en un modo eficaz conlleva la reestructuración financiera y operativa, con el fin de que la empresa pueda en ocasiones, en combinación con cambios estructurales, continuar su actividad económica y mantener el empleo, satisfaciendo a los acreedores a través de una maximización del valor de los activos y proteger maximizando la posición de los accionistas (3).

(1) (2)

(3)

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ARMOUR/DEAKIN, «Norms in private insolvency procedures: the London approach to the resolution of financial Distress» (2001), JCLS, 21. Se ha venido fijando el inicio de la crisis económica en 2008, con la aparición de las hipotecas subprimes americanas comercializadas mediante instrumentos derivados complejos (CDOs’) y vehiculizadas a través de fondos de titulización. No obstante, hay que señalar que los primeros síntomas de la crisis económica se advirtieron ya a finales del último trimestre de 2007, situándose el punto álgido de la recensión económica —finalmente mundial y sólo comparable con la gran depresión norteamericana de 1929— en la quiebra de Lehman Brothers Holding Inc., el 15 de septiembre de 2008, con sometimiento al chapter eleven del Bankruptcy Code norteamericano junto a otras dieciocho sociedades pertenecientes al grupo. Vid., p. e., H. R. Rep. No 95-595 en 220 (1978).

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

Esta evolución hacia un Derecho de Reestructuración de empresas en crisis, en definitiva, viene a conectar en última instancia con los fines asignados a los institutos de tratamiento de crisis económicas, dado que, persiguiendo la reasignación de recursos, el mantenimiento del fondo de comercio y la adaptación de la sociedad a las nuevas necesidades, se persigue no sólo la protección de los derechos de crédito de los acreedores, como había sido tradicional, sino también de otros grupos de interés tradicionalmente denominados en el ámbito societario con el término «stakeholders» (trabajadores, inversores, accionistas). Ello conectaría en última instancia con la «función social de la empresa» o su versión actualizada a través de la «responsabilidad social corporativa», que sobre todo aflora en supuestos en que la sociedad que se encuentra con dificultades económicas reviste grandes dimensiones o tiene relevancia sistémica. No obstante, en el ámbito continental europeo, la idea de la reestructuración de empresas en crisis no es absolutamente novedosa sino que proviene evolutivamente de la idea genérica de la conservación empresarial presente en las reformas europeas que se acometieron en los años 80 del pasado siglo (prevención francesa, cogestión alemana), en el marco de la mencionada evolución en los fines asignados al sistema concursal. 1.

La vis atractiva del Derecho Anglosajón: de la conservación a la reestructuración

A finales del siglo XIX, comenzó a asumir particular relevancia el principio de conservación de empresa, ligado a la aparición de grandes unidades productivas dotadas de un elevado valor de organización en el que confluyen distintos intereses colectivos de gran relevancia (4). Ello determinó, desde distintas perspectivas, un cambio en los fundamentos del sistema de tutela del crédito y, en particular, en conexión con los fines de los procedimientos

(4)

En particular, existe una conexión entre la idea de prevención y la evolución en los fundamentos del sistema de tutela del derecho de crédito y las sociedades ferroviarias en las que aparece en conexión con sus dimensiones y el número de trabajadores que emplean un elevado valor de organización merecedor de tutela. RIESENFELD, «The evolution…»; EISENBERG, «Bankruptcy»; DOUGLAS/BAIRD/RASMUSSEN, «Control rights, priority rights and the conceptual foundations of corporate reorganizations», 87, Va. L. Rev., 921, 925-36, 2001; ROJO, «Crisis de la empresa y procedimientos concursales», en AAMN, 1981; ZABALETA DÍAZ, «El principio de conservación de la empresa en la Ley Concursal», Cívitas, 2006. Vid. DUQUE, «La modernización del Derecho Concursal en el S XIX»: «El significado histórico de la ley de 12 de noviembre de 1869 sobre la quiebra de las compañías de ferrocarriles», en Estudios Polo, Madrid, 1981, págs. 113 y ss.; GARRIDO, Tratado de las preferencias del crédito, Madrid, Cívitas, 2000.

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concursales y el marco de relaciones de aquéllos con la prevención de las dificultades económicas y su articulación. En efecto, la originaria conexión histórica de los institutos concursales al derecho privado de las obligaciones y, aún más, al incumplimiento de éstas y su finalidad primordial orientada a la realización del patrimonio del deudor para satisfacer con su producto a los acreedores, los configuraba como procesos de ejecución colectiva y universal contra el patrimonio del deudor. En este sentido, el concurso ha perseguido tradicionalmente, en su configuración como instituto imperativo en un ámbito instrumental, abordar una realidad económica: el patrimonio del deudor es insuficiente o pronto lo va a ser para satisfacer a todos sus acreedores, lo que determina un conflicto de intereses regulados y tutelados en ocasiones en otras ramas jurídicas, con trascendencia jurídica que persigue «componerse» en el marco de los procedimientos colectivos, lo que en un modo u otro implica «tomar partido», y la jerarquización de esos intereses afectados (5). Se contrapone así la tutela individual a la tutela colectiva del crédito, manifestándose originariamente la necesaria «imperatividad» del procedimiento concursal, a través del deber normativo del deudor de solicitar su concurso en el marco concursal Europeo y explicitada en la doctrina americana en su configuración como instituto imperativo en un ámbito instrumental, por la denominada «teoría de juegos» a través del conocido juego del «caladero común» y el «dilema del prisionero» (6). No obstante, esta tradicional y originaria concepción funcional de los procedimientos concursales se replanteó en el marco de la evolución de los principios de política jurídica inspiradores del Derecho Concursal, que se produjo en la segunda mitad del siglo XX. En efecto, a lo largo de distintos momentos temporales de dicho siglo, se producirá en algunos países del (5)

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Vid. GARRIDO, ibidem, PULGAR EZQUERRA, La reforma del Derecho Concursal Español y Comparado, Madrid, Cívitas, 1994. TIRADO MARTÍ, «Reflexiones sobre el concepto de interés concursal. Ideas para la construcción de una teoría sobre la finalidad del concurso de acreedores», ADC, Tomo LXII, 209, págs. 1.055-1.103, trabajo en el que se recoge la construcción más completa hasta el momento en nuestra doctrina sobre la finalidad de los procedimientos concursales. La doctrina americana, a través de la teoría de juegos, equipara la situación existente entre el patrimonio de un deudor insolvente y sus acreedores a la existente en el juego del «caladero común», en el que hay un lago y un grupo de pescadores, debiendo limitarse las capturas anuales de cada uno de ellos con el fin de «maximizar» las posibilidades de pescar, aun cuando la tendencia natural de los pescadores del caladero sería actuar en su propio interés («free riders»). Vid. BAIRD/GERTNER/PICKER, Game theory and the law, Cambridge, Harvard University Press, 1994, págs. 31 y ss.

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ámbito europeo y norteamericano el tránsito desde un marco constitucional económico liberal al denominado «modelo de economía social de mercado», lo que en gran medida vendrá motivado por las crisis económicas iniciadas a partir de la Primera Guerra Mundial y que se mantendrán durante el período de entreguerras y el «New Deal» del Presidente Roosevelt (7). Esta evolución en las estructuras económicas será determinante, a su vez, de un replanteamiento en los principios de política jurídica informadores del Derecho Concursal, motivando dicha evolución las grandes reformas que a partir de los años setenta acontecerán en el ámbito norteamericano (Bankruptcy Code 1978, posteriormente enmendado en diversas ocasiones) y europeo (Amministrazione straordinaria italiana de 1979 o reforma francesa de 1984, entre otras). En este ámbito se advierte una cierta desprivatización de los institutos concursales, correlativa a la de las estructuras económicas, con distinta intensidad en función de la aplicación concreta que la concepción política imperante haga del modelo abierto constitucional-económico, pero que, en todo caso, presenta al menos un doble alcance: de un lado, el centro de decisión sobre la solución conservativa o liquidativa a las crisis económicas de las empresas deja de residir exclusivamente en los propios sujetos privados afectados por la crisis (deudor y acreedores) y pasa a ser una decisión compartida y excepcionalmente sustituida por otros sujetos públicos de carácter judicial o administrativo (medidas paraconcursales de prevención o salvamento público de empresas) (8). De otra parte, la toma de decisiones deja de producirse con base en la exclusiva consideración de los intereses privados en el cobro (deudor/acreedores) como era propio del siglo XIX, para ser tomados en consideración en una relación de coexistencia otros intereses y, en particular, uno específico y prioritario en la conservación de la empresa como medio de satisfacer no sólo los intereses crediticios de los acreedores, sino, además, otros derechos (7)

(8)

GARCÍA VILLAVERDE, «Instituciones concursales y paraconcursales. El ámbito de una reforma», en AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal. RFDUC, núm. monográfico 8, 1985, págs. 189 y ss. GALBRAITH, «Introducción a la economía», traducción castellana de Gustav Muñoz, Barcelona, 1979, págs. 39-42; REICH, Markt und Recht, Neuwied/Darmstadt, 1977; MÜLLER ARMACK, Wirtschaftslenkung und marktwirtschaft, Hamburgo, 1947. Vid. GIRÓN TENA, «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley Concursal: sus funciones y relaciones», RFDUC, núm. monográfico 8, 1985, págs. 133 y ss.; GARCÍA VILLAVERDE, «Instituciones concursales y paraconcursales», op. cit., págs. 190-192; DEL GUAYO CASTIELLA, Sector público empresarial e instituciones paraconcursales, Marcial Pons, 2004.

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constitucionalmente reconocidos (mantenimiento del empleo, de niveles de productividad, etc.). Sobre la base de esta evolución, el Derecho Concursal que se irá configurando en el ámbito norteamericano y europeo dejará de tener un carácter exclusivamente solutorio y prevalentemente liquidativo para pasar a introducir institutos eminentemente conservativos, en ocasiones con contenido «reorganizativo», lo que adelantaba y conectaba con la idea de la reestructuración (9). No obstante, «conservación», «reorganización» y «reestructuración» no son términos identificables, aun cuando, en efecto, conservar y reorganizar en principio significa no liquidar y no destruir valor empresarial, excepción hecha de los supuestos de liquidaciones traslativas (enajenaciones de unidades productivas en funcionamiento) que pueden conllevar en ocasiones también dicha conservación, sin que la conservación, intrínsecamente en sí misma considerada, conlleve un criterio selectivo de las empresas que hay que conservar. Ello motivó, en el marco de las referidas reformas acometidas en el pasado siglo, el tradicional debate sobre la delimitación del criterio conservativo de empresas en crisis (iliquidez versus insolvencia) y la introducción de nuevos presupuestos económicos más allá de las tradicionales categorías de iliquidez/insolvencia («earning lights», «clignotants») centrados en genéricas categorías como «estado de crisis económica», «dificultades financieras» o la calificación de la insolvencia en función de su momento temporal con el calificativo de «inminente». Frente a ello, dicho criterio selectivo queda conceptualmente resuelto en el tránsito desde un Derecho basado en la conservación hacia un Derecho de la reestructuración, pues sólo se puede reestructurar lo que es viable desde un punto de vista estructural y operativo, aun cuando existan dificultades financieras (fuerte apalancamiento derivado de períodos de recurso excesivo y en ocasiones abusivo al crédito), no debiendo identificarse en todo caso la viabilidad con la ausencia de insolvencia (10). En efecto, una empresa puede ser insolvente y no tener capacidad para cumplir sus obligaciones, pero podría recuperar dicha capacidad si se reducen los gastos financieros, lo que puede solucionarse a través de un plan de pagos y de viabilidad que, previo pacto de «standstill» pueda contemplar, de un lado, la reestructuración de la (9) (10)

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Me he ocupado ampliamente de la evolución desde un Derecho Concursal liquidativo a un Derecho Conservativo conectado a la reorganización, en PULGAR EZQUERRA, J., La reforma del Derecho Concursal español y comparado, op. cit. Vid. PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009.

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deuda en sus diversas modalidades (quitas y/o esperas…), a lo que se añada un plan de desinversiones de actividades que no sean «core business» o, cuando aun siéndolo, resulte costoso su mantenimiento; de otro lado, la financiación de la tesorería indispensable para el giro de la empresa y, finalmente, una reducción de costes y reestructuración de la empresa. Estos procesos de reestructuración empresarial, aun cuando pueden insertarse en el marco de un procedimiento concursal (11) —y buen ejemplo de ello es la reforma de la InsO alemana, en virtud de la ley para facilitar el saneamiento de empresas (gesetzes zur weiteren erleichterung der sanierung von unternehmen [ESUG])— son más efectivos si se abordan en una fase temprana y preconcursal por vías extrajudiciales. Es precisamente en este aspecto en el que se ha centrado la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque al fracaso empresarial, que en gran medida, en la línea del Derecho Anglosajón, insta a los países miembros a abordar reformas tendentes a la regulación de procedimientos de reestructuración preventivos y de composición amistosa de la crisis entre deudor y acreedores, en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 CC) por la vía de la renegociación contractual, dándose por tanto prioridad a lo que hemos denominado desde hace algún tiempo soluciones contractualistas a las crisis económicas (12). En efecto, ello conlleva un importante ahorro de costes temporales, económicos y, sobre todo, reputacionales, pues particularmente en los modelos del entorno continental Europeo mediterráneo (Italia, España, Grecia,…) la declaración de un procedimiento concursal no es «neutra», no asociándose todavía a la idea de reestructuración, como acontece en el marco norteamericano o en el Reino Unido, sino a la idea del fracaso empresarial, con el consiguiente clásico «estigma», lo que, entre otros efectos, conlleva un impacto negativo sobre el crédito de que pueden disfrutar las empresas que optan como vía prioritaria por la solicitud de concurso. (11)

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Vid. TIRADO MARTÍ, «La reestructuración empresarial en el marco de Derecho Concursal Español. Un análisis crítico», en AA.VV., La liquidación de la masa activa. VI Congreso Español de Derecho de la Insolvencia. In memoriam Emilio Beltrán, Thomson Cívitas, 2014, págs. 631 y ss., analizando el eventual contenido de reestructuración que puede tener un convenio concursal o inclusive una liquidación concursal a través de la enajenación traslativa de unidades productivas en funcionamiento. Vid. PULGAR EZQUERRA, «A contractual approach to overindebtedness: rebus sic stantibus instead of bankruptcy», en AA.VV., Life time contracts, Dir. NOGLER/REIFNER, Netherlands, 2014, págs. 531-541. «Refinanciación de deuda: un enfoque "contractualista" versus "concursalista" de la insolvencia», en AA.VV., Conservación de empresas en crisis, dir. Arias Varona, Monografía 17/2013 asociada a la RcP, págs. 3-24.

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Es cierto que, en este referido marco normativo Continental Europeo, la solicitud de declaración de un procedimiento concursal no constituye, como en el marco norteamericano, una decisión estratégica que el administrador «calibra» en el marco de los deberes fiduciarios que, por vía jurisprudencial (modelo norteamericano) o por vía legal («wrongful training» de Reino Unido) (13) se establecen no sólo frente a los socios sino también frente a los acreedores de la sociedad, sino que en situaciones de insolvencia actual se configura legalmente un deber de solicitud de concurso. Ello, sin embargo, no obsta, en el marco de la autonomía de la voluntad, a la potenciación de mecanismos preconcursales de composición en situaciones de dificultades económicas, dado que, en virtud de éstos, podría removerse el presupuesto de dicho deber y, con ello, el deber mismo de solicitud de concurso. De otro modo, el deudor asumiría en un eventual escenario concursal el riesgo de calificación culpable del concurso por incumplimiento de su deber de solicitud de éste, sin perjuicio así mismo de las responsabilidades que en un ámbito societario podría en su caso asumir en el marco del cumplimiento de sus deberes legales, en situaciones de insolvencia o próximas a ésta. 2.

La reestructuración preconcursal de empresas en dificultades económicas

Es en este marco en el que, en conexión con dicha reestructuración preconcursal de empresas, asumirá —como en su momento asumió en torno a la idea de «conservación» del siglo XIX— gran importancia la prevención de las crisis económicas. Ello particularmente respecto de deudores con forma societaria que revistan grandes dimensiones (too big to fail) o sean relevantes dentro del sistema por la índole de su actividad, en la creencia de que el momento tardío en que tradicionalmente se han declarado los procedimientos concursales, ha sido determinante de los numerosos supuestos en que éstos no pueden continuar tramitándose por insuficiencia de masa activa, así como de la solución liquidativa a la crisis con la consiguiente destrucción del valor empresarial e insuficiente satisfacción de los acreedores (14). El término «prevención», en el ámbito de las dificultades económicas, se puede utilizar en un doble sentido: como prevención de las dificultades eco(13)

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MARÍN DE LA BÁRCENA, «Deberes y responsabilidades de los administradores ante la insolvencia de las sociedades de capital», Revista de Derecho de Sociedades, 24/2005, págs. 1-46. RECAMAN, «Los deberes de los administradores sociales en situación de crisis empresarial en el marco norteamericano», RcP, 17/2012, págs. 311-331. Vid. sobre esta evolución, PULGAR EZQUERRA, La reforma del Derecho Concursal comparado y español, op. cit., págs. 21-51.

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

nómicas mismas, que pueden desembocar en insolvencia, pero también puede utilizarse en relación a la prevención de la declaración de un procedimiento concursal que en algunos modelos, como el español, conecta con una insolvencia no sólo actual sino también inminente, conectando con la regulación de institutos preconcursales que, como se analizará, podrían operar no sólo en situaciones anteriores a la insolvencia sino también cuando ésta ha acaecido. Se suscita así el modo y momento temporal en que debe plantearse la prevención de las crisis económicas y sus límites con los procedimientos concursales y en conexión con ello el sistema de incentivos positivos y negativos que ha de articularse con el fin de que se acuda tempestivamente a los procedimientos concursales («timing problem») (15). En este marco se plantea, como no podría ser de otro modo, un debate doctrinal que tendrá en ocasiones transcendencia normativa sobre los fines del Derecho Concursal como procedimiento colectivo que persigue en esencia abordar una realidad económica de crisis o «patología» determinante de un conflicto de intereses, de otro lado, como hemos adelantado, ya regulados y tutelados en otras ramas jurídicas (civil, laboral, administrativo, Derecho de la Competencia), lo que tendrá trascendencia jurídica y conlleva la necesidad de «jerarquizar» los intereses afectados. El debate suscitado en gran medida en el marco del «análisis económico del derecho» (16) tradicionalmente se ha polarizado entre quienes de un lado defienden la atribución al Derecho Concursal de una pluralidad de finalidades, entre las que se situaría la conservación de la empresa como fin independiente de la satisfacción de los acreedores, sobre la base de la consideración del concurso como un instituto orientado, entre otros fines, a la distribución de las pérdidas ocasionadas por la insolvencia del deudor (17). Estos posicionamientos conllevan el riesgo de que en el procedimiento concursal la finalidad pretendidamente conservativa asignada a éstos, se apropie de una parte del valor de los créditos concursales en detrimento del interés de (15) (16)

(17)

Vid. el ya clásico trabajo de JACKSON, The logic and limits of Bankruptcy Law, Cambridge, Harvard University Press, 1986, Berard Books, 2001. Entre nosotros, GARRIDO, «El privilegio del acreedor instante de la quiebra», RDM, 1992, págs. 803 y ss. Vid. resumen de estos posicionamientos y premisas ideológicas y económicas que los sustentan en los clásicos trabajos de BAIRD, «Bankruptcy’s uncontested axioms», Yale L. J., núm. 108, 1998-1999, págs. 573-599; entre nosotros, el tradicional libro de referencia de BISBAL MÉNDEZ, La empresa en crisis y el derecho de quiebras, Bolonia, 1986. Exponentes destacados de estos planteamientos han sido, GROSS, «Taking community interest into account in bankruptcy: an essay», Washington U.L.Q., 72/1994, págs. 1.031-1.048; WARREN, «Bankruptcy policy», University of Chicago, L. Rev. , 54/1987, págs. 775-814.

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los acreedores, que en ocasiones podrían ver maximizados sus derechos de crédito a través de la liquidación y no de un convenio (18). Frente a ello, se ha sostenido desde otros sectores doctrinales la función unívoca del concurso de acreedores orientada a la satisfacción de éstos, no asignándose al concurso una función liquidativa, ni conservativa, en el entendimiento de que será el mercado el que debe determinar si las empresas deben mantenerse en funcionamiento o procurarse su liquidación, debiendo asegurarse el mejor uso posible de los bienes en el concurso, lo que en definitiva determinará el mantenimiento de empresas viables económicamente y la liquidación de aquellas otras inviables económicamente, habiendo sido mantenido este posicionamiento tradicionalmente por la doctrina del Law and Economics (19). La recepción de la fijación del/de los fin/es del Derecho Concursal se ha producido normativamente en un modo distinto en los modelos anglosajones, en los que se suele definir en el articulado de la norma en un modo jerarquizado la finalidad del procedimiento (Alemania art. 1 INSo y Reino Unido desde la Enterprise Act 2002, habiendo seguido el Derecho francés este ejemplo desde 1984) (20), y en los modelos latinos (Italia, España), en los que tradicionalmente se ha «obviado» una definición legal de objetivos y la concreción de una finalidad de los procedimientos, a los que, en ocasiones, se ha hecho referencia «programáticamente» en las exposiciones de motivos de las normativas concursales. Lo cierto es que, sin embargo y no obstante el sistema de incentivos positivos y negativos con los que se persigue «promover» la solicitud temprana del concurso por deudor y acreedores (privilegio del acreedor instante, deber de solicitar el concurso en situaciones de insolvencia actual, que presenta una línea difusa con la insolvencia inminente, eludiendo el referido incumplimiento la solicitud temprana de concurso, interrupción del curso de intere-

(18) (19)

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Así, alertando de este riesgo, entre nosotros BERMEJO, Créditos y quiebra, Madrid, 2002, págs. 495 y ss. BAIRD, «Bankruptcy’s uncontested axioms», Yale L. J. , núm. 108, 1998-1999, págs. 573-599; JACKSON, The logic and limits of bankruptcy law Cambridge, Harvard University Press, 1986. Entre nosotros, por todos, BISBAL MÉNDEZ, «La insoportable levedad del Derecho Concursal», RDM, 214/1994, págs. 843-872. Por ejemplo, en modelos como el alemán se incorpora a la normativa concursal un precepto con contenido programático sobre los fines del procedimiento. (Vid. art. 1 INSo, en http://gesetze-im-internet.de/insol/_1.html).

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

ses, etc.) (21), en aquellos ordenamientos en que se ha optado por encomendar al concurso una función preventiva a través de la anticipación en la configuración técnica del presupuesto objetivo, modelo alemán («Drohende Zahlungsunfähigkeit») (22) o español (insolvencia inminente), ha sido escaso el uso que el deudor ha hecho de su facultad de solicitar tempranamente el concurso, acudiéndose tarde a éste y concluyendo en un 95% de supuestos en liquidación, lo que ha puesto de manifiesto la escasa virtualidad preventiva del concurso de acreedores. Y es que la solicitud de concurso conlleva costes económicos, temporales y sobre todo «reputacionales». En efecto, la doctrina tradicional ha distinguido costes económicos directos e indirectos conectados al concurso de acreedores (23). Dentro de los primeros se situarían todos los costes relacionados con el desarrollo mismo del procedimiento, esto es, básicamente costas y gastos judiciales, ocasionados por la solicitud y declaración del concurso, adopción de medidas cautelares, gastos de publicidad, asistencia y representación del concursado, gastos de administración concursal e incidentes y que como se sabe tienen, tradicionalmente, la consideración de créditos contra la masa. Dentro de los «costes indirectos» se situaría una amplia gama, a veces difícil de valorar, referidos a costes reputacionales, pérdidas de ventas, inversiones y de valor de los activos del concursado por causa de la declaración de concurso y que la doctrina norteamericana distingue en función del momento en que se ocasionan respecto de la declaración del concurso, esto es, con anterioridad o posterioridad a ésta (24). Respecto de los costes ocasionados con anterioridad a la declaración del concurso, estarían provocados por conductas de sobreinversión, subinversión y demora de la declaración del concurso, llevados a cabo por el deudor o sus administradores sociales en un intento de evitar la declaración del concurso.

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(24)

LOPUCKI/DOHERTY, «The determinants of professional fees in large brankruptcy reorganization cases», Empirical Legal Studies, vol. I, 2004, págs. 111-141; GARRIDO, «El privilegio del acreedor instante de la quiebra», RDM, 206/1992; JACKSON, «The logic and limits of bankruptcy law», op. cit., págs. 7 y ss. Vid. BUSSHARDT, en BRAUN, Insolvenzordnung (InsO), C.H. Beck, 2010, págs. 17 y ss.; SCHMERBACH, en WIMMER,FK InsO, Frankfurter Commentar zur Insolvenzordnung, Luchterhand, 2009, págs. 258 y ss. SCHMIDT,Insolvenzordnung, C.H. Beck, Munich, 2013, págs. 208-218. Así WHITE, «The costs of corporate bankruptcy: A US-European comparison», en BHANDARI/ WEISS, Corporate bankruptcy, Cambridge University Press, Nueva York, 1996, págs. 467-500. WEISS, «Bankruptcy resolution: direct cost and violation of priority of claims», en BHANDARI/WEISS, Corporate bankruptcy, op. cit., págs. 260-277. WHITE, «The costs of corporate bankruptcy», op. cit., págs. 467-500.

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En este marco, ante la existencia de problemas financieros se «arriesga» en la toma de decisiones de inversión soportando los efectos de éstas los acreedores en un eventual concurso declarado tardíamente en la forma de una menor satisfacción de sus cuotas crediticias. Los costes indirectos que podrían aparecer tras la declaración del concurso, se materializarían en una eventual valoración errónea de la empresa, generando costes esta infrautilización de los recursos patrimoniales, conllevando en su caso la liquidación a que se llegue en un procedimiento concursal una pérdida del valor de la empresa en funcionamiento así como de capital humano (liquidación). A ello han de sumarse los costes económicos en materia de provisiones que los acreedores profesionales, en el sentido de financieros, soportan ante el concurso de uno de sus prestatarios particularmente en modelos como el español. En lo referente a los «costes temporales» que conlleva la solicitud y declaración de un concurso de acreedores, uno de los elementos que agravan los costes económicos, en particular, directos de los procedimientos concursales, es su excesiva duración, no obstante las sucesivas reformas acometidas en el marco comparado encaminadas a la reducción de la duración temporal de éstos. En efecto, se manifiesta una conexión inescindible entre la duración del procedimiento concursal y los costes que conlleva el procedimiento. Así puede sostenerse que cuanto más se prolongue en el tiempo el procedimiento concursal, mayores serán los costes judiciales y empresariales que deberá soportar el patrimonio del deudor. En efecto, los activos del concurso pueden sufrir una pérdida de valor, cuando no su destrucción, por estar inactivos o sujetos a incertidumbre, por lo que el tiempo se constituye como un elemento esencial en la resolución de la crisis económica del deudor. En este sentido, la excesiva duración de los procedimientos concursales no sólo aumenta los costes económicos del concurso, sino que prolonga la incertidumbre respecto del patrimonio del deudor disminuyendo su valor, lo que provoca unos efectos negativos sobre su actividad y su continuación, particularmente cuando la empresa es una sociedad cotizada, dada la sensibilidad de los mercados a estas informaciones (25). (25)

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Vid. al respecto LOPUCKI/DOHERTY, The determinants of professional fees in large bankruptcy reorganization cases, J. Empirical Legal Studies, vol. 1, 2004, págs. 111-141; vid. además CUTLER/SUMMERS, «The costs of conflict resolution and financial distress: Evidence from the Texaco-Pennzoil litigation», en BHANDARI/WEISS, Corporate bankruptcy, Economic and legal perspectives, Cambridge University Press, Nueva York, 1996, págs. 279-297 sobre el célebre conflicto en EE.UU. entre Texaco y Pennzoil en el marco de un procedimiento concursal y la caída espectacular del valor de las acciones de Texaco a lo largo de los cuatro años que duró el procedimiento.

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

Por último, pero no menos importante como se ha adelantado, la declaración de un procedimiento concursal conlleva costes reputacionales para el concursado y un relevante impacto en el mercado del crédito. En efecto, particularmente en los ordenamientos jurídicos del bloque jurídico latino (Francia, Italia, España) y en menor medida en los de órbita anglosajona (EE.UU., Reino Unido) el tránsito de una cultura liquidativa de los procedimientos concursales a una cultura reorganizativa, se ha producido más en un plano teórico que real. En este sentido, la declaración de un procedimiento concursal conlleva en la práctica un impacto negativo en el mercado del crédito en el que proveedores, suministradores y sobre todo los acreedores profesionales (establecimientos financieros) «cierran» el crédito coetáneamente al conocimiento de la mera solicitud por el deudor o sus acreedores de un procedimiento concursal, aun cuando dicha solicitud se produzca en conexión con una situación de insolvencia inminente anticipadora de una crisis irreversible. Ello se explica probablemente en el marco del «impacto» que dicha declaración podría tener en sus cuentas de resultados, en conexión con las elevadas provisiones a las que, como se ha adelantado, resultan en algunos modelos —como el español— obligados dichos acreedores en supuestos de declaración en un procedimiento concursal de uno de sus prestatarios. Probablemente, por ello, las «voluntades electivas» de los operadores en el tráfico se decantan, no obstante las anticipaciones legislativas en la configuración técnica del presupuesto objetivo de los procedimientos concursales, por las vías preconcursales de carácter extrajudicial que se desarrollan en el marco de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), con una función preventiva, en ocasiones, del acaecimiento mismo de las dificultades económicas (presupuestos conectados a conceptos económicos anteriores a la insolvencia) y en otras, de la declaración de un procedimiento concursal. La regulación de institutos de reestructuración en sede preconcursal y en un ámbito más amplio la prevención de las crisis económicas empresariales constituye una materia interdisciplinar que presenta vertientes económicas y jurídicas, con complejos aspecto de técnica y política legislativa y en cuyo tratamiento debe partirse de la inexistencia de una teoría económica general sobre las causas de las crisis económicas y, por tanto, de la dificultad para construir una teoría general sobre prevención del fracaso empresarial (26).

(26)

FERNÁNDEZ DEL POZO, Posibilidad y contenido de un Derecho Preconcursal, Madrid, 2001. PULGAR EZQUERRA, «La prevención de las crisis económicas de las sociedades de capital en la reforma del Derecho Concursal español», en AA.VV., El concurso de sociedades en el Derecho Europeo, Monografía Asociada a la RcP 1/2004, págs. 223-264. Con posterioridad, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, Madrid, 2012.

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A ello probablemente contribuya la dificultad que conlleva la delimitación y fijación de tempranas «señales de alarma económica» («clignotants» o «warning lights») o índices reveladores de una situación de pre-crisis económica compleja relación existente en toda prevención entre confidencialidad-publicidad, con el fin de evitar una lesión al crédito del deudor en el tráfico y las «asimetrías informativas» entre los acreedores en este marco preconcursal, lo que en ocasiones estimula comportamientos «poco cooperativos» entre éstos (riesgo de «holdout». Asimismo, la prevención encuentra una dificultad añadida a su virtualidad práctica, que no es sino su escasa eficacia coactiva, pues las medidas preventivas pueden serle «recomendadas» al deudor pero en modo alguno impuestas sobre la base de una crisis futura y no actual, pues ello conculcaría la libre iniciativa empresarial constitucionalmente reconocida en la generalidad de los ordenamientos de nuestro entorno jurídico europeo (art. 38 CE). Por ello, en última instancia la prevención de las crisis económicas reside en el propio deudor, suscitándose la conveniencia de «incentivarle» para que asuma la prevención entre sus objetivos. En este marco, la prevención en lo que se refiere a la delimitación temprana de «señales económicas de alarma» por concepto se sitúa en el plano de los hechos futuros y previsibles y, por tanto, no actuales. Ello presenta, por tanto, un componente predictivo difícil de precisar, pues se contemplan hechos referidos no a un momento preciso de falta de pago o impotencia patrimonial, sino a un plazo o período más o menos amplio (pronóstico) — pues no cabría plantear una prevención sine die— en el que es «probable» que acontezcan dichos hechos. Esta «probabilidad» precisamente es lo que dificulta dicha probabilidad la valoración en la práctica de la eficacia real de la prevención, dado que no está exenta de dificultades la constatación de haber prevenido realmente una crisis que, de otro modo, hubiera acontecido. De la determinación de las señales económicas de alarma se ocuparon inicialmente los economistas en torno a los años setenta, en conexión con el análisis en términos económicos de la eficiencia de las funciones que legalmente les son asignadas, planteándose en ese ámbito la posibilidad de establecer índices que eviten los costes conectados a la declaración de un procedimiento concursal particularmente cuando es liquidativo (27). Al respecto, (27)

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Vid. CABRILLO, primero en Análisis del Derecho Concursal español, Madrid, 1987, y, posteriormente, en Quiebra y liquidación de empresas, Madrid, 1989 y «Reflexiones sobre la eficiencia del Derecho Concursal», en AA.VV., La reforma del Derecho Concursal y la eficiencia económica, Consejo General de Economistas, Dirección Álvaro ESPINA, Madrid, 1991, págs. 299 y ss.; BISBAL MÉNDEZ, La empresa en crisis y el Derecho de quiebras, Bolonia, 1986, FERNÁNDEZ DEL POZO, Posibilidad y contenido de un Derecho preconcursal, Barcelona, 2001, págs. 32-49.

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

los economistas han propuesto diversos métodos económicos predictivos del fracaso empresarial, pudiendo sostenerse que el método más empleado en la práctica, particularmente en el ámbito del análisis financiero, ha sido el clásico método norteamericano de análisis discriminante y multivariante (ALTMAN), basado en el estudio de las diferencias entre dos o más grupos de objetivos respecto a múltiples variables, normalmente en forma de ratios (BEAVER) relevantes para definir indicadores de solvencia, obtenidos de los estados financieros (Balance y Cuenta de Resultados) (28). En la práctica, sin embargo, la capacidad predictiva de estos modelos económicos puede resultar cuestionable y en modo alguno puede ser apreciada en general sino en relación con el concreto sector económico al que se aplique y durante un determinado período de tiempo. Probablemente por ello el legislador, al abordar en algunos ordenamientos desde un punto de vista jurídico, particularmente a partir de los años ochenta, el tratamiento de la prevención de las crisis económicas no parte de aproximaciones económicas a los índices reveladores de crisis, planteándose la necesidad de su delimitación jurídica lo que, como puede presumirse y como acontecía en el ámbito económico, no está exento de dificultades. Pero no obstante ser importantes estas mencionadas conexiones entre reestructuración, economía y publicidad, no son las únicas que se producen en el ámbito de la reestructuración preconcursal, que aparece estrechamente conectado a otras disciplinas jurídicas y en particular al Derecho Societario y Derecho de la Competencia. 3.

La «transversalidad» de la reestructuración de empresas en crisis: Derecho Societario, Derecho Contractual y Derecho de la Competencia

Cuando hablamos de una evolución desde el Derecho Concursal hacia un Derecho de Reestructuración de empresas en crisis, estamos hablando de la construcción de un nuevo Derecho «transversal». Este nuevo Derecho «atraviesa» y en ocasiones «cruza» distintas áreas de Derecho Privado (laboral, civil, sociedades, contratos) y a veces también público (fiscalidad, Derecho del mercado de valores), en una relación de interdisciplinariedad que plantea problemas de «encaje jurídico» y conlleva en ocasiones, en aras de la reestructuración, la necesaria superación de algunos de los clásicos y tra(28)

Vid. VAN HEMMEN ALMANZOR, «La PYME en el sistema concursal español: análisis económico de la Ley de Suspensión de pagos de 1922», en AA.VV., La reforma del Derecho Concursal y la eficiencia económica, op. cit., págs. 204 y ss.

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dicionales paradigmas, particularmente en el marco del Derecho de Sociedades, Derecho Contractual y Derecho de la Competencia. Es cierto que esta «interdisciplinariedad transversal» se manifiesta en todo caso en el marco de las crisis económicas de un deudor común, esto es, de un deudor que tiene una pluralidad de acreedores y ya se reflejaba en el Derecho Concursal tradicional. Pero, ello acontecía en otro grado y con otras implicaciones, y sobre todo con una distinta jerarquización de intereses en orden a determinar la prevalencia y posición de las distintas disciplinas jurídicas concurrentes en un escenario de reestructuración. En efecto, en el marco del tradicional Derecho Concursal «primaban» los intereses de los acreedores en la satisfacción de sus créditos frente a otros posibles intereses involucrados (trabajadores, inversores y las propias posibilidades de reestructuración de la sociedad deudora), en un marco de «respeto» pero también de «separación absoluta» entre el ámbito concursal y las medidas a adoptar en ese ámbito y el marco general societario y contractual, presidido por tradicionales paradigmas de Derecho Privado (relatividad contractual, propiedad-control en el ámbito societario,…). Frente a ello, la interdisciplinariedad que se manifiesta en el marco de un Derecho de la Reestructuración empresarial, tiende a superar la configuración de las disciplinas jurídicas como «categorías estanco» y en este ámbito a resolver las posibles colisiones con otras disciplinas jurídicas. Ello no sólo desde la perspectiva de los intereses de los acreedores en el cobro, que siguen siendo prioritarios, sino además desde la consideración también de otros supuestos de interés (stakeholders) (mantenimiento de empleo y trabajadores, socios, inversores) que se manifiestan cuando la disyuntiva estriba en reestructurar o liquidar empresas que pueden ser viables pero atraviesan dificultades no tanto económicas como financieras (fuerte o elevado apalancamiento financiero), superándose en ocasiones tradicionales paradigmas de Derecho Privado y, en su caso, Público. En este marco, no analizaremos todas las conexiones que eventualmente pueden manifestarse en el Derecho de la Reestructuración en conexión con otras disciplinas jurídicas, sino que nos centraremos en aquellas que concurren en todo caso en conexión con los dos planos que conlleva toda reestructuración de empresas en crisis, esto es, de un lado, un plano de reestructuración del pasivo que concierne a los acreedores y que básicamente conecta con el marco general de obligaciones y contratos; y, de otro, un plano de reestructuración empresarial en el que han de intervenir en un 66

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modo esencial los socios, lo que conecta con el Derecho de Sociedades, pudiendo conllevar los diversos incentivos que persiguen propiciar la reestructuración de empresas en crisis, desde un ámbito societario y concursal, «ventajas competitivas» que podrían conectar con el Derecho de la competencia. Analizaremos por ello a continuación, separadamente, las tres principales conexiones que se manifiestan en un ámbito de reestructuración de empresas en crisis: con el Derecho Societario, Contractual y en ocasiones con el Derecho de la Competencia. 3.1. Derecho de Reestructuración, Derecho de Sociedades y Gobierno Corporativo Puede sostenerse que si hay un ámbito en el que confluye y se manifiesta particularmente la interrelación existente entre Derecho Concursal y Derecho de Sociedades, es en el ámbito de la reestructuración de empresas en crisis. En este sentido, la reestructuración de empresas presenta en todo caso una estructura triangular en cuyo vértice superior se encontraría el deudor y en cada uno de los vértices los socios y los acreedores. En efecto, dicha reestructuración conlleva, de un lado, un ámbito de reestructuración de pasivo cuyo cumplimiento ordenado el deudor no puede o prevé que no podrá cumplir y en virtud de la cual los acreedores aceptan modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas, capitalizaciones,…). De otro lado, un ámbito de reestructuración de la sociedad como empresa. Pues bien, no se puede reestructurar empresas si no se adoptan medidas societarias tales como aumentos y/o reducción de capital, capitalizaciones de deuda, modificaciones estructurales que en ocasiones conllevan cambio del tipo social elegido (transformación) y, en otras, reestructuraciones traslativas presididas por el principio de sucesión universal (fusión, escisión, segregación, cesión global de activo y pasivo) o transmisión separada de unidades empresariales. Precisamente por ello, una de las dificultades que conlleva intrínsecamente todo proceso de reestructuración, particularmente cuando la sociedad está en insolvencia o en situación próxima a ésta, es la necesidad de que coincida la voluntad de tres categorías de estos sujetos cuyos intereses en ocasiones pueden ser contrapuestos. De un lado, los acreedores que deben aceptar modos de arreglo del pasivo, y a los que hay que proteger en relación a los acuerdos societarios 67

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de reestructuración que puedan adoptarse con el fin de tutelar su derecho de crédito. Ello no tanto en un ámbito preventivo, como acontece en supuestos en que la reestructuración se aborde con anterioridad al acaecimiento de dificultades económicas, situándose en este ámbito el reconocimiento de un derecho de oposición de los acreedores en el marco de algunas modificaciones estructurales, sino en un modo actual, dado que cuando dichas medidas se abordan en situación de insolvencia o próxima a ésta, la lesión del derecho de crédito de los acreedores ya se ha producido o está próxima a producirse; de otro, los socios que reunidos en junta y dentro del tradicional organicismo frente a terceros de las sociedades de capital deben adoptar acuerdos sociales para que las referidas medidas de reestructuración societaria sean posibles, no constituyendo en todos los modelos de Derecho Comparado Europeo estos socios una categoría de acreedores. Finalmente, el órgano de administración, que dentro de ese mismo organicismo funcional, es competente para negociar con los acreedores las condiciones en que se producirá no sólo la reestructuración del pasivo de la sociedad, sino también en lo que se refiere al plan de reestructuración de la sociedad deudora como empresa. Pues bien, en un planteamiento tradicional inserto en un sistema de economía de mercado, en el marco de una concepción monista del interés social identificado con el interés del capital, esto es, de los socios, se ha partido en este ámbito de una absoluta separación entre el Derecho de Sociedades y el Derecho Preconcursal y Concursal. En este marco, a los socios correspondía adoptar reunidos en junta las medidas que afectan al capital social en el ámbito del Derecho de Sociedades, decidiendo los acreedores sobre eventuales condonaciones y aplazamientos del pasivo desde el ámbito del Derecho Concursal o Preconcursal; constituían, por tanto, socios y acreedores «compartimentos estanco» que adoptaban sus decisiones con base en sus exclusivos intereses, lo que podía «lastrar» la eficacia de los mecanismos societarios y concursales de reestructuración. No obstante, en el marco de la evolución hacia un Derecho de Reestructuración de empresas en crisis, este paradigma cambia y se hace necesaria la progresiva configuración de un nuevo marco de relaciones entre Derecho Societario y Concursal que «soporte» el referido cambio de función de los institutos concursales y preconcursales, «atenuándose» la separación entre ambos ámbitos, teniendo contenido societario algunas previsiones concursales y produciéndose en ocasiones incluso un desplazamiento de lo socie-

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tario desde lo concursal (29). Ello en gran medida encontraría su justificación de política jurídica en el marco de la función social de la empresa en su actual formulación a través de la responsabilidad social corporativa, en conexión con la evolución en la concepción de la cláusula del interés social. De hecho, los actuales códigos de gobierno corporativo contienen menciones expresas y amplias sobre cómo gestionar una empresa en situaciones de insolvencia o próximas a ésta. En efecto, la denominada «responsabilidad social corporativa» constituye una «borrosa» categoría doctrinal en construcción, con repercusiones en las distintas ramas del Derecho y, entre ellas, en el ámbito preconcursal y concursal de tratamiento de las crisis económicas y que, aun cuando concierne en principio a todo tipo de empresas, con independencia de su tamaño, adquiere particular relevancia en torno a grandes empresas con forma de sociedad anónima, y sobre todo cotizadas, representando ello una alternativa actualizada de la tradicional función social de la empresa (30). Si bien las repercusiones de esta responsabilidad social corporativa en el ámbito del Derecho de Sociedades han sido analizadas y construidas, sin embargo, no ha acontecido lo mismo hasta el momento en el ámbito del Derecho Concursal o Preconcursal. En efecto, dichas repercusiones se han producido más en el plano de los hechos que desde construcciones dogmáticas, en gran medida en conexión con la crisis económica y financiera generalizada desde 2005 y cuyo punto culminante se situó en 2008, con la caída de Lehman Brothers. En este marco, se han abordado reformas tendentes a propiciar la reestructuración de empresas en crisis, con incidencia en ocasiones en paradigmas clásicos como la libre iniciativa empresarial o el derecho de los socios. Ello sólo podría encontrar en su caso justificación en (29) (30)

Vid. SCHMIT, «¿Desbanca el Derecho Concursal al Derecho de Sociedades? Disputas societarias, debt-to-equity-swap y take over», traducción de Borja Alcázar Pérez, RcP, 22/2015, págs. 303 y ss. Vid. ESTEBAN VELASCO «Responsabilidad social corporativa: delimitación, relevancia jurídica e incidencia en el Derecho de Sociedades y en el gobierno corporativo», en AA.VV., Liber Amicorum Juan Luis Iglesias, Navarra, 2014, págs. 271-297. ALONSO UREBA, «El gobierno de las grandes empresas», en AA.VV., El gobierno de las sociedades cotizadas, dir. ESTEBAN VELASCO, Madrid 1999, págs. 105-106 y ya en un momento inicial de la formación de la RSE, vid. ALONSO LEDESMA, «Algunas consideraciones sobre el juego de la cláusula del interés social», en AA.VV., Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea, Estudios en homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, págs. 41-42 y 44-45. Vid. comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo sobre la estrategia renovada de la UE para 2011-2014, sobre responsabilidad social corporativa (RSE), en la que se define ésta como «la responsabilidad de las empresas por su impacto en la sociedad», resaltándose en relación a PYMES que, en función del tamaño de la empresa y la índole de sus operaciones, es probable que para éstas el proceso de RSE «sea formal e intuitivo».

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conexión con los referidos planteamientos de responsabilidad social corporativa, desde el momento en que dicha reestructuración se persigue desde la consideración no solo en situaciones de insolvencia o próximas a ésta de los intereses de los acreedores, sino también de otros intereses vinculados a la realidad de la empresa, como los de trabajadores o inversores y del mercado mismo (stakeholders-grupos de interés), lo que en su caso puede conllevar asimetrías (31). En efecto, desde planteamientos de responsabilidad social corporativa se puede distinguir, de un lado, la sociedad entendida como entidad monista de intereses centrados en el interés de los socios como aportantes de capital y, de otro, la empresa ejercida por la sociedad concebida como una organización social y económica en la que se interrelacionan elementos personales y materiales con el objetivo de producción, cambio de bienes o prestación de servicios en el mercado. Ello conlleva repercusiones en la administración de la sociedad y en particular en la evolución en la determinación de la cláusula del interés social, desde concepciones contractualistas identificadas con el exclusivo interés de los socios hacia concepciones institucionalistas del interés social que dan entrada a intereses de terceros distintos de los socios (orientaciones pro stakeholders), entre los que cabría situar los intereses de los trabajadores, inversores, proveedores, clientes y también los intereses de los socios, aun cuando haya resultado en ocasiones cuestionada la condición de estos como acreedores (32). Se suscita así, desde ese trasfondo de «responsabilidad social corporativa», la necesidad de «cohonestar» o «armonizar» los distintos intereses afectados en un proceso de reestructuración de empresas en crisis. Ello precisamente lo que persigue a través del nuevo Derecho de la Reestructuración, que en el nuevo marco de relaciones Derecho de Sociedades/Derecho Preconcursal-Concursal, persigue evitar o al menos «neutralizar» eventuales (31)

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De los referidos intereses sólo los de los acreedores han sido tradicionalmente objeto de consideración en el marco del Derecho de Sociedades, en conexión con las sociedades de responsabilidad limitada y los riesgos que para aquéllos conlleva la actividad de éstas. Vid. en la doctrina norteamericana, calificando como «tercer problema de agencia», la consideración de las relaciones entre accionistas / sociedad / acreedores / trabajadores y consumidores. Vid. HANSMANN/KRAAKMAN, «Agency problems and legal strategies», en AA.VV., The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach, New York, second edition, 2009, págs. 35 y ss. MEGÍAS LÓPEZ, El consejero independiente. Estatuto y funciones, Madrid, 2012, págs. 160-165, hablando de la creación de un nuevo paradigma (enlightened shareholders value), que conlleva el mantenimiento de la teoría de maximización de valor para el accionista «maquillada» con la atención a elementos propios de la RSE. Vid., en una clara dirección «pro stakeholders»: «Resolución del Parlamento Europeo de 29 de marzo de 2012 sobre una normativa de gobierno corporativo para las empresas Europeas».

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conflictos de intereses que puedan plantearse no sólo entre socios y acreedores cuyos intereses en principio pueden parecer contrapuestos, sino también de acreedores y socios entre sí (abusos de mayoría/abusos de minoría) (33) . En efecto, ni «acreedores» ni «socios» constituyen categorías únicas ni unívocas y en este sentido, no ocupa la misma posición en un marco de reestructuración de empresas en crisis un acreedor titular de pasivo financiero que un proveedor o un «socio de control» o un «socio meramente inversionista». Así mismo, puede eventualmente en un ámbito de reestructuración incluso manifestarse un conflicto del administrador social frente a la sociedad, los socios y los acreedores, ámbito este último en el que progresivamente se va configurando en el bloque continental Europeo un incipiente marco de deberes de los administradores frente a los acreedores, lo que ha venido constituyendo característica de los modelos anglosajones, ya sea por vía legal (wrong-ful training) o jurisprudencial en conexión con deberes fiduciarios (modelo norteamericano) y en cuya conveniencia, de otro lado, se insiste en el Principio B.2 del Banco Mundial (34). A su vez, en un marco de eventuales conflictos intrasocietarios y respecto de la adopción de acuerdos sociales de reestructuración, pueden advertirse en ocasiones lo que podríamos denominar «abusos de minoría societaria» mediante conductas obstruccionistas o abstencionistas en el ejercicio de los derechos en junta por las minorías, particularmente en sociedades cerradas en las que resulta inexistente para el socio minoritario un mercado de desinversión y los mecanismos societarios no le permiten desvincularse unilateralmente de la sociedad (causas de separación legalmente tasadas). Ello propicia en ocasiones, y sobre todo cuando la sociedad atraviesa desequilibrios patrimoniales, el bloqueo de la toma de decisiones en junta como medio de «forzar» la adquisición de su participación por el minoritario. Residiría, por tanto, en ocasiones en un proceso de reestructuración en última instancia el interés del minoritario no tanto en que el acuerdo se adopte cuanto en tener un mecanismo eficaz de desinversión y colocación de sus acciones, especialmente en aquellos modelos en que no se contemplan

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Entendiendo que en caso de claro conflicto entre «stakeholders» y los intereses de los socios a largo plazo prevalecería los de estos últimos, vid. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, «La primacía de los accionistas y la RSC; una compatibilidad posible?» (http://eprints.ucm.es), págs. 16 y ss. Vid. MARÍN DE LA BÁRCENA, «Responsabilidad concursal», ADCo, 28/2013, págs. 103-157; RECAMAN, «Los deberes de los administradores…», RcP, 17/2012, págs. 311-330.

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mecanismos en estos supuestos de adquisición forzosa por la sociedad de las acciones o participaciones (35). A su vez, en el marco de un proceso de reestructuración de empresas en crisis, pueden adoptarse acuerdos por mayoría de los socios reunidos en junta, que, aun cuando puedan resultar beneficiosos en orden a la reestructuración de la sociedad, lesionen en un modo directo a la minoría en lo relativo a los derechos que integrarían su posición jurídica como socios, pudiendo producirse «abusos de mayoría» recientemente tipificados en nuestra normativa societaria como causa de impugnación de acuerdos sociales (art. 204.1 párrafo 2º LSC). Pues bien, en este ámbito puede decirse que el Derecho de la Reestructuración sólo será eficiente en la medida en que contemple mecanismos de resolución de conflictos de intereses entre acreedores y socios, así como de aquéllos y éstos entre sí. En este marco y partiendo de los referidos postulados del marco de «responsabilidad social corporativa» determinante de un nuevo marco de relaciones entre Derecho Societario y Derecho Concursal, en un ámbito de última instancia de «governance», se persigue incentivar la reestructuración, como se ha adelantado, en beneficio no sólo de la sociedad y los socios, sino también de los intereses de otros «stakeholders», «neutralizando» o «minimizando» esos posibles conflictos enunciados. En ocasiones, como se analizará más adelante, ello conllevará la necesaria superación de principios generales tradicionales en el marco del Derecho de Obligaciones y contratos (superación del principio de relatividad contractual y extensión del acuerdo a disidentes o no participantes) y en otras la regulación de incentivos legales orientados a propiciar la adopción de acuerdos sociales por los socios, lo que de algún modo conlleva a su vez una revisión de tradicionales principios del

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Es el caso particular del Derecho español frente al Derecho Inglés. Vid. ALFARO, «Conflictos intrasocietarios (los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada», RDM, 22/1996, págs. 1.084-1.085. ALCALÁ DÍAZ, «El conflicto de interés socios-sociedad en las sociedades de capital», RdS, 9/1997, págs. 89-141. DUQUE DOMÍNGUEZ, Tutela de la minoría: impugnación de acuerdos lesivos, Valladolid 1957, págs. 154 y ss. JUSTE MENCÍA, «Tutela de la minoría», RdS, número extraordinario 1994, págs. 271-288, «Los derechos de la minoría en la sociedad anónima». PULGAR EZQUERRA, «Reestructuración de sociedades de capital y abuso de minorías», RDBB, 129, enero-marzo 2013, págs. 8-34. MEGÍAS LÓPEZ «Abuso de mayoría y de minoría en las sociedades de capital cerradas», RDBB, 132/2013, págs. 7-50. RUBIO VICENTE, «Una aproximación al abuso de minoría en la sociedad anónima», RdS, 21/2003, págs. 89-90.

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Derecho de Sociedades como el de propiedad privada y la libre iniciativa empresarial. Estos incentivos, en ocasiones, revisten un carácter negativo, operando en una eventual sede concursal (calificación culpable, responsabilidad de los socios por las deudas sociales) (modelo español), pudiendo llegar en ocasiones a sustituir el juez a la voluntad de los socios reunidos en junta cuando la alternativa sea reestructurar o liquidar, introduciéndose una prohibición legal de obstrucción o bloqueo a la reestructuración por los socios (art. 245 INSo) (modelo alemán). El fundamento de política jurídica de la referida sustitución por el juez de la voluntad de los socios residiría, en última instancia, en un deber de fidelidad de los socios entre sí y con la sociedad, que en aquellos ordenamientos en los que no se tipifica legalmente en modo explícito dicho deber de fidelidad se justificaría sobre la base del deber general de Derecho Privado de ejercitar, ejecutar e interpretar derechos y contratos de buena fe (arts. 71 CC, 1258 CC y 57 C de C), se sancionaría así por esta vía de sustitución por el juez de la voluntad de los socios eventuales abusos de minoría que, como se ha señalado, pueden bloquear la adopción de acuerdos sociales de reestructuración, sobre la base de intereses ajenos a la restructuración situados en forzar un mercado de desinversión. En definitiva, en ocasiones se produce, en aras de la reestructuración empresarial, un desplazamiento de lo societario desde lo concursal y preconcursal, que puede ser en ocasiones objeto de utilización instrumental por socios y acreedores como mecanismo de resolución de conflictos societarios (squeeze out) (36) y tomas de control empresarial y adquisición de empresas (por ejemplo, a través de capitalizaciones de deuda que se incentivan particularmente como mecanismos de saneamiento empresarial en las reestructuraciones preconcursales, atenuándose en sede preconcursal y concursal los requisitos exigidos en sede societaria (régimen de mayorías,…), lo que, como se analizará más adelante, podría también conllevar ventajas competitivas con incidencia en el marco del Derecho de la Competencia. No obstante, también ha de resaltarse que este nuevo marco de incentivación, desde lo preconcursal y concursal, de la adopción de medidas societarias de reestructuración puede conllevar también en un modo indirecto la incentivación de reestructuraciones societarias tempranas, por los socios, (36)

Recuérdese en Alemania el supuesto de la Editorial Surkan. Vid. SCHMIDT, «¿Desbanca el Derecho Concursal…», RcP, 22/2015, op. cit., págs. 304 y ss., abordando la eventual utilización instrumental de los mecanismos de reestructuración como mecanismo de resolución de conflictos intrasocietarios.

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con el fin de evitar la operatividad de las referidas medidas legales incentivadoras de la reestructuración empresarial, que en algunos supuestos, como se analizará, podrían llegar a ser expropiatorias. 3.2. Reestructuración societaria y marco general de obligaciones y contratos La «transversalidad» del Derecho de Reestructuraciones en crisis se manifiesta, como se ha adelantado, no sólo en relación al Derecho de Sociedades sino también en relación al marco general de obligaciones y contratos. En efecto, la reestructuración de empresas en crisis, particularmente cuando se aborda en sede preconcursal y en lo que se refiere a la reestructuración del pasivo con los acreedores, se canaliza a través de acuerdos extrajudiciales alcanzados entre el deudor y sus acreedores sobre los modos de arreglo de pasivo. Ello conecta en un modo directo con el marco general de obligaciones y contratos, generador frecuentemente en la práctica de la obligación de pagar del deudor y en particular conectaría con un ámbito de renegociación contractual voluntaria. Constituirían por tanto los acuerdos preconcursales de reestructuración soluciones que hemos venido en denominar «contractualistas» y convencionales a la crisis económica, frente a las tradicionales soluciones procesalistas-concursalistas (37). Así, generalmente cuando un deudor se ve imposibilitado para cumplir sus obligaciones en las condiciones inicialmente pactadas es porque se han alterado las condiciones en las que inicialmente se pactó el contrato generador de la obligación. En este marco, las partes pueden optar por renegociar el contrato, lo que puede haberse preestablecido por las partes en el propio contrato o entablarse voluntariamente por éstas tras la celebración del mismo, pudiendo también en ocasiones, cuando concurran los requisitos legales para ello, operar la doctrina legal sobre revisión y resolución del contrato por cambio de circunstancias impuesta legalmente (cláusula «rebus sic stantibus») (et aliquo de novo non emergentibus). Ello representaría una «renegociación impuesta» ante la frustrada renegociación voluntaria, siendo objeto en algunos modelos de reconocimiento jurídico positivo (modelo ale-

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PULGAR EZQUERRA, primero en «A contractual versus judicial approach to over-indebtedness: rebus sic stantibus instead of bankruptcy», en AA.VV., Life time contracts, dir. NOGLER/ REIFNER, The Hague, 2014, págs. 531-551. Posteriormente, en «Refinanciación de deuda: un enfoque "contractualista" versus "concursalista" de la insolvencia», en AA.VV., Conservación de empresas en crisis, dir. ARIAS VARONA, Monografía asociada a la RcP, 17/2013, págs. 7-13.

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mán del BGB) y en otros de desarrollo jurisprudencial (modelo español) (38), pudiendo constituir en todo caso una alternativa a la declaración de un procedimiento concursal. Pues bien, centrándonos en el marco de renegociación contractual voluntaria como vía de reestructuración de empresas en crisis, se presenta con carácter necesario, en orden a su incentivación, la superación de categorías y principios clásicos en el marco general de obligaciones y contratos. En particular, la superación del principio de vinculación contractual o relatividad de los contratos («pacta sunt servanda»), que, como se sabe, preside el marco general del Derecho de Obligaciones y contratos. Ello con el fin de favorecer la negociación entre las partes de unas nuevas condiciones «a posteriori» distintas de las que inicialmente se pactaron y ante las que el deudor manifiesta su imposibilidad de cumplimiento, para lo que es necesario «neutralizar» o al menos «minimizar» el riesgo de resistencia crediticia (holdout) propiciado en gran medida por las «asimetrías» informativas que caracterizan toda negociación contractual extrajudicial de carácter preconcursal. En efecto, cuando se habla de «riesgo de holdout», como se analizará más adelante, se alude al riesgo de que acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo se «desvinculen» de su contenido, ejecutando sus posiciones crediticias o pretendiendo obtener «ventajas» a cambio de su vinculación al acuerdo. Ello puede conllevar «abusos de minoría crediticia» cuando acreedores que pueden representar porcentajes mínimos o irrelevantes del pasivo «bloquean» con conductas obstruccionistas la ejecución acuerdos de reestructuración en su vertiente de reestructuración del pasivo. Así, frente a lo que acontece en el marco de los procedimientos concursales en los que se aporta a través de la formación de la masa activa y pasiva y la participación de la administración concursal, información relevante sobre el patrimonio del deudor, en ocasiones decisiva para decidir sobre la solución que puede maximizar su valor, que se articula sobre la base del régimen de publicidad del procedimiento y el informe de la administración concursal, la negociación extrajudicial de acuerdos conlleva unos costes de información provenientes de la ausencia de los anteriores elementos. (38)

Vid. SALVADOR CODERCH, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 CC de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos», Boletín del Ministerio de Justicia, 2.130, abril 2011, accesible en www.mjusticia.es/bmj.

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En efecto, las asimetrías informativas entre los acreedores son características de las negociaciones extrajudiciales de carácter preconcursal, dado que no todos los acreedores poseen la misma información sobre el deudor y su situación económica (39). En este sentido los acreedores del deudor peor informados (por ejemplo acreedores comerciales) de un lado, desconocen o al menos no tienen seguridad al valorar si la oferta que les propone el deudor es la que maximizaría la satisfacción de sus intereses individuales y de otro, desconocen el valor del patrimonio del deudor, lo que puede ocasionar «desacuerdos» que determinen la salida de un acreedor o de determinadas categorías de éstos del marco de la negociación de un acuerdo extrajudicial de composición de crisis (40). Ello conlleva como consecuencia el denominado problema de la resistencia (holdout), lo que puede dificultar y a veces impedir la conclusión del acuerdo, pues éstos acreedores preferirán recurrir a un procedimiento judicial como el concurso de acreedores en el que obtendrán la información que necesitan para tomar una decisión sobre el uso que deba darse al patrimonio del deudor y de ahí que el riesgo de solicitud de concurso necesario, que en nuestro Derecho se incentiva con el privilegio del acreedor instante (art. 91.7º LC) pueda abocar al fracaso de las negociaciones orientadas a refinanciar la deuda. El problema de la resistencia (holdout) se puede afrontar al menos por dos vías estratégicas: una fáctica o de hecho y otra legal; la vía fáctica consistiría en «neutralizar» a los acreedores peor informados, optándose en las negociaciones por seguir pagándoles en el curso ordinario de los negocios, de modo que su participación en las negociaciones no sea necesaria, ni tengan nada que objetar, eludiéndose así el riesgo de solicitud de concurso necesario, lo que sin embargo no siempre es posible, particularmente si el acuerdo que se está negociando afecta a los intereses o derechos de éstos acreedores. De otro lado, y ésta sería una opción preferible, el problema de la resistencia en conexión con las asimetrías informativas, se puede abordar desde planteamientos legales de superación del «principio de relatividad de los contratos» (art. 1257 CC), admitiéndose la extensión del contenido del (39) (40)

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SILSON/JOHN/LANG, «Troubled debt restructurings: an empirical study of private reorganisation if finances in default», en AA.VV., ALTMAN, Bankruptcy and distressed restructurings, Maryland, 1998, págs. 77-100. ROE, «The voting prohibition in bond workouts», en AA.VV., BHANDARI/WEISS, Composite Bankruptcy. Economic and legal perspectives, Cambridge, N.Y., 1996, págs. 415 y ss.

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

acuerdo o al menos de parte de éste que facilite la conclusión o ejecución del acuerdo, no solo a quienes intervinieron en él votando a favor sino también a los acreedores disidentes o no participantes, con lo que se superaría a su vez la tradicional «unanimidad» a la que se condiciona la validez de los acuerdos extrajudiciales, tema éste sobre el que volveremos a incidir más adelante. 3.3. Derecho de la Reestructuración y Derecho de la Competencia Un tercer ámbito en el que se manifiesta la interdisciplinariedad o carácter transversal del nuevo Derecho de la Reestructuración de empresas en crisis es en relación al Derecho de la Competencia. La conexión radicaría en que el Derecho de la Competencia y el nuevo Derecho de la Reestructuración de empresas en crisis persiguen en última instancia la eficiencia del mercado, sobre la base de un principio de paridad en los operadores que acceden a éste, que se materializa en el ámbito del Derecho de la Competencia en el principio de la «par conditio concurrentium» y en el del Derecho Concursal a través de la «par conditio creditorum». En la persecución de la referida eficiencia del mercado, elemento esencial en la construcción de un mercado único, la regulación de mecanismos ordenados de salida del mercado constituye un elemento clave. No obstante, ambos Derechos no están armonizados a nivel europeo y si bien, como se ha analizado en otras áreas jurídicas con las que el Derecho de la Reestructuración conecta, se ha conseguido en una evolución la superación de tradicionales paradigmas en aras de incentivar la reestructuración empresarial, ello no se ha producido hasta el momento a nivel Europeo en lo relativo a las conexiones Derecho de la Competencia y Derecho de la Reestructuración. En este marco pueden producirse en ocasiones interferencias entre ambas disciplinas jurídicas que persigan o conduzcan a resultados diametralmente opuestos, no obstante ser común la finalidad referida de eficiencia del mercado en el ámbito de la construcción de un mercado único. En este marco, las interferencias entre Derecho de la Competencia y Derecho de la Reestructuración podrán provenir de un triple ámbito: de un lado, en relación al régimen de concesión y devolución por parte del beneficiario de ayudas de estado ilegales, lo que en ocasiones se produce en un escenario preconcursal o concursal. Pensemos incluso en las ayudas de Estado indirectas que podrían provenir de eventuales quitas acordadas por acreedores titulares de créditos públicos, en el marco de un convenio con77

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cursal que además pudiera tener contenido de reestructuración (41). De otro, en relación a los distintos incentivos de que en algunos ordenamientos de Derecho Comparado se acompaña la adopción en sede societaria de medidas de reestructuración societaria (exenciones de obligación de OPA, reducción de minorías exigidas para capitalizar, aminoramiento de requisitos para la venta de empresas,…), que en ocasiones permiten tomas de control societarias con claras ventajas competitivas, distorsionando la equidad del mercado (pensemos en el caso de aerolíneas en EEUU o del sector bancario en Derecho Español) (42). Finalmente, en conexión con la regulación de mecanismos de segunda oportunidad que se configuran como mecanismo central y clave de la reestructuración de deudores empresarios personas físicas (43). En efecto, de un lado, en lo que se refiere al régimen de ayudas de estado ilegales, como es sabido, el art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea prohíbe, como regla general, las ayudas de Estado por alterar la «par conditio concurrentium», estando obligados los estados miembros a someter las potenciales ayudas de Estado a un procedimiento de concesión previa por parte de la Comisión (art. 108 p3. TFUE, en conexión con el art. 3 del Reglamento de Aplicación), en un planteamiento doctrinalmente calificado como rígido (44). Si no obstante ello, se conceden a determinados participantes en el mercado ayudas de Estado ilegales, se aplicará el régimen de recuperación previsto en los arts. 10 y 14 del Reglamento del Consejo. Estos procesos de recuperación frecuentemente se producen en relación a beneficiarios insolventes, que en ocasiones incluso han sido declarados en un procedimiento judicial concursal, lo que sin embargo, conforme se establece en el apartado 3.2.4 de la Comunicación de la Comisión «Hacia una aplicación efectiva de las decisiones de la Comisión por las que se ordene a los Estados miembros que recuperen las ayudas estatales ilegales e incompatibles», no tiene efecto alguno sobre la obligación de devolver la ayuda ilegal (41) (42)

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Vid. PULGAR EZQUERRA, «El contenido dilatorio y remisorio del convenio concursal y las ayudas de Estado», RcP, 1/2004, págs. 1-27. Vid. URÍA, «Crisis financiera, mecanismos de apoyo a las entidades de crédito en dificultades y Derecho de la Competencia», hablando de un «Derecho de la Competencia de excepción», en conexión con la crisis financiera internacional iniciada en 2008. Vid. en http://www.bde.es/f/webbde/secciones/publicaciones/informesBoletinRevistas/RevistaEstabilidadFinanciera/10/May/Fic/ref0518.pdf. Vid. PAULUS, «En busca de un equilibrio entre el Derecho de la Competencia y el Derecho Concursal», trad. de Eva Recaman, RcP, 23/2015, págs. 315-329. Así PAULUS, ibidem.

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e incompatible, pareciendo desprenderse de dicha Comunicación que la vía adecuada sería la liquidación concursal de la empresa. Esta orientación liquidatoria manifestada en relación a la recuperación de ayudas de Estado ilegales, parece sin embargo entrar en directa colisión con el nuevo Derecho de la Reestructuración de empresas en crisis, que busca el mantenimiento de la actividad y correlativamente de los niveles de empleo. Contrastaría, por tanto e incluso contradeciría los rígidos procedimientos Europeos de recuperación de ayudas de Estado ilegales con los fines perseguidos por el nuevo Derecho de Reestructuración de empresas en crisis. Parece, por tanto, preciso construir un nuevo marco de relaciones Derecho de la Competencia/Derecho de Reestructuración de empresas en crisis que dote de coherencia al sistema, evitándose llegar a resultados opuestos desde ambas áreas. II.

ACUERDOS PRECONCURSALES DE REESTRUCTURACIÓN: FACTORES DE ÉXITO DE UNA REGULACIÓN LEGAL

1.

Sobre la finalidad de la regulación legal

En la línea de incentivación de acuerdos preconcursales de reestructuración alcanzados entre el deudor y sus acreedores con el fin de superar sus dificultades económicas, en diversos ordenamientos de Derecho Comparado, como se analizará a continuación, se ha optado por abordar su regulación legal. Ello no tanto con una finalidad de dotar de licitud y validez a unos acuerdos insertos en el marco de los negocios jurídicos de Derecho Patrimonial y cuyo fundamento, como se ha adelantado, se situaría en el marco de autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, con los límites de dicha autonomía, cuanto con una finalidad protectora e incentivadora de la conclusión de dichos acuerdos, lo que en algunos modelos de Derecho Comparado ha dado lugar a la regulación de una instancia intermedia entre los tradicionales convenios judiciales y los acuerdos extrajudiciales. En efecto, cuando un deudor no puede satisfacer a todos sus acreedores o está en situación próxima a no poder hacerlo tradicionalmente, ha tenido dos opciones. De un lado, acudir al marco negocial/contractual e intentar llegar a un acuerdo con sus acreedores, con los límites de la autonomía de 79

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la voluntad y los riesgos que conlleva acudir a este marco. De otro, solicitar la declaración de un procedimiento concursal pareciendo, como se analizará, operar un límite aunque sea indirecto en el deber del deudor de solicitar su concurso en situación de insolvencia actual que se regula en algunos ordenamientos. En la evolución hacia un Derecho de Reestructuración, se perfila progresivamente una tercera vía que podríamos denominar «extrajudicialidad regulada», en cuyo marco se configurar institutos extrajudiciales que podríamos denominar «híbridos», en los que la autonomía de la voluntad de las partes impera pero se dota de una protección legal en un eventual concurso a estos acuerdos, en la medida en que sean «típicos», esto es, en la medida en que concurran en estos acuerdos los presupuestos a los que se condicione la protección legal, operando dicha protección como técnica de promoción de acuerdos preconcursales de reestructuración. En efecto, con esta regulación legal se persigue si bien no eliminar, al menos «aminorar», los riesgos consustanciales a la opción desjudicializada del tratamiento de las crisis. Y es que la opción de las partes por la autocomposición de las crisis económicas no está exenta de riesgos, particularmente cuando los acuerdos preconcursales se plantean en un marco de insolvencia actual, pues hay en la generalidad de las normativas concursales de Derecho comparado incentivos que pueden alentar a los acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo a solicitar el concurso (p. e., privilegio del acreedor instante, o consignación del importe vencido de su crédito, costas), con el consiguiente riesgo del deudor de haber incumplido su deber de solicitar el concurso en el plazo legalmente establecido y hacer recaer sobre él las sanciones que ello conlleva, al haber optado por la autocomposición de la crisis. Asimismo, tanto en referencia a acuerdos de prevención como de remoción de insolvencia, en principio el deudor y los acreedores que optan por la vía preconcursal de autocomposición amigable/negocial de la crisis económica no están protegidos frente al eventual ejercicio de acciones ejecutivas singulares, que pueden «desmembrar» el patrimonio del deudor y que no se suspenden frente a lo que acontece en el marco del convenio judicial concursal. En este marco, la ausencia de control judicial que en principio caracteriza este ámbito favorecería las «asimetrías informativas» y en su caso conductas poco cooperativas, no vinculando en principio el contenido de estos acuerdos a acreedores disidentes o no participantes, frente a lo que acontece en el marco del convenio concursal que constituye un convenio de masa alcanzado bajo regla de mayorías. 80

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Pero eso no es todo, porque también los acreedores y eventuales terceros participantes (financiadores, bancos, cajas) en el acuerdo amistoso pueden verse afectados por el ejercicio de rescisorias concursales (art. 71 LC) en un eventual concurso en relación a actos o hechos realizados en conexión con el intento de composición amistosa de la crisis económica (p. e., constitución o ampliación de garantías). En este ámbito particularmente gravosas resultan las consecuencias derivadas para los «financiadores», en particular profesionales (bancos, entidades crediticias), sin cuya participación éste ni siquiera habría podido ser intentado y que en ocasiones se encuentran sometidos a la necesidad de optar entre la «interrupción brutal del crédito» o la concesión de crédito, con el riesgo de ser considerada ésta abusiva y eventual calificación de dicha financiación como acto en perjuicio de la masa, con la correspondiente rescisión concursal, por el mantenimiento artificial del deudor que conlleva la concesión de ese crédito y posible consiguiente agravamiento de crisis. Todo ello ha determinado que en algunos modelos normativos concursales de nuestro entorno se contemple una específica exención de estos actos respecto del régimen de las rescisorias o un trato privilegiado para el financiador de acuerdos extrajudiciales en un eventual procedimiento concursal posteriormente declarado. Precisamente la necesidad de proteger a los acuerdos extrajudiciales de composición de crisis que coadyuven al mantenimiento de la actividad empresarial ha determinado la progresiva regulación de estos acuerdos a nivel jurídico positivo, dando en ocasiones lugar, como hemos adelantado, a la regulación de procedimientos «híbridos» en los que, sin constituir acuerdos judiciales, se introducen actuaciones judiciales o notariales/registrales a las que se encomienda un control de legalidad, en aras a determinar si concurren los presupuestos a los que se condiciona la protección legal. En este marco, como se analizará, se introducen los «escudos protectores» de los acuerdos extrajudiciales que en el ámbito del Derecho comparado se regulan, como técnica de promoción de acuerdos amistosos, en el marco comúnmente aceptado, de la conveniencia de tutelar, en la medida de lo posible, iniciativas desjudicializadas de composición de crisis económicas, en tanto en cuanto no tengan una intención fraudulenta. Ello conecta en algún modo con la tendencia existente en general a encontrar un marco jurídico estable para los ADRS («alternative dispute resolutions») (Arbitraje/mediación), pues en definitiva algunos procedimientos que se configuran en este marco en el Derecho comparado (p. e., en el 81

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modelo francés y en cierta medida en el modelo español respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos) no vienen a ser sino una mediación en situaciones de crisis económicas que persigue eludir la declaración de un procedimiento concursal. De otro lado, la regulación legal de los acuerdos extrajudiciales de reestructuración persigue su incentivación, dadas las repercusiones sobre el mantenimiento de la actividad empresarial y el principio de conservación de empresa que conlleva alcanzar dichos acuerdos, como se ha analizado. En este ámbito incentivador operarían no sólo las referidas medidas legales que puedan introducirse en protección de los eventuales riesgos a los que podrían resultar sometidos en un eventual concurso de acreedores, sino también a través de incentivos positivos y negativos que en ocasiones conllevan necesariamente la superación de tradicionales categorías generales dogmáticas del Derecho Contractual y de sociedades, produciéndose en ocasiones un «desplazamiento» de los societario desde lo preconcursal y concursal. Analizaremos a continuación cuáles serían los «factores de éxito» de una regulación legal de los acuerdos extrajudiciales de composición de crisis, para abordar después el modo en que dichos elementos se han acogido en el marco de las distintas reformas legislativas acometidas en esta materia en el marco del Derecho Comparado. Es en este marco en el que se suscita como una cuestión previa la sede societaria o concursal desde la que abordar, con los referidos fines incentivadores y protectores, la regulación legal de los acuerdos preconcursales de reestructuración. 2.

Sobre la sede societaria o preconcursal de la regulación legal

El debate sobre la sede societaria o pre/concursal desde la que abordar la regulación de los acuerdos de reestructuración de empresas en dificultades económicas se suscita no tanto en términos dogmáticos, dada la interdisciplinariedad de la materia que permite ubicarla sistemáticamente en el marco de distintas disciplinas jurídicas —así se advierte en un análisis de Derecho Comparado—, cuanto en términos de operatividad y eficiencia. En este sentido, como se analizará, hay modelos en los que se ha optado por residenciar dicha regulación en sede societaria (modelo «schemes of arrangement» del Reino Unido, arts. SEC 895-899 de la Companies Act reguladora de las sociedades de capital), frente a la generalidad de modelos que ubican dicha regulación en el marco preconcursal y/o concursal, en ocasiones a través de 82

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leyes especiales reguladoras de estos acuerdos, que con posterioridad se incorporan a los textos reguladores de la materia concursal. La opción por abordar la regulación de los acuerdos de reestructuración de empresas en crisis en sede societaria ofrece como ventaja, de un lado, la coordinación de dichos acuerdos con el marco general normativo societario de las sociedades de capital, que son las que en la práctica acuden a reestructuraciones preconcursales. Con ello se elude, cuando es posible, un desplazamiento de lo societario desde lo concursal y, en otras, aun cuando dicho desplazamiento deba producirse por el contexto de crisis económica en que se desarrollan estos acuerdos, resolviendo en sede societaria las eventuales «antinomias» o «desplazamientos», dotando con ello de coherencia al sistema. Así mismo, de otro lado, la opción referida presentaría como ventaja la posibilidad de dotar a los acuerdos de reestructuración de una operatividad no limitada a los supuestos de crisis económica del deudor, constituyendo «herramientas» susceptibles de utilización en distintos ámbitos (en el contexto de OPAs, fusiones,…). La regulación en sede preconcursal de los acuerdos de reestructuración, que se justificaría precisamente desde el marco de dificultades económicas (patología económica) desde el que se aborda la reestructuración, la superación cuando sea posible de categorías generales del Derecho de Sociedades o Contractual, pudiendo llegarse incluso a un desplazamiento de lo societario desde lo concursal, aun cuando con un ámbito material limitado a los supuestos en que concurran dificultades económicas, lo que en ocasiones puede dar lugar a problemas de coordinación de la normativa reguladora de acuerdos preconcursales de reestructuración, entre otras con la normativa societaria. No obstante, ha de resaltarse que, tras la revisión del texto del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia (Reglamento UE 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, que desde el 26 de junio de 2017 sustituirá al Reglamento 1346/2000), la opción por la sede societaria o preconcursal/concursal en que residenciar la regulación de los institutos preconcursales de reestructuración tiene efectos prácticos también en un ámbito de eficacia extraterritorial de las medidas que se adopten en el marco de la referida reestructuración. En efecto, como se analizará, en el artículo 1.1. del Reglamento (UE) 2015/848, se establecen las condiciones del ámbito material de aplicación del Reglamento, excluyéndose en su expositivo 16 los procedimientos que 83

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no se encuentren regulados en el marco del Derecho de la Insolvencia, sino en el marco de la normativa societaria. Precisamente la no inclusión de los «schemes of arrangement» del Reino Unido, en el ámbito del Anexo A del Reglamento, encontraría uno de sus fundamentos de política jurídica precisamente en este aspecto, dado que los «schemes» se regulan, como se ha adelantado, en el marco societario de la «Companies Act» inglesa. Por lo tanto, al menos en lo que se refiere al ámbito Europeo comunitario, la opción de política legislativa sobre la sede desde la que abordar la regulación de los acuerdos de reestructuración de empresas en crisis ha de «barajar» este componente de extraterritorialidad. Ello aconsejaría residenciar, en el marco del Derecho regulador de la insolvencia, en sede pre/concursal la regulación de los acuerdos de reestructuración, debiendo no obstante acompañarse esta opción, en la medida de lo posible, de una coordinación normativa de la regulación sobre acuerdos de reestructuración con la normativa societaria, en aras de la seguridad jurídica. La segunda cuestión que se suscita, en el marco de los elementos que permitirían abordar con éxito la regulación de los acuerdos preconcursales de reestructuración, se refiere al «momento temporal» («timing problem») en que podrían plantearse acuerdos de reestructuración de empresas en dificultades económicas, en aras a poder acogerse a la normativa reguladora de éstos. 3.

Acuerdos preconcursales de reestructuración y presupuesto objetivo: flexibilidad

Aun cuando en principio parecería que el «escenario natural» de los acuerdos extrajudiciales típicos deberían constituirlo aquellos que se plantean en situaciones anteriores aunque próximas a la insolvencia (situación de insolvencia inminente en los países en que se opta por dicho concepto o situaciones de crisis económica), sin embargo una regulación que persiga incentivar los acuerdos extrajudiciales resultaría conveniente contemplara, al menos, dos categorías de acuerdos extrajudiciales, en función de la situación económica subyacente: acuerdos de prevención de insolvencia cuando se plantean antes de que ésta se manifieste y acuerdos de remoción de insolvencia, y ello incluso en modelos como el español, italiano o francés, en los que se configura un deber legal de solicitud de concurso en situaciones de insolvencia actual, dado que si, en virtud de dicho acuerdo, se consigue remover la insolvencia, desaparecería el referido deber de solicitud del concurso, operando en todo caso en una eventual sección de calificación con84

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cursal, y en su caso en un marco societario de responsabilidad, la opción por acudir a un instituto extrajudicial y no a la solicitud de un procedimiento concursal se suscitaría además si esos acuerdos extrajudiciales serían admisibles tras la declaración del concurso. 3.1. Los acuerdos preventivos de la insolvencia La posibilidad de que deudor y acreedores lleguen a acuerdos extrajudiciales de carácter preventivo, encaminados a superar una situación de pre-crisis económica anterior a la insolvencia, en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes y con ausencia de formalidades en la medida en que sea posible, consistentes no sólo en medidas de arreglo del pasivo (quitas y/ o esperas), sino además en la adopción de planes de viabilidad desjudicializados, para evitar que el deudor sea declarado en un procedimiento concursal, constituye uno de los ámbitos en los que los acuerdos extrajudiciales podrían desenvolver su virtualidad y tener más posibilidades de ser alcanzados con éxito. Pues bien, al deudor que se encuentre en situación de preinsolvencia, léase «insolvencia inminente», con la ambigüedad y amplitud que conlleva el término para establecer la línea divisoria entre una insolvencia futura y otra actual que imposibilite de «facto» al deudor para cumplir regularmente sus obligaciones, se le presentan dos opciones. De un lado, acudir al mecanismo concursal de prevención solicitando la declaración del concurso en aquellos ordenamientos en que se contempla la insolvencia inminente como presupuesto de declaración del concurso (modelo alemán y español). De otro, optar por desjudicializar la prevención de su crisis económica, acudiendo a los convenios amistosos prejudiciales como mecanismo preconcursal de tratamiento de situaciones de preinsolvencia, sobre la base de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 CC en Derecho español), en la que estos acuerdos encuentran su fundamento. La opción para el deudor entre las iniciativas a asumir en situaciones de preinsolvencia, entre la vía judicial/concursal y amistosa/extrajudicial, vendrá en gran medida determinada por un análisis coste/beneficio derivado de una u otra opción. En efecto, en aquellos ordenamientos como el español, en que se regula la insolvencia inminente como presupuesto de apertura del concurso, el deudor tiene la «facultad» pero no el deber legal de solicitar su propio concurso, como acontece en situaciones de insolvencia actual. En este sentido, la previsión de un futuro incumplimiento puntual por el deudor de sus obligaciones podría fundamentar un «deber moral» del deudor frente a los acree85

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dores y si se quiere frente al mercado mismo, pues con la solicitud temprana de concurso se estaría propiciando una solución conservativa a la crisis con el consiguiente incremento de las posibilidades para los acreedores de satisfacción de sus créditos. No obstante, de ello no podría inferirse un «deber legal», pues cuando la insolvencia es futura y no actual, al deudor le queda la libertad de prevenir un agravamiento de su situación económica no sólo por la vía de la solicitud temprana de un procedimiento concursal, sino además a través de otros medios a su alcance (recurso al crédito, política de provisiones, cambio de política comercial,…) contraviniendo la libertad de empresa constitucionalmente reconocida, obligar al deudor a optar en situaciones de insolvencia futura por la vía concursal de tratamiento (45). En la práctica, la opción de deudor y acreedores se ha decantado tradicionalmente por los mecanismos preventivos preconcursales/amistosos de crisis y parece seguir siendo así no obstante la anticipación en algunos modelos del Derecho comparado (Alemania, España) del momento de apertura del concurso a situaciones de insolvencia inminente, pues hasta el momento siguen siendo escasas cuantitativamente las solicitudes de concurso voluntario presentadas por insolvencia inminente, en los referidos modelos. De ello podría derivarse en el marco de inseguridad que deriva de la inexistencia de estadísticas sobre acuerdos extrajudiciales preventivos de insolvencia que se concluyen, que las preferencias en particular de la empresa y no sólo de los acreedores ordinarios, sino también de los privilegiados se decantan por las soluciones amistosas extrajudiciales. Ello resulta justificado pues aun cuando es cierto que en los referidos modelos de Derecho comparado se trata de propiciar la solicitud temprana por el deudor de su propio concurso, a través de incentivos positivos, en ocasiones específicos del concurso voluntario (privilegio del acreedor instante) y en otras comunes a todo concurso (paralización de ejecuciones, incluidas las garantías reales, resolución de contratos en interés del concurso, suspensión del devengo de intereses, posibilidad de ignorar causas de reso(45)

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Me he manifestado con anterioridad en este sentido en La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2005, págs. 380-382. En sentido contrario entendiendo que también constituiría un deber solicitar la declaración de concurso en supuestos de insolvencia inminente. Vid. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, en «Comentario al art. 5LC», en Derecho Concursal práctico, Coord. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Madrid, 2004, págs. 40-41. Entendiendo que la solicitud de concurso en supuestos de insolvencia inminente constituiría una facultad. Vid. ROJO, «Comentario al art. 2 LC», en Comentario de la Ley Concursal, vol. I, DÍAZ ROJO/ BELTRÁN, Madrid, 2004, págs. 179. SÁNCHEZ CALERO GUILARTE, «Comentario al art. 5 LC», en Comentarios a la legislación concursal, vol. IV, DÍAZ SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE/GUILARTE GUTIÉRREZ DÍAZ, Madrid, 2004.

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lución respecto de contratos existentes, rehabilitación de contratos de préstamo y créditos vencidos por impago de cuotas, rescisión de contratos perjudiciales para el patrimonio), no es menos cierto que éstos no consiguen superar el gran inconveniente que conlleva particularmente para el deudor y, aunque en menor medida, también para los acreedores, la prevención judicializada a través de un procedimiento colectivo, centrado en el tema de la publicidad del concurso por insolvencia inminente. En efecto, el concurso voluntario por insolvencia inminente está sometido al mismo régimen de publicidad que el concurso por insolvencia actual (en Derecho español, arts. 23 y 24 LC), pudiendo conllevar dicha publicidad un impacto negativo en el tráfico, sobre todo en momentos como el actual de crisis económica generalizada, con la consiguiente pérdida de crédito en el tráfico y dificultad para alcanzar soluciones conservativas a la crisis. Frente a ello, el deudor se mueve en principio en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales en un marco de confidencialidad/discreción, no transcendiendo al tráfico la conclusión de acuerdos extrajudiciales, más allá de las partes intervinientes, dado que dichos acuerdos no se rodean de medida de publicidad alguna con el consiguiente mantenimiento del crédito en el tráfico. Se plantea así el tema central en toda prevención que no es sino la tensión publicidad-confidencialidad que incluso llevó en su momento al legislador francés a reformar el Derecho amigable de tratamiento de las dificultades económicas, reforzando la confidencialidad de los institutos preventivos que se introdujeron («Conciliation»), a la vista de que en este modelo habrían tenido durante la vigencia de la ley sobre «Prevention y Reglement amiable des entreprises dans dificulté» de 1985 mejores resultados y mayor utilización las denominadas «técnicas de prevención informales» (Mandataires ad hoc) desarrolladas en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes, de forma confidencial y al margen de todo cauce procedimental. Pero eso no es todo, porque además acudiendo a los mecanismos preconcursales/amistosos preventivos de insolvencia, el deudor y los acreedores obtienen un importante ahorro de costes económicos y temporales derivados de las actuaciones legales y profesionales (abogados, procuradores,…) que conlleva la solicitud y declaración de un procedimiento concursal, con los consiguientes costes de oportunidad, encontrándose el deudor en posición «fuerte» para presionar a los acreedores sobre la conveniencia de alcanzar acuerdos extrajudiciales. Estas posibilidades de éxito vienen propiciadas por la aminoración o reducción en situaciones de preinsolvencia de al menos 87

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dos de los obstáculos que tradicionalmente dificultan la conclusión de acuerdos extrajudiciales. En concreto, me refiero a las conductas estratégicas por parte de los acreedores y el problema de la resistencia («freerider/holdout problema»), que motiva en la práctica que iniciadas las negociaciones extrajudiciales uno o varios acreedores rechacen el acuerdo por entender que a ellos les perjudica, aunque sea beneficioso para el resto, e inicien no sólo acciones ejecutivas singulares, que frente a lo que a acontece en relación a los procedimientos concursales en este ámbito no se suspenden y que podrían «desmembrar» el patrimonio del deudor y dificultar su conservación y mantenimiento, sino además soliciten la declaración del concurso a la vista de los incentivos introducidos en la generalidad de reformas del marco comparado para propiciar las solicitudes del concurso necesario (p. e., privilegio del acreedor instante). En el ámbito de los convenios amistosos preventivos, esto es, en situaciones de preinsolvencia, las conductas estratégicas en orden a la solicitud de declaración de concurso no tienen lugar pues, generalmente, en los ordenamientos en que se contempla la insolvencia inminente como presupuesto del concurso, sólo y exclusivamente se legitima para ello al deudor y no a los acreedores, frente a lo que acontece en situaciones de insolvencia actual, por lo que el deudor puede «presionar» a sus acreedores en orden a arbitrar soluciones extrajudiciales para prevenir un agravamiento de la situación económica del deudor, bajo amenaza de la solicitud de su propio concurso por insolvencia inminente, con propuesta anticipada de convenio, o incluso liquidación planteada en la propia solicitud, pues ésta en modo alguno se condiciona legalmente al carácter actual de la insolvencia. Ello puede conllevar rigurosas consecuencias, en particular para los acreedores ordinarios no privilegiados y los acreedores profesionales (entidades financieras), que van más allá del ámbito de los costes temporales y económicos, entre los que se sitúa la paralización de ejecuciones, suspensión de devengo de intereses, posible subordinación con la consiguiente postergación en el cobro y consecuencias derivadas de dicha subordinación [pérdida del derecho de voto del convenio y, no obstante ello, sometimiento a éste en la condiciones de los ordinarios, cancelación de garantías reales,...], a lo que han de añadirse las elevadas provisiones bancarias a las que, como se analizará, resultan obligadas en modelos como el español las entidades financieras acreedoras en un marco concursal. No obstante las descritas ventajas que conlleva plantear acuerdos amistosos extrajudiciales en situaciones anteriores a la insolvencia actual (acuer88

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dos amistosos preventivos), lo cierto es que en la generalidad de los casos éstos se plantean en situaciones de insolvencia actual, en gran medida dada la «reticencia» de las propias entidades financieras a refinanciar deuda en situaciones anteriores a la insolvencia, situación ésta en la que, no obstante, se advierte una tendencia al cambio en la actitud de los acreedores profesionales ante la constatación del incremento de posibilidades de éxito y aminoración de riesgos en un eventual escenario concursal si el acuerdo extrajudicial se plantea en situaciones anteriores a la insolvencia actual, sobre todo en nuestro modelo, en el marco de las exigencias del Banco de España en materia de provisiones (46). 3.2. Los acuerdos de remoción de la insolvencia y el deber del deudor de solicitar su concurso Un planteamiento diferente sin embargo podría suscitarse respecto de la licitud y validez de un eventual acuerdo extrajudicial entre el deudor y todos o algunos de sus acreedores, cuando el deudor se encuentre en una situación no tanto de «insolvencia inminente» cuanto de «insolvencia actual» y todavía no se haya procedido a la declaración de un procedimiento concursal. En efecto en estos supuestos el presupuesto objetivo del acuerdo amistoso extrajudicial resultaría coincidente con el del concurso de acreedores, en la generalidad de ordenamientos de Derecho comparado, determinando el deber del deudor de solicitar su concurso en el plazo legalmente establecido desde que conoció o hubiera debido conocer su estado de insolvencia, cuyo fundamento se sitúa en la necesidad de informar al tráfico en general y a los acreedores en particular a través del sistema de publicidad que rodea a los procedimientos concursales, de un desequilibrio económico que suscita la necesidad de colectivizar a los acreedores sobre la base de la «par conditio creditorum», facultándose a los acreedores para solicitar el concurso del deudor común, si dicha insolvencia se manifiesta en el modo legalmente establecido en los distintos ordenamientos de Derecho comparado. En este sentido, el planteamiento del tema en estos supuestos podría conectar con las condiciones en que las partes podrían ejercer su libertad de elección entre la vía extrajudicial/amistosa y la judicial/concursal para abordar la situación existente de insolvencia actual, en conexión de un lado con el deber del deudor de solicitar su propio concurso y de otro con la facultad (46)

Me he ocupado con anterioridad ampliamente de estos temas en «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales: riesgos para los intervinientes en un eventual concurso», RcP, 5/2006, págs. 33-36.

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que asiste a los acreedores para solicitar dicho concurso cuando concurra el presupuesto legalmente establecido para ello, suscitándose si una eventual aceptación de una negociación preconcursal en este marco conllevaría una implícita renuncia a su Derecho a solicitar el concurso (47). El tema debería suscitarse en relación con el número de consentimientos que serían necesarios para considerar aceptado un acuerdo extrajudicial de remoción de insolvencia. Como se recordará, en el presente trabajo se ha sostenido la interpretación de que los acuerdos amistosos extrajudiciales pueden concluirse con todos o sólo con algunos de los acreedores, exigiéndose desde esta perspectiva la unanimidad en la aceptación, no tanto respecto de todos los acreedores existentes del deudor cuanto respecto de los acreedores participantes en el convenio, a los que el contenido de éste les afecte. Pues bien, en esta línea, si todos los acreedores del deudor participan aceptando el acuerdo extrajudicial de remoción de insolvencia, podría entenderse que superada por esta vía la insolvencia estarían implícitamente renunciando a su derecho a solicitar un concurso de acreedores, eliminando en virtud del acuerdo alcanzado su presupuesto objetivo de apertura, pues sobre la base de la doctrina de los actos propios resultaría incompatible la aceptación del acuerdo con una manifestación de voluntad orientada a obtener la declaración de un concurso («eis quae prose introducta sunt renunciare») (48). Ahora bien, si el acuerdo se alcanza sólo con algunos de los acreedores cabrían dos situaciones posibles: de un lado, que aun concluyéndose el acuerdo no con todos los acreedores, sino sólo con algunos, la aceptación de éstos de su contenido fuera suficiente para remover la situación de insolvencia, no sólo frente a ellos mismos sino también frente a los restantes (47)

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En nuestro Derecho, el tema ya se suscitó con anterioridad a la reforma, no tanto en relación a la suspensión de pagos cuya solicitud constituía, como se sabe, una mera facultad dada su configuración como instituto inserto en el ámbito del «favor debitoris», cuanto en relación a la quiebra y el cuestionable y cuestionado deber del deudor de solicitar su declaración a la vista del tenor literal de los textos legales. Vid. «Síntesis del tratamiento legal del tema», y sobre los posicionamientos doctrinales, PULGAR EZQUERRA, El presupuesto objetivo de la quiebra en Derecho español, Almería, 2000, págs. 32-36. Éste ha sido el tradicional planteamiento de la doctrina Italiana, vid., NATI, Del concordato con speciale riguardo al concordato stragindiziale, Roma, 1936, pág. 286; BONELLI, Del Fallimento, Milán, 1923, pág. 197, el cual admitía, incluso, que si un juez conocía la existencia de un acuerdo extrajudicial, éste le autorizaba a rechazar una solicitud de declaración de un procedimiento concursal «in limine judicial». Autores como DE SEMO, Diritto Fallimentare, Padua, 1964, págs. 555-556, ha venido tradicionalmente admitiendo la validez de una cláusula inserta en un convenio extrajudicial en virtud de la cual los acreedores participantes se comprometían a no solicitar la declaración de quiebra, condicionando no obstante la validez de dicha cláusula al cumplimiento del convenio.

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acreedores. De ello no se inferiría ningún daño o lesión de los derechos de crédito de los acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo, que, dada la desaparición de la situación de insolvencia del deudor a través del acuerdo, no estarían legitimados para solicitar la declaración del concurso, no tanto porque se haya alcanzado un acuerdo extrajudicial, cuanto porque no concurre el presupuesto objetivo de apertura del concurso en el que el acreedor debe fundamentar su solicitud. No obstante, diferente sería el planteamiento si, alcanzado el acuerdo extrajudicial entre el deudor y sólo alguno de sus acreedores, los disidentes estiman que la insolvencia no se ha removido, al no prestar su consentimiento a las quitas o esperas propuestas subsistiendo dicha insolvencia en el modo legalmente establecido (p. e., a través de sobreseimiento general de en los pagos que se produciría si más de dos acreedores disidentes no ven satisfechos sus créditos). En estos supuestos, la implícita renuncia al derecho a solicitar la declaración de concurso que conlleva la aceptación de un acuerdo extrajudicial, dado su carácter convencional, sólo vinculará a los acreedores que hayan participado aceptando dicho acuerdo, por lo que un pacto en el marco extrajudicial orientado a impedir o evitar la solicitud de declaración de un concurso de acreedores, no podría impedir que dicha solicitud proviniese de otro acreedor no participante o disidente del acuerdo. En efecto, el derecho a instar la declaración de un concurso no se concede exclusivamente en interés de un acreedor, sino de toda la colectividad de acreedores, manifestándose así el carácter de orden público del derecho del acreedor a instar el concurso, articulándose de este modo por la vía concursal la protección del acreedor que pudiera sentirse perjudicado por el acuerdo amistoso (49). Ahora bien, conviene resaltar que la facultad de solicitar la declaración del concurso del acreedor no participante, o disidente del acuerdo, encontraría su fundamento no en la proposición misma por el deudor de un acuerdo extrajudicial, que en modo alguno podría ser identificado con una confesión por el deudor de su estado de insolvencia, sino en la concurrencia del presupuesto objetivo de apertura de los procedimientos concursales en supuestos de concursos necesarios.

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Vid. URÍA, Derecho Mercantil, Madrid, 1962, núm. 813, págs. 720-721, entendía que un pacto orientado a hacer renuncias a los acreedores, en el marco de un acuerdo extrajudicial a su Derecho a instar la quiebra, que es un Derecho de orden público, concedido no sólo en su interés sino en el de toda la colectividad de acreedores sería ineficaz, no pudiendo impedir que dicha quiebra se declare a solicitud fundada de un acreedor.

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En este sentido, la proposición, conclusión o incluso incumplimiento de un acuerdo amistoso extrajudicial de prevención o remoción de insolvencia no conllevaría por sí mismo la incursión en el presupuesto de apertura del concurso necesario, salvo si ello fuera legalmente previsto (50). En estos supuestos como se analizará más adelante, el acreedor solicitante disfrutaría de los privilegios legalmente establecidos que «premian» al acreedor instante (p. e., privilegio del acreedor instante, consignación del importe de su crédito, etc.), pudiendo ser el concurso calificado como culpable por incumplimiento del deudor de su deber de solicitar el concurso. En este marco, se actuarían las sanciones conectadas en cada ordenamiento a dicha calificación del concurso como culpable, así como la eventual responsabilidad concursal de administradores y liquidadores, produciéndose por tanto por la vía concursal la auténtica protección del acreedor no participante o disidente en un acuerdo amistoso extrajudicial de remoción de insolvencia. Pues bien, en este ámbito, sobre la base de las consideraciones hechas, si el acuerdo amistoso extrajudicial conlleva una remoción convencional de la situación de fondo del deudor de insolvencia, y por consiguiente de su manifestaciones externas, sobre la base de quitas y/o esperas libremente aceptadas por las partes sobre la base del principio de libre autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 CC) cabe inferir que decaería no sólo la facultad de los acreedores de solicitar el concurso de su deudor por haber resultado satisfecho su interés que el concurso persigue tutelar, sino también el deber del deudor de solicitar su concurso al desaparecer la insolvencia en la que se fundamenta dicho deber. Tendría así el convenio alcanzado entre las partes, que lo suscriben aceptándolo, un efecto novatorio condicionado a su cumplimiento, en virtud del cual se produciría la extinción parcial de las obligaciones afectadas por la quita, quedando el deudor liberado de dicho pago y/o una moratoria en virtud de un «pacto de no petendi» libremente aceptado por las partes, sin que, como se recordará, en este ámbito se apliquen las limitaciones temporales y cuantitativas que en el marco del Derecho comparado se suelen regular respecto de los convenios concursales judiciales, con relación al convenio judicial concursal, lo que permitiría «remover»

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Hay que resaltar, no obstante, que en el largo proceso de Reforma del Derecho Concursal español no faltaron intentos de enumerar entre los hechos externos de insolvencia, que legitimarían a un acreedor para solicitar el concurso, la proposición por el deudor de convenios amistosos extrajudiciales que no culminen con éxito, así VACAS MEDINA, L., «Notas críticas sobre el vigente Derecho de quiebras español», Información Jurídica, Ministerio de Justicia, Madrid, 1956, págs. 13 y 14.

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la situación existente de insolvencia, pudiendo hablarse en este ámbito de «convenios amistosos extrajudiciales de remoción de insolvencia». En puridad nos encontraríamos ante una novación modificativa y no extintiva, pues en rigor la quita o remoción que se produce en el marco de un acuerdo extrajudicial, como de otro lado cabría sostener también respecto de los convenios judiciales, no puede considerarse en puridad condonación. En efecto, la remisión contenida en estos convenios, no constituye una liberalidad, lo que es consustancial a la condonación, pues los acreedores aceptan una remisión extracontractual en su propio provecho sobre la base de la consideración de que ésta sería una solución más favorable a sus intereses a la vista de la situación económica en que el deudor dice encontrarse que solicitar un concurso de acreedores, en el que el acreedor se vería inmerso en un procedimiento colectivo largo y costoso, con el riesgo de resultar satisfecho sobre todo el acreedor ordinario no privilegiado en menor medida concursalmente por efecto de la clasificación y graduación de créditos (p. e., si su crédito se subordina) que extraconcursalmente, por lo que decide aceptar por ejemplo incluso quitas y esperas superiores a las que se plantearían en un procedimiento concursal (51). Sobre la base de las anteriores consideraciones, el convenio amistoso extrajudicial tendría por tanto una eficacia novatoria modificativa y no extintiva, condicionada a su cumplimiento, por lo que el incumplimiento del convenio conllevaría su rescisión y el derecho de los acreedores a reclamar —por la vía que estimen más conveniente, ejecutiva singular o a través del concurso como procedimiento colectivo— enteramente su crédito sin tener que adecuarse a lo acordado en el convenio amistoso. Que los acuerdos amistosos prejudiciales son válidos y lícitos, no sólo en situaciones de pre-crisis económica con una finalidad preventiva sino también en situaciones de insolvencia actual, como medio de remoción de dicha insolvencia, parece haber sido además el planteamiento acogido en algunos modelos de Derecho comparado como el francés en la reforma acometida en el marco del tratamiento amigable de las dificultades económicas del

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Vid. resaltando que la remisión contenida en un convenio judicial concursal —con argumentos que serían sostenibles respecto de acuerdos amistosos extrajudiciales— no sería un acto de liberalidad como la condonación con argumentos sostenibles respecto de los acuerdos extrajudiciales, GARCÍA VILLAVERDE, «Convenio de la quiebra», en Enciclopedia jurídica Básica, vol. I, Madrid, 1995, pág. 1.694-1.695; GUTIÉRREZ GILSANZ, A., «Comentario al art. 136», en AA.VV., Comentario a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA/ALONSO LEDESMA/ALCOVER GARAU, op. cit., págs. 1.259-1.260.

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deudor, en particular en virtud de la Ley de «Sauvegarde des entreprises», de 26 de julio de 2005, objeto de modificación posteriormente en 2008 y 2010. Sin perjuicio de que el tema será ampliamente analizado en otro lugar del presente trabajo (52), conviene adelantar en este lugar que una de las novedades más importantes introducidas en relación a la denominada «Conciliation» —que salvo en lo relativo a las explotaciones agrícolas («reglement agricole») vino a sustituir al anterior «Reglement Amiable des entreprises dans dificulté» como mecanismo negocial de acuerdo entre las partes anterior a la declaración de un procedimiento concursal con ayuda de un conciliador— fue la admisión de su posibilidad no sólo como venía siendo tradicional con relación al «Reglement» en situaciones anteriores a la cesación de pagos («Droit de la prevention des difficultés des entreprises») sino incluso cuando dicha cesación ya hubiese acaecido, configurándose entonces la «Conciliation» por expresa previsión legal, como un mecanismo de remoción de dicha cesación. En efecto, el presupuesto objetivo de la «Conciliation» lo había venido constituyendo la existencia o previsibilidad de meras dificultades económicas o la cesación de pagos, equivalente conceptualmente a nuestra insolvencia, que no se prolongue más allá de 45 días (art. L611-4 C de C) que viene a ser el plazo dentro del cual el deudor debe cumplir su deber de solicitar el «Redressement» o la «Liquidation judiciaire» (arts. L631-4 y L640-4 C de C). De ello parece derivar, por tanto, que el legislador francés parte en la referida reforma de un planteamiento en el que lo relevante no es si existe cesación de pagos (insolvencia) al iniciarse la «Conciliation», sino si con su conclusión se consigue removerla, concediéndose al deudor un plazo no superior a 45 días para alcanzar un acuerdo y remover la referida cesación. Es cierto, que en el modelo francés se proporciona un marco legal para el ejercicio de la libertad negocial entre las partes en situaciones de crisis económicas, en el que la participación en el acuerdo de un mediador o intermediario («conciliateur») nombrado por el juez para favorecer las negociaciones entre deudor y acreedores, así como la fijación de condicionamientos legales en orden a la admisión de los acuerdos amigables de remoción de insolvencia (plazo no superior a 45 días) dota al instituto de un carácter mixto judicial/extrajudicial, que sin los riesgos que podrían derivarse de un marco absoluto de libertad negocial cuando la insolvencia ya existe, (52)

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Vid. Parte I, capítulo VI, epígrafe 1 del presente trabajo.

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propicia la admisión de la validez de acuerdos extrajudiciales de remoción de insolvencia (cesación de pagos francesa). Ello no acontece sin embargo en otros modelos del Derecho comparado en los que no se introducen institutos híbridos intermedios entre la pura y absoluta judicialidad-concursalidad/extrajudicialidad, en el tratamiento preventivo o de remoción de la insolvencia. Por ello, es cierto que la admisión de la validez de acuerdos extrajudiciales de remoción de insolvencia no estaría exenta de riesgos de fraude y ruptura del principio de igualdad entre los acreedores («par conditio creditorum»), riesgos todos ellos que resultarían soslayados en el ámbito del concurso, salvo si se opta por vías intermedias entre la judicialidad y la pura extrajudicialidad como ha venido aconteciendo en recientes reformas acometidas en Derecho comparado, como analizaremos más adelante. 3.3. Los acuerdos amistosos extrajudiciales de conclusión de un procedimiento concursal Finalmente, se suscita con relación al momento temporal en que podría proponerse la conclusión de un acuerdo amistoso extrajudicial, su posibilidad una vez declarado el concurso de acreedores, configurándose en estos supuestos el acuerdo amistoso como un modo de conclusión del concurso. Tradicionalmente ha sido cuestionada por la doctrina la posibilidad y licitud de un acuerdo amistoso entre el deudor y sus acreedores, tras la declaración de un procedimiento concursal, sobre la base de la consideración del carácter publicista de la quiebra, en la que concurriría no sólo el interés particular de los acreedores, sino también un interés público representado por la seguridad en el tráfico mercantil, que privaría de validez en este marco a toda contratación privada, como la que resultaría de un convenio amistoso extrajudicial sobre materia de orden público. A ello se añadiría además la indisponibilidad del deudor sobre sus bienes desde la declaración de quiebra, así como la nulidad de todo pacto particular en el sentido de singular, entre el deudor y sus acreedores que conculcaría el principio concursal básico de la «par conditio creditorum» y ello aun cuando todos los acreedores consintieran el acuerdo, de donde derivaría la imposibilidad de que una vez iniciado un procedimiento concursal éste concluya en virtud de un pacto privado, siendo por tanto la única vía negocial de conclusión del

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procedimiento, un convenio judicial solutorio de quiebra (53). Ello encontraba además en nuestro Derecho, fundamento legal en el art. 899 del C de C de 1885, en virtud del cual se declaraba la nulidad de los pactos particulares entre el quebrado y cualquiera de sus acreedores, perdiendo el acreedor que los concluyera sus derechos en la quiebra y siendo calificado como culpable o fraudulento, en función de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto y sin que se contemplara la conclusión de un acuerdo extrajudicial como causa de conclusión de la quiebra (54). Conectaba, por tanto, en definitiva el tema, dada la naturaleza negocial de los acuerdos amistosos extrajudiciales, con el régimen de los actos dispositivos de las partes sobre el proceso concursal, materia ésta no abordada expresamente en los textos legales con anterioridad a la reforma concursal introducida por la Ley Concursal 22/2003 y por cuya admisibilidad se había decantado un sector de la doctrina (55). El planteamiento, sin embargo, se modificó sustancialmente en nuestro derecho tras la reforma acometida en virtud de la LC 22/2003, pues aun cuando es cierto que en la originaria redacción del art. 176 de la Ley Concursal 22/2003 no se contemplaba entre las causas de terminación del concurso la conclusión de un acuerdo amistoso entre las partes, sin embargo sí era objeto de regulación expresa el marco de actos dispositivos de las partes sobre el proceso concursal, en cuyo ámbito habría que abordar la posibilidad y validez de los acuerdos extrajudiciales entre deudor y acreedores. En este sentido en el art. 176.1.5.º LC se contemplaba la conclusión del concurso «Una vez terminada la fase común del concurso cuando (53)

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Éste ha sido el planteamiento tradicional de GARRIGUES en Curso de Derecho Mercantil, Madrid, 1962, Tomo I, págs. 430-431. En el mismo sentido VICENTE y GELLA, Curso de Derecho Mercantil Comparado, Zaragoza, 1960, núm. 275, pág. 681. Posteriormente CANDELARIO MACÍAS, El convenio de continuación como medio de protección del crédito en los procedimiento concursales, Granada, 1999, págs. 254-255. En sentido contrario admitiendo la posibilidad de alcanzar acuerdos extrajudiciales con posterioridad a la declaración de quiebra, RAMÍREZ, op. cit., Tomo III, 1922; ESTASEN, «Del convenio privado entre el comerciante y sus acreedores», Rev. Gen. de Leg. y Jurisprudencia, Madrid, 1899, año 47, Tomo 95, el cual destaca que en su práctica profesional había intervenido en quiebras en las que el quebrado y los acreedores, compareciendo ante el tribunal, manifestaban que se daban por pagados y satisfechos en sus créditos, sosteniendo la admisibilidad de los convenios privados dentro de la quiebra, en virtud de los cuales se dan por pagados, dejando por tanto de ser tales acreedores. Más flexible, sin embargo, se mostraba el legislador respecto de los convenios de las empresas y compañías concesionarias de ferrocarriles y demás obras públicas con sus acreedores (art. 930 a 941 C de C): SSTS de 12 de noviembre 1869, 19 de septiembre 1896, 9 de abril 1904 y 2 de enero de 1915. Con anterioridad a la reforma introducida por la Ley 22/2003, el art. 212 ALC de 1983 declaraba nulos los pactos extrajudiciales posteriores, pero no así los anteriores, a la declaración de concurso.

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quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos» (art. 176.1.5.º LC) (56). Con ello se abordaba la regulación de los actos dispositivos del solicitante, esto es el desistimiento como dejación del inicio o la continuación del proceso solicitado y la renuncia como acto del demandante, en virtud del cual manifiesta la dejación de la acción ejercitada o del Derecho en que funde su pretensión, que en el ámbito de los procedimientos concursales resulta, como se sabe, compleja. En efecto, pues la naturaleza universal que caracteriza a estos procedimientos en los que resultan involucrados una pluralidad de acreedores, así como la amplia onda de repercusiones sociales, económicas y laborales que en ocasiones puede conllevar la declaración de un procedimiento concursal, en particular cuando el deudor reviste grandes dimensiones (gran empresa) determina que en principio no sea equiparable la disposición de las partes sobre el proceso en general, a la que se realiza en el ámbito de un procedimiento concursal. No obstante, el legislador en este marco optó, en la originaria redacción de la Ley Concursal y sin que ello haya sido modificado en sucesivas reformas, por admitir los actos dispositivos de las partes dentro del procedimiento concursal, sometidos al cumplimiento de los requisitos legales sustanciales y temporales exigidos para ello en la Ley Concursal. En este sentido, el desistimiento o renuncia ha de ser unánimemente aceptado por los acreedores, evitándose con ello la posible lesión a los derechos de crédito presentes en el concurso, cumpliendo con la exigencia contenida en el art. 6.2 CC, en el sentido de que la renuncia no perjudique a terceros. En cuanto al momento temporal en que se admitiría la renuncia y el desistimiento, éste se situaría no sólo en un momento anterior a la declaración del concurso, en el que el acto dispositivo podría revestir carácter unilateral, sino también posterior «en cualquier momento del procedimiento, una vez terminada la fase común del concurso». El encuadre de la posibilidad (56)

Podría cuestionarse si el art. 176.1.4.º LC 22/2003, que contempla como modo de conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento, la comprobación del pago, la consignación de la totalidad de los créditos reconocidos o la integración de los acreedores por otros medios, a lo que en virtud de la Ley de Reforma 38/2001 se añadió la inexistencia de la situación de insolvencia, conectaría con la admisibilidad de convenios amistosos extrajudiciales tras la declaración de concurso. No obstante, se rechaza esta interpretación pues en dicho precepto se contempla un supuesto de pago de la totalidad de los créditos «en cualquier estado del procedimiento», aun cuando no hubieran concluido todas las operaciones de liquidación de la masa activa, lo que parece excluir el pago extraconcursal.

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de renunciar o desistir, tras la conclusión de la fase común y sin que se precise legalmente, hasta qué momento es admisible su posibilidad, encontraría su justificación de política legislativa en el sometimiento de la validez del acto de disposición a la «previa audiencia de los demás acreedores reconocidos en la lista definitiva» (art. 186.2 LC), deviniendo dicha lista elaborada por la Administración Concursal definitiva cuando concluya la fase común del procedimiento. Pues bien, sería en el marco de estos actos dispositivos de las partes sobre el proceso concursal, en el que cabría plantear la posibilidad de que el concurso concluya en virtud de un acuerdo extrajudicial entre las partes, pues la causa de conclusión se sitúa en la renuncia o desistimiento, sin que se precise legalmente la causa a la que respondan dichos actos dispositivos, por lo que una de estas causas podría situarse en el hecho de que al margen de la intervención del juez, esto es, extraconcurso, deudor y acreedores hayan alcanzado un acuerdo (transacción extraconcurso) y se den por satisfechos en sus créditos, razón por la cual desistirían de su solicitud si el concurso fue necesario o renunciarían a su derecho dentro del procedimiento, si el concurso fue voluntario (57). Constituiría por tanto causa de conclusión del concurso el desistimiento o la renuncia, cuyo origen se situaría en la conclusión de un acuerdo extraconcurso entre deudor y acreedores y no tanto la existencia de dicho acuerdo. No obstante, para que dicha renuncia o desistimiento sea válido ha de cumplir con los condicionamientos sustantivos y temporales legalmente exigidos, por lo que la renuncia deberá ser expresa, no pudiendo inferirse del silencio o incomparecencia, la terminación del proceso con efecto extintivo del derecho de crédito del acreedor (58). Asimismo, los acreedores que figuren en la lista definitiva han de ser oídos y el acuerdo habrá de ser unánimemente aceptado por todos ellos, por lo que en supuestos de acuerdos extrajudiciales de conclusión de procedimientos concursales, han de coincidir los acreedores existentes con los participantes que aceptan el acuerdo, frente a lo que acontecería en los convenios amistosos prejudiciales de prevención o remo(57)

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Vid. en este sentido admitiendo en el marco de un procedimiento de quiebra, escritura de renuncia de derechos otorgada ante notario de todos los acreedores como desistimiento que conlleva la conclusión de la quiebra y el archivo de procedimiento sobre la base del art. 176.1 Ley concursal 22/2003, que aplica a la quiebra, no obstante, su tramitación conforme a la legislación anterior en la que no se contemplaba el desistimiento como causa de conclusión de procedimiento, en virtud de La DT 1.ª punto 1 LC. Vid. auto del Juzgado de 1.ª Instancia de Málaga de 26 de mayo de 2006 (Procedimiento quiebra 738/1997). Así, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «Comentario al art. 16 LC», en Comentario a la Ley Concursal, dirigido por CORDÓN, op. cit., pág. 1221.

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ción de insolvencia, que con los requisitos ya analizados podrían concluirse con todos o sólo alguno de los acreedores, bastando por tanto la disidencia de uno solo de los acreedores para que el concurso no pueda concluir por esta causa (59). De otro lado, la renuncia o desistimiento derivados de la conclusión de un acuerdo amistoso extrajudicial entre deudor y acreedores, ha de plantearse una vez finalizada la fase común del concurso, pero no «sine die», sino que la posibilidad de que en cualquier momento, concluida la fase común del concurso, se planteen actos dispositivos, ha de matizarse en supuestos en que se haya aprobado judicialmente el convenio, pues en estos supuestos el concurso sólo concluiría «una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio y en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento o que declare finalizada la fase de liquidación» (art. 176.1.2.º LC). Asimismo se excluiría también el desistimiento y renuncia en general y en particular por causa de acuerdo alcanzado extrajudicialmente entre deudor y acreedores, una vez abierta la fase de liquidación, dado que en este supuesto en todo caso se abrirá la Sección de Calificación con el fin de depurar las correspondientes responsabilidades, excluyéndose por tanto todo derecho de disposición de las partes (60). El efecto inmediato de la estimación del desistimiento o de la renuncia será la conclusión del concurso, acordada por auto, y el archivo de las actuaciones conforme dispone el art. 176.2 LC, previo informe a la Administración Concursal que se pondrá de manifiesto por quince días a todas las partes personadas, las cuales, podrán oponerse a la conclusión del concurso por los trámites del incidente concursal. La renuncia extinguirá definitivamente la acción o el derecho de los acreedores para promover nuevamente el concurso y consecuentemente para reclamar su crédito al deudor en otro procedimiento concursal o extraconcursal.

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Vid. entendiendo, no obstante, que en estos supuestos el concurso concluiría también, pero por la inexistencia de pluralidad de acreedores que constituye presupuesto no sólo de la declaración sino también de la continuación del concurso, pudiendo no obstante, el acreedor que no acepta la renuncia iniciar una ejecución singular en orden a la satisfacción de sus créditos. GONZÁLEZ OLLEROS, en «Comentario al art. 176 LC», en a.c. Derecho Concursal Práctico, dir. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, op. cit., pág. 799. OLIVENCIA RUIZ, «Facultades del Juez y voluntad de las partes en el procedimiento de declaración de concurso», en Revista del poder judicial, XVIII, núm. especial, La Ley Concursal, dir. ROJO, págs. 51-52. He tratado este tema con anterioridad en La declaración del concurso de acreedores, op. cit., pág. 521.

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4.

Introducción de una moratoria y paralización de ejecuciones

Un elemento clave en el éxito de una reestructuración extrajudicial preconcursal se sitúa en el establecimiento de una moratoria legal de las ejecuciones, en particular cuando están dotadas de garantía real y pueden «esquilmar» el patrimonio del deudor, dificultando cuando no impidiendo que el deudor llegue a un acuerdo con sus acreedores de contenido reestructurador. Con ello se persigue, más allá del «standstill» convencionalmente pactado entre las partes, introducir el denominado «período de enfriamiento» en las ejecuciones que otorgue al deudor y al capital un respiro (breathing space), que le permita entablar negociaciones estables con sus acreedores. Constituye éste un aspecto en el que se insiste particularmente en el ámbito de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, que sugiere la conveniencia de que estos períodos no sean superiores a tres meses. Precisamente en la ausencia de previsión de un período legal de moratoria reside uno de los aspectos más controvertidos y una de las mayores deficiencias de los «schemes of arrangement» de Reino Unido, que constituyen, como se analizará más adelante, el mecanismo de reestructuración extrajudicial en sede societaria por antonomasia, hacia el que tradicionalmente y en particular en el período reciente de crisis económica financiera han «emigrado» en ocasiones importantes intentos de reestructuración extrajudicial en Europa. 5.

Superación de la relatividad contractual: regla de mayorías y «extensión» del acuerdo (cramdown)

La base negocial/contractual que en principio tendrían los acuerdos preconcursales de reestructuración, por contraposición a los acuerdos judiciales de carácter concursal (convenios concursales), conllevaría, sobre la base del principio de relatividad contractual («res inter alia») que sólo a los aceptantes vincularía el acuerdo, requiriéndose unanimidad para poder vincular al contenido y efectos del acuerdo a todos los acreedores involucrados o afectados por el acuerdo. Ello podría dificultar en la práctica alcanzar un acuerdo de reestructuración, propiciando el problema característico de toda reestructuración de «holdout» o resistencia entre acreedores, en conexión con las asimetrías informativas propias del ámbito extrajudicial, en virtud del cual el voto opor100

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tunista de un agente sin interés económico real en la práctica puede bloquear o impedir una reestructuración, al «operar» libremente en caso de no aceptar el acuerdo, pudiendo en ocasiones perseguir a cambio de su aceptación del acuerdo «ventajas» que de otro modo no conseguiría, pudiendo actuar dicho «holdout» también respecto de los socios que deberían adoptar acuerdos de reestructuración (61). Es preciso, por tanto, introducir en el marco de la reestructuración extrajudicial y consensual un mecanismo paralelo al «cramdown» norteamericano, que introduzca la regla de mayoría en un ámbito negocial, previa división de acreedores en clases, entre las que deberían situarse los socios o accionistas, con el fin de que puedan aceptar o negociar los sacrificios a los que se van a ver sometidos por efecto de la reestructuración. Ello con el fin de «imponer» también a acreedores disidentes o no participantes el contenido del acuerdo, extendiendo sus efectos también a éstos, con inclusión de los titulares de garantías reales en un doble sentido, tanto horizontalmente entre créditos de una misma clase como verticalmente entre la mayoría de clases afectadas, con arreglo a la denominada «absolute priority rule» típica del Derecho Norteamericano [11 USC § 1129 (b) (2) (B) (ii) y 11 USC § 1129 (b) (2) (c) (ii)]. Con arreglo a esta regla, un acreedor subordinado o junior con respecto a otro acreedor no puede cobrar nada hasta que el acreedor senior haya cobrado el importe total de su crédito, operando por tanto en este ámbito los pactos acordados de subordinación. Esta extensión de los efectos del acuerdo de reestructuración, con superación del tradicional principio de relatividad contractual, también a acreedores disidentes o no participantes, paralela a la que se produce respecto del convenio concursal, plantea sin embargo una problemática particular en sede preconcursal, en la que en principio y dado el carácter extrajudicial en que se mueve la reestructuración está ausente una intervención judicial, al ser necesario, de un lado, efectuar un control respecto del cumplimiento de los requisitos a los que se condiciona la extensión de efectos del acuerdo, y de otro, dotar de la debida publicidad al acuerdo y protección en sede de impugnación a los acreedores disidentes o no participantes, que sin embargo se van a ver afectados por el acuerdo. En este ámbito de protección, resultará importante seguir el modelo en sede de impugnación del acuerdo la aplica(61)

ROE, «The voting prohibition in bond workouts», en Bhandari/Weiss, Composite Bankruptcy. Economic and legal perspectives, Cambridge, NY, 1996, págs. 415 y ss. GILSON/ JOHN/LANG «Troubled debt restructurings: an empirical study of private reorganization if finances in default», en Altman bankruptcy and distressed restructurings, Maryland, 1998, págs. 77 y ss.

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ción del test tradicional denominado «best interest of creditors test», tomando como referencia un escenario de liquidación. Es en este marco en el que se configuran en algunos modelos de Derecho Comparado, como se analizará, institutos denominados «híbridos», en los que, con el fin de poder operar la referida «extensión» de efectos del acuerdo de reestructuración, se encomienda a instancias registrales o notariales o a través de una nueva clase de tutela judicial (modelo español de homologación de acuerdos de refinanciación) el control de los requisitos a los que se condiciona la referida «extensión» de efectos del acuerdo de reestructuración. 6.

El binomio publicidad-seguridad/confidencialidad-inseguridad

La opción entre una solución acordada por las partes a las crisis económicas al margen de toda intervención judicial o una vía concursal judicial en aquellos supuestos en que la libertad de elección no se encuentre limitada, o al menos condicionada, legalmente (p. e., deber de solicitud de concurso en supuesto de insolvencia actual), podría plantearse en términos de coste/ beneficio de una y otra opción, como ya ha sido analizado, particularmente en el marco de la clásica tensión presente en todo procedimiento concursal entre publicidad/seguridad jurídica frente a confidencialidad/inseguridad jurídica, aspecto del que nos ocuparemos en este lugar. En efecto, la inserción de los convenios judiciales en el marco de un procedimiento colectivo concursal dotado de importantes medidas de publicidad en el tráfico con cumplimiento de los correspondientes condicionamientos legales y sometimiento a control judicial, acompañado de la paralización de acciones ejecutivas individuales y consiguiente formación de la masa activa y pasiva del concurso, es evidente que facilita y propicia con seguridad jurídica la conclusión del convenio judicial aceptado por los acreedores, bajo el principio de colegialidad que permite considerar válida la voluntad de la mayoría con efectos vinculantes frente a la colectividad de acreedores, con independencia de su aceptación del convenio, lo que es ajeno al ámbito estrictamente negocial/contractual («res inter alias»). Frente a ello, el marco de acuerdos extrajudiciales entre el deudor y sus acreedores se desenvolvería, en principio, en un ámbito de confidencialidad. No obstante dicha confidencialidad dista de ser en todo caso una realidad. De un lado, porque aun cuando no se dote al acuerdo de publicidad legal, cabría una publicidad de hecho en la que los terceros y el tráfico puede tener 102

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conocimiento de la celebración del acuerdo por diversas vías, sin olvidar que en las sociedades cotizadas dicha confidencialidad no es posible dada la necesidad de notificar estos acuerdos a la Comisión Nacional del Mercado de Valores como hechos relevantes. De otro lado porque, a medida que se evoluciona en la regulación legal y protección de los acuerdos extrajudiciales y se superan categorías tradicionales del Derecho de Obligaciones y contratos (principio de relatividad contractual) y se dota de capacidad de arrastre del acuerdo frente a acreedores disidentes, es necesario dotarla de publicidad, constituyendo ésta un elemento inescindiblemente unido de un modo necesario a dicho arrastre. En efecto, es preciso que los acreedores tengan conocimiento de la existencia y contenido del acuerdo que se les va a extender y de ahí la introducción de la exigencia de requisitos de publicidad a los acuerdos extrajudiciales de composición de la crisis. Por ello, progresivamente, en la regulación en el marco del Derecho Comparado de los acuerdos extrajudiciales, su publicidad se configura como una opción condicionada en función de los resultados que se persigan alcanzar con el acuerdo, sobre todo en función de que se persiga dicho arrastre y en función de la eficacia extraterritorial de que se quiere dotar a la regulación legal de los acuerdos extrajudiciales de composición de crisis tras la revisión del Reglamento Europeo de Insolvencia Transfronteriza que, como se analizará, condiciona al carácter público del procedimiento, en el sentido de publicidad, la eficacia extraterritorial de la protección. Analizaremos a continuación los enunciados riesgos que, para deudor y acreedores, conlleva acudir a la vía de autocomposición extrajudicial de la crisis, frente al concurso de acreedores. 7.

Escudos protectores de los riesgos del acuerdo extrajudicial en un escenario concursal

7.1. Riesgos para el deudor: Incumplimiento del deber de solicitud de concurso, acciones ejecutivas individuales y concurso necesario Los riesgos que para el deudor puede conllevar su iniciativa de proponer en un marco negocial a sus acreedores una solución amistosa extrajudicial no han de ser abordados en abstracto y de un modo general, sino en conexión con el momento temporal en que dicho deudor plantea su iniciativa. En este sentido, puede sostenerse que serían básicamente dos los obstáculos con los 103

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que se va a encontrar el deudor; de un lado, con carácter general e independientemente por tanto del momento en que se plantee la posibilidad de acuerdo amistoso, su proposición no conlleva frente a lo que acontece en el marco de los convenios judiciales, la paralización de las acciones ejecutivas individuales que puedan partir de sus acreedores con el consiguiente riesgo de «desmembración de su patrimonio». No obstante hay también otro riesgo esencial que conecta con el momento temporal en que se proponga el acuerdo y que centrado en los que hemos venido en denominar «convenios amistosos de remoción de insolvencia», conecta con la posibilidad de que los acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo soliciten la declaración del concurso de acreedores a la vista de la coincidencia en los presupuestos de apertura de concurso y acuerdo amistoso en estos supuestos. Ello es posible y admisible pues, como ya se adelantó, en principio la aceptación de un acuerdo extrajudicial con implícita renuncia a solicitar la declaración de concurso que ello conlleva, por su carácter convencional, sólo vinculará a los acreedores participantes en el convenio y no a los no participantes o disidentes. El fundamento de la solicitud se situaría, no obstante, no en la negociación, conclusión o incumplimiento de un acuerdo amistoso extrajudicial, ni en la «confesión» del propio deudor que sobre su situación económica conllevaría la revelación de sus dificultades económicas a los acreedores y consiguiente proposición de un acuerdo amistoso, sino en la necesaria concurrencia tras dicho acuerdo de la situación económica que fundamenta la solicitud de un concurso necesario. Este riesgo para el deudor de que la revelación que hace extrajudicialmente a sus acreedores sobre su situación económica, con la superación de algún modo de las asimetrías informativas existentes entre los acreedores del deudor en relación a su situación económica, pueda llevar a éstos a desarrollar conductas estratégicas en orden a la solicitud de declaración de un concurso de acreedores, no se manifiesta sin embargo cuando la proposición del deudor se produce en supuestos en los que la insolvencia no existe todavía y se trata de prevenir el agravamiento de una incipiente crisis económica. En efecto aun cuando la «insolvencia inminente» o futura también constituye presupuesto objetivo del concurso de acreedores en algunos ordenamientos de Derecho comparado (p. e., Derecho alemán y español) sólo y exclusivamente estaría el deudor legitimado legalmente para presentar dicha solicitud y en modo alguno los acreedores, quienes hasta que no se produjera un agravamiento de la situación económica convirtiéndose la insolvencia en actual, no estarían legitimados para solicitar la declaración de concurso. 104

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De otro lado, la solicitud de concurso presentada por los acreedores no participantes o disidentes de un previo acuerdo amistoso extrajudicial de remoción de insolvencia, podría determinar el incumplimiento por el deudor del deber legal de solicitar su propio concurso. Ello conlleva, en algunos ordenamientos de Derecho comparado, rigurosas sanciones conectadas a dicho incumplimiento (p. e., en Derecho español en conexión con el deber del deudor de solicitar su concurso ex art. 5 LC, presunción «iuris tantum» de concurso culpable, ex art. 165.1.1.º LC y eventual responsabilidad concursal de administradores y liquidadores por la parte del crédito que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa del concurso, ex art. 172 bis LC). En este marco, el deudor no podría alegar, para eludir la responsabilidad, el hecho de haber intentado alcanzar un acuerdo preconcursal, aun cuando si el incumplimiento de su deber de solicitar el concurso encontrara su fundamento en el intento de alcanzar una solución amistosa extrajudicial a su situación de crisis económica, ello podría eludir, en su caso, la calificación culpable del concurso ex art. 165.1.1.º LC, pues, al tratarse de una presunción «iuris tantum», ello permitiría probar si el retraso motivado por las negociaciones preconcursales de un acuerdo preconcursal agravó la insolvencia y, en su caso, en qué medida. Por ello resulta necesario introducir una normativa que prorrogue el plazo de exigibilidad del deber del deudor de solicitar su concurso y que, a su vez, excluya prohibiendo la solicitud de concurso proveniente de alguno de los acreedores. 7.2. Riesgos para los acreedores participantes 7.2.1. El ejercicio de acciones rescisorias: presunciones de perjuicio y actos de ordinaria administración Los actos de administración y disposición realizados por el deudor en el marco de un acuerdo amistoso extrajudicial, pueden verse particularmente afectados por las técnicas de reintegración de la masa activa que conllevan los procedimientos concursales en la generalidad de ordenamientos de Derecho comparado, por la vía de las acciones rescisorias concursales. En efecto, estos actos podrían resultar rescindidos en la medida en que se hayan realizado dentro del período legalmente establecido (p. e., en Derecho español dos años anteriores a la declaración del concurso) y haya podido perjudicar a la masa activa, recayendo la carga de la prueba de ambos extremos sobre el demandante titular de la acción de reintegración, o se encuentre incurso en alguna de las presunciones legales de carácter «iuris et de iure» (art. 71.2 LC) e «iuris tantum» (art. 71.3 LC) de perjuicio, que se contemplan en el 105

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marco del Derecho español ex art. 71 LC, y no se pueda probar cuando estas presunciones sean «iuris tantum» que el acto no causó perjuicio a la masa, con el consiguiente perjuicio para quienes (acreedores o eventualmente terceros) participaron en este acto. Ante la existencia de este riesgo que coarta las opciones de las partes por un marco de autocomposición de crisis, en algunos modelos de Derecho comparado, por ejemplo, Italia o Francia, se introdujo ya hace algún tiempo en sus reformas una expresa y específica exención del ámbito de las rescisorias concursales respecto de los actos de administración y disposición realizados por el deudor en conexión con la negociación, conclusión o ejecución de un acuerdo amistoso extrajudicial. Ello es necesario, pues parece que no será difícil que quien ejercite una eventual acción de reintegración frente a un acto realizado en los dos años anteriores a la declaración del concurso, en conexión con un acuerdo amistoso extrajudicial, pueda probar la existencia de algún perjuicio a la masa activa del concurso, que en algunos modelos —como el español— se configura en un modo amplio comprensivo no sólo del perjuicio a la masa activa sino también a la masa pasiva. En efecto, en su acepción amplia, el perjuicio se considerará no sólo, con relación al activo patrimonial del deudor, lo que conllevaría analizar si éste ha disminuido a consecuencia de la realización del acto, sino que podría apreciarse también la causación de un perjuicio aun cuando el patrimonio del deudor no hubiere disminuido por la realización del acto, en la medida en que por ejemplo haya una disminución del pasivo, que aunque en puridad no conlleve disminución del patrimonio pueda alterar, por ejemplo, la paridad de los acreedores en la satisfacción de sus créditos («par conditio creditorum»). En este sentido, si un deudor en el plazo de los dos años anteriores a la declaración de un concurso, ha pagado a algunos de sus acreedores y no a la totalidad de éstos, aunque haya sido en el marco de un acuerdo de quitas y/o esperas amistoso extrajudicial, este pago que supone la extinción de una deuda conllevaría una disminución simultánea del pasivo, que podría perjudicar a la masa. En efecto, el pago o cualquier otro acto extintivo de las obligaciones, disminuiría las posibilidades de los restantes acreedores no participantes o disidentes del acuerdo de satisfacer sus créditos y conculcaría el principio de la «par conditio creditorum», el cual, si bien no rige en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales amistosos, informa el concurso de acreedores persiguiendo precisamente las rescisorias concursales la protección de los acreedores concursales en la satisfacción colectiva de sus cré106

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ditos, apreciándose el perjuicio por referencia al conjunto de los acreedores y no a un acreedor singular. Asimismo, en este marco rescisorio se plantea en general, el tema esencial de la financiación de los acuerdos amistosos extrajudiciales sin la cual éstos no serían posibles, pues el arreglo de la crisis pasa no sólo por acordar modo de arreglo del pasivo (quitas o esperas) con los acreedores sino también por la obtención «de un balón de oxígeno» financiero que permita al deudor seguir ejerciendo su actividad sin tener que acudir a un procedimiento de reestructuración colectivo judicial (reestructuración privada vs reestructuración judicial) (62). En este ámbito y con el fin de garantizar las nuevas financiaciones será frecuente la constitución de garantías personales o reales que podrían verse sometidas al eventual riesgo de «rescisión concursal» sobre la base de la prueba del elemento temporal de su realización y de la causación de un perjuicio a la masa activa del concurso. Este riesgo afectaría a la constitución de garantías reales y no personales si partimos de la consideración de que dicha garantía al no recaer sobre el patrimonio del deudor no causaría una disminución de éste y tampoco disminuiría las posibilidades de satisfacción de los demás acreedores. En efecto, en estos supuestos el financiador se estaría garantizando un deudor de refuerzo que satisfará su crédito con cargo a su propio patrimonio sin perjuicio para los demás acreedores, aun cuando tema distinto sería la clasificación concursal en los distintos ordenamientos de Derecho comparado del titular del crédito personalmente garantizado. Más complicada, sin embargo, resulta la posición de los financiadores en supuestos de constitución de garantías reales inmobiliarias o de cualquier otro tipo de garantía real con inclusión no sólo de los derechos reales de garantía, sino también de cualquier operación con una finalidad de garantía real por obligaciones preexistentes o por las nuevas contraídas en sustitución de aquellas que, en modelos como el español, constituyen una presunción «iuris tantum» de perjuicio patrimonial (art. 71.3.2.º LC) bajo la premisa de que en principio la constitución de dichas garantías favorece a los acreedores que se beneficien de las mismas, frente al resto de los acreedores concursales (63).

(62) (63)

ROSSI, «Crisis delle imprese: le soluzione stragiudiziale», Riv. Soc., 1996, págs. 321-337. Resalta como elemento clave del éxito de un acuerdo extrajudicial conseguir la implicación de quienes pueden dar oxígeno financiero al deudor, esto es, financiadores y bancos. Me he ocupado del tema con anterioridad en «El tratamiento del acreedor hipotecario en la nueva legislación Concursal», RDM, núm. 250/2003, págs. 1.425 y ss.

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7.2.2. El tratamiento de la financiación preconcursal Además del descrito riesgo rescisorio, la celebración de acuerdos amistosos extrajudiciales suscita el tratamiento que recibiría el financiador de iniciativas de reestructuración privadas en un eventual concurso posteriormente declarado, particularmente en lo que se refiere a su clasificación crediticia, debiendo incentivarse en este ámbito dicha financiación mediante la regulación de una particular posición en la clasificación crediticia de estos acreedores financiadores pues, de otro modo, dicha financiación en un marco de incremento de riesgo crediticio no sería concedida. Es por ello, que se manifiesta por tanto, una tendencia en el marco del Derecho comparado europeo y norteamericano («debtor-in-possesion») proclive a regular el denominado «privilegio del fresh money» en el que, como se analizará, los temas claves residen en dotar al crédito del financiador de preducibilidad, así como en el tratamiento que en este ámbito recibiría la financiación interna procedente de socios o la financiación intragrupo. Pues bien, precisamente los descritos riesgos han sido determinantes de reformas en el marco del Derecho Concursal Comparado, en algunas de las líneas ya apuntadas en las que se persigue regular la autocomposición de las crisis económicas entre deudor y acreedores, persiguiéndose «minimizar» o «reducir» en la medida de lo posible los referidos riesgos, en ocasiones en detrimento de la extrajudicialidad pura dejada en manos de la autonomía de las partes, creándose en ocasiones institutos mixtos, que combinan las ventajas de la judicialidad y la extrajudicialidad. Analizaremos a continuación las «grandes líneas» de algunas de estas reformas con el fin de analizar en este contexto en qué medida se han seguido en Derecho español las referidas tendencias existentes en el marco del Derecho comparado, en las últimas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal 22/2003. III.

AUTOCOMPOSICIÓN Y REESTRUCTURACIÓN DE LAS CRISIS ECONÓMICAS EN EL MARCO COMPARADO

1.

Marco europeo y reestructuración preconcursal: su incentivación

1.1. El nuevo paradigma concursal europeo: la Recomendación de la Comisión Europea de 12 marzo de 2014 Como es sabido, hasta el momento no se ha armonizado en el marco europeo el tratamiento de las dificultades económicas del deudor que, teniendo una pluralidad de acreedores, es incapaz de satisfacerles a todos 108

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total o parcialmente. Esta armonización, hasta el momento tan solo se ha conseguido parcialmente en un ámbito procesal, a través del reglamento de insolvencia transfronteriza (Reglamento CE no 1346/2000 del Consejo) que regula cuestiones de competencia, reconocimiento, ejecución, legislación aplicable y cooperación en los procedimientos transfronterizos de insolvencia y cuyo proceso de revisión normativa ha terminado recientemente (64). Esta ausencia de armonización determina que existan diferencias, en ocasiones sustanciales, entre los distintos derechos concursales europeos, en el modo de regular los mecanismos que permitan al deudor superar o al menos minimizar los efectos de su incapacidad de cumplimiento de las obligaciones, lo que, en un contexto de crisis económica como la actual, puede constituir en ocasiones elementos de «forum shopping», «emigrando» los deudores, en particular personas jurídicas hacia modelos normativos europeos que sean más favorables a sus intereses. En este marco, ha de destacarse en el marco de la reestructuración preconcursal empresarial la frecuente «emigración» hacia el modelo de los «schemes of arrangement» regulados en el marco societario del Reino Unido. No obstante, recientemente la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, sobre «Un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial» (2014/135/UE), podría constituir un paso decisivo hacia la construcción de un Derecho Europeo de insolvencia sobre la base de una Directiva Comunitaria sobre esta materia, que regule en un modo armonizado aspectos sustantivos del derecho de insolvencia y no sólo aspec(64)

No olvidemos, sin embargo, que a nivel Europeo se ha perseguido esta armonización desde el año 2000 (Reglamento CE no 1346/2000 del Consejo) sobre procedimientos transfronterizos de insolvencia. Así, hay que citar en conexión con el informe de INSOL Europe (2010) «Harmonisation of Insolvency Law at EU Level European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy Department C: Citizens» Rights and Constitucional Affairs, Legal Affairs PE429.633», la Resolución de 15 de noviembre de 2011 del Parlamento Europeo, con recomendaciones a la Comisión sobre el procedimiento de insolvencia en el marco del Derecho Europeo de sociedades [European Parliament Committee on Legal Affairs, report with recommendations to the Commission on insolvency proceedings in the context of EU company law (A7-0355/2011, 17 October 2001) and related resolution of the European Parliament of 15 November 2011 (2011/2006 [INI])]; la comunicación sobre el Acta del Mercado Único II [COM (2012), 573 final], con la que la Comisión emprendió la modernización de las normas sobre insolvencia en la Unión Europea. Vid., además, Directiva 2001/23CE, que regula los derechos de los trabajadores en supuestos de transmisión de empresas y en particular el artículo 5 relativo a los procedimientos insolvencia. Así mismo, hay que citar el estudio de la Comisión de 2012 «European Commission, Communication from the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee: A new European approach to business failure and insolvency [COM (2012) 724, 12 December 2012]», que dio paso después a la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 centrada en la pre-insolvencia y la reestructuración.

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tos procesales, como aconteció en el marco del referido reglamento de insolvencia transfronteriza, habiendo sido determinante en gran medida esta Recomendación de la reciente reforma del Reglamento Europeo 1346/2000 (65). Ello, además, debe ponerse en conexión con el libro verde «Construir una unión de los mercados de capitales» (UMC) de 2015, que ha sido objeto de consulta pública y del que se deriva que grupos de intereses heterogéneos (bancos, fondos de pensiones, sindicatos de trabajadores, instituciones de investigación,…) consideran e impulsan una armonización sustantiva del Derecho de Insolvencias (66). Pero si la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 es importante, es no sólo por lo que representa en orden a una armonización del Derecho Europeo de insolvencias, sino porque, además, recoge lo que parece constituir un nuevo paradigma en Europa en materia de insolvencia empresarial, que será determinante de un nuevo sistema. El nuevo paradigma parece estructurarse, con el fin de propiciar el inicio y la continuidad empresarial y el mantenimiento del empleo, en torno a dos ideas básicas: prevalencia en situación de preinsolvencia de soluciones precontractuales y contractuales de reestructuración y mecanismos de segunda oportunidad para el empresario persona física, que conectan con la tradicional «second chance» norteamericana. En efecto, la Recomendación de la Comisión Europea parece conectar con el Bankruptcy Code norteamericano y en particular con el Chapter 11 y la idea de propiciación de la reestructuración/ reorganización de empresas en crisis, así como con los mecanismos de «discharge» de personas físicas regulados en aquel Derecho. No obstante, ha de resaltarse que si bien se acoge la incentivación norteamericana de la reestructuración de empresas en crisis, difiere sin embargo la vía desde la que se aborda dicha incentivación en la Recomendación Europea y en el modelo del Chapter 11 Bankruptcy Code. En efecto, en la Recomendación, como se analizará a continuación, la opción por la reestructuración en sede preconcursal y extrajudi(65) (66)

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En conexión con la incentivación, en la Recomendación Europea de 12 de marzo de 2014, se incluye un Anexo A en el Reglamento, en el que se enumeran los institutos preconcursales que deben reconocerse en todos los estados miembros. Resultado de todo ello ha sido el proceso de selección por la Comisión Europea de un grupo expertos para asistir a la Comisión en la elaboración de una propuesta de armonización de las normas en materia de reestructuraciones e insolvencia en la Unión Europea. Vid. una interesante aproximación a estos temas y propuestas de futuras líneas de reforma en THERY MARTÍN, «Armonización Europea en materia de reestructuraciones e insolvencias: una encrucijada», en RcP, 24/2016.

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cial es clara, dados los costes económicos, temporales y reputacionales que la opción por reestructurar en una sede concursal conlleva. Frente a ello, como se analizará más adelante, en el Derecho Norteamericano y no obstante regularse y propiciarse acuerdos extrajudiciales de composición de crisis económicas (workouts), la opción es propiciar e incentivar la reestructuración judicial de empresas en crisis en sede concursal a través del Chapter 11 del Bankruptcy Code, no sólo en sede de convenio sino también en el actual proceso de revisión legislativa del Chapter 11, a través de liquidaciones traslativas mediante enajenación de unidades productivas en funcionamiento. Ello probablemente se explique, como se analizará, de un lado, en la tradicional inexistencia en el arco del Derecho Norteamericano de un deber legal de solicitud de un procedimiento concursal, cuando la empresa es insolvente, y de otro, en la pérdida del tradicional «stigma» en el marco europeo de la declaración en un procedimiento concursal de un deudor con dificultades económicas. 1.1.1. La prevalencia de soluciones preconcursales/contractuales de reestructuración societaria De un lado, la Recomendación de la Comisión establece la conveniencia de la prevalencia de soluciones que podríamos denominar contractualistas a las crisis económicas empresariales de carácter preconcursal, que permitan en una fase temprana reestructurar empresas viables con dificultades financieras, sobre la base de acuerdos entre el deudor y sus acreedores, sobre todo financieros, maximizándose con ello el valor de los activos, con mantenimiento de los puestos de trabajo (67). La clave, por tanto, se sitúa en la «reestructuración» acordada y preconcursal, pareciendo clara la razón que subyace a esta prevalencia de soluciones contractualistas: con ello se reducen en el marco de autonomía de la voluntad de las partes los costes temporales, económicos y reputacionales que llevan consigo las tradicionales soluciones a las crisis económicas, por la vía de los tradicionales procedimientos judiciales de insolvencia (68).

(67) (68)

Vid. MIHAELA CARPUS CARCEA, «La recomendación de la Comisión Europea sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial», RcP, 22/2015, págs. 299-303. Vid. PULGAR EZQUERRA, «A contractual approach to overindebtedness: rebus sic stantibus instead of bankruptcy», en AA.VV., Life Time Contracts, dir. LUCA NOGLER/UDO REIFNER, Netherland, 2014; y, con anterioridad, en la monografía Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, Madrid, 2012, Ed. La Ley. Vid. también, sobre la diferencia entre «reestructuración y conservación», PULGAR EZQUERRA, «Reestructuración empresarial y potenciación de los acuerdos homologados de refinanciación», RcP, 22/2015.

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La Recomendación de la Comisión, en este ámbito, establece normas mínimas en el marco de la reestructuración preventiva en una fase temprana, tan pronto como sea posible la probabilidad de insolvencia. Se persigue dicha reestructuración sobre la base de acuerdos extrajudiciales entre deudor y acreedores, con las mayorías legalmente exigidas y una mínima intervención judicial sin necesidad de incoación de un procedimiento judicial, recomendándose la superación de un principio básico en el marco de la teoría general de obligaciones y contratos como es el principio de relatividad de los contratos (res inter alia), haciendo el acuerdo vinculante para todos los acreedores (capacidad de «arrastre»), siempre que haya sido objeto de homologación judicial. Se trata, por tanto, de propiciar acuerdos cuya naturaleza es contractual, alcanzados por régimen de mayorías frente a la clásica necesaria unanimidad de los acuerdos extrajudiciales y en los que se produce una superación de principios básicos contractuales, como el de relatividad de los contratos, lo que en gran medida se justifica sobre la base de la homologación judicial de que es objeto el acuerdo. La reestructuración se apoyaría sobre la base de planes de reestructuración en los que se debería individualizar los acreedores afectados por el plan, los efectos de la reestructuración, la garantía de la viabilidad de la actividad empresarial y, en su caso, las condiciones para una nueva financiación. En relación a los acreedores, con el fin de individualizar su posición en la reestructuración, se recomienda, por la Comisión Europea, su identificación y agrupación en categorías, recomendándose, con el fin de aumentar las perspectivas de reestructuración, que también los acreedores con garantía real puedan resultar afectados por el acuerdo. Particular atención merece, en la recomendación de la Comisión, la nueva financiación otorgada en situación anterior y próxima a la insolvencia, estableciéndose un amplio ámbito de protección en casos en que el acuerdo esté homologado por un juez. — De un lado, la no rescindibilidad en un eventual concurso de la nueva financiación, venta de activos del deudor y la capitalización de deuda (conversión de deuda en capital), — De otro, exención para los financiadores de incurrir en una eventual responsabilidad civil (p. e., concesión abusiva de crédito) y penal, en relación con el proceso de reestructuración, todo ello condicionado

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a que no se compruebe que se ha cometido fraude en relación con la nueva financiación. 1.1.2. La incentivación del inicio de la actividad empresarial por la persona física El segundo paradigma de lo que podría constituir un futuro Derecho Concursal Europeo, se sitúa en la Recomendación de la Comisión en la necesidad de propiciar mecanismos de segunda oportunidad para los empresarios, en particular de exoneración de las deudas contraídas en el curso de la actividad empresarial. Se persigue con ello, que dichos mecanismos operen a modo de «aseguramiento» frente al temor al fracaso empresarial y sus consecuencias, que en ocasiones actúa como un «freno» frente al inicio o desarrollo de actividades empresariales, que por concepto son actividades que conllevan un riesgo (69). En este sentido, la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, se completa con el Plan de Acción sobre Emprendimiento 2020, de 9 de enero de 2013, que en definitiva persigue la reestructuración de PYMES y empresarios individuales, idea ésta presente, por otro lado, en diversas recomendaciones de la Comisión Europea. La propiciación de mecanismos de segunda oportunidad empresarial se centra en empresarios personas físicas, dado que la persona jurídica no los necesita, pues a los mecanismos de limitación de responsabilidad que operan en función del tipo societario exigido por las partes, se añade el hecho de que, concluido un procedimiento concursal, en la generalidad de los modelos Europeos de Derecho Concursal, la persona jurídica se extingue (70). La introducción de mecanismos legales que propicien el inicio de la actividad empresarial se persigue actualmente en el ámbito Europeo por dos vías básicamente: de un lado, la introducción de figuras societarias unipersonales de limitación de responsabilidad, y de otro la introducción o mejora de mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho. — La regulación de formas societarias europeas unipersonales con limitación de responsabilidad (69) (70)

Vid. PULGAR EZQUERRA, «Concurso y consumidores en el marco del estado social de bienestar», RcP, 9/2008, págs. 43-73; más tarde en «El sobreendeudamiento de la persona física», Anales de la Academia Matritense y del Notariado, no 53, Tomo LIII, págs. 385-424. PULGAR EZQUERRA, «Extinción y cancelación de sociedades de capital sin activo», RdS, 41/2013, págs. 23-59. MARTÍNEZ FLÓREZ, La extinción de las sociedades de capital a causa de la conclusión del concurso, Cizur Menor, Cívitas, 2013, pág. 194.

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La incentivación del inicio de la actividad empresarial sin temor al fracaso y sus consecuencias, se puede perseguir, de un lado, mediante la propiciación y mejoras de regulación normativa en los distintos países europeos miembros de formas societarias unipersonales que permitan al empresario persona física limitar su responsabilidad, sin necesidad de optar por formas asociativas. En este marco, ha de destacarse por su relevancia, la propuesta de directiva comunitaria relativa a las sociedades unipersonales de responsabilidad limitada [Doc. CoM (2014) 212 final de 9-4-2014], en el momento en que se cierra la redacción de este trabajo en proceso de discusión y debate (71). Así, se proyecta la denominada «Societas Unius Personae (SUP)», que en esencia constituye un régimen especial de sociedad de responsabilidad limitada unipersonal armonizado a nivel comunitario en materia de régimen de constitución, domicilio social y capital mínimo. Ello se persigue sin detrimento de la tutela de los acreedores, proyectándose en este ámbito el denominado «test de solvencia», conforme al cual «la sociedad no deberá realizar distribución de beneficios al socio único si tiene como resultado que aquélla no pueda pagar sus deudas a medida que vayan vencimiento después de la distribución». El referido «test de solvencia», conlleva la obligación del administrador social de certificar por escrito que, tras haber investigado a fondo la situación y perspectivas de la Societas Unius Personae, se ha formado una «opinión razonable» de que la sociedad podrá pagar sus deudas a medida que vayan venciendo en el curso normal de la actividad empresarial, en el año siguiente a la fecha de la propuesta de distribución de beneficios (modelo holandés de certificado de solvencia), sancionándose de otro modo a los administradores con su responsabilidad por infracción de las reglas de distribución de beneficios. Se introduce con ello, por tanto, de un lado, deberes preconcursales de los administradores sociales frente a los acreedores —también típicos de los modelos anglosajones— en conexión con los límites al reparto de resultados. De otro, y en conexión con ello, se aproxima en alguna medida en este ámbito, la función y significado de la actuación del administrador social a la de un auditor, que, de un lado, ha de pronunciarse sobre el «going concern» (71)

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ESTEBAN VELASCO, «La propuesta de directiva sobre la Societas Unius Personae (SUP): las cuestiones más polémicas», El Notario del Siglo XXI, marzo/abril 2015, número 60, págs. 148-151.

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de la sociedad o principio de empresa en funcionamiento; y, de otro, efectuar un juicio de futuro, sobre la previsibilidad de que en el plazo de un año la sociedad podrá atender con la continuidad de su actividad al cumplimiento de sus obligaciones. Con ello, se cuestiona de algún modo la idoneidad del capital social como elemento de tutela de los acreedores sociales (Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 2002) (Informe Winter) y se opta por el modelo típicamente anglosajón de las denominadas «solvency rules» o «test de solvencia», en el que, frente al modelo basado en el capital social, en el que los límites a la distribución de resultados se fijan en la relación capital/patrimonio, se sitúa, en interés de los acreedores, en la solvencia actual o inminentemente futura de la sociedad el límite de tal reparto (72).*** Ello puede resultar particularmente complejo en aquellos modelos, como el español o el italiano, en los que, de un lado, no se contempla un específico marco de deberes preconcursales de los administradores sociales frente a los acreedores y, de otro, en aquellos países en los que hasta el momento y frente a lo que acontece en el Derecho Francés (L232-2 Code du Commerce francés), no se regulan documentos contables previsionales sobre los que fundamentar el administrador su previsión de futuro, con el riesgo que ello conlleva en orden a determinar su responsabilidad. No obstante, y a la espera de la evolución que presente esta propuesta de directiva comunitaria relativa a sociedades europeas unipersonales de responsabilidad limitada, lo importante es lo que conlleva esta propuesta de incentivación del inicio de la actividad empresarial por la vía de la limitación de la responsabilidad por vía societaria del empresario persona física, sin detrimento de la tutela de los acreedores, dado que el «test de solvencia» de la sociedad, en orden a la distribución de beneficios, previsiblemente disuadirá en la práctica de un uso fraudulento de la figura de la Societas Unius Personae (SUP). — La introducción o mejora de mecanismos legales exoneratorios del pasivo tras la conclusión de un procedimiento concursal La Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, pone el acento en la necesidad de propiciar una segunda oportunidad al empresario persona física, que parece conectar con la ya tradicional idea de (72)

Vid. GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades I, Madrid, 1976, págs. 177 y ss. GARRIDO, «Capital social y reglas de solvencia», en Libro homenaje a Juan Luis Iglesias Prada, Madrid, 1976. FLEISCHER, «Legal capital —a navigation system of corporate law scholarship»—, 7 EBOR, 2006, págs. 297 y ss. SCHON, «The future of legal capital», 5 EBOR, 2002, págs. 429 y ss.

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la «second chance» norteamericana, cuyo origen se sitúa en el New Deal rooseveltiano. Con esta idea, se trata de que los países miembros introduzcan mecanismos de condonación total del pasivo insatisfecho en un procedimiento concursal, que incentiven el ejercicio de la actividad profesional sin temor al eventual fracaso y sus consecuencias, dado que con dicha condonación se deroga, al menos parcialmente, uno de los principios básicos del Derecho Privado, como lo constituye la responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC. En el ámbito de la Recomendación de la Comisión, se atiende en este marco exclusivamente a la persona física empresario, sin referencia alguna a mecanismos condenatorios respecto de personas físicas no empresarias, y en particular consumidoras. Subyace, por tanto, a la recomendación de introducción en los países miembros de mecanismos condonatorios la idea del «fresh start» empresarial. Ello no significa, sin embargo, que se excluya la condonación de los consumidores —que encontraría su fundamento no tanto en un «fresh start», dada la ausencia de desarrollo de una actividad, cuanto en la idea de evitar su «exclusión social»—, sino más bien un planteamiento al que subyace la idea de que los requisitos y el procedimiento para condonar al empresario y a los consumidores personas físicas deberían ser en los países miembros distintos. Así mismo, parece derivarse de la Recomendación la prevalencia en el momento actual de crisis de la idea del «fresh start» empresarial, como medio de propiciar el mantenimiento del empleo, aun cuando con ello se evite también indirectamente la «exclusión social» a la que puede conducir la pérdida de empleo como consecuencia de la destrucción de valor o la ausencia de iniciativa empresarial. Nos encontramos, por tanto, ante un planteamiento en el marco de la Recomendación de la Comisión más conservador que el manifestado en el marco del Derecho Norteamericano, en el que, como se sabe, desde los años 80 y en conexión con las prestaciones del estado social del bienestar, se ha venido propiciando legalmente la condonación de pasivo insatisfecho no sólo frente a empresarios, sino también respecto a consumidores, personas físicas, evitándose la «deuda perpetua» a que puede conducir la aplicación estricta del principio de responsabilidad patrimonial, habiéndose producido en el marco norteamericano importantes debates parlamentarios en los que

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se ha contrapuesto a los intereses del lobby de la industria del crédito la protección de los consumidores (Elizabeth WARREN) (73). No obstante, el planteamiento del tema en la Recomendación de 12 de marzo de 2014 es innovador y progresista, frente al tradicional planteamiento de los mecanismos de condonación por los que se ha optado en los países Europeos, que hasta este momento han introducido estos mecanismos. En efecto, en la Recomendación parece que se endurecen las condiciones personales exigidas no sólo para el acceso al beneficios de los mecanismos exoneratorios (test de discharge), sino también para su mantenimiento (de empresarios deshonestos o con mala fe tanto antes como después de la insolvencia se habla en el no 32 de la Recomendación), pero a la vez se amplían y flexibilizan notablemente las deudas comprendidas bajo el ámbito de la exoneración, así como se reduce el período de concesión de dicha condonación. Así se establece que a los empresarios «se les debería condonar totalmente las deudas incursas en la insolvencia en el plazo máximo de 3 años». Parece, por tanto, perseguirse la inclusión en el ámbito de la condonación deudas que tradicionalmente en algunos países miembros se han excluido de la condonación (p. e., créditos públicos o los derivados de la responsabilidad extracontractual), sin perjuicio de admitir que los estados miembros puedan excluir algunas categorías específicas de deudas como «las conectadas a la responsabilidad derivada de delito». Así mismo, se reduce el plazo en el que se concede la condonación a tres años, frente a los tradicionalmente largos períodos de concesión de la condonación en modelos que recogen «test de exoneración» con anterioridad y posterioridad a la exoneración, como el alemán, que por cierto en la última reforma del Derecho de insolvencia de la persona física, de 15 de julio de 2013 (Insolvenzrechtsreform - treten - zum 1-7-2014 des gesetzes zur verkürzung des Restchuldbefreiun Gsverfahrens), que entró en vigor el 1 de julio de 2014, ha procedido ya a la reducción de dichos plazos tradicionalmente largos (74). Transcurridos casi dos años desde la publicación de la Recomendación Europea de 2014, su influencia en diversos procesos de reforma de Derechos (73)

(74)

Vid. WARREN, The two income trap: why middleclass mothers and fathers are going broke, New York Basic Book 2003; en Europa, vid. los tradicionales planteamientos sobre esta materia de REIFNER/FORD, Banking for people: social banking and new poverty. Consumer debts and unemployment in Europe, Berlín/New York, 1992. Vid. AHRENS, «El nuevo Derecho Concursal de la persona física en Alemania», traducción al español de Concepción Chamorro, RcP, 21/2014, págs. 299-312.

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Europeos ha sido positiva en Derechos como el español, aun cuando ha de señalarse que el grado de seguimiento de esta Recomendación en otros procesos de reforma ha sido escaso, previéndose por la Comisión un proceso de evaluación del grado de implementación en Europa de esta Recomendación, iniciado en septiembre de 2015, así como sobre la necesidad de «proponer» nuevas medidas para consolidar y reforzar el enfoque adoptado en la presente Recomendación. 1.2. La revisión del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia El texto revisado del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia [Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015], que desde el 26 de junio de 2017 sustituirá al Reglamento 1346/2000, también evidencia un cambio de paradigma en el marco comunitario europeo de tratamiento de la insolvencia. En efecto, nos hallamos ante una nueva versión del Reglamento Europeo de Insolvencia, que coexistirá con otras normas internacionales, así como con distintos derechos procesales nacionales y principios y directrices de cooperación judicial en supuestos de insolvencia transfronteriza, como normas de «soft low», y que no obstante conservar la estructura y el modelo normativo de la versión anterior, no constituye una mera modificación del Reglamento 1346/2000 sino, como se indica en el propio texto, una refundición en virtud de la cual se introducen relevantes novedades en el tratamiento en el ámbito europeo de la insolvencia internacional (75). Entre estas novedades, ha de destacarse en este lugar, por la conexión que presenta con el objeto de estudio en el presente trabajo, la extensión del ámbito de aplicación material del nuevo reglamento ex art. 1 no sólo como venía siendo tradicional a los procedimientos de insolvencia de cualquier deudor cuando su estado de origen sea un estado europeo, esto es, cuando su centro de intereses principales (COMI) se sitúe en un estado miembro de la Unión Europea (con excepción de entidades de crédito, compañías de (75)

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Son diversos los aspectos del Reglamento que han sido objeto de modificación, entre los que se sitúa la flexibilización del procedimiento secundario como procedimiento de liquidación, la posibilidad en supuestos de sociedades integradas en un grupo de que pueda nombrarse un solo administrador concursal y un «coordinador» tendente a la reorganización del grupo más que a su liquidación, previéndose la posibilidad de que se solicite en supuestos de procedimientos de insolvencia de las sociedades de un grupo por parte del coordinador de éstos, la suspensión de cualquiera de éstos, en supuestos en que alguno de éstos pueda terminar con liquidación frustrando la reorganización del grupo.

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seguros y empresas de servicios de inversión, ex art. 12 del Reglamento), sino también —bajo ciertas condiciones— a los «procedimientos preconcursales», también denominados en ocasiones, en el ámbito internacional, «procedimientos híbridos» que persiguen evitar la declaración de un procedimiento concursal (76). Se manifiesta así, como se ha adelantado, el importante cambio de paradigma que se está produciendo en un ámbito Europeo en el tratamiento de las crisis económicas, con una clara tendencia a propiciar reestructuraciones preconcursales de empresas en crisis, como se ha evidenciado en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, y ahora con ocasión de la nueva versión del Reglamento Europeo de Insolvencia (77). En efecto, se advierte en ésta un tránsito desde los planteamientos tradicionalmente liquidatorios, que subyacían a dicho Reglamento, a un nuevo planteamiento «pro rescate o pro reestructuración», particularmente en sede preconcursal, persiguiéndose evitar con ello el estigma vinculado a los procedimientos concursales y los costes económicos y temporales que éstos conllevan. Es precisamente en este ámbito en el que se explicaría la opción por incluir, bajo el ámbito material de aplicación del Reglamento, también a los institutos preconcursales o híbridos que persigan «rescate, reestructuración de deuda, reorganización o liquidación», pudiendo probablemente este nuevo enfoque conllevar en su caso interferencias en el marco del derecho de la competencia, pudiendo en ocasiones distorsionarse la equidad del mercado y puede motivar, a su vez, en última instancia, una correlativa modificación en el régimen Europeo de ayudas de estado de recuperación, en el marco de la consecución de un mercado único Europeo, en el que un elemento fundamental lo constituye la configuración de eficaces institutos preconcursales y concursales de tratamiento de crisis económicas del deudor común (Acta del Mercado Único II.iii de 2012). Así, en el art. 1.1 del Reglamento (UE) 2015/848 se establece, en relación a su ámbito de aplicación: (76)

(77)

Vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, «Los procedimientos preconcursales en el Reglamento Europeo de Insolvencia: apuntes sobre el nuevo régimen», en RcP, 22/2015, págs. 95-103, abordando el tema con anterioridad a la aprobación del nuevo reglamento durante el proceso de revisión de éste con consideraciones sostenibles también tras dicha aprobación. Con posterioridad, vid. GÓMEZ BERNARDO, N., «Primera aproximación al nuevo Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia», RcP, 23/2015. Me he ocupado de estos temas en «El nuevo paradigma concursal europeo y su incorporación al derecho español», en Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor Rafael Illescas Ortiz, Getafe, Universidad Carlos III de Madrid, 2015, págs. 253-268.

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«El presente Reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos públicos, incluidos los procedimientos provisionales regulados en la legislación en materia de insolvencia y en los que a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación: a) Se desapodere a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre a un administrador concursal, b) Los bienes o negocios de un deudor se sometan a control o supervisión judicial, o c) Un órgano jurisdiccional acuerde o se establezca por ministerio de la ley una suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual, para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que los procedimientos en los que se acuerde la suspensión prevean medidas adecuadas para proteger al conjunto de los acreedores y en caso de que no se alcance un acuerdo, sean previos a uno de los procedimientos a los que se hace referencia en las letras a) o b). En los casos en los que los procedimientos a que se refiere el presente apartado puedan iniciarse en situaciones en las que únicamente existe una probabilidad de insolvencia, su propósito será evitar la insolvencia del deudor o el cese de su actividad. Los procedimientos a que se refiere el presente apartado se enumeran en el Anexo A».

La inclusión de los institutos preconcursales en el Anexo A del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia es de trascendental relevancia, dado que éste sólo se aplica a los procedimientos nacionales que expresamente estén incluidos en este Anexo, sin necesidad de ulterior examen por los jueces de los demás estados miembros sobre las condiciones de aplicación de este Reglamento, dado que serían las autoridades europeas las que realizarían una «due diligence» decidiendo los procedimientos que se incluyen en el referido Anexo, teniendo por tanto eficacia sanatoria la inclusión de los procedimientos en el Anexo A del Reglamento respecto de la eventual falta de concurrencia de alguno/algunos de los requisitos exigidos en el art. 1.1. del Reglamento. 2.

Las reformas de los Derechos Europeos: modelos de reestructuración

Pues bien, es en este marco evolutivo del Derecho Comunitario Europeo, en el que se han acometido y se están acometiendo en Europa reformas legales que, aun teniendo como horizonte común la necesidad de regular legalmente vías de reestructuración de empresas insolventes o próximas a esta situación, difieren no obstante en las distintas opciones de política legislativa en torno a las cuestiones básicas que, como se ha analizado, se manifiestan 120

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en todo intento de regulación legal de la reestructuración de empresas en crisis, esto es, en torno a la sede societaria o de Derecho de Insolvencias y en este marco preconcursal o concursal desde la que abordar la referida reestructuración. Así, en este marco europeo, en el momento actual se pueden distinguir dos modelos que han optado por distintas vías legales de abordar la reestructuración de empresas en crisis, combinándose no obstante en otras reformas acometidas recientemente en los Derechos Europeos las opciones de uno y otro modelo, como ha acontecido en las recientes reformas acometidas en Derecho Español. Así, se puede distinguir, de un lado, el modelo alemán resultante de la reforma acometida en la Insolvenzordnung (InSo), en virtud de la Gesetz Zur Weiteren Erleichterung Der Sanierung Von Unternehmen (ESUG) que entró en vigor en el año 2012, en la que se advierten opciones próximas a las características del Derecho Norteamericano. Este modelo se caracteriza probablemente en conexión con las fuertes consecuencias penales que en Derecho Alemán conlleva el incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de un procedimiento concursal, por abordar la reestructuración desde el Derecho de Insolvencias y, por tanto, en sede concursal y judicial en situaciones de insolvencia actual e inminente (Drohende Zahlungsunfähigkeit) y no preconcursal extrajudicial como recomienda la Comisión Europea en la analizada Recomendación de 12 de marzo de 2014. En este marco, se persigue dotar al procedimiento concursal de esta vertiente de reestructuración sin regulación de institutos preconcursales («workouts»), situándose en este modelo la prevención en la insolvencia inminente («Drohende Zahlungsunfähigkeit»), que permite anticipar el momento temporal de apertura del procedimiento concursal, aun cuando hasta el momento con escaso éxito, pues sólo un 1% de los procedimientos concursales solicitados y declarados en Alemania lo son por insolvencia inminente. De otro lado, el modelo de Reino Unido, que sitúa en sede societaria los mecanismos de reestructuración de empresas en crisis, ya estén en insolvencia actual o inminente, a través de los célebres en esta reciente crisis económica «schemes of arrangement» regulados en la Companies Act inglesa, en conexión con un procedimiento concursal presidido básicamente por una finalidad liquidatoria, al que no se acude para reestructurar sino para liquidar empresas en crisis.

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No obstante, entre estos modelos que podríamos calificar «puros», las distintas reformas acometidas en los países europeos continentales han optado por abordar desde una sede de Derecho de Insolvencias y no societaria la reestructuración de empresas en crisis, «combinando» la regulación de institutos preconcursales reorganizativos con la atribución también a los procedimientos concursales de una dimensión de reestructuración, como ha acontecido en recientes reformas llevadas a cabo en Derecho Español, como se analizará más adelante, en las que no obstante se ha advertido también un progresivo acercamiento a algunos de los elementos característicos de los «schemes of arrangement» del Reino Unido. En este marco, también cabría situar la reforma francesa de marzo de 2014 (Ordonnance 2014/326, de 12 de marzo de 2014), reformando la «Prévention des dificultes des entreprises et des procédures collectives» y en la que se manifiesta la referida evolución desde un Derecho Concursal hacia un Derecho Preconcursal de reestructuración de empresas en crisis, en cuyo diseño legal se ha manifestado la necesidad de superación de las tradicionales categorías de Derecho Privado y Derecho Societario y el nuevo marco de relaciones y composición de los intereses de socios-acreedores-administradores. A ello han de añadirse las reformas de que ha sido objeto el Derecho Portugués o Italiano —la más reciente a través de la Ley 13/2015 de reforma de los «accordi di ristrutturazione» de carácter financiero— y, sobre todo, el Derecho Español, que en alguna de las reformas acometidas en los últimos cinco años, como se ha señalado, incluso se adelantó a la línea de evolución hacia la reestructuración de empresas en crisis, manifestada por la Comisión Europea en su Recomendación de 12 de marzo de 2014. Analizaremos a continuación cuál es el «estado evolutivo» en el que se encuentran en materia de reestructuración de empresas en crisis los distintos modelos de Derecho Continental Europeo, analizando no obstante con carácter previo el modelo norteamericano de reestructuración contenido en el Chapter 11 del Bankruptcy Code norteamericano, en la actualidad en proceso de revisión, y en el que se optó por situar en vía concursal, en el marco de un procedimiento de estas características, el denominado «debtor in possesion» y que parece haber tenido influencia en la Recomendación de la Comisión Europea y en diversas reformas europeas, como la mencionada reforma francesa de 2014 (78) . (78)

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Vid. una síntesis y análisis crítico de los distintos modelos de Derecho Comparado y Norteamericano en ARIAS VARONA, J., «Los acuerdos de refinanciación en el contexto compa-

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

3.

«Reorganization», «workouts» y «prepackaged bankruptcy plans» del Derecho Norteamericano

3.1. Las «claves» del Derecho Norteamericano: la inexistencia de un deber de solicitud de concurso Un análisis del marco concursal norteamericano debe partir de cuatro premisas: de un lado, la estructura federalista del Derecho Norteamericano en general y en particular del Derecho de insolvencia; de otro, la inexistencia de un Derecho imperativo de insolvencia, no viniendo en conexión con ello obligado el deudor a solicitar la declaración de un procedimiento concursal, y todo ello en el marco de la tradicional filosofía norteamericana de la segunda oportunidad («second chance») conectada inicialmente al «new deal» roostveltiano, que llega hasta nuestros días y se manifiesta también, y en un modo muy especial, en el tratamiento concursal de las crisis económicas. Finalmente, la incentivación de la reorganización/reestructuración de empresas en crisis, particularmente en sede concursal a través del Chapter 11 del Bankruptcy Code, en la actualidad en proceso de revisión legislativa, con el fin entre otros aspectos de propiciar dicha reestructuración, no sólo en sede de convenio concursal sino también en sede de liquidación a través de enajenaciones traslativas de empresas en situación concursal. La estructura federalista que con carácter general caracteriza al Derecho Norteamericano en materia de Derecho privado (Derecho de contratos, derechos reales y de responsabilidad civil) y que se concibe como una salvaguarda fundamental en orden a evitar la concentración de poder en el gobierno central y determina que las leyes que gobiernan los asuntos privados se originan y son controladas en su ejecución por los estados y no por el gobierno federal o central, tiene también su manifestación en el Derecho de tratamiento de las crisis económicas del deudor común. En este sentido, las relaciones deudor-acreedor en EE.UU. se gobiernan por el Derecho de los estados, complementándose estos regímenes con el derecho societario esta-

rado», en AA.VV., Conservación de empresas en crisis, dir. ARIAS VARONA, monografía RcP, 17/2013, págs. 33-66.

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tal y un régimen de insolvencia estatal (Derecho Concursal Federal Nacional) regulado en el «Bankruptcy Code» (79). En gran medida determinado por esta coexistencia entre Derechos Concursales Estatales y Derecho Concursal Federal, no existe en el marco norteamericano, como acontece generalmente en el bloque normativo Europeo, un derecho imperativo de insolvencia, situándose los fundamentos de este derecho básicamente, no tanto en realizar imperativos de justicia en la composición de interés de deudores y acreedores u otros inversores, cuanto en minimizar el coste del crédito «ex ante» lo que se persigue minimizando los costes asociados al derecho de insolvencia a través de la libre elección de los participantes en el mercado sobre el modo de componer las crisis económicas. En este sentido, en la medida en que las partes pueden componer libremente y elegir, no sólo el Derecho aplicable, sino también donde solicitar y gestionar el procedimiento concursal, éstos fijarán el precio de sus actividades, teniendo en consideración el marco del derecho de insolvencia en el que, en su caso, se compondrán sus intereses en la eventualidad de una crisis económica del deudor. Ello es lo que explica, de un lado, que no se configure en Derecho Norteamericano un deber de solicitud de un procedimiento concursal y, de otro, que dicha solicitud no se condicione como acontece en modelos como el alemán, italiano o español a la concurrencia de un estado de insolvencia, en la creencia de que son las partes las que mejor pueden resolver el modo de superar la situación de crisis económica de la compañía. Ello, si bien da juego a la autonomía de la voluntad de las partes determina también en cierta medida, un marco de inseguridad para los administradores sociales respecto del criterio que debe regir su opción por un ámbito extraconcursal o concursal de tratamiento de la crisis. (79)

124

El juego entre regímenes concursales estatales y Derecho Concursal Federal Nacional, se decanta en mayor medida por este último en supuestos de insolvencias de compañías cotizadas de gran tamaño, pues el comercio que éstas básicamente realizan es «interestatal», pudiendo resolverse los conflictos que en este margen se generen difícilmente a través de mecanismos de Derecho estatal de insolvencia, pues los estados no tienen jurisdicción sobre deudores o acreedores fuera de sus límites territoriales. Ello determina la mayor utilidad que en este marco representa el Derecho Concursal Federal con su capacidad de ser aplicado a las partes en todos los Estados Unidos. Vid. sobre este particular, COLE, «El Derecho de insolvencia norteamericano en un contexto global», traducción de Ignacio Buil Aldana, en RcP, 15/2011, págs. 546-547. Vid. además, Ley Dodd-Frank como normativa centrada en el tratamiento de las crisis económicas de la industria bancaria y de servicios financieros que, superando el tradicional axioma «too big to fail» regula procedimientos de liquidación ordenada para liquidar instituciones bancarias importantes, siendo los costes de liquidación sufragados por accionistas y acreedores y no por los contribuyentes.

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En efecto, ante una situación de insolvencia, en el sentido de «equity insolvency» como incapacidad del deudor de pagar con carácter general las deudas a su vencimiento (80) o en el sentido de la «bankruptcy insolvency» como desbalance, esto es, cuando el pasivo supere al activo, el deudor y sus acreedores tienen tres opciones: pueden alcanzar un acuerdo extrajudicial («workout»), un «prepackaged» que, como se analizará a continuación, tiene naturaleza mixta entre la judicialidad y la extrajudicialidad como acontece respecto de la propuesta anticipada de convenio del modelo español, o pueden optar tanto respecto de deudores personas físicas como jurídicas, por solicitar el deudor («voluntary petition») o los acreedores («involuntary petition»), un procedimiento estrictamente concursal judicial en una vía reorganizativa y conservativa («reorganization, Chapter 11») o liquidativa («liquidation, Chapter 7») (81), habiendo mostrado hasta el momento los operadores en el tráfico sus preferencias por las vías extrajudiciales de composición de la crisis económica («workouts») o vías mixtas («prepackaged») frente a las vías concursales/judiciales. En este marco, y antes de abordar la operatividad de las opciones de composición de la crisis entre las que se «mueven» deudores y acreedores, es necesario analizar, aun cuando sea brevemente, los deberes fiduciarios de los administradores frente a los acreedores que en realidad no surgen hasta que se produce la «bankruptcy filing», esto es, el inicio de un procedimiento concursal, ya sea reorganizativo («reorganization») o liquidativo («liquidation»), pero que con anterioridad han de detectar la concurrencia de una situación de insolvencia en orden a la toma de decisiones sobre el tratamiento de la crisis. Conforme a las definiciones de insolvencia existentes en el Derecho Norteamericano, el administrador para determinar si concurre una situación de insolvencia habrá de aplicar el denominado «balance sheet insolvency test» («bankruptcy insolvency») o el «equitable insolvency test» (82) .

(80)

(81) (82)

La denominación provenía de ser el concepto de insolvencia aplicado por los tribunales de «equity» y se contraponía a la «bankruptcy insolvency» identificada ya en el art. 1.1 del Bankruptcy Act de 1898 con una situación de desbalance, éste es, de activo inferior al pasivo. Vid. HENN/ALEXANDER, Laws of corporations, 3.ª edición, West Publishing Co., Minnesota, 1983, págs. 1.157-1.159. Vid. Hoagland vs US Trust Co., 160.A.662, 665 (NJ Ch 1932), en la que se situaría el precedente jurisprudencial de los referidos métodos de detección de la insolvencia y en la

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El denominado «balance sheet insolvency test» detecta la insolvencia cuando las obligaciones del deudor son superiores a sus activos, siendo éste el método acogido en el art. 303 del «Bankruptcy Code» que fija la insolvencia en aquella condición financiera en que la suma de las deudas es superior al valor de los activos «at a fair valuation», sin que se defina en el «Bankruptcy Code» los parámetros de dicha «fair valuation». Ello se remite a los tribunales que han fijado los criterios para orientar dicha valoración, siendo el más relevante la decisión sobre si los activos del deudor se valorarán según «going concern basis», esto es, en base al valor que podría alcanzar la venta de los activos del deudor si éste dispusiere de tiempo para hacerlo (83), o según «liquidation basis», esto es, según la empresa en liquidación, suponiendo una venta acelerada de los bienes en situación de crisis (84). Todo ello, si bien determina un importante margen de autonomía de actuación del administrador, también le dificulta el «standard» de identificación de la insolvencia de la sociedad en funcionamiento, y las decisiones a tomar (85). Es cierto que al no existir un deber de solicitud de concurso voluntario, ya sea en su vertiente de reorganización («reorganization») o liquidación («liquidation») por parte del deudor, la opción por la vía extrajudicial o judicial de tratamiento de crisis, no desencadenará un régimen específico de responsabilidad; sin embargo, no es menos cierto que dicha responsabilidad podría conectarse a lo que la doctrina norteamericana ha venido en denominar «falsos negativos» o «falsos positivos» en orden a la solicitud de un procedimiento concursal. En efecto, un administrador puede llevar a un pro-

(83)

(84) (85)

126

que se distinguía entre «technical insolvency» como impotencia de pago y «absolute insolvency» («balance sheet») como desbalance. Vid. GOLDSTEIN/COHEN, «Fiduciary ruties of directors o fan insolvent corporation ALI-ABA», Course of study, June 27-29 2002, pág. 202. Entre nosotros, vid. RECAMAN GRAÑA, E. «Los deberes de los administradores sociales en situación de crisis empresaria en el marco norteamericano», RcP, 17/2012, págs. 315-316. Vid. sobre la determinación del «período razonable de tiempo», Travellers International AG vs Trans World Airlines Inc. [In re Trans World Airlines Inc.) 134 F. 3d 188,194-195]. Vid. KEACH, «Selected cases on valuation methodology and confirmation of plans of reorganization», ABI. Committee News, volumen 3, núm. 1, enero 2005, http://www.abiworld.net/newsletter/ynmcnews/vol3num1/cases.html. BOLTON, J. C., «What is a fair valuation?», ABI Committee News, volumen 4, number 1, January 2007. http://www.abiworld.org/committeees/newsletters/litiigation/vol4num1/ FairValuation.html. KEACH, op. cit. VARALLO/FINKELSTEIN, «Fiduciary obligations of directors of the financially troubled company», 48 Bus. Law, 239 (1992-1993), pág. 245, en nota 20.

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

cedimiento concursal a una sociedad solvente persiguiéndose con dicho concurso unos objetivos distintos a la resolución adecuada de los créditos de los acreedores (falso positivo). Contrariamente, los directivos o administradores de una sociedad pueden evitar el concurso, no obstante encontrarse la compañía en insolvencia, pudiendo ello encontrar su causa en perseguir alcanzar una reestructuración consensual y extrajudicial en el ámbito negocial con los acreedores al margen del concurso en atención al ahorro de costes económicos y temporales que ello conlleva o, en otros motivos como traslado del riesgo empresarial a los acreedores, pudiendo desencadenar ello la responsabilidad de los administrador por «zona de insolvencia» o «por agravamiento de la insolvencia» desarrollada por distintas doctrinas jurisprudenciales (86) y de ahí la necesidad de detectar la real situación económica de la sociedad y «clarificar» las estrategias reales subyacentes a la opción de tratamiento de la crisis económica (87). 3.2. El marco de acuerdos extrajudiciales «workouts» Análisis empíricos realizados en el marco del Derecho Norteamericano en los últimos años, han puesto de manifiesto, como acontece en modelos del bloque continental Europeo, que los operadores manifiestan en el tráfico sus preferencias por técnicas de reestructuración de deudas basadas en acuerdos extrajudiciales, particularmente cuando nos encontramos ante empresas viables, con deudas a largo plazo, y por tanto con problemas de liquidez no inmediatos, buenas perspectivas económicas y buenas relaciones de coordinación con los acreedores (88). Es en este marco donde presentan una importante operatividad los acuerdos extrajudiciales («out of court», «workout») cuyo uso se incentiva, de un lado, atendiendo a los costes temporales y económicos que conlleva acudir al procedimiento de reestructuración judicial previsto en el Chapter 11 del Bankruptcy Code; de otro, representan, para el acreedor ordinario una alternativa preferible a cualquier (86) (87)

(88)

Vid. COLE, op. cit., págs. 547-548. Junto al Balance Sheet Test [MBCA & 640 (a) (2)] el «Equitable Insolvency Test» se regula en la MBCA en relación con la validez de la distribución de activos a los socios [MBCA & 640 (c) (1)], en el sentido de que no será válida una distribución de activos que coloque a la sociedad en una situación en la que no sería capaz de pagar sus deudas, según devienen vencidas y exigibles en el curso ordinario de la gestión. Vid. LIPSON, J. C., «Directors’ ruties to creditors: power imbalance and the financially distressed corporation», SO UCLA Law Review, 1189 (2003), pág. 1.232. CHATTERJEE/DHILLON/RAMÍREZ, «Resolution of financial distress: debt restructuring s via Chapter 11, prepackaged bankruptcies and workouts», Finan. Manage, Vol. 25, núm. 1/1996, págs. 7-18; YOST, «The choice among tradicional Chapter 11, prepackaged, bankruptcy and out of court restructuring», Working paper, University of Wisconsin, Madison, 2002, págs. 1 y ss.

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procedimiento judicial concursal, en el que entraría en juego una prelación crediticia, que por razones obvias podría perjudicarle frente a acreedores garantizados, los cuales de otro lado, de no participar en un acuerdo extrajudicial, optarían por la ejecución de los activos que garantizan su crédito, lo que en el Derecho Estatal Norteamericano es más rápido y más barato que acudir a la ejecución en el marco de un procedimiento concursal judicial. Dada la naturaleza estrictamente negocial de los «workouts», al margen de toda regulación legal o control judicial, la autonomía de la voluntad juega en la determinación de su contenido y elección de las estrategias con las que alcanzar este tipo de acuerdos, constituyendo la posibilidad de que el deudor acuda al Chapter 11 solicitando un procedimiento judicial de «reorganization», un potente incentivo negativo en orden a alcanzar el acuerdo extrajudicial. No obstante, en el Derecho Norteamericano, como se ha analizado en otros modelos del bloque jurídico continental Europeo, los acuerdos extrajudiciales, con su consustancial «asimetría informativa» entre los acreedores, se encuentran sometidos al problema de la resistencia («holdout problem»). Ello se manifiesta particularmente en la posibilidad de conductas «poco cooperativas» de alguno/s acreedor/es que pueden inducirles no sólo a no participar o disentir del acuerdo sino aún más a iniciar ejecuciones o solicitar la apertura de un procedimiento judicial de reorganización ex Chapter 11 del Bankruptcy Code. Para ello deberán cumplir los requisitos del art. 303 del Bankruptcy Code norteamericano, esto es, que la solicitud provenga de tres o más de sus acreedores ordinarios cuyos créditos conjuntamente superen el mínimo legal (10.000 $) y que se pruebe por el/los solicitante/s que el deudor se encuentra inmerso en la «equity insolvency», esto es, que es incapaz de hacer frente a sus obligaciones exigibles (89). Hasta el momento, la opción en el Derecho Norteamericano no ha sido como en otros ordenamientos del bloque Europeo, dotar de «escudos protectores» a estos acuerdos en el proceso negociador, así como en un eventual escenario concursal, sino ofrecer como alternativa «neutralizadora» de estos riesgos con mantenimiento de las principales ventajas de los acuerdos extrajudiciales («workouts»), la posibilidad de optar por acuerdos de naturaleza mixta. Nos referimos a los denominados «prepackaged Bankruptcy plans», próximos en gran medida a la propuesta anticipada del Derecho español, en los que los referidos riesgos de «holdout» se neutralizan en gran medida, (89)

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Me he ocupado de estos temas con anterioridad en PULGAR EZQUERRA, «La Reforma del Derecho concursal Comparado y Español...», op. cit., págs. 138-141.

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conllevando un importante ahorro de costes temporales, económicos y reputacionales frente a la opción por un procedimiento concursal judicial de «reorganization» o «liquidation» (90). 3.3. Los Acuerdos Mixtos: «Prepackaged Bankruptcy Plans» El instituto norteamericano de los «Prepackaged Bankruptcy Plans» se caracteriza como un plan de reorganización y reestructuración de deudas, que puede incluir no sólo capitalización de deuda, sino también enajenación de la empresa en funcionamiento o incluso su liquidación convencionalmente pactada, bajo la «Section 1123 del Chapter 11 del Bankruptcy Code», que ha sido negociado en sede extrajudicial y preconcursal entre el deudor y sus principales acreedores y sometido posteriormente a homologación judicial, para lo que deberán concurrir en el acuerdo los requisitos exigidos en la Ley Concursal. Su uso en la práctica se generalizó a partir de los años noventa del pasado siglo, aun cuando encontrando su origen en los denominados «equity receivership» procedimiento judicial surgido a finales del siglo XIX, a raíz de las quiebras de las sociedades que gestionaban la instrucción y mantenimiento de los ferrocarriles en Estados Unidos, fue objeto de regulación en el «Bankruptcy Code» norteamericano de 1978. En este ámbito, se suprimió la tradicional prohibición de acudir a los «prepackaged plans» que tradicionalmente afectaba a las sociedades cotizadas ex art. 1126 (b) del citado texto legal (91), habiendo sido objeto de modificación el régimen de los «Prepackaged Bankruptcy Plans» en virtud de la reforma de 2005, a través de la «Bankruptcy abuse prevention and consumer protection act», que entró en vigor (90) (91)

Vid. «alabando» las ventajas de los prepacks, WARREN/WESTBROOK, The law of debtors and creditors: text, cases and problems, New York, 2006. Vid. WEIL/GOTSMAL/MANGES, Reorganizing Failing Businesses. A Comprehensive review and analysis of financial restructuring and business reorganization, ABA, Chicago, 2007, págs. 12 (1)-12 (57). La prohibición tuvo su origen en las acusaciones provenientes de los administradores de las sociedades concursadas y de los acreedores garantizados de abusos cometidos en perjuicio de los obligacionistas por los comités protectores («protective committee») de los acreedores de la empresa en crisis, generalmente formados por obligacionistas, solicitándose al amparo de un acuerdo de depósito («deposit agreements») a cada uno de los acreedores que integraban ese comité, el depósito de sus títulos a fin de confeccionar un plan de reorganización que se sometía posteriormente a homologación judicial. Ello determinó que en la reforma concursal norteamericana introducida en virtud de la «Chandler Act» de 1938 se introdujeran dos tipos de reorganización, la del Chapter X destinadas a grandes sociedades cotizadas con intervención de la SEC, que prohibía aceptaciones del plan de reorganización antes de la apertura del procedimiento para evitar dichos abusos y el «Chapter XI», destinado a pequeñas sociedades no cotizadas, en el que se admitían aceptaciones al plan de reorganización anteriores a la declaración del procedimiento.

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el 17 de octubre de ese mismo año y que, aun cuando tuvo por objeto básicamente la regulación de los concursos de consumidores endureciendo las condiciones de acceso a la «discharge», introdujo modificaciones en el régimen de este Instituto, con el fin de dotarlos de mayor eficiencia, incentivando su uso a la vista de la reducción de costes directos e indirectos que su uso comporta (92). Los «Prepackaged Bankruptcy Plans» conllevan, como se ha adelantado, un importante ahorro de costes directos (temporales y económicos) e indirectos (mitigan los costes de oportunidad del negocio) (93), no siendo no obstante un instrumento útil para todo tipo de situaciones de insolvencia, ni para cualquier tipo de deudor. En este sentido, un deudor con graves problemas de liquidez difícilmente podrá negociar privadamente con sus acreedores un plan sin recurrir a la ayuda que le presta un procedimiento concursal, en el que automáticamente quedan suspendidas las acciones ejecutivas de sus acreedores, lo que no acontece durante la negociación extrajudicial del «Prepackaged Bankruptcy Plans». Es cierto que, una vez admitida por el tribunal la solicitud de apertura del procedimiento («order of relief»), el deudor se verá protegido con la automática suspensión («automatic stay») de las ejecuciones, pero ello acontece una vez que se presenta el plan al juez para su homologación, pero no con anterioridad durante su negociación. (92)

(93)

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Las principales modificaciones fueron, respecto de la «Section 341 del Bankruptcy Code», dispensar la tradicional convocatoria de acreedores, si el deudor hubiere presentado un plan de reorganización que hubiese obtenido votos antes del concurso, a la vista de la información que dichos acreedores hayan recibido a través de la «disclosure statement». Así mismo, se modificó la «Section 1125», a la que se añadió la letra (g), permitiendo al deudor que había comenzado a solicitar votos de acreedores con anterioridad al procedimiento concursal, continuar haciéndolo una vez declarado el concurso. Vid. GOFFMAN/ MCDERMOTT/RAMLO, «American Bankruptcy reform and creativity prompt the in re Blue Bird Body Company one-pay, pre-packaged plan of reorganization», en AA.VV. OLIVARES CAMINAL, Expedited Debt Restructuring. An international comparative analysis, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2007, págs. 457-475. Vid. en general sobre la reforma LAWLESS/ WARREN, «Los cambios de la normativa concursal estadounidense en 2005: reduciendo parte de la red de seguridad», RcP, 6/2007, págs. 405-415. El movimiento del «law & economics» y la llamada doctrina contractualista del procedimiento concursal potencian la utilización de los «prepackaged» ante las ineficiencias que desencadena la «reorganización», ex Chapter 11; vid. ADLER, «Financial and political theories of American Corporate Bankruptcy», Stan. L. Rev., Vol. 45, 1993, págs. 311-346; BAIRD/ RASMUSSEN, «The end of Bankruptcy», Stan. L. Rev., Vol. 55, 2002, págs. 751-789. En contra de esta corriente doctrinal, por entender que conlleva riesgos el establecimiento de reglas privadas concursales vía la desjudicialización de procedimientos como los Prepackaged Bankruptcy Plans, vid. WARREN/WESTBROOK, «Contracting out of Bankruptcy: an empirical intervention», Harv. L. Rev., Vol. 118, 2005, págs. 1.198-1.254.

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En la práctica, las estadísticas evidencian que las sociedades que optan por la vía de los «Prepackaged Bankruptcy Plans» suelen ser grandes empresas con deuda a corto plazo con problemas de liquidez no actuales pero sí inminentes, aun cuando viables económicamente y con problemas de coordinación entre acreedores («holdout»), por lo que los acuerdos extrajudiciales puros («workouts») no les prestan suficiente protección (94). Los «Prepackaged Bankruptcy Plans» que, como se ha podido advertir, presentan similitudes con nuestra propuesta anticipada de convenio regulada en los arts. 104 y ss. LC 22/2003, se apoyan en dos elementos fundamentales: De un lado, en un mecanismo, la denominada «Adequacy of disclosure», que asegura a los acreedores la transparencia informativa sobre la situación económica y financiera del deudor no obstante el ámbito extrajudicial en que se producen, superándose así las asimetrías informativas características de los acuerdos extrajudiciales puros; y, de otro, en la aprobación judicial del plan de homologación («confirmation») conforme a las previsiones contenidas en el art. 1126 del «Bankruptcy Code», aspectos estos que pasamos a analizar brevemente a continuación. — La «adequacy of disclosure» La introducción en el «Bankruptcy Code» de 1978 de la posibilidad de los «Prepackaged Bankruptcy Plans» aceptados por los acreedores extrajudicial y extraconcursalmente se acompañó con el fin de proporcionar a los acreedores la suficiente información en orden a poder emitir una decisión razonada y fundamentada sobre su aceptación, de la obligación del deudor de proporcionar a sus acreedores una información suficiente sobre su situación antes de emitir su aceptación a través de la denominada «Adequacy of disclosure» regulada en la «Section 1125 (a) y 1126 (b) del Bankruptcy Code». Ello conlleva que las aceptaciones de acreedores obtenidas preconcursalmente sólo serán válidas si la aceptación se emitió con dicha información, que respecto de sociedades cotizadas serán las que regulan el mercado de valores (art. 1126 b), operando de otro modo si no resultan de aplicación las normas del mercado de valores por no responder el deudor al perfil de sociedad cotizada, las obligaciones informativas (información suficiente) en los términos de la «Section 1125 (a)». En este sentido, se establece en el texto (94)

BETKER, «An empirical examination of prepackaged bankruptcy», Finan. Manage., Vol. 24, núm. 1, 1995, págs. 3-19. MCCONNELL, «Prepacks. An empirical analysis of prepackaged bankruptcies», JFE, núm. 40, 1996, págs. 135-162; YOST, op. cit., págs. 1-41.

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legal que será suficiente aquella información con el detalle suficiente y que sea razonable a la luz de la naturaleza e historia del deudor que permita a un hipotético inversor hacerse un juicio razonado sobre el plan de reorganización propuesto por el deudor (95). Con arreglo al desarrollo jurisprudencial del tema, esta información que los acreedores necesitan para emitir su aceptación a favor del plan versará sobre las causas de los problemas de insolvencia del deudor, las medidas para eliminarlos, el contenido resumido del plan de reorganización, el valor de los bienes que integran el patrimonio del deudor, el importe de sus créditos, previsiones sobre ganancias futuras, estimación de lo que recibirían los acreedores en un hipotético procedimiento de liquidación, administradores que gestionarán la empresa y, por tanto, asumirán la ejecución del contenido del plan de reorganización y los litigios que pudieran aparecer contra el patrimonio del deudor (96). De alguna manera y salvando las distancias estructurales y de política jurídica entre los «Prepackaged Bankruptcy Plans» del Derecho Norteamericano y la propuesta anticipada de convenio del Derecho español, sería precisamente una paralela exigencia de obligación de información del deudor lo que subyacería a las prohibiciones contenidas en el art. 105 LC, en orden a la presentación por el deudor de una propuesta anticipada de convenio. — La «confirmation» del plan por el tribunal Ésta es la segunda pieza en la que descansan los «Prepackaged Bankruptcy Plans» del Derecho Norteamericano, la homologación judicial («confirmation»), que muta la naturaleza extrajudicial hasta este momento del acuerdo en mixta, sucediendo a la referida fase extraconcurso de negociación, una fase judicial de aprobación («confirmation»). La homologación puede venir referida a un «plan consensual» o a los denominados «non consensual plan». (95)

(96)

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Téngase en cuenta que, respecto de pequeñas empresas, este requisito de «información adecuada» o suficiente se relaja al permitir la Section 1125 (f) al tribunal, considerar que en estos casos el mismo plan de reorganización proporciona suficiente información, no siendo necesario una información adicional. Vid. LAWLESS, «Small Business and the 2005 Bankruptcy Law: Should mom and apple pie be worried?», S. ill. U.L.J., 2007, vol. 31, núm. 3, págs. 585-619. Vid. THIMMING, «Adequate Disclosure under Chapter 11 of the Bankruptcy Code», S. Cal. L. rev., núm. 53/1979-80, págs. 1.527-1.562; Note «Disclosure of adequate information in a Chapter 11 reorganization», en Harv. L. Rev., núm. 94/1980-81, págs. 1.808-1.828.

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Conforme se dispone en el art. 1129.a «Bankruptcy Code», se puede homologar un plan consensual, que es aquel en que cada clase acepta el plan o no resulta afectado por el mismo, previéndose respecto de dichas clases la aceptación del plan, a condición de que cada miembro disidente de cada clase afectada reciba, al menos, lo que habría obtenido en una liquidación. Alternativamente, el proponente del plan podría también invocar las previsiones del «Bankruptcy Code» relativas al «Cram Down» sobre la base del cual si el plan no es aceptado por una fracción adecuada («adequate») de acreedores, accionistas y obligacionistas afectados, el tribunal podría proceder a su homologación con su imposición forzosa a quienes se oponen si al menos un grupo afectado ha aceptado, en cuyo caso el juez homologaría un plan no consensual («non consensual plan») (97). Los criterios de homologación del plan se fijan legalmente en el art. 1129 del «Bankruptcy Code», efectuando el juez un juicio de legalidad respecto de la concurrencia en el acuerdo aceptado de los requisitos legalmente exigidos y, entre ellos, los relativos a la «adequacy of disclosure», así como un juicio de oportunidad a través de la valoración de dos tests característicos del Derecho Norteamericano, «The best interest of creditors test» y «The absolute priority rule». Respecto del control de legalidad, el tribunal verificará si el plan cumple el contenido legalmente establecido, así como respecto de los sujetos proponentes del plan, verificándose si tienen «buena fe» en su proposición y si se han constituido adecuadamente los grupos de acreedores, accionistas y obligacionistas y han procedido a la aceptación dentro de los distintos grupos del plan, controlándose la protección de los disidentes, así como si se han cumplido los requisitos relativos a la viabilidad y ejecución del plan (98). En lo que se refiere a la viabilidad, el tribunal ha de probar que el plan sea factible, en el sentido de realizable, esto es, que el deudor sea capaz de llevar a cabo las propuestas formuladas en el plan y que existen perspectivas

(97) (98)

Vid. WARREN/WESTBROCK, The law of debtors and creditors. Text, cases and problems, Nueva York, 2006, pág. 655. Entre nosotros, vid. ENCISO MUÑUMER, op. cit., págs. 79-80. BAIRD, Elements of Bankruptcy, 3.ª edición, Nueva York, 2001, págs. 215 y ss. Me he ocupado del tema con anterioridad en «La reforma del Derecho Concursal Comparado y español...», op. cit., págs. 153 y ss. Entre nosotros, se ha ocupado del tema ENCISO MUÑUMER, op. cit., págs. 80-81.

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de que la empresa recuperará su solvencia tras el proceso reorganizativo, aspecto este en el que se evidencia la discrecionalidad del juez (99). Respecto de la ejecución del plan, éste ha de contener la relación de personas que ocuparán cargos en la nueva empresa reorganizada y la compatibilidad de dichos cargos con los intereses de los acreedores e intereses públicos [art. 1129 a) «Bankruptcy Code»]. Finalmente, ha de resaltarse que, a través del control de oportunidad que efectúa el juez en la «confirmation» del plan, como se ha adelantado, ha de realizar un doble test. De un lado, el test «the best interest of the creditors», con arreglo al cual el plan se homologará si a los acreedores disidentes (incluso aquellos que se encuentran dentro de las clases que han aceptado el plan) les ofrece una compensación igual al menos a la que habrían recibido en caso de liquidación bajo «el Chapter 7 del Bankruptcy Code» (100). Este test de algún modo viene a matizar el test típico de la liquidación concursal ex «Chapter 7 del Bankruptcy Code», esto es, «absolute priority rule», conforme al cual todos los créditos han de ser pagados por completo conforme a su prioridad contractual antes de pagar a los créditos subordinados, pudiendo ser el valor de la empresa en liquidación notablemente inferior al de la empresa en funcionamiento. Es por ello posible que un plan se acoja a la regla «the best interest of the creditors» y contravenga de algún modo la regla de la prioridad absoluta. A partir del momento de la homologación del plan, éste deviene obligatorio para todos los acreedores aceptantes o no, recobrando el deudor la gestión y administración de sus bienes si excepcionalmente la perdió, pues, como se ha analizado, en principio el procedimiento no conlleva desposesión alguna del deudor. Asimismo, la homologación del plan produce la liberación del deudor de todas las deudas reconocidas en el procedimiento («all corporate debts») con independencia del porcentaje de estas que se hubiese satisfecho durante el procedimiento, así como del sentido del voto de los acreedores, accionistas y obligacionistas y de que el deudor posteriormente «llegue a mejor fortuna» (art. 1141 «Bankruptcy Code»).

(99)

No obstante, un sector de la doctrina entiende que la rapidez con que se tramita esta homologación impide que materialmente el juez efectúe un control de estos elementos, siendo casi «testimonial» el papel del juez en estos procedimientos y de ahí que un sector de la doctrina les denomine «rubber-stamping cases». Así, LOPUCKI, Courting Failure, The University of Michigan Press, Michigan, 2005, págs. 70-74 y 157-163. (100) Vid. WARREN, Business Bankruptcy, Federal Judicial Center, 1993, págs. 132 y ss.

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3.4. «Reorganization» Chapter 11 Bankruptcy Code versus «liquidation» Como se ha adelantado, las opciones de deudor y acreedores, en orden a la composición de la crisis económica, comprenden no sólo la opción por soluciones extrajudiciales («workouts») o mixtas («prepackaged Bankruptcy Plans»), sino también por soluciones judiciales que se bifurcan en soluciones conservativas («reorganization, Chapter 11 Bankruptcy Code») o liquidativas («liquidation ex Chapter 7 Bankruptcy Code»). En este marco, se puede sostener que si bien, como se ha analizado, en Derecho Norteamericano se ofrecen distintas vías de reestructuración, la gran apuesta del modelo norteamericano ha sido canalizar las reestructuraciones en sede concursal, por la vía del Chapter 11 del Bankruptcy Code, lo que durante casi cuarenta años ha acontecido con éxito en la práctica (reestructuraciones de Kodak, General Motors,…). No obstante, como se analizará más adelante, en el momento actual dicho Chapter 11 del Bankruptcy Code norteamericano se encuentra en proceso de revisión legislativa. Ello no tanto en lo que se refiere a la idea de incentivación de la reestructuración de empresas en crisis en sede concursal, subyacente al Chapter 11 del Bankruptcy Code, cuanto en su «adaptación» a los nuevos escenarios en que se desenvuelven en la actualidad los procesos de reestructuración y en la extensión de dicha reestructuración también en escenarios de liquidación concursal. Analizaremos a continuación la «reorganization» en su actual regulación en el Chapter 11 Bankruptcy Code y la mencionada proyectada reforma en su regulación legal. 3.4.1. Reorganización y financiación estable versus liquidación La «reorganization» es un procedimiento concursal de carácter conservativo y reorganizativo, que persigue la aprobación de un plan de reorganización que puede tener los contenidos enumerados en «la Section 1123 del Bankruptcy Code», dentro de los que no sólo se admiten capitalizaciones de deuda, sino también enajenaciones o liquidaciones convencionalmente pactadas. La «reorganization» puede ser solicitada por el deudor persona física o jurídica («voluntary petition») o por sus acreedores («involuntary petition»), que habrán de probar, como se ha adelantado, que el deudor es incapaz para hacer frente a sus obligaciones cuando éstas resulten exigibles (art. 303 135

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«Bankruptcy Code») («Equity insolvency»). Tras la declaración de la «reorganization» («order of relief»), el deudor, como regla general, mantiene la gestión y administración de sus bienes, convirtiéndose en lo que se denomina un «debtor in possession», salvo que excepcionalmente se acuerde su sustitución por un «trustee» («section 1104 y 1007 Bankruptcy Code»), resultando protegido por la suspensión automática de las ejecuciones («automatic stay») («section 362»). El fin del procedimiento se concreta en la elaboración de un plan de reorganización que habrá de ser aceptado por los acreedores organizados en clases, que vienen a identificar los distintos intereses en el concurso, siendo posteriormente objeto de homologación judicial con arreglo a los criterios ya analizados respecto de los «Prepackaged Bankruptcy Plans» (101). Pero si bien a los efectos de la reorganización/reestructuración prevista en el Chapter 11 del Bankruptcy Code norteamericano es importante, la regulación del plan de reorganización y la composición en este marco de los intereses de las distintas clases de acreedores, sin embargo la pieza clave reside en la regulación en este marco de fuentes o vías estables de financiación del deudor en sede concursal, que es el ámbito en que opera el referido Chapter 11. En efecto, ésta es la gran virtualidad que dota de operatividad práctica al modelo norteamericano del Chapter 11, la regulación de dicha financiación a través de la figura del denominado «debtor in possession Financing» (DIP) (art. 364 del Bankruptcy Code) y en modo más residual a través del «cash collateral». En efecto, ello permite resolver el problema clave que se manifiesta en todo proceso de reestructuración y que residiría en la falta de liquidez y de inversión en general, y en particular si se opta por abordar la reestructuración en sede concursal. En este marco y como se analizará ampliamente en otro lugar del presente trabajo (102), la virtualidad del modelo norteamericano ex Chapter 11 USBC, residiría en permitir a las partes, sobre la base de la autonomía de la voluntad, estructurar en lo relativo a la financiación la forma y las garantías de que se (101) HENN/ALEXANDER, Laws of Corporations, West Publishing Co., Minnesota, 1983, págs. 1.157-1.159. Me he ocupado de la homologación del plan de reorganización con anterioridad en «La reforma del Derecho Concursal Comparado y español...», op. cit., págs. 155-157. Vid. ENCISO MUÑUMER, La judicialización de los convenios extrajudiciales. La propuesta anticipada de convenio, Madrid, 2007, pág. 48. (102) Vid. Parte V, capítulo II.2, relativo a la incentivación del «fresh money» en conexión con la protección de acuerdos de refinanciación.

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rodee aquélla, permitiéndoles dotar a aquélla en una situación concursal de la máxima prioridad incluso frente a garantías reales. Ello ha dado lugar a un auténtico y acertado mercado DIP de financiación postconcursal de empresas inexistentes en otros modelos de Derecho Comparado. Respecto de la liquidación, ésta se encuentra regulada en el «Chapter 7» del «Bankruptcy Code», pudiendo las sociedades o personas físicas iniciar voluntariamente el proceso de liquidación a través de sus administradores o involuntariamente a solicitud de uno o varios acreedores, no teniendo en principio los socios legitimación para iniciar el proceso de liquidación en interés de la sociedad. En la liquidación, los acreedores nombran un «trustee» que será el encargado de llevar a cabo la venta de la sociedad y de distribuir entre los acreedores lo percibido en dicha venta, conforme a unas reglas de prioridad que combinan legislación estatal con legislación concursal federal. Si resultaren activos después del pago de los gastos del procedimiento y de la satisfacción de los créditos de los acreedores, se distribuirán entre los socios, a prorrata, a menos que alguno de ellos tenga derechos de preferencia en el cobro (103). No obstante, hay que resaltar que en el marco norteamericano se ha advertido en los últimos años un «declive» importante en la utilización de procedimientos concursales de «reorganization» acogiéndose al Chapter 11 del Bankruptcy Code norteamericano y aún más de liquidación, de un lado, en el marco del nuevo «escenario» en que se producen las reestructuraciones de empresas en crisis, habiendo cambiado desde 1978 la identidad de los acreedores clave en los referidos procesos, así como la naturaleza de los sectores económicos que necesitan ser reestructurados. De otro, a la vista de los costes directos, económicos y temporales, así como indirectos en el sentido de reputacionales y relativos a la gestión del negocio que conlleva instar la declaración de un procedimiento concursal. En este sentido, los acreedores ordinarios o privilegiados no encuentran incentivos positivos y sí negativos en la solicitud de un procedimiento concursal. En efecto, los acreedores ordinarios, si quieren mantener a la compañía en funcionamiento como medio para satisfacer a sus acreedores, llegarán a un acuerdo extrajudicial («workout») o, en su caso, a un «Prepackaged Bankruptcy Plan», antes que solicitar una «reorganization» en la que, dada la naturaleza concursal/judicial del procedimiento, sus posibilidades de satisfacción se ven reducidas atendiendo a la prelación en el cobro de otros créditos (p. e., privilegiados).

(103) Vid. HENN/ALEXANDER, Laws of Corporations..., op. cit., págs. 1.157-1.159.

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Por su parte, los acreedores garantizados no verán «mejorada» en modo alguno su posición en virtud de la solicitud de un procedimiento concursal, pudiendo contrariamente sufrir perjuicios derivados del coste temporal del concurso, por lo que, de fracasar un acuerdo extrajudicial («workout») o un acuerdo mixto, esto es, un «Prepackaged Bankruptcy Plan» optarían antes por la ejecución de los activos que garantizan su crédito —que en el Derecho Estatal norteamericano suele ser ágil y poco costosa y que puede ser actuada unilateralmente— que por la solicitud de un procedimiento concursal aun cuando sea conservativo y reorganizativo como la «reorganization». Ello explica que, si bien en el ámbito europeo seguimos considerando «operativo» el procedimiento de «reorganization» norteamericano, entre la doctrina y la práctica estadounidense dicho procedimiento haya perdido progresivamente su operatividad frente a otras soluciones extrajudiciales («workout») o mixtas («Prepackaged Bankruptcy Plans») (104). 3.4.2. La proyectada reforma del Chapter 11 del Bankruptcy Code norteamericano Como se ha adelantado, durante más de cuarenta años el Chapter 11 norteamericano, ha constituido el modelo paradigmático de reestructuración de empresas en situación concursal. No obstante, desde el año 1978 en que se introdujo dicha regulación, factores claves en toda reestructuración han sido objeto de una progresiva evolución, particularmente en el contexto de las recientes crisis económicas. Así, la naturaleza de los sectores económicos a reestructurar se ha transformado con un importante incremento del sector económico terciario caracterizado por la existencia de activos inmateriales (Know how, licencias,…) estrictamente conectados a la actividad de un concreto y determinado deudor. Así mismo, han variado los tipos de instrumentos financieros y sobre todo la identidad de los acreedores clave en la reestructuración, con un creciente protagonismo de los fondos («hedge funds»). Ello, unido a un escaso uso del Chapter 11 por pequeñas y medianas empresas que representan una importante parte del tejido norteamericano generador de un gran número de puestos de trabajo, ha conllevado un debate en el Derecho Norteamericano sobre la actual virtualidad practica del procedimiento de reestructuración regulado en el Chapter 11 del Bankruptcy Code. (104) Así, vid. COLE, op. cit., págs. 550-551.

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Resultado de todo ello fue la constitución por el American Bankruptcy Institute (ABI) de la denominada «ABI Commission to sudy the reform of Chapter 11», integrada por expertos en materia concursal procedentes de la judicatura y el mundo académico y que en diciembre de 2014 emitió el denominado «Final Report and Recommendations» (105). El objetivo de dicho «Informe final» lo ha constituido la proposición de reformas orientadas a equilibrar, en el mejor modo posible, en el marco del Chapter 11, el objetivo de llevar a cabo una reorganización efectiva de los deudores, con el consiguiente mantenimiento y, en su caso, incremento de los puestos de trabajo y la maximización del valor de los activos de todos los acreedores y partes interesadas (106). No se aborda, sin embargo, por la Comisión la particular problemática que conlleva la aplicación del Chapter 11 a deudores individuales, en el sentido de personas físicas. Básicamente, las reformas propuestas por la ABI Commission se han centrado en cinco ámbitos (107): — Revisión pero mantenimiento del modelo «debtor in possesion» (DIP) en relación a la gestión de la empresa durante un proceso de reestructuración acogido al Chapter 11 del Bankruptcy Code, que como se ha analizado, presenta en este modelo la particular característica de ser conservada por el órgano de administración del deudor en principio y salvo casos de fraude en la gestión, como vía para propiciar una temprana iniciación del procedimiento por parte de dicho administrador. En este marco, se persigue por la Comisión evitar supuestos de ineficaz o inadecuada gestión de la empresa por el órgano de administración, proponiéndose la introducción de la figura de un tercero independiente, designado por el juez a solicitud de parte interesada, el denominado «estate neutral», que supervisa la gestión del deudor y en su caso puede ejercer una función mediadora entre los intereses y pretensiones de deudor y acreedores. — Revisión de las cuestiones relativas a la financiación postconcurso («postpetition financing»), que constituye un aspecto clave en una rees(105) Vid. Final Report and Recommendations de la ABI Commission to study the reform of Chapter 11, diciembre 2014, sección IV.A.1, en www.commission.abi.org. Vid. apéndice A de este Informe, en el que se contiene información bibliográfica sobre cada uno de los miembros integrantes de esta Comisión. (106) Se sigue así por la Comisión la idea presente en H.R. Rep. No. 95-595 en 220 (1978). (107) Vid. para un amplio tratamiento de estos temas, el trabajo publicado por HARNER, miembro de la ABI Commission, en RcP, 24/2016, con el título «La reforma del Capítulo 11 del US Bankruptcy Code», traducido por Ignacio Signes de Mesa.

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tructuración bajo el Capítulo 11 del Bankruptcy Code, así como en lo concerniente a la protección adecuada (adquate protection) en estos supuestos en relación al modo efectivo de garantizar o potenciar los intereses de un determinado acreedor financiador, sobre la base de la autonomía de la voluntad de las partes — Favorecimiento de «vías de salida» y no sólo de entrada en un proceso de restructuración. En este marco se propone por la Comisión vincular también la idea de la reestructuración a la liquidación convencionalmente acordada, favoreciendo y potenciando en este marco procesos de venta de empresas en funcionamiento, protegiendo los intereses de la masa del concurso y de los acreedores involucrados en el proceso. — Revisión del iter formativo del plan de reestructuración, persiguiéndose eliminar, en la medida de lo posible, «maniobras oportunistas» no sólo por parte de acreedores sino también de socios que impidan o retrasen alcanzar un plan viable de reestructuración empresarial. — Finalmente, la Comisión presta especial atención a la particular problemática planteada por las dificultades económicas de las Pymes que con frecuencia «cierran sus puertas» antes que acudir a un procedimiento de reestructuración previsto en el capítulo 11 del Bankruptcy Code norteamericano (108). En este marco, la Comisión optó en su informe final por la elaboración de unos principios separados en relación a la reestructuración de las Pymes, resaltándose que entre un 85% y un 95% de las empresas que solicitan la aplicación del Capítulo 11 podrían ser calificadas como Pymes, entendiendo por tales a juicio de la Comisión las entidades deudoras no cotizadas en bolsa con activos o pasivos de hasta 10 millones de dólares. En este marco, tres serían los aspectos claves en la regulación de procesos de reestructuración de Pymes: sencillez, supervisión y posibilidades efectivas de salida.

(108) Vid. «Written Statement of Daniel Dooley: ASM Field Hearing Before the ABI Commission Study the reform of Chapter 11», en 3 (19 de abril de 2013), analizándose la particular problemática que conlleva la reestructuración de las Pymes conforme al Capítulo 11 del Bankruptcy Code norteamericano. Vid. en www.commission.abi.org. Vid., en esta línea también, trabajos del Banco Mundial y G.20.

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4.

Modelo alemán: ausencia de mecanismos preconcursales de reestructuración de empresas

4.1. Opción alemana versus Reino Unido Las opciones en el modelo alemán en materia de regulación de acuerdos de reestructuración de empresas en dificultades económicas son claras. Se opta por residenciar dicha regulación en sede del Derecho de Insolvencias y no de Derecho de Sociedades y, dentro de aquel ámbito en sede concursal/judicial y no preconcursal/extrajudicial. Ello no quiere decir que no sean posibles por ilícitos los acuerdos extrajudiciales de reestructuración en el marco del Derecho Alemán, que encontrarían su fundamento en el principio de autonomía de las partes ex art. 1255 CC, sino que, siendo posibles, no son objeto, frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho Comparado, de una regulación legal que proporcione «escudos protectores» a estos acuerdos en un eventual concurso. Representaría así el modelo alemán una opción en esta materia diametralmente opuesta, de un lado, a la opción del modelo de Reino Unido, en el que dicha regulación se «ubica» en sede societaria/extrajudicial; de otro lado, la opción presente en el modelo alemán se alejaría también de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, que como se ha analizado, persigue incentivar la reestructuración extrajudicial o «híbrida» en sede preconcursal. Con ello, simultáneamente de algún modo se produce un acercamiento del Derecho Alemán al modelo de reestructuración del Bankruptcy Code norteamericano, dotando al procedimiento concursal de una dimensión reorganizativa y de reestructuración paralela en gran medida a la regulada en el Chapter 11 del Bankruptcy Code norteamericano, en el que, como se ha analizado, también se «apuesta» por dotar al procedimiento concursal de una dimensión de reestructuración. Estas diferentes opciones probablemente encuentren su justificación, entre otras causas, en dos elementos: de un lado, en conexión con la finalidad encomendada al procedimiento concursal estrictamente liquidativa en el Derecho Inglés y conservativa/reestructuradora en el marco del Derecho Alemán. Así, en el parágrafo 1 InsO alemana se establece: «El concurso tiene por finalidad la satisfacción colectiva de los acreedores del deudor mediante la 141

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liquidación de sus bienes y distribución de sus rentas o mediante un convenio acordado en un plan de insolvencia singularmente para asegurar la continuidad empresarial. Los deudores honestos tendrán la oportunidad de alcanzar una remisión de su deuda residual». Ello explicaría en gran medida que el legislador alemán haya decidido «incorporar» al procedimiento concursal medidas incentivadoras de la restructuración de empresas en crisis, que como se analizará a continuación, en ocasiones llevan un «desplazamiento» del Derecho Societario desde lo concursal. En este marco, el Derecho Alemán se situaría en el ámbito de los modelos de Derecho Comparado que más ha avanzado en la superación de tradicionales paradigmas societarios, en particular en lo relativo a la necesaria adopción de acuerdos sociales de reestructuración por los socios reunidos en junta. El otro elemento en el que probablemente encuentren su explicación las diferentes opciones del Derecho Alemán e Inglés, en materia de reestructuración de empresas en crisis, se situaría en la distinta técnica existente en ambos Derechos de tutela de los acreedores en situaciones de insolvencia o próximas a ésta, en conexión con los deberes de los administradores sociales en estas situaciones. En efecto, en el bloque anglosajón y en particular en Reino Unido, no se produce esa tutela por la vía de la configuración de un deber legal para el administrador social de solicitud de un procedimiento concursal, sino por la vía de la configuración de directos deberes de los administradores sociales frente a los acreedores en situaciones de insolvencia o próximas a ésta, en las que aquéllos asumen el deber de «minimizar» los daños a los acreedores derivados de la crisis en el marco de deberes fiduciarios (modelo norteamericano) o de responsabilidad (wrongful training). Frente a ello, en los modelos continentales Europeos y, entre ellos en el Derecho Alemán, se ha optado por situar la tutela de los acreedores en el marco de la configuración de un deber legal de solicitud de concurso en situaciones de insolvencia actual, que recae sobre los administradores sociales, constituyendo dicha solicitud una facultad en situaciones próximas a la insolvencia. El incumplimiento de dicho deber por parte del administrador conlleva la aplicación de un marco de responsabilidad en sede no sólo de Derecho de Insolvencias en conexión con la eventual calificación culpable del concurso, sino también en sede societaria y en modelos como el alemán también en sede penal. Ello explicaría en gran medida que la opción por una reestructuración preconcursal y extrajudicial, cuando la sociedad esté en insolvencia o situación próxima a ésta, no se contemple en el modelo alemán. Ello no obstante 142

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contrastaría con la opción presente en el modelo español, en el que, como se analizará más adelante, también se parte de un deber legal del administrador social de solicitud de concurso en situaciones de insolvencia actual (art. 5 LC), no obstante lo cual se ha optado por regular en sede de Derecho de Insolvencia, en un ámbito preconcursal, mecanismos de reestructuración de empresas en crisis. Ello se acompaña de la eventual aplicación del marco de responsabilidad del administrador social en sede concursal y societaria, conectado al incumplimiento del referido deber de solicitud de concurso, que sin embargo, frente a lo que acontece en el modelo alemán, no se extiende también al ámbito penal. En definitiva, todo ello puede en gran medida explicar, junto al particular contexto de crisis económica generalizada por el que ha atravesado España en los últimos años, las diferentes opciones existentes en esta materia en el Derecho Alemán y Español. No obstante, también hay que resaltar, como se analizará a continuación, que aun cuando la opción por no regular acuerdos extrajudiciales protegidos en situación de insolvencia o próximos a ésta ha sido clara en Derecho Alemán, no es menos cierto que el denominado «Schutzschirm» o «paraguas protector», como se le conoce coloquialmente, introducido en el año 2011 en virtud de la reforma de la Insolvenzordnung (en adelante, InsO) por la Gesetz Zur Weiteren Erleichterung Der Sanierung Von Unternehmen (en adelante, ESUG), «protege» el período interino existente entre la solicitud de declaración de un procedimiento de insolvencia y su formal declaración. Ello con el fin de que pueda alcanzarse en sede concursal un plan de insolvencia cuyo contenido puede ser de reestructuración, adelantándose los efectos de reestructuración de este plan a favor del deudor a un momento anterior al de su aprobación. Por tanto, la reestructuración se producirá en sede concursal, pero preconcursalmente se facilita la negociación del plan de insolvencia que después será homologado por el juez en el proceso concursal judicial. Sería algo parecido, aun cuando salvando las distancias, con lo que acontece con la propuesta anticipada de convenio del Derecho Español, en el que se presenta con la solicitud de concurso un convenio ya negociado, siendo por tanto una pieza mixta entre la extrajudicialidad, ámbito en que se negocia el plan, y la judicialidad, ámbito en el que el juez homologa.

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4.2. «Schutzschirm», «debtor in possession» y plan de insolvencia en Derecho Alemán El denominado «Schutzschirm», o comúnmente «paraguas protector», en gran medida inspirado en el modelo norteamericano, se encuentra regulado en el art. 270.d InsO, introducido en la reforma de que fue objeto ésta en el año 2011 por la denominada ESUG. Esta regulación se introdujo en conexión con los planes de insolvencia en sede concursal (arts. 217 y ss. InsO) y la figura del «debtor in possession» en su recepción en la Ley Alemana de Insolvencia (arts. 270 y ss. InsO). No constituye, en puridad, un procedimiento sino una «herramienta» regulada en el Derecho Alemán, vinculada al plan de insolvencia. Así se prevé su posible utilización en el período interino existente entre la solicitud de declaración de un procedimiento de insolvencia y su declaración formal (art. 270.b.2 InsO) exclusivamente en supuestos en que un deudor que no se encuentre en situación de iliquidez (zahlungsunfähigkeit) (art. 17) sino de sobreendeudamiento («uberschuldung») (Sec 19) o que prevea que se encontrará en situación de insolvencia pero aún no lo esté («Drohende zahlungsunfähigkeit») (Sec 18), mientras trabaja en la preparación de un plan de insolvencia solicite la declaración de un procedimiento de insolvencia, bajo las condiciones de un «debtor in possession» (arts. 270 y ss. InsO), esto es, conservando los administradores la gestión de la empresa bajo supervisión de un «sachwalter» y sin designación de un «insolvenzverwalter» (109). La idea central es que el deudor, generalmente una empresa con dificultades económicas o financieras, prepare un plan de insolvencia. generalmente en colaboración con sus principales y más importantes acreedores y solicite al mismo tiempo la declaración de un procedimiento de insolvencia, solicitando al tribunal la fijación de un plazo límite para someter a su homologación un plan de insolvencia. Es precisamente en este periodo interino en el que se despliega el efecto protector del «schutzschirm», conllevando una paralización de las ejecuciones individuales de los acreedores. No obstante, no nos hallamos ante un «automatic stay» que se produzca en todo caso, sino sólo si el tribunal está convencido de que no hay evidencia en el sentido

(109) Vid. por todos, analizando la incorporación al Derecho Alemán del «debtor in possession» del Derecho Norteamericano, SCHMIDT, «Comentario al art. 270 y ss. InsO», en Kommentar Insolvenzordnung, 18 ed., Munich, 2013, Einl. no 16, pág. 5.

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de que un reflotamiento de la sociedad no sea posible y concurren los requisitos legalmente establecidos (110). Así, los requisitos legales a los que se condiciona la utilización de un «schutzschirm» son: — El deudor y no un acreedor solicita la apertura de un procedimiento de insolvencia y solicita, a su vez, un plazo para presentar un plan de insolvencia que en la práctica, en la mayor parte de los casos, ya está redactado cuando se presenta por el deudor dicha solicitud. — La solicitud de declaración del procedimiento de insolvencia se vincula a la oferta de seguir gestionando el deudor su patrimonio, bajo las condiciones de un «debtor in possession» (arts. 270 y ss. InsO), lo que conlleva actuar bajo un régimen de supervisión (sachwalter) y no sustitución de la gestión por un administrador concursal (insolvenzverwalter). — La situación económica del deudor no debe ser en ningún caso de insolvencia (zahlungsunfähigkeit), sino de sobreendeudamiento, constituyendo por tanto una herramienta inserta en el ámbito de la preinsolvencia. — No hay evidencia de antemano de que la sociedad no va a proceder a ser reflotada. — El deudor acompaña su solicitud del informe de un experto, que puede ser un abogado o auditor, en el que se certifica que en el deudor concurren los requisitos exigidos en los anteriores apartados c) y d). En definitiva, nos hallamos ante una protección legal en situaciones anteriores a la insolvencia, con el fin de propiciar alcanzar un plan de insolvencia que se aprobará y ejecutará en el marco del procedimiento concursal regulado en la InsO. 4.3. Reestructuración versus liquidación. Desplazamiento del Derecho Societario 4.3.1. La reforma introducida por la ESUG: superación del principio de abstención En Derecho Alemán, dentro de la opción por abordar la reestructuración de empresas en dificultades económicas, en el marco de un procedimiento

(110) Vid. comentarios sobre la paralización de ejecuciones que se produce en este ámbito por UNDRITZ SCHMIDT,en Kommentar insolvenzordnung, op. cit., no 10, pág. 1.919.

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concursal, especial importancia y tratamiento ha recibido el marco de relaciones entre Derecho de Sociedades y Derecho de la Insolvencia. Ello en particular respecto de la tradicional adopción por los socios reunidos en junta de acuerdos sociales (aumentos o reducciones de capital, «insbesondere», capitalizaciones de deuda,…) base de la reestructuración societaria (111). En este marco, se ha partido tradicionalmente de la separación entre Derecho de Sociedades/Derecho Concursal, adoptando los socios dichos acuerdos en sede societaria en consideración a sus intereses y sin que esos socios constituyeran una clase de acreedores o de sujetos que debieran aceptar el plan de insolvencia, y sin que las referidas medidas societarias fueran objeto de regulación legal expresa como contenido legal de dicho plan. Este planteamiento, sin embargo, fue objeto de un radical cambio en virtud de la reforma de la InsO por la ESUGde la que derivó un nuevo marco de relaciones Derecho de Sociedades/Derecho Concursal cuando la sociedad se encuentre inmersa en dificultades económicas. Así, en virtud de esa reforma, los socios pasan a ser considerados una clase de sujetos que en modo paralelo a los acreedores deben aceptar el plan de insolvencia y se supera el tradicional principio de abstención (ENTHALTSAMKEIT) en el ámbito interno societario cuando, ante la concurrencia de dificultades económicas, la disyuntiva sea reestructurar o liquidar en relación a la adopción de una concreta adopción de acuerdos sociales relativa a la capitalización o conversión de deuda en capital. En efecto, en el tradicional planteamiento contenido en la InsO, los socios no tenían que aceptar el plan judicial que, homologado por el juez, resultaba sometido a la condición de que los socios reunidos en junta adoptasen los (111) En Derecho Alemán se ha advertido desde hace ya algún tiempo una tendencia, primero jurisprudencial y posteriormente legislativa, a «obligar» a los socios a adoptar medidas de reestructuración cuando la disyuntiva sea «reestructurar» o «liquidar». En este ámbito, hay que citar primero la ya clásica sentencia del Tribuna Supremo Alemán de 1995 (Sentencia Girmes), en la que en el marco de una sociedad personalista se reconoció un deber del socio minoritario de consentir una operación acordeón en el marco de un deber de fidelidad con la sociedad estando aquélla en dificultades económicas. Posteriormente, el Supremo Tribunal Alemán, en sentencia de 19 de octubre de 2009, volvió a incidir en este tema, colocando al socio en la disyuntiva de reestructurar o ser excluido de la sociedad. Vid. SCHMIDT, «Derecho de Sociedades y Derecho Concursal en Alemania. Problemas de organización en sociedades anónimas insolventes», traducción C. Chamorro, RcP, 5/2006, págs. 339-347. Posteriormente, en «Obligaciones societarias en relación con modificaciones de capital durante una crisis empresarial. A propósito de una sentencia del Tribunal Supremo Alemán», trad. C. Chamorro, RcP, 22/2015, págs. 313-330.

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acuerdos sociales base del acuerdo (§ 249 InsO, bedingter plan), produciéndose en otro caso, de no adoptar los socios los referidos acuerdos, la apertura de la liquidación concursal (liquidation, ubertragende sanierung) (112). En dicha liquidación, se producía una pérdida de valor de las participaciones de los socios, lo que debía operar a modo de incentivo para que los acreedores adoptasen los acuerdos sociales base de la reestructuración. Ello, sin embargo, no acontecía siempre así en la práctica, teniendo los socios una «facultad de bloqueo» que en ocasiones traslucía conflictos intrasocietarios que desembocaban en «abusos de minoría», particularmente en sociedades cerradas que no disponen de un mercado de desinversión como modo de obtener «ventajas» o forzar la adquisición por la sociedad de sus participaciones (113). Por ello, uno de los objetivos básicos de la ESUG residió en neutralizar la referida «facultad de los socios de bloqueo de la reestructuración», con el fin de propiciar ésta. En este marco, se operó una importante reforma en un doble ámbito: de un lado, los socios pasaron a constituir una clase de sujetos paralelos a los acreedores que debían aceptar el plan de insolvencia (art. § 217 InsO), con sujeción a reglas concursales no paralelas en su totalidad a las normas societarias. De otro lado, se superó en relación a un eventual contenido del plan de capitalización de deuda («debt equity swap») que ahora se contempla expresamente en la InsO como contenido posible del plan de insolvencia, el principio tradicional de abstención (Enthaltsamkeit) que no permitía sustituir la voluntad de los socios reunidos en junta en orden a la adopción de acuerdos sociales de reestructuración Así, y sólo respecto de la adopción de acuerdos sociales concernientes a la capitalización (aumento de capital por compensación de créditos), se faculta al juez para sustituir la voluntad de los socios reunidos en junta, mediante la ficción del consentimiento contemplada en el § 245 InsO (Zustimmungsfiktion) (114). Dicho precepto autoriza a considerar prestado dicho consentimiento cuando concurran determinadas circunstancias y en relación a la situación que habían tenido los socios «disidentes» en ausencia del plan y respecto de lo recibido por otros acreedores o socios (115). Como protección (112) Vid. SCHMIDT, «¿Desbanca el Derecho Concursal…», op. cit. (113) Ibidem. (114) Vid. «Comentario al art. 245 InsO», en SCHMIDT, K., Kommentar Insolvenzordnung, op. cit., págs. 1.788-1.800. (115) Ibidem.

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de las referidas minorías societarias se les ofrece la posibilidad de oponerse a la aprobación judicial del plan. Se modifica de este modo, desde lo concursal, el procedimiento societario, no aplicándose normas sobre convocatoria, publicidad o formalización del acuerdo, autorizándose al administrador concursal para solicitar la inscripción en el registro mercantil, sustituyendo al administrador social, produciéndose así un desplazamiento de lo societario desde lo concursal (116). De otro lado y con el fin de facilitar capitalizaciones de deuda como contenido del plan de insolvencia, se establece en § 254.4 InsO que en supuestos de conversión de créditos en cuotas o participaciones sociales y en caso de sobrevaloración de los créditos en el plan, el deudor no podría reclamar nada a los acreedores tras la aprobación judicial del plan. Con ello, se ha atenuado la protección en la normativa societaria por razón de la aportación al capital social, que podría llevar al acreedor, en supuestos de capitalización, cuando se constatase una diferencia negativa entre el valor real de lo aportado y el nominal de la misma, a tener que suplementar con posterioridad con dinero esta diferencia negativa. Así mismo, y con el fin de incentivar la referida capitalización de deuda como contenido del plan de insolvencia, se excluye la eventual subordinación crediticia en un eventual posterior concurso (§ 39 InsO) de los créditos de que sea titular el acreedor convertido en socio, aun cuando sólo en tanto el saneamiento se pueda considerar duradero (bis zu nachhaltige sanierung) (117) . A todo ello debe añadirse, además, la desactivación «ex lege» de las denominadas cláusulas de cambio de control (change of control-klauseln), con el fin de propiciar la reestructuración societaria vía capitalización de deuda. Estas cláusulas permiten la denuncia unilateral a la otra parte del contrato, en supuestos de cambio en la estructura de propiedad de la sociedad, lo que podría producirse por efecto de la capitalización (§ 225.a.4 InsO), lo que conllevaría la necesidad de negociar de nuevo esos contratos, lo que se evita con la referida desactivación «ex lege» en sede societaria de la operatividad de dichas cláusulas. (116) Vid. SCHMIDT, «¿Desbanca el Derecho Concursal al Derecho de Sociedades? Disputas societarias, debt to equity swap y take over», op. cit., págs. 303 y ss. Vid., entre nosotros, CABANAS TREJO, R. «Enmiendas al proyecto de lay de refinanciación de la deuda empresarial: breve nota sobre la regulación alemana de crédito en capital», en Diario LA LEY. (117) Ibidem.

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Así mismo, se limitan los efectos económicos de la eventual separación de un socio por esta causa, respecto de lo que hubiera recibido en caso de liquidación, concediéndose un plazo de hasta tres años, sin intereses, para el pago de la compensación (§ 225.a.5 InsO). Con ello, se contempla la posibilidad de frenar eventuales bloqueos societarios y de que los acreedores «fuercen» un cambio en la estructura de la propiedad de la sociedad, siempre que los socios sean «compensados» en relación con el estricto valor liquidatorio de la sociedad y sin tener en cuenta la recuperación que en su caso pudiera derivar del saneamiento, persiguiéndose con ello la adopción por los socios de los acuerdos sociales base de la reestructuración cuando la sociedad atraviese dificultades económicas. 4.3.2. Prohibición legal de bloqueo societario a la reestructuración Pero eso no es todo, porque además ello debe complementarse con una evolución jurisprudencial en Alemania que ha admitido la exclusión del socio disidente, sobre la base de una obligación de fidelidad, frente a la sociedad y de los socios entre sí (118), lo que permite equiparar al socio con un acreedor de último rango, aun cuando sus acciones fueran privilegiadas en relación al dividendo (119). 5.

Los «Schemes of Arrangements» del Derecho Inglés

El Derecho inglés recogido en la «Insolvency Act» de 1986, reformada en virtud de la «Insolvency Act» de 2000 y la «Entreprise Act» de 2002 (120) y muy influido en estas reformas por el informe del Comité Cork de 1982 («Report of the Review Committee on insolvency law and practice») (121) se estructura en gran medida en torno a los acuerdos amistosos entre el deudor y sus (118) BGH 23 de octubre de 2009 II ZR 240/2008. (119) BGH 15 de abril de 2010 IX ZR 188/2009. (120) Vid. Actualización de modificaciones de ambas normas legales en: http:www.bis.gov.uk/assets/insolvency/docs/insolvency%20profession/insolvency %20profession/insolvency%20law/insolvencyact.pdf. (121) El ya mítico informe Cork de 1982 que sirvió como base para la reforma del «Insolvency Act», en 1985 y 1986, así como de la «Company Director’s Disqualification Act» inglesa del mismo año, exponía con claridad y capacidad anticipadora de lo que constituiría más tarde las bases de un moderno Derecho Concursal, los objetivos que debía perseguir un procedimiento concursal, entre los que se situaba acertadamente: el reforzamiento del sistema crediticio, diagnóstico y tratamiento temprano de la insolvencia inminente, rápida realización de la masa concursal, honesta y rápida distribución del activo en liquidación, protección no sólo de los intereses de deudor y acreedores sino también de trabajadores, proveedores y otros grupos involucrados en la crisis. Vid. FINCH, «The measures of insolvency law», Oxford J. Legal Studies, 17/1997, págs. 227-251.

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acreedores sobre la base de una tipificación legal que conlleva diversos grados de desjudicialización. Así, además del procedimiento de liquidación («winding-up») se distinguen convenios judiciales con acreedores («company voluntary arrangements» para personas jurídicas e «individual voluntary arrangements» para personas físicas) a lo que se añade la administración extrajudicial («administrative receivership») y la administración judicial («administration») (122). Los denominados «company voluntary arrangements» previstos en relación a sociedades y que coexisten como trasunto para personas físicas con los «individual voluntary arrangements» y su versión simplificada, los «fast-track voluntary arrangement» («section 263 Insolvency Act»), constituyen un procedimiento simple y poco costoso que permite un acuerdo entre el deudor, sus acreedores y socios en situaciones incluso anteriores a la insolvencia. En este marco, con escasa intervención judicial y bajo el nombramiento de un síndico («insolvency practitioner») que ejerce funciones próximas a la mediación en la conclusión del acuerdo, se permite, a solicitud del deudor, una moratoria que afectaría al derecho de los acreedores a reclamar («moratorium» introducida en la «Insolvency Act» en el año 2000) siempre que aquél reúna las condiciones legalmente exigidas en relación a volumen de negocios, cifra de pasivo y número de trabajadores, no extendiéndose sin embargo esta «moratoria» al período de elaboración de la propuesta, lo que puede dificultar sus conclusión (123). Los «company voluntary agreements» han de ser aceptados por los acreedores, resultando «mínima» la intervención judicial que se limita a dirimir, en su caso, discrepancias entre la junta de acreedores y junta de socios y a tramitar la solicitud de anulación del acuerdo en caso de incumplimiento o fraude de acreedores (124). No obstante, la utilidad y flexibilidad de los «company voluntary arrangements» como acuerdos entre el deudor y los acreedores de carácter judicial, pero en los que la referida intervención judicial resulta mínima, el tráfico muestra sus preferencias por el grado intermedio entre la judicialidad y extrajudicialidad que en el Derecho inglés representan los «schemes of arrangement», en los que se prevé una intervención judicial pero en los que no concurre la figura del síndico característica de los «company voluntary arrangement». De otro lado, un «scheme of arrangement» no conlleva, frente a (122) Vid. WEISGARD, Company voluntary arrangements, Bristol, 2003; FINCH, Corporate insolvency law, Cambridge, 2002. (123) FINCH, «Corporate insolvency law», op. cit., pág. 342. (124) FINCH, ibidem, pág. 352.

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los «company voluntary arrangement», «moratoria» alguna que afecte al derecho de los acreedores a reclamar el cumplimiento de las obligaciones del deudor, resolviendo los «schemes» la problemática planteada en torno a los acreedores garantizados en un modo operativo, lo que no acontece en los «company voluntary arrangements» (125). En efecto, esta modalidad de acuerdos mixtos es la más utilizada, no sólo por sociedades inglesas, sino en ocasiones por sociedades de otros países, en particular, Alemania y España, dado que los «scheme of arrangement» permiten al deudor alcanzar, en un marco extrajudicial regido por la autonomía de la voluntad, un acuerdo con sus acreedores o alguna clase de éstos, fundamentándose en su homologación judicial la extensión de su contenido a otros acreedores disidentes o no participantes, incluidos acreedores con garantía real, constituyendo no sólo un modo de arreglo del pasivo, sino también un eficaz mecanismo societario de reestructuración. 5.1. El «scheme of arrangement» como mecanismo societario de reestructuración El «scheme of arrangement» constituye un procedimiento societario de reestructuración regulado en la part. 26 (sec. 895-899) de la «Companies Act» (CA) de 2006, en virtud del cual el deudor, a propuesta suya, de los acreedores o de un socio puede alcanzar en un lapso temporal breve (de 5 a 6 semanas), en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes, un acuerdo muy flexible en su contenido, con sus principales acreedores o socios («Shareholders») o con una clase de éstos. El acuerdo se somete a aceptación con las mayorías legalmente exigidas de las principales clases de acreedores afectadas por el acuerdo y homologación judicial, bajo criterios de «equity», resultando vinculante en su contenido para todos los acreedores, incluidos los no votantes o disidentes del acuerdo, así como los acreedores dotados de garantía real (126). Nos encontramos, por tanto, ante un acuerdo de naturaleza estrictamente contractual, ante un contrato, sometido a homologación judicial y de ahí la naturaleza mixta de este contrato, cuya aceptación por los acreedores y (125) Vid. BEWICK/FENNESSY/MARKS, «Schemes of arrangement and company voluntary arrangement», en OLIVARES CAMINAL, Expedited debt restructuring. An international comparative analysis, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2007, págs. 157-255. (126) PAYNE, «Schemes of arrangement takeovers and minority shareholders protection», Journal of Corporate Law Studies (forthcoming) (vid. en www.ssrn.com/abstract=1600592); BEWICK/ FENNESSY, «Schemes of arrangement and company voluntary arrangement», en OLIVARES CAMINAL, Expedited debt restructuring, op. cit., págs. 157-255.

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aprobación judicial se canalizan procedimentalmente. No se trata, sin embargo, de un procedimiento estrictamente concursal, ni tan siquiera preconcursal, aun cuando sea éste uno de los usos frecuentes que se está haciendo, en la práctica de los «schemes of arrangement». En efecto, nos encontramos ante un procedimiento regulado en la «Companies Act» (CA) y no en la «Insolvency Act» inglesa, reguladora de los procedimientos concursales, no exigiéndose en la regulación legal del instituto que la sociedad sometida a un «scheme of arrangement» sea insolvente o prevea de manera inminente su insolvencia. No obstante, es cierto que en la práctica las sociedades acuden a este procedimiento básicamente cuando se encuentran en insolvencia o tienen serias dificultades financieras, dadas las posibilidades de reestructuración que conlleva en un corto espacio de tiempo (127). En efecto, se trata de un procedimiento caracterizado esencialmente por una relevante flexibilidad en su contenido y finalidad, que permite al deudor continuar con su actividad empresarial, en tanto en cuanto, un «scheme» es negociado y acordado y llegar a acuerdos, incluso con acreedores contingentes con créditos de importante cuantía (p. e., riesgo de condena por responsabilidad extra contractual) dada la amplitud con que se define jurisprudencialmente el concepto de «acreedor» en al ámbito de los «schemes» [Re in Sea Assets, Ltd. & Pt. Garuda Indonesia, 2001, A11 ER (d) 53] (128). Todo ello bajo una limitada supervisión judicial, que permite al deudor seguir gestionando su empresa, en tanto en cuanto el «scheme» es negociado y acordado, derivando de la homologación judicial de dicho acuerdo, la posibilidad de extender su contenido, en toda su eventual amplitud y no sólo en lo relativo a las esperas, a acreedores no participantes o disidentes, incluidos acreedores dotados de garantía real (129).

(127) Un «scheme of arrangement» puede servir como alternativa a una oferta de OPA («takeover offer») o a una liquidación («winding up»), puede conllevar una novación subjetiva del deudor en el marco de una modificación estructural, así como servir de mecanismo de reestructuración de compañías solventes, para modificar las posiciones acreedoras convirtiendo «debt into equity» (deuda en capital) (p. e., en el ámbito de compañías aseguradoras) como mecanismo de redistribución del capital en la sociedad o alternativa, vid. GULLIFER/PAYNE, Corporate finance law, Oxford, 2011, págs. 620-636. (128) Analizado en MOSS, Scheme of arrangement: a recent example (2003) 16 (1). (129) En puridad, no se define legalmente el concepto de acreedor a los efectos de un «scheme of arrangement», siendo los tribunales los que han construido con gran amplitud este concepto, como todo aquel que tiene un crédito monetario contra la compañía. Vid. Re. Alabama, New Orleans, Texas and Pacific Junction Railway Co (1891), 1st Chapter 913, 236-37; Re Midland Coal, Coke and Iron Co (1895), 1st Chapter 267, 277; Re Lehman Brothers International (Europe) (in administration) (2009), EWCA Civ 1161; (2010) BCC 272 (58).

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Esta misma flexibilidad se advierte en la finalidad encomendada al instituto del «scheme of arrangement» vinculado a la reestructuración, pero no en puridad a la conservación de sociedades, dado que frente a lo que acontece en el modelo español configurado en el art. 71.6 y DA 4.ª LC 22/2003, el instituto se puede usar para reestructurar conservando o por vías liquidativas, como de otro lado acontece en modelos como el argentino. En este sentido, se admite, como se analizará más adelante, el «scheme of arrangement», denominado «distribution schemes», concebido como alternativa útil a la liquidación societaria y basado en un retorno de los activos del deudor a los acreedores. Todo ello ha venido constituyendo, como se analizará más adelante, un potente incentivo para su utilización en la práctica como mecanismo de reestructuración financiera de sociedades constituidas fuera de Reino Unido, con sonadas «fugas» de reestructuraciones procedentes, particularmente, de España (La Seda, Metrovacesa) y Alemania («Tele Columbus restructuring», «The Equitable Life», «Rodenstock»). Que no nos hallamos, en puridad, ante un procedimiento de naturaleza estrictamente concursal ni preconcursal se confirma en el hecho de que no se encuentre, hasta el momento, enumerado entre los procedimientos recogidos en el Anexo A del reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia. 5.2. La «mecánica» negociadora y de aceptación por clases de un «scheme of arrangement» El procedimiento se inicia a solicitud de la sociedad deudora, o un acreedor, presentada ante el juez inglés («high court»), lo que suele venir precedido de una notificación a los acreedores más importantes de cada una de las clases de éstos que se van a constituir, en la que se les informa del tipo de deudas respecto de las que se quiere llegar al acuerdo y la distribución a efectos de voto. El solicitante, en su solicitud, deberá explicar la finalidad perseguida con el «scheme» que, como se ha adelantado, podrá ser liquidativa o conservativa, solicitando la convocatoria de clases de acreedores, lo que constituye un aspecto central del «scheme of arrangement». En efecto, el acuerdo deberá ser aceptado por los acreedores reunidos en clases, con indicación por parte del solicitante del modo en que han de ser convocados éstos, siendo la ley muy flexible en cuanto a los métodos de convocatoria posibles, y sin que en este momento el tribunal deba evaluar las ventajas o justicia del acuerdo que se propone («section 897 CA») [«Re Telewest Communications 153

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Plc» (2004) BCC 342], limitándose a evaluar si las clases de acreedores que se proponen en este momento, son adecuadas (130). La agrupación de los acreedores en clases, se determina sobre la base de acreedores que tengan derechos similares y que por tanto puedan consultarse mutuamente en cuanto a su interés común, pudiendo sostenerse que los acreedores de una misma clase tendrán, a priori, criterios paralelos para emitir su voto, siendo esencial la correcta constitución de clases con el fin de no viciar el «scheme» (131). Presentada la solicitud ante el tribunal, se notificará a los acreedores relevantes la junta en la que habrá de ser aceptada la propuesta de «scheme of arrangement», lo que habrá de acompañarse de una declaración explicativa en la que se expongan los efectos que derivarán del «scheme» y en particular los efectos respecto de administradores sociales si éstos reciben un trato distinto en relación a acreedores de la misma posición («section» 897 CA) (132). El «scheme» propuesto ha de ser aceptado por los acreedores o, si hay más de una clase de éstos, por cada clase de acreedores en las juntas convocadas por el tribunal sobre la base de la propuesta. Se exige, en orden a la aceptación del «scheme» por los acreedores, una mayoría numérica de los acreedores que integran cada clase y representativa de créditos, alusiva al porcentaje de la deuda, exigiéndose que los acreedores aceptantes representen, al menos, el 75% del importe de los créditos. Esta exigencia de mayoría numérica orientada a la protección de acreedores minoritarios, en la práctica en ocasiones plantea problemas que dificultan la conclusión del acuerdo, propiciando maniobras de acreedores disidentes (p. e., acreedores disidentes pueden dividir sus derechos transmitiendo parte de éstos a sus filiales con el fin de evitar alcanzar la mayoría numérica necesaria). Ello constituye una eventualidad que ha de ser valorada por el proponente de un «scheme of arrangement» que ha de poder prever que razonablemente obtendrá esa mayoría numérica, pues de otro modo, y aun cuando se advirtiera que ello pudiera constituir una maniobra de acreedores disidentes, el tribunal no podría homologar el «scheme of arrangement». Ello puede llevar (130) Vid. GOWER/DAVIES, Principles of modern company law, England, 2008 (Thomson/Reuters), págs. 1.064-1.068. GULLIFER/PAYNE, Corporate Finance Law principles and policy, Oxford, 2011, págs. 629-631. (131) Vid. sobre el contenido de declaración explicativa respecto de la que no hay previsión legal alguna, Re. Heron Internacional NV (1994) 1 BCLC 667. (132) Vid. Sovereign Life Assurance Company vs Dodd (1892) 2 QB 573: «it must be confined to those persons whose rights are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interest».

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a cuestionar la oportunidad de la exigencia de esta mayoría numérica que parece otorgar a los acreedores minoritarios, una protección innecesaria, dado que éstos podrían alegar un trato injusto en la necesaria audiencia que precede a la homologación del «scheme of arrangement» (133). 5.3. Contenido de los «schemes of arrangement» En el modelo inglés se parte de un principio de libertad en el contenido del «scheme of arrangement» exigiéndose tan sólo que conlleve un compromiso o acuerdo entre el deudor y sus acreedores, lo que se ha interpretado, conlleva una «transacción comercial» [Re. «Equitable Life Assurance Society» (2002) 2 BCLC 510]. No obstante esta libertad, en la práctica pueden distinguirse, al menos, tres tipos de «schemes» en función de su contenido: «cram-down, pre-pack y distribution schemes» (134). Los más frecuentes suelen ser en la práctica los denominados «cram-down schemes», que conllevan modos de reestructuración y arreglo del pasivo que pasan por la quita (condonación) o la conversión de la deuda en acciones o deuda subordinada, pudiendo conllevar el «scheme», no sólo la modificación, sino incluso la eliminación de dichos derechos de crédito. Para que estas medidas puedan adoptarse, se requiere el consentimiento de cada clase de acreedores cuyos créditos se vean afectados por el acuerdo, imponiéndose incluso una capitalización de deuda si concurre dicho «consentimiento de clase» incluso a aquellos acreedores que individualmente no hayan consentido las medidas adoptadas, tanto si son acreedores garantizados como si no lo son. Los denominados «pre-pack schemes» se usan frecuentemente en procesos de reestructuración de sociedades holding y conllevan la transferencia del negocio desarrollado por la sociedad, a una sociedad de nueva creación, (133) Esta eventualidad de obstaculizar el acreedor disidente la mayoría numérica mediante división de sus derechos de crédito y consiguiente transmisión, por ejemplo, a filiales, podría «neutralizarse» por parte del proponente del «scheme» con otras maniobras, por ejemplo, de división de los derechos de los acreedores con mayor participación en la deuda de manera que también éstos transfiriesen parte de su deuda a sus filiales, siempre que ello fuera posible, porque la deuda fuera transmisible y hubiera suficientes sujetos interesados en su adquisición, aun cuando ello conllevaría el riesgo de una interpretación jurisprudencial en el sentido de que los acreedores más importantes del deudor pudieran no actuar de buena fe [vid. Natwest vs Kapoor (2011) EWHC 255 (Cn)]. PAYNE, «Schemes of arrangement: theory, structure and operation», CUP, 2014, capítulo 8. (134) Vid. así WINDSOR, «Una visión panorámica de los "schemes of arrangement" inglés», traducción de Francisco Javier Arías Varona, RcP, 15/2011, págs. 556-557.

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a cambio de la asunción por esta última de las obligaciones. En esta modalidad de «scheme» las clases de acreedores afectados deberán no sólo aceptar la modificación de las condiciones aplicables a las obligaciones, sino que el adquirente/comprador asume el cumplimiento de estas obligaciones modificadas. Ello constituye una relevante ventaja frente a la venta aislada, esto es, al margen de un «scheme of arrangement» en la que puede concurrir el riesgo de que los acreedores senior o «second lien» no participantes en la venta, insistan en una venta con precio efectivo reclamando su participación en el precio pagado por la sociedad adquirente. Frente a ello, en el «pre-pack scheme» este riesgo se minimiza pues la venta se impone como contenido del acuerdo a todos los acreedores de la categoría aceptante, siempre que el administrador encargado de la transparencia del negocio, también esté satisfecho con las condiciones de la operación (135). Finalmente, se pueden distinguir los «distribution schemes» que constituyen una alternativa a la liquidación, empleada, por ejemplo, en el procedimiento de liquidación de Enron, pero sobre todo en el ámbito de las sociedades aseguradoras, en las que los archivos de varias sociedades están confundidos o concurre un número significativo de acreedores contingentes de cuantía difícil de precisar y en las que una liquidación se encontraría con el riesgo de que el dinero obtenido con ésta podría quedar retenido hasta que se comprobara si las contingencias concurrentes se cumplen o no. En este ámbito, el «scheme» permite eludir problemas conexos a la identificación de activos o la cuantificación de deudas de la sociedad, permitiendo un procedimiento acordado de distribución más rápido y eficaz (136). 5.4. Homologación judicial y efectos frente a acreedores disidentes o no participantes: La ausencia de paralización de ejecuciones Aceptado el acuerdo por los acreedores, se somete al tribunal para su aprobación, solicitándose una audiencia en la que el deber del tribunal es evaluar: de un lado, si los requisitos legales se han cumplido (control de legalidad); de otro lado, si las clases de acreedores fueron correctamente

(135) WINDSOR, op. cit., págs. 556-557; vid. sobre las diferencias entre «pre-pack scheme» y un «reconstruction scheme» de la «section 900» de la Companies Act de 2006, requiriendo el «reconstruction scheme» que los accionistas de la sociedad adquirente sean los mismos, o sustancialmente los mismos, que los de la transmitente y proponente del scheme, lo que difícilmente concurrirá en un procedimiento de reestructuración. (136) Vid. WINDSOR, op. cit., pág. 557.

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identificadas (137) y si cada clase estuvo adecuadamente representada en la junta correspondiente por quienes asistieron a ésta (control de legalidad). Asimismo, valorará si el interés colectivo de los acreedores estuvo adecuadamente representado por quienes asistieron a la asamblea y si estos representantes actuaron de buena fe en la tutela de los intereses de la clase de que se trate en el momento de la votación y si sería «razonable» aprobar el «scheme» (control de oportunidad), lo que se valora por el tribunal conforme a criterios de «equity» (138). En este sentido, el tribunal en orden a valorar el carácter «razonable» del acuerdo se preguntará si lo propuesto se corresponde con lo que «una persona inteligente y honesta perteneciente a la clase concernida hubiera razonablemente aceptado actuando en defensa de sus intereses» [Re. Dorman Long & Co. Ltd (1934) 1 Ch 635; RE National Bank (1996) 1 WLR 819, 829], siendo por tanto relevante no tanto si el «scheme» en sí mismo es razonable, cuanto si es razonable que un acreedor lo hubiera aprobado (139). En relación a los efectos del «scheme of arrangement» homologado, uno de los principales incentivos para acudir al instituto como vía de reestructuración de empresas en crisis, lo constituiría la extensión del contenido del acuerdo en su totalidad, incluso en lo que pueda conllevar de extinción del derecho de crédito, y no sólo en lo relativo a las esperas, a todos los acreedores, incluidos aquellos dotados de garantía real, una vez que la clase a la que pertenezca dicho acreedor hubiera aceptado el acuerdo, no aconteciendo lo mismo respecto de la moratoria o paralización de ejecuciones singular que pueda derivar del «scheme of arrangement». En efecto, uno de los aspectos más cuestionables de los «schemes of arrangement» es que en su actual regulación legal no conllevan, frente a los analizados «company voluntary arrangements», moratoria alguna que afecte al derecho de los acreedores a reclamar el cumplimiento de las obligaciones (137) Vid. Sovereign Life Assurance Company vs Dodd (1892) 2QB 573, en que la adecuada constitución de clases de acreedores con el fin de no viciar la aprobación del «scheme» se expresó en la siguiente frase: «it must be confined to those persons whose rights are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interest». (138) Vid. GOWER/DAVIES, op. cit., págs. 1.068 y ss. (139) Vid. WINDSOR, op. cit., pág. 558, resaltando que es característica propia de los tribunales ingleses asumir como perspectiva que quienes actúan con honestidad y suficientemente informados están mejor capacitados para decidir lo que para ellos sea comercialmente ventajoso que los propios tribunales [vid. Dorman Long & Co Ltd (1934) I ch 635 y REBTR plc (1999) 2 BCLC 675-684]; vid. GULLIFER/PAYNE, «Corporate Finance Law», op. cit., págs. 647-651.

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del deudor, con lo que no se neutralizan eventuales comportamientos hostiles de acreedores disidentes, ni en lo relativo al período de negociación, ni en lo que se refiere a su ejecución, ni tampoco conlleva paralización de ejecuciones singulares. Desde esta perspectiva, modelos como el italiano configurado en virtud del Decreto Ley de 31 de mayo de 2010 o el español regulado en la DA 4.ª LC en su redacción tras reforma de la LC 22/2003 en virtud de la Ley 38/2011 son más avanzados, en tanto en cuanto vinculan a la homologación judicial del acuerdo, también la paralización de ejecuciones singulares. Que la ausencia de moratoria o paralización de ejecuciones conectada al «scheme of arrangement» constituye un elemento que dificulta su conclusión y ejecución es un hecho puesto de manifiesto por el «UK Insolvency Service», que en julio de 2010 publicó un documento titulado «Propuestas para una moratoria asociada a las reestructuraciones» en el que se recababan opiniones, a la vista de las reformas acontecidas en Derecho comparado, sobre la utilidad de vincular al «scheme of arrangement» una moratoria impuesta legalmente. En este ámbito se cuestiona en su caso el alcance de dicha moratoria que podría arbitrarse, para sociedades en proceso de preparación de un «scheme», esto es, en un momento anterior a la presentación de la propuesta (sede precontractual) así como en un momento posterior con relación al proceso de negociación ya iniciado, evitándose con ello eventuales comportamientos hostiles de acreedores disidentes en ausencia de una propuesta definitiva de reestructuración. Incluso en este ámbito se ha planteado acertadamente la insuficiencia de que dicha moratoria o paralización centre su ámbito de aplicación tan sólo en ejecuciones singulares de posiciones crediticias, proponiéndose su extensión también a los mecanismos contractuales que podrían hacer peligrar la conclusión de un acuerdo (p. e., extinciones anticipadas por razón de insolvencia del deudor), de modo que se impidiera, eventualmente, que los acreedores ante una propuesta de «scheme» ejerzan su derecho de extinción anticipada, con el impacto que ello tendría no sólo en el éxito del «scheme» sino también en la situación financiera de la sociedad (140).

(140) Vid. WINDSOR, op. cit., 558-560. Vid. una propuesta de interpretación del modelo español instaurado con la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal 22/2003, en la Parte IV, Capítulo IV, epígrafe 3 del presente trabajo.

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5.5. La fuga de refinanciaciones a los «schemes of arrangement» de Reino Unido: sobre su eficacia en España La elasticidad en el contenido de los «schemes of arrangement», así como la posibilidad de imponer su contenido en toda su amplitud a los acreedores disidentes o no participantes, incluidos aquellos dotados de garantía real, ha constituido un importante aliciente para que sociedades constituidas fuera de Reino Unido acudan, a los «schemes of arrangement», en tanto en cuanto mecanismo de reestructuración preconcursal de sociedades en crisis, como alternativa a los procedimientos regulados en sus respectivos países. En particular se ha perseguido la aplicación del «scheme of arrangement» inglés en reestructuración de contratos de financiación sindicada. En efecto, han sido frecuentes hasta ahora los casos en que, particularmente sociedades españolas (La Seda de Barcelona, Metrovacesa en 2011) (141) o alemanas (la operadora de cable «Tele Columbus restructuring» en diciembre de 2010, «The Equitable Life» y posteriormente «Rodenstock») (142) han acudido a los «schemes of arrangement» como procedimiento de reestructuración de sociedades en crisis, al encontrar en la normativa inglesa un marco normativo más adecuado y ágil para acometer dichos procedimientos de reestructuración frente a los contemplados en las respectivas normativas nacionales. Se persigue con ello, en particular, resolver en la medida de lo posible el problema de «acción colectiva» que resultaría de la necesidad de buscar el consenso de todos los acreedores afectados, evitando con ello eventuales comportamientos estratégicos en orden a solicitudes de concurso necesario por acreedores no intervinientes o afectados por el «scheme». El sometimiento de procesos de reestructuración de sociedades extranjeras conforme a los «schemes of arrangement» inglés es, de otro lado, propi(141) Vid. sobre el éxito de la fuga de La Seda a los «schemes» de Reino Unido, consiguiéndose que el juez británico afirmase su competencia internacional para aprobar un «scheme» consensuado por la mayoría, pero al parecer no por todos los acreedores pertenecientes a la clase de acreedores cotitulares de un crédito sindicado sometido a la ley inglesa: PILKINGTON/ANDREWS/HEVERIN, «Re La Seda de Barcelona, S.A.: Release of third party claims in the context of UK schemes of arrangement», en International Corporate Rescue, vol. 7, fasc. 4, 2010, pág. 276; CARLSSON/SWEENY, «English scheme of arrangements: useful for a Spanish restructuring», en http://plc.practicalaw.com/4-5026385. Piénsese en la relevancia de las «fugas» de estas grandes refinanciaciones y en particular de la fuga de Metrovacesa en la que se cerró una refinanciación de 5.725 millones de euros de deuda con un respaldo del 95% de su pasivo. En virtud de este acuerdo Metrovacesa recortaba su endeudamiento y obtenía un plazo de la renuncia en el pago del principal de 5 años capitalizándose un porcentaje importante de la deuda. (142) Respecto de la compañía aseguradora alemana Equitable Life, se ha cuestionado la decisión negativa del reconocimiento en Alemania de un «scheme» semejante, en gran medida, al de la Seda de Barcelona. OLG Celle Urteil, núm. 46/2009.

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ciado por la propia normativa inglesa reguladora de los «schemes of arrangement». En efecto, legalmente se admite que pueda acceder a un «scheme of arrangement» toda sociedad susceptible de ser liquidada bajo las previsiones de la «Insolvency Act» inglesa («Liable to be wound up under the Insolvency Act») («part 26 of the Companies Act of 2006» en conexión con el art. 895 de la «Companies Act»). Ello ha sido interpretado no en el sentido de conferir «carta blanca» al tribunal inglés para admitir la tramitación de «schemes of arrangement» solicitados por sociedades extranjeras, sino exigiéndose además la concurrencia de un punto de «conexión suficiente» con Reino Unido, sin que legalmente se delimite el concepto de la referida conexión y sin que sea necesario, en todo caso, el traslado del centro de intereses principales de la sociedad para poder someter el acuerdo a la jurisdicción de los tribunales ingleses, dado que el «scheme of arrangement» no está dentro de los procedimientos contemplados por el Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia (RPI). En este marco, los jueces en sus decisiones han venido empleando como puntos de conexión, en orden a la admisión de una solicitud de «scheme of arrangement» procedentes de sociedades extranjeras, criterios tales como el porcentaje total de la deuda ostentada por acreedores ingleses, la ley aplicable al contrato, la existencia en Reino Unido de activos del deudor o el domicilio de sus administradores, sin que se requiera en modo alguno, que el deudor tenga nacionalidad inglesa para poder acogerse a la liquidación bajo la normativa inglesa y por ende a un «scheme of arrangement» (143). No obstante, el tema clave y central en torno al sometimiento de procesos de reestructuración de sociedades no inglesas a los «schemes of arrangement», quizá no es tanto si estos procesos pueden acogerse a dicha normativa inglesa sobre la materia y ser admitidos por los tribunales ingleses en su tramitación, cuanto si dichos acuerdos serían objeto de reconocimiento en el derecho al que en principio resultarían sometidas dichas sociedades. Particularmente, se suscita si podría extenderse a los acreedores disidentes o no participantes el contenido de dicho acuerdo alcanzado en Reino Unido bajo la normativa reguladora de los «schemes of arrangement», que es, en esencia,

(143) Es frecuente acudir en la práctica al criterio de ley aplicable al contrato, basándose en la redacción de éste bajo lengua inglesa, como criterio de conexión suficiente como aconteció, por ejemplo, en la refinanciación de La Seda de Barcelona, o en el caso alemán «Rodenstock» (vid. Newsletter Schultze & Braun de 16 de junio de 2011 en [email protected]).

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lo que se busca al «colocar» un acuerdo de reestructuración bajo la normativa reguladora de los «schemes of arrangement». El problema, por tanto, se plantea no tanto en términos de «admisión» al procedimiento inglés de procesos de reestructuración, que como hemos visto se rige por criterios flexibles, cuanto de «reconocimiento» del «scheme» aprobado en Reino Unido, esto es, de operatividad de sus efectos en otro estado (144). En este sentido, es práctica común que con el fin de favorecer la admisión a trámite de un «scheme» de sociedad extranjera en el Reino Unido, la solicitud se acompañe de la opinión legal de un experto en la que se sostenga que, aprobado el «scheme», éste será reconocido en el país del deudor, lo que en gran medida conecta con la naturaleza prevalentemente contractual del «scheme of arrangement». Como ha resaltado acertadamente la doctrina, el tema del reconocimiento en España de los efectos de un «scheme» se puede analizar desde una perspectiva procesal y desde una perspectiva conflictual relativa a la ley aplicable. Desde un punto de vista procesal, el «scheme of arrangement» no constituye, en el ámbito de los estados sujetos al reglamento, un procedimiento de insolvencia ex art. 1.1 del reglamento de insolvencia transfronteriza (Reglamento 1346/2000), ni se encuentra designado en el anexo A de este reglamento (145), no teniendo tampoco la homologación judicial que en este ámbito se dicte, naturaleza de resolución judicial en el marco del procedimiento contencioso a los efectos de aplicación del régimen de recono-

(144) Vid. RUBIO, COTTA, BUIL ALDANA, «The new Spanish scheme and the recognition of English schemes in Spain», en Financier.com worldwide (http://www.financierworldwide.com/ article_printable.php?.id=9152), analizando las diferencias entre los «schemes of arrangement», en España y Reino Unido, en un momento inicial de la regulación española que, no obstante, en algunos aspectos ha resultado superada, lo que hace menos atractivo acudir a un «scheme of arrangement». (145) El 30 de marzo de 2012 la Comisión Europea anunció la puesta en marcha de un procedimiento de consulta pública dirigido a empresas grandes y pequeñas, trabajadores por cuenta propia, administradores judiciales, autoridades públicas, acreedores, académicos y al público en general, referido a la revisión de la legislación europea en materia de insolvencia y, en particular, a la revisión del reglamento sobre procedimientos de insolvencia, Reglamento CEE 1346/2000, que perseguía ampliar la lista de procedimientos recogidos en el anexo A con la pretensión de incluir procedimientos preconcursales que se han ido tipificando en Europa. Esta revisión culminó con el Reglamento Europeo sobre procedimientos de insolvencia, de 20 de mayo de 2015, que desde el 26 de junio de 2017 sustituirá al Reglamento 1346/2000. En virtud de esta revisión, como se ha analizado, han resultado incluidos en el Anexo A los institutos híbridos del Derecho Español (comunicación de inicio de negociaciones con publicidad, acuerdos homologados y acuerdos extrajudiciales de pagos), pero no así los «schemes of arrangement» de Reino Unido (Vid. Parte I.1.2 y Parte V.I.6 del presente trabajo).

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cimiento procesal de decisiones judiciales consagrado en el capítulo III del Reglamento Bruselas I (Reglamento 44/2001) (146). Desde un punto de vista de reconocimiento conflictual, en el sentido de dar efectos en España a un «scheme», ello conllevaría que los efectos del «scheme» sólo serían reconocidos en España si la ley inglesa resulta ser la ley aplicable a dichos efectos según nuestras normas de conflicto, lo que conecta de nuevo en modo directo con la controvertida y plural naturaleza jurídica del «scheme». En este sentido, si el «scheme» se contempla en su «vertiente obligacional», que es la que entiendo prevalente en el «scheme of arrangement», en tanto conlleva una novación modificativa, sus efectos se someterán a la ley que rige el crédito afectado resultando aplicable el Reglamento Roma I (CE 593/2008 de 17 de junio sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales) (Reglamento 593/2008), si el crédito afectado es contractual (147). Frente a ello, si se individualiza su vertiente societaria, que podría resultar avalada por su inclusión en la «Companies Act inglesa» como mecanismo de reestructuración societaria, sus efectos resultarían sometidos a la «lex societatis» del deudor. Finalmente si se considera su naturaleza concursal, en el sentido de mecanismo preventivo de la declaración de un procedimiento concursal, sus efectos se someterán a la «lex fori concursus», esto es, ley donde se localice el COMI del deudor o donde tiene un establecimiento, si nos centramos en la posibilidad de abrir un procedimiento territorial (148). (146) Los tribunales alemanes también llegaron a esta conclusión en la sentencia del «Oberlandesgericht» de Celle, pero la cuestión no es pacífica pudiendo citarse resoluciones fuera del marco Europeo en las que se ha considerado que un «scheme» se beneficiaría del régimen de reconocimiento procesal de resoluciones extranjeras. Vid. CHAN HO, «A racional basis of jurisdiction over EEA insurers solvent schemes that the WFUM decision could be, but isn’t», en Insolvency Law & Prac., 2006, págs. 145 y ss. Vid. entre nosotros, GARCIMARTÍN ÁLFEREZ, «La eficacia en España de los schemes of arrangement ingleses», RcP, 13/2010, pág. 389, cita 7 en particular, recogiendo bibliografía amplia y analizando la posibilidad de que el tribunal de justicia acepte una interpretación más amplia del concepto de resolución. (147) En este caso, será difícil y cuestionable poder concluir que el «scheme» sea contrario al orden público español. En este sentido vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, op. cit., pág. 397, pues sin el «scheme», la sociedad no seguiría siendo operativa y debería haber solicitado su concurso. En sentido crítico respecto de estas consideraciones, vid. CARRASCO PERERA/TORRALBA MENDIOLA, «"Schemes of arrangements" ingleses para sociedades españolas: una crítica», en RcP, 14/2011, en particular págs. 350-351. En los supuestos de Metrovacesa y la compañía alemana Rodenstock se invocó el Reglamento Roma I en relación a la posibilidad de reconocimiento del «scheme», en Alemania. (148) Vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, op. cit., aclarando en cita 9, pág. 391, con consideraciones que compartimos, que el hecho de que se propugne esta última solución no contradice la inaplicabilidad del reglamento de insolvencia a los «schemes of arrangement», pues ello no impediría a los estados miembros extender, ex derecho propio, la aplicación de las normas de conflicto del reglamento a situaciones preconcursales.

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6.

La prevención francesa

El Derecho francés representa el paradigma en el marco del Derecho comparado Europeo, de la inserción en un marco legal regulador e incentivador del tratamiento amistoso/negocial de las crisis económicas del deudor común. Esta tendencia a la normativización de la prevención de las crisis económicas encuentra en gran medida su justificación y fundamento en los fines perseguidos en Derecho francés por los institutos de tratamiento de las crisis económicas, más orientados desde los años ochenta, al salvamento de la empresa en dificultad y al mantenimiento de la actividad y el empleo, que a la satisfacción de los acreedores, que en ocasiones se ha pospuesto a la satisfacción de los referidos fines conservativos, aun cuando ello haya sido objeto de «matización» en las últimas reformas acometidas en aquel derecho. En este marco, se advierte una línea «norteamericana» de evolución del Derecho Francés aproximándose progresivamente a los paradigmas clásicos en materia de reestructuración extrajudicial de aquel Derecho, aun cuando ampliándose la preconcursalidad que desde los años 80 se viene regulando, con mayor o menor fortuna (conciliation, sauvegarde,…), creando, como se analizará, en las últimas acometidas un «laberinto legal» en el que el operador económico encuentra dificultades en ocasiones para «discriminar» el procedimiento por el que debe optar para afrontar una restructuración preconcursal (149). En este ámbito, en Derecho francés es tradicional la distinción entre, de un lado, un marco administrativo de prevención que progresivamente se ha ido ampliando y reforzando en sucesivas reformas. Así, se prevé expresamente la posibilidad de que los acreedores públicos y en particular el Tesoro Público y la Seguridad Social puedan, en el marco de una comisión de responsables de servicios financieros (CCSF) coadyuvar a la recuperación del deudor en un marco negocial y extrajudicial, permitiéndoles acordar esperas en los pagos e incluso desde 2005 la quita de deuda pública, salvo impuestos indirectos como el IVA, en el marco de planes negociales del pasivo, con respeto a las normas de derecho de la competencia, sin que ello constituya ayuda pública al invocarse el denominado «market test» o «principio del inversor privado en una economía de mercado» («market economy investor principle»). Así el artículo L611-7 C de comercio francés establece: «Las administraciones financieras, los organismos de la seguridad social, las insti(149) Vid. LUCAS, «Présentation de lordonnanc’e portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives», en Bulletin Joly entreprises en difficulté, mars-avril 2014, págs. 111-119.

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tuciones que gestionen el régimen de seguro de desempleo previsto en los artículos L. 351-3 y siguientes del código laboral y las instituciones regidas por el libro IX del código de la seguridad social, pueden aceptar la remisión de todo o de parte de las deudas al deudor en las condiciones fijadas en el artículo L 626-6 del código de comercio, esto es, en condiciones similares a las que le otorgaría, en condiciones normales de mercado, un operador económico privado colocado en la misma situación» (150). En este marco, las administraciones financieras pueden remitir el total de los impuestos directos percibidos en beneficio del Estado y de colectividades territoriales, así como de diversas partidas del presupuesto del Estado debidos por el deudor. Tratándose de impuestos indirectos percibidos en beneficio del Estado y de colectividades territoriales, únicamente pueden ser objeto de remisión los intereses de demora, recargos, penalizaciones o multas (151). De otro lado, se distingue en Derecho francés un marco de arreglo amistoso extrajudicial de las crisis económicas del deudor normativizado, ya en 1984, en virtud de la ley 84/148 de 1 de marzo sobre «Prevention et Réglement amiable des entreprises dans difficulté», que regulaba en conexión con la prevención de las crisis económicas, con carácter extrajudicial y en gran medida en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes (deudor/ acreedores), partiendo de la importancia de la información a través de documentos contables previsionales (information prévisionnelle), el denominado «Reglement Amiable». Este procedimiento, conectando con la figura del «mandatario ad hoc» tras haber operado un sistema de alertas externas e internas previstas por el legislador, conllevaba un acuerdo amigable entre el deudor empresario o profesional independiente, en situación de pre-crisis económica y sus principales acreedores, siendo propiciada dicha negociación por un «conciliateur» nombrado por el órgano jurisdiccional a solicitud del deudor y en modo alguno de oficio cuya presencia en el acuerdo, no como parte sino como mediador, no desvirtuaba el carácter amistoso del acuerdo (152) . El momento tardío en que se planteaba la posibilidad de un «réglement amiable» pero sobre todo la publicidad de que se rodeaba por imperativo legal esta vía de autocomposición privada de las crisis económi(150) Me he ocupado con anterioridad de este tema en «El contenido dilatorio y remisorio del convenio concursal y las ayudas del Estado», RcP, 1/2004, págs. 152-153. (151) Vid. PÉROCHON, «La prevención de las crisis en Derecho francés», en RcP, 15/2011, traducción de Pilar Montero, págs. 512-513; SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, París, 2009, págs. 169-170. (152) Vid. en Derecho francés sobre el «Reglement amiable» los ya clásicos trabajos de GAVALDA y MENEZ, «Le règlement amiable des difficultés des Entreprises», JCP, núm. 25, junio 1985,

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cas, determinará que la virtualidad práctica de este instituto fuera inferior a la inicialmente prevista. 6.1. «Conciliation» y «Salvaguarda de empresas»: Reformas de 2008 y 2010 Más tarde, la «loi de Sauvegarde des Entreprises» (L 2005/845 de 26 de julio de 2005, en vigor desde el 1 de enero de 2006) que modificó el libro VI del código de comercio y su Decreto de aplicación 2005/1677 de 28 diciembre de 2005 (153), mantuvo una línea de continuidad con la reforma de 1984, en lo relativo a los principios de política jurídica inspiradores de la reforma (desjudicialización/prevención) pero persiguiendo superar algunos de los problemas planteados en la práctica en el marco de la anterior normativa. En este sentido, el procedimiento de «Conciliation» vino a sustituir al anterior «Reglement amiable», como acuerdo entre el deudor y sus acreedores principales bajo la actuación mediadora de un «conciliateur» nombrado por el juez a propuesta del deudor (art. 611-7) salvo en el ámbito agrícola en el que siguió en vigor, con importantes innovaciones en un marco de mayor prevalencia de los intereses de los acreedores de lo que tenían en el anterior «Reglement» (154). De un lado, se amplía notablemente el ámbito de aplicación objetivo del instituto pues, se adelanta en el tiempo su apertura admitiéndose no sólo en situaciones actuales de pre-cesación de pagos (pre-insolvencia) sino también de previsible pre-cesación de pagos, permitiéndose de otro lado acudir a la «Conciliation» incluso si ya se ha incurrido en cesación de pagos equivalente conceptualmente a nuestra insolvencia, que no supere 45 días (L 631-4, 640-4 C de C), disponiendo por tanto el deudor de ese plazo para intentar alcanzar un acuerdo con sus acreedores, admitiéndose, por tanto, en la Reforma de 2005 la «Conciliation» no sólo con funciones preventivas de insolvencia, sino también de remoción de ésta. pág. 8; HUBRECHT/COURET/BARBIERI, Droit Comercial, París, 1986, págs. 265 y ss.; MESTRE/ FLORES, Le prèvention et le réglement amiable des difficultés des entreprises, Lamy Societes, 1984, págs. 29 y ss.; PÉTEL, Procédures collectives, Dalloz, París, 2005; y entre nosotros BELTRÁN, «El nuevo Derecho Concursal francés», LA LEY, núm. 1.204, 1985, págs. 1.113 y ss.; PULGAR EZQUERRA, La reforma del Derecho Concursal español y comparado, Madrid, 1994, págs. 101-130; ENCISO MUÑUMER, La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio, monografía asociada a la RcP, núm. 6/2007, op. cit., págs. 85-126; FERNÁNDEZ DEL POZO, «El régimen jurídico preconcursal de los acuerdos de refinanciación. Propuesta de reforma legislativa», Cuadernos de Derecho Registral, 2010, págs. 115-120. (153) Vid. versión consolidada del nuevo libro VI del Code du Commerce, redactada por la «Association Syndicte Professionnelle d`Administrateurs Judiciaires» (ASPAJ) en www.ajinfo.org. (154) SAINT-ALARY-HOUIN, Comeback des creanciers, D. P., enero 2005, pág. 27.

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Con la finalidad de propiciar en la práctica la conclusión de acuerdos de «Conciliation» se contemplan en la Reforma diversos incentivos que persiguen de un lado, resolver satisfactoriamente en la medida de lo posible la tensión publicidad/confidencialidad presente en toda opción por la vía judicial o extrajudicial de tratamiento de crisis y de otro, introducir «escudos protectores» que aminoren la inseguridad de las partes intervinientes en el acuerdo sobre el tratamiento que recibirían en un eventual procedimiento concursal («Redressement/liquidation judiciaires») los actos realizados en ejecución o negociación de un acuerdo amistoso de «Conciliation». El binomio publicidad/confidencialidad, en el que en gran medida residió en la práctica el fracaso del «Reglement amiable», cuya celebración trascendía al tráfico con la consiguiente lesión potencial del crédito del deudor, en la reforma se resuelve sobre la base de la distinción de dos modalidades de «Conciliation». Una versión «light» en la que el acuerdo amistoso sólo es formalmente constatado («accord constaté») en su existencia por el presidente del tribunal (art. L 611-8 y art. 32 D), el cual no verifica las condiciones de fondo del acuerdo, rodeándose éste de la máxima confidencialidad, pues en modo alguno trasciende al tráfico su celebración. Frente a ello, se distingue una modalidad en la que el acuerdo amistoso es homologado por el tribunal («Accord Homologué») siempre que concurran cumulativamente tres condiciones de fondo. De un lado, que el deudor no se encuentre en estado de insolvencia o que de concurrir ésta el acuerdo permita su eliminación; de otro, que el contenido del acuerdo, permita el mantenimiento de la actividad empresarial de modo que los sacrificios asumidos por los acreedores tengan como contrapartida, el mantenimiento de dicha actividad y finalmente, que los intereses de los acreedores que no formen parte del acuerdo o formando parte de éste disientan, resulten protegidos, de modo que el contenido del acuerdo y las garantías que en este marco se constituyan, no impidan a los acreedores disidentes el ejercicio de sus garantías, pudiendo no obstante el tribunal si fuera necesario imponer a los acreedores no firmantes del acuerdo, plazos de gracia (moratorias) previstas en los arts. 1244-1 y 55 y ss. CC. La resolución del juez que homologa el acuerdo «Conciliation avec accord homologué», es objeto de publicidad obligatoria en el BODACC y en un periódico de anuncios legales (art. 36), pero no así la resolución que deniega la homologación, atenuando con ello los posibles «efectos perversos» de la publicidad en relación a la lesión o deterioro del crédito del deudor en el tráfico, a lo que se añade el hecho de que cuando el acuerdo resulta 166

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homologado, el legislador prevé una serie de medidas a través de las que aminorar los riesgos derivados de dicha publicidad (155). No obstante y aun cuando por razones obvias no se dispone de estadísticas sobre el número de conciliaciones alcanzadas entre el deudor y sus acreedores, sí parece de un lado que son significativamente menores que los procedimientos concursales (2.000 0 3.000 conciliaciones por año frente a 60.000 procedimientos colectivos declarados) y de las referidas conciliaciones un 60% constituyen convenios amistosos puramente contractuales, no homologados judicialmente (156), mostrando así los operadores sus preferencias por la confidencialidad de que se acompañan «los acuerdos meramente constatados» y ello no obstante los incentivos de que se acompañan los acuerdos homologados (p. e., «fresh money») como vía para superar la problemática que conlleva la ruptura de confidencialidad en el marco amistoso extrajudicial de composición de las crisis económicas. En este sentido, en la reforma francesa de 2005 se introdujeron «escudos protectores» para el deudor, los acreedores y sobre todo para los financiadores de una «Conciliation avec accord homologué». Así, aun cuando la «Conciliation» no conlleva la paralización de las acciones ejecutivas singulares («suspensión provisoire des poursuites»), frente a lo que acontecía con relación al «Reglement amiable», se protege al deudor frente a la posible solicitud por un acreedor disidente de un procedimiento concursal, «Redressement» (art. L631-5) o «liquidation judiciaire» (L640-5). Asimismo, se protege al deudor de las consecuencias derivadas del incumplimiento del deber legal de solicitar la declaración de un procedimiento concursal («Redressement o liquidación») dentro de los 45 días siguientes a la fecha de la insolvencia (art. L631-4, L640-4 C de C) en supuestos en que intentada la vía negocial ésta fracase (157). De otro lado, los acreedores no participantes en el acuerdo o disidentes, resultan protegidos en sus derechos pues constituye requisito de homologación del acuerdo de «Conciliation homologué», que su contenido o las garantías contraídas en este marco, no lesionen los derechos de crédito de los acreedores disidentes o no participantes. Asimismo, para proteger a los acreedores del deudor participantes o no en el ámbito del acuerdo de «Con(155) VALLENS, «El mediador de empresa y los procedimientos franceses de prevención», RcP, 13/2010, traducción de Pilar Montero García-Noblejas, págs. 467-472. (156) No se dispone de estadísticas oficiales. Son datos extraídos de PÉROCHON, «La prevención de la crisis…», op. cit, pág. 514, en cita 12. (157) Ibidem, vid. DIDIER, «The idiosyncrasy of the French Judicial System and its preventive procedures for expedited debt restructurings», en OLIVARES/CAMINAL, Expedited debt restructuring. An international comparative analysis, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2007.

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ciliation», de los efectos derivados de la declaración de un eventual procedimiento concursal, respecto de los actos realizados en ejecución de un acuerdo de «Conciliation», se contempla la exención de los actos o hechos realizados en el marco de dicho acuerdo del ámbito de las rescisorias concursales (158). Pero eso no es todo, porque probablemente el «escudo protector» más relevante previsto en la reforma francesa, con el fin de favorecer el ámbito de tratamiento desjudicializando de tratamiento de las crisis económicas, sea el previsto respecto de los financiadores de un acuerdo de «Conciliation homologué» en un eventual procedimiento concursal declarado, en un doble ámbito. De un lado, el artículo L611-11 del C de C introduce como novedad el denominado «privilege de la Conciliation» que con ámbito de aplicación general se concede a cualquier sujeto [entidades de crédito (bancos) o proveedores, suministradores,…] que en el marco de un acuerdo de conciliación homologado, concedan financiación («L’argent frais», dinero fresco que conecta con el concepto norteamericano de «New money») y en virtud del cual dichos financiadores tendrán preferencia en el cobro en un eventual procedimiento concursal, no sólo respecto de los acreedores anteriores del deudor, sino también en relación a los posteriores, teniendo por tanto la condición de créditos prededucibles (art. L622-17 C de C) (159). De otro lado y con un ámbito de aplicación más restringido en la práctica, limitado a las entidades de crédito se elimina la posibilidad de que dichas entidades puedan incurrir en responsabilidad por la financiación concedida en situaciones de insolvencia o pre-insolvencia (responsabilidad por concesión abusiva de crédito). En este sentido, el art. L6501-1 C de C establece: «los acreedores no responderán de los perjuicios ocasionados a consecuencia de la ayudas financieras prestadas salvo en caso de fraude, "inmixtion" en la gestión del deudor, o constitución de garantías desproporcionadas como contrapartida de dichas ayudas. Cuando un acreedor incurra en responsabi(158) PÉROCHON, «La prevención de las crisis en Derecho Francés», en RcP, 15/2011, traducción Pilar Montero García-Noblejas, págs. 514-516. (159) Vid. JACQUEMONT, RPC, 2004, núm. 290, núm. 17; LUCAS, LPA, 10 junio 2004, pág. 4. Entre nosotros tratando el modelo francés de «fresh money», PULGAR EZQUERRA, «Fresh money y financiación de empresas en crisis en la L 38/2011», RcP, 16/2012, págs. 67-85, y con anterioridad en «Acuerdos de refinanciación y "fresh money"», RcP, 15/2011, págs. 47-59; FERNÁNDEZ TORRES, «Prevención de la insolvencia y "fresh money". Modelos comparados y propuesta de reforma», RcP, 15/2011, págs. 211-215; vid. análisis amplio del privilegio del «fresh money», en Derecho comparado y Derecho español, V Parte, Capítulo II, epígrafe 2 del presente trabajo.

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lidad, las garantías constituidas como contrapartida de su ayuda, serán nulas» (160) . Si la «Conciliation» conlleva un procedimiento de naturaleza contractual que tiende a favorecer la conclusión de un acuerdo amistoso, a priori confidencial entre el deudor y sus principales acreedores, con la intervención de un mediador nombrado por el Presidente del Tribunal, la «salvaguarda» introducida en virtud de la Ley de 26 de julio de 2005 constituye el segundo «pilar preventivo» previsto en Derecho francés con influencia del «Chapter 11» del Derecho Norteamericano. En efecto, la «salvaguarda» («sauvegarde») constituye un procedimiento colectivo de naturaleza judicial próximo al saneamiento judicial, aun cuando con finalidad preventiva, con una duración media de un año y al término del cual el tribunal puede admitir un plan de continuación de la empresa que permita la reorganización del deudor a través de un pago escalonado del pasivo, cuya duración no puede exceder en principio de diez años, salvo respecto de deudores agricultores (quince años) que habrá de ser votado por los acreedores por mayoría de al menos dos tercios del total de los créditos a través de comités (reforma de la ordenanza de 18 de diciembre de 2008 y L 22 de octubre de 2010), pudiendo en su caso el juez imponerles plazos de espera (moratorias) aunque no quitas. La «salvaguarda» se reserva como procedimiento preventivo a aquellos deudores que no se encuentren todavía en situación de suspensión de pagos, habiendo sido delimitado inicialmente el presupuesto objetivo del procedimiento en relación a «dificultades» que el deudor no estuviera en condiciones de superar y pudieran conducirle a una suspensión de pagos (art. L620-1 al 2.º redacción de 2005). Ello retrasaba el momento de inicio de este procedimiento, modificándose por ello dicho presupuesto en la reforma de 18 de diciembre de 2008 que, aplicando las lecciones de Eurotunnel (2006-2007), alude a deudores «que sin estar en suspensión de pagos puedan justificar dificultades que no están en condicio(160) Vid. PÉROCHON/BONHOMME, Entreprises en difficulté. Instruments de Crédit et de paiement, París, 2006; LEGEAIS, «Les Concours Consentis à une Enterprise en difficultè», JCPE, 2005, 1.510, pág. 1.747; SAINT-ALARY-HOUIN, «Droit des…», op. cit., págs. 171-172 (núm. 767); BONHOME, «De responsabilidad por concesión abusiva de crédito conforme a la ley 2005/845 de 26 de julio de 2005» (trad. Bermejo), RcP, 2006, págs. 351 y ss. JACQUEMONT, Droit des entreprises en difficultè, París, 2007, núm. 399. Entre nosotros tratando la jurisprudencia francesa sobre «Soutien abusif» y los supuestos del art. L650-1 del Code de Commerce, PULGAR EZQUERRA, «La responsabilidad de las entidades financieras por concesión abusiva de crédito», en Tendencias actuales en torno al Mercado del Crédito, Marcial Pons, 2010, págs. 219 y ss., y el autorizado trabajo de MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Concesión abusiva de crédito en las refinanciaciones preconcursales», RcP, 15/2011, págs. 186-188. Vid. desarrollo amplio de estos temas en Parte VI del presente trabajo.

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nes de superar», lo que conlleva una apreciación subjetiva por el tribunal (L620-1 párrafo 1.º) (161). Es por tanto facultativo para el deudor acudir a este mecanismo preventivo que, no obstante, incentiva el legislador por distintas vías (p. e., protección de los avalistas en el marco del plan de salvaguarda en condiciones paralelas al deudor). 6.2. La «Salvaguarda financiera acelerada» o el «Prepack a la francesa»: La reforma de 22 de octubre de 2010 El procedimiento de «salvaguarda» francés, aun teniendo importantes beneficios en el ámbito de la prevención de las crisis, sin embargo, presenta como obstáculo principal el coste temporal que conlleva alcanzar un plan, lo que contrasta con modelos como el norteamericano en el que los denominados «prepackaged plans» permiten, al apoyarse en acuerdos extrajudicialmente alcanzados en virtud del mecanismo del «Cram down» —utilizado no sólo en modelos como el norteamericano, sino también en derechos como el alemán—, superar la eventual oposición de ciertos acreedores sobre la base de que dicho plan no resultaría para aquéllos más perjudicial de lo que les resultaría una eventual liquidación. No fue ésta la opción seguida en la Ley Francesa de Salvaguarda de 2005, pero a la vista de los límites de dicha regulación y algunos asuntos de la práctica francesa, como Thomson-Technicolor (año 2010) (162), se instaura un nuevo procedimiento en Derecho francés de «salvaguarda financiera acelerada» (SFA) que entró en vigor el 1 de marzo de 2011 (L núm. 2010/1249 de 22 de octubre de 2010 de «régulation bancaire et financiare») que se apoyó como los «prepackage» norteamericanos en específicas «clases de acreedores» dirigiéndose sólo a los financieros (163). Con ello se persigue alcanzar una reestructuración financiera «relámpago» respecto de deudores que encontrándose en un procedimiento de «conciliation» a punto de concluir un acuerdo amigable con los principales acreedores, finalmente éste no se alcanza por no aceptarlo un escaso número de acreedores. (161) Vid. PÉROCHON, «La prevención…», op. cit., págs. 514-515. (162) TC Nanterre 17 febrero 2010, Bulletin Joly Sociétés (Bjs), 2010, pág. 604, n BORGA y pág. 683, n COUTURIER. (163) DAMMANN, «Sauvegarde financiére express: Vers une consécration législative du "prepack à la française"», Omnidroit, 15 septiembre 2010, con particular referencia al célebre asunto en Francia (Thompson-Technicolor); MENJUCA, «Adoption de la sauvegarde finacière acceléreè: Consecration du "prepackaged Plan en Droit français"», RPC, 2010/6, pág. 1; LE CORRE, «L´avenement prochain d´une procedure semi-collective», Gaz pal, 15-16 octubre 2010, pág. 3.

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Se trata de un procedimiento preventivo brevísimo (uno o dos meses como máximo, improrrogables) reservado a deudores que no se encuentren en estado de suspensión de pagos, pero que inicialmente restringió su ámbito de aplicación notablemente respecto del procedimiento de salvaguarda configurado en 2005 al reservarse a empresas en las que sea obligatoria la constitución de un comité de acreedores, esto es, que tengan más de 150 asalariados o cuya cifra de negocios sea superior a 20 millones de euros (arts. L626/29 y 626/52 C de C por remisión del art. L628-1 C de C), umbrales rebajados en 2012 para abrir la salvaguarda financiera acelerado (SFA) a los LBO, lo que aconteció con éxito (164). «La salvaguarda financiera acelerada» se combina con un principio de conciliación, pues sólo puede ser solicitada por un deudor que «justifique» haber elaborado un proyecto de plan, que tienda a asegurar el mantenimiento de la empresa y susceptible de obtener un apoyo suficientemente amplio por parte de sus acreedores financieros para hacer previsible su adopción en un plazo muy breve (un mes renovable, art. L628-1), rodeándose esta fase contractual de total confidencialidad, habiendo de aprobarse el proyecto por mayoría de los dos tercios (en lugar de la unanimidad de la conciliación). Conforme se dispone en el art. L628-1, la apertura de la salvaguarda sólo tendrá efectos frente a los acreedores financieros del deudor (se habla de efectos semi-colectivos) (165), esto es, entidades de crédito o asimilados (bancos, cesionarios de créditos,…), pudiendo los accionistas participar al lado de los bancos si hubiera concedido algún tipo de crédito con interés al deudor, no así frente a otras categorías de acreedores como, por ejemplo, proveedores o clientes, empleados, Hacienda, frente a los cuales el deudor continúa siendo «in bonis» no teniendo efectos sobre la continuidad de la actividad, ni sobre el deudor (puede realizar actos de disposición) o los acreedores (pueden iniciar o continuar ejecuciones sobre bienes del deudor). La característica más destacada de la salvaguarda financiera, es su «aceleración» en el tiempo, dado que tan sólo se persigue a través de este procedimiento reunir a los comités de las entidades de crédito y en su caso a la asamblea general de obligacionistas para que voten sobre el proyecto de plan que ya conocen al haberles sido comunicado en la previa conciliación.

(164) Vid. BOURBOULOUX/COUTURIER, «Prémiere rise en oeuvre de la procédure de sauvegarde financiére accélérée», BjE, mai 2013, pág. 134. (165) Vid. PÉROCHON, «Financiación de socios y reforma del Derecho Concursal Francés», RcP, 22/2015, pág. 347.

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Así, con esta finalidad, los plazos se reducen al máximo y se prevé que el proyecto de plan se vote por mayoría de dos tercios en el plazo de un mes ampliable a dos como máximo, poniendo en otro caso el tribunal fin al procedimiento. Si los comités de acreedores votan aceptando el plan, el tribunal antes de aprobarlo deberá asegurarse de que los intereses de todos los acreedores quedan suficientemente protegidos por el plan, atendiendo a la calificación de los créditos y a su eventual subordinación (art. L626/31 C de C por remisión del art. L628/6 C de C) (166). 6.3. Las reformas de la «salvaguarda financiera acelerada» El régimen jurídico de la «salvaguarda financiera acelerada», modificado en 2012, ha sido en 2014 objeto de una nueva modificación en virtud de Ordonnance no 2014/326, de 12 de marzo de 2014, réforme de la prévention des dificultes des entreprises et des procédures collectives (Journal officiel de la République Française de 14 de marzo de 2014), su reglamento de aplicación de 1º julio 2014 y una ordenanza complementaria de 26 de septiembre de 2014. Esta reforma, cuyos objetivos son múltiples, pues no sólo incide en el procedimiento de salvaguarda financiera acelerada, persiguiendo además simplificar y dotar de mayor seguridad jurídica a los procedimientos, introduciéndose modificaciones en el régimen del «Redressement judiciaire», así como un nuevo procedimiento de «rétablissement professionnel» y sobre todo reequilibrar el marco de relaciones entre acreedores y socios o accionistas, en lo que se refiere a la «salvaguarda financiera acelerada» (SFA) supone una significativa ampliación de su ámbito de aplicación subjetivo (167) . En efecto, la «salvaguarda financiera acelerada» ya no se reserva sólo a grandes empresas, situándose el criterio de sometimiento a este procedimiento en la superación de alguno de estos umbrales: 20 empleados, 3 millones de euros de cifra de negocios sin el IVA, o 1,5 millones del total del balance (art. D628-3, Decreto 30 junio 2014). Pero no es ésta la única modificación que se introduce en el régimen jurídico de la «salvaguarda financiera acelerada», incidiendo también la reforma, de un lado, en el presupuesto (166) BOURBOULOUX/COUTURIER, «La Consècration de le Sauvegarde financiére de l´entreprise», BJE, mars 2011, pág. 48, núm. 23, parágrafo II; LUCAS, La SFA une procedure quasi-collective, Leden, 2010, pág. 1. (167) Vid. LUCAS, «Présentation de lordonnanc’e portant "Réforme de la prevention des difficultés des entreprises et des procédures collectives"», Bulletin Joly Entreprises en difficulté, mars/ avril 2014, págs. 111-119.

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objetivo en que se encuentre el deudor, limitándose, de forma paralela a lo que acontece en la conciliación, el período temporal en que el deudor que solicite la «salvaguarda financiera acelerada» pueda encontrarse en insolvencia (menos de 45 días, como en la conciliación, art. L628-1 apartado 1º). De otro lado, la reforma incide en la categoría de acreedores que participan y resultan afectados por el acuerdo, que ya no serán sólo, como venía siendo desde la inicial configuración de este procedimiento, los acreedores financieros (L628-9), sino también los principales proveedores, conllevando la incorporación de esta nueva categoría de acreedores un cambio en el modelo de salvaguardia. En efecto, no se ha optado tan sólo por incorporar al comité de proveedores en el procedimiento, sino que se ha introducido con carácter general, afectando a todos los acreedores, una «congelación general del pasivo», con paralización de la iniciación de un procedimiento concursal, resultando no obstante afectados por los plazos y otros contenidos del acuerdo sólo los miembros de los comités de acreedores y los obligacionistas. Pueden, por tanto, distinguirse tras esta reforma dos variedades de «sauvegarde», de un lado, lo que podríamos denominar «sauvegarde accelérée» financiera, que sólo afecta e involucra a acreedores financieros y la nueva salvaguardia acelerada, que afectaría a todos los acreedores (168). Pero, aun siendo importantes los analizados cambios introducidos en el régimen de la salvaguardia acelerada, quizás la novedad más relevante incida en la relación entre deudores y acreedores en torno a la solución a la crisis económica de aquél. En efecto, con anterioridad a la reforma introducida en 2014, los acreedores sólo podían aceptar o rechazar los proyectos de plan preparados por el deudor, lo que ha sido objeto de modificación en virtud del artículo L626-30-2.ap.1º, conforme al cual cualquier acreedor miembro de alguno de los comités de éstos (banco, entidad asimilable o importante proveedor) pueden presentar un proyecto de plan y, si es aceptado por los acreedores, el deudor no podrá oponerse a éste. Tema distinto es que el contenido de dicho plan generalmente está integrado por la adopción de medidas societarias que dependen del acuerdo de los socios reunidos en junta, no estableciéndose «mecanismos directos», aun cuando sí en alguna medida «indirectos» para incentivar a los socios a la adopción de dichos acuerdos. (168) Vid. PÉROCHON, «Financiación de socios y reforma del Derecho Concursal Francés», op. cit., págs. 348-349. LUCAS, op. cit., págs. 114-116.

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Así, según el nuevo artículo L622-10.ap. 3ª, a solicitud del administrador judicial o del fiscal, el juez puede convertir el procedimiento de sauvegarde en un «redressenment judiciaire», que, como se sabe, conlleva la declaración de un procedimiento judicial cuando el plan no haya sido aceptado por los acreedores y, por tanto, el juez no haya podido homologarlo, solución ésta que podría aplicar el juez analógicamente en supuestos de falta de adopción por los socios de las medidas societarias que forman parte del contenido del plan (169). Se establecen, por tanto, «nuevas pasarelas» en el marco de relaciones entre «sauvegarde» y «redressement judiciaire», que sobre la base de interpretaciones extensivas de las reformas introducidas como la propuesta, podría incentivar a los acreedores a aceptar el plan propuesto, así como a los socios a la adopción de medidas societarias, sin haberse llegado de momento en Derecho Francés, en el marco de la «sauvegarde» a la sustitución de la voluntad de los socios por el juez, en orden a propiciar la reestructuración societaria, que sí se ha introducido en el procedimiento de «redressement judiciaire», tras la reforma de 2014 en el artículo L631-9-1, siguiendo de algún modo el modelo alemán tras la reforma introducida por la ESUG. 6.4. Valoración global de las reformas francesas Hasta el momento, en el marco continental Europeo y probablemente por las dificultades expuestas, el esfuerzo de abordar jurídicamente el tratamiento de la prevención de las crisis económicas sólo se ha realizado, desde los años ochenta, de una manera sistemática y completa en el modelo francés, a través de la inicial Ley 84/148 de 1 de marzo, sobre «Prévention et réglement amiable des enterprises dans difficulté», que tradicionalmente ha coexistido con el Derecho Concursal de tratamiento de las crisis económicas (L 85/98 de 25 de enero, sobre «Redressement et liquidation judiciaire»), objeto de sucesivas modificaciones entre las que cabe destacar la Ley de Sauvegarde des enterprises (L 2005/845 de 26 de julio, que introdujo la «Conciliation») (170).

(169) Así lo propone PÉROCHON, «Financiación de socios…», op. cit., págs. 348-349. (170) Vid. entre nosotros sobre estas reformas PULGAR EZQUERRA, La reforma del Derecho Concursal comparado y español, Madrid, 1994, págs. 53-130; FERNÁNDEZ DEL POZO, Posibilidad y contenido de un derecho preconcursal, Barcelona, 2001, págs. 24-31; ENCISO MUÑUMER, La judicialización de los convenios extrajudiciales: La propuesta anticipada de convenio, Monografía 6/2007 asociada a la RcP, págs. 85-126.

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No obstante, casi veinte años después de la configuración en Francia de un Derecho preconcursal, la valoración de los resultados en la práctica no está exenta de dificultades, y no porque no se hayan alcanzado los objetivos perseguidos, sino porque han sido procedimientos escasamente utilizados, lo que probablemente encuentre su justificación, de un lado, en la ya referida necesidad de confidencialidad en torno a la prevención, y de otro, en la escasa virtualidad coactiva de los mecanismos preventivos (171). En efecto, aun cuando la tensión publicidad-confidencialidad consustancial a toda prevención en conexión con la necesidad de preservar el crédito del deudor en el tráfico, se ha resuelto en el modelo francés sobre la base de la restringida difusión de las informaciones prospectivas contenidas en los específicos documentos contables preventivos de crisis económicas («documents prévisionels») entre los sujetos legitimados para desencadenar las alertas (socios, trabajadores, auditores), recayendo, además, un deber de secreto respecto de las informaciones recibidas sobre el órgano jurisdiccional. De otro lado, como se analizará, asignándole al deudor dicha decisión sobre la dialéctica publicidad-confidencialidad en los institutos preconcursales, en función de los resultados que persiga obtener. No obstante ello, existe un rechazo psicológico manifestado en el modelo francés preventivo por parte del deudor y los demás legitimados a iniciar procedimientos preventivos. En efecto, ello conlleva de algún modo una injerencia externa en la gestión que, en la mayoría de los supuestos, el deudor no cree necesitar y en escasas ocasiones está dispuesto a aceptar temiendo, además, que la pretendida confidencialidad de que se rodean los mecanismos preventivos no sea suficiente para preservar su crédito en el tráfico. Ello conecta, además, con los escasos incentivos con que tradicionalmente han contado, en Derecho francés, los sujetos legitimados para desencadenar la prevención (trabajadores, socio, auditor, Presidente del Tribunal), careciendo, asimismo, el órgano jurisdiccional cuya presencia se intensificó a partir de la reforma introducida en el ámbito de la prevención por la Ley núm. 94/475, de 10 de junio de 1994, de medios coercitivos para obligar al deudor a adoptar las medidas de reflotamiento que «amigablemente» se proponen o se acuerdan.

(171) Ésta es una realidad que hace ya algún tiempo puso de manifiesto PERRETE REY (Presidente de Chambre au Tribunal de Commerce de París), en «Rapport au Congrés Nacional des Tribunaux de Commerce» sobre Le Réforme de la Loi de 1985 sur le traitement des difficultés des Entreprisés, celebrado en Lyon, 23 de noviembre de 2001, págs. 7-35.

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En efecto, como ya se ha indicado, toda eficacia coactiva en este ámbito conculcaría el principio de libertad de empresa, ya que, en una situación de pre-crisis en la que el perjuicio a los acreedores aun no se ha producido, porque éstos siguen satisfaciendo sus créditos, al deudor siempre le quedaría la libertad de prevenir su crisis por la vía de las «medidas propuestas» o por otros medio que el ordenamiento pone a su alcance (cambio de políticas comerciales, sustitución de administradores, aumento o reducción de capital, etc.) (172). Ésa precisamente podría ser la causa por la que en la práctica francesa han tenido mejores resultados no obstante las sucesivas reformas acometidas para «mejorar» la eficiencia de los institutos preconcursales, las denominadas «técnicas de prevención informales» en un ámbito jurisdiccional («chambres de prévention») o profesional, desarrolladas básicamente en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes y al margen de todo cauce procedimental que, a veces, ralentiza más que propicia la adopción de medidas concretas, convirtiendo la prevención en una «antesala costosa» de los procedimientos concursales a la que, en definitiva, no se hace sino traer mecanismos societarios y contables de información ampliando su ámbito, por lo que la necesidad de un específico Derecho preconcursal resulta cuestionable. Parece presentarse, así, el modelo preventivo francés como un sistema bien construido, enmarcado en las tendencias sanatorias de los años ochenta, pero con escasa virtualidad práctica, particularmente a partir de las últimas reformas acometidas que introducen «complejos itinerarios» entre los distintos institutos preconcursales, que dificultan la toma de decisiones por los operadores económicos. Puede sostenerse, sobre la base de todo ello, que el «edificio preconcursal» operaría a modo de «recomendaciones» o «códigos de buena conducta preconcursal», sin negarle por ello, no obstante, la multiplicación en las fuentes de información y la superación de algún modo de las clásicas asimetrías informativas existentes tradicionalmente entre los acreedores en los procedimientos concursales que la prevención francesa ha llevado consigo.

(172) Vid. PULGAR EZQUERRA, primero en La reforma del Derecho Concursal comparado y español, op. cit., y posteriormente en «La prevención de las crisis económicas de las sociedades de capital en la reforma del Derecho Concursal español», en AA.VV., El concurso de sociedades en el Derecho Europeo, monografía asociada a la RcP, 1/2004, págs. 223 y ss.

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7.

De la conciliación judicial a la Ley Belga de 31 de enero de 2009 sobre continuidad de empresas

El Derecho belga inserto tradicionalmente en el marco del modelo preventivo francés desde finales de los años ochenta y principios de los años noventa del siglo pasado, constituye otro de los modelos normativos europeos en el que se regula legalmente el marco de prevención de las crisis económicas, primero a través del Instituto de la «Conciliation» introducido en 1997 y posteriormente ante los escasos resultados en su aplicación práctica, en virtud de la reforma introducida por la ley de 31 de enero de 2009, sobre continuidad de empresas. En efecto, el fracaso de la ley reguladora del procedimiento de conciliación judicial que, aun cuando en teoría perseguía mantener la actividad del deudor en dificultades orientándose a la satisfacción de los acreedores y la recuperación de la empresa y que la práctica demostró por su escasa virtualidad que carecía en su regulación de flexibilidad y adolecía de rigurosos requisitos de concesión, motivó la reforma del Derecho belga de prevención de dificultades económicas. Ello se acometió en virtud de la ley de 31 de enero de 2009 sobre continuidad de empresas (en adelante LCE) que persigue ofrecer un marco variado y flexible de institutos preventivos, no sólo en relación a sujetos comerciantes y sociedades mercantiles, como acontecía en el marco del art. 2 de la ley de 17 de julio de 1997. En este sentido, la prevención belga se construye escalonadamente, en gran medida sobre la base del modelo francés, apoyándose en la información, pudiendo distinguirse, siguiendo a un sector de la doctrina belga, tres «pilares» en los que se apoya dicha prevención (173): De un lado, las tradicionales «enquêtes comerciales» informativas belgas que no son objeto de modificaciones sustanciales. De otro, un marco escalonado de institutos preventivos de carácter reorganizativo calificados como «blandos» o «soft law», por un sector de la doctrina belga, de carácter extrajudicial, en los que la intervención del juez es marginal y en cuyo ámbito se tipifica el «mediador de empresa», el «administrador judicial» y el «convenio amistoso». Finalmente, ello se completa con institutos preventivos de reorganización judicial en los que el papel y funciones asignadas al tribunal son esenciales, sustituyendo este marco a la tradicional conciliación belga, sobre la base de un tríptico institucional concedido al deudor e integrado por «reorganización por convenio amistoso», «por convenio colectivo» o «por autoridad judi(173) Empleando esta terminología para sistematizar la prevención belga configurada en la ley sobre continuidad de empresas, vid. HUBIN, «La ley sobre continuidad de las empresas», traducción de Pilar Montero García-Noblejas, en RcP, núm. 15/2011, págs. 523 y ss.

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cial», diseñándose «puentes» e «itinerarios» para transitar entre unos y otros institutos. 7.1. Presupuestos materiales de aplicación de la ley sobre continuidad de empresas En el art. 3 de la ley de 31 de enero de 2009 sobre continuidad de empresas, se supera la tradicional ubicación en la ley de 17 de julio de 1997 de la prevención en el ámbito de la mercantilidad legal con exclusión de otras entidades económicas ejercientes de una actividad civil, agrícola o en general sin finalidad de lucro. En este sentido, en un modo más amplio, aun cuando todavía circunscrito dentro de la mercantilidad, se establece que el ámbito de aplicación subjetivo de la referida ley, y por ende de los institutos preventivos en ésta regulados, se extiende a los deudores comerciantes regulados en el art. 1 del C de C, a la sociedad agrícola regulada en los arts. 2 y 3 del Código de Sociedades, así como a las sociedades civiles con forma mercantil a las que se alude en los arts. 3 y 4 del Código de Sociedades. Por tanto, resultarían comprendidas bajo el ámbito del art. 3 LCE, los comerciantes y empresarios, personas físicas y todas las sociedades reguladas en el Código de Sociedades, incluidas las sociedades agrícolas y civiles con forma mercantil, excepto las sociedades sin personalidad jurídica (sociedades de derecho común, sociedad interna y en formación reguladas en los arts. 46 a 55 del Código de Sociedades). Esta amplitud en el ámbito material de aplicación de la ley preventiva sobre continuidad, se combina con la exclusión de su ámbito de aplicación respecto de sujetos que no ostenten la condición mercantil, así como con la expresa exclusión también de su ámbito de aplicación de sociedades civiles, aunque revistan forma mercantil, mediante las cuales se ejerza una profesión liberal en el sentido del art. 2.1.º de la ley de 2 de agosto de 2002 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa de cláusulas abusivas y contratos a distancia relativos a profesiones liberales (art. 4 LCE). Esta exclusión de las profesiones liberales del ámbito de aplicación de la Ley de 31 de enero de 2009 sobre continuidad de empresas, cuya justificación se sitúa por el legislador en el sometimiento de estas profesiones a una regulación disciplinaria comprensiva también de un control financiero sobre la sociedad, afectaría entre otros, a arquitectos, topógrafos, abogados, notarios, agentes judiciales, médicos, odontólogos, etc., que por tanto no podrían acudir a los mecanismos preventivos previstos en la ley sobre continuidad 178

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de empresas (174). En lo que se refiere al presupuesto objetivo en el que se sitúa la prevención legal en el modelo belga, éste habrá de ser objeto de análisis en conexión con el instituto preventivo de que se trate, conforme a la sistemática propuesta. Analizaremos, a continuación, la operativa escalonada de los institutos preventivos regulados en la ley sobre continuidad de empresas. 7.2. La prevención por la información: las «enquêtes comerciales» y la designación de un «mediador» La prevención por la información se basa, como de otro lado ha sido tradicional en Derecho belga, en las «salas de investigación» que constituyen un punto de encuentro entre diversas instancias, pues sin constituir un organismo público encargado de proporcionar asistencia o tutela gratuita, su intervención en el marco de las crisis presenta un relevante aspecto reglamentario y sin ser un auxiliar del fiscal viene a representar un vínculo entre el tribunal y la fiscalía. No obstante y aun siendo escasas las modificaciones que se introdujeron en virtud de la LCE de 31 de enero de 2009 en el régimen de prevención por la información sobre la base de «enquêtes comerciales», se regularon algunas novedades significativas entre las que cabe destacar: De un lado, se amplía y modifica la función asignada a estas «salas de investigación mercantil» que, si bien tradicionalmente no constituían sino una antesala previa al instituto de la conciliación, siguiendo la situación de deudores en dificultad y verificando de oficio si reunían las condiciones del procedimiento de conciliación, ahora se les encomienda el fomento de la continuidad de las empresas o de sus actividades y expresamente la garantía de la protección de los derechos de los acreedores. Actuarían por tanto estas salas no sólo en interés del deudor sino también en beneficio de los acreedores, función esta que de otro lado y no obstante las restricciones interpretativas legales en el marco de la ley de 17 de julio de 1997 sobre conciliación, los jueces y tribunales habían venido aplicando en la práctica en el marco de relaciones con las salas de investigación (175).

(174) Sí podrían acudir a este marco preventivo, sin embargo, las sociedades de explotación farmacéutica que, conforme al art. 2 bis del Código de Comercio, resultan incluidos dentro del ámbito de la ley sobre prácticas del comercio. Vid. TALLON, «Les pratiques du commerce», en La Procedure, dir. DE CALUWE, Larcier, 2008, págs. 97-98. (175) Vid. HUBIN, op. cit., págs. 529-533.

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Asimismo, resultan ampliadas y modificadas las funciones asignadas a los jueces de instrucción en virtud del art. 12 § 1, párrafo 6.º 2 LCE, facultándose a éstos para poder presentarse de oficio, con presencia del secretario judicial, en la sede del establecimiento principal o domicilio social si el deudor no comparece a solicitud del juez. Finalmente, el marco de relaciones entre las salas de investigación y el ministerio público (Ministerio Fiscal) resulta modificado pues, si bien, en la ley de 17 de julio 1997 sobre conciliación, la sala de investigación venía obligada a informar a dicho ministerio de la solicitud de insolvencia o dificultades del deudor, en el marco del art. 12 § 5 LCE la sala de investigación podrá notificar el expediente al fiscal pero no resulta obligada a ello. Pero, probablemente, la novedad más relevante introducida en el marco de la LCE ha sido la previsión contenida en el art. 13 de dicho texto legal, en el sentido de que el deudor podrá solicitar, a la sala de investigación, el nombramiento de un mediador de empresa con el fin de facilitar la reorganización judicial empresarial, representando ello una instancia intermedia entre la actuación de las salas de investigación y la reorganización judicial empresarial, aun cuando dicha conexión no resulte en todo caso esencial, pudiendo distinguirse supuestos de nombramiento del referido mediador por la sala de la investigación y supuestos en que dicho mediador es objeto de nombramiento judicial en el marco de un proceso de reorganización también judicial. Centrándonos en este lugar en el nombramiento del mediador por la sala de investigación, a solicitud del deudor con el fin de propiciar la reorganización empresarial, ésta constituye una posibilidad prevista en el art. 13 LCE. En el ámbito de la prevención por la información en el marco de las salas de investigación, el nombramiento de un mediador atiende a una realidad existente en la práctica y es que cuando el deudor acude a las «enquêtes comerciales» es frecuente que se encuentre su situación económica, al menos en un contexto de «desorden», precisando un asesoramiento o la función de un sujeto mediador que le permita recobrar el diálogo y las relaciones con los acreedores, no pudiendo desempeñar el juez, en el marco de las salas de investigación, esta función debiendo limitarse a promover por los medios más adecuados la reorganización de la empresa, excluyendo cualquier recomendación sobre la gestión. Es este ámbito en el que se justifica la presencia del «mediador» de empresas que en todo caso ha de ser solicitado por el deudor, al que en la 180

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práctica se le proporciona por la sala de investigación un «formulario de solicitud de nombramiento de un mediador de empresa». El deudor es el único legitimado para instar su nombramiento, una vez que la sala de investigación haya nombrado a un juez de instrucción y que el deudor haya sido convocado por el Secretario Judicial (art. 13 p. 2.º LCE), no pudiendo en modo alguno resultar impuesto dicho nombramiento, correspondiendo también al deudor la fijación de la función encomendada a dicho mediador y la fijación de los gastos y honorarios pudiendo, no obstante, el juez proponer la conveniencia de dicha designación de un mediador. El mediador de empresa en esta modalidad no será designado por el juez mediante auto, sino por las salas de investigación como se dispone en el art. 13 LCE, siendo elegido sobre la base del art. 71 LCE «en función de sus cualidades y de acuerdo con las necesidades del supuesto», debiendo ofrecer garantías de su competencia, experiencia, independencia e imparcialidad, actuando como intermediario entre el deudor y sus acreedores y pudiendo «guiar» u «orientar» al deudor sobre la estrategia de reorganización a seguir, no teniendo sin embargo que ajustarse a las funciones y estatuto del Mediador de Derecho común regulado en los arts. 1724 a 1737 del Código Judicial, aplicables a la mediación de derecho común. El nombramiento de un mediador en el marco de las salas de investigación se rodea de confidencialidad, siendo exclusivamente el deudor quien podría dispensar esta confidencialidad, constituyendo no obstante la eventual solicitud por el deudor al mediador del inicio de negociaciones con acreedores y en su caso con terceros, un elemento en detrimento de dicha confidencialidad. 7.3. El deudor en dificultad y los institutos «blandos» de reorganización extrajudicial En la ley belga sobre continuidad de empresas se prevén, como se ha adelantado, distintas instancias de prevención de las crisis económicas empresariales, algunas en el marco de autonomía de la voluntad de las partes y escasa intervención judicial (institutos de reorganización blandos o «soft») y otros de carácter judicial. Analizaremos a continuación aquellos institutos reorganizativos «blandos», estructurados en torno al mediador de empresa designado judicialmente (art. 13 LCE), el administrador judicial (art. 14 LCE) y el convenio amistoso (art. 15 LCE).

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7.3.1. Nombramiento judicial de un mediador Como se ha adelantado, una de las principales novedades introducidas en el marco normativo preconcursal belga en virtud de la ley de continuidad de empresas, ha sido el reconocimiento legal de la posibilidad de encomendar a un mediador la solución prejudicial de las dificultades económicas empresariales, bien a instancias del deudor en el marco de la prevención por la información y por las salas de investigación ya analizadas o por el presidente del tribunal como se prevé en el art. 13 LCE. El nombramiento por el tribunal de un mediador persigue facilitar la reorganización empresarial, otorgándose al deudor un amplio margen de actuación para «precisar» el contenido de su función, la duración de sus cometidos y su retribución, fijando éstas el juez mediante auto dentro de los límites de la solicitud del deudor (176). Como acontece en el supuesto de designación de mediador por las salas de investigación, el nombramiento se producirá entre quienes sean más apropiados para la misión, aproximándose al mediador de derecho común, pero sin identificarse sus funciones con las de éstos. En la LCE se persigue reducir al mínimo las formalidades relativas al nombramiento judicial del mediador, no encontrándose sometida la solicitud de nombramiento a formalidad alguna, pudiendo efectuarse en forma oral (art. 13.3.º LCE), así como las formalidades relacionadas con la terminación de su función, concluyendo ésta cuando así lo decida el propio deudor o el mediador, sin previsión alguna relativa a un deber de rendición de cuentas al deudor o al tribunal. En relación a su responsabilidad, el mediador frente a terceros actúa al margen de cualquier marco contractual, de donde sólo incurrirá en responsabilidad penal o extracontractual. 7.3.2. El Administrador judicial El art. 14 LCE prevé, en aras de la conservación empresarial, la posibilidad de designación o de uno o varios administradores judiciales en aquellos supuestos en que incumplimientos específicos y graves del deudor o sus órganos, constituyan una amenaza para la continuidad empresarial.

(176) Vid. sobre el procedimiento de nombramiento del mediador VALLENS, «El mediador de empresa y los procedimientos franceses de prevención», op. cit., págs. 468-470.

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La designación de un administrador judicial frente a lo que acontece respecto del mediador, puede ser solicitada por cualquier interesado y no sólo por el deudor. Con esta designación, no se persigue privar al deudor de la gestión de su empresa, sino, tan sólo, permitir al Presidente del Tribunal adoptar, en casos graves, medidas limitadas y específicas que ayuden a preservar la continuidad empresarial. En el art. 17 LCE se establecen los criterios relativos a la elección de los administradores y las normas relativas a sus gastos y honorarios, siendo el juez quien delimitará el alcance de la misión de los administradores, a quienes se les puede encomendar una misión general, en sustitución de los administradores sociales, autorizándoles para adoptar cualquier medida necesaria para garantizar la continuidad empresarial o limitando su actuación a funciones específicas (177). 7.3.3. El convenio amistoso preconcursal y la exención rescisoria concursal El convenio amistoso que se regula como novedad en el art. 15 LCE apoyándose en la confidencialidad, con la consiguiente protección del crédito en el tráfico, es propiciado por el legislador en la reforma en la creencia de que la conclusión de estos acuerdos beneficia a deudor y acreedores participantes y no participantes, al permitir en ocasiones subvenir a la satisfacción de sus créditos, por lo que se incentiva su conclusión. Esta incentivación se persigue básicamente protegiendo estos acuerdos en un eventual escenario concursal de una posible rescisión, ex art. 17.2 y 18 de la ley de quiebras belga, estableciéndose como «escudo protector» la inaplicabilidad de dichos preceptos al convenio amistoso o a las operaciones realizadas en ejecución del mismo, exención rescisoria concursal que no se extiende, sin embargo, a la acción pauliana de derecho común, pues no se garantiza con ello la validez del convenio, sino tan sólo, su irrescindibilidad a efectos concursales (178). De otro lado, la exención rescisoria prevista no opera en todo caso, sino sólo si el acuerdo se ha alcanzado en las condiciones del art. 15.3 LCE. Así, se exige, de un lado, que el convenio afecte al menos a dos acreedores, persiguiendo con ello el legislador evitar los acuerdos meramente bilaterales entre deudor/acreedor. De otro, que la conclusión del convenio persiga el saneamiento de la situación financiera del deudor o su reorganización. Finalmente, el convenio ha de presentarse en la secretaría judicial (177) Vid. ZENNER, La nouvelle loi sur le continuité des entreprises. Prévention et réorganisation judiciarie des entreprises en difficulté, Anthémis, 2009, pág. 61, nota 150. (178) Vid. HUBIN, op. cit., pág. 532.

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donde se conservará en un registro especial, preservándose no obstante ello la confidencialidad, pues los terceros no tendrán conocimiento del convenio alcanzado, ni serán informados de su depósito, salvo expreso consentimiento del deudor (art. 15 último párrafo LCE). Por último, resaltar que en protección de los derechos de los trabajadores, el legislador aclara en el art. 15 párrafo último LCE, que la conclusión de un acuerdo amistoso, no permite dejar sin efecto las obligaciones legales de información y consulta a los trabajadores, correspondiendo al deudor o a sus órganos, la obligación de informar a los trabajadores de todo cuanto a estos pueda afectar directamente en el marco de un convenio amistoso, manifestándose en este marco una particular tensión entre la confidencialidad que ha de rodear al convenio amistoso y la obligación de información a los trabajadores. De nuevo la flexibilidad preside la regulación legal del convenio amistoso y así se prevé con el fin de facilitar los acuerdos con los acreedores que el deudor solicite en este ámbito, sobre la base del art. 13 LCE, el nombramiento por el tribunal de un mediador de empresa que «refuerce» el intento del deudor de alcanzar un acuerdo con sus acreedores. No obstante, si fracasan los intentos de alcanzar un convenio amistoso preconcursal, el deudor podría volver a intentar la composición de su situación de crisis económica pero, ya en sede judicial, solicitando al tribunal la reorganización judicial por convenio amistoso. 7.3.4. La reorganización judicial de empresas en crisis en Derecho belga Junto a la reorganización preconcursal amistosa desenvuelta en el marco de la autonomía de la voluntad, se distingue en el marco de la Ley sobre Continuidad de Empresas (LCE) un ámbito de reorganización judicial de empresas en crisis, al que se ha querido dotar de flexibilidad y se ha «liberado» de formalismos materiales en la medida de lo posible. En este sentido, se clarifican los fines del procedimiento de reorganización, se reducen al mínimo los presupuestos de acceso al referido procedimiento, limitándose la intervención judicial al momento de su declaración y reduciéndose los documentos que ha de presentar el deudor con su solicitud, así como los costes del procedimiento que en gran medida es gestionado por el propio deudor, no impidiendo una virtual situación de quiebra acudir a esta vía reorganizativa. 184

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A ello se suma la noción de «portal» manejada inicialmente por el grupo multidisciplinar al que se encomendó en 2004 por el Ministerio de Justicia acometer los trabajos de reforma. Con la noción de «portal» se alude a la idea de que el deudor que se encuentra en dificultades se ve estimulado por una serie de incentivos para atravesar el umbral del procedimiento de reorganización con previsión de «pasarelas» para transitar de una solución a otra de las previstas legalmente, lo que se completa con la idea de la «ventanilla única», en virtud de la cual, una vez que el deudor ha atravesado el umbral, puede elegir entre distintos procedimientos con posibilidad de conversión, no obstante la opción realizada. A saber, puede optar por la reorganización judicial por convenio con plan de reorganización, o por la transmisión de todo o parte de la empresa bajo autorización judicial. El objetivo encomendado al procedimiento de reorganización judicial conforme se dispone en el art. 16.1 de la ley, es preservar la continuidad de todo o parte de la empresa en dificultades bajo control judicial, partiendo del principio característico del Derecho francés de separación hombre/ empresa. En este sentido, se reducen al mínimo en el art. 23.1 LCE las condiciones de apertura del procedimiento, sin que constituya óbice de esta apertura que el deudor se encuentre en situación económica de quiebra (suspensión de pagos) siempre que la apertura del procedimiento de reorganización resulte más favorable para los acreedores que la quiebra clásica y tradicional (179). En este sentido, se exige al deudor, legitimado para presentar la solicitud de apertura, que en su exposición de hechos explique por qué en su opinión se encuentra amenazada la continuidad de su empresa y que el tribunal ante el que se presenta la solicitud constate que la continuidad se encuentra amenazada, efectuando éste un juicio de legalidad y en modo alguno de oportunidad (180). Sobre la base de este juicio, si la solicitud del deudor se acompaña de la escasa documentación exigida (art. 17.2 y 17.4 LCE), que no obstante podrá completarse a lo largo del procedimiento dentro de los 14 días siguientes a la presentación de la solicitud y, se constata, que la continuidad de la empresa se encuentra amenazada y el deudor no ha solicitado y obtenido la apertura de un procedimiento similar en los tres años anteriores (art. (179) Vid. ZENNER, La nouvelle loi sur la continuité des entreprises. Prévention et réorganisation judiciarie des entreprises en difficulté, Anthémis, 2009, págs. 81-85. (180) Vid. sobre el contenido estrictamente formal del juicio del tribunal al respecto: WINDEY, «La loi du 31 Janvier 2009 relátive a la continuité des entreprises», Journal des tribunaux, 2009.

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23.4 LCE), conforme se dispone en el art. 23 LCE, el juez debe abrir el procedimiento, aun cuando conserva un poder importante de apreciación en la fijación de la duración del aplazamiento que conlleva el procedimiento. Tras la apertura del procedimiento y frente a lo que acontecía en la anterior conciliación, el deudor dirige su propia reorganización bajo supervisión judicial y no se impone un administrador judicial, ni provisional, salvo en determinadas circunstancias específicas, falta grave o mala fe (arts. 27 y 28 LCE), sobre las que se pronunciará el juez. En determinados casos también podría ser un tercero quien solicite el referido nombramiento de administrador, lo que conlleva un importante ahorro de costes económicos del procedimiento, pudiendo el deudor perseguir con su solicitud de apertura distintos objetivos para cada rama de actividad, pudiendo no obstante aquél en cualquier momento del procedimiento modificar los objetivos perseguidos. No obstante esta flexibilidad del procedimiento en sus condiciones de apertura y en sus soluciones posibles se acompaña también de una serie de cautelas o salvaguardias legales para evitar un eventual uso abusivo por el deudor del procedimiento. En este sentido, se trata de evitar un uso reiterado del procedimiento, obstando sobre la base del art. 23 LCE para dicha apertura, que el deudor haya solicitado y obtenido la apertura de un procedimiento de reorganización judicial en los tres años anteriores a la solicitud del procedimiento, salvo si con dicho procedimiento persigue liquidar bajo control judicial todo o parte de la empresa. Como se ha adelantado, el deudor puede decidir que el procedimiento desemboque en un convenio amistoso, convenio colectivo con plan de reorganización o transmisión de todo o parte de la empresa bajo control judicial. En relación a las soluciones al procedimiento de reorganización judicial, el deudor en el marco del aplazamiento de sus obligaciones por plazo no superior a seis meses, que conlleva la apertura del procedimiento, puede optar por un convenio amistoso concluido entre el deudor y los acreedores bajo supervisión del juez delegado (art. 43.1 LCE) o un convenio colectivo acompañado de un plan de reorganización, en el que puede distinguirse una parte descriptiva y otra normativa en la que se contengan las medidas a adoptar para satisfacer a los acreedores (art. 46 LCE) que habrá de ser aceptado por los acreedores y aprobado (homologación) por el tribunal (art. 24 LCE) y del que serán informados los representantes de los trabajadores (art. 53.3 LCE) (181). (181) Vid. HUBIN, op. cit., págs. 536-539.

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En lo relativo a la transmisión de todo o parte de la empresa en el marco de la reorganización judicial, ésta puede ordenarse por el tribunal cuando ello garantice la continuidad empresarial y siempre que el deudor consienta con su solicitud del procedimiento o posteriormente a lo largo de éste dicha transmisión (art. 59.1 LCE). La referida transmisión, frente a lo que acontecía con el convenio que sólo puede ser propuesto por el deudor, puede ser solicitada por el fiscal, un acreedor o cualquier tercero que tenga interés en la adquisición de todo o parte de la empresa, en los supuestos legalmente tasados en el art. 55.2 LCE (supuestos de no aceptación por los acreedores del plan de reorganización o no homologación de éste por el tribunal, desestimación de la solicitud de apertura del procedimiento, etc.). La resolución judicial que acuerde la transmisión de todo o parte de la empresa designará un administrador judicial encargado de asumir la materialización de la transmisión (art. 60 LCE) sobre la base de un proyecto de venta diseñado conforme a lo dispuesto en el art. 62 párrafo 3.º LCE, debiendo ser autorizada la transmisión propuesta por el juez. Cuando el administrador judicial designado con ocasión de la transmisión de todo o parte de la empresa, considere que se han ejecutado todas las actuaciones necesarias, solicitará del tribunal la clausura del procedimiento (art. 67.1 LCE). 8.

Los acuerdos de reestructuración de deuda del Derecho argentino

La preocupación del legislador argentino por regular institutos preventivos que permitan al deudor en situación preconcursal adoptar, en un marco extrajudicial, medidas de saneamiento dirigidas al mantenimiento de la actividad y el empleo, mediante la detección temprana de una situación de cesación de pagos o dificultades financieras, se remonta al año 1983 cuando en virtud de la ley 22.917 se introdujo en Derecho argentino el denominado «acuerdo preconcursal» (art. 125 aps. 1 y 2) (182). No obstante, la virtualidad práctica de dicho instituto fue escasa y no será hasta el año 2002 en el contexto de la severa crisis económica y el incum(182) Vid. BUSETTO, «El acuerdo extrajudicial preventivo argentino. Reseña de estructura y aplicación. Analogías y contrastes con el convenio anticipado», RcP, 2/2005, págs. 437 y ss.; DASSO, El concurso preventivo y la quiebra, T. I, Buenos Aires, 2000, pág. 404; VITOLO, El nuevo régimen concursal, Buenos Aires, 2003, págs. 171 y 172. Entre nosotros, REDONDO, «El acuerdo de reestructuración de deuda en la legislación concursal argentina», RcP, 15/2011, págs. 596-597.

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plimiento generalizado de sus obligaciones por las grandes empresas argentinas, cuando el legislador, inspirándose en las recomendaciones del «Incol International» («Statement of principles for a global approach to multi-creditors workouts»), reguló en virtud de la ley 25.589 el denominado acuerdo preventivo extrajudicial (APE) en los arts. 69-75 del capítulo VII del título II de la Ley de Concursos y Quiebras, reformados posteriormente en virtud de la ley 26.086 (183). Estos acuerdos han permitido al deudor, sobre todo a partir de 2004 a grandes empresas (p. e., Autopistas del Sol, Telecom, etc.), reestructurar extrajudicialmente su pasivo con éxito mediante la obtención de un acuerdo extrajudicial con una mayoría significativa de sus acreedores, quirografarios u ordinarios y que en el supuesto de ser sometido a homologación judicial se impone a todos los acreedores ordinarios o quirografarios anteriores al acuerdo disidentes o no participantes, novándose en virtud de dicho acuerdo las obligaciones. Presentan por tanto estos acuerdos una naturaleza mixta extrajudicial-judicial, dado que su negociación y conclusión se realiza al margen de toda intervención judicial, interviniendo sólo el juez para homologar el acuerdo, conectándose a dicha homologación los efectos derivados de dicho acuerdo (imposición a disidentes o no participantes) que de otro modo, de no mediar una intervención judicial, no podrían producirse dado el principio básico de relatividad de los contratos (art. 1257 CC), habiendo sido el instituto generalmente valorado positivamente por la doctrina argentina (184). El acuerdo preventivo extrajudicial argentino, como se analizará a continuación, tendrá una decisiva influencia en la configuración en el Derecho italiano de los acuerdos «di ristrutturazione y risanamento», y a través de dicho Derecho italiano en el modelo español, introducido en un primer momento en virtud del RDL 3/2009 y posteriormente a través de la reforma de la Ley Concursal 22/2003 en virtud de la Ley 38/2011 de 10 de octubre. No obstante, esta influencia en el modelo español, se puede adelantar que el modelo argentino aparece, frente al régimen configurado en la DA 2.ª (183) Vid. HÉCTOR ALEGRÍA, «Nueva reforma a la Ley de Concursos y Quiebras», Suplemento de concursos y quiebras, Buenos Aires, junio 2002, Cap. VI.3, pág. 17; RIVERA/ROITMAN/VITOLO, Ley de concursos y quiebras, Tomo II, Buenos Aires, 2009, pág. 608; DASSO, «Acuerdo preventivo extrajudicial», Suplemento especial de la Revista Jurídica Argentina, noviembre 2004. (184) Así, DASSO, El concurso preventivo y la quiebra, Tomo III, pág. 620, y Ley de concursos y quiebra, Buenos Aires, 2002; TRUFFAT, El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial, Buenos Aires, 2005. En contra de la operatividad del instituto, GEBHARDT, Prevención de la insolvencia, Buenos Aires, 2009; BUSETTO, op. cit., pág. 438.

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y art. 71.6 de la Ley Concursal española, caracterizado por una mayor desregulación sobre la base de un modelo abierto caracterizado por la libertad de forma y contenido del acuerdo, así como por la posibilidad, en Derecho argentino, de acuerdos preventivos extrajudiciales de carácter no sólo conservativo, vinculados a un plan de reestructuración y viabilidad como acontece en el modelo español, sino también de carácter liquidativo. Se presenta no obstante en ambos modelos, argentino y español, la particular problemática del acreedor dotado de garantía real al que en dichos modelos no se puede imponer el contenido del acuerdo, ni pueden resultar afectados por la paralización de ejecuciones, frente a lo que acontece en modelos como el anglosajón concerniente a los «schemes of arrangement» o el italiano relativo a los «accordi di ristrutturazione» en su regulación en virtud del DL de 31 de mayo de 2010 en los que el acreedor dotado de garantía real resulta afectado también por el acuerdo, en modelos como el anglosajón en lo que se refiere a la imposición del contenido del acuerdo, incluidas quitas y/o esperas, y en el italiano en lo concerniente a la paralización de las ejecuciones. 8.1. Presupuestos materiales y formales del acuerdo preventivo extrajudicial El ámbito de aplicación subjetivo y objetivo del acuerdo preventivo extrajudicial se delimita ampliamente en el art. 69 de la Ley de Concursos y Quiebras argentina. En este sentido y en lo relativo al presupuesto subjetivo del acuerdo, a éste puede acceder en conexión con los arts. 2 y 5 de la Ley de Concursos y Quiebras, todo deudor que tenga una pluralidad de acreedores, no admitiéndose un acuerdo preventivo extrajudicial cuando el deudor tiene un solo acreedor. El deudor puede ser persona física o jurídica, de carácter privado o las sociedades del estado nacional, provincial o municipal en que el deudor participe con independencia del porcentaje de su participación, así como del carácter mercantil de su actividad, pudiendo también acogerse a estos acuerdos el patrimonio del fallecido en tanto en cuanto se mantenga separado del de sus sucesores, así como los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes en Argentina y sociedades en liquidación (185). (185) Vid. SEGAL, Acuerdos preventivos extrajudiciales, Buenos Aires, 1998, pág. 91; TRUFFAT, El nuevo acuerdo…, pág. 129; entre nosotros, REDONDO, op. cit., pág. 598; vid. en la jurisprudencia caso Banco hipotecario (29-10-04, Juzgado Comercial 14) en el que se entendió que una entidad financiera sometida a la ley 21.526 no puede recurrir a un acuerdo preventivo extrajudicial. Pronunciamiento paralelo se produjo en «viplan» (Juzgado Nacional Comercial 23, secretaría 45, de fecha 4-2.05); vid. respecto de un APE de esposos tramitado conjuntamente el caso Chartier Adolfo Raúl, Juzgado Comercial 7, secretaría 14.

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En relación con el presupuesto objetivo del instituto, esto es, la situación económica que permite acudir a los acuerdos preventivos extrajudiciales, puede distinguirse entre acuerdos preventivos y de remoción de insolvencia. Así, dicho presupuesto, conforme al art. 69 de la Ley de Concursos y Quiebras, puede situarse en una situación de «dificultades económicas o financieras de carácter general» (acuerdos preventivos extrajudiciales). Estas dificultades, frente a lo que acontece con relación al concurso de acreedores español sólo y exclusivamente constituyen presupuesto de un acuerdo preventivo extrajudicial y no de un procedimiento concursal, sin que se delimite conceptualmente en la ley el alcance y contenido de dichas dificultades económicas y financieras, que algún sector ha vinculado a la afectación del mantenimiento de la actividad de la sociedad (186). Junto a las referidas dificultades, también puede acudirse al acuerdo preventivo extrajudicial en una situación actual de cesación de pagos (acuerdos de remoción de la cesión de pagos), como situación permanente de desequilibrio patrimonial, que sitúa al deudor en la imposibilidad de hacer frente de manera regular a sus obligaciones exigibles (187). Respecto de los requisitos formales del acuerdo, en el art. 71 de la Ley de Concursos y Quiebras Argentina se parte de un sistema de libertad en la formulación de las propuestas de acuerdo, pudiendo materializarse el negocio jurídico plurilateral en que consiste el acuerdo en uno o varios documentos, que a elección de las partes pueden ser públicos o privados, sin que se exija, en todo caso legalmente como acontece en el modelo español, su elevación a documento público (art. 70 Ley de Concursos y Quiebras). El legislador argentino, partiendo de la singularidad de estos acuerdos que constituyen negocios jurídicos plurilaterales en los que interviene una pluralidad de acreedores y acogiendo legalmente lo que constituye una práctica habitual en este tipo de negocios, no exige la simultaneidad en la firma del acuerdo por los acreedores en orden a su perfección, sino que concede un plazo temporal desde la celebración del acuerdo y hasta la homologación judicial de éste para que de manera sucesiva los acreedores, que insistimos pueden constituir un número elevado, presten sus conformidad al acuerdo.

(186) Así VITOLO, Concursos y quiebras, Buenos Aires, 2007, pág. 107. Vid. en la jurisprudencia el caso Acindar Industria Argentina de Aceros, S.A., sin acuerdo preventivo extrajudicial (Juzgado Comercial 9, secretaría 17, homologado el 2-8-04), homologado y planteado ante una situación de transitorias, dificultades económicas y financieras. Vid. comentario en DASSO, «El concurso preventivo y la quiebra», op. cit. (187) Así VITOLO, ibidem.

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No obstante, la existencia de un lapso temporal entre la homologación judicial del acuerdo y la firma de éste por los distintos acreedores puede conducir a situaciones en que las premisas de dicha aceptación hayan cambiado, sin que la ley prevea una limitación temporal para la validez de la conformidad prestada por un acreedor, lo que es cuestionado acertadamente por la doctrina argentina (188). 8.2. Estructura y contenido del acuerdo Paralela libertad a la analizada en relación a la forma del acuerdo, se advierte en relación a la estructura y contenido del acuerdo, sin fijación de contenidos mínimos, ni exigencia de verificación alguna de la idoneidad del acuerdo en orden a la superación de la crisis económica, ni atribución legal necesaria de un contenido conservativo-reorganizativo al acuerdo, pudiendo distinguirse en el modelo argentino: acuerdos preventivos extrajudiciales conservativos de refinanciación, acompañados de plan de empresa, o acuerdos preventivos, de liquidación total o parcial de bienes que, no obstante su carácter liquidativo, pueden también acogerse al régimen de los arts. 69 y ss. de la Ley de Concursos y Quiebras. Ello contrasta con lo que acontece en el modelo español, en el que para poder acogerse al régimen protector del art. 71.6 o de la DA 4.ª LC ha de tratarse necesariamente de un acuerdo extrajudicial de contenido conservativo-reorganizativo, acompañado de un plan de viabilidad con informe de experto independiente, y por tanto con exclusión del régimen protector legal respecto de eventuales acuerdos preventivos liquidativos. En el marco de esta libertad, las partes sobre la base del principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) y con sometimiento sólo a los límites de ésta (arts. 953, 954, 1071 del Código Civil argentino) pueden acordar como contenido del APE quitas y/o esperas, refinanciaciones de deuda, renuncia del crédito, daciones en pago, cesión de bienes en garantía, etc., no teniendo que ser el contenido del acuerdo uniforme para todos los acreedores intervinientes, pudiendo ser éstos agrupados por clases o categorías (189) .

(188) Así DASSO, «El concurso preventivo», op. cit., t. III, pág. 654; entre nosotros, REDONDO, «El acuerdo de reestructuración de la deuda en la legislación concursal argentina», op. cit., págs. 603-604. (189) Vid. cuestionando esta libertad en el contenido del convenio, VITOLO, op. cit., pág. 330.

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8.3. Categorías de acuerdos y homologación judicial En Derecho argentino puede distinguirse de algún modo, como en el marco del Derecho francés preconcursal respecto de la «Conciliation Constatee» o «Conciliation no constatee», dos categorías de acuerdos preventivos extrajudiciales, en función de que las partes intervinientes decidan libremente someter el acuerdo a homologación judicial sin que dicha homologación constituya una exigencia legal. De un lado, acuerdos preventivos extrajudiciales no sometidos a homologación judicial que operan en materia de efectos en el estricto marco negocial contractual de su naturaleza, extendiéndose por tanto su contenido única y exclusivamente a los acreedores intervinientes en el acuerdo sobre la base del principio de relatividad de los contratos; de otro lado, acuerdos preventivos judiciales sometidos a homologación judicial y al principio de la «par conditio creditorum», constituyendo éste un criterio de la referida homologación, extendiéndose el acuerdo en virtud de la homologación judicial también a los acreedores disidentes o no participantes, superándose así el principio clásico de relatividad de los contratos (art. 1257 CC). La solicitud de homologación del acuerdo conforme se dispone en el art. 72 de la Ley de Concursos y Quiebras, que habrá de presentarse ante el juez que sería competente para conocer el concurso del deudor, se realizará por el deudor en virtud de escrito en el que manifieste encontrarse en situación de cesación de pagos o en dificultades económico-financieras, que deberá acompañarse de los documentos exigidos en el art. 72 de la Ley de Concursos y Quiebras. Así, de un lado, el deudor deberá presentar un estado actualizado en la fecha del acuerdo, y no en la fecha de presentación del escrito de homologación judicial, del activo y pasivo con indicación de los criterios para su valoración, pudiendo el juez rechazar «ad limine litis» la solicitud de homologación si las masas activas y pasivas del deudor no estuvieran debidamente conformadas. De otro lado, deberá presentar una relación de acreedores con indicación de nombres, domicilios, vencimientos de créditos, eventual existencia de fiadores, cofiadores o restantes garantes, siendo esencial dicha relación en conexión con el cómputo de las mayorías legalmente exigidas para proceder a la homologación judicial. Debe resaltarse, no obstante, que al encontrarnos en un ámbito extrajudicial no existe, en puridad, un procedimiento de verificación de créditos, por lo que el legislador exige que este listado de acreedores venga certificado por un contador que acredite que no existen otros acreedores registrados y apoye el soporte documental de la lista de acreedores presentada, operando no obstante también en este 192

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ámbito el trámite de oposición previsto en el art. 75 de la Ley de Concursos y Quiebras. Asimismo, conforme se dispone en el art. 72.3 de la Ley de Concursos y Quiebras el deudor deberá acompañar su solicitud de un listado de juicios o procesos administrativos en tramitación, lo que reviste particular importancia en orden a determinar el ámbito de aplicación de la paralización de ejecuciones y juicios pendientes que conlleva como efecto el acuerdo preventivo extrajudicial homologado. El deudor habrá de presentar también con su solicitud, conforme dispone el art. 74.4 de la Ley de Concursos y Quiebras, sus libros económico-contables, no exigiéndose una correcta llevanza de ellos pero si, al menos, su existencia como instrumento informativo para los acreedores de la situación en que se encuentra el deudor, con el fin de que éstos adopten una decisión informada sobre la oposición o firma del acuerdo (190). Asimismo, se exige al deudor que indique el porcentaje del pasivo que representen los acreedores que han firmado el acuerdo en la cuantía total pasivo del deudor, lo que será relevante en orden a determinar si concurren, con vistas a la homologación judicial, las mayorías exigidas en el art. 73 de la Ley de Concursos y Quiebras, esto es, si acepta el acuerdo la mayoría absoluta de los acreedores quirografarios u ordinarios. Este aspecto del pasivo a tomar en consideración en el cómputo de las mayorías exigidas ha sido aclarado en virtud de la reforma del instituto acometida por la ley 26.086 de 2006, exigiéndose que la referida mayoría represente además, las dos terceras partes de dicho pasivo, exigiéndose por tanto en orden a la homologación del acuerdo una doble mayoría, de un lado numérica y de otro representativa del capital. La solicitud de homologación judicial del acuerdo ha de ser, con cargo al deudor instante, objeto de publicidad, como se dispone en el art. 74 de la Ley de Concursos y Quiebras, mediante edictos que se publicarán durante cinco días en el diario de publicaciones del tribunal, así como en un diario de gran circulación del lugar. No obstante, ha de resaltarse que no nos hallamos ante un procedimiento judicial y por tanto la publicidad exigida no va referida a la apertura de un procedimiento, por otro lado, insistimos inexistente, sino a la mera presentación de solicitud de homologación del acuerdo.

(190) Vid. sobre la llevanza y presentación de estos libros, DASSO, «Concurso preventivo…», op. cit., T. III, pág. 661.

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La doctrina ha considerado insuficiente la publicidad legalmente prevista, habiendo propuesto en ocasiones que la publicación edictal se acompañe de cartas certificadas a los acreedores no adheridos al acuerdo, de forma paralela a lo que acontece en el art. 29 de la Ley de Concursos y Quiebras, constituyendo ello presupuesto necesario para la homologación judicial del acuerdo (191). 8.4. Los efectos de la homologación judicial del acuerdo Conforme dispone el art. 72 in fine de la Ley de Concursos y Quiebras, desde la resolución que ordena la publicación de los edictos, quedan «suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones previstas en el art. 21 de la referida Ley de Concursos y Quiebras». No obstante, esta paralización de ejecuciones singulares, que constituye una de las principales virtualidades de los acuerdos preventivos extrajudiciales (APE), no se produce «sine die» sino que se extiende sólo hasta la homologación del acuerdo y afecta a todos los acreedores del deudor, con exclusión del acreedor con garantía real, en interpretación de la doctrina, dado que no se contiene previsión legal al respecto (192). Se reduce así notablemente su operatividad práctica dado que al no constituir el acuerdo preventivo extrajudicial (APE) un procedimiento concursal, carece de «vis atractiva», no siendo sostenible ésta analógicamente dado que en el APE se carece de un procedimiento legal de verificación de créditos, y no son acumulables ante el juez que tramita la homologación del acuerdo, pudiendo continuar ante el juez que las tramita, por lo que la paralización de las ejecuciones singulares conectada a la homologación judicial del acuerdo, constituye más una previsión teórica que real (193). El otro efecto conectado a la homologación judicial se refiere a la extensión del contenido del acuerdo a todos los acreedores quirografarios del deudor, incluidos los disidentes o no participantes en el acuerdo, lo que conlleva una clara superación del principio de relatividad de los contratos («res inter alios») (194) pero con exclusión, no obstante, de modo paralelo a lo (191) Así JUNYENT BAS/MOLINA SANDOVAL, Reformas concursales, Buenos Aires, 2002, pág. 475. (192) Así, GEBHARDT, op. cit., t. I, pág. 330; VITOLO, Concursos…, JUNYENT BAS/MOLINA SANDOVAL, op. cit., págs. 469 a 471. (193) Así lo resalta VITOLO, Concursos…, op. cit., pág. 334. (194) Vid. sobre la trascendencia de la superación de este principio en Derecho argentino. DASSO, «El concurso preventivo…», op. cit., pág. 86.

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que acontece con la paralización de las ejecuciones de los acreedores con garantía real. Tras la homologación judicial del acuerdo preventivo extrajudicial (APE), éste quedará sometido, conforme se dispone en el art. 76 de la Ley de Concursos y Quiebras, a las previsiones del título II de la Ley de Concursos y Quiebras relativas a convenio preventivo, en materia de impugnación, nulidad, efectos e incumplimiento del acuerdo, conforme se dispone en el art. 76 de la Ley de Concursos y Quiebras. 8.5. La oposición de los acreedores a la homologación del acuerdo En el art. 75 de la Ley de Concursos y Quiebras se regula la oposición de los acreedores al acuerdo, dentro de los diez días hábiles posteriores a la última publicación edictal, que se tramitará por la vía de un incidente autónomo, legitimándose para ello a los acreedores «omitidos» y a los «denunciados» por el deudor que se opongan a la homologación del acuerdo, con inclusión de los acreedores firmantes del acuerdo pues se admite la concurrencia tras dicha firma de algunas de las causas de oposición reguladas en la ley (195). Dichas causas, que se encuentran tasadas en el art. 75 de la Ley de Concursos y Quiebras, aluden a omisiones o exageraciones del activo o pasivo, por ejemplo, deudas inexistentes o por cantidad inferior a la alegada, o a la inexistencia de la mayoría legalmente exigida en el art. 73 de la Ley de Concursos y Quiebras de acreedores aceptantes (196). 9.

Los «escudos protectores» del Derecho italiano

9.1. La reforma introducida por el Decreto Ley de 14 de marzo de 2005 La reforma parcial de la «Legge Fallimentare» Italiana, acometida en virtud del D L de 14 de marzo 2005, convertido en ley de 14 de marzo de 2005, tuvo fundamentalmente dos objetivos. De un lado, abordar la regulación, siguiendo de algún modo el modelo argentino, del marco negocial amigable de tratamiento preconcursal de las crisis económicas empresariales sobre la base de la necesidad no sólo de tutelar sino también de propiciar aquellas (195) Vid. entre nosotros, REDONDO, «El acuerdo de reestructuración de deuda en la legislación concursal argentina», en RcP, 15/2011, pág. 604. (196) Vid. analizando la exageración del pasivo en supuestos en que el deudor denuncia deudas inexistentes o subsistentes en cantidad inferior a la denunciada, JUNYENT BAS/MOLINA SANDOVAL, «Ley de concursos…», op. cit., pág. 476.

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iniciativas extrajudiciales y preconcursales de composición de intereses que no tengan intención o finalidad fraudulenta (197). De otro y en gran medida en conexión con la referida desjudicialización, introducir una nueva normativa legal reguladora del marco de las acciones revocatorias que propiciase la conclusión de acuerdos amistosos extrajudiciales, eludiendo la inseguridad con relación al tratamiento que los actos realizados en ejecución de dicho acuerdo, recibirían en una eventual declaración de un procedimiento concursal, ampliándose posteriormente las medidas incentivadoras del marco preconcursal amistoso, más allá del ámbito rescisorio, en virtud del decreto ley de 31 de mayo de 2010 núm. 78, en vigor el 31 de mayo de 2010 (198). En este sentido, se introduce en el marco del tratamiento de las crisis económicas empresariales, dentro de la tradicional dicotomía subjetiva en el tratamiento de dichas crisis en función de la condición empresarial del deudor, por cuyo mantenimiento se opta en la reforma italiana, una graduación en la desjudicialización del tratamiento de las crisis económicas empresariales, no pudiendo por tanto acudir a la normativa reguladora del marco preconcursal, deudores que no desarrollen una actividad empresarial. En este sentido se configuran junto a la quiebra de carácter liquidativo (fallimento) un elenco de institutos negociales de composición que comprende: el tradicional convenio judicial de carácter preventivo (composición negocial/judicial) (concordato preventivo) y acuerdos o convenios extrajudiciales puros, concluidos y ejecutados al margen de toda intervención judicial y sin condicionamientos legales («Accordi de Risanamento», art. 67.3.d de la «Legge (197) En algunos de los últimos proyectos de reforma del Derecho Concursal Italiano, se manifestó una preocupación por regular el ámbito de composición negocial de las crisis económicas. En este sentido cabe citar el proyecto redactado en 2000 por un grupo de expertos (vid. Giur. comun., 2000, I, págs. 5 y ss.), Proyecto Fasino, presentado a la cámara de diputados el 24 de noviembre de 2000, en el que se regulaba un procedimiento preventivo de crisis de carácter extrajudicial vinculante para todos los acreedores en virtud de su homologación judicial. Especial mención merece además el proyecto redactado por la Associazione Bancaria Italiana (circolare ABI 3 abril 2000) en el que se regulaba el marco de composición negocial de las crisis no sólo con relación al deudor empresario sino también respecto del deudor civil. Vid. sobre estos proyectos: BONFATTI/CENSONI, La reforma della disciplina Dell Azione Revocatoria Fallimentare, del concordato preventivo e Degli Accordi di Ristrutturazione, Padua, 2006, págs. 288-292, en citas 2 y 3; CASTIELLO D’ANTONIO/ CUONZO/PENNAFINA, La prevenzione dello statu di insolventa del nuevo diritto della crisi d’impresa, Ed. Sapienza, Universitá di Roma, 2008; SANDULLI, La crisi dell» impresa, Turín, 2009; TERRANOVA, Le procedure concursali. Problema d’una reforma, Milán, 2004 (198) Vid. CASTIELLO D’ANTONIO, «La evolución legislativa del derecho preconcursal italiano», RcP, 14/2011, págs. 331-347 (traducción de Andrés Gutiérrez). Vid. además RIFLESSI, «Disciplinari degli accordi di ristrutturazione e dei piani attestati», Fall., 2008, I, pág. 609; FERRO, «I nuovi strumenti di regolazione negoziale dell» insolvenza e la tutela giudiziaria delle intense fra debitori e creditori. Storia Italiana Della timidezza competitiva», Fallimento, 2005, págs. 587 y ss.

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Fallimentare»). A ello se añaden, acuerdos que podrían calificarse como mixtos o semijudiciales en los que la negociación, conclusión, y ejecución del acuerdo, al que el deudor llega con todos o algunos de sus acreedores, se produce al margen de toda intervención judicial, pero bajo homologación judicial en virtud de la cual se verifica el cumplimiento de los requisitos legales exigidos a esta modalidad de acuerdos, condicionándose a dicha homologación, la atribución al acuerdo concluido entre deudor y acreedores de efectos de estabilidad («Accordi di Ristrutturazione dei debiti», art. 182 bis «Legge Fallimentare») (199). «Accordi di Risanamento» y «Accordi di Ristrutturazione dei debiti», comparten su carácter de institutos que permiten al deudor acordar modos negociados de superación o prevención de una situación de crisis económicas, con todos o algunos de sus acreedores, limitando sus efectos a los acreedores intervinientes que hayan aceptado el acuerdo, bajo presencia de un experto, sin que la Ley precise la naturaleza de su intervención en relación a los «Accordi di Ristrutturazione», pero sí respecto de los «Accordi di Risanamento». En efecto, en relación a éstos, se produce una remisión al art. 2501 bis CC, esto es a las normas sobre designación de experto en materia de fusión, en supuestos de adquisición de sociedad con endeudamiento, experto que si bien no ejerce funciones de mediador en la negociación al modo del «Conciliateur» francés, aporta seriedad y cierto control sobre el acuerdo al tener que pronunciarse en un informe sobre la «razonabilidad» («ragionevolezza») del «Accordi di risanamento» o la «realizabilidad» «Attuabilita» del «Accordi di Ristrutturazione dei debiti» (200). Asimismo, ambas modalidades de acuerdos negociales son propiciados por el legislador a través de «escudos protectores» de deudor, acreedores y eventualmente terceros (en particular financiadores), respecto de aquellos actos realizados en ejecución del acuerdo, en una eventual declaración de un procedimiento concursal subsiguiente («fallimento»), en aquellos supuestos en que fracase el intento negociado de composición de crisis, determi(199) GRANATA, «Soluzioni giudiziali, soluzioni stragiudiziali e nuove regole», en AA.VV., Nuove regole per le crisi d’impresa, dir. JORIO, Milán, 2001, pág. 57. Sobre la naturaleza de estos acuerdos clarificada en gran medida en virtud del Decreto Legislativo de 12 de septiembre de 2007 (núm. 169), vid. tesis de la «autonomía» de estos acuerdos respecto del concordato preventivo en CANALE, «Le nuove norma sul concordato preventivo e sugli accordi di ristrutturazione», Riv. Dir. proc., 2005, pág. 897. Síntesis de las diversas posturas vid. en FERRO «Sub artt 162-163», en AA.VV., Il nuevo diritto fallimentare. Comentario teórico práctico a cargo de Ferro, Padua, 2007, págs. 1.419-1.420. (200) Vid. sobre la función del experto en estos acuerdos. RINALDI, «Gli accordi di risttruturazione dei debiti», en AA.VV., Il diritto fallimentare riformato, dir. SCHIANO DI PEPE, Padua 2007; FORTUNATO, «L’incerta reforma della legge fallimentare», Corriere Giur, 2005, pág. 597.

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nando no obstante la presencia judicial, que les diferencia, distintos grados de protección. El máximo grado de protección dispensado en la reforma a los acuerdos extrajudiciales acontece en relación a los «Accordi di Ristrutturazione dei debiti» en los que bajo condición de cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos, en detrimento de la autonomía negocial de las partes, se contempla la expresa exención de estos acuerdos del ámbito de las revocatorias concursales, habiéndose ampliado, como se analizará más adelante, la referida protección más allá del mero ámbito rescisorio en virtud del Decreto Ley de 31 de mayo de 2010, núm. 78, en vigor desde el 31 de mayo de 2010 (201). En este sentido, el acuerdo ha de alcanzarse, en un ámbito negocial y sin intervención judicial u organización colectiva, con acreedores que representen al menos un 60% de los créditos, ordinarios o privilegiados, y ha de acompañarse de un informe redactado por un experto, sin que se delimite legalmente la naturaleza de éste (por ejemplo podría ser un auditor, pero no necesariamente), en el que se pronuncie no sólo sobre la «Attuabilita» del acuerdo, sino además sobre su idoneidad para asegurar el pago íntegro y puntual de los créditos de los acreedores disidentes del acuerdo, propiciándose por esta vía de manera indirecta que los referidos acreedores disidentes no inicien acciones ejecutivas singulares que pongan en riesgo la conclusión del acuerdo (202). Verificada por el juez la concurrencia en el acuerdo de los requisitos referidos y tras su homologación, la protección que el ordenamiento dispensa a estos acuerdos amistosos mixtos se manifiesta en un triple ámbito; de un lado el deudor queda protegido a partir del momento de la homologación judicial de acuerdo, aunque no antes, frente a la iniciación por parte de acreedores hostiles de acciones ejecutivas y cautelares singulares y por tanto también en relación a la eventual solicitud de declaración de un procedimiento concursal. Por su parte, los acreedores disidentes, como se ha adelantado y constituyendo presupuesto de homologación judicial del convenio, (201) Vid. sobre la exención rescisoria a la que inicialmente se limitaba la protección de estos acuerdos. BONFATTI, «La disciplina dell» azione revocatoria nelle procedure di composizione negoziale delle crisi di impresa», en AA.VV., La disciplina dell» azione revocatoria nella nuova legge fallimentare e nei «fallimenti immobiliari», a cargo de BONFATTI, Milán, 2005, págs. 139 y ss. (202) Vid. sobre la conexión entre el pronunciamiento de este experto y el informe del profesional al que se alude en el art. 160 ap. 3 de la «Legge Fallimentare», VIVALDI, «Il nuovo concordato», en AA.VV., La riforma del concordato e della revocatoria, fallimentare a cargo de FEDERICO/VIVALDI, Rimini, 2005, pág. 162.

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resultan protegidos de efectos lesivos para la satisfacción de su crédito derivados del acuerdo alcanzado entre deudor y alguno de sus acreedores y al que éstos no prestan su conformidad, al constituir presupuesto de la homologación judicial del acuerdo la garantía de que éstos satisfarán, no obstante el acuerdo, puntual e íntegramente sus créditos (203). Asimismo, y como protección que alcanza no sólo a los acreedores aceptantes del acuerdo, sino también a los disidentes que satisficieron sus créditos en el marco de un «Accordi di Ristrutturazione» así como a eventuales terceros intervinientes (financiadores), en supuesto de fracaso de éste y subsiguiente declaración de un procedimiento concursal («fallimento») se prevé que todo acto, pago o garantía contraída en ejecución del referido acuerdo queda sustraído al ámbito de las acciones revocatorias (art. 67.3 «Legge Fallimentare italiana») (204). El referido marco de protección se debilita en gran medida en el marco de una mayor autonomía negocial de las partes (deudor y acreedores), en el ámbito de los que hemos denominado acuerdos extrajudiciales puros «Accordi di Risanamento» en los que sin sometimiento a condicionamiento legal alguno, el deudor no resulta protegido frente a acciones ejecutivas de acreedores disidentes, que podrían ser frecuentes en este ámbito a la vista de que el «Accordi di Risanamento» no dispensa protección alguna a los acreedores disidentes del acuerdo, no exigiéndose que el experto o profesional que ha de pronunciarse sobre la «razonabilidad» («ragionevolezza») del acuerdo, analice si el acuerdo alcanzado permitirá a los acreedores disidentes satisfacer puntual e íntegramente sus créditos. Ello determinará en la práctica, mayores posibilidades de que en efecto estos acreedores opten por la iniciación de acciones ejecutivas singulares o por la solicitud de declaración de un procedimiento concursal, dificultándose así la conclusión del acuerdo. Sí se contempla sin embargo en el marco de los «Accordi di Risanamento», de modo paralelo a lo que acontece en el marco de los «Accordi di Ristrutturazione» (art. 182 bis LF), como «escudo protector» la exención de (203) Vid. sobre los criterios de homologación del acuerdo, PACCHI PESUCCI, «La nuova disciplina del concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, approvazione, omologazione, esecuzione e chiusura (art. 177-182, art. 182 bis Co. 1)», en AA.VV., La riforma de la legge fallimentare, Atti del Convengo di Lanciano, 10 y 11 de enero 2005 a cargo de BONFATTI/ FALCONE, Milán, 2005, pág. 211. (204) Vid. BONFATTI, op. cit., págs. 140-142; FALCONE, «Presupposti ed effetti degli "accordi di ristrutturazione"», en AA.VV., La disciplina dell´ azione revocatoria nella nuova legge fallimentare e nei «fallimenti inmobiliaria» a cargo de BONFATTI, Milán, 2005.

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las revocatorias concursales en una eventual quiebra («fallimento») en relación a actos realizados en ejecución del acuerdo, pero con una matización en su ámbito de aplicación que limita su eficacia frente a la que se produce en el marco de los «Accordi di Ristrutturazione». En efecto, en este marco, el art. 67.3 d LF contempla la exención respecto de actos, pagos y garantías constituidas sobre bienes del deudor, en ejecución de un acuerdo que parezca idóneo para propiciar el reflotamiento de la situación deudora de la empresa y asegurar el equilibrio de la situación financiera y cuya «razonabilidad» queda comprobada en el informe del experto en el sentido del art. 250-1 bis, apartado 4 CC, en relación a la fusión. Se limita, por tanto, el ámbito de aplicación de la exención de la revocatoria prevista a las garantías concedidas sobre bienes del deudor, lo que no se prevé respecto de los «Accordi di Ristrutturazione», en los que la exención de la revocatoria comprende todas las garantías y no sólo las constituidas sobre bienes del deudor, sino también por un tercero o sobre bienes de un tercero, lo que determina mayor ámbito de protección en el marco de los «Accordi di Ristrutturazione» que en los «Accordi di Risanamento», como contrapartida probablemente de los mayores condicionamientos legales a los que están sometidos los primeros frente a los segundos (205). Con las reformas introducidas, el legislador italiano es cierto que de algún modo ha conseguido resolver algunas de las «incertidumbres» que podrían derivarse para los participantes en un acuerdo amistoso (deudor, acreedores y eventuales terceros), en supuestos de eventual declaración de un procedimiento concursal, en mayor o menor medida en función de las limitaciones a la libertad negocial que las partes están dispuestas a aceptar. No obstante, se dejó en esta reforma sin resolver un aspecto relevante del que en la práctica depende, en última instancia el éxito de un acuerdo amistoso, que era el relativo al tratamiento de los financiadores externos (bancos, cajas,…) o internos, «financiación intragrupo», que permitirán el mantenimiento de la actividad económica durante la ejecución del plan, en un eventual procedimiento concursal subsiguiente al intento fracasado de arreglo negocial de la crisis económica. En efecto, aun cuando dicha financiación quedaba comprendida tanto en los «Accordi Risanamento» como en los de «Ristrutturazione», dentro del (205) En este sentido, vid., cuestionando esta limitación, BONFATTI/CENSONI, La Reforma Della disciplina dell» Azione Revocatoria Fallimentare, del concordato preventivo e degli Accordi di Ristrutturazione, Milán, 2006, págs. 280-285. GRANATA, «La posición de los acreedores en la Reforma de la Legge Fallimentare Italiana», RcP, núm. 4, traducción de Andrés Gutiérrez Gilsanz.

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ámbito de la exención de la revocatoria, ello no les proporcionaba ningún trato de favor que les garantizase el cobro de su crédito frente a otros acreedores en el marco de un procedimiento concursal, sin que en este momento del proceso legislativo preconcursal italiano, se contemplase su prededucción frente a lo que como se recordará acontecía en el modelo francés. En efecto, los créditos de los financiadores pasaban a engrosar la masa de los acreedores concurrentes, con los problemas derivados de su clasificación que en ocasiones podían hacer cuanto menos difícil su satisfacción (206). Asimismo, en aquellos supuestos en que se persiguiera la superación de la situación de crisis económica de una sociedad perteneciente a un grupo acudiendo a los recursos económicos, financieros o patrimoniales de otras sociedades pertenecientes al grupo (financiación intragrupo) no se había previsto por el legislador italiano, no sólo la prededucción de esos créditos en un eventual procedimiento concursal declarado, sino que tampoco se excepcionó expresamente el régimen contenido en los arts. 2467-2497 CC. En dichos preceptos, se contempla en sede societaria una especial revocatoria respecto a la general contemplada en la «legge fallimentare» (art. 67.2 LF), en virtud de la cual, las financiaciones intragrupo realizadas dentro del año anterior a la declaración de quiebra, deberían ser restituidas postergándose en el cobro frente a otros acreedores, sin que se contemplasen en este ámbito exenciones en el marco de un acuerdo de «Risanamento» o «Ristrutturazione». Ello había llevado a la doctrina italiana a entender que dado el carácter especial de los arts. 2467 a 2497 CC, frente al régimen revocatorio concursal contenido en el art. 67.2 LF, prevalecerían aquellos preceptos frente a éstos y por tanto la exención de la revocatoria no operaría en el marco de las relaciones crediticias, derivadas de una financiación intragrupo, resultando en una eventual quiebra postergados en el cobro frente a otros acreedores, no obstante haber contribuido de manera sustancial al intento de alcanzar un acuerdo negocial a la crisis (207). De otro lado, en este marco de financiación intragrupo resultaba subsistente en el ámbito del tratamiento dispensado en la reforma italiana de 2005 al marco negocial de tratamiento de las crisis, la responsabilidad contemplada en el art. 2497 CC, conforme al cual «Son directamente responsables (206) Vid., llamando la atención sobre este aspecto, tratando el complejo tema de la «financiación puente», GRANATA, «Las soluciones negociadas de las crisis empresariales. Experiencias y tendencias del sistema bancario italiano», traducción de Andrés Gutiérrez, en AA.VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA, Madrid, 2009, págs. 39-42. (207) Así BONFATTI/CENSONI, op. cit., págs. 284-286.

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de los daños ocasionados a los acreedores sociales (por lesión a la integridad del patrimonio de la sociedad) a los socios (por lesión a la rentabilidad y valor de su participación social) así como a la propia sociedad "dominante" o "dominada", las sociedades o los entes que hayan ejercido una actividad de dirección y coordinación». 9.2. La reforma de los «Accordi di Ristrutturazione» por el Decreto Ley de 31 de mayo de 2010: La ampliación de escudos protectores Los «accordi di ristrutturazione» italianos que, bajo la condición de su homologación judicial, representan un elevado grado de protección del marco preconcursal, con una decisiva influencia en la reforma de la Ley Concursal española, introducida en virtud del RDL 3/2009 y posterior reforma acometida en conexión con la Ley 38/2011, han sido desde su introducción en el marco normativo italiano, en virtud del DL 14 de marzo de 2005, núm. 35, objeto de sucesivas reformas que progresivamente han ido ampliando la protección dispensada a estos acuerdos en su negociación y ejecución, así como en un eventual escenario concursal, más allá del ámbito rescisorio concursal. Ello parecía necesario pues, si bien, representaba un elevado grado de protección de estos acuerdos la exención rescisoria contemplada, no es menos cierto que los «escudos» no se extendían al tratamiento a dar a eventuales ejecuciones singulares que podrían frustrar la negociación y ejecución del acuerdo, no contemplándose tampoco, como se ha adelantado, incentivo alguno para la financiación preconcursal, al no contemplarse el privilegio del «fresh money», ni excluirse una eventual imputación de concesión abusiva del crédito a la financiación concedida en este ámbito, o de incursión en uno de los tipos penales relativos a la insolvencia. Así, el Decreto Legislativo de 12 de septiembre de 2007, 1.º 169, en vigor desde el 1 de enero de 2008, aclaró los presupuestos objetivos y subjetivos del instituto y estableció la aplicabilidad a estos acuerdos de la suspensión o interrupción del plazo de prescripción de las obligaciones previsto en el art. 168 párrafo 2 de la «legge fallimentare» con relación al concordato preventivo. Pero la modificación más importante que se introdujo, fue la ampliación de los escudos protectores de estos acuerdos, introduciéndose una previsión en virtud de la cual desde la fecha de publicación en el registro mercantil de la homologación y durante 60 días, los acreedores por título y causa anteriores a dicha fecha, no podrán iniciar o continuar acciones cautelares o ejecutivas sobre el patrimonio del deudor. 202

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Se introduce, por tanto, por mandato legal una paralización de las ejecuciones singulares, de la que, como se ha analizado, se carece, hasta el momento, en el modelo inglés de los «schemes of arrangement», que persigue proteger durante un plazo temporal limitado la ejecución del acuerdo, pero no su negociación como deriva de las limitaciones temporales de que se acompaña dicha paralización. Así, es una paralización que no acontece desde la negociación del acuerdo sino, sólo y exclusivamente, desde la fecha de su publicación en el registro mercantil y por un período máximo de 60 días, resultando por tanto limitada dicha protección y sin que de nuevo en modo alguno se incentivara, en conexión con la referida reforma, la financiación preconcursal mediante el privilegio del «fresh money». Ello se producirá, sin embargo, acertadamente, en virtud el Decreto Ley 78/2010 convertido en ley 122/2010, en la redacción dada tras las modificaciones introducidas por la ley núm. 112 de 30 de julio de 2010, que ampliará el ámbito temporal de la paralización de ejecuciones, introducirá el privilegio del «fresh money» y regulará la relación entre concesión abusiva de crédito y refinanciación de deuda con exclusión de aquélla y de otros delitos económicos, cuando el acuerdo se ajuste a los requisitos de los «accordi di ristrutturazione» (208), aspectos éstos que analizaremos a continuación. Así, en virtud del referido Decreto Ley 78/2010: — Se extiende, adelantándose, la paralización de ejecuciones singulares a la fase de mera negociación de los «accordi di ristrutturazione», en virtud del art. 48 DL 78/2010, extendiéndose la protección frente a acciones ejecutivas y/o cautelares, incluidas las ejecuciones con garantía real, lo que no obstante debe ser instado por el propio empresario que ha iniciado dichas negociaciones. — Se reconoce el privilegio del «fresh money» a la nueva financiación bancaria, financiera y de socios, con fundamento en el incremento de riesgo crediticio que asume el acreedor profesional cuando inicia o mantiene una línea de crédito con un acreedor en situación preconcursal. El reconocimiento de este privilegio se produce siguiendo otros modelos de Derecho comparado, en el art. 48 DL 78/2010, art. 182 quater, párrafo 1 de la «legge fallimentare», materializándose en la prededucibilidad al 100% de los créditos de nueva financiación concedidos por bancos o (208) Vid. CASTIELLO D’ANTONIO, «La evolución legislativa del derecho preconcursal italiano», RcP, 14/2011, traducción de Andrés Gutiérrez Gilsanz, págs. 331-347.

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entidades financieras y socios de la empresa en ejecución de un acuerdo homologado de reestructuración, supuesto en que la financiación ha de estar prevista y especificada en el acuerdo o ser reconducible a las previsiones de éste. Se condiciona, por tanto, en el modelo italiano, dicho «fresh money» a la homologación judicial, lo que no acontece en el modelo español en el que todo acuerdo que se adapte al art. 71.6 LC puede disfrutar de la referida prededucción vinculada al privilegio, lo que, sin embargo, como se analizará, no conlleva en nuestro modelo una ausencia de «control» sobre las condiciones y finalidad con que se concede el referido «fresh money». En el modelo italiano, por expresa previsión legal, también la denominada financiación-puente, concedida y desembolsada en la fase previa y anterior al depósito de la solicitud de homologación del «accordi di ristrutturazione», puede «beneficiarse» del privilegio del «fresh money», no obstante el momento en que se concede, anterior a la homologación judicial del acuerdo y sometido al «alia» de que eventualmente pudiera no homologarse (209), en atención a que en dicha fase negociadora también hay necesidades de financiación que han de ser cubiertas para que el acuerdo pueda ser alcanzado. Como acontece en el modelo español recientemente instaurado en virtud de la reforma de la LC 22/2003 por la Ley 38/2011 de reforma, se trata de una prededucción que sólo opera respecto de «accordi di ristrutturazione» que no son rescindibles por concurrir en ellos las condiciones a las que se condiciona legalmente la exención de dicha rescisión, con exclusión expresa por el legislador del ámbito de privilegio vía prededucción, de aquellas sumas procedentes de la financiación que se destinen al pago de acreedores no participantes o disidentes en la negociación del acuerdo (art. 182 bis, párrafo 6, «legge fallimentare») o cuando se utilicen en relación a créditos de restitución de que sean titulares los bancos o intermediarios financieros. En el modelo italiano, por tanto, se fija con relación al privilegio del «fresh money» asociado a la prededucción, la cualidad del ente que subvenciona (banco o intermediario financiero cualificado o socios) la ejecución del (209) Con anterioridad al reconocimiento del «fresh money», la doctrina y en particular en el marco de los trabajos de la ABI, se resalta la necesidad de la introducción de este privilegio. GRANATA, «Soluzioni giudiziali, soluzioni stragiudiziali e nuove regole», en AA.VV., Nuove regole per la crisi d’impresa, pág. 57. Vid. con posterioridad a la reforma, CASTIELLO D’ANTONIO, «La evolución legislativa del derecho preconcursal italiano…», op. cit., págs. 334-341. Con posterioridad y tratando específicamente el «fresh money» y la «financiación puente», en «Acuerdos de reestructuración: Nueva financiación preconcursal y fresh money en Derecho italiano», en RcP, 15/2011, págs. 506-510; STANGHELLINI, «Finanzamenti-Ponte e finanzamenti alla ristrutturazione», Il Fallimento, 12/2010, págs. 1.348 y ss.

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acuerdo o los créditos puente anteriores a la homologación, con inclusión de las financiaciones procedentes de socios, sin que se fijen legalmente las modalidades de financiación que por expresa previsión legal se podrán producir «en cualquier forma», con gran amplitud en cuanto a la cuantía de lo financiado que disfruta del privilegio. En efecto, respecto de las financiaciones procedentes de bancos o intermediarios financieros cualificados, resulta prededucible el 100% de lo aportado como financiación, limitándose al 80% en lo que se refiere a la financiación proveniente de socios (art. 182 quater, párrafo 3.º, «legge fallimentare») con derogación expresa de las normas legales que postergan estos créditos (arts. 2467 y 2497 quinquies del CC) con el fin de promover que los socios se impliquen en procesos de reorganización y recapitalización de sociedades en crisis, lo que ha de ser valorado positivamente frente a lo que acontece en modelos como el español, en el que expresamente resulta, de manera cuestionable, excluida de dicho privilegio la financiación proveniente de socios ex art. 84.2 11.º LC en su redacción en virtud de la ley de reforma 38/2011 (210). Hay que resaltar que también en el marco de la prededucción, aunque no estrictamente del «fresh money», se reconoce, en Derecho italiano, en virtud del DL 78/2010 este carácter a la retribución del experto independiente actuante en el «accordi di ristrutturazione» (211). De otro lado, el art. 48 párrafo 2.º bis del DL 78/2010, completa los «escudos protectores» de los «accordi di ristrutturazione» excluyendo, respecto de estos acuerdos, una eventual concesión abusiva de crédito o delito de bancarrota simple por agravamiento de la insolvencia (212). Se completan, por tanto, notablemente los «escudos protectores», incentivadores de los «accordi di ristrutturazione» en virtud de las reformas acometidas, lo que ha de ser valorado positivamente. No obstante, todavía falta dar un paso más en la protección de los «accordi di ristrutturazione dei debiti» pues no se prevé en el modelo italiano la extensión del contenido del acuerdo (210) Vid. DE FERRA, «La postergazione del crédito del socio finanziatore», Giur. Comm., 2010, págs. 186 y ss. (211) FABIANI, «L’ulteriore upgrade degli accordi di ristrutturazione e l’incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate», Fallimento, 2010, págs. 898 y ss. (212) Sobre la evolución jurisprudencial en el tratamiento de la concesión abusiva de crédito en Derecho italiano, los ya clásicos trabajos de CASTIELLO D’ANTONIO, «Crisi d’impresa e responsabilitá della banca: «revoca brutale» del fido, concessione abusiva di credito», Dir. Fall., 2009, I, págs. 293 y ss.; vid. VASSALLI, «I riflessi penalistici delle composizioni concordate delle crisi», en AA.VV., Le soluzioni concordate delle crisi d’impresa, Turín, 2007, págs. 157 y ss., quien ya entonces advertía de la derogación aun cuando por vía implícita del art. 216 párrafo 3.º Cp en la parte incompartible con el art. 67.3 de la Legge Fallimentare.

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a los acreedores disidentes o no participantes, como acontece en el modelo inglés en relación a todo el contenido del acuerdo o en el modelo español respecto del contenido de espera del acuerdo. 9.3. La Ley 13/2015 de Reforma de los accordi di ristrutturazione: acreedores financieros y moratoria Será precisamente la reforma introducida en el régimen de los «Accordi di ristrutturazione», en virtud del Decreto-Ley 83/2015 (convertido en Ley 132/2015), la que superará el tradicional «hándicap» del modelos italiano, introduciendo además como novedad en el Derecho Italiano una «moratoria» (convenzione di moratoria) que dota de fuerza legal al tradicional pacto convencional de «standstill», con el fin de que las partes puedan encontrar la vía más adecuada para solucionar sus problemas económicos con los acreedores, ambos aspectos se introdujeron en el modelo español, con notable anticipación por tanto respecto del modelo italiano de los «accordi di ristrutturazione», que curiosamente fue el inicial Derecho en el que se apoyó el legislador Español, en el año 2009, para configurar un marco de composición amistoso de crisis económica. 9.3.1. Capacidad de arrastre del acuerdo de reestructuración financiera y superación del principio de relatividad contractual Con la reforma introducida en virtud de la Ley 13/2015, se supera el principio de relatividad contractual, cuya justificación se situaría en la finalidad de potenciar las soluciones preconcursales a las crisis económicas, concurriendo en el acuerdo los requisitos de publicidad que debe rodear toda superación del principio de relatividad, con el fin de evitar la ignorancia por parte del acreedor no adherido del acuerdo cuyos efectos le van a ser extendidos. Se contempla así, en virtud de la reforma, la extensión de efectos del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes. No obstante ello, no se contempla con carácter general respecto de la categoría de «accordi di ristrutturazione» sino exclusivamente en conexión con la tipificación de una particular subclase de «accordi di ristrutturazione» a los que se denomina «accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari», en un nuevo artículo 182 septies que se introduce en la Legge Fallimentare por el art. 9 de la Ley 132/2015 que lleva por rúbrica «crisi dimpresa con prevalente indebitamento verso intermediari finanziari». Esta nueva tipología de accordo di ristrutturazione se estructura, por tanto, en torno a supuestos en que el endeudamiento del empresario se produzca 206

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prevalentemente frente a acreedores financieros (75% del pasivo), extendiéndose los efectos del acuerdo alcanzado con una mayoría cualificada de estos acreedores también a acreedores financieros que no se hubieran adherido al acuerdo. Por tanto, la comúnmente llamada «capacidad de arrastre» del acuerdo y consiguiente superación del principio de relatividad contractual se produce en un modo limitado, en un triple ámbito: de un lado, se produce tan sólo frente a una concreta categoría de acreedores; respecto de una concreta categoría de «accordo di ristrutturazione» con «creditori financiaria». En efecto, en la tipología que podríamos denominar «general» de estos «accordi di ristrutturazione», sigue operando el principio general de relatividad contractual, vinculando el acuerdo tan sólo a los acreedores adheridos, debiendo ser satisfechos íntegramente en las condiciones contractuales inicialmente pactadas los acreedores no adheridos (213). Finalmente la superación de la relatividad contractual, dado que, como se establece en el art. 182 septies, en ningún caso les podrá ser impuesta o extendida a acreedores disidentes o no participantes la ejecución de nuevas prestaciones, concesión di affidamenti, mantenimiento de la posibilidad de utilizar affidamenti esistenti o concesión de nuevas financiaciones. La extensión de los efectos del acuerdo a los acreedores financieros se produce sobre la base de la individualización de distintas «clases» o «categorías» entre aquéllos en relación a quienes tengan «posiciones jurídicas e intereses económicos homogéneos». Ello se produce en un modo paralelo a lo que acontece con las «clases» que se constituyen en el marco del «Concordato preventivo» italiano (214), pudiendo también referirse la delimitación de lo que se entienda en el marco de los «accordi di ristrutturazione» por «posición jurídica homogénea» (rango del crédito) e «intereses económicos homogéneos» a lo establecido en el marco del convenio, correspondiendo al tribunal en sede de homologación la verificación de la correcta formación de las categorías de acreedores financieros. De este modo, el deudor, con su solicitud de homologación del acuerdo, puede solicitar que los efectos de éste se extiendan también a acreedores no adheridos que pertenezcan a la misma categoría que los adheridos. Ello siempre que concurra no sólo la condición ya aludida de existencia de «posiciones jurídicas e intereses eco(213) Si en la fecha de la homologación del acuerdo el crédito del que es titular el acreedor no adherido hubiera vencido, deberá ser satisfecho dentro de los 120 días desde la fecha de la homologación, pudiendo ser satisfechos, en supuestos en que el crédito todavía no hubiera vencido, dentro de los 120 días desde el vencimiento (art. 182-bis Legge Fallimentare). (214) Así, VAROTTI «Articolo 182 Septies. Accordo di ristrutturazione con intermediari finanziari e convenzione di moratoria», en Crisi dimpresa’ e fallimento, 18 agosto 2015.

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nómicos» homogéneos de los acreedores no adheridos respecto de los acreedores financieros adheridos, sino que han de concurrir además otras dos condiciones: — Los acreedores financieros no adheridos han de haber recibido una información completa y debidamente actualizada sobre la situación patrimonial, económica y financiera del deudor, así como sobre el acuerdo y sus efectos, y han de haber estado en condiciones de haber podido participar en el acuerdo. — Es preciso que los acreedores financieros no adheridos no puedan resultar satisfechos, sobre la base del acuerdo, en una medida menor a la que hubiera resultado de otras alternativas practicables. Se introduce así un «control a priori» por el tribunal que homologa el acuerdo del grado de satisfacción de los acreedores no adheridos a los que se van a extender los efectos del acuerdo, difícil de precisar dado que no se especifican legalmente esas «otras alternativas aplicables» y, sobre todo, no se especifica si éstas se referenciarían a sede de liquidación o de empresa en funcionamiento. Ello conecta, de algún modo, con la idea del «sacrificio patrimonial injustificado» presente en los acuerdos de refinanciación homologados del modelo español (DA 4ª LC) y reconducible en cierta medida a la cuota de satisfacción que el acreedor disidente o no participante habría obtenido por otras vías, con la diferencia de que en el modelo Español la valoración de dicho sacrificio se realiza «ex post» y en un modo eventual en sede de oposición a la homologación y por tanto sólo en tanto en cuanto el acreedor disidente impugne la homologación alegando dicho sacrificio patrimonial injustificado. 9.3.2. El «acuerdo de moratoria» El nuevo artículo 182 septies introducido en la Legge Fallimentare en virtud de la Ley 132/2015, no sólo tipifica o cualifica una subcategoría de «accordi di ristrutturazione» con acreedores financieros, sino que además introduce como novedad en Derecho Italiano la denominada «convenzione di moratoria». Se trata de un procedimiento autónomo y distinto del «accordo di ristrutturazione», pero también distinto de un «accordo di risanamento» o un «concordato preventivo». No obstante es de carácter provisional y cuyo origen se sitúa de algún modo en el tradicional pacto convencional de «standstill», siendo paralela, en cierta medida, a la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis de la Ley Concursal española.

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En efecto, se trata de «tener tiempo» para poder decidir el apropiado instituto de solución negocial a la crisis económica, que podría ser un «accordo di ristrutturazione», y de ahí la regulación de ambos institutos en el mismo artículo 182 septies LF, así como la exigencia de las mismas mayorías requeridas para alcanzar el acuerdo de reestructuración también en relación a la moratoria. Ha de resaltarse, además, que la «moratoria» regulada no sólo permite constituir un «standstill», sino que además, instrumentalmente, puede constituir una vía de posible depuración de responsabilidad de administradores sociales por la elección de un instrumento preconcursal inadecuado de entre los distintos institutos regulados por el legislador (215). Constituye por tanto el «acuerdo de moratoria» (convenzione) una moratoria acordada temporalmente entre la empresa deudora y una o más bancas o intermediarios financieros, con el fin de encontrar la solución adecuada a la crisis (art. 182 septies, Co5), afectando por tanto esta moratoria tan sólo a las deudas de bancos e intermediarios financieros. Ello conlleva el riesgo de que un acreedor no financiero ejecute sus posiciones o incluso opte por solicitar la declaración de fallimento, no obstante el «acuerdo de moratoria», aun cuando dicha solicitud previsiblemente difícilmente sería admitida por el juez si los acreedores financieros aceptaron la moratoria en la práctica. No obstante, la moratoria vincula también a los acreedores financieros no adheridos siempre que el acuerdo se alcance con la misma mayoría exigida en relación a «accordi di ristrutturazione» (75% de los créditos de naturaleza financiera) y siempre que concurran los siguientes requisitos: que estos últimos hayan sido informados del acuerdo, hayan estado en condiciones de poder participar «de buena fe» si hubieran querido y un «profesional» en el que concurran los requisitos del art. 67, apartado tercero, letra d) Legge Fallimentare, para poder ejercer como administrador concursal («curatote») (216), compruebe o certifique la homogeneidad de la posición jurídica y los intereses económicos de los acreedores interesados en la moratoria (217). (215) Así, vid. FABIANI, «Gli accordi di moratoria del debito nei processi di regolazione delle crisi», Fallimento, 2014, págs. 965 y ss. FALCONE, «La reciente evolución del Derecho Preconcursal Italiano: los acuerdos de reestructuración con acreedores financieros y el acuerdo de moratoria», traducción de Javier Megías, RcP, 24/2016, págs. 581-589. (216) El «profesional» ha de ser economista o abogado (o despachos de abogados o economistas) o bien quien haya tenido experiencia como administrador de sociedades anónimas y no haya sido declarado quebrado (falliti), debiendo además concurrir en éste el requisito de independencia respecto del deudor. (217) En concordancia con esta exigencia, ha sido modificado el art. 263-bis LF, en el que se regula el delito de falsedad documental, en relación a la información relevante contenida en el «informe» regulado en el art. 182-septies de la Legge Fallimentare.

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Ha de diferenciarse, por tanto, el «accordi di moratoria», que conlleva una espera generalizada de la deuda sólo y exclusivamente frente a bancos e intermediarios financieros, de la paralización de acciones ejecutivas y cautelares, conectada a la negociación de un «accordo di ristrutturazione» que afecta a todo acreedor y no sólo a los de naturaleza financiera. No obstante, comparten «accordi di ristrutturazione» y la «moratoria» la exigencia de la «homogeneidad» en los acreedores que se van a ver afectados por los efectos del acuerdo y de la «moratoria». No obstante, la diferencia radica en que en relación a la «moratoria» se ha previsto la intervención del referido «profesional», que compruebe la homogeneidad en la «posición jurídica» y en los «intereses económicos» de los acreedores, conceptos jurídicos indeterminados que conectan con el «concordato preventivo» italiano y que en sede de «accordo di ristrutturazione» son verificados por el juez en la homologación del acuerdo, no exigiéndose en este ámbito la referida intervención de un profesional (218). Frente a ello, en el ámbito de la «moratoria», el tribunal sólo se pronunciará sobre la concurrencia del referido requisito de la «homogeneidad» si el acreedor adherente se opone a la moratoria, en cuyo caso dicho elemento será objeto de comprobación a posteriori, añadiéndose ésta a la comprobación realizada por el «profesional». La regulación en el Derecho Italiano de la «moratoria» como medio para disponer de tiempo para decidir la solución a la crisis, en particular aun cuando como se ha analizado, no exclusivamente a través de los «accordi di ristrutturazioni» conecta de algún modo con la comunicación de inicio de negociaciones regulada en el art. 5 bis de la Ley Concursal española. En efecto, en ambos casos, el tradicional «pacto de standstill» encuentra reconocimiento legal y se permite extender la moratoria y sus efectos también (218) Esta ausencia de comprobación de la «homogeneidad» de los acreedores en sede de «accordi di ristrutturazione», ha sido cuestionada por la doctrina, trasladando a este ámbito financiero algunas de las argumentaciones sostenidas sobre el mismo tema en el marco del Concordato preventivo italiano, invocándose jurisprudencia (Trib. Novara 27 de noviembre de 2012 in ilcaso.it, I, 8201 pubb.10/12/2012) que considera ello una laguna, así como los «principi di attestazione du Piani di Risanamento» aprobados por el Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC). Así FALCONE, «La reciente evolución del Derecho Preconcursal Italiano…», op. cit. No obstante, en el art. 182-septies LF se prevé la posibilidad de que el tribunal, en sede de homologación del acuerdo de reestructuración, pueda acudir a un «ausiliario», en el que no han de concurrir los requisitos del «professionista», que actúa en relación a acuerdos de moratoria, habiendo sido esta distinción cuestionada por la doctrina, que no encuentra justificación de política jurídica a esta diferencia.

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a acreedores financieros que inicialmente no formaron parte de ese pacto, existiendo no obstante una diferencia fundamental entre el modelo español y el italiano. En efecto, en el Derecho Italiano la moratoria tiene un carácter convencional, en la medida en que se exige que haya sido acordada por el deudor y sus acreedores financieros, con las mismas mayorías exigidas para el «accordo di ristrutturazione» y sólo en ese caso la moratoria, que en el modelo italiano no se delimita temporalmente, se extiende también a acreedores financieros disidentes o no participantes. Frente a ello, en el modelo español la referida «moratoria» se concede en sede preconcursal por el juez ante el que se presenta la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, no presentando un carácter convencional. Así mismo, en el modelo español la moratoria tiene efectos frente a todos los acreedores del deudor y no sólo frente a los acreedores financieros. Finalmente, la moratoria conectada en el modelo español a la comunicación ex art. 5 bis LC, protege no sólo al deudor que pretenda alcanzar un acuerdo homologado con acreedores titulares de pasivo financiero ex DA 4ª LC, sino también al que persigue alcanzar un acuerdo general de refinanciación sin homologación judicial, con todos sus acreedores y no sólo con los financieros ex art. 71 bis LC o una propuesta anticipada de convenio cuya naturaleza es mixta, pues si bien su negociación se sitúa en fase preconcursal, su tramitación posterior es concursal. Así mismo, en el modelo español la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, conlleva, además de la moratoria referida, una prórroga en la exigibilidad del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso, así como la prohibición para los acreedores de solicitar la declaración en concurso del deudor que está negociando las referidas soluciones preconcursales a la crisis (art. 15.3 LC). Se modula además en el modelo español el juego entre concurso voluntario y necesario, dado que si finalmente las negociaciones fracasaran y el deudor se encontrase en insolvencia y solicita su concurso, se tendría como fecha de presentación de éste la fecha de presentación de la comunicación de inicio de negociaciones, lo que no se contempla en modo alguno en la regulación en el modelo italiano del «acuerdo de moratoria». Finalmente, hay que destacar que en el modelo español ex art. 5 bis LC la «moratoria» tiene un plazo legal máximo, tres meses, que no se regula en el modelo italiano, probablemente dada la base «convencional» de la referida moratoria en aquel modelo, por lo que es un tema que parece reconducirse a la autonomía de la voluntad de las partes. 211

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10.

El «Processo especial de revitalização portugués» y acuerdos extrajudiciales homologados

10.1. El auxilio financiero de la Unión Europea a Portugal y la reforma del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas» El 8 de abril de 2011 los Ministros del Eurogrupo y del Ecofin emitieron una declaración en la que aclaraban que el apoyo financiero de la Unión Europea, a través del European Financial Stabilisation Mechanism (EFSM) (Reglamento del Consejo n.o 407/2010, de 11 de mayo), se articularía a través de un programa político apoyado en rigurosas condiciones y negociado con las autoridades portuguesas, con participación de los principales partidos políticos, la Comisión Europea en su conjunto, el Banco Central Europeo (BCE) y el Fondo Monetario Internacional (FMI). Este programa se materializó en el «Memorando de entendimiento» entre el Estado portugués y la denominada troika (FMI, BCE, UE) subyacente al programa de ayuda financiera de 17 de mayo de 2011 (219). En el marco del referido «Memorando de entendimiento», las autoridades portuguesas se comprometen a consultar a la Comisión Europea, el Banco Central Europeo (BCE) y el Fondo Monetario Internacional (FMI) la adopción de medidas económicas que no se adapten a dicho Memorando, prestando a los citados organismos toda la información solicitada para la «monitorización» de la implantación del programa establecido y el modo de afrontar la situación económica y financiera. En este marco, en el punto 2 del Memorando, relativo a «Regulação e supervisão del sector financiero», en los epígrafes 2.17 y 2.18 se establecían, entre otras medidas relativas a la reestructuración y saneamiento de entidades de crédito en dificultad, la necesidad de modificar, con la asistencia técnica del Fondo Monetario Internacional, el código de insolvencia portugués en el plazo máximo de finales de noviembre de 2011, con el fin de introducir mayor rapidez en los procedimientos judiciales de aprobación de planes de reestructuración (punto 2.17 del «memorando») y configurar un marco de principios generales incentivador de reestructuraciones voluntarias extrajudiciales, de conformidad con las buenas prácticas internacionales, que deberían estar ultimadas a finales de septiembre de 2011.

(219) Publicado en el Diário de la República, n.o 79/2012, 1.ª serie, de 20 de abril de 2012, págs. 2.223-2.231.

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Con cierto retraso respecto de dicho plazo máximo fijado, el 20 de abril se publicó en el Diário da República (1.ª serie, n.o 79 de 20 de abril de 2012) la Ley n.o 16/2012, de 20 de abril, cuya entrada en vigor se produjo el 20 de mayo de 2012, en virtud de la cual se reformaba el «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas» que fue aprobado por el Decreto Ley 53/2004, de 18 de marzo. En virtud de esta reforma, que representa la sexta de la que ha sido objeto el referido Código portugués, se simplifican las formalidades y los procedimientos existentes y se introduce un «procedimiento especial de reestructuración» («processo especial de revitalização») (220). En efecto, la reforma tiene entre sus objetivos, sobre la base de una potenciación del fin conservativo y de reestructuración encomendado a los procedimientos concursales, de un lado, la simplificación procedimental a través de la utilización del portal «Citius» gestionado por el Ministerio de Justicia, como medio de publicidad del procedimiento de insolvencia, que viene a sustituir al «Diário da República Eletrónico», con lo que se persigue reducir los costes económicos de las diversas publicaciones, existentes con anterioridad. También con esta finalidad, la pieza de calificación de la insolvencia («incidente de qualificação da insolvência») abandona su carácter obligatorio y necesario en todo caso y se convierte en un incidente de carácter eventual, cuya existencia en el proceso va a depender de la existencia, a su vez, de indicios de que la insolvencia se generó o agravó en modo culposo por el deudor o sus administradores de derecho o de hecho, reduciéndose notablemente algunos plazos procesales (arts. 18, 36, 120, 125 y 146 del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas»). De otro lado, se persigue reforzar los poderes del juez, permitiéndole adaptar la marcha del proceso a las circunstancias del caso concreto, a través de la posibilidad de prescindir de la convocatoria de acreedores o de suspenderla con el fin de asegurar la marcha de las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, destinadas a la elaboración y redacción de un plan de reestructuración o de insolvencia (arts. 36 y 76 del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas»).

(220) La traducción literal del «processo especial de revitalização» sería procedimiento de revitalización, en el sentido de procedimiento que permita superar una incipiente situación de crisis económica. No obstante, optamos por su traducción como «procedimiento de reestructuración», término más próximo al empleado en otros modelos de Derecho comparado, en atención a su naturaleza, que no es sino dotar de estructura procedimental, bajo control judicial, la negociación y conclusión de acuerdos amistosos entre el deudor y sus acreedores sobre el modo de «componer» convencionalmente sus deudas.

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Asimismo, se refuerza la responsabilidad de los administradores de derecho o de hecho, en el caso en que con culpa hayan generado o agravado la insolvencia a través de dos mecanismos: de un lado, introduciéndose la regulación en el marco de la calificación culpable de la insolvencia de la responsabilidad solidaria de estos sujetos en la cobertura del déficit patrimonial tras la conclusión del concurso (art. 189 n.o 2.e) y, de otro, reduciéndose a la mitad el plazo en el que el deudor ha de cumplir su deber de solicitud de concurso (pasa de 60 días a 30 días, ex art. 18 n.o 1 del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas»). Incide también la reforma en el ámbito de la responsabilidad de los administradores de la insolvencia (arts. 59.4 y 65 a 82 del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas») y en el régimen de prestación de alimentos con protección de los derechos de los menores (arts. 84.4 y 93), reforzándose la articulación entre los procedimientos de insolvencia y los procedimientos ejecutivos pendientes (221). No obstante la relevancia de estas modificaciones, introducidas en el «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas», puede sostenerse que el punto clave de la reforma reside en la potenciación de la recuperación empresarial por dos vías: de un lado, a través del «Plan de reestructuración» («Plano de recuperação»), que, con el fin de propiciar la recuperación del deudor insolvente, viene a sustituir al «Plano de insolvência»; de otro, en virtud de la introducción como novedad de un «Procedimiento especial de reestructuración» («Processo especial de revitalização») (arts. 1 n.o 2 y 17.º-A a 17.º-I), previsto en relación a deudores en «situación económica difícil» o en situación de «insolvencia inminente», a través del cual, como se analizará más adelante, se puede articular una rápida homologación de acuerdos extrajudiciales orientados a la recuperación de deudores en situación económica difícil, eficaces en virtud de dicha homologación frente a todos los acreedores y no solo frente a los intervinientes en el acuerdo. Centraremos a continuación nuestro análisis en este nuevo «Processo especial de revitalização», partiendo de la analizada particularidad existente en el Derecho portugués, en el que la configuración de este procedimiento y la posibilidad de rápida homologación en su seno de acuerdos extrajudiciales entre el deudor y sus acreedores, no ha sido en puridad una opción de (221) Vid. resumen del ámbito y contenido de la reforma introducida en el «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas» por la Ley 16/2012, de 20 de abril, Epifanio en «La reforma del código de la insolvencia y de la recuperación de las empresas por la Ley 16/2012, de 20 de abril», RcP, 17/2012, traducción de Javier Megías.

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política legislativa precedida de trabajos legislativos preparatorios en las correspondientes comisiones, como ha acontecido, por ejemplo, en relación a la última reforma de la Ley Concursal Española acometida en virtud de la Ley 38/2011, sino una de las condiciones establecidas por la troika (BCE, FMI, UE) para que opere la asistencia y apoyo financiero de la Unión Europea a Portugal, en el marco del Mecanismo Europeo de Estabilización financiera (EFSM) y en cuya regulación se advierte la «tecnocracia» del marco en que se produce. 10.2. El «Processo especial de revitalização» y la homologación de acuerdos extrajudiciales En virtud de la Ley de Reforma 16/2012, como se ha adelantado, se regula como novedad en el esquema institucional concursal portugués un nuevo procedimiento especial de reestructuración, bajo la denominación de «Processo especial de revitalização», regulado en los artículos 17.º-A a 17.º-I, que se introduce en el «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas». Se trata de un procedimiento especial de carácter judicial, con tramitación urgente, en el que puede llegar a insertarse la homologación judicial de acuerdos extrajudiciales, que en esencia responde al esquema de la comunicación prevista en el modelo español ex art. 5 bis LC 22/2003, pero que en su tramitación procedimental difiere radicalmente del modelo español. En efecto, es cierto que comparte con nuestro modelo su esencia situada en la comunicación del deudor al juez —que sería competente para declararle en insolvencia, conforme al Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas— del inicio de negociaciones con sus acreedores para alcanzar un «plano de recuperação». No obstante, frente al modelo español en el que dicha comunicación se concibe como un acto de jurisdicción voluntaria que no da lugar en puridad a la apertura de un procedimiento judicial, en el modelo portugués dicha comunicación representa una fase de un procedimiento judicial en el que se produce el nombramiento de un administrador judicial provisional, que interviene en las negociaciones participando en ellas y fiscalizándolas y que redactará una lista de acreedores, insertándose en este ámbito procedimental la negociación, aceptación por los acreedores y homologación judicial del acuerdo, frente al carácter extrajudicial que puede presentar en el modelo español la negociación y aceptación por los acreedores de acuerdos de refinanciación entre el deudor y sus acreedores, amparada por una comunicación ex art. 5 bis LC.

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Asimismo, difiere en el modelo portugués respecto del modelo español, la situación económica en que debe encontrarse el deudor para poder presentar la referida comunicación. En efecto, en el modelo español el deudor puede optar por presentar la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC con insolvencia inminente o actual, condicionándose en el modelo portugués dicha comunicación a la concurrencia en el deudor de una «situación económica difícil» —identificada en el art. 17.º-B con la falta de liquidez o la ausencia de crédito— o de «insolvencia inminente» susceptible de recuperación (art. 17.º-A.1 «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas»). El procedimiento se inicia con la manifestación de voluntad escrita del deudor y al menos de dos de sus acreedores de iniciar negociaciones en orden a alcanzar un «Plano de recuperação». Tras dicha manifestación de voluntad, el deudor comunica al tribunal, que sería competente para declararle, en su caso, en insolvencia conforme al «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas», que ha iniciado negociaciones tendentes a su recuperación económica. La presentación por el deudor de la referida comunicación, conlleva como efectos, de un lado, el nombramiento de un administrador judicial provisional (art. 17.º-C.3.a), publicándose dicho nombramiento en el portal «Citius»; y, de otro, la prohibición o paralización de ejecuciones singulares contra el deudor durante el tiempo que duren las negociaciones (art. 17.º-E.1), efecto éste no conectado en el modelo español a la presentación de una comunicación ex art. 5 bis dado el carácter extrajudicial que en este presenta la referida comunicación. Asimismo, la comunicación de inicio de negociaciones y el nombramiento de administrador judicial provisional de que se acompaña conlleva en el modelo portugués frente al español efectos en la autonomía patrimonial y de gestión del deudor, dado que le resulta prohibida la realización de actos de particular relevancia, contemplados en el art. 161 del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas», salvo previa autorización del administrador judicial provisional, que deberá emitirse en el plazo máximo de cinco días (art. 17.º-E.2). Tras la presentación al juzgado por el deudor del inicio de negociaciones, éste comunica, mediante carta certificada, a todos aquellos acreedores que no hayan suscrito la inicial comunicación ex art. 17.º-C.1 el inicio de las referidas negociaciones, invitándoles a participar y debiendo comunicar los acreedores, en el plazo de veinte días desde la publicación del nombramiento del administrador judicial provisional en el portal «Citius», a dicho administrador sus créditos. El administrador, en el plazo de cinco días, ela216

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borará una lista provisional de créditos, que de nuevo será publicada en el portal «Citius» y podrá ser impugnada en el plazo de cinco días, al término del cual, si no resulta impugnada, se convierte en definitiva. Concluido el plazo para las impugnaciones de la referida lista, deudor y acreedores disponen de dos meses para concluir las negociaciones iniciadas, con la participación del administrador judicial provisional, que orientará y fiscalizará las negociaciones y su regularidad, asegurándose de que las partes no adoptan decisiones dilatorias inútiles o perjudiciales. Este plazo podrá ser prorrogado por una sola vez, por un mes, mediante acuerdo previo escrito entre el administrador judicial provisional y el deudor, debiendo ser este acuerdo publicado en el portal «Citius». No obstante, el deudor, en cualquier momento, puede poner término a las negociaciones por cualquier causa, lo que deberá comunicar al administrador judicial provisional, a todos sus acreedores y al tribunal. Si las negociaciones fracasan, el procedimiento concluye, lo que deberá ser publicado por el administrador judicial provisional en el portal «Citius», no pudiendo volver a acudir el deudor a este procedimiento hasta que transcurran dos años. Si el deudor, fracasadas las negociaciones, se encontrare en situación de insolvencia, el juez declarará el procedimiento de insolvencia (art. 17.º-G.3), produciéndose la conversión del «Processo especial de revitalização» en «Processo de insolvência», si ya se había redactado la lista definitiva de acreedores. En esta eventualidad de declaración de procedimiento de insolvencia se introducen dos potentes «escudos protectores» respecto de las garantías y financiaciones concedidas en el marco de la negociación de un «Processo especial de revitalização». De un lado, se protegen de una eventual rescisión concursal las garantías otorgadas o ampliadas en el marco de la negociación y, en su caso, conclusión de dicho acuerdo (art. 17.º-H.1) y, de otro, se reconoce un «privilegio de fresh money» a la financiación concedida en este ámbito, que se materializa no en la prededucción, como acontece en otros modelos de Derecho comparado (Francia, Italia, etc.), sino en el reconocimiento de un privilegio general en sede de clasificación de créditos, que se antepone al privilegio general también concedido a los trabajadores. Si las negociaciones concluyen con la aceptación unánime por todos los acreedores del deudor del «Plano de recuperação», su homologación es automática, produciendo este plan sus efectos de inmediato. En otro caso, si no concurre la referida unanimidad, pero el plan ha sido aceptado con la mayoría de votos de los acreedores prevista en el n.o 1 del art. 212, debe ser homologado por el tribunal sobre la base de criterios paralelos a los previstos 217

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en el Título IX del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas», con relación al «Plano de insolvência» (arts. 215 y 216). La homologación del juez vinculará a todos los acreedores, incluidos quienes no hayan participado en las negociaciones (222). El «procedimiento especial de reestructuración» («Processo especial de revitalização») puede también constituir el marco para proceder a la homologación de acuerdos extrajudiciales de recuperación alcanzados entre el deudor y los acreedores que representen al menos la mayoría de votos prevista en el art. 212 n.o 1, en relación a la aceptación del «Plano de insolvência» en junta de acreedores. Se introduce así, como en el modelo español, la modalidad de acuerdos extrajudiciales con homologación judicial, aun cuando con notables diferencias. En efecto, frente a lo que acontece en el modelo español, en el que la intervención del juez homologando el acuerdo no muta la naturaleza estrictamente convencional/negocial del acuerdo convirtiéndolo en un procedimiento, sin embargo, en el modelo portugués sí se produce esta conversión. En efecto, si bien la negociación del acuerdo es estrictamente extrajudicial, a partir de la solicitud de homologación, ésta se inserta en el «Processo especial de revitalização», encontrándonos a partir de ese momento con un acuerdo de naturaleza mixta, que se aproxima más a nuestra propuesta anticipada de convenio que a los acuerdos extrajudiciales de refinanciación homologados ex DA 4.ª LC. En efecto, los acuerdos homologados del Derecho portugués sitúan su negociación en una fase estrictamente negocial, para luego convertirse, a partir de dicha solicitud, en acuerdos de naturaleza mixta. Ello puede dificultar la operatividad de estos acuerdos frente a lo que previsiblemente acontecerá en el modelo español, en el que una de las principales virtualidades radica en no «encorsetar» en un procedimiento que conlleva costes temporales, económicos y reputacionales, la negociación y homologación de acuerdos extrajudiciales alcanzados vía refinanciación entre el deudor y sus acreedores. En estos supuestos, el procedimiento se inicia con la presentación por el deudor del acuerdo extrajudicial ya alcanzado, habiendo sido su negociación, por tanto, estrictamente extrajudicial en el marco de la autonomía de las partes, debiendo acompañar a dicha solicitud los documentos previstos en el n.o 2 del art. 17-A, esto es, declaración escrita y firmada del deudor en el sentido de concurrir en él las condiciones necesarias para acceder a este procedimiento, así como los documentos previstos en el n.o 1 del art. 24. (222) Vid. sobre la homologación del «Plan de recuperação», MENEZES LEITÃO, Direito da insolvência, Coimbra, Almedina, 2012.

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Tras la presentación de los referidos documentos, el juez procederá al nombramiento de un administrador judicial provisional, aplicándose lo dispuesto, con relación al «status jurídico» y competencias de dicho administrador, en los arts. 32 a 34 del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas». A continuación, se notificará a los acreedores que no hayan intervenido en el acuerdo y que consten en la lista de acreedores relacionados por el deudor, la existencia del acuerdo, que quedará depositado en la secretaría del tribunal para su consulta, publicándose asimismo en el portal «Citius» la lista provisional de créditos. Una vez que la lista definitiva de acreedores sea definitiva, el juez procederá, en el plazo de diez días, a analizar el acuerdo extrajudicial, que resultará homologado si respeta la mayoría prevista en el art. 17-F n.o 3.º (control de legalidad y no de oportunidad), excepto si concurriesen algunas de las circunstancias previstas en los arts. 215.º y 216.º del «Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas», determinantes de la denegación de oficio de la homologación del «Plano de insolvência» básicamente conectadas a un control de legalidad o a solicitud de interesados. En el supuesto en que el acuerdo no resultare homologado, se aplicarían las previsiones contenidas en los números 2 a 4 y 7 del art. 17.º-G, esto es, si en el deudor concurriese una situación de insolvencia actual se abriría, en su caso, el procedimiento de insolvencia si existiere ya lista definitiva de acreedores o créditos. En definitiva, en cumplimiento del «memorando de entendimiento» entre el Estado portugués y la denominada «troika» (FMI, BCE, UE), se ha introducido en el Derecho portugués una incipiente regulación de la posibilidad de «acuerdos extrajudiciales homologados» entre el deudor y sus acreedores, que parece haber partido inicialmente del modelo español introducido en la Ley Concursal 22/2003 en virtud de la Ley de Reforma 38/2011 pero del que, probablemente por el marco de intervención económica del país en que esta regulación se produce, se aleja básicamente en la rígida estructura procedimental en que se inserta en el modelo portugués la negociación y conclusión de acuerdos extrajudiciales, frente al marco de autonomía de la voluntad en que estos se mueven en el modelo español con el consiguiente ahorro de costes temporales económicos y reputacionales.

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11.

El modelo español: acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y propuestas anticipadas de convenio

11.1. La regulación en sede de insolvencia de «acuerdos amistosos» de composición de crisis En el marco del analizado Derecho Comparado, el Derecho Español tras las sucesivas reformas de que ha sido objeto la LC 22/2003 desde su aprobación, se adscribe a los modelos que han optado por regular acuerdos amistosos de composición de crisis en sede extrajudicial, regulándose «institutos híbridos» en la terminología empleada en el Reglamento Europeo de Insolvencia (pre-insolvency hybrid proceedings), en cuyo ámbito se situarían los «acuerdos de refinanciación» y los «acuerdos extrajudiciales de pagos». Esta opción se ha materializado tras un largo proceso legislativo de reforma en sede de Derecho de Insolvencia y no de Derecho de Sociedades, como acontece en el modelo de Reino Unido, aproximándose progresivamente no obstante nuestro modelo inicialmente vinculado al Derecho Alemán y más tarde a los «accordi di ristrutturazione» italianos a los referidos «schemes of arrangement» de Reino Unido. Dos notas fundamentales han caracterizado la evolución legislativa del Derecho Español en esta materia. De un lado, se ha producido frecuentemente, a través de la técnica legislativa del Real Decreto-Ley y posterior conversión en ley ordinaria (legislación motorizada) en un proceso que se ha extendido en el tiempo en el período comprendido entre los años 2005-2015, coincidente con la existencia de una importante crisis económica, no sólo en España, sino en un marco más amplio europeo. De otro lado, se conectó inicialmente a las dificultades económicas de empresas relevantes por sus dimensiones o la índole de su actividad a través de la regulación de los acuerdos de refinanciación, regulándose en un momento posterior los acuerdos extrajudiciales de pagos pensados para Pymes y personas físicas. Este proceso, conectado por razones de urgencia a la técnica del Real Decreto-Ley, en un principio podría considerarse contrario a la seguridad jurídica que debería rodear los procesos de reforma legislativa, haciendo éstos previsibles, en particular ante los operadores internacionales. Sin embargo, a nuestro entender, ha constituido un elemento clave para hacer posible unas reformas que en ocasiones han conllevado la superación de tradicionales paradigmas del Derecho Privado de obligaciones y contratos y de Derecho de Sociedades. En efecto, ello ha permitido una «evolución» en 220

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el sistema y en los operadores del tráfico que no habría sido posible si se hubiera intentado acometer en una sola vez la reforma de la preconcursalidad en España. Ello se puede advertir si consideramos que en el año 2009, cuando se inició la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación, se dudaba en gran medida de la licitud de esta regulación, existiendo en Derecho Español un deber legal de solicitud de concurso en situaciones de insolvencia actual regulado en el art. 5 LC, ante el que en ocasiones la opción refinanciadora se calificó como «huida hacia delante» de deudores que con ello podían perseguir retrasar y en su caso eludir el deber de solicitud de concurso, trasladando a los acreedores su riesgo empresarial. De otro lado, parecía en ese momento inicial que se estaba volviendo a la regulación de un «ius singulare» respecto de acreedores financieros profesionales, rompiéndose de algún modo el principio de unidad legal, subjetivo y procedimental subyacente a la LC 22/2003. Frente a estos planteamientos iniciales, sin embargo, la progresiva evolución en la regulación legal ha permitido una correlativa evolución en el sistema y en los operadores del tráfico, hasta el punto de que en la actualidad no se duda de la necesidad de regular institutos como los acuerdos de refinanciación o los acuerdos extrajudiciales de pagos, aun cuando puede haber discrepancias en la opción de técnica legislativa a través de la que abordar esta regulación. Con estas premisas, hay que señalar además que el proceso formal de regulación de acuerdos extrajudiciales de composición de crisis en Derecho Español se inicia en el año 2009, pero encuentra precedentes, aun cuando con distintos enfoques, en la Ley Concursal 22/2003 y, con anterioridad, en algunos de los más importantes proyectos de reforma del Derecho Concursal Español, como se analizará a continuación. Ello es importante resaltarlo, pues la actual regulación de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, aun cuando pueda parecer una regulación dictada en un contexto de crisis económica, no encuentra su justificación sólo en este ámbito, como se verá al analizar y recordar que la necesidad y conveniencia de abordar esa regulación ya estaba presente en proyectos de reforma de nuestro Derecho anteriores al año 2009 y redactados al margen de un marco generalizado de crisis económica.

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En este sentido, las reformas acometidas, aun cuando es cierto que se han presentado en la práctica junto a la adopción de otras medidas en materia financiera y tributaria ante la evolución de la situación económica, no pueden conceptuarse sólo como «reformas de crisis económica». En efecto, aun cuando el «tiempo de la reforma» pudo haberlo marcado en gran medida la crisis económica, no es menos cierto que el fundamento último de política jurídica de las modificaciones que se introdujeron y que habían sido propugnadas por distintos sectores desde hacía ya algún tiempo no parecía situarse sólo en la crisis, sino también en razones de eficiencia y equidad sostenibles en su necesidad también en una situación de bonanza económica. Asimismo, tampoco las diversas reformas acometidas pueden calificarse como reformas pensadas u orientadas a regular de manera específica o exclusiva la posición de los acreedores profesionales en el concurso de acreedores, viéndose también afectados por la reforma los trabajadores. No obstante, es cierto que, en gran medida, la mayor incidencia de algunas de las reformas que se introdujeron, se manifestaron con relación al tratamiento de los referidos acreedores profesionales dentro del concurso de acreedores, al encontrarse frecuentemente en la práctica en situaciones que atraen sobre sí el régimen jurídico objeto de reforma, particularmente en lo que se refiere al ajuste técnico de algunos preceptos en materia de clasificación de créditos, pero sobre todo en conexión con la regulación que ha introducido de las refinanciaciones de deuda en la Disposición Adicional 4.ª de la LC 22/2003. Analizaremos a continuación los referidos precedentes y la evolución legislativa de la actual regulación de los acuerdos extrajudiciales de composición de crisis en el modelo español a través de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos. 11.2. El inicial planteamiento en la LC 22/2003: insolvencia inminente y propuestas anticipadas de convenio En efecto, ya en la Exposición de Motivos de la propuesta de Anteproyecto de Ley concursal de 1979, redactada por el colegio de abogados de Barcelona, se hacía referencia a la necesidad de regular un convenio extrajudicial entre deudor y acreedores que produjera sus efectos en el ámbito del derecho privado, vinculando incluso a aquellos acreedores que no lo hubieran aceptado, siempre que no excedieran de la 1/5 parte del total pasivo, sin que, sin

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embargo, esta propuesta se materializara en el articulado del Anteproyecto (223). Posteriormente en el «avanzado» Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 (224), que en gran medida, en línea con las reformas francesas de los años 80, incorporaba al concurso «finalidades sanatorias» orientadas a la reestructuración y reflotamiento de empresas en crisis, se contenía una expresa declaración de nulidad de los pactos extrajudiciales entre el deudor y uno o varios de sus acreedores, celebrados una vez admitida a trámite la declaración de concurso (art. 212). No se contenía, sin embargo, en el referido Anteproyecto una previsión paralela respecto de acuerdos celebrados con anterioridad a dicha admisión a trámite, que por tanto eran válidos, aun cuando limitando su eficacia a los firmantes del acuerdo, sin que se contuviera previsión alguna sobre una homologación judicial, en virtud de la cual pudiera imponerse el convenio a los no aceptantes siempre que cumpliesen unas determinadas condiciones. Se partía así implícitamente de la idea de que la protección de los acreedores disidentes, así como, en última instancia del interés general manifestado en los procedimientos concúrsales, requería la articulación en un proce-

(223) Este Anteproyecto de Ley Concursal fue redactado —teniendo en cuenta entre otros materiales, las bases para un Anteproyecto de Ley Concursal redactadas por la ponencia y aprobadas en 1978 por la sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación—, por las secciones de Derecho Fiscal, Mercantil y Procesal de la Comisión de Cultura del Colegio de Abogados de Barcelona, fechado el 18 de octubre de 1979 fue publicado en la Revista Jurídica de Cataluña, LXXX (1981), págs. 7-82. En este Anteproyecto se recogía, de modo expreso, el derecho de todo deudor civil o mercantil a concertar con sus acreedores los acuerdos extrajudiciales que estimase oportunos. Este convenio extrajudicial, obligaría a todos los acreedores cuando fuere suscrito por titulares de créditos que representen como mínimo las cuatro quintas partes del total pasivo, deducidos los créditos privilegiados y siempre que se adjunte relación escrita de todos los créditos firmada por el deudor y comprobada en su cuantía y existencia por censor jurado de cuentas, debiendo ser notificado fehacientemente el acuerdo por el deudor a los acreedores que no lo hubieran suscrito y figuren en la referida lista (art. 2.º del Anteproyecto). (224) Redactado por una ponencia especial constituida «ad hoc», en el seno de la Comisión General de Codificación presidida por Manuel Olivencia, siendo vocales Luis Vacas Medina, J. Carreras, Guillermo Jiménez Sánchez y Ángel Rojo. Vid. el núm. 8 extraordinario, y ya «mítico», en materia concursal, de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dedicado al referido Anteproyecto. Vid. en esta obra colectiva en particular, GIRÓN, «Introducción temario para una encuesta», págs. 7-28 y OLIVENCIA RUIZ, «Planteamiento de la reforma concursal», págs. 29-45. Sobre el ámbito y fines de política jurídica, ROJO, «Las opciones del anteproyecto de Ley Concursal» subyacentes a aquella reforma que finalmente resultó frustrada; BISBAL MÉNDEZ, La empresa en crisis y el derecho de quiebras, Bolonia, 1986.

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dimiento colectivo de carácter general, sin introducirse instancias intermedias (225). Fue realmente en la propuesta de reforma de 1995, redactada por el profesor Ángel Rojo, miembro permanente de la sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación y de la ponencia que había elaborado el Anteproyecto de 1983, en la que se abordó el tratamiento del marco amistoso de composición de crisis, siguiendo de algún modo el modelo francés sobre la base de la configuración de institutos intermedios entre la pura judicialidad y extrajudicialidad, con un importante componente notarial-registral. En efecto, en los arts. 271 y ss. de dicha propuesta se regulaba el denominado «expediente de suspensión de pagos», que pese a la terminología empleada, no guardaba paralelismo alguno con la suspensión de pagos regulada en la ley de 1922. Se trataba en esencia de un procedimiento preventivo, al que podían acceder los deudores que todavía no habían incumplido sus obligaciones y en el que se manifestaba un alto grado de desjudicialización al tramitarse en gran medida ante el registrador mercantil y el juez. En este sentido, el registrador calificaba el acta notarial en la que el deudor se constituía en estado de suspensión de pagos, correspondiendo al juez el conocimiento de eventuales impugnaciones, así como la homologación del acuerdo (226). (225) Vid. en ROJO FERNÁNDEZ-RÍO en «Las opciones del Anteproyecto de Ley Concursal», AA.VV., Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal, RFDUC, núm. 8, págs. 97-100, un interesante y completo análisis de las razones por las que en la ponencia redactora del ALC de 1983 que conoció y consideró el Anteproyecto Catalán, aun cuando se reconoció la utilidad de la admisión de un convenio extrajudicial, fue mayoritario el criterio contrario al reconocimiento expreso de soluciones preventivas extrajudiciales con efectos sobre la colectividad de acreedores. Ello se explicaba, en gran medida, en conexión con la delimitación técnica del presupuesto objetivo del procedimiento que se proyectaba y que se situaba en el «laxo» concepto de «situación de crisis económica», lo que en opinión del criterio mayoritario de la ponencia, atribuía una función preventiva a este procedimiento que hacía innecesaria la regulación de acuerdos preventivos extrajudiciales. (226) Para presentar propuesta de convenio de suspensión de pagos, que debía ser de pago íntegro y en plazo no superior a 3 años, debiendo acompañarse de un plan de continuación, estaba legitimado el deudor que no se encontrase incurso en alguna de las taxativas prohibiciones contenidas en el art. 274 de la propuesta de reforma («favor debitoris»). Desde la publicación en el BORME de la solicitud de suspensión de pagos y tras su calificación por el registrador mercantil, no podían los acreedores iniciar ejecuciones por deudas pendientes y las ya iniciadas quedaban en suspenso durante el plazo de 2 meses (art. 283), en el que los acreedores podían adherirse individualmente a la propuesta de convenio. Se propiciaba de este modo la conclusión de acuerdos amistosos, con las ventajas de la judicialidad (control de legalidad del juez) «mediante homologación del acuerdo» y prohibición de ejecuciones singulares que operaban como escudos protectores del deudor frente a sus acreedores y la extrajudicialidad (negociaciones y adhesiones en el marco de la autonomía privada).

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No obstante, el proyectado «expediente de suspensión de pagos», basado en gran medida en el «Réglement amiable» francés, se rodeaba en todo caso de una publicidad que previsiblemente podía disuadir al deudor, como había acontecido en el modelo francés, de su utilización en la práctica por sus posibles efectos negativos sobre el crédito del deudor en el tráfico (227). En la reforma del Derecho Concursal acometida en virtud de la Ley 22/2003, se partió acertadamente de una declaración programática manifestada en la Exposición de Motivos de la Ley sobre la finalidad esencialmente solutoria del concurso de acreedores, situada en la satisfacción de los acreedores, pero introduciéndose a lo largo de distintos preceptos del articulado de la ley la idea del «interés del concurso». Se introducía así un concepto jurídico indeterminado en el que parecían englobarse todos los intereses subjetivos implicados en la insolvencia del deudor, configurándose el convenio y la liquidación como soluciones al concurso excluyentes entre sí como instrumentos para la consecución de dicho interés (228). En este marco de política jurídica, sin embargo y aun cuando el fin del concurso era esencialmente solutorio, no estaba ausente la idea instrumental de conservación de empresa mediante la potenciación por distintas vías de las soluciones conservativas al concurso que quedaban, no obstante, en todo caso en gran medida en manos del deudor, que siempre podía, a través de

(227) Vid. BELTRÁN SÁNCHEZ, «El convenio en la propuesta del Anteproyecto de Ley Concursal del profesor Ángel Rojo», en AA.VV., La reforma del Derecho Concursal, CDC, Madrid, 1997, págs. 89-119. Me ocupé ampliamente de la suspensión de pagos proyectada en el año 1995 como intento de desjudicialización del tratamiento de las crisis económicas en PULGAR EZQUERRA, «La propuesta de reforma de Derecho Concursal español de 12 de diciembre de 1995», RDS, edición especial de la sección de noticias comentadas, año IV/ 1996, núm. 6, págs. 471-473. (228) Vid. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, «Hacia un nuevo Derecho Concursal: La anticipación de la apertura del procedimiento», en Estudios al profesor Luis Díez-Picazo, dir. CABANILLAS SÁNCHEZ, Cívitas, vol. 4, 2002, págs. 5.931-5.944; OLIVENCIA RUIZ, «La nueva Ley Concursal», Colección Estudios de Derecho Judicial, núm. 59, Escuela Judicial CGPJ, Madrid, 2005; «Los principios de unidad de disciplina, subsistencia de la persona jurídica concursada, continuación de la actividad y conservación de la empresa en la Ley 22/2003», en AA.VV., El concurso de sociedades en derecho europeo, monografía asociada a la RcP, 2004, págs. 11-27; TIRADO MARTÍ, «Reflexiones sobre el concepto de interés concursal», ADC, Tomo LXII, 2009, págs. 1.065 y ss., analizando en un magnífico estudio la relevancia interpretativa, instrumental y funcional del concepto de «interés del concurso». Vid., además, GONZÁLEZ BILBAO, «Identificación de los «intereses concurrentes» y del «interés del concurso» en la nueva Ley Concursal», Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005, Tomo I, págs. 293 y ss.; vid. en la jurisprudencia sentencia del Juzgado Mercantil núm. 7 de Madrid, de 11 de abril de 2008, en el asunto ediciones El Prado.

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la solicitud de la liquidación, «vetar» la entrada en un convenio (229). Sin embargo, se optó de nuevo, como en 1983, por no regular el marco de composición amistosa entre deudor y acreedores de las crisis económicas del deudor común, que por tanto encontraba el fundamento de su licitud en el principio de autonomía de la voluntad de las partes con los limites genéricos a dicha autonomía (art. 1255 CC). No obstante, el legislador español no fue ajeno, en aquella ocasión, a la tendencia preventiva y desjudicializadora del tratamiento de las crisis económicas, que se manifestaba en el ámbito norteamericano, así como en el marco del Derecho Comparado Europeo sobre la base de una combinación entre mecanismos preventivos concursales y societarios. A ello se añadía un marco normativo societario conectado en gran medida a la prevención de las crisis económicas, a través de normas que disciplinaban el capital social como la reserva legal —art. 274 LSC—; cobertura de gasto de establecimiento y otros; disolución por pérdidas art. 363.1.e) LSC y responsabilidad solidaria de los administradores ex art. 367 LSC, infracapitalización, límites a la emisión de obligaciones (art. 405 LSC) para sociedades anónimas y comanditarias por acciones, prohibición en la liquidación de reparto entre los socios del patrimonio social antes de haber sido satisfechos o garantizados los acreedores [(art. 395.1.b) LSC], levantamiento del velo en orden a exigir responsabilidad a los socios por las deudas sociales, etc. Así mismo, operaba también en ocasiones la prevención por cauces paraconcursales, fuertemente administrativizados y recogidos en legislaciones especiales (planes de reconversión, medidas de intervención, sustitución de entidades de crédito, entidades aseguradoras o embargo de empresas) (230). Así, en sede concursal, en la originaria redacción de la LC 22/2003, como se ha adelantado, se estructuraban mecanismos preventivos de un lado, siguiendo el modelo alemán contenido en la Insolvenzordnung, en torno a la anticipación del momento de apertura del concurso de acreedores volun(229) DE LA CUESTA RUTE, «El convenio concursal y la conservación de la empresa», Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2005, Tomo IV, pág. 4.484; ZABALETA, op. cit., págs. 137-269. (230) En este ámbito hay que resaltar la derogación del Decreto Ley 18/ 1969 de 20 de octubre sobre administración judicial en caso de embargo de empresas, habiendo sido sustituida esta normativa en su momento por los arts. 630 y ss. LEC. Vid. evolución en España de esta paraconcursalidad y construcción dogmática del concepto en GARCÍA VILLAVERDE, «Instituciones concursales y paraconcursales. El ámbito de una reforma», RFDUC, monográfico núm. 8, págs. 189-209. Con posterioridad vid. DEL GUAYO CASTIELLA, Sector público empresarial e instituciones paraconcursales, Madrid, 2004.

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tario, esto es, instado por el propio deudor. Ello a través de la denominada «insolvencia inminente», proveniente de la «Drohende Zaluhunfegikait» alemana y definida en el art. 2.3 LC con influencia del art. 5 de la «Legge Fallimentare» italiana, como aquella situación en que el deudor y no los acreedores, prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Se encontraría en situación de insolvencia inminente por tanto no sólo el deudor que prevea que no podrá cumplir en el futuro sus obligaciones, sino además el que previsiblemente podría hacerlo pero de modo irregular, así como el que podría cumplir regularmente sus obligaciones pero con retraso, no fijándose a esta previsión un plazo legal, lo que permitía al deudor anticipar su solicitud de concurso, con un amplio margen de discrecionalidad, lo que, sin embargo, en escasas ocasiones, ha acontecido en la práctica (231). De otro lado, el nuevo ámbito de responsabilidad concursal de administradores y liquidadores (art. 172 bis LC), en cierta medida conectado al deber legal del deudor de solicitar su propio concurso en situaciones de insolvencia actual (art. 5 LC) podía operar y de hecho ha operado en la práctica en un modo efectivo como mecanismo preventivo. En efecto, la solicitud «temprana» de concurso por los administradores sociales constituía una vía para poder eludir dicho régimen de responsabilidad, dado que con ello se podía evitar en gran medida, la calificación del concurso como culpable conectada al incumplimiento puntual del deber de solicitud del concurso (art. 5 LC) y a la solución del concurso a través de la liquidación (arts. 167.1 LC). Así mismo, se introdujo en virtud de la Ley Concursal 22/2003 sobre la base de una mixtura entre los «prepackaged» norteamericanos, y los «accordi di ristrutturazione» italianos «la denominada propuesta anticipada de convenio» (arts. 104-110 LC), que lejos de conectar sólo con un modo abreviado de tramitación, constituyó un intento de configurar en Derecho español un instituto mixto judicial/negocial de tratamiento de crisis económicas. En efecto, no obstante desembocar la propuesta anticipada de convenio en todo caso en concurso, representaba una instancia intermedia en el tradicional

(231) Vid., sobre el concepto de regularidad, PULGAR EZQUERRA, J. «Comentario al art. 2 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA/ALONSO LEDESMA/ALCOVER GARAU, Dikinson, Madrid, 2004, págs. 110-114, en el que he abordado las posibles acepciones del término «regular» procedente del art. 5 L. Fallimentare italiana. Más tarde en El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, págs. 426-445.

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planteamiento de separación absoluta entre el ámbito judicial concursal y extrajudicial de tratamiento de las crisis económicas (232). La particularidad de esta propuesta residía no sólo en reducir las «asimetrías informativas» características de los acuerdos estrictamente extrajudiciales, sino en combinar de algún modo las ventajas del convenio judicial y el extrajudicial. (233). En este marco, la propuesta anticipada de convenio tiene en común con los acuerdos extrajudiciales la autonomía del deudor en la fase pre-contractual del convenio, en lo relativo a la presentación y modificación de la oferta de convenio emitida por el deudor y dirigida a sus acreedores en el estricto marco de autonomía de la voluntad de las partes (art. 1255 CC). Dicha autonomía se manifiesta en las relaciones del deudor con sus acreedores en orden a la búsqueda de las adhesiones necesarias, permitiéndose así «judicializar convenios extrajudiciales» en virtud de la entrada que en este ámbito se da a la «homologación judicial» (234). No obstante, la propuesta anticipada de convenio ha tenido y tiene una escasa utilización en la práctica y ello probablemente por dos razones fundamentales. De un lado, dadas las iniciales limitaciones en el ámbito subjetivo de aplicación por la vía de las «prohibiciones» para acceder a esta propuesta, que operaban «a priori» y «a posteriori», concebía el instituto como un instituto de «favor debitoris» limitado a deudores buenos pero desafortunados, habiéndose reducido no obstante esta limitación en la reforma introducida en virtud del Real Decreto-Ley 3/2009 (235). De otro lado, no obstante desarrollarse las negociaciones para alcanzar una propuesta anticipada de (232) Vid. GARCÍA VILLAVERDE, «El Anteproyecto de Ley Concursal español del 2000. Las bases de una reforma esperada», Actualidad Jurídica Aranzadi, 491/2001, págs. 4 y ss.; ROJO, «De la propuesta anticipada de convenio», en Comentario de la Ley Concursal, Tomo II, pág. 1.955, y en El convenio anticipado, Madrid, 2004. (233) Vid. ROJO, «La adhesión de los acreedores», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2004, págs. 4.671 y ss. (234) Así, en palabras de OLIVENCIA, la propuesta anticipada de convenio permite «judicializar convenios extrajudiciales». Vid. comparecencia parlamentaria en Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones, núm. 604, de 29 de octubre de 2002, pág. 19.730. Siguiendo esta interpretación, JACQUET YESTET, en «Contribución a la caracterización de la propuesta anticipada de convenio», en RCP, núm. 4, págs. 233-235; ENCISO MUÑUMER, «La judicialización de los convenios extrajudiciales: La propuesta anticipada de convenio», monografía 6/2007 asociada a la RcP, op. cit. (235) Durante la tramitación parlamentaria de la Reforma me manifesté en relación a la necesidad de desvincular la presentación de propuestas anticipadas de convenio de los «merecimientos» del deudor en PULGAR EZQUERRA, «Insolvencia: conservación versus liquidación», en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley concursal de 2001, dir. GARCÍA VILLAVERDE/ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA, op. cit., págs. 86-87.

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convenio en un ámbito extrajudicial, la inserción de su homologación judicial en sede concursal, no evitaba los costes temporales, económicos y sobre todo reputacionales (estigma) de esta opción y también limitaban su contenido, dada la prohibición de convenios con contenido liquidativo regulado en el art. 100.3 LC y que operaba no sólo en relación a la tramitación ordinaria del convenio, sino también respecto de propuestas anticipada de convenio. Puede sostenerse, por tanto, que no obstante la virtualidad de la propuesta anticipada de convenio, en la vía de la desjudicialización de las crisis económicas, no era, sin embargo, técnicamente suficiente para configurar un eficaz mecanismo preconcursal que permitiera eludir la declaración de un concurso de acreedores y así se manifestó desde el inicio de la crisis económica en 2009. Por ello, en el RDL 3/2009 se dio un paso más abordándose de algún modo la regulación de la preconcursalidad, no tanto sobre la base del modelo francés, a través de una ley de acuerdos extrajudiciales, cuanto sobre la base del modelo italiano de «Escudos protectores» vinculados a los «accordi di ristrutturazione». Se iniciaba así la regulación de los acuerdos de refinanciación preconcursales, pensando sobre todo en grandes empresas en crisis, dada la elevada tasa de desempleo en nuestro país, y en facilitar los acuerdos de aquéllas en sede preconcursal con algunos de sus principales acreedores y en particular con los acreedores profesionales, en el sentido de financieros. 11.3. La reforma del Real Decreto-Ley 3/2009: Preconcursalidad y técnica italiana de «escudos protectores» Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003 en julio de 2004, la puesta en práctica de la reforma había puesto de manifiesto la racionalidad del sistema introducido a través del «concurso de acreedores» que, sin duda vino a solucionar algunas de las deficiencias de nuestro tradicional Derecho de quiebras (pluralidad y dispersión normativa, anacronismo histórico,…). No obstante, no es menos cierto que también dicha puesta en práctica de la Ley Concursal había puesto de manifiesto, desde un punto de vista de costes, que el concurso de acreedores estaba conllevando un coste económico, reputacional y temporal superior al que inicialmente se proyectó. Ello probablemente, de un lado, como consecuencia del «garantismo» del que se acompañaba el procedimiento, prolongándose la fase común del procedimiento a consecuencia de la presentación de incidentes acompañados de la correspondiente «vista», particularmente en conexión con la ela229

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boración de la lista de acreedores, lo que en ocasiones estaba dificultando la consecución de soluciones conservativas al concurso, por la incidencia negativa que esta prolongación de la fase común estaba teniendo sobre la maximización del valor del patrimonio del deudor; de otro lado, ante la inexistencia en la Ley Concursal 22/2003 de la posibilidad existente en modelos como el francés de acudir a una liquidación anticipada durante la fase común, no obstante los intentos de los Jueces de lo Mercantil por «salvar» esta carencia sobre la vía de la autorización prevista en el art. 43.2 LC. Asimismo, y ya en un plano sustantivo, en conexión con la crisis económica iniciada en 2007, se habían puesto de manifiesto, de un lado, las escasas ocasiones en las que, como se ha adelantado, el deudor acudía al mecanismo anticipador de prevención de la crisis que le proporcionaba la solicitud de concurso por insolvencia inminente (art. 2.3 LC) y de otro las también escasas ocasiones en que prosperaban las soluciones conservativas al concurso de acreedores, concluyendo un 99% de los concursos en liquidación. A todo ello debería añadirse, además, la negativa incidencia que en la circulación del crédito dentro del tráfico tenía el hecho de que en la Ley Concursal, dictada afortunadamente en época de bonanza económica, los acreedores profesionales (entidades de crédito) eran objeto de tratamiento particular cuando actuaban como deudores —hipótesis posible—, pero improbable en la práctica dados los mecanismos de supervisión previos que operan sobre la solvencia de las entidades financieras. Sin embargo, no se contemplaba especialidad alguna en la Ley Concursal en lo relativo al tratamiento de las entidades financieras como «acreedoras profesionales», presentes en la generalidad —por no decir en la totalidad— de los concursos, que pueden llegar a aglutinar un elevado porcentaje del deudor particularmente cuando ha mediado un proceso previo refinanciador. Contrariamente se derivaba de la declaración del concurso efectos, cuando menos perturbadores, que podían lesionar de manera relevante dicha posición, en particular en relación a su clasificación crediticia cuando gozaran de garantía de tercero (art. 87.6 LC), en materia de subordinación (arts. 92-93 LC), o sobre todo en materia de refinanciación de deuda, en conexión entre otros aspectos, con la rescisión concursal ex art. 71 LC. Estas refinanciaciones fueron particularmente frecuentes en el contexto de la crisis económica iniciada en 2007, dada su caracterización como crisis esencialmente financiera manifestada inicialmente en el sector inmobiliario y posteriormente en el sector industrial, en ocasiones superable mediante una adecuación a las nuevas condiciones de mercado del esquema de amorti230

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zación frente a las entidades financieras o incremento del crédito disponible generalmente en forma sindicada (236). Para ello las entidades financieras necesitaban un marco legal que aportara, en la medida de lo posible, «seguridad» y «certeza» sobre los riesgos y el tratamiento que dichas operaciones recibirían en fase de negociación y ejecución, así como en un eventual procedimiento concursal, produciéndose de otro modo un «retraimiento del crédito» en el mercado, como de hecho aconteció en conexión con algunas iniciales resoluciones de los jueces de lo mercantil (rescisión garantías Banco Spirito Santo) y la ausencia de regulación normativa de los acuerdos de refinanciación en la originaria redacción de la Ley Concursal 22/2003 (237). Precisamente con el fin de intentar solventar algunas de estas disfuncionalidades e incrementar la eficiencia de la Ley Concursal 22/2003, se aprobó el RDL 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, que reformó la referida Ley Concursal (238). En este sentido, en virtud del RDL 3/2009 se introdujeron reformas en la Ley Concursal 22/2003 que conllevaron en ocasiones ajustes técnicos e incidieron en distintos ámbitos, orientándose de un lado a disminuir los costes económicos y temporales del concurso, así como a propiciar la utilización de la propuesta anticipada de convenio (239). (236) Vid. PULGAR EZQUERRA, «Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda: escudos protectores en el marco del RDL 3/2009», en AA.VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal, Madrid, 2009, págs. 51-60; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Las soluciones preconcursales», en AA.VV., Crisis empresarial y concurso. Comentarios legales, dir. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ NEVAREZ, Aranzadi/Garrigues, 2010. (237) PULGAR EZQUERRA, «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: La ausencia de «escudos protectores» y el fraude del art. 10 de la ley del mercado hipotecario», Diario LA LEY, núm. 6.963, 9 de junio de 2008. (238) Vid. sobre esta reforma el número 11/2009 de la RcP, monográficamente dedicado a la reforma de la Ley Concursal por el RDL 3/2009 de 27 de marzo. (239) Así, en orden a reducir los costes temporales y económicos del concurso, se amplió el ámbito de la tramitación abreviada del procedimiento, se reguló la liquidación anticipada en fase común. En un plano de «ajustes técnicos» el más relevante se refirió a la nueva redacción del art. 87.6 LC, en lo relativo a la clasificación concursal del crédito que disfrute de fianza o garantía personal, así como en lo relativo a la «modulación» de la subordinación crediticia por proximidad con el deudor vía «participación significativa». Vid. YANES YANES, «La pequeña reforma del concurso: 50 modificaciones normativas y un laberinto transitorio», en Diario LA LEY, núm. 11.581, de 24 de abril de 2009; «La reforma del concurso entre eficiencia y equidad», Registradores, núm. 50, mayo-junio 2009. Vid. GUTIÉRREZ GILSANZ, «La tramitación ordinaria del convenio en la reforma de la Ley Concursal contenida en el RDL 3/2009», en RcP, 11/2009, págs. 99-109. Vid. PULGAR EZQUERRA, «Protección de las refinanciaciones de deuda frente a solicitudes de concurso necesario: sobreseimiento en los pagos y comunicación ex art. 5.3 LC en el marco del RDL 3/2009», RcP, 11/2009, págs. 54-57; GUTIÉRREZ GILSANZ, J. «Comunicación de inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio», RDM, 276/2010, págs. 645-686.

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No obstante, y aun siendo relevantes las mencionadas reformas introducidas en la Ley Concursal, así como aquellas otras relativas a la posición de los trabajadores y el crédito público en el concurso, y en las que no vamos a profundizar por exceder del ámbito del presente trabajo (240), puede sostenerse que la reforma de «mayor calado» introducida en virtud del RDL 3/2009, estribó en el inicio de la regulación que se introdujo en el entonces art. 71.1 LC de las refinanciaciones de deuda preconcursales de carácter extrajudicial que el deudor puede alcanzar con sus principales acreedores, predominante aun cuando no exclusivamente acreedores profesionales. Precisamente era por esta opción por la que los operadores del tráfico mostraban y muestran su preferencia como mecanismo de composición de crisis económicas, particularmente en un contexto de crisis económica generalizada como aquel en que se dictó el RDL 3/2009. En este marco, se mantuvo acertadamente la opción presente en la Ley Concursal 22/2003 de un lado, de mantener la anticipación en el momento de apertura del concurso a través de la insolvencia inminente (art. 2.3 LC) y de otro, de mantener la propuesta anticipada de convenio como instituto mixto entre la judicialidad y la extrajudicialidad. Ahora bien, a ello se añadió como novedad la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación, con un objetivo centrado en aquel momento exclusivamente en dotar de protección, a través de lo que hemos venido en denominar «escudos protectores» (241) a estos acuerdos, alcanzados en determinadas condiciones, frente a una eventual rescisión en un concurso posteriormente declarado, y de ahí su inicial regulación en el marco del art. 71 LC. Ello parecía necesario, pues aun cuando era cierto que sobre la base del art. 71 LC no toda refinanciación era rescindible, ni lo sería de manera automática, algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema focalizados en el incremento de la masa pasiva o en la mejor posición en las que las refinanciaciones pueden colocar a los refinanciadores frente a otros acreedores, habían de algún modo creado un clima de «inseguridad» que en modo alguno propiciaba la circulación del crédito en el tráfico, dificultando la

(240) Vid. ORELLANA, «Aspectos procesales de la reforma concursal en el marco del Real Decreto Ley 3/2009», RcP, 11/2009, págs. 143-155; vid. sobre el tratamiento del crédito público en el RDL 3/2009, LINARES GIL, «Incidencia en los créditos públicos del RDL 3/2009», RcP, 11/2009, págs. 133-143. (241) Así, PULGAR EZQUERRA en «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de «escudos protectores» y el fraude del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario», Diario LA LEY, núm. 6.963, 9 de junio de 2008.

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operatividad de las medidas introducidas en su momento por el Gobierno con dicha finalidad (242). La protección, no obstante, se limitaba a aquellas refinanciaciones preconcursales con reestructuración que permitieran la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo y se acompañasen de un plan de viabilidad, así como de un informe de experto independiente, elevándose a documento público, radicando precisamente en esta conservación de la actividad empresarial que ello conlleva el fundamento de la exención del ámbito rescisorio (243). No obstante, esta protección no se dispensaba «en todo caso» a modo de «blindaje» sino sólo en tanto en cuanto se reuniesen cumulativa y no alternativamente los requisitos contemplados en el apartado 2 de la Disposición Adicional cuarta que el RDL 3/2009 introdujo en la Ley Concursal que podemos calificar como «garantías condicionantes de la operatividad de la protección», a través de cuya concurrencia se persigue garantizar el cumplimiento de la finalidad pretendida con la norma (244). Se regulaba así, en virtud el RDL 3/2009, una nueva clase de exención rescisoria que podríamos denominar «exención condicionada», pero no en todo caso, sino sólo y exclusivamente si la refinanciación cumplía los requisitos legalmente exigidos podrán beneficiarse de ésta, encontrándose por tanto presidida la regulación introducida en virtud del RDL 3/2009 por un «garantismo» que aportaba seguridad jurídica y en el que sobre todo se justificaban las reformas introducidas (245). La introducción de la DA 4.ª en la Ley Concursal en virtud del RDL 3/2009 y la protección de los acuerdos de refinanciación frente a eventuales acciones rescisorias que ello conllevó, tuvo un importante impacto en el mercado. Así pudo desprenderse del hecho de que numerosas refinanciaciones acometidas desde la entrada en vigor del referido texto legal, de gran importancia por la cualidad y cantidad de la deuda refinanciada, se acogieron al régimen (242) Entre otras normativas: RDL 6/2008, de 10 de octubre, por el que se creó el Fondo para la Adquisición de Activos Financieros y RDL 7/2008, de 13 de octubre, de medidas urgentes en materia económico-financiera en conexión con el plan de acción concertada de los países de la zona euro. (243) Vid. PIÑEL LÓPEZ, «Requisitos de las refinanciaciones para su protección frente a acciones rescisorias concursales», RcP, 11/2009, págs. 35-43; PULGAR EZQUERRA, «Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda: Escudos protectores en el marco del RDL 3/2009», en AA.VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal, dir. ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA, op. cit., págs. 94-134. (244) Ibidem, PULGAR EZQUERRA. (245) Vid. PULGAR EZQUERRA, «Estrategias preconcursales y refinanciaciones…», op. cit., págs. 84-92.

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protector de la DA 4.ª LC en el sector inmobiliario, industrial, así como, aun cuando en menor medida, en el sector servicios (246). No obstante, si lo que se perseguía era potenciar en la medida de lo posible las soluciones preconcursales de carácter acordado por la vía de los acuerdos de refinanciación, la protección dispensada en virtud del RDL 3/2009, y limitada al ámbito rescisorio concursal, si bien siendo necesaria, resultaba insuficiente. Y es que, como se ha analizado, una eficaz potenciación de los acuerdos preconcursales de refinanciación no se consigue sólo protegiéndolos en un escenario concursal de eventuales rescisorias concursales, sino que es preciso también que se reconozca a la financiación preconcursal el denominado privilegio del «fresh money», así como que dicha protección se extienda a la fase de negociación, limitándose en aquel momento la comunicación de inicio de negociaciones, en el marco del entonces art. 5.3 LC, sólo a propuestas anticipadas de convenio y no así a acuerdos de refinanciación, debiendo protegerse además la ejecución del acuerdo de refinanciación respecto de acreedores disidentes o no participantes (247). Es precisamente en el marco de la reforma de la LC 22/2003 acometida en virtud de la Ley 38/2011, elaborada sobre la base de los trabajos redactados por una sección especialmente constituida en el seno de la Comisión General de Codificación para abordar la reforma y de la que tuve el honor de formar parte (248), en el que se persiguió completar dicha protección potenciando, con ello, la preconcursalidad como vía de solución de las crisis económicas.

(246) Vid. «Estadísticas del Colegio de Registradores de España para el año 2009», Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (RcP) núm. 13, págs. 479-489. (247) Así lo propuse en «Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda…», op. cit., págs. 130-134. (248) Esta sección, nombrada por el entonces Ministro de Justicia, Francisco Caamaño, fue constituida el 9 de julio de 2009 y presidida por Santiago Hurtado Iglesias y vicepresidente Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano, Secretario Julio Fuentes Gómez. La sección estaba integrada por los siguientes vocales: Manuel Olivencia Ruiz, Ángel Rojo Fernández-Río, Enrique Piñel López, Ignacio Sancho Gargallo, Luis Gonzaga Serrano de Toledo, Esperanza Gallego Sánchez, Carmen Alonso Ledesma, Emilio Beltrán Sánchez, José María Fernández Seijó, Concepción Ordiz Fuentes, Nuria Orellana Cano, Francisco Pérez Crespo, Alberto Díaz Moreno, Alberto Arribas Hernández, Antonio Moreno Rodríguez y Juana Pulgar Ezquerra.

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11.4. La potenciación de refinanciaciones preconcursales y la Ley de Reforma 38/2011 En línea de continuidad con el RDL 3/2009, uno de los objetivos perseguidos en la reforma de la LC 22/2003 introducida en virtud de la Ley 38/2011 fue la potenciación de las soluciones preconcursales amistosas por la vía de la regulación y protección de los acuerdos de refinanciación. La regulación de los acuerdos de refinanciación constituyó una de las materias más profundamente debatidas en el seno de la Sección Especial para la Reforma Concursal constituida en la Comisión General de Codificación, en cuyos trabajos, como se ha adelantado, tuvo su origen la reforma aprobada en virtud de la L 38/2011, así como en la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia y en otros Ministerios con un alto grado de participación de operadores del tráfico en la gestación y debate sobre la reforma (249). El debate se centró básicamente en decidir si la referida potenciación había de abordarse en el marco de una ley de acuerdos extrajudiciales, configurándose legalmente un procedimiento preconcursal, como acontece en el modelo francés desde 1984, o si la Ley concursal podría incorporar dicha potenciación por la vía italiana de los «escudos protectores». Pero las opciones, en el referido ámbito, en orden a la reforma de la Ley Concursal, no concluyeron en ese punto, siendo preciso también optar entre un modelo general de acuerdos extrajudiciales de refinanciación que tuviera como partes al deudor común participando toda clase de acreedores o un modelo particular en el que partes de dicho acuerdo fueran el deudor y no todos sus acreedores sino sólo aquellos profesionales en el sentido de financiadores, esto es, acreedores financieros (bancos e intermediarios financieros). Pues bien, en la reforma aprobada en virtud de la L 38/2011 de 11 de octubre de 2011, volvió a mantenerse la originaria línea introducida en la LC 22/2003 procedente de la «Insolvenzordnung» alemana, de anticipación del momento de apertura del concurso de acreedores a través del concepto de insolvencia inminente (art. 2.3 LC) y de regulación de instancias intermedias en la desjudicialización a través de la propuesta anticipada de convenio. Todo ello, coexistiendo con la opción ya iniciada en el RDL 3/2009 por la (249) Vid. sobre los principios de política jurídica inspiradores de la reforma, HURTADO IGLESIAS — Presidente de la sección especialmente constituida en la Comisión General de Codificación para la reforma concursal—, en «La reforma concursal. Anteproyecto de 17 de diciembre de 2010», RcP, 14/2011, págs. 17-25. Vid. Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Concursal de 17 de diciembre de 2010.

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técnica procedente del Derecho italiano de «escudos protectores», no optándose, acertadamente a mi entender, por la introducción de una ley de acuerdos extrajudiciales, ni de un procedimiento al que haya de adecuarse la negociación y conclusión de los acuerdos de refinanciación y que «encorsetaría» la autonomía negociadora de las partes intervinientes en el acuerdo. En este marco, con la reforma introducida en virtud de la Ley 38/2011, se persiguió favorecer que las partes «autocompongan» sus intereses en el marco y con los límites de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) sobre la base de tres premisas: la construcción de una tipología de acuerdos de refinanciación con o sin homologación, la ampliación de los «escudos protectores» no sólo frente a un potencial riesgo rescisorio, sino también en la fase de negociación, conclusión y ejecución del acuerdo, persiguiéndose potenciar la financiación preconcursal a través del privilegio del «fresh money» inyectado por el financiador en situación preconcursal, con el consiguiente incremento del riesgo crediticio en sede de clasificación crediticia. Finalmente, regulándose la paralización de ejecuciones singulares respecto de acuerdos homologados y la vinculación de los acreedores financieros «disidentes» o «no participantes» por el contenido de quita del acuerdo y ello no obstante el principio de relatividad contractual (art. 1257 CC). Precisamente la ausencia de los referidos elementos de protección en el modelo español de la fase de negociación y cumplimiento de los acuerdos de refinanciación y del tratamiento prededucible o al menos privilegiado del crédito del financiador en situación preconcursal constituyó en ocasiones un importante elemento de «forum shopping». En efecto, estos factores determinaron en gran medida la emigración por parte de sociedades españolas deudoras de un crédito (generalmente sindicado) para el que necesitan refinanciación hacia otras normativas de Derecho comparado y en particular hacia la inglesa en el marco de los «schemes of arrangement» regulados en la part. 26 de la «Companies Act» inglesa de 2006 (asunto de la seda de Barcelona, o Metrovacesa) y por ende a dicha jurisdicción. No obstante haber supuesto la Ley 38/2011 un avance importante en materia de regulación de los acuerdos de refinanciación, la reforma tuvo dos asignaturas pendientes. De un lado, no se abordó la medida en que acreedores titulares de garantía real se vería afectados por la extensión de los efectos de los acuerdos homologados de refinanciación, que se introducía como novedad; de otro, la regulación en nuestro Derecho del sobreendeudamiento de consumidores y personas físicas, no obstante la redacción de un texto completo y articulado sobre la materia de una ponencia especialmente cons236

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tituida en el seno de la Sección la Comisión General de Codificación para abordar la reforma concursal (250). Por ello, la Disposición Adicional Única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, daba un plazo de seis meses al Gobierno para remitir a las Cortes Generales «un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentra en dificultades para satisfacer sus obligaciones y especialmente las garantizadas con hipoteca», y se añadía «dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas tanto sustantivas como procedimentales que a través de las oportunas iniciativas completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación o de otra naturaleza». Precisamente es en este ámbito, como se analizará a continuación, en el que se sitúa el inicio de la regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos como instituto preconcursal para deudores personas físicas y Pymes que coexiste en el sistema con los acuerdos de refinanciación y la propuesta anticipada de convenio. 11.5. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, marcó el segundo gran hito en torno a la configuración de institutos preconcursales de composición de crisis, al situarse en este ámbito el inicio de la regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos, introduciéndose también algunas reformas técnicas en el régimen jurídico de los acuerdos de refinanciación. Así, en virtud de esta «ley ómnibus», en la que se regulaban también materias tan dispares como la figura del emprendedor de responsabilidad limitada o la sociedad limitada de formación sucesiva, se introdujo en la Ley Concursal un nuevo Título X regulador de los acuerdos extrajudiciales de pagos. Con ello, se perseguía, de un lado, regular en gran medida, sobre la base del modelo francés de la «conciliation» un instituto extrajudicial basado en la mediación concursal a través de un procedimiento notarial/registral al que pudieran acogerse las Pymes y personas físicas, dado que aun cuando (250) Constituían esa ponencia: Alberto Arribas Hernández, Enrique Piñel López y Luis Gonzaga Serrano de Toledo.

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la regulación sobre acuerdos de refinanciación no limitaba su ámbito a grandes empresas parecía ser éste, por su contenido, su ámbito natural de aplicación; de otro, cumplir con el mandato legislativo contenido en la DA Única de la Ley 38/2011, al que anteriormente se ha hecho referencia de mejorar la situación de personas físicas, consumidores y familias en cuyo marco se perseguía introducir, en conexión con los acuerdos extrajudiciales de pagos, mecanismos de exoneración del pasivo insatisfecho respecto de aquéllos. Precisamente será en el marco de la heterogeneidad de ambas finalidades y tipología de deudores a los que se orientan los acuerdos extrajudiciales de pagos, en el que, como se analizará más adelante, se explican en gran medida las deficiencias y carencias que se advierten en la normativa reguladora de los acuerdos extrajudiciales de pagos, pues es distinta la problemática planteada por Pymes y personas físicas y, dentro de estas últimas, en función de su condición empresarial o como consumidor. Así mismo, como se ha adelantado en virtud de la Ley 14/2013, se introdujeron mejoras técnicas en la regulación de los acuerdos de refinanciación que se centraron en dos ámbitos: de un lado, en relación al sistema de nombramiento de experto independiente, que se flexibilizó a través de un procedimiento «ad hoc»; de otro, en la modificación de la redacción de la DA 4ª LC, flexibilizando el cómputo de las mayorías que suscriben el acuerdo y que constituye requisito en orden a su eventual homologación judicial. 11.6. Las reformas comprendidas en el período 2014/2015: Reales Decretos-Leyes y su tramitación como ley ordinaria — Real Decreto-Ley 4/2014 y Ley 17/2014 En el período temporal comprendido entre 2014 y 2015 se completará el proceso de regulación de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, aproximándose nuestro modelo en gran medida a las directrices contenidas en la Recomendación de la Comisión Europea de 14 de marzo de 2014. En este marco, el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, va a iniciar un período de reformas de la Ley Concursal y en particular de acuerdos de refinanciación insertas en gran medida en el marco de la agenda regulatoria y que se extenderán también durante el año 2015. Estas reformas se caracterizaron por abordarse sobre la vía del real decreto-ley (legislación motorizada) y posterior tramitación y convalidación 238

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como ley ordinaria, lo que dejaba abierto el proceso de reforma durante el tiempo que mediaba entre la aprobación del real decreto y su posterior conversión en ley. En este contexto, las reformas que en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, se introdujeron en el marco de la regulación de acuerdos de refinanciación, incidieron básicamente en cuatro ámbitos. De un lado, se procede a una reforma técnica de la redacción del art. 5 bis LC regulador de la comunicación de inicio de negociaciones de acuerdos de refinanciación, propuestas anticipadas de convenio y acuerdos extrajudiciales de pagos, persiguiéndose superar algunos de los problemas prácticos e interpretativos a que había dado lugar en la práctica la redacción de este precepto. En particular, se introdujo en la nueva redacción la previsión de suspensión durante el plazo de la comunicación de las ejecuciones de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad de la sociedad deudora. De otro, se amplía la tipología de acuerdos típicos de refinanciación, que en virtud de la nueva redacción del art. 71 bis LC comprendería no sólo acuerdos plurilaterales o colectivos, con o sin homologación, sino también acuerdos singulares —también llamados de «puerto seguro»—, que en tanto en cuanto concurran en ellos los requisitos contemplados en el art. 71 bis.2 LC, resultarán protegidos del riesgo rescisorio en un eventual concurso de acreedores. Así mismo y con el fin de propiciar la financiación de empresas en proceso de refinanciación, se introdujo un régimen transitorio de «fresh money» ex art. 84.2 LC, superador de algunas de las limitaciones que éste tenía en nuestro modelo, reconociéndose prededucibilidad al 100% de los nuevos ingresos de tesorería que se inyecten hasta 2 de octubre de 2016, con inclusión en este ámbito de las aportaciones en concepto de préstamo provenientes de los socios, eludiéndose así la subordinación que sobre estos últimos recaería en virtud del art. 92 LC. Por último, la reforma incidirá en un modo decisivo en el régimen de homologación de los acuerdos de refinanciación ex DA 4ª LC, en un triple ámbito: — La categoría de los acreedores que computan en las mayorías y se van a ver afectados por la extensión de efectos del acuerdo se va a configurar en torno a los «acreedores titulares de pasivo financiero», en sus239

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titución de las entidades financieras, lo que conllevó el reconocimiento de que en la actualidad los financiadores no son sólo ni en su mayor medida aquéllas. — Se introduce un relevante cambio en el sentido de la homologación, al legitimarse para solicitarla no sólo al deudor, como era tradicional, sino también a cualquiera de los acreedores, posponiéndose el control de oportunidad por el juez que homologa a través del «carácter desproporcionado del sacrificio exigido» (DA 4ª.7 LC) a una eventual fase de impugnación del acuerdo de refinanciación, recayendo sobre el impugnante la carga de la prueba de dicho sacrificio. — Se amplía el contenido del acuerdo, que puede extenderse a acreedores titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes, que ya no se limita a las esperas, pudiendo elegir las partes los diferentes resultados que persigue alcanzar en virtud de la homologación, y en particular los contenidos que persigue extender, sobre la base de las mayorías con las que se alcance el acuerdo de refinanciación. — Finalmente, en relación a acreedores titulares de garantía real que habían venido resultando inmunes frente a cualquier acuerdo adoptado, se introduce con la reforma la necesaria valoración de la garantía para discriminar la parte del importe del crédito que efectivamente resulta garantizado con el activo subyacente y la parte que exceda del valor de dicha garantía, a los efectos de extender también a estos acreedores el contenido del acuerdo de refinanciación, en función de las mayorías obtenidas. A estas reformas se añadirán, en virtud de la Ley 17/2014 de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que trajo su causa de la conversión en ley del Real Decreto-Ley 4/2014, otras reformas con incidencia también en el marco refinanciador. De un lado, la modificación del art. 92 LC en orden a excluir de la subordinación automática de aquellos acreedores que hubieran adquirido la condición de socio en virtud de una capitalización de deuda en el marco de una operación de refinanciación; de otro, una nueva modificación en la redacción del art. 5 bis LC, regulador de la comunicación de inicio de negociaciones, permitiendo no sólo la suspensión de ejecuciones de bienes necesarios para la continuidad de la actividad de la sociedad deudora, sino también la suspensión de ejecuciones singulares, frente a cualesquiera otros bienes del deudor, promovidas por acreedores financieros si se justifica que al menos un 51% de los acreedores titulares de pasivos financieros apoyan el inicio de dichas negociaciones. 240

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— Real Decreto-Ley 11/2014 y Ley 9/2015 El siguiente «hito» reformador del régimen de los acuerdos de refinanciación (251) se produjo en virtud del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, así como en el marco de su conversión en Ley 7/2015, en el que, como también aconteció en la analizada conversión en ley del Real Decreto-Ley 4/2014, también se introdujeron modificaciones. En esta ocasión, la reforma incidió en tres ámbitos: — De nuevo se modificó la redacción del art. 5 bis LC y la comunicación en éste prevista con el fin de mejorar su comprensión a través de una reubicación sistemática del precepto, poniéndose fin a las dudas surgidas en la práctica en relación a la competencia para determinar el carácter necesario de un bien sustraído a la ejecución, siendo el propio deudor quien habrá de indicar en su comunicación los bienes que considere necesarios para la continuación de su actividad empresarial o profesional. — Se aclara el régimen de acuerdos de refinanciación y pacto de sindicación ex art. 71 bis.1.b.1º LC, pareciendo introducirse un distinto régimen en esta materia en función del carácter homologado del acuerdo ex DA 4ª LC. Así mismo, se precisa, a efectos de la determinación del valor razonable de los bienes dados en garantía que éste no podrá exceder del valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia que se hubiera pactado, coordinándose así la DA 4ª LC con el art. 94.5.I LC. — Con arreglo a la DA 3ª del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas Urgentes en Materia Concursal, se proyectó la creación de una comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción del sobreendeudamiento, constituida por nueve miembros permanentes, procedentes de distintos ministerios [Economía y Competitividad (2), Justicia (2), Hacienda y Administraciones Públicas (1), Empleo y Seguridad Social (1), Industria, Energía y Turismo (1)], Banco de España (1) y un juez nombrado por el Consejo General del Poder Judicial.

(251) La reforma incidió también, entre otros aspectos, en un modo relevante, en materia concursal en el ámbito laboral, convenio, liquidación, calificación, clasificación de créditos, … Vid. CABANAS TREJO, «La penúltima reforma concursal: breve apunte de la Ley 9/2015 de 15 de mayo de medidas urgentes en materia concursal», Diario LA LEY, 16 de junio de 2015, LA LEY 4006/2015.

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A esta Comisión se le atribuyen funciones heterogéneas, que abarcan desde la realización de un seguimiento de la efectividad de las medidas adoptadas por este Real Decreto en materia concursal y de refinanciación preconcursal de deuda, así como de la situación del endeudamiento del sector privado y sus implicaciones macroeconómicas, evaluar su aplicación y proponer al Gobierno las reformas que resulten convenientes a su juicio. Así mismo, verificará el cumplimiento de los códigos de buenas prácticas, se sobreentiende para la reestructuración viable de la deuda empresarial, cuyo desarrollo, con arreglo a lo previsto en la DA 3ª de la Ley 17/2014 por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, el Gobierno impulsará con las entidades de crédito, con el fin de ofrecer a Pymes y autónomos, altamente endeudados pero viables, la posibilidad de reestructuración o refinanciación de su deuda empresarial. Parece, por tanto, que nos encontramos ante una proyectada norma de «soft law», de voluntario cumplimiento, que parece introducirse en el ámbito de la refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, como ya se hiciera en relación a la refinanciación y reestructuración de la deuda hipotecaria. En efecto, en virtud de la aprobación del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios, el modelo introducido de refinanciación en este ámbito giró en torno a la elaboración de un código de buenas prácticas (art. 5 RDL 6/2012), al que voluntariamente podían adherirse las entidades de crédito y demás entidades que de modo profesional realizaron la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios y cuyo seguimiento también se preveía sería supervisado por una comisión de control. El modelo hasta el momento ha funcionado con éxito, dadas las numerosas entidades que progresivamente han comunicado su adhesión voluntaria a este código de buenas prácticas en el ámbito hipotecario, probablemente bajo el incentivo negativo que conllevaría el «coste ético mediático» de la no adhesión a ese código. A todo ello se añade la posibilidad de que la Comisión solicite directamente, o a través de alguno de sus miembros, información relativa a acuerdos de refinanciación y reestructuración preconcursales y procesos concursales. Se proyecta, por tanto, la creación de una comisión heterogénea, no sólo en su composición, integrada por miembros de distinta procedencia, sino también en las funciones que le son encomendadas y que abarcan desde la proposición al Gobierno de reformas concursales o preconcursales, con el fin de facilitar la reestructuración de empresas económicamente viables, hasta la verificación de unos códigos de buenas prácticas en materia de refi242

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nanciación preconcursal insertos en el ámbito del «soft law» y de voluntario cumplimiento, hasta la solicitud de información sobre procesos refinanciadores, lo que previsiblemente puede tener poca eficacia práctica, más allá del referido coste mediático que podría llevar la no adhesión a estos códigos, al carecer esta Comisión, como no podía ser de otro modo, de fuerza coactiva en orden a propiciar el cumplimiento de sus competencias. No obstante, en el momento de cerrarse la redacción de este trabajo, no se ha procedido a la constitución de la referida proyectada comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento. — Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, y Ley 25/2015 Y llegamos así a las últimas reformas introducidas —hasta el momento en que se cierra la redacción de este trabajo— en el marco de los institutos preconcursales de composición de crisis económica, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, convertido posteriormente en Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. En esta ocasión, las reformas se centraron no tanto en el régimen jurídico de los acuerdos de refinanciación cuanto en el de los acuerdos extrajudiciales de pagos, introduciéndose en la Ley Concursal reformas orientadas a mejorar su régimen jurídico en un progresivo proceso de aproximación al régimen jurídico de los acuerdos preconcursales de refinanciación, que han ejercido una «vis atractiva» expansiva en las últimas reformas concursales acometidas, no sólo respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos sino también respecto del convenio concursal. Así mismo, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015 y Ley 25/2015, de 28 de julio, se «mejoró» en Derecho Español —adecuando nuestro modelo al cambio de paradigma contenido en la Recomendación Europea de 12 de marzo de 2014, aun cuando, como se analizará, no sin deficiencias técnicas y carencias materiales importantes— la regulación de mecanismos de segunda oportunidad en relación a deudores personas físicas que permitan un «fresh start» en el marco de la comúnmente denominada «segunda oportunidad».

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11.7. Otras reformas con incidencia en el ámbito refinanciador: nuevo régimen de pignoración anticipada de créditos futuros Esta reseña breve de las sucesivas reformas de que ha sido objeto en los dos últimos años la normativa concursal, en particular en lo relativo a acuerdos preconcursales de composición de crisis, debe concluir destacando la reforma que en el marco del cierre de la legislatura de 2015 se aprobó en relación al régimen en sede concursal de la pignoración anticipada de créditos futuros, con gran incidencia práctica en el ámbito refinanciador. En efecto, es muy frecuente en la práctica rodear los procesos refinanciadores de garantías, hipotecarias pero generalmente en épocas recientes pignoraticias (acciones, participaciones sociales, de cuentas bancarias, derechos de crédito,…), en ocasiones sobre créditos futuros en distintos ámbitos y en particular en el marco de la financiación de grandes proyectos de infraestructuras públicas, siendo esencial para ello dotar de un régimen previsible y claro que aporte seguridad jurídica a la resistencia que dichas garantías tendrán en el marco de un eventual concurso de acreedores. Ello no acontecía en el marco de la inicial regulación del art. 90.1.6º LC, que, como resaltó la doctrina, suscitaba dudas interpretativas incluso respecto del ámbito material de aplicación de la norma (252). Pues bien, no obstante no haber sido —en un modo cuestionable— objeto de tratamiento este tema en las sucesivas reformas de la Ley Concursal, en virtud de la DF 5ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público y por tanto en el marco de una norma de carácter público, aprobada al cierre de la legislatura, se aborda la última modificación —por el momento— de diversos preceptos de la Ley Concursal, entre los que se sitúa el art. 90.1.6º LC. Esta reforma, como se analizará en otro lugar del presente trabajo, previsiblemente incidirá positivamente en la constitución de garantías pignoraticias, en el marco de acuerdos de refinanciación y, por ende, en su conclusión (253).

(252) Vid. PANTALEÓN PRIETO/GREGORACI FERNÁNDEZ «El alcance de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros», RcP, 20/2014, págs. 15-43. (253) Vid. Parte V, capítulo II.2.6, del presente trabajo.

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11.8. Sobre el grado de implementación práctica del régimen sobre acuerdos de refinanciación El éxito de una regulación legal se mide en gran medida en términos de eficiencia, sobre la base de su utilización en la práctica por los operadores dentro del sistema. Pues bien, la valoración del grado de implementación práctico del régimen legal sobre acuerdos preconcursales de refinanciación, esto es, del uso que el operador hace del recurso a los acuerdos de refinanciación en situaciones de insolvencia o próximas a ésta, es una cuestión compleja que ha sido objeto de evolución en conexión con el sentido y ámbito de las reformas acometidas y que ha de analizarse en función de que el acuerdo de refinanciación sea atípico o típico y, en este último caso, de que haya sido o no homologado. Respecto de acuerdos de refinanciación atípicos, esto es, desenvueltos en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, sin sujeción al marco legal regulador de éstos ex art. 71 bis y DA 4ª LC, la valoración de la difícil frecuencia en su utilización resulta muy difícil. En efecto, la ausencia de control alguno de carácter judicial, notarial o registral sobre estos acuerdos, así como la imposibilidad de que acudan a una comunicación del art. 5 bis LC, impide tener vías de acceso a la frecuencia en el recurso a estos acuerdos. Diferente, sin embargo, puede ser el planteamiento respecto de acuerdos típicos de refinanciación, esto es, sujetos al régimen legal del art. 71 bis y DA 4ª LC, habiendo incidido en la evolución en la utilización de estos acuerdos las diferentes reformas legales acometidas. En efecto, en el contexto de la inicial regulación de los acuerdos típicos de refinanciación ex Real Decreto-Ley 3/2009, en la que no se contemplaban acuerdos homologados y dada la ausencia de publicidad directa de estos acuerdos, era difícil «calibrar» el uso que se hacía de dichos acuerdos, salvo en un modo reflejo en conexión con el nombramiento registral del experto independiente, que en aquel momento era obligatorio, y el acceso de éste al registro. Posteriormente, la ampliación de la tipología de los acuerdos típicos de refinanciación y la regulación de los acuerdos homologados con el régimen de publicidad de que éstos se rodeaban, así como la posibilidad de que el 245

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deudor opte por dotar de publicidad una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, comenzó a permitir un «seguimiento» del uso de estos acuerdos. En este marco, se puede «seguir» la utilización, en la práctica, de los acuerdos no homologados a través de la publicidad refleja que derivaría del nombramiento de experto independiente en los caso en que deudor y/o acreedores opten por solicitar esta designación que, tras las últimas reformas, ya no es obligatoria, frente a lo que acontecía en una inicial regulación de los acuerdos de homologación. Así mismo, en aquellos supuestos en que se acuda a la comunicación ex art. 5 bis LC y se opte por dotar a ésta de publicidad, lo que, sin embargo, el deudor trata de evitar en la medida de lo posible, con el fin de eludir los costes reputacionales que la presentación de dicha comunicación tiene en la práctica, adelantándose con ello a una sede preconcursal el «estigma» propio del concurso. Ello, al menos, permitiría conocer el número de acuerdos de refinanciación que comenzaron a negociarse, aun cuando no nos indicaría nada respecto de su conclusión y ejecución. En efecto, dicha comunicación, presentada al juez que sería competente para declarar el concurso, no dio lugar a la apertura de un procedimiento y transcurrido el plazo de la comunicación ex art. 5 bis LC, ello no es objeto de publicidad, salvo en el supuesto en que, habiendo fracasado las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y encontrándose el deudor en insolvencia actual, opte por solicitar la declaración de un concurso de acreedores. Frente a ello, las posibilidades de poder hacer un seguimiento de los acuerdos homologados de refinanciación alcanzados aumentan, de un lado, de nuevo, en relación a la referida publicidad de que podría rodearse el proceso negociador del acuerdo de refinanciación en el marco de la comunicación ex art. 5 bis LC. De otro lado, dado que la solicitud de homologación del acuerdo, así como la resolución judicial por la que se aprueba la homologación del acuerdo de refinanciación son objeto de publicidad en el registro público concursal, así como en el Boletín Oficial del Estado, a lo que se añadiría, en su caso, la publicidad de que se rodea el nombramiento de experto independiente en el supuesto en que se optara por su solicitud. Centrándonos en esta evolución legislativa, si nos atenemos a la «estadística concursal» realizada por el profesor VAN HAMMEN y publicada por el Colegio de Registradores de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España (www.registradores.org), el número de acuerdos de refinanciación típicos alcanzado fue oscilante en el período comprendido entre 2009-2013,

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con la siguiente progresión: 90 (2009), 52 (2010), 40 (2011), 95 (2012) y 184 (2013). Se advirtió, por tanto, una notable elevación en el número de acuerdos alcanzados en el año 2013, así como una evolución paralela en el volumen de deuda refinanciada a través de acuerdos típicos de refinanciación durante el referido período temporal comprendido entre 2009-2013: 15 millones de euros (2009), 3.148 (2010), 12.395 (2011), 6.483 (2012) y 27.811 (2013). Con posterioridad, en el marco de las reformas acometidas en el período temporal comprendido entre los años 2014-2015, ateniéndonos a las estadísticas elaboradas por el Refor-CGE, Registro de Expertos en Economía Forense, órgano especializado del Consejo General de Economistas (CGE), respecto de acuerdos homologados de refinanciación, se alcanzaron, entre el 9 de marzo de 2014 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2014) y hasta el 31 de diciembre de 2015, 119 acuerdos que supusieron un 76% de los acuerdos alcanzados (254). En conclusión, la aproximación al número de acuerdos de refinanciación alcanzados, con las herramientas de aproximación de que se dispone, es relativa, pudiendo sostenerse que en la práctica ha sido superior el número de acuerdos «intentados» y «alcanzados» al que se desprende del Boletín Oficial del Estado, así como del registro público concursal, debiendo además medirse la relevancia de estos acuerdos no sólo en función de su número, sino, sobre todo, del volumen de la deuda refinanciada (255) . Analizaremos a continuación el expuesto marco normativo español en materia de acuerdos preconcursales de refinanciación, no sin antes abordar los aspectos económico-financieros de las refinanciaciones de deuda, que,

(254) Vid., además, estadísticas elaboradas por el Registro de Economistas Forenses (Refor) para la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (RcP 24/2016), desde 2009 hasta 2015, analizando los sectores que con mayor frecuencia han acudido al marco de los acuerdos típicos de refinanciación. Con posterioridad, vid. en torno al período comprendido entre 9 de marzo de 2014 y 31 de diciembre de 2015, estadísticas preparadas por el Refor General de Economistas (CGE), en http://refor.economistas.es y en http://refor.economistas.es/cust-nota-de-prensa/nota-de-prensamadrid27-01-2016-variable-concursales-para-2016-refinanciacion-y-mediaciones-concursales/. (255) Vid. Informe de Estabilidad Financiera del Banco de España de noviembre de 2015, en el que se incluye el importe total del crédito refinanciado, en un apartado específico sobre refinanciaciones y reestructuraciones. Así, la última cifra de que se dispone es de 211.000 millones de euros, desglosándose la parte de este importe que corresponde a empresas no financieras (52,1%), hogares (45,2%), crédito a las administraciones públicas (2,4%) y empresas financieras distintas de entidades de crédito (0,3%).

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como se verá, en gran medida han sido determinantes del nuevo marco legal introducido en nuestro modelo.

Vid. informe de estabilidad financiera en: http://www.bde.es/f/webbde/Secciones/Publicaciones/InformesBoletinesRevistas/InformesEstabilidadFinanciera/15/IEF-Nov15.pdf. Vid., además, el Informe del Banco de España de 2014 con el título «La refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial: una perspectiva supervisora», de Mariano Herrera, Director General de Supervisión, de 10 de junio de 2014. Acceso en: http://www.bde.es/f/webbde/GAP/Secciones/SalaPrensa/IntervencionesPublicas/DirectoresGenerales/Supervision/quintana100614.pdf. Vid. también análisis y comentario de estos informes en Boletín Electrónico Semanal de REFOR-CGE no 38/2015, de 5 de noviembre de 2015.

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II PARTE ASPECTOS ECONÓMICO-FINANCIEROS DE LAS REFINANCIACIONES DE DEUDA

Analizados en un ámbito de Derecho Comparado, así como en el modelo español, los fundamentos de política jurídica en que residiría la regulación legal protectora e incentivadora de acuerdos preconcursales de refinanciación, en el marco de la evolución hacia un Derecho de Reestructuración de empresas en crisis, resulta conveniente, antes de abordar el análisis del régimen jurídico de estos acuerdos, hacer una referencia a los aspectos económico-financieros que, en su caso, podrían influir en la opción de las partes por refinanciar y en particular de los acreedores titulares de pasivos financieros. En este ámbito se situaría la incidencia de las refinanciaciones en el régimen de dotaciones a las que resultan obligadas las entidades de crédito, así como el tratamiento financiero de las operaciones de refinanciación, y todo ello en el marco del algunas consideraciones previas que habrían de realizarse sobe la mecánica refinanciadora, desde un punto de vista económico-financiero. Analizaremos a continuación el régimen de dotaciones a las que resultarían obligadas las entidades de crédito en supuestos de refinanciaciones preconcursales de créditos bancarios, remitiendo el análisis del tratamiento fiscal de los acuerdos de refinanciación a otra parte del presente trabajo, en conexión con las capitalizaciones de deuda que pudieran constituir parte de su contenido (256), abordando posteriormente, en este lugar, los aspectos económico-financieros de la mecánica refinanciadora, en particular en lo relativo a la participación de acreedores titulares de pasivos financieros. I.

LAS DISTINTAS POSICIONES DE SALIDA DE LOS ACREEDORES FINANCIEROS EN UN PROCESO REFINANCIADOR

Cuando un deudor necesita refinanciar su deuda, en principio se dirige a todos sus acreedores comerciales (proveedores, suministradores), y públicos, (256) Vid. Parte III, capítulo IV, del presente trabajo.

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con el fin de que aplacen o fraccionen sus créditos, dada la imposibilidad en modelos como el español de que estos acreedores formen parte de un proceso refinanciador. No obstante, el deudor sobre todo se dirige a las entidades financieras, hasta el punto de que éstas constituirían lo que podríamos denominar «la plataforma estable de la negociación de los acuerdos de refinanciación». En efecto, constituye práctica generalizada involucrar a las entidades financieras del deudor en un proceso refinanciador, de un lado, porque tras una refinanciación hay básicamente un problema de fondo de carácter financiero, como se ha puesto de manifiesto en la crisis económica desencadenada a partir de 2007 primero en el sector inmobiliario y con posterioridad en el sector industrial y en otros sectores de la economía. En efecto, en este marco se ha producido una «desaceleración» en las ventas, que no sólo no se acompañó de una modificación del esquema de amortización frente a las entidades financieras, sino que en ocasiones experimentó incluso una aceleración imprevista del esquema de amortizaciones dado que ante la iliquidez del mercado las entidades financieras en ocasiones optaron por no renovar las operaciones a corto plazo que en otras circunstancias habrían sido proclives a renovar (257). Ello ha determinado en ocasiones que la solución requiera acuerdos financieros con las entidades que pueden refinanciar, con el fin de acomodar el «esquema de amortización a las nuevas condiciones de mercado», mediante prórroga en el plazo de vencimiento, acompañados en ocasiones de quitas y en menor medida dadas las restricciones de liquidez en el mercado, destinadas a ampliar el crédito disponible, lo que en ocasiones se ha hecho en forma sindicada por las entidades financieras. En la práctica, el deudor invita a todas las entidades financieras a participar en la negociación y celebración de acuerdos de refinanciación, no sólo porque así lo decida el propio deudor, sino también a veces de forma particular dada la «insistencia» o «sugerencia» de las demás entidades financieras. En efecto, en ocasiones éstas están interesadas en involucrar en este proceso a todos los acreedores financieros sobre todo para «neutralizar» uno de los riesgos más importantes que pueden, en su caso, frustrar la conclusión de acuerdos de refinanciación, como es la iniciación por las entidades disiden(257) Vid. sobre la evolución del mercado y su incidencia en los procesos refinanciadores, SAN GIL, «Aspectos financieros de las reestructuraciones empresariales», en AA.VV., Crisis empresarial y concurso, dir. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Aranzadi, 1.ª edición, 2010, págs. 96 y ss.

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tes o no participantes en el proceso de estrategias hostiles («holdout») tales como solicitudes de concurso voluntario, embargos o ejecuciones singulares. No obstante, las distintas entidades financieras participantes en un proceso refinanciador pueden y suelen tener en la práctica distintas posiciones de salida en la negociación. Ello no sólo por el distinto porcentaje de pasivo que sus créditos pueden representar, sino porque además algunas entidades tendrán operaciones con garantías reales, otras avales, líneas de circulante, …, pudiendo en ocasiones utilizar el proceso refinanciador aquellas entidades cuyas posiciones representan porcentajes mínimos del pasivo o cuya posición jurídica está menos reforzada como instrumento de «presión» en el logro de ventajas perseguidas. En todo caso, y aun siendo una realidad constatable los diferentes posicionamientos de partida de las entidades financieras involucradas en un proceso refinanciador, hay un elemento que al menos en el Derecho Español coadyuva a que éstas puedan ser proclives a refinanciar. Este elemento se situaría en el marco de las relaciones entre provisiones bancarias, sobre la base de la CBE 4/2004 (en adelante, CBE), y acuerdos de refinanciación que en cierto modo subyacería como motivación económica a la refinanciación, que pasamos a analizar. II.

LA MOTIVACIÓN ECONÓMICA DE LAS REFINANCIACIONES PRECONCURSALES

Uno de los elementos que pueden propiciar alcanzar acuerdos de refinanciación preconcursales se situaría en el régimen de dotaciones a las que vienen obligadas las entidades de crédito en caso de refinanciación de créditos bancarios, inferiores a las que resultan obligados en supuestos de declaración en concurso de sus prestatarios, sobre la base de la Circular del Banco de España 4/2004. No obstante, ha de resaltarse que no es ni debe ser ésta la causa ni la finalidad de las financiaciones preconcursales de deuda, aspecto éste en el que, como se analizará más adelante, la Circular del Banco de España 6/2012 (en adelante, CBE), que reforma la referida Circular 4/2004, ha introducido un marco de obligaciones informativas que persigue precisamente eludir ese riesgo. En este sentido, la Circular 6/2012 aclara que la refinanciación, reestructuración, renovación o renegociación de operaciones son instrumentos o herramientas normales que emplean las entidades financieras para la gestión del riesgo de crédito, con el fin de acomodar los flujos de efectivo de 253

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sus financiaciones a la situación económica y financiera del acreditado y que deben utilizarse adecuadamente sin que su uso desvirtúe el oportuno reconocimiento del riesgo de incumplimiento. Se establece con ello que la causa última de las operaciones de refinanciación o reestructuración se situaría también en un ámbito económico-contable en un cambio en las condiciones inicialmente pactadas en un ámbito contractual de financiación en relación a la situación económico-financiera del acreditado. 1.

Banco de España y regulación contable de entidades de crédito: CBE 4/2004

La regulación de esta materia se contiene en la Circular 4/2004 del Banco de España, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros (especialmente en su anejo IX) (en adelante, CBE 4/2004), a través de la cual el Banco de España asume en nuestro modelo un papel fundamental como regulador contable de las entidades de crédito. Esta Circular ha sido objeto de distintas modificaciones legales, en virtud de la Circular del Banco de España 3/2010, de 29 de junio, y posterior Circular 6/2012, de 28 de septiembre. A ello debe añadirse además, aun cuando en otro ámbito, la carta de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de marzo de 2014 sobre clasificación del riesgo en operaciones de reestructuración ex DA 4ª LC y art. 71 bis LC, dictada tras el Real Decreto-Ley 4/2014, que ha tenido particular incidencia en las operaciones de reestructuración y refinanciación. En este marco, si el prestatario del banco es declarado en concurso, la CBE 4/2004, con una terminología más propia de la normativa concursal derogada en virtud de la vigente Ley Concursal 22/2003, distingue, en orden a la cantidad que hay que dotar en concepto de provisión por insolvencia, que el concurso desemboque en convenio con o sin liquidación. Esta previsión debe entenderse referida a concurso que desemboque en convenio o liquidación, dado que en todo caso el convenio tendrá un contenido conservativo y no liquidativo, prohibiéndose expresamente en la Ley Concursal las liquidaciones convencionalmente acordadas (art. 100.3 LC). Pues bien, en este marco legal, si el concurso se ha declarado o existe constancia de que tal declaración se va a producir, y desemboca en convenio, la CBE 4/2004 obliga a las entidades de crédito a clasificar este crédito en la categoría de «dudoso por razones distintas de la morosidad». En estos 254

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supuestos, y aun cuando se establecen diferentes reglas para la determinación de la cobertura específica que las entidades habrán de dotar, lo cierto es que se exige como mínimo una cobertura del 25% del saldo vivo de la deuda, reducido al 10% en supuestos en que la calificación de la operación como «riesgo dudoso por razones distintas a la morosidad» se deba a que el cliente presentara una estructura económica o financiera inadecuada. Esta provisión se liberará reclasificándose el crédito a la categoría de riesgo normal, solo cuando, en el marco del convenio, se proceda al pago del 25% de los créditos de la entidad afectada por el concurso una vez descontada, en su caso, la quita acordada en el convenio o transcurridos dos años desde la inscripción en el Registro Mercantil del auto de aprobación del convenio concursal, siempre que dicho convenio se esté cumpliendo fielmente y la evolución de la situación patrimonial y financiera de la empresa elimine las dudas sobre el rembolso total de los débitos. Los riesgos en los que se incurra con posterioridad a la aprobación del convenio, no necesitarán clasificarse como dudosos, en tanto se cumpla el convenio y no se tengan dudas razonables sobre su cobro (258). De otro lado, cuando el concurso desemboque en liquidación, la entidad de crédito, en virtud de la referida CBE 4/2004, deberá reclasificar las operaciones que haya realizado con ese cliente a la categoría de «riesgo fallido», lo que conlleva dar de baja del balance los derechos de crédito que tuviera frente a él y llevar a pérdidas los importes de las operaciones que no estuvieran cubiertas con garantías eficaces y suficientes (259), no habiendo sido este régimen objeto de modificación alguna en virtud de la CBE 3/2010 (260) .

(258) Antes de la reforma, en virtud de la CBE 3/2010, la cobertura específica exigida para las operaciones con clientes en concurso de acreedores era igual a la diferencia entre el saldo vivo de la deuda (SV) y el valor actual de los flujos de caja que la entidad esperaba cobrar (VAFC). No obstante, como regla especial en las operaciones con garantía real sobre viviendas terminadas y en las de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles, el importe de la cobertura se determinaba una vez deducido el saldo vivo de la deuda, el 70% del valor de tasación de esos inmuebles (VH), siempre que fuera posible la separación del bien de la masa concursal y su adjudicación, en su caso, a la entidad de crédito. A partir del 30 de septiembre de 2010, sin embargo, se derogó, en virtud de la CBE 3/2010, esta regla especial, por lo que tras la entrada en vigor de esta, el valor de la garantía ha dejado de tenerse en cuenta en las operaciones con clientes en concurso de acreedores sin liquidación. Vid. MELÉNDEZ HUELIN, «La reforma contable del Banco de España en materia de provisiones y activos adjudicados», ADCo, 23/2011. (259) MELÉNDEZ HUELIN, «Normativa contable del Banco de España: provisiones por insolvencia y alternativas al concurso de acreedores», RcP, 10, págs. 254-256. (260) Respecto de los supuestos de incumplimiento sin concurso de acreedores, la Circular BE 4/2004 obliga a las entidades de crédito a clasificar sus operaciones en la categoría de

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Frente a ello, una refinanciación en función del momento en que se plantee y las condiciones de que se acompañe puede disminuir notablemente estas exigencias contables, habiendo de analizarse la estrategia a seguir supuesto por supuesto básicamente en función de la antigüedad de los importes impagados y los posibles acuerdos que se hayan alcanzado con el prestatario (garantías). En este sentido, si la refinanciación se plantea en un momento anterior a que el crédito hubiera sido considerado dudoso por razón de la morosidad del cliente, esto es, cuando no se trate de una deuda que tenga un importe vencido con más de tres meses de antigüedad en concepto de principal, intereses o gastos, en función del calendario de recuperación podría clasificarse como una operación de crédito normal. En otro caso, si el crédito ya hubiera sido clasificado como moroso, aunque es cierto que la refinanciación no interrumpiría por sí misma y en todo caso la morosidad del cliente, ni permite reclasificar la operación a la categoría de «riesgo normal» (261), sin embargo sí permite dicha interrupción y la consiguiente reclasificación de la operación cuando se cumplan los requisitos expresamente exigidos en la Circular 4/2004. Así se exige, de un lado, que «exista una certeza razonable de que el cliente puede hacer frente a su obligación de pago dentro del calendario previsto o se aporten nuevas garantías eficaces y, en ambos casos, se perciban los intereses ordinarios pendientes de cobro». En todo caso, ello no debe realizarse con cargo a la refinanciación, pues de lo contrario esta podría ser utilizada para encubrir situaciones de insolvencia de los prestatarios, retrasando la dotación de las provisiones correspondientes (262).

«riesgo dudoso por razón de la morosidad» transcurridos tres meses desde el vencimiento de la deuda sin que el prestatario haya procedido al cumplimiento de su obligación. Ello conlleva, de un lado, la interrupción del principio de devengo en materia de intereses y su sustitución por el criterio de caja, y de otro lado, la entidad de crédito resulta obligada a dotar una cobertura específica que dependerá de la antigüedad de los importes impagados, de las garantías de la operación y de la situación económica del cliente y garantes: distinguiéndose en la CBE 4/2004, operaciones de «riesgo normal sin riesgo apreciable» y el resto de operaciones, determinándose la cobertura en función de que la operación esté garantizada y el tipo de garantía de que se trate, materia en que la CBE 3/2010 ha introducido modificaciones en función del 30 de septiembre de 2010 y la concurrencia de garantía real. (261) Vid. anejo IX CBE 4/2004, apt. 7 C, párrafo 6, sin que en este ámbito haya introducido modificación alguna la CBE 3/2010. Este apartado reseñado se refiere expresamente a «prórroga o reinstrumentación de las operaciones». (262) En principio parece que la CBE 4/2004 exige el abono de todos los intereses ordinarios devengados o no, si están pendientes de cobro, no exigiéndose el pago de los intereses de demora. Vid. MELÉNDEZ HUELIN, «La reforma contable del Banco de España en materia de provisiones y activos adjudicados», op. cit., págs. 191-233.

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Esto es, precisamente, lo que en gran medida explicaría que en la práctica las refinanciaciones bancarias se rodeen de garantías adicionales eficaces, de carácter personal directas y solidarias otorgadas por personas o entidades de solvencia contrastada, o sobre todo de garantías reales (hipotecas sobre fincas rústicas o viviendas, oficinas, locales polivalentes (263), depósitos dinerarios, valores cotizados), pues sólo ello permite la reclasificación del crédito y disminuir las provisiones por insolvencia. El otorgamiento o ampliación de dichas garantías, sin embargo, desde un punto de vista jurídico, puede conllevar importantes riesgos de rescisión concursal que determinaría además de la pérdida de la garantía, la obligación de dotar las provisiones previstas que en principio serían previsiblemente superiores a las que habrían debido dotarse antes de la refinanciación, pudiendo además ello conllevar la subordinación del crédito si se estimara concurrente mala fe. 2.

Refinanciaciones de deuda, daciones en pago y provisiones: CBE 3/2010

En un primer momento, era frecuente que las refinanciaciones de deuda se acompañasen de daciones en pago, particularmente respecto de activos inmobiliarios; sin embargo, ello acontece en menor medida en el momento actual por el eventual riesgo de rescisión de estas operaciones ex art. 71 LC, atenuado no obstante en gran medida en virtud de la reforma introducida en su día por la Ley 38/2011 (264), advirtiéndose cómo progresivamente a las referidas daciones han sustituido la compra de activos y otras operaciones. En estos supuestos, habrá de cumplirse la regulación contenida en la norma 34 C (clasificación y presentación en balance y valoración), así como en el anexo IX (valoración inicial, liberación de provisiones y estimación del deterioro) de la CBE 4/2004 en relación a provisiones por insolvencia. Asimismo, habrán de tenerse en cuenta las modificaciones introducidas en materia de daciones en pago en virtud de la Circular 3/2010, de 29 de junio, en dos ámbitos: De un lado, en el calendario de las provisiones y base de cálculo de los porcentajes que han de ser provisionados, de otro en la liberación de provisiones en conexión con daciones en pago desde el 30 de septiembre de 2010 y a partir de dicha fecha.

(263) Vid. sobre concepto de local polivalente MELÉNDEZ HUELIN, ibidem, págs. 221-222. (264) Vid. IV Parte, Capítulo III, epígrafe 1 del presente trabajo, en el que se analiza que la exención rescisoria ex art. 71 bis LC alcanzaría, no sólo al contenido del arreglo del pasivo, sino también a otros contenidos (p. e., daciones en pago dada la naturaleza del acuerdo en el marco de los contratos unidos o coaligados con causa única).

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En efecto, se contempla la liberación total de provisiones hasta el 30 de septiembre de 2010 respecto de viviendas o asimilados en función del valor de adquisición (VAdq), Valor hipotecario (VH), coste de venta estimado (mínimo 30%) (CVta) y la inversión crediticia (bruta) (IC). Desde el 30 de septiembre de 2010: «salvo en muy raras circunstancias y con clara evidencia, la recepción de activos en pago no dará lugar al reconocimiento de ganancias ni, en su caso, a la liberación de coberturas de los activos financieros aplicados, cuando previamente hubiesen sido calificados como activos dudosos.»

Ahora bien, el tema que se suscita en relación a daciones en pago, es no sólo en tanto en cuanto contenido frecuente de las refinanciaciones de deuda, sino aún más como alternativa preconcursal a la refinanciación misma de deuda, aspecto este en el que incidió la aprobación de la CBE 3/2010. En efecto, con anterioridad a la reforma de la CBE 4/2004, la dación en pago conllevaba importantes «ventajas» para las entidades de crédito, no obstante la «carga» derivada de la gestión, administración y venta de los «activos adjudicados» que no constituyen su objeto típico. En este sentido, se arbitraba la posibilidad de dar de baja del balance la inversión crediticia y su sustitución por el «activo adjudicado», con la consiguiente desaparición del riesgo de crédito y la posibilidad de perder la inversión o de tener que dotar nuevas provisiones posteriormente si el prestatario incurría de nuevo en mora o era declarado en concurso. Ello representaba una clara ventaja para las entidades financieras frente a las refinanciaciones de deuda, que aun cuando se concediesen cumpliendo los requisitos de la CBE 4/2004 para la reclasificación de la operación morosa a la categoría de «riesgo normal», conllevaba el mantenimiento del riesgo de crédito asociado a esta operación. En efecto, el propietario podría volver a incurrir nuevamente en mora o ser declarado en concurso de acreedores con la consiguiente dotación de nuevas, e incluso superiores provisiones derivadas de la declaración en concurso. Este planteamiento, sin embargo, ha revertido a favor en gran medida de las refinanciaciones de deuda como alternativa preconcursal al concurso de acreedores frente a la dación en pago en virtud de las reformas introducidas por la CBE 3/2010. En efecto, especialmente en aquellos supuestos en que se prevea que la venta del activo adjudicado no podrá llevarse a cabo en un período de tiempo breve, el nuevo tratamiento previsto en la CBE 3/2010 respecto del deterioro 258

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de activos endurece para las entidades de crédito la aceptación de las daciones en pago, resultando además factible en menor medida, la liberación de las provisiones. Asimismo, la reducción del calendario temporal de dotación de las provisiones, reduce considerablemente los plazos en los que las daciones en pago podrían resultar más beneficiosos para las entidades de crédito, particularmente cuando las operaciones no cuenten con ninguna de las garantías reales previstas en la CBE 4/2004. A ello debe añadirse además, el riesgo de rescisión concursal ex art. 71 LC que recae sobre las daciones en pago aisladamente realizadas en sede preconcursal al margen de un acuerdo de refinanciación dado que la exención contemplada en el art. 71 bis LC en principio sólo podría beneficiarlas, con arreglo a nuestra interpretación, en tanto en cuanto formen parte del contenido de un acuerdo de refinanciación pero no si se plantean en un modo aislado. Todo ello ha de conectarse con el régimen de las coberturas por riesgo de crédito exigidas a las entidades de crédito (provisiones bancarias) establecido en el Real Decreto-Ley 2/2012, de 3 de febrero, de Saneamiento del sector financiero y Real Decreto-Ley 18/2012, de 11 de mayo, hoy Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre Saneamiento y venta de activos inmobiliarios del sector financiero. En este marco, se introdujeron nuevos criterios para el saneamiento de las financiaciones y activos adjudicados, en el sentido de activos que la entidad recibe de sus prestatarios o de otros deudores para la satisfacción total o parcial de activos financieros que representan derechos de cobro frente a aquéllos, con independencia del modo de adquirir la propiedad (Norma 34 de la Circular 4/2004 del Banco de España). Esta normativa y en particular la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre Saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero ha conllevado un endurecimiento del régimen (265). En efecto, en su Capítulo I, se especifica el mandato de dotar a los activos inmobiliarios del sector financiero de una provisión adicional en sus balances. Estas provisiones oscilan entre el 45% para todos aquellos activos sin garantía real o que teniéndola se compongan de suelo; un 22% para las promociones con garantía real que estén aún sin concluir y un 7% respecto de promociones terminadas y cubiertas con garantía real. Asimismo, se establece la obligación de las entidades de crédito de creación de sociedades de capital destinadas a la enajenación directa o indirecta de los activos inmobiliarios. Estas sociedades deberán estar dirigidas por (265) Vid. URÍA FERNÁNDEZ/CALVO GONZÁLEZ-VALLINAS, «El nuevo régimen de las refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso», RcP, 18/2013, págs. 138 y ss.

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administradores expertos en la gestión de activos. No obstante, respecto de entidades participadas por el FROB o con administración provisional, se valorará la conveniencia de constituir estas sociedades. Frente a ello, el régimen jurídico de las operaciones de refinanciación no ha resultado modificado en virtud de la CBE 3/2010, ni en virtud de otras normas posteriores orientadas al saneamiento del sistema financiero, salvo en lo que pueda afectarles la reducción temporal del calendario de dotación de las provisiones, que reduce los plazos en los que los acuerdos de refinanciación podrían resultar más beneficiosos para las entidades de crédito, en particular si no se acompañan de alguna de las garantías reales (inmobiliarias o pignoraticias) previstas en la CBE 4/2004 (266). No obstante, en última instancia, la decisión estratégica en orden a evitar, o al menos «minimizar» los efectos que la crisis de los prestatarios produce en las entidades de crédito, debe ponderar además de las consideraciones señaladas otros factores; así, ha de tomarse en consideración la antigüedad de los importes impagados —en función de que se trate de antigüedad inferior o igual a tres meses, superior a tres meses pero inferior o igual a seis meses, o antigüedad superior a seis meses—, el tipo y valor de las garantías que en su caso hubieran sido otorgadas, así como la situación en que se encuentre el prestatario, habiendo suprimido la reforma ex CBE 3/2010 la incidencia del tipo de cliente en este ámbito. 3.

La Circular 6/2012: los conceptos de refinanciación y reestructuración

La CBE 6/2012, de 28 de septiembre, introduce modificaciones en el anejo IX de la CBE 4/2004, no tanto en orden a modificar la normativa bancaria en materia de provisiones o dotaciones por deterioro de riesgo crediticio cuanto en orden a «aclarar» algunos criterios para la aplicación de lo establecido en los llamados «decretos Guindos» de febrero y mayo de 2012, en particular en lo relativo a los conceptos de refinanciación y reestructuración (267). Ello ha significado una innovación significativa en la regulación bancaria, dado que hasta la aprobación de la Circular 6/2012 no se definían en nuestro ordenamiento con precisión los conceptos de refinanciación y reestructuración, lo que en la práctica conllevaba una particular problemá-

(266) Vid. MELÉNDEZ HUELIN, «La reforma contable del Banco de España», op. cit., págs. 222-225. (267) Vid. BARÓ CASALS, «Régimen de dotaciones en caso de refinanciación de créditos bancarios», RcP, 19/2013, págs. 397-403.

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tica en orden a considerar una operación como de refinanciación o reestructuración (268). En ese sentido, de un lado, se definen conceptos como operación de refinanciación, renovación y reestructuración. Así, la Circular 6/2012 define las siguientes operaciones: — Operación de refinanciación: operación que cualquiera sea su titular o garantías se concede o se utiliza por razones económicas o legales relacionadas con dificultades financieras —actuales o previsibles— del titular (o titulares) para cancelar una o varias operaciones concedidas por la propia entidad o por otras entidades de su grupo al titular (o titulares) o a otra u otras empresas de su grupo económico o por la que se pone a dichas operaciones total o parcialmente al corriente de pagos, con el fin de facilitar a los titulares de las operaciones canceladas o refinanciadas el pago de su deuda (principal e intereses), porque no puedan o se prevea que no vayan a poder cumplir en tiempo y forma con sus condiciones. — Operación refinanciada: es la operación que se pone total o parcialmente al corriente de pago como consecuencia de una operación de refinanciación realizada por la propia entidad u otra entidad de su grupo económico. — Operación reestructurada: es aquella operación en la que, por razones económicas o legales relacionadas con dificultades financieras, actuales o previsibles del titular (o titulares) se modifican sus condiciones financieras con el fin de facilitar el pago de la deuda (principal o intereses), porque el titular no pueda o se prevea que no va a poder cumplir en tiempo y forma con dichas condiciones, aun cuando dicha modificación estuviese prevista en el contrato. En todo caso, se consideran como reestructuradas las operaciones en las que se realiza una quita o se reciben activos para reducir la deuda o en las que se modifican sus condiciones para alargar su plazo de vencimiento, variar el cuadro de amortización para minorar el importe de las cuotas en el corto plazo o disminuir su frecuencia o establecer o alargar el plazo de carencia de principal, de intereses o de ambos. Ello salvo cuando se pueda probar que las condiciones se modifican por motivos diferentes de las dificultades financieras de los titulares y sean análogos a las que se apliquen en el mercado en la

(268) Vid. URÍA FERNÁNDEZ/CALVO GONZÁLEZ-VALLINAS, «El nuevo régimen de las refinanciaciones y reestructuraciones ante el concurso», RcP, 18/2013, op. cit., pág. 138.

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fecha de su modificación a las operaciones que se conceda a clientes con similar perfil de riesgo. — Operación de renovación: operación formalizada para sustituir a otra concedida previamente por la propia entidad, sin que el prestatario tenga o se prevea que pueda tener en el futuro dificultades financieras, es decir, la operación se formaliza por motivos diferentes de la refinanciación. — Operación renegociada: operación en la que se modifican sus condiciones financieras, sin que el prestatario tenga o se prevea que pueda tener en el futuro dificultades financieras, es decir, cuando se modifican las condiciones por motivos diferentes de la reestructuración. La calificación de las operaciones con arreglo a los referidos conceptos se realizará sobre la base de las condiciones contractuales pactadas por las partes. Sin embargo, la Circular establece como condición que «Para calificar una operación como de renovación o renegociada los titulares deben tener capacidad para obtener en el mercado, en la fecha de la renovación o renegociación, operaciones por un importe y con unas condiciones financieras análogas a las que le aplique la entidad y estar éstas ajustadas a las que se concedan en esa fecha a clientes con similar perfil de riesgo», lo que significa que deben realizarse en condiciones de mercado (269). Sobre la base de lo expuesto, parece que el concepto de refinanciación regulado en el art. 71 bis LC, estaría más próximo al de reestructuración de la Circular que al que en el ámbito de ésta se entiende por refinanciación (270). Ello es coherente con la opción de política legislativa que ha presidido las últimas reformas de la Ley Concursal 22/2003, en orden a incorporar un régimen de «escudos protectores» en sede concursal de acuerdos preconcursales de refinanciación, en las que el criterio en todo caso fue proteger sólo aquellas refinanciaciones que conllevaran reestructuración. No obstante, quizá resultaría conveniente «adaptar» la terminología empleada en este ámbito en la Ley Concursal 22/2003 a la terminología recogida en la CBE 6/2012. De otro lado, en virtud de la CBE 6/2012, se incrementan para las entidades financieras las obligaciones informativas de transparencia sobre los procesos refinanciadores, con el fin de evitar que éstas, como se ha adelantado, puedan orientarse a la exclusiva finalidad de eludir provisiones conta(269) Vid. PULGAR EZQUERRA, J., «Los contratos de refinanciación», en AA.VV., Contratos, Tomo VII, dir. YZQUIERDO TOLSADA, Aranzadi, 2014, págs. 252-253. (270) Vid. URÍA FERNÁNDEZ/CALVO GONZÁLEZ-VALLINAS, «El nuevo régimen…», op. cit., pág. 139.

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bles, pudiendo contribuir estas obligaciones a disipar eventuales dudas que en el tráfico hayan podido eventualmente suscitarse sobre la «verdadera finalidad» de los procesos refinanciadores en sede preconcursal. Así, en la Circular no 6/2012, de 28 de septiembre, se aborda, siguiendo la recomendación de las autoridades europeas, la inclusión entre las normas relativas a la información que las entidades de crédito deben divulgar en sus cuentas anuales, tanto individuales como consolidadas, de determinada información relacionada con las operaciones de refinanciación y reestructuración, así como con la concentración de riesgos tanto sectorial como geográfica. Pero la Circular 6/2012 no sólo es importante por aclarar conceptualmente las referidas operaciones, sino que además aclara que la refinanciación o reestructuración de operaciones morosas no supone su reclasificación a «normal» por su mera refinanciación o reestructuración, sino que deben además cumplirse, en todo caso, los requerimientos previstos en la Circular 4/2004 para reclasificar las operaciones morosas a normales. 4.

Carta de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de 18 de marzo de 2014

Con posterioridad a la analizada CBE 6/2012, aun cuando en otro ámbito, ha de resaltarse la aprobación por la Comisión Ejecutiva del Banco de España, en sesión de 18 de marzo de 2014, de una comunicación a las entidades de crédito con el título «Criterios para la aplicación de la Circular 4/2004 en materia de operaciones reestructuradas como consecuencia de acuerdos de refinanciación previstos en la Ley Concursal». Con ello, y en cumplimiento de lo establecido en la DA Primera del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, se perseguía establecer criterios homogéneos relativos a la aplicación de lo dispuesto en la Circular 4/2004 del Banco de España, sobre Normas de información financiera en materia de operaciones reestructuradas como consecuencia de acuerdos de refinanciación regulados en la DA 4ª y art. 71 bis de la Ley Concursal. En definitiva, en esta comunicación se viene a incidir de nuevo en la idea ya manifestada por la Comisión Ejecutiva, de 30 de abril de 2013, de considerar a las refinanciaciones, reestructuraciones, renovaciones o renegociaciones de operaciones como instrumentos para la gestión del riesgo respecto 263

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de clientes que atraviesen dificultades transitorias, en tanto en cuanto «sean utilizados de manera prudente». Así, se dispone, en relación con el tratamiento contable de los importes debidos tras un acuerdo de refinanciación regulado en la Ley Concursal y de acuerdo con los criterios contenidos en el Anejo IX de la Circular 4/2004 del Banco de España y las nuevas posibilidades que en su día ofreció el Real Decreto Ley 4/2014, que aquéllos «Deberán ser clasificados como riesgo normal en la medida en que existan elementos objetivos que permitan concluir que resulta probable la recuperación de los importes debidos tras el acuerdo de refinanciación. Para ello será especialmente relevante valorar el efecto que las quitas o conversiones de deuda en capital incorporadas a los acuerdos vayan a tener sobre las posibilidades de recuperación del importe debido, teniendo en cuenta los planes de negocio del sujeto obligado al pago». Por tanto, en el marco de la analizada comunicación de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, tras la refinanciación, la deuda puede recalificarse como normal, pero siempre que existan suficientes elementos objetivos que confirmen la probabilidad de recuperación del crédito y el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. Ello determina la necesidad de analizar caso por caso el margen de probabilidad de que la deuda pueda reclasificarse como normal. Con ello se persigue incentivar operaciones de reestructuración y refinanciación a través de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC, con la desdotación para las entidades financieras del riesgo subestándar, lo que supondrá sin duda una fuente de ingreso para la cuenta de explotación. En ese sentido, puede sostenerse que en gran medida la operatividad práctica de esta comunicación puede resultar compleja dado que, a la vista de Basilea III, el tema conecta no sólo con un problema de «desdotar provisiones», sino también de capital (Capital + Reservas), que puede verse debilitado en virtud de estas medidas. Así mismo, se establece de otro lado que «Cuando exista evidencia de la insuficiencia de flujos de efectivo futuros necesarios para hacer frente a los compromisos asumidos tras el acuerdo de refinanciación, las entidades clasificarán las operaciones anteriores como riesgo distinto del normal». No obstante, también se dispone que «Cuando desaparezcan las causas que motivaron esta clasificación, se permitirá la reclasificación posterior de estas operaciones a una mejor categoría de riesgo».

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Con ello se viene a establecer, como no podía ser de otro modo, que si en cualquier momento posterior al acuerdo existe una insuficiencia de flujos de efectivos futuros que impida hacer frente a los compromisos asumidos tras el acuerdo, habrá que recalificar el crédito a otra de las modalidades recogidas en el Anejo IX de la Circular 4/2004 (271). III.

LA MECÁNICA REFINANCIADORA

Uno de los elementos determinantes de la complejidad de abordar el estudio de los procesos de refinanciación preconcursales de deuda es el hecho de que en la práctica cada refinanciación se hace en un modo distinto, en ocasiones, incluso por los mismos operadores, no pudiendo hablarse de unos «usos racionales e uniformes» en al ámbito refinanciador. No obstante, puede sostenerse que en la generalidad de los supuestos, el acuerdo de refinanciación conlleva un pacto de renuncia temporal al ejercicio de acciones legales («Standstill Agreement») así como un documento de términos y condiciones financieras («term sheet») que será determinante del contenido del acuerdo. Analizaremos por separado ambas fases del proceso refinanciador. 1.

«Standstill Agreement»

La fase de tratos preliminares, o de negociación, en el marco de un acuerdo preconcursal de refinanciación de deuda, generalmente se inicia con un acuerdo de renuncia temporal por parte de los sujetos intervinientes en el acuerdo al ejercicio de acciones legales, el denominado por su ascendencia anglosajona «Standstill Agreement». (271) En corrección de pruebas de este trabajo se tiene noticia de un proyecto de Circular de fecha 22 de enero de 2016, del Banco de España, cuyo proceso de consulta concluyó el 19 de febrero de 2016, por el que se modifican el Anejo IX de la Circular Contable 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, y la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos. El objetivo de esta Circular es la actualización de la Circular contable, particularmente de su anejo IX, con el fin de adaptarlo a los últimos desarrollos en la regulación bancaria, manteniendo su compatibilidad plena con el marco contable conformado por las NIIF. Todo ello en el marco de las novedades regulatorias, incorporando los cambios normativos aplicables y las mejores prácticas identificadas en un contexto de continuación y evolución de la contabilización del riesgo de crédito. Vid. en http://www.bde.es/f/ webbde/INF/menuHorizontal/Normativa/Circulares_y_guías_en_proceso_de_consulta/ Ficheros/2016.01.22_Proyecto.pdf. Vid. sobre el proceso de consulta de este proyecto de circular, http://www.bde.es/bde/es/ secciones/normativas/circulares_y_gui/

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En esta fase de negociación y tratos preliminares en la que resultan de aplicación los deberes precontractuales derivados del principio general de la buena fe (art. 7 CC) resulta esencial la fidelidad a los acuerdos alcanzados, así como la coherencia con los actos propios, siendo además necesario que los intervinientes se comprometan a no ejecutar sus posiciones acreedoras, que «esquilmarían» el patrimonio del deudor, con el fin de alcanzar un acuerdo. Este pacto de «Standstill», convencionalmente pactado, todavía no es el acuerdo de refinanciación y dada la relatividad de los contratos (art. 1257 CC) sólo vincula a los aceptantes. No obstante, su importancia y relevancia en la negociación de un acuerdo de refinanciación ha determinado en algunas legislaciones de Derecho comparado, entre las que se sitúa el modelo español, el tránsito desde un «Standstill convencionalmente pactado» a un «Standstill legal», configurado a modo de escudo protector de las refinanciaciones preconcursales imponiéndose en su contenido dilatorio y paralizador de ejecuciones, en una clara superación del principio de relatividad de los contratos, también a los acreedores no intervinientes o disidentes en el acuerdo. El contenido y forma del pacto de «Standstill» puede ser diverso revistiendo en ocasiones formatos no contractuales (documentación mediante carta o mera acta de la reunión de las entidades financieras implicadas) o contractuales regulándose en este segundo supuesto de manera pormenorizada las obligaciones de hacer y no hacer con cargo al deudor (deberes de información sobre operaciones, normas sobre disposición de activos, etc.) así como aquellas normas que habrían de presidir la negociación. En este marco, frecuentemente suele pactarse la constitución de un comité de entidades intervinientes o «Steering Committee» encargado de mantener y gestionar el día a día de las negociaciones, explicitándose como cometido esencial del acuerdo el compromiso de no iniciar acciones legales, en ocasiones condicionado resolutoriamente a determinados eventos (transcurso del plazo preestablecido, adopción del acuerdo con mayorías cualificadas, inicio de acciones ejecutivas por terceros no involucrados en el acuerdo, etc.) El «Steering Committee» que suele conectarse en su constitución al pacto de «Standstill», se erige en interlocutor ante el deudor de los acreedores financieros intervinientes en el proceso refinanciador, con vistas a analizar y promover las posibilidades de reestructuración de la empresa y negociar los términos en que sería posible acometer dicha reestructuración en beneficio de todos los acreedores financieros. Básicamente, en el «Steering Commit266

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

tee» se agrupan los acreedores con mayores posiciones de riesgo crediticio frente al deudor, lo que dependerá de cada caso concreto pudiendo, además, ser invitados a unirse al «Steering Committee», otros acreedores cuyos créditos, aun siendo cuantitativamente irrelevantes, representen una específica categoría de deuda. Pueden citarse básicamente dos razones por las que un «Credit Institution» (entidad de crédito) podría rehusar pasar a formar parte de un «Steering Committee». De un lado es posible que si el acreedor está involucrado ya en un número elevado de procesos de reestructuración tenga un limitado número de personas que puedan gestionarlos y siendo su riesgo no relevante en esa concreta refinanciación, prefiera que sean otros acreedores con mayores posiciones de riesgo los que formen parte del referido «Steering Committee». Existe además un riesgo, particularmente en Derecho español, de que algunos de los acreedores financieros del deudor, en ocasiones pudieran ser conceptuados como «administradores de hecho», ello en un eventual concurso podría tener una particular incidencia en supuestos de calificación culpable del concurso, en el marco de la responsabilidad en que eventualmente incurrirían dichos acreedores por dicho concepto ex art. 172 bis LC, lo que ha de ser tenido en cuenta a la hora de constituir un «Steering Committee» (272). 2.

«Term Sheet» o Acuerdo de Términos y Condiciones

Aun cuando, como se ha resaltado, no hay unos usos uniformes en los procesos refinanciadores en cuanto a su mecánica y contenido, sin que, en principio, éste se regule o tase legalmente dado el marco de autonomía de la voluntad en que dichos acuerdos se insertan (art. 1255 CC) y salvo ordenamientos que hayan optado por su regulación legal, puede distinguirse frecuentemente en la práctica: de un lado, pactos de contenido financiero y, de otro, pactos de contenido no financiero, que analizaremos más adelante y que se reflejan en el denominado «Term Sheet» o resumen de los principales términos y condiciones financieros a los que se ajusta la operación de refinanciación. Si el pacto de «Standstill» se sitúa en el ámbito de los tratos preliminares del acuerdo de refinanciación, el «Term Sheet» constituye el punto de partida para la negociación de la refinanciación y el soporte documental de la apro(272) Vid. Parte VIII, Capítulo IV.2, del presente trabajo.

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bación del acuerdo que ha de ser firmado por los «Steering Committees» de cada una de las entidades de crédito implicadas en la aprobación formal de la operación. Por tanto, los términos de la reestructuración financiera se contienen en el «Term Sheet» intrínsecamente ligado por ello al plan de viabilidad que debe acompañar a toda reestructuración vía acuerdo de refinanciación como elemento articulado de una propuesta de solución a la crisis, en la medida en que la estructura financiera contenida en el «Term Sheet» se basa en los datos y proyecciones de dicho plan de viabilidad. Por ello precisamente, la negociación de ambos documentos suele hacerse en paralelo, pues una modificación en cualquiera de ellos, conlleva a su vez una modificación en el otro. La reestructuración ha de ser contemplada en su totalidad y por ello el «Term Sheet» ha de ser un documento único, sin que puedan configurarse «Term Sheets» individuales o particulares que recojan condiciones financieras particulares para una o varias entidades. Ello sin perjuicio de que dicho «Term Sheet» único esté integrado por un contrato sindicado de refinanciación o por una pluralidad de operaciones bilaterales, materializadas en una pluralidad de acuerdos bilaterales que se alcancen con cada una de las entidades financieras participantes en el proceso refinanciador. En efecto, si bien la reestructuración es global, distintos pueden ser los «compromisos» que en ese marco asuma cada una de las entidades financieras participantes en el proceso. Pero eso no es todo porque, en la práctica, incluso algunos «Term Sheets» prevén distintas posibilidades alternativas en lo que se refiere a la reestructuración de cada una de las posiciones acreedoras (p. e., pueden contener la oferta de incorporación a un contrato sindicado de refinanciación o de articular su posición a través de un acuerdo bilateral; puede pactarse adjudicación de activos en pago y si la opción no se decanta por esta solución, se ofrece refinanciación en las condiciones establecidas, a veces a partir de una «cut-off date» como «fecha de corte» o «fecha límite»). Nos encontraríamos por tanto, como se analizará más adelante, en el marco de los contratos unidos con una causa común subyacente que no sería sino propiciar la reestructuración financiera del deudor por la vía de la refinanciación de deuda, no constituyendo el acuerdo de refinanciación una mera yuxtaposición de obligaciones independientes, sino un negocio jurídico con una causa única consistente en organizar jurídicamente esa pluralidad de obligaciones con un nexo causal común que no es sino facilitar el saneamiento financiero del deudor evitando la declaración de concurso. En 268

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este marco del acuerdo, se suele establecer una mancomunidad en la posición contractual de cada acreditante siendo enteramente independientes sus derechos y obligaciones, estableciéndose no obstante un marco de obligaciones accesorias y adicionales que unifican el régimen jurídico de las obligaciones principales con normas comunes relativas a intereses ordinarios y de demora, o amortización anticipada (273). Como se analizará en otro capítulo, existe una conexión, que podría calificarse como «inescindible», entre el plan de viabilidad que frecuentemente acompaña a un proceso refinanciador y que la regulación española exige a los acuerdos colectivos de refinanciación para dispensar una protección en la eventualidad de declaración de un concurso y el «Term Sheet», dado que dicho plan articula una propuesta de solución que ha de presentarse a las entidades financieras involucradas para su aprobación, conllevando previsiblemente, como se ha adelantado, una modificación relevante de dicho plan de viabilidad la consiguiente modificación del «Term Sheet». 3.

El plan de viabilidad o plan de negocio («Business Plan»)

Como se ha adelantado, las grandes refinanciaciones se acompañan, frecuentemente, en la práctica de un plan de negocio («Business Plan») o, en terminología empleada en la Ley Concursal española, de un plan de viabilidad, que suele redactar el asesor financiero del deudor, nombrado «ab initio», a este efecto, entre operadores con reconocido prestigio en el mercado en el asesoramiento de operaciones de refinanciación (firmas de auditoría, bancos de inversión), asumiendo la autoría de dicho plan en otras ocasiones, cuando se trata de pequeñas refinanciaciones, la propia compañía y siendo «revisado» a posteriori por un asesor independiente (IBR o «Independent Business Review»). El plan de viabilidad se elabora partiendo de una premisa, los ingresos ordinarios de las sociedades deudoras son insuficientes para atender como mínimo los vencimientos de principal e intereses de la deuda financiera. Por ello, en el plan se debe incluir información sobre los parámetros económicos y financieros de las sociedades involucradas (deuda a refinanciar y recursos compartidos en esta refinanciación, actividades económicas a desarrollar por (273) Vid. en BOE de 1 de julio de 2011, resolución de la Dirección General de Registros y el Notariado del 8 de junio de 2011, en los recursos interpuestos por Banco de Santander, S.A., y Reyal Urbis, S.A., contra la nota de calificación del registrador de la propiedad por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias en el marco de un proceso refinanciador, en la que establece que un acuerdo de refinanciación no es una mera yuxtaposición de obligaciones independientes.

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las sociedades, incluyendo proyecciones de EBITDA y costes operativos), indicando las condiciones bajo las cuales las cuales la sociedad podría ser viable (274). A partir de estos elementos, se estructura el endeudamiento financiero que la sociedad puede soportar y se fijan las necesidades de liquidez adicional («fresh money»), cuando se trata de refinanciaciones preventivas, planteadas en un momento anterior a la insolvencia actual. Al revés, sin embargo, se procede en las que hemos denominado «refinanciaciones de remoción de insolvencia» en las que se adaptan las proyecciones de ingresos a una estructura financiera aceptable para las entidades de crédito, lo que en ocasiones da como resultado el incumplimiento de dichas previsiones. En todo plan de viabilidad confluyen dos elementos que han de precisarse durante la vigencia de dicho plan: de un lado, las proyecciones de ingresos a generar por dichas sociedades, materia compleja cuando las sociedades que refinancian están integradas en un grupo de sociedades, y de otro, las necesidades de liquidez adicional o «fresh money» ya analizadas. Las proyecciones de ingresos se apoyarán en las actividades económicas que deberán desarrollar las sociedades, estableciéndose una previsión sobre el resultado económico de cada una de ellas en consideración a los mercados nacionales o internacionales en los que opere y los riesgos y factores que pueden concurrir en éstos. Por su parte, las necesidades de liquidez adicional vendrán determinadas en función de la previsión de ingresos y la estructura financiera que dichas sociedades deban soportar. Ello determina la «transitoriedad» del plan de viabilidad y la necesidad de proceder a su modificación en el transcurso de las negociaciones, en el supuesto en que en la situación económica de la sociedad deudora que refinancia o en el mercado en que ésta opere, hayan surgido cambios o modificaciones. Cuando se trata de reestructurar un grupo de sociedades en el que la deuda financiera y los flujos de ingresos están dispersos y heterogéneamente distribuidos, la fijación de los ingresos generados por la sociedad y que van a resultar afectados a la refinanciación resulta compleja, particularmente, en relación a los grandes grupos inmobiliarios. En efecto, en este marco, se (274) En relación con estos temas hay que señalar que una financiación que haya superado las 5x o 6x ebitda tiene muchas probabilidades de que se tenga que refinanciar pues si el objetivo es sanear una compañía haciéndola repagable al 100% más de 5x ebitda es arriesgado.

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«arrastra» deuda financiera a largo plazo (financiación de suelo y de promoción) frente a proveedores comerciales y subcontratistas y deuda financiera a corto («factoring», «confirming», descuento, etc.), siendo prácticamente nula la capacidad para generar ingresos, particularmente en la actual situación económica por la que atraviesa el mercado inmobiliario, y escasos los activos inmobiliarios en propiedad. En este marco, a la hora de delimitar los ingresos afectos a la refinanciación, en ocasiones la elaboración del plan de viabilidad conlleva, la necesidad de afectar a la refinanciación, con el fin de garantizar la viabilidad de las sociedades afectadas, todos los activos e ingresos del grupo de sociedades implicadas existiendo, de otro modo, el riesgo de su declaración en concurso. Esta circunstancia, aun cuando no exista en nuestro Derecho en el marco del grupo una declaración de «concurso por extensión», puede o podría terminar «arrastrando» a otras sociedades del grupo a concurso, dada la «radiografía» que en definitiva supone este procedimiento respecto de la situación económica del grupo en su conjunto (275). En otras ocasiones, cuando del plan de viabilidad deriva que no es imprescindible para asegurar la viabilidad de las sociedades que refinancian su deuda, la afectación a la refinanciación de todos los activos e ingresos de las sociedades implicadas, a veces son las propias entidades financieras las que exigen la contribución de los ingresos de todas las sociedades al pago de la deuda a refinanciar y su aseguramiento, si es posible. Ello mediante constitución de garantías reales sobre activos de las sociedades integradas en el grupo, manifestándose en ocasiones frente a estas exigencias de las entidades financieras, el interés de la sociedad dominante o socios de control de exclusión de la refinanciación de determinados activos o sociedades y los ingresos generados por éstas (p. e., por razones fiscales, en atención al interés social). Todo ello conecta, de un lado, con el contexto económico en que se alcanzan las refinanciaciones y de otro, con el principio de igualdad de trato de todas las entidades en el reparto de los pagos hechos por las sociedades deudoras, que procedente de las financiaciones sindicadas se ha extrapolado generalizándose en las operaciones de refinanciación.

(275) Vid. PULGAR EZQUERRA, «El concurso de sociedades integradas en un grupo», en AA.VV., La modernización del Derecho de Sociedades de capital en España, dir. ALONSO LEDESMA/ ALONSO UREBA/ESTEBAN VELASCO, Cizur Menor, 2011, págs. 447 y ss.

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No obstante, estas exigencias por parte de las entidades financieras no se plantean en todo caso, defendiendo algunas entidades financieras que cada sociedad del grupo debe generar sus propios ingresos y atender a su propia deuda financiera. En otras ocasiones, se han alcanzado en el mercado soluciones intermedias en las que se aplican los ingresos generados por cada sociedad al reembolso de su propia refinanciación, formándose una caja común con la liquidez remanente que se aplicaría proporcionalmente al reembolso de las demás operaciones a refinanciar (276). El plan de viabilidad de que se acompañe la refinanciación, será particularmente relevante en el modelo legal español en el que, como se analizará más adelante, presupuesto de la tipicidad de los acuerdos colectivos de refinanciación, con o sin homologación ex art. 71 bis.1 y DA 4ª LC, y por tanto «conditio sine qua non» de que puedan beneficiarse de «escudos protectores» en la eventualidad en que un concurso de acreedores sea declarado, es su carácter conservativo. En este marco, en el art. 71 bis.1 LC, se exige la concurrencia de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, aun cuando éste, en modo alguno, puede ofrecer una garantía de dicho resultado.

(276) Vid. un desarrollo de estas soluciones intermedias por las que a veces optan las entidades financieras en la práctica, SAN GIL, op. cit., págs. 81-83.

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III PARTE RÉGIMEN LEGAL DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

I.

SOBRE LA SISTEMÁTICA EN LA REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

Como se ha analizado, se ha eludido en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal 22/2003 (en adelante, LC) la regulación en un modo autónomo de un Derecho Preconcursal, regulándose acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos en el marco de la LC 22/2003. Desde esta opción de política legislativa, se suscita no obstante cuál sería la sistemática adecuada de dicha regulación en la Ley Concursal, lo que en su estado actual ha venido determinado por la regulación escalonada en distintos momentos, primero de los acuerdos de refinanciación y con posterioridad de los acuerdos extrajudiciales de pagos y la evolución en los fines perseguidos con esta regulación. Así, la regulación de los acuerdos de refinanciación es la primera que se produce en el tiempo, inicialmente con un solo fin situado en dotar a estos acuerdos en determinadas condiciones de protección rescisoria. Ello explica que en un primer momento la regulación de los acuerdos de refinanciación se sitúe en el marco del art. 71 LC, en el que, como se sabe, se regula la rescisión concursal. Posteriormente, cuando se amplía en virtud de sucesivas reformas la tipología de los acuerdos de refinanciación y los fines conectados a su regulación legal la DA 4ª se convierte en un «cajón de sastre», en el que se van ubicando los distintos aspectos que integran el régimen jurídico de los acuerdos homologados de refinanciación, añadiéndose el art. 5 bis LC en el marco de la protección de la negociación de acuerdos de refinanciación. En este marco, el art. 71 bis LC constituye un precepto «bifronte» en el que se regulan los elementos integrantes de la tipicidad de todo acuerdo de refinanciación homologado o no y, a la vez, se tipifica la modalidad de acuerdo de refinanciación sin homologación.

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Ello contrasta con el planteamiento manifestado en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos, que regulados con posterioridad a los acuerdos de refinanciación, desde el inicio han contado con un título propio en la LC 22/2003, en el que se regulan los distintos aspectos integrantes del régimen jurídico de estos acuerdos (Título X LC). El resultado de todo ello es una regulación asistemática de los acuerdos preconcursales, que suscita problemas interpretativos en el marco de las distintas tipologías legales de acuerdos típicos de refinanciación, así como en la relación de aquéllos con los acuerdos extrajudiciales de pagos. Sería conveniente, por tanto, por razones sistemáticas y de seguridad jurídica, la introducción en la Ley Concursal de un título específico relativo a los acuerdos extrajudiciales de composición de crisis, con regulación separada de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, que armonice el régimen de aquéllos entre sí en sus distintas tipologías, así como en su relación con los segundos. No obstante, con ello, a nuestro entender, debería perseguirse reordenar en un modo unificado los preceptos contenidos en la Ley Concursal, reguladores de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos y no tanto desarrollar la solución preconcursal, reforzando la intervención del operador judicial. En efecto, ello «burocratizaría» el tratamiento de la preconcursalidad, con los consiguientes costes económicos y temporales y, en su caso, incremento de la carga de trabajo de los órganos judiciales. De hecho, así ha acontecido en la práctica en modelos como el francés en los que por la vía de la regulación legal la preconcursalidad se ha convertido en una «antesala costosa» del tratamiento concursal de las dificultades económicas. Analizaremos a continuación el concepto y tipología de los acuerdos de refinanciación, así como los presupuestos objetivos, subjetivos y formales que individualizan las distintas clases de acuerdos de refinanciación regulados y los elementos que determinan su tipicidad, para abordar finalmente los «escudos protectores» que se introducen respecto de cada categoría de acuerdos en la eventualidad de declaración de un concurso de acreedores en sede de negociación y ejecución.

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II.

TIPOLOGÍA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

1.

La tipología legal de los acuerdos de refinanciación y su coexistencia con la propuesta anticipada de convenio

Como se ha adelantado, la Ley 17/2014, de 30 de septiembre de 2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, y cuyo origen se situó en la tramitación como ley ordinaria del RDL 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, vino a ampliar la tipología de los acuerdos de refinanciación, respecto de la contemplada en la inicial regulación contenida en el Real Decreto Ley 3/2009. Esta tipología de acuerdos de refinanciación coexiste con el concurso de acreedores como procedimiento colectivo y judicial y la propuesta anticipada de convenio como una de las soluciones a este concurso. En este marco, las partes se moverán en un escenario de crisis económica que puede manifestarse a través de un amplio espectro (insolvencia inminente, perdidas, insolvencia actual,…) entre optar en el marco de autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, por la vía de la preconcursalidad típica o atípica o solicitar la declaración de concurso. En este ámbito, la voluntad electora de las partes subsistiría, aun cuando la situación económica subyacente del deudor fuera de insolvencia actual, pues si en virtud de la opción adoptada se remueve ésta, desaparecería el presupuesto material al que se conectaría el deber del deudor de solicitar su concurso ex art. 5 LC. De otro modo, éste deberá soportar en un eventual escenario concursal las consecuencias que de su opción pudieran derivarse en una eventual sección de calificación concursal (p. e., en el marco de la presunción «iuris tantum» de concurso culpable ex art. 165.1.1.º LC). Si las partes optan por una solución preconcursal a través de la renegociación de su deuda, por la vía de alcanzar un acuerdo de refinanciación, en particular con sus acreedores titulares de pasivo financiero, tras las reformas introducidas en esta materia en virtud de la analizada Ley 17/2014, de 30 de septiembre de 2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ello se puede acometer a través de «diversos itinerarios refinanciadores».

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De un lado, en el marco absoluto de autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, optando por acuerdos que podríamos calificar como atípicos sin sujeción a los requisitos legales regulados en el art. 71 bis o DA 4ª LC; de otro, con cierta limitación de la referida autonomía de la voluntad, optando por acuerdos de refinanciación típicos en los que concurran los requisitos legales recogidos en dicho precepto. La opción vendrá dada por los resultados que se persigan alcanzar por las partes, debiendo partirse de que los acuerdos de refinanciación que no se adapten a las tipologías legales introducidas, esto es, aquellos en los que no concurran las mayorías exigidas, no tengan certificado de auditor de cuentas o no se eleven a instrumento público, son lícitos y válidos sobre la base del art. 1255 CC. No obstante, no disfrutarían en un eventual concurso, de los «escudos protectores» que protegen a dichos acuerdos del riesgo rescisorio, no privilegiándose la nueva financiación con el denominado «fresh money». Frente a ello, si las partes optan por dotar de tipicidad al acuerdo de refinanciación con el fin de obtener la referida protección legal, habrán de optar entre las distintas tipologías de acuerdos típicos reguladas en la Ley Concursal, que representan distintos grados de «desjudicialización» de los acuerdos preconcursales entre el deudor y sus acreedores. Así, de un lado, acuerdos plurilaterales, o «colectivos» en terminología del preámbulo III del Real Decreto-Ley 4/2014 y Ley 17/2014, con o sin homologación judicial (art. 71 bis y DA 4ª LC). Los acuerdos de refinanciación sin homologación ex art. 71 bis LC representan el grado máximo de «desjudicialización» de los acuerdos preconcursales de composición de crisis. Frente a ello, los acuerdos homologados de refinanciación representan una instancia intermedia de desjudicialización, pues sin ser acuerdos extrajudiciales de carácter negocial puro, como los acuerdos que se acogen al art. 71 bis LC, tampoco pasan a ser acuerdos judiciales y ello no obstante la intervención judicial que en éstos se produce por la vía de la homologación judicial del acuerdo ex DA 4ª LC, que representa, como se analizará, una nueva clase de tutela judicial. De otro lado, acuerdos singulares entre el deudor y uno solo de sus acreedores o varios de éstos, pero sin llegar a ser titulares de al menos el 75% del pasivo del deudor o sin concurrir otros de los requisitos exigidos en el art. 71 bis.1 LC, introducidos en virtud del Real Decreto-Ley 4/2914 y Ley 17/2014. Estos acuerdos, también llamados de «puerto seguro», recibirían 278

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protección rescisoria en un eventual concurso de acreedores, en tanto en cuanto concurran en ellos los requisitos del art. 71 bis.2 LC. Con ello se regula una modalidad de acuerdo preconcursales de refinanciación de carácter singular, que conforme se establece en el preámbulo IV 7º párrafo del Real Decreto-Ley 4/2014, se configuran como «un puerto seguro» que permita la negociación directa del deudor con uno o más acreedores siempre que signifiquen simultáneamente una mejora clara de la posición patrimonial del deudor, es decir, que no conlleven una merma de los derechos del resto de los acreedores no intervinientes. Se configura, de este modo, una posibilidad más de acuerdo entre deudor y acreedor que es más restrictiva que la del apartado 1 del mismo art. 71 bis LC, en cuanto a los supuestos, pero más laxa en cuanto a los intervinientes. Solo los acuerdos plurilaterales de refinanciación pueden ser objeto de homologación judicial, de un lado por expresa previsión legal al establecer la DA 4ª.1.a) LC que podrán homologarse los acuerdos en los que concurran las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2 y 3 de la letra b) del apartado 1 del art. 71 bis LC, lo que supone una remisión a acuerdos plurilaterales. Así mismo, sólo los acuerdos plurilaterales de refinanciación podrán acogerse a la comunicación de inicio de negociaciones y régimen protector que ello conlleva por expresa previsión del art. 5 bis LC, que sólo alude a los acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis.1 y DA 4ª LC. Ello, además, resulta coherente con la estructura y sobre todo los fines perseguidos con la homologación judicial, que de un lado conectan con una exención rescisoria, pero también con el fin de poder extender el acuerdo a acreedores titulares de pasivo disidentes o no participantes y paralizar ejecuciones, lo que adquiere sentido en relación a acuerdos plurilaterales y, en menor medida, respecto de acuerdos bilaterales. En el marco de los acuerdos plurilaterales de refinanciación, optar por homologar el acuerdo sobre la base de la DA 4ª LC conlleva diferencias respecto de los acuerdos no homologados, que han de ser tomadas en consideración en orden a orientar la elección y que se manifiestan en los siguientes aspectos. De un lado, en la categoría de acreedores respecto de las que han de alcanzarse las mayorías legales cualificadas en los acuerdos homologados en relación a su titularidad de pasivos financieros, frente a lo que acontece en acuerdos no homologados, en los que computa en las mayorías exigidas toda clase de acreedores. Ello permite calificar los acuerdos homologados como «acuerdos particulares», en tanto en cuanto se alcanzan con una con279

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creta categoría de acreedores, y los acuerdos no homologados como «acuerdos generales», en los que cualquier clase de acreedores computarían en las mayorías exigidas. Así mismo, se diferencian en el grado de desjudicialización y publicidad de que se rodea la conclusión del acuerdo, representando la homologación judicial una nueva clase de tutela judicial, que sitúa a estos acuerdos en una instancia intermedia entre la judicialidad y la extrajudicialidad en el ámbito de los denominados «institutos híbridos» en el Reglamento Europeo, desactivándose los efectos de la homologación en supuestos de incumplimiento del acuerdo, ex DA 4.ª.11 LC. Pero es sobre todo en el grado de protección de los acuerdos el marco en que se manifiesta en mayor medida la distinción entre acuerdos de refinanciación con o sin homologación. En efecto, aun cuando en el ámbito de la negociación del acuerdo, ex art. 5 bis LC, y en una eventual rescisión, ex art. 71.6 LC, dichos escudos son comunes, siendo asimismo común el privilegio del «fresh money» respecto de la eventual financiación preconcursal inyectada (arts. 84.2.11.º y 91.6.º LC), sin embargo los escudos se amplían en sede de ejecución respecto de acuerdos homologados de refinanciación. En efecto, en este ámbito, la protección se extiende, como se analizará, a la paralización de ejecuciones singulares, extendiéndose el contenido del acuerdo frente a acreedores titulares de pasivo financiero, no participantes o disidentes, en función de las distintas mayorías con que se alcance éste. En este ámbito de tipicidad legal de los acuerdos preconcursales de refinanciación, se suscita no obstante, el «encaje» y utilidad dentro del sistema de los acuerdos de refinanciación, sometidos a homologación judicial con la propuesta anticipada de convenio que como se sabe, constituye una de las posibles modalidades de tramitación del convenio concursal (arts. 104 y ss. LC). Las conexiones se plantean dada la naturaleza mixta entre la judicialidad y la extrajudicialidad que presenta la propuesta anticipada de convenio como «judicialización de convenios extrajudiciales» (277), que representó una de las acertadas novedades institucionales introducidas con la LC 22/2003 y que, no obstante ello, no ha dado hasta el momento los resultados que habrían sido previsibles. En efecto, podría cuestionarse la necesidad de haber introducido la modalidad de acuerdos de refinanciación con homologación judicial, habida cuenta de que ya contábamos con la referida propuesta anticipada de convenio y que aquéllos, como ésta, en esencia representan una instancia inter(277) Vid. OLIVENCIA, Comparecencia parlamentaria en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 604, de 29 de octubre de 2002, pág. 19.730.

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media entre la judicialidad y la extrajudicialidad. En este sentido, en ambos supuestos las negociaciones en orden a alcanzar el acuerdo de refinanciación se insertan en un ámbito estrictamente negocial/contractual, al que se añade en su tramitación una homologación judicial a la que se conectan determinados efectos derivados de los acuerdos de refinanciación particulares, como acontece en esencia en la propuesta anticipada de convenio. Sin embargo, entendemos que ambas «piezas» eran convenientes y oportunas en el sistema en el marco de la graduación de la «desjudicialización» del tratamiento de las crisis económicas del deudor común, estando «llamadas» a desempeñar en el tráfico distintas funciones. En efecto, no obstante los paralelismos anteriormente señalados, la primera diferencia que se plantea entre los acuerdos de refinanciación homologados y la propuesta anticipada de convenio, es que esta segunda da lugar, en todo caso, a la declaración de un concurso de acreedores, constituyendo verdaderamente un convenio de naturaleza mixta en el que coexisten las fases negociales en la preparación del acuerdo con las fases judiciales y procedimentales en la ejecución del acuerdo. Frente a ello, los acuerdos de refinanciación se plantean, se alcanzan y ejecutan en una fase extrajudicial y preconcursal y por tanto en todo caso con anterioridad y al margen del concurso de acreedores, sin que la homologación judicial conlleve la apertura de un procedimiento colectivo y sin que por ello «mute» la naturaleza esencialmente contractual-negocial del acuerdo de refinanciación. Esta diferencia marca, en gran medida, los criterios que para las partes serán determinantes en su elección por una vía extrajudicial de refinanciación o una vía mixta a través de la propuesta anticipada de convenio. En efecto, la desconexión del acuerdo de refinanciación homologado de un procedimiento concursal determina de un lado, que los acreedores profesionales en el sentido de entidades financieras no tendrán que provisionar respecto de los deudores que refinancian, siempre que la refinanciación se alcance en las condiciones legalmente establecidas en la CBE 4/2004, con el consiguiente «alivio» en sus cuentas de resultados. Esta consideración determinará en un modo importante, la opción de estos acreedores hacia los acuerdos de refinanciación en detrimento de la propuesta anticipada de convenio. De otro lado, desde el punto de vista del deudor optar por un acuerdo de refinanciación homologado y no por una propuesta anticipada de convenio, le «libera» de tener que probar su «meritevolezza» en el sentido italiano del 281

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término, al no estar sometido en este ámbito a las prohibiciones que operan respecto de la propuesta anticipada de convenio ex art. 105 LC. Asimismo, tiene mayor libertad en el ámbito de un acuerdo de refinanciación con relación a la fijación de su contenido y medidas a adoptar en orden a «remover» la crisis que, en el ámbito de una propuesta anticipada de convenio, al no operar respecto de aquéllos las prohibiciones o limitaciones que rigen con relación al contenido del convenio concursal (art. 100 LC), ya sea tramitado ordinariamente o en modo anticipado. Asimismo y con relación a los actos u operaciones que el deudor hubiera realizado con anterioridad a la declaración del concurso (p. e., daciones en pago, modificaciones estructurales, etc.) el hecho de insertarlos en un acuerdo de refinanciación, al modo de los contratos unidos o coaligados con causa común conservativa de la actividad que se adapte a lo exigido en la DA 4.ª, así como en el art. 71 bis LC con sometimiento a homologación judicial operaría como «escudo protector» en un eventual posterior concurso. No disfrutarían sin embargo de dicho escudo, los «actos preparatorios» de una propuesta anticipada de convenio que, realizados con anterioridad a la declaración del concurso en el marco negocial en que se desenvuelve la negociación del acuerdo, resultarían sometidos al riesgo de una eventual «rescisión concursal», ex art. 71 LC. Es cierto que desde el momento de la aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio podría sostenerse, ex art. 133 LC, y no obstante la reforma introducida en este precepto en virtud de la Ley 38/2011 (art. 133.3 LC), que las partes podrían haber decidido convencionalmente en el convenio la no iniciación y cesación a partir de la eficacia del convenio de las acciones rescisorias en curso, pero ello no resulta equivalente al «escudo protector» «ex lege» de que disfruta, con relación a una eventual rescisión concursal, un acuerdo homologado (278). Pero sobre todo la opción por un acuerdo preconcursal homologado de refinanciación evita los costes temporales, económicos y sobre todo «reputacionales» (estigma) que la solicitud de concurso tiene actualmente en nuestro derecho. Es cierto, no obstante, también que acudir a un acuerdo de refinanciación presenta mayores dificultades para ser alcanzado que una propuesta anticipada de convenio, dadas las mayores «asimetrías informativas» entre los acreedores existentes en aquel ámbito que en el marco de una propuesta anticipada de convenio, y que esta opción podría ser enjuiciada en (278) Me he ocupado de la posibilidad de determinación convencional en el convenio del tratamiento de las acciones rescisorias tras la aprobación judicial del convenio en «Rescisión concursal y aprobación judicial del convenio: Cláusulas convencionalmente pactadas», RDM, núm. 279/2011, págs. 168 y ss.

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una eventual sección de calificación concursal y ser determinante del incumplimiento del deber del deudor de solicitar su concurso, ex art. 5 LC, y en consecuencia, en su caso, de una calificación culpable de éste (art. 165.1.1º LC). No obstante, ello es algo que ha de ser calibrado por el deudor en su opción, entre acuerdo de refinanciación homologado y propuesta anticipada de convenio, siendo a mi entender acertado que en nuestro sistema, el deudor pueda optar entre ambos grados de desjudicialización con distinto grado de protección y riesgos potenciales. 2.

Naturaleza jurídica de los acuerdos de refinanciación

En relación a los acuerdos de refinanciación, se suscita, en conexión con las diferentes tipologías que éstos pueden revestir, su naturaleza jurídica. Esta cuestión, lejos de constituir un mero ejercicio teórico-académico, como podría parecer en un primer momento, conlleva relevantes consecuencias prácticas en relación al régimen jurídico aplicable a estos acuerdos. En ocasiones, se ha intentado aproximar la naturaleza jurídica de los acuerdos de refinanciación al ámbito de la transacción, en particular desde un ámbito jurisprudencial (279). Sin embargo, entendemos que los acuerdos de refinanciación, en ninguna de sus tipologías, constituyen en puridad una transacción. En efecto, aun cuando es cierto que en virtud de estos acuerdos se persigue evitar un pleito y llegar a un acuerdo, estaría ausente la «res dubia» o incertidumbre propia de la transacción, ya que, en el marco de los acuerdos de refinanciación se sabe lo que el deudor debe y en qué cuantía, lo que no permite, a nuestro entender, encajar la figura en el ámbito del art. 1809 CC (280). Los acuerdos de refinanciación encajan, más bien, con independencia de su tipología, en el ámbito de la renegociación contractual, dado que a través de ellos se persigue básicamente una modificación de las condiciones en que inicialmente se alcanzaron contratos básicamente de financiación, con el fin de que dicha modificación permita al deudor cumplir sus obligaciones.

(279) Vid. auto del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona, de 18 de diciembre de 2013. (280) Vid. SSTS Sala Primera de 26 de junio de 1979 y de 14 de marzo de 1993, y SAP Madrid, Sección 10, de 16 de noviembre de 2004, en relación a la delimitación de los elementos que integran la transacción.

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En este marco, como hemos señalado con anterioridad, la regulación sobre acuerdos de refinanciación en sede concursal ha venido de «algún modo» a superar el «hiato» existente en nuestro Derecho entre el cumplimiento ordinario de las obligaciones en las condiciones inicialmente pactadas y el concurso de acreedores, ante la inexistencia en nuestro Derecho de una regulación del marco de renegociación contractual (281). En ese ámbito de renegociación contractual, los acuerdos de refinanciación podrían encuadrarse en el marco de los contratos modificativos de financiación de contenido patrimonial, unidos o coaligados, en tanto en cuanto las negociaciones globales para alcanzar un acuerdo se combinan con negociaciones bilaterales y singulares, situándose la causa común de los referidos contratos unidos en permitir al deudor el cumplimiento de sus obligaciones. Esta naturaleza contractual es común a todo acuerdo de refinanciación, atípico o típico, y dentro de estos últimos incluso respecto de los acuerdos homologados de refinanciación, no mutando dicha homologación, que se sitúa en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, la referida naturaleza contractual de acuerdo, que por tanto no se judicializa por ello. No obstante, la tipicidad del acuerdo, que no dotaría de licitud a éste, dado que seguiría situándose en el ámbito de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, incidiría en el régimen jurídico aplicable al acuerdo, en la eventualidad en que no obstante haberse intentado o incluso alcanzado un acuerdo, finalmente sea declarado un concurso de acreedores. En efecto, el régimen jurídico aplicable a los acuerdos atípicos de refinanciación sería el establecido por las partes, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) dentro de los límites de ésta, con aplicación en su defecto del marco general de obligaciones y contratos, no pudiendo disfrutar, en la eventualidad en que finalmente un concurso de acreedores sea declarado, del marco legal protector contenido en el art. 71 bis LC y DA 4ª LC. Serían por tanto los acuerdos atípicos de refinanciación objeto de tratamiento en dicho concurso, conforme a su naturaleza contractual, en sede de rescisión, clasificación crediticia o liquidación. (281) Así, con anterioridad, en PULGAR EZQUERRA, J. «Refinanciación de deuda: un enfoque «contractualista» versus «concursalista» de la insolvencia», en AA.VV., Conservación de empresas en crisis, Monografía 17 asociada a RcP, dir. Arias Varona, págs. 3-24, basándome en las consideraciones de SALVADOR CODERCH, «Alteración de circunstancias en el art. 1.213 de la propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos», Boletín del Ministerio de Justicia, no 2.130/abril 2001, accesible en www.mjusicia.es/bmj.

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Frente a ello, en los acuerdos típicos de refinanciación en su modalidad colectiva (art. 71 bis.1 y DA 4ª LC) o singular (art. 71 bis.2 LC), aun cuando como contratos siguen regulándose por lo previsto y acordado entre las partes, dicha autonomía de la voluntad encuentra límites en su regulación. Estos límites, en el modelo español se centran en particular en la delimitación de un contenido mínimo que ha de tener el acuerdo para adquirir tipicidad ex art. 71 bis.1 LC, para acuerdos colectivos, y art. 71 bis.2 LC en relación a acuerdos singulares, y que en última instancia conecta con la causa común de estos acuerdos típicos situada en permitir la conservación de la empresa y el mantenimiento de la actividad. Así mismo, se excepcionan además, en ocasiones, en este ámbito de los acuerdos típicos, como se analizará, principios básicos del marco general de obligaciones y contratos (p. e., principio de relatividad contractual), sobre la base de la aplicación de la regla de la mayoría, en orden a la aceptación del acuerdo por los acreedores. No obstante, también en el marco de los acuerdos típicos de refinanciación, resultaría aplicable el marco general legal en materia de obligaciones y contratos, en lo no previsto por las partes, en la medida en que dicho marco no haya resultado excepcionado (p. e., en materia de eventual incumplimiento del acuerdo). Como contrapartida del cumplimiento de los referidos límites a la autonomía de la voluntad y de la superación de principios tradicionales en el marco general de obligaciones y contratos los acuerdos típicos de refinanciación, y en particular en su modalidad de acuerdos homologados, reciben protección en un eventual escenario concursal. Así, estos acuerdos resultarían protegidos de eventuales rescisiones concursales, lo que, sin embargo, como se analizará, no dota de validez al acuerdo alcanzado, recibiendo además un tratamiento «especial» la financiación aportada en ese marco. Todo ello es lo que permite, precisamente, incluir los acuerdos de refinanciación típicos regulados en el Derecho Español en el ámbito de los denominados en el Reglamento Europeo de Insolvencia «institutos híbridos» (pre-insolvency/hybrid proceedings), que se mueven en la línea fronteriza entre la autocomposición/autorregulación y la regulación legal, habiendo sido, como se analizará más adelante, los acuerdos de refinanciación incluidos en el anexo A del revisado Reglamento de Insolvencia Europeo (Reglamento UE 2015/848).

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III.

CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

1.

Concepto de acuerdo de refinanciación

1.1. La necesaria continuación de la actividad profesional o empresarial No se contiene en la Ley Concursal, un concepto de acuerdo de refinanciación, aun cuando se regula el que constituiría su contenido financiero típico y mínimo a los efectos de delimitar el ámbito de aplicación material de los «escudos protectores» de dichos acuerdos y ello con relación a las dos clases de acuerdos que se regulan, esto es, acuerdos colectivos y acuerdos singulares de refinanciación. En efecto, en las últimas reformas del régimen de los acuerdos preconcursales de refinanciación se ha renunciado incluso a fórmulas del tenor de la empleada en la DA 4.ª introducida en la Ley Concursal por el RDL 3/2009 alusiva al concepto de acuerdo de refinanciación a los efectos de dicha disposición (recuérdese que se indicaba «A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acuerdos de refinanciación…»). Frente a ello, en el art. 71 bis LC, el legislador se limita a regular el ámbito de aplicación de la exención rescisoria que se introduce estableciendo: «No podrán ser objeto de rescisión, los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos cualquiera sea la forma en que se hubieran realizado y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo…».

Y es que, frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho comparado como el italiano o argentino, en el modelo español sólo y exclusivamente son «merecedores» de protección legal los acuerdos preconcursales de refinanciación conservativos que permitan la continuidad de la actividad y no así, aquellos otros acuerdos de carácter liquidativo a través de los que las partes acuerden liquidaciones consensuadas y negociadas. La referencia a la continuación de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo debe interpretarse en un modo flexible pudiendo concurrir dicha continuidad aunque no se trate de la misma actividad (p. e., puede darse un cierre parcial de la actividad con cierre de líneas de nego286

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ciación y concurrir el carácter conservativo del acuerdo) e incluso podría admitirse como consecuencia del acuerdo el inicio de una nueva actividad cesando la anterior (282). Este condicionamiento de la protección concursal de los acuerdos de refinanciación a la continuidad de la actividad, opera respecto de las modalidades de acuerdos plurilaterales de refinanciación contempladas en el modelo español esto es, acuerdos generales y homologados de refinanciación ex DA 4ª LC. Ello conecta con la exigencia contenida en el art. 71 bis. 1.a LC de que en todo caso acompañe al acuerdo de refinanciación un plan de viabilidad, y manifestándose dicha conexión entre refinanciación y continuidad de la actividad en el contenido legal mínimo de carácter financiero que ha de tener todo acuerdo de refinanciación, así como en los eventuales contenidos adicionales de éste, como se analizará más adelante 1.2. El plan de viabilidad que ha de acompañar al acuerdo de refinanciación colectivo En el art. 71 bis.1.a) LC, en conexión con la DA 4.ª del mismo texto legal, se condiciona la protección de los acuerdos de refinanciación a que en todo caso, «respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo». Con ello no se hace sino reconocer lo que en la práctica ya venía aconteciendo con relación a las grandes refinanciaciones de deuda, particularmente con entidades financieras, en las que la refinanciación se suele plantear en el marco más amplio de una revisión del plan de negocio y un amplio plan de reestructuración que permita asegurar la viabilidad de la actividad ordinaria del deudor. En este marco, como se ha analizado, son frecuentes los «covenants» («affirmative o negative covenants») y la constitución de los acreedores profesionales en comités de seguimiento («Steering Committee») cuyo objetivo fundamental es definir y, en su caso, ejecutar una actuación común de los acreedores que facilite los ajustes precisos para que el deudor pueda continuar desarrollando su actividad. (282) En sentido contrario, interpretando la continuidad con relación a la actividad realizada con anterioridad (criterio de identidad), aun cuando no hay previsión legal expresa al respecto. Vid. GARCÍA CRUCES/SÁNCHEZ LÓPEZ, «Régimen jurídico de los acuerdos de refinanciación», en AA.VV., La reforma de la Ley Concursal. Una primera lectura del Real Decreto Ley 3/2009, Navarra, 2009, págs. 26-27. Vid. en un momento anterior a las últimas reformas introducidas en el régimen de los acuerdos de refinanciación, pero con consideraciones sostenibles en el vigente marco legal, GARCÍA MARRERO, «Los acuerdos de refinanciación», en AA.VV., Tratado judicial de la insolvencia, Dir. Prendes Carril/Muñoz Paredes, Aranzadi, 2012, págs. 315-317.

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Constituye, por tanto, en el modelo español el plan de viabilidad que en la práctica viene a determinar el punto de partida de todo proceso de refinanciación constituyendo su soporte básico, un requisito legal condicionante de la protección legalmente dispensada a estos acuerdos en un eventual concurso de acreedores. Debe resaltarse, no obstante, que el plan de viabilidad en modo alguno asegura necesariamente la viabilidad empresarial, conteniendo tan sólo medidas idóneas para la viabilidad, pudiendo, por tanto, no producirse en la práctica dicha continuidad no obstante las previsiones del plan, lo que no excluye la operatividad de los «escudos protectores». Nada se determina en la Ley Concursal en torno al sujeto responsable de su elaboración, no constituyendo un requisito su elaboración por auditor de cuentas registrado, ni siendo materia reservada a auditores de cuentas (art. 1, texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, en adelante TRLAC, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2011, de 1 de julio). La redacción del plan podrá ser encargada por el deudor, por los firmantes del acuerdo o por ambos a la vez, al no existir previsión legal expresa en sentido contrario. No obstante, en la práctica normalmente será la propia compañía inmersa en el proceso refinanciador, quien instará su elaboración a un asesor financiero externo que podrá ser una empresa de servicios de inversión o un auditor. En relación con las incompatibilidades, en orden a la redacción del plan de viabilidad, no podrá ser elaborado por el propio auditor de cuentas de la sociedad (art. 13 TRLAC) habiendo de tenerse en cuenta eventuales incompatibilidades entre el sujeto que redacta el plan y quien, eventualmente, sea designado experto independiente, en el marco de un acuerdo de refinanciación, lo que no acontecerá en todo caso en modo obligatorio, sino a solicitud del deudor y acreedores, cuando se persigan ciertos efectos (capitalizaciones y exenciones de OPAs) respecto de los que la intervención de un experto independiente resultará relevante. Respecto del contenido del plan de viabilidad, sólo se establece en el art. 71 bis.1.a) LC que «permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo», no concretándose a estos efectos que habría de entenderse por «corto y medio plazo». El plan general contable aprobado por RD 1514/2007 de 16 de noviembre, define el «corto plazo» como «el plazo máximo de un año» y el «largo 288

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plazo» como «aquel superior a un año», no definiéndose qué ha de entenderse por «medio plazo» (283). La tendencia general en la práctica no obstante, es que el plan de viabilidad se establezca por un período de al menos dos años, debiendo, no obstante en todo caso, ponerse ello en relación con el plan de viabilidad que acompaña a la refinanciación (284). No se establece legalmente, metodología alguna de elaboración del plan de viabilidad, no resultando de aplicación las normas técnicas del ICAC, ni su competencia. Asimismo, no se establecen legalmente requisitos específicos del plan o una «lex artis» concreta para su elaboración. Por tanto, el contenido del plan de viabilidad se deja al arbitrio del sujeto que lo elabora dentro del marco legal analizado, lo que contrasta con el contenido mínimo exigido para el plan de viabilidad que se debe adjuntar y acompañar a la propuesta de convenio prevista ex art. 100.5 LC. En relación con el momento en que ha de procederse a su elaboración, el art. 71 bis.4 LC contempla la posibilidad y en modo alguno la obligación de que tanto el deudor como los acreedores soliciten el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado, en el momento de la firma del acuerdo, así como las demás menciones que en su caso prevea la nor(283) Vid. Nota Técnica 8 emitida por el Registro de Economistas Forenses, en la que se señala: «Parece interpretarse que el concepto de corto y medio plazo no es el que manejamos habitualmente a nivel contable sino que la Sociedad tenga la capacidad de generación de recursos necesarios para cumplir con el acuerdo de refinanciación en cuanto a los plazos de amortización de la deuda. Cabe aquí el comentario de que las proyecciones a largo y muy largo plazo son más difíciles de determinar y que lo que se debe prever es que en el corto y medio plazo, la Sociedad no presente el riesgo de no cumplir con el acuerdo de refinanciación y en su caso entrar en proceso concursal. Recordemos que desde el punto de vista contable o de auditoría no existe el medio plazo, ya que corto plazo se refiere al plazo temporal inferior al año, mientras que el largo plazo se consideraría superior a 1 año. Entendemos que, en todo caso, el medio lazo no debería superar el término temporal de los cinco años que se establece en la Ley Concursal como término máximo de proposición de un convenio.» (284) El medio plazo ha sido identificado en ocasiones con un plazo de tres años, invocando la congruencia con el art. 6.2 LC relativo a la memoria sobre las actividades realizadas por el deudor en los tres últimos años. De otro lado, se ha entendido que, como regla general, se puede hablar de viabilidad a corto plazo para períodos de seis a doce meses y de medio plazo de seis meses a dos o tres años, debiendo conectarse todo ello con el sector de la economía en el que se opera. Así, PIÑEL LÓPEZ, «Los requisitos de las refinanciaciones para su protección frente a las acciones rescisorias concursales», RcP, 11/2009, págs. 40-41. Vid. SÁNCHEZ CALERO, «Refinanciación y rescisión concursal», ADCo, 20/2010, págs. 9 y ss., entendiendo que la respuesta a la cuestión de determinar qué habría de entenderse por corto y medio plazo habría de buscarse en el marco de la legislación y prácticas contables.

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mativa aplicable. Ello parece presuponer, en supuestos en que se opte por solicitar el nombramiento de experto independiente, que el plan de viabilidad, e incluso el acuerdo mismo de refinanciación, hayan sido adoptados al tiempo de emisión del informe del experto. No obstante, entendemos que sería posible solicitar la designación del experto, aun cuando no hubiere concluido la redacción del plan de viabilidad, pues ello permitiría involucrar al experto en una fase temprana del proceso, a fin de asegurar que éste informará favorablemente sobre el plan, no introduciendo reservas o alegando limitaciones relevantes. En la práctica, los registradores vienen exigiendo que al tiempo de la solicitud de designación del experto, se acompañe copia del plan de viabilidad, así como un preacuerdo o borrador de acuerdo de refinanciación, que siendo una versión inicial de éste, podrá no obstante irse adaptando paralelamente al análisis del experto al tiempo que finaliza la negociación del acuerdo de refinanciación. Como más adelante se analizará ampliamente, el art. 71 bis.4 LC requiere que el experto independiente, cuando se opte por solicitar su nombramiento, se pronuncie en un informe favorable, sobre el «carácter razonable y realizable del plan» y sobre sus condiciones, esto es, que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor en el corto y medio plazo. Ello constituye un relevante elemento de tutela extrajudicial de los terceros en el que, en gran medida, encuentra su justificación la protección legal que se dispensa a los acuerdos de refinanciación típicos. Respecto de la publicidad del plan de viabilidad, ésta conecta con el régimen de publicidad mismo previsto para los acuerdos de refinanciación, lo que viene condicionado por la homologación (DA 4ª LC) o no (art. 71 bis LC) del acuerdo de refinanciación por lo que se opte. En efecto, como se analizará más adelante, no se contiene, respecto de acuerdos no sometidos a homologación que también hemos calificado como generales, previsión alguna sobre la publicidad en general, ni en particular una eventual publicidad registral del acuerdo, no siendo acto inscribible en el registro mercantil, ni tampoco objeto de anotación en éste. Ahora bien, por la vía de la solicitud de designación del experto en los supuestos en que ésta se produzca, estos acuerdos van a estar dotados de cierta publicidad que no conlleva, sin embargo, a nuestro entender, depósito en el registro mercantil del acuerdo de refinanciación, ni tampoco del plan.

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En efecto, como se analizará más adelante, el tema ha de abordarse en conexión con la capacidad de los registradores de certificar los documentos archivados o depositados en los registros mercantiles (art. 77.1 RRM) así como con la obligación del registrador de certificar, a solicitud de parte interesada, el asiento de presentación de la solicitud y del libro de nombramiento de expertos (arts. 339.1 y 29 RRM). No se contempla, sin embargo, expresamente que el acuerdo de refinanciación o el plan y demás documentos queden depositados en el registro mercantil, por lo que entendemos no quedarían sometidos al régimen de publicidad registral. No debe olvidarse además el impacto negativo que la difusión en el mercado de datos contenidos en el plan y en el acuerdo mismo podría tener para el deudor en refinanciación, particularmente si se trata de grandes empresas cotizadas. Diferente, sin embargo, es el planteamiento respecto de los acuerdos homologados de refinanciación alcanzados ex DA 4.ª LC dado que el legislador, frente a lo que acontece respecto de acuerdos generales regula la publicidad de que deben rodearse estos acuerdos homologados. En este sentido, en la DA 4.ª.6 LC se regula la publicidad de que ha de rodearse la solicitud de homologación del acuerdo, así como la resolución que apruebe la homologación del acuerdo de refinanciación, que, sin perjuicio de que el tema se tratará también en otro lugar, analizaremos someramente en este lugar, en conexión con la publicidad del plan de viabilidad. Así, se establece que el decreto en virtud del cual el secretario judicial admitirá a trámite la solicitud de homologación, se publicará en el registro público concursal: «por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, el juez competente, el número de expediente registral de nombramiento de experto y del procedimiento judicial de homologación de experto y del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de la espera que en el mismo se contienen con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el registro mercantil competente donde se hubiera depositado para su publicidad, incluso telemática, de su contenido».

De esta referencia a que «el acuerdo está a disposición de los acreedores en el registro mercantil» podría inferirse que dado que al acuerdo ha de acompañar necesariamente el plan de viabilidad, dicha publicidad se extenderá a éste, reproduciéndose en este punto las anteriores consideraciones, sobre los perjuicios que de esta publicidad podrían derivarse. Por ello, la 291

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tendencia en la práctica será presentar copia del plan de viabilidad, desprovisto en la medida en que ello resultase posible de datos o informaciones cuya difusión pudiera resultar perjudicial en el tráfico para la empresa que está refinanciando su deuda. Finalmente, el art. 71 bis.1.b).3.º LC requiere que al instrumento público en el que se formalice el acuerdo de refinanciación se unan «todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores», lo que alude indirectamente tanto al plan de viabilidad como al propio informe del experto, al tratarse de documentos que justifican el cumplimiento de los requisitos mencionados. 2.

El presupuesto objetivo: acuerdos de refinanciación preventivos y de remoción de insolvencia

En el modelo español, no se delimita expresamente el presupuesto objetivo de los acuerdos de refinanciación, ya sean generales (art. 71 bis LC) o acuerdos homologados (DA 4ª LC), frente a la opción de política legislativa de regular dicho presupuesto en los acuerdos extrajudiciales de pagos (art. 231.1 LC), por remisión a los conceptos económicos determinantes de la apertura del concurso de acreedores (insolvencia actual o inminente). Tampoco se introduce, frente a lo que acontece en modelos como el italiano o francés, una delimitación «ad hoc» en sede preconcursal de presupuestos económicos en el sentido de «warning lights» o «clignotants» anticipadores de un estado de insolvencia. En este marco, hemos venido entendiendo que los acuerdos de refinanciación pueden plantearse por el deudor, no sólo en situación de insolvencia inminente, sino también actual. En este marco, parece que el deudor puede plantear estos acuerdos cuando su situación es de insolvencia inminente, en el sentido jurídico del término recogido en el art. 2.3 LC, como previsión de incumplimiento regular y puntual de las obligaciones o en la acepción económica más amplia del término conectando, no sólo con previsibles desfases financieros, sino también con situaciones no coyunturales en las que el resultado de las operaciones no llega a superar el umbral de la rentabilidad (285) (p. e., situaciones de pérdidas, desbalance, informes de auditoría o gestión «preocupantes») (acuerdos de refinanciación preventivos).

(285) Vid. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Reflexiones sobre las soluciones preconcursales», RcP, 16/2012, págs. 124-125.

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De otro lado, también puede plantearse un acuerdo de refinanciación preconcursal por el deudor que se encuentra en situación de «insolvencia actual» ex art. 2.2 LC (acuerdos de remoción de insolvencia) siempre que ésta no haya sido declarada judicialmente (286). Esta interpretación ha resultado implícitamente confirmada en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal en materia de acuerdos de refinanciación. En este marco, ha sido significativo el silencio sobre esta materia en las exposiciones de motivos de las sucesivas leyes de reforma de la Ley Concursal, frente a lo que acontecía en la exposición de motivos del RDL 3/2009 con el que se inició la regulación legal de los acuerdos de refinanciación en nuestro modelo. En efecto, en la exposición de motivos del RDL 3/2009 se establecía: «Las modificaciones contenidas en el presente decreto ley pretenden facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar dificultades financieras que no hagan ineludible una situación de insolvencia», de donde podría inferirse que en el marco del RDL 3/2009 sólo los acuerdos preventivos de refinanciación eran objeto de protección (287). Esta interpretación, no obstante, decayó en el marco de la Ley 38/2011 de la reforma de la Ley Concursal, en la que no se contenía en sede de exposición de motivos, ni a lo largo del articulado, referencia alguna al presupuesto objetivo de los acuerdos de refinanciación sean generales o con homologación. Es más, en la reforma introducida en la LC 22/2003 en virtud de la Ley 38/2011, incluso la inicial referencia contenida en el art. 5.3 LC a la insolvencia actual desapareció en el nuevo art. 5 bis LC. En este sentido, el hecho de que la comunicación al juez que marca el inicio de la protección de la negociación de un acuerdo de refinanciación, pueda presentarse con independencia de la situación económica subyacente en que se plantee dicho acuerdo de refinanciación, confirma la posibilidad de acuerdos de refinanciación típicos generales u homologados y, por tanto, objeto de protección legal tanto en situaciones de insolvencia actual como inminente. Ahora bien, admitida la posibilidad de acuerdos de refinanciación en situaciones de insolvencia actual (acuerdos de remoción de la insolvencia) o inminente (acuerdos preventivos), se exige como requisito consustancial al (286) Así me manifesté en Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, Madrid, 2012. (287) Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, «El régimen jurídico preconcursal de los acuerdos de refinanciación (DA 4ª LC) Propuesta de reforma legislativa», Cuadernos de Derecho Registral, 2010, págs. 152 y 157-158, entendiendo que los acuerdos de refinanciación sólo eran posibles con insolvencia inminente. En este sentido, vid. en relación con el RDL 3/2009 sentencia de 8 de noviembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Rec. 625/2010).

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acuerdo protegido la viabilidad del deudor, lo que hay que anticipar no excluye en todo caso un estado de insolvencia actual. En efecto, en el art. 71 bis.1.a) LC se exige que el acuerdo «responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo», protegiéndose por tanto, como se ha adelantado, tan sólo acuerdos conservativos de reestructuración que permitan continuar la actividad, en aras de la protección del principio de conservación de la empresa y el mantenimiento del empleo, aun cuando la reestructuración que se acometa pueda tener incidencia en este segundo ámbito. Y es que la concurrencia de un estado de insolvencia, ya sea actual o inminente, no es incompatible con la viabilidad si pensamos en la tipología del deudor, implícitamente subyacente al acuerdo de refinanciación, que serían deudores con dificultades financieras más que económicas, pero que con un adecuado plan de viabilidad, que entre otros aspectos contemple la reducción de dichos costes financieros, podría resultar viable. Tema distinto, es analizar si tendrían cabida dentro de los acuerdos de refinanciación típicos, y por tanto objeto de protección en un eventual escenario concursal, aquéllos planteados en situaciones en que no sólo no existiera un estado de insolvencia actual, sino ni siquiera de preinsolvencia en el sentido de insolvencia inminente, ya sea en su estricto concepto jurídico o en el más amplio concepto económico (p. e., refinanciaciones en conexión con nuevas oportunidades de inversión). Aun cuando en principio, la ausencia de una regulación legal del presupuesto objetivo de apertura de los acuerdos típicos de refinanciación, pudiera llevar a admitir la tipicidad de estos acuerdos a efectos de su protección en un eventual concurso de acreedores, en tanto en cuanto en ellos concurrieren las exigencias legales contenidas en el art. 71 bis LC (mayorías legales, informe de experto independiente y elevación a instrumento público), el tema ha de ser analizado en conexión con la causa típica a la que por exigencia legal deben responder los acuerdos de refinanciación objeto de protección, incidiendo de algún modo dicha causa típica en la delimitación del presupuesto objetivo de los acuerdos de refinanciación. En efecto, como se ha adelantado, en el art. 71 bis LC, se establece que sólo serán protegibles los acuerdos de refinanciación que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, esto es, acuerdos que tengan por causa sanear la situación financiera permitiendo dicha conservación y continuidad 294

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en el tráfico. Por tanto, los acuerdos que respondan a una causa financiera y no de saneamiento (288), aun cuando serían lícitos sobre la base de la autonomía de la voluntad, ex art. 1255 CC, no podrían conceptuarse como típicos aun cuando en ellos concurrieren los restantes requisitos exigidos en el art. 71 bis LC y por tanto no podrían disfrutar en un eventual concurso de los «escudos protectores» conectados a dicha tipicidad. A estas consideraciones deben añadirse, además, en orden a exigir la concurrencia de una insolvencia actual o inminente para que el acuerdo de refinanciación sea típico, el análisis de las ventajas competitivas que en ocasiones puede conllevar esa tipicidad (exención del régimen de OPAs, requisitos «laxos» en materia de capitalizaciones) que sólo encontrarían justificación dentro del mercado concurriendo un estado actual o inminente de insolvencia. No obstante, ello no quiere decir que estos acuerdos de refinanciación, que pudieran plantearse en situaciones anteriores a la insolvencia, serían objeto en todo caso de rescisión concursal, sino que ello habrá de ser valorado en atención al eventual perjuicio que pudieran haber causado a la masa y sobre todo del eventual carácter justificado de dicho sacrificio que operaría como elemento enervante de la rescisión concursal (289). Por otro lado, y dado que en el modelo español la protección de los acuerdos de refinanciación no se produce en el marco de un procedimiento instaurado «ad hoc» como acontece en el modelo francés o italiano, el deudor no debe probar en modo alguno su situación económica ante el registrador mercantil o ante el experto independiente designado por aquél para que se pronuncie sobre el plan de viabilidad y las posibilidades de continuación de la actividad. En este marco, tampoco existe en nuestro modelo previsión legal alguna de pronunciamiento del experto independiente en su informe sobre la situación económica del deudor frente a modelos como el italiano (290). Tampoco (288) Vid. FERNÁNDEZ-RODRÍGUEZ, «Reflexiones sobre las soluciones…», op. cit., págs. 121-122. (289) Vid. Parte VI, capítulo II.1, del presente trabajo, en el que se analiza la sentencia de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009 en la que se introduce la idea del «sacrificio patrimonial justificado», posteriormente seguido por los tribunales de instancia. (290) Vid. art. 182 bis de la «Legge Fallimentare» italiana con relación al presupuesto objetivo del concordato preventivo italiano que la doctrina italiana aplica a los «Accordi di Ristrutturazione dei debiti», respecto de los que no hay legalmente regulación alguna de su presupuesto objetivo. Sin embargo sí se prevé expresamente que el experto en su «relazione» se pronuncie sobre si el deudor estará en condiciones de afrontar el «rigolare pagamento dei crediti».

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ha de proceder el deudor a ello ante una instancia judicial probando su situación económica, ni tan siquiera en los acuerdos de refinanciación sometidos a homologación judicial, ex DA 4.ª LC. En efecto, dicha homologación no se solicita, ni se produce en el seno de un procedimiento instaurado «ad hoc» condicionado a unos presupuestos objetivos y subjetivos de apertura, sino que tan sólo el deudor solicita al juez de lo mercantil, que en su caso sería competente para la declaración del concurso, que homologue el acuerdo en lo que constituiría un acto próximo a la jurisdicción voluntaria, acompañando su solicitud del acuerdo de refinanciación mismo. Todo ello, con el fin de que a dicha homologación se conecte un «plus» de protección respecto de los acuerdos generales que se proyectará en un triple ámbito: paralización de ejecuciones individuales; extensión del contenido de espera del acuerdo a entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes; y absoluto blindaje frente al riesgo rescisorio, que excluye, frente a lo que acontecería en los acuerdos no homologados, todo análisis del administrador concursal sobre la concurrencia de los presupuestos a los que se conecta la protección rescisoria y todo ello, sin que el juez en modo alguno haya de verificar la situación económica del deudor. Por tanto, corresponde al deudor optar, en el marco de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), ante una situación de insolvencia actual o inminente, entre refinanciar su deuda preconcursalmente o solicitar su declaración en concurso, eliminándose el presupuesto mismo del deber legal de solicitud de concurso ex art. 5 LC, si a través del acuerdo de refinanciación se consigue remover un estado actual de insolvencia. No obstante, hemos de partir de la base de que la solicitud de concurso constituye para el deudor un deber en situaciones de insolvencia actual (art. 5 LC), conllevando, por tanto, la opción del deudor de refinanciar con insolvencia actual, el riesgo de incumplimiento de su deber de solicitar el concurso si finalmente no se consigue «remover» en virtud de dicho acuerdo la situación subyacente de insolvencia actual, con las consecuencias que ello conlleva en sede calificación concursal (art. 165.1.1º LC). Todo ello sin prejuicio de la utilización que se haga en este marco de insolvencia actual de la comunicación al juez de lo mercantil del inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación ex art. 5 bis LC, en lo que conlleva de protección frente al referido riesgo al ampliarse el plazo de exigibilidad del deber de solicitud del concurso, lo que sin embargo no excluye por sí mismo la eventual calificación culpable del concurso, temas todos

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estos que serán objeto de amplio análisis en otro lugar del presente trabajo (291). Lo cierto es que en la práctica es frecuente, frente a lo que sería deseable, que los acuerdos de refinanciación sean planteados por el deudor cuando su insolvencia ya es actual y en menor medida cuando es inminente, en ocasiones porque la propia entidad financiera es «reacia» a refinanciar si aún no existe un estado de insolvencia, lo que dificulta en gran medida el éxito de los acuerdos de refinanciación. Es preciso, por tanto, un cambio de mentalidad, pero no sólo en el deudor que ha de procurar anticiparse a una situación de insolvencia irreversible, sino también en las entidades financieras como acreedoras financieras en el sentido de propiciar en la medida de lo posible, esas «ofertas» de refinanciación procedentes del deudor que prevé que no podrá cumplir sus obligaciones en un futuro próximo y ello aun cuando refinanciar deuda en situación de preinsolvencia no conlleva los beneficios que «in extremis» recaen cuando se refinancia a un prestatario en situación de insolvencia actual (elusión de provisiones del Banco de España, etc.) (292). 3.

El presupuesto subjetivo de los acuerdos de refinanciación

En el modelo español, el tema del presupuesto subjetivo está regulado, al igual que acontece respecto del presupuesto objetivo, con gran amplitud, debiendo diferenciarse en este ámbito el deudor que puede proponer un acuerdo de refinanciación y los acreedores a los que puede «ofertar» dicho acuerdo y pueden formar parte de éste. El aspecto relativo al deudor que puede proponer el acuerdo es común a toda clase de acuerdo típico de refinanciación, y por tanto independiente de su homologación, manifestándose no obstante diferencias en lo relativo a los (291) Vid. Parte V, capítulo I.4, del presente trabajo. (292) En este sentido, se podría analizar en una futura revisión legal si convendría limitar legalmente el presupuesto objetivo de los acuerdos típicos y protegidos de refinanciación exclusivamente a situaciones de insolvencia inminente como acontece en el modelo italiano, pues ello «forzaría» a un adelanto en el tiempo de los acuerdos preconcursales de refinanciación y establecería un marco claro de relaciones entre el momento temporal para refinanciar y aquel otro en el que lo que procede es solicitar el concurso. No obstante, entendemos preferible la opción de política jurídica de permitir alcanzar acuerdos típicos de refinanciación en situaciones de insolvencia actual o inminente, coincidiendo por tanto este presupuesto con el del concurso de acreedores, dejando al marco de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) la elección entre refinanciación o solicitar el concurso, residiendo en sede de calificación del concurso, así como en el marco de responsabilidad concursal y societario de los administradores sociales las consecuencias jurídicas de dicha elección.

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acreedores que computarían en el marco de las mayorías legales exigidas en función del carácter homologado del acuerdo de refinanciación. 3.1. El deudor que puede proponer un acuerdo de refinanciación En el modelo español, la posibilidad de proponer y alcanzar acuerdos de refinanciación preconcursales típicos objeto de protección legal, se extiende a toda clase de deudor, persona natural o jurídica que podría ser declarada en concurso, incluida la herencia, dado que la finalidad del acuerdo es prevenir su declaración. Ello con independencia de la valoración que pudiera merecer su conducta anterior y sin que se exija, por tanto, que éste supere un particular juicio de mérito, frente a lo que acontece con la posibilidad de acudir a una propuesta anticipada de convenio en la que el deudor se ve constreñido a no incurrir en alguna de las prohibiciones del art. 105 LC subsistentes, aun cuando en un modo reducido en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal. Esta desvinculación del acuerdo de refinanciación de la conducta del deudor, es coherente con la naturaleza preconcursal ajena a un esquema procedimental frente a lo que acontece con la propuesta anticipada de convenio configurada como un instituto de «favor debitoris», que en todo caso conduce al concurso de acreedores (293). Tema distinto del que nos ocuparemos en otro lugar, es el relativo a la valoración que a efectos de una eventual calificación culpable del concurso pudiera recibir la opción del deudor por refinanciar y no acudir al concurso, o el enjuiciamiento de otros actos realizados con anterioridad a la declaración del concurso (294). Asimismo, la posibilidad de alcanzar acuerdos preconcursales de refinanciación se extiende a todo deudor con independencia de su condición empresarial, frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho comparado, como el Derecho italiano (295). Así se desprende del tenor literal del art. 71 bis LC, que con relación a los «acuerdos generales de refinanciación» alude a «acuerdos de refinanciación alcanzador por el deudor» así como de (293) Vid. cuestionando esta desvinculación: FERNÁNDEZ DEL POZO, op. cit., págs. 136-137, GARCÍA CRUCES/LÓPEZ SÁNCHEZ, op. cit., pág. 39. (294) Vid. Parte VIII, capítulo III, del presente trabajo. (295) Vid. sobre la condición empresarial del deudor en los «Accordi di ristrutturazione» italianos, FALCONE, «Presupposti ed effetti degli accordi di ristrutturazione», en AA.VV., La disciplina dell´azione revocatoria nella nuova legge fallimentare e nei fallimenti inmobiliario, dir. BONFATTI, Milán, 2005.

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la DA 4.ª.2 LC que respecto de «acuerdos homologados» se refiere a que la solicitud de homologación «deberá ser formulada por el deudor». Tan sólo, y dada la implícita conexión entre los deudores que pueden ser declarados en concurso, y los que podrían optar por refinanciar dada la finalidad de esta opción, quedan excluidas de esta posibilidad las entidades que integran la organización territorial del estado, los organismos públicos y demás entidades de derecho público (art. 1.3 LC). Esta amplitud en el deudor facultado para proponer a sus acreedores un acuerdo de refinanciación, y en particular su extensión a todo sujeto con independencia de su condición empresarial, permitiría a una persona física/ consumidor acudir a refinanciar su deuda, sobre la base del art. 71 bis LC y DA 4ª LC, dada la composición del pasivo de estos deudores concentrada generalmente en acreedores financieros. No obstante, ello representa una posibilidad más teórica que real, sobre todo desde el momento en que en el Título X de la Ley Concursal se introdujo la regulación legal de los «acuerdos extrajudiciales de pagos», condicionándose al hecho de haber al menos intentado un acuerdo extrajudicial de pagos obtener una «discharge» o exoneración del pasivo insatisfecho en un eventual concurso en condiciones más ventajosas, como se analizará, que de no haber intentado esa vía previa de acuerdo (296). A ello, además, debe añadirse, respecto de deudores personas físicas con un pasivo básicamente hipotecario, la posibilidad de acudir a los específicos mecanismos de regulación de la refinanciación de la deuda hipotecaria (Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos). 3.2. Los acreedores que pueden formar parte del acuerdo de refinanciación Junto al deudor, los acreedores constituyen el elemento subjetivo que ha de concurrir necesariamente en todo acuerdo de refinanciación, siendo esta condición presupuesto «sine qua non» de la protección legal. En efecto, como se analizará a continuación, no se arbitran vías de participación, ni derechos para los terceros ajenos al acuerdo, debiendo adquirirse dicha condición como acreedor si se quiere participar en un acuerdo de refinanciación

(296) Vid. Parte VII, capítulo X, del presente trabajo.

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y sin que en este ámbito la cuantía u otras condiciones del crédito que se ostente resulten relevantes (297). Al encontrarnos en un ámbito preconcursal y haberse optado en la L 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal 22/2003 por no encuadrar la regulación de los acuerdos de refinanciación en el marco de un procedimiento, no se regula un procedimiento de verificación o insinuación de la condición de acreedor, resultando indiferente a efectos del cómputo de las mayorías exigidas la condición privilegiada o contingente que dichos acreedores tendrían en un eventual procedimiento concursal. En su caso, corresponderá a la administración concursal en los acuerdos generales de refinanciación o al juez que homologue el acuerdo, verificar, a efectos de comprobar si concurren los requisitos legales a los que se condiciona la protección legal, ex art. 71 bis LC, la concurrencia de las mayorías legalmente exigidas y que éstas se alcanzan respecto de una categoría concreta de acreedores en los acuerdos homologados de refinanciación, sin que en ninguno de ambos supuestos se regule coherentemente con la naturaleza preconcursal del acuerdo, un procedimiento de comprobación de créditos. Y es que, aun cuando en los acuerdos de refinanciación puede en principio participar toda clase de acreedores (proveedores, suministradores, financieros, etc.), sin que se excluya legalmente la participación de ninguno de ellos, salvo con las matizaciones que luego se analizarán respecto del crédito público, una de las diferencias existentes entre acuerdos de refinanciación generales (art. 71 bis LC) y homologados (DA 4.ª LC) radica en la (297) Esta condición de acreedor es esencial en nuestro modelo. En este ámbito, conectando los acuerdos de refinanciación con las redes de origen societario o empresarial, en las que nos encontramos con empresarios jurídicamente independientes pero económicamente vinculados e interdependientes como consecuencia de compartir la explotación de un bien jurídico, signos distintivos, tecnologías, etc. (p. e., redes de contratos de distribución), las entidades integrantes de la red en principio como tales y por ser tales no son acreedoras, aunque suelen serlo en la práctica. De otro modo y si en su caso quisieran participar o coadyuvar en un proceso refinanciador del cabeza de red o de otras entidades integrantes de ésta, como puede ser frecuente dado su interés por seguir perteneciendo a la red bajo el «liderazgo» del cabeza de ésta, deberán adquirir dicha condición de acreedor que con independencia de la cuantía de su crédito le permitiría participar en el proceso refinanciador. De otro modo, debería optarse por otras vías para participar en la financiación o refinanciación de dicha cabeza de red o de los integrantes de esta. Vid. sobre el concepto de red empresarial, RUIZ PERIS, «Del contrato bilateral a la relación de red» y GONZÁLEZ CASTILLA, «La aplicación del principio de relatividad de los contratos a las redes de distribución», en AA.VV., Hacia un derecho para las redes empresariales, dir. RUIZ PERIS, Valencia, 2009, págs., respectivamente, 9-21 y 97-135. Me he ocupado de estas conexiones entre acuerdos preconcursales de refinanciación y redes empresariales en AA.VV., «Redes empresariales y crisis económica», dir. RUIZ PERIS/ESTEVAN DE QUESADA, Business Networks and Economic Crisis, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2012.

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categoría de los acreedores con los que el deudor debe alcanzar las mayorías legalmente exigidas en conexión con su refinanciación. 3.3. Los acreedores en los acuerdos colectivos generales de refinanciación Los acuerdos generales de refinanciación, no se individualizan por ser alcanzados con una categoría concreta de acreedores, como acontece respecto de los acuerdos homologados de refinanciación, pudiendo cualquier acreedor, sin limitación alguna en cuanto a su naturaleza o la cuantía de su crédito, no sólo suscribir el acuerdo sino también computar a efectos de las mayorías legalmente exigidas para ser objeto de protección legal dicho acuerdo. En este sentido, el art. 71 bis LC exige que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación, sin que se especifique en modo alguno, la clase de acreedores. Por tanto, como se analizará ampliamente en otro lugar del presente trabajo, podría ser firmante del acuerdo y sería válido a efectos de este cómputo, cualquier clase de acreedor (proveedor, suministrador, acreedor financiero, etc.), incluso aquellos que en un eventual concurso de acreedores no tendrían derecho de voto [p. e., acreedores subordinados por vinculación con el deudor («insiders»)] y sean privilegiados o contingentes. En efecto, en esta fase preconcursal no operan los criterios concursales de clasificación de créditos y no se arbitra legalmente un procedimiento de reconocimiento y clasificación de éstos. Incluso, podrían aceptar y computar a efectos de las mayorías legales acreedores no dinerarios, esto es, por prestación de servicios, cuyos créditos, no obstante, a efectos del cómputo de las mayorías legalmente exigidas habrían de cuantificarse. Asimismo, podrían aceptar y computar a efectos de mayorías aquellos acreedores a los que no afecte el contenido del acuerdo de refinanciación. Se puede ser por tanto «computable» sin ser refinanciador en sentido material, esto es, se puede firmar un acuerdo sin que el acreedor que firme soporte modificación alguna en su crédito (no tiene quita ni espera, ni condona deuda, ni participa en procesos de reestructuración conexos a las refinanciación). No obstante ello, coadyuva con su aceptación a que el acuerdo se alcance porque por esta vía satisface otros intereses (p. e., le interesa la conservación del deudor y por ello coadyuva al acuerdo de refinanciación o le interesa el pacto de «standstill» convencionalmente pactado entre los intervinientes, que conlleva el acuerdo y que evita una solicitud de concurso). 301

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3.4. Los acreedores titulares de pasivo financiero en los acuerdos homologados de refinanciación: evolución en su delimitación Frente a lo que acontece en los acuerdos generales de refinanciación regulados en el art. 71 bis LC, en los que cualquier acreedor es computable a los efectos de cubrir el porcentaje del pasivo exigido en orden a disfrutar el acuerdo de protección legal, con relación a acuerdos homologados de refinanciación, se exige en la DA 4.ª.1 LC que el acuerdo «haya sido suscrito por acreedores que representen el 51% de los pasivos financieros en el momento de su adopción». Se trata, por tanto, de acuerdos suscritos entre el deudor y una categoría concreta de acreedores, en los que se suele concentrar su pasivo con cierta homogeneidad, los «titulares de pasivo financieros», que particularmente cuando son «profesionales» (bancos,…) encuentran potentes incentivos en la refinanciación preconcursal frente al concurso. Ello particularmente dados los efectos que de aquél derivan para esta categoría de acreedores y entre los que cabe citar efectos contables ex Circular 4/2004 del Banco de España, limitaciones a vencimientos anticipados, eventuales posiciones relacionadas con el deudor y subordinación, acciones rescisorias, paralización de ejecuciones reales o rehabilitación de créditos. En esta modalidad de acuerdos homologados, sólo la categoría de acreedores titulares de pasivos financieros, computaría a efectos de las mayorías legalmente exigidas, sin perjuicio de que el acuerdo pudiere, no obstante, ser suscrito por toda clase de acreedores (proveedores, suministradores, etc.) que no entrarían, sin embargo, en el cómputo del porcentaje del pasivo legalmente exigido (298). Pero no sólo a efectos del cómputo de las mayorías legales exigidas resulta relevante la categoría de «acreedores titulares de pasivos financieros» en los acuerdos homologados, sino que, además, resulta relevante, como se analizará en otro lugar del presente trabajo, a efectos del ámbito subjetivo del «efecto arrastre» que se puede perseguir con la homologación de un acuerdo de refinanciación. En efecto, la extensión de efectos del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes, sólo alcanza, como se establece en la DA 4ª LC, a titulares de pasivo financieros disidentes o no participantes, conectando además, en un ámbito más amplio y no solo relativo a acuerdos homologados de refinanciación, con la paralización de ejecuciones en el ámbito de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC para alcanzar un (298) Vid. Parte IV, Capítulo V.1, del presente trabajo, sobre el modo en que opera a efectos de cómputo la regla general de mayoría del art. 71 bis LC y la exigida en modo particular para los acuerdos particulares de refinanciación en la DA 4.ª LC.

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acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio. En efecto, en el art. 5 bis.4 párrafo 4º LC, en relación al ámbito material de la paralización de ejecuciones de que se acompaña la presentación de dicha comunicación de inicio de negociaciones, se establece, como excepción a la regla general respecto de los bienes a los que afectan las limitaciones a la ejecución, la prohibición de iniciación o suspensión de las ejecuciones de acreedores titulares de pasivo financiero que estuvieran tramitándose sobre cualquier bien o derecho del patrimonio del deudor, con independencia de su carácter necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del mismo. Ello siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51% de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones, tema éste que se abordará ampliamente en otro lugar (299). No obstante, hay que resaltar que la delimitación legal de la categoría de acreedores con los que el deudor puede alcanzar este tipo de acuerdos homologables ha sido objeto de una larga y compleja evolución. Esta evolución ha oscilado desde la referencia genérica a los «acreedores profesionales» a los que se aludía en el Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, de fecha 17 de diciembre de 2010 (Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica), hasta la actual referencia a los «titulares de pasivos financieros», pasando previamente por la alusión a las «entidades financieras». En efecto, la actual referencia a acreedores titulares de pasivos financieros ex DA 4ª LC, que se introdujo acertadamente en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014 y se mantuvo en la Ley 17/2014, así como en la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, contrasta con la inicial referencia contenida en dicha DA 4ª LC a las «entidades financieras». En efecto, aquella expresión era más limitada en su ámbito de aplicación que la actual, relativa a «acreedores titulares de pasivo financiero» —aun cuando no se vinculaba a «entidades sometidas a supervisión financiera»— frente a lo que acontecía inicialmente en otros preceptos de la Ley Concursal (art. 122.1.2ª LC). Como ya pusimos de manifiesto (300), la inicial referencia en la DA 4ª LC a entidades financieras, en una primera interpretación y sin perjuicio de (299) Vid. Parte V, capítulo 1.4., del presente trabajo. (300) PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 466 y ss.

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interpretaciones correctoras (301), parecía conectar con el art. 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de Intermediarios, y que desarrolla la Norma 1ª de la Circular 3/2008 del Banco de España, en la que se enumeran las entidades incluidas en dicha categoría. Así, por entidades financieras se entendía en ese ámbito «grupos y subgrupos consolidables de entidades de crédito (art. 8 Ley 13/1985), entidades de crédito individuales de nacionalidad española integradas o no en un grupo consolidable entidades de crédito». Con ello, parecía desconocerse que en el momento actual en España, como en otros países de nuestro entorno, los financiadores ya no son sólo las entidades de crédito en el sentido referido, algunas de las cuales han desaparecido (cajas de ahorros) y otras han sido objeto de «duros» procesos de reestructuración o fusión. En este marco, han adquirido un progresivo protagonismo en la posición de prestamistas, de un lado, los bonistas, que aportan dinero a cambio de una retribución, y de otro, los fondos (credit funds, distressed funds, hedge funds,…), que en ocasiones están adquiriendo con descuento paquetes importantes de deuda de las tradicionales entidades prestamistas y que, por no ser en puridad entidades financieras, no podían, a los efectos de la DA 4ª LC, computar en las mayorías legalmente exigidas ni resultar sometidos a los efectos de la homologación. Fueron precisamente estas carencias las que motivaron la necesidad de ir adaptando la DA 4ª LC a la sucesiva entrada de distintos sujetos en el ámbito refinanciador, que en puridad no son entidades financieras pero ocupan un relevante lugar en el marco refinanciador (DF 7ª de la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias, equiparando la posición de SAREB, y de quienes por cualquier título adquirieran préstamos o créditos de ésta, a la de entidades financieras a los efectos de la DA 4ª LC) (302). Pues bien, en el Real Decreto-Ley 4/2014 se persiguió, acertadamente, superar la descrita problemática y propiciar y dar protagonismo a la financiación no bancaria, dando así cumplimiento al punto 27 del Memorando de Entendimiento firmado entre el Eurogrupo y el Gobierno de España, en (301) CÁRDENAS SMITH/GARCÍA RODRÍGUEZ, «El concepto de entidad financiera a los efectos de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal», Diario LA LEY, no 8.192, de 15 de noviembre de 2013. (302) Me ocupé de este tema en «Reestructuración financiera, paraconcursalidad normativa y SAREB», RDBB, no 133, enero-marzo 2014, págs. 53-77.

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julio de 2012. Así, se introdujo a los efectos de la DA 4ª.1 LC el tránsito del concepto de «entidad financiera» a los «acreedores titulares de pasivos financieros». Categoría ésta más amplia que permite entender como tales, conforme a la interpretación extensiva por la que ha optado el BOICAC en consulta 1, no 102/2015, los titulares de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que el acreedor esté o no sometido a supervisión financiera, o SAREB, excluyéndose no obstante, por expresa previsión legal, los acreedores por operaciones comerciales, así como los acreedores de pasivos de derecho público y acreedores laborales. 3.5. Los acreedores públicos en los acuerdos de refinanciación Es en este punto en el que resulta oportuno analizar la eventual intervención de acreedores de derecho público en acuerdos preconcursales de refinanciación, centrándonos, aun cuando existen distintos tipos de administraciones públicas y distintos niveles —arts. 2 y 3 LGP— en Hacienda, Seguridad Social y otras administraciones públicas. En modelos como el Derecho Francés, en el art. L626-6 se autoriza expresamente a Hacienda y SS, con el fin de promover en la medida de lo posible la «desjudicialización» en el tratamiento de las crisis económicas, a acordar extrajudicialmente con el deudor no sólo plazos de pago (moratorias) sino también rebaja de deudas (quitas) en las condiciones legalmente previstas con relación al «plan de sauvegarde» (art. L626-6), esto es, en modo proporcional o paralelo al sacrificio consentido por los restantes acreedores, no admitiéndose sin embargo, la aceptación de rebajas en materia de cotizaciones sociales salariales. En Derecho Español, sin embargo, la posibilidad de que Hacienda y SS acuerde extrajudicialmente modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas) respecto de los créditos de Derecho Público de que sea titular, encontraría su fundamento en el art. 7.3 de la Ley general presupuestaria (L 47/2003, de 26 de noviembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2005) que en el marco de los límites a que están sujetos los derechos de la Hacienda Pública Estatal establece: «Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del art. 10 de esta ley, no se podrá transigir judicial, ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública Estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten

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respecto de los mismos, sino mediante Real Decreto acordado en consejo de ministros previa audiencia de Estado en pleno». (303) De forma paralela, el art. 18 de la Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria), establece que: «El crédito tributario es indisponible salvo que la Ley establezca otra cosa.»

De otro lado, respecto de los créditos de la Seguridad Social, el art. 24 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que aprueba el texto refundido de la LGSS), establece: «No se podrá transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la seguridad social, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado.»

Ello contrasta con la simplificación de los requisitos exigidos para que Hacienda y SS puedan transigir sobre sus créditos en el marco de un procedimiento concursal, renunciando así a su derecho de abstención, entre los que no se exige acuerdo del Consejo de Ministros, sino autorización del órgano competente de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando se trate de créditos cuya gestión recaudatoria le corresponde. En los restantes supuestos, la competencia recaería en el Ministerio de Hacienda, que podrá delegar dicha competencia en los órganos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, requiriendo la suscripción de acuerdos y convenios concursales sobre créditos correspondientes al fondo de garantía salarial, autorización del órgano competente de acuerdo con la normativa reguladora del organismo autónomo (art. 10.3 Ley General Presupuestaria) (art. 24 Ley General de la Seguridad Social, respecto de créditos de ésta). No obstante, en ambos supuestos, la posibilidad de que Hacienda y SS transija sobre sus créditos de naturaleza pública, aceptando quitas y/o esperas, puede incidir en el ámbito del Derecho de la competencia. En efecto, ello podría eventualmente constituir un medio de canalización de apoyo financiero público con efectos concurrenciales, pudiendo ser conceptuadas como ayudas de estado encubiertas (ayudas por inactividad) que como se sabe en el ámbito comunitario son objeto de regulación restrictiva en cuanto (303) La Disposición Final Décima de la Ley Concursal de Reforma de la Ley General Presupuestaria, debería ser derogada pues remite en esta materia al art. 39 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, que fue sustituido por la Ley 47/2003 General Presupuestaria, que ahora regula el tema en el art. 7.3.

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a su posibilidad y condiciones (arts. 87 a 89 Tratado de Roma constitutivo de la Comunidad Europea. Versión consolidada). Por ello, la posibilidad de Hacienda y SS de transigir amistosamente en un ámbito extraconcursal para ser admisible ha de superar el «Test de compatibilidad» («market test») al que la ley francesa con relación a la «Conciliation» hace expresa referencia para admitir en su ámbito acuerdos o convenios en los que Hacienda y SS admitan quitas y/o esperas sobre la base del denominado «Market economy creditor principle» (acreedor privado prudente en una economía de mercado), empleado por la jurisprudencia comunitaria. En este sentido, el criterio para determinar la existencia de «ayuda de estado», en conexión con quitas y/o esperas aceptadas por acreedores públicos, sería determinar si un acreedor privado ordinario en circunstancias similares, teniendo en cuenta la probable evolución del mercado y la situación de la empresa, hubiese actuado de la misma manera y si por tanto dicho acreedor privado ordinario también hubiera concedido a la empresa la misma condonación o aplazamiento (304), lo que conlleva la necesidad de que los acuerdos particulares frente a Hacienda y SS no conlleven unas condiciones singulares de pago más favorables. Sobre la base de lo expuesto, en el modelo español hasta el momento, el crédito público en el marco de un acuerdo de refinanciación de carácter preconcursal, no puede aceptar transacciones o renuncias de su crédito de naturaleza pública. Ello es así en nuestro Derecho, sobre la base de la naturaleza indisponible del crédito de las deudas tributarias que se encuentren en período voluntario o ejecutivo, sobre la base del art. 65.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuando la situación económico-financiera del deudor le impida de forma transitoria efectuar el pago en los plazos establecidos, sin perjuicio de la posibilidad de aplazamiento o (304) Sentencia del Tribunal de 1.ª instancia de 6 de marzo de 2002 en los asuntos acumulados T 228/1999 y T 233/1999, Westdeutsche Landesbank, Girozentrale y otros, Comisión Rec. [2003] II. Vid. específicamente con relación a acuerdos extrajudiciales, cuyo objeto es reprogramar deudas anteriores, sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 29 de abril de 1999 en el asunto C-324/1996, Tubacex/Comisión, Rec. [1999] I-2459; Sentencia del Tribunal de 1.ª instancia de 11 de julio de 2002 en el asunto T-152/1999 Hijos de Andrés Molina (Hamsa/Comisión Rec. [2002] (II-3042). Vid. CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ, Mercado único y libre competencia en la Unión Europea, Madrid, 2003, págs. 710-714; FERNÁNDEZ FARRERES, El régimen de las ayudas estatales en la Comunidad Europea, Madrid, 1993. Me he ocupado del tema con anterioridad con relación a la facultad de Hacienda y SS de transigir en el marco de un convenio concursal en PULGAR EZQUERRA, J. «El contenido dilatorio y remisorio del convenio concursal y las ayudas de Estado», RcP, núm. 1, junio 2004, págs. 131-156. Vid. sobre la particular problemática que conlleva la «recuperación» de ayudas de estado en el marco de un procedimiento concursal, HERRERO SUÁREZ, «La recuperación de ayudas públicas de empresas incursas en un procedimiento concursal», RcP, 10/2009 págs. 301-312.

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fraccionamiento, tema éste sobre el que incidiremos de nuevo más adelante (305). Ello contraviene, de un lado, las directrices contenidas en la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, en cuyo número 6 se establece que un eficaz marco de reestructuración de empresas debería estructurarse en torno a un plan de reestructuración que «sea vinculante para todos los acreedores». Así mismo, el Fondo Monetario Internacional, primero en la Declaración Final de la «Consulta del artículo IV de 2013 con España» de 18 de junio de 2013 y posteriormente en la consulta del artículo IV de 2014 con España en la Declaración Final de la Misión, Madrid de 27 de mayo de 2014, llamó la atención sobre la «hipertrofia» del crédito público en nuestro Derecho y recomendó la implicación del sector público en procesos de reestructuración de empresas viables, permitiendo que las deudas tributarias y ante la Seguridad Social sean reestructuradas a niveles sostenibles si otros acreedores hacen lo mismo, sin dañar el cumplimiento de las obligaciones fiscales. Pero lo que sí puede hacer el acreedor público es firmar el acuerdo a los efectos «computables» de las mayorías legalmente exigidas, aunque no sea materialmente refinanciador y el crédito público resulte inalterado por efecto del proceso refinanciador. De hecho, será frecuente que ello sea necesario en algunos procesos refinanciadores, sobre la base de acuerdos no homologados, con el fin de alcanzar las mayorías legalmente exigidas. En efecto, en ocasiones el crédito público por principal y sobre todo por intereses, sanciones y multas representa una elevada cuantía, que puede ser necesaria para alcanzar las mayorías exigidas, que, como se ha analizado, en los acuerdos de refinanciación que hemos denominado generales no se refiere a una categoría concreta de acreedores. Un planteamiento sin embargo distinto ha de hacerse en relación a acuerdos homologados de refinanciación, en los que sólo computan en el cálculo de las mayorías exigidas los titulares de pasivo financiero, excluyéndose (305) Vid. en torno a la delimitación en este ámbito del concepto de dificultades económico-financieras transitorio, Instrucción 4/2014 de 9 de diciembre, de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, en consonancia con las Instrucciones 6/2006 de 23 de noviembre, de la DGAEAT, e Instrucción 6/2013 del Departamento de Recaudación, ambas sobre sesión de aplazamientos y fraccionamientos. Sobre estos temas, vid. además ALMOGUERA GARCÍA, «La actuación de los acreedores públicos frente a un empresario en crisis», RcP, 15/2011, págs. 167-183.

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expresamente en el párrafo tercero de la DA 4ª.1 LC tal condición respecto de los acreedores de pasivos de Derecho Público, que por tanto no serían acreedores computables. En todo caso, sin embargo, tema distinto sería la posibilidad de aplazamientos y fraccionamientos, que frecuentemente en la práctica hacienda y seguridad social aceptan, hasta el punto de que en ocasiones el acreedor financiero condiciona su intervención y adhesión al acuerdo de refinanciación a la existencia previa de dichos fraccionamientos y aplazamientos (306). En este marco, ha de tenerse en cuenta, de un lado, la Instrucción 1/2009, de 7 de enero, del Departamento de Recaudación, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago, que desarrolla los criterios de la Instrucción 6/2006, de 23 de noviembre de 2006, de la Dirección General de la AEAT. De otro, la Instrucción 6/2013 del Departamento de Recaudación, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pagos de retenciones e ingresos a cuenta de deudores en situación de concurso de acreedores durante la vigencia de la Instrucción 1/2009, dictadas con el fin de homogeneizar la actuación de las distintas delegaciones ante el incremento de las solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento a consecuencia de la situación económica existente. Con posterioridad, la Instrucción 4/2014 de 9 de diciembre, de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago, derogó la referida Instrucción 1/2009, de 7 de enero, siendo aplicable la referida Instrucción 4/2014 a las solicitudes presentadas a partir del 1 de enero de 2015. No obstante, ha de resaltarse que, en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos, la DA 7ª LC, introducida por la Ley 14/2013 de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, establece la obligación del deudor, una vez admitida a trámite la solicitud de un acuerdo extrajudicial de pagos, de solicitar un aplazamiento o fraccionamiento, siempre que no tengan previsto efectuar el pago del crédito público dentro del plazo legal (en conexión con el art. 236.2 LC). Ello no acontece, sin embargo, en un modo paralelo respecto de acuerdos de refinanciación, no estando por tanto obligado el deudor en este marco a solicitar dicho aplazamiento o fraccionamiento (307). (306) Vid. en torno a estos temas, ALMOGUERA GARCÍA, J., op. cit. (307) Vid., respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos, Parte VII del presente trabajo.

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IV.

EL CONTENIDO DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

1.

Contenido financiero típico y mínimo del acuerdo de refinanciación

En el art. 71 bis LC se parte de la necesaria concurrencia en el acuerdo de refinanciación para ser objeto de la protección legal de un contenido mínimo y por tanto obligatorio, como se desprende de la expresión: «cuando en virtud de éstos se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas.»

Analizaremos a continuación, separadamente, la ampliación significativa del crédito y la novación de las obligaciones como contenido necesario del acuerdo de refinanciación para ser objeto de protección legal. 1.1. Ampliación del crédito disponible El ámbito de aplicación de la protección legal se delimita ex art. 71 bis LC sobre la base de un contenido financiero mínimo que han de tener los acuerdos de refinanciación típicos, ya sean generales u homologados, ex DA 4ª LC, centrado de un lado, en la ampliación del crédito disponible, contemplándose, por tanto, la refinanciación que conlleva la entrada significativa de «dinero fresco» («fresh money»). No se cuantifican ni se fijan, acertadamente, límites mínimos a esta ampliación frente a lo que acontecía en algunas enmiendas presentadas en el senado (308) durante la tramitación de la Ley 38/2011. No obstante, se exige que la ampliación sea «significativa», sin que el legislador precise qué alcance haya de darse a dicho término, que constituye un concepto jurídico indeterminado. Puede sostenerse, no obstante, una superación de la identificación conceptual entre lo significativo y lo cuantitativamente elevado, pudiendo en ocasiones ser significativa una entrada de dinero fresco, aunque sea cuantitativamente escaso, si con ello permite la continuidad de la acti(308) Vid. enmiendas 67 y 137 presentadas en el Senado, que perseguían la introducción en la Ley Concursal de un Título X específico sobre acuerdos de refinanciación, en el que, de un modo cuestionable, se cuantificaba legalmente la ampliación significativa del crédito al menos a un 10%; acertadamente, la enmienda fue rechazada en el Congreso, pues hubiera, a todas luces, desincentivado a las entidades financieras a suscribir acuerdos preconcursales de refinanciación, dado el «dirigismo» sobre sus políticas de concesión de crédito que conllevaba el régimen legal proyectado, y lo cuestionable de la fijación de un porcentaje mínimo de «fresh money» sin tener en cuenta la cuantía y relevancia del pasivo a refinanciar.

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vidad profesional o empresarial, por lo que habrá de conectarse, en todo caso en una interpretación finalista, al plan de viabilidad de que se acompaña la refinanciación y sobre el que se estructura la continuación de la actividad (309) . En todo caso, la ampliación del crédito no puede vincularse exclusivamente a la concesión de préstamos, aun cuando generalmente éstos concurren, sino que comprendería también supuestos de ampliación de la disponibilidad crediticia (p. e., incremento del límite de crédito, descuento, confirming o leasing) e incluso la obtención de créditos indirectos por medio de la prestación de garantías que le permitan obtener crédito de un tercero. Ahora bien, conviene precisar que, a los efectos de la aplicación del art. 71 bis LC con relación a la exención de la rescisión concursal, no serían encuadrables en este supuesto las entradas de «fresh money» «ex novo» que no acontezcan con relación a la ampliación de un crédito anteriormente existente y disponible. En efecto, en este caso no nos hallaríamos ante una refinanciación, sino ante una nueva financiación que, aun cuando cumpliere con los requisitos exigidos en el art. 71 bis LC, no sería subsumible en este ámbito a los efectos de la exención de la rescisoria concursal. En este sentido, el tenor literal del art. 71 bis LC se refiere a «acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se procede, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible», lo que conllevaría una clara referencia a un crédito preexistente que cuantitativamente se amplía. Por tanto, sólo en el supuesto en que esa nueva financiación pudiera ser ampliada en virtud de un acuerdo de refinanciación, tendría cabida en el art. 71 bis LC. (309) Algunos autores han «cuantificado» esta ampliación significativa del crédito en atención a la cualidad o dimensiones del deudor, proponiéndose que respecto de personas físicas o pequeñas empresas esta ampliación concurrirá cuando la refinanciación implique un sensible aumento de los fondos (30%) pero, si se tratara de una gran empresa o de la sociedad dominante de un conglomerado, la disposición de nuevos fondos en un 10% resultará significativa por afectar a cuantías considerables en términos absolutos ya que el pasivo, en estos casos, implicará cantidades muy considerables. Vid. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, «Refinanciación y rescisión concursal», op. cit., págs. 9-38. En otras ocasiones, se ha propuesto, con apoyo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15 de 6 de febrero de 2009, que la ampliación significativa del crédito será significativa si supera el 20%. No obstante, insistimos en una interpretación finalista que el elemento relevante para determinar el carácter significativo de la ampliación de un crédito, en el marco de un acuerdo de refinanciación, será su vinculación con la viabilidad y continuidad empresarial, lo que vendrá dado por el plan de viabilidad y de ahí la cuestionabilidad de fijar porcentajes legales a esa ampliación significativa del crédito disponible que habrá de ser analizada caso por caso.

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Más complejo, sin embargo, puede resultar resolver la cuestión relativa a precisar si las refinanciaciones contempladas en el art. 71 bis LC sólo serían aquellas que sirvan para allegar recursos ajenos o también tendrían cabida financiaciones internas, en las que los propios socios aportan capital con el fin de poder superar una situación de crisis económica. El tema es relevante, pues de entenderse comprendidas estas operaciones estructurales societarias de ampliación de capital dentro del ámbito del art. 71 bis LC, resultarían protegidas del ámbito de las acciones rescisorias concursales. Nada se dispone expresamente al respecto en el art. 71 bis LC, precepto en el que sólo se alude como constitutivos de refinanciaciones aquellos acuerdos en los que se proceda al aumento significativo del crédito disponible o a novaciones modificativas o extintivas de obligaciones preexistentes. No obstante, entiendo que en dicho ámbito podrían resultar comprendidas dichas operaciones, clarificándose la clasificación y toma de posiciones en un eventual concurso de los créditos derivados de dicha ampliación de capital, sobre la base de la redacción del art. 93.2.1.º LC en virtud del RDL 3/2009 mantenida en la Ley de Reforma 38/2011, así como en reformas posteriores. Ello no obstante la cuestionable expresa exclusión legal en nuestro modelo del ámbito del privilegio del «fresh money» de las aportaciones de los socios u otras personas próximas al deudor en concepto de préstamo ex art. 84.2.11.º LC, a partir de 2016, cuando finalice el régimen transitorio en materia de «fresh money», como se analizará más adelante. 1.2. Refinanciaciones novatorias: novaciones modificativas y/o extintivas De otro lado, en un modo disyuntivo o cumulativo, constituye contenido financiero típico y mínimo del acuerdo de refinanciación, la reestructuración de la posición financiera del deudor en virtud de novaciones modificativas (p. e., modificación del calendario de amortizaciones pasando de un corto a medio plazo), o extintivas, que conlleven el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de las originarias (p. e., supuestos de entrega de activos en pago de deudas a terceros). Este contenido habrá de establecerse expresamente (art. 1204 CC), sin que, de nuevo acertadamente y frente a lo que acontecía en enmiendas presentadas durante la tramitación de la Ley de Reforma 38/2011 en el Senado y acertadamente rechazadas en el Congreso, se delimiten legalmente temporalmente esas esperas, ni se establezcan límites cuantitativos para el aplazamiento (310) . (310) De nuevo el «dirigismo» del propuesto Título X contenido en las enmiendas 67 y 137 presentadas en el Senado, establecían un plazo de prórroga, al menos, de tres años lo que

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No obstante, respecto de la espera, como se analizará más adelante, si lo que se persigue es dotar de capacidad de arrastre al acuerdo alcanzado frente a acreedores disidentes o no participantes, extendiéndose los efectos de la espera frente a éstos, su límite máximo será de 10 años si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo financiero. No obstante, ello no quiere decir que no sean admisibles esperas superiores a ese límite, sino que, siendo admisibles sobre la base de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, no podrán extenderse a acreedores disidentes o no participantes, siendo necesaria la unanimidad para que afecten a todos los acreedores, pudiendo, si ésta no se alcanza, ser parte del contenido del acuerdo de refinanciación en un ámbito bilateral, pero sin capacidad de arrastre. Hechas estas matizaciones, hay que señalar que no se exige respecto de quitas y/o esperas, frente a lo que acontecía con el aumento del crédito disponible, que sea significativo. Así mismo, se contempla la posibilidad de que el acuerdo contemple novaciones extintivas que conlleven el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de las originarias (por ejemplo, supuestos de entrega de activos en pago de deudas a terceros), debiendo establecerse este contenido expresamente ex art. 1204 CC sin que se delimite legalmente este contenido extintivo. En relación a las novaciones modificativas como contenido del acuerdo de refinanciación en conexión con la reestructuración del pasivo, hay que hacer referencia en particular a la prórroga en el vencimiento de las obligaciones en virtud de un nuevo calendario de pagos. 1.3. Reestructuración del pasivo y nuevo calendario de pagos Generalmente el contexto en que opera una refinanciación de deuda es aquel en el que los ingresos ordinarios generados por el deudor o deudores implicados son insuficientes para atender en el corto plazo los vencimientos ordinarios de principal e intereses de la deuda financiera. Bajo este término en sentido amplio se comprenderían: créditos, saldo vivo de préstamos, líneas de créditos, leasing, renting y otras operaciones financieras incluidas instrumentos derivados, intereses capitalizados y cuotas impagadas de operesulta más que cuestionable pues de nuevo será el plan de viabilidad y no un plazo legal, el que fijará, conforme a la finalidad conservativa perseguida con los acuerdos de refinanciación típicos, la espera necesaria.

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raciones financieras anteriores e incluso deudas derivadas de emisiones de valores (bonos, obligaciones), aspecto este último que se ha puesto de manifiesto en un modo particular en relación con el proceso refinanciador de Abengoa. En este contexto, lo procedente es prorrogar los referidos vencimientos a la espera de que la reactivación del mercado permita al deudor incrementar su «generación de efectivo» para atender a los pagos. Ello se persigue en un proceso refinanciador, no sólo desde la perspectiva de las sociedades deudoras, sino también en atención a los intereses de las entidades financieras, dado que ello les permite establecer una posición igualitaria entre las entidades de crédito («pari passu») en atención a la equiparación en los vencimientos que ello conlleva, así como poder eludir en su caso las provisiones a las que el Banco de España les obliga coetáneamente a la entrada de uno de sus prestatarios en concurso. Así, desde la perspectiva del deudor, la reestructuración del endeudamiento existente por la vía de la prórroga le permite atender en el corto plazo los vencimientos ordinarios de principal e intereses para cuyo cumplimiento el deudor resultó incapaz a consecuencia de la reducción de los ingresos ordinarios generados por la sociedad. Todo ello a la espera de la reactivación del mercado y la expectativa de que con ello la sociedad incremente su generación de efectivo y pueda afrontar sus pagos. Esta prórroga puede instrumentarse jurídicamente a través de novaciones modificativas de los contratos de los que deriven las deudas existentes o mediante otorgamiento de nuevos contratos de crédito (habitualmente préstamo) sometidos a la condición de su disposición sólo para pagar las deudas existentes (novaciones extintivas), disponiéndose de los importes una sola vez y aplicándose éste a la amortización anticipada del endeudamiento existente que queda sustituido por la nueva financiación. No obstante, más frecuentes resultan en la práctica las novaciones modificativas, que adaptan las financiaciones antiguas (bilaterales o sindicadas) a los nuevos términos de la reestructuración financiera, en previsión de cubrir con ello en la medida de lo posible, como se ha analizado, el riesgo de una eventual rescisión en un escenario concursal. En la práctica, las novaciones modificativas bilaterales o sindicadas no responden a una única estructura siendo muy amplia su tipología.

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Suele partirse de un «aplazamiento de los calendarios» y de un «período de carencia», progresivamente extendido en la práctica a la vista del deterioro de la situación económica general y de los mercados, durante el cual los ingresos que genere la sociedad que refinancia su deuda se aplican al pago de los costes operativos y en modo alguno al pago de vencimientos de principal, reestructurándose el referido pago de estos últimos a través de dos posibles vías alternativas. De un lado, si la sociedad dispone de recursos suficientes para afrontar no sólo el pago de los costes operativos, sino también el pago de los intereses ordinarios durante el período de carencia se procede a dicho pago. De otro lado, si no concurre la expuesta situación, se procede a la capitalización de dichos intereses otorgando a las sociedades en cuestión líneas de crédito de las que sólo será posible disponer para atender al pago de los intereses ordinarios, lo que no obstante podría suscitar dudas desde la perspectiva de la Circular del Banco de España 4/2004. El «nuevo calendario» de pagos del principal en el que se apoya el «plazo de carencia», se estructura generalmente bajo previsiones conservadoras en atención a la futura y previsible generación de ingresos por las sociedades deudoras que permitiría reducir el riesgo de impago y todo ello en atención al plan de viabilidad de que suele acompañarse el acuerdo de refinanciación. En este marco, son habituales en el mercado las denominadas «cuotas crecientes» que permiten adaptar el calendario de pagos a la reactivación del concreto sector de mercado, en el marco más general de reactivación de la coyuntura económica. La máxima expresión de las «cuotas crecientes» la constituirían lo que en términos financieros se viene conociendo como «bullet» o «balloon», que permite fijar una graduación creciente en las cuotas, fijándose una última cuota de importe sustancialmente mayor. Ello permite a las sociedades posponer los pagos de principal, solucionando a corto plazo sus problemas de liquidez, pero traslada, sin embargo, a las entidades financieras un riesgo muy importante conocido como «riesgo de refinanciación» dado que aun cuando se cumplieran las previsiones de ingresos más optimistas, la referida última cuota de elevada cuantía, podría no pagarse al momento de cumplirse la fecha de vencimiento final de la reestructuración; en efecto, no olvidemos que nos movemos en el ámbito de las previsiones sometidas a imponderables, conectando ello con las denominadas «refinanciaciones de segunda vuelta» pues las partes tendrán que negociar una «refinanciación de la refinanciación». No obstante, puede acontecer, como de hecho ha acontecido en ocasiones en la práctica, que no llegue a cerrarse esta segunda refinanciación antes 315

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del vencimiento de la primera, lo que constituye un riesgo que ha de ser asumido por las entidades financieras y al que ha de sumarse el «riesgo de mercado» en el momento en que haya de cerrarse esta segunda refinanciación. Se manifiesta por tanto la necesidad de situar en «la prudencia» el elemento central en la fijación del calendario de amortizaciones ordinarias de principal, lo que está vinculado a la amortización mediante «barrido de caja» («Cash Sweep»). En este sentido, en aquellos supuestos en que se fijen en términos de generación de ingresos por las entidades deudoras los importes de los calendarios de amortización, optándose por tanto por hipótesis conservadoras, habrá más posibilidades de que una vez que éstas hayan atendido los pagos fijados de principal e intereses, superen las proyecciones hechas y dispongan de tesorería excedente. Es en este marco en el que la denominada «amortización mediante barrido de caja» conlleva la obligación de aplicar un porcentaje determinado, fijo o variable, dependiente este último de la solvencia de las sociedades valorada por el cumplimiento de determinados ratios financieros. Así, mayor sería el porcentaje de aplicación a la amortización anticipada cuanto peores sean las mediciones de los ratios financieros, de la referida tesorería excedente generada durante un período económico que normalmente suele ser un ejercicio social, a dicha finalidad. Ello permite maximizar, en el marco del calendario de amortización preestablecido, el importe de los ingresos generados y aplicados al reembolso de principal de la refinanciación. En este marco y dada la importancia para las entidades financieras de estas previsiones, se ha generado una práctica en el mercado, consistente en que el cálculo del importe de tesorería excedente generada durante el período en consideración, se encomienda contractualmente al auditor de cuentas del grupo de sociedades y por tanto a un tercero independiente que debe certificar por escrito a las entidades financieras las referidas previsiones. Finalmente, en este marco de amortizaciones anticipadas obligatorias hay que hacer referencia a aquellas fijadas para determinados supuestos extraordinarios, que pudieran afectar a la capacidad futura de generación de ingresos de las sociedades deudoras. En este marco podrían situarse, entre otras, eventuales desinversiones de activos o filiales o la concurrencia de daños asegurados en activos afectos a la actividad empresarial que desencadenan respectivamente la obligación de aplicar a la amortización antici316

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pada obligatoria de la refinanciación, los importes obtenidos por la venta de los referidos activos o las indemnizaciones coetáneas a la concurrencia de daños asegurados a activos afectos a la actividad empresarial si se hubieren percibido en metálico y siempre que no se hubieran aplicado a la reparación de los activos dañados o a la reinversión en activos análogos o que cumplan una similar función económica. La reestructuración de los vencimientos del endeudamiento existente, no sólo permite a la sociedad acompasar sus ingresos al endeudamiento, sino que además desde la perspectiva de las entidades financieras intervinientes resulta relevante desde una doble perspectiva. De un lado, permite a las referidas entidades, de algún modo, establecer una posición igualitaria entre ellas en la medida en que todas tendrán idénticos vencimientos (de principal e intereses) y mecanismos de reembolso (amortizaciones ordinarias y anticipadas) sin perjuicio de que otros pactos no financieros coetáneos a la refinanciación puedan variar en el marco de los distintos bilaterales y con independencia de que las entidades financieras formen parte de un contrato de financiación sindicada o de un contrato bilateral. Se evitan así, de otro lado, posiciones que en términos financieros se conocen como «senior», esto es, posiciones preferentes derivadas de vencimientos anteriores en el tiempo con la posibilidad coetánea de embargo de los mejores activos o de estructuras de amortización más cortas, y en este sentido resulta evidente que las financiaciones a corto plazo siempre tendrían mejor posición que las que sean a largo plazo, soportando por razones obvias estas últimas un mayor riesgo de crédito. 1.4. Tipo de interés aplicable a la reestructuración Un tema clave en torno a este contenido financiero mínimo del acuerdo de refinanciación que conlleva la reestructuración de la posición financiera del deudor, es determinar el tipo de interés aplicable en esta reestructuración (311). (311) En la práctica, en relación al devengo de intereses por la deuda a reestructurar se han generado dos situaciones que se plantean en función del grado de deterioro económico que presente la sociedad refinanciada. En efecto, pueden plantearse supuestos en los que la sociedad en proceso de refinanciación disponga de recursos suficientes para soportar no sólo los costes operativos, sino también el pago de los intereses ordinarios, aplicándose durante el «período de carencia» (plazo durante el que no quedaría fijado el vencimiento de ninguna cuota de principal) los ingresos generados por la sociedad al pago de los costes operativos. De otro, pueden también plantearse supuestos en los que sea preciso capitalizar dichos intereses, otorgando a estas sociedades que están refinanciando su deuda líneas de crédito de las que sólo se podría disponer para atender los pagos de los intereses ordinarios.

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En efecto, con relación a grandes refinanciaciones negociadas y alcanzadas en España, se han conseguido importantes facilidades bancarias, pero cada una de las cuales tenía un margen sobre Euríbor distinto (p. e., en SOS). En este marco, aun cuando el «Steering Committee» recomendaba, e incluso en ocasiones exigía, un mismo margen para todas las líneas de crédito y préstamos a partir de una determinada fecha, con el fin de propiciar con ello el éxito del acuerdo de refinanciación, ello posteriormente no resultaba posible por la negativa de ciertas entidades, en ocasiones absoluta, y sin posibilidades de negociación de «repricear» sus líneas bilaterales. En este sentido, podría haber resultado conveniente que legalmente se hubiese regulado la «forzosa armonización» de los tipos de interés aplicables a todos los acreedores titulares de pasivos financieros, en el marco de un acuerdo de refinanciación típico y protegido, especialmente en los acuerdos homologados ex DA 4.ª LC articulados a través de un préstamo sindicado. En este sentido, se podría haber fijado como tipo de interés para la deuda, aquel que las mayorías de acreedores que tipifican el acuerdo en el sentido de la DA 4.ª.1 LC, hubiesen fijado convencionalmente en el acuerdo, aplicándose automáticamente a todos los acreedores titulares de pasivos financieros, en el marco de un acuerdo homologado de refinanciación, imponiéndose legalmente por defecto, en supuestos en que los referidos acreedores financieros no lograren alcanzar un acuerdo sobre el tema, un tipo de interés legal aplicable a todas las entidades financieras participantes o no en el acuerdo (p. e., imponiendo un tipo de Euríbor 3M) (312). No obstante, no ha sido ésta la opción adoptada en el marco de las sucesivas reformas de la Ley Concursal en materia de acuerdos de refinanciación, no regulándose legalmente el tipo de interés aplicable a la deuda en los acuerdos de refinanciación típicos, sean generales u homologados, y ni siquiera cuando estos últimos se articulan a través de préstamos sindicados. De ello deriva, que la armonización de los tipos de interés aplicables a los acreedores financieros en el marco de un acuerdo típico de refinanciación, (312) Respecto del tipo de referencia aplicable, tradicionalmente se reconduce al Euribor, pero ha de resaltarse que existen diversos criterios para el cálculo del referido tipo de referencia. En este marco, han de resaltarse los estándares de la «Loan Market Association» inglesa (LMA) aplicados generalmente en las operaciones de financiación sindicadas y que constituye el tipo de referencia del mercado monetario de la zona euro que resulte de la aplicación de la convención vigente en cada momento, bajo el patrocinio de la Federación Bancaria Europea, y la Financial Markets Association (ACI). Vid. SAN GIL «Aspectos financieros de las reestructuraciones empresariales», en AA.VV., Crisis empresarial y concurso, Dir. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ/SÁNCHEZ ÁLVAREZ, Aranzadi, 2010 págs. 96 y ss. BaUTISTA SAGÜES, «Aspectos prácticos de las reestructuraciones financieras», RMV, 6/2010.

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deberá provenir de un ámbito convencional llegando a un acuerdo sobre el tema los acreedores titulares de pasivos financieros en el marco del acuerdo de refinanciación, no pudiendo imponerse de otro modo un tipo legal uniforme de interés para toda la deuda financiera. En este marco, los bancos deben ser realistas a la hora de negociar el tipo de interés de estas operaciones, pues en muchas ocasiones los márgenes no van a estar determinados por el mercado, sino por lo que la compañía va a ser capaz de repagar (313). 2.

Posibles contenidos adicionales del acuerdo de refinanciación

El contenido legal mínimo de carácter financiero del acuerdo de refinanciación, puede completarse con otros contenidos atípicos adicionales que no conlleven en puridad ampliación del crédito disponible, ni reestructuración o reordenación del pasivo (p. e., condonaciones, plazos de carencia, modificaciones estructurales, daciones en pago, capitalización de deuda o pactos de supervisión de la gestión del deudor). No obstante, estos otros contenidos en todo caso han de permitir la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo, conforme al plan de viabilidad, pudiendo beneficiarse también estos contenidos de la «exención rescisoria» ex art. 71 bis LC, en la medida en que se inserten en un acuerdo de refinanciación típico que modifique las obligaciones o aumente de manera significativa el crédito disponible, pudiendo pronunciarse sobre éstos extremos expresamente, en su caso, el experto independiente en su informe. El contenido adicional de los acuerdos de refinanciación no se «tasa» legalmente, aun cuando algunos contenidos se incentivan (p. e., capitalizaciones), haciéndose referencia a otros contenidos (p. e., daciones en pago), en conexión con los acuerdos homologados y su «capacidad de arrastre» en la DA 4ª.4 LC. (313) En los últimos años se ha percibido una notable subida de los tipos de interés, pues si bien en 2007 las compañías conseguían acceder al crédito con unos «Spreeds» de 27 o 30 Pbs, ello ahora es impensable. Durante el período comprendido entre los años 2008-2009 se vivió un incremento significativo en los tipos de interés alcanzando unos 150 Pbs en compañías BBB. A partir de 2009, los márgenes descendieron al entorno de 80 o 100 Pbs pero en 2011 volvieron a repuntar por el mayor coste de «fondeo» de las entidades, con operaciones de extensión a 3 años y créditos por encima de los 200 Pbs. Los márgenes aumentan de otro lado en caso de que las compañías no sean «investment trade» situándose el «Spread» en torno a 350 Pbs con «rating cross over» situándose por encima de 400 y 450 Pbs si nos sitúamos en ratings más bajos. Si hablamos de compañías «distressed» los tipos se mueven entre el 6 y el 7% fijos durante el primer año y más tarde con diferenciales del 4 y del 5%.

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Analizaremos a continuación algunos de estos contenidos adicionales que suelen constituir parte del contenido de los acuerdos de refinanciación: de un lado, obligaciones de hacer o no hacer para el deudor, en el marco de «covenants» positivos y/o negativos, que suelen formar parte en la práctica del contenido del acuerdo de refinanciación. De otro lado, concretos contenidos, en particular daciones en pago, capitalizaciones de deuda, y en ocasiones también modificaciones estructurales así como compras y fusiones apalancadas (LBO), integrándose además, en ocasiones, como parte del contenido del acuerdo de refinanciación, garantías, en particular cuando se aporta financiación, pudiendo ello plantear una particular problemática cuando las garantías se constituyen sobre activos esenciales de la sociedad. 2.1. Obligaciones de hacer o no hacer: «covenants» positivos y negativos en el marco refinanciador Como parte de su contenido, en los acuerdos de refinanciación generalmente se contienen una serie de obligaciones de hacer y no hacer a cargo de las sociedades deudoras en relación a su actividad empresarial (p. e., restricción de la actividad a la gestión ordinaria, contratación en términos de mercado, etc.), de carácter societario (p. e., prohibición absoluta o relativa de reparto de dividendos, prohibición de reducciones de capital salvo las legalmente exigidas, fijación de retribuciones de administradores), o de carácter financiero (prohibición de otorgar garantías en aseguramiento de obligaciones de terceros, prohibición de financiación a terceros, prohibición de asumir nuevos endeudamientos). Asimismo, suele incorporarse al acuerdo de refinanciación un listado de supuestos resolutivos o vencimientos anticipados u obligaciones de cumplimiento de ratios financieros, como mecanismo de medición anticipada de impagos y por tanto de la insolvencia (ratio de cobertura del servicio de la deuda basado en un criterio de caja, «debt service coverage ratio» o DSCR, y ratio de cobertura de intereses, «interest coverage ratio» o ICR, basado en criterios contables o ratio de endeudamiento que permite calcular lo que porcentualmente supone el EBITDA generado por las sociedades deudoras respecto a su deuda financiera total). La causa de la inclusión por las entidades financieras de estos «covenants» positivos y negativos conecta en gran medida con el elevado apalancamiento (relación entre fondos propios y endeudamiento financiero) de las sociedades en general y en particular de las que optan por refinanciar su deuda. Ello determina que sean los acreedores profesionales, en el sentido de entidades financieras, los que «de facto» soporten el riesgo empresarial, 320

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buscando, con el fin de soportar este coste, «controlar» por la vía de las limitaciones, los comportamientos de sus deudores, reservándose la última palabra en la importante toma de decisiones. Ello suscita como una cuestión de relevante trascendencia práctica, si nos movemos en un ámbito de «supervisión de la solvencia» para lo que no sólo están legitimados sino aún más obligados los acreedores financieros o si entraríamos en el complejo ámbito de una eventual «administración de hecho» de las entidades financieras en el marco de los procesos de refinanciación, con las implicaciones que este pronunciamiento podría tener en un eventual escenario concursal, particularmente en materia de responsabilidad por cobertura del déficit patrimonial ex art. 172 bis LC (314). 2.2. Las daciones en pago En las daciones en pago realizadas preconcursalmente de manera aislada y al margen de un proceso refinanciador, hay un riesgo de rescisión importante, ex art. 71 LC, particularmente dado el criterio amplio de perjuicio por el que a estos efectos ha optado la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil, compresivo tanto de la masa activa (disminución patrimonial) como pasiva (principio de «par conditio creditorum»). En efecto, en orden a la eventual rescisión de daciones en pago efectuadas por la concursada en los dos años anteriores a la declaración de concurso, se han manejado criterios relativos a la proporcionalidad del crédito con el valor del bien entregado, así como concernientes a que el bien entregado en pago, fuera bien único o del que dependa la continuidad de la actividad (315). Estos riesgos de rescisión pueden neutralizarse si dichas daciones en pago se insertan en un proceso más amplio de reestructuración empresarial vía refinanciación amparada en los «escudos protectores» ex art. 71 bis LC y DA 4.ª LC. En efecto, entendiendo como se ha adelantado, que la exención rescisoria se extiende no sólo a los pactos financieros típicos y mínimos del acuerdo (314) Vid. Parte VIII, capítulo IV.2, del presente trabajo. (315) Vid. PULGAR EZQUERRA, «Crisis inmobiliaria, daciones en pago y concurso de acreedores», en AA.VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal, dir. ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA, op. cit., págs. 619-665, y en la jurisprudencia vid. rescindiendo daciones en pago Audiencia Provincial de Córdoba 21 de noviembre de 2007; JMER Alicante 5 de mayo de 2008; JMER Baleares 26 de febrero de 2007; Audiencia Provincial de Barcelona 11/07/2007; Audiencia Provincial de Alicante 367/2008 de 22 de octubre y Audiencia Provincial de Asturias 1116/2011 de 3 de marzo. Vid. eludiendo la rescisión de una dación en pago preconcursal con sólidos argumentos Audiencia Provincial de Palencia 79/2011 de 24 de marzo, invocando la proporcionalidad entre el crédito y el precio del bien, y el hecho de que el bien se entrega en pago al acreedor titular de la garantía que pesaba sobre el bien.

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de refinanciación (quitas y/o esperas) sino también a los no financieros, dichas daciones no serían objeto de un juicio individualizado en orden a su eventual rescisión. Así, en la medida en que permiten en el marco más amplio de un plan de viabilidad inserto en un acuerdo de refinanciación, coadyuvar al mantenimiento de la actividad y el empleo resultarían amparados por la exención rescisoria ex art. 71 bis LC en tanto se cumplan los requisitos a los que se condiciona dicha exención. En este sentido, para que la dación en pago inserta en un acuerdo de refinanciación pueda disfrutar de la exención rescisoria, será conveniente que en su caso el experto en su informe se pronuncie en conexión con la exigida proporcionalidad de las garantías, sobre la proporcionalidad de la contraprestación recibida en el marco de una dación en pago. No obstante, hay que resaltar que si bien en un primer momento las daciones en pago constituían de manera generalizada parte del contenido de los acuerdos de refinanciación, particularmente en el sector inmobiliario, actualmente dado el exceso de activos en poder de los acreedores financieros, éstas han venido siendo sustituidas por enajenaciones de activos u otras operaciones de modificación estructural. 2.3. La capitalización preconcursal de deuda como mecanismo de saneamiento empresarial En el marco de los acuerdos preconcursales de refinanciación, y en particular en aquéllos concluidos entre el deudor y sus acreedores profesionales (bancos e intermediarios financieros), es muy frecuente que se contemple como contenido de éstos, en el ámbito de los pactos no financieros del acuerdo, la capitalización de créditos (debt-equity swap). En virtud de ello, se produce la conversión en capital, esto es, en acciones o participaciones de la sociedad deudora, de la totalidad o parte de los créditos que los acreedores en general y en particular financieros ostentan frente al deudor en vías de refinanciación, particularmente cuando las frecuentes e iniciales daciones y enajenaciones de activo en el marco de los acuerdos de refinanciación han determinado la existencia en poder de dichas entidades de un exceso de activo difícilmente «colocable» en el mercado (316) .

(316) Así ha acontecido en el marco de importantes refinanciaciones alcanzadas respecto de sociedades cotizadas (SOS, Reyal Urbis) y no cotizadas (Cortefiel). Destaca particularmente en este ámbito la capitalización de deuda que se alcanzó en la refinanciación en Reino Unido de Metrovacesa en la que las entidades intercambiaron deuda por acciones por un importe de 1.358,48 millones de euros como parte de una ampliación de capital de

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La capitalización de créditos, puede producirse por distintas vías voluntarias (a través de la junta general o del órgano de administración) o forzosas para la sociedad, cuando la capitalización se produzca por la vía del ejercicio de potestades administrativas (reestructuración de entidades de crédito) (317). No obstante, no se prevé hasta el momento en nuestro modelo, frente a Derechos como el alemán, la posibilidad de imposición judicial de una capitalización de deuda cuando la opción sea reestructurar o liquidar. En el marco de las vías voluntarias de capitalizaciones, que son las contempladas en relación a acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, ésta podría articularse a través de la emisión de nuevas acciones o participaciones que suscribirían los acreedores a través de un aumento de capital acordado por sus socios o a través de la entrega al acreedor de acciones o participaciones en autocartera que desde el punto de vista societarios no precisaría acuerdo de la junta general, pudiendo además combinarse ambas formas de articulación (318). No obstante, en la práctica la capitalización conlleva frecuentemente un aumento de capital, con emisión de nuevas acciones o participaciones o mediante el incremento del valor nominal de las ya existentes, por compensación de créditos regulado en el art. 301 de la Ley de Sociedades de Capital, en el que el contravalor del aumento reside en un crédito que un tercero o un socio ostenta frente a la sociedad. Ésta es una medida que coadyuva al saneamiento financiero de las sociedades de capital, y que permite corregir desequilibrios patrimoniales societarios, en la medida en que permite atenuar 1.377,76 millones de euros, de los que 19,28 millones se cubrieron en el período de suscripción preferente. Más recientemente vid. la segunda reestructuración vía refinanciación de deuda que el 5 de enero de 2012 cerró Panrico en la que se refinanciaron 380 millones de euros con una importante y destacada capitalización de deuda. (317) Así, inicialmente, la Ley 9/2012 de 14 de noviembre, contemplaba la posibilidad del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de acudir a una capitalización en el ejercicio de las facultades correspondientes al órgano de administración o del socio en el marco de un plan de reestructuración de la entidad de crédito. Con posterioridad, el régimen contenido en la Ley 9/2012 fue derogado por Ley 11/2015 de 18 de junio sobre recuperación y resolución de entidades de crédito empresas de servicios de inversión con efectos a partir de 31 de diciembre de 2015, en cuyo art. 35 se contempla la facultad del FROB de optar en el marco de un acto administrativo a la conversión de pasivos en acciones u otros instrumentos de capital. (318) Vid. DÍAZ MORENO, A. «Sobre el aumento de capital por compensación de créditos (reflexiones al hilo de la DA 4ª LC)», en AA.VV., Homenaje a Emilio Beltrán Liber Amicorum, Tomo II, dir. ROJO/CAMPUZANO, Valencia, 2015, págs. 1.449-1.463. GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J., «Aumento de Capital por compensación de créditos», en AA.VV., Diccionario de Derecho de Sociedades, Iustel, 2006, págs. 259 y ss. PULGAR EZQUERRA, J., «El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital», RdS, 34/2010, págs. 19-50.

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las cargas financieras de la sociedad y mejorar sus ratios de endeudamiento, dada su naturaleza como operación de aumento de capital efectivo y no meramente contable (319). En efecto, es cierto que en virtud de la referida capitalización, la sociedad no incrementa su activo a través de la entrada de nuevos recursos al patrimonio social y que lo deseable sería la entrada de nuevos ingresos de tesorería, a lo que coadyuvarían los incentivos legales en torno al privilegio de «fresh money» que más adelante se analizarán. No obstante, no es tampoco menos cierto que en virtud de la capitalización, se produce un incremento del patrimonio neto, dado que disminuye el pasivo inmediatamente exigible, en particular si son créditos exigibles a largo plazo, lo que permite la disponibilidad de recursos que de otro modo la sociedad habría de destinar al cumplimiento de sus obligaciones. Ello, de un lado, puede beneficiar a la propia sociedad que se ahorra el coste que hubiere supuesto tener que atender al cumplimiento del principal de su deuda y en su caso de sus intereses, permitiéndole reducir sus cargas y regularizar su estructura financiera. Pero esta operación también puede beneficiar al socio y al propio acreedor, en particular si es profesional entidad de crédito o fondo de inversión, que en ocasiones aceptan la reestructuración del pasivo por esta vía, en lo que constituiría una «opción de futuro» si tienen la expectativa de rentabilizar su inversión, esto es, su participación en el capital. Ello mediante la venta en su momento de las acciones o participaciones de una sociedad ya saneada, en el supuesto en que tenga éxito la reestructuración preconcursal y cuyo valor, liberada la carga financiera, previsiblemente se incrementará. En este marco, se puede potenciar el mercado de créditos a través de la adquisición derivativa de éstos (a través de fondos, hedge funds) particularmente a partir de la reforma introducida en virtud del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas urgentes en materia concursal, en el art. 122.1.2º LC, que ya no «sanciona» con la ausen-

(319) GALÁN LÓPEZ, «El aumento de capital por compensación de créditos», en AA.VV., Derecho Mercantil de la CEE. Estudios en homenaje a Girón Tena, Madrid, 1991, págs. 433 y ss. GONZÁLEZ VÁZQUEZ, voz «Aumento de capital por compensación de créditos», en AA.VV., Diccionario de Derecho de Sociedades, dir. ALONSO LEDESMA, Madrid, 2006, págs. 258-263; IGLESIAS PRADA, «Sobre el aumento de capital por compensación de Créditos», en AAMN, tomo XXXIII, 1994, págs. 203 y ss.; MAMBRILLA RIVERA, «El aumento de capital por compensación de créditos», en AA.VV., Derecho de Sociedades Anónimas, tomo III, vol. I, Madrid, 1994, págs. 315 y ss.; PULGAR EZQUERRA, «El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital», op. cit., págs. 21 y ss.

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cia de derecho de voto del convenio en un eventual concurso al acreedor derivativo. Asimismo, evitar o al menos posponer en el tiempo la declaración de un concurso de acreedores mediante la consecución de un acuerdo preconcursal de refinanciación con capitalización de deuda, permite a los acreedores profesionales (entidades financieras), de un lado, eludir las elevadas provisiones por insolvencia que conlleva, conforme a la CBE 4/2004, la entrada en concurso de uno de sus prestatarios, al mutar su condición de acreedor en accionista; de otro, la capitalización preconcursal de deuda en ocasiones le permite al acreedor profesional «preparar» su posición en un eventual concurso particularmente si en éste tendría, como suele ser frecuente en la práctica, posiciones subordinadas (art. 92 LC) con las consecuencias que dicha capitalización conlleva. No obstante, ha de resaltarse que no en todo caso la capitalización podría resultar beneficiosa para socios y acreedores. En efecto, una capitalización podría también «perjudicar» a los socios, particularmente en función del tipo de canje que se acuerde, si ello conlleva una pérdida de control societario y una «dilución» de su participación en el capital social (320). Así mismo, para el acreedor la operación podría no resultar beneficiosa si la reestructuración finalmente no tuviera éxito y no pudiera maximizar su inversión mediante su posterior colocación en el mercado. Es cierto sin embargo que, dados los beneficios que en un proceso de reestructuración puede conllevar la conversión de deudas en capital, esta operación ha sido particularmente incentivada en las diversas normas reguladoras de los acuerdos preconcursales de refinanciación en el modelo español, a través de los que se persigue la reestructuración de empresas, al margen del concurso de acreedores, dado que a esta finalidad puede coadyuvar dicha conversión cuando se inserta en el acuerdo de refinanciación como parte de su contenido. En este sentido, la conversión de deuda en capital fue incentivada en el marco del RDL 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas urgentes en materia (320) Vid. CONDE TEJÓN, A. «La capitalización quasi forzosa por compensación de créditos como contenido de acuerdos de refinanciación tras la Ley 17/2014», en RdS, 43/2014, págs. 393 y ss. HERNÁNDEZ SÁINZ, E. «La capitalización de créditos como instrumento preconcursal y preventivo o paliativo de la insolvencia y los acuerdos de refinanciación», en AA.VV., Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis, Bosch 2013, págs. 336 y ss. FERNÁNDEZ DEL POZO, L. «El envilecimiento de la posición del socio en la capitalización preconcursal de créditos bajo el Real Decreto-Ley 4/2014», La Ley Mercantil, no 1, 2014, págs. 11 a 29 (versión electrónica).

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tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica, así como a través de la Ley 38/2011. Sin embargo, ha sido con ocasión de la Ley 17/2014 y Ley 25/2015 cuando realmente se ha extendido la normativa incentivadora de capitalizaciones en acuerdos de refinanciación también a los acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, dicha conversión ha sido propiciada en un modo decisivo en las distintas tipologías de acuerdos de refinanciación colectivos, con o sin homologación, y singulares (art. 71 bis.2 LC), a través de incentivos que, de un lado, desplazan las normas societarias en materia de aumento de capital por compensación de créditos hacia especialidades concursales que «atenúan» o facilitan la concurrencia de los requisitos que deben cumplir los acuerdos sociales subyacentes a dicho aumento, así como los requisitos que han de concurrir en los créditos a compensar. De otro lado, a través de incentivos legales que, por una parte protegen la conversión de deuda en capital de algunos de los riesgos a los que podría verse sometida en la práctica en un eventual posterior concurso y en particular respecto de un eventual riesgo rescisorio. Por otra parte, las mencionadas reformas legales «fuerzan» mediante incentivos negativos a los acreedores a aceptar la capitalización y a los socios a adoptar los acuerdos sociales necesarios, en orden a acordar el aumento de capital por compensación de créditos que conlleva la conversión de deuda en capital. Algunos de los enunciados incentivos legales a la capitalización preconcursal de deuda son comunes a la diversa tipología de acuerdos de refinanciación introducida por el RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014, pero otros se introducen con un ámbito de aplicación limitado exclusivamente a los acuerdos homologados de refinanciación. En este último ámbito, la capitalización tendrá como destinatarios a los acreedores titulares de pasivo financiero, sin que ello, sin embargo, conlleve una vuelta a la «banca industrial» de los años 60 del pasado siglo, sino en el marco de criterios de «Governance», con el fin de reestructurar empresas que pueden ser viables en el marco de una adecuada política de gestión empresarial. En efecto, la posibilidad de que los referidos titulares de pasivo financiero opten por la referida conversión/capitalización no es tan sencilla, dado que el tema conecta con la regulación de provisiones bancarias pero también de recursos propios.

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Así, en materia de provisiones, la Circular del Banco de España 4/2014, y en conexión con aquélla la comunicación de 18 de marzo de 2014 de la Comisión Ejecutiva del Banco de España, regulan el tratamiento contable de los importes debidos tras un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis LC o DA 4ª LC, contemplándose la clasificación de la operación como riesgo normal, con el consiguiente efecto sobre las provisiones. No obstante, ello no acontece en todo caso, sino sólo si provocan un efecto que mejore sustancialmente las posibilidades de cobro de la deuda, debiendo ser de otro modo los importes debidos clasificados como riesgo distinto del normal, con el consiguiente efecto sobre las provisiones. De otro lado, una capitalización de deuda conlleva también efectos en capital, consumiendo recursos propios de la entidad que capitaliza, lo que conecta con Basilea III, esto es, con el marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios adoptado por el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria, de Diciembre de 2010, lo que determinará que, en la medida en que una quita aplicada como alternativa a la capitalización resulte menor que el nivel de provisiones sobre la deuda canjeada y ello le permita liberar dotaciones, los titulares de pasivo financiero preferirán optar por una quita y no por capitalizar, dependiendo, por tanto, en última instancia el éxito de esta incentivación de la capitalización de la trasposición al Derecho Español que ya se ha iniciado del denominado «paquete CRD-IV» integrado por la Directiva 2013/36 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013. Podría pensarse en la creación de un fondo o una sociedad vehículo, en orden a asumir la referida capitalización de deuda, en los supuestos en que ello fuera necesario, y en este sentido han circulado, desde el denominado Proyecto Fénix —antes conocido como «Proyecto Midas»— diversos proyectos a través de los que se persigue incentivar que las entidades de crédito apoyen procesos de reestructuración de entidades operativamente viables pero con alto nivel de endeudamiento (321). No obstante, los elevados costes de gestión que podría conllevar la creación de dicho fondo, así como el reparto de la «cuota de poder» en dicho fondo, entre las distintas entidades financieras parece determinar que la creación de dicho fondo o sociedad vehículo, constituya una posibilidad de difícil ejecución práctica.

(321) Vid. hechos relevantes no 213998 y no 214009, de 12 de noviembre de 2014, y no 227423 de 6 de agosto de 2015, sobre la capitalización de créditos en el marco de la sociedad cotizada General de Alquiler de Maquinaria, S.A. (GAM).

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Lo que sí parece cierto es que no nos encontramos en un escenario parecido al que dio lugar a la banca industrial, en los años 80 del pasado siglo, y por tanto la opción por la referida capitalización no se generalizará, optándose por ella en un modo temporal con reversión a los socios de las capitalizaciones respecto de los que, como no podía ser de otro modo, se prevé un derecho de adquisición preferente, cuando en lo que podría conectar en ocasiones con un tema de «governance» —dado que no se establecen límites legales respecto de la fijación de la deuda que puede capitalizarse y por tanto podrían producirse «tomas de control empresarial» y cambios de gestión por esta vía— haya culminado el proceso de reestructuración societario. Analizaremos a continuación los referidos incentivos, que agruparemos en incentivos comunes a todo acuerdo típico de refinanciación e incentivos propios y exclusivos de acuerdos homologados de refinanciación, analizando, no obstante, al margen de dichas categorías sistemáticas y como cuestión previa el referido «desplazamiento» de las normas societarias en materia de aumento de capital por compensación de créditos que conlleva toda conversión de deuda en capital respecto del que se plantean dudas sobre su ámbito material de operatividad. 2.3.1. El desplazamiento del Derecho Societario por el Derecho Preconcursal y conversión de deuda en capital En la DA 4ª.3.3º.ii) LC, en sede de extensión de efectos del acuerdo homologado a acreedores disidentes o no participantes («capacidad de arrastre»), se establece: «El acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos, deberá adoptarse por la mayoría prevista respectivamente para las SRL y SA en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio. A efectos del artículo 301.1 del citado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles».

Se introducen así, con el fin de facilitar la adopción del acuerdo por los socios reunidos en junta, dos especialidades respecto del marco general societario regulador del aumento de capital por compensación de créditos que conlleva la conversión de deuda en capital. De un lado, se sustituye el régimen establecido para la aprobación por la junta de los acuerdos de

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modificación de estatutos, por el procedimiento más sencillo previsto para la aprobación de acuerdos ordinarios (rebaja de mayorías exigidas) (322). De otro lado, en relación con los créditos que son objeto de compensación, éstos se considerarán líquidos, vencidos y exigibles, en relación a lo dispuesto en el art. 301 LSC, que exige que al menos el 25% de los créditos sean vencidos, líquidos y exigibles. No obstante, parece que ello deba entenderse a los solos efectos de anticipar en el marco de acuerdos de refinanciación los requisitos a los que el Derecho de Sociedades condiciona la posibilidad de compensar créditos por acciones o participaciones de nueva emisión. Ello significa que no se produciría un vencimiento anticipado de los créditos a todos los efectos, lo que sólo acontecería en supuestos en que, declarado el concurso, se abriese la fase de liquidación (art. 146 LC). No obstante, el principal problema interpretativo que se plantea en torno al desplazamiento de las normas generales societarias, por las analizadas especialidades preconcursales en materia de aumento de capital por compensación de créditos es determinar cuál sería su ámbito de aplicación material. En este marco, se suscita si la ubicación material de las analizadas especialidades en la DA 4ª.3.3º.ii) LC conllevaría su aplicación sólo en el ámbito de los acuerdos colectivos sin homologación o si serían también aplicables por analogía cuando la conversión de deuda en capital se produzca, en el ámbito de los acuerdos colectivos sin homologación judicial (art. 71 bis.1 LC) o acuerdos singulares de refinanciación (art. 71 bis.2 LC). Entendemos que la ubicación de estas especialidades, en el ámbito de la DA 4ª LC, podría deberse más a una falta de coordinación en esta materia entre las distintas tipologías de acuerdos de refinanciación, que a una opción del redactor de la norma. Sobre la base de esta interpretación, las referidas especialidades resultarían aplicables no sólo en el ámbito de acuerdos homologados de refinanciación, sino también en el marco de acuerdos colectivos sin homologación y acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC. Ello resultaría justificado, dado que el fundamento de política jurídica que subyace a la introducción de estas especialidades, que no sería sino propiciar las conver(322) Vid., cuestionando que la derogación en estos casos de la mayoría reforzada resulte compatible con el Derecho Europeo (Directiva para los acuerdos de aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente), entendiendo que la norma que el Real Decreto-Ley debería haber declarado inaplicable debería haber sido más bien el quórum de constitución de la junta RECALDE CASTELLS, «Los acuerdos de refinanciación mediante la conversión de deuda en capital», ADCo, 33/2014, pág. 45.

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siones preconcursales de deuda en capital, sería sostenible respecto de cualquiera de la tipología de acuerdos típicos preconcursales de refinanciación regulados en el modelo Español. 2.3.2. Incentivos comunes a acuerdos de refinanciación homologados y no homologados — Protección de un eventual riesgo rescisorio Como se ha adelantado, optar por una conversión de deuda en capital en sede preconcursal puede, en conexión con un concepto amplio de perjuicio generalmente adoptado por la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil, conllevar el eventual riesgo de rescisión. En efecto, podría en su caso entenderse que ello conllevaría un perjuicio, no tanto a la masa activa cuanto a la masa pasiva, por conculcación del principio de la «par conditio creditorum», en la medida en que un crédito que podría recibir la calificación subordinada en sede concursal ha dejado de ser tal crédito en virtud de la operación de capitalización (323). Todo ello sin abordar, en este lugar, la particular problemática que conllevaría la rescisión de cualquier operación societaria inscrita en el registro mercantil, tales como modificaciones societarias, en cuyo ámbito se situaría el aumento de capital por compensación de créditos que conlleva la conversión de deuda en capital, o modificaciones estructurales una vez inscritas en el registro mercantil y ejecutadas. Pues bien, la conversión de deuda en capital podría resultar protegida de este riesgo inserta como contenido en un acuerdo de refinanciación colectivo homologado o sin homologación (art. 71 bis.1 y DA 4ª LC) o singular (art. 71 bis.2 LC), siempre que en ellos concurran los requisitos legales a los que se condiciona la operatividad de la exención rescisoria y dado que la protección (323) Este riesgo podría concurrir sobre la base de un concepto amplio de perjuicio comprensivo de perjuicio no sólo a la masa activa sino también pasiva, si se entendiese que de dicha conversión derivaría un perjuicio no tanto a la masa activa cuanto a la masa pasiva por eventual conculcación del principio de la «par conditio creditorum». Vid. en la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil un concepto amplio de perjuicio en sentencias de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2006; 8 de enero de 2009 Audiencia Provincial de Valladolid de 15 de octubre de 2009; Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2008; sosteniendo un concepto más restringido de perjuicio referido sólo a la masa activa. Vid. Audiencia Provincial de Palencia de 24 de marzo de 2011; Audiencia Provincial de León de 12 de noviembre de 2010; Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de noviembre de 2010. Vid. además, V Parte, Capítulo II, epígrafe 1 del presente trabajo.

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rescisoria es un escudo común a las distintas tipologías de acuerdos típicos de refinanciación. Podría sostenerse, no obstante, que la protección rescisoria se limitaría a los pactos financieros (324), dentro de los que podría resultar cuestionable en principio que pudiera resultar comprendida la conversión de deuda en capital. No obstante, como hemos sostenido en otras ocasiones (325), entendemos que esta protección se extendería también a los pactos no financieros, de un lado, dada la naturaleza del acuerdo de refinanciación en el ámbito de los contratos unidos o coaligados sostenida en este libro; y de otro, dado que en el art. 71 bis.1 LC la exención rescisoria se extiende expresamente a los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor: «así como los negocios, actos y pagos cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieran realizado y las garantías constituidas en ejecución de los mismos.»

En todo caso, y al margen de este debate, entendemos que la naturaleza esencialmente novatoria extintiva de la operación (art. 1203.1 CC) permitiría su «encuadre» dentro del contenido estrictamente financiero del acuerdo al que expresamente se alude en el art. 71 bis LC, de donde puede inferirse además la posibilidad de que la capitalización de deuda constituya contenido único del acuerdo de refinanciación (326) .

(324) Vid. Parte IV, capítulo III, del presente trabajo, en el que, en conexión con el ámbito de la exención rescisoria ex art. 71.6 LC, autores como GARCÍA CRUCES/LÓPEZ SÁNCHEZ en La reforma de la Ley Concursal. Una primera lectura del RDL 3/2009, Cizur Menor, 2009, págs. 49-135, excluyen de manera cuestionable los acuerdos de capitalización de deuda del ámbito de protección del art. 71.6 LC, sin distinción del modo de realización de la conversión, entendiendo que dicha operación, así como otros contenidos no financieros del acuerdo, deberían ser individualizadas y objeto de un juicio rescisorio separado, no resultando protegidos por la exención rescisoria como contenido del acuerdo de refinanciación. (325) Así, PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 260-278. (326) Vid. en este sentido, y aun cuando doctrinalmente resulta controvertida la naturaleza jurídica de la operación de aumento de capital por compensación de créditos, sosteniendo la naturaleza novatoria objetiva de carácter extintivo del aumento de capital por compensación de créditos. PULGAR EZQUERRA, en «El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital», op. cit., págs. 21-23. En igual sentido, vid. TAPIA HERMIDA, en «La compensación de créditos mediante su conversión en acciones como medida de refinanciación de las sociedades cotizadas y la obligación de formular una OPA», RcP, 13/2010, págs. 107 a 122. En sentido contrario y a los

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En efecto, cabe predicar la naturaleza novatoria de las operación particularmente en aquellos supuestos en que el crédito servirá de contravalor a un aumento de capital que no estaba previsto al contraerse dichos créditos, aun cuando dicha naturaleza novatoria pudiera resultar cuestionable en aquellos supuestos en que de lo que se trata es de convertir créditos previamente incorporados a obligaciones convertibles o canjeables, ex art. 302 de la Ley de Sociedades de Capital (327). Tema distinto sería analizar el papel y la función que en este ámbito desempeñaría el informe de un experto independiente, particularmente una vez que, en virtud del RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014, este informe ya no debe acompañar en todo caso al acuerdo de refinanciación como requisito al que se condicionaría su irrescindibilidad. En este marco, si acreedores o deudor hubieran optado por solicitar nombramiento de un experto y el acuerdo de refinanciación —en cualquiera de sus tipologías— contuviera una conversión de deuda en capital, aquél también debería pronunciarse en su informe en el marco de la «proporcionalidad de las garantías» sobre la proporcionalidad de las contraprestaciones en el marco de la conversión de deuda en capital. — La exclusión de la consideración de persona relacionada con el deudor del acreedor que capitaliza y administración de hecho El art. 93.2.2º LC, en conexión con el art. 92.5º LC, que recoge la subordinación de los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor, establece: «Los acreedores que hayan capitalizado directa o indirectamente todo o parte de sus créditos en cumplimiento de un acuerdo de refinanciación adoptado de conformidad con el artículo 71 bis o la disposición adicional cuarta, de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un convenio concursal y aunque hayan asumido cargos efectos relativos a la posibilidad de que la capitalización constituya contenido único de un acuerdo de refinanciación vid. GARCÍA MARRERO, J., en «Los acuerdos de refinanciación…», op. cit., págs. 311-312, entendiendo que la capitalización no podría constituir contenido único del acuerdo de refinanciación al no consistir en el establecimiento de unas obligaciones en sustitución de otras, lo que constituiría contenido mínimo del acuerdo. SENENT MARTÍNEZ, «Refinanciación de deuda y capitalización concursal de créditos en el marco de las exclusiones legales de ofertas públicas de adquisición de acciones», RcP, 12/2010, págs. 357-367; GUTIÉRREZ GILSANZ, «El consentimiento en el convenio mediante conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales», RcP, 10/2009, págs. 279 y ss. (327) Me he ocupado de estos temas ampliamente en «El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de sociedades de capital», op. cit., págs. 19-50.

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en la administración del deudor por razón de la capitalización, no tendrán la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado a los efectos de la calificación de los créditos que ostenten contra el deudor como consecuencia de la refinanciación que le hubiesen otorgado en virtud de dicho acuerdo o convenio. Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con plan de viabilidad, salvo que se probase la existencia de circunstancia que pudiera justificar esta condición.»

Respecto de concursos ya declarados, esta previsión, con arreglo al régimen transitorio introducido, sólo operaría en tanto en cuanto no hubieran sido aprobados los textos definitivos, de donde deriva que, habiendo concurrido dicha aprobación, no operaría la exclusión de la subordinación con la que se persigue incentivar la capitalización de deuda. Se excluye así uno de los elementos que podrían disuadir de capitalizar, situado en la subordinación concursal crediticia, respecto de los acreedores titulares de pasivos financieros que hayan capitalizado sus créditos como consecuencia de un acuerdo de refinanciación —y sólo a estos acreedores — respecto de los créditos que concedan en el marco de este acuerdo y sólo respecto de estos créditos. Con ello se persigue incentivar la concesión de financiación adicional en el marco de acuerdos de refinanciación que, junto a la concesión de crédito, prevean capitalizaciones de deuda y ello no sólo bajo la forma de nuevos ingresos de tesorería, sino también respecto de créditos concedidos en sustitución de otros anteriores. Ello no tanto en virtud de una opción de técnica legislativa consistente en excluir concretas causas de subordinación (por ejemplo, relativas a participaciones significativas adquiridas en función de la capitalización) cuanto, acertadamente, por la vía más amplia de excluir, respecto de esos acreedores, la consideración misma de personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica. Ello permite sostener que los acreedores que capitalicen en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC no podrán resultar, con las limitaciones antes indicadas en un eventual concurso de acreedores, subordinados por ninguna de las causas recogidas en los arts. 93.2.2º LC (328). Ello sin perjuicio de que los créditos de los que fueran titulares los acreedores que posteriormente hayan capitalizado en virtud del acuerdo, así (328) La exclusión de la subordinación por la vía de la capitalización ya parecía derivarse de la nueva redacción que al art. 93.2.1ª LC se dio en virtud de la Ley de Reforma 38/2011, al no detentarse en función de la capitalización dicha posición próxima al deudor en el momento de nacimiento del crédito, sino en un momento posterior en el contexto de la refinanciación de la deuda. No obstante, ello se hace explícito en virtud de la reforma introducida en este marco por el RDL 4/2014, posteriormente convertido en Ley 17/2014.

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como los nacidos con posterioridad y al margen del acuerdo de refinanciación, se califiquen conforme a las reglas ordinarias del art. 93.2.2º LC. Así mismo, se ha excluido la consideración como administradores de hecho de los acreedores, en el marco de un acuerdo típico de refinanciación, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad, como se analizará con mayor amplitud en otra parte del presente trabajo (329). — La introducción de una nueva presunción «iuris tantum» de concurso culpable ex art. 165.2 LC Con el fin de «incentivar» la voluntad del deudor de capitalizar en todo o en parte su deuda en el marco de acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC, se introduce una nueva presunción «iuris tantum» de concurso culpable ex art. 165.2 LC, en virtud del cual se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o en su caso sus representantes legales, administradores o liquidadores: «se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido con anterioridad a la negativa del deudor por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 bis.4.»

Ello se completa con la previsión contenida en el art. 172.2.1º LC, en el sentido de considerar «personas afectadas por la calificación», no sólo como había venido siendo tradicional a los administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales y quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones en los dos años anteriores a la declaración del concurso, sino también a los «socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos del artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo». Así mismo, en virtud de la nueva redacción que se da al art. 172 bis.1 LC y en conexión con la consideración de los socios en las condiciones expuestas como «personas afectadas por la calificación» en supuestos en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta a conse(329) Vid. Parte VIII del presente trabajo, donde se abordará ampliamente la posible condición de administrador de hecho del refinanciador, no sólo en el ámbito de la capitalización de deuda.

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cuencia de la apertura de la liquidación, el juez podrá condenar a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial, no sólo como venía siendo tradicional, a administradores o liquidadores de derecho o de hecho o apoderados generales de la persona jurídica, sino también «a los socios que se hubiese negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165 que hubiesen sido declaradas personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia». Finalmente, en el art. 172.2.1º in fine LC se establece que la presunción contenida en el art. 165.2 LC no resultará de aplicación a los administradores que hubieran «recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios». Ello, en ocasiones, pude inducir en un modo indirecto al administrador a «recomendar» la capitalización con el fin de excluir su eventual responsabilidad vía calificación culpable del concurso, suscitándose en última instancia si, con la referida «recomendación» de la capitalización, los administradores perseguirían o deberían perseguir la protección no sólo de la sociedad sino también de los acreedores a los que pueda interesar esta capitalización. Se regula por tanto en las condiciones expuestas, una presunción «iuris tantum» de concurso culpable que persigue incentivar la capitalización de créditos en el ámbito preconcursal de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, no operando, sin embargo esta presunción cuando la negativa de los socios a capitalizar se produce en el marco de un convenio concursal (330). En el fondo, lo que parece subyacer a este distinto tratamiento de los incentivos negativos, en sede de acuerdos preconcursales de refinanciación y convenio concursal, vía eventual calificación culpable del concurso, respecto de los socios que sin causa razonable se nieguen a capitalizar, es la idea de que es en el ámbito preconcursal en el que hay prevalentemente que incentivar dicha conversión de crédito en capital. Ello con el fin de evitar la (330) Vid. sobre las dudas que general este nuevo régimen de responsabilidad de los socios, en conexión con la capitalización de deuda, FERNÁNDEZ DEL POZO, «El envilecimiento de la posición del socio en la capitalización…», op. cit., págs. 11-19 (versión electrónica). VILLENA CORTES/NIETO DELGADO, «Capitalización de créditos y calificación concursal», en Diario LA LEY, 18 de julio de 2014, no 8.357.

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declaración en concurso del deudor, decayendo dicha finalidad una vez que el concurso se ha declarado y ello no obstante la vertiente de reestructuración que puede conllevar o se puede, en su caso, asignar al convenio concursal. Hay que resaltar que los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización o a la emisión de los valores convertibles sólo responderán «en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo», encontrándonos por tanto en el ámbito de una responsabilidad indemnizatoria por daño. Esta previsión —que viene a reconocer el pluralismo societario en el que no es lo mismo un socio de control que un socio minoritario— planteará, no obstante, una particular problemática en la práctica, dado que no se concreta en la norma si la graduación de la responsabilidad operará en función de la participación del socio en el capital o si habría de entenderse que quienes carecen por sí mismos y por sí solos del poder suficiente para conformar la mayoría necesaria (socio minoritario), podrían excluir su responsabilidad alegando esta circunstancia. Nos inclinamos por esta segunda opción —advirtiendo no obstante de la amplia «fenomenología» que podría darse en este ámbito cuando se habla de socios minoritarios—, que, por otro lado, concordaría con la exclusión de los administradores sociales de su responsabilidad si recomendaron la capitalización. En efecto, tras ello subyacería la idea de que sólo sería sancionable quienes puedan «bloquear» la capitalización y lo hagan, lo que no puede sostenerse respecto del socio minoritario, que por sí mismo no tiene capacidad para aprobar o impedir la adopción del acuerdo social de aumento de capital por compensación de créditos que conllevaría la conversión de deuda en capital. Para que sea operativa la presunción de concurso culpable y, en su caso el régimen de responsabilidad de los socios, resultaría operativa la opción de deudor o acreedores de optar por el nombramiento de un experto independiente, dado que ello permitiría presumir que la capitalización obedeció a una causa razonable. No obstante, la presentación del informe, que pudo ser solicitado por los acreedores, facilita la prueba sobre la causa razonable a la que obedece la capitalización —pudiendo, a su vez, los socios presentar otro informe de experto que acredite que existe causa razonable para rechazar la capitalización—. Sin embargo, ello no conlleva a sensu contrario que pueda deducirse 336

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que si no se acompaña dicho informe la capitalización no obedecería a causa razonable, tan solo, en estos supuestos habrá que aportar por otros medios prueba de la causa razonable de dicha capitalización. Así mismo, la presunción de concurso culpable seguiría operando ex art. 165.2 LC, aun cuando no se presente informe de experto independiente en torno a la causa razonable de la capitalización, pudiendo demostrarse el dolo o la culpa en conexión con la ausencia de capitalización por otras vías. Obsérvese que la presunción de concurso culpable operaría sólo cuando concurra cumulativamente la negativa sin causa razonable de los socios a la conversión de deuda en capital y se hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis.1 LC o DA 4ª LC y, por tanto, acuerdos colectivos, con o sin homologación, sin que la presunción se refiera a los acuerdos singulares ex art. 71 bis.1 LC. Es preciso que la negativa «frustre» la consecución del acuerdo sin causa razonable, no operando la presunción por tanto en supuestos en que los socios que representen los porcentajes exigidos en la Ley de Sociedades de Capital impugnen con éxito el acuerdo social de aumento de capital por compensación de créditos por abuso de la mayoría sobre la base del art. 204.1 párrafo 2º LSC (p. e., la capitalización puede responder a una necesidad razonable, pero no serían «razonables» las condiciones —tipo de canje — en que esta conversión de deuda en capital se pacta). El éxito de la referida impugnación conllevaría como consecuencia la «desactivación» de la homologación y podría considerarse «causa razonable» para negarse el socio a la conversión de deuda en capital (331). En todo caso, conforme se dispone en el art. 165.2 párrafo 2º LC, la presunción de concurso culpable se vincula a que el acuerdo de refinanciación atribuya a los socios de la sociedad deudora un derecho a adquirir con preferencia «las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos», siendo por tanto causa razonable para negarse a la conversión la ausencia de un derecho de adquisición de los socios. En definitiva, se trata de un tema de «Governance» obedeciendo la entrada de los acreedores como socios en la sociedad a razones de reestruc(331) Vid. PULGAR EZQUERRA, «Impugnación de acuerdos sociales abusivos y reestructuración societaria homologada», RdS, 44/2015, págs. 69 y ss., y Parte III, capítulo VI, del presente trabajo.

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turación de la deuda, pero si el acreedor/financiador pretende transmitir a terceros sus acciones, los socios deben tener un derecho preferente a adquirir dichas acciones. Tema distinto es que pueda resultar cuestionable la operatividad para el socio de eludir la calificación culpable, en un eventual concurso, si ha resultado excluido de la sociedad, al no haberle sido reconocido un derecho preferente de adquisición de las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de ulterior enajenación de éstos. Se opta, por tanto, en el modelo español introducido por la Ley 17/2014, por un sistema de incentivos negativos de la capitalización de deuda, que, frente a lo que acontece en el modelo alemán introducido tras la reforma de la Inso por la GESETZ ZUR WEITEREN ERLEICHTERUNG DER SANIERUNG VON UNTERNEHMEN (ESUG de 2011), no permite sustituir la voluntad de los socios reunidos en junta, en orden a la adopción del aumento de capital por compensación de créditos que en todo caso conlleva la capitalización. Esta opción puede resultar cuestionable, de un lado, porque resulta menos efectiva que la opción alemana, pues se trata en última instancia de que el acuerdo pueda ser adoptado y pueda llevarse a cabo la reestructuración, lo que no se consigue haciendo operar la presunción legal de concurso culpable. De otro lado, con el incentivo negativo centrado en la calificación culpable y eventual responsabilidad de los socios, se está conculcando un elemento configurador de las sociedades de capital como es la ausencia de responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Es cierto que también en otras ocasiones se excepciona legalmente esa ausencia de responsabilidad (p. e., supuestos de pasivo sobrevenido tras la cancelación registral ex art. 399 LSC o en relación a la responsabilidad del socio de una unipersonal que no ha cumplido sus deberes de publicidad registral). No obstante, frente a lo que acontece en los referidos supuestos, en que hay fundamentos de política jurídica que justifican la excepción a dicho elemento configurador de las sociedades de capital, enriquecimiento injusto en un supuesto y confusión entre socio y sociedad en otro, dicho fundamento resulta cuestionable cuando se trata de justificar por qué el socio de una sociedad de capital que no quiere capitalizar ha de encontrar una causa razonable para ello o incurre en responsabilidad.

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En este marco, podrán invocarse temas de responsabilidad social corporativa en algunos supuestos (grandes o relevantes empresas), pero no en todo caso, no siendo suficiente tampoco situar en el derecho de voto del socio el fundamento de esta responsabilidad. En efecto, la disociación propiedad-control, particularmente en sociedades abiertas con atomización del capital cuestiona la imputación de dicha responsabilidad, sobre la base de una capacidad decisoria que en ocasiones no se ejercita o se hace a través de los mecanismos de representación. En cualquier caso, nos hallamos ante una medida que previsiblemente tendrá un reducido ámbito de aplicación en la práctica, dado que para ello habrá sido necesario que concurran cumulativamente diversas circunstancias: que haya prosperado la opción de la capitalización, lo que, en relación a titulares de pasivo financiero, por las razones argumentadas que conectan con régimen de provisiones y recursos propios, no siempre resultará operativo para éstos; ha de haber fracasado la reestructuración; y ha de haberse declarado el concurso, calificarse culpable y estimar el juez esta responsabilidad. Parece que nos encontramos, por tanto, ante un incentivo negativo, con eficacia más en sede de negociación y efecto indirecto de anticipación por el socio en la adopción temprana de medidas de saneamiento en sede societaria, con el fin de evitar tener que alcanzar acuerdos homologados de refinanciación que pueden conllevar capitalización, que ante una medida que pueda tener un amplio ámbito de aplicación. Todo ello sin obviar, desde luego, el riesgo de que en su caso la capitalización preconcursal de deuda pueda ser utilizada en orden a tomas de control empresarial, sobre la base de los incentivos que para ello se introducen y se analizarán a continuación. — Incentivos fiscales No se incentivan las capitalizaciones preconcursales de deuda si no hay «neutralidad fiscal» y con ese fin se reforman, en virtud de la Disposición Final Segunda del Real Decreto Ley 4/2014, los apartados 1, 2 y 3 del art. 15, así como el apartado 14 del art. 19 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, operando los efectos derivados de estas reformas para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2014. En este marco, las principales modificaciones se centran en el reconocimiento de que, en virtud de la capitalización, el deudor no tiene un ingreso 339

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real (último párrafo añadido al art. 15.1 Ley de Impuesto sobre Sociedades), calculándose el efecto en base imponible del Impuesto sobre Sociedades, sin tener en cuenta el tratamiento contable de la compensación de créditos. Sobre la base de ello se distingue, de un lado, el efecto en la sociedad en la que se capitaliza el crédito, que determinará su efecto en la base imponible del impuesto sobre sociedades por la diferencia entre el valor mercantil de la ampliación de capital (capital más prima) y el valor del crédito a efectos fiscales. De otro, el efecto en las sociedades que suscriben el aumento de capital por compensación de créditos, las cuales calcularán sus efectos en la base imponible del impuesto sobre sociedades por la diferencia entre la parte proporcional del valor de la ampliación de capital y el valor fiscal del crédito aportado (art. 15.2.b Ley del Impuesto sobre Sociedades). Así mismo, en relación a quitas y esperas acordadas en el marco de un convenio concursal, sobre la base de un criterio de imputación temporal, se difiere el reconocimiento del ingreso en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, llevándose a cabo a medida que se reconozca el gasto financiero derivado del acuerdo, imputándose proporcionalmente aquellos supuestos en que el ingreso contable sea superior al gasto financiero (art. 19.14 Ley del Impuesto sobre Sociedades). De otro lado, se elimina, así mismo, en virtud de la modificación del número 19 de la letra B del apartado 1 del art. 45 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, el coste por actos jurídicos documentados que el deudor debe satisfacer en supuestos de quitas o minoraciones de las «cuantías de préstamos, créditos u otras obligaciones del deudor», incluidos en acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis LC o DA 4ª LC o en acuerdos extrajudiciales de pagos ex Título X LC, lo que debe valorarse positivamente, aun cuando la redacción empleada en dicho precepto previsiblemente generará dudas en su aplicación práctica (¿la escritura no tributará por el solo hecho de contener una quita?) y en particular en relación al a interpretación de la referencia hecha a «otras obligaciones del deudor». 2.3.3. Incentivos a la capitalización de deuda en el marco de acuerdos homologados de refinanciación Junto a los analizados incentivos comunes que en sede concursal se introducen en orden a favorecer la capitalización de deuda, en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC, se contemplan así 340

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mismo incentivos específicos para favorecer la capitalización de deuda en el marco de un acuerdo homologado de refinanciación que se añadirían a los incentivos ya analizados. — La disyuntiva «quita» o «capitalización» de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora en virtud de la homologación En la nueva redacción, en virtud de la Ley 17/2014, de la DA 4ª.3.b.3º LC, a los acreedores titulares de pasivo financiero que no hayan suscrito o hubieran mostrado su disconformidad al acuerdo homologado con capitalización, no se les puede imponer ésta, pero sí se limitan legalmente sus posibilidades de actuación. De un lado, se les ofrece una opción de presente, consistente en optar por una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción, entendiéndose a falta de otra indicación expresa que los referidos acreedores optan por esta quita (DA 4ª.3.b.3º.i LC). De otro, una opción de futuro, pudiendo optar por la referida capitalización, asumiendo parte del riesgo empresarial, en la expectativa de que se la reestructuración de la empresa vía refinanciación tenga éxito. — Exenciones en el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores y nueva redacción del art. 8 Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio De otro lado, se procede, en virtud de la Disposición Final Octava del Real Decreto Ley 4/2014, a la modificación del art. 8 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre régimen de ofertas públicas de adquisición de valores. En dicho precepto, como es sabido, se contempla como un supuesto de exención de la obligación que recae sobre el adquirente de formular una OPA los supuestos de adquisiciones en otras operaciones procedentes de la conversión o capitalización de créditos en acciones de sociedades cotizadas cuya viabilidad financiera esté en peligro grave e inminente aunque no esté en concurso, siempre que se trate de operaciones concebidas para garantizar la recuperación financiera a largo plazo de la sociedad. Pues bien, esta exención de la obligación del adquirente de formular OPA, que en el art. 8.d del RD 1066/2007, de 27 de julio, sólo operaba con autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), operará tras la reforma introducida en este precepto en virtud de la Disposición Final Octava del Real Decreto Ley 4/2014 sin necesidad de acuerdo de dispensa de la CNMV. Ello sólo en tanto en cuanto las operaciones contem341

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pladas en dicho precepto se hubieran realizado como consecuencia de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente ex DA 4ª LC, siempre que hubiese sido informado favorablemente por un experto independiente en los términos previstos por el art. 71 bis.4 LC, lo que constituye un nuevo incentivo en orden a la homologación del acuerdo de refinanciación y al nombramiento de experto independiente, que tras la reforma introducida en virtud del RDL 4/2014, no es obligatorio, sustituyendo a su informe la certificación de auditor de cuentas. Con esta exención de la obligación de formular una OPA y de la dispensa de la CNMV en supuestos de acuerdos de refinanciación homologados de sociedades cotizadas a través de capitalizaciones de deuda, de un lado, se evita encarecer económicamente la operación, y de otro, la incertidumbre sobre la decisión que pudiera adoptar el organismo supervisor, que podría operar como desincentivo para la adopción de estas medidas. Adviértase, no obstante, que ello no excepciona sin embargo la normativa relativa a la preceptiva comunicación a la autoridad de competencias de eventuales concentraciones (control de concentraciones) (art. 7 LDC) regulada en el art. 8 LDC en su ámbito de aplicación objetivo. En este marco, operaría la obligación de comunicación de la concentración a la autoridad de competencia también cuando ello se produzca en el ámbito de una reestructuración preconcursal vía acuerdo de refinanciación, con la posibilidad ex art. 9 LDC de suspensión y eventual levantamiento de la suspensión de la operación, lo que podría incidir negativamente en el ámbito de la reestructuración preconcursal. 2.3.4. Sobre la posibilidad de que la capitalización constituya contenido único del acuerdo de refinanciación Una vez analizados los incentivos legales a la capitalización preconcursal de deuda, se suscita, como también se ha suscitado en sede de convenio concursal, la posibilidad de que dicha capitalización constituya contenido único del acuerdo de refinanciación típico objeto de protección legal. En este marco y también de modo paralelo a lo que acontece en torno al convenio concursal (332), hay que sostener la imposibilidad de que dicha capitalización constituya contenido único del acuerdo de refinanciación, sobre la base de argumentos de carácter legal que en última instancia conectan con (332) GUTIÉRREZ GILSANZ, «El consentimiento en el convenio mediante conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales», RcP, 10/2009, págs. 15 y ss.

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fundamentos de política jurídica relativos a los fines de los acuerdos preconcursales de refinanciación. En un ámbito legal, en el art. 71 bis LC, en relación a acuerdos colectivos con o sin homologación, se exige que el acuerdo tenga, como se ha analizado, un contenido financiero mínimo relativo a los modos de arreglo del pasivo («cuando en virtud de éstos se proceda al menos…»), sin cuya concurrencia el acuerdo no puede considerarse típico y no puede ser por tanto objeto de protección legal, lo que conecta con la finalidad de restructuración encomendada a los acuerdos preconcursales de refinanciación. En este marco, aun cuando es cierto que la capitalización de deuda constituye desde hace ya algún tiempo una típica medida de saneamiento financiero, no lo es menos que por sí misma no permite reestructurar una sociedad, lo que constituye el fin último de los acuerdos de refinanciación en el modelo español. Dicha reestructuración se puede conseguir a través de una capitalización, pero en conjunción con el contenido mínimo del acuerdo, esto es, aumento significativo del crédito disponible o novaciones modificativas o extintivas de los créditos. En este sentido, la capitalización por sí misma no podría asimilarse a una ampliación del crédito disponible por vía directa, aun cuando en un modo colateral e indirecto dicha capitalización pudiera propiciar una ampliación significativa del crédito disponible atendiendo a la situación financiera de la sociedad tras la conversión de deuda en capital. De otro lado, una capitalización como contenido único del acuerdo no acompañada de novaciones o aumento significativo del crédito disponible sería infrecuente en la práctica, presuponiendo de algún modo que la sociedad es solvente y «preventivamente» capitaliza, pudiendo beneficiarse si dicha capitalización se inserta en un acuerdo típico de refinanciación de los incentivos legales de que ésta se rodea en ese ámbito (p. e., exención de opa y tomas de control más fáciles por la vía de acuerdos de refinanciación que al margen de éstos), así como de los «escudos protectores» previstos en la norma y en particular la exención rescisoria. Ello podría conllevar «ventajas competenciales» y la consiguiente «colisión» con el Derecho de la competencia en cuyo ámbito sólo resultarían justificadas las «ventajas competitivas» que pudieran conllevar las medidas incentivadoras de capitalizaciones preconcursales de deuda si la situación económica es de insolvencia. En definitiva, ello conecta en última instancia con el presupuesto objetivo de los acuerdos de refinanciación y la necesidad de que, para que el acuerdo sea típico, concurra un estado de insolvencia actual o inminente. 343

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2.3.5. Inserción temporal del acuerdo de los socios reunidos en junta sobre la capitalización de deuda y eventual ausencia de acuerdo La conversión de créditos en acciones o participaciones conllevará necesariamente, cuando se articule por la vía de la emisión de nuevas acciones o participaciones que suscribirán los acreedores, un aumento de capital por compensación de créditos que habrán de adoptar los socios reunidos en junta, sin que, como se ha adelantado, en Derecho Español frente al modelo alemán, el juez pueda sustituir a la voluntad de los socios reunidos en junta, ni siquiera en la disyuntiva entre «reestructuración o liquidación», no obstante haberse iniciado una línea jurisprudencial de los jueces de lo mercantil en esa materia. En este marco, corresponderá en exclusiva a la junta general, previa convocatoria de los administradores (arts. 301-302 Ley de Sociedades de Capital), la competencia para adoptar dicho acuerdo de aumento de capital debiendo acordarse en este marco dicho aumento sobre la base de la «propuesta de aumento» proveniente de administradores o accionistas y el informe justificativo de esa propuesta (333). En la capitalización preconcursal de deuda, se obvia en principio la problemática relativa a la inserción temporal del acuerdo de la junta de aumento de capital en el «iter» procedimental concursal y en particular con relación a la aprobación judicial que se suscita en el marco de un convenio concursal, dado que estamos en una sede preconcursal y extrajudicial. No obstante, una problemática paralela podría suscitarse, no tanto con relación a un acuerdo de refinanciación general adaptado con los requisitos exigidos en el art. 71 bis LC, no sometido a homologación judicial, cuanto respecto de acuerdos de refinanciación con homologación ex DA 4.ª LC, suscitándose si el acuerdo de la junta de capitalización debería estar adoptado con anterioridad o simultaneidad a la homologación judicial, para que operen los «escudos protectores» legalmente previstos. En este ámbito, entendemos resultarían trasladables las soluciones propuestas en aquellos supuestos en que la capitalización de deuda constituya parte del contenido

(333) Vid. sobre la utilidad que podría revestir es este ámbito acudir a la figura del «capital autorizado» en tanto en cuanto permitiría al administrador eludir el acuerdo de la junta en orden a la adopción del aumento de capital, PULGAR EZQUERRA, «El acuerdo de la junta de aumento…», op. cit., págs. 35-37. Vid. STS de 6 de octubre de 2010 de la Sala de lo Contencioso en un tema fiscal en la que se sostiene que la aportación que se realiza en el ámbito de un aumento de crédito por compensación de créditos es dineraria.

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de un convenio concursal, aun cuando con las matizaciones que a continuación se analizarán (334). En efecto, desde planteamientos dogmáticos y de seguridad jurídica podría entenderse que lo conveniente sería que el acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos, preceda a la homologación judicial del acuerdo de refinanciación; sin embargo, como acontece en sede concursal, en la práctica y sobre todo cuando la sociedad a refinanciar reviste grandes dimensiones, lo frecuente es que dicho acuerdo de la junta sea posterior a la aceptación individual de los acreedores intervinientes en el acuerdo y a la homologación judicial de éste e incluso que, en ocasiones, se acuerde en el propio acuerdo de refinanciación un plazo desde la aprobación judicial de éste para la adopción en junta del acuerdo de capitalización. Ello no suscita un tema relativo a la trascendencia y efectos del carácter condicionado del convenio en estos supuestos, como acontece en el ámbito concursal. En efecto, si bien en aquel escenario ello resultaría relevante sobre la base de la previsión contenida en el art. 101 LC de prohibición de convenios concursales condicionados, dicha prohibición no operaría en un ámbito preconcursal. Lo que sin embargo sí va a suscitarse en un modo paralelo es determinar si en el supuesto en que finalmente el aumento y ejecución del aumento de capital por compensación de créditos no acontezca conforme a lo previsto, ello incidiría en la perfección del acuerdo, esto es, en la existencia misma del acuerdo o en su incumplimiento. Aun cuando el tema será objeto de amplio análisis en otro lugar del presente trabajo, en conexión con el eventual incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación, adelantamos en este lugar nuestra interpretación en el sentido de conectar la ausencia de adopción de dichos acuerdos no tanto a la perfección del acuerdo cuanto a su ejecución (335). 2.4. Acuerdos de refinanciación y modificaciones estructurales Existe un ámbito de confluencia entre las modificaciones estructurales societarias reguladas en la L 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales, y el marco de tratamiento preconcursal de las crisis económicas a través de acuerdos de refinanciación, con particular relevancia en un contexto de crisis económica generalizada, sobre todo en el marco del grupo de (334) Me he ocupado ampliamente de este tema en PULGAR EZQUERRA, «El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación...», op. cit., págs. 44-49. (335) Vid. Parte IV, capítulo VIII, del presente trabajo.

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empresas. Ello en particular cuando dichas modificaciones son traslativas y pueden determinar la integración de unas sociedades en otras (fusión), su división (segregación o escisión) o la cesión global de activo y pasivo, así como cuando pueden determinar el cambio del tipo social inicialmente elegido (transformación). Y es que, en virtud de las modificaciones estructurales que constituyen técnicas jurídicas para la modificación de la estructura organizativa de las empresas societarias, que van más allá de las simples modificaciones estatutarias, se opera ya sea bajo el principio de identidad (transformación) o de sucesión universal (fusión, escisión, segregación, cesión global de activo y pasivo) una continuidad en las relaciones jurídicas, en las obligaciones, así como en la actividad. En este marco, se puede propiciar un saneamiento preconcursal de empresas en crisis, con mantenimiento de unidades productivas y consiguientes puestos de trabajo en el marco de la realización del principio de empresa en funcionamiento, con la consiguiente maximización de los activos. Todo ello, sin necesidad de cesión singular de bienes, ni asunción individualizada de obligaciones, frente a lo que acontece en negocios de transmisión de empresas, con los que las modificaciones estructurales guardan similitudes, con el consiguiente ahorro de costes económicos y temporales, lo que en el ámbito preconcursal resulta trascendental (336). No obstante en el marco preconcursal relativo a los acuerdos de refinanciación típicos ex art. 71 bis y DA 4ª LC no se hace referencia, frente a lo que acontece en sede de convenio concursal (arts. 100.3 y 190.2 LC) a las modificaciones estructurales como contenido posible y facultativo de dichos acuerdos. Tampoco constituyen en sí mismas las modificaciones estructurales, en el modelo español, institutos preconcursales que en nuestro Derecho se agotan en los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos. Por ello, dichas modificaciones estructurales sólo podrían disfrutar de «escudos protectores» que las protejan de eventuales riesgos en sede de concurso de acreedores en tanto en cuanto, sobre la base de la autonomía de la voluntad, las partes acuerden contemplar dichas modificaciones estructurales como parte del contenido del acuerdo de refinanciación, o en su caso, aun cuando con menor frecuencia en la práctica, de un acuerdo extrajudicial de pagos. (336) Vid. sobre estas conexiones entre modificaciones estructurales y un concepto amplio de reestructuración empresarial, RIVERO/LARGO, «Delimitación conceptual de la reestructuración de empresas y su incidencia sobre aspectos laborales y mercantiles», en AA.VV., La reestructuración de empresas. Diversificación de técnicas y su régimen jurídico, dir. RIVERO/ LARGO/DE VAL, Navarra, 2008, págs. 18 y ss.

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En efecto, la realización de operaciones de modificación estructural en los dos años anteriores a la declaración de un concurso de acreedores puede conllevar el riesgo de su eventual rescisión en un posterior concurso de acreedores. Este riesgo concurriría particularmente en lo que se refiere a las modificaciones estructurales traslativas, dado que éstas pueden conllevar un eventual perjuicio para la masa ex art. 71 bis LC (pensemos en operaciones apalancadas, LBOs conocidos como «large bankruptcy opportunity», escisión parcial de unidades saneadas, trasladando a otra sociedad los activos valiosos no respondiendo la sociedad beneficiaria de las deudas de la sociedad escindida ex art. 80 LME) (337). Pues bien, este riesgo de eventual rescisión concursal podría resultar cubierto, como se ha adelantado, si dicha modificación estructural se inserta en un acuerdo preconcursal de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC, con otros contenidos que pudiera tener el acuerdo en unidad de causa centrada en la reestructuración empresarial, dado que partimos de que no se realizará en sede rescisoria concursal un «troceamiento» de la operación. No obstante, como se analizará más adelante (338), el escudo protector en sede rescisoria concursal no se extiende al ejercicio de otras eventuales acciones de impugnación (nulidad, rescisión por lesión, pauliana civil), para las que sin embargo —de nuevo se advierte en este punto una ventaja de instrumentalizar modificaciones estructurales (en adelante, ME) a través de acuerdos de refinanciación— sólo estará legitimada la administración concursal ex art. 72.2 LC si la modificación estructural se inserta en un acuerdo preconcursal de refinanciación. El procedimiento orgánico al que han de adecuarse en sede preconcursal las modificaciones estructurales de sociedades de capital, es el previsto con carácter general en sede societaria, sin especialidades, revistiendo carácter típico y tasado. En este marco, el acuerdo de refinanciación en cuyo contenido se inserten modificaciones estructurales, se sustentaría sobre acuerdos sociales que los socios deberán adoptar reunidos en junta, como sucedía en supuestos de capitalización de deuda. El referido proceso comprendería fundamentalmente tres etapas: de un lado, una etapa previa en la que los admi(337) Vid. los peligros que conlleva en sede concursal la realización previa de ciertas operaciones como fusiones apalancadas/asistencia financiera en CALERO GUILARTE/FERNÁNDEZ TORRES, «Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso», RcP, 14/2011, págs. 109 y ss. PÉREZ TROYA, «La rescisión concursal de las modificaciones estructurales», en AA.VV., La reintegración en el concurso de acreedores, dir. GARCÍA CRUCES, Aranzadi, 2014, págs. 587 y ss. (338) Vid. parte V, capítulo II.1 del presente trabajo.

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nistradores elaborarán un proyecto de modificación estructural con un contenido mínimo (arts. 9 para la transformación y 30 a 35 LME para fusión y escisión) en el que, entre otros aspectos, se fijará el tipo de canje en los procesos de fusión, y que deberá acompañarse: de un balance de fusión o transformación (arts. 9.1.2.º para la transformación y 36 a 38 LME para fusión y escisión) así como de la formulación por los administradores (art. 33 LME) y uno o varios expertos independientes (art. 34 LME) de diversos informes sobre el proyecto (art. 9 LME para transformación). En una segunda fase los socios, reunidos en junta, deberán adoptar el acuerdo social de modificación estructural con las mayorías legalmente previstas, lo que se justifica dada la estructura corporativa de las sociedades de capital, pero podría resultar cuestionable con relación a otros tipos sociales. En relación con la transformación, la L 3/2009 no se ocupa de la regulación del acuerdo social de transformación, ni del régimen de mayorías, lo que se remite a la ordenación de cada uno de los tipos sociales. Con relación a la adopción del acuerdo de fusión o escisión el art. 40.1 LME exige la observancia de las exigencias de publicidad e información relativas al proyecto de fusión previo a la adopción del acuerdo social. En esta fase se inserta el reconocimiento a los acreedores, cuyos créditos no se encuentren suficientemente garantizados, de un derecho de oposición a la modificación estructural, dado que ésta puede afectar a sus derechos (art. 44 LME para la fusión y escisión y art. 88 para la cesión global de activo y pasivo), conectando dicho derecho con la suspensión de la ejecución de la modificación estructural en tanto en cuanto no se satisfagan ciertas condiciones que neutralizarían los riesgos que la modificación estructural puede conllevar para los acreedores. Se sitúa así nuestro Derecho en la órbita de los modelos de Derecho comparado que estructuran en sede societaria con carácter a priori la protección de los acreedores en el marco de un procedimiento de modificación estructural, antes de que la operación sea eficaz insertándose, por tanto, dicho derecho en el marco de la tutela preventiva del crédito (339). Finalmente, habrá de procederse a la elevación a escritura pública de los acuerdos sociales adoptados, con inscripción de esta escritura en el Registro Mercantil y publicidad en el BORME (arts. 18 y 45 a 46 LME). Sólo a partir de este momento la modificación estructural desplegará sus (339) Vid. síntesis en ESCRIBANO GÁMIR, voz «Derecho de oposición de los acreedores», en AA.VV., Diccionario de Derecho de Sociedades, dir. ALONSO LEDESMA, Madrid, 2006, págs. 484 a 490.

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efectos típicos corporativos y/o patrimoniales. En concreto, se producirá el cambio de tipo social inicialmente elegido con mantenimiento de la personalidad jurídica o la transmisión patrimonial a título universal de la concursada a la saneada absorbente, de nueva creación o cesionaria, que sólo a partir de este momento asumirá sus obligaciones frente a los acreedores de la concursada, que se extinguirá por efecto de la modificación estructural, produciéndose en la cesión global de activo y pasivo este efecto sólo si la contraprestación es recibida total y directamente por los socios de la cedente (art. 81.2 LME). Es cierto, con relación al referido «"iter" procedimental», que las modificaciones estructurales insertas en el marco de un acuerdo preconcursal de refinanciación como parte de su contenido, no podrán beneficiarse de algunas de las ventajas que conlleva su inserción en el marco de un procedimiento concursal y, en particular, de la desactivación del derecho individual de oposición de los acreedores que conlleva en nuestra interpretación su encuadre como parte de un convenio concursal o la supervisión judicial que conlleva su inserción en un procedimiento concursal (340). No es, sin embargo, menos cierto que su inserción en una fase preconcursal conlleva un importante ahorro de costes económicos y temporales y, sobre todo, permite eludir la dificultad que a veces se plantea de conciliar el procedimiento concursal con los fundamentos dogmático-jurídicos de las modificaciones estructurales (341). Finalmente, ha de destacarse que, como acontecía en supuestos de acuerdos de refinanciación con capitalización de deuda, podrían plantearse supuestos en los que los socios finalmente no procedieran a la adopción de los acuerdos sociales base de las modificaciones estructurales, lo que, de

(340) Me he ocupado con anterioridad de estos temas, primero en «Modificaciones estructurales y concurso de acreedores en el marco de la Ley 3/2009 de 3 de abril», Diario LA LEY, núm. 7.265, octubre 2009, y, con posterioridad, en «Modificaciones estructurales de sociedades en liquidación y situación concursal», en AA.VV., Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, dir. RODRÍGUEZ-ARTIGAS y otros, tomo II, Navarra, 2009, págs. 731-771; BELTRÁN SÁNCHEZ, «Las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores», Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 50/2010, págs. 157-183; ESTEBAN RAMOS, «¿Constituye el derecho de oposición de los acreedores un obstáculo a la fusión de sociedades en estado de concurso?», RdS, 2011/2, págs. 161-172. (341) Vid. sobre la inserción temporal del acuerdo de la junta con relación a la homologación judicial de acuerdos particulares de refinanciación, paralelo de algún modo al que se plantea respecto de una eventual capitalización de deuda, PULGAR EZQUERRA, «Modificaciones estructurales...», ibidem.

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nuevo, incidiría en fase de ejecución y no de perfección del acuerdo de refinanciación (342). 2.5. Acuerdos de refinanciación, compras y fusiones apalancadas (LBO) Constituye una situación frecuente en la práctica, el hecho de que la refinanciación preconcursal de deuda conecte con una compra apalancada («leveraged buy out-LBO») acompañándose frecuentemente esta adquisición de una ulterior fusión (fusión apalancada). Ello es frecuente en la práctica, dadas las ventajas fiscales asociadas a la operación, ya sea directa («forward merger») (la sociedad adquirente absorbe a la sociedad objetivo), o a la inversa («reverse merger») (cuando es la sociedad objetivo la que absorbe a la adquirente, que es propietaria al 100% de las participaciones de aquélla) (fusión con absorción). Esta operación es objeto de un régimen jurídico específico en el art. 35 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales, que permitió en su momento la superación de la inseguridad jurídica sobre la licitud de la operación que generaba el silencio en la normativa anterior, particularmente respecto de LBOs de acciones o participaciones sociales en conexión con la prohibición de asistencia financiera ex arts. 81.1 LSA y 40.5 LSRL (actuales arts. 149 y 150 LSC) y las distintas interpretaciones restrictivas o extensivas de ésta (343). En efecto, las dificultades existentes en el acceso a la financiación, determina que sea frecuente acudir a mecanismos propios de mercados anglosajones (LBOs) y financiar una parte importante del precio de adquisición de una sociedad, bien de valores representativos de su capital social, o bien, en menor medida y con menor frecuencia, de activos significativos, mediante deuda. Se adquiere así por el promotor del LBO la referida participación accionarial de una sociedad, cotizada o no, recurriendo para ello a préstamos de terceros que serán rembolsados con cargo a los recursos patrimoniales (actuales o futuros) de la propia sociedad adquirida y que podrían, incluso, garantizarse sobre estos mismos. Se asegura, por tanto, principalmente la (342) Trasladando al ámbito preconcursal algunas de las consideraciones realizadas por la doctrina en torno a los convenios concursales con modificación estructural, CERDÁ ALBERO «Rescisión concursal y modificaciones estructurales traslativas (SJM 2 Las Palmas de Gran Canaria 12-diciembre-2011)», ADCo, 27/2012, págs. 387 y ss., se podrían no obstante distinguir supuestos en que de la realización de la modificación estructural dependa la satisfacción del pasivo (p. e., es la sociedad que resulta de la fusión la que va a proceder a dicha satisfacción) de aquellos otros en que la satisfacción del pasivo sea independiente de la referida modificación estructural. (343) Vid. RONCERO SÁNCHEZ, «Fusión posterior a adquisición de sociedad con endeudamiento del adquirente», en AA.VV., Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tomo I, dir. RODRÍGUEZ ARTIGAS y otros, págs. 721-767.

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restitución al financiador sobre la base de los activos de la propia sociedad objeto de adquisición y los flujos de caja en ella previsibles y, sólo en menor medida, con la solvencia de la adquirente. Es precisamente el hecho esencial a las operaciones de LBO, de que la financiación acabe siendo soportada por la sociedad objeto («target») ya sea interviniendo la propia sociedad en la operación de financiación, garantizando con activos propios, flujos de caja o rendimientos futuros la devolución de la deuda financiera, o no interviniendo directamente pero concediendo la entidad financiadora los fondos en atención al patrimonio y rendimientos futuros de aquélla o incluso ofreciendo la financiación los propios socios de la sociedad objetivo (financiación interna) a cambio de recibir títulos que reconocen deuda, articulándose esta operación en ocasiones a través de una sociedad vehículo (NEWCO), lo que aproxima en ocasiones estas operaciones a un escenario concursal. En efecto, el hecho de que la financiación acabe siendo soportada por la sociedad objetivo, comporta un endeudamiento extraordinario, pudiendo oscilar entre cuatro y doce veces el importe de sus fondos propios. Ello atrae un riesgo de insolvencia particularmente, si por las causas que fuere la operación proyectada no se sujetara a las previsiones sobre las que se calculó el endeudamiento, en el sentido de retorno de la deuda o se alteraran por circunstancias exógenas las variables sobre las que se diseñó la operación, y de ahí que con la clásica ironía anglosajona se lea LBO como «Large Bankruptcy Opportunity» (344). En este marco, se plantea la tradicional disyuntiva entre acudir a la declaración del concurso de acreedores u optar por refinanciar la deuda con la que se financió la adquisición, lo que viene siendo frecuente en la práctica dada la ya analizada preferencia de los operadores en el tráfico por las vías preconcursales de composición de las crisis económicas (345). En este marco, podría sostenerse que serían refinanciables aquellos «deals» en los que las compañías «target» generen caja suficiente para asumir los intere(344) GARRIDO GARCÍA, «Tácticas defensivas frente a ofertas de adquisición hostiles: la experiencia anglosajona», RDBB, 42, 1992, pág. 365; YANES YANES, «Leveraged buy-out (LBO)», en Diccionario de Derecho de Sociedades, dir. ALONSO LEDESMA, Madrid, 2006, págs. 751-755; SÁNCHEZ-CALERO/FERNÁNDEZ-TORRES, «Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso», RcP, págs. 125-127. (345) Obsérvese que, sobre todo en el período comprendido entre los años 2006/2007, la mayor parte de los «leveraged buyouts» se cerraron con unos ratios de apalancamiento hoy inimaginables, con el objetivo de apurar la rentabilidad del inversor vía maximización del apalancamiento, lo que determinó la necesidad de acudir a procesos de refinanciación, sobre todo con el fin de alargar los plazos, complicándose la situación en aquellos casos en que aparezcan necesidades de aportación adicional de «equity» por parte de socios o nuevos inversores.

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ses de la deuda vigente y si dicha deuda está contabilizada en los balances de las entidades financieras (346). Así mismo, en supuestos en que a la operación de LBO con fusión siga una refinanciación preconcursal de deuda, en el marco del art. 71 bis y DA 4ª LC, se suscita el marco de relaciones que existiría entre el informe del experto en la fusión apalancada (art. 35 Ley 3/2009) y el informe que emitiría el experto independiente, en el marco de los acuerdos típicos de refinanciación, en el supuesto en que se opte ex art. 71 bis.4 LC por su designación, lo que será objeto de análisis en otra parte del presente trabajo, a la que remitimos (347). 2.6. Garantías, titularidad crediticia y refinanciación: sindicación bancaria e hipotecas flotantes En el marco de los acuerdos de refinanciación y con el fin de conseguir el mantenimiento de la actividad en el corto y medio plazo, no basta, como se ha analizado, con modificar el calendario de amortizaciones adaptándolo a las previsiones de liquidez. En efecto, en ocasiones hace falta nueva financiación o ampliación de la existente, lo que conecta, de un lado, con las fórmulas de organización colectiva de la titularidad del crédito, pues dadas las importantes cantidades que es preciso inyectar en conexión con un proceso refinanciador, suele acordarse entre varias entidades de crédito en modo sindicado (crédito sindicado). De otro, conecta con las fórmulas de aseguramiento de la responsabilidad del deudor, esenciales en este marco, pues sin garantías no hay financiación en general y en particular, cuando ésta ha de concederse en situación de crisis o precrisis económica. En este marco y en conexión con la organización de la titularidad del crédito y el aseguramiento de la responsabilidad contraída por el deudor en el marco de un proceso refinanciador, se manifiesta una particular conexión entre refinanciación preconcursal-sindicación bancaria e hipotecas flotantes. 2.6.1. La organización colectiva de la titularidad del crédito Partiendo de que las modalidades de organización de la titularidad colectiva de los derechos de crédito, no constituyen un catálogo «numerus clau(346) Hemos visto no obstante ya algunos supuestos en que dicha operación de refinanciación de un LBo no ha sido posible por ejemplo en el caso Marco Aldany y MCH que no consiguieron llegar a un acuerdo con BNP Paribas, lo que ha conducido a la declaración en concurso voluntario de Marco Aldany (auto 13 de febrero de 2012, Juzgado Mercantil núm. 6 de Madrid). (347) Vid. Parte III, capítulo V.3, del presente trabajo.

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sus», ésta puede organizarse a través de normas que podríamos calificar de clásicas (créditos solidarios, parciarios o mancomunados) o a través de nuevas formas de organización en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, ex art. 1255 CC. En este ámbito destacan los «créditos sindicados» como nueva forma de organización de la titularidad activa de los derechos de crédito surgida en la práctica bancaria en conexión con operaciones financieras de gran volumen, en las que se persigue diluir, repartir o compartir el riesgo conectado a la concesión de un crédito que supera el que cada entidad podría asumir prudentemente en modo individual, existiendo, por tanto, una pluralidad de partes financiadoras regidas por el criterio de la mancomunidad y con vocación de igualdad y actuación conjunta (348). Ello particularmente acontece en el marco de acuerdos de refinanciación, que conllevan novaciones modificativas de los créditos preexistentes conforme a un plan de viabilidad y en los que el deudor se encuentra en situación de insolvencia o próxima a ésta, sin que sea necesario que una financiación sindicada refinancie otra financiación sindicada, sino que puede refinanciar cualquier otro tipo o instrumento de deuda (financiaciones bilaterales, bonos, etc.) (349). En este marco, el crédito sindicado conlleva la organización jurídica de las titularidades de un conjunto de acreedores, que conservan su individualidad, considerándose a cada entidad acreedora titular de créditos distintos o separados pero, que en virtud de la sindicación, pierden las facultades de ejercicio singular de éstos. En este marco, no hay solidaridad activa entre los acreedores sino, como se ha adelantado, un régimen de mancomunidad canalizándose, no obstante, el poder de actuación en uno sólo de estos acreedores en calidad de «agente» de la operación en virtud de un mandato representativo irrevocable (Banco Agente). En el contexto de los créditos sindicados, se supera la situación de los créditos parciarios en los que los acreedores pueden actuar individualmente en forma autónoma, con posible perjuicio para otros acreedores, y sin configuración de una estricta mancomunidad o titularidad colectiva, que requeriría que las facultades de ejercicio del crédito fuesen acordadas por unani(348) Vid. MUNS YNZENGA, «Préstamos y créditos sindicados», en AA.VV., Operaciones mercantiles y productos de inversión en los mercados financieros, dir. SAAVEDRA ORTIZ/SERRANO ACITORES, Barcelona, 2011, pág. 33, resaltando que una operación de financiación sindicada no se diferencia de otra operación de financiación por su naturaleza jurídica o por su finalidad, sino por las partes intervinientes en ella, en lo que se refiere a la parte financiadora que es plural y ello en conexión, generalmente, con el importe elevado de la financiación. (349) Ibidem.

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midad de todos los participantes, favoreciéndose la gestión de la pluralidad de créditos a través de la actuación del «banco agente». Dicho banco, entre otras funciones, canaliza las relaciones externas entre el conjunto de los acreedores que actúan sindicadamente y el deudor (350). En el contrato de sindicación, en orden a regular las relaciones internas entre los miembros del sindicado mediante la novación modificativa de los contratos de crédito y otras operaciones financieras, se prevén una serie de reglas que disciplinan la gestión, administración y disposición de los derechos de crédito que, a veces, puede requerir acuerdo unánime de todos los copartícipes o bien acuerdo por mayoría simple o reforzada, permitiéndose en ocasiones el ejercicio separado de algunas de las facultades (351). Pues bien, esta financiación en forma sindicada suele acompañarse con el fin de garantizar el cumplimiento por el deudor de sus obligaciones de la constitución de garantías y es en este marco en el que se manifiesta la utilidad de las hipotecas flotantes, ex art. 153 bis LH, constituidas en garantía de varios créditos determinados presentes y/o futuros, que más adelante analizaremos con amplitud, siendo frecuente que se atribuyan al «banco agente» facultades para ejercitar las acciones derivadas de la hipoteca (352) .

(350) Entre finales de 2008 y principios de 2009, en un contexto de restricción de la liquidez, en el mercado bancario surgió una particular conexión entre refinanciación de deuda y sindicación crediticia a través de la figura del denominado «forward start facility» (financiación con comienzo diferido). A través de esta figura que permite refinanciar cualquier deuda, ya sea bilateral, sindicada o de otro tipo, se produce una financiación paralela a una deuda existente, cuya finalidad es refinanciar y extender su plazo una vez llegada la fecha del vencimiento original. De este modo, el «forward start facility» sólo puede ser objeto de disposición en la fecha de vencimiento de la deuda original y con el exclusivo fin de refinanciarla, coexistiendo paralelamente la deuda existente y el «forward start facility» durante el período comprendido entre la fecha de suscripción del «forward» y la fecha de disposición de éste. Ofrece, por tanto, esta figura frente a una refinanciación ordinaria una mayor flexibilidad en orden a permitir una refinanciación parcial de la deuda existente, pudiendo refinanciar sólo una parte de las entidades sin que ello requiera aceptación del resto. Ello contrasta con una refinanciación ordinaria en la que, en conexión con una financiación sindicada, es preciso que todos los pagos se distribuyan a prorrata entre todas las entidades exigiéndose, en relación a reglas de decisión, la aprobación por unanimidad de cualquier decisión que afecte en estos aspectos al vencimiento o margen de la deuda. Vid. MUNS YNZENGA, op. cit., págs. 39-41. (351) Vid. STS (sala 1.ª) de 20 de enero de 2004 en la que se reconocen los créditos sindicados como una modalidad de contratos coaligados, distinguiendo el régimen de solidaridad activa, que en su caso puede pactarse, para la exigencia del crédito en el plano externo y la regulación interna existente entre las distintas entidades acreedoras, ex art. 1140 CC, bajo régimen de mancomunidad. (352) Vid. RDGRN de 8 de junio de 2011 (BOE de 1 de julio de 2011) en la que en el marco de una hipoteca constituida conforme al art. 153 bis de la ley hipotecaria, a favor de una

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2.6.2. Contrato entre acreedores con pactos de subordinación En conexión con operaciones de préstamo sindicado, son frecuentes en la práctica los contratos entre acreedores (intercrédito) en los que, además de disciplinarse la actuación de los prestamistas mediante la designación de un «agente», se contengan pactos de subordinación (subordinación contractual). En virtud de estos pactos, lo que se obtenga del deudor ya sea vía pago voluntario o vía ejecución de garantías, se destina a pagar a unos acreedores con preferencia frente a otros de la misma clase, con deducción en su caso de los gastos que el acreedor ejecutante hubiere afrontado. Estos acuerdos, pueden concertarse entre titulares de créditos garantizados o entre acreedores sin garantía (p. e., entre acreedores garantizados se puede prever que un acreedor gozará de prelación sobre el titular de un crédito al que en otras circunstancias correspondería mayor grado de prelación) (353). La naturaleza de estos acuerdos, que son lícitos, es estrictamente contractual, pudiendo serle opuestas, en tanto que contrato, las mismas excepciones ordinarias de responsabilidad contractual (p. e., dolo, ausencia de contraprestación y cláusulas leoninas). El pacto, precisamente sobre la base de esta naturaleza contractual, no afecta a terceros y ni siquiera al deudor, afectando exclusivamente a los coacreedores firmantes del acuerdo, no produciendo estos acuerdos efectos frente a acreedores no firmantes del acuerdo (354). Es, por tanto, válido que un acreedor convenga con otro/s acreedor/es la subordinación relativa de su crédito, de modo que pese al rango concursal que pudiere ostentar, acepte no cobrar hasta que lo hagan los demás, lo que pluralidad de acreedores en garantía de una pluralidad de obligaciones, que se recogen en un acuerdo de refinanciación cuando se ha pactado el ejercicio colectivo de la acción hipotecaria, se concluye la admisión e inscripción y validez de una hipoteca constituida de forma unitaria sin división de cuotas en garantía de créditos sindicados, en el marco de un acuerdo preconcursal de refinanciación de deuda. Ello, tras una primera nota de calificación en la que el registrador no inscribe una hipoteca flotante, o de máximos, constituida en el marco de un acuerdo de refinanciación por no expresarse la cuota o participación que corresponda a cada una de las entidades acreedoras en los derechos de hipoteca. (353) Vid. reconocimiento de la validez y frecuencia en la práctica de los pactos de subordinación contractual en la Guía Legislativa de Uncitral sobre el Régimen de Insolvencia de 2004. (354) Vid. STS de 20 enero de 2004 (LA LEY 456/2004) aceptando la validez de un pacto entre acreedores hipotecarios aclarando, no obstante, que este pacto, sólo y exclusivamente, afectaría a los coacreedores firmantes.

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no afectaría a la regla de la «par conditio creditorum», de un lado, porque el pacto sólo afectaría a los firmantes y de otro, porque con anterioridad a la declaración de concurso ni siquiera opera dicha regla, aun cuando puede estar «presente», pero que en modo alguno tendría carácter absoluto. Por ello, los contratos entre acreedores (intercréditos) no podrían ser considerados perjudiciales a efectos rescisorios en un eventual concurso, dado que sus efectos se producen al margen de éste y exclusivamente en el marco de las relaciones internas de los acreedores que lo suscribieron (355). 2.6.3. El aseguramiento de la responsabilidad del deudor en un proceso refinanciador: utilidad de las hipotecas flotantes De entre las diversas fórmulas posibles de aseguramiento de la responsabilidad que el deudor contrae en el marco de un proceso refinanciador en conexión con la nueva financiación o ampliación de la existente que se concede, destaca por su utilidad la hipoteca flotante o global regulada en el art. 153 bis LH. En efecto, al constituirse esta modalidad de hipoteca en garantía de varios créditos determinados presentes y/o futuros, se facilita el acceso del deudor a la financiación cuando se encuentra en situación de insolvencia o preinsolvencia y por tanto cuando concurre una pluralidad de acreedores y obligaciones sin división de cuotas, en garantía de créditos sindicados en el marco de un acuerdo de refinanciación preconcursal, todo ello además con un importante ahorro de costes notariales y registrales, pues en estos casos no se constituye hipoteca obligación a obligación. Asimismo, la indiferenciabilidad de la garantía y correlativa excepción al «sistema latino de avance de puesto» y la posibilidad de ejecución parcial, así como la posibilidad de constituir «hipotecas flotantes por capas», se adecuan a la naturaleza misma del proceso refinanciador. En efecto, la indiferenciabilidad de la garantía, elude la necesidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria entre las diferentes obligaciones garantizadas al amparo de la misma hipoteca, estando todas las obligaciones garantizadas hasta el máximo de la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca en cuestión, lo que entendemos resultaría consustancial al art. 153 bis LH, entendiéndose no obstante, en alguna interpretación doctrinal que para que dicha indiferen(355) Vid. al respecto, interesante sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña en la que en relación a un intercreditor y un intercrédito modificado se admiten su validez y, sobre la base de las expuestas consideraciones, se entiende no perjudicial para la masa del concurso y, por tanto, no rescindible ex art. 71 LC.

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ciabilidad opere, habría de ser ello expresamente pactado entre las partes .

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De la referida indiferenciabilidad, deriva una excepción al «sistema latino de avance de puesto», esto es, si alguna de las obligaciones garantizadas se extinguiese, dicha cancelación no dejaría «hueco» para que los acreedores hipotecarios posteriores vayan «ganando terreno» dado que la responsabilidad hipotecaria máxima garantizaría todas y cada una de las obligaciones amparadas por la misma. A ello, se añadiría la posibilidad de ejecución parcial, antes del vencimiento, de uno o varios de los créditos garantizados. Pero sería particularmente, en conexión con la posibilidad de pactar «hipotecas flotantes por capas» y la eficacia incentivadora que ello podría tener de eventuales inyecciones de «dinero nuevo» («new o fresh money») donde se manifiesta la utilidad y operatividad de esta forma de aseguramiento de la responsabilidad del deudor en el marco de un proceso refinanciador. En efecto, las denominadas «hipotecas flotantes por capas» permitirían establecer convencionalmente, determinadas preferencias a favor de determinados acreedores hipotecarios, normalmente aquellos que en el marco de un proceso refinanciador han aportado «new o fresh money», permitiendo incentivar dicha financiación vía preferencia, al menos en tres modos: de un lado, dándoles a estos acreedores prioridad en el producto de la ejecución; de otro, otorgando a los acreedores privilegiados en este modo una cobertura hipotecaria superior a los ordinarios, y finalmente, permitiéndoles un derecho de ejecución individual o aislado respecto de los otros acreedores que tendrían que ejecutar en modo conjunto la hipoteca con el resto de los acreedores ordinarios. Asimismo, también serían viables «hipotecas flotantes con cuotas variables» que en virtud de una fórmula matemática que figuraría inscrita en el registro de la propiedad, permitiría saber en cualquier momento cual sería la cuota de cada uno de los acreedores. A estas hipotecas flotantes, podría acudir cualquier deudor en conexión con un proceso refinanciador, dado que la condición subjetiva del deudor no es elemento configurador de la hipoteca flotante, aun cuando sí lo sería la condición del acreedor. En efecto, estas hipotecas sólo se pueden otorgar en beneficio de entidades financieras, en el sentido del art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, o administraciones públicas, lo que de manera (356) Vid. por todos AZOFRA VEGAS, La hipoteca flotante, Madrid, 2015.

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cuestionable impediría a los fondos inmobiliarios beneficiarse de este tipo de garantías en conexión con procesos de refinanciación, planteándose relevantes problemas en una eventual cesión, respecto de entidades que no puedan, en puridad, conceptuarse como entidades financieras (357). 2.7. Contenido del acuerdo de refinanciación y activos esenciales En el marco del contenido posible de los acuerdos de refinanciación y en conexión con la analizada constitución de garantías en el marco refinanciador, se suscita la posible aplicación a este ámbito de la previsión contenida en el art. 160 F LSC, cuando la constitución de dichas garantías recaiga sobre activos esenciales, así como cuando integre parte del contenido del acuerdo de refinanciación la compraventa de dichos activos. Como se sabe, en dicho precepto se recoge la necesidad de acuerdo de la junta respecto de la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. En este ámbito, se suscita, de un lado, en conexión con el contenido de los acuerdos de refinanciación, si en el ámbito del art. 160 F LSC se incluirían también supuestos de eventuales constituciones de garantías reales sobre activos esenciales, dado que en dicho precepto sólo se alude a la «adquisición, enajenación u aportación a otra sociedad» de activos esenciales. A nuestro entender, la interpretación de este precepto ha de ser restrictiva y extenderse tan sólo al ámbito estrictamente previsto, esto es, adquisición, enajenación u aportación, no interpretándose la enajenación en un sentido amplio como todo acto de disposición, en cuyo caso podría entenderse incluida en este ámbito la constitución de garantías, sino en un sentido estricto. No parece, sin embargo, haber sido ésta la interpretación mantenida por la RDGRN de fecha 27 de julio de 2015 (BOE de 30 de septiembre de 2015), en la que se entiende que la hipoteca puede conducir, en caso de ejecución, a la enajenación de la finca hipotecada sin necesidad de nuevo consentimiento de la parte hipotecante, pudiendo producirse con ello, si se tratase el bien hipotecado de un activo esencial, efectos análogos a los de las modificaciones estructurales de las sociedades, resultando de aplicación en estos

(357) Así, vid. en el proceso de refinanciación con hipotecas flotantes Banco Santander-Reyal Urbis que motivó la RDGRN de 8 de junio de 2011 (BOE 1 julio de 2011) en el que respecto de las hipotecas de Reyal Urbis, hubo de constituirse una hipoteca ordinaria de igual rango que la flotante para que el fondo inmobiliario («Prudential Capital») pudiera beneficiarse de una garantía hipotecaria en el mismo modo que los restantes acreedores.

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supuestos la previsión de exigencia de autorización de la junta general contenida en el art. 160 F LSC. Por ello y en tanto en cuanto se aborde la reforma del art. 160 F LSC, hay que decir que a la vista de la consecuencias que podría tener la ausencia de acuerdo de la junta en el supuesto en que jurisprudencialmente o en otro ámbito se interpretase incluida en la enajenación la constitución de la garantía, en la práctica se viene exigiendo en este ámbito manifestación por parte del administrador social de que el activo sobre el que se constituye la garantía no sería esencial. O acuerdo de la junta, particularmente cuando la sociedad no reviste grandes dimensiones y ello resulta factible. De otro lado, en aquellos supuestos en que parte del contenido del acuerdo lo integrara la «adquisición, enajenación u aportación a otra sociedad», estaría claro que nos encontraríamos en el ámbito del art. 160 F LSC. En este marco se suscita quién sería competente para fijar la esencialidad de un activo, planteándose si debe constar en todo caso fuera del ámbito de la presunción legal de esencialidad del 25%, manifestación de la junta general sobre el carácter esencial del activo que se persigue enajenar, adquirir o gravar (358). Así mismo, se plantea si existiría una obligación de aportar un certificado o manifestación expresa del administrador social de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial —con la problemática que ello conlleva, pues nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado— y la incidencia que la ausencia de dicha manifestación pudiera tener en la inscripción registral. De otro lado, se suscitan cuáles serían las consecuencias de la omisión de la aprobación de la junta general, en supuestos de enajenación, adquisición o aportación a otra sociedad de activos esenciales en el marco de un proceso de refinanciación preconcursal, tema éste de relevante trascendencia práctica y que ha de ser tomado en consideración para determinar, en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, la forma de actuar de notario y registrador. Respecto de la primera cuestión suscitada, en diversas Resoluciones de la Dirección General de Registros y el Notariado (en adelante, DGRN) (359) , y en particular en la de 27 de julio de 2015, se ha establecido que no sería preciso convocar la junta para que en cada caso se pronuncie sobre la esen(358) Vid. Parte II, punto III, apartado 5.4 del presente trabajo, donde se analizar RDGRN del 27 de julio de 2015, en la que se entiende que el art. 160 F LSC y, por tanto, el acuerdo de la junta también sería extensible a la constitución de garantías sobre activos esenciales. (359) Vid. RDGRN de 26 de junio de 2015, en la que se entiende que el registrador no tiene competencia para exigir ex art. 160.f) LSC manifestación del órgano social o de los representantes sobre la no esencialidad de los activos, salvo que el carácter esencial de éstos

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cialidad de los activos, siendo suficiente una manifestación expresa del administrador social de no esencialidad del activo o constancia notarial. Ahora bien, también se resalta que no existe obligación de aportar un certificado o de que el administrador social haga manifestación expresa de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, sin que la ausencia de esta manifestación constituya un defecto que impida por sí mismo la inscripción. No obstante, dicha manifestación, es cierto, podría mejorar la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de culpa grave, pero sin que ésta pueda ser considerada requisito imprescindible para realizar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave ha de quedar también protegido en estos casos (art. 234.2 LSC). En todo caso, en el ámbito de la reestructuración societaria vía acuerdos de refinanciación, la declaración del administrador social de no esenciabilidad o hacerlo constar en la escritura notarial sería suficiente y, de hecho, así se está realizando en la práctica. Ello sin perjuicio de que el notario, en el marco de su deber de diligencia, pueda, al elevar a instrumento público la operación, requerir a las partes sobre el carácter esencial de los activos o el registrador pueda calificar el carácter esencial del activo, cuando así resulte de forma manifiesta (p. e., activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de los que dispone al calificar (p. e., caso en que del propio título o de los asientos resulte contravención de la norma por aplicación de la presunción legal) (360). En lo que se refiere a las consecuencias de la omisión de la aprobación por la junta general de la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales, el art. 160 LSC no ha derogado el art. 234.2 LSC. sea notorio (p. e., activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo de éste) o resulte de los elementos de que dispone al calificar, no siendo esta certificación o manifestación del representante requisito para la inscripción. Vid., en igual sentido, reproduciendo esta resolución de 26 de junio de 2015, el contenido de otras resoluciones anteriores de la DGRN sobre la materia en el mismo sentido, de 26 de junio de 2015 (BOE 11 de agosto de 2015), 10 de agosto de 2015, 11 de junio de 2015, siendo esta última la primera resolución que se publicó sobre el tema en relación a la inscripción de una escritura de dación en pago de deudas en la que ya se adelantó que no es necesario que conste la manifestación de ser el activo no esencial para lograr la inscripción, si el acto se realiza dentro del objeto social inscrito. Vid. sobre la doctrina de la DGRN en esta materia, en relación con la práctica notarial y registral, GONZÁLEZ-MENESES GARCÍA-VALDECASAS, «Reestructuración societaria y operaciones sobre activos esenciales (aplicación práctica de la regla del art. 160 F LSC a la vista de la doctrina de la DGRN)», en RcP, 24/2016. (360) Vid. RDGRN de 27 de julio de 2015 (BOE de 30 de septiembre de 2015).

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Sobre la base de ello, la sociedad resultaría obligada por lo realizado frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, no siendo aplicable la inoponibilidad frente a terceros de las limitaciones voluntarias al poder de representación de los administradores sociales (art. 234.1 LSC) (361) . Todo ello, no obstante, sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador social o apoderado la correspondiente responsabilidad si su actuación obvió el carácter esencial de los activos de que se trate. V.

ELEMENTOS DE LA TIPICIDAD DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

Como se ha adelantado, la protección legal en un eventual concurso de acreedores de los acuerdos preconcursales de refinanciación, ya sean generales o con homologación, no conlleva una «inmunización» en todo caso de las refinanciaciones. En efecto, la referida protección legal se dispensa sólo en tanto en cuanto nos encontremos ante refinanciaciones con reestructuración vía plan de viabilidad, que permitan la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo y en ellas concurran los requisitos exigidos en el art. 71 bis LC. Estos requisitos constituirían elementos integrantes de la tipicidad del acuerdo y operarían a modo de «garantías condicionantes de la operatividad de la protección», delimitándose éstos en función del carácter colectivo/plurilateral (art. 71 bis. 1 LC) o bilateral del acuerdo (art. 71 bis.2 LC). En los acuerdos colectivos, estos requisitos/garantías conectan con las mayorías legalmente exigidas, certificación de éstas por auditor de cuentas y, en su caso, intervención de un experto independiente y elevación a público del acuerdo de refinanciación. Con el cumplimiento de dichos requisitos se persigue de algún modo «garantizar» que la refinanciación no constituyó una «huida hacia adelante» y que no se produjo lesionando los intereses de acreedores no intervinientes. Diferente, sin embargo, es el planteamiento en relación a «acuerdos singulares de refinanciación», respecto de los que, como se analizará, son dis(361) Vid. RDGRN de 27 de julio de 2015 (BOE de 30 de septiembre de 2015), en la que se resalta que tema distinto sería la analogía que puede existir entre la previsión contenida en el art. 160 F LSC y los actos realizados por los administradores sociales con extralimitación respecto del objeto social, invocándose la STS de 17 de abril de 2008, en la que se establecía que los consejeros delegados carecen de poderes para otorgar escritura pública de transmisión de todo el activo de una compañía sin el conocimiento y consentimiento de la junta, dado que excede del tráfico normal de la empresa y del objeto social dejar a la sociedad sin sus activos sin conocimiento de la junta general.

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tintos los elementos que se conectan a su tipicidad, no contemplándose por razones obvias un marco de mayorías legalmente exigidas, persiguiendo con ello que dichos acuerdos no conlleven merma en los derechos de los acreedores no intervinientes. En este marco, no obstante, es importante destacar que al cumplimiento de dichas «garantías» ex art. 71 bis LC no se condiciona sin embargo la protección de las negociaciones de un acuerdo de refinanciación plurilateral ex art. 71 bis.1 LC o DA 4ª LC, que se produce en virtud de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, a la que no pueden acceder los acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC. Ello no podría ser de otro modo, pues no nos encontramos todavía en el marco de la mecánica operativa refinanciadora, ante un acuerdo de refinanciación, sino ante un preacuerdo. En efecto, estamos en sede precontractual de preparación negocial y en este marco no se exige lógicamente el cumplimiento de los mencionados requisitos que sí deberán concurrir sin embargo en el acuerdo una vez alcanzado. 1.

Requisitos de los acuerdos colectivos ex art. 71 bis.1 LC

1.1. La concurrencia de las mayorías legalmente exigidas El deudor no propone, ni alcanza generalmente en la práctica, un acuerdo preconcursal de refinanciación con todos sus acreedores, sino en principio sólo con aquellos que por la cuantía o naturaleza de sus créditos pueden ayudar a su recuperación económica en sede preconcursal. Por ello y con el fin de evitar, en relación a acuerdos colectivos de refinanciación, que un porcentaje del pasivo no representativo del total pasivo del deudor pueda alcanzar con éste un acuerdo de refinanciación, se exigen, no obstante, encontrarnos en un ámbito preconcursal negocial regido por la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, unas mayorías legales de adhesión al acuerdo. En este sentido, puede sostenerse que a mayor número de acreedores firmantes y mayor fracción del pasivo que éstos representen, menores serán en principio los riesgos de manipulación oportunista del contenido del acuerdo en aras de unos intereses particulares. Así mismo, mayor posibilidad habrá de que el acuerdo realmente asegure la viabilidad del plan y la continuidad de la actividad del deudor, debiendo no obstante conciliarse estos planteamientos de política jurídica con la necesidad de no exigir mayorías legales en tal medida que dificulten o imposibiliten alcanzar un acuerdo preconcursal de refinanciación.

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En este marco, el art. 71 bis.1.b).1º LC exige que con anterioridad a la declaración de concurso «el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación». Por su parte, conforme a lo dispuesto en la DA 4ª.1 LC: «Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación habiendo sido suscrito por acreedores que represente al menos el cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2º y 3º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los acuerdos adoptados por la mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión conforme a lo dispuesto en el apartado 13. Para extender sus efectos, serán necesarias las mayorías exigidas en los apartados siguientes.»

En este marco, es importante destacar que la referencia contenida en la DA 4ª.1 LC, en su redacción por la L 38/2011, a «Las condiciones del artículo 71.6...» ha sido suprimida en las sucesivas posteriores reformas de la DA 4ª LC, concretándose la remisión a las condiciones previstas en la letra a) en los números 2º y 3º de la letra b apartado 1 del art. 71 bis LC. Con ello se eliminan las anteriores dudas sobre la exigencia de una doble mayoría en los acuerdos homologados de refinanciación, de un lado, referida a «Suscripción por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor» y además que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el 51% del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de adopción del acuerdo. No se exige, por tanto, con esta nueva redacción, una doble mayoría referida al pasivo total del deudor (3/5) y referida a una categoría concreta de pasivos (51%) (362). Se opta, por tanto, en el modelo español, a efectos de tipicidad y protección legal de los acuerdos de refinanciación, por exigir a dichos acuerdos legalmente ex art. 71 bis.1 LC u homologados ex DA 4ª LC, la concurrencia de las mayorías delimitadas, sobre la base del porcentaje del pasivo que (362) He sostenido con anterioridad esta interpretación en PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, Madrid, 2012, págs. 35-47. En este sentido, entendiendo con anterioridad a las reformas legislativas que han aclarado esta cuestión, que en la medida en que la DA 4.ª LC es norma específica respecto del alcance general del art. 71.6 LC, se estimaría de aplicación el requisito del quórum atinente a los acreedores financieros, exigiéndose sólo el 75% del pasivo financiero y no doble quórum (no se exigiría 60% del pasivo total más 75% del pasivo financiero sino tan sólo este último porcentaje relativo al pasivo financiero). Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Barcelona, de 5 de junio de 2012, en el procedimiento de solicitud de homologación judicial de acuerdo de refinanciación núm. 314/12-M. En sentido contrario, entendiendo que la mayoría establecida en la DA 4.ª LC se superpone a la exigida en el art. 71.6 LC, vid. NIETO, Memento Concursal, 2012, Francis Lefebvre, pág. 27.

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representen quienes suscriben el acuerdo de refinanciación (tres quintos del pasivo en acuerdos no homologados y al menos 51% de los pasivos financieros en acuerdos homologados), sin que se establezca, a su vez, un número mínimo de acreedores (doble mayoría numérica de acreedores y representativa del porcentaje total pasivo). Esta opción, que contrasta con la seguida en modelos como el anglosajón, en el que el «scheme of arrangement» ha de concurrir mayoría numérica y representativa del pasivo, si bien facilita alcanzar el acuerdo, sin embargo cuestiona el logro del fin perseguido de propiciar el máximo consenso entre los acreedores en torno al acuerdo, planteándose en conexión con ello importantes cuestiones. En efecto, la primera cuestión que se suscita en torno a este requisito es determinar si el ámbito de aplicación del art. 71 bis.1 o DA 4ª LC se limitaría a acuerdos de refinanciación que hemos denominado colectivos concluidos entre el deudor y una pluralidad de acreedores, o si también podrían resultar comprendidas refinanciaciones entre el deudor y uno de sus acreedores, no en el sentido del art. 71 bis.2 LC (acuerdos singulares), sino en supuestos en que, aun cuando resulta concurrente una pluralidad de acreedores, el porcentaje exigido del pasivo concurra en un solo acreedor. El tenor literal del precepto podría inducir en una primera interpretación a reducir el ámbito de aplicación de la tipicidad a aquellas refinanciaciones suscritas por una pluralidad de acreedores y de ahí la referencia legal al «acuerdo suscrito por acreedores». No obstante, entendemos, como hemos sostenido con anterioridad, que si el deudor alcanza una refinanciación con uno sólo de sus acreedores que represente el referido porcentaje del pasivo, con la cualificación exigida respecto de titulares de pasivo financiero para acuerdos de refinanciación homologados ex DA 4.ª LC, estaría comprendida esta refinanciación en el ámbito de la exigencia contenida en el art. 71 bis.1 y DA 4ª LC, siempre que con ello se permita la continuación de la actividad en el corto y medio plazo. En este ámbito no resultaría óbice para esta interpretación el empleo del término «acuerdo», pues tan acuerdo de refinanciación en el sentido de confluencia o coincidencia de la voluntad de un deudor con un acreedor sobre los modos de cumplimiento de una obligación que preexiste a dicho acuerdo sería una «refinanciación bilateral» como una «refinanciación plurilateral». Tema distinto sería que en estos supuestos quiebre el fundamento último implícito en la exigencia de una mayoría legal, en orden a proteger un 364

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acuerdo de refinanciación sobre la base del art. 71 bis o DA 4.ª LC y que no sería sino asegurar que el acuerdo cuenta con la aquiescencia de un porcentaje del pasivo cualificado subjetivamente en los acuerdos homologados, por referencia a los titulares de pasivo financiero. No obstante, aun siendo ello cierto, en puridad y al haber exigido el legislador mayoría sólo en relación con el porcentaje del pasivo y no mayoría numérica de acreedores, nada obstaría a que un acuerdo de refinanciación alcanzado con un solo acreedor que represente el referido porcentaje del pasivo, pueda beneficiarse del régimen de protección condicionado a la concurrencia de los restantes requisitos exigidos en el art. 71 bis.1 y DA 4ª LC (363). Que el acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis.1 o DA 4ª LC haya de haber sido suscrito por el porcentaje del pasivo que representen los créditos de quienes suscriben el acuerdo, no quiere decir que el contenido de la refinanciación haya de ser el mismo para todos los acreedores que lo suscriban. En efecto, podrían producirse —y, de hecho, así se producirá en la práctica, por ejemplo, en supuestos de refinanciación de préstamos sindicados— negociaciones del deudor con cada uno de sus acreedores, que habrían de prestar individualmente su consentimiento a dicha refinanciación (refinanciaciones bilaterales), pero articulándose a su vez estas negociaciones individuales con negociaciones globales. En este marco y aun cuando la Ley no lo exige explícitamente, de manera implícita parece que cada acreedor habrá de prestar su conformidad a las condiciones en que los demás acreedores refinancian, para poder alcanzar la mayoría exigida en el art. 71 bis.1 LC así como en la DA 4.ª LC. Subyacería así en supuestos de refinanciaciones colectivas al acuerdo único de refinanciación que podemos calificar como acuerdo de masa, varios negocios jurídicos ligados entre sí en una forma próxima a la figura de los contratos unidos, constituyendo la refinanciación de la deuda el elemento finalista constitutivo del nexo o unión entre los distintos negocios jurídicos que tendrían como partes al deudor y distintos acreedores, en este marco de negociaciones bilaterales y, a su vez, globales.

(363) Me he manifestado en este sentido con anterioridad respecto de la DA 4.ª introducida en la LC 22/2003 por el RDL 3/2009, con consideraciones sostenibles respecto del art. 71.6 introducido en la LC por la Ley de reforma 38/2011, en «Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda: Escudos protectores en el marco…», op. cit., págs. 94-97. Y, con posterioridad, en Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 324-333.

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Asimismo, la mayoría legalmente exigida, tampoco conllevaría la necesidad de que realmente los porcentajes de pasivo legalmente exigidos (51% de titulares de pasivo financiero en acuerdos homologados y tres quintos del pasivo en acuerdos no homologados) sea objeto de refinanciación. En este marco, un porcentaje del pasivo podría no resultar afectado por el contenido del acuerdo de refinanciación y, sin embargo, prestar su consentimiento a que éste se alcance a la vista de las consecuencias beneficiosas que para ellos la refinanciación podría conllevar (p. e., mantenimiento de negocio que, de no alcanzarse la refinanciación, podría peligrar o posición del crédito público, esto es, hacienda y seguridad social, que no pudiendo transaccionar preconcursalmente respecto de sus créditos públicos, sin embargo pueden optar por suscribir un acuerdo de refinanciación en cuyo marco el crédito público resulta inalterado). Por último, el legislador reconduce temporalmente, en el marco del art. 71 bis.1 LC y en la DA 4ª LC, las mayorías legalmente exigidas a la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación, lo que suscita diversas cuestiones. De un lado, se plantea la complejidad de determinar, en el marco de autonomía de la voluntad en que se desenvuelven estos acuerdos, cuál era el pasivo del deudor cuando se adoptó el acuerdo y en particular el pasivo de entidades financieras en el acuerdo homologado, dado que no ha habido procedimiento alguno de verificación. No obstante, parece en este ámbito que toda estimación debería referirse no tanto a las cuentas anuales cuanto a lo que conste en un Balance de situación del deudor, que deberá unirse al instrumento público en el que se formalice el acuerdo de refinanciación, como se establece en el art. 71 bis.1.b).3º LC. De otro lado, se plantea la necesidad de concretar cuándo se entiende adoptado un acuerdo de refinanciación, dado que la estimación del pasivo se remite a la «fecha de adopción del acuerdo», lo que en ocasiones resulta complejo particularmente cuando el acuerdo de refinanciación es plurilateral y se alcanza, por ejemplo, en el marco de un préstamo sindicado. A este respecto, se ha señalado acertadamente que, en supuestos de adhesiones sucesivas por los diferentes acreedores, la fecha de suscripción del acuerdo a los efectos de cómputo de las mayorías legalmente exigidas, sería la fecha en que se suscribió el acuerdo por el último de los acreedores firmantes y representativo del importe suficiente del pasivo exigible, siendo irrelevante a estos efectos la fecha de formalización notarial (364). (364) Así, con argumentos respecto del RDL 3/2009 sostenibles en conexión con la nueva regulación introducida en virtud de la Ley de reforma 38/2011, vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, «El régimen jurídico preconcursal de los acuerdos de refinanciación…», op. cit. págs. 141-142.

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No obstante, el analizado paralelismo entre las mayorías exigidas en el art. 71 bis y DA 4ª LC, como se advierte de un análisis conjunto de ambos preceptos, difieren las mayorías exigidas en el marco de acuerdos de refinanciación generales ex art. 71 bis LC y acuerdos homologados ex DA 4ª LC, en diversos aspectos. De un lado, frente al carácter único y unívoco de la exigencia contenida en el art. 71 bis.b).1º LC, respecto de acuerdos de refinanciación no homologados, en el sentido de que el acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen, al menos, tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación, en la DA 4ª.1 LC, en conexión con el número 3 de dicha Disposición, se modulan las mayorías exigidas en función del efecto que se persiga alcanzar con la homologación. Así, si lo que se persigue es en exclusiva un «blindaje rescisorio» ex DA 4ª. 13 LC, bastaría con la suscripción del acuerdo por acreedores que representen al menos el 51% de los pasivos financieros. No obstante, dicha mayoría resultaría insuficiente si lo que se persigue homologando el acuerdo no es sólo protección rescisoria, sino además otros efectos. En particular, si lo que se persigue es extender los efectos del acuerdo también a titulares de pasivo disidentes o no participantes, incluyendo acreedores titulares de garantías reales cuya posición tradicionalmente «blindada» en los acuerdos homologados de refinanciación ha variado en las últimas reformas de que ha sido objeto la DA 4ª LC, sobre la base de un criterio legal de valoración de la garantía que se introduce en la DA 4ª.2 LC. En estos supuestos, como se analizará y en función de los contenidos del acuerdo que se persigan extender, se exigen diversas mayorías de titulares de pasivo financiero comprendidas entre el 60% y el 80% de dichos acreedores. De otro lado, también varía la base del cómputo de las referidas mayorías en el ámbito de los acuerdos generales ex art. 71 bis LC y acuerdos homologados en virtud de la DA 4ª LC, así como el tratamiento que en uno y otro ámbito reciben las reglas de cómputo de mayorías en el marco de acuerdos de sindicación y de grupos, y finalmente en lo que se refiere al tratamiento en el cómputo de las mayorías de los acreedores que tendrían la consideración de personas especialmente relacionadas con el deudor a los efectos del art. 93.2 LC. Se ha roto, por tanto, en relación a la progresiva evolución en la tipificación de los acuerdos de refinanciación, la inicial «unidad» en el régimen 367

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jurídico aplicable en materias como cómputo de mayorías exigidas, lo que se justifica sobre la base de los distintos efectos que se pueden conseguir por la vía de acuerdos homologados y no homologados. En efecto, los acuerdos no homologados vienen a constituir básicamente una protección frente a eventuales riesgos rescisorios, frente a los acuerdos homologados que permiten una extensión de efectos del acuerdo a acreedores disidentes y/o no participantes, lo que justifica una «modulación» y, en su caso, un «endurecimiento» de la regulación legal de temas como mayorías exigidas y cómputo de éstas en acuerdos homologados. 1.2. Base de cálculo de las mayorías exigidas en acuerdos colectivos de refinanciación La base de cálculo de las mayorías exigidas en acuerdos colectivos de refinanciación sin homologación (art. 71 bis.1 LC) y con homologación (DA 4ª LC) es distinta. En efecto, si bien en los acuerdos de refinanciación sin homologación ex art. 71 bis.1 LC computan toda clase de acreedores, sin embargo, la base de cálculo de las mayorías exigidas en la DA 4ª LC, en orden a la homologación de un acuerdo de refinanciación, no se refiere al pasivo total sino solo y exclusivamente a los acreedores titulares de pasivos financieros. Podrían, no obstante, adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciación los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros, pero no teniéndose en cuenta dichas adhesiones a efectos del cómputo de las mayorías previstas en la DA 4ª LC. En relación a la delimitación de la categoría «acreedores titulares de pasivo financiero», que no se define ni se delimita casuísticamente, como se ha analizado, ha sido objeto de una importante evolución legislativa. En este marco, ha de comenzarse señalado que en la DA 4ª.1 párrafo 4 LC, se establece: «A los efectos de esta disposición tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera». Quedan, no obstante, excluidos de este ámbito, por expresa previsión legal «los acreedores por créditos laborales, los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de Derecho Público».

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1.2.1. Acreedores titulares de pasivos financieros: la Consulta 1 del BOICAC o n 102/2015 En este marco de delimitación de los «acreedores titulares de pasivos financieros», ha de resaltarse la consulta 1 del BOICAC no 102/2015 sobre la correcta interpretación de los términos «pasivo» y «pasivos financieros» y «grupo» regulados en el art. 71 bis y la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En dicha consulta se sostiene un concepto amplio, invocando una acepción coloquial de «pasivos financieros» que contrasta con la mantenida por los jueces de lo mercantil de Madrid (365). En este sentido, a los efectos de la DA 4ª LC, el concepto «titular de cualquier endeudamiento financiero» es una categoría autónoma, identificable con cualquier acreedor que haya suministrado financiación a la empresa «en su significado más intuitivo» (en la literalidad empleada en la consulta), esto es, que haya suministrado fondos o efectivo a la misma, constituyendo ello una categoría distinta a las restantes categorías de acreedores contenidas en el art. 94.2 LC. En coincidencia con esta interpretación, entendemos que, bajo la categoría de «acreedores de pasivos financieros» podrían incluirse a nuestro entender: — cualquiera de las entidades enumeradas en las letras (b) y (c) del apartado 1 del art. 4 del RDL 5/2005, de 11 de marzo, — los organismos de inversión colectiva, así como sus compartimentos de inversión definidos en la Directiva 2011/61UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, por la que se modifican las Directivas 2003/41CE y 2009/65CE y los Reglamentos CE 1060/2009 y (UE) no 1095/2010, con independencia de su naturaleza jurídica o contractual o de la vía o vehículo a través del cual hayan instrumentado su participación directa o indirecta en el pasivo objeto del acuerdo de refinanciación, — fondos o vehículos de finalidad especial de titulización, con independencia —de nuevo— de su naturaleza legal o contractual, — cualquier vehículo fiduciario, fondo de cualquier tipo o cualquier otra entidad o persona jurídica, cualquiera sea su naturaleza y cuyo (365) Vid. criterio contable en conclusiones de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 7 y 21 de noviembre de 2014, invocando la norma 9.a del Plan General Contable basado en la NIC 39. En este sentido, vid. además autos del Juzgado de lo Mercantil no 12 de Madrid de 5 de junio de 2015 y del Juzgado de lo Mercantil no 5 de Madrid de 24 de julio de 2015.

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objeto social contemple como actividad conceder, participar y/o invertir en préstamos, créditos, activos financieros análogos u otras operaciones de naturaleza equivalente (366). Así mismo, en este ámbito resultarían comprendidos los titulares de préstamos participativos que tendrían la consideración de pasivos financieros (367) y, por tanto, el «poder», si constituyeran el 51% requerido legalmente, de paralizar las ejecuciones sobre cualesquiera bienes o derechos del patrimonio del deudor. En materia de avales, jurisprudencialmente se ha venido entendiendo que la refinanciación de su importe debe computar como pasivo financiero, dado que su ausencia conllevaría la disminución del efectivo circulante, funcionando por tanto su mantenimiento como pasivo financiero de trascendencia fundamental para la viabilidad de la sociedad (368). 1.2.2. Sobre la consideración de los «bonistas» como titulares de pasivos financieros Una cuestión relevante que se suscita en conexión con la delimitación del término «titulares de pasivo financiero» y el ámbito de aplicación subjetivo de los acuerdos homologados de refinanciación y extensión de efectos a estos conectados, es si en dicho ámbito podrían resultar comprendidos los bonistas que aportan un dinero a cambio de una retribución, a los que a veces representan los grandes bancos («trustees» ingleses) suponiendo en ocasiones una importante fuente de financiación en el ámbito de las grandes corporaciones a las que, preferentemente aunque no exclusivamente, se dirigen los acuerdos homologados ex DA 4.ª LC. El tema puede además adquirir una nueva dimensión y ámbito subjetivo de referencia, desde el momento en que la Ley de Fomento de la financiación, con el fin de «desbancarizar» ésta incentivando la financiación en los mercados de capitales y en el marco del cumplimiento del MoU firmado (366) Vid. art. 6 Ley 5/2015, de 27 de abril, de Fomento de la financiación empresarial y la enumeración contenida de establecimientos financieros de crédito que no son bancos. (367) Vid. COLINO MEDIAVILLA, Créditos participativos y concurso de acreedores, monografía 12/2010 asociada a la RcP. (368) Vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona, de 29 de julio de 2014 (Grupo Petromiralles). Vid. sobre el tema, VAQUER MARTÍN, «La homologación judicial de acuerdos de refinanciación tras la Ley 17/2014 de 30 de septiembre», RcP, 22/2015, págs. 228-229. Vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao, de 23 de julio de 2015, incluyendo en el ámbito del pasivo financiero también un crédito por indemnización derivada del incumplimiento de una obligación de aportación de capital.

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entre el Reino de España y el Eurogrupo en julio de 2012 se ha ampliado el ámbito subjetivo de quienes pueden emitir obligaciones y, por tanto, de quienes pueden financiarse en el mercado de capitales. En efecto, como es sabido, ha sido tradicional en nuestro Derecho la exclusión de las sociedades de responsabilidad limitada del ámbito de las sociedades que podían emitir obligaciones, lo que encontraba en gran medida su justificación en el inicial carácter «cerrado» de estas sociedades. No obstante, ello constituía un «agravio comparativo» respecto de otras sociedades que, aun pudiendo compartir dicho carácter cerrado, como las cooperativas, podían emitir obligaciones, así como en relación a las sociedades anónimas que, teniendo un capital en ocasiones «ínfimo», podían emitir obligaciones y no así sociedades de responsabilidad limitada, que podían superar dicho capital (369). En la inicial redacción de la DA 4ª LC, la alusión a «entidad financiera» parecía excluir en una interpretación literal del término a los bonistas del cómputo de las mayorías exigidas, así como de los efectos conectados a estos acuerdos, pues el bonista podía ser calificado como un «acreedor financiero» pero en modo alguno es una «entidad financiera» en el sentido antes aludido de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión y recursos propios. Ello resultaba cuestionable en la práctica pues, si de lo que se trataba era de aglutinar en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación a acreedores profesionales, que concentran gran parte del pasivo del deudor, lo cierto es que la lógica del bonista es paralela a la del banco. En efecto, ambos, entre sus actividades, contemplan prestar dinero a cambio de una retribución, poseyendo en ocasiones información exhaustiva sobre la situación del deudor. De otro lado, en ocasiones a los bonistas los representan los grandes bancos, canalizándose por esta vía gran parte de la financiación de las grandes corporaciones, por lo que en ocasiones el éxito de la refinanciación podrá depender de la posibilidad de computar en el pasivo exigido

(369) No obstante, subsisten, respecto de sociedades de responsabilidad limitada en la emisión de obligaciones, limitaciones en el art. 401.2 LSC que no concurren en la emisión de obligaciones por sociedades anónimas. Así, se mantienen límites cuantitativos en la emisión de obligaciones, aunque no así en la garantía de emisiones, así como límites cualitativos, no pudiendo las sociedades de responsabilidad limitada emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales siendo este límite extensible la emisión de obligaciones canjeables por participaciones.

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a estos acreedores, así como de la posibilidad de extenderles algunos de los efectos de los acuerdos homologados. No obstante, el tránsito producido en la delimitación de la base de cálculo de las mayorías en acuerdos homologados de refinanciación, desde las «entidades financieras» a los «titulares de pasivo financiero», ha determinado un cambio en el planteamiento del tema. En efecto, si bien el bonista no podía ser conceptuado como entidad financiera, sí puede ser considerado «titular de pasivo financiero» y así se resalta expresamente en la consulta 1 del BOICAC no 102/2015. Por tanto, el bonista no sólo computará en la base de cálculo de los acuerdos homologados de refinanciación, sino que además se verán afectados por la «capacidad de arrastre» del acuerdo de refinanciación, estando legitimados para su eventual impugnación y resultando además afectados por la paralización de ejecuciones en el marco de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC (370). 1.2.3. Titulares de pasivo financiero ¿«dispuesto» o «disponible?» Una de las cuestiones que pueden suscitarse en relación a la concurrencia de las mayorías legalmente exigidas, en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación ex DA 4ª LC, es si ello habría de hacerse en atención al pasivo «dispuesto» o «disponible» (pensemos en líneas de circulante o en un crédito, por ejemplo concedido de 20 millones de euros, del que sólo se ha dispuesto de 2 millones). Nada se establece al respecto legalmente, no obstante entendemos que en orden al cómputo de las mayorías legalmente exigidas habría de tenerse en cuenta el total de pasivo financiero «dispuesto» y «disponible», con independencia de que resulte afectado por el contenido del acuerdo. Otra interpretación que excluyera del cómputo de las mayorías exigidas el pasivo no dispuesto, permitiría eventualmente «manipular» la concurrencia de dichas mayorías exigidas, contratando un pasivo del que no se va a disponer en su totalidad o se va a disponer «calmadamente», con el fin de «manipular» la concurrencia de las mayorías y con ello la posibilidad de alcanzar un acuerdo homologado de refinanciación. (370) Piénsese, además, que el tema de los bonistas tendrá relevancia en sede de convenio a efectos de aceptación y arrastre del convenio, planteando una problemática particular los supuestos de emisión de obligaciones garantizadas en las que concurran en el bonista la condición de bonista y acreedor privilegiado, suscitándose en estos supuestos si su clasificación crediticia se produciría como titular de pasivo financiero o como acreedor privilegiado.

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1.3. La exclusión del cómputo de mayorías de acreedores especialmente relacionados con el deudor En la DA 4ª.1 párrafo segundo LC, se establece, respecto de acuerdos homologados de refinanciación: «No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en esta disposición los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de personas especialmente relacionadas conforme al apartado 2 del art. 93 quienes no obstante, podrán quedar afectados por la homologación prevista en esta disposición adicional.»

Se excluyen, por tanto, del cómputo de las mayorías legalmente exigidas para homologar un acuerdo de refinanciación a los acreedores titulares de pasivos financieros que en la eventualidad de un concurso de acreedores tuvieran la consideración de personas especialmente relacionadas conforme al apartado 2 del art. 93 LC, esto es, de quienes incurrirían en una de las causas de subordinación reguladas en el art. 92.5º LC, habiéndose ampliado el ámbito material de dichas personas en virtud de las últimas reformas introducidas en la Ley Concursal . No se contempla, sin embargo, la referida exclusión de acreedores relacionados con el deudor del cómputo de mayorías cuando el acuerdo de refinanciación se encuadra en la categoría del art. 71 bis LC, esto es cuando no es homologado, computándose por tanto podríamos decir «en bruto» respecto de estos acuerdos los tres quintos del pasivo exigido sin atención a la eventual consideración de un crédito como subordinado. Ello determina un distinto ámbito de actuación del auditor de cuentas en relación al contenido de su certificado referido a la suficiencia de las mayorías exigidas para adoptar el acuerdo. En efecto, en relación a acuerdos homologados de refinanciación, el auditor implícitamente habría de emitir un juicio jurídico sobre la eventual condición de los acreedores como personas relacionadas con el deudor, en orden a certificar la suficiencia de las mayorías exigidas para adoptar el acuerdo, lo que no acontecerá sin embargo cuando el acuerdo de refinanciación no va a ser homologado. Precisamente en la práctica reside, en la ausencia de concurrencia de las mayorías legales exigidas por la vía de no haber excluido del cómputo créditos de personas relacionadas con el deudor, uno de los frecuentes motivos de impugnación de acuerdos homologados de refinanciación.

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1.4. Sareb y la base de cálculo de las mayorías en acuerdos de refinanciación Como es sabido, Sareb es una sociedad anónima prevista en su constitución por un plazo temporal limitado (15 años) por el FROB, en virtud de la Disposición Adicional 7ª del Real Decreto-Ley 24/2012 (Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito) y desarrollada en su régimen jurídico como sociedad de gestión de activos en virtud del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre. Su objeto es la tenencia, gestión, administración, adquisición y enajenación de los activos transmitidos en los procesos de saneamiento y reestructuración del sistema financiero español. Nos encontramos, por tanto, ante una sociedad que se caracteriza por la singularidad de su objeto (liquidación en el mercado de los activos adquiridos en virtud de la cesión ex lege de activos procedentes de la reestructuración bancaria) y el fin de interés público perseguido, no teniendo la condición de entidad de crédito (no es un banco y no puede financiar a particulares) (371). No obstante, el carácter de Sareb como sociedad liquidadora no sólo no excluye su participación en procesos de refinanciación, sino que, aún más, ésta puede llegar a asumir un papel clave. Ello particularmente cuando representa porcentajes elevados en el cómputo del pasivo de la sociedad concursada, que habrá adquirido mediante «cesión ex lege» en el marco del proceso de reestructuración bancaria (activos inmobiliarios adjudicados y préstamos a promotores). Es por ello necesario «canalizar» vías de participación activa de Sareb en dichos procesos, permitiéndole aceptar o rechazar el acuerdo de refinanciación y computando su pasivo a efectos de las mayorías legalmente exigidas. De un lado, porque de no ser así Sareb podría verse abocada a una solución para la deudora contraria a sus intereses, no obstante ser titular de un porcentaje muy relevante del pasivo total de la compañía; de otro, porque en ocasiones la posibilidad misma del acuerdo dependerá de que Sareb se involucre en el proceso refinanciador, pues de otro modo, no resultando afectada por éste y pudiendo ejecutar individualmente sus posiciones, podría impedir particularmente, cuando represente los elevados porcentajes de pasivo a los que se ha hecho referencia, la ejecución misma del acuerdo. (371) Vid. COUSO PASCUAL, «Una reforma concursal consecuente: el Real Decreto-Ley 11/2014», El Notario del Siglo XXI, no 57, septiembre-octubre 2014, págs. 84 y ss. «La reforma concursal y los acreedores financieros», El Notario del Siglo XXI, no 40, noviembre/diciembre 2011, págs. 17 y ss.

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La referida canalización de la participación de Sareb en procesos de refinanciación. ha pasado por un largo proceso de evolución a través de distintas fases en relación a la distinta tipología de acuerdos homologados o sin homologación, habiendo puesto de manifiesto dicha participación de Sareb dos deficiencias básicas de nuestro sistema. De un lado, la inicial estructuración de los acuerdos homologados de refinanciación en torno a una categoría concreta de acreedores que inicialmente se individualizaba con la referencia a «entidades financieras»; y de otro lado, el cuestionable automatismo de nuestro sistema en la subordinación crediticia. En efecto, en el marco de la inicial regulación en nuestro Derecho de los acuerdos de refinanciación, la participación de Sareb en acuerdos no homologados de refinanciación no planteaba una particular problemática, pudiendo aceptarlos y computar su aceptación en la base de cálculo de las mayorías, al no limitarse aquella categoría de acuerdos de refinanciación a una clase concreta de acreedores. Sin embargo, respecto de acuerdos homologados de refinanciación, cuando inicialmente en la DA 4ª LC se individualizaban los acreedores, que computaban en el cálculo de las mayorías por relación a las «entidades financieras» —ignorando que en la actualidad los financiadores no son sólo las entidades financieras—, Sareb, aunque como acreedor representara importantes porcentajes del pasivo, no podía computar en el cálculo de las mayorías legalmente exigidas para homologar un acuerdo de refinanciación, porque no es, como se ha adelantado, una entidad financiera. Ello determinó, por la vía de la paraconcursalidad normativa, una modificación de la DA 4ª LC, en virtud de la Ley 26/2013 de diciembre, de Cajas de ahorros y fundaciones bancarias, en la que se añadió un párrafo en virtud del cual «a los efectos de lo dispuesto en este apartado, los préstamos o créditos transmitidos a la sociedad de gestión de activos procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., ya sean titularidad de ésta o de quienes por cualquier título los adquieran de ella, serán considerados como si lo fueran de entidades financieras, a los efectos del cómputo de la mayoría necesaria para la homologación de acuerdo de refinanciación». Ello suscitaba, como una cuestión esencial, si esa equiparación de Sareb a las entidades financieras lo era sólo a los efectos del cómputo del pasivo o también en relación al «efecto

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arrastre» del acuerdo de refinanciación, que, como se sabe, tradicionalmente se ha limitado también a las entidades financieras (372). Con posterioridad, el tránsito desde «las entidades financieras» a los «acreedores titulares de pasivos financieros», como categoría concreta que exclusivamente computa en el cálculo de las mayorías legalmente exigidas en el marco de la DA 4ª LC, en virtud de la modificación introducida por el RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014, se eliminó de la DA 4ª LC el referido párrafo que equiparaba a Sareb —y a quienes adquirieran de Sareb— a una entidad financiera y dejó abierta la participación y entrada en la base de cálculo de Sareb en tanto en cuanto titular de pasivos financieros en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación. Sin embargo, la exclusión en el cómputo de las mayorías exigidas en el marco de la DA 4ª LC y su cuestionable extensión también al ámbito de acuerdos de refinanciación no homologados, como se analizará más adelante (373), de los «pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2 del artículo 93, quienes no obstante podrán quedar afectados por la homologación prevista en esta disposición adicional» volvió a suscitar cómo articular la participación de Sareb en procesos de refinanciación. En efecto, Sareb en ocasiones se encuentra en la práctica en situaciones de titularidad de créditos procedentes de la cesión ex lege, en el marco de la reestructuración bancaria, en los que automáticamente incurriría en situación de subordinación, dado el cuestionable automatismo del que se acompaña en nuestro modelo la calificación de esta categoría de créditos. Ello, de nuevo, dados los efectos conectados a dicha subordinación (extinción de garantías reales, postergación en el cobro, no derecho de voto, …), dio lugar a otra paraconcursalidad normativa a través del artículo 36.4.h) de la Ley 9/2012, que en su redacción en virtud de la DF 3ª del Real Decreto-Ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, estableció: «Los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria no serán calificados como subordinados en el marco (372) Me he ocupado ampliamente de este tema en ese momento de la evolución legislativa, en PULGAR EZQUERRA, «Reestructuración financiera, paraconcursalidad normativa y Sareb», en RDBB, 113, enero-marzo 2014, págs. 63 y ss. (373) Vid. Parte IV del presente trabajo.

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de un eventual concurso del deudor, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria fuese accionista de la sociedad deudora. No obstante, si ya hubiese sido calificado el crédito como subordinado con carácter previo a la transición, conservará tal calificación.»

Posteriormente, en virtud de la reforma introducida en la letra h del art. 36.4 de la Ley 9/2012, en virtud de la DF 4ª del Real Decreto-Ley 14/2013 de 29 de noviembre, de Medidas urgentes para la adaptación del Derecho Español a la normativa de la Unión Europea, en materia de supervisión y solvencia de entidades financieras, se introdujo un nuevo párrafo al referido artículo, en virtud del cual: «el régimen específico en este apartado será también de aplicación a quienes por cualquier título adquieran los créditos de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, salvo que con independencia de las circunstancias de la transmisión ya concurra en el adquirente alguna de las causas de subordinación previstas en el artículo 92.5 o en relación con el artículo 93 de la Ley Concursal en cuyo caso la clasificación de los créditos será la que proceda conforme a las reglas generales.»

Con ello, se introdujo una declaración general de no subordinación concursal, con excepción de los supuestos en que, con carácter previo a la transmisión a Sareb, el crédito ya hubiese sido calificado como subordinado. Ello planteaba una particular problemática en relación a su aplicación en función del origen legal o contractual de las causas de subordinación (374) y que en el marco de la exclusión de los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor de la base de cálculo de las mayorías exigidas en la DA 4ª LC para homologar un acuerdo de refinanciación, volvía a suscitar una particular problemática. En efecto, se suscitaba si la referida declaración general de no subordinación de los créditos titularidad de Sareb permitía su inclusión en la base de cálculo de las mayorías exigidas para homologar un acuerdo de refinanciación. Con el fin de evitar interpretaciones restrictivas en este ámbito, se añadió en virtud de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, una nueva letra k) al artículo 36.4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en virtud de la cual:

(374) Me ocupé de estos temas en PULGAR EZQUERRA, «Reestructuración financiera, paraconcursalidad normativa y Sareb», op. cit., págs. 69-73.

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«…los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor, conforme al apartado 2 del artículo 93 de la Ley Concursal.»

Previsión ésta que también operaría en el ámbito de la base de cálculo de las mayorías exigidas respecto de acuerdos no homologados de refinanciación ex art. 71 bis.1 LC, si se entendiera, como se analizará más adelante, que también en aquel ámbito operaría la exclusión recogida en la DA 4ª LC del cómputo del pasivo, no sólo de «los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo», sino en general respecto de los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor. Sin embargo, respecto de la participación de Sareb en procesos de refinanciación, seguía planteándose como una cuestión esencial en el marco de la nueva «capacidad de arrastre» de los acuerdos homologados de refinanciación a los titulares de pasivos financieros, no sólo respecto del tradicional contenido de los «efectos de la espera», sino también respecto de otros contenidos (p. e., daciones en pago, capitalizaciones de deuda), si Sareb, como sociedad de liquidación de activos procedentes de la reestructuración bancaria, podría resultar «arrastrada» a una dación en pago o a la opción legal entre «capitalización de deuda o aceptación de quita recogida en la DA 4ª. 3.b).3º.i) LC, lo que abordamos en otro lugar del presente trabajo, en conexión con la referida extensión de los efectos del acuerdo homologado a acreedores disidentes o no participantes (375). Por tanto parecía, como se ha analizado, que en virtud de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, se clarificaba, con las precisiones realizadas, la posición de Sareb en procesos de refinanciación a efectos del cómputo de mayorías, aun cuando Sareb tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor. No obstante, se suscita si, tras la Ley 11/2015, de 28 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, habría de considerarse derogada la mencionada Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. El tema se suscita porque, en virtud de la Disposición Derogatoria de la Ley 11/2015, de 18 de junio: (375) Vid. Parte IV, capítulo V, del presente trabajo.

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«Quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en esta ley y en particular la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera.»

La DA 7ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, que resulta comprendida dentro del ámbito de las disposiciones excluidas de la derogación, es precisamente la que, como se ha analizado, prevé la creación de Sareb y su régimen jurídico, incluyendo remisiones expresas a diversos artículos y, entre ellos, al art. 38 así como al art. 36 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, al que tras sucesivas reformas se incorporó, como se ha analizado, una letra K en virtud de la que se canaliza la intervención de Sareb en procesos de refinanciación. Por tanto, sobre la base de esta salvedad de la derogación de la DA 7ª de la Ley 9/2012, contenida en la Disposición Derogatoria de la Ley 11/2015, debe entenderse que Sareb sigue rigiéndose por las disposiciones de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y, por tanto, también por las previsiones contenidas en el art. 36.4.K de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. Ello, además, resulta confirmado sobre la base del régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 11/2015, conforme a la cual: «Los procedimientos de reestructuración y resolución iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley, así como todas las medidas accesorias que les hayan acompañado, incluyendo los instrumentos de apoyo financiero y la gestión de instrumentos híbridos continuarán regulándose hasta su conclusión por la normativa de aplicación anterior a la entrada en vigor de esta ley.»

Se produce, por tanto, en virtud de las excepciones a la derogación contenidas en la Disposición Derogatoria de la Ley 11/2015, de 18 de junio, así como en virtud del régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria 1ª de la referida Ley, una ultraactividad de la Ley 9/2012 como norma derogada en lo que se refiere a la creación de Sareb y régimen jurídico aplicable (376). Sobre la base de todo ello, puede sostenerse por tanto que, no obstante la derogación de la Ley 9/2012 en virtud de la Ley 11/2015, los créditos transmitidos a Sareb procedentes de la restructuración bancaria serán tenidos en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías contempladas en la DA 4ª (376) Vid. sentencia de 6 de octubre de 2010 del Tribunal Supremo, Sala tercera de lo contencioso-administrativo Sección tercera (Rec. 780/2008).

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LC, aun cuando Sareb tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor ex art. 93.2 LC, en los términos analizados. 1.5. Reglas de cómputo en el marco de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación Existe un riesgo de sobreponderación artificiosa de determinadas participaciones minoritarias y comportamientos oportunistas en acuerdos sindicados de financiación, en relación a las reglas de cómputo de las mayorías exigidas para dotar al acuerdo de tipicidad en el marco del art. 71 bis.1 y DA 4ª LC. Para evitar este riesgo, se introducen previsiones en el art. 71 bis.1.b). 1º LC y en la DA 4ª.1 párrafo 4 LC, situándose el origen de esta regulación en el Real Decreto-Ley 4/2014, objeto de modificación posteriormente en su conversión en Ley 17/2014, así como en el marco de la Ley 9/2015 (377). Así, en el art. 71 bis.1.b).1º LC, se establece «a los efectos del cómputo de esa mayoría de pasivo, se entenderá que en los acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75% del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última». No resultarían, por tanto, operativas en este ámbito las previsiones de mayorías superiores o unanimidades contenidas en las reglas que regulan la sindicación. Por tanto, en el ámbito de los acuerdos no homologados de refinanciación, dicha previsión parece realizarse por expresa previsión legal exclusivamente «a los efectos del cómputo de la mayoría», computando los minoritarios de un sindicado que votaran en contra para conformar las mayorías necesarias. Un planteamiento distinto se advierte, sin embargo, en el marco de la DA 4ª.1 LC, en su redacción en virtud de la Ley 9/2015, en relación a acuerdos homologados de refinanciación, estableciéndose en el párrafo 4º: «En caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entenderá que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el (377) Obsérvese que se alude a «acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación» y no a «préstamos sindicados», como se aludía en el Real Decreto-Ley 4/2014, habiendo sido ello objeto de reforma en virtud de la Ley 17/2014, con el fin de dar cobertura no sólo a préstamos, como acontecía en la iniciación redacción, sino también a cualquier otra modalidad de operación de financiación sindicada.

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75% del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será aplicable esta última» (378). Se elimina, por tanto, tras la nueva redacción de la DA 4ª LC, la referencia «A los efectos del cómputo de las mayorías necesarias». Ello suscita, como una cuestión esencial, determinar si en el ámbito de la DA 4ª.1 párrafo 4 LC la redacción de la norma establecería no sólo una regla de cómputo del pasivo a efectos de la homologación del acuerdo de refinanciación, sino, aún más, una disposición imperativa limitativa de la autonomía de la voluntad en el funcionamiento de los préstamos sindicados (379). La cuestión es relevante, pues si la norma se interpreta en clave imperativa, ello conllevaría que el 25% del pasivo disidente en un préstamo sindicado en el que la mayoría votase a favor del acuerdo de refinanciación, no sólo computaría como adherido al acuerdo, sino que, aún más, habría de considerarse al acreedor disidente en el seno del préstamo sindicado adherido al contenido de lo pactado, resultando por tanto afectado por éste sin que tengan que concurrir las mayorías exigidas en los apartados 3 y 4 de la DA 4ª LC, dado que se consideraría que a todos los efectos aceptan el acuerdo de refinanciación. No obstante, entendemos que esta interpretación introduciría un diferente tratamiento de los sindicados, en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación, que carecería de fundamentación de política jurídica. Por ello, entendemos que también en el ámbito de la DA 4ª LC, el 25% disidente sólo computaría a efectos del cálculo de la mayoría, produciéndose tan solo una extensión de efectos homologables «stricto sensu», esto es, los expresamente contemplados en la DA 4ª LC, no pudiendo ser considerado materialmente «adherido» al acuerdo y no extendiéndose a la totalidad del contenido del acuerdo de refinanciación cuando se incluyan efectos como por ejemplo cancelación de garantías (380) . Ello significaría, de un lado, que el acreedor disidente resultaría afectado por el contenido del acuerdo sólo en tanto en cuanto concurriesen las mayorías y requisitos exigidos en el número (378) Así me pronuncié en «Refinanciación, reestructuración y reforma concursal», Diario LA LEY de 14 de marzo de 2014, a favor del reconocimiento del derecho de oposición. (379) Vid. Parte IV, capítulo VI, del presente trabajo, relativa a la impugnación del acuerdo homologado de refinanciación. (380) No obstante, en ocasiones, en un modo cuestionable, se están dando en la práctica situaciones en las que se está imponiendo, en el ámbito de un acuerdo de sindicación, la cancelación de garantías por la vía de la homologación judicial, en una interpretación extensiva del régimen de homologación judicial.

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4 de la DA 4ª LC; y de otro, que dicho acreedor disidente tendría la facultad de impugnación de la homologación, lo que, como se analizará en otro lugar del presente trabajo, también se apoyaría en la distinción que en el apartado 7 de la DA 4ª LC se hace entre «acreedores afectados por el acuerdo que no lo suscribieron» y «acreedores afectados que hubiesen mostrado su disconformidad». En este marco, el disidente en el sindicado podría encuadrarse dentro de la categoría de «acreedores afectados por el acuerdo que no lo suscribieron» (381). 1.6. Reglas de cómputo de mayorías en el marco de grupos En el modelo introducido en la originaria redacción de la DA 4.ª de la LC 22/2003 y obviando el hecho de que en la práctica lo más frecuente es que las refinanciaciones preconcursales sean de grupo, no se regulaba cómo calcular en estos supuestos la mayoría legal (382). Dada la particular problemática que la referida laguna legal había conllevado en la práctica, en la reforma introducida en virtud de la Ley 38/2011, se reguló expresamente el cómputo del quórum legalmente exigido en el marco del grupo, reproduciéndose en el actual art. 71 bis.1.b).1º párrafo segundo LC esta regulación. Así, se establece: «En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.»

Vid., entendiendo que se produce una vinculación plena del acreedor sindicado disidente, en auto del Juzgado Mercantil no 10 de Barcelona, de 12 de enero de 2015 (Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.) y también auto del Juzgado Mercantil nº1 de Las Palmas, de 2 de junio de 2015. En sentido contrario, sentencia del Juzgado Mercantil no 2 de Bilbao, de 23 de julio de 2015. (381) Éste ha sido un tema frecuentemente suscitado en el marco de las distintas regulaciones legales que han abordado el tema de las reglas de cómputo de las mayorías exigidas en el marco de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación. En este sentido, podría sostenerse que desde la inicial regulación del tema en el Real Decreto-Ley 4/2014, las sucesivas reformas introducidas en virtud de la Ley 17/2014 y posteriormente Ley 9/2015 han tenido como objetivo esencial «aclarar» los efectos a los que se produce el «arrastre» del sindicado. Vid. Conclusiones de los Jueces de lo Mercantil de Madrid, de 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre cuestiones relativas a refinanciaciones homologables judicialmente ex DA 4ª LC. (382) Vid. sosteniendo, con ocasión del RD-Ley 3/2009, la necesidad de lege ferenda de establecer un requisito de cómputo adicional de mayorías de base consolidada, PULGAR EZQUERRA, «Estrategias preconcursales y refinanciaciones…», op. cit., págs. 94-101; FERNÁNDEZ DEL POZO, «El régimen jurídico preconcursal…», op. cit., págs. 142-144.

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Por tanto, la referencia al grupo, que habría de concurrir a estos efectos en la fecha de la celebración del acuerdo, habría de entenderse hecha dada la inexistencia hasta el momento en nuestro modelo de un derecho material de grupo, al concepto contenido en el art. 42.1 del C de C por expresa remisión de la Disposición Adicional sexta introducida en la LC 22/2003 en virtud de la Ley de Reforma 38/2011 conforme a la cual «a los efectos de esta ley se entenderá por grupo de sociedades, lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio». Ello conecta con un concepto vertical de grupo con exclusión de otros conceptos horizontales de grupo (grupos por coordinación o grupos paritarios) y reduce el ámbito de aplicación de las previsiones concursales relativas a grupos, excluyendo a otras realidades limítrofes o próximas a esta categoría jurídica (p. e., empresas conexas o vinculadas, redes empresariales de base contractual o societaria) (383). No obstante, hay que resaltar que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC) ha publicado varias consultas sobre la correcta interpretación del concepto de grupo regulado en el art. 42.1 del C de C que hay que analizar y recordar en este lugar, pudiendo citarse al respecto la última consulta del BOICAC no 102/2015, en la que se remite y reproduce la anterior consulta 4 publicada en el Boletín del ICAC no 92, de diciembre de 2012. En este marco, el BOICAC diferencia dos conceptos de grupo: — De un lado, el grupo que se delimita en el art. 42 C de C, formado al menos por dos sociedades controlando una a la otra y donde la sociedad dominante (sociedad que ejerce el control) es una sociedad española sujeta a la obligación de consolidar regulada en el art. 42 del C de C, sin perjuicio de que a su vez pudiera estar dispensada de formular cuentas anuales consolidadas. — De otro lado, el que se denomina por el BOICAC «grupo ampliado» definido en la norma de elaboración de las cuentas anuales (NECA) 13ª «Empresas del grupo, multigrupo y asociadas» del Plan General de Con(383) Vid. sobre el concepto de grupo FUENTES NAHARRO, Grupos de sociedades y protección de acreedores (una perspectiva societaria, Navarra, 2007. DUQUE DOMÍNGUEZ, «El presupuesto subjetivo del concurso: sujeto pasivo», en AA.VV., El concurso de acreedores, dir. PULGAR EZQUERRA, Madrid, 2012, págs. 111-146. Sobre las redes de contratos de distribución y en particular sobre las redes de franquicias por un conjunto de contratos bilaterales y el marco de relaciones creado entre las redes y sus miembros y su proximidad en la regulación de las relaciones verticales y horizontales entre sus miembros a un concepto horizontal de grupo, en el que de haber sido acogido en el marco de la Ley Concursal, habrían podido tener cabida las redes empresariales respecto de las previsiones concursales específicas para grupos. RUIZ PERIS, «Del contrato bilateral a la relación del red», en AA.VV., Redes empresariales y crisis económica, Valencia, 2012, págs. 9-20.

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tabilidad (PGC) aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y que estaría formado por las sociedades del art. 42 del C de C y las empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias. Se ha optado, por tanto, respecto de acuerdos de refinanciación no homologados regulados en el art. 71 bis LC, por exigir la aplicación cumulativa del requisito de la mayoría del pasivo, de un lado, en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades deudoras del grupo en dicho acuerdo, computada a nivel individual, sea dicha sociedad deudora matriz o filial. Se exige, por tanto, tres quintas partes del pasivo, individualmente calculado, de cada sociedad deudora del grupo. Se establece además en el art. 71 bis.1.b).1º párrafo segundo LC un requisito de cómputo adicional de mayorías en base consolidada, debiendo concurrir tres quintas partes del pasivo exigible titularidad de terceros, computado a nivel consolidado, con exclusión del cómputo de préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo. Son diversas las cuestiones que pueden plantearse en torno a la norma que prevé, en supuestos de acuerdo de grupo, que el porcentaje de mayoría legalmente exigido se aplicará en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, y en base consolidada en relación a los créditos de cada grupo o subgrupo afectado. En particular, se suscita la oportunidad y justificación de política jurídica que parece situarse en la protección de los socios externos, pero que ciertamente puede dificultar alcanzar un acuerdo de refinanciación de grupo (384). Así, se suscita si la exclusión de la financiación intragrupo sólo se tendrá en cuenta para el cómputo global o también para el cómputo del pasivo de cada sociedad, planteándose además si debe excluirse el pasivo de aquellas sociedades que no intervengan en el acuerdo de refinanciación. De la redacción del art. 71 bis.1.b).1º párrafo segundo LC, parece desprenderse que con la finalidad de que aflore el pasivo real que tiene cada sociedad y el grupo con acreedores externos, la financiación intragrupo debe (384) Vid. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M., en «Los grupos en los acuerdos de refinanciación y de puerto seguro», en RcP, 22/2015, págs. 139-147, sosteniendo que la norma trasluce la tradicional «desconfianza» de nuestro legislador hacia los grupos de empresas y que la protección de esos socios externos podría conseguirse por otras vías societarias o concursales, entendiendo que lo correcto habría sido que la base de cálculo fuera la consolidada.

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excluirse no sólo del cómputo global, sino también del individual de cada sociedad afectada y en este sentido el precepto se refiere a «ambos casos», lo que conecta tanto con el cómputo global como con el individual. En relación con la cuestionabilidad sobre la exclusión del cómputo del pasivo de las sociedades que no intervengan en el acuerdo de refinanciación, entendemos que debería entenderse que del cómputo del pasivo deberían excluirse los créditos de las sociedades no afectadas por el acuerdo (385). Éstas parecen ser las conclusiones a las que se llegó en la referida consulta del BOICAC 102/2015, consulta 1 «sobre la correcta interpretación de los términos «pasivo», «pasivos financieros» y «grupo», regulados en el art. 71 bis y DA 4ª LC», en la que se establece que: — Los acuerdos de grupo son acuerdos colectivos de refinanciación en los que el deudor es el conjunto integrado por las sociedades del grupo que firman el acuerdo. — De lo anterior se infiere que el acuerdo de grupo puede ser firmado por la sociedad dominante española y una o varias dependientes, por un subgrupo (formado por una filial española que, a su vez, controla a otra sociedad española) o por dos sociedades dependientes españolas controladas por la dominante de un grupo o subgrupo sin que la sociedad que ejerce el control deba integrarse en el acuerdo. En este marco, se resalta en la consulta que no cabría duda que todos estos acuerdos serían acuerdos de grupo, en el sentido del art. 42.1 del C de C porque todas las sociedades mencionadas formarían parte del grupo que se regula en el mencionado artículo. — En el caso de acuerdo del grupo el porcentaje de tres quintos del pasivo se calculará tanto en base individual en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados (éstos sólo de la sociedad del grupo o subgrupo que hayan firmado el acuerdo) y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por todas las sociedades del grupo. Es decir, en la consulta del BOICAC resulta claro que en supuestos de acuerdo de grupo, tanto en base individual como consolidada, deberán excluirse los préstamos y créditos concedidos por todas las sociedades del grupo radicadas en España y en el extranjero, se hayan integrado o no en el acuerdo. (385) Vid. entendiendo que del cómputo del pasivo no se excluirían los créditos de las sociedades no afectadas por el acuerdo, GARCÍA MARRERO, «Los acuerdos de refinanciación…», op. cit., págs. 318-319.

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— Por último, se informa que la necesidad de computar el porcentaje de los tres quintos en base consolidada no trae consigo la obligación de formular cuentas anuales consolidadas del grupo o subgrupo que haya suscrito el acuerdo, porque la Ley Concursal no impone esta obligación. No obstante ser relevantes estas cuestiones, sin embargo el tema más relevante que se plantea en torno a la regla de cómputo de mayorías en el seno del grupo es determinar si la previsión contenida en el art. 71 bis.1.b). 1º párrafo segundo LC sería aplicable sólo en el marco de acuerdos no homologados o si sería también trasladable al ámbito de los acuerdos homologados ex DA 4ª LC, dado que en ésta no se contiene norma alguna al respecto. Es ésta una cuestión no abordada en la consulta 1 del BOICAC no 102/2015, en la que se abordan las cuestiones derivadas de una interpretación conjunta del art. 71 bis.1.b) LC y la DA 6ª de la Ley Concursal, pero no del marco de relaciones entre el referido art. 71 bis.1.b) LC y la DA 4ª. Entendemos, sobre la base de la distinta finalidad, que a las mayorías exigidas de pasivo se atribuye, en el marco de acuerdos de refinanciación con o sin homologación, así como al distinto ámbito de aplicación subjetivo de cada una de estas normas (acreedores titulares de pasivo financiero en la homologación), que a los efectos de la DA 4ª LC no deberían resultar de aplicación las previsiones contenidas en el art. 71 bis.1.b).1º párrafo segundo LC, respecto del cómputo de las mayorías exigidas en supuestos de grupo. En efecto, exigir, en el ámbito de los acuerdos homologados de refinanciación, que las mayorías exigidas concurran en base individual y consolidada conllevaría en muchos supuestos la imposibilidad de alcanzar la refinanciación, dado que en el ámbito de la DA 4ª LC las mayorías se construyen sobre la base de los acreedores titulares de pasivo, pudiendo concurrir éstas en base consolidada pero no en base individual (386). Por tanto, en el ámbito de la DA 4ª LC, el cálculo de las mayorías legalmente exigidas se realizaría, a mi entender, sólo en base consolidada, no teniéndose en cuenta a estos efectos los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacio(386) Vid. también en este sentido conclusiones de los jueces de lo mercantil de Madrid, de 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre cuestiones relativas a las refinanciaciones homologables judicialmente la Disposición Adicional 4ª. Vid. sin embargo, auto del Juzgado de lo Mercantil no 11 de Madrid de 20 de octubre de 2015, aplicando el criterio del art. 71 bis LC en materia de cómputo de mayorías, en supuesto de grupo, también a los acuerdos honmologados ex DA 4ª LC. Exige así que las mayorías legales concurran en base individual en relación con todas y cada una de las sociedades del grupo afectadas y en base consolidada.

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nada, conforme al art. 93.2, y con exclusión por tanto de la deuda intragrupo, esto es, de los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo. Nada se establece en la DA 4ª LC sobre la posibilidad de solicitud conjunta de homologación judicial por varias sociedades pertenecientes a un grupo. No obstante, entendemos admisible la posibilidad de esta solicitud conjunta, sobre la base de la aplicación por analogía de las previsiones contenidas en los arts. 25, 25 bis y 25 ter LC, en los que se admite la declaración conjunta o posterior acumulación de concursos respecto de diversas empresas pertenecientes a un grupo y la tramitación coordinada de los mismos (387) . 2.

La certificación del auditor de cuentas

Junto a la concurrencia de las mayorías legalmente exigidas para alcanzar el acuerdo de refinanciación, en el ámbito de lo que hemos denominado «garantías condicionantes de la protección», se exige: «Certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante» (art. 71 bis.1.b.2º LC). Parece, por tanto, sustituirse el tradicional nombramiento e informe favorable del experto independiente sobre suficiencia de la información suministrada, carácter razonable y realizable del plan y proporcionalidad de garantías, por la certificación del auditor de cuentas que versará sólo y exclusivamente sobre la suficiencia del pasivo exigido para adoptar el acuerdo. Es cierto que el nombramiento del experto y su preceptivo informe conllevaba un coste adicional para las refinanciaciones y que, en ocasiones, su carácter favorable podía resultar cuestionable a la vista de las muchas y variadas salvedades de las que en la práctica solía acompañarse. No obstante, no es menos cierto que en cierto modo representaba una «instancia de control» en la que fundamentar la exención rescisoria de que disfrutan los acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis.1 LC y DA 4ª LC y que, por tanto, su supresión puede resultar cuestionable. En efecto, no olvidemos que estamos en un ámbito preconcursal en el que no hay un proceso formal de verificación de los requisitos exigidos a los (387) Vid., admitiendo la solicitud conjunta de homologación por varias sociedades integradas en un grupo, auto 213/2015 del Juzgado Mercantil no 1 de San Sebastián, de 24 de junio de 2015 (Grupo Urbar).

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acuerdos de refinanciación en orden a su protección. En este marco, la concurrencia de las mayorías legalmente exigidas acreditadas por el auditor de cuentas en su certificación no parece ser suficiente, desde un punto de vista de política jurídica, básicamente dada su formación económica y el juicio jurídico que conlleva en ocasiones la verificación de este pasivo (no olvidemos que los subordinados, tras las últimas reformas, no computan y ello exige una valoración jurídica ex art. 92 LC del carácter subordinado de un crédito) para justificar algunas de las protecciones y efectos que se conectan a los acuerdos de refinanciación (388). En este sentido, es además frecuente en la práctica que los certificados emitidos por las firmas de auditoría no contengan una referencia expresa al porcentaje exacto de apoyos recibidos procedentes de los acreedores, sino tan solo una referencia a que los apoyos son suficientes o no para alcanzar la tipicidad del acuerdo ex art. 71 bis.1 o DA 4ª LC. En todo caso, la emisión del certificado de mayorías constituye una obligación legal para la firma de auditoría, no pudiendo negarse su emisión. El auditor facultado para emitir el certificado será el auditor de la compañía que fue nombrado por acuerdo del órgano de administración y que deberá necesariamente constar inscrito en el registro mercantil, en aquellas compañías que tienen la obligación de someter sus cuentas a auditoría. En aquellos supuestos en que la sociedad no venga obligada a auditar sus cuentas y no haya nombrado auditor, como se establece en el art. 71 bis.1.b.2º LC, la sociedad que quiera refinanciar su deuda tiene la opción de solicitar al registrador mercantil de su domicilio social el nombramiento del auditor. En estos supuestos la firma de auditoría no podría negarse a aceptar un encargo de emisión de certificado a los efectos del art. 71 bis.1 LC, cuando la designación del auditor provenga del registro, lo que sí podría sin embargo producirse, si el encargo para emitir el certificado provino de la propia com(388) En relación a la certificación del auditor de cuentas del deudor sobre la insuficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo, puede plantearse una particular problemática en supuestos de refinanciación de la deuda de un grupo cuando en éste hay sociedades españolas auditadas, pero también puede haber sociedades extranjeras deudoras que no tengan auditores. En el art. 71 bis.1.b)2º LC, se establece que, de no existir auditor de cuentas, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo, el de la sociedad dominante. Entendemos, no obstante, que en estos casos, cuando también haya informe de experto independiente, se haga una certificación individual por cada administrador respecto de cada sociedad, sobre la base del informe y el auditor del grupo crea un consolidado proforma, certificando la concurrencia de las mayorías.

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pañía. No obstante también, a nuestro entender, podría la compañía optar en estos supuestos por elegir y designar un auditor sin solicitud al registro mercantil (389). En supuestos en que la sociedad forme parte de un grupo y sea una filial que no tenga obligación de auditar sus cuentas la que refinancie, estará facultado para emitir el certificado relativo a las mayorías el auditor de la sociedad dominante, sin que sea posible que dos firmas distintas de auditoría certifiquen mayorías en un acuerdo de grupo. No existe hasta el momento una norma de auditoría que con carácter específico regule el trabajo que ha de desarrollar el auditor al emitir el certificado. Por ello, los procedimientos a aplicar serán los que decida cada firma de auditoría, bajo su responsabilidad y riesgo, en orden al cumplimiento de la obligación legal impuesta de emitir un certificado de concurrencia de mayorías a los efectos del art. 71 bis.1 LC. No obstante, en este marco ha de tenerse en cuenta la consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (BOICAC no 102/2015, consulta 1), sobre la correcta interpretación de los términos «pasivo», «pasivos financieros» y grupo regulador en el art. 71 bis y DA 4ª Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En dicha consulta, el BOICAC, atendiendo a la literalidad del precepto en el que se alude a los acreedores y sus créditos, en el contexto y finalidad de la norma, entiende que en el marco del art. 71 bis.1.b).1º LC el término «pasivo» se refiere a la suma del importe adeudado a todos los acreedores titulares de un derecho de crédito o exigible de otro modo y no a la cifra de pasivo del modelo de balance. En este sentido, se resalta que el pasivo que conste en el balance de una empresa, en la fecha del acuerdo de refinanciación, podría constituir un punto de partida a los efectos de que el auditor certifique que el acuerdo ha sido suscrito por los titulares de créditos que representen al menos tres quintos del pasivo, pero siendo preciso realizar ajustes. En este sentido, se excluirían conceptos como los pasivos por impuestos diferidos, provisiones y ajustes por periodificación, en la medida no puedan calificarse como acuerdos en sentido estricto, esto es, titulares de un derecho de crédito frente a la empresa, lo que se infiere de un análisis del art. 71 bis.1 LC en conexión con otros preceptos de la Ley Concursal (arts. 88, 113 y 124 LC). (389) En este sentido, compartiendo la interpretación de HURTADO IGLESIAS, «Los acuerdos de refinanciación y cómputo de mayorías. Evolución legal», RcP, 25/2016.

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En este marco, se establece por el BOICAC que, a los efectos de que el auditor pueda certificar que el acuerdo ha sido suscrito por titulares de créditos que representen al menos tres quintos del pasivo, es preciso que estos acrediten su condición, esto es, que gocen de un título de crédito, haya un previo reconocimiento de deuda a favor del acreedor o que este último pueda dar testimonio del derecho en que funda su pretensión. A los efectos de la valoración del pasivo, sobre la base de la redacción del art. 71 bis.1.b).1º LC, el BOICAC entiende que la cuantificación del referido porcentaje del pasivo ha de hacerse en función del importe a que ascienda la deuda en la fecha del acuerdo (en concepto de principal, intereses o de cualquier otra cantidad adeudada), debiendo estarse para ello a los términos de cada contrato, pudiendo emplearse como aproximación el valor contable o en libros del pasivo, en el caso de deudas valoradas al coste amortizado. 3.

Nueva función y significado del informe del experto independiente

3.1. Sobre el carácter facultativo del informe del experto independiente En la inicial regulación de los acuerdos de refinanciación, su tipicidad se conectaba no sólo a la concurrencia de las mayorías legalmente exigidas, sino además a la necesidad en todo caso de un informe favorable de experto independiente sobre la suficiencia de la información proporcionada, proporcionalidad de garantías y carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, siendo designado dicho experto independiente por el registrador mercantil del domicilio del deudor. Pues bien, tras las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal en materia de acuerdos de refinanciación, la designación del experto independiente deja de ser obligatoria y exigida en todo caso, previéndose ex art. 71 bis.4 LC la posibilidad de que tanto deudor como acreedores puedan solicitar el nombramiento de un experto independiente, para lo que el acreedor habrá de acreditar su legitimación y pagar al registro mercantil los aranceles de la designación de experto, previéndose la posibilidad ex art. 165.2 párrafo I in fine LC de que sean varios acreedores quienes presenten la solicitud, al preverse la posibilidad de que haya más de un informe para justificar algunas de las protecciones y efectos que se conectan a los acuerdos de refinanciación (p. e., presunción de concurso culpable por negativa de los socios sin causa razonable).

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En estos casos, el informe del experto independiente se sumaría a la certificación del auditor de cuentas, que en todo caso ha de concurrir. El contenido del informe del experto sería el tradicional ex art. 71 bis.4 LC, esto es, proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo y carácter razonable y realizable del plan de viabilidad. No obstante, se elimina la tradicional referencia a la suficiencia de la información, añadiéndose como novedad «las demás menciones que en su caso prevea la normativa aplicable» (p. e., aportaciones in natura o modificaciones estructurales), manteniéndose la tradicional evaluación por los cofirmantes del acuerdo de la importancia de las reservas o limitaciones de cualquier clase que pudiera contener el informe. Este nombramiento sigue correspondiendo al registrador mercantil del domicilio del deudor y en supuestos en que la refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo, o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo (art. 71 bis.4 párrafo II LC). El nombramiento se hará entre profesionales idóneos para la función, con sometimiento a las condiciones de los arts. 27 y 28 LC en relación al administrador concursal y a las causas de incompatibilidad establecidas para los auditores en la normativa sobre auditoría de cuentas (Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría). No obstante, puede cuestionarse que realmente el nombramiento del experto por el registrador mercantil y su informe sea facultativo a elección de deudor o acreedores, en relación a acuerdos de refinanciación típicos, si el art. 71 bis.4 LC se analiza en conexión con otros apartados del referido art. 71 bis LC, así como con otros preceptos de la Ley Concursal y en el marco de otras normativas conexas, también modificadas en virtud del Real Decreto Ley 4/2014 y posterior Ley 17/2014. Así, el referido nombramiento e informe de experto resulta necesario en el marco de los acuerdos de refinanciación con o sin homologación si se quiere disfrutar de determinados efectos. En este sentido, como se ha analizado, en el marco de las presunciones «iuris tantum» de concurso culpable ex art. 165.2 LC y con el fin de que pueda operar el régimen de responsabilidad de los socios por «déficit concursal» ex art. 172 bis.1 LC, en supuestos en que se nieguen sin causa razonable a capitalizar, es esencial el informe del experto Así, se entiende «ex lege» que la capitalización obedece a una causa razonable «cuando así se declare mediante informe emitido con anterioridad a la negativa del deudor 391

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por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 bis.4», debiendo coincidir en esta apreciación la mayoría de los informes emitidos en el supuesto en que concurriese más de un informe. Por otro lado, y esta vez tan solo en relación a acuerdos de refinanciación con homologación judicial ex DA 4ª LC, el informe de experto independiente también será esencial si en supuestos de capitalizaciones de deuda se quiere disfrutar de la exención del régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (OPAs), sin necesidad de autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (acuerdo de dispensa). Así, conforme se establece en la nueva redacción del art. 8 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, en virtud de la Disposición Final Octava del Real Decreto Ley 4/2014, para que dicha exención opere, es necesario que las operaciones descritas se hubieran realizado como consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente y siempre que hubieran sido favorablemente informadas por un experto independiente, en los términos del art. 71 bis.4 LC (390). En relación a la solicitud de nombramiento de experto independiente, se suscita si esta posibilidad se prevé tan solo respecto de los acuerdos de refinanciación «plurilaterales» o también denominados «colectivos» con o sin homologación (art. 71 bis.1 y DA 4ª LC) o también sería posible respecto de acuerdos de refinanciación singulares ex art. 71 bis.2 LC, lo que de algún modo conecta con la finalidad que se encomienda a la intervención de este experto independiente. El nuevo carácter facultativo del informe del experto independiente, de un lado, conecta, como se ha analizado, con los incentivos de las capitalizaciones de deuda, que pueden perseguirse no sólo en el marco de los acuerdos colectivos sino también de acuerdos singulares de refinanciación. De otro lado, el informe del experto puede servir para probar la concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 71 bis.1 para acuerdos colectivos y 2 para acuerdos singulares, a los que se condiciona la operatividad de la exención rescisoria que opera en ambos ámbitos. (390) Finalmente, en esta materia, destacar que, conforme se disponía en la Disposición Transitoria Única del Real Decreto Ley 4/2014, hoy Ley 17/2014, este nuevo régimen se aplicará, respecto de acuerdos de refinanciación iniciados en su negociación antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 4/2014, en los que aún no se haya solicitado al registro mercantil la designación de experto independientes, aplicándose en caso contrario el marco normativo anterior, salvo que las partes opten expresamente por el nuevo régimen regulador de los acuerdos de refinanciación.

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Así mismo, el contenido del informe, excepción hecha de la referencia relativa al plan de viabilidad, que no se exige en el marco de los acuerdos singulares de refinanciación, en lo relativo a la proporcionalidad de las garantías y «demás menciones que se prevean en la normativa aplicable», podría aplicarse tanto a acuerdos colectivos como singulares. Todo ello, unido a la ubicación sistemática de la posibilidad de solicitar la designación de experto independiente, en el art. 71 bis.4 LC, y por tanto con referencia no solo al ámbito del art. 71 bis.1 LC, nos lleva a concluir que dicha designación sería posible no sólo en el ámbito de los acuerdos de refinanciación colectivos ex art. 71 bis.1 LC, sino también en el ámbito de los acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC (391). Es cierto que, en el preámbulo del RDL 4/2014 y de la Ley 17/2014, se alude a la eliminación de la necesidad del informe de experto independiente y su sustitución por la certificación del auditor de cuentas para acreditar la concurrencia de «las mayorías», que sólo han de concurrir en los acuerdos colectivos de refinanciación ex art. 71 bis.1 y DA 4ª LC. No obstante, de un lado, como se ha analizado, la función del experto independiente no se limita a la acreditación de las mayorías exigidas, sino también a otros requisitos, teniendo además encomendadas otras funciones de utilidad también para los acuerdos singulares; de otro lado, los preámbulos y exposiciones de motivos de los textos legales no tienen valor normativo. 3.2. La designación del experto por el registrador: ausencia de un procedimiento legal de designación Con el fin de garantizar la imparcialidad e idoneidad en la selección del experto que ha de emitir un juicio técnico sobre el acuerdo de refinanciación, se optó en el modelo Español desde un momento inicial por la designación registral del experto independiente, con la participación del registrador, como autoridad pública. Se evita con ello un «modelo de libre designación por las partes interesadas» que en algún modo podría comprometer su imparcialidad, así como un «modelo de designación judicial» que alejaría los acuerdos de refinanciación de un marco negocial/amistoso/ extrajudicial. En este sentido, se contempla en el art. 71 bis.4 LC la designación del experto por el registrador mercantil, siendo competente el registrador del (391) A una conclusión distinta llegan los Magistrados de lo mercantil de Madrid, en sus Conclusiones de 7 y 21 de noviembre (apartado III. Cuestión 3ª, pág. 16). Manifestando dudas, vid. CERDÁ ALBERO, «La irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis de la Ley Concursal», RcP, 22/2014, págs. 115 y ss.

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domicilio del deudor, resultando irrelevante que éste sea un empresario inscribible, pero no inscrito, al no exigirse en la solicitud de designación de experto independiente identificación de los datos registrales del deudor. Así mismo, puede sostenerse la irrelevancia del carácter inscribible del empresario, desde el momento en que al concurso de acreedores, al que puede conducir el fracaso de un acuerdo preconcursal, puede quedar sometida una sociedad irregular (art. 24.2 LC) (392). El registrador mercantil examinará de oficio su competencia territorial y bajo su responsabilidad conforme al régimen común de la calificación registral (arts. 18.2 C de C y 6 RRM), suspendiendo o denegando el registrador la solicitud cuando hubiere sido presentada ante un registro mercantil territorialmente incompetente o cuando la formule quien no pueda ser declarado en concurso, con independencia de que se trate de sujeto inscribible y esté o no inscrito, procediendo contra la decisión de inadmisión los recursos ordinarios. No obstante y aun cuando se ha mantenido en nuestro modelo, en las últimas reformas de la Ley Concursal, la opción por la designación registral del experto, se ha eliminado sin embargo, a nuestro entender en un modo cuestionable, el procedimiento de designación que en virtud de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se introdujo en la Ley Concursal (antiguo art. 71 bis LC, que hoy regula los requisitos de irrescindibilidad de los acuerdos típicos de refinanciación) (393) .

(392) La posibilidad de sometimiento al concurso de acreedores de una sociedad es actualmente cuestión pacífica en la doctrina y jurisprudencia. Vid. VALPUESTA GASTAMINZA, El concurso de la sociedad irregular, monografía asociada a la RcP, analizando el hoy derogado art. 105.1.3ª LC 22/2003 por el RDL 3/2009, del que se deducía tradicionalmente la posibilidad de sometimiento al concurso de la sociedad irregular, al prohibirse en estos supuestos la presentación de propuesta anticipada de convenio, lo que conllevaba la previa admisión de sometimiento de esa sociedad irregular al concurso de acreedores en el que se inserta la propuesta anticipada de convenio. (393) Art. 71 bis LC introducido por la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y derogado en virtud del RDL 4/2014 y posterior Ley 17/2014. Nombramiento de expertos en los casos de acuerdos de refinanciación. «1. El nombramiento del experto independiente que hubiere de verificar los acuerdos de refinanciación, acordados o en proyecto, en los términos previstos en el art. 71.6 de la Ley Concursal se ajustará a lo previsto en los artículos precedentes con las particularidades establecidas en este artículo. 2. Será competente para su tramitación el registrador mercantil del domicilio del deudor. Si se tratare de un acuerdo de grupo y el informe hubiere de ser único, el experto será

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La introducción del referido procedimiento de designación de experto independiente por la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, fue objeto de valoración positiva (394), básicamente por dos razones. De un lado, aportaba seguridad jurídica (se regulaban requisitos de solicitud, plazo de evaluación del informe, incompatibilidades,…) sobre un tema tan relevante en el marco de los acuerdos de refinanciación como es la designación de experto independiente, particularmente tras las últimas reformas que vinculan a dicho informe la producción de efectos relativos a la capitalización de deuda y emisión de OPAs.

designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, de estar afectada por el acuerdo y, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. 3. La solicitud del nombramiento se hará mediante instancia que puede ser cumplida telemáticamente y dirigida al registrador mercantil competente, suscrita por el solicitante o solicitantes del grupo y en la que expresarán las circunstancias siguientes: 1.º) La denominación y los datos de identificación registral, en su caso, del solicitante o solicitantes, así como su respectivo domicilio. La solicitud precisará en todo caso el ámbito de las sociedades afectadas en supuestos de grupo. 2.º) La fecha de solicitud. 4. El registrador suspenderá o denegará la solicitud cuando hubiere sido presentada en Registro mercantil incompetente o la solicitud no contuviere las menciones indicadas. 5. El Registrador, antes de proceder al nombramiento, podrá solicitar varios presupuestos a uno o a varios profesionales idóneos, previa consulta con el deudor, antes de decidirse sobre el más adecuado. 6. Son causas de incompatibilidad para ser nombrado experto las establecidas para los auditores en la legislación de auditoría de cuentas. No puede ser nombrado experto independiente el auditor que lo fuere del deudor o de cualquiera de las sociedades del grupo afectadas ni tampoco quien hubiere elaborado el propio plan de viabilidad. 7. El informe deberá ser emitido en el plazo que hubiere señalado el solicitante y en su defecto en el de dos meses, contado en cualquier caso desde la aceptación del nombramiento y sin perjuicio de la posibilidad de prórroga o prórrogas sucesivas por causas justificadas. Si el informe no fuera emitido en plazo se entenderá caducado el encargo, procediéndose por el registrador a un nuevo nombramiento. 8. Deberá depositarse en el Registro y dentro del expediente un ejemplar del acuerdo firmado y del informe del experto para que pueda darse publicidad, incluso telemática de su contenido, a los acreedores legitimados para impugnar la homologación del acuerdo en los términos previstos en la Disposición Adicional cuarta de la Ley de reforma de la Ley Concursal. Al acuerdo de refinanciación se acompañará la relación de los acreedores firmantes del acuerdo así como el importe de pasivo que sus créditos representan en sede individual y de grupo. 9. Si en cualquier momento de la tramitación constara al Registrador la declaración judicial de concurso de cualquiera de las sociedades afectadas hará constar en todas sus resoluciones y en el expediente así como en las notificaciones que hubiere de practicarse que la tramitación queda a las resultas del procedimiento concursal.» (394) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, 1ª edición, op. cit., págs. 333-339, entendiendo positiva la introducción de un procedimiento de designación y proponiendo de lege ferenda el diseño de este procedimiento. Con posterioridad, tras la introducción del procedimiento de designación de experto en virtud de la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y ley de emprendedores», RcP, 20/2013, págs. 37-38.

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De otro, en conexión con dicho procedimiento de designación, se aclaraba acertadamente que haber alcanzado el acuerdo de refinanciación no constituía un requisito previo a la admisión registral de la solicitud de designación de experto, pudiendo ser coetáneo el desarrollo de los actos encaminados a alcanzar el acuerdo a la solicitud de designación de experto. No era, por tanto, en el marco del procedimiento de designación del experto independiente, introducido en la LC 22/2003 por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, requisito de la solicitud al registrador de la designación de experto que el acuerdo de refinanciación estuviera ya suscrito, pudiendo presentarse dicha solicitud aun cuando no existiera una versión definitiva del acuerdo y no se hubieran alcanzado las adhesiones necesarias para la tipicidad del acuerdo. Pues bien, suprimido en virtud del RDL 4/2014, dicho procedimiento de designación del experto independiente, las dudas sobre ambos aspectos vuelven a plantearse. En este marco, no se contiene tampoco en el art. 71 bis.4 LC una expresa remisión, en orden a la designación del experto, al procedimiento previsto en los arts. 338 y siguientes RRM, como acontecía en la reforma que en virtud del RDL 3/2009 se introdujo en la Ley Concursal, sin que tampoco se aluda a que el experto será designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil, como se contenía en la Ley 38/2011. Debe entenderse, no obstante, aplicable en este ámbito el procedimiento previsto en los arts. 338 y siguientes RRM en supuestos de aportaciones no dinerarias en la constitución o aumento del capital social de sociedades anónimas (art. 38 LSA, actual art. 300 LSC) y comanditarias por acciones y, con carácter facultativo, en supuestos de sociedad de responsabilidad limitada, así como en determinados supuestos de fusión y escisión de sociedades (art. 34 LME). 3.3. Designación de experto independiente y grupos de sociedades Una particular problemática puede conllevar la designación de experto independiente y emisión del correlativo informe en el marco de los acuerdos de refinanciación de grupo. En este sentido, pueden plantearse supuestos en los que se refinancia deuda de un grupo y en el que las diversas sociedades integrantes de éste no se encuentren en situaciones económicas homogéneas, suscitándose si el experto podría ser único para el grupo y si en este marco pudiera también emitir un informe único. 396

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Al respecto, en el art. 71 bis.4 párrafo II LC introducido en la Ley Concursal 22/2003 por la Ley de Reforma 38/2011 y no modificado en su redacción en las sucesivas reformas, se establece: «si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo.»

La referencia al grupo —como se ha analizado en relación al cómputo de las mayorías exigidas al acuerdo de refinanciación en el marco del grupo — debería entenderse hecha al concepto contenido en el art. 42.1 del C de C al que expresamente remite la DA 6.ª introducida en la LC 22/2003, en virtud de la Ley de Reforma 38/2011, debiendo entenderse, además, hecha la remisión al art. 18 TRLSC que, de nuevo, conecta con el art. 42.1 C de C. En definitiva, en el art. 71 bis.4 párrafo II LC vienen a resolverse las dudas planteadas inicialmente en relación a la designación del experto en el marco del grupo, aclarándose el registrador competente para la designación de experto independiente cuando el proceso refinanciador afectara a varias sociedades de un grupo y admitiéndose, acertadamente, la posibilidad, que no obligación, de que el registrador designe a un solo experto y se emita un informe único para el grupo (395). 3.4. Contenido del informe del experto: el tratamiento de las reservas y limitaciones En el art. 71 bis.4 LC, se regula el contenido que habría de tener el informe del experto independiente, debiendo contener: — Pronunciamiento sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad (un plan podría ser razonable desde la perspectiva de quien lo propone y, sin embargo, irrealizable en las condiciones de mercado en el momento en que se propone), lo que constituye un importante elemento de tutela extrajudicial de los terceros.

(395) Vid. auto Juzgado de lo Mercantil no 1 de Barcelona, de 27 de febrero de 2015, en el que, aun cuando la DA 4ª LC no lo prevé expresamente, se admite la posibilidad no sólo de solicitar la designación de un solo experto, sino aún más, de solicitar de manera conjunta la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación que afecta a diversas sociedades como grupo empresarial, aun cuando exigiendo en este caso que los porcentajes de la DA 4ª LC se alcancen tanto en base individual como consolidada.

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No se delimita legalmente como de otro lado no podía ser de otra forma, el concepto del «carácter razonable y realizable del plan», que conllevará una valoración subjetiva por parte del experto de carácter estrictamente económico sobre «lógica empresarial», a la luz de lo previsto en la información aportada y dadas las características económicas del plan. Esta valoración habrá de basarla en criterios de plausibilidad económica y financiera de continuidad del deudor como empresa en funcionamiento («going concern») por el período contemplado en el plan. — Pronunciamiento sobre la «proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo», lo que constituye presupuesto de la inatacabilidad del acuerdo de refinanciación y conlleva un juicio valorativo que perseguiría alejar de algún modo la presunción, en ocasiones extendida en el tráfico e incluso recogida en el art. 71.3.2.º LC, de que cuando se constituyen garantías en conexión con una refinanciación de deuda, el refinanciador busca prevalerse de su posición, colocándose en situación privilegiada frente a otros acreedores que no pueden dotarse de dichas garantías. La «proporcionalidad de las garantías» debe ser valorada en función de la entidad del riesgo o del sacrificio que asumen los acreedores beneficiados (396). Aun cuando la ley sólo se refiere expresamente a la «proporcionalidad de las garantías», este juicio valorativo debería alcanzar también a las contraprestaciones recibidas por los acreedores refinanciadores, particularmente cuando la refinanciación lleve consigo por ejemplo una dación en pago, en cuyo caso ésta también deberá valorarse en atención a la situación en el

(396) Vid. en relación a la antigua DA 4.ª LC con consideraciones sostenibles respecto del art. 71.4 LC, sentencia de 4 de julio del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, considerando en un supuesto en que se invocaba, pese a no ser un acuerdo típico de refinanciación por ser anterior su conclusión al RDL 3/2009 y la proporcionalidad de las garantías constituidas a los efectos de eludir la rescisión, que dicha proporcionalidad no concurría en el supuesto invocado (Martinsa Fadesa), por no existir proporción entre el riesgo inherente a la ampliación o prórroga del plazo de vencimiento de un préstamo sindicado que había sido concedido apenas un año y tres meses antes y la pretensión, un año después, de tomar en prenda todas las acciones y participaciones en sociedades del grupo e hipotecar todos los activos libres cuya titularidad constare registralmente. Vid. posteriormente auto de 5 de junio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Barcelona, en el que en relación a la solicitud de homologación de un Acuerdo de refinanciación se entiende concurrente la proporcionalidad de las garantías otorgadas dado que éstas superan las obligaciones asumidas en el Acuerdo de refinanciación y se encuentran dentro de un rango comparable de mercado, en la fecha del referido Acuerdo.

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mercado de los bienes entregados en pago (397). El juicio sobre la «proporcionalidad de las garantías», o de las contraprestaciones recibidas por los acreedores refinanciadores, conforme a condiciones de mercado, entiendo, habrá de ir referido no tanto a las condiciones aplicables a un deudor solvente cuanto a un deudor que refinancia en situación de dificultades económicas. Adviértase que este mismo pronunciamiento, exigido en conexión con refinanciaciones de deuda, no se exige respecto de la constitución de garantías constituidas a favor de créditos de Derecho público o del FOGASA. En este sentido, el art. 71.5.3º que introdujo en la Ley Concursal 22/2003 el RDL 3/2009 y mantenido en las sucesivas posteriores reformas de la Ley Concursal, contiene una exención de carácter absoluto respecto de las referidas garantías constituidas en el marco de los acuerdos de recuperación previstos en su normativa específica y ello «en todo caso» y sin que se haga valoración alguna de la proporcionalidad de dichas garantías, en las condiciones existentes en el mercado en el momento en que se alcanzó el acuerdo. El pronunciamiento sobre el carácter razonable y realizable del plan, así como sobre la proporcionalidad de las garantías eran contenidos del informe contemplados desde la inicial regulación del informe del experto independiente, en conexión con acuerdos de refinanciación. No obstante, respecto de este tradicional planteamiento, se ha eliminado la referencia al «juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor», que constituía un defecto insubsanable si la información suministrada no era suficiente, que en ocasiones impedía al experto independiente entrar a analizar los otros contenidos sobre los que debería versar su informe. Sin embargo, en su lugar, se ha añadido la referencia no contenida en la normativa anterior a: — «Las demás menciones que en su caso prevea la normativa aplicable», que conectaría, por ejemplo, con la normativa en materia de aportaciones in natura o modificaciones estructurales, que, como es sabido, constituyen contenido frecuente de los acuerdos de refinanciación. Cuando la emisión del informe era obligatoria y formaba parte de la tipicidad del acuerdo, se exigía que éste fuera positivo, entendiéndose que el juicio positivo del experto y posterior convalidación judicial hacía irrescindible el acuerdo. En sentido contrario, se entendía, si era negativo, que no concurría uno de los requisitos integrantes y determinantes de la tipicidad (397) Vid. SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración», op. cit., págs. 1.199-1.200.

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del acuerdo a los efectos de su protección rescisoria, lo que abría el juicio de rescisión, aun cuando ello no conllevaba en todo caso rescisión del acuerdo si el perjuicio resultaba justificado (398). No obstante, ha de resaltarse que, tras el nuevo carácter facultativo de la designación de experto y emisión por éste de un informe, no se exige que el informe emitido sea favorable en todos sus extremos, regulándose además en el art. 71 bis.4, párrafo 1 in fine LC, el tratamiento que habría de darse a las reservas o limitaciones de cualquier clase que se pudieran contener en el informe. Así, se establece: «Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo.»

Se remite, por tanto, al ámbito de autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC el tratamiento de dichas reservas o limitaciones, cuya importancia habrá de ser evaluada expresamente por los firmantes del acuerdo. Para ello, podrán recabar el auxilio de sus asesores financieros y, en concreto, del «independent business review» (IBR), como tercero imparcial para que aporte elementos técnicos en torno a la evaluación de las reservas o limitaciones, sin que, sin embargo, ello sea una exigencia legal. De otro lado, debe recordarse en este ámbito que al no constituir, en nuestra interpretación, presupuesto necesario de la designación registral del experto que el acuerdo haya sido alcanzado y suscrito en su totalidad, es posible que algunos acreedores hubieran condicionado su aceptación al informe favorable del experto, debiendo optarse en este momento por la incidencia que dichas reservas o limitaciones pudieran tener en el carácter favorable del informe. En este marco, se suscita además como un tema clave en qué medida el administrador concursal al evaluar el acuerdo de refinanciación con vistas a estimar la tipicidad del acuerdo en orden a su irrescindibilidad, quedará vinculado por la evaluación del acuerdo hecha por los firmantes. En efecto, éstos pueden haber tenido un pronunciamiento sobre su importancia que ha podido determinarles, no obstante ello, a suscribir el acuerdo, pero es posible que el administrador concursal aprecie en otro sentido dichas salvedades. En (398) Así, SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración», op. cit., págs. 1.119-1.200. PULGAR EZQUERRA, en AA.VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal, op. cit., págs. 35 y ss. En sentido contrario, entendiendo que, no obstante el sentido positivo del informe del experto, éste podría ser objeto de un ulterior control judicial, NIETO Memento concursal, 2012, Francis Lefebvre, pág. 19. Así, SANCHO GARGALLO, op. cit., pág. 1.201.

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este sentido, hay que resaltar que la evaluación por los firmantes de las eventuales reservas o limitaciones no vinculará a la administración concursal, que habrá de verificar el cumplimiento de los requisitos legales en orden a la tipicidad legal del acuerdo y, entre ellos, que el acuerdo permite la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. En este marco, no podría beneficiarse de la «exención rescisoria» el acuerdo que, no obstante el parecer de los firmantes, contenga reservas o limitaciones que incidan de manera esencial en la previsibilidad sobre el mantenimiento de la actividad en el corto y medio plazo, pues de otro modo se daría cobertura a la protección legal de acuerdos de refinanciación liquidativos, lo que no ha sido un fin perseguido por el legislador. En conexión con las vías de protección de que podría disponer el deudor o los intervinientes en la refinanciación si éstos no compartieran, como será previsible en la práctica, el juicio técnico del experto independiente desfavorable a la refinanciación, hay que distinguir diversos eventuales supuestos. En este ámbito, si en el informe técnico se incurrió en un grave error técnico, cabría acudir al recurso judicial de igual modo a lo que acontece respecto de la valoración de auditores y expertos. No obstante, parece que sobre la base del art. 338.1.3.º RRM, que resultaría en nuestra interpretación de aplicación, transcurridos tres meses desde el anterior informe podría solicitarse informe de nuevo experto independiente. Tema distinto sería valorar en qué medida el experto independiente incurriría en responsabilidad en supuestos en que, habiendo emitido un informe técnico favorable, finalmente y no obstante ello se declarare un concurso de acreedores dentro del plazo en el que se preveía en el plan de viabilidad la continuidad de la actividad. En estos supuestos, aplicando analógicamente lo previsto en el art. 68 LSC y lo previsto en relación con el experto independiente en caso de fusión y escisión del art. 34.4 LME, habría que entender que éste quedaría exonerado de toda responsabilidad si pudiera acreditar que aplicó la diligencia debida y los estándares de actuación propios de la tarea encomendada. Una de las cuestiones clave que se plantean en torno al contenido favorable o desfavorable del informe del experto independiente es la incidencia que ello tendría en la irrescindibilidad del acuerdo de refinanciación, aspecto en el que el nuevo carácter facultativo del informe del experto puede conllevar un planteamiento diferente.

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En este marco, entendemos que la existencia de estas reservas o limitaciones, cuya importancia no hubiera sido evaluada por los firmantes o si el informe es claramente desfavorable, no implica que el acuerdo de refinanciación sea rescindible, en todo caso, si concurren los restantes requisitos legales (art. 71 bis.1 y DA 4ª LC para acuerdos colectivos, y art. 71 bis.2 LC para acuerdos singulares), debiendo el juez del concurso valorar dicho informe como un informe pericial, si concurren en él los elementos del art. 335 LEC, en orden a determinar en su caso si concurre perjuicio para la masa activa (399). Ello no tanto en relación a acuerdos homologados de refinanciación, que, sobre la base de la DA 4ª.13 LC, no podrán ser objeto de acciones de rescisión, habiendo debido ya evaluar el juez que homologa, en su caso, el informe de experto independiente, cuanto en relación a acuerdos no homologados ex art. 71 bis.1 LC, sometidos a posterior revisión en sede de rescisión concursal. 3.5. Las conexiones entre fusión apalancada y refinanciación: sobre la emisión de informes de expertos Como se ha analizado, en la práctica, es frecuente que la refinanciación que persiga ampararse en el régimen protector ex art. 71 bis y DA 4.ª LC, haya venido precedida e incluso encuentre su causa en una operación de adquisición apalancada (LBO) y ulterior fusión (400), endeudándose el adquirente total o parcialmente en consideración a los flujos de caja de la sociedad adquirida («target») y eventualmente con garantía de los activos de dicha sociedad. Piénsese, que en este marco, el interés de dotar a la refinanciación de «escudos protectores» se acrecienta y se manifiesta como relevante no sólo por proteger el proceso refinanciador de eventuales estrategias oportu(399) Vid. en esta línea Conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid, de 7 y 21 de noviembre de 2014 (apartado III, págs. 16-17). (400) No olvidemos que estas fusiones conllevan especial riesgo para acreedores y accionistas en tanto producen el efecto de incorporar al pasivo de la sociedad resultante de la fusión la deuda contraída por la sociedad vehículo para la adquisición hasta el punto de que en la doctrina italiana se habla de «fusioni pericolose». Vid. SAVERIO SPOLIDORO, Rivista delle Societá, 49/2004, pág. 8, y los anglosajones con su habitual sarcasmo suelen traducir LBO como «Large Bankruptcy Opportunity» dado que las «targets» sometidas a operaciones de apalancamiento están frecuentemente en situación próxima a los procedimientos concursales en la medida en que la inversión de la estructura de capital comporta un endeudamiento extraordinario que atrae cierto riesgo de insolvencia. De ahí, también, que estas operaciones se acompañen, en ocasiones, de procesos refinanciadores precisamente para evitar la eventual declaración en concurso de sociedades «targets». Vid. sobre estos riesgos YANES YANES, «Leveraged buy-out (LBO)», en Diccionario de Derecho de Sociedades, dir. ALONSO LEDESMA, Iustel, 2006, págs. 754-755. Con anterioridad, vid. el clásico trabajo de AURIOLES MARTÍN, «Los leveraged buy-outs y su integración en el Derecho español de sociedades anónimas», RDBB, núm. 51, 1993, págs. 637-679.

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nistas de acreedores, sino sobre todo por «neutralizar» el eventual riesgo de rescisión que pudiera recaer sobre la operación de fusión apalancada por considerarse perjudicial para la masa, en aquellos supuestos que hubiera sido realizada en los dos años anteriores a la declaración de concurso (401) y, no obstante la previsión de eficacia convalidante o sanatoria de la fusión inscrita, contenida en el art. 47 LME (402). En este marco, la tipicidad del acuerdo de refinanciación permitiría proteger del ámbito rescisorio la operación de fusión apalancada dada nuestra interpretación, que partiendo de la naturaleza de la refinanciación próxima a los contratos unidos o coaligados con causa única, entiende extensible la protección rescisoria a todos los actos, contratos o garantías realizadas u otorgadas en ese ámbito. En este marco, se suscita el marco de relaciones entre el informe del experto sobre la fusión y el plan económico y financiero previsto en el art. 35 LME y el informe emitido por el experto designado en el marco de un acuerdo de refinanciación típico ya sea general (art. 71 bis LC) o con homologación, ex DA 4.ª LC. Los expertos independientes designados en el marco del art. 35 LME y en el ámbito refinanciador del art. 71 bis LC, comparten su pretendida independencia y su designación por el registrador mercantil. Así, en el caso de la fusión a instancia de los administradores de las sociedades participantes en la fusión y en supuestos de acuerdo de refinanciación a solicitud del deudor o los acreedores, manifestándose también paralelismos en relación a los informes que han de emitir. En efecto, conforme se dispone en el art. 35 LME el informe del experto independiente vendrá referido al proyecto de fusión en el que se indicarán los recursos y plazos previstos para la satisfacción por la sociedad resultante (401) Vid. sobre los riesgos de rescisión de la operación de fusión apalancada SÁNCHEZ CALERO/ FERNÁNDEZ TORRES, «Fusiones apalancadas, asistencia financiera y concurso», RcP, 14/2011, págs. 127-129; BEIGVEDER, «Fusión apalancada, rescisión concursal y proyecto de ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles», RcP, 10/2009, págs. 361-367. (402) El tenor literal del art. 47.1 de la Ley de Modificaciones Estructurales establece: 1. Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. Se reconoce, por tanto, una eficacia convalidante a la inscripción registral de la modificación estructural, que «no podrá ser impugnada tras su inscripción», lo que constituye una excepción a la regla general de eficacia no sanatoria de las inscripciones registrales. Ello, sin embargo, no parece que deba interpretarse en el sentido de excluir el ejercicio de acciones rescisorias concursales frente a dichas modificaciones, pues de otro modo se podrían propiciar las conclusiones de operaciones de modificación estructural en perjuicio de los acreedores en situación concursal.

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de las deudas contraídas para la adquisición del control o los activos, emitiendo un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones relativas a la operación de adquisición apalancada con fusión que han debido incluirse en el propio proyecto. Todo ello a partir de las informaciones suministradas por los administradores de las sociedades implicadas comprendiendo los recursos y el plazo para el rembolso de la deuda financiera, y en el informe de los administradores en el que se contendrá un plan económico y financiero para hacer frente a la deuda, con expresión de los recursos y descripción de los objetivos a conseguir. Asimismo, el informe de los expertos contendrá la determinación de la existencia, en su caso, de asistencia financiera. Sin abordar el análisis del juicio sobre la eventual existencia de asistencia financiera, por exceder del ámbito del presente trabajo, y centrándonos en el juicio sobre la «razonabilidad» de las operaciones relativas a la adquisición apalancada que podría tener conexiones con el informe del experto en el marco de un proceso refinanciador ex art. 71 bis o DA 4ª LC, lo cierto es que el informe del experto en el marco del procedimiento de fusión ex art. 35 LME comprenderá la operación en su conjunto (negocio de financiación, contrato o negocio de adquisición de acciones, participaciones sociales o activos, la fusión y el plan de rembolso de la financiación obtenida) (403). Se trata, en definitiva, de un informe que permite a socios y acreedores disponer de una valoración independiente en orden al ejercicio de sus derechos en el proceso de fusión, ayudándoles a comprender el significado de la operación y su impacto sobre la situación económica de la sociedad resultante de la fusión. El contenido de este informe del experto en el procedimiento de fusión ex art. 35 LME sobre la razonabilidad de las indicaciones contenidas en el proyecto de fusión, así como en el informe de los administradores y plan económico y financiero, es en gran medida, aun cuando no en su totalidad, coincidente con el contenido legalmente tasado del informe del experto en un proceso refinanciador. En efecto, en el marco del art. 71 bis.4 LC, el experto realizará un juicio técnico, de un lado, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, de que se acompaña en todo caso el proceso refinanciador y que habría de permitir la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo; de otro, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del (403) Vid. RONCERO SÁNCHEZ, «Fusión posterior a adquisición de sociedad con endeudamiento del adquirente», en AA.VV., Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, dir. RODRÍGUEZ ARTIGAS y otros, Navarra, 2009, págs. 752-762.

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acuerdo, así como sobre «las demás menciones que en su caso prevea la normativa aplicable». En efecto, en ambos casos, el experto ha de pronunciarse sobre la «razonabilidad» del plan económico y financiero en la fusión y del plan de viabilidad en la refinanciación, siendo ambos planes sustancialmente iguales, extendiéndose, no obstante, en la refinanciación el informe del experto también al carácter realizable del plan de viabilidad y no sólo a su carácter razonable (un plan podría ser «razonable» pero no «realizable» en unas determinadas condiciones de mercado). De otro lado, se exige al experto en un proceso refinanciador, un pronunciamiento sobre «la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo» que no se exige al experto de un procedimiento de fusión apalancada. En este ámbito, se suscita si en aquellos supuestos en que la fusión con adquisición apalancada se acompañó de un proceso refinanciador de la «target», debe procederse separadamente al nombramiento de dos expertos independientes, uno en relación a la fusión con adquisición apalancada y otro respecto del proceso refinanciador, cuando deudor o acreedores opten por solicitar esta designación, con el fin de beneficiarse de los incentivos conectados a una eventual capitalización, o si contrariamente podría designarse un único y común experto independiente y, en este marco, si el informe podría ser único en relación a ambas operaciones. El tratamiento del tema vendría condicionado en función de que la refinanciación de la sociedad «target» fuera simultánea a la fusión con adquisición o la primera se planteara con posterioridad y, en gran medida, como consecuencia de la segunda. Si ambas operaciones se realizan simultáneamente en el tiempo, entendemos que la designación del experto podría ser común y ser único el informe emitido, siempre que en éste se incluya el contenido del art. 35 LME y también el exigido en el art. 71 bis.4 LC que, como se ha analizado, no es coincidente en todos sus extremos con el de aquél, particularmente en lo relativo a la proporcionalidad de las garantías y la realizabilidad del plan en el marco del acuerdo de refinanciación. Sin embargo, en aquellos supuestos en que el proceso refinanciador sea posterior a la adquisición con fusión, el nombramiento de expertos, así como los informes emitidos deberían ser independientes, no siendo coincidente, como se ha adelantado, en todos sus extremos el informe emitido en el marco del art. 35 LME con el recogido en el art. 71 bis.4 LC.

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Formalización del acuerdo de refinanciación en instrumento público El art. 71 bis.1.b).3.º de la Ley Concursal exige en último lugar que: «el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público, al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.»

Con ello, no se hace sino regular legalmente lo que en la práctica venía siendo frecuente, particularmente respecto de grandes refinanciaciones que se elevan a instrumento público, conectando la necesidad de formalización pública de estos acuerdos en un documento auténtico, con la exigencia de la concurrencia de las mayorías legalmente exigidas en la fecha de adopción del acuerdo. Se opta, por tanto, en el modelo Español por la formalización pública notarial y, por tanto, por la necesaria intervención del notario, sin que se haya optado por el modelo francés que, en relación al «accord constatee» estimó suficiente la intervención registral certificadora del acuerdo. Así mismo, tampoco se ha considerado en el modelo Español la fe judicial que pudiera derivar de la homologación respecto de los acuerdos de refinanciación que se acojan al régimen de la DA Cuarta (404). La necesaria formalización en documento público del acuerdo, sin embargo, no significa que el acuerdo de refinanciación sea un contrato formal sino que ello constituiría uno de los elementos de la tipicidad del acuerdo a los efectos de dotarle de «escudos protectores» en la eventualidad en que un concurso de acreedores sea declarado. Para ello es necesario que la formalización en instrumento público del acuerdo se haya realizado antes de la declaración del concurso. Así mismo, en el instrumento público en el que se formalice el acuerdo han de incorporarse todos los documentos que justifiquen su contenido y en especial el contenido en el art. 71 bis.1.a) LC, así como el cumplimiento de los restantes requisitos del art. 71 bis.1.b).1º.2º LC.

(404) Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, «El régimen jurídico preconcursal…», op. cit., págs. 364-366, estimando, en relación a la formalización pública de los acuerdos de refinanciación en el marco inicial del RDL 3/2009, que hubiera resultado suficiente la intervención registral, no habiendo sido ésta materia objeto de modificación en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal en materia de acuerdos de refinanciación, aun cuando sí la intervención del registrador que ya no se producirá en todo caso, dado que el nombramiento del experto independiente ha adquirido un carácter facultativo.

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4.1. Sobre la posibilidad de formalización en escritura pública o póliza En relación con el instrumento público, en el art. 71 bis.1.b).3.º LC se ha optado por no concretar el instrumento público utilizable, aludiéndose tan sólo a la «formalización en instrumento público». Ello, a nuestro entender, podría cubrir la escritura, que exige unidad de acto, o póliza notarial, en el marco de los arts. 197 y 144 del Reglamento Notarial de 2 de junio de 1994, que no requiere la referida unidad de acto, lo que podría resultar de utilidad práctica particularmente en el contexto de grandes acuerdos particulares de refinanciación. En efecto, como se sabe el art. 144 del Reglamento Notarial al que remite expresamente el art. 197 de dicho Reglamento, establece en su párrafo 3.º «que las pólizas intervenidas tienen como contenido exclusivo los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de, al menos, uno de sus otorgantes, quedando excluidas de su ámbito los demás actos y negocios jurídicos y en cualquier caso todos los que tengan objeto inmobiliario», admitiéndose, no obstante en el art. 3 de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 la posibilidad de instrumentar la hipoteca naval en póliza. En este sentido, la refinanciación de deuda, en todo caso en los acuerdos homologados y eventualmente en los acuerdos generales cuando intervengan entidades financieras, lo que será frecuente en la práctica, constituiría un acto o contrato de carácter mercantil y financiero para uno de los otorgantes de la póliza, en concreto, para las entidades financieras que suscriben el acuerdo pues dicha refinanciación constituye parte de su objeto social. No obstante, como se ha adelantado en el referido art. 144 del Reglamento Notarial, resultan excluidos del ámbito de la póliza los actos y negocios jurídicos que tengan objeto inmobiliario, lo cual, constituiría una relevante limitación para la utilización de este instrumento público dado que un porcentaje relevante de las refinanciaciones alcanzadas, y que podrían alcanzarse, lo serían en el ámbito inmobiliario. Sin embargo, excepción hecha de la referida limitación, sería no sólo posible sino conveniente, la elevación del acuerdo de refinanciación a póliza que, como se sabe, no requiere la unidad de acto de la escritura pública. En efecto, de un lado, ello podría articular en un modo más operativo la pluralidad de bilaterales que pueden integrar el acuerdo de refinanciación y de otro, conllevaría esta vía de formalización importantes ventajas fiscales en conexión con la exención del impuesto sobre actos jurídicos documentados. En este sentido, de los 407

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requisitos exigidos en la normativa vigente para fundamentar la sujeción a este tributo (art. 31.2 RD Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre) en la póliza sólo concurriría el objeto cantidad o cosa evaluable, pero ni son escrituras ni actas notariales, reflejan actos transmisivos de valores que no son inscribibles en ninguno de los registros públicos a los que alude la norma y los negocios que se documentan en póliza no estarían sujetos a los impuestos sustantivos que se mencionan legalmente (405). Esta posibilidad de recurrir a la póliza podría, no obstante, resultar cuestionable sobre la base de la Disposición Adicional quinta introducida en la LC 22/2003 en virtud de la LC 38/2011 que lleva por título «escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación» y alude en su contenido «al cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de refinanciación», de donde podría inferirse que el legislador parte de que la formalización se hará en todo caso en escritura pública. No obstante, entiendo que el ámbito de dicha DA quinta de la LC 22/2003, debe referirse a la fijación del referido cálculo de los honorarios notariales para el supuesto en que se opte por la elevación del acuerdo de refinanciación a escritura y en modo alguno limitar a la escritura el único instrumento público utilizable bastando, como se establece en el art. 71 bis. 1.3.º LC, con la «formalización en instrumento público». 4.2. El carácter único del instrumento y alcance de la intervención notarial En torno a la elevación a instrumento público de los acuerdos de refinanciación contemplados en el art. 71 bis y la DA 4.ª LC, pueden plantearse algunos problemas prácticos sobre el modo en que podría elevarse en un único instrumento público refinanciaciones plurilaterales que hemos calificado también como colectivas y en las que confluyen distintos términos y condiciones. En efecto, como se ha analizado, en supuestos de refinanciaciones singulares ex art. 71 bis.2 LC, el carácter único del acuerdo y su elevación a instrumento público puede no plantear problemas. No obstante, dado que previsiblemente las refinanciaciones que podrán beneficiarse del régimen de protección legal por su tipicidad, serán no tanto refinanciaciones bilaterales como plurilaterales en las que, aun cuando el acuerdo sea único, su contenido no será uniforme para todos los acreedores, pudiendo ser los términos (405) MENÉNDEZ HERNÁNDEZ, J., «Las pólizas notariales y el impuesto sobre los actos jurídicos documentados AJD», en OL Revista tributaria de las oficinas liquidadoras, septiembre/ octubre 2007.

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de la refinanciación y los plazos de carencia diferentes para los intervinientes, articulándose las negociaciones individuales con negociaciones globales, resultaría complejo materializar todo ello en un único instrumento público, como parece exigirse en el art. 71 bis.1.b)3.º LC. En este sentido, piénsese en refinanciaciones en las que se puedan distinguir préstamos sindicados, préstamos a promotor con un importante número de fincas registrales, «hedge funds»,…, a lo que se añadiría la complejidad material de elevar a instrumento público refinanciaciones internacionales. Es por ello por lo que entiendo se cumpliría el requisito exigido en el art. 71 bis.1.b).3.º LC elevando a instrumento público el acuerdo de términos y condiciones con pólizas bilaterales que contendría acuerdos globales programáticos, sin necesidad de elevar a ese único instrumento público cada uno de los acuerdos bilaterales que fueren alcanzado, que se instrumentalizarán de forma separada. En otro orden de cosas, entiendo con el fin de que pueda operar la exención de la rescisión concursal respecto de negocios, actos y pagos realizados y garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos sobre la base del art. 71 bis.1 LC, que no sería preciso que en el instrumento que eleva a público el acuerdo de refinanciación se incluyeran e individualizaran todos los «negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de dichos acuerdos». Éstos se acogerán individualmente a su ley formal y registral correspondiente, pudiendo entenderse que resultarían comprendidos en el ámbito de la exención de la rescisión, en tanto en cuanto derivaran del referido acuerdo de términos y condiciones que se eleva a público. Por último, habría que hacer alguna referencia al tipo de control que ha de efectuar el notario al elevar a documento público el acuerdo de refinanciación, lo que se encuadra en el ámbito más amplio del papel del notario en el control de la legalidad en el ámbito mercantil, habiendo de venir presidido este análisis por su condición como funcionario público encargado de velar por la legalidad (art. 17 bis de la Ley del Notariado). En este sentido, el notario habrá de verificar si concurren los requisitos exigidos para elevar a público el acuerdo de refinanciación (control de legalidad formal), exigiéndose la intervención notarial como garantía del cumplimiento de la referida legalidad formal del acuerdo, pero no si dicho acuerdo cumple materialmente con las condiciones exigidas en el art. 71 bis y la DA 4.ª LC en orden a beneficiarse del régimen legal de protección en un eventual concurso. En este sentido, hay que anticipar que la inclusión de una refinanciación general o con homologación de deuda en el régimen del art. 71 bis y DA 4.ª LC no 409

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dota de validez al acuerdo, por lo que el control material de los requisitos contenidos en ésta debe excluirse del ámbito del control de legalidad que ha de efectuar el notario. No nos hallamos por tanto ante una fuente de «homologación notarial» que conlleve un control material de su legalidad, ni que dote de eficacia al acuerdo de refinanciación. En efecto el acuerdo es eficaz dada su naturaleza negocial desde su conclusión misma, operando los requisitos ex art. 71 bis LC cuya concurrencia formal el notario verifica en orden a tipificar el acuerdo para poder beneficiarse de la protección legal de «escudos protectores», en un eventual concurso de acreedores y particularmente en sede rescisoria, pero sin que ello incida en su eficacia «inter partes». 4.3. Cálculo de honorarios notariales de la escritura de formalización del acuerdo En relación con el cálculo de los honorarios notariales, la Disposición Adicional 5.ª de la LC 22/2003 introducida en virtud de la Ley de reforma 38/2011 y mantenida sin modificación en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal, bajo la rúbrica «Escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación» establece: «Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de refinanciación a que se refieren el art. 71.6 (léase 71 bis) y la DA 4.ª, se aplicarán los aranceles correspondientes a los «documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Los folios de matriz de la escritura y de las primeras copias que se expidan no devengarán cantidad alguna a partir del décimo folio inclusive.» (406)

Esta regulación legal del tema, no sólo establece la aplicación del «arancel de los documentos sin cuantía» en orden a calcular los honorarios del notario, sino también el no devengo de cantidad alguna de los folios de (406) La entrada en vigor de lo dispuesto en la DA 5.ª de la LC 22/2003 en su momento planteó una particular problemática, dado que, de manera cuestionable, dicha disposición no se encontraba enumerada en la Disposición Final tercera de la Ley 38/2011 relativa a la «entrada en vigor» entre aquellas normas que como excepción al régimen general de entrada en vigor de la reforma el día 1 de enero de 2012, entraron en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (BOE martes 11 de octubre de 2011). En efecto, se citaban los arts. 5 bis, 15, 71.6 y 7, 84.2.11.º, 91.6.º y la DA 4.ª de la Ley Concursal como preceptos relativos a las refinanciaciones de deuda y sin embargo se olvidaba mencionar la DA 5.ª que se introdujo en la Ley Concursal en virtud de la Ley de reforma 38/2011 de 10 de octubre lo que, con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley Concursal el día 1 de enero de 2012, pudo ocasionar dudas interpretativas resueltas, no obstante, tras la entrada en vigor de dicha reforma.

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matriz de escritura y primeras copias a partir del décimo folio inclusive, lo que «abarata» la elevación a público de la refinanciación frente a la situación existente como regla general —a la que resultarán sometidas las refinanciaciones que no se adapten al art. 71 bis o DA 4ª LC—. Ello sin embargo, hay que señalar se produce de algún modo en detrimento de los notarios, precisamente en un momento en el que en conexión en gran medida con la crisis económica inmobiliaria, éstos vieron disminuir el requerimiento de sus servicios. No obstante, en conexión con la interpretación anteriormente sostenida en orden a entender que a los efectos de cumplir con lo exigido en el art. 71 bis.1.b).3.ª LC, se elevaría a un único instrumento público el acuerdo de términos y condiciones, sin necesidad de elevar también a ese único instrumento público cada uno de los acuerdos bilaterales que se fueren alcanzando, entiendo que el «arancel de documento sin cuantía», en orden a calcular los honorarios del notario, se aplicará sólo respecto de la elevación a instrumento público de ese acuerdo de términos y condiciones, pero no así de la elevación a público de cada uno de los singulares acuerdos bilaterales que se alcancen. Esta interpretación podría racionalizar en términos de retribución económica la previsión contenida en la DA 5ª de la LC 22/2003, en conexión con la actividad desarrollada por el notario en el marco de una refinanciación de deuda. A ello ha de añadirse, además, con paralela finalidad de facilitar los acuerdos de refinanciación, evitando que la fiscalidad suponga un obstáculo para ello no encareciéndose económicamente las refinanciaciones de deuda que puedan plantearse cuando el deudor tiene dificultades económicas sino también cuando se encuentra en insolvencia, la Disposición Final 3ª del RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014. En esta disposición se modifica, como se ha adelantado, el art. 45.I.B).19 de la Ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD), entendiéndose respecto de las escrituras que contengan «quitas o minoraciones de las cuantías de préstamos, créditos u otras obligaciones del deudor que se incluyan en acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos siempre que en todos los casos el sujeto pasivo sea el deudor», la exención de las tres modalidades de gravamen que recoge el referido impuesto. La exención de este impuesto sólo operará cuando el sujeto pasivo del impuesto sea el propio deudor, no operando por tanto respecto de daciones

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en pago en que el sujeto pasivo sea el adquirente (407). Esta exención es especialmente relevante en relación al otorgamiento o modificación de préstamos hipotecarios en el marco de acuerdos de refinanciación, dado que la constitución de la hipoteca en garantía del préstamo determina que la mayoría de los negocios relacionados con el mismo deba documentarse en escritura pública, con el fin de facilitar su inscripción en el registro de la propiedad (408) . La amplitud con que se regula el supuesto de hecho de la exención del impuesto en la referida Disposición Final 3ª del RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014, permite interpretar que en este ámbito se incluirían no sólo propiamente los casos de quitas (condonaciones) sino también las minoraciones de las obligaciones del deudor resultantes que adecuen las condiciones de la financiación a la situación del deudor, posibilitando la viabilidad del mismo (p. e., cesiones de plazos de carencia, disminuciones del tipo de interés aplicable, causas de vencimiento anticipado, redistribución hipotecaria, …) (409). 5.

Requisitos exigidos a los acuerdos de refinanciación singulares de «puerto seguro» ex art. 71 bis.2 LC

Una de las novedades que se introdujeron en el marco de los acuerdos de refinanciación en virtud del RDL 4/2014 y Ley 17/2014 fue la introducción de una nueva tipología de acuerdos típicos en el art. 71 bis.2 LC, a los que hemos calificado como «acuerdos singulares» por contraposición a los acuerdos colectivos. Estos acuerdos resultarán objeto de protección en un eventual concurso, en particular con su irrescindibilidad en lo que se refiere a los «actos» reali(407) Vid., respecto de quién sería el sujeto pasivo en la modificación de las condiciones de préstamos con constitución de garantía simultánea, contestación de la Dirección General de Tributos, de 28 de julio de 2014, a una consulta en la que confirma que «Conforme al art. 28 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados el sujeto pasivo lo será el adquirente del bien o derecho y en su defecto las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan, recayendo por tanto dicha condición en la persona del consultante (deudor)». (408) Adviértase que la cancelación parcial de una hipoteca en garantía de un préstamo es operación sujeta pero exenta del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD) (vid. Resolución de la Dirección General de Tributos de 29 de junio de 2011 [V1677-11]). (409) Vid. en este mismo sentido, analizando las dudas a que da lugar la redacción de la referida DF 3ª en cuanto a su ámbito objetivo de aplicación, HERNÁNDEZ GALANTE, «Aspectos fiscales de las operaciones de reestructuración. Impuesto sobre sociedades y actos jurídicos documentados», RcP, 22/2015, págs. 279-280.

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zados en ejecución del acuerdo de refinanciación singular, como se recoge en el art. 71 bis.2 LC, lo que habría de interpretarse en conexión con la letra e) del primer párrafo del referido precepto en sentido amplio referido a los actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes. No obstante, esta protección sólo y exclusivamente se dispensará en tanto en cuanto concurran en ellos, en el momento de la suscripción del instrumento público en el que se recojan los acuerdos, todos y cada uno de los presupuestos que determinan su tipicidad, regulados en el art. 71 bis.2 LC, que difieren de los requisitos exigidos a los acuerdos colectivos o plurilaterales en el art. 71 bis.1 LC. Así mismo, como también se establece en el art. 71 bis.2 de la LC, el cumplimiento de dichos requisitos podría realizarse «de forma individual o conjuntamente con otros actos o negocios» que se hayan realizado en ejecución del mismo acuerdo de refinanciación. En todo caso, como se exige en el art. 71 bis.2.e) LC, el cumplimiento de estos requisitos se debe acreditar en el instrumento público en el que las partes formalicen el acuerdo. La primera diferencia que se advierte entre los elementos integrantes de la tipicidad, a efectos de protección en un eventual concurso entre acuerdos plurilaterales o colectivos y acuerdos singulares, se refiere a su contenido. Así, frente a los acuerdos colectivos o plurilaterales en los que, como se ha analizado, se exige la ampliación significativa del crédito o la modificación de obligaciones, así como la vinculación finalista entre el plan de viabilidad y la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, no se exige la concurrencia de este doble requisito en el contenido de los acuerdos singulares de refinanciación. No obstante, se establece, respecto de acuerdos singulares, en el art. 71 bis.2 LC la necesidad de que concurran en éstos unas condiciones objetivas más rigurosas que la genérica referencia contenida en los acuerdos colectivos a su contenido, que como se establece en el preámbulo IV del RDL 4/2014 y en la Ley 7/2014, conlleven «una mejora clara de la posición patrimonial del deudor». Así, se exige en gran medida, como contrapartida a la falta de aceptación del acuerdo de refinanciación singular por la mayoría del pasivo, frente a lo que caracteriza a los acuerdos plurilaterales, con o sin homologación, que el acuerdo de refinanciación singular:

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— «Incremente la proporción de activo sobre pasivo previa» [art. 71 bis.2.a) LC], se sobreentiende al pasivo existente previamente a la celebración del acuerdo. Con ello, se exige por tanto que el acuerdo suponga una mejora en el patrimonio neto, lo que se alcanzará en supuestos de daciones en pago, capitalizaciones de créditos, quitas o aportaciones de socios a capital o a fondo perdido (410). — «Que el activo corriente resultante sea igual o superior al pasivo corriente» [art. 71 bis.2.I.b) LC], lo que conlleva la necesidad de que resulte del acuerdo un fondo de maniobra positivo. Respecto de estos dos requisitos, se exige en el art. 71 bis.2.II LC que «Para verificar el cumplimiento de las condiciones a) y b) anteriores se tendrán en cuenta todas las consecuencias de índole patrimonial o financiera, incluidas las fiscales, las cláusulas de vencimiento anticipado u otras similares derivadas de los actos que se lleven a cabo, aun cuando se produzcan con respecto a acreedores no intervinientes». Ha de procederse, por tanto, a un análisis patrimonial-financiero global o de conjunto del acuerdo bilateral de refinanciación, incluyendo también sus consecuencias fiscales, así como las consecuencias del acuerdo respecto de «acreedores no intervinientes». Todo ello conecta con una ausencia de extensión de los efectos del acuerdo respecto de acreedores disidentes o no participantes, dado que los acuerdos de refinanciación singulares no pueden ser objeto de homologación de la que como efecto derivaría la referida extensión del contenido del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes (411). — Que «El valor de las garantías resultante a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo. Se entiende por valor de las garantías el definido en el apartado 2 de la Disposición adicional cuarta» [art. 71 bis.2.c) LC].

(410) Vid. CERDÁ ALBERO, «La irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación…», RcP, 22/2015, pág. 125, situando en este último ámbito aportaciones de socios a capital o a fondo perdido, por ejemplo mediante prestaciones accesorias financieras que tengan este carácter. (411) Vid. CERDÁ ALBERO, op. cit., pág. 126, conectando las consecuencias que el acuerdo pueda producir respecto de acreedores no intervinientes, por ejemplo a las cláusulas de «negative pledge» frecuentes en contratos de financiación sindicada y que conllevan la obligación del deudor financiado de no constituir garantías reales a favor de terceros, salvo autorización del sindicato.

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— Que «El tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa» [art. 71 bis.2.d) LC]. — Finalmente, se exige que el acuerdo se formalice en «instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo» [art. 71 bis.2.e) LC]. En este documento público habrá de acreditarse, como se ha adelantado, el cumplimiento de los anteriores requisitos de carácter financiero que han de concurrir en el acuerdo singular de refinanciación, en tanto en cuanto se exige que en éste se haga «constancia expresa de las razones que justifican desde el punto de vista económico los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial mención de las condiciones previstas en las letras anteriores».

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IV PARTE LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

I.

NATURALEZA Y SIGNIFICADO DE LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

Los acuerdos colectivos de refinanciación homologados, regulados en la DA 4ª LC, representan una instancia intermedia entre la pura extrajudicialidad (acuerdos atípicos y acuerdos colectivos y singulares de refinanciación ex art. 71 bis.1 y 2 LC) y la judicialidad (convenios concursales), en la que la intervención del juez se produce a instancia de parte, deudor o acreedores, al margen de todo procedimiento judicial o de otra naturaleza, no mutando la homologación judicial la naturaleza estrictamente negocial de renegociación contractual del acuerdo de refinanciación. Y es que, en relación a la naturaleza de la homologación de acuerdos de refinanciación, nos encontramos ante una nueva clase de tutela judicial de carácter no contradictoria inserta en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, operando por tanto subsidiariamente los artículos de la LEC de 1881 en esta materia (arts. 1811 y ss.). En efecto, la intervención del juez no se produce para resolver controversias, sino para acceder a una solicitud que tras la Ley 17/2014 puede provenir del deudor o de los acreedores, de que los efectos del acuerdo de refinanciación se extiendan a acreedores disidentes o no participantes y se paralicen las ejecuciones (412). La resolución de aprobación de la homologación carece de efecto de cosa juzgada material contra la que no cabe recurso, lo que sin embargo no significa que sea inimpugnable, habiéndose previsto en la DA 4ª LC un procedimiento «ad hoc» de impugnación por los trámites del incidente concursal, no estando legitimados, como se analizará más adelante, para dicha impugnación los socios.

(412) Vid. SENÉS MONTILLA, «La homologación de los acuerdos de refinanciación», en Anuario de Derecho Concursal (ADcO), 30/2013, págs. 47-74, entendiendo que la paralización no sería un efecto anudado a la homologación.

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Nos encontramos, por tanto, ante un acto de jurisdicción voluntaria con particularidades en virtud de lo regulado en la DA 4ª LC, frente al régimen general contenido en la LEC de 1881. Así, de un lado, aun cuando la resolución de homologación no tiene eficacia de cosa juzgada, es inmediatamente eficaz tras su publicación por expresa previsión contenida en la DA 4ª.8 LC, frente a lo establecido en el art. 1817 LEC, conforme al cual la controversia no alterará la situación que tuvieren los interesados y lo que fuere objeto del expediente al tiempo de su incoación. De otro lado, y también como particularidad respecto al ámbito de la jurisdicción voluntaria, se dota de fuerza ejecutiva al auto de homologación en virtud del no 10 de la DA 4ª LC, introducido en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, estableciéndose que «en ejecución del acuerdo de refinanciación homologado el juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación». Se recogió así en virtud de esta reforma el posicionamiento de algunas resoluciones de jueces de lo mercantil en materia de ejecución de acuerdos de refinanciación (413). Así mismo, hay que destacar que el acuerdo homologado ex DA 4ª LC, no tanto por la homologación misma cuanto en atención a la tipicidad legal del acuerdo de refinanciación, dado que es una protección común a los acuerdos ex art. 71 bis.1 LC no homologados, así como a los acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC, concede en un eventual escenario concursal una protección de exención rescisoria exclusivamente frente al ejercicio de acciones de esta naturaleza. No obstante, esta exención rescisoria concursal en el marco de acuerdos homologados, adquiere la naturaleza de un auténtico «blindaje», dado que «no podrán ser objeto de acciones de rescisión» sin que, por tanto, la administración concursal pueda entrar a verificar la concurrencia material de los requisitos a los que se condiciona la operatividad de dicha exención rescisoria, lo que sin embargo no dota de validez al acuerdo. En este sentido, la DA 4ª no 13, que remite al art. 72.2 LC deja, respecto de acuerdos típicos que disfrutan del «escudo protector» de la exención rescisoria, expedito el ejercicio de otras acciones de impugnación (p. e., nulidad, anulabilidad, rescisión por lesión).

(413) Nos referimos al auto de 18 de diciembre de 2013, del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona, por el que se despachaba ejecución del auto de homologación del acuerdo de refinanciación de Celsa, de 28 de junio de 2013, en el que se encajaba el auto judicial de homologación en el ámbito del apartado 3º del art. 517.2 LEC, asimilando la naturaleza del acuerdo de refinanciación a una transacción. Vid. Parte IV, capítulo VIII.4, del presente trabajo.

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Por ello, cuando se habla del «blindaje» de los acuerdos de refinanciación homologados, ello debe entenderse referido exclusivamente frente al eventual ejercicio de acciones rescisorias en sede concursal, entendiéndose por el legislador, en virtud de la DA 4ª.13 LC, que estos acuerdos no conllevan en un escenario concursal un perjuicio para la masa, pero no respecto del ejercicio de otras acciones de impugnación. II.

ASPECTOS PROCESALES DE LA HOMOLOGACIÓN: SUJETOS LEGITIMADOS Y TRAMITACIÓN

Como se ha adelantado, frente al inicial tratamiento de la legitimación para solicitar la homologación judicial, limitado exclusivamente al deudor, tras las modificaciones introducidas en la DA 4ª.5 LC en virtud de la conversión del Real Decreto-Ley 4/2014 en Ley 17/2014, también cualquier acreedor que haya suscrito el acuerdo de refinanciación podrá formular solicitud de homologación del acuerdo de refinanciación. El reconocimiento también a los acreedores de la facultad para solicitar la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación conllevará, previsiblemente, un cambio en la mecánica de intereses contrapuestos que opere en ese ámbito entre deudor y acreedores. En efecto, cuando sólo el deudor podía solicitar la homologación judicial del acuerdo, ello dotaba a la homologación de una eficacia preventiva y disuasoria de conductas estratégicas poco cooperativas de acreedores disidentes o no participantes. En este marco, el deudor podía utilizar dicha homologación como una «amenaza» a los referidos acreedores, en el sentido de que, si no decidían finalmente incorporarse al acuerdo, podían verse «arrastrados» en unas condiciones que podrían resultarles más perjudiciales en el sentido de que las que en su caso pudieran pactar. A ello se añadía, además, en todo caso, la posibilidad de que el deudor «amenazara» con la solicitud de declaración de concurso de acreedores que sólo él podría presentar durante el período de la comunicación ex art. 5 bis LC. Ahora, sin embargo, cuando también son los acreedores quienes pueden solicitar la homologación judicial del acuerdo, éstos podrían utilizar dicha solicitud de homologación para imponer no sólo a acreedores disidentes sino también al deudor, efectos que de otro modo no se podrían alcanzar, dado que, alcanzado el acuerdo con las mayorías legales y homologado, también el acuerdo es de obligado cumplimiento para el deudor. No obstante, la solicitud de homologación de los acreedores no podría «frenar» la eventual solicitud de concurso presentada por el deudor, para 421

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quien dicha solicitud constituye un deber ex art. 5 LC en situaciones de insolvencia actual, sin que se vincule a la solicitud de homologación por parte de los acreedores una eficacia «obstativa» de la solicitud de concurso por parte del deudor paralela a la prevista en el art. 5 bis LC, en relación a solicitudes de concurso necesario. Así mismo, si bien se prevé la imposibilidad de acceder a mecanismos preconcursales de renegociación de la deuda tras la admisión a trámite de la solicitud de concurso (art. 231.4 LC, extensible a acuerdos de refinanciación), sin embargo nada se prevé en sentido contrario respecto del deudor, que por tanto podría «protegerse» frente a una eventual solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación, solicitando su declaración en concurso. La solicitud de homologación se presentará ante el juez mercantil competente, entendiendo por tal el que resultaría competente para declarar, en su caso, el concurso de acreedores, atribuyéndose en virtud de la reforma introducida ex Real Decreto-Ley 4/2014, hoy Ley 17/2014, nuevamente al juez mercantil el control sobre la solicitud inicial de homologación, reservándose al secretario judicial la competencia sobre la publicidad registral (DA 4ª.5, párrafo III LC) (414). Nada se establece legalmente sobre la forma de la solicitud, exigiéndose no obstante que a ésta acompañe el acuerdo de refinanciación adoptado y la certificación del auditor sobre la suficiencia de las mayorías exigidas, con los informes que en su caso hayan sido emitidos por expertos independientes designados conforme al art. 71 bis.4 LC, y de la certificación del acuerdo de aumento de capital, en caso de que ya hubiera sido adoptado. Si se hubiera emitido certificación, tasación o informe de los previstos en la DA 4ª.2 LC (informes emitidos por sociedad de tasación o por experto independiente, en relación, en su caso, al valor de garantías reales), también se acompañará a la solicitud. (414) Un sector ha entendido que en supuestos de defectos en la solicitud de homologación judicial y aunque la ley no lo dice, debería darse traslado al promotor y Ministerio Fiscal para que puedan hacer alegaciones en su caso, por ejemplo sobre la falta de competencia territorial, dado que nos encontramos ante un fuero imperativo sometido al control de oficio de la competencia territorial (ATS de 6 de abril de 2010) por lo que resulta aplicable el régimen previsto ex art. 58 LEC en virtud de la aplicación supletoria prevista por la DF 5.ª de la LC 22/2003. Así, limitándose en este ámbito el control a la apreciación de la competencia del juzgado y de los documentos que deben presentarse por exigencia legal, a la debida identificación del pasivo financiero y del porcentaje del pasivo que éste representa, así como a la constancia del número de expediente registral de nombramiento de experto independiente. El decreto admitiendo a trámite la solicitud de homologación del acuerdo será objeto, como se ha analizado, de publicación en el Registro Público Concursal; GARCÍA MARRERO, op. cit., págs. 232-333.

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En cuanto a la tramitación que el juez habría de dar a la solicitud, en la DA 4ª.5 LC, tras las reformas introducidas en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, se establece que admitida por éste a trámite, el juez, mediante providencia, declarará la paralización de las ejecuciones singulares, hasta que se acuerde la homologación, sin necesidad de otro trámite o traslado a nadie. No se seguirán, por tanto, los trámites de los incidentes concursales, pues el juicio del juez es preconcursal, dado que aún no se ha abierto un concurso de acreedores y, es más, puede que en modo alguno llegue a abrirse, no instaurándose tampoco formalmente un procedimiento. Parece que nos hallamos, como en el ámbito del art. 5 bis LC, ante un acto de jurisdicción voluntaria en el que el juez tomará razón de la comunicación efectuando el juicio de homologación, del cual depende la operatividad de los específicos «escudos protectores» que protegen a los acuerdos homologados, esto es, la extensión de contenidos del acuerdo y la paralización de ejecuciones, interesadas por acreedores titulares de pasivo financiero no participantes o disidentes. Podría también pensarse en la aplicación analógica de las reglas de la LEC sobre homologación judicial de transacciones o convenios pero, dada la naturaleza preconcursal de estos acuerdos, entendemos que la homologación se aproxima más a un expediente de jurisdicción voluntaria (415). Dictada por el juez providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación del acuerdo, si el mismo reúne los requisitos del apartado 1 de la DA 4ª LC, el juez, sobre la base de lo establecido en la DA 4ª.6 LC y mediante trámite de urgencia, dictará en el plazo de quince días auto homologando el acuerdo, respecto del cual se suscita como una cuestión esencial su carácter como título ejecutivo, lo que se analizará más adelante en conexión con supuestos de incumplimiento del acuerdo de refinanciación por los acreedores (416). El secretario judicial ordenará, sobre la base de lo establecido en la DA 4ª.5 párrafo III LC, la publicación en extracto de la providencia de admisión de la solicitud de homologación, así como el auto homologando el acuerdo en el registro público concursal (DA 4ª.6 LC), por medio de anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, el juez competente, el número del procedimiento judicial de homologación, la fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de las medidas que en el mismo se contienen. (415) Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona de 2 de marzo de 2015, entendiendo en un modo cuestionable que la homologación tendría naturaleza de transacción judicial, dado que entendemos no hay controversia que se someta a la consideración del juez en la homologación sino tan solo unos efectos que se solicitan. (416) Vid. Parte IV, capítulo VIII, del presente trabajo.

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Todo ello con indicación de que el acuerdo está a disposición de los acreedores en el juzgado mercantil competente donde se hubiera depositado para la publicidad, incluso telemática, de su contenido, sin que se prevea publicidad alguna respecto de la resolución que en su caso deniegue la homologación. Nos encontramos, por tanto, ante un procedimiento de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, en el que los terceros acreedores disidentes, a los que va a afectar la «capacidad de arrastre» de la que la homologación judicial dota al acuerdo, no pueden intervenir alegando y proponiendo prueba. No obstante, a estos acreedores se les concede a posteriori, una vez realizada la publicidad registral y edictal del auto de homologación, legitimación para impugnar dicha homologación dentro del plazo y las causas legalmente establecidas. En torno a la homologación judicial del acuerdo de refinanciación, hay que resaltar que, tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014, suprimido el control judicial de oportunidad a priori, si concurren los requisitos legales el juez ha de homologar (417). En este marco, se plantea como una cuestión esencial si el juez podría homologar parcialmente el acuerdo, lo que no parece admisible, de un lado, porque, como se analizará a continuación, tras la reforma introducida en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, en virtud de la homologación, el juez realizará un control de legalidad sobre la concurrencia en el acuerdo de los requisitos legalmente exigidos y en modo alguno un control de oportunidad sobre la base del cual poder rechazar eventualmente el contenido del acuerdo que pudiera considerar desproporcionado y homologar el resto. De otro lado, porque el acuerdo de refinanciación se inserta en el ámbito de la renegociación contractual ex art. 1255 CC, no pudiendo el juez modificar los términos del acuerdo inserto en el ámbito negocial, a lo que equivaldría en la práctica una homologación parcial del acuerdo. Los efectos de la homologación del acuerdo se producirán, en todo caso y sin posibilidad de suspensión, desde el día siguiente a la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE), no siendo posible, tras la firmeza del auto de homologación, su impugnación en un posterior concurso de acreedores del deudor (418).

(417) Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Barcelona de 27 de febrero de 2015. (418) Vid. Conclusiones de los Jueces Mercantiles de Madrid de 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre interpretación de las entonces recientes reformas concursales.

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Ha de destacarse, como norma de cierre del sistema, la previsión contenida en la DA 4ª.12 LC que contiene una limitación de un año para solicitar por el mismo deudor una nueva homologación judicial, previsión ésta que conforme a la DT 2ª del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas urgentes en materia concursal, no resultó de aplicación a los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley. Esta limitación, que sólo opera respecto de solicitudes de homologación provenientes del deudor, pero no así de los acreedores, y que persigue evitar comportamientos «reincidentes» del deudor en la solicitud de homologación de un acuerdo preconcursal de refinanciación, conlleva no obstante la problemática interpretativa de delimitar si la referencia legal contenida en la DA 4ª.12, «solicitada una homologación», ha de entenderse en el sentido de solicitada y concedida o habría de extenderse a todos los supuestos de solicitud, incluidos aquellos en los que la solicitud fuera denegada. Sin perjuicio de que el tema volverá a ser objeto de análisis en otro lugar del presente trabajo, por las implicaciones que esta interpretación puede tener, entendemos que la limitación de un año sólo operaría respecto del deudor en supuestos en que, solicitada por éste la homologación, fue concedida por el juez, pues de otro modo no tendría sentido esta limitación. III.

RÉGIMEN DE PUBLICIDAD DE LOS ACUERDOS HOMOLOGADOS DE REFINANCIACIÓN

La tensión publicidad-confidencialidad ha constituido tradicionalmente un tema consustancial a la prevención de la crisis en el marco de los acuerdos extrajudiciales que tradicionalmente y, dada su naturaleza negocial sólo les hacía oponibles frente a los intervinientes, manteniéndose en un marco de confidencialidad. No trascendía por tanto su conclusión, al menos en teoría, más allá de las partes intervinientes con la consiguiente protección y mantenimiento del crédito en el tráfico, lo que ha constituido tradicionalmente un incentivo frente a la publicidad legal de la que se rodea la declaración de un procedimiento concursal (419) .

(419) Estos temas han sido en particular objeto de tratamiento en el Derecho francés que, como se sabe, constituye el paradigma en el ámbito del Derecho comparado desde 1984 del tratamiento de los institutos preconcursales. En este sentido, en este derecho se advierte una tendencia a reforzar en la medida de lo posible la confidencialidad de los institutos

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Lo que sucede es que a medida que el marco protector de los acuerdos extrajudiciales se ha intensificado en sede concursal y sobre todo en la medida en que los efectos protectores de éstos han podido serles oponibles a acreedores no intervinientes o disidentes en el acuerdo, un cierto grado de publicidad legal se ha manifestado necesario por razones de seguridad jurídica. En la inicial regulación de la preconcursalidad por la vía de la potenciación de los acuerdos de refinanciación contenida en el RDL 3/2009 y dado que no se contemplaba la extensión de los efectos de los acuerdos de refinanciación a acreedores no intervinientes o disidentes, no se contenía en la DA 4.ª LC un régimen de publicidad legal que debía acompañar a los acuerdos de refinanciación, más allá de la que pudiera derivar por vía indirecta del nombramiento por el registrador mercantil del experto independiente. Éste es el planteamiento que se mantuvo en la L 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal, así como en las sucesivas reformas de que ha sido objeto ésta, en lo que se refiere a los que hemos venido en denominar acuerdos generales de refinanciación sin homologación, regulados en el art. 71 bis LC, en los que de nuevo su publicidad en un modo reflejo aparece conectada al eventual nombramiento de experto independiente por el registrador mercantil (420) . En este sentido y aun cuando, como se ha analizado no se contiene en la Ley Concursal previsión alguna sobre el procedimiento y publicidad que haya de darse al nombramiento del experto independiente, que el registrador designará a su prudente arbitrio en el marco de un acuerdo de refinanciación preconcursal, hay que partir de que el art. 77.1 «in fine» del RRM, dispone que los registradores pueden certificar no sólo sobre los asientos extendidos preconcursales particularmente a la vista de que una de las causas del fracaso del «réglement amiable» regulado en el marco de la «prèvention y réglement amiable des enterprises dans difficulté» de 1985, residía en la publicidad de que este se rodeaba, mostrando los operadores su preferencia por las «técnicas de prevención informales» («mandataires ad hoc») no rodeadas de publicidad alguna. Ello determinó en este derecho la distinción en la reforma introducida en virtud del Decreto de 28 de diciembre de 2005 de dos modalidades de conciliación entre las que los operadores pueden elegir; una versión «light» sin publicidad y otra acompañada de dicha publicidad («Accord Homologué»). Me he ocupado ampliamente de estos temas en «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales: Riesgos para los intervinientes en un eventual concurso», RcP, 5/2006, págs. 42-50. (420) El art. 77.1 «in fine» RRM, dispone que los registradores pueden certificar no sólo sobre los asientos extendidos en sus libros, sino también sobre los documentos archivados o depositados en el registro. De ello puede inferirse que el registrador mercantil deberá certificar, a solicitud de parte interesada, el asiento de presentación causado por la solicitud y que se extiende en el libro diario correspondiente (art. 339.1 RRM). Esa misma publicidad

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en sus libros, sino también sobre los documentos archivados o depositados en el registro. De ello puede inferirse que el registrador mercantil deberá certificar, a solicitud de parte interesada, el asiento de presentación causado por la solicitud y que se extiende en el libro diario correspondiente (art. 339.1 RRM). Esa misma publicidad habría de darse también de los asientos practicados en el libro de nombramiento de expertos independientes y auditores a los que se alude en el art. 29 RRM. No obstante, nos hallamos ante una publicidad restringida pues la circunstancia anteriormente reseñada no se comunica a la publicidad formal suministrada en el portal de los registradores en Internet, no inscribiéndose, de otro lado, la designación del experto independiente como un cargo en la hoja abierta al deudor en el registro, frente a lo que acontece con relación a los auditores designados por el registrador mercantil (art. 358.2 RRM). No obstante, la referida «publicidad refleja» de los acuerdos de refinanciación que no son objeto de homologación se limitaría a la designación del experto independiente, sin extenderse, en nuestra interpretación, salvo autorización expresa de los interesados, en modo alguno a los documentos que obran en el expediente abierto ex art. 339.2 RRM, entre los que se sitúan el acuerdo, el plan y el informe del experto independiente, y sin que se exija expresamente que el informe se deposite en el registro. Difiere sin embargo el tratamiento del tema en lo relativo a «acuerdos homologados» respecto de los que se regula una publicidad legal específica, en tanto en cuanto, como se analizará, algunos de sus efectos se extienden, en virtud de su homologación judicial, a determinadas categorías de acreedores, no obstante ser disidentes o no participar en el acuerdo de refinanciación.

habría de darse también de los asientos practicados en el libro de nombramiento de expertos independientes y auditores a los que se alude en el art. 29 RRM. No obstante, nos hallamos ante una publicidad restringida pues la circunstancia anteriormente reseñada no se comunica a la publicidad formal suministrada en el portal de los registradores en Internet, no inscribiéndose, de otro lado, la designación del experto independiente como un cargo en la hoja abierta al deudor en el registro, frente a lo que acontece con relación a los auditores designados por el registrador mercantil (art. 358.2 RRM). Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, El régimen jurídico preconcursal de los acuerdos de refinanciación (DA 4.ª LC) Propuesta de reforma legislativa, Madrid, 2010, págs. 262-264. No obstante, la referida «publicidad refleja» de los acuerdos de refinanciación generales se limitaría a la designación del experto independiente, sin extenderse, en nuestra interpretación, salvo autorización expresa de los interesados, en modo alguno a los documentos que obran en el expediente abierto ex art. 339.2 RRM, entre los que se sitúan el acuerdo, el plan y el informe del experto independiente, y sin que se exija expresamente que el informe se deposite en el registro.

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Ello determina la necesidad de garantizarles un conocimiento del acuerdo y su homologación, en particular en conexión con una eventual impugnación de la homologación, por lo que se regula en modo expreso en la DA 4.ª de la Ley Concursal, la publicidad legal de que ha de rodearse la solicitud de homologación del acuerdo, así como la resolución judicial por la que se aprueba la homologación del acuerdo de refinanciación, sin que se prevea, sin embargo, publicidad alguna respecto de la resolución que deniega la homologación. A ello se añadiría, además, en su caso, la publicidad de que sería objeto el eventual nombramiento de experto independiente cuando deudor o acreedores optaran por dicha designación. En efecto, conforme dispone la DA 4.ª.5 LC, el juez examinará la solicitud de homologación formulada por el deudor o por cualquier acreedor que haya suscrito el acuerdo de refinanciación, a la que acompañará el acuerdo de refinanciación adoptado y en su caso el informe evacuado por el experto, dictando providencia admitiéndola a trámite. Esta providencia, por expresa previsión legal, se publicará por el secretario judicial en el registro público concursal, regulado en el art. 198 LC y constituido en virtud del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, habiendo sido modificado dicho precepto por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que incorporó a su estructura una nueva sección relativa a acuerdos extrajudiciales de pago s (421) . Ello se realizará por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, juez competente, número de procedimiento judicial de homologación, fecha del acuerdo de refinanciación y los efectos de aquellas medidas que en el mismo se contienen, con la indicación de que el acuerdo está a disposición de los

(421) La tardía constitución y regulación del registro pública concursal, en virtud del Real Decreto 892/2013 con posterioridad a la previsión legal de publicidad de la solicitud de homologación y de la resolución judicial misma que aprueba la homologación generaba dudas en un primer momento sobre la publicidad de que había de rodearse la referida solicitud de homologación del acuerdo y la homologación misma, en particular en lo relativo a la suficiencia de su publicidad mediante edictos fijados en el tablón de anuncios del juzgado (art. 23.4 LC) o la necesidad del empleo también de otros medios de publicidad como el BOE, en tanto se constituyera el registro público concursal. Así, las «Conclusiones de la reunión de magistrados de lo mercantil de Madrid sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal 22/2003 por la Ley 38/2011», RcP, 16/2012, pág. 301, invocándose la solución prevista en materia de publicidad de la presentación del informe provisional del art. 74 de la ley que conlleva la necesidad de su publicación en el BOE; vid. auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 18 de julio 2011. Vid., además, en este sentido GARCÍA MARRERO, op. cit., pág. 333. La creación y regulación del registro público concursal, inicialmente denominado Registro de Resoluciones Concursales, se ha producido finalmente en etapas, en particular en lo relativo a su gestión.

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acreedores en el juzgado mercantil competente donde se hubiere depositado para su publicidad, incluso telemática de su contenido. Pero no es ésta la única publicidad de que se rodea el acuerdo homologado de refinanciación, sino que además, conforme a la DA 4ª.6 LC, la resolución por la que se aprueba la homologación del acuerdo de refinanciación, se publicará mediante anuncio insertado en el registro público concursal y en el Boletín Oficial del Estado por medio de un extracto que contendrá los datos previstos en el último párrafo del apartado 5 de la DA 4.ª LC, ya analizados. Esta publicidad de la resolución por la que se aprueba la homologación del acuerdo de refinanciación en el Boletín Oficial del Estado, determina el «dies a quo» del inicio de los efectos de la homologación y permite a los acreedores afectados por la homologación y que no hubiesen prestado su consentimiento al acuerdo, impugnar dicha homologación ex DA 4.ª.7 LC. IV.

CRITERIO DE HOMOLOGACIÓN Y CONTROL DE LEGALIDAD

Como es sabido, el juicio de homologación conllevaba, en la redacción de la DA 4ª LC, en virtud de la Ley de Reforma 38/2011, de un lado un «control de legalidad» respecto de los requisitos que el acuerdo de refinanciación debía reunir ex DA 4ª.1, que a su vez remitía al entonces art. 71.6 Así, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica intentó reforzar el registro público regulado en el art. 198 LC, dando preferencia a la publicidad por medios electrónicos. En lo relativo a su gestión, se encomendó su llevanza al colegio de registradores de España, como se recogía en el Real Decreto 685/2005 de 10 de junio, sobre publicidad de resoluciones concursales y por el que se modificaba el Reglamento del Registro Mercantil aprobado por RD 1784/1996, de 19 de julio, en materia de publicidad registral de las resoluciones concursales. El Real Decreto-Ley 3/2009 y la Ley 38/2011 de 10 de octubre, de Reforma de la Ley Concursal optaron por encomendar al Ministerio de Justicia la gestión del registro público concursal, pero en 2002, por razones de eficiencia y puesta en marcha del registro por quienes disponía de medios técnicos para ello, se volvió a encomendar al Colegio de Registradores la gestión del registro público concursal. Así se recogió en el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que se regula el registro público concursal y a la que se incorporó la reforma introducida en el art. 198 LC por la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, en relación a la incorporación a su estructura de una nueva sección relativa a los acuerdos extrajudiciales de pagos. Conforme al referido Real Decreto 892/2013, al registro se encomienda no sólo la finalidad de asegurar la publicidad y difusión de las resoluciones concursales y permitir la coordinación entre los diversos registros públicos, sino también generar el listado de administradores concursales para que se produzca su designación en «modo secuencial», que haga posible la operatividad del sistema de designación previsto en el art. 27 LC tras su reforma por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.

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LC. De otro, un «control de oportunidad» relativo a la valoración de que el acuerdo no supusiera un «sacrificio desproporcionado» para los acreedores titulares de pasivo financiero que no lo suscribieron, en conexión con la extensión de los efectos del contenido del acuerdo (en aquel momento, sólo los efectos de la espera eran extensibles) a estas entidades que la homologación conlleva. Pues bien, acertadamente en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014 y posterior Ley 17/2014, el alcance de este juicio de homologación se adelanta en el tiempo, pues el juez dispone sólo de un plazo de quince días para dictar su resolución de homologación. De otro, el juicio de homologación se simplifica, reduciéndose en la nueva redacción de la DA 4ª.6 LC al control de legalidad relativo a la concurrencia en el acuerdo de los requisitos previstos en la DA 4ª.1 LC, que ahora remite al art. 71 bis LC y los efectos que en cada caso son homologables. No debe efectuar, por tanto, el juez en sede de homologación juicio alguno sobre el «carácter desproporcionado del sacrificio exigido» para los titulares de pasivos financieros disidentes o no participantes a los que el acuerdo se extiende, relegándose la valoración de dicho sacrificio a una eventual sede de impugnación del acuerdo por los acreedores legitimados. Ello merece una valoración positiva, pues, de un lado, es coherente con el analizado carácter no contradictorio del juicio de homologación y, de otro, no priva de protección a los acreedores titulares de pasivos financieros que puedan verse afectados por los efectos del acuerdo, no obstante ser disidentes o no participantes y que, como se analizará más adelante, podrán impugnar el auto de homologación alegando que para ellos supone un «sacrificio desproporcionado» (422). No obstante, ha de destacarse que el referido examen de la legalidad del acuerdo se encuentra limitado por la analizada tramitación de la solicitud de homologación, estando muy restringidos los medios de que dispone el juez para efectuar este juicio de legalidad, pues no hay intervención de otros acreedores en un contradictorio, ni posibilidad de practicar prueba. Ello significa, que en este trámite difícilmente el juez podrá analizar la concurrencia material de los elementos objetivos, en el sentido del contenido del acuerdo, (422) Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil no 12 de Madrid de 23-4-2013 y auto del Juzgado de lo Mercantil no 9 de Madrid de 20-2-2013, entendiendo con anterioridad al Real Decreto-Ley 4/2014 que la denegación de la homologación por conllevar un «sacrificio desproporcionado» sólo era viable si algún acreedor disidente, personado en las actuaciones, hubiera practicado en el expediente prueba bastante sobre el «sacrificio desproporcionado» que la extensión de efectos a disidentes o no participantes conllevaba.

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o en su caso de la eventual existencia de una actuación fraudulenta en la formación del quórum legalmente exigido, limitándose por tanto el control de legalidad del acuerdo, en la práctica, a un ámbito más formal que material. En relación con la comprobación por el juez en la homologación de las mayorías legalmente exigidas, ello plantea la complejidad de determinar, en el marco de la autonomía de la voluntad en que se desenvuelven estos acuerdos, ex art. 1255 CC, cuál era el pasivo del deudor cuando se adoptó el acuerdo, dado que no hay procedimiento legal de verificación frente a lo que acontece en el modelo inglés de los «schemes of arrangement»; no obstante, en este marco, entendemos que toda estimación deberá referirse no tanto a las cuentas anuales, cuanto a lo que conste en un balance de situación del deudor, que deberá unirse, por tratarse de un documento que justifica su contenido, al instrumento público en que se formalizó el acuerdo de refinanciación conforme exige el art. 71 bis.1.b)3.º LC. Respecto de los eventuales recursos que pudieran interponerse contra la resolución de homologación, si esta fuere denegatoria no se indica en la ley nada al respecto aun cuando por aplicación de lo dispuesto en el art. 197 LC habría que entender que el auto denegatorio de la homologación del acuerdo sería susceptible de recurso de reposición, debiendo ser impugnado el auto estimatorio de la homologación por la vía de la oposición que analizaremos más adelante. No obstante los efectos de la homologación del acuerdo, los acreedores titulares de pasivos financieros que hubiesen mostrado su disconformidad a éste o no hubieran suscrito el acuerdo pero resultasen afectados por aquélla, mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación, ni los efectos de la homologación en perjuicio de aquéllos. Respecto de los acreedores financieros que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación, el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, dependerá de lo que se hubiera acordado en la respectiva relación jurídica (DA 4ª.9 LC).

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V.

EFECTOS DE LA HOMOLOGACIÓN

1.

La extensión del acuerdo homologado de refinanciación («capacidad de arrastre»)

1.1. Superación del principio de relatividad contractual y novaciones consensuales: fundamentos de política jurídica En el marco general de obligaciones y contratos, como es sabido, hay dos principios básicos. De un lado, el principio de relatividad contractual, jurisprudencialmente elaborado sobre la base de los arts. 1091 y 1257 CC y conectado a la eficacia «inter partes» de los contratos (pacta sunt servanda) (arts. 1091, 1257 y 1278 CC). De otro, el carácter necesariamente consensual de la novación de las obligaciones ex arts. 1205 y ss. CC. Pues bien, ambos principios pueden constituir obstáculos que dificulten y en su caso impidan alcanzar y ejecutar con éxito un acuerdo de refinanciación. En efecto, si las novaciones modificativas contenidas en el acuerdo y en este marco eventuales esperas que pudieran acordarse sólo vinculan a quienes han aceptado el acuerdo, los acreedores disidentes o no participantes podrían iniciar o continuar sus ejecuciones al margen de las esperas acordadas, pudiendo llegar a «esquilmar» el patrimonio del deudor (riesgo de «holdout»). Se plantea, por tanto, como un elemento de éxito de los acuerdos de refinanciación, la necesidad de que los efectos de éstos puedan extenderse también a acreedores disidentes o no participantes, paralizándose, o en su caso suspendiéndose, sus ejecuciones Ambos ámbitos se han intentado «controlar» en la práctica comúnmente en el marco de los acuerdos de refinanciación, por la vía del pacto de «standstill» convencionalmente alcanzado entre quienes intervienen en el acuerdo, que se comprometen a guardar un tiempo de espera (contador a cero) y paralizar sus ejecuciones durante el tiempo pactado. El problema es que dada la naturaleza convencional de dicho acuerdo y en virtud del referido principio de relatividad de los contratos (art. 1257 CC) dicho compromiso de no iniciar ejecuciones singulares, ni ejecutar las respectivas posiciones crediticias en un determinado plazo, sólo vincula a los firmantes del acuerdo y no así a los acreedores disidentes o no participantes, lo que hace «peligrar» la ejecución del acuerdo de refinanciación. Pues bien, estos riesgos se «neutralizan» en el ámbito de los acuerdos homologados de refinanciación regulados en la DA 4ª LC por la vía de lo que podríamos calificar como un «standstill legal» conectado a la homologación 432

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judicial del acuerdo. Ello conlleva una superación de los referidos principios del carácter consensual de la novación de obligaciones y relatividad contractual que se condiciona, como acontece en otros supuestos en que también se excepcionan dichos principios al cumplimiento de requisitos de publicidad a los que está sometido el acuerdo de homologación de refinanciación, en aras de no perjudicar la seguridad jurídica, lo que acontecería si el contrato afectara a quienes, no participando en el acuerdo, podrían incluso desconocer su existencia. No obstante, la pregunta clave que se suscita en torno a la referida superación del principio de relatividad contractual en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación, reside en el fundamento de esta superación, dado que nos hallamos ante un principio básico del Derecho de Obligaciones y Contratos. En aquellos ordenamientos y en particular en ordenamientos anglosajones («schemes of arrangement ingleses»), en los que se ha venido conectando a los institutos preconcursales de reestructuración de deudas efectos extensivos respecto de acreedores disidentes o no participantes, el fundamento se ha venido situando cumulativamente en dos ámbitos. De un lado, en la exigencia legal de una mayoría de acreedores aceptantes del acuerdo doblemente cualificada: mayoría numérica de acreedores y representativa de créditos (acreedores que representen al menos el 75% de los créditos), evitando esta doble mayoría («majority in number text y majority in number value») que un solo acreedor que represente el referido porcentaje del pasivo pudiese imponer un acuerdo a otros. Es precisamente esta mayoría cualificada la que justificaría, en aras a la conservación de la actividad que permiten dichos acuerdos, la imposición de su contenido a los acreedores no participantes o disidentes, pues de otro modo la voluntad de una minoría (25%) podría llegar a imponerse a la mayoría, en lo que constituiría un claro «ejercicio antisocial del derecho». De otro lado, la extensión de estos acuerdos se ha fundamentado también en la intervención del juez homologando el acuerdo, sobre la base de un control de legalidad (verificación de mayorías) y de oportunidad conectando este último con la «equity» anglosajona o «prudencia valorativa del juez» valorando el «contenido razonable» del acuerdo en el sentido de que sería el acuerdo que un acreedor honesto e inteligente habría adoptado («the pro-

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posal is such that an intelligent and honest man, a member of the class concerned acting in respect of his interest might reasonably approve») (423). Es precisamente en fundamentos paralelos, aun cuando con matizaciones respecto del modelo anglosajón, en los que se sitúa el fundamento de la extensión de los efectos del acuerdo homologado de refinanciación «capacidad de arrastre» y paralización de ejecuciones, en conexión con los presupuestos materiales de su aplicación, como analizaremos a continuación. En efecto, es cierto que si lo que se hubiese perseguido con la especial protección de los acuerdos de refinanciación hubiera sido tan sólo impedir puntualmente que ciertas entidades financieras pudieran bloquear refinanciaciones importantes de deuda acudiendo a estrategias poco cooperativas, se podía haber recurrido a figuras como el abuso del Derecho o el ejercicio antisocial del mismo, contrario a las exigencias de la buena fe (ex art. 7 CC), que, aun cuando hasta el momento de escasa utilización jurisprudencial, habría justificado, en su caso, incluso la anulabilidad del acuerdo de refinanciación. No obstante, el recurso exclusivo a dichas figuras sin la posibilidad de acudir a una homologación judicial del acuerdo, habría limitado notablemente la protección respecto de la que deriva de la homologación. En efecto, a través de los referidos mecanismos se podría haber llegado a impedir a un acreedor ejecutar o frenar su oposición al acuerdo, pero en modo alguno se podría haber extendido el contenido del acuerdo a acreedores no participantes o disidentes sin su consentimiento, que es precisamente lo que se consigue en virtud de la homologación judicial, superando el principio de relatividad de los contratos ex art. 1257 CC, sobre la base del control de legalidad que el juez efectúa respecto de la concurrencia de los requisitos legales. Ha de resaltarse sin embargo que, si bien «el control» de estos presupuestos es un elemento esencial al que se vincula la superación de la relatividad contractual el órgano que «controla» difiere en el modelo español en lo que se refiere a acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, en estos últimos sin homologación judicial y sobre la base (423) Vid. GULLIFER/PAYNE, Corporate Finance Law. Principles and Policy, Oxford, 2011, págs. 647-653, en torno a las conexiones entre superación de la relatividad contractual e intervención del juez en el marco de los «schemes of arrangement», que por otro lado tienen utilidad práctica no sólo frente a acreedores en situaciones de insolvencia o próximas a éstas, sino también en otros ámbitos societarios en los que también se manifiesta la referida necesidad de superación del principio de relatividad contractual.

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de un control registral/notarial se produce también la superación del referido principio de relatividad contractual, lo que, como se analizará en otro lugar, conlleva un debate sobre el grado de protección dispensado por una y otra modalidad de control (control judicial versus control registral/notarial). 1.2. Evolución legal en la extensión de efectos del acuerdo homologado: de la Ley 38/2011 a la Ley 17/2014 La superación del principio de relatividad contractual y, en ese marco, la extensión de los efectos del acuerdo homologado de refinanciación a acreedores disidentes o no participantes no ha sido fácil en el modelo Español, habiendo sido preciso un «proceso» progresivo de extensión de los efectos de dichos acuerdos, hasta desembocar en la actual regulación del tema. En efecto, en un primer momento se introdujo, en virtud de la Ley 38/2011, lo que podríamos calificar como una «tímida» superación del principio de relatividad contractual. De un lado, porque no se producía respecto de cualquier contenido del acuerdo de refinanciación, sino sólo y exclusivamente respecto de los efectos de la espera que constituyera parte del contenido del acuerdo de refinanciación. De otro lado, porque, limitándose en aquel momento a las «entidades financieras» la extensión de dichos efectos, ello excluía del ámbito de la extensión a acreedores que, pudiendo ser financiadores, no se encuadraban en el ámbito de las entidades financieras (fondos obligacionistas), que, al no verse afectados por el acuerdo, podían ejecutar sus posiciones al margen de aquél, excluyéndose además en este ámbito de la referida extensión a las entidades financieras titulares de garantías reales. Ambas limitaciones en la «capacidad de arrastre» del acuerdo homologado de refinanciación «lastraban» la eficacia de la extensión del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes (424), constituyendo un elemento de «forum shopping», frente a modelos como los «schemes of arrangement», en los que se extendían diversos contenidos del acuerdo, con inclusión de acreedores titulares de garantías reales. Todo ello motivó la reforma de estos temas en virtud del RDL 4/2014 de 3 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. En este sentido, en virtud del referido Real Decreto-Ley, de un lado, se introdujo en la DA 4ª.3 LC una mayor amplitud en los contenidos del acuerdo (424) Me ocupé ampliamente de estos temas en PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 480-486.

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de refinanciación que pueden extenderse a acreedores disidentes o no participantes. En efecto, tras la referida reforma, estos acreedores podrían verse afectados no sólo, como acontecía inicialmente por los efectos de la espera, sino también —con la concurrencia de diversas mayorías legalmente exigidas como moduladoras de los efectos a extender— por otros contenidos que no constituirían estrictamente modos de arreglo del pasivo (daciones en pago, capitalizaciones de deuda, por la vía de limitar legalmente las opciones para quienes opten por no capitalizar). De otro lado, se contempla la extensión de dicho contenido incluso respecto de acreedores titulares de pasivos financieros cuyos créditos gocen de garantía real, como se ha adelantado, excluidos de esta extensión en el marco de la Ley 38/2011, lo que constituía uno de los más relevantes hándicaps de nuestro modelo frente a otros de Derecho Comparado, como los «schemes of arrangement» que tradicionalmente han contemplado dicha extensión también respecto de acreedores dotados con garantía real, constituyendo ello un elemento de «forum shopping» hacia el modelo de los «schemes of arrangement» de Reino Unido (425). 1.3. Ámbito subjetivo de la extensión 1.3.1. Titulares de pasivos financieros y garantías reales La extensión de efectos del acuerdo de refinanciación, en virtud de su homologación judicial, no se produce respecto de cualquier clase de acreedores, sino tan solo respecto de los acreedores titulares de pasivos financieros, que, como se ha analizado, fueron también los únicos acreedores tenidos en cuenta en la base de cálculo de las mayorías legalmente exigidas. No resultan afectados, por tanto, por la extensión otros acreedores (suministradores, proveedores) que no optaron por aceptar el acuerdo, lo que pudieron hacerlo aun cuando su aceptación no habría computado en el referido cálculo de las mayorías legales. La extensión de efectos del acuerdo homo(425) Esa limitación se intentó superar en ocasiones por la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil (así, auto del Juzgado Mercantil no 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013, auto del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013, refinanciación del Grupo Celsa). Doctrinalmente, propiciando y «denunciando» los problemas vinculados a la exclusión de titulares de garantías reales del ámbito de la extensión del contenido de los acuerdos de refinanciación, vid. AZOFRA, «La invulnerabilidad de los acreedores financieros con garantía real a la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación», RcP, 16/2011, op. cit., págs. 136-139. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Reflexiones sobre las soluciones preconcursales», RcP, 16/2011, pág. 125. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit.

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logado de refinanciación se produce en la actual regulación, incluso respecto de acreedores titulares de pasivos financieros dotados de garantía real, no obstante haber disentido o no participado en la conclusión del acuerdo de refinanciación, lo que constituyó una de las novedades más relevantes introducidas en el régimen de los acuerdos homologados de refinanciación, en virtud del RDL 4/2014, de 3 de marzo. Ello se acomete sobre la base de una concepción objetiva y no subjetiva de la garantía real, de un lado, partiendo de la distinta condición y circunstancias en que han podido otorgarse las garantías (rango posterior a otras garantías preferentes, infra o sobregarantía). Así mismo, sobre la base de la superación del «nominalismo» que en ocasiones conlleva la distinción sobre la base de un criterio subjetivo entre acreedor con y sin garantía real, objetivándose esta distinción en la medida en que se referencia no tanto a los sujetos titulares de éstas, cuanto a la parte de la deuda que esté cubierta por el valor real de la garantía y a aquella que no lo esté. Pero eso no es todo porque, sobre la base de la distinción entre obligación principal y accesoria, se da un paso más y de igual modo que con mayorías cualificadas la deuda principal puede ser afectada en la parte no cubierta por la garantía real, la deuda que resulte cubierta por el valor de la garantía también podrá ser afectada por la extensión de determinados contenidos del acuerdo, siempre que en este caso el acuerdo se adopte con mayorías todavía más cualificadas que las anteriores y computadas sobre el total de las garantías, esto es, por titulares de deuda garantizada que se encuentren en situación similar a la del disidente o no participante en el acuerdo (DA 4ª.4 LC). Ello conlleva la necesidad de delimitar, de un lado, qué se entiende en este ámbito por titular de garantía real, y de otro lado, el criterio de valoración de la garantía real de que goza el acreedor garantizado, analizándose en este marco qué contenidos del acuerdo y en qué condiciones se extienden a dichos acreedores. Cuando hablamos de un acreedor dotado de garantía real aludimos a aquel acreedor que tiene la facultad de enajenar la cosa afectada por la garantía, en el marco de los trámites legalmente establecidos, para obtener el valor de ésta e imputarlo a la exclusiva satisfacción del crédito del titular con preferencia, respecto de cualesquiera otros derechos e intereses y ello con independencia de quién sea el/los titular/es del bien o derecho gravado en el momento de la ejecución. No resulta, por tanto, identificable el concepto de entidad financiera dotada de garantía real con el de crédito singularmente privilegiado, ex art. 90.1.1º LC, pues si bien es verdad que todo 437

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acreedor dotado con garantía real sería singularmente privilegiado, no puede sostenerse sin embargo, que el único modo de ser acreedor singularmente privilegiado lo constituya estar dotado de una garantía real. A estos efectos, por tanto, tendrían la consideración de titulares de pasivos financieros dotados de garantía real aquellos cuyo crédito esté garantizado con hipoteca y subhipoteca inmobiliaria (incluyendo hipoteca legal tácita ex art. 1876 CC), la anticresis (arts. 1881 a 1886 CC), hipoteca mobiliaria (arts. 10 y 16 de la Ley 16 de diciembre de 1954, de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión), hipoteca naval (art. 28 Ley de hipoteca naval de 21 de agosto de 1893), prenda ordinaria (arts. 1857 y 1858 CC), prenda sin desplazamiento (art. 10 Ley de 16 diciembre de 1954, de hipoteca mobiliaria), las garantías financieras (arts. 2 y ss. RDL 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública). Asimismo, gozan de garantía real las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias (arts. 12 a 15 LRMH), cédulas territoriales (art. 13 Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero) y los certificados de transmisión de hipoteca (DA 5.ª L 3/1994 de 14 de abril). Asimismo, estaría incluida dentro de la garantía real la condición resolutoria expresa e inscrita (arts. 11 y 23 LH) así como los créditos con privilegio de separación sobre buques o aeronaves con arreglo a su normativa particular (art. 580 C de C, arts. 31 y 32 Ley 21 de agosto de 1893, de hipoteca naval, art. 133 Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea) y el crédito derivado de compraventa con precio aplazado o los préstamos de adquisición de bienes muebles no consumibles inscritos en el registro de bienes muebles (arts. 15 y 16 Ley 28/1998, de 13 de julio, de venta a plazo de bienes muebles). De otro lado, resultaría incluido en esta categoría el arrendador financiero de bienes inmuebles con título inscrito, sobre el argumento de que la titularidad dominical sobre el bien hasta el ejercicio de la opción de compra por parte del arrendatario financiero es una titularidad fiduciaria con función de garantía (426), resultando asimismo, englobado en esta categoría el arrendador financiero de bienes muebles inscrito en el registro de bienes muebles.

(426) Así conforme con AZOFRA, op. cit., pág. 139, quien cita la STS de 20 de octubre de 2005 que enfatiza la condición de acreedor garantizado de la entidad de leasing frente a su titularidad dominical.

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No tendrían, sin embargo, la consideración de acreedores dotados de garantía real, a los efectos analizados, el crédito refaccionario sobre inmueble no anotado (art. 93 LH) o el refaccionario sobre mueble cuando la cosa haya pasado a posesión de un tercero (art. 1922.1.º CC) o los créditos derivados de créditos de adquisición o compraventa con precio aplazado de bienes muebles si los bienes muebles que no hayan quedado inscritos en el Registro de Bienes Muebles, han pasado a posesión de un tercero (art. 1922.1.º CC). 1.3.2. La valoración de la garantía y su conexión a la extensión del acuerdo En la extensión de efectos del acuerdo de refinanciación homologado a acreedores titulares de pasivos financieros dotados de garantía real, desempeña un papel esencial el «valor de la garantía real» de que goza cada acreedor garantizado. Por ello, probablemente, se optó en el RDL 4/2014 y posterior Ley 17/2014, por la delimitación normativa del criterio de valoración de la garantía real en la DA 4ª.2 LC, lo que se acomete sobre la base de dos premisas. De un lado, el criterio normativo de valoración de la garantía se establece exclusivamente a los efectos de la DA 4ª, y de otro, se fija en el inicio de las negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo de refinanciación el momento en que se procederá a la determinación del valor económico del objeto entregado en garantía del crédito. En este marco, la operación a realizar ha de ser doble: de un lado, ha de fijarse el valor del objeto de la garantía, lo que, conforme se establece en la DA 4ª.2 LC, se hará sobre la base del «valor razonable» del bien o derecho sobre el que esté constituida la garantía. En este marco se entiende en dicha disposición y a estos exclusivos efectos, que: — En supuestos de valores mobiliarios cotizados en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o de instrumentos del mercado monetario, el valor de la garantía se determinará sobre la base del precio medio ponderado al que hubieran sido negociados en el último trimestre anterior a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, exigiéndose a estos efectos la correspondiente certificación emitida por la sociedad rectora del mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate. — En supuestos de bienes inmuebles, la valoración se fijará por una sociedad de tasación inscrita en el registro especial del Banco de España. 439

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— En supuestos de bienes distintos a los anteriormente señalados, el valor del objeto de la garantía se determinará por un experto independiente designado por el registrador mercantil, de acuerdo con los principios de valoración generalmente aceptados, en función de la clase de bien de que se trate. En este marco, no será necesaria una nueva valoración con los informes anteriormente señalados, cuando el bien haya sido valorado por un experto independiente, en el plazo de los seis meses anteriores al inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación. De otro lado, y una vez fijado conforme a los expuestos criterios legales el valor del objeto de la garantía, se considera también «ex lege» como importe garantizado del crédito el 90% del valor del objeto de la garantía, lo que se justifica en atención a los costes inherentes a la realización de la garantía. Así, podemos considerar que el titular de pasivo financiero garantizado tiene un crédito íntegramente cubierto por la garantía cuando el importe del crédito que comprende principal, intereses y cualquier otro concepto se corresponda con el 90% del valor actualizado del bien que se entrega como garantía. — Se regulan así mismo en la DA 4ª.2 LC supuestos de pluralidad de garantías reales en los que se establece que si un acreedor es titular de más de una garantía real, se sobreentiende en aseguramiento de un mismo crédito, el valor de la garantía será el resultado de aplicar la fórmula sobre cada uno de los activos objeto de las garantías, sin que el valor conjunto de las garantías pueda exceder del valor del crédito del acreedor correspondiente. Finalmente, se regulan también en la DA 4ª.2 in fine LC supuestos de garantía compartidas proindiviso por varios acreedores, en cuyo caso el valor de la garantía real correspondiente a cada acreedor se corresponderá con su porcentaje de participación en el valor total de la garantía real según las normas que regulen el proindiviso, sin perjuicio de las normas que, en su caso, resulten aplicables a los acuerdos sindicados. En relación a eventuales supuestos de «infragarantía» o «sobregarantía», hay que señalar, respecto de los eventuales créditos infragarantizados, que el importe total del crédito resultará relevante para el cálculo de las mayorías sobre el total del pasivo financiero, tomándose sin embargo en considera440

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ción, en relación con el cálculo del pasivo financiero garantizado, exclusivamente la parte del crédito cubierta por el 90% del valor de la garantía. Por último, hay que señalar que, en la eventualidad de supuestos de sobregarantía, esto es, si el valor actualizado del objeto de la garantía es superior en más del 90% al importe del crédito, el importe total del crédito y no el valor del objeto de la garantía, se considerará no sólo a los efectos de la mayoría del total del pasivo financiero, sino también a los efectos de la mayoría del pasivo financiero garantizado. 1.3.3. La exclusión de los titulares de garantías financieras de la extensión Los titulares de garantías financieras ex RDL 5/2005 no podrán verse afectados por el acuerdo de refinanciación homologado y, por tanto, a éstos no podrán extenderse los contenidos del acuerdo, por expresa previsión contenida en la DA 1ª del RDL 11/2014. En este sentido, el pasivo con garantía financiera computará en el volumen total del pasivo del deudor, dado que no hay previsión legal expresa al contrario, frente a lo que acontece en otros supuestos, en los que sí se ha introducido una expresa previsión de exclusión del cómputo (p. e., exclusión del cómputo del pasivo de créditos de titularidad de persona especialmente relacionada con el deudor). Así mismo, los titulares de las garantías financieras que se adhieran serán también tenidos en cuenta a los efectos de las mayorías de pasivo financiero exigidas en la DA 4ª LC. No obstante ello, no podrán verse afectadas contra su voluntad por el contenido del acuerdo homologado, resultando por tanto excluidas del «efecto arrastre» del acuerdo homologado (427). No obstante, hay que resaltar que, si bien la expresa previsión contenida en la DA 1ª del RDL 11/2014 puede haber disipado dudas interpretativas en esta materia, existentes con anterioridad, no es menos cierto que a esa misma

(427) Vid. en este sentido conclusiones de los jueces de lo mercantil de Madrid de 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre interpretación de las recientes reformas concursales que, aun cuando no son vinculantes, constituyen un elemento interpretativo relevante. No obstante, con el fin de «arrastrar» también a estas garantías, en ocasiones se ha intentado aplicar la «doctrina Celsa» en relación con las financiaciones sindicadas, aplicándose la limitación por manifestación de la voluntad contractual.

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conclusión se podía haber llegado con anterioridad, sobre la base de la Directiva 47/2002 y la supremacía del Derecho Comunitario (428). 1.3.4. La extensión del acuerdo a Sareb Como se ha analizado en otro lugar del presente trabajo, Sareb, en tanto en cuanto sea considerada acreedor titular de pasivo financiero, computa por expresa previsión legal en el cálculo de las mayorías legalmente exigidas para alcanzar la homologación de un acuerdo de refinanciación. En este marco, ha de tenerse en cuenta la DF 2ª del Real Decreto-Ley 11/2014, que modificó el art. 36.4 de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que por las razones analizadas consideramos aplicable no obstante posteriores reformas legales acometidas (429). Así mismo, en tanto en cuanto sea acreedor titular de pasivo financiero, puede verse afectada por la extensión de los diversos contenidos del acuerdo de refinanciación, en función de las mayorías con que se alcance éste. En este marco, Sareb, no obstante ser una sociedad de gestión de activos cuyo objeto social se sitúa en la liquidación de estos activos, podría resultar afectada por la extensión del contenido del acuerdo, pudiendo ser obligada en los mismos términos que cualquier otro titular de pasivo financiero en un proceso de reestructuración, no existiendo salvaguarda legal o excepción legal alguna al respecto. Entre estos efectos, puede encontrarse la conversión de deuda en capital o, alternativamente, dado que ésta no se podría imponer contra la voluntad del acreedor, como se ha analizado, la aceptación de la quita legalmente prevista. En este marco y en concreto en relación al eventual contenido de conversión de deuda en capital del acuerdo de refinanciación, si bien Sareb es adquirente «ope legis» de los activos tóxicos de la banca reestructurada y no cuenta con vías de financiación como de las que disponen las entidades (428) Esta matización conlleva que el alcance de la DA 1ª del RDL 11/2014 es meramente de aclaración interpretativa, por lo que no existiría un régimen transitorio de aplicación de esta norma, respecto de garantías financieras constituidas con anterioridad al RDL 11/2014. En este sentido me manifesté en Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 546-556. Vid., en igual sentido, NIETO DELGADO, Memento práctico, Lefebvre 2012, págs. 32-33, observando acertadamente que en el art. 15.4 RDL 5/2005 no se hacía referencia a acuerdos preconcursales homologados de refinanciación porque en aquel momento no existía en el modelo español un marco regulador de acuerdos preconcursales, que no se iniciaría hasta 2008. (429) Vid. Parte III, capítulo V, del presente trabajo.

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financieras (p. e., interbancarios, depósitos,…) podría obtener aportaciones dinerarias a las que pudiera verse «arrastrada» en virtud del acuerdo de refinanciación. En este sentido, podrían entenderse estas aportaciones realizadas instrumentalmente respecto de la consecución de su objeto social centrado en la liquidación de esos activos (430). 1.4. Ámbito material de la extensión 1.4.1. Contenidos que se pueden extender y modulación de mayorías Como se ha señalado, en virtud de la reforma introducida en la DA 4ª LC por el RDL 4/2014, no son sólo los efectos de la espera los que se pueden extender a titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes, como acontecía en la inicial regulación de estos temas, sino también otros contenidos no relativos a los modos de arreglo del pasivo (daciones en pago, capitalizaciones de deuda,…), incluso cuando esos titulares de pasivo financiero están dotados de garantía real. La extensión de los distintos contenidos del acuerdo de refinanciación se modula en función de las distintas mayorías con las que haya podido suscribirse el acuerdo. En este ámbito, se contemplan en el marco de la DA 4ª LC y también como novedad frente al régimen de la Ley 38/2011, no sólo una mayoría para la homologación sino diversas mayorías en función de los resultados que las partes sobre la base de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) persiguen alcanzar. Así mismo, se condicionan a la concurrencia de determinadas mayorías la posibilidad de extender diferentes contenidos del acuerdo homologado a acreedores titulares de pasivos financieros dotados de garantía real. Antes de analizar la fijación legal de las diversas mayorías exigidas para homologar el acuerdo de refinanciación, hay que resaltar que, frente a modelos como los «schemes of arrangement» del Reino Unido, la aceptación por los acreedores titulares de pasivo financiero no se produce por clases, sino individualmente, exigiéndose una simple mayoría representativa del pasivo

(430) No obstante, puede resultar paradójico que no habiendo adquirido Sareb en el traspaso de activos procedentes de la reestructuración bancaria participaciones ni acciones de las sociedades participadas por las entidades financieras cedentes de activos, se puede ver «obligada» en un proceso refinanciador en los términos analizados a la adquisición de acciones o participaciones vía conversión de deuda en capital, o aceptación de una quita.

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a la que no se añade además la exigencia de una mayoría numérica de acreedores (431). La única distinción que se contiene al respecto en la DA 4ª.3 LC, además de la exigencia contenida en la DA 4ª.1 LC de que sólo computen en las mayorías titulares de pasivo financiero, es entre mayorías sobre el total del pasivo financiero y mayorías sobre el total del pasivo financiero garantizado en función de que se persiga la extensión del contenido del acuerdo homologado de refinanciación también a los titulares de pasivo financiero dotados de garantía real. En todo caso, se exige la presentación de un informe por el auditor de cuentas de la sociedad o por el nombrado al efecto por el registrador mercantil, sobre la correcta formación de las mayorías. En este sentido, al documento en el que se recoja el acuerdo habrán de adjuntarse los informes preceptivos de los expertos independientes, en orden a la valoración de las garantías otorgadas a favor de los acreedores garantizados. Así, las mayorías legalmente exigidas en el marco de la DA 4ª.3 y 4 LC y en función de ello la modulación de los efectos del acuerdo que se pueden extender, se regulan del siguiente modo: — Si el acuerdo resulta suscrito por un 51% del total de pasivo financiero, se obtiene, como se ha adelantado, la protección rescisoria, pero no se extiende efecto alguno del acuerdo a acreedores de pasivos financieros disidentes o no participantes. No obstante, ha de resaltarse, como se ha analizado, que esta protección rescisoria que acompaña a los acuerdos homologados, constituiría un auténtico blindaje, pues sobre la base del apartado 13 DA 4ª LC, no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. En torno a esta mayoría exigida, pueden hacerse las siguientes consideraciones, también trasladables en gran medida a las otras mayorías que legalmente se exigen en relación a la extensión de contenidos del acuerdo homologado. • Que un acuerdo de refinanciación haya de haber sido suscrito por el 51% del total del pasivo financiero no quiere decir, de un lado, (431) Vid., sobre el sistema de aceptación del «scheme of arrangement» por clases y la litigiosidad a la que da lugar, en la práctica, la formación de dichas clases, entre las que se incluyen clase no sólo de acreedores sino también de socios, GULLIFER/PAYNE, Corporate finance law, op. cit., págs. 640-647.

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que necesariamente ese 51% haya de ser objeto de refinanciación, pudiendo prestar su consentimiento un porcentaje del pasivo financiero que no resultaría afectado por el contenido del acuerdo, a la vista de las consecuencias beneficiosas que la refinanciación podría conllevar para ellos (p. e., mantenimiento de negocio,...). De otro lado, no quiere decir que el contenido de la refinanciación homologada haya de ser el mismo para todos los acreedores titulares de pasivos financieros que suscriban el acuerdo, produciéndose negociaciones del deudor con cada uno de los acreedores, que prestarían individualmente su consentimiento a dicha refinanciación (refinanciaciones bilaterales) articulándose, a su vez, estas negociaciones individuales con negociaciones globales. • En cuanto al momento del cómputo del quórum exigido, parece admisible la constitución sucesiva del quórum, alcanzándose las mayorías exigidas de modo sucesivo y cumulativo en distintas fechas, lo que será frecuente en acuerdos de refinanciación con sindicación. En este sentido, no parece obstar a esta interpretación la referencia contenida en la DA 4ª.1 LC al «momento de adopción del acuerdo» que parece conectar con las condiciones previstas en la letra a) y números 2º y 3º de la letra b) del apartado 1 del art. 71 bis y no tanto con la concurrencia efectiva del 51% de los pasivos financieros exigidos. • De otro lado, como también se ha analizado con anterioridad, por expresa previsión contenida en la DA 4ª.1 párrafo 2º LC, no se tendrán en cuenta los pasivos financieros titularidad de acreedores que tengan la consideración de personas especialmente relacionadas ex art. 93.2 LC. No obstante, estos acreedores podrán quedar afectados por la homologación, en un modo paralelo a lo que acontece en el marco del convenio concursal, en el que los acreedores subordinados no aceptan el acuerdo y sin embargo se extienden a ellos los efectos del convenio. • Así mismo, habrán de tenerse en cuenta además las previsiones contenidas en la DA 4ª.1 párrafo 4 LC, en su redacción en virtud de la Ley 17/2014, en relación al cómputo de las mayorías en el marco de préstamos sindicados, así como en casos de acuerdos de grupo, que ya han sido analizadas. • Finalmente, habrá de tenerse también en cuenta, como se ha adelantado, en relación al cómputo del quórum legalmente exigido, que la DF 2ª del Real Decreto-Ley 11/2014 ha modificado el art. 36.4 445

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de la Ley 9/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que por las razones analizadas consideramos aplicable, no obstante posteriores reformas legales. Así, se establece que «los créditos transmitidos a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, aun cuando la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor conforme al apartado 2 del artículo 93 de la Ley Concursal». — Si lo suscribe un 60% del total de acreedores de pasivo financiero, se podrán extender respecto de acreedores titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes, titulares de créditos sin garantía real, así como respecto del importe no cubierto de los créditos con garantía real, esperas de principal, intereses o de cualquier otra cantidad adeudada por plazo no superior a cinco años o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo máximo. — Estos mismos efectos podrán extenderse respecto del importe cubierto de los créditos con garantía real, siempre que el acuerdo hubiera sido suscrito por una mayoría de al menos el 65% del importe cubierto de los créditos de todos los acreedores titulares del pasivo financiero (65% del total del pasivo financiero garantizado). — Si el acuerdo lo suscribe al menos un 75% del total pasivo financiero, respecto de acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo sin garantía real, así como respecto del importe no cubierto de los créditos con garantía real, se podrán extender en virtud de la homologación del acuerdo: • Esperas superiores a cinco años hasta un límite máximo de diez años, lo que, como ha sido analizado, no quiere decir que la espera máxima admitida en acuerdos homologados de refinanciación sean diez años, sino que sólo podrán extenderse a titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes esperas por ese plazo máximo de diez años. • Quitas sin restricciones ante el silencio legal al respecto. • Conversión de los créditos en acciones o participaciones del deudor. Obsérvese que en puridad la conversión de deuda en capital (debt equity swap) no se puede imponer, como se ha analizado en

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otro lugar (432), contemplándose en realidad en estos supuestos una imperativa disyuntiva «ex lege» por la que ha de optar el acreedor. De un lado, una opción de futuro, que sería optar por dicha conversión de deuda en capital, o de otro, una opción de presente, que consistiría en aceptar una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o de asunción, entendiéndose «ex lege» a falta de indicación expresa que los citados acreedores optan por la referida quita [DA 4ª.3.b).3º.i LC]. • Conversión de los créditos en préstamos participativos superiores a cinco años hasta un máximo de diez años, obligaciones convertibles, préstamos subordinados, préstamos con interés capitalizables u otro instrumento financiero con rango, vencimiento o características distintas de la deuda original o cesión de bienes o derechos en pago de la totalidad o parte de la deuda. Estos mismos efectos podrán extenderse sobre el importe cubierto de los créditos con garantía real de los acreedores no participantes o disidentes, siempre que el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen el 80% del importe cubierto de los créditos de todos los acreedores titulares de pasivo financiero (80% del total del pasivo financiero garantizado). No obstante, analizada la opción legislativa en el modelo español de regular y modular la extensión del contenido del acuerdo de refinanciación a acreedores titulares de pasivos financieros, disidentes o no participantes, en función de las mayorías de aceptación por los acreedores alcanzadas, se suscita una cuestión esencial en relación al contenido del acuerdo homologado que puede extenderse. Así, se plantea si este contenido estaría tasado en la DA 4ª.3 LC o si el juez en la homologación podría decidir extender otros contenidos del acuerdo de refinanciación distintos de los previstos en la DA 4ª.3 LC, por entender que de ello dependería el éxito de la reestructuración vía acuerdo de refinanciación. En principio parecería, en una interpretación literal de la DA 4ª.3 LC, que en ésta se contendría una enumeración taxativa de los contenidos extensibles del acuerdo de refinanciación en virtud de su homologación, habida cuenta de que la «capacidad de arrastre» del acuerdo de refinanciación se modula en relación a cada uno de los contenidos enumerados en función de las (432) Vid. Parte III, capítulo IV.2.3, del presente trabajo.

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mayorías obtenidas de aceptación por los acreedores. En este marco, la extensión de otros contenidos distintos a los previstos legalmente plantearía, entre otras, la problemática de determinar las mayorías de aceptación por los acreedores que para ello serían exigibles. No obstante, entendemos que el fundamento de la admisibilidad de la extensión de contenidos del acuerdo homologado de refinanciación distintos a los previstos legalmente, no residiría, en este supuesto, en las mayorías de aceptación alcanzadas sino en una decisión del juez que al homologar considere necesaria para conseguir la reestructuración del deudor la extensión de contenidos del acuerdo no previstos legalmente en la DA 4ª.3 LC (433). En este marco, entendemos que sería conveniente, en aras de propiciar la seguridad jurídica, la introducción en futuras reformas de la Ley Concursal de la expresa previsión de que el juez pueda extender otros contenidos del acuerdo cuando de ello dependa la reestructuración del deudor. Analizaremos a continuación, en un modo particular, la extensión de las esperas a acreedores titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes, que constituyen contenido de la generalidad, por no decir de la totalidad, de los acuerdos homologados de refinanciación (434), resultando esencial esta extensión, dado que de otro modo podría frustrarse la ejecución del acuerdo homologado de refinanciación. Ello es así, hasta el punto de que, como se ha señalado, la inicial regulación de la extensión del contenido del acuerdo homologado de refinanciación a acreedores disidentes o no participantes, se limitó a los efectos de la espera contenidos en el acuerdo de refinanciación. En este ámbito, ha de destacarse que resultarían sostenibles, en gran medida, en el marco de la nueva regulación de la extensión del contenido del acuerdo de refinanciación, las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales, que en el marco del Real Decreto-Ley 4/2014 en el que se sitúa (433) Vid. auto del Juzgado Mercantil no 2 de Bilbao, de 13 de febrero de 2015, de homologación del acuerdo de refinanciación del Grupo Eroski, en el que se impone a los disidentes efectos no previstos —en cuanto a su extensión— en la DA 4ª LC. Así, se impone la extensión de las garantías reales existentes a la totalidad de acreedores bajo el contrato de financiación y las líneas operativas, así como el consentimiento impuesto para el levantamiento de las mismas en caso de disposición de activos o derechos gravados en garantía de la deuda homologada, en acuerdos tomados por mayoría y las actuaciones necesarias para la reconfiguración de las garantías reales. Así mismo, vid. auto del Juzgado de lo Mercantil no 7 de Barcelona, de 28 de agosto de 2014, disponiendo la extensión de todos y cada uno de los efectos previstos en el acuerdo marco de refinanciación a los acreedores disidentes financieros (Grupo Copisa, S.A.). (434) En ocasiones los jueces de lo mercantil han resaltado incluso la imposibilidad de homologación de un acuerdo de refinanciación sin esperas. Así, vid. auto Juzgado Mercantil no 6 de Madrid de 17-12-2012.

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el origen de la regulación de la extensión de efectos de acuerdos de refinanciación, sobre el alcance del término espera y su extensión. 1.4.2. Particular referencia a la extensión de las esperas La primera cuestión que se plantea es delimitar el alcance del término «espera» empleado en la DA 4.ª LC del que no se ha introducido en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal en esta materia, un concepto legal a los efectos de aplicación de la norma. No obstante dicho término habría de interpretarse, en este ámbito, en el sentido de modificación de obligaciones mediante la prórroga de su vencimiento, y no tanto en conexión con el «plazo de quietud» que se dan recíprocamente los intervinientes en el acuerdo («standstill» convencionalmente pactado «contador a cero») y a partir del cual computará la prórroga acordada en el vencimiento de las obligaciones (435). La extensión de las esperas, en el sentido del término indicado, respecto de los no firmantes o disidentes, se producirá respecto del contenido estrictamente obligacional (obligaciones de pago), pero también entendemos respecto de los «covenants», que en su caso pueden acompañar a dichas obligaciones y su incumplimiento con el consiguiente derecho a resolver (con(435) Vid. sobre el concepto de espera en este ámbito, con anterioridad a la reforma introducida por el RDL 4/2014, pero con consideraciones también sostenibles en este ámbito, auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Barcelona de 5 de junio de 2012, en el que en el procedimiento de solicitud de homologación judicial de acuerdo de refinanciación núm. 304/12-M se entiende en conexión con el entonces art. 71.6 LC que establece como contenido mínimo del acuerdo de refinanciación entre otros «la prórroga del plazo de su vencimiento», que el término espera empleado en la DA 4.ª LC comprendería tanto los supuestos de aplazamiento de pago de un crédito con un plan de pagos (novación modificativa del crédito) como los casos de mantenimiento de un contrato por aplazamiento del vencimiento (novación modificativa del contrato). En el concreto acuerdo de refinanciación sometido a homologación judicial en este supuesto, la financiación de las entidades ya había vencido, por lo que la espera actuaría a modo de prórroga durante tres años más. Posteriormente, vid, en el marco de la refinanciación de la deuda del Grupo CELSA, Auto de 28 de junio de 2013, homologando el acuerdo, entendiendo el Juzgado Mercantil, en conexión con la oposición, que un acreedor «incumplidor» planteó a la ejecución despachada que el concepto «espera» que establece el auto de homologación implica necesariamente, además del diferimiento en el plazo de pago de las obligaciones vencidas y exigibles, el mantenimiento de las líneas de descuento en las mismas condiciones inicialmente pactadas, argumentando el juez que el mantenimiento de las líneas de descuento no supone otorgar nueva financiación, sino que entraría dentro del concepto de reordenación del pasivo. En igual sentido, auto del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Barcelona de 22 de febrero de 2013, entendiendo que la extensión de un «fresh money» no entraría en el concepto de espera.

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cepto concursal de espera versus concepto civilista). De otro modo resultaría «anulada» la virtualidad de la extensión de esperas, si ésta sólo recayera sobre obligaciones de pago y no sobre los «covenants» de que éstos suelen acompañarse. Es cierto que en la práctica suelen relajarse en un marco refinanciador, los referidos «covenants», utilizándose en ocasiones los denominados «covenants holliday», pero introduce un factor de incremento de seguridad jurídica la extensión por vía interpretativa de las esperas también a este ámbito (436). En aquellos supuestos en que el efecto extensible sea la espera, la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil ha venido equiparando ésta con un aplazamiento en los pagos, dentro del cual tendrían cabida diversos contenidos, entre los que cabría destacar: nueva fecha de vencimiento, nuevo calendario de amortización, nuevo régimen de amortización anticipada, nuevo aplazamiento de pago de un crédito acompañado de plan de pagos y pacto de «non petendo» (437). En todo caso ha de excluirse del concepto de espera todo contenido del acuerdo homologado de refinanciación relativo a la ampliación significativa del crédito (aportación de dinero nuevo), así como aquel que persiga novatoriamente sustituir los contratos de préstamo o crédito existentes por otra clase de contratos (438). Los créditos financieros afectados por la espera continuarán devengando intereses remuneratorios, de demora o de otra naturaleza, por lo que la espera que se extiende a los disidentes constituiría una novación en los plazos de (436) A esta interpretación podría coadyuvar además el hecho de que en la DA 4.ª.1 LC, en su redacción por la Ley 38/2011, se aludía expresamente no tanto a la «extensión de las esperas» cuanto a la «extensión de los efectos de la espera pactada», encuadrándose dentro de los referidos efectos de la espera los relativos a los «covenants» de que frecuentemente se acompañan en la práctica las obligaciones de pago. No obstante, tras la reforma de la DA 4ª por el RDL 4/2014, ha desaparecido la referencia a los efectos de la espera, aludiéndose tan solo a las «esperas», lo que podría constituir óbice para nuestra interpretación que mantenemos no obstante sobre la base de una interpretación teleológica del precepto, en función de los fines que se persiguen conseguir con la extensión de las esperas. (437) Vid. auto del Juzgado Mercantil no 6 de Barcelona de 5 de junio de 2012 y auto del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013. (438) Vid. auto del Juzgado Mercantil no 6 de Barcelona de 5 de junio de 2012 y auto del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013, entendiéndose en este último que «no cabría una interpretación extensiva de la espera pactada que suponga concesión o ampliación de crédito en cualquier forma por el disidente, pues además de no significar espera, conllevaría un sacrificio desproporcionado». En el mismo sentido, auto del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Barcelona de 12 de febrero de 2013, excluyendo del concepto de espera «pretender la sustitución de los contratos de préstamo o crédito existentes por otros de perfil diverso, novando la naturaleza del negocio jurídico en extremos diversos a la propia duración del mismo».

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pago pero no se extienden sus efectos a la cesación en el devengo de intereses (439). De existir diversas esperas pactadas en el acuerdo de refinanciación, nada se establece sobre la espera que se extenderá a los titulares de pasivos financieros disidentes o no participantes, habiéndose entendido por un sector que se extenderá la espera menor, extendiéndose a nuestro entender la espera que afecte a la clase de acreedores a la que «de facto» pertenezca el disidente o no participante (440). En la DA 4.ª LC no se limitan temporalmente las esperas que podrían acordarse en el marco de un acuerdo preconcursal de refinanciación homologado, por lo que en el marco de la autonomía de la voluntad, ex 1255 CC, en que se negocia y concluyen los acuerdos de refinanciación, podrían acordarse los plazos de espera que las partes estimen pertinentes, con el fin de que el acuerdo coadyuve al mantenimiento de la actividad en el corto y medio plazo (441). Tema distinto es que, por aplicación de la previsión contenida en la DA 4ª,3,b).1º LC, sólo puedan ser objeto de extensión a acreedores titulares de pasivos financieros disidentes o no participantes «esperas con un plazo de cinco años o más pero en ningún caso superior a diez», operando por tanto las esperas superiores a dichos plazos sólo respecto de los acreedores que en el marco de acuerdos bilaterales insertos en el acuerdo homologado hubieran aceptado dichas esperas (442). 2.

Efectos de la homologación y garantías personales

Uno de los temas que tradicionalmente se han planteado y seguirán planteándose en torno a los convenios concursales, que como se sabe son objeto de homologación judicial, ha sido si los acreedores con garantía personal (439) Vid. auto Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona de 28-6-2013. (440) Vid. autos del Juzgado Mercantil no 1 de Barcelona de 22 de febrero de 2013 y no 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013. (441) Obsérvese que de la DA 4.ª.3 LC en conexión con la delimitación temporal de la paralización de ejecuciones ha desaparecido «durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años», que podría interpretarse estar limitando las esperas al referido plazo de tres años. Las partes incluso podrían acordar aplicar el plazo a cada cuota sin tocar el calendario de amortización, sin necesidad de aplicar el plazo al vencimiento del crédito total y, por tanto, sin necesidad de provocar un vencimiento anticipado. (442) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad…, op. cit., con anterioridad a la reforma introducida por el RDL 4/2014. Vid., en este sentido, Seminario Jueces Mercantiles de Cataluña de 5 de julio de 2013, sobre «Homologación judicial de acuerdos de refinanciación», invocando para apoyar esta conclusión también una interpretación finalista de la homologación de un acuerdo de refinanciación.

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afectados por la eficacia del convenio, mantendrían sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas y, en particular, si estos últimos podrían invocar la aceptación y aprobación judicial del convenio en perjuicio de aquéllos. Concursalmente el tema se resolvió en el art. 135.2 de la LC 22/2003, frente al silencio al respecto de los anteriores textos reguladores de la quiebra y la suspensión de pagos que, como se sabe, dieron lugar a un amplio debate doctrinal (443). Conforme al citado precepto, la responsabilidad de los obligados solidarios fiadores o avalistas, no se regirá por el convenio concursal sino por las normas aplicables a la obligación que hubieran contraído o por los convenios que sobre el particular se hubieran establecido, lo que obsta a la aplicación del art. 1851 CC y remitía con carácter general a las normas aplicables a la obligación contraída en defecto de pacto, esto es, a los arts. 1143 y 1146 CC para obligados solidarios, arts. 1826 y 1851 a 1853 CC respecto de fiadores y 37 LCCH respecto del avalista cambiario. El tema se suscita de nuevo y, como no podía ser de otro modo, respecto de los acuerdos de refinanciación homologados, dado que, salvando las distancias existentes con los convenios concursales, también constituyen acuerdos de voluntades entre el deudor y sus acreedores titulares de pasivos financieros, estando sometidos también estos acuerdos a homologación. En este ámbito se suscita, respecto de la extensión de los contenidos del acuerdo y en particular de la espera y/o quita, si la homologación afectaría a la existencia misma de las garantías personales y si aquélla perjudicaría los derechos de los acreedores titulares de pasivos financieros afectados por la homologación, frente a otros deudores solidarios o frente a los fiadores u avalistas del deudor. En principio, y prescindiendo en este lugar de posibles disquisiciones sobre la asimilación entre espera y prórroga (444) , uno de los efectos naturales (443) Vid. GARCÍA VILLAVERDE, «Una forma especial de garantía: los efectos de la declaración de quiebra y de suspensión de pagos sobre las relaciones jurídicas preexistentes y pendientes de ejecución», en AA.VV., Tratado de garantías en la contratación mercantil, dir. NIETO CAROL/BONET SÁNCHEZ, Tomo I, Madrid, 1996, págs. 301-334. (444) Como es sabido, se ha cuestionado en la doctrina la eficacia realmente novatoria del convenio concursal respecto de las quitas y/o esperas acordadas, con argumentos que podrían trasladarse al ámbito de los acuerdos de refinanciación preconcursales, entendiéndose en ocasiones que la quita no constituiría, en puridad, una condonación, ni la espera una prórroga al no ser «liberalidades» sino actos a los que viene «obligado» el acreedor pues, de otro modo, no podría satisfacer sus créditos no resultando por ello aplicables en este ámbito los arts. 1190 y 1851 CC. Vid. por todos GARCÍA VILLAVERDE, voz «Convenio de la quiebra», en Enciclopedia jurídica básica, vol. I, Madrid, 1995, págs. 1.694-1.695. Vid. sosteniendo

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de la espera, acordada sin el consentimiento del garante y en particular del fiador e incluso sin consentimiento del acreedor, habría sido la extinción de la fianza. En efecto, conforme se dispone en el art. 1851 CC, «la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza», lo que sería predicable respecto de cualquier otra garantía personal. Sin embargo, el legislador expresamente resuelve el tema en la DA 4.ª.9 LC introduciendo una excepción de la excepción a la regla general de relatividad de contratos y el carácter necesariamente consensual de la novación de obligaciones. En efecto, si bien los efectos del acuerdo homologado, en virtud de la homologación, se extienden en las condiciones analizadas a titulares de pasivo financiero, disidentes o no participantes, dicha homologación no perjudicará los derechos de las referidas entidades frente a otros deudores solidarios o frente a fiadores o avalistas del deudor. Subsistirían por tanto dichas garantías no obstante lo dispuesto en el art. 1851 CC, con implícita remisión a las normas aplicables a la obligación contraída en defecto de pacto, esto es, a los arts. 1143 y 1146 CC para obligados solidarios, arts. 1826 y 1851 a 1853 CC respecto de fiadores y art. 37 LCCH respecto del avalista cambiario, aproximándose así la solución arbitrada por el legislador en la DA 4.ª.9 LC a la solución concursal ex art. 135.2 LC (445). De esta excepción de la excepción que constituye el mantenimiento de los derechos frente a codeudores solidarios, fiadores y avalistas, habría de entenderse beneficiarios sólo y exclusivamente aquellos acreedores financieros disidentes o no participantes en el acuerdo de refinanciación. En efecto, dado el carácter excepcional de la excepción a la extensión de los efectos conectados a la homologación, ésta debe interpretarse restrictivamente, debiendo entenderse que respecto de aquellos acreedores financieros que adhiriéndose al acuerdo de refinanciación hubieran prorrogado volunla no asimilación entre espera y prórroga dado que en realidad no se prolonga la obligación del fiador de seguir afianzando la obligación, derivando de ésta sólo un «diferimiento» en el momento de la exigibilidad del crédito principal siendo exigible al fiador el cumplimiento de la obligación en el momento acordado por las partes en el contrato de fianza. (445) En relación con los fiadores, aun cuando el término comprendería en principio tanto a los solidarios como a los que gozan de beneficio de excusión y la ley no distingue, habría que entender que sólo los fiadores solidarios podrían ser compelidos al pago y no aquellos que gocen del beneficio de excusión, esto es, el fiador subsidiario (art. 1830 CC) pues en este ámbito es preciso que el acreedor se haya dirigido primero al deudor principal, lo que no puede hacer en este supuesto dados los términos de espera que conlleva el acuerdo de refinanciación. Así, GARCÍA MARRERO, op. cit., págs. 336-337, en cita 75.

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tariamente sus créditos, operarían los efectos del art. 1851 CC, si consintieron esta prórroga sin consentimiento del fiador, resultando por tanto, extinguida la fianza. Ahora bien, aclarado que la extensión del contenido del acuerdo homologado de refinanciación no operaría en las relaciones entre el acreedor garantizado, disidente o no participante y por tanto afectado por la homologación, y el garante, se suscita si afectaría a las relaciones de regreso entre el garante que satisface el crédito garantizado y el deudor garantizado. Conforme a lo establecido en los arts. 1210.3 y 1838 CC, el tercero que pagó íntegramente podrá repetir frente al deudor, subrogándose en el derecho del acreedor y por tanto, en este supuesto, en el derecho del acreedor titular de pasivo financiero disidente o no participante en el acuerdo, quedando por tanto vinculado por los efectos de dicha espera y, en su caso, por las eventuales quitas que sobre la base de la DA 4ª.3.b).2º LC pudieron haberse acordado y extendido. 3.

La paralización de ejecuciones singulares: Los períodos de paralización

Uno de los efectos tradicionalmente conectados a la homologación judicial, desde su introducción en virtud de la Ley 38/2011, ha sido la paralización de las ejecuciones, a solicitud del deudor respecto de acreedores titulares de pasivo financiero, en dos períodos. De un lado, desde la solicitud de homologación y hasta que ésta aconteciera con el plazo máximo de un mes, pudiendo declarar el juez, tras la homologación judicial sobre la base de la entonces DA 4.3ª LC, subsistente dicha paralización de ejecuciones «previa ponderación de las circunstancias concurrentes» durante el plazo de ejecución del acuerdo de refinanciación con el límite temporal de tres años (446). Se trataba, por tanto, de una paralización que dependía en gran medida de la discrecionalidad judicial, relativa a acreedores titulares de pasivo financiero, que suscitaba diversas cuestiones en torno a la medida en que dichos períodos de paralización podían incidir sobre acreedores sólo afectados por el acuerdo o también no afectados y sobre todo respecto de acreedores titu-

(446) Vid. SENÉS MOTILLA, «La homologación de los acuerdos de refinanciación», ADCo, 30/2013, págs. 47-74, entendiendo que sólo la extensión del contenido del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes constituiría un efecto vinculado a la homologación y no la paralización de ejecuciones.

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lares de garantías reales, lo que había dado lugar a diversas interpretaciones doctrinales (447). Pues bien, en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014 y posterior Ley 17/2014, el planteamiento en torno a la paralización de ejecuciones singulares ha cambiado sustancialmente, produciéndose el tránsito de un sistema de paralizaciones basado en gran medida en la discrecionalidad judicial a un sistema más objetivado en torno a la ejecución del acuerdo y las ejecuciones iniciadas por acreedores que resulten afectados por el acuerdo. En efecto, se siguen distinguiendo dos períodos de paralización. De un lado, el periodo de paralización conectado a la solicitud de homologación y, hasta que acontezca dicha homologación que ex DA 4ª.5 segundo párrafo in fine LC, el juez declarará en modo automático en la providencia misma en que admite a trámite la solicitud de homologación que habrá podido ser presentada por el deudor o los acreedores. De otro lado, el período de paralización conectado a la ejecución del acuerdo ex DA 4ª.10 LC, que establece: «En ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, el juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación».

Con ello se clarifica que la paralización de ejecuciones conectada a la homologación sólo recaerá sobre ejecuciones singulares respecto de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación, ya sea en virtud de aceptación de éste o de extensión de los efectos del acuerdo a acreedores titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes, con inclusión de titulares de garantías reales, hasta donde alcance la garantía e incluso en lo cubierto por ésta en los términos legalmente analizados. En consecuencia, ejecuciones singulares distintas de las que recaigan sobre deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación podrán seguir tramitándose. Ello es coherente, de un lado, con la nueva «capacidad de arrastre» del acuerdo homologado de refinanciación respecto de acreedores titulares de garantías reales y, de otro, con un implícito acertado planteamiento en el sentido de que los acuerdos que se homologuen judicialmente conlleven una reestructuración razonable. En este marco, con las previsiones contenidas en (447) Vid. AZOFRA VEGAS, «La invulnerabilidad de los acreedores financieros con garantía real a la homologación de los acuerdos de refinanciación», op. cit., págs. 136-139. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., pág. 226. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Reflexiones sobre las soluciones preconcursales», RcP, 16/2011, págs. 124-126.

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el «Business plan» y los flujos de caja generados, debe ser posible atender a la satisfacción de los acreedores afectados y no afectados por el acuerdo de refinanciación, de donde no resulta necesario extender y ni siquiera plantear la conveniencia de paralizar también ejecuciones conectadas a deudas no afectadas por el acuerdo de refinanciación. Aunque el precepto no especifica si las ejecuciones singulares susceptibles de ser paralizadas serían tanto las judiciales como extrajudiciales, tras la modificación del art. 5 bis LC por la Ley 17/2014, a los fines de la paralización de ambas clases de ejecuciones por causa de la comunicación del inicio de negociaciones para alcanzar acuerdo homologable, debe estimarse que la providencia de admisión provoca la paralización de ambas. De otro modo, se estaría atribuyendo un efecto distinto y más amplio a la mera comunicación ex art. 5 bis LC del posible acuerdo homologado que a la propia solicitud de homologación del acuerdo alcanzado. Los tribunales han estimado que si el acuerdo alcanzado y homologado es de espera, el plazo de duración de la paralización de ejecuciones será el de la espera, en cuanto ésta supone implícitamente la paralización, máxime cuando las deudas postergadas no resultan exigibles (448). En relación a las garantías financieras reguladas en el Real Decreto-Ley 5/2005, el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, en su DA 1ª estableció que tanto la comunicación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación homologable como la solicitud de homologación, no impedirán la aplicación de la especial normativa financiera y, en su caso, la ejecución separada de las garantías o la exigibilidad de las mismas al deudor, sin perjuicio de las acciones de impugnación por fraude. VI.

LA IMPUGNACIÓN DE LA HOMOLOGACIÓN

La reestructuración preconcursal de empresas en crisis constituye un escenario en el que surgen conflictos y a veces «afloran» conflictos preexistentes entre los protagonistas de dicha restructuración, esto es, entre acreedores y socios entre sí y entre aquéllos y éstos. En efecto, desde el momento en que en un ámbito estrictamente contractual como es el propio de los acuerdos de refinanciación —no mutando esta naturaleza su eventual homologación—, se aplican reglas de mayorías en orden a su aceptación y los contenidos base de la reestructuración requieren (448) Vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014.

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de la adopción de acuerdos sociales por los socios reunidos en junta, pueden «canalizarse» a través de la adopción de dichos acuerdos eventuales abusos. Así, «abusos» no sólo de las mayorías crediticias y de socios que puedan perseguir «neutralizar» a las minorías en condiciones que puedan ser perjudiciales para éstas, sino también, en su caso, «abusos» de la minoría en ambos ámbitos. En efecto, dichas minorías de acreedores o de socios pueden, en ocasiones, a través de conductas obstruccionistas o de bloqueo, dificultar e incluso en ocasiones impedir la adopción de acuerdos de refinanciación de los que dependa la reestructuración, persiguiendo en ocasiones obtener ventajas que de otro modo no obtendrían. Es preciso, por tanto, «arbitrar» mecanismos de defensa de acreedores y de socios frente a dichos eventuales abusos, en el marco de los acuerdos típicos de refinanciación con homologación. En este marco, se sitúa la posibilidad de impugnación del acuerdo homologado por los acreedores titulares de pasivos financieros afectados por la homologación, así como la operatividad de los mecanismos societarios de control de eventuales abusos de mayorías y minorías societarias, que pasamos a analizar. 1.

Tutela de acreedores «afectados» disidentes o no participantes: naturaleza y legitimación Sobre la base de lo establecido en la DA 4ª.7 LC: «dentro de los 15 días siguientes a la publicación los acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo de homologación o que hubiesen mostrado su disconformidad al mismo podrán impugnarla. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en esta disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido».

Se establece así la posibilidad de impugnación de la homologación del acuerdo de refinanciación como un medio de tutela preventiva de los acreedores titulares de pasivos financieros, con independencia de la cuantía que en el total pasivo del deudor represente el crédito del impugnante, en los supuestos en que, no obstante no haber suscrito el acuerdo, se vean «arrastrados» por los efectos de éste en virtud de la homologación judicial del acuerdo. Resulta inevitable, como en otras materias y dada la «parquedad» de la regulación legal de la impugnación de la homologación de los acuerdos de refinanciación, hacer un análisis de ésta en paralelo con la regulación del 457

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tema en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos y convenio concursal, salvando no obstante en este último supuesto las distancias que provienen del carácter preconcursal y extrajudicial de los acuerdos de refinanciación. En efecto ello contrasta con el carácter judicial del convenio concursal inserto en un procedimiento, lo que dota a este ultimo de un componente procesal, no obstante su naturaleza contractual «sui generis» del que carecen los acuerdos de refinanciación, incluso cuando son objeto de homologación judicial. La protección que en el marco de los acuerdos de refinanciación, como en el de los acuerdos extrajudiciales de pagos y convenio concursal, se dispensa a los acreedores afectados por la homologación (titulares de pasivos financieros disidentes o no participantes) es, en todo caso, una tutela judicial. Ello se vincula a la ineficacia contractual a través de la anulación como sanción que presenta especialidades y características propias respecto del régimen general y que no opera de oficio sino sobre la base de las causas legalmente tasadas a instancia de parte legitimada, que no son sino los referidos acreedores «arrastrados» por el acuerdo. En este sentido, si no se activa la impugnación por parte de los sujetos legitimados, si el acuerdo adoleciera de algún vicio resultaría sanado, introduciéndose en supuestos en que la homologación del acuerdo se impugne un «control judicial a posteriori». Este control recaerá, de un lado, sobre la concurrencia de los requisitos a los que se condiciona la tipicidad de los acuerdos homologados de refinanciación (ex DA 4ª.1 y art. 71 bis.1 LC) (control de legalidad). De otro, sobre la oportunidad del acuerdo, a través de la idea del «sacrificio desproporcionado» dotando este último aspecto a la impugnación de un contenido de auténtica oposición, lo que, como se analizará, introduce especialidades en materias como cómputo de los plazos para impugnar. El plazo de impugnación será de quince días siguientes a la publicación registral y edictal del acuerdo de homologación, tramitándose por el procedimiento del incidente concursal, debiendo acumularse necesariamente si hubiera varias impugnaciones (449) , siendo necesario dar aplicación a las

(449) Entendemos que el plazo de quince días sería un plazo procesal y no civil, con las consecuencias que ello conllevaría en el cómputo, dado que tal y como se configura la impugnación del acuerdo de refinanciación que pueda basarse en un control de legalidad (mayorías) pero también de oportunidad (sacrificio desproporcionado), no podemos hablar de una acción civil a la que aplicar plazos civiles. Vid., sobre cómputo del plazo de impugnación, sentencia del Juzgado Mercantil no 1 de Bilbao, de 7 de octubre de 2015. No se precisa realmente en la DA 4.ª LC en supuestos de pluralidad de impugnaciones si se formará un incidente por cada escrito de impugnación y posteriormente se acumularán o si

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normas sobre auxilio internacional si alguno de los intervinientes u obligados por el acuerdo fueren entidades extranjeras (450). Admitido a trámite, del incidente se dará traslado al deudor y al resto de acreedores que sean parte en el acuerdo de homologación y no sólo al impugnante, conllevando ello la aplicación de las normas contenidas en la LEC sobre citación y emplazamiento y ello respecto de acreedores que estén en España o en el extranjero, lo que es muy habitual en acuerdos homologados de refinanciación (pensemos en refinanciaciones de préstamos sindicados). Ello conlleva un elevado coste económico y temporal que, en conexión con las cláusulas que generalmente se introducen en los acuerdos de refinanciación de someter a condición suspensiva la ejecución del acuerdo hasta que la homologación sea firme, puede poner en peligro cuando no impedir la ejecución del acuerdo. De otro lado, si conectamos la eventual impugnación del acuerdo homologado con la previsión contenida en la DA 4ª.12 LC, en ocasiones podría hacerse un uso indebidamente dilatorio de la impugnación pudiendo constituir, en su caso, una herramienta en manos de los acreedores impugnantes para frustrar, en un momento no sólo actual sino también en un futuro próximo, la ejecución de un acuerdo de refinanciación, con independencia del éxito del motivo de su impugnación. En efecto en la referida DA 4ª.12 se prevé como norma de cierre del sistema que «Solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año», lo que aparentemente se conecta a la mera solicitud de homologación sin distinción de supuestos en los que, solicitada la homologación, no hubiera sido concedida, concedida en firme o concedida pero impugnada con éxito. Ha de añadirse, además, al respecto, que frente a lo que acontece frente al acreedor que presente solicitudes «poco meditadas» de concurso necesario de acreedores, al que se aplicarán las consecuencias previstas en el art. 20.1 LC, no se prevé sanción disuasoria de «comportamientos poco meditados» de acreedores impugnantes de un acuerdo de refinanciación que

se formará un único incidente con todos los escritos de impugnación. En nuestra interpretación hemos optado por la acumulación, aun cuando otro sector entiende en términos de economía procesal la conveniencia de formar un único incidente con todos los escritos de impugnación. Así NIETO, Memento…, op. cit., pág. 39. (450) Ello obligará al impugnante a aportar traducciones de su demanda a todos los idiomas en que la notificación deba practicarse en aplicación de la normativa comunitaria, convencional o autónoma que rija en cada caso. Ello podría constituir un «lastre» para la necesaria agilidad de estas impugnaciones que puede operar «desincentivando» las mismas.

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podrán presentar su impugnación con independencia de la cuantía de su crédito y que, si ésta no se admitiese, no recibirían «sanción» jurídica alguna. Dado que la tramitación procesal es la del incidente, la oposición debe revestir la forma de demanda con los requisitos del art. 399 LEC, para que puedan, en su caso, oponerse a la impugnación, celebrándose vista que versara sobre hechos contradictorios y en la que se practicará la prueba si se hubiera solicitado por las partes en sus escritos y se tratara de medios de prueba pertinentes para la acreditación de los hechos, rigiendo las normas sobre contestación y vista previstas en el art. 194 LC (451). Respecto de la determinación de quién ostenta en el expediente la condición de demandado y quién la de simple interesado y eventual interviniente, con la incidencia que ello podría tener en materia de costas, nada se establece en relación con el incidente de oposición a la homologación judicial del acuerdo. Partiendo de la naturaleza contractual del acuerdo de refinanciación, que no resulta alterada, no obstante la homologación judicial del acuerdo, entendemos que una pretensión dirigida a privar al acuerdo de una parte de sus efectos, constituiría un supuesto de Litisconsorcio pasivo necesario y ello obligaría a demandar a todos los contratantes (452). El Juez deberá resolver dictando sentencia sobre la impugnación de la homologación del acuerdo en un plazo de treinta días, sobre la base de lo dispuesto en la DA 4ª.7 LC. La sentencia que resuelva sobre la impugnación de la homologación, no será susceptible de recurso de apelación y se le dará la misma publicidad prevista para la resolución de homologación (BOE y Registro Público Concursal).

(451) Respecto del emplazamiento previsto con ocasión de la impugnación de la oposición, y dado que las refinanciaciones de relevancia pueden afectar a una pluralidad importante de entidades bancarias poniendo en marcha costosas averiguaciones previstas en el art. 156 LEC, se podría haber previsto en la norma que el deudor asumiera la obligación de identificar adecuadamente a los acreedores financieros afectados por el acuerdo, facilitando su domicilio. No obstante, la falta de previsión legal expresa al respecto, elude cualquier imputación de concurso culpable por esta causa basada en la ocultación de estos datos que pudiere subsumirse en presunciones como las contenidas en el art. 164.2.4 o 165.2 LC. (452) Vid. entendiendo que el deudor debería ser tenido por la parte demandada. siendo los restantes participantes en el acuerdo meros interesados que podrían personarse como intervinientes voluntarios que litigan a su costa. Vid. NIETO, Memento…, op. cit., págs. 39-40.

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Aclarada por la norma la exclusión de recurso de apelación contra la sentencia que resuelva la impugnación, se suscita si ello conllevaría a su vez exclusión de cualquier otro recurso (p. e., reposición o casación directa). En principio, el hecho de que en el art. 197.3 LC se reserve el recurso de reposición para las providencias o autos, salvo expresa previsión en contra en la ley, excluiría la posibilidad de interposición de este recurso dada la forma de sentencia que reviste la resolución judicial que resuelve la impugnación. 2.

Impugnación y acreedores del sindicado que se opusieron a la homologación

Se suscita en el marco de la DA 4ª.1 párrafo 4º LC, que prevé, como se ha analizado, una regla especial de cómputo de las mayorías legalmente exigidas, en supuestos de acreedores titulares de pasivo financiero ligados entre sí por un régimen o pacto de sindicación, si los acreedores del referido sindicato que se opusieron a la aceptación del acuerdo estarían legitimados para impugnar en su caso la homologación. El tema conecta no solo con una eventual impugnación de la homologación, sino también con la «afectación» o extensión a los acreedores disidentes dentro del sindicado del contenido del acuerdo homologado. Ello se suscita porque, como se ha analizado (453), en la DA 4ª.1 párrafo 4º LC en su redacción en virtud de la Ley 9/2015 y frente a lo que acontece en el art. 71 bis.1.b)1º LC, cuando el acuerdo no es homologado, la previsión de la regla de cómputo en el marco de acuerdos de sindicación no se limita expresamente a los solos «efectos del cómputo de esa mayoría de pasivo» sino que se establece que «se entenderá que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de refinanciación» cuando concurran las mayorías dentro del sindicado exigidas en la DA 4ª.1 párrafo 4º LC. No obstante, entendemos que también en el ámbito de la DA 4ª.1 párrafo 4º LC el 25% disidente sólo computaría a efectos del cálculo de la mayoría, no pudiendo ser considerado el disidente dentro del sindicado «materialmente adherido al acuerdo», ni suscriptor de éste. De un lado, porque ello introduciría un déficit de protección del disidente dentro del sindicado en función del carácter homologado del acuerdo de refinanciación sin justificación de política jurídica. En efecto, en el marco del sindicado se genera una legítima mayoría de intereses y se rompe esta mayoría para propiciar la reestructuración, pero ello no puede conllevar dejar sin defensa que consti(453) Vid. Parte III, capítulo V.1.5, sobre reglas de cómputo en el marco de acuerdos de sindicación.

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tuye un derecho fundamental al disidente dentro del sindicado, siendo el único medio que se le ofrece de defensa a través de la revisión judicial vía impugnación del acuerdo homologado que le «arrastra». Es cierto que el establecimiento de reglas legales de cómputo de mayorías en el marco de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación persigue evitar «bloqueos» de minorías a la refinanciación. No obstante, la necesidad de dotar al disidente de un derecho a impugnar el acuerdo homologado conecta con su defensa, pudiendo no ser admitida la impugnación, por lo que no puede identificarse que conceder dicho derecho al disidente conlleve en todo caso un fracaso de la refinanciación. De otro lado, esta interpretación resultaría apoyada sobre la base de la distinción que en la DA 4ª.7 LC se hace entre «acreedores de pasivos financieros afectados por la homologación judicial que no hubieran suscrito el acuerdo» y «acreedores de pasivos financieros afectados que hubieran mostrado su disconformidad» (acreedores disidentes). En este marco, puede entenderse que la categoría de «acreedores afectados por el acuerdo que no lo suscribieron», a la que se alude, sólo podría reconducirse a los acreedores de pasivos financieros integrados en un préstamo sindicado, que por imperativo legal se consideran «adheridos» a efectos del cómputo de mayorías y, por tanto, podrían resultar afectados por la homologación judicial en tanto en cuanto concurran las mayorías legalmente exigidas. Por tanto, en este marco entendemos que estos acreedores estarían legitimados para impugnar en su caso la homologación sobre la base del criterio del «sacrificio desproporcionado», en la medida en que se les apliquen los efectos del acuerdo (454) . Esta interpretación resultaría además confirmada, si entendemos que estos acreedores no suscribieron individualmente el acuerdo sino el sindicado que internamente actúa bajo regla de solidaridad que se convierte en (454) Vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao de 23 de julio de 2015, impugnación del acuerdo de refinanciación del Grupo Eroski, en la que se opone por la concursada, con ocasión de la impugnación del acuerdo, la falta de legitimación para ello por formar parte de un sindicado que había votado por encima del 75% a favor del mismo. La sentencia que resuelve no se pronuncia sobre el tema de la legitimación, sino que dice que se omite en la documentación aportada el porcentaje de voto a favor del sindicado, señalándose que ello no es competencia del juez sino del auditor. No obstante, también se pueden citar resoluciones como el auto del Juzgado de lo Mercantil no 7 de Barcelona de 28 de agosto de 2014 (Grupo Copisa, S.A.); auto del Juzgado Mercantil no 10 de Barcelona de 12 de enero de 2015 (Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.); y auto del Juzgado Mercantil no 1 de Las Palmas de 2 de junio de 2015, en los que se parte claramente de la plena vinculación del acreedor sindicado disidente y por tanto de su falta de legitimación para impugnar.

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mancomunidad frente a terceros, por lo que estarían dentro del ámbito de los sujetos legitimados ex DA 4ª.7 LC, que alude a los «acreedores que no hubieran suscrito el acuerdo» (455). Ello aun cuando el pacto sindicado incluyera reglas internas en virtud de las cuales la mayoría podría imponer decisiones novatorias de lo pactado a la minoría, pues ello lo sería respecto del contenido del sindicado, pero no del contenido del acuerdo de refinanciación que, aun cuando en parte pudiera coincidir con el del sindicado, sería distinto y por tanto no se justificaría la imposición de este contenido sin posibilidad de la defensa frente a la mayoría que conlleva la legitimación para impugnar (456). 3.

Los motivos de impugnación

3.1. Las causas tasadas de impugnación: control de legalidad y de oportunidad Uno de los aspectos en los que se manifiesta que a la regulación legal de la impugnación de los acuerdos homologados de refinanciación subyace una singular adaptación del régimen de ineficacia de los contratos es en relación a la determinación de causas propias y específicas de impugnación del acuerdo, que no sólo no son coincidentes con las causas generales de anulación de contratos, sino que son excluyentes de aquéllas. (455) Vid., llegando a esta misma conclusión, reunión de los magistrados de lo mercantil de Madrid de 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre «Unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el RDL 11/2014, hoy Ley 17/2014». En estas conclusiones, se entendió por unanimidad (apartado II, punto 4º) que: — El quórum del 75% no puede identificarse con la voluntaria adhesión del acreedor disidente en el seno del sindicado al contenido de lo pactado. — No exime de la necesaria concurrencia de quórums reforzados para la extensión de efectos del acuerdo. — No impide que el acreedor disidente sindicado impugne. (456) Vid. en sentido contrario en relación a las reglas internas del sindicado, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «El nuevo concepto del sacrificio desproporcionado y sus implicaciones», en RcP, 22/2015, págs. 241-251, conectando el tema a las normas internas de funcionamiento del sindicado en un momento de la evolución legislativa de la DA 4ª LC en el que en el número 7 de la DA 4ª LC sólo se legitimaba expresamente a los acreedores afectados por el acuerdo que no hubieran suscrito el mismo y no se aludía a los que hubiesen mostrado su disconformidad. En este marco, el autor distingue en relación a la legitimación de la minoría disidente dentro del sindicado para impugnar la homologación, de un lado, supuestos en que el pacto sindicado incluyera reglas internas en virtud de las cuales la mayoría podría imponer decisiones novatorias de lo pactado a la minoría, supuestos en que dentro del límite de lo pactado el minoritario disidente no estaría legitimado para impugnar la homologación, dado que al actuarse dentro de lo pactado no habría ruptura del principio de relatividad contractual. De otro lado, supuestos en que el pacto sindicado no incluyera tales reglas internas y se impusiera al minoritario sólo en virtud de la DA 4ª LC, supuesto en el que sí se produciría respecto del disidente el principio de relatividad contractual y debería reconocérsele legitimación para poder impugnar la homologación.

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En este sentido, se trata de evitar, limitando las causas de impugnación, una excesiva litigiosidad en torno a la impugnación de la homologación de un acuerdo de refinanciación. No obstante, ello debe articularse sin menoscabo, a su vez, de la protección de acreedores disidentes o no participantes que se van a ver afectados por un acuerdo que ha carecido de control judicial previo o de cualquier otro tipo de controles (notarial, registral) en cuanto a la concurrencia de los requisitos legales a los que se condicionó la homologación del acuerdo. La impugnación sólo puede basarse en los motivos legalmente tasados y enumerados con carácter «numerus clausus», en los que se introduce un control no sólo de legalidad sino también de oportunidad, lo que, como se ha adelantado, dota a la impugnación del acuerdo de refinanciación de un auténtico contenido de oposición. Así, la homologación del acuerdo se puede impugnar, de un lado, por la no concurrencia de los porcentajes de mayorías exigidos en la DA 4ª.1 LC (control de legalidad) motivo éste frecuente en la práctica de impugnación de homologaciones de acuerdos de refinanciación y que puede plantear problemas en lo relativo a la clasificación de un crédito como subordinado o no subordinado, lo que puede incidir en la concurrencia de las mayorías legalmente exigidas. En este marco, entendemos que sería posible incluir dentro del motivo de impugnación relativo a la «concurrencia de los porcentajes exigidos», controvertir la clasificación de los créditos a efectos de su inclusión en el cómputo (457). En este ámbito, parece que en supuestos en que, basándose la impugnación en una inadecuada clasificación del crédito a los efectos del cómputo de mayorías, se compruebe esta circunstancia por el juez que conoce de la impugnación, determinando ello la no concurrencia de los porcentajes de mayoría, estaríamos en realidad ante un vicio de consentimiento, con el correspondiente tratamiento que éste habría de recibir si concurriese dolo del deudor (p. e., simuló pasivo o computó las mayorías respecto de acreedores que «ex lege» no computarían). En este supuesto, entendemos que nos hallaríamos, por aplicación de la teoría general en materia de obligaciones y contratos, ante una causa de nulidad y no de mera anulación del acuerdo, operando en este ámbito los plazos de Derecho Civil. De otro lado, la impugnación puede basarse en la «valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido» (DA 4ª.7 LC), concepto jurídico (457) Vid. en este sentido «Conclusiones de jueces de lo mercantil, de 7 y 21 de noviembre de 2014, relativas a las refinanciaciones homologables judicialmente de la Disposición Adicional 4ª LC».

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indeterminado que habrá de ser valorado caso por caso, y que de algún modo permitiría «corregir» los eventuales déficits de protección del acreedor «arrastrado», a los que podría dar lugar la opción por un sistema «numerus clausus» de causas de impugnación de la homologación. La valoración del sacrificio desproporcionado que habrá de probar el impugnante conlleva un juicio de oportunidad paralelo de algún modo, aunque con un ámbito más amplio al control en sede de convenio concursal (art. 128.2 LC) de que el cumplimiento de aquél sea objetivamente inviable, supuesto en que el juez también efectúa un control de oportunidad del acuerdo relativo a la falta de «bondad» del convenio. 3.2. El alcance del «sacrificio desproporcionado» Sólo recordando las diversas modificaciones que se han introducido en el régimen jurídico de los acuerdos homologados de refinanciación es como se puede entender el nuevo alcance que reviste la valoración del carácter desproporcionado del «sacrificio exigido» en sede de impugnación del acuerdo, que en última instancia, como se analizará, constituye un mecanismo de protección de la minoría frente a los eventuales abusos de la mayoría. En efecto, en la actual regulación el acuerdo homologado puede extenderse a acreedores titulares de pasivos financieros disidentes o no participantes no sólo como acontecía inicialmente respecto de los efectos de la espera, sino también respecto de otros efectos, como quitas o daciones en pago. Por ello, la desproporción en el sacrificio debe valorarse no sólo respecto de los efectos de la espera, como acontecía con anterioridad al actual régimen legal en materia de homologación, sino también en relación con esos otros contenidos que se podrían extender. De otro lado, la valoración del «sacrificio desproporcionado», por el juez, ya no se realiza de oficio en todo caso como contenido necesario del juicio de homologación, sino eventualmente en sede de impugnación, a instancia de parte, que deberá probar la referida desproporción en el sacrificio. Para ello, podrá acudir a elementos probatorios periciales, lo que previsiblemente contribuirá a ampliar el perímetro conceptual del «sacrificio desproporcionado» como concepto jurídico indeterminado. Con estas premisas, en el modelo español son diversas las cuestiones que pueden suscitarse en torno a la referencia al «carácter desproporcionado del sacrificio exigido» que supone un juicio valorativo que recuerda, en algún 465

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modo, a la idea de «sacrificio patrimonial justificado» acuñado por la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona (6 febrero 2009). Con ello se alude a un concepto jurídico indeterminado, difícil de precisar a priori, con carácter general, habiendo de ser valorado caso por caso entendiéndose dicho sacrificio conectado, no tanto a la situación del crédito concreto, cuanto a la situación de quien va a sufrir la extensión del contenido del acuerdo, esto es, el titular del pasivo financiero que no suscribió el acuerdo. Esto determina que en realidad sea solo dicho acreedor quien pueda valorar si los contenidos del acuerdo cuya extensión se solicita conllevan en relación a su situación particular un «sacrificio desproporcionado». De ahí que este control sólo se efectúe por el juez en supuestos en que el acuerdo haya sido objeto de impugnación por los acreedores legitimados para ello y a la vista de las pruebas que el acreedor personado en las actuaciones hubiera practicado en el expediente, probando suficientemente la concurrencia del «sacrificio desproporcionado». El tema clave, por tanto, se centra en precisar el alcance de este «sacrificio desproporcionado» porque los que aceptan el acuerdo sobre la base de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, podrían aceptar aquél, pero los que no lo aceptan, que serán la minoría pues de otro modo no cabría homologar, tienen que poder defenderse de esos acuerdos aceptados por la mayoría. No obstante ello, sin desvirtuar el efecto extensivo del acuerdo, que se podría ciertamente «minimizar» si el concepto de «sacrificio desproporcionado» es muy amplio e, inversamente, si se opta por un concepto muy restringido de éste, ello podría conllevar indefensión en las minorías crediticias. Nos encontramos, por tanto, ante un concepto que debe permitir componer los distintos intereses en juego, constituyendo un mecanismo de protección de la minoría frente a la mayoría, en orden a lo cual pueden servir de orientación las interpretaciones jurisprudenciales anteriores a la reforma, introducida en virtud del RDL 4/2014 y la Ley 17/2014. No obstante ello, con la matización de que dicha desproporción deberá valorarse no sólo respecto de los efectos de la espera que puedan extenderse, sino también de otros contenidos, siendo no obstante válidas las interpretaciones en torno a esa espera, dado que se ha mantenido tras las sucesivas reformas la estructuración de la impugnación en torno al «sacrificio desproporcionado».

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La jurisprudencia de los jueces de lo mercantil ha venido entendiendo que, en la valoración de este sacrificio, debe acudirse a diversos criterios: porcentaje de disidencia como elemento para calificar la proporcionalidad del sacrificio (a mayor disidencia, mayor desproporcionalidad del sacrificio, y a la inversa) (458), interpretaciones extensivas del concepto de espera que conlleven sustitución de los contratos de préstamo o crédito existentes por otros de perfil distinto o que obliguen a otorgar al deudor nuevas líneas de financiación de circulante o concesión o ampliación de crédito por parte del acreedor disidente (459), efectos sobre acreedores, existencia de gravámenes sobre el patrimonio y concesión de garantías a los acreedores que sustenten la viabilidad tanto del acuerdo de refinanciación como de la propia compañía, resultando este aspecto esencial a fin de evaluar si serían suficientes o si su escasez conllevaría un sacrificio desproporcionado (460). Posteriormente, tras la reforma introducida en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, e invocando los criterios recogidos en la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE), se ha propuesto «objetivar» el «sacrificio desproporcionado» en función de parámetros objetivos u objetivables, contrastando la situación en la que se encuentra el acreedor disidente frente a la posición que han negociado los acreedores adheridos al acuerdo, aplicando, como se ha adelantado, algunos de los parámetros de la Recomendación de la Comisión Europea (tutela judicial efectiva, proporcionalidad entre la reducción de los derechos de los acreedores y las ventajas de la reestructuración, relación entre los sacrificios impuestos y las expectativas de los acreedores disidentes en supuestos de liquidación por el deudor de sus bienes o venta de la unidad productiva o rama de actividad, análisis del plan de viabilidad (vid. ordinales 17, 19, 22 y 23 de la Recomendación) (461). Así mismo, se ha conectado el sacrificio desproporcionado, acertadamente, a la ausencia real de viabilidad del plan de que ha de acompañarse en todo caso el acuerdo de refinanciación colectivo para revestir tipicidad (458) Auto del Juzgado de lo Mercantil no 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013. (459) Vid. auto del Juzgado Mercantil no 1 de Barcelona de 22 de febrero de 2013; auto del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona de 28 de junio de 2013; y antes, auto del Juzgado Mercantil no 6 de Barcelona de 5 de junio de 2012. (460) Auto del Juzgado de lo Mercantil no 8 de Barcelona de 23 de enero de 2013, auto del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Barcelona de 22 de febrero de 2013, auto del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Barcelona de 10 de abril de 2013 y auto del Juzgado de lo Mercantil no 8 de Barcelona de 23 de enero de 2013). (461) Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014.

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ex art. 71 bis.1 LC, dado que sólo se protegen acuerdos que conlleven reestructuración y la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. Así conllevaría un sacrificio desproporcionado la suscripción de un acuerdo de refinanciación que nada aporte a la viabilidad de la compañía en el corto y medio plazo. En este sentido, se ha admitido en la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil que la vía para que el acreedor disidente o no participante «denuncie» la falta de viabilidad de una compañía que se está refinanciando, sería la impugnación en el marco del sacrificio desproporcionado. En este sentido, se ha entendido que conllevaría un «sacrificio desproporcionado» el acuerdo cuyos efectos se extienden a acreedores disidentes o no participantes, estando abocado al fracaso desde el inicio, ya sea porque se ponga en duda la existencia real de un plan de viabilidad o porque el plan de negocio no se sustenta (462). Lo cierto es que las diversas interpretaciones jurisprudenciales ponen de manifiesto que la idea de la desproporción en el sacrificio necesita y conlleva un elemento referencial, conforme al cual medirse y que puede situarse respecto de su propia situación patrimonial, en relación a su expectativa de recuperación del crédito de no aprobarse el acuerdo o de la que ese mismo acreedor tendría en un escenario de liquidación (CARRASCO) o referida a la posición en la que quedaría el disidente respecto de los acreedores adheridos al acuerdo (SAN JUAN MUÑOZ) (463). No obstante, hace ya algún tiempo cuando, con anterioridad a la reforma introducida por el RDL 4/2014 y Ley 17/2014, abordábamos el análisis del (462) Así, auto del Juzgado Mercantil no 6 de Barcelona de 5 de junio de 2012, conectando la tipicidad y protección de acuerdos de refinanciación a su carácter conservativo, en conexión con un plazo de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. Vid. sentencia 195/2013 de 23 de julio del Juzgado de lo Mercantil no 2 de Bilbao (Eroski), entendiendo que conllevaría un sacrificio desproporcionado y por tanto seria impugnable por este tribunal un acuerdo de refinanciación abocado al fracaso desde el inicio. Por tanto, si bien la falta de viabilidad del plan no constituiría por sí misma causa legal de impugnación del acuerdo, permitiría impugnar el acuerdo por la vía del «sacrificio desproporcionado» que ello conllevaría. (463) Vid. sentencia del Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014, y sentencia 195/2015 del Juzgado Mercantil no 2 de Bilbao de 23 de julio (impugnación Grupo Eroski), entendiéndose que concurriría un sacrificio desproporcionado cuando se impone un tratamiento lineal indiscriminado y sin diferenciación entre los acreedores, aunque tengan posiciones e intereses distintos, posición ésta mantenida con anterioridad por el Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona de 29 de julio de 2014. Así, es desproporcionado tratar en modo desigual a acreedores que están en igual situación o cuando acreedores de rango preferente se les imponen proporcionalmente pérdidas superiores que a los de rango inferior.

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«sacrificio desproporcionado», contraponíamos dos modelos de Derecho Comparado. De un lado, el basado en el Derecho Norteamericano, en relación a los «prepackaged bankruptcy plan», sobre la base de la regla «in the best interest of the creditors», conforme al cual si los acreedores disidentes o no participantes reciben una compensación al menos igual a la que recibirían en la liquidación, el sacrificio no resultaría desproporcionado. De otro lado, el modelo seguido en Reino Unido, en relación a los «schemes of arrangement» basado en la «razonabilidad del acuerdo» (464). En efecto, en el modelo norteamericano, aun cuando se carece de una graduación en la desjudicialización paralela a la introducida en Derecho Español, en relación a los «prepackaged bankruptcy plans» cuya negociación se desenvuelve en sede extrajudicial negocial, aun cuando con posterioridad su naturaleza mute en procedimental/concursal en virtud de la homologación del juez, el criterio de homologación se sitúa en el test «The best interest of the creditors» por contraposición al test de la «absolute priority rule» característico de la liquidación. Sobre la base del referido test, si a juicio del juez el plan ofrece a los acreedores disidentes o no participantes una compensación igual al menos a la que habrían recibido en caso de liquidación, el plan resulta homologado. Ello explica que en un elevado porcentaje de supuestos, por no decir en la generalidad, el plan resulta judicialmente homologado, pues al menos en lo que se refiere a los acreedores ordinarios y generalmente también en relación a los privilegiados, éstos resultarán en mayor medida y sobre todo con menores costes satisfechos en un marco preconcursal o en instancias intermedias entre judicialidad/extrajudicialidad, que en el marco de una liquidación estrictamente concursal. De otro lado, en el Reino Unido, conforme al modelo que se estableció en «in Re Anglo-Continental Supply Co. Ltd. [1922] 2 Cn 723», el tribunal para homologar un «scheme of arrangement» ha de verificar no sólo el cumplimiento de los requisitos formales a los que ha de ajustarse el «scheme of arrangement» —dentro de los que se sitúa la identificación de las distintas clases de acreedores, la verificación de la concurrencia del representante de cada una de estas clases y de la buena fe en su actuación, lo que no concurre en nuestro modelo— sino también que la homologación o aprobación judicial del acuerdo es «razonable» («reasonable»). El contenido del test anglosajón de «razonabilidad» se concretó en Re Dorman Long & Co. Ltd. (1934) 1 Ch 635, y se fijó con referencia a lo que «an intelligent and honest man, a (464) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, 1ª edición, op. cit., págs. 495-497.

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member of the class concerned and acting in respect of his interest might reasonably approve», esto es, la cuestión no es tanto si el acuerdo en sí mismo es razonable, cuanto si un acreedor podría razonablemente aprobarlo (465). Y es que el «sacrificio desproporcionado», que debería valorarse sólo respecto del contenido del acuerdo que se extiende y no respecto del contenido global del acuerdo o pactos singulares, entendemos habría de medirse en un doble ámbito. De un lado, respecto del propio interés del acreedor al que se extiende el contenido del acuerdo sin haberlo aceptado, lo que conlleva analizar su posición respecto de la de los acreedores que aceptan. Ello no tanto sobre la base de un principio de «par conditio creditorum» que en fase preconcursal no opera, cuanto en relación al interés económico residual. Esta valoración conecta con el rango que ocupa la deuda (si un acreedor senior, conforme al acuerdo que se extiende va a cobrar después de un junior, el sacrificio que se impone es desproporcionado) y, en conexión con ello, con el otorgamiento de garantías que es frecuente no se repartan por igual entre todos los acreedores, pudiendo utilizarse para incentivar la concesión de nueva financiación y las adhesiones al acuerdo de refinanciación (466), valoración ésta que se dificulta en el modelo español, al no regularse, frente

(465) Vid. Re Dorman Long & Co. Ltd. [1934] Ch. 635, y Re BTR plc [1999] 2 BCLC 675 at 684. El criterio valorativo, sin embargo, en la homologación de un «scheme of arrangement» es menos relevante de lo que puede parecer, rechazando el juez dicha homologación en escasas ocasiones. Vid. Re National Bank Ltd [1966] 1 ALL ER 1006 at 1012 [1966] 1 WLR 819 at 829 en Buckley, Companies Act (14th edition), vol. I, págs. 473-474. Vid. también, Re Equitable Life Assurance Society [2002] 2 BCLC 510. (466) Vid. respecto del sacrificio desproporcionado, auto de 23 de marzo de 2014 y sentencia de 29 de julio de 2014 del Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona (Petromiralles), entendiendo que el sacrificio se considera desproporcionado cuando «Se trate de forma desigual a acreedores que se encuentren en la misma situación o cuando a acreedores de rango preferente se les impongan proporcionalmente mayores pérdidas que a los de rango inferior», estableciéndose así parámetros comparativos entre los acreedores. Así mismo, respecto del otorgamiento de garantías, se distinguen en la sentencia de 29 de julio de 2014: — Supuestos en que las garantías sean prestadas por terceros respecto del deudor o deudores del acreedor disidente (p. e., socios o sociedad dominante) en los que el acreedor disidente no podría alegar un sacrificio desproporcionado, dado que la mejora del os acreedores beneficiados no se haría con cargo al patrimonio de tales deudores sino de terceros. — Supuestos en que las garantías se otorguen en aseguramiento del cumplimiento de pago de la nueva financiación obtenida por el deudor a través del acuerdo de refinanciación. — Finalmente, se abordan en esta sentencia supuestos de concesión de garantías respecto de créditos preexistentes para incentivar la concesión de nueva financiación y de adhesiones al acuerdo de refinanciación, entendiéndose en este marco que no tendría sentido que una entidad disidente pudiera obtener un régimen de garantías equivalente al de las entidades que sí se hubieran adherido, debiendo evitarse en este marco propiciar comportamientos oportunistas.

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a lo que acontece en los «schemes of arrangement», una división de acreedores en clases, en orden a la aceptación del acuerdo (467). Conforme al referido interés económico residual, no conllevaría un «sacrificio desproporcionado» la extensión de contenidos a acreedores que se encuentren por debajo del nivel hasta el que alcancen los activos para el pago (por ejemplo, si no hay activo ni para cubrir la deuda senior, los subordinados no recibirían nada en una eventual liquidación), no debiendo depender alcanzar el acuerdo de estos acreedores que bajo la amenaza de bloqueo podrían llegar a obtener el pago al que no habrían tenido derecho atendiendo a los activos de la sociedad y al rango de su deuda. Es cierto que ello conlleva la necesidad de valoración de la empresa y en conexión con ello, de la posición de cada acreedor en relación al rango de deuda (senior, junior, subordinada,…) y que, como es sabido, no hay un solo método de valoración, debiendo precisarse si esa valoración se realizará en liquidación o como empresa en funcionamiento («going concern»), lo que habrá de ser valorado caso por caso, analizándose qué sucedería si el acuerdo no se aprueba (468). No obstante, el hecho de que ahora la valoración del «sacrificio desproporcionado» se realice no de oficio sino a instancia de parte y la entrada en este ámbito de pruebas periciales, conlleva la posibilidad de presentar un informe de valoración de la empresa que permita apreciar este interés económico residual. De otro lado, y en un modo cumulativo, el «sacrificio desproporcionado» debería valorarse también respecto de la causa y finalidad misma perseguida por el acuerdo, que no es sino la reestructuración de la empresa. Es precisamente aquí donde entraría en juego un juicio de necesidad no como categoría absoluta y abstracta, sino en el sentido de razonabilidad, al modo de (467) Vid. en relación al modo de comparación de los sacrificios que asumen o se imponen a los acreedores en el marco de acuerdos de refinanciación, cuyo contenido puede ser complejo y sofisticado respecto de alternativas que, aun cuando parezcan distintas en un plano jurídico-económico, tienen un efecto financiero equivalente, FERNÁNDEZ, El nuevo concepto de sacrificio desproporcionado y sus implicaciones, op. cit., págs. 241-251, analizando propuestas a los acreedores titulares de pasivos financieros de moratoria de intereses versus financiación al deudor, con el exclusivo fin de que éste siga atendiendo al pago de los intereses de sus créditos durante el plazo de la moratoria (pólizas de intereses), así como ofrecimientos a los acreedores de alternativas entre esperas y quitas financieramente equivalentes, en particular cuando la alternativa de quita sea por un importe equivalente al descuento correspondiente al período de espera. (468) Vid., en relación al Reino Unido con aplicación de bases procedentes del Derecho Norteamericano, con planteamientos de valoración de empresas en crisis, en particular al célebre «Scheme/Administration" «Inre My Travel Group Plc», que podrían trasladarse a nuestro modelo Crystal/Mokal «The valuation of distressed companies. A conceptual framework», in International Corporate Rescue (2006) 63 (Part 1) / 123 (Part 2).

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los «schemes of arrangement» de Reino Unido, lo que conlleva, a su vez, un juicio de oportunidad. Se trataría en este marco de valorar si los contenidos del acuerdo que se extienden a disidentes y/o no participantes, serían «razonablemente necesarios» para lograr el fin perseguido de reestructurar la empresa en crisis. En este marco, puede concluirse que, si en virtud del acuerdo aceptado con las mayorías legalmente exigidas, se extienden contenidos que no serían «razonablemente necesarios» para conseguir el referido fin, estaríamos ante un abuso de la mayoría frente a la minoría (por ejemplo, no sería razonablemente necesario imponer a la minoría disidente o no participante esperas de siete años cuando con plazos de cuatro años sería posible reestructurar la empresa, o quitas del 70% cuando para obtener ese fin sería suficiente un 40%). En apoyo de esta interpretación, se podría citar, dado que el ámbito natural de aplicación en la práctica de estos acuerdos homologados serían las sociedades de capital, el art. 204.1 de la LSC, que en relación a la impugnación de acuerdos sociales incorpora el abuso de derecho de la mayoría. En este marco, se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando «sin responder a una necesidad razonable de la sociedad se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios». Es cierto que el acuerdo de refinanciación no sería en modo alguno equiparable ni asimilable al acuerdo social, que se contempla en el referido art. 204.1, pero en la medida en que aquél como éste se puede imponer a disidentes o no participantes, bajo regla de mayoría, pueden reproducirse, en el marco de los acuerdos de refinanciación, eventuales conflictos entre socios y acreedores y entre estos últimos entre sí. Por ello, puede trasladarse a este ámbito el mecanismo de resolución de conflicto introducido en el art. 204.1 LSC, en supuestos de abuso de mayoría que en el marco de los acuerdos de refinanciación precisamente aflorarían en una eventual impugnación de la homologación del acuerdo, sobre la base del sacrificio desproporcionado. Y es en este punto en el que este juicio se facilitará, en la medida en que el acuerdo se acompañe de un plan de viabilidad sobre el que se haya pronunciado un experto independiente, lo que, como se sabe, no acontecerá en todo caso tras la reforma introducida en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014 que ha sustituido el informe de experto independiente por certificación de un auditor de cuentas (vid. comentario al art. 71 bis.1 LC). 472

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Es cierto que en su informe aquél no se pronuncia sobre la desproporción del sacrificio que la extensión del acuerdo conlleva para los acreedores titulares de pasivos financieros disidentes o no participantes. No obstante, no es menos cierto que el pronunciamiento que en este informe se contiene sobre la proporcionalidad de las garantías y el carácter razonable y realizable del plan, puede llevar a concluir que dicha extensión no conlleva un «sacrificio desproporcionado», en la medida en que sea razonablemente necesario para el mantenimiento de la actividad en el corto y medio plazo, y dado que un elevado porcentaje del pasivo de acreedores titulares de pasivo financiero en el momento de adopción del acuerdo ha optado por adherirse, o aceptar, el contenido de dicho acuerdo (469). 4.

Los efectos de la impugnación del acuerdo de refinanciación

La primera cuestión que se suscita en torno a los efectos de la impugnación de la homologación de un acuerdo de refinanciación es si ésta suspendería la ejecución del acuerdo en tanto se está tramitando. Por expresa previsión contenida en el art. 239.2 LC, la impugnación de un acuerdo extrajudicial de pagos no suspenderá la ejecución del acuerdo, tras lo que subyace la finalidad de evitar o minimizar, al menos, el riesgo de que la impugnación se convierta en una estrategia dilatoria para los acreedores de la eficacia del acuerdo. Frente a ello, en la DA 4ª LC no se contiene previsión paralela al respecto, estableciéndose no obstante en la DA 4ª.8 LC que «Los efectos de la homologación del acuerdo se producen en todo caso y sin posibilidad de suspensión desde el día siguiente de la publicación de la sentencia en el "Boletín Oficial del Estado"». Precisamente esta previsión es la que sirve de fundamento para que los operadores pacten en la práctica, en el marco de los acuerdos de refinanciación, que el acuerdo no entrará en vigor hasta que no sea firme la homologación. Se somete, por tanto, el acuerdo de refinanciación a condición suspensiva, con el fin de evitar los efectos que una impugnación que prosperase podría tener respecto de los actos y operaciones realizadas en ejecución de un acuerdo de refinanciación (pensemos, por ejemplo, en una capitalización de deuda inscrita ya en el registro).

(469) Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil no 8 de Barcelona de 23 enero 2013, resaltando la necesidad de atender en este ámbito no solo al informe del experto independiente sino también a la concesión de garantías reales a acreedores entre ellos disidentes que con anterioridad careciesen de las mismas.

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Respecto de los efectos de la impugnación en relación al acuerdo mismo de refinanciación, cuando hablamos de impugnación de la homologación del acuerdo de refinanciación, en realidad estamos conectando con el ámbito de ineficacia contractual en relación a vicios que invalidan el contrato con arreglo a la ley. No se evalúa, por tanto, la homologación misma del juez, cuanto el acuerdo de refinanciación como contrato, en el sentido de analizar si en él concurren los requisitos legales a los que se condiciona su tipicidad ex DA 4ª y art. 71 bis.1 LC, sancionándose con la anulación la ausencia de estos requisitos, a través del ejercicio de la impugnación por los legitimados para ello. Así se establece expresamente en el marco de la impugnación de acuerdos extrajudiciales de pagos, en el que se parte de que el efecto de la impugnación es la anulación, como se deriva del art. 239.4 y 6 LC, en los que se alude a la anulación para conectar a ésta la sustanciación del concurso consecutivo sobre la base del art. 242 LC. No se contiene, sin embargo, referencia alguna a la anulación en el marco de la impugnación de acuerdos homologados de refinanciación, pero ello se desprendería de un análisis de las causas de impugnación que, siendo específicas y propias de la impugnación de acuerdos de refinanciación, al menos en una de sus vertientes se refiere a la ausencia de las mayorías legalmente exigidas, no siendo necesario para que la ineficacia constituya una sanción que ello se prevea expresamente. Más cuestionable, sin embargo, puede resultar ubicar en el marco de la anulación el «sacrificio desproporcionado» como causa de impugnación, dado que ello conecta con un control de oportunidad que motivaría no tanto la «anulación» cuanto el «rechazo» del acuerdo en modo paralelo a lo que acontece respecto del convenio concursal con base en la inviabilidad objetiva del cumplimiento de éste (470). No obstante, aun cuando esta distinción pueda resultar dogmáticamente conveniente, hay que resaltar que hablar de anulación respecto del «control de legalidad» y «rechazo» como categoría propia de ineficacia concursal y/ o preconcursal respecto del «control de oportunidad» no conlleva diferentes efectos en la práctica. En efecto, en ambos supuestos, el acuerdo deja de producir consecuencias jurídicas cuando concurran algunas de las causas de impugnación regu(470) Vid. GUTIÉRREZ GILSANZ, El convenio concursal, Madrid, 2015, págs. 236 y ss.

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ladas en el DA 4ª.7 LC y se haya impugnado el acuerdo, no hay deber de observancia de lo contratado y deja de haber vinculación a lo establecido. Por tanto, el acuerdo de refinanciación deviene ineficaz si la impugnación tiene éxito, sin que se contemple un plazo de subsanación o rectificación del acuerdo. Este efecto se produciría «ex tunc», es decir, con eficacia retroactiva, pues si la impugnación como anulación del acuerdo sólo desplegara sus efectos «ex nunc», no anularía, sino que extinguiría hacia el futuro, la relación contractual creada (471). Conllevaría, por tanto, el éxito de la impugnación y consiguiente anulación del acuerdo un «retorno» de las cosas al estado en que estaban antes de la celebración del acuerdo de refinanciación, renaciendo por tanto los créditos en sus originarias cuantías y condiciones y no teniendo por tanto virtualidad alguna la homologación de un acuerdo que, tras su impugnación, es ineficaz. No obstante, ha de resaltarse que en el corto plazo de quince días desde la publicación del acuerdo concedido a los acreedores financieros «arrastrados» para impugnar, pocos efectos ha podido desplegar el acuerdo de refinanciación más allá de los relativos a los modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas). VII.

PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS FRENTE A LA HOMOLOGACIÓN DE UN ACUERDO DE REFINANCIACIÓN

1.

La impugnación de acuerdos sociales base del acuerdo de refinanciación

Transformaciones societarias, modificaciones estructurales o aumentos de capital, en particular por compensación de créditos (conversión de deuda en capital), como se ha analizado, suelen constituir parte del contenido de los acuerdos de refinanciación. Se trata de medidas que en las sociedades de capital, los socios reunidos en junta «pueden» y en ocasiones incluso «deben» adoptar en beneficio del interés social, en el marco de un proceso de reestructuración vía refinanciación de deuda, en particular cuando éste es objeto de homologación judicial, pudiendo no obstante en ocasiones la adopción de dichas medidas causar un perjuicio a los socios minoritarios, en

(471) DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, Madrid, 1993, págs. 691 y ss.

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el marco de conflictos intrasocietarios en ocasiones de carácter permanente (472). Pensemos, por ejemplo, en capitalizaciones de deuda en que se pacten primas de emisión que minoren o incluso diluyan la posición del minoritario, supuestos en que el aumento de capital se acompañe de la supresión del derecho de suscripción preferente; acuerdos de no reparto de dividendos, dotando o incrementando reservas voluntarias alegando un beneficio económico de incremento de la solvencia actual o futura de la sociedad, pero que a su vez puede constituir la estrategia típicamente utilizada por el mayoritario para expropiar al minoritario, privándole de su derecho a participar en las ganancias sociales. Ello particularmente en sociedades cerradas en las que estas decisiones suelen acompañarse de la percepción por el mayoritario de salarios u otras ventajas asociadas al control (473), pudiendo todo ello, bajo la «cobertura» de la propiciación de la reestructuración societaria, diluir la posición en la sociedad del minoritario y obligarle a poner más recursos en la sociedad bajo el control del mayoritario. Pues bien, cuando ello acontece en el marco de acuerdos homologados de refinanciación, se suscita cuáles serían los mecanismos de defensa de la minoría societaria frente a la mayoría cuando con ocasión de esta reestructuración homologada se adoptan acuerdos sociales que diluyan o puedan diluir su posición como socios, lesionándoles injustificadamente, aun cuando pudiera no resultar lesionado e incluso beneficiado el interés social. Esta protección se plantea en un modo particular en nuestro modelo porque los socios no constituyen una categoría de acreedores que deban aceptar el acuerdo de refinanciación, frente a lo que acontece en modelos como el alemán o el del Reino Unido. Tampoco los socios son sujetos legitimados para impugnar la homologación de un acuerdo de refinanciación, debiendo por tanto buscarse la protección de estos socios minoritarios en una vía societaria. En este ámbito, la protección de estas minorías tradicionalmente ha provenido del marco de responsabilidad de los administradores sociales y la eventual desvinculación de los minoritarios de la sociedad, por la vía del ejercicio de un derecho de separación por causa justa, pero sobre todo de

(472) Vid. la obra clásica de referencia en la materia, de DUQUE, Tutela de la minoría, Valladolid, 1957. Vid. también ALCALÁ DÍAZ, «El conflicto de intereses socio-sociedad en las sociedades de capital», RdS, no 9/1997, págs. 89-92. ALFARO ÁGUILA-REAL, «Conflictos intrasocietarios», RDM, 222/1996, págs. 1.079 y ss. (473) Vid. VIERA, Las sociedades de capital cerradas, Aranzadi, 2002.

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los mecanismos de impugnación de acuerdos sociales establecidos fundamentalmente en defensa de la minoría. 1.1. Eventuales abusos de mayoría societaria En esta materia, es necesario partir del nuevo marco de impugnación de acuerdos sociales regulado en el art. 204 de la LSC tras su reforma por la Ley 31/2014, en el que se regula, como novedad en nuestro Derecho, como causa de impugnación de acuerdos sociales, el denominado abuso de mayoría, no como una categoría autónoma de impugnación sino como una subclase de los acuerdos lesivos para el interés social. En este marco, se establece que también se produciría una lesión del interés social cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se imponga de manera abusiva, por la mayoría, lo que se presume —a nuestro entender, con carácter «iuris et de iure»—cuando sin responder a una necesidad razonable de la sociedad se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios, esto es, de la minoría. Se admiten, por tanto, supuestos de lesión a la minoría consecuencia del interés social (art. 204.1 primer párrafo LSC), pero también en un modo directo que no sea consecuencia del daño al interés social (art. 204.1 párrafo 2º LSC). Con ello se estaría admitiendo, a nuestro entender implícitamente, que el deber de fidelidad, trasunto del deber de ejecución de los contratos de buena fe, se manifestaría no sólo frente al interés social sino también frente a los demás socios (474). Pues bien, trasladando los parámetros de la eventual abusividad de un acuerdo social, contenidos en el art. 204 LSC, resulta que en un escenario de reestructuración societaria vía acuerdos de refinanciación homologados, puede manifestarse particularmente la dialéctica entre acuerdos adoptados por la mayoría en interés propio, que sin lesionar el interés social e incluso siendo beneficiosos o necesarios para el interés social, puedan lesionar en un modo directo e injustificado los derechos de la minoría si no responden (474) Me he ocupado de estos temas con anterioridad en «Impugnación de acuerdo sociales: en particular abusos de mayoría», capítulo 8, en libro AA.VV., Junta general y consejo de administración en la sociedad cotizada, Aranzadi, 2016, págs. 303-329. Vid. FARRALDO MIGUEL, «La reforma de la LSC y el régimen transitorio de impugnación de acuerdos sociales», Diario LA LEY de 2 de marzo de 205. Con anterioridad a la reforma, vid. sobre estos temas, con consideraciones sostenibles, no obstante la referida reforma, ALCALÁ DÍAZ, «El conflicto de interés socio-sociedad en las sociedades de capital», RdS, 9/1997, págs. 89-92. MUÑOZ PAREDES, «Los acuerdos sociales impugnables», RDM, abril-junio 2015, págs. 159 a 182.

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a necesidades razonables de la sociedad en proceso de refinanciación reestructuradora. Piénsese, como se ha adelantado, en acuerdos de aumento de capital con supresión del derecho de suscripción preferente, capitalizaciones en las que la prima de emisión pactada minore los derechos de los socios o decisiones prolongadas en el tiempo sobre no reparto de dividendos que los socios pueden adoptar con beneficio del interés social, en tanto en cuanto pueden incrementar la solvencia actual o futura de la sociedad. En estos supuestos, si concurren todos los elementos que integran la presunción de abusividad contenida en el art. 204.1 párrafo 2º LSC, esto es, si el acuerdo se adoptó en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, el acuerdo sería abusivo excluyéndose la aplicabilidad e invocación en este ámbito del art. 7.2 CC, que resultaría absorbido en el art. 204.1 párrafo 2º LSC. En este sentido, aun cuando el acuerdo causare un daño a la minoría, éste no resultaría injustificado, en la medida en que responda a necesidades razonables de la sociedad en proceso de reestructuración, entendiéndose comprendidas en dicho ámbito, en conexión con la causa económico-social del contrato de sociedad, aquellas medidas que coadyuvan al mantenimiento de la actividad en el corto y medio plazo. No obstante ello no en cualquier condición sino en términos de justo/necesario —de ahí la introducción por el legislador del término «razonable» que acompaña a la necesidad— (475). Sólo en este marco, resultaría justificada la eventual lesión que pueda producirse de los intereses de la minoría que, en un ámbito refinanciador, deben ceder ante la necesidad de mantener la actividad en el corto y medio plazo en que encuentra su causa típica el acuerdo de refinanciación. Así, no respondería a una necesidad razonable de la sociedad el acuerdo que podría permitir la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo a través de otras medidas o «condiciones» en que se adoptan las medidas que no lesionasen injustificadamente a la minoría, aspecto éste en el que resultarán esenciales los informes periciales de que se acompañe la impugnación del acuerdo (p. e., la capitalización puede responder a una necesidad de la sociedad, no siendo sin embargo «razonables» las condiciones en que (475) Me he manifestado con anterioridad en este sentido, en «Impugnación de acuerdos sociales abusivos y reestructuración societaria homologada», RdS, 44/2015, págs. 69-106.

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ésta se pacta [p. e., tipo de canje] o con esperas de 5 años o una quita del 10% puedo conseguir el mismo resultado de reestructuración que con una espera de 10 años o una quita del 50%, o por ejemplo, permite la reestructuración un acuerdo de no reparto de dividendos durante dos años, no siendo necesario extender la dotación de reservas voluntarias durante cinco años). Nos encontramos, por tanto, ante una cuestión de hecho que habrá de ser analizada caso por caso en función del contenido concreto del acuerdo social y de las razonables necesidades de la sociedad, aspecto éste en el que —insistimos— los informes periciales resultarán esenciales. En este marco, resulta conveniente que a los efectos de preconstituir prueba sobre la razonabilidad del acuerdo adoptado, se extreme la justificación de la adopción del acuerdo, acompañándose también en su caso los informes periciales necesarios. La comprobación de estos extremos se puede facilitar en la medida en que el acuerdo de refinanciación en que se insertó el acuerdo social se acompaña necesariamente, por imperativo legal, de un plan de viabilidad al que, en su caso, se añade un informe de experto independiente, lo que sin embargo, tras la Ley 17/2014 de Refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, no es necesario ni acontecerá en todo caso, al no ser un requisito legal al que se condicione la homologación del acuerdo. No obstante ello, será frecuente en la práctica, dado que a la concurrencia de dicho informe se conectan efectos tan potentes de un acuerdo de refinanciación, como la exención de obligación de lanzar una OPA si se superan los límites de adquisición por la vía de una capitalización de deuda en el marco de un acuerdo de refinanciación homologado (art. 8 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio) o la presunción de concurso culpable cuando los socios se nieguen a capitalizar sus créditos ex art. 165.2 LC. No obstante podría acudirse también en todo caso a la prueba pericial, lo que permitirá progresivamente determinar caso por caso el contenido de las «necesidades razonables» de la sociedad en reestructuración. Respecto de los efectos que la impugnación de acuerdos sociales produciría en el marco de acuerdos homologados de refinanciación hemos de partir de la desaparición, en virtud de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 31/2014, de la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables, a favor de la anulabilidad, en supuestos en que la causa de impugnación hubiera sido el carácter abusivo del acuerdo tomado por la mayoría causando un detrimento injustificado a la minoría.

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Ello tendría efectos, de un lado, sobre el acuerdo social impugnado y, de otro y en conexión con ello, sobre el acuerdo homologado de refinanciación y, por ende, sobre la reestructuración de la sociedad. 1.2. Efectos sobre el acuerdo social impugnado: acuerdos positivos y negativos Los efectos vendrán determinados por la categoría del acuerdo de la junta que se impugne, partiendo de la clásica distinción de dos posibilidades: de un lado, acuerdos existentes, en los que la junta adopta una decisión de contenido positivo o negativo, siguiendo a la jurisprudencia que entiende que un acuerdo negativo es un acuerdo inserto en la categoría de acuerdos existentes (476). De otro lado, acuerdos inexistentes, en los que no se adopta ninguna decisión, ni positiva ni negativa, ya sea porque no figuraba el asunto en el orden del día de la junta o porque, aun figurando, la junta no ha adoptado el acuerdo. No obstante, y prescindiendo en este lugar de las distintas posturas doctrínales y jurisprudenciales sobre la posibilidad de impugnación de un acuerdo inexistente, en el ámbito de los acuerdos insertos en el ámbito de un acuerdo de refinanciación, y a los efectos de lo que nos interesa, que es analizar el impacto de dicha impugnación sobre el acuerdo de refinanciación, las categorías de acuerdos analizables se concretarían en acuerdos existentes de carácter positivo o negativo. En efecto, los acuerdos inexistentes, de un lado, no pueden conllevar un abuso de mayoría, que es el tema que estamos analizando, y de otro, no formarían parte del acuerdo de refinanciación y su impugnación, sea cual fuere su eficacia, en modo alguno afectaría al acuerdo de refinanciación. En este marco y con estas premisas, si el acuerdo de la junta general era favorable a la adopción de una medida que se ha reputado abusiva para la minoría (acuerdo positivo, por ejemplo, aumento de capital con supresión del derecho de suscripción preferente o capitalización de deuda), la impugnación de dicho acuerdo conllevaría la «corrección» del acuerdo opresivo por los efectos propios de la anulación del acuerdo (477).

(476) Así, SSTS 27-3-2001; 26-5-2005; SAP Pontevedra 18-12-2014. En sentido negativo, entendiendo que un acuerdo negativo sería un acuerdo inexistente, vid. ROJO, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Cívitas, 2011, Dir. ROJO/BELTRÁN, págs. 1.437-1.438. (477) Ello plantea problemas en relación a la cancelación registral de los acuerdos impugnados, dado que en el tiempo en que el acuerdo estuvo inscrito produjo efectos frente a terceros.

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Diferente, sin embargo, sería el planteamiento en el supuesto en que el acuerdo impugnado constituyese un acuerdo negativo de la junta posible objeto de impugnación, partiendo de las anteriormente aludidas posiciones jurisprudenciales que sitúan el «no acuerdo» en la categoría general de acuerdos existentes. Así se ha entendido, particularmente en relación a acuerdos de la junta de no reparto de dividendos, que en ocasiones y en atención a las circunstancias concurrentes, el Tribunal Supremo ha reputado abusivos al entender que privaban injustificadamente a los socios de su derecho a participar en las ganancias. Pues bien, en este ámbito el tema clave es determinar —dada la repercusión que ello tendría en el éxito de un proceso de reestructuración— en qué medida el juez podría «forzar» a la junta a tomar el acuerdo cuya «no adopción» resultó abusiva para la minoría o incluso podría sustituir la voluntad de los socios reunidos en junta adoptando el acuerdo, no teniendo de otro modo sentido ni operatividad práctica la impugnación de acuerdos negativos (478). No se prevé en sede societaria, ni en sede preconcursal o concursal, como ha acontecido en la reforma de la InsO alemana, en virtud de la ESUG de 7 de diciembre de 2011, que entró en vigor el 1 de marzo de 2012, la expresa posibilidad de que el juez sustituya la voluntad de los socios reunidos en junta, ni siquiera cuando la alternativa es liquidación o reestructuración, dependiendo esta última de la adopción de medidas que no adoptó la junta general. No obstante, la jurisprudencia mercantil, en resoluciones recientes, ha situado en la naturaleza de la materia sobre la que no se tome el acuerdo, y sobre todo en relación a su carácter impuesto por vía legal o estatutaria, la virtualidad práctica y operativa de la impugnación (479). Así, en supuestos en (478) Vid., por todos, ALFARO ÁGUILA-REAL/CAMPINS VARGAS, «El abuso de la mayoría en la política de dividendos. Un repaso por la jurisprudencia», en Otrosí, no 5, enero-marzo 2011, págs. 19-26. «Abuso de la mayoría en el reparto de dividendos y derecho de separación del socio en las sociedades de capital», en Liber amicorum. Juan Luis Iglesias, Cívitas, 2014. Vid. en la jurisprudencia, imponiendo a los socios reunidos en junta, en relación al acuerdo de no reparto de dividendos, la obligación de adoptar un acuerdo en sentido contrario. STS 26-5-2005 (ROJ 3394), SSAP Álava 19-10-2010 (ROJ 515), Baleares (22-12-2010). Frente a ello, vid. SAP Barcelona de 7 de mayo de 2014, no obligando a la sociedad a tomar un acuerdo de reparto de dividendos. (479) Así, vid. SAP Pontevedra de 18 de diciembre de 2014 (Rec. 31/2013), en un supuesto de concurrencia de pérdidas en la sociedad, la junta no toma ninguna de las opciones posibles y aun cuando se admite que el «no acuerdo» es impugnable, el juez no puede sustituir a la voluntad de los socios reunidos en junta, al ser varias las opciones posibles en este supuesto.

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que la junta, ya sea por un rechazo explícito o por falta de obtención de mayorías, no adoptó un acuerdo que venía legal o estatutariamente impuesto se entiende que el juez estaría legitimado para sustituir la falta o insuficiencia de la voluntad social. Diferente, sin embargo, es el planteamiento respecto de supuestos en los que la junta no adopte un acuerdo respecto de cuestiones en relación a las cuales cabrían diversas alternativas admisibles legal o estatutariamente. Este supuesto, previsiblemente será frecuente en el ámbito de la reestructuración societaria, en el que dentro del ámbito de la libre iniciativa empresarial cabrían diversas alternativas, sobre todo cuando la sociedad se encuentre en insolvencia inminente y no actual. En estos supuestos y atendiendo a la jurisprudencia que se ha hecho referencia, no podría entenderse que el juez estaría facultado para optar por una de las alternativas posibles, no teniendo por tanto en estos supuestos virtualidad práctica la impugnación, pues los socios reunidos en junta que inicialmente no tomaron el acuerdo seguirán previsiblemente negándose a tomarlo, no teniendo, por tanto, ello incidencia en el acuerdo de refinanciación. Tema distinto es que en la reforma de la Ley Concursal, en virtud de la Ley 17/2014, de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, se haya perseguido incentivar la adopción por los socios reunidos en junta de determinados contenidos del acuerdo de refinanciación, y en particular de la capitalización de deuda que conlleva un aumento de capital por compensación de créditos. Pero ello no se ha hecho sobre la base de la opción del modelo alemán introducido en virtud de la modificación de la InsO por la ESUG, que como se ha adelantado faculta al juez, en el marco de un procedimiento concursal con la concurrencia de los elementos legalmente exigidos, a sustituir la voluntad de los socios reunidos en junta cuando la alternativa sea liquidar o reestructurar, sino sobre la base de incentivos negativos que recaerían sobre los socios de cuya virtualidad y eficacia práctica cabe dudar. Así, se introduce, como se ha analizado, una presunción de concurso culpable «iuris tantum» en el art. 165.2 LC, cuando los socios se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles, frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC. En este marco, se entiende que la capitalización respondía a causa razonable cuando así se declare mediante informe de experto independiente emitido con anterioridad a la negativa del deudor y siempre que en el acuerdo se reconozca a favor 482

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de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores a resultas de la capitalización o emisión propuesta en caso de ulterior enajenación de los mismos. Ello se acompaña de la consideración de los socios como personas afectadas por la sentencia de calificación culpable del art. 172.2.1º LC, lo que puede conllevar la condena de los socios a la cobertura del déficit patrimonial frente a los acreedores, paralela a la que podría recaer sobre el administrador social, en función de su grado de participación en la adopción del acuerdo (480). A través de este incentivo negativo de la adopción de acuerdos sociales, que, como se ha analizado, puede resultar cuestionable sobre la base de diferentes consideraciones, lo que parece claro, desde el punto de vista del tema que nos ocupa, es que el acuerdo no llegará a tomarse, que era la finalidad pretendida, siendo más efectiva la solución por la que se opta en Derecho Alemán, de expresa previsión de la facultad del juez de sustitución de la voluntad de los socios reunidos en junta. En todo caso, lo que sí parece es que la referida presunción de concurso culpable no operaría en un eventual concurso subsiguiente al fracaso de un proceso de reestructuración si el acuerdo social base de la capitalización, esto es, el acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos fue impugnado por abuso de mayoría y la impugnación prosperó. 1.3. Efectos sobre el acuerdo de refinanciación: su incumplimiento La sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de 12 de marzo de 2010, en relación a modificaciones estructurales pero con argumentaciones trasladables al ámbito que ahora nos ocupa, ha entendido que el acuerdo de los socios reunidos en junta operaría no tanto en sede de eficacia del acuerdo cuanto en sede de ejecución o cumplimiento de éste. Sobre la base de esta premisa, la falta de adopción del acuerdo social, cuando es imprescindible, como acontece en relación a la adopción de medidas de (480) Obsérvese que la presunción de concurso culpable como elemento incentivador de capitalizaciones de deuda sólo se introduce respecto de socios que, en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC, se nieguen sin causa razonable a la capitalización de créditos o a una emisión de valores o instrumentos convertibles, pero no cuando ello acontezca en el marco de un convenio concursal del cual, también conforme a lo dispuesto en el art. 100 LC, pueden constituir su contenido capitalizaciones de créditos o emisiones de valores o instrumentos convertibles.

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reestructuración (aumento y/s reducción de capital), transformación, capitalización de deuda, modificaciones estructurales) incidiría en dicha ejecución, impidiéndola. Por tanto, la admisión de la impugnación de acuerdos sociales base de un acuerdo de refinanciación, nos situaría en un escenario de incumplimiento por la sociedad del acuerdo de refinanciación, salvo en supuestos, por otro lado frecuentes en la práctica, en que se condicionó suspensivamente el acuerdo de refinanciación a la adopción de dichos acuerdos sociales de reestructuración y sin perjuicio de la eventual responsabilidad e indemnización de daños y perjuicios en que eventualmente podrían incurrir los socios si contractualmente se obligaron a la adopción de dichos acuerdos. Remitiendo el análisis del incumplimiento del acuerdo de refinanciación por el deudor —único incumplimiento regulado en sus efectos en la Ley Concursal— a otro lugar del presente trabajo (481), adelantaremos no obstante en este lugar que la declaración de dicho incumplimiento no se producirá de oficio por el juez sino a solicitud de cualquier acreedor, adherido o no. 2.

Protección frente a las «resistencias» de la minoría societaria a procesos homologados de reestructuración

En ocasiones, en relación a la adopción de acuerdos societarios de reestructuración base de acuerdos homologados de refinanciación, puede advertirse no sólo, como se ha analizado, de abusos de mayoría, sino también en ocasiones lo que podríamos denominar «abuso de minoría». En este ámbito, se situarían la eventual realización de conductas obstruccionistas o abstencionistas en el ejercicio de los derechos en junta por las minorías, aun cuando dicho abuso de minoría carece de tipificación legal frente a lo que, como se ha analizado, acontece en relación al «abuso de mayoría». Ello particularmente puede advertirse en sociedades cerradas, en las que resulta inexistente para el socio minoritario un mercado de desinversión y se configura legalmente un derecho de separación que, fuera de los casos legalmente tasados, no le permite «desvincularse» unilateralmente de la sociedad. Ello propicia en ocasiones, y sobre todo cuando la sociedad atraviesa desequilibrios patrimoniales, el bloqueo en la toma de decisiones en la junta como medio de «forzar» la adquisición de su participación por el mayoritario. (481) Vid. Parte IV, capítulo VIII, del presente trabajo.

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En este ámbito —sin analizar en este lugar la operatividad en este ámbito de medidas societarias, como la disolución societaria o la exclusión del socio perturbador por justa causa que, con independencia de su viabilidad (482), no permiten adoptar ni imponer el acuerdo social base de la reestructuración— podríamos reconducir los eventuales abusos de minoría al ámbito del abuso del derecho en el marco de la buena fe en el ejercicio de los derechos. En este ámbito, encontraría su fundamento el deber de fidelidad del socio, trasunto del deber de fidelidad contractual (art. 1101 CC), en particular cuando el comportamiento de la minoría «bloquee» o impida la adopción de medidas de las que dependa el saneamiento del deudor. En este marco, el papel del juez debería limitarse a verificar la concurrencia del referido abuso de minoría en relación a una operación de saneamiento extrajudicial, esto es, debe concretar si concurre un conflicto entre el interés social y el del socio, sin entrar a analizar la conveniencia de la medida en orden a la consecución del interés social (483). No obstante hay que resaltar que el abuso de minoría y su reconducción al ámbito del abuso de derecho, constituiría un mecanismo excepcional, por lo que es preciso que la finalidad sea ilegítima o concurra en modo patente y manifiesto la intención de perjudicar a la sociedad (484). En este sentido, la conducta constitutiva del abuso de minoría ha de tener un efecto sustancial en la organización social y ha de apreciarse la existencia de un «bloqueo de control» que incida en el ámbito orgánico o funcional de la sociedad en perjuicio del interés social (485) (p. e., supuestos en que el minoritario no vota favorablemente a la adopción de un acuerdo que permitiría sanear la sociedad y no propone otras medidas alternativas). En estos supuestos concurriría la circunstancia objetiva y subjetiva que el Tribunal Supremo ha valorado en orden a detectar una conculcación de la

(482) Vid. ALFARO, «Conflictos intrasocietarios». GARCÍA VILLAVERDE, La exclusión de socios. Causas legales, Madrid, 1977. PULGAR EZQUERRA, «Reestructuración de sociedades de capital y abuso de minoría», RDBB, 129/2013. (483) ALCALÁ DÍAZ, op. cit., págs. 89-92. (484) Así POLO, «Abuso o tiranía. Reflexiones sobre la dialéctica entre mayoría y minoría en la Sociedad Anónima», en AA.VV., Homenaje a Aurelio Menéndez, Vol. II, págs. 2.282-2.283. (485) Vid. HERNANDO CEBRIÁ, op. cit. Entendiendo que la mera negativa del Minoritario al acuerdo de aumento de capital social insuficiente para evitar la aprobación del acuerdo constituiría una «conducta inocua» que no sería constitutiva de abuso, siendo esencial que el ejercicio abusivo del derecho del socio resulte determinante para la adopción del acuerdo.

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buena fe en el ejercicio de derechos en el marco societario (486). Así concurriría un hecho u omisión en el que se manifiesta claramente la inexistencia de un comportamiento de buena fe (circunstancia objetiva) y el propósito de lograr un objetivo que causaría un perjuicio a la sociedad, esto es una voluntad de perjudicar (circunstancia subjetiva). La eventual conceptualización del abuso de minoría como un supuesto de abuso de derecho radica en la posibilidad de aplicar las sanciones previstas en el art. 7.2 CC, que se materializarían, de un lado, en indemnización de daños y perjuicios y, de otro, en la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Se plantea así, como una cuestión esencial, si el juez de lo mercantil al que se ha solicitado la homologación de un acuerdo de refinanciación, del cual constituye la base acuerdos sociales cuya adopción es «bloqueada» por la minoría societaria, podría imponer a los socios «perturbadores» la adopción de dichos acuerdos o, aún más, si este juez podría sustituir la voluntad de la junta en la adopción de estos acuerdos e imponerlos, en el marco de la adopción de medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Como se ha adelantado, no hay hasta el momento previsión alguna en el marco preconcursal ni concursal, frente a lo que en este segundo ámbito acontece en modelos como el alemán (487), de sustitución por el juez de la voluntad de los socios reunidos en junta, ni en supuestos de abuso de mayoría ni de minorías societarias. En este marco, el juez al que se solicita la homologación no podría imponer ni adoptar el acuerdo porque, como se ha analizado en el marco de la homologación, no actúa como tal juez, sino que ello constituiría un acto de jurisdicción voluntaria. Sería, por tanto, necesario que cambiara la estructura de los acuerdos homologados, procedimentalizándose con un juez que actuase como tal para que ello al menos pudiera plantearse. No obstante, entendemos que sería posible, en general en el marco de abusos de derecho societarios y en particular cuando éstos se planteen ante la disyuntiva entre adoptar el acuerdo o liquidar la compañía, la ejecución judicial del acuerdo no adoptado, no por el juez al que se solicita la homo(486) Vid. STS de 2 mayo 1984 en relación a convocatoria de juntas y abuso de derecho, pudiendo extrapolarse al ámbito del uso abusivo por la minoría de sus derechos la exigencia de dichas circunstancias. (487) Vid. Parte I, capítulo III.4, del presente trabajo.

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logación, pero sí por el juez que apreció el abuso de derecho. En este marco, la sentencia dictada por el tribunal reconociendo el abuso equivaldría a la adopción del acuerdo, siempre que hubiera concurrido el cumplimiento de los requisitos legales para ello (convocatoria en tiempo y forma de la junta). Esta adopción judicial del acuerdo en modo alguno equivaldría a que el juez determine el interés social, erigiéndose en gestor de la sociedad, pues el juez no valorará la oportunidad del acuerdo en orden al interés social, verificando tan solo si dicho interés ha resultado lesionado y hay un abuso de minorías y por tanto un conflicto de intereses, adoptando las medidas necesarias para evitar la persistencia en dicho abuso. Ello, aun cuando como se ha adelantado no está legalmente previsto en nuestro Derecho, encontraría su fundamento, de un lado, en la analizada facultad de elección que el art. 7.2 CC otorga al juez para adoptar las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, dado que el bloqueo motivado por la conducta del minoritario impide la adopción del acuerdo y con ello la continuidad de la empresa. De otro lado, ello encontraría su fundamento en el mismo marco derivado del incumplimiento de las obligaciones de hacer previsto en al art. 1098 CC conforme al cual, «si el obligado a hacer alguna cosa no lo hiciera, se mandará ejecutar a su costa» (488). Así, el juez podría proceder a la anulación de los votos emitidos abusivamente por la minoría, en los supuestos en que el abuso se manifieste a través de conductas activas, pero no así cuando se vehiculice a través de conductas omisivas, declarando simultáneamente la aprobación y ejecución del acuerdo necesario para la pervivencia de la sociedad (489). Esta es la solución que, en un modo más eficaz, eventualmente en combinación con otras medidas analizadas (exclusión/indemnización de daños y perjuicios), permitiría evitar la persistencia en el abuso sin que ello, de otro lado, perjudique el interés de los minoritarios (490) .

(488) Vid. en este sentido SENENT MARTINEZ, «Abuso de minoría y ejecución judicial de acuerdos sociales no adoptados o rechazados», Eprints Complutense, no 75. (489) Vid. RUBIO VICENTE, op. cit., pág. 101, el cual argumenta que si en supuestos de abuso de mayoría se procede a la anulación de los votos de la mayoría y el acuerdo adoptado con ellos en abuso del Derecho de voto, debe hacerse lo mismo en supuestos de abuso de minoría. (490) P. e., piénsese que en supuestos de aumento de capital, si éste se vehiculiza mediante emisión de nuevas acciones o participaciones, en este caso los minoritarios son libres de suscribir las nuevas acciones o participaciones resultantes del aumento de capital, lo que

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VIII. EL INCUMPLIMIENTO DEL ACUERDO HOMOLOGADO DE REFINANCIACIÓN 1.

Regulación legal: incumplimiento acuerdo homologado versus convenio concursal

El eventual incumplimiento de un acuerdo homologado de refinanciación constituye uno de los aspectos más deficientemente regulados en el marco de la homologación de acuerdos preconcursales de refinanciación. En efecto, en la DA 4ª.11 LC, se establece: «En caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo de refinanciación cualquier acreedor adherido o no al mismo podrá solicitar ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal del que se dará traslado al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el incumplimiento los acreedores podrán instar la declaración del concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares.»

En el transcrito precepto, con la previsión relativa a las reglas de aplicación a la ejecución de las garantías reales incumplido el acuerdo de refinanciación, que se analizará más adelante, se agota la regulación legal del incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación. Se establece la podría resultar cuestionable si se optase por el incremento del valor nominal de las acciones, que no garantizaría la neutralidad de la solución al obligar a los minoritarios a nuevos desembolsos de capital. He mantenido esta postura con anterioridad en «Reestructuración de sociedades de capital y abuso de minorías», RDBB, 129/2013. Vid., en la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil, en el marco del «reconvenio» de Habitat, en un marco concursal y no preconcursal y no ejecutándose judicialmente un acuerdo, pero sí dejándose sin eficacia judicialmente un pacto de socios, para propiciar la propuesta de modificación que suponía conversión de deuda en capital, sentencia de 13 de julio de 2015, del Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona (promociones Habitat, S.A.) no 18: «En la medida en que la propuesta de modificación supone conversión del crédito en acciones, participaciones o cuotas sociales para el efectivo cumplimiento de esta conversión y el resto de acciones previstas en la propuesta de modificación es imprescindible dejar sin efecto los posibles pactos de socios que pudieran existir en la compañía y que pudieran obstaculizar la efectividad de la propuesta de modificación aprobada por los acreedores» y continúa «tanto la reforma llevada a cabo por el RDL 11/2014 como su consolidación en la Ley 9/2015, permiten considerar que en el marco del concurso los socios de una sociedad de capital deben favorecer la efectividad de los convenios cuando en ellos se prevean estas propuestas». Es cierto que ello se produce en el marco de un convenio concursal y no de un acuerdo preconcursal de refinanciación, en el que ello podría ser más difícil dado que el juez no actúa como tal, pero sería posible por la vía del abuso de derecho analizada y de las medidas que el juez que aprecie dicho abuso podría adoptar. En todo caso, es probable que ello inicie una línea jurisprudencial próxima a la solución legal de modelos como el alemán o el del Reino Unido.

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necesidad de que, para que el incumplimiento produzca efectos jurídicos, se solicite ante el mismo juez que homologó el acuerdo su declaración de incumplimiento, no aconteciendo por tanto de oficio dicha declaración judicial de incumplimiento se legitima para presentar dicha solicitud de declaración judicial de incumplimiento del acuerdo a «cualquier acreedor adherido o no al mismo». Se legitima, por tanto a los acreedores para solicitar la declaración judicial de incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación, debiendo sobreentenderse a la expresión «cualquier acreedor adherido o no» la exigencia de haber resultado afectado por el acuerdo, ya sea como suscribiente inicialmente o adherido con posterioridad, con independencia del carácter financiero del acreedor, dado que en un acuerdo homologado puede intervenir y adherirse un acreedor que no sea titular de pasivo financiero (p. e., proveedor, suministrador, acreedores comerciales que no se consideran expresamente titulares de pasivo financiero,...) y resultar afectado por el acuerdo en virtud de su aceptación, aunque ésta no computó a efectos de alcanzar las mayorías legalmente exigidas ni pudo resultar afectado por el efecto arrastre de la homologación del acuerdo de refinanciación. Así mismo, estarían legitimados para solicitar la declaración judicial de incumplimiento de un acuerdo homologado de refinanciación, los acreedores titulares de pasivos financieros «arrastrados», a los que se extienden, con las mayorías exigidas en la DA 4ª.3 LC, los contenidos del acuerdo legalmente previstos, no obstante no haber aceptado el acuerdo. Resultarían, por tanto, excluidos de la legitimación para solicitar declaración judicial de incumplimiento del acuerdo los acreedores públicos que en modo alguno pueden resultar afectados por el acuerdo. En este marco, el acreedor deberá identificar el incumplimiento aludiendo a la causa de éste, aportando copia para el deudor, adjuntando los documentos y especificándose en su caso los medios de prueba y su pertinencia. Respecto de la tramitación de la solicitud de incumplimiento se prevé la aplicación de un procedimiento equivalente al incidente concursal ex art. 194 LC de carácter contradictorio, siendo necesario por tanto dar traslado al deudor y a todos los «acreedores comparecidos» para que puedan oponerse a la declaración de incumplimiento (491) . Así mismo, se dispone que «La sentencia que resuelva el incidente no será susceptible de recurso de apelación». (491) En la DA 4ª.11 LC, se alude a «acreedores comparecidos», esto es, los que se personaron en el trámite de oposición o se han personado en el juzgado. No obstante, en relación a

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Se «focaliza» por tanto la regulación legal del eventual incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación, de un lado, en los aspectos procesales de su tramitación y, de otro, exclusivamente en los supuestos de incumplimiento del acuerdo por el deudor, olvidándose que también los acreedores pueden incumplir el acuerdo homologado de refinanciación. Nada se establece, así mismo, en relación a los efectos del incumplimiento respecto del acuerdo mismo en lo que se refiere a su resolución y la incidencia de ésta respecto de los efectos del acuerdo ya producidos (eficacia «ex tunc» o «ex nunc»). Esta «parquedad» en la regulación del incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación contrasta con la regulación que en el art. 140 LC se hace respecto del eventual incumplimiento del convenio concursal. En efecto, en el art. 140 LC, se establece: «La declaración de incumplimiento del contrato supondrá la resolución de éste y la desaparición de la eficacia novatoria de los créditos ex art. 136 LC de los acreedores concursales afectados por el convenio», conllevando la resolución judicial firme de incumplimiento del convenio a solicitud de cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte (art. 140.2 LC) la resolución «ex lege» del convenio y apertura de oficio de la liquidación (art. 143.1.5º LC). No se prevé, por tanto, en el marco de esta resolución dejar sin efecto todo lo actuado, ni retrotraerse al momento anterior a la aprobación del convenio, como habría derivado de la aplicación del marco general de incumplimientos resolutorios (art. 1124 CC). En efecto, se parte de la eficacia de lo actuado, eficacia «ex nunc» y no «ex tunc» de la resolución, no desapareciendo los efectos de quita y/o espera respecto de los créditos que fueron íntegramente satisfechos, conforme a lo previsto en el convenio, sin perjuicio de la posibilidad de impugnación del pago que tiene la administración concursal, desapareciendo no obstante los efectos novatorios del convenio respecto de los créditos de los acreedores concursales afectados por el contelos acuerdos de refinanciación puede no haber habido oposición y ser necesario articular algún trámite para que puedan comparecer, por lo que en interpretación de un sector jurisprudencial necesariamente se debe dar traslado a los acreedores partes del acuerdo, en términos paralelos a los del apartado 4 de la disposición. Vid. GARCÍA MARRERO, op. cit. págs. 337-338; Vid. NIETO, en Memento..., op. cit., pág. 42, entendiendo que la declaración de incumplimiento no hace necesario el emplazamiento de todos los intervinientes en el acuerdo de refinanciación si los mismos no estuvieran ya personados, pero en la medida en que todas las entidades financieras obligadas por el acuerdo y cualquier otro acreedor adherido podrían verse afectados por la resolución del incidente, procedería la notificación a éstos de la pendencia del proceso al amparo del art. 150.2 LEC.

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nido de éste y pendientes de cumplimiento (492). La referencia legal a la «desaparición de los efectos sobre los créditos permite deducir a "sensu contrario" que no desaparecen, por tanto, los efectos de cualquier otro contenido de reestructuración que pudiera haberse incluido en el convenio» (p. e., capitalización de créditos, enajenaciones de parte de los activos, cesión del pasivo concursal en todo o en parte a un tercero,…) (493). Este distinto tratamiento del tema en el ámbito del incumplimiento del acuerdo de refinanciación frente al convenio concursal, que parece derivarse de la DA 4ª.11 LC, podría encontrar su justificación de política jurídica, de un lado, en la naturaleza contractual del acuerdo de refinanciación, que se desenvuelve al margen de una estructura procedimental, y de otro, en el distinto carácter y alcance con que interviene el juez en uno y otro supuesto. En efecto, como se ha analizado, la naturaleza del acuerdo homologado de refinanciación entendemos sería encuadrable en el ámbito de la renegociación contractual como contratos modificativos unidos o coaligados de financiación, configurando en un modo diverso las prestaciones debidas en virtud de un contrato anterior o contrayendo las partes nuevas obligaciones. En este ámbito, las negociaciones individuales se articulan, a su vez, con negociaciones globales a través del «acuerdo marco de refinanciación», respondiendo dicha renegociación a una causa común situada en propiciar la reestructuración de la sociedad, esto es, el mantenimiento de la actividad en el corto y medio plazo sobre la base de lo previsto en el plan de viabilidad, sin que la homologación judicial desvirtúe la naturaleza contractual del acuerdo (494). En efecto, la homologación no constituye un acto de potestad en el que el juez actúe como tal, sino, como se ha analizado, un acto ínsito en el marco de la jurisdicción voluntaria, con particularidades contempladas (492) Vid. SAP Barcelona de 28 de octubre de 2008. (493) En este marco, SAP Barcelona 27 de octubre de 2008 y SAP León de 18 de junio de 2010, aun cuando en relación a la redacción del art. 140.4 LC, con anterioridad a las últimas reformas de la Ley Concursal que afectan al convenio ex RDL 11/2014, precisaban, con argumentaciones sostenibles tras dicha reforma, que en el art. 140.4 LC se contemplaba una «resolución ex lege» por incumplimiento del contrato «sui generis» en que consiste el convenio concursal. La problemática que ello conllevaba con anterioridad a la reforma introducida en el art. 140.4 LC, en virtud del RDL 11/2014, se centraba en que en dicho precepto se establecía que «la declaración de incumplimiento del convenio supondrá la rescisión de éste», lo que había sido entendido por la jurisprudencia como resolución del convenio por incumplimiento, no aludiéndose, por tanto, a la «rescisión» como categoría de ineficacia funcional (vid. SSAP Barcelona de 10 de octubre de 2008 y 27 de octubre de 2008). No obstante, este aspecto ha sido resuelto en la reforma de la Ley Concursal en virtud de Real Decreto-Ley 11/2014, aludiéndose en la actual redacción a la resolución y no a la rescisión. (494) Vid. RDGRN de 8 de junio de 2011.

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en la DA 4ª LC en atención a la finalidad pretendida de reestructuración empresarial. Frente a ello, en el convenio, aun cuando es cierto que también tiene una base convencional en la que lo esencial es el acuerdo entre deudor y acreedores y no obstante la polémica entre las concepciones procesalistas y contractualistas del convenio (495), el juez realiza un control de legalidad al aprobar el convenio efectuando un acto de potestad en que actúa como tal. Ello convierte al convenio en un «contrato sui generis» que se inserta en un procedimiento concursal de carácter judicial como una de sus fases y de ahí la intervención del juez homologando y su imposición a la minoría en una clara superación del principio de relatividad contractual (art. 1257 CC), así como la introducción en la Ley Concursal de otras especialidades respecto del marco general de obligaciones y contratos en particular en materia de incumplimiento. En este marco, por expresa previsión legal, se sustituye la autonomía de la voluntad las partes en la determinación de los «remedios» frente al incumplimiento contractual (art. 1124 CC) por la previsión legal de resolución del convenio concursal (resolución «ex lege»). En este marco, se ha suscitado un debate jurisprudencial y doctrinal sobre si dicha resolución operaría sólo conforme a la teoría general en relación a incumplimientos de obligaciones esenciales reconducibles en el ámbito del convenio concursal a las relativas a los modos de arreglo del pasivo cuando revistan cierta entidad o con carácter general también respecto del incumplimiento de otras obligaciones relativas a la reestructuración de la sociedad contenidas en el convenio (496). (495) Vid. GARCÍA VILLAVERDE, voz «Convenio de la quiebra» en Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. I, pág. 1.693. PULGAR EZQUERRA, «Comentario al artículo 100 LC», en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, dir. PULGAR EZQUERRA y otros, págs. 977-982. GUTIÉRREZ, «Modificación y refinanciación del convenio concursal (comentario al auto del Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona, de 11 de junio de 2013)», RcP, 20/2014, págs. 312-315. Y en «La conservación del convenio concursal», RcP, 22/2015, págs. 165-172. (496) Vid. en la doctrina GUTIÉRREZ GILSANZ, primero en Tutela de los acreedores frente al convenio concursal. Oposición, nulidad y declaración de incumplimiento, monografía 7/2007 asociada a la RcP, págs. 238 a 245. Con posterioridad en El convenio concursal, Madrid, 2015, págs. 437-440, entendiendo que el tenor literal de la LC no permite distinguir entre incumplimientos esenciales (no esenciales del contenido del convenio). En este sentido, también SENÉS MOTILLA, «Incumplimiento del convenio», en Enciclopedia Concursal, Tomo II, Dir. BELTRÁN/GARCÍA CRUCES, Aranzadi, 2012, pág. 1.726. En sentido contrario, VARA DE PAZ, «Comentario al art. 140 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA y otros, págs. 1.275 y ss. VÁZQUEZ CUETO, «Los efectos de la declaración judicial de incumplimiento del convenio», RcP, 23/2015, págs. 74-75. En la jurisprudencia, vid. postura flexible en SSAAPP Las Palmas de 11 de marzo de 2009 (La Ley 63145/2009), Valencia de 11 de julio de 2011 (La Ley 170765/2011) y 7 de enero de 2014 (La Ley 34024/2014).

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No obstante, no nos ocuparemos en esta ocasión de la particular problemática que conllevaría el eventual incumplimiento de los convenios concursales, sino del incumplimiento de acuerdos homologados de refinanciación. En este marco se suscita, de un lado, como una cuestión previa, cuáles serían los posibles supuestos de incumplimiento del acuerdo por el deudor; de otro, si la ausencia de previsión legal respecto de los efectos de la declaración judicial de incumplimiento, salvo en lo que se refiere a la posibilidad de que los acreedores insten el concurso o ejecuciones singulares, conllevaría la aplicación de la teoría general sobre incumplimientos resolutorios, lo que de nuevo conecta con la naturaleza misma del acuerdo homologado de refinanciación. 2.

Supuestos de incumplimiento por el deudor

La delimitación del «perímetro» de posibles incumplimientos por el deudor de un acuerdo homologado de refinanciación debe analizarse en relación a los posibles contenidos de dicho acuerdo que, como se ha analizado, conectarían, de un lado y en todo caso, con la reestructuración del pasivo (modos de arreglo, quitas y/o esperas, capitalizaciones) motivada por una insolvencia actual o inminente que en todo caso ha de concurrir para que resulten justificados los «escudos» que a la tipicidad del acuerdo de refinanciación se conectan; de otro lado, con la reestructuración empresarial/societaria, conectada inescindiblemente, como se ha analizado, a la adopción por los socios reunidos en junta de acuerdos sociales de los que depende dicha reestructuración (p. e., aumentos y/o reducciones de capital, conversión de créditos en capital, modificaciones estructurales,…). Pues bien, en este marco se suscita la fase del acuerdo homologado de refinanciación en que incidiría una eventual negativa de los socios a adoptar los referidos acuerdos sociales a los que se conecta la reestructuración, siendo además necesario analizar, en conexión con ello, aquellos supuestos en los que los socios reunidos en junta adopten los referidos acuerdos sociales, pero «alterando» o «modificando» algunas de las condiciones en las que dichos contenidos que requieren acuerdo de los socios fueron pactados por el administrador con los acreedores.

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2.1. Adopción por los socios de acuerdos sociales e incumplimiento del acuerdo de refinanciación Se suscita, como una cuestión con relevante trascendencia práctica, si en la eventualidad de no adopción de los acuerdos sociales base de la reestructuración por los socios ello incidiría en fase de perfección del acuerdo o en fase de ejecución, conllevando la ausencia de adopción de dichos acuerdos el incumplimiento del mismo. El tema conecta con el órgano competente para decidir negociar un acuerdo de refinanciación preconcursal que, sobre la base de la previsión contenida en el art. 3.1 LC, entendemos sería el administrador social, dado que si está legitimado para decidir sobre la solicitud y no sólo sobre la presentación de la solicitud de concurso de acreedores, también lo estaría para decidir optar por una vía preconcursal de refinanciación (quien puede lo más [concurso] podría lo menos [refinanciación]) y en este marco decidir las medidas y condiciones de la reestructuración, pudiendo optar, por ejemplo, por capitalizar deuda fijando y negociando con los acreedores las condiciones en que ello se materializará constituyendo ello una «decisión estratégica» para la que resultaría competente además el administrador social en su caso el consejo. En este marco, en vía concursal o preconcursal de refinanciación no podrá exigir el juez, al homologar el acuerdo, previo acuerdo de los socios reunidos en junta, sin perjuicio de la eventual responsabilidad en la que en sede societaria podría en su caso incurrir el administrador frente a la sociedad y/o los socios por la decisión adoptada (497). Esta atribución en sede concursal al órgano de administración de la competencia, no sólo para «presentar» sino aún más para «decidir» sobre la declaración de concurso, y en nuestra interpretación también sobre la vía de solución de los problemas económicos en sede preconcursal a través de refinanciaciones de deuda, se introdujo desde la inicial redacción de la Ley Concursal 22/2003. Ello con el fin de política jurídica de hacer expeditiva y rápida la decisión sobre la solicitud de declaración de concurso, evitando que la situación económica se deteriore, recayendo las consecuencias del incumplimiento o retraso en la solicitud sobre el propio administrador social como modo de incentivar una tempestiva toma de decisión en situaciones (497) Vid. PULGAR EZQUERRA, «Sobre el órgano competente…»; RONCERO, «Comentario al art. 3 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA y otros, págs. 171-205. MEGÍAS, «Competencia orgánica y crisis económicas de sociedades de capital: disolución, preconcurso y concurso», RcP, 22/2014, págs. 443-456. MORENO SERRANO, «Solicitud de concurso y refinanciación de deuda en sociedades de capital: órgano legitimado», RcP, 18/2013, págs. 201 y ss.

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de crisis económicas (498). Esta previsión se introdujo, no obstante la controversia que ello podía suscitar desde un punto de vista societario, en particular en lo relativo a la decisión sobre la declaración de concurso que puede concluir a través de una liquidación que conlleva correlativamente la disolución y liquidación-extinción, con la correspondiente cancelación registral de la sociedad del registro, siendo ésta materia legalmente reservada a la junta, conllevando por tanto la previsión en sede concursal una excepción al régimen de distribución de competencias entre órganos establecido en la Ley de Sociedades de Capital. Por tanto, partes del acuerdo de refinanciación en principio sólo sería la sociedad deudora que actuaría orgánicamente a través de su administrador social y los acreedores, que han de aceptar el acuerdo, no configurándose en nuestro Derecho los socios como una modalidad de acreedores, los cuales por tanto no son llamados a aceptar el acuerdo de refinanciación y no son partes del acuerdo, perfeccionándose éste desde que concurre la aceptación de los acreedores y del deudor a través del administrador como órgano de representación y, en este caso, por imperativo legal ex art. 3.1 LC también de decisión. Incidiría, por tanto, en la fase de ejecución y no de perfección del acuerdo de refinanciación, la no adopción del acuerdo social base del acuerdo de refinanciación por los socios reunidos en junta, sin que, como resaltó la Audiencia Provincial de Madrid, en auto de 12 de marzo de 2010 (asunto Forum Filatélico), en relación al convenio concursal con argumentaciones sostenibles también en este ámbito, nos encontremos ante un acuerdo sometido a condición, pues ésta conlleva un hecho futuro e incierto, no pudiendo reputarse «incierta» en sentido técnico la adopción del acuerdo por los socios (499) , debiendo resaltarse no obstante que este tema no conllevaría consecuencias en el ámbito del acuerdo de refinanciación al no operar respecto

(498) La legitimación del órgano de administración no sólo para presentar sino, aún más, para decidir sobre la solicitud de concurso se ha mantenido en las distintas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal, aun cuando en relación a un lapsus motivado por la introducción en el art. 3 LC, en virtud de la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, de la legitimación del mediador procedente de un acuerdo extrajudicial de pagos para solicitar el concurso, «desapareció» del art. 3.1 la referencia a la legitimación del administrador social, que sin embargo, acertadamente, fue reintroducida en este precepto por la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del sector público. (499) Me he manifestado con anterioridad en este sentido, en PULGAR EZQUERRA, «El acuerdo de la junta de aumento de capital por compensación de créditos en el marco de las sociedades de capital», RdS, 34/2010, págs. 19-50.

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de éste la prohibición contenida en el art. 101 LC de convenios concursales condicionados. En estos supuestos, si las condiciones en que el administrador social negoció con los acreedores las concretas medidas de reestructuración a adoptar se acompañaron de un precontrato paralelo al acuerdo, en virtud del cual los socios se comprometen a adoptar en junta dichos acuerdos, se abriría la posibilidad de pedir indemnización de daños y perjuicios por la ruptura de dichas negociaciones a las que se habían vinculado precontractualmente. Todo ello sin perjuicio de que opere la presunción de concurso culpable ex art. 165.2 LC y singular extensión a los socios del régimen de responsabilidad concursal ex art. 172 bis LC si no hubo causa razonable, respecto de la adopción de acuerdos como la capitalización de deuda en relación con la cual opera dicha presunción. Fuera de ello, la ausencia de adopción de acuerdos sociales de reestructuración (p. e., capitalización de deuda) afectaría sólo a los acreedores que aceptaron esa opción, recordando que el contenido del acuerdo de refinanciación puede ser distinto para los acreedores intervinientes, en función de los distintos acuerdos bilaterales alcanzados. No afectaría, por tanto, a nuestro entender, a la vigencia del acuerdo en su totalidad si el resto de los contenidos se cumpliera, no pudiendo equipararse al incumplimiento total del Vid., respecto del convenio concursal, en el que también se plantea esta cuestión, entendiendo que el acuerdo de los socios incidiría en fase de ejecución del acuerdo, GUTIÉRREZ GILSANZ, «El consentimiento en el convenio mediante conversión de créditos en acciones, participaciones o cuotas sociales», RcP, 10/2009, págs. 279 y ss. Vid., en sentido contrario, GALLEGO CORCOLES, «La capitalización de créditos (debt to equity swap) desde una perspectiva concursal y preconcursal», RcP, 24/2016, entendiendo que la legitimación del órgano de administración ex art. 3.1 LC sólo operaría en relación a la decisión respecto de la solicitud de concurso y no así respecto de acuerdos preconcursales de refinanciación, considerando que el ejercicio del poder de representación del órgano de administración estaría «ex lege» sujeto a la limitación del art. 160 d) LSC y por tanto no cabría afirmar que exista un compromiso válidamente asumido por la sociedad respecto de una decisión que, con arreglo al mencionado precepto, requeriría intervención de la junta, entendiendo por ello que la no adopción del acuerdo de capitalización por los socios reunidos en junta incidiría en fase de perfección y no así de ejecución del acuerdo. En este ámbito, entiende reconducible el supuesto de acuerdo de refinanciación alcanzado sin previo acuerdo de la junta a la figura de la contratación por representante sin poder o «falsus procuratur» regulada en el art. 1259 CC, que declara nulo el contrato celebrado por el representante sin poder, a no ser que éste sea ratificado por el presuntamente representado antes de ser revocado por la otra parte contratante. Por tanto, con arreglo a esta interpretación, cada vez que un acuerdo de refinanciación contenga acuerdos sociales de reestructuración que requieran acuerdo de los socios reunidos en junta, por ejemplo capitalizaciones de deuda, tendría que convocar el administrador social junta para que adopte el acuerdo de aumento bajo la «amenaza» en otro caso de que pueda no adoptarse el acuerdo social y la refinanciación devendría nula.

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acuerdo, que desactivaría el efecto arrastre de la homologación, dentro del que, de otro lado, no se comprenden eventuales acuerdos de capitalización, pues éstos no podrían en modo alguno en nuestro modelo y frente a lo que acontece en los «schemes of arrangement» imponerse a acreedores disidentes o no participantes, ni siquiera aunque tengan la condición de «entidades financieras», imponiéndose sólo los contenidos del acuerdo legalmente establecidos. En este marco, en el propio acuerdo homologado de refinanciación se pudo acordar que, en la eventualidad en que finalmente los socios reunidos en junta no adoptasen la concreta medida de reestructuración pactada (p. e., un acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos), resulten de aplicación a los acreedores que optaron por ello, otras opciones contenidas en el acuerdo, siempre que ello hubiese sido aceptado por los acreedores intervinientes en el acuerdo de refinanciación. 2.2. Modificación por los socios e incumplimiento del acuerdo de refinanciación 2.2.1. La inexistencia de mecanismos legales de modificación del acuerdo de refinanciación En la DA 4ª LC, no se prevén, frente a lo que de nuevo acontece en relación al convenio concursal, mecanismos de modificación de éste, lo que suscita la incidencia que un «alejamiento» o «modificación» por el deudor del cumplimiento de las condiciones en que inicialmente se pactó el acuerdo podría tener sobre un eventual incumplimiento por el deudor del acuerdo de refinanciación. En efecto, la DT 3ª del Real Decreto-Ley 11/2014 introdujo en la Ley Concursal un mecanismo «temporal» de modificación del convenio a través del comúnmente conocido «Reconvenio», estableciendo: «En caso de incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta Ley, el deudor o los acreedores que representen al menos el 30% del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, calculado conforme al texto definitivo del informe de la administración concursal, podrán solicitar la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas por esta Ley. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad mientras se encuentre en trámite una modificación del convenio. Conforme a esta disposición, ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento, en los términos de los artículos 140 y 142 de la Ley Concursal. Así mismo, iniciado este

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procedimiento de modificación, quedarían en suspenso las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas.»

La causa de política jurídica que determinó la conveniencia de introducir en la Ley Concursal mecanismos de modificación del convenio, conectaba de manera directa con la resolución «ex lege» del convenio en supuestos de incumplimiento ex art. 140 LC y la consiguiente conversión de la fase de convenio en liquidación. En efecto, se trataba de evitar, en un contexto en el que porcentualmente eran pocos los convenios alcanzados en la práctica y en este marco era además frecuente su incumplimiento, que en todo caso ello condujera a la liquidación (500). Esa conexión en todo caso entre incumplimiento del convenio resolución «ex lege» (art. 140 LC) y liquidación se persiguió superar doctrinal y jurisprudencialmente sobre la base de la interpretación de vincular dicha resolución tan solo a incumplimientos de obligaciones esenciales, cuando revistan cierta entidad, pero ello no constituía cuestión pacífica. Es cierto que podía haberse optado por modificar el art. 140 LC, conectando la resolución del convenio sólo a incumplimientos esenciales de obligaciones relativas a modos de arreglo del pasivo, pero se optó por introducir legalmente la posibilidad de modificación del convenio incumplido. No se regula, sin embargo, en la DA 4ª LC mecanismo alguno de «modificación» o «refinanciación» del acuerdo alcanzado de refinanciación, conllevando el incumplimiento del acuerdo de refinanciación la aplicación de la norma de cierre del sistema contenida en la DA 4ª LC, sobre la base de la cual, solicitada una homologación y sin que se especifique concedida o no, no podrá solicitarse otra homologación. En este marco, una vía para eludir dicho incumplimiento podría ser los supuestos de «alejamiento» en la adopción por los socios del acuerdo de las condiciones inicialmente pactadas por el administrador social, supuestos éstos que pueden ser más frecuentes en los acuerdos de refinanciación que en los convenios. Piénsese que, si bien en el marco del convenio concursal el contenido de reestructuración que ex art. 100 LC puede eventualmente añadirse al contenido esencial de aquel relativo a los modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas), sin embargo en los acuerdos de refinanciación dicho contenido de reestructuración (capitalizaciones, modificaciones estructurales, ampliaciones de capital) que conlleva la adopción de acuerdos sociales, concurre en todo caso, dado que sólo serían acuerdos típicos y por tanto protegidos (500) Vid. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, «El reconvenio concursal tras el Real Decreto-Ley 11/2014», Refor Revista, 2015/42, págs. 52-60.

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aquellos que conforme al art. 71 bis LC permitan la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo, lo que conlleva la necesaria adopción de medidas de reestructuración. De ello deriva que en el acuerdo de refinanciación, aunque partes de éste sólo son deudor y acreedores, tenga una estructura triangular en cuyo vértice se encontrarían los socios/accionistas que en las sociedades de capital, destinatarias en la práctica de estos acuerdos, han de adoptar los acuerdos sociales base del contenido de reestructuración del acuerdo de refinanciación. Por ello, aun cuando los socios no constituyen parte del acuerdo por no ser considerados en nuestro Derecho una categoría de acreedores, su participación resulta esencial, no tanto en la perfección de acuerdo, lo que se produjo en el momento de la concurrencia de la voluntad de la sociedad a través de su administrador social, como representante orgánico de la sociedad, y los acreedores, cuanto en la ejecución del acuerdo (501). 2.2.2. Modificación del contenido de reestructuración del acuerdo de refinanciación por los socios e incumplimientos esenciales En este marco, entendemos que los socios/accionistas, en orden a la adopción de los acuerdos sociales base de las medidas de reestructuración del acuerdo, pueden «modificar» las condiciones inicialmente pactadas tratando de «maximizar» o al menos «mejorar» su posición a largo plazo en la compañía reestructurada. En este ámbito, los socios podrían, en una modificación estructural, por ejemplo, introducir una alteración subjetiva en la composición de socios, alterar el porcentaje de participación, modificar el modo de desembolso en un aumento de capital o introducir el reconocimiento de un derecho de suscripción preferente. Ello podría plantearse precisamente en junta general, que es el ámbito en el que los socios adoptarán dichos acuerdos sociales, en la que los «escenarios» que pueden presentarse podrían ser al menos tres: los socios/accionistas pueden adoptar dichos acuerdos sociales aceptando las condiciones en que el administrador social pactó inicialmente la refinanciación con los acreedores; de otro lado, pueden negarse a adoptar dichos acuerdos, lo que, como se ha analizado, podría incidir no tanto en fase de perfección del acuerdo de refinanciación cuanto en fase de ejecución o cumplimiento del acuerdo de refinanciación. (501) Vid., en relación a un convenio concursal con modificaciones estructurales, respecto de la incidencia de la adopción del acuerdo social base de la modificación estructural, no tanto en fase de perfección como de ejecución del acuerdo, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, de 12 de marzo de 2010.

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Finalmente, podrían los socios/accionistas plantear propuestas alternativas a las condiciones en que se acordó la reestructuración por el administrador social en lo relativo a contenidos del acuerdo que no tengan incidencia en los modos acordados de arreglo del pasivo, para cuya modificación sólo los acreedores resultaría legitimados, sin que por ello los acreedores vean reducidas las posibilidades acordadas de satisfacción de sus créditos. Ello podría plantearse precisamente en conexión con el art. 519.3 LSC, que permite a los accionistas que presenten al menos el 3% del capital en el plazo establecido en el art. 519.2 LSC, presentar propuestas fundamentadas de acuerdo sobre asuntos ya incluidos o que deban incluirse en el orden del día de la junta convocada. La sociedad asegurará la difusión de estas propuestas y de la documentación que en su caso se adjunte entre el resto de accionistas, de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del artículo señalado. En este marco, se suscita, como también se suscita en el marco del convenio concursal, si esa modificación, que no recae sobre el contenido del acuerdo relativo a los modos de arreglo del pasivo sino sobre su contenido de reestructuración, conllevaría su incumplimiento y consiguiente desactivación de los efectos del acuerdo de la homologación del acuerdo de refinanciación, lo que conectaría, en última instancia, con la determinación del contenido esencial de los acuerdos de refinanciación y la teoría general sobre incumplimientos resolutorios, conectada sólo a incumplimientos esenciales. En este marco, si bien podía sostenerse respecto del convenio concursal que su contenido esencial se situaría en los modos de arreglo del pasivo, sobre la base del art. 100.1 LC (quitas y/o esperas), no revistiendo dicho carácter eventuales contenidos de reestructuración que pudieran integrarse en el convenio (p. e., conversión de deuda en capital, modificaciones estructurales), ello debe matizarse en el marco de los acuerdos de refinanciación. En efecto, no se puede sostener en este ámbito que el contenido esencial del acuerdo de refinanciación típico ex art. 71 bis y DA 4ª LC, lo constituyan sólo los modos de arreglo del pasivo, pues aun cuando éstos concurrirán en todo caso en mayor o menos medida, pues sólo caben acuerdos típicos de refinanciación con insolvencia actual o inminente, se exige en el art. 71 bis LC, como elemento integrante de la tipicidad, que al acuerdo acompañe un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo.

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Constituye, por tanto, dicho plan, en cuyo ámbito se situarían medidas de reestructuración que permitan dicha continuación de la actividad, contenido esencial del acuerdo. Sobre la base de estas premisas y aplicando la teoría general sobre incumplimientos resolutorios, el incumplimiento del contenido de arreglo del pasivo del acuerdo de refinanciación, así como del contenido de reestructuración de éste por recaer sobre contenidos esenciales de éste, podrían resultar resolutorios, pero, como se analizará a continuación, ello no tanto sobre la base de una previsión legal que conecte a dichos incumplimientos la resolución en todo caso del acuerdo de refinanciación, cuanto en tanto en cuanto las partes del acuerdo, deudor y acreedores, así lo hubieran previsto en el acuerdo, sobre la base del principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 C. Así, el alejamiento o modificación por el deudor en fase de cumplimiento del acuerdo de refinanciación de las condiciones inicialmente pactadas, que no afecten a los modos de arreglo del pasivo, conllevará su resolución si así se hubiera pactado en el acuerdo de refinanciación. No obstante, las partes podrían dejar a salvo, en un modo paralelo a lo que acontece en el marco del convenio concursal, «algunos de los efectos conectados a la refinanciación». En este marco, en virtud del principio de libertad de pactos que preside el acuerdo de refinanciación, las situaciones en la práctica podrían ser variadas: se podrían alcanzar acuerdos de refinanciación sometidos a condición suspensiva, introduciéndose cláusulas en virtud de las cuales, por ejemplo respecto de un acuerdo de aumento de capital, el acuerdo de refinanciación sólo se considere cumplido si se inscribe el aumento en las condiciones inicialmente pactadas. Así mismo, podrían introducir cláusulas en virtud de las cuales no se considere cumplida, por ejemplo, una capitalización de créditos contenida en el acuerdo hasta que transcurra el plazo para la impugnación de acuerdos (502). En todo caso, lo que debe resaltarse es que, a falta de previsión expresa en el acuerdo de refinanciación, aun en la eventualidad en que en estos supuestos se considerase incumplido el acuerdo de refinanciación, éste no conllevaría «ex lege» la resolución del acuerdo de refinanciación como con(502) Vid., respecto de la incidencia de la eventual impugnación de acuerdos sociales base del acuerdo de refinanciación, PULGAR EZQUERRA «Impugnación de acuerdos sociales abusivos y reestructuración societaria homologada», RdS, 44/2015, págs. 69-106.

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trato. En este marco y frente a lo que acontece en relación al convenio concursal, operaría el art. 1124 CC, que deja a las partes contractuales libertad para elegir el «remedio» al incumplimiento. En este ámbito, ha de destacarse, además, que el incumplimiento del acuerdo de refinanciación, frente a lo que acontece en relación al convenio concursal, en modo alguno conlleva «ex lege» la apertura del concurso de acreedores, ni en este marco de la liquidación concursal, pudiendo las partes optar, sobre la base de la DA 4ª LC, por la iniciación de ejecuciones o la declaración de concurso, siendo esta última una opción que habrá de ser evaluada y valorada por los acreedores individualmente pues la legitimación para solicitar la declaración de concurso de acreedores en todo caso es individual. 2.3. Incumplimiento del acuerdo homologado y solicitud por el deudor de «segunda refinanciación homologada» En supuestos de incumplimiento, o incluso de «previsión» de dicho incumplimiento por el deudor de un acuerdo de refinanciación homologado, se suscita la posibilidad de que el deudor persiga solicitar una segunda homologación del acuerdo incumplido o de previsible incumplimiento. El tema ha de analizarse sobre la base de dos premisas: de un lado, no se prevén, como se ha adelantado y frente a lo que acontece en relación al convenio concursal (Reconvenio ex DT 3ª Real Decreto-Ley 11/2014), mecanismos de revisión o modificación del acuerdo de refinanciación incumplido. Por tanto, hablaríamos no tanto de la posibilidad de modificar el acuerdo de refinanciación homologado e incumplido, cuanto de solicitar -y en su caso alcanzar- la homologación de un nuevo acuerdo de refinanciación que en su caso modificase los términos del acuerdo incumplido, lo que es admisible sobre la base de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 1.255 Cc), en tanto los acreedores lo acepten, con las mayorías legalmente exigidas para ello. No obstante, de otro lado y como segunda premisa, ha de señalarse que ello será posible sólo en tanto en cuanto el incumplimiento o previsión de incumplimiento por el deudor se hubiera producido transcurrido un año desde la solicitud de homologación del acuerdo incumplido. En efecto, de otro modo no sería posible la solicitud por parte del deudor de una nueva homologación, dado que operaría la previsión contenida en el apartado 12 de la DA 4ª LC, conforme a la cual «solicitada un homologación no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año».

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Esta solicitud de homologación judicial de un nuevo acuerdo de refinanciación, incumplido un anterior acuerdo homologado, sería conveniente viniera acompañada de una correlativa comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación ex art. 5.bis LC, con el fin de neutralizar eventuales solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores incumplido el acuerdo. En este marco, no obstante iniciado el incidente de incumplimiento del acuerdo de refinanciación por un acreedor, y en el supuesto en que dicha comunicación no hubiera sido presentada o se adelantara en el tiempo la solicitud de concurso necesario, y por tanto paralelamente se hubiera solicitado declaración de concurso por un acreedor y nueva homologación por el deudor, se suscita la tramitación que habría de darse a ambas solicitudes. Entendemos que ambas solicitudes se tramitarían paralelamente, sin que la solicitud de nueva homologación suspenda el incidente de incumplimiento de un anterior acuerdo, determinando procesalmente la fecha de entrada en decanato de una u otra solicitud la prioridad en la solicitud de concurso y nueva homologación del acuerdo. En todo caso, la declaración de incumplimiento del anterior acuerdo carecería de eficacia práctica, de homologarse un nuevo acuerdo o declararse el concurso de acreedores. En efecto, el nuevo acuerdo homologado habría venido en la práctica a sustituir al acuerdo incumplido y, en el supuesto en que se declarase un concurso necesario, ya habría operado el efecto conectado a la resolución judicial firme de incumplimiento del acuerdo de refinanciación, en el sentido de dejar expedita la posibilidad de que los acreedores soliciten declaración de concurso. No obstante, sería conveniente en una futura reforma legislativa, contemplar legalmente la posibilidad de reconvenir una refinanciación incumplida, en modo paralelo a lo que acontece en relación al convenio concursal y, en este marco, priorizar en determinadas condiciones legales la solicitud de nueva homologación, transcurrido un año desde la solicitud de anterior homologación, con el fin de propiciar la reestructuración preconcursal de empresas en crisis. 3.

Efectos del incumplimiento del acuerdo de refinanciación Conforme se establece en la DA 4ª.11 párrafo 2º LC:

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«Declarado el incumplimiento los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares».

Nada se prevé, sin embargo, sobre los efectos del incumplimiento sobre el acuerdo de refinanciación mismo y en particular sobre su resolución como contrato, y sobre su eficacia novatoria, planteándose si «renacerían» los créditos en su cuantía original y/o plazos iniciales de pago, contrastando la ausencia de regulación en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación, con el tratamiento de estos temas en sede de convenio concursal ex art. 140.4 LC. Analizaremos separadamente ambos temas, de un lado, los efectos que el incumplimiento tendría sobre el acuerdo de refinanciación y, de otro lado, las opciones de los acreedores. 3.1. ¿Resolución y sinalagma? Un pronunciamiento sobre la posibilidad y operatividad de la rescisión del acuerdo homologado de refinanciación, en supuestos de incumplimiento, conecta con su naturaleza jurídica en relación con los presupuestos materiales a los que se condiciona la resolución contractual. Conforme se establece en el art. 1124 CC: «La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliera lo que le incumbe», estableciéndose que «El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, pudiendo también el perjudicado pedir la resolución aun después de haber optado por el cumplimiento cuando éste resultara imposible». Constituye, por tanto, la pretensión de resolución de la obligación un mecanismo propio y especial de defensa y protección del acreedor lesionado por la mora, el cumplimiento defectuoso o el incumplimiento definitivo en el marco de las relaciones obligatorias sinalagmáticas en las que la clave reside en la interdependencia de las obligaciones. En efecto, la denominada «exceptio non adimpleti contractus» o excepción de incumplimiento contractual, que permite activar el art. 1124 CC, constituye una consecuencia del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de interdependencia o reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, fundada en la regla de la ejecución simultánea de las prestaciones recíprocas, lo que conlleva como consecuencia implícita y 504

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natural que una parte pueda rehusar el cumplimiento de la obligación a su cargo en tanto en cuento la otra parte no cumpla con la suya. No cabe, por tanto, acudir a la resolución contractual ex art. 1124 CC, en supuestos de contratos que generan obligaciones sólo a cargo de una de las partes (contratos unilaterales o bilaterales imperfectos, en los que las obligaciones de una parte no guarda interdependencia con las de la otra (503). Constituirían, por tanto, presupuestos de la resolución por incumplimiento, de un lado, la existencia de un vínculo contractual vigente en el sentido de que se encuentre en curso de ejecución; de otro, la existencia de una relación obligatoria sinalagmática. Cabe predicar respecto del remedio resolutorio su «excepcionalidad», vinculándose por la doctrina y jurisprudencia a la doble exigencia de incumplimientos esenciales de obligaciones consideradas como principales, en conexión con la causa de contrato y sólo a éstos cuando revistan cierta entidad (incumplimiento grave de la obligación principal), sobre la base del principio de equidad al que responde el art. 1124 CC, que conlleva el respeto a la conservación de los contratos lícitos y válidamente celebrados en la medida en que éstos continúen todavía siendo válidos para alcanzar los fines perseguidos por las partes, lo que no constituiría sino una consecuencia del deber de fidelidad que informa el principio fundamental de la contratación («pacta sunt servanda») (504). Trasladando este marco general de resolución por incumplimiento al ámbito de los acuerdos homologados de refinanciación, sobre la base de su naturaleza contractual, la primera cuestión que se suscita es si nos hallamos en el marco de una relación obligatoria sinalagmática en la que exista una interdependencia entre las obligaciones de las partes del contrato, esto es, deudor refinanciado y acreedores refinanciadores, lo que conecta con la naturaleza jurídica del acuerdo de refinanciación homologado. Los acuerdos de refinanciación, a nuestro entender, no constituyen en puridad un transacción cuya naturaleza sinalagmática está clara por las recíprocas concesiones a las que se alude en el art. 1809 CC. En efecto, aun cuando es cierto que en virtud de estos acuerdos se persigue evitar un pleito y llegar a un acuerdo, estaría ausente la «res dubia» o incertidumbre propia (503) Vid., por todos, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, Madrid, 1993, págs. 692-697. (504) Ibidem DÍEZ-PICAZO.

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de la transacción, ya que en el acuerdo de refinanciación se sabe lo que el deudor debe y en qué cuantía, lo que no permite, a nuestro entender, encajar la figura en el ámbito del art. 1809 CC. Los acuerdos de refinanciación homologados se insertan más bien en el ámbito de la renegociación contractual, que podría encuadrarse en el ámbito de los contratos modificativos de financiación unidos o coaligados con causa común situada en el mantenimiento de la actividad en el corto y medio plazo, lo que coadyuva a la reestructuración empresarial, no desvirtuando el carácter negocial del acuerdo la nueva modalidad de tutela judicial que supone su homologación judicial situada en el ámbito de la jurisdicción voluntaria (505). Concurriría, por tanto, uno de los presupuestos del mecanismo resolutorio situado en la existencia de un vínculo contractual vigente, que es precisamente el que se quiere modificar. La cuestión clave, sin embargo, es determinar si concurriría en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación una relación obligatoria sinalagmática, dado que, como se ha adelantado, precisamente dicho sinalagma constituye un presupuesto «sine qua non» de la resolución por incumplimiento. Es una cuestión compleja determinar con carácter general si en supuestos de contratos modificativos y en particular en acuerdos homologados de refinanciación concurre el sinalagma presupuesto de la resolución por incumplimiento. De hecho, el redactor de la norma en la DA 4ª.11 párrafo 2º LC, no alude declarado judicialmente el incumplimiento del acuerdo de refinanciación a la resolución del acuerdo, sino que faculta a los acreedores para instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar ejecuciones singulares, siguiéndose con ello de algún modo y salvando las distancias derivadas de la preconcursalidad, el clásico modelo del art. 1919 CC respecto de los denominados concordatos preventivos. Tras esta solución, lo que parecería subyacer implícitamente sería la idea de que no hay genuino sinalagma en los acuerdos de refinanciación y por tanto su incumplimiento no conllevaría la aplicación del régimen general de incumplimiento de los contratos sinalagmáticos, que sería en su caso la resolución, pasándose directamente del incumplimiento declarado en resolución judicial firme a la declaración de concurso o ejecución singular de créditos en función de la opción de los acreedores. (505) Vid., sobre la naturaleza del acuerdo de refinanciación la RDGRN de 8 de junio de 2011, que lo califica como negocio jurídico plural con nexo causal común.

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No obstante, entendemos que no cabría sostener en todo caso que no concurra una relación jurídica obligatoria sinalagmática en el marco de un acuerdo homologado de refinanciación, siendo necesario, siguiendo la teoría general sobre contratos modificativos, distinguir al menos dos supuestos. De un lado, aquel en el que el contrato modificativo se limita a configurar en modo diverso las prestaciones ya debidas en el contrato que se persigue modificar, en cuyo caso la resolución no se referiría al contrato modificativo sino al contrato originario, debiendo por tanto concurrir en éste el sinalagma para poder ser resuelto ex art. 1124 CC. Diferente, sin embargo, parece que debería ser el planteamiento si en virtud del contrato modificativo las partes contraen nuevas obligaciones recíprocas en las cuales encuentra su causa la modificación (p. e., prórroga del plazo, pactándose como consecuencia de ello intereses), pudiendo en este caso admitirse la resolución del acuerdo homologado de refinanciación como contrato modificativo con pervivencia, en su caso, del contrato originario. 3.2. Autonomía de la voluntad y resolución del acuerdo de refinanciación Trasladando estas consideraciones al ámbito de los acuerdos homologados de refinanciación, parece que nos encontraríamos más bien en la generalidad de los supuestos en el ámbito de la modalidad de acuerdos modificativos, en los que las partes contraen nuevas obligaciones que pueden calificarse de recíprocas, a través de novaciones modificativas o extintivas, no acudiendo las partes en la práctica a un acuerdo de refinanciación homologado ex DA 4ª LC para configurar en un modo diverso las prestaciones ya debidas. De hecho, a dicho contenido novatorio se alude expresamente en la DA 4ª LC, en orden a definir qué se entiende por acuerdo de refinanciación a los efectos de su tipicidad legal y aplicación del régimen protector, pudiendo por tanto acudirse al mecanismo resolutorio por incumplimiento previsto en el art. 1124 CC. No obstante, es cierto que el «sinalagma» que puede manifestarse en un acuerdo homologado de refinanciación presentaría «particularidades», dado que intervienen bajo la figura de contratos modificativos unidos o coaligados diversos acreedores que en el marco de pluralidad de acuerdos bilaterales asumen sacrificios muy diversos y dispares, algunos de ellos derivados de la extensión del contenido del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes por efecto de su homologación. Por ello, el nexo directo y proporcional entre las prestaciones del deudor y cada acreedor, no sólo debería 507

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medirse en ese ámbito bilateral (p. e., cesión de condiciones financieras, otorgamiento de garantías, compromisos de desinversión,…) sino también en el marco global de la operación de refinanciación, en la medida en que las condiciones aceptadas bilateralmente por los acreedores han de ser también aceptadas por los restantes acreedores, por lo que el «sinalagma» adquiere en este ámbito un particular alcance. En este marco, el redactor de la norma parece partir implícitamente de la consideración de sinalagma, en un acuerdo homologado de refinanciación, si la ausencia de previsión en el párrafo segundo de la DA 4ª.11 LC respecto de la resolución del acuerdo de refinanciación se pone en conexión con las reglas contenidas en el párrafo 3º de la DA 4ª.11 LC en relación a las reglas de ejecución de garantías reales incumplido el acuerdo. En efecto, como se analizará más adelante, en la DA 4ª.11 párrafo 3º LC, se establecen reglas para la ejecución de garantías reales tras la declaración de incumplimiento del acuerdo «Salvo que en el acuerdo se hubiese pactado que en caso de incumplimiento tendrá lugar la resolución». Si ponemos en conexión este párrafo 3º de la DA 4ª.11 LC con lo dispuesto en el párrafo 2º de este mismo precepto («Declarado el incumplimiento los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar ejecuciones singulares»), en una primera interpretación podría parecer que el redactor de la norma no parte como regla general del carácter sinalagmático del acuerdo de refinanciación como contrato modificativo y de ahí que parezca sustituir la resolución por la solicitud de concurso o el inicio de ejecuciones singulares; sin embargo, al tratar la ejecución de las garantías reales en las que, como ha establecido la doctrina (506), la reciprocidad se encuentra tanto en la existencia de la obligación como en la producción a través de ésta de atribuciones patrimoniales, sí se alude expresamente a la resolución en su caso pactada por las partes, admitiéndose con ello implícitamente, a nuestro entender, que en estos supuestos constituiría el sinalagma presupuesto del ejercicio de la resolución contractual ex art. 1124 CC. Por tanto, frente a lo que acontece en el marco del convenio concursal, en que se contempla en supuestos de incumplimiento una resolución «ex lege», tras la que subyacería implícitamente una presunción de sinalagma, (506) Vid. CARRASCO PERERA/CORDÓN MORENO, «Ejecución de garantías reales tras el incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado en la DA 4ª de la Ley Concursal, tras la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 4/2014», Diario LA LEY, no 8322 de 30 de mayo de 2014.

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sin embargo, en el marco de los acuerdos preconcursales homologados de refinanciación, dicha resolución sólo operará si expresamente se hubiera pactado por las partes que en caso de incumplimiento del acuerdo tendrá lugar la resolución. Ello se sobreentiende en los supuestos en que con arreglo al art. 1124 CC el acuerdo de refinanciación conlleve obligaciones recíprocas sinalagmáticas que, como hemos mencionado, serán los más frecuentes en la práctica, pudiendo entenderse en sentido contrario que, de no preverse por las partes la resolución del acuerdo de refinanciación conectada al incumplimiento, ésta no se produciría. Se acoge así la opción presente en la DA 4ª.11 LC, en materia de incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación, a una concepción subjetiva o voluntarista de la resolución contractual, que concibe ésta como un «remedio» fundado en la voluntad de las partes. Ello conllevaría un alejamiento de otras concepciones objetivas, hacia las que ha evolucionado nuestra jurisprudencia, entendiendo el funcionamiento del «remedio resolutorio» como una consecuencia de la aplicación de normas de Derecho objetivo en el marco de relaciones obligatorias sinalagmáticas basadas en la «equidad contractual» que conectaría con el deber de fidelidad contractual y el principio «pacta sunt servanda», enlazándose en ocasiones la resolución por incumplimiento con la frustración de los fines perseguidos por el contrato y, por tanto, con independencia de la real o hipotética voluntad de los interesados, que parece sin embargo estar presente en el art. 140 LC en lo relativo al incumplimiento del convenio concursal (507). En definitiva, el incumplimiento por el deudor de un acuerdo homologado de refinanciación sólo conllevará su resolución si así se hubiera pactado en el acuerdo, siendo de hecho frecuente en la práctica que se condicione en el acuerdo de refinanciación la eficacia de éste a su cumplimiento bajo «condición resolutoria» (508). Así mismo, en la práctica refinanciadora es frecuente que se introduzcan las denominadas en terminología anglosajona «cláusulas de incumplimiento cruzado» (cross-default-clause), contemplándose la resolución global del (507) Vid. sobre las referidas concepciones objetivas de la resolución contractual, DÍEZ-PICAZO, op. cit., págs. 692 y ss. (508) Las situaciones en la práctica, en virtud del principio de libertad de pactos que preside el acuerdo de refinanciación podrían ser variadas; se podría alcanzar el acuerdo bajo condición suspensiva, introduciéndose cláusulas en virtud de las cuales, por ejemplo respecto de un acuerdo de aumento de capital, se considere cumplido el acuerdo si se inscribe el aumento o, inversamente, podrían también introducirse cláusulas en virtud de las cuales no se considere cumplido el contenido de capitalización de deuda base del acuerdo de refinanciación hasta que transcurra el plazo para la impugnación de acuerdos.

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acuerdo de refinanciación si en uno de sus tramos se incumplen algunos o todos los contenidos del acuerdo (509). Ello evitaría una resolución/desactivación sólo parcial del acuerdo de refinanciación y con ello la posibilidad de que el acreedor —o mejor el «tramo acreedor»—frente al que se incumpliría el acuerdo de refinanciación, tras la declaración judicial de incumplimiento pudiera, en su caso, optar por la solicitud de declaración de concurso de acreedores o iniciación de ejecuciones, frustrando así la ejecución del acuerdo de refinanciación superviviente. Concluyendo, el efecto resolutorio no se vincula legalmente en un modo necesario al incumplimiento de un acuerdo de refinanciación, sino solo en virtud de pacto expreso de las partes intervinientes en el acuerdo de refinanciación, esto es, deudor y acreedores. Ello será frecuente en la práctica, previéndose la desaparición de los efectos del acuerdo de homologación en su totalidad, aun cuando el incumplimiento se hubiera producido sólo en un tramo de la refinanciación, en virtud de las referidas y también frecuentes cross-defautl-clauses, renaciendo los créditos en sus iniciales condiciones. Serán, por tanto, estos créditos, en sus cuantías y plazos originarios, los considerados en el marco de un concurso de acreedores, en el supuesto en que, tras la declaración de incumplimiento del acuerdo, el deudor o un acreedor opte ex DA 4ª.11 LC por la solicitud de declaración del concurso de acreedores. Por tanto, serán las partes del acuerdo de refinanciación, esto es, deudor y acreedores, las que acordarán en su caso la referida resolución vinculada al incumplimiento, determinando en su caso el carácter esencial de las obligaciones cuyo incumplimiento conllevara la resolución del acuerdo de refinanciación. 3.3. Efectos de la resolución: en particular las quitas acordadas La resolución pactada por las partes del acuerdo homologado de refinanciación incumplido, de un lado, extingue la relación obligatoria desvinculando a las partes de ésta (eficacia liberatoria) y, de otro, en supuestos en que las prestaciones hubieran sido ejecutadas por una de las partes, conlleva el deber de cada una de éstas de reintegrar o restituir a la otra en las prestaciones (509) Por ejemplo, si se contempla una capitalización de deuda y hay un sindicado que capitaliza quiere asegurarse de que el bilateral también capitaliza y no cobre antes que él, por lo que se introducen cláusulas resolutorias de incumplimiento cruzados.

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realizadas «in natura» o, de no ser posible, a través de su equivalente pecuniario (eficacia restitutoria). Ahora bien, la cuestión esencial es si esta resolución del acuerdo de refinanciación se produciría con efectos retroactivos, alcanzando a los negocios y actos, y en particular a las quitas que se hubieran podido alcanzar respecto de créditos ya satisfechos, en cuyo caso «reviviría» el crédito originario en su cuantía y condiciones y el derecho de los acreedores a las cantidades que no hubieran percibido de sus primitivos créditos (eficacia ex tunc). Ello, en última instancia, conectaría con la idea de que, resuelto el derecho, quedarían igualmente resueltos los derechos que sobre aquél se hubieran podido constituir (resolutio iure dantis, resolvitur ius concessum) (art. 1919 CC). La opción por la resolución del acuerdo incumplido de refinanciación buscaría prioritariamente hacer cesar la eficacia de las quitas, pues en principio la eficacia «ex tunc» vinculada a la resolución contractual retrotrae los efectos de ésta renaciendo los créditos en su cuantía y condiciones originarias. No obstante, entendemos que la retroacción de los efectos de la resolución no es consustancial a ésta, dado que, a nuestro entender, la resolución no es consecuencia de una ineficacia sobrevenida ocasionada por una anomalía funcional, sino un medio de defensa «ex lege» del contratante leal frente al que es incumplidor, no pudiendo por tanto sostenerse que donde hay resolución contractual hay producción retroactiva de efectos (510). En este marco, entendemos que la regla de retroactividad de los efectos resolutorios podría aplicarse en supuestos de relaciones obligatorias con efectos instantáneos, pero no así respecto de relaciones duraderas que total o parcialmente hubieran sido ya consumadas, extinguiendo en estos supuestos la resolución el vínculo obligatorio con efectos «ex nunc», perviviendo la eficacia de los efectos alcanzados (511). Ésta es precisamente la situación que se produciría en el marco de los acuerdos de refinanciación homologados que no constituyen relaciones ins-

(510) Nos adscribimos a la tesis de DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, op. cit., págs. 722-723, quien resalta que la retroactividad de efectos encontraría su apoyo en el art. 1.120 respecto de obligaciones condicionales, que debe considerarse específicamente ligado a condiciones suspensivas, siendo difícil su «encaje» en supuestos de resolución ex art. 1123 CC. (511) Vid. DÍEZ-PICAZO, ibidem.

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tantáneas respecto de las que pudiera predicarse una eficacia «ex tunc» de la resolución, sino duraderos, extendiéndose en la práctica en el tiempo. En este marco, las partes en el acuerdo de refinanciación podrían acordar en su caso la eficacia «ex nunc» del acuerdo, dejando a salvo algunos de los efectos conectados a la refinanciación, como se ha previsto en el marco del convenio concursal, conllevando la resolución del acuerdo de refinanciación una vez inscrita, una particular problemática en cuanto a la restitución conectada a la resolución (p. e., capitalizaciones o modificaciones estructurales realizadas e inscritas). 3.4. La facultad de los acreedores de instar concurso de acreedores o iniciar ejecuciones singulares Tras la declaración judicial firme de incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación y previa resolución del acuerdo o directamente sin ésta, en función de que en el acuerdo de refinanciación se hubiera pactado la resolución en conexión con su incumplimiento, se reconoce a los acreedores en la DA 4ª.11 párrafo 2º LC la facultad de instar el concurso de acreedores o de iniciar ejecuciones singulares. Respecto de la declaración del concurso de acreedores vinculada al incumplimiento del acuerdo preconcursal de refinanciación, ésta no se produce «ex lege» en todo caso en un modo automático, como acontece en relación al incumplimiento de un acuerdo preconcursal extrajudicial de pagos (art. 241.3 LC), sino a solicitud de un acreedor, constituyendo por tanto dicha solicitud una facultad y en modo alguno un deber. No obstante, ha de resaltarse que se les faculta en un modo cuestionable a los acreedores para solicitar la declaración de concurso de acreedores como si con anterioridad a dicho incumplimiento, esto es durante la fase de ejecución del acuerdo de refinanciación, ello no fuera posible, debiendo resaltarse no obstante que no existe previsión legal expresa al respecto. En efecto, existe una prohibición de solicitud de concurso necesario si el acuerdo, como es previsible que ocurra en la generalidad de los supuestos en la práctica, se acompañó de la presentación de una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, que en todo caso sólo se extiende durante los tres meses que duran los efectos de dicha comunicación. En este marco, facultar a los acreedores para la solicitud de concurso sólo tendría sentido si el incumplimiento del acuerdo, se hubiera producido en el plazo al que extiende sus efectos la comunicación. No obstante, constituiría éste 512

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un supuesto improbable en el que el acuerdo debería haber sido negociado y homologado en los dos primeros meses del plazo del art. 5 bis LC, levantándose la prohibición de solicitud de concurso si el acuerdo se incumpliese en el tercer mes y un acreedor decidiese presentar solicitud de concurso necesario. De otro lado, los acreedores pueden optar por iniciar ejecuciones singulares de cualquier clase, ordinaria o de garantías reales y, dentro de esta última, judicial o extrajudicial ante notario, que se paralizaron por efecto de la homologación. De ello se infiere que, incumplido el acuerdo de refinanciación, se desactiva «ex lege» en un modo implícito la eficacia de las esperas eventualmente pactadas, y de ahí la recuperación por los acreedores de su facultad de iniciar ejecuciones singulares. En relación con la opción de los acreedores de iniciar ejecuciones singulares, se contemplan en el último apartado de la DA 4ª.11 párrafo tercero LC reglas para la ejecución en supuestos en que éstas recayesen sobre garantías reales, pero no así respecto de la ejecución de créditos no garantizados que podrán los acreedores ejecutar por las vías ordinarias, en tanto en cuanto no se declare el concurso de acreedores. 3.5. Declaración judicial de incumplimiento y reglas legales de ejecución de garantías reales Desde el momento en que el acuerdo de refinanciación homologado extiende algunos de sus efectos también frente a titulares de pasivo financiero con garantía real («capacidad de arrastre»), si el acuerdo posteriormente se incumple hay que devolver a aquellos acreedores a la posición que ocupaban inicialmente. Ello incluye, como se prevé en la DA 4ª.11 LC, la facultad de instar la ejecución singular del patrimonio del deudor que fue objeto de limitación por expresa previsión legal, en tanto el acuerdo se estuvo cumpliendo. En este marco, el redactor de la norma en la DA 4ª.11 párrafo 3º LC introduce reglas para la ejecución de las garantías reales tras la declaración judicial de incumplimiento del acuerdo homologado, no previéndose, sin embargo, como se ha adelantado, nada en el supuesto en que lo que se ejecute no sean garantías reales. Así, se establece:

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«Si se ejecutasen las garantías reales y salvo que en el acuerdo se hubiese pactado que en caso de incumplimiento tendrá lugar su resolución, resultarán de aplicación las siguientes reglas: a) Si el importe obtenido en la ejecución excediese del de la deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse producido el acuerdo, se considerará la diferencia entre el primer y el segundo importe como sobrante a los efectos de los artículos 674 y 692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 133 de la Ley Hipotecaria y concordantes. b) Si la cantidad obtenida en la ejecución fuese menor que la deuda originaria, o del saldo pendiente de la misma de no haberse producido el acuerdo, pero mayor que la resultante de la aplicación del apartado 4 anterior, se considerará que no hay sobrante ni remanente, haciendo el acreedor suya toda la cantidad resultante de la ejecución. c) Si la cantidad resultante de la ejecución fuese inferior a la resultante de la aplicación del apartado 4 anterior, se considerará como parte remanente del crédito la diferencia entre ambas.»

El establecimiento legal de reglas relativas a la ejecución de garantías reales persigue, como expresamente se indica en la exposición de motivos del Real Decreto-Ley 4/2014, que introdujo estas reglas, no perjudicar el valor de la garantía en caso de incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación por parte del deudor. En este ámbito, se establecen reglas especiales de atribución del resultante para el acreedor, en atención al importe originario y rebajado de la deuda, en tanto pudo verse «afectado» por eventuales quitas, ya sea porque las acepta o porque se vio «arrastrado» por efecto de la homologación. Con esta finalidad, se contemplan, como se analizará a continuación, diversos supuestos de «exceso» y «defecto» del resultante de la ejecución respecto de la deuda originaria. No obstante ser acorde esta finalidad perseguida con los principios de política jurídica, informadores de la ejecución de garantías reales, en conexión con el incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación, sin embargo, la deficiente técnica jurídica empleada en la DA 4ª.11 LC en la determinación de dichas reglas conlleva problemas interpretativos que implican una indeseable inseguridad jurídica. En todo caso, antes de proceder al análisis de estas reglas relativas a la ejecución de garantías reales, ha de señalarse que éstas operarán, solo y exclusivamente por expresa previsión contenida en la DA 4ª.11 LC, si en el acuerdo no se hubiese pactado que en caso de incumplimiento tendrá lugar la resolución del acuerdo, pues en ese caso cesaría la eficacia de la quita acordada y entrarían en aplicación las reglas de ejecución del art. 155.5 LC. 514

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Como se ha adelantado, la redacción del párrafo 3º de la DA 4ª.11 LC resulta de difícil comprensión básicamente por dos razones: se alude a términos como «remanente» y «sobrante», sin precisar su contenido, lo que conlleva la necesidad de una interpretación integradora. De otro lado, como se analizará a continuación, se contiene en la letra b) del párrafo 3 de la DA 4ª.11 LC una remisión genérica a la «aplicación del apartado 4 anterior», se sobreentiende de la DA 4ª LC, en el que se regulan, de un lado, las mayorías necesarias para extender a los acreedores titulares de pasivos financieros disidentes o no participantes en virtud de la homologación del acuerdo los contenidos de éste legalmente establecidos, entre los que se sitúan, en su caso, el contenido de quita y, de otro, una referencia a dicha extensión respecto de titulares de garantías reales «por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real», resultando cuestionable a qué parte del contenido del precepto se produce la remisión legal. Sólo previo posicionamiento respecto de ambas cuestiones se puede «intentar» entender las reglas establecidas en relación a la ejecución de garantías reales en supuestos de incumplimiento de un acuerdo homologado de refinanciación. En este marco y como premisas para la interpretación del precepto, de un lado, entendemos que los términos «sobrante» y «remanente» empleados en la DA 4ª.11 LC no constituirían términos sinónimos, conectando la referencia al «sobrante» a lo que excediera en la ejecución del valor del crédito, esto es, el exceso de adjudicación respecto del importe del crédito, refiriéndose el término «remanente» empleado en el supuesto b) y c) de la DA 4ª.11 LC a lo que quedaría sin satisfacer del crédito después de la ejecución (512). De otro lado, entendemos que la remisión contenida en la DA 4ª.11 letra b) LC a «la aplicación del apartado anterior» vendría referida al «efecto arrastre» del acuerdo respecto del eventual contenido de quita del acuerdo y no tanto respecto del contenido de espera que resultó desactivado automáticamente por efecto del incumplimiento y de ahí la previsión contenida en la DA 4ª.11 LC, en el sentido de facultar a los acreedores para iniciar ejecuciones singulares. En efecto, la quita pudo afectar al titular de la garantía real, no sólo en virtud de su aceptación sino también de su «arrastre» con las mayorías legalmente establecidas, regulándose el efecto que sobre la ejecu(512) Suscribimos así la interpretación propuesta por CARRASCO PERERA/CORDÓN MORENO, «Ejecución de garantías reales tras el incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado en la DA 4ª LC tras la modificación producida por el Real Decreto-Ley 4/2014», op. cit.

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ción de la garantía real tendrían dichas quitas en supuestos de incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación. Con estas premisas, se delimitan legalmente tres escenarios, que serían los siguientes: — Supuesto a) Exceso del resultante respecto de la deuda original. Si el producto de la ejecución de la garantía real fuera superior al crédito garantizado originario o al saldo pendiente de la misma de no haberse producido el acuerdo, esto es, de no haberse aplicado la quita se considerará «sobrante» de ejecución a los efectos de los arts. 674 y 692 LEC y 133 de la Ley Hipotecaria y preceptos concordantes, lo que exceda del importe del crédito originario garantizado. En este marco, por tanto, se estaría permitiendo al acreedor cobrar por encima de la quita pese a no haberse resuelto el acuerdo de refinanciación y partirse de la eficacia de dichas quitas. En estos supuestos, respecto del destino de este «sobrante», resultaría de aplicación la previsión contenida en el art. 692 LEC, al que expresamente se remite en la letra A del apartado 3º de la DA 4ª.11 LC, conforme al cual el «exceso si lo hubiere se depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra» (léase hoy concurso de acreedores regulado en la LC 22/2003, que unificó los referidos procedimientos). — Supuesto b) Defecto del resultante respecto de la deuda original. Se contempla el supuesto en que el producto de la ejecución fuera menor que la deuda originaria o que el saldo pendiente de la misma, de no haberse producido el acuerdo pero superior al valor de la garantía «aplicando el apartado 4 anterior», esto es, aplicando la eventual «quita» que el titular de garantía real pudo aceptar o a la que se pudo ver «arrastrado». En este supuesto se entiende «ex lege» que no habría «sobrante» ni «remanente» y el acreedor conservaría el producto de la ejecución, desapareciendo su crédito y pareciendo por tanto que se mantendría la eficacia de la quita no obstante el incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación. En este supuesto, cobraría el acreedor más de lo pactado en el acuerdo de refinanciación, pero pierde lo que «faltaría» hasta la deuda originaria, extinguiéndose el crédito. — Supuesto c). El producto de la ejecución sería inferior al crédito originario y al valor de la garantía, siendo la cantidad resultante inferior a «la aplicación del apartado 4 anterior», esto es, el resultado de la eje516

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cución no llegaría a lo pactado en el acuerdo de refinanciación. En este supuesto, se considerará «ex lege» como «remanente» del crédito la diferencia entre el importe de la ejecución y el crédito novado por la quita, conservando el deudor esta diferencia como «resto» del crédito no satisfecho (de lo que corresponde en la ejecución aplicando quita, queda crédito pendiente hasta el importe de la quita). En realidad, en la DA 4ª.11 LC se recogen las reglas generales contenidas en los arts. 674 y 692 LEC y 133 de la Ley Hipotecaria, pero con la especialidad en supuestos de ejecución de garantías reales, tras el incumplimiento de un acuerdo homologado, de la aplicación de la quita para la parte del crédito no cubierta con la ejecución. De ello deriva que la trascendencia de este precepto es superior a la que pudiera parecer en una primera interpretación porque no sólo contiene reglas especiales para la liquidación de garantías reales incumplido y no resuelto el acuerdo homologado de refinanciación, sino que además de este precepto puede inferirse implícitamente: — Que, como se ha analizado, la resolución por causa de incumplimiento de un acuerdo homologado de refinanciación no opera «ex lege», como acontece en el marco del convenio concursal (art. 140.4 LC), sino en tanto en cuanto sobre la base de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) ello haya sido pactado por las partes. — Que si no se acuerda la resolución del acuerdo, las quitas son definitivas y conservan su eficacia, y ello no sólo respecto de titulares de créditos dotados de garantía real, sino en relación también al resto de los créditos, dado que no se limita expresamente en la DA 4ª.11 LC sólo a supuestos de garantía real la «pervivencia» de dichas quitas, regulándose tan solo el modo en que la referida eficacia de las quitas operará en la ejecución de garantías reales. — Que las reglas que se contienen en la DA 4ª.11 LC «suavizan», respecto de titulares de garantía real el referido mantenimiento de la eficacia de la quita en ausencia de cumplimiento del acuerdo cuando no se ha previsto su resolución, porque le permiten, en la hipótesis A, como se ha analizado, cobrar por encima de la quita, aunque no se resuelva el acuerdo de refinanciación, aproximándose esta solución a la prevista en el art. 155.5 LC. Ahora bien, cuando se analizan las reglas contenidas en la DA 4ª.11 LC, respecto de ejecución de garantías reales incumplido el acuerdo de refinan517

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ciación parece que estamos abordando un supuesto más teórico que real. En efecto, estaríamos contemplando un escenario en el que, incumplido el acuerdo, los acreedores en general y en particular los que sean titulares de garantías reales optan por ejecutar sus créditos fuera de un escenario concursal, cuando lo frecuente en la práctica será que, incumplido o próximo el incumplimiento, el deudor, que presumiblemente se hallará en un estado de insolvencia actual, o en su caso los acreedores, soliciten la declaración de concurso de acreedores. Sobre todo, la hipótesis más frecuente será que el propio deudor solicite su concurso incumplido el acuerdo o estando próximo este incumplimiento, dado que con ello, de un lado, cumplirá su deber legal de solicitud de concurso ex art. 5 LC; de otro, evitará ejecuciones singulares sobre su patrimonio, en particular de titulares de garantía real, lo que será frecuente en la práctica, dado que sólo iniciada su ejecución antes de la declaración del concurso conservarán en sede concursal su derecho de ejecución separada ex art. 55.1 LC, por lo que es presumible su prontitud y diligencia en la ejecución. En este marco, se suscita, como una cuestión esencial, si también serían de aplicación las reglas previstas para la ejecución de garantías reales en la DA 4ª.11 LC en sede de liquidación concursal, que será la vía más frecuente en la que desembocará el concurso de un deudor previamente refinanciado sin éxito, aun cuando no se conecte por el redactor de la norma en un modo necesario el concurso subsiguiente al incumplimiento de un acuerdo de refinanciación a la liquidación, frente a lo que acontece en relación al incumplimiento por la persona física de un acuerdo extrajudicial de pagos, que ex art. 242 bis.1.10º LC en todo caso desembocará en liquidación. Declarado el concurso tras el incumplimiento del acuerdo homologado de refinanciación, podemos encontrarnos en dos escenarios: — De un lado, el titular de la garantía real inició la ejecución conforme a las normas de la DA 4ª.11 LC, suspendiéndose ésta por efecto de la declaración del concurso, hasta que se abra la liquidación o hasta el período máximo de un año si recayese sobre bienes necesarios para el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial del deudor, pero permitiéndole el inicio de esa ejecución con anterioridad a la declaración mantener su derecho de ejecución separada (art. 55.1 LC). En este supuesto, entendemos podrían aplicarse, cuando cese la suspensión de la ejecución a esta ejecución separada, las reglas contenidas 518

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en la DA 4ª.11 LC y no las del art. 155.5 LC, por resultar aquéllas más beneficiosas al concurso de acreedores, dado que se tiene en consideración el efecto de quita proveniente de un anterior acuerdo homologado de refinanciación, no obstante haber sido incumplido. — De otro lado, el titular de la garantía real no inició la ejecución de su garantía con anterioridad a la declaración del concurso, perdiendo en este supuesto su derecho a ejecución separada en el concurso, ejecutando en su momento la administración concursal esa garantía, pudiendo acogerse también a las reglas de la DA 4ª.11 LC y no así a las del art. 155.5 LC. Ello se fundamentaría en el hecho de que con anterioridad al concurso se incumplió un acuerdo homologado de refinanciación, encontrando precisamente la declaración del concurso su causa en dicho incumplimiento y, como se ha adelantado, resultar beneficiosas también al interés del concurso las reglas de la DA 4ª.11 LC. — Las reglas contenidas en el art. 155.5 LC encontrarían, por tanto, su aplicación en supuestos de ejecución de garantías en situación concursal en aquellos supuestos en que ello no haya venido precedido del previo incumplimiento de un acuerdo homologado de refinanciación. 4.

Sobre el auto de homologación como título ejecutivo e incumplimiento de acreedores

Como se ha adelantado, en la DA 4ª.11 párrafo primero LC se regula el incumplimiento por el deudor de los términos del acuerdo de refinanciación, supuesto en el que cualquier acreedor puede instar el concurso o iniciar ejecuciones singulares, pero nada se regula del posible «incumplimiento» por los acreedores de los términos del acuerdo de refinanciación. En efecto, el acuerdo homologado resulta obligatorio para los acreedores por dos vías: sobre la base de su aceptación (acreedores aceptantes), teniendo en este supuesto la fuente de obligar un origen negocial consensual. No obstante, como se ha analizado, también el acuerdo homologado resultaría obligatorio para un acreedor disidente o no participante, en virtud de la extensión de efectos del acuerdo, en las condiciones legalmente establecidas, derivada de su homologación (acreedores arrastrados). En este supuesto, se situaría en un precepto legal (DA 4ª LC) que vincula a la homologación judicial del acuerdo la extensión de sus efectos a acreedores disidentes o no participantes, la «fuente» de obligar a los acreedores.

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En este marco, los acreedores podrían resultar obligados a comportamientos de carácter negativo (p. e., esperas entendidas como mera inexigibilidad de una obligación durante un lapso determinado de tiempo, no proceder a ejecuciones singulares, no instar concurso necesario,…), pero también en ocasiones de carácter positivo (p. e., si la espera, siguiendo algunos pronunciamientos jurisprudenciales, se entiende en un sentido amplio comprensivo también del deber de mantener abiertas líneas de descuento en las condiciones inicialmente pactadas con la sola modificación del plazo) (513). Sobre la base de estas premisas, la primera cuestión que se plantea, en el marco del vacío legal en materia de incumplimiento por un acreedor del acuerdo homologado de refinanciación, es si cabría exigir judicialmente el cumplimiento de lo dispuesto en el auto de homologación cuando se requiere un hacer por el acreedor (p. e., pensemos en disposiciones de líneas de circulante). Ello conecta con la cuestión de determinar si el auto de homologación constituiría título ejecutivo y sería posible acordar el despacho de la ejecución del auto de homologación para imponer de forma forzosa a los acreedores disidentes o no participantes el cumplimiento de lo convenido por las mayorías de los acreedores con el deudor. Con anterioridad a la reforma introducida en la DA 4ª LC por el Real Decreto-Ley 4/2014, que introdujo en ésta un número 10, nada se establecía en la DA 4ª al respecto, no constituyendo el auto de homologación del acuerdo de refinanciación título ejecutivo, ya que esta resolución, que no constituiría un título judicial, no podría considerarse incluida en ninguno de los apartados del art. 517.2 LEC, que recoge una enumeración «numerus clausus» de lo que deba considerarse título ejecutivo (carácter típico del título ejecutivo). En este marco, no parecía tampoco proceder, a nuestro entender, la ejecutividad de esta resolución de la asimilación a las resoluciones que homologan acuerdos transaccionales, dado que, como se ha adelantado, en el marco de un acuerdo homologado de refinanciación no habría una «res dubia» o incertidumbre, ya que se sabe lo que el deudor debe y en qué cuantía (514) ; tampoco el auto de homologación resultaría asimilable a las que aprueba el acuerdo alcanzado a través de la mediación, dado que el auto que homologa un acuerdo de refinanciación no cierra una controversia, sino (513) Vid. sobre el concepto de espera auto del Juzgado de lo Mercantil no 6 de Barcelona, de 5 de junio de 2012. Interpretación amplia en auto de 28 de junio de 2013, del Juzgado Mercantil (Grupo CELSA), entendiendo que la espera conlleva, además del diferimiento en el plazo de pago de las obligaciones, el mantenimiento de líneas de descuento en las condiciones inicialmente pactadas. (514) Vid., en sentido contrario, auto de 18 de diciembre de 2013, del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona, entendiendo, con anterioridad a la reforma de la DA 4ª LC en virtud de Real

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Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

que su finalidad es «intentar» evitar la situación concursal en la que podría incurrir un deudor en insolvencia actual o inminente y, por tanto, sin capacidad actual o futura para atender su deuda financiera (515). En este marco, siendo escasa la jurisprudencia al respecto, hay que citar el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 19 de febrero de 2014 (Grupo Celsa), que partiendo de que el auto de homologación produce efectos directos, sin embargo resalta que ello no equivale a que tenga fuerza ejecutiva. En este marco, muy acertadamente se distinguía, de un lado, la «eficacia» de las resoluciones connatural a todas éstas; y, de otro, su «ejecutividad» que precisa un plus que consiste en la atribución específica de fuerza ejecutiva, lo que ha de preverse legalmente (carácter típico del título ejecutivo), lo que, insistimos, siempre con anterioridad a la reforma de la DA 4ª LC por el Real Decreto-Ley 4/2014 no acontecía respecto del auto homologando el acuerdo de refinanciación. Así mismo, se distinguía entre «deber jurídico» y «obligación», entendiéndose en la citada resolución que, si bien el auto homologando un acuerdo de refinanciación impone a los acreedores un deber jurídico de «soportar» los efectos del acuerdo de refinanciación, la «obligación» no derivaría del auto de homologación sino que tendría contenido negocial cuyo origen se situaría en los contratos renegociados, en el marco del acuerdo de refinanciación. En efecto, éstos habrían resultado afectados por la refinanciación pero no habrían resultado «absorbidos» por ésta en lo relativo a su contenido obligacional, no pudiendo por tanto entenderse que dicha resolución constituiría título ejecutivo para imponer a un acreedor, y en particular a la entidad financiera, el cumplimiento obligatorio de los contratos en los términos resultantes de la renegociación contractual en la que consiste la refinanciación. Estarían, por tanto, los acreedores afectados por el acuerdo de refinanciación «obligados» a cumplir su contenido, pero no por ello se podría imponer ese cumplimiento de forma coactiva en modo directo. Decreto-Ley 4/2014, que el auto que homologa un acuerdo de refinanciación tendría carácter ejecutivo por tratarse, en sustancia, de un auto que aprueba una transacción y tener por tanto cabida en el ámbito del art. 517.2.3º LEC. Recurrido dicho auto, que ordenaba, sobre la base de estos argumentos, el despacho de la ejecución, el auto de 19 de febrero de 2014, de la Audiencia Provincial de Barcelona, admitió el recurso de apelación entendiendo que el referido auto de homologación no sería asimilable en modo alguno a una transacción y no tendría por tanto por dicho concepto fuerza ejecutiva. (515) Vid., con anterioridad a la reforma introducida en la DA 4ª LC por el Real Decreto-Ley 4/2014 de 7 de marzo, auto del Juzgado Mercantil no 5 de Barcelona de 18 de diciembre de 2013 (890/2013-6), entendiendo que el auto de homologación de un acuerdo de refinanciación tiene carácter ejecutivo, asimilando su naturaleza, en sustancia, al auto que aprueba una transacción.

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No obstante, se suscita si este acertado planteamiento sostenido por la Audiencia Provincial de Barcelona seguiría siendo sostenible sobre la base del apartado 10 de la DA 4ª LC, introducido en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, que establece: «En ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, el juez podrá decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación.»

En este marco, se suscita como una cuestión esencial si la expresión legal utilizada en la DA 4ª.10 «en ejecución» podría interpretarse en el sentido de «dotar» de fuerza ejecutiva al auto, homologando el acuerdo de refinanciación, en cuyo caso tendría cabida en el ámbito del art. 517.2.9º LEC como resolución procesal, que llevaría aparejada ejecución por disposición de la Ley Concursal, o si esa referencia a la ejecución habría de entenderse hecha a la «ejecución en sentido impropio», referida al cumplimiento de lo previsto en los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación. Entendemos que, aun cuando con una cuestionable redacción, se puede sostener, sobre la base de la DA 4ª.10 LC, la consideración como título ejecutivo del auto homologando el acuerdo de refinanciación ex art. 517.2.9º LEC. Ello, de un lado, resultaría coherente con los efectos conectados a dicha homologación y en particular con la extensión de efectos del acuerdo respecto de acreedores disidentes o no participantes y paralización de ejecuciones que dicha homologación conlleva. En efecto, supondría dejar «vacíos de contenido» dichos efectos si no fuera posible exigir judicialmente por la vía ejecutiva el cumplimiento de lo dispuesto en el auto de homologación cuando se requiera un hacer por el homologado (p. e., disposiciones de líneas de circulante). De otro lado, resultaría paradójico que tuviera fuerza ejecutiva un acuerdo extrajudicial de pagos en función de la intervención que en éste se produce del notario o registrador (art. 517.2.2º LEC) y no fuera predicable también dicho carácter del auto homologando un acuerdo de refinanciación. IX.

NORMA DE CIERRE DEL SISTEMA: PROHIBICIÓN DE SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN En el apartado 12 de la DA 4ª LC, se establece: «Solicitada una homologación, no podrá solicitarse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.»

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En la norma, que podría calificarse como «Norma de cierre del sistema», no se especifica desde cuándo debe computarse este plazo, si desde la solicitud del deudor, desde la resolución que aprueba la homologación o desde la sentencia que resuelva posibles impugnaciones. Tampoco se distinguen supuestos en que, solicitada la homologación, no hubiera sido concedida, hubiera sido concedida en firme o, concedida, hubiera sido impugnada con éxito. El empleo en reiteradas ocasiones en dicha disposición del término «solicitada» y «no podrá solicitarse otra vez», nos lleva a interpretar que dicha fecha debería computarse desde la solicitud de homologación por el deudor. Ello, de un lado, conllevaría que, en supuestos en que se produjera una novación del acuerdo de refinanciación, transcurrido el referido plazo anual el deudor podría volver a solicitar la homologación del acuerdo de refinanciación novado. No obstante, entendemos que la redacción de la DA 4ª.12 LC, como cláusula de cierre del sistema, debería ser revisada haciendo que ésta sólo opere «solicitada y concedida con carácter firme una homologación», para evitar que esta limitación pudiera operar sin fundamento de política jurídica en supuestos en que, solicitada la homologación, no fue concedida o fue impugnada con éxito. En efecto, si con esta norma se persigue disuadir a «refinanciadores con homologación reincidentes», sólo debería operar la limitación contenida en esta norma si, solicitada la homologación, fue concedida con carácter firme, pues de otro modo no concurriría la reincidencia que se persigue evitar. De otro lado, la norma de cierre del sistema de la DA 4ª.12 LC debe completarse con lo previsto en el art. 231.3 LC, que, en relación con la solicitud de nombramiento de mediador en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, prohíbe presentar dicha solicitud a quien hubiera alcanzado en los últimos cinco años un acuerdo de refinanciación homologado. X.

SOBRE LA REFINANCIACIÓN DEL CONVENIO CONCURSAL

Con anterioridad a la reforma introducida en la Ley Concursal 22/2003 en virtud del Real Decreto-Ley 11/2014 y la Ley 9/2015, no se contenían en dicho texto legal mecanismos de modificación del convenio que permitieran eludir la liquidación anudada al incumplimiento. Ello contrastaba con el acertado planteamiento presente en otros proyectos de reforma de nuestro Derecho Concursal, y en particular en el art. 240 del Anteproyecto de Ley 523

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Concursal español de 1983, en el que se regulaban mecanismos de modificación del convenio concursal, habiendo sido además este tema objeto de recomendación en el ámbito de Naciones Unidas (A/CN.9 / WG.V / WP.61.p. 39.A / CN.9 / WG.V / WP.63 / Add. 12, p 18,19). No obstante, con anterioridad al mencionado Real Decreto-Ley 11/2014, la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil había admitido, sobre la base de la naturaleza contractual del convenio, soluciones alternativas orientadas a modificar el convenio concursal, con el fin de eludir la liquidación conectada en el art. 140 LC a dicho incumplimiento. En ocasiones admitiendo una transacción judicial con efectos sólo respecto de los acreedores que expresamente la aceptasen (516) y en otras mediante la introducción en el convenio de cláusulas alternativas orientadas a eludir su incumplimiento (517). En virtud de la DT 3ª del Real Decreto-Ley 11/2014, se regula el comúnmente denominado «Reconvenio» en los siguientes términos: «En caso de incumplimiento en los dos años siguientes a la entrada en vigor de esta Ley, el deudor o los acreedores que representen al menos el 30% del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, calculado conforme al texto definitivo del informe de la administración concursal, podrán solicitar la modificación del convenio con aplicación de las medidas introducidas por esta Ley. La solicitud deberá acompañarse de una propuesta de modificación, así como de un plan de viabilidad. Mientras se encuentre en trámite una modificación del convenio, conforme a esta disposición, ningún acreedor podrá instar la declaración de incumplimiento, en los términos de los artículos 140 y 142 de la Ley Concursal. Asimismo, iniciado este (516) Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 11 de junio de 2013, comentado por GUTIÉRREZ GILSANZ, «Modificación y refinanciación del convenio concursal (comentario al auto del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona, de 11 de junio de 2013)», RcP, 20/2014, págs. 309-323. También autos del Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona de 23 de diciembre de 2010 y 18 de enero de 2013. Vid., además, con anterioridad a la posibilidad de reconvenio introducido por el Real Decreto-Ley 11/2014, ÁLVAREZ SAN JOSÉ, El poder de decisión de los acreedores en el concurso, Cívitas, 2004, págs. 352-373. RUIZ DE VILLA, «Convenios concursales de segunda generación: modificabilidad del convenio en ejecución», ADCo, 32/2014, «ensayando» diversas posibles vías de modificación del convenio. LARA, «Modificación del convenio versus liquidación (Auto del Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona, de 11 de junio de 2013)», ADCo, 31/2014, en el que el juez homologa una transacción por medio de la cual los acreedores financieros aceptan modificar el calendario de pagos contenido en un convenio concursal. (517) Vid., admitiendo la posibilidad de introducir en el convenio cláusulas alternativas que permitan eludir el incumplimiento, como, por ejemplo, previsión de conversión en préstamo participativo de la parte correspondiente de un crédito no atendido con las quitas y esperas pactadas [sentencia del Juzgado de lo Mercantil no 1 de A Coruña de 11 de marzo de 2011 (Martinsa Fadesa)], sin que ello conlleve la consideración del convenio como condicionado.

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procedimiento de modificación, quedarían en suspensión las declaraciones de incumplimiento previamente solicitadas.»

Nos hallamos, por tanto, en el ámbito del denominado «Reconvenio», ante una modificación convencionalmente acordada por el deudor con sus acreedores, con vistas a evitar no tanto el incumplimiento del convenio, que ya se habría producido y constituiría presupuesto indispensable para que opere el reconvenio, cuanto a evitar la liquidación vinculada inexorablemente en el art. 140 LC al incumplimiento del convenio. La introducción de esta previsión encontraría su fundamento en un doble ámbito, de un lado, en la constatación práctica de que un porcentaje importante de convenios concursales no pueden llegar a cumplirse, lo que aboca en una primera interpretación del art. 140 LC a la apertura de la liquidación conectada al incumplimiento del convenio que, si conduce a la «enajenación disgregada» de los activos del deudor, conllevará la destrucción de valor empresarial y la consiguiente pérdida de puestos de trabajo. De ahí que, a través del denominado «reconvenio», se persiga encontrar una alternativa a la inescindible conexión entre incumplimiento y apertura de la fase de liquidación mediante conversión de la fase de convenio en liquidación, ya sea de oficio (art. 143.1.5º LC) o a instancia de parte (art. 142.2 LC), presente en el tenor literal del art. 140 LC. Pero la posibilidad de modificación del convenio también encontraría su fundamento de política jurídica, de un lado, en el principio general de conservación de empresas, que, aun cuando no constituye el fin prioritario del concurso pues éste se sitúa en la satisfacción de los acreedores, coexiste con éste en un modo instrumental como vía para satisfacer los intereses de los acreedores en la satisfacción de sus créditos. De otro, en el principio general de conservación de los contratos lícitos y válidamente celebrados, en la medida en que éstos continúen todavía siendo útiles para alcanzar los fines propuestos por las partes, que se fundamentaría en el principio «res inter alias», dada la naturaleza contractual del convenio concursal, en lo que hemos calificado como «contrato sui generis» dada su inserción en un procedimiento colectivo concursal judicial y la homologación de que es objeto por el juez (518) .

(518) Vid. GARCÍA VILLAVERDE, voz «Convenio de la quiebra», en AA.VV., Enciclopedia Jurídica Básica, Vol. I, Madrid, 1995, pág. 1.693. PULGAR EZQUERRA, «Comentario al artículo 100 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, Dir. PULGAR EZQUERRA y otros, págs.

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Se trata de una modificación que habría de ser aceptada por los acreedores y, posteriormente, objeto de homologación judicial y que coexiste con el deber del deudor de solicitar la liquidación cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél ex art. 142.2 LC. En este marco habría de entenderse que dicho conocimiento por parte del deudor le legitimaría para solicitar la modificación del convenio, enervando en este caso la solicitud de modificación el deber del deudor de solicitud de la liquidación (519). A la referida posibilidad legamente prevista de modificación del convenio, se podría además añadir por vía interpretativa a nuestro entender y sin previsión legal expresa al respecto, la posibilidad de alcanzar una modificación también acordada entre el deudor y sus acreedores. Ello no con todos los acreedores, como en el caso del denominado «reconvenio», sino sólo y exclusivamente con una categoría de éstos, los titulares de pasivo financiero, sobre la base de una aplicación en sede de convenio de las previsiones contenidas en la DA 4ª LC respecto de acuerdos preconcursales de refinanciación. Ello permitiría un mecanismo permanente de modificación del convenio concursal, en orden a evitar su eventual incumplimiento y apertura de la liquidación, frente al reconvenio que constituye una solución con una vigencia temporal, que opera retrospectivamente y no hacia el futuro de un modo permanente. En efecto, esta solución sólo se aplica a los convenios aprobados hasta el 7 de septiembre de 2014, teniendo la previsión legal duración sólo hasta el 7 de septiembre de 2016, sobre la base de la DT 3ª del Real Decreto-Ley 11/2014, habiendo sido no obstante prorrogado ese plazo hasta el 27 de mayo de 2017, en virtud de la DT 3ª de la Ley 9/2015. Frente a ello, la refinanciación del convenio concursal, conforme a lo dispuesto en la DA 4ª LC, operaría con anterioridad al incumplimiento del convenio, con la evitación de posibles lesiones vinculadas a dicho incumplimiento, esto es, hacia el futuro, y en un modo que podría ser permanente si se incorporara como previsión expresa en el ámbito de la DA 4ª LC la 971-981. GUTIÉRREZ, El convenio concursal, op. cit., 2015. Con anterioridad, vid. «Comentario al artículo 136 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA, op. cit., págs. 1.259-1.260. Vid. sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2011, partiendo de la naturaleza negocial del convenio «matizada por importantes particularidades, una de las cuales consiste en necesitar para su validez aprobación judicial». (519) Vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, Sección 4, de 19 de junio de 2015, sobre aceptación y extensión del denominado «Reconvenio».

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Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

posibilidad de refinanciación del convenio concursal. En este marco, la eventual refinanciación del convenio concursal respecto de una categoría concreta de acreedores, los titulares de pasivo financiero, conllevaría una renegociación parcial limitada a los referidos acreedores, sin necesidad de involucrar a la totalidad del pasivo y por tanto sin el riesgo de apertura de un trámite de oposición formal al reconvenio. En efecto, aun cuando ello no se prevé expresamente, parece que podría operar por aplicación de las reglas de aceptación y aprobación judicial del convenio, dado que el reconvenio en muchos casos puede conllevar un nuevo convenio, lo que implicaría la necesidad de proteger a los disidentes que podrían quedar, por las reglas de mayoría de aceptación a las que se condicione el reconvenio, afectados por éste (520). En este ámbito, si dichos acreedores que, como financiadores, tienen las mayores posibilidades de permitir la reestructuración del deudor mediante, por ejemplo, cambios en el calendario de pagos, acceden a ello con las mayorías legalmente exigidas en la DA 4ª LC, de un lado se evitaría el incumplimiento, no resultando afectados los acreedores que no sean titulares del pasivo financiero, ni los créditos contra la masa, pues las nuevas condiciones pactadas con los titulares de pasivo financiero le permitiría al deudor satisfacer al resto de los acreedores en las condiciones inicialmente pactadas. De otro lado, permitiría a los acreedores titulares de pasivo financiero la extensión de las modificaciones acordadas con las mayorías legalmente exigidas a los acreedores titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes, con aplicación, también en este ámbito al convenio refinanciado, de las posibilidades de impugnación del acuerdo homologado, sobre la base de la idea del «sacrificio desproporcionado» recogida en la DA 4ª.7 LC. No obstante, hay que señalar que en aquellos supuestos en que se incumpliera el acuerdo de refinanciación homologado modificativo del convenio, habría de entenderse que, entonces sí, se habría incumplido el convenio concursal en virtud de la novación operada por el acuerdo de refinanciación. Se activaría por tanto, a partir de este momento, el mecanismo general del incumplimiento del convenio ex art. 140 LC y con ello la apertura de la liquidación de oficio ex art. 143.1.5º LC y no, sin embargo, la norma de la DA 4ª.11 LC relativa al incumplimiento del acuerdo de homologación, que (520) No obstante, ante la falta de previsión legal sobre la necesidad de apertura de un trámite de oposición formal, vid. sentencia del Juzgado Mercantil no 3 de Barcelona sobre Reconvenio de Promociones Hábitat, entendiendo no necesaria la apertura de un trámite de oposición formal, entendiéndose los escritos de oposición o de alegaciones como expresión de un voto en contra de la propuesta.

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habría de entenderse aplicable tan solo a los acuerdos preconcursales de refinanciación (521).

(521) Así compartiendo la interpretación de GUTIÉRREZ GILSANZ, «Modificación y refinanciación del convenio concursal», op. cit., págs. 309-323.

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V PARTE ESCUDOS PROTECTORES DE REFINANCIACIONES PRECONCURSALES EN DERECHO ESPAÑOL

I.

ESCUDOS DE PROTECCIÓN DE LA NEGOCIACIÓN DE ACUERDOS COLECTIVOS DE REFINANCIACIÓN

1.

La necesidad de protección de la negociación de institutos preconcursales: «riesgos»

La negociación de un acuerdo de refinanciación, ya sea atípico y por tanto desenvuelto absolutamente en el marco de la autonomía de la voluntad, o típico en su modalidad de acuerdo colectivo general o con homologación, presenta tres retos fundamentales acompañados de sus correlativos riesgos; de una lado, mantener viva la compañía hasta que se llegue a un acuerdo, lo que puede constituir un proceso largo que se dilate en el tiempo, y determina la necesidad de llevar un exhaustivo control de tesorería, inversiones y una permanente optimización de recursos. De otro, alinear en la medida de lo posible en torno a la refinanciación los distintos intereses crediticios. Ello puede resultar particularmente complejo, dado que los acreedores en este marco suelen tener distintas nacionalidades, funcionamientos y regulaciones y por tanto distintos impactos de la crisis en sus cuentas, siendo por tanto también distintos los incentivos que «mueven» a los acreedores a refinanciar. En este marco, son generalmente las entidades con mayor exposición de la deuda las que tienen mayores incentivos para alcanzar dicha refinanciación, modulándose éstos respecto de entidades financieras en función de que posean garantías reales o deuda subordinada; finalmente conseguir convencer a todos los acreedores y no obstante sus distintas posiciones de partida de que su situación sería peor en un escenario concursal, que en el marco refinanciador. Correlativamente toda negociación de un acuerdo de refinanciación está sometida básicamente a tres riesgos: de un lado, a la eventual solicitud de concurso necesario por los sujetos legitimados para ello (art. 3 LC); de otro y en conexión con ello, al eventual incumplimiento por el deudor de su deber de solicitud de concurso en el plazo legalmente establecido (art. 5 LC) entretanto negocia el acuerdo y dado que esta negociación se puede extender en 531

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el tiempo. Finalmente, y no por ello menos importante, el riesgo de iniciación o continuación de ejecuciones singulares de los acreedores que «esquilmen» el patrimonio del deudor entretanto éste negocia un acuerdo de refinanciación. En efecto, uno de los principales riesgos que pueden hacer fracasar un acuerdo de refinanciación preconcursal se situaría, sin duda alguna, en la posibilidad de que acreedores no participantes en el acuerdo o disidentes y que en ocasiones representan porcentajes ínfimos del pasivo (Nozar, Realia, Aysa, Chamartín), pues no se condiciona a ello en la Ley Concursal la legitimación activa (art. 3 LC), soliciten la declaración en concurso del deudor que está intentando la refinanciación de su deuda, en gran medida a la vista de los «beneficios» que conlleva la solicitud de concurso necesario. Con ello puede frustrarse una refinanciación, particularmente dado que en momentos de saturación de los Juzgados de lo Mercantil en conexión con crisis económicas como la que hemos padecido, puede mediar un plazo de tiempo considerable entre la admisión a trámite de una solicitud de concurso necesario, la tramitación de la oposición del deudor ex art. 18.2 LC y el pronunciamiento del juez sobre su declaración, soportando el deudor un «concurso fáctico» que puede deteriorar su imagen y, sobre todo, su acceso al crédito. El riesgo de solicitud de concurso necesario, se trata de minimizar en la práctica en la medida de lo posible por una vía convencional, a través del denominado «pacto de "standstil"», en virtud del cual el deudor en situación de insolvencia actual o inminente se aproxima fundamentalmente a sus acreedores profesionales con el fin de que le proporcionen liquidez o acuerden paralizar eventuales ejecuciones durante un plazo de tiempo convencionalmente pactado. Todo ello con el fin de evitar la concurrencia de alguno de los hechos externos enumerados en el art. 2.4 LC que permitirían a alguno de los acreedores solicitar el concurso, en tanto en cuanto se negocian los términos de la refinanciación. Lo que sucede es que el pacto de «standstill» sólo tiene vigencia y vincula al deudor y a los acreedores con los que se va a refinanciar deuda, pero no así a otros acreedores no participantes en dicha refinanciación, lo que obliga en muchas ocasiones, como principal preocupación, a satisfacer a todos los acreedores no intervinientes en el acuerdo preconcursal de refinanciación, con el fin de «neutralizar» sus posibles solicitudes de concurso. No obstante, es cierto que el referido riesgo de solicitud de concurso necesario se minimiza en aquellos supuestos en que la refinanciación se 532

Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

plantea en un momento anterior a la insolvencia actual, esto es, en situaciones de «insolvencia inminente», definida legalmente en el art. 2.3 LC, como aquella situación en que el deudor aún no ha incumplido sus obligaciones, pero es previsible que lo haga en un plazo temporal próximo que no se delimita legalmente. En efecto, en situaciones de insolvencia inminente, los acreedores no estarían legitimados para solicitar la declaración del concurso, dado que el art. 2.3 LC legitima sólo y exclusivamente al deudor para presentar dicha solicitud. Ahora bien, si la situación que subyace a la refinanciación es una situación de insolvencia actual (art. 2.2 LC), en estas refinanciaciones que desde hace ya algún tiempo hemos venido en denominar «de remoción de insolvencia» sí estarían legitimados los acreedores para solicitar el concurso. Dicha solicitud sería posible en tanto en cuanto concurra un hecho externo de insolvencia actual recogido en el art. 2.4 LC, que constituyen condiciones de procedibilidad en supuestos de concurso necesario, sin cuya concurrencia no podría un acreedor solicitar un concurso de acreedores (sistema de «numerus clausus» de manifestaciones externas de la insolvencia). Pero eso no es todo porque, en conexión con dicha eventual solicitud de concurso necesario o con independencia de ésta, el deudor podría incumplir su deber de solicitar su concurso en el plazo de «dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia», como se exige en el art. 5 LC, particularmente si la refinanciación se planteó en situación de insolvencia actual y dado que, como se ha adelantado, la negociación y conclusión de un acuerdo de refinanciación constituye un proceso complejo que se extiende en el tiempo. Finalmente, durante el proceso negociador de un acuerdo de refinanciación, existe el riesgo, nada desdeñable, de que los acreedores ejecuten sus posiciones crediticias, sin perjuicio de la protección que podría provenir frente a este riesgo del pacto de «standstill» con las limitaciones antes apuntadas, lo que podría «despatrimonializar» al deudor frustrándose el proceso refinanciador. Pues bien, en la originaria redacción de la LC 22/2003 no se contenía ningún «escudo protector» de la negociación de las refinanciaciones preconcursales extrajudiciales, introduciéndose, en virtud del Real Decreto-Ley 3/2009 «escudos protectores» de estas refinanciaciones inicialmente limitadas al ámbito rescisorio concursal, que no se extendían en modo alguno a la fase negociadora de los acuerdos de refinanciación. En este sentido, la comu533

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nicación regulada en el ya «histórico» art. 5.3 LC sólo protegía la negociación de propuestas anticipadas de convenio y no de acuerdos de refinanciación, aun cuando éstos pudieran «indirectamente» beneficiarse de dicha comunicación en tanto en cuanto el proceso negociador de la refinanciación fuere paralelo al de la propuesta anticipada de convenio (522). Asimismo, en este momento inicial de la regulación de la protección del proceso negociador de un acuerdo de refinanciación fue esencial protección jurisprudencial de dicha negociación, por la vía de la incidencia de ésta sobre los hechos externos de concurso que legitiman a un acreedor para instar el concurso ex art. 2.4 LC. A ello se añadió, con posterioridad, la importante reforma de que fue objeto la comunicación al juzgado de inicio de negociaciones que, en virtud de la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal, expresamente se extendió al ámbito de los acuerdos de refinanciación y, más tarde, a acuerdos extrajudiciales de pagos, trasladándose el contenido del inicial art. 5.3 LC a un nuevo art. 5 bis LC. En este marco, analizaremos a continuación la inicial protección dispensada en un ámbito jurisprudencial a la negociación de acuerdos de refinanciación, para abordar con posterioridad el análisis de la protección legal del inicio de negociaciones de acuerdos de refinanciación, que también se extiende al ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos, en el marco de un art. 5 bis LC que ha sido objeto de sucesivas reformas. Esta diferenciación entre «protección jurisprudencial» y «protección legal» de las negociaciones, en orden a alcanzar un acuerdo de refinanciación, puede resultar de interés no obstante el amplio margen de protección dispensada en el marco del actual art. 5 bis LC. En efecto, en supuestos en que se optase por no presentar una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, por el impacto negativo que la publicidad de facto de dicha comunicación pudiera tener aunque se optase por la confidencialidad, podría invocarse la jurisprudencia, que a continuación analizaremos, en orden a «protegerse» el deudor de eventuales solicitudes de concurso necesario.

(522) Así me manifesté en PULGAR EZQUERRA, «Protección de las refinanciaciones de deuda frente a la solicitud de concurso necesario: sobreseimiento en los pagos y comunicación ex art. 5.3 LC en el marco del RDL 3/2009», en RcP, 11/2009, págs. 54 y ss.

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Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

2.

Protección jurisprudencial de la negociación de acuerdos de refinanciación

Como se ha adelantado, si la negociación de un acuerdo de refinanciación se plantea en un momento en que la insolvencia ya es actual (refinanciaciones de remoción de insolvencia) los acreedores estarían legitimados para solicitar la declaración de concurso necesario, en tanto en cuanto concurra alguno de los hechos externos de la insolvencia enumerados en el art. 2.4 LC. Este riesgo se minimiza, como se ha adelantado, en situaciones de insolvencia inminente (art. 2.3 LC) y en tanto en cuanto subsista ésta, lo que en ocasiones constituye una «línea difusa», al estar exclusivamente legitimado el deudor en esta situación para solicitar la declaración de un concurso de acreedores. Esta solicitud de concurso necesario puede venir incentivada por los beneficios conectados a dicha solicitud: consignación del importe vencido del crédito del solicitante (art. 19.2 LC), costas contra la masa y en particular privilegio del acreedor instante elevado en su cuantía, en virtud de la Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal, al 50% del importe de los créditos de que fuera titular el acreedor a instancia del cual hubiera sido declarado el concurso y que no tuvieran carácter de subordinados (art. 91.7.º LC). Podrían operar, no obstante, con eficacia desincentivadora las consecuencias jurídicas que la desestimación de la solicitud de concurso podría conllevar, particularmente en relación a la imposición de costas (art. 20.1 LC), respecto de solicitudes de concurso presentadas en «manera poco meditada» y que podrían venir alentadas por los expuestos beneficios. En este marco, jurisprudencialmente, podrían distinguirse dos vías de protección de las negociaciones de acuerdos de refinanciación típicos o atípicos, con independencia de la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC: de un lado, sobre la base de la interpretación del concepto de sobreseimiento general en los pagos en el que el acreedor suele fundar su solicitud y la incidencia novatoria que en este hecho tendría la negociación de un proceso refinanciador, y de otro, sobre la base de la interpretación jurisprudencial de la imposición de costas respecto de solicitudes de concurso necesario «poco meditadas» en conexión con procesos refinanciadores.

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2.1. La incidencia en el sobreseimiento general en los pagos de la negociación de un acuerdo de refinanciación Entre los hechos enumerados en el art. 2.4 LC, ampliados implícitamente en virtud de la L 38/2011 de reforma de la Ley Concursal con los hechos enumerados en el art. 15.1 LC que determinan la automática declaración de concurso necesario (investigación de patrimonio infructuoso o que hubiera dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia), ciertamente no se encuentran las refinanciaciones preconcursales de deuda. No obstante, en supuestos en que la situación que subyace a éstas sea de insolvencia actual, ésta frecuentemente se habrá manifestado a través de alguno de los hechos del art. 2.4 LC que legitiman a los acreedores para solicitar la declaración de concurso. En este marco, el acreedor disidente o no participante en el acuerdo podría solicitar la declaración de concurso fundándola en la existencia de un sobreseimiento general en los pagos general (art. 2.4.1.º LC) o sectorial (art. 2.4.4.º LC), así como en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor (art. 2.4.2.º LC) (523) e incluso en la «liquidación apresurada» o en el alzamiento (art. 2.4.3.º LC). Ello podría fundar una solicitud de concurso necesario en particular si la refinanciación se acompañase de la constitución de garantías reales sobre el bien único o bienes afectos a la actividad empresarial o profesional de que dispusiera el deudor, en supuestos en que se entienda que dicha constitución sustraería «de facto» dicho bien sobre el que recae la garantía al destino solutorio a que se hallan afectos. En efecto, ello contravendría de algún modo el principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 CC, según el cual del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros y todo ello sin perjuicio de la posible rescisión y calificación culpable del concurso (524). Pues bien, con el fin de «neutralizar» posibles solicitudes de concurso necesario que podrían «frustrar» las negociaciones orientadas a alcanzar una (523) No cabría asimilar a este hecho externo de la insolvencia, regulado en el art. 2.4.2.º LC, la mera existencia de garantías reales hipotecarias otorgadas a favor de terceros sobre los bienes propios de la deudora cuando éstas no hayan dado lugar todavía a proceso de ejecución alguno, pues el hecho del art. 2.4.2.º LC presupone pendencia, esto es, tramitación en curso de ejecuciones seguidas en trámite contra el deudor, lo que no concurre en el supuesto concreto. Vid., en esta línea, auto de 25 de junio de 2008 del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona, considerando cuarto. (524) Este concepto de alzamiento ha sido recogido por la jurisprudencia en SSTS de 14 de febrero y 7 de abril de 1992, 21 de octubre de 1996, 23 de septiembre de 1998, así como por la doctrina, QUINTANO RIPOLLÉS, Derecho Penal III, Madrid, 1978, pág. 41.

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refinanciación preconcursal de deuda, del concepto mismo de sobreseimiento general en los pagos (art. 2.4.1.º LC), podría provenir una protección de la negociación de acuerdos de refinanciación atípicos o típicos y ya sean generales o con homologación, con independencia de la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC. En este marco, hay que partir de la consideración de que el sobreseimiento constituye uno de los hechos externos de insolvencia sobre los que existe mayor desarrollo doctrinal y jurisprudencial, pues también constituía un hecho recogido en los arts. 874 y 876 del C de C de 1885 (525). Así, se ha venido excluyendo la concurrencia de un sobreseimiento general en los pagos respecto de obligaciones sobre las que recaiga un pacto de «non petendo», no hayan dado lugar a reclamación o no hayan sido dadas por vencidas por el acreedor, operando una prórroga tácita o convencionalmente pactada por las partes (526). Y es en este punto donde entran en juego las refinanciaciones de deuda entre el deudor y sus principales acreedores y no sólo las que ya hayan sido alcanzadas, sino también las que se encuentren en fase de negociación que, insistimos, en modo alguno se contemplan en el art. 2.4 LC como hecho externo de insolvencia y, por tanto, no pueden invocarse por el acreedor en orden a la declaración del concurso. En este ámbito, habría de entenderse que si con base en una refinanciación que se está negociando en el momento de solicitud del concurso necesario, se «remueven o podrían removerse convencionalmente» las manifestaciones externas de una insolvencia actual negociándose una «moratoria» o incrementándose el crédito disponible, decaería el deber del deudor de solicitar el concurso (art. 5 LC) pero, sobre todo, decaería la facultad de los acreedores de solicitar el concurso de acreedores, al menos sobre la base del sobreseimiento general en los pagos. En efecto, la referida refinanciación había removido dicho hecho externo al conllevar modificaciones en los plazos de vencimiento (generalmente de corto a largo plazo) que excluirían el sobreseimiento dado que éste ha de referirse a crédito vencido y exigible como ha venido reiterando la jurisprudencia.

(525) Vid. auto de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de abril de 2008, y autos de la Sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de enero, 24 de marzo y 21 de septiembre de 2006, en los que se parte de la vigencia de la jurisprudencia sobre sobreseimiento general en los pagos, sostenible en el marco del concurso de acreedores. (526) Vid. auto de 17 de septiembre de 2007 de la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, entendiendo que el sobreseimiento sólo concurriría respecto de obligaciones exigibles con exclusión de los aplazamientos.

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Por tanto, puede sostenerse que no concurriría un sobreseimiento general en los pagos a los efectos de la solicitud de un concurso necesario cuando el deudor está negociando —o ha alcanzado— con sus principales y más importantes acreedores cuantitativa y cualitativamente, que suelen ser en la práctica los acreedores profesionales, una refinanciación de deuda. En efecto, si ésta conlleva modificaciones en el plazo de vencimiento de las obligaciones (de corto a largo plazo), resultando tan sólo un porcentaje ínfimo del pasivo impagado que, en ocasiones ha sido cifrado jurisprudencialmente en un 1% del total pasivo, ello excluiría el sobreseimiento general en los pagos pues éste ha de referirse a créditos vencidos. En este sentido, el carácter impagado del crédito y por tanto considerable a efectos de valoración de un sobreseimiento general en los pagos, sería «enervado» si se concede por el acreedor titular del derecho subjetivo de crédito, una moratoria, aplazamiento o novación del deber del deudor, que constituye un pacto de no pedir, lo que acaece en el marco de los procesos refinanciadores ya alcanzados. Ahora bien, el tema esencial es analizar de un lado, si ha de reputarse excluido el referido sobreseimiento general en los pagos sólo en aquellos supuestos en que el proceso refinanciador haya concluido y el acuerdo se haya alcanzado o si dicha exclusión habría de entenderse también concurrente cuando estando avanzadas las negociaciones en orden a alcanzar el referido acuerdo de refinanciación, éste aún no se ha alcanzado extendiéndose por tanto la protección no sólo al acuerdo de refinanciación ya alcanzado sino también a su negociación. Jurisprudencialmente, se «exploró» en un momento anterior a la actual protección dispensada en el marco de una comunicación ex art. 5 bis LC, una acertada vía de protección, no sólo de acuerdos de refinanciación ya alcanzados, sino también del proceso negociador de dichos acuerdos a los efectos de excluir la concurrencia de un estado de sobreseimiento general en los pagos (527) . Esta postura de algunos tribunales mercantiles de instancia, sin embargo, no fue seguida en la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en asuntos mercantiles, como analizaremos a continuación. (527) En este sentido, puede citarse el auto de 25 de junio de 2008, del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona, de inadmisión de la declaración en concurso de la aseguradora Aysa, y posteriormente el auto del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Madrid de 5 de mayo de 2009, auto de inadmisión de la declaración en concurso de Nozar, así como el auto de inadmisión de la declaración en concurso de «Realia», y más recientemente el auto de 17

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2.2. La posición de la Audiencia Provincial de Madrid: La protección del pacto escrito de «standstill» La sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en asuntos mercantiles, en el relevante y trabajado auto de 28 de junio de 2010 (Autos de origen. Concurso 567/2008. Rollo de apelación 348/2009) abordó entre otras cuestiones (motivos de oposición al concurso necesario, alegación de hechos nuevos, legitimación para la solicitud de concurso, etc.) las conexiones existentes entre las refinanciaciones preconcursales de deuda, el proceso negociador de éstas y los hechos externos de concurso que legitiman, ex art. 2.4 LC, a cualquier acreedor, con independencia de la cuantía y origen de su crédito, para solicitar la declaración de concurso necesario. En este sentido, en la citada resolución se persigue fijar el momento a partir del cual se protegen jurisprudencialmente las negociaciones del deudor con sus acreedores en conexión con el pacto convencionalmente acordado denominado «pacto de standstill». En este marco, se parte de la licitud de la conclusión de acuerdos extrajudiciales de refinanciación de deuda entre el deudor y sus acreedores, al amparo del principio de autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC. Asimismo, se admite expresamente, en el considerando sexto, que en la medida en que estos acuerdos impliquen la concesión de una prórroga u otro tipo de novación de las obligaciones, inciden en la exigibilidad de las deudas afectadas pudiendo por ello, si éstas son de relevancia, operar como «un escudo» ante una solicitud de concurso necesario al impedir la apreciación de las manifestaciones externas de la insolvencia, como lo sería la situación de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid, en relación a la solicitud de concurso necesario de Inmobiliaria Chamartín. En el Considerando Cuarto del Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid de 5 de mayo de 2009 en relación a la solicitud de declaración en concurso de Nozar, se establece que se excluye la concurrencia del hecho externo del sobreseimiento general en los pagos «cuando, con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso, la deuda estaba siendo renegociada con las entidades de crédito acreedoras, habiendo declarado la mayor parte de dichas entidades que, como consecuencia de dicho proceso negociador, no consideran en la actualidad vencidas las deudas contraídas por la deudora, expresión esta que, cualquiera que fuere su significado desde el punto de vista técnico-jurídico, pone de manifiesto la voluntad de las entidades firmantes de no hacer exigibles las sumas adeudadas durante la pendencia de la negociación, lo que indudablemente conlleva el otorgamiento expreso de una moratoria». Por su parte, en el considerando segundo del auto de 17 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid, se establece que «la suma del pasivo mantenida por el deudor, vencida, liquidada y exigible con acreedores que no se encuentran incursos en un proceso de renegociación, asciende en total reclamada judicialmente o no reclamada a la suma de 5 millones de euros. Dicha suma representa el 1% del total pasivo del deudor y si se toma en consideración sólo el pasivo vencido, representaría el 1,37%. Ello impide que pueda predicarse sobre dicha cuantía un sobreseimiento propiamente general de pago».

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de sobreseimiento, ex art. 2.4.1.º LC, que no se estimaría concurrente si desapareciese el presupuesto de la exigibilidad de lo adeudado. No obstante estas premisas, en la resolución, se distingue en función del momento en que se plantee el acuerdo de refinanciación en la práctica, entre acuerdos de refinanciación relativos a deuda todavía no exigible, planteados en el marco de una situación de insolvencia inminente y acuerdos de refinanciación planteados y negociados en relación a deuda que ya estuviese vencida, encontrándose por tanto inmerso el deudor en una situación de insolvencia actual. Respecto de ambas categorías de acuerdos preconcursales de refinanciación, se distinguen en la resolución dos situaciones posibles, en relación con el momento en que se solicita el concurso necesario del deudor que refinancia, con distinta incidencia en interpretación de la Sala respecto de su eficacia obstativa en relación a la declaración de concurso necesario; de un lado, aquellas en que se llegue finalmente a alcanzar el acuerdo de refinanciación con remoción de la insolvencia, ya sea actual o inminente, y de otro lado, aquellas otras situaciones en las que en el momento en que se solicita el concurso necesario, resultan existentes negociaciones en curso por parte del deudor con sus acreedores, aspirando el primero a alcanzar el acuerdo de refinanciación. En este marco, se entiende en la citada resolución que «mientras los acuerdos de refinanciación no hayan sido alcanzados y simplemente medie un proceso de mera negociación, la exigibilidad de las deudas subsistirá si no se concede, entretanto, un aplazamiento al deudor que le permitiese eludir la situación de sobreseimiento. La no reclamación en un momento dado de la deuda vencida por parte de los bancos (entidades que son las habitualmente implicadas en este proceso en tanto que acreedores profesionales) no significa que ésta haya dejado de resultar exigible. Simplemente, no estaría siendo exigida, pero podría serlo en cuanto los acreedores bancarios los decidiesen. En tanto no se obtenga un pacto de no pedir (concesión de una moratoria) capaz de excluir la reclamación al deudor mientras ese proceso negociador no se rompa, para lo que resultaría preciso que los acreedores bancarios hubieran explicitado su voluntad en ese sentido, o se culmine con éxito la operación de refinanciación, la situación del deudor será de sobreseimiento en el pago de tales obligaciones, pues no estaría afectada, al menos por ese motivo, la exigibilidad de las mismas (arts. 1113 y 1125 CC y 63.1 C de C)». Esta interpretación jurisprudencial de «lege data» de la protección del proceso negociador de un acuerdo de refinanciación, distingue entre apla540

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zamiento y no reclamación y entre pacto tácito de no pedir al acreedor profesional (bancos) y pacto expreso de no pedir por los referidos acreedores. Se distingue, por tanto, jurisprudencialmente entre un pacto de «standstill» expreso y un pacto de «standstill» tácito, entendiéndose que cuando un acreedor profesional, como un Banco, no reclama la deuda vencida, no por ello esta deja de resultar exigible, protegiéndose sólo el pacto de «standstill» expreso, sin que en la resolución se especifique cuándo ha de ser considerado expreso un pacto de «standstill» en el marco de un proceso refinanciador. Se suscita así como una cuestión esencial, si los efectos eventualmente enervantes de una refinanciación de deuda se conectan sólo y exclusivamente a su efectiva conclusión y si a estos efectos la voluntad del acreedor de conceder a su deudor un aplazamiento, moratoria o novación de su crédito, ha de ser manifestada en un modo expreso o también una voluntad expresada en un modo tácito permitiría predicar a estos efectos que el crédito no habría resultado impagado y por tanto no concurriría un sobreseimiento general en los pagos. La sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la comentada resolución se decanta, probablemente desde loables planteamientos de seguridad jurídica, por fijar el momento enervante de la concurrencia de un sobreseimiento general en los pagos en la conclusión del acuerdo, excluyéndose a estos efectos, la negociación de éste, exigiéndose además que la voluntad del acreedor se manifieste en modo expreso y no tácito. El problema es, que si por pacto de «standstill» expreso se entiende aquel que consta en modo expreso verbal o escrito, lo cierto es que en la práctica no se expresan en ese modo los pactos de «standstill» bancarios. En efecto, el acreedor suele manifestar su voluntad de no exigir el pago en un modo tácito, lo que en ocasiones, como se ha reconocido en recientes resoluciones jurisprudenciales, responde a «estrategias empresariales» que motivan al acreedor a no hacer pública de modo expreso verbal o escrito, su voluntad de no dar por incumplido el débito del pago (528). Tendría, por tanto, el pacto de «standstill» naturaleza estrictamente convencional no sujeto a formalidad alguna, entendiéndose en el tráfico, que si un acreedor que se dedica profesionalmente al crédito no reclama su deuda ello equivale a un aplazamiento, y por tanto a un pacto de no pedir.

(528) Así vid. auto de 17 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid.

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Por tanto, la distinción que se introduce entre pacto de «standstill» expreso o tácito, puede resultar en la práctica «artificial» equivaliendo el prestar protección, frente a solicitudes de concurso necesario, sólo a pactos expresos de «standstill» a privar con carácter general de protección a éstos pues, por su propia naturaleza, el pacto de «standstill» de naturaleza y origen estricta y exclusivamente convencional es tácito no revistiendo generalmente forma expresa. En realidad, puede sostenerse que cuando se alcanza el «pacto de no pedir» al que se alude en la resolución de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, el proceso refinanciador está cerrado, suscitándose la necesidad de protección en un momento anterior, en el que el acuerdo se está negociando y acreedores, en ocasiones, minoritarios que representan porcentajes ínfimos del pasivo, pueden no obstante el compromiso convencionalmente asumido por grandes acreedores profesionales de no ejecutar sus posiciones, solicitar la declaración de concurso frustrando dicho proceso (Nozar, Aisa, Realia, Inmobiliaria Chamartín). Ello podría constituir un claro ejercicio antisocial del Derecho, contrario a la buena fe, ex art. 7 CC, y es por ello por lo que la protección jurisprudencial en orden a la enervación del sobreseimiento general en los pagos, presupuesto generalmente invocado por quien solicita el concurso, sería conveniente extenderla al momento en que se negocia o se ha alcanzado un pacto, expreso o tácito, de no exigir por parte de los acreedores profesionales. Asimismo, entendemos que la voluntad tácita del acreedor en el marco de un proceso refinanciador permitiría predicar a efectos de enervar un eventual sobreseimiento general en los pagos, que el crédito habría resultado impagado. Ahora bien, el tema central respecto de esta voluntad tácita, sería fijar el modo en que resultaría probada esa voluntad que impediría predicar que un crédito ha resultado impagado. Es cierto, como acertadamente se señala en el auto de 28 de junio de 2010 de la sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, que la mera falta de reclamación del acreedor del pago, aun cuando éste sea profesional, no bastaría por sí misma y de modo aislado para revelar la voluntad irrefutable del acreedor de no exigir el pago con el efecto enervante de la concurrencia de un sobreseimiento general en los pagos. Ahora bien, dicha falta de reclamación sí constituiría un indicio probatorio en el sentido del art. 386 LEC, que unido a otros indicios como: declaraciones testificales que afirman por conocimiento directo la existencia de un proceso refinanciador, reuniones celebradas y pactos ya alcanzados, el transcurso de un largo período de tiempo desde que el crédito venció conforme a los pactos originarios hasta 542

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la actualidad sin denuncia o reclamación, y sobre todo, el hecho de que estas circunstancias no se refieran a una aislada entidad financiera, sino a una pluralidad de éstas que representan un elevado porcentaje del pasivo, permitirían inferir la concurrencia de la referida voluntad tácita, sin que pueda fijarse como única forma de acreditación en juicio de dicha voluntad la declaración del propio sujeto que no ha deseado, en ocasiones como se ha señalado, por «estrategias empresariales» hacer expresa su voluntad. En este sentido, se admite como un hecho frecuente en la práctica que las entidades de crédito que participan en operaciones de refinanciación se rodeen de «reservas» de donde deriva que sólo en un modo indirecto se puede acreditar la voluntad contenida en el pacto de «standstill» (529). No obstante, es cierto que este debate y la necesidad de esta protección jurisprudencial, muy necesaria con anterioridad a la actual regulación contenida en el art. 5 bis LC, se diluye en este marco que constituiría la adecuada protección del proceso negociador para alcanzar un acuerdo de refinanciación, adelantándose con ello el deudor a eventuales solicitudes de concursos necesarios. En efecto, la presentación de la comunicación del inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC impide las solicitudes de concurso necesario ex art. 15.3 LC, eludiéndose con ello, en gran medida, el análisis de la eventual eficacia obstativa que sobre la concurrencia del hecho externo del sobreseimiento general en los pagos podría tener el inicio o la conclusión de un proceso refinanciador y el «pacto de "standstill"» alcanzado en ese marco. No obstante, como se ha adelantado, dicha eventual eficacia obstativa, podría tener utilidad en aquellos supuestos en que por la causa que fuere, se persiga evitar la publicidad, no tanto legal cuanto refleja que la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC de inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación pudiera tener sobre la situación del deudor en el tráfico.

(529) Vid. en este sentido, el interesante auto de 17 de febrero de 2012 del Juzgado Mercantil núm. 8 de Madrid, en su considerando segundo, admitiendo a efectos de enervar el sobreseimiento general en los pagos invocado en la solicitud de concurso necesario de Inmobiliaria Chamartín, la manifestación tácita de la voluntad de los acreedores de no dar por incumplido el débito del pago, manifestándose ello no sólo en la no reclamación de la deuda, sino en hechos como declaraciones testificales —que en modo alguno han de ser exigidas al acreedor que ha optado por manifestar su voluntad tácita—, pluralidad de acreedores financieros y largo plazo temporal desde el vencimiento de la obligación sin reclamación.

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2.3. Costas, «solicitudes poco meditadas de concursos» y procesos refinanciadores En este marco de posible «neutralización» del riesgo de que acreedores no participantes en un acuerdo de refinanciación o disidentes de éste puedan solicitar la declaración de un concurso necesario, habría que hacer también referencia al efecto disuasorio que las consecuencias jurídicas derivadas de la desestimación de la solicitud de concurso podrían tener (art. 20.1 LC), fuera de los supuestos introducidos por la Ley de reforma 38/2011, de automática declaración de concurso necesario ex art. 15.1 LC en los que por tanto no existe riesgo de desestimación de la solicitud. Ello particularmente respecto de solicitudes de concurso presentadas de «manera poco meditada» y que —como se ha adelantado— podrían venir, de algún modo alentadas por los beneficios conectados a la solicitud de concurso necesario. En este sentido, el art. 20.1 LC, que no ha sido objeto de modificación alguna en ninguna de las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley 22/2003, establece que: «Practicadas las pruebas declaradas pertinentes o transcurrido el plazo fijado para ello, el juez, dentro de los tres días siguientes, dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud. En el primer caso, las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa; en el segundo, serán impuestas al solicitante, salvo que el juez aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho. En caso de desestimación de la solicitud de concurso, una vez firme al auto se procederá a petición del deudor y por los trámites de los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se le hubieren ocasionado como consecuencia de la solicitud de concurso y, una vez determinados, se requerirá de pago al solicitante del concurso, procediéndose de inmediato, si no los pagase, a su exacción forzosa.»

El régimen severo de responsabilidad contemplado en el art. 20.1 LC en supuestos de desestimación de la solicitud de concurso —cuando, insistimos, no operen los hechos del art. 15.1 LC que determinan la automática declaración de concurso necesario— se integra, como regla general, por la eventual condena en costas, que se puede excepcionar tan sólo si el caso presentaba «serias dudas de hecho o de Derecho». A ello se añade, en su caso, la posibilidad de imponer al solicitante una condena específica a indemnizar de forma objetivada —esto es, con independencia de la concurrencia de todo elemento subjetivo (dolo, falsedad)— a la otra parte de los daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) derivados de la mera admisión a trámite de una petición de concurso necesario no fundada suficientemente. Ello podría entenderse que operaría «a modo de compensación» por los daños que para 544

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el deudor podrían ocasionarse en conexión con el automatismo en la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario que beneficiaría al solicitante y parecería derivar de una interpretación literal del art. 15.1 LC en su redacción en virtud de la Ley 38/2011, en orden a la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario. En efecto, dicho precepto establece que «cuando la solicitud hubiere sido presentada por cualquier legitimado distinto al deudor y por un hecho distinto del previsto en el apartado anterior, el juez dictará auto admitiéndola a trámite…». De ello parece derivarse —y en este sentido existe una línea jurisprudencial— que al solicitante de un concurso necesario tan sólo se le exige una indiciaria justificación de la legitimación que invoca y también sólo una indiciaria acreditación de la concurrencia de alguno de los hechos reveladores de la insolvencia contenidos en el art. 2.4 LC (530). En este marco, la cuestión central estribaría en determinar el alcance que haya de darse a las «dudas de hecho o de Derecho» que se cualifican como «serias» en el art. 20.1 LC a los efectos de excluir una condena en costas, lo que plantea la necesidad de un pronunciamiento del juez en cada caso. En este ámbito, puede distinguirse una acertada interpretación jurisprudencial en orden a entender que la previsión excepcional contenida en el art. 20.1 LC en orden a la no imposición de costas tendrían como ámbito específico de aplicabilidad aquellos supuestos en los que el solicitante hubiese evidenciado la concurrencia de un hecho externo del art. 2.4 LC y, sin embargo, la solicitud no prosperase por haber acreditado el deudor con posterioridad que, aun así, era solvente en el momento en que se presentó la solicitud de concurso o como consecuencia de actuaciones del deudor con posterioridad a la solicitud del concurso (531). Ello parece acorde con la condición del acreedor solicitante como persona ajena a las fuentes de infor-

(530) Me he manifestado a favor de una interpretación del art. 15 LC que condicione la admisión a trámite de la solicitud de concurso necesario no por supuesto a un pronunciamiento sobre el fondo que no procedería en este momento procesal, pero sí a la comprobación de la acreditación aunque sea sumariamente de la condición de acreedor y de alguno de los hechos del art. 2.4 LC, en La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2009, págs. 646-647. En este sentido se ha manifestado GARNICA, en AA.VV., Comentarios a la Ley Concursal, Madrid, 2004. (531) En este sentido, autos de la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2006 y 13 de febrero de 2009, en los que se resalta que «la eventual remoción de la insolvencia por actuaciones del deudor posteriores a la solicitud de concurso en ningún caso justificarían la condena en costas a los solicitantes». Me he ocupado de este tema en La declaración del concurso de acreedores, Madrid, 2005, págs. 445-448.

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mación sobre la solvencia del deudor y que, por tanto, lo único que puede conocer y justificar sería alguno de los hechos contenidos en el art. 2.4 LC. En este marco, y en relación a la acreditación de un hecho externo del art. 2.4 LC, jurisprudencialmente se ha entendido que no actuaría con responsabilidad el acreedor solicitante de un concurso necesario que, siendo titular tan sólo de un porcentaje de pasivo en torno a un 5,9% y teniendo o pudiendo tener datos de que sólo ese porcentaje de pasivo había resultado impagado por haberse acordado moratorias vía negociación de refinanciación de deuda con otros de sus acreedores, insta un concurso necesario fundando su solicitud en el hecho externo del sobreseimiento general en los pagos (532). Se diferenciaría así, de un lado, la legitimación de todo acreedor con independencia de la cuantía de su crédito para solicitar un concurso necesario (art. 3 LC) y, de otro, la insuficiencia de una cuantía ínfima del pasivo insatisfecho en orden a constituir el hecho externo del «sobreseimiento general en los pagos» contemplado en el art. 2.4.1.º LC. No obstante la relevancia de la analizada eventual protección vía jurisprudencial en relación con el concepto de sobreseimiento general en los pagos y el criterio de imposición de costas en conexión con solicitudes de concurso necesario en el marco de un proceso refinanciador, ésta no aporta certeza ni seguridad jurídica; por ello, resulta aconsejable que el inicio de las negociaciones de un acuerdo de refinanciación se acompañe de la presentación de una comunicación al juzgado del inicio de las referidas negociaciones ex art. 5 bis LC. 3.

Protección legal: La comunicación ex art. 5 bis LC

3.1. La inicial protección legal de las negociaciones de propuestas anticipadas de convenio: El art. 5.3 LC El art. 10.1 del RDL 3/2009 introdujo en el art. 5 de la LC 22/2003 un nuevo apartado 3 con la siguiente redacción: «el deber de solicitar el concurso no será exigible al deudor que en estado de insolvencia haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y dentro del plazo establecido en el apartado 1 de este artículo, lo ponga en conocimiento del juzgado competente para su declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado el deudor haya o (532) Así, vid. auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid de 5 de mayo de 2009, de desestimación de la declaración en concurso de Nozar, S.A. Con posterioridad vid. auto de 17 de febrero de 202 del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Madrid, imponiendo costas al solicitante del concurso de Inmobiliaria Chamartín.

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no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente.»

El art. 5.3 introducido en la LC 22/2003 en virtud del RDL 3/2009, también calificado, en modo cuestionable, como «el preconcurso» (533), marcó el inicio de la recepción en vía legislativa de la necesidad de protección de los procesos de negociación preconcursales y aun cuando es cierto que sentó las bases de esta protección en el doble ámbito frente a solicitudes de concurso necesario y eventual incumplimiento del deber del deudor de solicitar su concurso, modulando el juego entre concurso voluntario y necesario, no lo es menos que la configuración técnica de esta comunicación dificultaba su operatividad práctica. En efecto, el hecho de que sólo se dispensara protección a la negociación de propuestas anticipadas de convenio, sin que se extendiera expresamente esta necesidad de protección también a acuerdos preconcursales de refinanciación, dio lugar a distintos posicionamientos doctrinales sobre la compatibilidad entre la presentación de una comunicación ex art. 5.3 LC y la negociación de un acuerdo preconcursal de refinanciación (534) .

(533) Aun cuando es cierto que el art. 5.3 introducido en la LC en virtud del RDL 3/2009 y modificado y transformado posteriormente en el vigente art. 5 bis LC en virtud de la Ley de reforma 38/2011, presenta una vertiente preconcursal, en tanto en cuanto es una comunicación presentada por el deudor para la que resulta legitimado en la fase anterior a la declaración del concurso, con efectos positivos si el concurso finalmente llega a declararse que ha sido acertadamente resaltada por la doctrina (vid. SÁNCHEZ CALERO en «La reforma de la propuesta anticipada de convenio (apunte de un fracaso y su posible enmienda)», RcP, 11/2009, pág. 89; HERNÁNDEZ ARRANZ, «La nueva fase preconcursal», Diario LA LEY, núm. 7.272, 29 de octubre de 2009, pág. 16; AZNAR GINER, Los acuerdos de refinanciación y la Ley Concursal, Valencia, 2010. No es menos cierto que la comunicación ex antiguo art. 5.3 LC y ahora vigente art. 5 bis LC, no ha de ser identificada en todo caso con la declaración del concurso y ni tan siquiera con la preparación de la solicitud de declaración de concurso voluntario, sino antes bien con la protección de un proceso negociador de un acuerdo extrajudicial entre el deudor y sus acreedores que podrá conducir, o no, a la declaración del concurso. La alusión al «preconcurso» parece conectar dicha comunicación a la preparación del concurso con los posibles efectos adversos que el empleo de esta expresión podría conllevar en general en el marco de la contratación (los proveedores y suministradores dejan de prestar servicios ante la alarma que genera aludir al «preconcurso») y en particular de la contratación pública, ex art. 60 del Real Decreto Legislativo 3/2001 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos del sector público, como se analizará más adelante. (534) El tenor literal del art. 5.3 LC era claro limitando expresamente el efecto «bloqueo» en la provisión respecto de solicitudes presentadas de declaración de concurso necesario, a la comunicación de propuestas anticipadas de convenio y no de refinanciaciones de deuda, no resultando suspendidas en su tramitación eventuales solicitudes de concurso necesario

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Pero no era ésta la única insuficiencia de la comunicación regulada en el referido art. 5.3 LC, pues de un lado la expresa conexión legal entre ésta y la existencia de un estado de insolvencia actual parecía conllevar una implícita confesión del deudor sobre su situación de insolvencia. Esta circunstancia, aun cuando no tuviera incidencia en orden a una pretendida declaración automática en concurso voluntario, pues seguía incluso en este supuesto operando del art. 14.1 LC que, como se sabe, exige al deudor acreditación de su estado de insolvencia actual o inminente en orden a la declaración de concurso voluntario, si podía incidir negativamente en la continuación de algunas relaciones contractuales. En efecto, en la medida en que se hubiera pactado convencionalmente que la mera existencia de un estado de insolvencia en uno de los contratantes implicara la resolución de la relación contractual o empresarial (p. e., contratos de licencia de marca en los que se prevé convencionalmente que la insolvencia del licenciatario conlleva la resolución del contrato), la presentación de una comunicación ex art. 5.3 LC podía conllevar «efectos perversos» no deseados. Asimismo, la indeterminación legal sobre la naturaleza de la actuación procesal del juez ante la comunicación presentada por el deudor y los requisitos de la comunicación, había dado lugar a diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que podían disuadir de la utilización de esta vía de protección (535) . A ello había de añadirse la controversia doctrinal generada por el deber del deudor, transcurrido el plazo de comunicación (2 + 3 + 1), de

ante la comunicación del inicio de las negociaciones de una acuerdo de refinanciación, PULGAR EZQUERRA, en «Protección de las refinanciaciones de deuda frente a solicitudes de concurso necesario: Sobreseimiento en los pagos y comunicación ex art. 5.3 LC», RcP, 11/2009, págs. 45-59; FERNÁNDEZ TORRES, «Algunas consideraciones en torno a la refinanciación de deuda y la posibilidad de no presentar declaración de concurso», RcP, 12/2010, pág. 262; GONZÁLEZ NAVARRO, «En torno al nuevo art. 5.3 de la Ley Concursal», ACo, núm. 19, pág. 124; GUTIÉRREZ GILSANZ, «Comunicación del inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio», RDM, 276/2010, op. cit. págs. 645-686. Tema distinto, era que sobre la base de la autonomía de la voluntad, ex art. 1255 CC, el deudor podía, paralelamente a la negociación de una propuesta anticipada de convenio, negociar también un acuerdo de refinanciación resultando éste protegido en «modo reflejo» en virtud de la comunicación ex art. 5.3 LC conectada a la negociación de la propuesta anticipada de convenio frente a eventuales solicitudes de concurso necesario, vid. PULGAR EZQUERRA, «Protección de las refinanciaciones de deuda frente a…», op. cit., págs. 56-58. (535) La jurisprudencia de los jueces de lo mercantil no era uniforme inicialmente en cuanto a lo que el deudor debía probar con su comunicación o respecto de los documentos de que se debía acompañar esta comunicación. Así podía distinguirse un sector jurisprudencial formalista minoritario que entendió que la presentación de una comunicación ex art. 5.3 LC sólo suspendía el deber del deudor de solicitar su concurso si se acreditaba: el estado

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solicitar en todo caso, o sólo si concurriese una situación subyacente de insolvencia transcurrido dicho período (536). Finalmente, el efecto conectado a la presentación de la comunicación en orden, no tanto a impedir como hubiera sido lo aconsejable, cuanto a no provisionar el juez solicitudes de concurso necesario presentadas por acreedores ex art. 15.1 LC en su redacción en virtud del RDL 3/2009, determinaba la posibilidad de un eventual ejercicio perverso por el acreedor solicitante del concurso en el marco de la negociación de una propuesta anticipada de convenio. En efecto, si bien su solicitud no se provisionaba hasta que transcurriera el plazo previsto en el art. 5.3 LC, transcurrido éste, y en la eventualidad en que el deudor solicitara su concurso, el juez venía obligado en todo caso a provisionar sobre la solicitud de concurso necesario, dándose traslado de dicha solicitud al deudor previo emplazamiento en orden a una eventual oposición en la que habría de probar su solvencia o la no concurrencia del hecho alegado por el acreedor en su solicitud. de insolvencia actual, la prueba del inicio de las negociaciones, así como si se acompañaba manifestación de no incurrir en las prohibiciones del art. 105 LC para presentar propuesta anticipada de convenio. Así, Juzgado de lo Mercantil de Granada en auto de 11 de mayo de 2009, seguido por auto Juzgado de lo Mercantil de Badajoz de 11 de marzo de 2009 y autos de 7 y 9 de julio de 2009 del Juzgado de Primera Instancia y Mercantil de Cuenca. Frente a ello, un sector jurisprudencial mayoritario entendía la comunicación como un acto meramente formal, en el que el deudor no debía acreditar su insolvencia y ni siquiera la realidad del inicio de negociaciones con los acreedores, bastando con que el solicitante alegase dichas circunstancias bajo su responsabilidad que, en su caso podría dilucidarse en una sección de calificación de un concurso eventualmente declarado en conexión con la medida en que con ello el deudor generó, o agravó, su estado de insolvencia. Así: auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 y Mercantil de Badajoz de 11 de mayo 2009; auto Juzgado Mercantil núm. 1 de Bilbao de 2 de junio de 2009 y auto Juzgado Mercantil núm. 2 de A Coruña del 16 de junio de 2009, auto Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de 11 de mayo de 2009, auto Juzgado Mercantil núm. 3 de Madrid de 29 de abril de 2009, auto Juzgado Mercantil núm. 2 de Madrid de 18 de mayo de 2009 y autos del Juzgado Mercantil núm. 5 de Madrid de 14 y 17 de abril de 2009. (536) No obstante, el tema había de abordarse como puse de manifiesto en PULGAR EZQUERRA, «Protección de las refinanciaciones de deuda frente a solicitudes de concurso necesario», RcP, op. cit., págs. 45-59, sobre la base del juego entre la finalidad perseguida por la norma y el fundamento del deber del deudor de solicitar su concurso, subsistiendo aquel deber sólo si subsistía la insolvencia actual que motivó la comunicación. En este mismo sentido se manifestaron FERNÁNDEZ SEIJO, «Los acuerdos extrajudiciales de refinanciación empresarial y la declaración de concurso», en Crisis inmobiliaria y Derecho Concursal, dir. GARCÍA CRUCES, Navarra 2009, pág. 56; FERNÁNDEZ TORRES, «Algunas consideraciones en torno a la refinanciación de deuda y la posibilidad de no presentar la declaración del concurso (a propósito del Auto de primera instancia núm. 97 Mercantil de Córdoba de 10 de septiembre de 2009)», en RcP, 12/2010, pág. 53; GUTIÉRREZ GILSANZ, «Comunicación del inicio de negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio», op. cit., págs. 658-659; Vid. AZOFRA VEGAS, «El nuevo régimen de los acuerdos de refinanciación», en El Notario del Siglo XXI, núm. 25, mayo-junio 2009, pág. 75, resaltando que si el deudor no solicitaba su concurso en modo alguno, podía el Tribunal declarado de oficio.

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No obstante, en virtud del actual art. 5 bis introducido en la LC 22/2003 por la Ley 38/2011 y objeto de sucesivas reformas con posterioridad, se clarificaron acertadamente las cuestiones expuestas, ampliándose el ámbito material y objetivo de la protección dispensada. En efecto, como se analizará a continuación, esta comunicación permite ya no sólo «neutralizar» eventuales solicitudes de concurso necesario y modular el juego entre concurso voluntario y necesario, prorrogando el plazo de exigibilidad del deber del deudor de solicitar la declaración de concurso en situaciones de insolvencia actual, sino además paralizar la iniciación de ejecuciones o suspender las ya iniciadas, en tanto en cuanto se está negociando un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, lo que resulta esencial para el éxito de dichas negociaciones. 3.2. La extensión de la comunicación a los acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y propuestas anticipadas de convenio Frente a la expresa limitación en el art. 5.3, introducido en la LC 22/2003 en virtud del RDL 3/2009, de la protección dispensada por la comunicación presentada ante el juez al exclusivo inicio de negociaciones de una propuesta anticipada de convenio, en el art. 5 bis LC dicha protección se extiende expresamente también al inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. Así, el art. 5 bis.1 LC se establece: «El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis 1 y en la Disposición adicional cuarta o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en esta Ley. En el caso en que se solicite un acuerdo extrajudicial de pagos, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación de mediador concursal, deberá comunicar de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso.»

La comunicación al juzgado puede venir referida al inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación típico colectivo, y de ahí la referencia contenida en el art. 5 bis.1 LC a los requisitos previstos en el art. 71 bis.1 LC, que conectan con acuerdos colectivos o plurilaterales de refinanciación, así como la referencia a la DA 4ª LC relativa a acuerdos de refinanciación homologados, lo que sólo cabe respecto de acuerdos colectivos. Quedan, por tanto, excluidas del ámbito de protección del art. 5 bis LC, al 550

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menos en una primera interpretación literal del art. 5 bis.1 LC, las negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo de refinanciación singular de los regulados en el art. 71 bis.2 LC (537). Asimismo, como se analizará más adelante, la presentación de dicha comunicación por sí misma no permitirá en todo caso excluir, o tendrá incidencia, en la «presunción ‘iuris tantum’» de concurso culpable por incumplimiento del deudor de su deber de solicitar su concurso en el plazo legalmente establecido, aun cuando la modulación del deber del deudor de solicitar su concurso en plazo, resultará relevante en una eventual sección de calificación, en conexión con un concurso extemporáneo ex art. 165.1.1.º LC. 3.3. El presupuesto subjetivo de la comunicación ex art. 5 bis LC 3.3.1. Órgano competente en las sociedades de capital Para presentar una comunicación del inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio, que constituye una «medida preconcursal» en tanto en cuanto puede presentarse en la fase inmediatamente previa a la solicitud de concurso, sólo y exclusivamente se legitima al deudor, como se ha analizado, esté o no inscrito, y sea o no inscribible. En principio, nada se establece en el art. 5 bis LC sobre las eventuales «condiciones de mérito» que habrían de concurrir en el deudor que presenta su comunicación, debiendo ponerse, no obstante, esta materia en conexión con la comunicación al juzgado del inicio de negociaciones de que se trate. Respecto de la comunicación del inicio de negociación de un acuerdo de (537) Vid., con anterioridad a las últimas reformas de que ha sido objeto el art. 5 bis LC, entendiendo que sólo podrían acogerse al ámbito protector de una comunicación los acuerdos que cumplan los requisitos del entonces art. 71.6 LC, hoy art. 71 bis LC, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, en AA.VV., «Solicitud de concurso. La solicitud anticipada», Tratado judicial de la insolvencia, tomo I, dir. PRENDES CARRIL/MUÑOZ PAREDES, Aranzadi, 2012, págs. 583-584. El problema, inicialmente no se suscitaba en torno a la posibilidad de que acuerdos singulares se acogieran también a la protección de la concesión, dado que esta tipología de acuerdos inicialmente no existía, sino en torno a la posibilidad de que acuerdos atípicos pudieran también beneficiarse de esta comunicación. Ello se suscitaba dado que en la inicial redacción del art. 5 bis LC no se hacía referencia a los acuerdos de refinanciación que se acogieran al entonces art. 71.6 LC, sino en general a las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, lo que suscitaba si sólo las refinanciaciones típicas o también las atípicas podían acogerse a la comunicación ex art. 71 bis LC. No obstante, tras las sucesivas reformas del art. 5 bis LC, está claro que sólo los acuerdos típicos plurilaterales, con o sin homologación ex art. 71 bis.1 LC y DA 4ª LC, pueden acogerse al ámbito protector de la referida comunicación de inicio de negociaciones.

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refinanciación, no habría de concurrir en el deudor circunstancia de mérito alguna, dado que no se exige legalmente para alcanzar un acuerdo de refinanciación la acreditación de las referidas circunstancias en el deudor. Distinto, sin embargo, debe ser el planteamiento respecto de la comunicación del inicio de negociaciones de un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio, pues sólo se legitima para ello a los deudores que no se encuentren en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos en el ámbito del art. 231.3 y 4 LC o del art. 105 LC, en relación a la propuesta anticipada de convenio. Por tanto, en principio parecería que si la admisión de un acuerdo extrajudicial de pagos o de una propuesta anticipada de convenio se condiciona a que el deudor no esté incurso en alguna de las referidas prohibiciones, éstas también deberían operar en el marco de la admisión de la comunicación que dirige el deudor al Juzgado indicándole que ha iniciado negociaciones con sus acreedores. De otro modo, se estaría permitiendo al deudor que se acogiera a la protección del art. 5 bis LC en detrimento de los acreedores, pues no olvidemos que de dicha comunicación deriva la paralización de solicitudes de concurso necesario y paralización de ejecuciones de las que se estaría beneficiando quien no va a poder alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio, desapareciendo por tanto el fundamento de la protección. No obstante, tampoco es menos cierto que las prohibiciones contenidas en el art. 231.3 y 4 LC, así como en el art. 105 LC, respecto de propuestas anticipadas de convenio podrían removerse durante el tiempo que se concede en el art. 5 bis LC para negociar. No obstante, ésta es una hipótesis que, si bien sería posible respecto de las prohibiciones para presentar propuesta anticipada de convenio (p. e., se puede remover el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales), ello no podría sostenerse respecto de las prohibiciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, en particular en relación a la condena en «sentencia firme» «por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores» (538) . (538) Vid. en la jurisprudencia, entendiendo en el marco del inicial art. 5.3 LC, pero con consideraciones sostenibles también respecto del art. 5 bis LC, que las prohibiciones del art. 105 LC también operarían en relación a la comunicación de inicio de negociaciones de una propuesta anticipada de convenio que presenta el deudor, el cual debería remover, en su caso, la prohibición en que estuviere incurso antes de presentar su comunicación al juez de lo mercantil competente para conocer, en su caso, de su concurso (p. e., depositando en el Registro cuentas anuales), vid. auto del

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En relación a los extremos que el deudor debe probar con su presentación de comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, en el apartado 3 de este precepto se deja claro que el «secretario judicial sin más trámite procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor». Con esta nueva redacción, queda claro —frente al inicial debate que este tema pudo suscitar en conexión con el art. 5.3 LC— que el deudor no debe probar, ni el secretario judicial comprobar en el momento de presentación de la comunicación, elemento alguno relacionado con la situación económica o personal del deudor, remitiéndose el análisis y verificación de estos extremos a un momento procesal posterior (control a posteriori). Una particular problemática puede conllevar, en su caso, la delimitación del órgano competente para presentar comunicación de inicio de negociaciones de propuesta anticipada de convenio, acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos en las sociedades de capital. El tema, ante la ausencia de regulación en el art. 5 bis LC, debe abordarse en función de que la sociedad se encuentre en activo o liquidación y sobre la base de la distinción entre órgano competente para presentar y para decidir sobre la presentación de la comunicación ex art. 5 bis LC. Ello en modo paralelo al tratamiento de la legitimación para solicitar el concurso de acreedores dado que, en definitiva y aun cuando no en todo caso, la comunicación presentada puede desembocar en solicitud de declaración de concurso voluntario. En este sentido, entendemos que desde una perspectiva preconcursal del mismo modo que en el art. 3.1 LC se reconoce competencia al órgano de administración o liquidación para decidir sobre la solicitud de concurso, dicho órgano será el competente, no sólo para presentar sino también para decidir sobre la presentación de la comunicación ex art. 5 bis LC y por ende para solicitar, en su caso transcurrido el plazo legal, la declaración de concurso voluntario. A ello se añadiría, además, un argumento de carácter societario y es que presentar una comunicación ex art. 5 bis LC entraría dentro del ámbito de competencia de los administradores sociales. En efecto, ello constituiría un acto todavía inserto en el ámbito de la representación ordinaria, Juzgado de lo Mercantil de Granada, de 11 de mayo de 2009, entendiendo en relación con el art. 5.3 introducido en la LC 22/2003 en virtud del RDL 3/2009 que, en orden a la admisión de la comunicación, habría de verificarse que el deudor no está incurso en las prohibiciones del art. 105 LC. Vid. también, auto Juzgado Mercantil de Cuenca de 7 de julio de 2009 que inadmite ex art. 105.1 LC una comunicación ex antiguo art. 5.3 LC porque al día de la fecha de presentación de la comunicación no constaban depositadas las cuentas correspondientes al ejercicio de 2008.

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para el que sería competente el administrador social. Todo ello sin necesidad de previa convocatoria ni acuerdo favorable de la junta, debiendo recordarse además que será precisamente sobre este órgano sobre el que recaigan las sanciones conectadas a un eventual incumplimiento del deber de solicitud de concurso si la sociedad se encuentra en estado de insolvencia actual ex art. 2.2 LC (en particular responsabilidad concursal ex art. 172 bis LC, en su redacción en virtud de la Ley de Reforma 38/2011) (539). Desde un planteamiento estrictamente de funcionalidad pre y postconcursal resultan indudables las ventajas que conlleva el reconocimiento en exclusiva de competencia al órgano de administración o liquidación para decidir sobre la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC y, en su caso, sobre la solicitud de concurso. En efecto, ello agiliza la toma de decisiones en un momento como el preconcursal que requiere de la adopción de decisiones rápidas, particularmente respecto de grandes sociedades en las que la convocatoria de la junta con carácter previo a la presentación de la comunicación ex art. 5 bis LC y en su caso de la solicitud de concurso voluntario requiere la observancia de unos requisitos que no sólo pueden determinar un retraso en la presentación de la comunicación, sino además propiciar un mayor deterioro económico en conexión con la publicidad de que se rodea la convocatoria de la junta general, en cuyo orden del día se contuviera la propuesta de presentación de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC. En efecto, dicha «publicidad refleja», aun cuando se opte por dotar a la comunicación de confidencialidad, puede provocar, en una especie de «profecía autocumplida», la crisis que se trata de evitar, en particular si a esas negociaciones subyace una situación de insolvencia actual. Tema distinto es que desde un punto de vista estrictamente societario, el análisis del órgano competente para presentar comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC y en su caso para presentar solicitud de concurso voluntario, conlleve otras implicaciones que han de ser analizadas. En efecto, en su caso el órgano de administración o liquidación, podría incurrir en responsabilidad en un ámbito societario por los perjuicios que pudieron derivar de la presentación de la comunicación ex art. 5 bis LC o, en su caso, de la solicitud de concurso voluntario (p. e., acción social o individual de (539) Vid. PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, op. cit., págs. 483-485. Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, 2012, op. cit., págs. 275 y ss. Sobre el órgano legitimado MEGÍAS LÓPEZ, «Competencia orgánica y crisis económicas de sociedades de capital: disolución, preconcurso y concurso», RcP, 22/2015, págs. 443-457.

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responsabilidad si derivaron daños de la presentación de la comunicación ex art. 5 bis LC) (540). En efecto, la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC o, en su caso, de la solicitud de concurso voluntario, si bien conlleva los beneficios ya analizados, también puede conllevar perjuicios en ocasiones indirectos, determinando una posible lesión del crédito del deudor en el tráfico que puede afectar en un modo esencial a socios y a la sociedad misma (p. e., se advierte en el tráfico una restricción del crédito por parte de los proveedores y suministradores ante la mera presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC) pudiendo en última instancia, si el concurso se solicita y desemboca en liquidación, conllevar la disolución de la sociedad. Todo ello puede, en su caso, aconsejar que la presentación de la comunicación se acompañe, en la medida en que sea posible, de simultánea convocatoria de la junta o, en su caso, de posterior ratificación de la presentación de la comunicación por ésta (541). 3.3.2. Sobre la posibilidad de que entidades aseguradoras y reaseguradoras presenten una comunicación ex art. 5 bis LC Una particular problemática puede suscitar la posibilidad de que una entidad aseguradora o reaseguradora pueda presentar una comunicación ex art. 5 bis LC de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio. El tema se plantea en conexión con la Ley 20/2015 de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, cuya finalidad, entre otros aspectos, como se deriva de su exposición de motivos, es resolver la posible confluencia de las medidas de control especial que puedan aplicarse sobre la base del art. 159 de la Ley 20/2015, con los procedimientos concursales, estableciéndose que las entidades sujetas a las referidas medidas no podrán solicitar la declaración judicial de concurso.

(540) RONCERO SÁNCHEZ, «Comentario al artículo 3 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, Madrid, 2004, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA y otros, págs. 171-197. PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, op. cit., pág. 485. (541) Me he ocupado ampliamente de estos temas en relación a la solicitud de declaración de concurso voluntario en PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, op. cit., págs. 473-492.

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Pero también se alude al marco de relaciones de estos deudores, con la posibilidad de presentar una comunicación ex art. 5 bis LC, en conexión con una posible mediación a través de un acuerdo extrajudicial de pagos, a la que podría voluntariamente acudir la entidad aseguradora o reaseguradora, tras la redacción del art. 233.5 LC en virtud de la DF 5ª de la Ley 20/2015. En este marco, el art. 168, apartado 1º de la Ley 20/2015, establece que: «Las entidades aseguradoras sujetas a un procedimiento de medidas de control especial no podrán solicitar judicialmente la declaración de concurso ni acogerse a las medidas previstas en el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.»

No obstante, la admisión, respecto de entidades no sometidas a un procedimiento de medidas de control especial, de un posible recurso a la mediación por la vía de los acuerdos extrajudiciales de pagos en el art. 189 de la Ley 20/2015, en conexión con el art. 233.5 LC, se hace en tanto en cuanto dicha mediación se canalice a través de la comunicación ex art. 5 bis LC, admitiéndose por tanto que ésta es posible cuando su fin sea alcanzar dicha mediación. En este sentido, en el referido art. 189 de la Ley 20/2015, se establece que, de no estar sometida la entidad aseguradora a un procedimiento de medidas de control especial, en caso de solicitud de mediador concursal conforme a lo previsto en el art. 5 bis LC, el nombramiento recaerá en el Consorcio de Compensación de Seguros. No obstante, como se analizará, la posibilidad de acudir a la mediación en tanto en cuanto se canalice a través de una comunicación ex art. 5 bis LC, con los escudos protectores que ello comporta y que se analizarán más adelante, conlleva la aplicación de una normativa administrativa expresamente prevista al respecto, que no excluye la posibilidad de que se adopten —a través de la intervención del Consorcio— medidas de control cuando la compañía aseguradora se encuentra en alguna de las situaciones de «distress» que justifican la adopción de dichas medidas, lo que determina un particular funcionamiento de la referida comunicación (542). No se contempla, sin embargo, la admisión expresa de que las entidades aseguradores y reaseguradoras puedan acudir a un acuerdo de refinanciación que no conlleva mediación, frente a lo que acontece en el marco de acuerdos (542) Vid. SAN JUAN Y MUÑOZ, «La mediación concursal en supuestos de entidades aseguradoras y reaseguradoras», Diario LA LEY de 21 de octubre de 2015. Vid. Parte VII, capítulo III.2.3, del presente trabajo.

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extrajudiciales de pagos, a través de la comunicación ex art. 5 bis LC. Operaría, por tanto en este ámbito, el art. 168.1 de la Ley 20/2015, que excluye que dichas entidades, aun cuando no estén sometidas a un procedimiento de medidas de control especial, puedan acogerse a la normativa en materia de acuerdos de refinanciación, dado que la previsión contenida en el art. 189 de la Ley 20/2015 sólo excepciona el recurso a la mediación por la vía de los acuerdos extrajudiciales de pagos. 3.4. Presupuesto objetivo y temporalidad de la comunicación Frente a lo que acontecía en el art. 5.3 introducido en la Ley Concursal 22/2003 en virtud del RDL 3/2009, en el que se situaba en la insolvencia definitiva el presupuesto de hecho de carácter económico de la comunicación que podía dirigir el deudor al juez que sería competente para declarar su concurso, nada se precisa en el actual art. 5 bis. La eliminación de toda referencia en el art. 5 bis LC a la situación de «insolvencia actual» del deudor ha de ser valorada positivamente, de un lado, porque con ello se obvia cualquier debate sobre la necesidad de que el deudor, en conexión con su comunicación pruebe su situación económica (543). De otro lado, porque la tradicional conexión del art. 5.3 LC a la insolvencia actual conllevaba una equivalencia entre presentación de la comunicación de inicio de negociaciones del deudor y «confesión», por éste, no tanto en sentido procesal cuanto coloquial, de su estado actual de insolvencia. Ello aun cuando, como se ha adelantado, no obviaba la prueba por el deudor de su situación económica en supuestos en que finalmente optase por solicitar su concurso ex art. 14 LC, podía tener una incidencia negativa en la continuidad de algunos contratos en los que expresamente se hubiera situado en un estado actual de insolvencia del deudor, aun cuando no se hubiera declarado un concurso de acreedores, causa de resolución de éstos (p. e., contratos de licencia de marca, etc.).

(543) Si bien es cierto, que en la jurisprudencia se había entendido en un modo mayoritario que el deudor no había de acreditar con su solicitud su insolvencia (vid. en este sentido auto Juzgado de 1.ª instancia núm. 6 y Mercantil de Badajoz de 11 de mayo de 2009; auto Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao de 2 de junio de 2009; auto del Juzgado de lo mercantil núm. 2 de A Coruña de 16 de junio de 2009), se podía distinguir también, en conexión con el art. 5.3 LC, una tesis «formalista» defendida por algunos jueces de lo Mercantil que exigían prueba del estado de insolvencia (así sentencia de 11 de mayo de 2009 del Juzgado de lo Mercantil de Granada; auto del Juzgado de lo Mercantil de Badajoz de 11 de mayo de 2009; auto de 23 de octubre de 2009 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra).

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Así mismo, aun cuando es cierto que el sentido y finalidad última de la comunicación ex art. 5 bis LC, además de paralizar ejecuciones, es, de un lado, prorrogar el plazo de exigibilidad del deber del deudor de solicitar su concurso ex art. 5 LC y de otro, impedir solicitudes de concurso necesario en tanto en cuanto transcurra el plazo de la comunicación, lo que se vincula a supuestos de insolvencia actual y no inminente (la solicitud de concurso inminente es una facultad y los acreedores no están legitimados en esa situación para solicitar el concurso) no lo es menos que la línea divisoria entre insolvencia inminente y actual es muy difusa. En efecto, un acreedor podría solicitar la declaración de concurso ante la concurrencia de un hecho externo del art. 2.4 LC, viniendo obligado el deudor en sede de oposición a probar su solvencia o a destruir el hecho en que el acreedor basó su solicitud, conllevando la mera admisión a trámite de un concurso y aun cuando ésta no sea objeto de publicidad, efectos negativos en el éxito del proceso refinanciador (544). Puede, por tanto, presentar el deudor su comunicación de inicio de negociaciones de acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio en situación de insolvencia actual o inminente, pero sabiendo que en el primer supuesto la comunicación está sometida a un plazo legal de formulación que no operaría en el segundo supuesto. En efecto, conforme se dispone en el art. 5 bis.2 LC: «Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el art. 5 LC.»

Como se sabe, en el referido art. 5 LC se exige al deudor el cumplimiento de su deber de solicitar su declaración en concurso voluntario en situaciones de insolvencia actual, en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Por tanto, si la comunicación la presenta el deudor cuando su insolvencia es actual, debe hacerlo antes de que hayan transcurrido dos meses desde que conoció o debió conocer su estado de insolvencia. En efecto, transcurrido dicho plazo, lo procedente sería la presentación de la solicitud de concurso voluntario y no de una comunicación ex art. 5 bis LC, no siendo exigible dicho deber sólo si el deudor presenta su comunicación antes de ese momento. De otro modo, el deudor que hubiere optado por presentar una comunicación ex art. 5 bis LC y no por solicitar directamente concurso voluntario, (544) Vid. sobre la tenue línea que, en ocasiones, separa la insolvencia actual de la inminente, PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, op. cit., págs. 426-448.

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«soportaría» en su caso, como se analizará más adelante, las consecuencias que de ello podrían derivarse en una eventual sección de calificación del concurso ex art. 165.1.1.º LC. Frente a ello, si el deudor se encuentra en situación de insolvencia inminente y no actual, la comunicación se podrá presentar en cualquier momento, en tanto en cuanto, subsista la inminencia de la insolvencia, aspectos todos ellos que, de nuevo insistimos, no serán objeto de control a priori por el juez en el momento de la presentación de la comunicación, sino a posteriori en una eventual sección de calificación. En todo caso, transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, si el deudor se encontrara en situación de insolvencia actual, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, debiendo aquél acreditar en el sentido de probar la insolvencia que alega, no conllevando la automática declaración de concurso la solicitud del deudor que haya venido precedida de una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC para alcanzar un acuerdo de refinanciación, dado que, como se ha adelantado, dicha comunicación en modo alguno equivaldría procesalmente a «confesión» del deudor sobre su situación económica. En este marco, el deudor no tendría un derecho a que su concurso se declare, cuanto a que su solicitud dé lugar a dicha declaración, en tanto en cuanto concurran los presupuestos materiales exigidos para ello en el art. 14 LC y, entre éstos, la concurrencia de un estado de insolvencia que el deudor podrá acreditar a través de alguno de los hechos previstos en el art. 2.4 LC u otros que acrediten la insolvencia alegada (sistema de «numerus apertus» de hechos externos en supuestos de concurso voluntario) (545). 3.5. Sobre la posibilidad de presentar comunicación ex art. 5 bis con pérdidas societarias cualificadas Una de las cuestiones que se plantean, en conexión con la situación económica subyacente a la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, es si ésta podría presentarse por una sociedad deudora que se encontrase en situación de pérdidas societarias cualificadas, esto es, si se encontrase en la causa de disolución regulada en el art. 363.1.e) LSC. En efecto, en el referido precepto se contemplan como causa de disolución «Las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca (545) PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, op. cit., págs. 430-440.

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en la medida suficiente y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso». En este marco, los administradores sociales deben convocar la junta en el plazo de dos meses desde que el administrador/es hubieran conocido o debido conocer la concurrencia de las pérdidas como causa de disolución (546) para que la junta acuerde la disolución o, si la sociedad fuera insolvente, solicitar la declaración del concurso de acreedores (art. 365.1 LSC). El incumplimiento de estos deberes de promoción tempestiva de la disolución o solicitud de declaración de concurso en función de que a las pérdidas contempladas en el art. 363.1.e) LSC subyazca un estado de insolvencia actual se sanciona con el régimen de responsabilidad societaria de administradores sociales por deudas, regulado en el art. 367 LSC en su caso por la responsabilidad concursal por déficit patrimonial ex art. 176 bis LC. La responsabilidad societaria por deudas conlleva la responsabilidad personal y solidaria por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento legal de la causa de disolución que recae sobre los administradores que incumplan dichos deberes (responsabilidad por deudas), encontrándonos ante una responsabilidad de naturaleza sancionadora (547), lo que en modo alguno debe identificarse con una responsabilidad de naturaleza objetiva (548) . Desempeña, por tanto, este régimen de responsabilidad por deudas una función de «presión resolutoria» (549), en gran medida en protección de los derechos de los acreedores, dado que se persigue sancionar a los administradores sociales que permanezcan inactivos ante la concurrencia de una causa de disolución, creando con ello un riesgo que deben asumir los operadores en el tráfico, al ofrecerse una aparente sensación de normalidad (546) En este ámbito, es importante diferenciar, a los efectos del inicio del cómputo del plazo de dos meses y la eventual responsabilidad en que podría incurrir el administrador, entre la existencia de la causa de disolución y el nacimiento para el administrador social del deber de disolución, que se situaría, cuando la causa fuera o hubiera debido ser conocida por los administradores sociales, recayendo la carga de la prueba de este extremo sobre quien solicite responsabilidad a los administradores. (547) Vid. sobre naturaleza de este régimen de responsabilidad, STS de 10 de julio de 2014. (548) Vid. SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las sociedades de capital, Navarra, 2005, págs. 455 y ss. QUIJANO GONZÁLEZ, «La responsabilidad de los administradores por la no disolución de la sociedad y las causas de exoneración», RdS, 19/2002, págs. 77 y ss. ALCOVER GARAU, «La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima por las deudas sociales ex art. 262.5 y los procedimientos concursales», RdS, 8/1976, págs. 267 y ss. (549) Vid. BELTRÁN, «La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales», en AA.VV., dir. ROJO/BELTRÁN, La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles, Valencia, 2013, págs. 249 y ss.

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societaria. Precisamente por ello, sobre la base del referido art. 365.1 LSC, este régimen de responsabilidad por las obligaciones sociales dejará de operar cuando los administradores sociales soliciten tempestivamente la declaración del concurso de acreedores, concurriendo, tras las pérdidas societarias cualificadas, un estado de insolvencia actual, lo que no siempre acontecerá Y es que insolvencia y pérdidas societarias cualificadas no son en modo alguno identificables, pues aun cuando es frecuente que en la práctica ambas se solapen, pueden concurrir las pérdidas contempladas en el art. 363.1.e) LSC y no estar por ello incursa la sociedad en insolvencia y, por tanto, en causa de concurso —y, a su vez, es posible que el estado de insolvencia acaezca sin que exista causa de disolución— (550). En efecto, en un ámbito societario, el término pérdidas no debe interpretarse como una situación de disminución de patrimonio, sino que éstas se manifiestan en un ámbito contable por la existencia de un saldo deudor en la cuenta de pérdidas y ganancias, desde donde trasciende al balance de ejercicio, pudiendo hablarse de pérdidas sólo cuando consten en este balance, no siendo relevantes a estos efectos los balances trimestrales de comprobación. Se identifican por tanto contablemente las pérdidas con el resultado negativo de un ejercicio social, lo que puede deberse a resultados negativos de las actividades sociales o a las dotaciones para amortizaciones y provisiones que por imperativo legal o reglamentario habría que realizar (551). Se produce así, en estos supuestos en que tras las pérdidas societarias concurre un estado de insolvencia actual, un desplazamiento de los deberes societarios conectados a la disolución hacia deberes concursales, resultando el tráfico protegido de los referidos riesgos a través de la declaración de dicho procedimiento concursal al que se vincula un régimen de publicidad que protege al tráfico y a los acreedores. Pues bien, en este marco, en conexión con la eventual responsabilidad en que podría incurrir el órgano de administración, el referido desplazamiento de lo societario por lo concursal, con la correspondiente exclusión (550) Vid. STS Sala de lo Civil de 15 de octubre de 2013. (551) Vid. ROJO FERNÁNDEZ DEL RÍO, «Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas», en AA.VV., Homenaje a Fernando Sánchez Calero, Madrid, 2002. PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, págs. 362-366. PÉREZ MILLÁN, «Causa de disolución por pérdidas y presupuesto objetivo de la declaración de concurso de sociedades de capital», en AA.VV., Gobierno Corporativo y Crisis Empresariales (II Seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil), Marcial Pons, Madrid, 2006, pág. 202.

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del régimen de responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC, está claro, si, concurriendo insolvencia actual tras las pérdidas societarias, se solicita la apertura de un concurso de acreedores. Ahora bien, se suscita si este desplazamiento también se extendería a la fase preconcursal en supuestos en que no se opte directamente por acudir al concurso de acreedores, sino por intentar remover las pérdidas y la insolvencia actual y con ello la causa de disolución por la vía de un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, presentándose comunicación del inicio de las referidas negociaciones ex art. 5 bis LC. Nada se regula al respecto en el art. 5 bis LC, en el que sólo y exclusivamente se contempla, en relación con dicha comunicación, una prórroga en el plazo de exigibilidad del deber de pedir el concurso, pero no así en principio en un modo expreso respecto del cumplimiento por el administrador social de sus deberes legales en conexión con la concurrencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas, regulada en el art. 363.1.e) LSC. El tema ha de abordarse analizando la situación económica subyacente a las pérdidas societarias cualificadas, que en modo alguno son identificables en todo caso con la insolvencia y, de concurrir ésta, con su carácter actual o inminente/futuro. Ello en el marco del presupuesto objetivo de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, que en conexión con el presupuesto objetivo de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, cuya negociación se comunica al juzgado puede situarse, tras las últimas reformas acontecidas, en una situación de insolvencia actual o inminente. Todo ello en conexión también con el régimen de publicidad de que se rodea la comunicación ex art. 5 bis LC, dado que en definitiva los deberes conectados a las pérdidas, como se adelantado, persiguen suministrar información al tráfico sobre la situación económica de la sociedad. En este marco, hemos de partir, en relación con la eventual presentación de comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, existiendo pérdidas societarias cualificadas, de la necesidad de que en todo caso concurra insolvencia actual o inminente tras dichas pérdidas. En efecto, como se ha analizado, acuerdos de refinanciación típicos ex art. 71 bis y DA 4ª LC y acuerdos extrajudiciales de pagos sólo serían posibles si existe una situación de insolvencia actual o inminente, dado que el régimen protector legalmente establecido respecto de éstos conllevaría dentro del mercado, en su caso, «ventajas competenciales» (p. e., exclusión del régimen de OPAs en tomas de control societario, protección rescisoria,…) que sólo 562

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resultarían justificables desde un punto de vista de política jurídica, en tanto concurra una situación de dificultad económica que justifique el reconocimiento de dichas ventajas. Por tanto, partiendo de dicha premisa y en el supuesto en que, concurriendo pérdidas ex art. 363.1.e) LSC, se opte por refinanciar o acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos y presentar comunicación en este sentido, distinguiremos, como se ha adelantado, dos situaciones: 3.5.1. Pérdidas societarias con insolvencia actual Éste será el supuesto más frecuente en la práctica, pues, aun cuando es cierto que es posible y sería deseable adelantarse e iniciar negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación cuando la insolvencia sea sólo inminente y, en conexión con ello, presentar una comunicación ex art. 5 bis LC, sin embargo, ello no acontece así en la práctica. La razón, básicamente, estriba en que, como se analizará, la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC no es inocua y aun cuando rodea al proceso negociador de protecciones legales, sin embargo, a su vez, produce efectos en distintos ámbitos. Sobre todo adelanta en cierto modo los efectos que la declaración de un concurso conlleva para un deudor en el mercado, desde un punto de vista reputacional (p. e., retracción del crédito de proveedores, suministradores, bancarios,…) pudiendo constatarse en la práctica que un elevado número de comunicaciones de inicio de negociaciones concluyen con la declaración de un concurso de acreedores. En este supuesto, en el que tras las pérdidas concurra insolvencia actual, como se ha adelantado, se produce ex art. 365.1 LSC un desplazamiento de los deberes societarios de promoción tempestiva de la disolución por el deber de solicitud de declaración de concurso de acreedores, que se rodea de un régimen amplio de publicidad que permitiría al tráfico tener conocimiento de la situación económica del deudor, que es lo que en definitiva se persigue con los deberes conectados a las pérdidas societarias cualificadas. Tras la presentación de comunicación de inicio de negociación ex art. 5 bis LC y dado que el referido deber de solicitar el concurso se encuentra prorrogado en su exigibilidad en virtud del art. 5 bis LC, habría de entenderse que durante el plazo contemplado en dicho precepto (tres meses para negociar y uno para solicitar el concurso), no se estaría produciendo un incumplimiento de los deberes societarios conectados a las pérdidas y no se daría el presupuesto para una eventual responsabilidad por deudas. Así mismo, 563

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tampoco se estarían incumplimiento los deberes concursales de solicitud de concurso en virtud de la referida prórroga legal en su exigibilidad, por lo que por esta causa, en conexión con el art. 165.1.1º LC, el administrador social no incurriría en responsabilidad concursal por déficit patrimonial ex art. 172 bis LC. Por tanto, la presentación de comunicación ex art. 5 bis LC, cuando tras las pérdidas concurre una situación de insolvencia actual, conllevaría no sólo una prórroga en el plazo de cumplimiento del deber de solicitar el concurso, sino implícitamente también una prórroga en los deberes conectados a la crisis disolutoria. En este sentido, entendemos que hasta que transcurran los plazos del art. 5 bis LC, y en función de la evolución de la referida insolvencia actual, durante dicho plazo, en el marco de las negociaciones que se están llevando a cabo para alcanzar un acuerdo de refinanciación, quedaría en suspenso la alternativa entre promover la disolución de la sociedad o solicitar el concurso. Conllevaría, por tanto, la comunicación ex art. 5 bis LC con pérdidas societarias cualificadas e insolvencia actual subyacente un «estado de pendencia» respecto de la solución a la crisis disolutoria sin riesgo para el administrador social de incurrir durante el período de dicha comunicación en el régimen de responsabilidad societaria por deudas o responsabilidad concursal por déficit patrimonial, al menos esta última conexión con el deber de solicitud de concurso (art. 165.1.1º LC) (552). Ahora bien, transcurrido el plazo del art. 5 bis LC, pueden acontecer dos situaciones distintas: — De un lado, cabría que, en virtud de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, la insolvencia actual hubiera resultado removida, en virtud de acuerdos de quitas y/o espera o de otros contenidos de dichos acuerdos, como capitalizaciones de deuda, siendo la sociedad capaz de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. En este supuesto, no procedería solicitar el concurso, operando en el supuesto en que no obstante haberse superado la insolvencia subsistiesen pérdidas los deberes societarios de promoción tempestiva de la disolu(552) Vid., sosteniendo esta interpretación con anterioridad a la actual redacción del art. 5 bis LC, con consideraciones no obstante trasladables también a este ámbito, QUIJANO GONZÁLEZ, J. «Deberes societarios y concursales: contenido y coordinación», en II Congreso Concursal y Mercantil de Salamanca, Thomson-Cívitas, 2014, págs. 287 a 310.

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ción ex art. 365.1 LSC, encontrándonos en un supuesto de pérdidas cualificadas ex art. 363.1.e) LSC sin insolvencia. Debería, por tanto, el administrador social, para eludir a partir de este momento el régimen de responsabilidad por deudas ex art. 367 LSC convocar la junta en el plazo de dos meses, transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, para que ésta acuerde la disolución. — De otro lado, cabe que no obstante las referidas negociaciones, la insolvencia no hubiera podido ser removida, siendo lo procedente en este supuesto solicitar la declaración de concurso de acreedores dentro del mes establecido en el art. 5 bis LC. Desplazaría así, en este supuesto, el cumplimiento del deber de solicitud de concurso al deber societario de promover la disolución de la sociedad, produciéndose dicha disolución en sede concursal en la eventualidad en que se abre la liquidación o, alcanzado un convenio concursal, éste se incumple con la correspondiente apertura de la liquidación (art. 143.1.5º LC) y su efecto disolutorio (art. 145.3 LC) (553). 3.5.2. Pérdidas societarias con insolvencia inminente Diferente, sin embargo, resulta el planteamiento si a las pérdidas cualificadas ex art. 363.1.e) LSC subyaciera una situación de insolvencia no actual sino inminente, esto es, si con referencia al art. 2.3 LC es previsible que el deudor no podrá cumplir puntual y regularmente sus obligaciones exigibles. En este caso, no hay un desplazamiento de los deberes societarios de promover la disolución por el deber de solicitar el concurso, porque cuando la insolvencia es inminente no hay tal deber, constituyendo en estos supuestos la solicitud de concurso una facultad prevista en el art. 2.3 LC. Es cierto que en estos supuestos, si se opta por la solicitud del concurso que se rodea de un amplio régimen de publicidad que permitiría informar al tráfico de la situación económica de la sociedad, ello constituiría, sobre la base de la previsión contenida en el art. 2.3 LC, una alternativa válida pero no necesaria —frente a lo que acontece en supuestos de insolvencia actual — a la disolución, que desplazaría, en el supuesto en que se ejerciera y el concurso fuera solicitado, al deber de instar la disolución, permitiendo eludir el régimen de responsabilidad por deudas, resultando incoherente mantener (553) Ello siempre que la disolución no estuviera ya acordada, lo que pudo suceder si el concurso se solicitó estando ya la sociedad en liquidación societaria tras haberse acordado la disolución por pérdidas cualificadas, en su momento, por la junta convocada.

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el deber de promover la disolución y exigir responsabilidad por deudas por incumplirlo una vez ejercida la facultad de solicitar la declaración de concurso por insolvencia inminente (554). No obstante, la mera presentación de comunicación de inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación no equivale a la solicitud de concurso, aun cuando ello puede potencialmente acontecer, transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, no resultando en este ámbito suficientemente protegido el tráfico por la vía de la publicidad de que es objeto la comunicación de inicio de negociaciones. En efecto, en este marco se puede producir un «déficit de información» sobre la situación económica de la sociedad, dado que, como se analizará, dicha comunicación no es objeto en todo caso de publicidad sino tan solo a elección del propio deudor. En todo caso, la publicidad que en este ámbito se prevé no sería tan amplia como la prevista respecto del inicio del proceso disolutorio societario, ni en relación a la declaración misma del concurso de acreedores. En efecto, aun cuando la regla general sería la publicación del inicio de negociaciones en el registro público concursal, sin embargo en el art. 5 bis. 3 LC, como excepción, se contempla la posibilidad de que el deudor solicite expresamente el carácter reservado de la comunicación de inicio de negociaciones. Ello significa que optar, en supuestos de insolvencia inminente, por iniciar negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y presentar comunicación en este sentido ex art. 5 bis LC y en tanto transcurran los plazos contemplados en este artículo conlleva el incumplimiento del deber de promover la disolución. En efecto, en supuestos de insolvencia inminente y frente a lo que acontece cuando la insolvencia es actual, dicho deber subsistiría no obstante la presentación de la comunicación y por este período de tres meses contemplado en el art. 5 bis LC se podría reclamar ex art. 367 LSC a los administradores sociales responsabilidad por las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, que eventualmente pudieron generarse, dado que la comunicación ex art. 5 bis LC no conlleva restricción alguna en la capacidad personal y patrimonial del deudor. En definitiva, la diferencia entre presentar una comunicación ex art. 5 bis LC con pérdidas societarias cualificadas e insolvencia actual o inminente es que en el primer caso no habría incumplimiento de los deberes conectados a dichas pérdidas porque el deber de instar la disolución se sustituyó por el (554) Vid. QUIJANO, «Deberes societarios y concursales», op. cit.

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deber de solicitar la declaración de concurso y ese deber resulta prorrogado durante tres meses, en virtud de la comunicación presentada. Frente a ello, cuando concurra insolvencia inminente tras las pérdidas cualificas y se presente comunicación ex art. 5 bis LC, aun cuando solicitar el concurso sería una alternativa válida a la disolución, que encontraría su fundamento en el art. 2.3 LC, ello sólo desplazaría el deber de promoción de la disolución si dicha facultad se ejerce, lo que no acontece cuando se presenta una comunicación ex art. 5 bis LC. En efecto, ello podría acontecer en su caso si, transcurridos los plazos de negociación previstos en dicho artículo se solicita y se declara el concurso, pero ello no acontecerá en todo caso en un modo necesario. En efecto, de nuevo y como acontecía en supuestos de insolvencia actual, los escenarios que pueden abrirse transcurrido el plazo del art. 5 bis LC presentada con pérdidas e insolvencia inminente, pueden ser dos: — Que la insolvencia inminente se haya convertido en insolvencia actual y en el plazo de un mes que habilita el art. 5 bis LC, tras los tres meses de negociaciones se solicite la declaración de concurso. En este supuesto, conforme al art. 365.1 LSC, como se ha analizado, el deber de instar la disolución habría resultado desplazado por el deber de instar el concurso y a partir de ese momento y sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad en que pueda incurrir el administrador social por el plazo de tres meses al que se extendió la comunicación, plazo en el que debió promover la disolución y no lo hizo, no procedería aplicación del régimen de responsabilidad por deudas, ni concursal por déficit patrimonial, conectada al art. 172 bis LC. No obstante, dicha responsabilidad podría derivar, en su caso, en conexión con la calificación culpable del concurso, sobre la base de otras circunstancias no conectadas a la solicitud del concurso ex art. 165 LC. — Que se haya conseguido remover la insolvencia que sólo era inminente, en virtud de las negociaciones realizadas y los acuerdos alcanzados, en cuyo caso no habría que solicitar la declaración de concurso. No obstante, si subsistiesen las pérdidas societarias cualificadas, lo que sería posible dado que, como se ha analizado, pérdidas e insolvencia no son situaciones identificables en todo caso, subsistirían los deberes disolutorios conectados a éstas ex art. 365.1 LSC. Si dichos deberes se cumplen, a partir de ese momento no se podría reclamar al administrador social responsabilidad en sede societaria por deudas. 567

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No obstante y de nuevo, como en la anterior hipótesis, subsistiría si fuera en su caso reclamada la responsabilidad por haber incumplido el deber de promover la disolución y haber optado por presentar dicha comunicación durante el período de tres meses que duró la protección del art. 5 bis LC (555). 3.6. Naturaleza, forma, contenido y tramitación de la comunicación En primer lugar, hay que resaltar que cuando nos referimos a la comunicación de haber iniciado negociaciones ex art. 5 bis LC, que el deudor puede realizar al juez que en su caso sería competente para declarar su concurso, nos estamos refiriendo a una mera notificación, constituyendo la comunicación un documento de carácter privado. Como tal documento, no se encontraría sujeto a formalidad alguna, ni en el fondo, ni en la forma, no conllevando su presentación la apertura en puridad de un procedimiento, limitándose el deudor a poner en conocimiento del juzgado que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio. Ante la presentación por el deudor de dicha comunicación, no se concede a los acreedores un trámite para realizar alegaciones, ni para oponerse a la presentación de dicha comunicación, no pudiendo adelantarse a esta fase consideraciones sobre la realidad de los hechos alegados por el deudor del inicio de negociaciones o relativas a su situación económica, que tendrían su sede en una eventual calificación del concurso, no encontrándonos en modo alguno, en el marco de un procedimiento contradictorio (556). En el supuesto en que, no obstante, dichos acreedores presentaren alegaciones contradictorias, han de tenerse por no puestas, debiendo «medi(555) Vid. STS, Sala Primera de lo Civil, de 15 de octubre de 2013 (Rec. 1268/2011), en la que se analiza la conexión entre la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC en supuestos de pérdidas societarias cualificadas y los deberes de los administradores sociales de promoción tempestiva de la disolución o, en su caso, del concurso de acreedores. (556) En el marco del art. 5.3 LC en el que no se aludía a que el secretario judicial «sin más trámites» dejara constancia de la comunicación, en ocasiones se procedió a abrir expediente registrando formalmente la comunicación como «concurso voluntario» (así auto JM núm. 6 de Madrid de 29 de abril de 2009, Acuerdo 1.º de la parte dispositiva del auto en el que se disponía «tener por efectuada la comunicación formulada» generándose los asientos correspondientes en los libros de su clase como concurso voluntario), optándose en otros supuestos por emitir un auto teniendo por efectuada la comunicación ex art. 5.3 LC con archivo del expediente, por entenderse acertadamente que objeto de dicho expediente no sería sino tanto sólo dejar constancia de que el deudor efectúa al juzgado una comunicación que se adecuaba al hoy ya derogado art. 5.3 LC (así auto juzgado Mercantil núm. 2 de Madrid de 18 mayo 2009).

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tarse» adecuadamente la oportunidad de la presentación de dichas alegaciones. En efecto, la presentación de éstas a sabiendas de que la comunicación ex art. 5 bis LC no constituye un procedimiento contradictorio, puede conllevar, en su caso, la consideración de mala fe procesal (art. 247 LEC) en la medida en que algunas de estas alegaciones podrían prejuzgar al juez en orden a una eventual posterior sección de calificación concursal. Asimismo, ha de resaltarse que, de la presentación de dichas alegaciones de los acreedores en conexión con la comunicación ex art. 5 bis LC, que podrían prejuzgar la calificación culpable de un concurso que ni siquiera se ha declarado todavía, podría derivarse una «animadversión» de éstos hacia el deudor que podría cuestionar la independencia e imparcialidad de estos acreedores en conexión con la posibilidad de que sean miembros de la administración concursal y, por analogía con el art. 12, del texto refundido de la Ley de Auditoría. Que la comunicación de inicio de negociaciones no constituye un procedimiento contradictorio y que el deudor no ha de probar su situación económica, ni proceder el juez a su comprobación, resulta particularmente claro a la vista del art. 5 bis.3 LC, en virtud del cual, presentada la comunicación por el deudor «el secretario judicial, ordenará la publicación en el Registro Público Concursal del extracto de la resolución por la que se deje constancia de la comunicación presentada por el deudor…», atribuyéndose a ésta los efectos previstos en el art. 15.3 LC en orden a impedir solicitudes de concurso necesario, en tanto en cuanto no transcurra el plazo previsto en el art. 5 bis LC. Esta circunstancia debe comunicarse a otros órganos judiciales que pudieran conocer de otras solicitudes de concurso necesario respecto del deudor que está intentando alcanzar un acuerdo con sus acreedores. En este sentido, no debe darse desde el momento en que se toma constancia de la comunicación presentada por el deudor trámite, ni pueden presentarse solicitudes de concurso necesario en otros juzgados respecto del deudor que está negociando un acuerdo de refinanciación. Nada se establece tampoco en el art. 5 bis LC sobre la necesidad de que la comunicación vaya firmada por abogado y procurador, pudiendo entenderse que, aun cuando ello no sea en puridad necesario, podría contribuir a la seriedad de la comunicación presentada en el Juzgado. De otro lado, y a efectos de preconstituir prueba en relación a la eventual apertura de una sección de calificación en un eventual concurso posterior, el deudor ha de poder acreditar de algún modo, aun cuando no lo haga en el momento en que presenta su comunicación, que ha iniciado negociaciones con algunos 569

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de sus acreedores en orden a alcanzar una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación (p. e., burofax emplazando a los acreedores). No resulta, no obstante, necesario elevar a escritura pública el inicio de las negociaciones aun cuando, en ocasiones, en la práctica se opte por esta vía con el fin de dotar de mayor seriedad el inicio de las negociaciones entre deudor y acreedores. Todo ello con el fin de evitar supuestos en los que un deudor que se hubiere retrasado en su solicitud de concurso, pueda verse afectado por las consecuencias derivadas del referido cumplimiento tardío, o en su caso incumplimiento (art. 165.1.1.º LC), argumentando de manera infundada que, por haber iniciado negociaciones encaminadas a alcanzar una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores, puede beneficiarse de la ampliación del plazo del art. 5 bis LC. 4.

Los efectos «conexos» a la comunicación

4.1. Negociación del acuerdo y solicitud de concurso de acreedores 4.1.1. La prórroga del plazo de exigibilidad del deber del deudor de solicitar su concurso Es un hecho constatado en la práctica que la negociación y conclusión de una refinanciación de deuda constituye un proceso complejo que se extiende en el tiempo, existiendo el riesgo, como se ha adelantado, si la refinanciación se planteó en situación de «insolvencia actual», de que el deudor pueda incumplir su deber de solicitar el concurso si hubiere transcurrido el plazo de dos meses desde que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 LC). En modelos como el francés, en orden a evitar dicho riesgo, se contempla una «moratoria» de 45 días para que el deudor cumpla con su deber de solicitar el concurso si fracasó un intento de acuerdo extrajudicial (art. L611-4 C de C francés), lo que, sin embargo, no era acogido en la Ley Concursal 22/2003. No obstante, en virtud del art. 5 bis LC, se establece, en supuestos de comunicación de iniciación de negociaciones de acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o de propuesta anticipada de convenio, un desdoblamiento del plazo de exigibilidad del deber del deudor de solicitar su concurso en situación de insolvencia actual: un primer plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer el deudor su situación de insolvencia actual prevista en el art. 5.1 LC, en el que el deudor podrá poner 570

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en conocimiento del Juzgado competente para su declaración de concurso que ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o a una propuesta anticipada de convenio. Transcurridos 3 meses desde esta comunicación se establece, sobre la base del tenor literal del art. 5 bis.5 LC, que el deudor haya alcanzado o no un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia (557). El referido plazo de tres meses contará, sobre la base de la «dicción literal» del art. 5 bis.5 LC, desde la presentación por el deudor de la comunicación en el juzgado y no desde la resolución judicial por la que la comunicación sea admitida a trámite. En efecto, aun cuando con esta interpretación se conectan a un mero hecho proveniente del deudor, consecuencias tan relevantes como la prohibición de solicitud de concurso necesario, no es menos cierto que conectar el transcurso de dicho plazo a una resolución judicial de admisión a trámite de la comunicación, convertiría el referido plazo en variable en función de la mayor o menor rapidez con la que el juzgado proveyera sobre la presentación de la comunicación, determinando ello la posibilidad de que algunos deudores dispongan de un plazo más amplio para

(557) Obsérvese que una disposición paralela a la contenida en el art. 5 bis LC en conexión con el art. 15.3 LC, se contenía, respecto de entidades de crédito, en la DA 3ª LC del Real Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre Reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito. En este marco, se contemplaba una prórroga en la exigibilidad del deber del deudor/entidad de crédito de solicitar su concurso ex art. 5 LC, condicionada a la «presentación» —que no a la «aprobación»—por la referida entidad de crédito de alguno de los planes regulados en los arts. 6 y 7 del referido Real Decreto-Ley 9/2009, esto es, plan de actuación o plan de reestructuración que una entidad de crédito podría presentar cuando se manifestasen «debilidades en su situación económico-financiera» que determinasen la conveniencia de acometer un proceso de reestructuración. No obstante, dicho Real Decreto-Ley 9/2009 fue derogado en virtud de la Ley 9/2012, a su vez objeto de derogación esta última por la Ley 11/2015, salvo en alguna de sus disposiciones, ninguna de las cuales alude a la referida prórroga en el plazo de exigibilidad del deber de solicitud de concurso. Vid. durante la vigencia del Real Decreto-Ley 9/2009 y el sentido y significado de esta prórroga: VICENT CHULIÁ, «Sistemas institucionales de protección (SIP) y reestructuración bancaria como Derecho Paraconcursal», RcP, 13/2010, págs. 27-53. DEL GUAYO CASTIELLA, «Previsiones concursales y paraconcursales del Real Decreto-Ley 9/2009 de 26 de junio sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito», RcP, 11/2009, págs. 477 y ss. Con posterioridad a la derogación del Real Decreto-Ley 9/2009 y Ley 9/2012, vid. TAPIA HERMIDA, «Recuperación y resolución de entidades financieras», RcP, 24/2016.

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negociar con sus acreedores que otros, en función de la mayor o menor demora con que resuelva el juzgado (558). Ahora bien, resuelto el tema del momento a partir del cual el deudor debería solicitar la declaración de concurso voluntario si subsiste su situación de insolvencia, se suscita si el deudor podría presentar su solicitud de concurso antes del transcurso de tres meses desde la presentación de la referida comunicación, contemplada en el art. 5 bis LC. Ello conectaría con la necesidad de propiciar una declaración temprana del concurso de acreedores y con el carácter de instituto de «favor debitoris» que presenta la comunicación ex art. 5 bis LC, para cuya presentación sólo y exclusivamente se legitima al deudor, para quien la presentación de dicha comunicación constituye una facultad y no un deber. Esta legitimación le confiere un «poder» respecto de la negociación de acuerdos y solicitud del concurso, modulando el deudor el juego entre concurso voluntario y necesario, conllevando la comunicación ex art. 5 bis LC, además, efectos limitativos del derecho de los acreedores a solicitar la declaración de concurso necesario, así como en relación a la iniciación o continuación de ejecuciones singulares. Desde esta perspectiva, hay que concluir que el plazo de tres meses desde la presentación de la comunicación al juzgado, constituiría un plazo máximo y no mínimo, pudiendo el deudor anticipar su solicitud de concurso voluntario respecto de dicho plazo, sin que ello perjudique a los acreedores. En efecto, éstos, desde el mismo momento en que el deudor decidió presentar su comunicación, han visto enervado su derecho a solicitar el concurso hasta que transcurra dicho plazo y a reserva de la decisión que el deudor tome sobre su solicitud de declaración en concurso voluntario, ex art. 15.3 LC. Es cierto que con esta interpretación podrían plantearse supuestos en que el deudor presente una comunicación ex art. 5 bis LC con el fin de paralizar ejecuciones, así como eventuales solicitudes de concurso necesario por sus acreedores y sin intención real de negociar, garantizándose la calificación voluntaria del concurso. En este marco, es cierto que el deudor podría «usar» los tres meses concedidos por el legislador, por ejemplo para completar la documentación de la solicitud de concurso sustituyendo a lo que antes se conocía como «amago de concurso». No obstante, éste es un riesgo no tanto vinculado a la solicitud por el deudor de su concurso con anterioridad al transcurso del plazo de tres meses para negociar, cuanto al carácter mismo de la comunicación ex art. 5 bis LC en la órbita del «favor debitoris». En este (558) Vid. en este sentido respecto del antiguo art. 5.3 LC SÁNCHEZ CALERO, «La reforma de la propuesta anticipada…», RcP, 11/2009, op. cit., pág. 92.

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sentido, sería en una eventual sede de calificación concursal en la que se dilucidarían estos extremos y en qué medida ello pudo contribuir a generar o agravar la insolvencia. Así mismo, en la eventualidad en que el concurso no llegue a declararse, podría atacarse la comunicación ex art. 5 bis LC por la vía del abuso del Derecho en conexión con la buena fe en el ejercicio de los derechos ex art. 7 CC. La exclusión expresa del deber del deudor de solicitar su concurso transcurrido el plazo de la comunicación ex art. 5 bis LC en virtud de la referencia «a menos que no se encontrara en estado de insolvencia» permite obviar el debate suscitado en torno al originario art. 5.3 introducido en la Ley Concursal en virtud el RDL 3/2009 en el que no se contenía referencia alguna a la superación del estado de insolvencia. Ello pudo ser cuestionablemente interpretado, en el sentido de que la solicitud por el deudor de su concurso constituía un automatismo conectado en todo caso al transcurso del plazo ex art. 5.3 LC con independencia de la situación económica subyacente transcurrido dicho plazo. Ello, no obstante el tenor literal del art. 15.3 LC en el que se establecía que en supuestos en que se presentaran solicitudes de concurso con posterioridad a la comunicación del deudor, sólo se proveería sobre éstas transcurrido el plazo del art. 5.3 LC si «el deudor no hubiera presentado la solicitud de concurso, tramitándose si el deudor hubiera presentado solicitud de concurso en el citado plazo en primer lugar conforme el artículo 14» (559). Frente a ello, en la actual redacción del art. 5 bis LC acertadamente se admite expresamente que en virtud de las negociaciones en orden a alcanzar una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, se produzca una remoción convencional del estado de insolvencia actual, en el que encuentra su fundamento el deber de solicitar el concurso regulado en el art. 5 LC y desde este momento decaería el deber mismo de solicitud del concurso voluntario. En efecto, con ello desaparecería el fundamento de dicho deber, que no es sino la insolvencia actual y que deberá concurrir en supuestos de refinanciaciones de remoción de insolvencia, no sólo en el momento en que el deudor presenta su comuni(559) Me manifesté contraria a conectar en todo caso el transcurso del plazo del art. 5.3 LC al deber del deudor de solicitar su concurso en PULGAR EZQUERRA, «Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda…», op. cit., págs. 76 y 77. En este mismo sentido AZOFRA, «El nuevo régimen de los acuerdos de refinanciación», op. cit., pág. 75; GUTIÉRREZ GILSANZ, «Comunicación del inicio de negociaciones para obtener adhesiones…», op. cit., págs. 659-661. En la jurisprudencia vid. en este sentido Juzgado de primera instancia núm. 9 y Mercantil de Córdoba en auto de 10 de septiembre de 2009, comentado por FERNÁNDEZ TORRES, RcP, 12/2010, págs. 257 a 268.

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cación indicando que ha comenzado sus negociaciones, sino también en el momento en que, transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, resulte exigible el deber del deudor de solicitar su concurso. El tema clave en este ámbito, es determinar cuándo se puede entender superada una situación de insolvencia actual, lo que habrá de ser analizado caso por caso. No obstante, podría sostenerse que en un importante número de supuestos, un acuerdo en virtud del cual pasemos de un corto a un largo plazo en la exigibilidad de las obligaciones, podría constituir un «balón de oxígeno» pero por sí mismo no sería suficiente para entender superada la insolvencia. Ello podría acontecer, pensemos por ejemplo, en el supuesto en que en el marco de las negociaciones se alcance un acuerdo que conlleve no sólo una «novación extintiva» sustituyendo obligaciones preexistentes por otras nuevas (p. e., daciones en pago o adquisición de activos) o una «novación modificativa» de las obligaciones, sino también la entrada de «fresh money», que permitiría o podría permitir en su caso «remover» la insolvencia actual (refinanciaciones de remoción de insolvencia actual). Todo ello, de nuevo, será objeto de un control a posteriori en una eventual sección de calificación en conexión con la presunción «iuris tantum» de concurso culpable en relación con el incumplimiento del deudor de su deber de solicitar el concurso (art. 165.1.1.º LC), así como en el marco de la cláusula general de concurso culpable en conexión con el grado de contribución del deudor en la generación o agravamiento de la insolvencia (art. 164.1 LC). En supuestos en los que se haya conseguido remover la insolvencia, la comunicación prevista en el art. 5 bis LC, no deberá conducir, por tanto, transcurrido el plazo legalmente previsto en dicho precepto, a la necesaria solicitud por el deudor de su concurso voluntario. De otro modo, se plantearía la paradoja de solicitar la declaración en concurso de un deudor solvente, lo que no encontraría justificación de política jurídica atendiendo a la naturaleza y finalidad del concurso de acreedores, que no sería sino satisfacer a éstos, en situaciones en que el deudor común se encuentre en situación de insolvencia. Con ello no se estaría legitimando ni justificando el uso del art. 5 bis LC con el fin de dilatar o eludir la presentación obligatoria del concurso voluntario por el deudor o su utilización sólo para protegerse frente a las solicitudes de otros acreedores, sino que se estaría tomando en consideración el cambio de circunstancias y adecuando el deber de solicitud del concurso voluntario

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a su fundamento, que no sería sino la concurrencia de un estado de insolvencia actual. Es algo paralelo a lo que, de otro lado, acontecería ya en sede concursal, ámbito en el que el cambio de circunstancias acaecido entre la solicitud de concurso necesario y la declaración del concurso, deviniendo solvente un deudor que inicialmente pudo ser insolvente, se toma en consideración en aplicación del art. 413-1 LEC, aplicable supletoriamente al concurso en virtud de la DF 5.ª LC. Por ello, no se declara el concurso de un deudor por el solo hecho de que, en el momento de la solicitud, concurrieran los presupuestos de éste si con posterioridad, antes de que se dicte la resolución correspondiente sobre la declaración, tales circunstancias hubieren dejado de existir (560). En supuestos en que el deudor, transcurrido el plazo previsto en el art. 5 bis LC no solicite la declaración de concurso voluntario por haberse removido la insolvencia en conexión con el acuerdo alcanzado, esta comunicación se archivará. En este ámbito, no se contiene en el art. 5 bis LC una exigencia legal de que el deudor comunique al juzgado su decisión de no solicitar la declaración de su concurso, ni que ha sido superada la inicial insolvencia, levantándose el efecto obstativo que la presentación de la comunicación del deudor ex art. 5 bis LC tuvo respecto de otras eventuales solicitudes de concurso necesario (art. 15.3 LC) automáticamente por efecto del transcurso del plazo del art. 5 bis LC, sin que el deudor solicite su concurso (561). En este sentido, las solicitudes que se presenten con posterioridad al transcurso del plazo del art. 5 bis LC sólo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil si el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso (art. 15.3 párrafo II LC). La decisión del deudor de no solicitar su declaración en concurso en el marco del art. 5 bis LC conlleva la realización por aquél de un juicio de «oportunidad» sobre la no presentación de solicitud de concurso, con la (560) En este sentido, auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid de 5 de mayo de 2009. En la doctrina sobre el cambio de circunstancias en el momento de la declaración de concurso, vid. ROJO, «Comentario al art. 18 de la Ley Concursal», en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal, tomo I, Cívitas, 2004, dir. ROJO/BELTRÁN, pág. 428; PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, op. cit., págs. 670-717 y más tarde en «Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda…», op. cit., pág. 77. (561) En este sentido, vid. en relación con el derogado art. 5.3 con consideraciones trasladables al ámbito del art. 5 bis LC, auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 8 de Barcelona de 11 de mayo de 2009, en el que se entiende que, transcurrido el plazo del art. 5.3 LC sin que el deudor haya solicitado su concurso, se alzará la suspensión del plazo para proveer las posibles solicitudes de concurso necesario que se hubieren presentado.

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consideración como concurso voluntario y los beneficios a ello conectados (art. 40.1 LC). Con ello, se arriesga en mayor o menor medida, dependiendo del supuesto concreto, a que prospere otra de las solicitudes de concurso necesario que pudieran ser presentadas, sobre la base de la concurrencia de algún hecho del art. 2.4 LC, supuesto en el que, no obstante, el deudor podría oponerse probando bien que no concurre el hecho externo en el que el deudor fundamenta su solicitud o que, concurriendo, no subyace a éste una situación de insolvencia actual (art. 18.2 LC). En supuestos en que la refinanciación no se suscite en el marco de una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC y no pueda beneficiarse el deudor de la ampliación del plazo de exigibilidad de su deber de solicitud de concurso prevista en dicho artículo, es cierto que éste podría incumplir, si la refinanciación finalmente no prospera y se encuentra en insolvencia actual, su deber de solicitud de concurso (art. 5 LC), lo que conlleva la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1.1.º LC. No es menos cierto, sin embargo, que nos encontramos ante una «presunción "iuris tantum"», que por tanto admite prueba en contrario y es en este punto en el que puede cobrar especial relevancia el momento y la situación económica en la que se planteó la refinanciación, debiendo valorarse la opción que se tomó, en el momento en que se adoptó y no a la vista del resultado final. De este modo, la presunción de dolo o culpa grave podría destruirse si resulta probado que la refinanciación lejos de constituir una «huida hacia delante», persiguió solucionar lo que en aquel momento era una mera crisis operativa de ajuste entre pagos e ingresos, aunque después desembocara en una situación determinante de la declaración de un procedimiento concursal. No obstante, ello podría permitir eludir la calificación culpable del concurso por causa del incumplimiento del deber de solicitar el concurso, pero no por otras causas que pudieran concurrir subsumibles en las presunciones «iuris et de iure» (art. 164.2 LC) o «iuris tantum» de concurso culpable (art. 165 LC). En efecto, el haber intentado sin éxito un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos no «purifica» ni «limpia» la conducta realizada por el deudor al margen de dicho acto. En conclusión, la comunicación prevista en el art. 5 bis LC no conducirá necesariamente y en todo caso a la declaración del deudor en concurso voluntario, sino en tanto en cuanto su insolvencia actual concurra en el momento en que, transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, se haga exigible 576

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el deber del deudor de solicitar su concurso. De otro modo, si el deudor aun cuando fuere insolvente cuándo presentó su comunicación al juzgado ex art. 5 bis LC, ha devenido solvente en virtud del acuerdo alcanzado, se removería su deber de solicitar concurso voluntario, al haber desaparecido el presupuesto al que se conecta dicho deber, que no es sino la insolvencia actual (art. 2.2 LC). 4.1.2. La enervación temporal de la legitimación para solicitar concurso necesario Conforme se dispone en el art. 15.3 LC, en su redacción en virtud de la Ley de reforma 38/2011 de 10 de octubre: «una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor, o en el procedimiento previsto en el Título X de esta Ley distintos del deudor o del mediador concursal. Las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil previsto en el citado artículo si el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso. Si el deudor presenta solicitud de concurso en el citado plazo se tramitará un primer lugar conforme al artículo 14. Declarado el concurso, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad, se unirán a los autos, tendiendo por comparecidos a los solicitantes.»

Frente a lo que acontecía en conexión con los originarios arts. 5.3 y 15.2 LC que, respecto de solicitudes de concurso necesario, no impedían su presentación, relegando tan sólo la provisión sobre dicha solicitud hasta que hubieran transcurrido los plazos del entonces art. 5.3 LC, en el actual art. 15.3 LC el planteamiento es diferente. En efecto, en el art. 15.3 LC, en conexión con el art. 5 bis LC, se conecta a la comunicación de inicio de negociaciones de acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos o propuestas anticipadas de convenio, un efecto obstativo de la posibilidad de presentación de solicitudes de concurso necesario. Se enerva así, temporalmente, la legitimación que en virtud del art. 3 LC se concede a socios, miembros o integrantes que sean responsables personalmente de las deudas de la persona jurídica, así como a todo acreedor con independencia de la cuantía de su crédito. Con ello, se evitan «eventuales actuaciones oportunistas» particularmente provenientes de acreedores («holdout») que con la intención de «frus577

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trar» la negociación y éxito de un acuerdo de refinanciación, solicitaban la declaración de concurso, no obstante la comunicación presentada por el deudor del inicio de negociaciones ex antiguo art. 5.3 LC. Se condicionaba así, en ocasiones en modo decisivo en conexión con estas solicitudes de concurso necesario, la decisión del deudor sobre la oportunidad de presentar su solicitud de concurso voluntario transcurrido el plazo de la comunicación, aun cuando hubiera superado su insolvencia. En efecto, la necesaria provisión del juez, transcurrido el plazo anteriormente señalado, sobre las solicitudes de concurso necesario presentadas, determinaba la necesidad del deudor de oponerse previo emplazamiento a dicha solicitud debiendo fundar su oposición, ex art. 18.2 LC, en la no concurrencia del hecho externo alegado en la solicitud o en la inexistencia de insolvencia, no obstante la concurrencia del hecho alegado. Ello conllevaba un examen de su situación económica y los correspondientes impactos negativos para el deudor, sobre todo «reputacionales» de la mera admisión a trámite de una solicitud de concurso necesario. Todo ello podía propiciar, o en su caso incluso determinar, la decisión del deudor de solicitar su declaración en concurso, no obstante haber superado su insolvencia, dados los efectos que en dicha superación tendría la referida solicitud de concurso necesario. Como se ha adelantado, ante este efecto automático de «enervación» de la legitimación para solicitar concurso necesario, los acreedores no pueden presentar escrito de alegaciones por ejemplo, invocando una situación de insolvencia y una pretendida inexistencia de negociaciones y solicitando la declaración del concurso necesario. En efecto, sólo una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la realización de la comunicación ex art. 5 bis LC, se admitirá, sobre la base de la situación económica del deudor existente tras el transcurso de dicho plazo, la presentación de solicitudes de concurso necesario a instancia de legitimados distintos del deudor. Estas solicitudes sólo se proveerán cuando concurran dos circunstancias: cuando haya vencido el plazo de un mes hábil previsto en el art. 5 bis LC que se concede al deudor para decidir sobre su solicitud de concurso y, simultáneamente, el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso (art. 15.3 párrafo II LC). 4.1.3. La modulación del juego entre concurso voluntario y necesario La virtualidad de la comunicación, ex art. 5 bis LC, del inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o de una propuesta anticipada de convenio, no sólo reside en impedir la

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presentación de solicitudes de concurso necesario ex art. 15.3 LC, sino que además permite modular el juego entre concurso voluntario y necesario. En este sentido, en el art. 15.3 LC tras enervarse la posibilidad de solicitud de concurso necesario tras la presentación de una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, se dispone que las solicitudes de concurso necesario que se presenten con posterioridad a dicho plazo, sólo se proveerán cuando haya vencido el plazo de un mes hábil previsto en dicho art. 5 si el deudor no hubiera presentado solicitud de concurso. En el supuesto en que el deudor hubiera presentado dicha solicitud se tramitará en primer lugar conforme al art. 14.1 LC, lo que priva de un alcance procesal confesorio a esta comunicación por parte del deudor sobre su situación económica, pues a la solicitud de concurso no acompaña su automática declaración. En efecto, conforme al art. 14.1 LC el juez sólo dictará auto que declare el concurso si de la documentación aportada por el deudor, apreciada en su conjunto, resultare la existencia de alguno de los hechos previsto en el art. 2.4 LC u otros que acrediten la insolvencia alegada por el deudor, que podrá ser actual o inminente (art. 2.3 LC). Ello conecta con el planteamiento inicial en la LC 22/2003 y mantenido en la Ley de reforma 38/2011 de no regular una automática declaración de concurso en general, y en particular en supuestos de solicitud proveniente del deudor, salvo en los supuestos legalmente tasados en el art. 15.1 LC, que constituyen excepción a la regla general, en los que, como novedad introducida en virtud de la Ley de reforma 38/2011, se procede a la automática declaración de concurso necesario. No se contempla, sin embargo, ningún supuesto de automática declaración de concurso voluntario, ni siquiera en conexión con una previa comunicación del deudor ex art. 5 bis LC (562). Declarado el concurso voluntario, las solicitudes presentadas previamente y las que se presenten con posterioridad se unirán a los autos teniendo por comparecidos a los solicitantes. Por su parte, el segundo párrafo del art. 22.1 LC establece: «a los efectos de este artículo la solicitud del deudor realizada conforme al artículo 5 bis se entenderá presentada el día en que se formuló la comunicación prevista en dicho artículo.» (562) He tratado el tema de los supuestos de automática declaración de concurso necesario ex art. 15.1 LC introducidos en la LC en virtud de la Ley de reforma 38/2011 en PULGAR EZQUERRA, «El presupuesto objetivo del concurso de acreedores», en AA.VV., El concurso de acreedores, Dir. PULGAR EZQUERRA, Madrid, 2012, págs. 158 y 189 a 191.

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Se modula, por tanto, el juego entre concurso voluntario y necesario, de un lado, dándose prioridad a la solicitud de declaración de concurso voluntario presentada por el deudor habiendo transcurrido el plazo del art. 5 bis, en el supuesto en que se hubieran presentado otras solicitudes de concurso necesario. De otro lado, considerándose como fecha de la presentación por el deudor de su concurso voluntario la fecha de presentación de su comunicación de inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio. 4.2. Comunicación ex art. 5 bis LC y paralización de ejecuciones singulares Como se ha adelantado, no cabe diseñar un eficaz marco protector de la negociación de acuerdos de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos si no se regula la paralización de eventuales ejecuciones singulares («automatic stay») sobre el patrimonio del deudor lo que, sólo tras sucesivas reformas del art. 5 bis LC, se ha introducido en nuestro modelo. En este sentido, en el considerando 18 de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial, se recoge la conveniencia de que, en orden a establecer eficaces institutos preconcursales de reestructuración de empresas en crisis, se prevea la posibilidad de que el deudor solicite al órgano jurisdiccional la suspensión de las acciones de ejecución individuales y del procedimiento de insolvencia cuya incoación haya sido solicitada por los acreedores, cuando tales medidas puedan afectar negativamente a las negociaciones y ensombrecer las perspectivas del proceso de reestructuración de la empresa del deudor. No obstante, se precisa que, en orden a garantizar un justo equilibrio entre los derechos del deudor y de los acreedores, dicha suspensión no se debería conceder por un período superior a cuatro meses. En nuestro modelo, el inicio de negociaciones para alcanzar institutos preconcursales (léase acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio), no se conectó inicialmente — excepción hecha de la previsión contenida al respecto en el art. 240.1 LC respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos— al ejercicio de ejecuciones singulares a través de las sucesivas reformas. El planteamiento del tema, sin embargo, cambió acertadamente en la nueva redacción dada al art. 5 bis LC, en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, tramitado posteriormente como Ley 17/2014, de medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Posterior580

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mente, dicho precepto fue modificado de nuevo en virtud de la Ley 9/2015, que trae su causa de la tramitación como ley ordinaria del Real Decreto-Ley 11/2014, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, pasando la comunicación ex art. 5 bis.4 LC a tener incidencia en el derecho a la ejecución forzosa en relación a ejecuciones pendientes o por incoar. Nos encontramos ante un efecto procesal que incide en el derecho a la tutela judicial efectiva y conectado a la negociación de acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos o propuestas anticipadas de convenio, que en nuestro modelo, al menos en lo referido a acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación, frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho Comparado, hasta el momento no están dotados de una estructura procedimental judicial o administrativa, desenvolviéndose los acuerdos de refinanciación en su negociación y en su ejecución en el marco de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC. En este sentido, como se ha adelantado, la comunicación que el deudor dirige al juez que sería competente para declarar su concurso no constituye un procedimiento en modo alguno y la intervención del juez, despejadas las dudas con la actual redacción del art. 5 bis LC que en su momento pudieron plantearse al respecto es prácticamente inexistente, limitándose a una resolución por la que se deja constancia de la comunicación presentada por el deudor cuya publicación en el Registro Público concursal ordenará el secretario judicial, salvo solicitud de confidencialidad por el deudor. Así mismo, la eventual intervención del órgano judicial en la homologación de acuerdos de refinanciación se produce en el marco de la jurisdicción voluntaria ex DA 4ª LC, constituyendo los acuerdos extrajudiciales de pagos un expediente registral o notarial en función de la condición del deudor que solicita el nombramiento de mediador preconcursal. No se trata, por tanto, de una paralización de ejecuciones conectada a un procedimiento, como acontece en el marco del concurso de acreedores, lo que plantea como cuestión previa un tema relativo al control de la competencia y condiciones a las que se conecta dicha paralización, lo que, como se analizará a continuación, no se realiza «a priori» sino «a posteriori» en la sección de calificación de un eventual concurso. En una primera lectura del art. 5 bis.4 LC parece que se introduce, en el ámbito de la negociación de un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio, un régimen unificado de incidencia de la comunicación de negociaciones en las ejecuciones pendientes o por iniciar, en lo relativo a sus presupuestos materiales, subjetivos 581

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y temporales. Ello, sin embargo, como se analizará, ha de ser matizado en relación a la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos, respecto del cual, partiéndose del régimen general de paralización de ejecuciones previsto en el art. 5 bis LC, se contemplan en el art. 235 LC especialidades, probablemente derivadas de la circunstancia de que a estos acuerdos puedan acceder deudores personas naturales, en el sentido de físicas, con independencia de su condición de empresarios (consumidores) que básicamente persiguen obtener una exoneración de su pasivo en un concurso de acreedores consecutivo. Analizaremos a continuación el ámbito material y subjetivo, así como temporal, de la paralización de ejecuciones «ex lege» que se contempla en el art. 5 bis.4 LC y la interpretación extensiva que en este marco ha realizado en ocasiones la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil. 4.2.1. Ámbito material de la paralización La incidencia de la comunicación del inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio en el derecho a la ejecución forzosa se aborda en el art. 5 bis.4 LC distinguiéndose diversas limitaciones en función de la naturaleza de la ejecución y la afectación (funcionalidad) de los bienes y derechos del deudor a la continuación del ejercicio de la actividad empresarial o profesional del deudor, así como de la garantía de los créditos cuya ejecución se persiga y del carácter de los acreedores como titulares de pasivos financieros. — Sobre el concepto de ejecución y la naturaleza de procedimientos ejecutivos a los que afecta la paralización En principio, cuando en el art. 5 bis.4 LC se alude a «ejecuciones judiciales o extrajudiciales» de bienes o derechos, con las matizaciones analizadas respecto del carácter necesario de éstas para la actividad del deudor en función del acreedor que pretenda iniciarlas o continuarlas, parece que el término ejecución ha de interpretarse por referencia al ejercicio de una acción ejecutiva, esto es, al inicio de un procedimiento singular de ejecución por un acreedor fundado en título que tenga aparejado ejecución, ya sea título ejecutivo judicial o extrajudicial (art. 517 LEC). Las ejecuciones afectadas por la comunicación ex art. 5 bis LC serán no sólo las ejecuciones judiciales sobre bienes y derechos del deudor, sino también las ejecuciones extrajudiciales, con exclusión no obstante de las ejecuciones administrativas dada la expresa exclusión legal de los procedi582

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mientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público del ámbito de las limitaciones al derecho a la ejecución previstas en el art. 5 bis LC (art. 5 bis.4 in fine LC), lo que no constituye sino una manifestación más de la «hiperprotección» que el crédito público recibe no sólo en sede concursal sino también preconcursal. En este marco, se contiene en el art. 5 bis LC una regla general de prohibición de inicio de ejecuciones y suspensión de las ejecuciones pendientes, que debe hacerse operativa de oficio (563), pasando por tanto a insertarse la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio dentro de las causas de suspensión legal de ejecuciones, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 565.1 LEC). Las limitaciones a la ejecución afectan incluso a la ejecución de garantías reales, pero con especialidades en este supuesto respecto del régimen general de paralización y suspensión, como se analizará más adelante. En este ámbito como una cuestión esencial se suscita si el efecto paralizador de ejecuciones ex art. 5 bis LC, alcanzaría también a la efectividad de una medida cautelar acordada contra el patrimonio del deudor. Al respecto parece importante distinguir de un lado, medidas cautelares vinculadas a una ejecución (pe anotación preventiva de embargo) (medida cautelar ejecutiva), a las que habría de entenderse se extendería la paralización pues de otro modo quedaría vacía de contenido la previsión misma de paralización de ejecuciones contenida en el art. 5 bis LC. De otro lado, medidas cautelares no vinculadas en puridad a una ejecución (p. e., depósito en garantía o retención ex art. 1866 II CC) que en principio y aun cuando recayeran sobre bienes que pudieran ser necesarios para continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, no quedarían comprendidas dentro de la paralización ex art. 5 bis LC si nos atenemos al tenor literal del precepto que solo alude a las ejecuciones. No obstante, como veremos más adelante, si se opta por una interpretación amplia y extensiva del ámbito material de la paralización como se ha hecho en (563) Vid. GASCÓN INCHAUSTI, «Aspectos procesales del art. 5 bis LC: la comunicación de la existencia de negociaciones y su incidencia en la ejecución forzosa», RcP, 24/2015, resaltando que tras la reforma operada por la Ley 19/2015, el art. 551.1.II LEC obliga al secretario judicial a consultar el registro público concursal, antes de que el juez decida si despacha o no la ejecución. Analiza además este autor los medios de reacción del deudor, frente al despacho de la ejecución, si la prohibición de incoación de ejecuciones o limitación de su objeto no hubiera sido activada por el tribunal de oficio.

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algunas resoluciones de los jueces de lo mercantil a las que luego aludiremos, podría entenderse que en la medida en que la ejecución de la concreta medida cautelar pudiera afectar a la continuidad de la actividad del deudor, podría resultar sometida al efecto suspensivo del art. 5 bis LC (564). El acreedor que vea frustrada su ejecución en el marco de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, podrá formular recurso en los términos del art. 552.2 LEC, esto es, podrá apelar directamente o interponer recurso de reposición previo al de apelación (565). • Bienes a los que afectan las limitaciones a la ejecución Respecto de los bienes y derechos a los que afecta la prohibición de inicio de ejecuciones, este tema ha sido objeto de una evolución desde la Ley 17/2014 hasta la Ley 9/2015, de 26 de mayo, que trae su causa de la tramitación como ley ordinaria del Real Decreto-Ley 11/2014, con matizaciones en supuestos en los que lo que se está negociando sea un acuerdo extrajudicial de pagos. • Regla general: bienes necesarios para la continuidad de la actividad En efecto, en la actual redacción del art. 5 bis LC en virtud de la Ley 9/2015, de 26 de mayo, se contiene una regla general y una excepción. Como regla general, la prohibición del inicio de ejecuciones sólo afectará a aquellos bienes y derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (566), regulándose en el art. 568.1 LEC, tras la última reforma, en supuestos de ser instada ejecución ordinaria, ya sea por título judicial o asimilado extrajudicial, la prohibición del despacho de la ejecución, esto es, la prohibición temporal de «trabar» el (564) Vid. conclusiones de los jueces de lo mercantil de Madrid de 7 y 21 de noviembre de 2014, con anterioridad a las últimas reformas concursales pero con consideraciones que no obstante ello podrían mantenerse. (565) Vid. GASCÓN INCHAUSTI, op. cit., resaltando que ambos recursos se sustanciará sólo con el acreedor, analizando ampliamente el contenido del recurso y los motivos por los que puede formularse. (566) Vid. SENÉS MOTILLA, «La limitación del derecho a la ejecución forzosa como efecto de la comunicación de negociación con acreedores», ADCo, no 33, septiembre-diciembre 2014, pág. 78, cuestionando la falta de rigor en la redacción empleada en el art. 5.4 bis LC, con anterioridad a la última reforma introducida en virtud de la Ley 9/2015, pero con argumentaciones sostenibles también tras esta reforma, cuando, respecto de acreedores cuyos créditos estén desprovistos de garantías reales, se refiere impropiamente a las ejecuciones «de bienes» que resulten necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, desconociéndose que la ejecución ordinaria no se dirige contra bienes concretos, derivando la afectación del embargo posterior al despacho de la ejecución (art. 551.3 LEC) y ello incluso aun cuando el ejecutante designe bienes en la demanda ejecutiva (art. 549.1.3º LEC).

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embargo respecto de bienes necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, pudiendo el ejecutante, transcurrido el plazo temporal de limitación para trabar el embargo, instar el embargo de éstos o, si procede, la mejora o modificación del mismo (art. 612.1 LEC). Se suscita así, como cuestión esencial la determinación del sujeto competente para indicar cuáles de entre los bienes que integran el patrimonio del deudor serían necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. En la redacción del art. 5 bis LC en virtud de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establece que el deudor indicará en su comunicación qué ejecuciones se siguen contra su patrimonio y cuáles de éstas recaen sobre bienes que él considera necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, que deberán hacerse constar en el decreto por el cual el secretario judicial tenga por efectuada la comunicación del expediente (567). En caso de controversia sobre el carácter necesario del bien, se prevé la posibilidad de recurrir aquel decreto ante el juez competente para conocer del concurso. Las ejecuciones sobre bienes de esta naturaleza, esto es, que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor no podrán iniciarse desde la presentación de la comunicación, suspendiéndose, desde la presentación de la resolución del secretario judicial dando constancia de la comunicación, las ejecuciones de dichos bienes que estén en tramitación por el juez que estuviera conociendo de las mismas. Ambas limitaciones, esto es, la prohibición de iniciación de ejecuciones o suspensión de las que estuvieran tramitándose, quedarán levantadas si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos afectados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y en todo caso una vez transcurridos los plazos legalmente previstos. Parece, por tanto, que se encomienda la decisión última sobre la determinación del carácter necesario del bien sobre el que recae la ejecución — y, por ende, sobre su paralización— al juez que sería competente en su caso (567) Vid. AJM Granada (no 1) de 17 de marzo de 2014 y 16 de junio de 2014, auto 52/2015, de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1, de 26 de junio de 2015 (núm. 52/2015), analizando, tras la Ley 9/2015, que será el propio concursado quien indicará qué bienes son necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional en el marco del art. 5 bis LC.

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para conocer del concurso, que sería el mismo ante el que se presentó la comunicación, lo que parece acertado, dado que en la eventualidad en que las negociaciones fracasen y el concurso sea finalmente declarado, será este mismo juez el que debe pronunciarse sobre el mantenimiento de la paralización de estas ejecuciones ex art. 56 LC. Con ello se resuelve, en aras de la seguridad jurídica, la controversia a la que dio lugar en este materia la inicial redacción del art. 5 bis LC, en la que no se resolvía la cuestión de determinar si el juez competente para pronunciarse sobre el carácter necesario de los bienes sería el juez ante el que se presenta la comunicación de inicio de negociaciones o el que estuviera conociendo de la ejecución, lo que había dado lugar a resoluciones contradictorias (568). • Excepción: acreedores titulares de pasivos financieros Como excepción a la regla general, respecto de los bienes a los que afectan las limitaciones a la ejecución, tras la última reforma del art. 5 bis LC en virtud de la Ley 9/2015 de 25 de mayo, cuando estas ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, sean promovidas por acreedores de pasivos financieros a los que se refiere la DA 4ª LC, no podrán iniciarse o, en su caso, quedarán suspendidas las que estuvieran tramitándose sobre «cualesquiera otros bienes o derechos del patrimonio del deudor», con independencia de su carácter necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Pero esta excepción no opera en todo caso respecto de acreedores titulares de pasivos financieros, sino sólo por expresa previsión legal contenida en el art. 5 bis.4 LC «siempre que se acredite documentalmente que un porcentaje no inferior al 51% de pasivos financieros han apoyado expresamente el inicio de las negociaciones encaminadas a la suscripción del acuerdo de refinanciación, comprometiéndose a no iniciar o continuar ejecuciones individuales frente al deudor en tanto se negocia». Esto es, siempre que los acreedores titulares de pasivos financieros hayan alcanzado un «standstill» (568) En efecto, la ausencia de previsión legal al respecto había dado lugar a resoluciones judiciales en ocasiones contradictorias, pues a veces se había optado por interpretar, sobre la base de los arts. 55 y 56 LC, que sería el juez ante el que se presenta la comunicación, que sería a su vez el juez competente para declarar en su caso el concurso el competente determinar el carácter necesario de los bienes (así, SJM Granada de 17 de marzo de 2014). Frente a ello, en otras resoluciones judiciales se había entendido que correspondía la competencia para dicho pronunciamiento al juez que estaría conociendo de la ejecución singular sobre la que recaería la paralización, invocándose en apoyo de esta interpretación el art. 568 LEC (SJM Jaén de 25 de abril de 2014).

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convencional con un 51% de apoyo, que a su vez será el porcentaje legal mínimo para que un acuerdo de refinanciación pueda homologarse ex DA 4ª LC «reforzándose» ese acuerdo con el «standstill» legal que conlleva la previsión contenida en el art. 5 bis.4 LC. Ello nos lleva, una vez más, a la categoría «acreedores titulares de pasivos financieros», que ya ha sido analizada (569) partiendo de la Consulta 1 del BOICAC no 102/2015, sobre la correcta interpretación de los términos «pasivo», «pasivos financieros» y grupo regulados en el art. 71 bis y DA 4ª LC. En este marco, en coincidencia con esta interpretación, entendemos que, bajo la categoría de «acreedores de pasivos financieros» podrían incluirse a nuestro entender cualquiera de las entidades enumeradas en las letras (b) y (c) del apartado 1 del art. 4 del RDL 5/2005, de 11 de marzo; los organismos de inversión colectiva, así como sus compartimentos de inversión definidos en la Directiva 2011/61UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos, por la que se modifican las Directivas 2003/41CE y 2009/65CE y los Reglamentos CE 1060/2009 y (UE) no 1095/2010, con independencia de su naturaleza jurídica o contractual o de la vía o vehículo a través del cual hayan instrumentado su participación directa o indirecta en el pasivo objeto del acuerdo de refinanciación; fondos o vehículos de finalidad especial de titulización, con independencia —de nuevo— de su naturaleza legal o contractual, así como cualquier vehículo fiduciario, fondo de cualquier tipo o cualquier otra entidad o persona jurídica, cualquiera sea su naturaleza y cuyo objeto social contemple como actividad conceder, participar y/o invertir en préstamos, créditos, activos financieros análogos u otras operaciones de naturaleza equivalente (570). Así mismo, en este ámbito resultarían comprendidos los titulares de préstamos participativos que tendrían la consideración de pasivos financieros (571) y, por tanto, el «poder», si constituyeran el 51% requerido legalmente, de paralizar las ejecuciones sobre cualesquiera bienes o derechos del patrimonio del deudor. Finalmente, en este ámbito resultarían también comprendidos los bonistas cuyas ejecuciones se paralizarían sobre cualquier bien o derechos del (569) Vid. apartado 1.2 «Base de cálculo de las mayorías exigidas en acuerdos generales y homologados de refinanciación» y punto 6 «Los "acreedores titulares de pasivo financiero" en los acuerdos homologados de refinanciación». (570) Vid. art. 6 de la Ley 5/2015, de Fomento de la financiación empresarial y la enumeración contenida de establecimientos financieros de crédito que no son bancos. (571) Vid. COLINO MEDIAVILLA, Créditos participativos y concurso de acreedores, monografía 12/2010 asociada a la RcP.

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patrimonio del deudor en el marco de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC (572). 4.2.2. Tratamiento de acreedores con garantía real Como se ha adelantado, las limitaciones a la ejecución contempladas en el art. 5 bis.4 LC afectan incluso a la ejecución de garantías reales, pero con especialidades que recaen no tanto sobre la naturaleza de los bienes sobre los que recaería la prohibición de iniciación o suspensión de la ejecución, cuanto en lo relativo al contenido de la limitación a la ejecución. En efecto, la ejecución de garantías reales, se puede iniciar y continuar si recae sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor en supuestos en que el acreedor con garantía real no sea, a su vez, titular de pasivo financiero. Pero si el bien sobre el que recae la garantía a ejecutar es necesario para dicha continuidad de la actividad empresarial o profesional o si el acreedor con garantía real, a su vez, es titular de pasivo financiero en cuyo supuesto resultaría irrelevante ,con el porcentaje exigido del 51% apoyando la negociación, no obstante el referido carácter necesario del bien para la continuidad de la actividad del deudor, se autoriza —y aquí es donde reside la especialidad— el ejercicio de la acción real de garantía, pero no su continuación, pues la ejecución iniciada se paraliza en tanto en cuanto no hayan transcurrido los plazos legalmente previstos. Esta iniciación de la ejecución resulta aconsejable por ser conveniente «ad cautelam», en conexión con los efectos ex art. 57.3 LC —si el concurso finalmente se declarase fracasadas las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio o posteriormente el acuerdo alcanzado se incumpliese— con el fin de poder mantener la ejecución separada. En este ámbito, el art. 568.1 LEC, tras la última reforma, dispone que el juez ejecutor tenga por iniciada la ejecución a los efectos del art. 57.3 de la Ley Concursal para el supuesto en que finalmente sobrevenga el concurso, a pesar de la falta de despacho de la ejecución.

(572) Vid. Parte IV, capítulo V del presente trabajo, en torno a la «Base de cálculo de las mayorías exigidas en acuerdos generales y homologados de refinanciación» del presente trabajo, en que se analizó la posición de los bonistas en el marco del cómputo de mayorías.

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4.2.3. La extensión judicial de la paralización ex art. 5 bis LC: compensaciones contractuales de derechos de crédito en cuentas bancarias En el ámbito que estamos abordando de incidencia de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, sobre ejecuciones singulares, es importante analizar la interpretación extensiva de dichos efectos mantenida en alguna de las resoluciones de los jueces de lo mercantil (573). En esta resolución, se entiende que la paralización de ejecuciones regulada en el art. 5 bis.4 LC conlleva un juicio de necesidad de valoración de instrumentalidad de medio a fin y en ese marco se incluye, dentro de la prohibición de iniciación o suspensión de ejecuciones judiciales o extrajudiciales, las compensaciones contractuales por entidades financieras de derechos de crédito en las cuentas bancarias. En este marco, se consideran —partiendo del carácter dificultoso de esta valoración en un marco procesal tan estrecho como el del art. 5 bis LC, en el que la intervención judicial se remite a la mera constancia del secretario judicial— bienes necesarios para el mantenimiento de la actividad productiva los derechos de cobro contra terceros y la tesorería disponible (574). En consecuencia, se extiende la paralización de ejecuciones singulares no sólo a lo que en puridad constituiría una ejecución forzosa fundada en título judicial o extrajudicial, sino también a los pactos contractuales de compensación y retención de saldos previstos en contratos bancarios de financia(573) Vid. en particular en el auto del Juzgado de lo Mercantil no 8 de Madrid, de 28 de abril de 2015. Obsérvese que la resolución se dicta con anterioridad a la aprobación de la Ley 9/2015, de 26 de mayo, que, como se ha analizado, introduce modificaciones en la naturaleza de los bienes, en conexión con la paralización de ejecuciones y, por ello, conecta el carácter necesario del bien o derecho sobre el que recae la ejecución —en este supuesto «contractual» por la interpretación extensiva que realiza el juez— también respecto de acreedores titulares de pasivo, sin hacer la matización, porque no se contenía en la redacción del art. 5 bis LC anterior a la Ley 9/2015, relativa a la paralización de la ejecución sobre cualquier bien si el acreedor es titular de pasivo financiero en el marco de la DA 4ª LC y concurre en sede de negociación el porcentaje legalmente exigido. Así mismo, se dicta, con anterioridad a la aprobación del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia (Reglamento UE 2015/848 de 20 de mayo de 2015). (574) La consideración de los derechos de cobros contra terceros como bienes necesarios para el mantenimiento de la actividad se realiza, de un lado, sobre la base de valoraciones fácticas (sólo disponiendo de los derechos de cobro de clientes frente a terceros añadidos a la posibilidad de contar con la tesorería disponible) el deudor podría soportar sus gastos estructurales. De otro, sobre la base de valoraciones jurídicas (valoración de instrumentalidad de medio a fin que impone el juicio de necesidad ex art. 5 bis LC) en orden a determinar que los derechos de cobro contra terceros y tesorería son «absolutamente» indispensables para mantener su actividad productiva en funcionamiento en favor de los acreedores, tanto si la refinanciación tiene éxito como si, no teniéndolo, se abre un concurso al conllevar el mantenimiento de la actividad empresarial un valor añadido al mero inmovilizado del patrimonio (considerando cuarto).

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ción, descuento y prestación de avales frente a tercero. Ello sobre la base de la equiparación de las compensaciones contractuales por entidades financieras de derechos de crédito en las cuentas bancarias a ejecuciones extrajudiciales, entendiendo por éstas «aquellos medios de realización que hayan podido establecer bajo pacto las partes contractuales cualesquiera que sea su forma, siempre y cuando recojan la efectiva actuación de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible contra el patrimonio del deudor» siempre que nos encontremos ante una compensación convencional o contractual de créditos que opere al margen de la compensación legal automática ex art. 1195 CC. Así, se entiende que los pactos contractuales presentes en contratos de financiación, en el caso analizado, que conllevan la posibilidad de retención de saldos y realización de depósitos, constituyen una forma de garantía de los derechos de crédito resultantes a favor de las entidades financieras porque así se ha pactado y al margen de derechos de compensación legal. En apoyo de ésta interpretación, se argumenta, además, que precisamente por ello en sede concursal se prohíbe ex art. 59 bis LC el ejercicio o mantenimiento de derechos de retención, no sólo de origen convencional sino incluso legal y en el art. 58 LC se prohíbe la compensación. Por ello, se concluye que estos pactos contractuales presentes en contratos de financiación «cuando conllevan la realización automática y unilateral del derecho de crédito por el propio acreedor en atención al cobro sobre bienes de naturaleza pecuniaria» (vid. art. 634.2 LEC), son equiparables, a estos meros efectos, esto es, a efectos de paralización de ejecuciones y en el marco estricto de esta valoración, a formas abiertas de ejecuciones extrajudiciales, esto es, de realización del propio derecho pactadas contractualmente y a margen de toda vía judicial. En contra de esta interpretación podría argumentarse, como expresamente se cita en el auto del Juzgado Mercantil no 8 de Madrid, de 28 de abril de 2015, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que en algunas de sus resoluciones (STS 428/2014, de 24 de julio) ha admitido de modo excepcional y no obstante el art. 58 LC, durante la pendencia del concurso, la compensación de cantidades siempre que la relación contractual se mantuviera vigente tras la declaración del concurso y se prevea en ésta el pacto de compensación con depósitos del concursado, por lo que podría entenderse que si ello es así en sede concursal, también debería serlo —incluso con más razón— en sede preconcursal. 590

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No obstante, se entiende en el auto del Juzgado Mercantil no 8 de Madrid que resultaría inaplicable esta doctrina en el presente caso por tres motivos fundamentales: de un lado, se solicita la paralización de ejecuciones respecto de bienes necesarios para la actividad empresarial del deudor, lo que no sucedía en el supuesto objeto de análisis por el Tribunal Supremo. De otro, en este supuesto la aplicación de las cláusulas convencionalmente acordadas no redundarían en interés del concurso sino que, antes bien, impedirían la continuidad de la actividad empresarial del deudor y finalmente la duración del concurso y el plazo de espera ex art. 5 bis LC es distinta, pues si bien la duración del concurso no se sabe a priori y puede ser indefinida (pensemos en un convenio con plazo de espera, por ejemplo, de ocho años, no concluyendo el concurso hasta que el convenio no se cumpla), el plazo de espera ex art. 5 bis LC es limitado y taxativo. La decisión del juez de extender los efectos de suspensión o paralización de acciones ejecutivas a los pactos de compensación y retención de saldos previstos en los contratos bancarios suscritos por la sociedad deudora, incide en la función de garantía de la compensación como protección frente al riesgo de insolvencia del deudor, desactivándose esta función en virtud de una decisión judicial desatendiéndose, en consecuencia, la tutela de las expectativas de compensación que se habían formado las partes y que el derecho material considera legítimas y por tanto tutela. Ello no obstante, ha sido posible en el supuesto que estamos analizando, al considerar el juez que no nos hallamos dentro del ámbito de las compensaciones protegidas en el Real Decreto-Ley 5/2005 de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública, pues de otro modo habrían resultado dichas compensaciones protegidas de la paralización acordada por el juez. A este respecto, debe resaltarse que en virtud de la Disposición Adicional Primera de la Ley 9/2015, de reforma urgente concursal, a los efectos del Real Decreto-Ley 5/2005, las actuaciones que se deriven de la aplicación del art. 5 bis LC y de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tendrán la consideración de medidas de saneamiento, siendo de aplicación a estas actuaciones los mismos efectos que establece para la apertura del concurso el Capítulo II y el Título I de dicho Real Decreto-Ley 5/2005. La referida decisión del juez de extender los efectos de la comunicación ex art. 5 bis LC también a los pactos de compensación y retención de saldos previstos en contratos bancarios, puede resultar cuestionable. Ello no tanto desde la consideración que compartimos de permitir la finalidad perseguida 591

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por el art. 5 bis LC, que no es sino conceder un período general de espera de ejecuciones, durante un tiempo de la negociación por la sociedad con sus acreedores de un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio, cuando aquélla tenga posibilidades reales y efectivas de reconducir su situación financiera y pueda continuar funcionando, cuanto desde la fundamentación jurídica de dicha extensión que parece basarse en una equiparación entre la realización unilateral y automática del derecho de crédito por el acreedor sobre la base de un pacto contractual y una ejecución extrajudicial. En efecto, es cuestionable conectar cumplimiento contractual mediante la realización de un pacto contractualmente acordado, en nuestro caso de compensación y retención de saldos previstos en contratos bancarios y ejecución, pues este segundo término, como se ha analizado, si nos atenemos al tenor literal del precepto, parece aludir en el marco del art. 5 bis.4 LC a una ejecución forzosa singular de carácter civil, que puede iniciar aquel acreedor que pueda fundamentar su crédito en un título ejecutivo judicial o extrajudicial (art. 517 LEC), esto es, en un documento del que se deduce que el acreedor tiene derecho no tanto a la ejecución cuanto al despacho de la ejecución (575), con exclusión de ejecuciones de créditos de derecho público (ejecuciones contencioso-administrativas) que quedan fuera del ámbito del art. 5 bis.4 LC. En este ámbito, el contrato no constituye título ejecutivo judicial ni extrajudicial, sin perjuicio de que, en virtud de un eventual cumplimiento forzoso de un contrato, se pueda ir a una ejecución dineraria de la conversión de la prestación (debida) en prestación dineraria (monetarización de la prestación). Y es que los contratos en puridad no se ejecutan, los contratos son eficaces y se cumplen o se incumplen o son ineficaces, y cuando el juez está acordando ex art. 5 bis.4 LC la suspensión o paralización de cláusulas contractuales de compensación en el marco de contratos bancarios, en realidad lo que está haciendo es establecer un régimen de ineficacia contractual atípica de carácter parcial y temporal, lo que puede resultar cuestionable, pues en principio los regímenes de ineficacia contractual son típicos, esto es, se

(575) Vid. la ya tradicional obra de FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, La ejecución forzosa y medidas cautelares, Madrid, 2001, págs. 69 y ss.

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encuentran reglamentados por el legislador (nulidad, anulabilidad y rescisión) (576). En efecto, cuando hablamos de «eficacia» de un contrato, aludimos a la producción de unas determinadas consecuencias y efectos. De un lado, efectos que —conectando con la función económico-social del tipo de negocio de que se trata— son proyección del contenido que al contrato dan las partes en virtud de la autónoma reglamentación de intereses que éste conlleva (efectos voluntarios) (art. 1255 CC), de otro lado, efectos que no dependen tanto del contenido prefijado por las partes cuanto de la imposición del ordenamiento jurídico, de modo que siendo libres las partes para querer o no cierto tipo contractual, optando por éste se producen en ocasiones ciertos efectos necesariamente impuestos por la ley (eficacia legal o «ex lege» del contrato imperativa o dispositiva). Ello conlleva, como consecuencia, la creación de un deber de observancia del contrato por las partes y de vinculación a lo establecido, teniendo que cumplir aquéllas lo que el contrato les impone, lo que, a su vez, permite fundamentar una serie de pretensiones que las partes se dirigen recíprocamente. Pero no sólo entre las partes comporta el contrato un deber de observancia, sino también por parte de jueces y tribunales, que habrán de acoger las pretensiones que se funden en el contrato (577), habiendo de ser resueltos los conflictos que eventualmente se susciten entre las partes también con arreglo a lo previsto en el contrato. Cuando hablamos de «ineficacia» aludimos, sin embargo, a la contrapartida de la eficacia, esto es, aludimos a la falta de producción de consecuencias de un contrato o, al menos, de aquella consecuencias o efectos que deberían haberse producido y razonablemente cabría esperar en virtud de la celebración del contrato y ello se produce en conexión con las causas típicas de ineficacia del contrato. Por tanto, como se ha adelantado, cuando el juez, respecto del que en principio el contrato también comporta un deber de observancia, establece la suspensión o paralización de pactos de compensación y retención de saldos previstos en contratos bancarios de financiación suscritos por el deudor, convencionalmente pactados por las partes, en realidad está incidiendo por (576) Vid. por todos DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I. Teoría del contrato, Cívitas, 1993, págs. 423-489. (577) Ibidem, DÍEZ-PICAZO.

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decisión judicial en la fase de ejecución del contrato, decidiendo que cláusulas de compensación que normalmente habrían producido sus consecuencias y que podían haber sido razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato, no se produzcan. Se priva, por tanto, de fuerza vinculante a determinadas cláusulas de un contrato, no conectando ello, como acontece en otras causas de ineficacia con una sanción vinculada a una irregularidad del contrato, sino que se produce en virtud de una interpretación finalista de la paralización de ejecuciones prevista en el art. 5 bis. 4 LC. Con ello, se estaría introduciendo, por decisión judicial, una categoría de ineficacia atípica, que presentaría las siguientes características: — Ineficacia parcial, porque el contrato desenvolvería algunos de los resultados o efectos esperados, pero no todas las consecuencias ni resultados, al decidirse la suspensión o paralización de esos pactos de compensación y retención de saldos previstos en contratos bancarios de financiación. Esta ineficacia parcial resultaría a nuestro entender admisible partiendo de la base del principio de conservación del negocio y la regla de que lo invalidado no puede viciar lo válido (utile per inutile non vitiantur) (supuestos de nulidades parciales «ex lege» art. 1476 CC, art. 1691 o nulidad del pacto comisorio que permite al acreedor apropiarse de las cosas dadas en garantía, lo que no impediría la validez de la prenda o la hipoteca) (578). — Esta ineficacia parcial que acuerda el juez no sería estructural, esto es, no atendería a la fase de celebración o formación del negocio jurídico, porque el contrato no es defectuoso, ni está viciado, ni es imperfecto, sino que sería funcional, pues atiende a las consecuencias que un contrato que ha sido regularmente formado produciría en la realidad, que serían contrarias a la finalidad prevista en el art. 5 bis LC. — Ineficacia temporal, que duraría sólo y exclusivamente el período temporal previsto en el art. 5 bis.4 LC, que se encuentra dentro de los límites aconsejados en la Recomendación de la Comisión Europea sobre

(578) No desconocemos, sin embargo, que la admisión de la posibilidad de una ineficacia contractual parcial no es un tema pacífico en la doctrina, pues se ha sostenido en ocasiones, partiendo de la consideración del contrato como instrumento unitario para la consecución de intereses, que la ineficacia en todo caso es total y no puede ser parcial, en la medida en que, si una parte del contrato resulta ineficaz, se está «unificando» la autonomía privada de la voluntad ex art. 1255 CC. Vid., recogiendo estos posicionamientos doctrinales, DÍEZPICAZO, op. cit.

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un nuevo enfoque al fracaso empresarial de 12 de marzo de 2014, como se ha analizado. Por tanto, cuando el juez, respecto del que —insistimos— en principio el contrato también comporta un deber de observancia, establece la suspensión o paralización de pactos de compensación y retención de saldos previstos en los contratos bancarios de financiación suscritos por el deudor, está incidiendo, de un lado, en la fase de ejecución del contrato, al decidir la falta de producción o consecuencias de cláusulas convencionalmente pactadas entre las partes que normalmente deberían haber producido sus consecuencias, y ello sobre la base de una decisión judicial (categoría atípica de ineficacia de carácter judicial que se añadiría a las tradicionales categorías típicas de invalidez; nulidad, anulabilidad y rescisión). De otro lado, está incidiendo en un dogma tradicional, en el ámbito de la teoría general de obligaciones y contratos, sobre la base del cual los contratos producen los efectos previstos por las partes (579). No es ésta la primera vez que en un marco preconcursal o concursal se superan dogmas de Derecho Privado, pensemos en la superación del principio de relatividad contractual (art. 1257 CC), en el marco de los acuerdos de refinanciación, lo que, con posterioridad se ha trasladado también a los acuerdos extrajudiciales de pagos. En principio, del concepto mismo del contrato considerado como manifestación de la voluntad privada ex art. 1255 CC, derivaría que éste sólo podría producir sus efectos en relación con las personas o partes que habrían realizado dicha manifestación. De aquí la idea de que el contrato limita su eficacia a la esfera de las partes que lo han celebrado (principio de relatividad contractual o para los terceros el contrato es res «inter alias acta») y, por tanto, no despliega ninguna eficacia en la esfera jurídica de los terceros ni en su beneficio ni en su perjuicio (nec prodest nec nocet) sin perjuicio de la eficacia indirecta o refleja que, en su caso, el contrato podría desplegar frente a terceros. Sin embargo, un acuerdo de refinanciación cuya naturaleza se inserta en el ámbito de la renegociación contractual y que, por tanto, no es sino un contrato, extiende, en virtud de la «capacidad de arrastre» de que se dota al acuerdo mismo, sus efectos también a los acreedores disidentes o no participantes en él cuando es objeto de homo-

(579) Vid., sobre estos temas, con anterioridad, PULGAR EZQUERRA, «Ley 9/2015 de reforma urgente concursal: comunicación ex art. 5 bis, ejecuciones singulares y compensaciones contractuales de derechos de crédito», RcP, 23/2015, págs. 31-55.

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logación en virtud de la DA 4ª LC, en una clara superación del referido principio de relatividad contractual (580). La diferencia, sin embargo, es que, en el marco del art. 5 bis.4 LC no se prevé expresamente la ineficacia temporal y parcial de ciertas cláusulas contractuales cuando el deudor ha comunicado que se han iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio. En efecto, el juez acuerda en este auto de 28 de abril de 2015 objeto de análisis, extender a dichas cláusulas la paralización de ejecuciones prevista en dicho precepto por vía interpretativa, esto es, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, que no es sino permitir que el deudor pueda contar con un período de espera de ejecuciones, si con ello va a mantener una actividad productiva en funcionamiento, sobre la base de lo cual extiende dicho efecto, no obstante ser restrictivo de derechos (impide iniciar o paraliza ejecuciones iniciadas sobre bienes del deudor necesarios para la continuidad de la actividad). Precedentes de interpretaciones jurisprudenciales superando los jueces de lo mercantil en sus resoluciones paradigmas clásicos de Derecho Privado, sin que ello se prevea legalmente, pueden citarse, habiendo motivado además en algunas ocasiones en gran medida estas interpretaciones jurisprudenciales subsiguientes reformas legales. Pensemos en el supuesto de enajenación en concurso de unidades productivas en funcionamiento y el tratamiento de la cesión forzosa de contratos a los que se vincula la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor y que, no estando inicialmente contemplada por el legislador, fue acordada jurisprudencialmente (vid. AJM número 12 de Madrid de 4 de diciembre de 2012 caso Poly, AJM número 8 de Madrid de 20 de diciembre de 2013 en el Caso Blanco, Inoxcrom, Monix, respecto de la cesión de licencias), recogiéndose en posteriores reformas concursales dicha cesión forzosa «ex lege» de contratos en el marco de enajenaciones de unidades productivas en funcionamiento ex art. 146 bis.1 LC. Lo importante sería, no obstante —si convenimos en la necesidad de paralizar no sólo ejecuciones forzosas singulares en el sentido estricto del término—, que se introdujera dicha previsión expresamente en la norma, como ha acontecido en el supuesto de cesión forzosa de contratos, en el marco de la enajenación de unidades productivas de empresas en concurso, (580) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 466-471.

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para evitar la inseguridad jurídica que conlleva depender de una interpretación jurisprudencial, sobre todo cuando, como se analizará más adelante se puede dotar de eficacia extraterritorial a la comunicación de inicio de negociaciones que ex art. 5 bis.4 LC puede presentar el deudor ante el juez que sería competente para declarar su concurso. En este sentido, no olvidemos los efectos adversos que, en relación a las decisiones de los financiadores en España podría conllevar esta «inseguridad». En efecto, los financiadores, de un lado seleccionan estructuras legales que conlleven o puedan conllevar la aplicación de normas legales predecibles en caso de concurso o preconcurso (principio de expectativas legítimas y seguridad del tráfico. Considerando 67 posición 7/2015); de otro, en la adopción de esas decisiones de financiación incide en un modo relevante el tratamiento que se da a la compensación que, como se ha analizado, conlleva, entre otras, una función de garantía (Considerando 70 posición UE 7/2015). Por todo ello, es necesario un pronunciamiento legal en una revisión del art. 5 bis.4 LC sobre esta eventual extensión de las limitaciones a la ejecución contempladas en dicho precepto, también a pactos contractuales de compensación, o en un ámbito más general, a pactos contractuales cuyo cumplimiento pueda incidir en la continuación de la actividad empresarial o profesional (pensemos que no sólo un pacto de compensación contractual puede afectar a la continuidad de la actividad del deudor sino también pe cláusulas conectadas a prendas de créditos en virtud de las cuáles el deudor tenga que hacer pagos en una determinada cuenta o compensaciones fundadas en derechos de prendas irregulares…). 4.2.4. Ámbito temporal Los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC sobre las ejecuciones iniciadas o por iniciar, en los términos analizados, se producen desde la presentación misma de dicha comunicación, sin perjuicio de que, como ha resaltado la doctrina, la suspensión efectiva de las ejecuciones requiera la presentación al tribunal ejecutor del testimonio de la resolución (581). (581) Vid. SENÉS MOTILLA, C., op. cit., pág. 79, resaltando que la modalidad de resolución, acorde con lo previsto en la Ley, sería una diligencia de constancia (art. 206.2.3º LOPJ), aun cuando destacando que, dada la falta de determinación legal del sujeto al que le correspondería efectuar el control de los requisitos de la comunicación, si ello compitiera al secretario, la resolución idónea sería un decreto.

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La prohibición y en su caso suspensión de ejecuciones singulares judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor se limita temporalmente en el apartado 4 del art. 5 bis LC, desde la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones hasta que se produzca alguna de estas circunstancias: — Se formalice el acuerdo de refinanciación previsto en el art. 71 bis. 1 LC. — Se dicte la providencia admitiendo a trámite la solicitud de homologación judicial del acuerdo de refinanciación, supuesto en el que a la paralización de ejecuciones ex art. 5 bis.4 LC sucederá la paralización derivada de la homologación, en los términos de la DA 4ª LC. — Se adopte el acuerdo extrajudicial de pagos. — Se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio. — O tenga lugar la declaración de concurso, en el sobreentendido de que en este supuesto habrán fracasado las negociaciones para obtener un acuerdo de refinanciación y esta solicitud podrá, de un lado, provenir del deudor, si la presenta dentro del plazo previsto en el art. 5 bis.5 LC (transcurridos tres meses desde la comunicación al juzgado, dentro del mes hábil siguiente —cuatro meses en total—), teniéndose en este supuesto como fecha de la presentación de la solicitud de concurso la fecha de presentación de la comunicación, garantizándose por tanto el deudor la consideración como voluntario de su concurso; también podrá provenir de algún acreedor si, encontrándose el deudor en insolvencia actual transcurrido el período temporal señalado, aquél incumplió su deber de solicitud de concurso encontrándose en estado de insolvencia actual (582). Por tanto, transcurridos los referidos plazos desde la presentación de la comunicación, el tribunal ejecutor alzará la suspensión, salvo si se hubiera alcanzado un acuerdo de refinanciación homologado, en cuyo caso, insistimos, conforme a lo previsto en la DA 4ª.10 LC, las ejecuciones quedarán sometidas al contenido de éste, con expresa previsión de la facultad del juez para decretar la cancelación de los embargos que se hubiesen practicado en

(582) Vid. DÍAZ MORENO, A. «Dies a quo y dies ad quem de la paralización de ejecuciones prevista en el artículo 5 bis.4 de la Ley Concursal», RcP, 22/2015, págs. 105-113, resaltando las dificultades que en este ámbito podrían suscitarse en el cómputo de estos plazos.

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los procedimientos de ejecución de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación. Pero no es preciso en todo caso «agotar» los anteriormente señalados períodos temporales para que las limitaciones sobre la iniciación o continuación de ejecuciones singulares sean levantadas, pudiendo procederse a ello si el juez competente para conocer del concurso resolviera que los bienes o derechos aportados por la ejecución no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. 4.3. Efectos sobre las facultades de disposición y administración del deudor El deudor, por efecto de la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC de inicio de negociaciones de una propuesta anticipada de convenio, acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación, no verá en modo alguno alteradas sus facultades de administración y disposición de sus bienes. En este sentido, no se conecta a la referida comunicación régimen alguno de supervisión de la gestión del deudor, ni limitaciones o prohibiciones impuestas respecto del ejercicio de la dirección de la empresa o la actividad profesional. No obstante, el modo y la oportunidad en la realización de estas actividades podrán ser objeto de juicio y tener relevancia en una eventual posterior sede de rescisión o calificación concursal. En efecto, los actos u operaciones realizadas por el deudor en el tiempo que media entre la presentación al juez de la comunicación de inicio de negociaciones de propuestas anticipadas de convenio o de un acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos y una eventual declaración de un procedimiento concursal, quedarían comprendidos dentro del plazo temporal de los dos años anteriores a la declaración del concurso a los que se extiende la posibilidad de rescisión concursal ex art. 71 LC. A ello debe añadirse la consideración de que, aun cuando, como se ha analizado, la presentación de la comunicación no conlleva en un sentido procesal un reconocimiento por el deudor de su situación de insolvencia, sí implica «de facto» al menos un reconocimiento del inicio de un deterioro económico que ha de determinar las decisiones de actuaciones empresariales, o de otra índole, que adopte el deudor. Concluyendo, en el supuesto en que a la comunicación y al transcurso de los plazos ex art. 5 bis LC, siga la solicitud por el deudor de su concurso voluntario, o en su caso por un acreedor (concurso necesario), en una eventual sección de calificación, será objeto de examen en qué medida el deudor 599

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con su actuación pudo contribuir a generar o agravar su estado de insolvencia. En este ámbito, por tanto, se analizará en su caso la decisión del deudor de presentar una comunicación ex art. 5 bis LC y, entre otras, las actuaciones realizadas por el deudor tras la presentación de dicha comunicación. 4.4. Comunicación ex art. 5 bis LC y contratación con el sector público Se suscita, en conexión con la presentación por el deudor de una comunicación de inicio de negociaciones de una propuesta anticipada de convenio, acuerdo extrajudicial de pagos o acuerdo de refinanciación, en qué medida ello podría activar la prohibición de contratación con el sector público contenida en el art. 60.1 b) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). El tema puede revestir trascendencia práctica por sus implicaciones económicas pues dichas prohibiciones, tras las que parece subyacer la idea de evitar el riesgo de que el interés público o, aún más, el interés general pueda verse perjudicado como consecuencia de la imposibilidad de que el empresario cumpla con su contrato, se extendieron desde la Ley de Contratos del Sector Público del año 2007, no sólo a la contratación con la administración pública, sino con carácter general a los contratos administrativos o privados celebrados por el deudor con todo el sector público, es decir, también con entes, organismos o entidades que sin ser administraciones públicas, pertenezcan también al sector público. En este sentido, el referido art. 60.1 b LC LCSP bajo el título «Prohibiciones de contratar» establece: «1. No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: (…) b) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.»

El art. 60.1 b, que mantiene sin modificaciones la dicción del anterior art. 49.1 b de la LCSP de 2007 en su redacción en virtud de RDL 6/2010, prohíbe contratar con el sector público a las personas naturales o jurídicas que hayan 600

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solicitado declaración de concurso voluntario, ya sea por insolvencia actual o inminente, o hayan sido declaradas en concurso necesario (583). En este marco, la presentación por el deudor de una comunicación ex art. 5 bis LC no conlleva ninguna prohibición de contratar con el sector público pues dicha comunicación no equivale a solicitud de concurso voluntario ni desencadena, antes bien paraliza, declaraciones de concurso necesario en tanto en cuanto no transcurra el plazo para la negociación del acuerdo previsto en el art. 5 bis LC (584). Por tanto, la comunicación ex art. 5 bis LC que constituye un documento privado, no debe impedir al deudor concurrir a una licitación pública. Tema distinto, sin embargo, sería que, aun cuando la presentación de la comunicación ex art. 5 bis LC no desencadene por sí misma la prohibición legal para contratar con el sector público, constituya un elemento para dilatar en el tiempo dicha contratación, pretextando trabas administrativas, a la espera de dilucidar si finalmente la presentación de la comunicación pre(583) La modificación introducida en el art. 49.1 b LCSP de 2007 en virtud del RDL 6/2010 y mantenida en el texto refundido de la ley de contratos el sector público, tuvo una gran relevancia en orden a evitar la eventual utilización de las prohibiciones para contratar con el sector público con el fin de eliminar competidores del mercado por la vía de la solicitud de concursos necesarios. En efecto, con anterioridad a dicha reforma, la prohibición de contratar contenida en el art. 49.1 b LCSP comprendía, entre otros supuestos, haber solicitado la declaración de concurso, y la declaración en concurso comprendiéndose en ambas prohibiciones tanto los supuestos de concursos voluntarios instados por el propio deudor, como por los acreedores sin exigencia de la efectiva declaración de concurso. En este contexto, bastaba con que un acreedor solicitara la declaración en concurso de su deudor para que, con independencia de que dicho concurso finalmente fuera declarado, éste incurriese en la prohibición de contratación con el sector público, lo que podía constituir un importante instrumento de eliminación de competidores dentro del mercado. Tras la reforma introducida en este precepto en virtud el RDL 6/2010, los supuestos se reconducen a la solicitud de concurso voluntario y a la declaración de concurso necesario. Vid. sobre la evolución legislativa DEL GUAYO CASTIELLA, Contratos del sector público y concurso de acreedores, RcP monografía núm. 14, págs. 36-39; FERNÁNDEZ TORRES, «Concurso y contratos con el sector público en el marco del Real Decreto 3/2009 y de la nueva ley de contratos del sector público», RcP, 11/2009, págs. 273-275. Sobre la incidencia del RDL 6/2010 sobre los efectos del convenio concursal sobre la contratación con el sector público aclarándose que la prohibición para contratar se «levanta» tras la eficacia del convenio en conexión con su aprobación judicial, vid. LINARES GIL, «Concurso de acreedores y contratación administrativa tras el Real Decreto Ley núm. 6/2010», RcP, 14/2011, págs. 193-204. (584) Vid. en relación con el art. 5.3 LC en conexión con el art. 49.1 b) LCSP con consideraciones trasladables al nuevo art. 5 bis en conexión con el art. 60.1 b) LCSP, FERNÁNDEZ TORRES, «Concurso y contratos con el sector público en el marco del Real Decreto 3/2009 y de la nueva ley de contratos con el sector público», op. cit., pág. 274. Con posterioridad, en El concurso de las entidades del sector público y sus contratistas, Cívitas, 2015, pág. 121. DEL GUAYO CASTIELLA, Contratos del sector público y concurso de acreedores, op. cit., págs. 37-38. LINARES GIL, «Concurso de acreedores y contratación administrativa tras el Real Decreto-Ley no 6/2010», RcP, 14/2011, págs. 195-196.

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sentada, eludirá el concurso de acreedores o determinará, transcurrido el plazo legal de negociación, la solicitud de concurso voluntario o la declaración de necesario. 4.5. Efectos de la comunicación ex art. 5 bis LC y contratos con causa de resolución en la insolvencia Se suscita cuál sería la incidencia de la presentación de una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, sobre algunos contratos en los que expresamente se hubiera situado la causa de resolución de éstos, en un estado actual de insolvencia del deudor, aun cuando no se hubiera declarado un procedimiento concursal. En este ámbito, se situarían los contratos de licencia, marca y sobre todo y en modo particular respecto de swaps y derivados (585). Ello conecta con el presupuesto objetivo de la comunicación ex art. 5 bis LC que, como se ha señalado, puede situarse en un estado de insolvencia actual o inminente. A este respecto, ha de señalarse que la comunicación de inicio de negociaciones, aunque se presenta ante el juez de lo mercantil que sería competente para declarar el concurso, éste no actúa como tal sino que constituye un acto de jurisdicción voluntaria que no se acompaña de un control a priori sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos y subjetivos de esta comunicación y, por tanto, la insolvencia no es objeto de comprobación. Así mismo, como se ha analizado, tampoco puede considerarse la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones confesión por parte del deudor sobre su situación económica subyacente a la comunicación de inicio de negociaciones, que podrá ser de insolvencia actual o inminente. En efecto, en el supuesto en que, transcurrido el plazo del art. 5 bis LC, el deudor solicite la declaración de concurso por encontrarse en un estado de insolvencia actual, ello no conllevaría la automática declaración de concurso, sino que el deudor debería acreditar, en el sentido de probar sobre la base del art. 14.1 LC, la insolvencia que alega. (585) El tema se ha suscitado en particular en el marco de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, para alcanzar un acuerdo de refinanciación presentada por Abengoa. En este marco, «The International Swaps and Derivatives Association» (ISDA) decidió que dicha comunicación en tanto conlleva una moratoria, no equivaldría a una confesión de un estado de insolvencia. Vid. EMEA DC Meeting Statement 8 December 2015.

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No conllevaría, por tanto, la presentación de comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC «confesión» sobre la concurrencia de un estado de insolvencia, no determinando por tanto la resolución de aquellos contratos en los que se hubiera situado en dicha insolvencia su resolución. 4.6. Comunicación ex art. 5 bis LC y aplazamientos y fraccionamientos de pago ante órganos de recaudación de la AEAT Como ha sido analizado, los acreedores titulares de créditos públicos no pueden, en un marco preconcursal, en el ámbito de acuerdos de refinanciación, transigir sus deudas. No obstante, la acreditación por parte del deudor de haber presentado comunicación al juzgado de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC para alcanzar un acuerdo de refinanciación, tiene incidencia en la posibilidad de que éste solicite aplazamientos y fraccionamientos de pago ante los órganos de recaudación de la AEAT. De hecho, en la práctica de ello depende en ocasiones, en gran medida, que pueda alcanzarse con éxito un acuerdo de refinanciación, viniendo condicionada en ocasiones la participación de los acreedores titulares de pasivo financiero a la existencia de estos previos aplazamientos y fraccionamientos. Ello no obstante, con las especialidades que se recogen en la Instrucción 4/2014, de 9 de diciembre, de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago. Así, en la Instrucción Tercera, punto 2.5, se establece: «En un contexto de situación pre concursal, si el deudor acredita la comunicación al juzgado del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, podrá solicitar aplazamientos y fraccionamientos de pago ante los órganos de recaudación de la AEAT, con las siguientes especialidades: — Se podrá solicitar aplazamiento y fraccionamiento de pago de las deudas que estuviesen pendientes de pago a la fecha en que el deudor acredite ante la AEAT haber comunicado al juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación conforme al artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Estas solicitudes se resolverán mediante la aplicación de los criterios generales salvo lo previsto en los apartados siguientes.

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— Si el deudor lo solicitase, el tiempo que medie entre la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones y la formalización del acuerdo de refinanciación, se podrá establecer como periodo de carencia de pago en el acuerdo de aplazamiento y fraccionamiento que se dicte, con el máximo de tres meses contados desde la comunicación al juzgado. — La referencia temporal del acuerdo de aplazamiento y fraccionamiento se podrá ajustar a los términos del acuerdo de refinanciación, así como la periodicidad de los pagos, sin quesean de aplicación los plazos máximos establecidos en los apartados anteriores de esta Instrucción, con el límite de 5 años, el cual no podrá superarse en ningún caso. — En el supuesto de que una vez realizada la comunicación de inicio de negociaciones o una vez homologado el acuerdo de refinanciación, el deudor presente una solicitud de reconsideración de un aplazamiento anterior, los términos del acuerdo de reconsideración también podrán ajustarse a las condiciones anteriormente señaladas. — Del mismo modo, si a la fecha de la comunicación de inicio de negociaciones o de la homologación judicial existiesen solicitudes de aplazamiento y fraccionamiento presentadas con anterioridad pendientes de resolver, su resolución, previa solicitud del deudor, se podrá ajustar a las especialidades previstas en este apartado. — Si se declarase el concurso del deudor antes de que se hubiera dictado resolución, se decretará el archivo de la solicitud por pérdida sobrevenida del objeto.»

4.7. Sobre el deber de declaración exacta del asegurado y el incremento de riesgo ex comunicación art. 5 bis LC Se suscita, en particular, en relación a seguros de responsabilidad civil, de administradores y directivos, comúnmente denominados en el «argot» asegurador, pólizas D&O (Directors & Officers) y encuadrados en la categoría de grandes riesgos con las consecuencias previstas en el art. 44.2 de la Ley de Contrato de Seguro, en qué medida la presentación por el deudor/ asegurado de una comunicación ex art. 5 bis LC supondría un incremento de riesgo con incidencia en el deber de declaración exacta del asegurado ex art. 10 LCS. Dicho incremento de riesgo podría provenir de la medida en que la presentación de la comunicación por el deudor ex art. 5 bis LC conlleva la posibilidad de solicitud de concurso de acreedores voluntario y con ello la posibilidad de apertura en éste de una sección de calificación en que pueda dilucidarse en qué medida el deudor, a través de sus órganos, contribuyó a la generación o agravamiento de la insolvencia. En este marco, se podría desencadenar la responsabilidad concursal de administradores y liquidadores de hecho y de derecho ex art. 172 bis LC, que como se sabe se materializa en su caso en la cobertura en todo o en parte del pasivo insatisfecho, por lo 604

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que podría entenderse que la declaración en concurso por sí misma conlleva un incremento de este riesgo. De hecho, en la actualidad podemos encontrar diferentes pólizas de seguro en las que la declaración de concurso, la apertura de la fase de liquidación dentro de éste o más restringidamente, la formación en su caso de la sección de calificación dentro del concurso, son determinantes de que los siniestros posteriores a dicho momento no resulten cubiertos por el asegurador. Quedaría así en este marco el asegurador liberado de su obligación de indemnizar cualquier siniestro ocurrido con posterioridad a la declaración de concurso o a la apertura de la fase de liquidación o de la sección de calificación (586). No obstante, hay que resaltar de un lado, que la comunicación ex art. 5 bis LC, como ha sido analizado, no es equivalente ni conlleva en todo caso la solicitud de concurso necesario por el deudor, residiendo su virtualidad en conceder al deudor un plazo para negociar una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo de refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, sin el riesgo de eventuales y, en ocasiones, oportunistas solicitudes de concurso necesario. No obstante, al término de este plazo aquél sólo solicitará el concurso si subsiste la situación de insolvencia pudiendo haberse removido ésta en el transcurso del proceso negociador. De otro lado, que la comunicación ex art. 5 bis LC no conlleva un incremento de riesgo en los seguros de responsabilidad de administradores y directivos se pone de manifiesto en los cuestionarios al uso para la contratación de esta modalidad de seguros. En efecto, hasta el momento el hecho de haber presentado una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC no se enumera en los referidos cuestionarios como una circunstancia que el tomador haya de declarar al asegurador (587). En este sentido, existe, como se sabe, una inescindible conexión entre el deber del tomador o asegurado de declarar las circunstancias que agraven el riesgo y el cuestionario que en algunos supuestos, entre los que normalmente (586) Por ejemplo, condicionado a la póliza de responsabilidad civil de administradores y directivos modelo «excellence» de Markel International Insurance, cláusula VIII, vid. en http:// www.markelintl.es/Productos/RCdeAdministradoresyAltosCargos.aspx. Vid. en DE LEÓN, «Comunicación ex art. 5 bis LC, seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos y agravación del riesgo asegurado», RcP, 17/2012. (587) Vid. cuestionario de Markel Internacional en el que se pregunta sobre la situación de solvencia de la compañía tomadora, la inexistencia de un procedimiento concursal o de desequilibrio patrimonial de la empresa, pero en modo alguno se alude en dichos cuestionarios a la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC. Vid. DE LEÓN, op. cit.

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se encuentran los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos, se somete por el asegurador con carácter previo a la contratación, a fin de que el tomador declare aquellas circunstancias por él conocidas y preguntadas por la compañía aseguradora que puedan influir en la valoración del riesgo (art. 10 LCS). En este sentido, la valoración de las circunstancias relativas al riesgo ha de efectuarse a la vista de las que se tuvieron en cuenta por el asegurador en la conclusión del contrato y, si en este ámbito se tuvo en cuenta la declaración del tomador a la vista del cuestionario presentado por el asegurador, el deber del tomador y del asegurado durante el curso del contrato, no puede extenderse a circunstancias diversas de aquellas que el propio asegurador consideró trascendentes (588). Sobre la base de éstas consideraciones, si en los cuestionarios utilizados comúnmente por el asegurador en este tipo de contratos de seguros no se considera la presentación de una comunicación ex art. 5 bis LC como circunstancia que el tomador haya de declarar al asegurador, ello conlleva, que no se otorga trascendencia alguna a la presentación de la referida comunicación ex art. 5 bis LC a los efectos de llevar a cabo la valoración inicial del riesgo asumido en virtud del contrato. En este marco, no asumiría el deudor que presenta una comunicación ex art. 5 bis LC, el deber de comunicar esta circunstancia al asegurador, no agravando la presentación de dicha comunicación el riesgo cubierto y no ligando los aseguradores de responsabilidad civil de administradores y directivos ningún tipo de eficacia práctica a la presentación de dicha comunicación. 4.8. Provisiones bancarias y comunicación ex art. 5 bis LC En el marco de la comunicación que el deudor efectúa al Juzgado ex art. 5 bis LC, se suscita la situación en que, en conexión con dicho hecho, se encontrarían las entidades financieras en relación a la obligación de provisionar en el marco del anejo IX de la CBE 4/2004, objeto de sucesivas reformas como ha sido analizado (589). En este sentido, la referida Circular del Banco de España en la que se trata, como se ha analizado, en modo disperso y fragmentario el riesgo crediticio con deudores concursados, no se contempla en un modo específico la situación suscitada en conexión con el art. 5 bis LC.

(588) Así, vid. por todos SÁNCHEZ CALERO, en AA.VV., Ley de contrato de seguro, dir. SÁNCHEZ CALERO, Aranzadi, 2005, pág. 260. (589) Vid. Parte II, capítulo II, del presente trabajo.

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Ello significa que una comunicación ex art. 5 bis LC por sí misma no conlleva impacto alguno en las obligaciones de provisionar. No obstante, ello no quiere decir que no haya que provisionar en ningún caso en el marco de una comunicación ex art. 5 bis LC, sino que será preciso efectuar un análisis individualizado en función de las circunstancias concurrentes y sobre todo de la situación económica en que se encuentre el deudor que presenta comunicación ex art. 5 bis LC y que, como se ha analizado, tras las últimas reformas, puede ser un estado de insolvencia actual o inminente. Así, habrán de efectuarse provisiones: — En supuestos en que concurra riesgo dudoso por morosidad, en tanto exista incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor, lo que concurrirá en todo caso en que la comunicación se presente encontrándose el deudor en un estado de insolvencia actual. — Por ser riesgo dudoso por razones distintas de la morosidad, comprendiéndose en este ámbito, entre otras operaciones, aquellas —vencidas o no— en las que, sin concurrir las circunstancias que conllevarían su clasificación como dudosas por razón de morosidad «presenten deudas razonables sobre su reembolso total (principal e intereses) en los términos pactados contractualmente». En particular, en este ámbito, se situarían operaciones de los clientes en situaciones que supongan un deterioro de su solvencia, tales como patrimonio negativo, pérdidas continuadas, retrasos generalizados en los pagos, estructura económica o financiera inadecuada, flujos de caja insuficientes para atender las deudas o imposibilidad de obtener financiaciones adicionales. Estas operaciones deberían provisionarse por la diferencia entre el importe registrado en el activo y el valor actual de los flujos de efectivo que se espere cobrar (590). 4.9. Comunicación de inicio de negociaciones, deber de solicitud de concurso y calificación culpable del concurso El modelo español se caracteriza por el establecimiento del deber del deudor en insolvencia actual de solicitar su concurso ex art. 5 LC. Se adscribe así el Derecho Español a los modelos europeos de Derecho Comparado, que centran en situaciones de insolvencia los deberes de los administradores (590) Vid. BARÓ CASALS, «Régimen de dotaciones en caso de refinanciación de créditos bancarios tras el Real Decreto-Ley 4/2014 y la Ley 17/2014», RcP, 22/2015, págs. 261-271.

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sociales frente a los acreedores en la solicitud de concurso, frente al modelo característico anglosajón, en el que no se configura dicho deber, encontrando el marco de deberes de los administradores frente a los acreedores su justificación en el ámbito de sus deberes fiduciarios (modelo norteamericano) o en un ámbito legal (wrongful training). No obstante ello, al mismo tiempo se admite la posibilidad de que el deudor opte por refinanciar preconcursalmente su deuda bajo el amparo del art. 71 bis y DA 4ª LC, no sólo en situaciones de insolvencia inminente sino también en situaciones de insolvencia actual. Ello conlleva, implícitamente, el reconocimiento de que la solicitud de concurso no es la única solución posible a una situación de insolvencia, ni en ocasiones puede ser la más conveniente. Constituiría, por tanto, la posibilidad de refinanciación no solicitando el concurso una decisión estratégica vinculada a un estándar de diligencia del administrador, que conllevaría un comportamiento alternativo admisible cuya oportunidad y conveniencia se valorará concursalmente a posteriori, en una eventual sección de calificación culpable del concurso en el marco de la cláusula general de concurso culpable (art. 164.1 LC), así como de las presunciones legales (art. 165.1.1º LC). No obstante, la configuración del referido deber legal de solicitud de concurso, concurriendo un estado actual de insolvencia, suscita la incidencia que la presentación de una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC tendría sobre un eventual incumplimiento del deber de pedir el concurso. Ello en particular en una eventual sección de calificación culpable del concurso ex art. 165.1.1º LC, único ámbito en el que la ausencia de solicitud de concurso o la solicitud tardía es objeto de sanción. Como se ha analizado ex art. 5 bis.2 LC, cuando la insolvencia es actual, la comunicación está sujeta a un plazo legal de formulación que no operaría en supuestos de insolvencia inminente y ha de presentarse en todo caso antes del vencimiento del plazo establecido en el art. 5 LC. Con ello, se trataría en última instancia de evitar que la comunicación ex art. 5 bis LC pueda utilizarse con el fin de amparar un eventual retraso en el cumplimiento del deber de solicitud de concurso ex art. 5 bis LC, acogiéndose al escudo protector que conlleva la prórroga en el plazo de exigibilidad del deber de pedir el concurso, contenida en el art. 5 bis LC y prohibición de que los acreedores soliciten concurso necesario (art. 15.3 LC), modulándose el juego entre concurso voluntario y necesario.

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En efecto, el fin de esa prórroga sería proteger e incentivar la negociación de acuerdos de refinanciación, evitando que eventualmente, en tanto en cuanto el deudor negocia un acuerdo de refinanciación pueda incumplir su deber de solicitud del concurso en el plazo legal, pero no «encubrir» un incumplimiento o cumplimiento tardío del referido deber de solicitud de concurso. No obstante ello, como también se ha analizado, los presupuestos de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC no son objeto de control «a priori» por el juez ante el que se presenta la comunicación sino «a posteriori» en un eventual concurso, voluntario o necesario, que pudiera declararse si las negociaciones fracasan o, alcanzado el acuerdo y transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, no se consiguió remover la insolvencia. En particular, el presupuesto objetivo de la comunicación y en este marco la comprobación de que en supuestos de insolvencia actual aquélla se presentó dentro del plazo establecido en el art. 5 LC, será objeto de valoración y comprobación en una sección de calificación que no se abrirá en todo caso en que el concurso se declare. En efecto, dicha sección no presenta carácter necesario, sino eventual, abriéndose exclusivamente en supuestos en que el concurso desemboque en liquidación, ya sea directamente o como consecuencia del incumplimiento de un convenio concursal (art. 143.1.5º LC) o de convenio gravoso (art. 167.1 LC). No sería, por tanto, objeto de comprobación el momento en que se presentó la comunicación concurriendo insolvencia actual cuando no se proceda a la apertura de dicha sección. En los supuestos en que se proceda a la apertura de esta sección, la calificación culpable se construye sobre la base de una cláusula general ex art. 164.1 LC (dolo o culpa grave que hubiera mediado en la generación o agravamiento de la insolvencia), lo que se completa con presunciones «iuris et de iure» (art. 164.2 LC) y «iuris tantum» de concurso culpable (art. 165 LC). En el art. 165.1.1º LC, se contiene una presunción «iuris tantum» de concurso culpable, que por tanto admite prueba en contrario «Cuando el deudor o en su caso sus representantes legales administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso», concurriendo dicho incumplimiento no sólo en supuestos en que el deudor no hubiera solicitado la declaración de concurso sino también en supuestos de solicitud tardía. No obstante, dicho incumplimiento se excluiría si, concurriendo insolvencia actual y presentada la comunicación dentro del plazo del art. 5 LC, se solicita el concurso transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, si subsiste la insolvencia, habiéndose prorrogado, como se ha analizado, el 609

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plazo de exigibilidad del deber del art. 5 LC, en virtud de la comunicación presentada. Encontraría, por tanto, su operatividad esta presunción en aquellos supuestos en que, transcurridos los plazos del art. 5 bis LC y subsistente la insolvencia, no se solicitó el concurso por el deudor o se solicitó pero la comunicación, existiendo insolvencia actual, se presentó fuera del plazo del art. 5 LC, así como en supuestos de acuerdos de refinanciación atípicos que, como se ha analizado, no pudieron acogerse a la comunicación ex art. 5 bis LC y, por tanto, no pudieron disfrutar de la prórroga en la exigibilidad del deber (591). En este marco, el establecimiento en el art. 165 LC de presunciones legales «iuris tantum» de concurso culpable y, entre ellas, del incumplimiento del deber de solicitar el concurso, no conlleva la calificación culpable del concurso en todo caso en que se optó por refinanciar, en los supuestos que hemos delimitado. En este sentido, la interpretación de las presunciones «iuris tantum» de concurso culpable y en particular del modo de operar del art. 165.1.1º LC, en conexión con la cláusula general de concurso (art. 164 LC), ha sido objeto de una evolución legislativa. En la inicial redacción de la Ley Concursal se establecía que la prueba de los comportamientos descritos en el art. 165 LC permitía presumir el elemento subjetivo (dolo o culpa grave), pero debía acreditarse la causación de un daño patrimonial que pudo contribuir a generar o agravar la insolvencia. Así, se entendía que el incumplimiento del deber de solicitar concurso por sí mismo no generaba ni agravaba la insolvencia, sino sólo en la medida en que ello conllevase un incremento del pasivo, esto es, si se contrajeran nuevas obligaciones, lo que podría suceder en el ámbito de la comunicación ex art. 5 bis LC, que en modo alguno restringe la capacidad del deudor (592). Posteriores reformas, sin embargo, de la Ley Concursal, permiten interpretar que las presunciones «iuris tantum» concretarían conductas gravemente culpables, que incidirían causalmente en la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que determinaría la calificación culpable del (591) Me he ocupado de estos temas con anterioridad en PULGAR EZQUERRA, «Comentario al artículo 2 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, Madrid, 2004, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA y otros, págs. 86-169. (592) Vid. SAP Pontevedra de 22 de diciembre de 2010; SAP de Madrid de 7 de mayo de 20112; y STS, Sala 1ª, de 17 de noviembre de 2011.

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concurso, desplazándose la carga de la prueba al carácter fortuito de la insolvencia (593). En este marco, las personas afectadas por la calificación culpable y, entre éstas, el deudor (léase administrador social) pueden destruir la eficacia «iuris tantum» de estas presunciones. De un lado, destruyendo la concurrencia del presupuesto de hecho al que se conecta la presunción, esto es, probando que no hubo incumplimiento del deber de solicitud de concurso porque la comunicación presentada con insolvencia se hizo en el plazo del art. 5 LC o porque, transcurridos los plazos del art. 5 bis LC, no había insolvencia. De otro, probando que optar por refinanciar con insolvencia actual, transcurridos los plazos del art. 5 LC, constituyó un comportamiento alternativo correcto y que, no obstante haber incumplido el deber de solicitud de concurso, no concurrió dolo ni culpa grave y el estado de insolvencia no fue generado ni agravado por el incumplimiento de dicho deber. No obstante, ha de resaltarse que la exclusión de la calificación culpable del concurso, sobre la base de la presunción ex art. 165.1.1º LC, no excluiría que eventualmente el concurso pudiera ser declarado culpable sobre la base de la cláusula general (art. 164.1 LC) o por la concurrencia de cualquier otra presunción «iuris et de iure» (art. 164.2 LC) o «iuris tantum» (art. 165) de concurso culpable (594). Las consecuencias de la calificación culpable del concurso se extienden a las personas afectadas por la calificación (administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales (595). Así, como se ha analizado en su caso, a los socios que obstaculicen operaciones de financiación corporativa en el marco de acuerdos preconcursales de refinanciación ex art. 71 bis y DA 4ª LC, ex art. 165.2 LC, que podrían resultar condenados ex art. 172 (593) Así, vid. SSTS de 1 de abril de 2014, 3 de julio de 2014 y 1 de junio de 2015. (594) Vid. ampliamente el tema en Parte VIII, capítulo III, del presente trabajo, donde se analiza la eventual responsabilidad en que podría incurrir el refinanciador en el marco de una eventual calificación culpable de un concurso. (595) Obsérvese en este ámbito efectos de responsabilidad que el representante persona física de la persona jurídica administradora estaría sujeta a los mismos deberes que la persona jurídica, respondiendo solidariamente con ésta (art. 236.5 LC), lo que determina su consideración como administrador a los efectos de la calificación concursal, sin necesidad de acreditar su condición como administrador de hecho (SJME no 1 de Alicante de 22 de enero de 2015). Vid. además, en otro ámbito pero también en supuestos en que sea declarado un concurso de acreedores, no obstante el acuerdo de refinanciación alcanzado, sentencia 185/2015 de la Audiencia Provincial de A Coruña, abordando la relación entre la presentación de comunicación ex art. 5 bis LC y una eventual rescisión en sede concursal de actos y pagos realizados durante el período de tres meses al que se extiende la comunicación.

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bis LC a la responsabilidad por cobertura, en todo o en parte, del déficit patrimonial. Este régimen de responsabilidad concursal operaría, por tanto, como elemento disuasorio de comportamientos poco meditados del administrador social a la hora de valorar, cuando la insolvencia es actual, la oportunidad de acudir a una refinanciación como comportamiento alternativo a la solicitud de concurso. 5.

Publicidad versus confidencialidad de la comunicación de inicio de negociaciones y sociedades cotizadas

En todo diseño normativo de un marco legal protector e incentivador de institutos preconcursales de carácter extrajudicial, se plantea la necesidad de resolver el binomio publicidad-confidencialidad, en las distintas fases que integran el iter formativo y ejecutivo de estos acuerdos y en particular en la fase de negociación, especialmente cuando, como acontece en el modelo español, a su fase de negociación se conectan efectos tan potentes como la prohibición de solicitudes de concurso necesario o paralización de ejecuciones singulares. En efecto, de un lado, se plantea la necesidad de proteger, en la medida de lo posible, el crédito del deudor en el tráfico, evitando que su posición en el mercado pueda resultar lesionada por la información que se suministra sobre el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, en una situación económica que podría ser tan solo de temporal dificultad económica y ello en particular cuando el deudor es una sociedad cotizada, supuesto en que la difusión de esta información puede ser particularmente «delicada» en la exposición de la sociedad en el mercado. De otro lado y al mismo tiempo, se suscita la «conveniencia» de informar al tráfico del inicio de negociaciones y en su caso de la conclusión y ejecución de un acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos. En particular, a aquellos acreedores que no hayan participado en el iter formativo de dicho acuerdo, ámbito en el que esta «conveniencia» de publicidad deriva en «necesidad» dado que estos acreedores, así como en su caso los disidentes, pueden verse afectados en el modelo español por el acuerdo de refinanciación, constituyendo la referida publicidad presupuesto necesario de una eventual tutela de estos acreedores por la vía de la impugnación del acuerdo. Argumentaciones paralelas son las que se suscitan una vez que, transcurrida la fase de negociación, el acuerdo ha sido alcanzado y han motivado 612

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la regulación de la publicidad, en particular de los acuerdos homologados de refinanciación (596). En efecto, en un momento inicial de la regulación de los acuerdos de refinanciación, cuando no se preveía su homologación judicial y no conllevaban capacidad de arrastre respecto de acreedores disidentes o no participantes en el acuerdo, no se preveía publicidad alguna respecto de la conclusión de estos acuerdos. No obstante, tras la tipificación de acuerdos de refinanciación homologados ex DA 4ª LC, se prevé expresamente, la necesaria publicidad edictal del proceso de homologación judicial de estos acuerdos, que, como es sabido, extienden sus efectos incluso respecto de acreedores disidentes o no participantes, superándose, como se ha señalado, el principio de relatividad contractual, lo que requiere medios de defensa a favor de estos acreedores, lo que se vincula a una necesaria publicidad del acuerdo. En este marco, y centrándonos en la comunicación de inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos, en la actual redacción del art. 5 bis.3 LC se parte de una regla general y de una excepción en materia de publicidad del inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio. La regla general prevista en el art. 5 bis.3 LC la constituye la publicación en el Registro Público Concursal, ordenada por el secretario judicial, del extracto de la resolución por la que se deja constancia de la comunicación presentada por el deudor —lo que acontecerá en supuestos de acuerdos de refinanciación y propuestas anticipadas de convenio— o en los supuestos de negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos por el notario o por el registrador mercantil, en los términos que reglamentariamente se determinen. Se opta, por tanto, por la publicidad del inicio de negociaciones a través del Registro Público Concursal (art. 198 LC), que se organiza, como es sabido, en secciones, siendo en la tercera de estas secciones donde se hará constar la iniciación y finalización de los acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, así como la publicidad edictal del proceso de homologación judicial de los acuerdos de refinanciación ex DA 4ª LC.

(596) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 307-315.

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Frente a esta regla general, sin embargo, se contempla en el art. 5 bis.3 LC una excepción sobre la base de la cual el deudor puede «solicitar expresamente» el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, en cuyo caso no se ordenará la publicación del extracto de la resolución, pudiendo el deudor solicitar el levantamiento del carácter reservado de la comunicación en cualquier momento. La confidencialidad del inicio de negociaciones opera en todo caso a elección del deudor conectándose también en estos supuestos a la comunicación ex art. 5 bis LC sus efectos impeditivos de la solicitud de concursos necesarios y la paralización de ejecuciones, lo que, como se ha adelantado, justificaría dotar en todo caso a la referida comunicación de publicidad. La previsión de esta posibilidad de confidencialidad de la comunicación presentada por el deudor, a elección de éste, se produce en relación a la negociación de acuerdos de refinanciación, propuestas anticipadas de convenio y acuerdos extrajudiciales de pagos. No obstante, con matizaciones en este último caso, dado que «estructuralmente» la mecánica de los acuerdos extrajudiciales de pagos no parece ser compatible con la elección de dicha confidencialidad (piénsese que el mediador convoca a todos los acreedores necesariamente ex art. 234 LC, lo que en gran medida eliminaría la confidencialidad, aun cuando ésta fuera la opción del deudor) (597). Así mismo, en principio cualquier deudor que presente comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC podría optar por la confidencialidad de ésta, aun cuando en este ámbito hay que analizar la particular situación en que se encontraría una sociedad cotizada en relación a la opción publicidad/confidencialidad. En efecto, con arreglo al art. 228 LMV, relativo a «información relevante, obligados a difundirla y publicidad», se establece: «1. Se considerará información relevante toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario. 2. Los emisores de valores están obligados a hacer pública y difundir en los términos que reglamentariamente se establezcan, inmediatamente al mercado toda información relevante. Así mismo, remitirán a la Comisión Nacional del Mercado de

(597) Vid. MAIRATA LAVIÑA, «Confidencialidad de la comunicación de negociaciones en el art. 5 bis LC», RcP, 22/2015, págs. 251-259.

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Valores esa información para su incorporación al registro oficial regulado en el artículo 238. 3. La comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores deberá hacerse simultáneamente a su difusión por cualquier otro medio y tan pronto como sea conocido el hecho, se haya adoptado la decisión o firmado el acuerdo o contrato con terceros de que se trate. El contenido de la comunicación deberá ser veraz, claro, completo y cuando así lo exija la naturaleza de la información cuantificado, de manera que no introduzca a confusión o engaño. Los emisores de valores difundirán también esta información en sus páginas de Internet.»

En este marco, la presentación de una comunicación de inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio constituiría un hecho relevante que la sociedad cotizada estaría obligada a hacer público, por lo que en principio la opción por la confidencialidad de la comunicación ex art. 5 bis LC no podría operar en este ámbito. No obstante, se podría dotar, al menos en teoría, en el supuesto improbable en que el inicio de negociaciones no hubiera trascendido «de facto» al tráfico, de cierta confidencialidad temporal a la comunicación ex art. 5 bis de las negociaciones iniciadas, sobre la base de la previsión contenida en el art. 228.4 LMV conforme a la cual: «Un emisor podrá bajo su propia responsabilidad retrasar la publicación y difusión de la información relevante cuando considere que la información perjudica sus intereses legítimos, siempre que tal omisión no sea susceptible de confundir al público y que el emisor pueda garantizar la confidencialidad de dicha información. El emisor informará inmediatamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.»

Se contempla, por tanto en dicho precepto una excepción de confidencialidad al permitir al emisor, bajo su propia responsabilidad, retrasar la publicación y difusión de la información relevante, cuando considere que la misma perjudica sus intereses legítimos, siempre que tal omisión no sea susceptible de confundir al público y que el emisor pueda garantizar la confidencialidad de la misma, ámbito en el que podría encuadrarse, en su caso, la eventual comunicación ex art. 5 bis LC, respecto de este tipo de sociedades. Así mismo, operaría en este ámbito, en función del caso concreto de que se trate, la previsión contenida en el art. 228.3 in fine LMV, conforme a la cual:

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«Cuando la información relevante pueda perturbar el normal desarrollo de las operaciones sobre los valores del emisor o poner en peligro la protección de los inversores, el emisor deberá comunicar la información relevante, con carácter previo a su publicación, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores que la difundirá inmediatamente.»

En definitiva, la opción en el modelo Español en la regulación del binomio publicidad-confidencialidad de la fase de negociación de institutos preconcursales, parece de algún modo conectada al Derecho Francés, en el que, en relación a la «conciliation» y a la vista de la lección aprendida en conexión con el «Réglement amiable», que en todo caso se acompañaba de publicidad con lesión potencial en muchos casos del crédito del deudor en el tráfico, se admiten dos modalidades de aquélla. De un lado «accord constaté» absolutamente confidencial y «accord homologué» (598). En este marco, en el modelo español como en el francés el deudor podrá elegir, de un lado que el inicio de negociaciones se rodee o no de publicidad y, de otro lado, que el acuerdo de refinanciación ya alcanzado y no sólo su negociación se rodee de publicidad o sea confidencial (acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis LC sin publicidad y sin homologación, y DA 4ª LC, acuerdo homologado con publicidad). Lo que sucede, sin embargo, es que la opción en el Derecho Francés, en lo que se refiere a confidencialidad o publicidad de la conciliation tiene sus consecuencias, dado que el «accord homologué» francés, como nuestros acuerdos de refinanciación homologados, conllevan efectos más potentes que los no homologados; sin embargo, en sede de comunicación de inicio de negociaciones no se conectan en nuestro modelo particulares efectos al carácter confidencial o público de la comunicación de inicio de aquéllas. En efecto, en ambos supuestos opera la paralización de ejecuciones singulares frente al deudor, la prohibición de solicitud de concurso necesario y la modulación del juego entre concurso voluntario y necesario, lo que podría inclinar al deudor a optar, en un importante número de supuestos, por el carácter confidencial de la comunicación de inicio de negociaciones (599). Sin embargo, los incentivos para inclinar la opción del deudor por dotar de publicidad a la comunicación de inicio de negociaciones, frente a la con(598) Vid. PÉROCHON, «La prevención de las crisis en Derecho Francés», traducción Pilar Montero, RcP, 15/2011, págs. 511-523. LUCAS, «Presentation de l’ordonnance por tant réformé de la prévention des difficultés des entreprises et des procedures collectives», Bulletin Joly entreprises en difficulté, Mars-Avril 2014. (599) Así me manifesté con anterioridad en PULGAR EZQUERRA, «Refinanciación, reestructuración de deuda empresarial y reforma concursal», Diario LA LEY, 14 marzo 2014.

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fidencialidad, van a provenir, como se analizará en el siguiente epígrafe, de la aprobación del nuevo Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia, y en particular de la expresa inclusión del inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC en el Anexo A del Reglamento, aludiéndose en dicho anexo al «Procedimiento de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio». Sobre la base de esta previsión contenida en el Reglamento Europeo de Insolvencia, sólo si el proceso de negociación reviste carácter público resultaría comprendido en el referido Anexo A a los efectos de dotar de eficacia extraterritorial a la comunicación del inicio de negociaciones. Ello puede constituir, en un relevante número de supuestos, un claro incentivo para que el deudor opte por dotar de publicidad al proceso negociador del acuerdo de refinanciación, con las consecuencias que analizaremos a continuación (600). 6.

La extraterritorialidad de las comunicaciones ex art. 5 bis LC: su inclusión en el Anexo A del Reglamento Europeo de Insolvencia

No obstante ser valorable positivamente la progresiva evolución acontecida en nuestro modelo, en relación a la protección legal ex art. 5 bis LC de las negociaciones orientadas a alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio, ésta presentaba como carencia su ausencia de eficacia extraterritorial, al no resultar comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000, sin perjuicio de la posibilidad discutible de hacer valer su eficacia extraterritorial, sobre la base de otras disposiciones comunitarias (Régimen del Reglamento 1215/2012, de 12 de diciembre [Bruselas I bis] y/o Reglamento 593/2008, de 17 de junio [Roma]) o normas nacionales de Derecho Internacional Privado (601). En efecto, la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, dado su carácter preconcursal o híbrido, orientado a prevenir la apertura de un procedimiento concursal formal, quedaba fuera del ámbito de aplicación material del Reglamento Europeo de Insolvencia 1346/2000 (31 de mayo de 2002), tradicionalmente limitado a procedimientos de insolvencia intracomunitarios, esto es, aquellos en que el (600) Así me he manifestado con anterioridad en PULGAR EZQUERRA, «Ley 9/2015 de Reforma urgente concursal: comunicación ex art. 5 bis, ejecuciones singulares…», op. cit., págs. 49-53. (601) Así lo resaltábamos en PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., págs. 408-409.

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deudor tiene su centro principal de interés (COMI) en el territorio de cualquier estado de la Unión Europea, con excepción de Dinamarca, no encontrándose los procedimientos preconcursales o híbridos anteriores a la declaración de un procedimiento de insolvencia, en general y en particular la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, enumerados en el Anexo A del citado Reglamento (602). De ello derivaba que la comunicación de inicio de negociaciones de acuerdos de refinanciación, propuestas anticipadas de convenio o acuerdos extrajudiciales de pagos no podía beneficiarse del reconocimiento automático en los restantes estados miembros, sobre la base del art. 16 del Reglamento 1346/2000, en su originaria redacción. Por tanto, no había garantía alguna de que los efectos conectados a dicha comunicación ex art. 5 bis LC, y en particular la prohibición de solicitud de concurso necesario o la paralización de ejecuciones sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad fuera oponible frente a un acreedor que iniciase o hubiera iniciado esa ejecución ante un juez de otro estado miembro. No obstante, este planteamiento del tema ha cambiado acertadamente en virtud del texto revisado del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia (Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015), que desde el 26 de junio de 2017 sustituirá al Reglamento 1346/2000 (603) , desde el momento en que la comunicación regulada en el Derecho Español en el art. 5 bis LC, ha pasado a formar parte del Anexo A de dicho Reglamento.

(602) Vid. VIRGÓS SORIANO/GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Comentario al Reglamento Europeo de Insolvencia, Madrid, 2003. CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Concursal Internacional, Madrid 2004. En relación al inicialmente regulado art. 5.3 LC y la ausencia de aplicación extraterritorial, vid. NIETO DELGADO, «Comunicación previa del art. 5.3 LC nuevos institutos preconcursales y reglamento (CE) no 1346/2000», RcP, 15/2001, págs. 199-209, planteando, en relación a una redacción anterior de la comunicación de inicio de negociaciones a la actual del art. 5 bis LC, dudas sobre la consideración de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC como parte del «concurso de acreedores» enumerado en relación a España como procedimiento incluido en el Anexo A del Reglamento 1346/2000, considerándolo como fase incipiente o preliminar de éste, a lo que, sin embargo, obstaría el hecho de que en la hoy derogada redacción del art. 5.3 LC, el auto judicial teniendo por efectuada la comunicación no podía considerarse en modo alguno una «resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia». Vid., analizando, así mismo la posible inclusión de la comunicación de inicio de negociaciones en el art. 3.4 del Reglamento 1346/2000, págs. 203-205 el referido trabajo. (603) Nos hallamos ante una nueva versión del Reglamento Europeo de Insolvencia, que coexistirá con otras normas internacionales, así como con distintos derechos procesales y nacionales y principios y directrices de cooperación judicial en supuestos de insolvencia transfronteriza, como normas de «soft law», y que no obstante conservar la estructura y el

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Así, en el art. 1.1 del Reglamento (UE) 2015/848 se establece, en relación a su ámbito de aplicación: «El presente Reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos públicos, incluidos los procedimientos provisionales regulados en la legislación en materia de insolvencia y en los que a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación: a) Se desapodere a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre a un administrador concursal, b) Los bienes o negocios de un deudor se sometan a control o supervisión judicial, o c) Un órgano jurisdiccional acuerde o se establezca por ministerio de la ley una suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual, para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que los procedimientos en los que se acuerde la suspensión prevean medidas adecuadas para proteger al conjunto de los acreedores y en caso de que no se alcance un acuerdo, sean previos a uno de los procedimientos a los que se hace referencia en las letras a) o b). En los casos en los que los procedimientos a que se refiere el presente apartado puedan iniciarse en situaciones en las que únicamente existe una probabilidad de insolvencia, su propósito será evitar la insolvencia del deudor o el cese de su actividad. Los procedimientos a que se refiere el presente apartado se enumeran en el Anexo A.»

Se extiende así el ámbito de aplicación material del nuevo reglamento no sólo, como venía siendo tradicional, a los procedimientos de insolvencia de cualquier deudor cuando su estado de origen sea un Estado Europeo, esto es, cuando su centro de intereses principales (COMI) se sitúe en un Estado miembro de la Unión Europea, sino también, bajo ciertas condiciones, a los procedimientos preconcursales también denominados en el ámbito internacional «procedimientos híbridos», que persiguen evitar la declaración de un procedimiento concursal.

modelo normativo de la versión anterior, no constituye una mera modificación del Reglamento 1346/2000, sino, como se indica en el propio texto «Una refundición en virtud de la cual se introducen relevantes novedades en el tratamiento en el ámbito Europeo de la insolvencia internacional». Vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, «Los procedimientos preconcursales en el Reglamento Europeo de Insolvencia: apuntes sobre el nuevo régimen», RcP, 22/2015, págs. 95-103, abordando el tema con anterioridad a la aprobación del nuevo reglamento durante el proceso de revisión de éste con consideraciones sostenibles también tras dicha aprobación. Con posterioridad, vid. GÓMEZ BERNARDO, «Primera aproximación al nuevo Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia», RcP, 23/2015.

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Puede suscitar dudas si en nuestros institutos preconcursales (acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos) concurrirían todos los elementos a los que en el art. 1 del Reglamento se condiciona la aplicación de éste a aquéllos y en particular la estructura procedimental de estos institutos (604). Lo que no admite, sin embargo, discusión es que, en una opción de política legislativa que corresponde a las autoridades nacionales y europeas, teniendo los estados miembros la iniciativa para notificar qué procedimientos nacionales se quieren incluir en el Anexo A —al que, expresamente, remite el art. 1, así como el art. 2.4 de dicho Reglamento—, en relación a España se enumeran: el concurso de acreedores, el procedimiento de homologación de acuerdos de refinanciación, el procedimiento de acuerdos extrajudiciales de pagos y, finalmente, el «procedimiento de negociación pública para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos, acuerdos de refinanciación homologados y propuestas anticipadas de convenio». En este ámbito, sin embargo, debe resaltarse que respecto de Reino Unido no se ha incluido en el Anexo A del Reglamento los conocidos «schemes of arrangement», en gran medida tomados como modelo en las últimas reformas acometidas en España en el régimen de los acuerdos de refinanciación. Ello, probablemente responda, de un lado, a un tema de opción de política jurídica y costes de oportunidad, pues teniendo los «schemes» puntos de conexión tan flexibles como los que tiene, no interesa su sustitución por el COMI, que conlleva cierta rigidez. De otro lado, porque los «schemes» no se adaptan a los requisitos del art. 1, al no estar regulados en el marco del derecho de insolvencia, sino en la normativa de sociedades (expresamente excluidas en el expositivo 16 del Reglamento) (605) y no conllevar la suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual exigida en dicho art. 1.1 del Reglamento.

(604) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., pág. 384 y ss., analizando la particularidad que representa el modelo español en el marco del Derecho Comparado al no configurarse estrictamente «procedimientos preconcursales» (obsérvese que los acuerdos de refinanciación homologados se insertan en el marco de la jurisdicción voluntaria y los acuerdos extrajudiciales de pagos serían expedientes de carácter registral o notarial). (605) Como se analizará en el terreno de los hechos, el tema no fue tanto que los «schemes» no encajaran en la exigencia de regulación en el marco de una normativa de insolvencia, cuanto que se introdujo precisamente ese requisito para dejar fuera dichos «schemes» del Anexo A, en una decisión de política jurídica que correspondió a las autoridades de Reino Unido, previa consulta a sus operadores.

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La inclusión de nuestros institutos preconcursales en el Anexo A del Reglamento Europeo sobre Procedimientos de Insolvencia es de trascendental relevancia, dado que éste sólo se aplica a los procedimientos nacionales que expresamente estén incluidos en este Anexo, sin necesidad de ulterior examen por los jueces de los demás estados miembros sobre las condiciones de aplicación de este Reglamento. Ello significa que, a partir del 26 de junio de 2017, los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones para la consecución de acuerdos de refinanciación colectivos se sobreentiende ex art. 71 bis.1 LC, acuerdos de refinanciación homologados ex DA 4ª LC, y propuestas anticipadas de convenio, se proyectarán también en un ámbito extraterritorial, al resultar comprendida dicha comunicación en el ámbito material de aplicación del recientemente aprobado Reglamento Europeo de Insolvencia (Reglamento UE 2015/848, de 20 de mayo de 2015). Por tanto, desde dicha fecha y a los efectos del tema objeto de análisis, la comunicación ex art. 5 bis LC desplegará sus efectos en el resto de los estados miembros, no pudiendo iniciarse ejecuciones individuales sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (excepción hecha del art. 8 del Reglamento) y no se podrá abrir un procedimiento principal a instancia de acreedores en otro estado de la Unión Europea, siendo posible no obstante la apertura de procedimientos territoriales en otro estado miembro, pero con la opción del deudor ex art. 38 del Reglamento de pedir su suspensión. Ahora bien, adviértase que sólo será así si la comunicación del inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC se acoge a la regla general prevista en dicho precepto de publicación de ésta en el Registro Público Concursal, dado que en el referido Anexo A del Reglamento se alude a «procedimientos de negociación pública» en el sentido de sometidos a publicidad, de modo que los acreedores puedan saber que se ha abierto un procedimiento preconcursal y tengan, en su caso, medios de defensa. Resultarían, por tanto, excluidas de dicho Anexo A, y por tanto del ámbito material de aplicación del Reglamento Europeo de Insolvencia, aquellas comunicaciones de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC en las que el deudor solicite expresamente —usando de la previsión contenida en este sentido en el referido precepto— el carácter reservado de la comunicación de negociaciones, en cuyo caso no se ordenará la publicación del extracto de la resolución por la que se deja constancia de la comunicación presentada por el deudor. En estos supuestos, la comunicación sólo y exclusivamente tendrán alcance territorial, no pudiendo 621

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impedir, por tanto, el inicio o continuación de ejecuciones singulares sobre bienes del deudor fuera de España, aunque fueran necesarios para el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial de éste, ni se podría evitar tampoco la solicitud y apertura de un procedimiento concursal, principal fuera de España, si se dieran las condiciones legales para ello. A partir, por tanto, del nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia 2015/848, el tradicional debate en un ámbito preconcursal entre confidencialidad/publicidad presenta una vertiente de extraterritorialidad que antes no tenía y que puede orientar y aún más determinar la opción del deudor — pues en nuestro modelo sólo a él le corresponde— entre un régimen público o confidencial de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC. En efecto, al conectarse expresamente a dicha publicidad de la comunicación ex art. 5 bis LC, la eficacia extraterritorial de los efectos conectados a ésta, ello previsiblemente constituirá un incentivo para que el deudor se acoja a la regla general de publicidad, al menos en los supuestos en que a éste le interese dotar de otra de eficacia extraterritorial a dicha comunicación, lo que en el ámbito de los acuerdos de refinanciación será muy frecuente. Con ello, resultarían en cierto modo resueltas las dudas que algunos planteamos tras la reforma del art. 5 bis en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, que introdujo la duplicidad de regímenes público y confidencial de la comunicación sobre la motivación para el deudor de acudir a un régimen de publicidad de la comunicación ex art. 5 bis LC, que, como se ha analizado, puede afectar a su crédito en el tráfico, si no se discriminaban en dicho precepto distintos efectos de la comunicación en virtud de su carácter confidencial o público (606). De otro lado, la nueva regulación contenida en el Reglamento Europeo de Insolvencia incentivará previsiblemente, a su vez, el recurso a los acuerdos homologados de refinanciación ex DA 4ª LC, frente a los acuerdos sin homologación regulados en el art. 71 bis.1 LC. En efecto, obsérvese que en el Anexo A se incluye —y por tanto se considera dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento, bajo la única condición de su carácter público— el proceso de negociación para la consecución de propuestas anticipadas de convenio, acuerdos extrajudiciales de pagos, acuerdos de refinanciación «colectivos», en lo que parece una alusión a acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis.1 LC, esto es, no homologados, por contraposición (606) Vid. PULGAR EZQUERRA, «La ley 9/2015 de Reforma urgente concursal: comunicación ex art. 5 bis LC», op. cit., págs. 49-53.

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a los «acuerdos de refinanciación homologados» a los que, en modo individualizado, también se alude, en conexión con la DA 4ª LC. Sin embargo, respecto de los acuerdos de refinanciación ya alcanzados, sólo se consideran incluidos en el ámbito del Anexo A del Reglamento los de homologación de acuerdos de refinanciación ex DA 4ª LC, así como los acuerdos extrajudiciales de pagos, no haciéndose referencia alguna a las propuestas anticipadas de convenio, lo que se explica porque su tramitación, una vez alcanzadas, es concursal y no preconcursal y tampoco a los acuerdos de refinanciación no homologados ex art. 71 bis.1 LC, que por tanto, más allá de su negociación, resultarían excluidos del ámbito material de aplicación del Reglamento y, por tanto, no desplegarían sus efectos en un ámbito extraterritorial sino sólo territorial. No obstante, hay que señalar y adelantar que, aun cuando el nuevo Reglamento Europeo de Insolvencia, en general y en particular en sus previsiones relativas a procedimientos preconcursales o híbridos, constituye norma de eficacia directa, y por tanto directamente aplicable sin necesidad de trasposición a los Derechos internos, no es menos cierto que, como se ha adelantado, algunos de sus preceptos pueden requerir la introducción de reformas en el ámbito concursal, en lo relativo no sólo a sus preceptos relativos a normas de Derecho Internacional Privado, sino también en lo referente a la regulación de institutos preconcursales. Estas implicaciones de la comunicación ex art. 5 bis LC, en un ámbito internacional, pueden reabrir de nuevo el debate sobre la fundamentación de política jurídica y garantías para los sujetos afectados por dicha comunicación, y en particular respecto de los acreedores en el contexto del art. 1.1 del Reglamento, en el que se alude a la necesidad de que se prevean» medidas adecuadas para proteger al conjunto de acreedores. En efecto, en nuestro modelo, como se ha analizado, la comunicación ex art. 5 bis LC no constituye en puridad un procedimiento y no se acompaña de un control «a priori» judicial —aunque sí «a posteriori», en una eventual sección de calificación culpable del concurso, que se declararía si las negociaciones no prosperan — de la concurrencia de los requisitos legales a los que se condiciona dicha comunicación y, entre ellos, la comprobación de la competencia judicial y la veracidad del empleo de la paralización/moratoria que dicha comunicación conlleva en orden a negociar y alcanzar un acuerdo extrajudicial de prevención o remoción de la insolvencia. Ello puede plantear una problemática particular e indefensión para los acreedores, en particular en lo que se refiere a la competencia judicial del 623

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juez ante el que se presenta la comunicación ex art. 5 bis LC, que ahora puede tener efectos extraterritoriales. En efecto, en el art. 5 bis LC se establece que la comunicación de inicio de negociaciones se presentará ante el juez que sería en su caso competente para declarar el concurso, lo que nos remite al art. 10 LC, debiendo entenderse hecha la referencia no sólo a la competencia territorial interna sino también a la competencia internacional. Esta competencia se fija en dicho art. 10 LC, en concordancia con el Reglamento Europeo de Insolvencia al que está muy «apegada» nuestra Ley Concursal, en relación al centro de intereses principales del deudor (COMI) como criterio de atribución de la competencia internacional al tribunal, por el que se sigue optando en la versión revisada del Reglamento. Pues bien, en el marco de un procedimiento concursal ex art. 10.4 LC, el juez de oficio examinará su competencia, lo que, sin embargo, no acontece en el marco del art. 5 bis LC. En este sentido, judicialmente la comunicación ex art. 5 bis LC se tramita, en la práctica, como un incidente atípico, que se encabeza con el escrito del deudor y que, sin ulteriores trámites ni audiencias, viene seguido de un resolución por la que se deja constancia de la comunicación presentada, reproduciéndose habitualmente en su parte dispositiva los efectos que se recogen en los arts. 5 bis y 15 LC. Es, por tanto, el deudor el que dice que tiene su centro de intereses principales en España, sin que se prevean mecanismos de control de la competencia judicial, en conexión con la localización del centro de los intereses principales del deudor en España y la posibilidad de que los acreedores puedan impugnar dicha competencia. Piénsese que el tema puede tener gran trascendencia práctica porque con una comunicación se pueden paralizar ejecuciones de garantías reales sobre bienes necesarios para la actividad del deudor, incluso extraterritorialmente bajo la simple manifestación de éste de que su centro de intereses principales está en España, bastando con un 51% de acreedores titulares de pasivo financiero (por ejemplo, titulares de préstamos participativos) para paralizar ejecuciones, no sólo sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad, habiendo sido además, como se ha analizado, en ocasiones la interpretación por nuestros jueces mercantiles del término «ejecución» muy amplia (607). (607) En este ámbito, se podría plantear declinatoria, recurrir en reposición la admisión a trámite y, en su caso, un incidente excepcional de nulidad de actuaciones, pero obsérvese, de un lado, que esta eventual revisión de la competencia del juez se hará con lo que diga el deudor y, de otro lado, que ello no interrumpiría la paralización de ejecuciones.

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Nos encontramos, por tanto, con ocasión de la nueva eficacia extraterritorial, que puede tener la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC ante el reto de introducir reformas y mejoras en la regulación de dicha comunicación y en un ámbito más amplio de los institutos preconcursales que potencien el marco de garantías de los acreedores, en particular en lo relativo a control judicial de la competencia. No obstante, a mi entender, ello sería conveniente abordarlo, pero sin «encorsetar» la comunicación ex art. 5 bis LC en un rígido procedimiento que haga que pierda su actual carácter ágil y expeditivo y, por tanto, su utilidad práctica introduciéndose medidas que permitan a los jueces de lo mercantil agilizar la adopción de sus decisiones y tramitación de comunicaciones en la medida de lo posible al modo de los tribunales de «equity» ingleses, lo que suscitará de nuevo el clásico debate entre garantismo/celeridad. 7.

Cláusula de cierre del sistema: el plazo del año y comunicaciones conjuntas

Por último, en relación con la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio, se establece en el art. 5 bis.6 LC: «Formulada la comunicación prevista en este artículo no podrá formularse otra por el mismo deudor en el plazo de un año.»

Con ello, se introduce una «cláusula de cierre» del sistema que persigue evitar el riesgo de que el deudor pueda «encadenar» sucesivas comunicaciones de inicio de negociaciones sobre la base del art. 5 bis LC, con el fin de prorrogar la exigibilidad del plazo de solicitud de concurso. Como se analizará más adelante, no es ésta la única cláusula de cierre del sistema orientada a evitar reiterados intentos de alcanzar acuerdos preconcursales en detrimento del concurso, contemplándose una limitación paralela, también dentro del plazo de un año, en sede de homologación de acuerdos de refinanciación en la DA 4ª.12 LC, así como en el art. 231.3.2º LC, aun cuando en este último supuesto con un plazo temporal más amplio (cinco años). Esta cláusula de cierre del sistema, en sede de comunicación de negociaciones, sin embargo podría en ocasiones no operar en la práctica, puesto que su operatividad en gran medida dependerá del régimen de publicidad de que se dote la comunicación, lo que no siempre acontecerá, pues como se ha analizado, el deudor puede optar, al menos en lo que se refiere a la nego-

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ciación de un acuerdo de refinanciación, por la confidencialidad de ésta .

(608)

No obstante, ello suscita, entre otras cuestiones, la necesidad de analizar si sería posible que el deudor presente una genérica comunicación de inicio de negociaciones con sus acreedores, sin concretar si ello sería para alcanzar un acuerdo de refinanciación, acuerdo extrajudicial de pagos o propuesta anticipada de convenio o si podría, en una misma comunicación, «acumular» la negociación simultánea o alternativa de varias de las posibilidades contempladas en el art. 5 bis LC. Estas opciones podrían ser útiles en la práctica, porque si el deudor persigue alcanzar un acuerdo de refinanciación y no lo consiguiera, y en el supuesto en que quisiera optar por un acuerdo extrajudicial de pagos o por iniciar negociaciones para alcanzar una propuesta anticipada de convenio solicitando en su caso la declaración de concurso, tendría que esperar un año para volver a disfrutar de los beneficios conectados a la comunicación de negociaciones ex art. 5 bis LC. Ello, en última instancia, conecta con el marco de relaciones de los institutos preconcursales entre sí (acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos) y con el concurso de acreedores a través de la propuesta anticipada de convenio y la compatibilidad entre la negociación de acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y propuestas anticipadas de convenio. En este marco, hay que resaltar que la comunicación simultánea en una misma comunicación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación y un acuerdo extrajudicial de pagos no sería posible, no sólo porque se «solaparían» las finalidades perseguidas por ambos institutos, sino porque hay previsiones legales que excluyen esta posibilidad.

(608) Vid. Parte V, capítulo I.5 del presente trabajo, donde se analizó que, si bien la regla general la constituye que el secretario judicial ordenará la publicación de la resolución, teniendo por presentada comunicación ex art. 5 bis LC en el registro público concursal, el deudor puede —como excepción— optar por la confidencialidad de la comunicación. En este caso y aun cuando dicha confidencialidad no afectaría a la comunicación que el juez ante el que se presenta la comunicación haría a otros órganos judiciales que pudieran conocer de eventuales ejecuciones o de otras solicitudes de concurso necesario, a los efectos de la operatividad de los efectos conectados a la comunicación ex art. 5 bis en conexión con el art. 15.3 LC (paralización de ejecuciones, prohibición de solicitudes de concursos necesarios,…), reduciría las posibilidades de comprobación por el juez ante el que se presenta la comunicación de que no se ha presentado otra con anterioridad en el plazo de un año al que se alude en el art. 5 bis.6 LC. En este marco, a través del reparto, se podría saber si se hubiera presentado una comunicación, pero normalmente se recoge como jurisdicción voluntaria, lo que no permite la identificación de la comunicación a estos efectos.

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De un lado, la opción por la mediación concursal conlleva la iniciación de un expediente notarial/registral, en el que, aceptado el cargo de mediador por el designado, serán aquéllos los que de oficio deberán comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para declarar concurso. De otro, porque en el art. 231.4 LC se prohíbe expresamente que puedan acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos quienes se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación, lo que podría inferirse también en sentido contrario, esto es, se prohíbe acceder a un acuerdo de refinanciación a quienes se encuentre ya negociando con sus acreedores un acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, alcanzado un acuerdo extrajudicial, nada impediría que si en el deudor concurren cumulativamente los requisitos del art. 71 bis.1 LC y arts. 231 y siguientes, pueda iniciar negociaciones para alcanzar un acuerdo homologado de refinanciación con sus acreedores titulares de pasivo financiero, alcanzándose un acuerdo que simultáneamente cumpla los requisitos de los arts. 71 bis.1 y 238 LC. Ello con el fin de poder disfrutar de «escudos protectores» contemplados en relación a los acuerdos de refinanciación y no así en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos (p. e., privilegio del «fresh money»). Respecto de la compatibilidad entre negociación de un acuerdo de refinanciación o acuerdo extrajudicial de pagos con la negociación de un convenio anticipado, nada se establece en la Ley Concursal. En efecto, se regula la imposibilidad de negociar un acuerdo extrajudicial de pagos cuando el concurso ha sido admitido a trámite o declarado (art. 231.4 LC), así como la imposibilidad de que se solicite declaración de concurso necesario durante el período de negociación (art. 5 bis, en conexión con el art. 15.3 LC). No obstante, nada se regula sobre la posibilidad de negociar al mismo tiempo, aun cuando operando alternativamente un acuerdo de refinanciación y una propuesta anticipada de convenio, en el supuesto en que la primera opción no prospere. En este marco, entendemos que no resultaría excluyente la posibilidad de que un mismo deudor, respecto de unos mismos acreedores, pueda plantear alternativamente en una misma comunicación el inicio de negociaciones para alcanzar, dentro del plazo del art. 5 bis LC, un acuerdo de refinanciación o una propuesta anticipada de convenio (pensemos que inicialmente se persiga alcanzar un acuerdo homologado, pero se «teme» que no puedan alcanzarse las mayorías legales exigidas para ello, encontrándose el deudor en 627

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insolvencia o en situación próxima a ésta, proponiendo alternativamente una propuesta anticipada de convenio con el fin de «ganar» tiempo). De otro modo, fracasadas las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, aun cuando podría iniciar negociaciones para alcanzar una propuesta anticipada de convenio dentro del mes concedido ex art. 5 bis LC para solicitar concurso, éste es un corto espacio de tiempo y, en el supuesto en que no operase dicho deber por no encontrarse en insolvencia actual, tendría que transcurrir un año hasta que pudiera beneficiarse de las ventajas conectadas a la comunicación ex art. 5 bis LC. Lo que no parece admisible sería que la comunicación de inicio de negociaciones se presentara en un modo genérico, sin indicación del objetivo que se persigue alcanzar con las negociaciones que se inician, pues es precisamente dicho objetivo lo que justificaría los «escudos protectores» de los que se rodea la negociación de acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y propuestas anticipadas de convenio. II.

LA PROTECCIÓN EN UN ESCENARIO CONCURSAL

1.

«Escudos protectores» en sede de rescisión concursal

1.1. Exenciones rescisorias condicionadas versus exenciones absolutas: el Real Decreto-Ley 3/2009 Junto a las eventuales solicitudes de concurso necesario y la posibilidad de incumplimiento del deber de solicitud de concurso, así como la iniciación o continuación de ejecuciones individuales, el principal riesgo que soporta una refinanciación preconcursal colectiva, con o sin homologación ex DA 4ª LC, o singular ex art. 71 bis.2 LC, en un escenario concursal es el de rescisión ex art. 71 LC. Ello particularmente cuando, como suele acontecer en la práctica, la refinanciación se acompañó de la constitución o ampliación de garantías reales, introduciéndose lo que hemos venido en denominar «escudos protectores» del referido riesgo desde la inicial regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación. En efecto, en la originaria redacción de la Ley Concursal 22/2003, frente a lo que acontecía en otros modelos de Derecho Comparado, como el italiano o francés, no se contenían exenciones legales del ámbito de rescisión concursal respecto de actos, pagos o garantías constituidas sobre bienes del deudor en conexión con un proceso de refinanciación de deuda, no resultando éstas comprendidas en el ámbito de las exenciones absolutas conte628

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nidas en el art. 71.5 LC, en particular al no poder ser consideradas las refinanciaciones de deuda, como se analizará más adelante, en relación con refinanciaciones atípicas, como actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor. Es cierto que del hecho de que las refinanciaciones de deuda no estuvieran incluidas en el ámbito de las exenciones contenidas en el art. 71.5 LC no podía inferirse en modo alguno que toda refinanciación preconcursal alcanzada en los dos años anteriores a la declaración del concurso fuera automáticamente rescindible, sino sólo en tanto en cuanto derivare de ello un perjuicio a la masa. Correspondería a la administración concursal probar dicho perjuicio sobre la base de la cláusula general rescisoria contenida en el art. 71.1 LC y al propio deudor concursado, en un proceso de inversión de carga de la prueba en relación con las presunciones «iuris tantum» de perjuicio contenidas en el art. 71.3 LC, presumiéndose en otras ocasiones la concurrencia de perjuicio con carácter «iuris et de iure» ex art. 71.2 LC. Lo que sucedía era, como se sabe, que de un lado las referidas presunciones de perjuicio «iuris et de iure» e «iuris tantum» eran muy amplias, suscitándose en relación a estas últimas cómo podía el deudor probar que no derivó de la refinanciación un perjuicio para la masa, particularmente respecto de la constitución de nuevas garantías, o ampliación de las existentes, de que suelen acompañarse las refinanciaciones de deuda y encuadrables en el art. 71.3.2.º LC. Asimismo, se había advertido una tendencia jurisprudencial a interpretar de manera rigurosa y amplia el concepto de perjuicio en relación no sólo a la masa activa (disminución patrimonial), sino también en relación a la masa pasiva, en conexión con igualdad de trato entre los acreedores y la ruptura de la «par conditio creditorum» (609). En este marco, se consideró inicialmente en algunas resoluciones jurisprudenciales de los jueces de lo mercantil que pudieron calificarse como «ejemplarizantes», que una refinanciación acompañada de constitución o ampliación de garantías reales no sólo incrementa la masa pasiva sino que coloca a unos acreedores en mejor posición que a otros, estimándose concurrente además la mala fe en la contraparte afectada por la rescisión (entidad refinanciadora) sobre la base

(609) Vid. concepto jurisprudencial de perjuicio en SSAP Barcelona, sección 15, de 11 de junio de 2007 (LA LEY 127261/2007), de 8 de enero de 2009 (LA LEY 17608/2009) o 27 de enero de 2011 (LA LEY 47062/2011) y SAP Madrid, sección 28, de 19 de diciembre de 2008 (LA LEY 279390/2008).

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del conocimiento que el refinanciador podía tener de la insolvencia actual o próxima (610). De todo ello había derivado una relevante e indeseable inseguridad jurídica que dificultaba la conclusión de refinanciaciones preconcursales y en cuyo marco se situaba el hecho de que en la práctica, en ocasiones, las entidades financieras —sobre todo españolas y, en menor medida, las extranjeras presentes como acreedoras en procedimientos concursales declarados en España— han venido en ocasiones renunciando a sus garantías con el fin de intentar evitar la rescisión de algunas de las operaciones de refinanciación realizadas y las consecuencias que de ello podrían derivarse, particularmente si la rescisión se acompaña de la estimación por el juez de mala fe (611). A resolver esta situación se orientó en gran medida la regulación de las refinanciaciones de deuda contenida en el RDL 3/2009, que introdujo una nueva DA 4.ª en la Ley Concursal, en la que se contenía una nueva categoría que hemos venido en denominar de «exención condicionada rescisoria», que sólo operaba cuando concurriesen los requisitos legalmente exigidos, por contraposición a las exenciones rescisorias absolutas que operaban en todo caso y se regulaban en el art. 71.5 LC. De esta exención podían beneficiarse las refinanciaciones de deuda con reestructuración que se acompañaren de un plan de viabilidad que permita la continuación de la actividad en el corto y medio plazo y siempre que éstas fueran refinanciaciones típicas, concurriendo en ellas lo que hemos venido en denominar «garantías condicionantes de la operatividad de la protección» recogidas en la entonces DA 4.ª.2 LC (612). Con posterioridad, la Ley 38/2011 de Reforma Concursal trasladó la ubicación sistemática de la exención rescisoria de los acuerdos de refinanciación de la DA 4ª LC al entonces art. 71.6 LC. 1.2. La Ley 17/2014, exención rescisoria: acuerdos singulares y colectivos de refinanciación Si el RDL 3/2009 marcó el inicio de la protección legal de las refinanciaciones preconcursales frente al riesgo rescisorio, en un eventual concurso de (610) Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007 (rescisión refinanciación Spirito Santo). (611) Vid. Martinsa Fadesa. (612) Así vid. PULGAR EZQUERRA, «Estrategias preconcursales y refinanciaciones de deuda escudos protectores en el marco del RDL 3/2009», en AA.VV., Implicaciones financieras, dir. ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA, op. cit., págs. 84-87.

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acreedores, la Ley 17/2014, que trae causa del RDL 4/2014, «reubica» la sistemática en la regulación del tema y sobre todo extiende la irrescindibilidad a una nueva modalidad de acuerdos de refinanciación singulares/bilaterales o plurilaterales en los que no concurran todos los requisitos del art. 71 bis.1 LC. En efecto, en relación a la protección rescisoria que se proporciona en un eventual concurso a los acuerdos de refinanciación, ésta se mantiene, aun cuando cambia su ubicación formal y los requisitos a los que se condiciona la operatividad de dicha protección, ampliándose la tipología de acuerdos de refinanciación a los que se extiende la protección. Así, la exención rescisoria condicionada protectora de acuerdos de refinanciación deja de regularse en el art. 71.6 LC y se regula en el art. 71 bis.1 LC, sobre la base del art. 71 bis.1 LC, al que se da nueva redacción tras su introducción en virtud de la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, manteniéndose no obstante en el art. 71.5 LC las exenciones rescisorias que hemos denominado absolutas, por ser actos que «en ningún caso podrán ser objeto de rescisión» (613). Sobre la base del art. 71 bis.1. LC «no serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se hubieren realizado y las garantías constituidas en ejecución de los mismos», en tanto concurran en los acuerdos de refinanciación los elementos de tipicidad regulados en dicho art. 71 bis.1 LC. No obstante, la verdadera novedad introducida en el art. 71 bis LC, además del cambio de ubicación que ello conlleva, radicó en la introducción, a los efectos de la exención rescisoria, de la distinción entre acuerdos de masa plurilaterales, que hemos denominado colectivos y acuerdos singulares, regulados en el art. 71 bis.2 LC. En ambos casos, el fundamento de la protección de los acuerdos preconcursales de refinanciación frente a la acción rescisoria, reside en la finalidad conservativa de reestructuración y el mantenimiento del principio de conservación de empresas y del empleo que ello conlleva, sobre todo en lo que se refiere a los acuerdos colectivos, en los que ha de conectarse causalmente el acuerdo de refinanciación con el plan de viabilidad de que debe acompañarse.

(613) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, op. cit., pág. 412.

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También respecto de acuerdos plurilaterales o colectivos y singulares de refinanciación, la exención rescisoria sólo opera en tanto en cuanto se cumplan los requisitos a los que se condiciona dicha protección (art. 71 bis.1 LC respecto de acuerdos colectivos, complementado con la DA 4ª LC en lo relativo a las mayorías exigidas) (art. 71 bis.2 LC respecto de acuerdos de refinanciación singulares). En este marco, en el art. 71 bis.1 LC se protegen con la exención rescisoria los acuerdos colectivos en los que concurran las mayorías legalmente exigidas en función del carácter homologado o no del acuerdo (DA 4ª LC), en los que haya emitido el auditor de cuentas del deudor certificación sobre la suficiencia del pasivo exigido para adoptar el acuerdo y se haya elevado el acuerdo a instrumento público. Así mismo, también van a resultar protegidos con la «exención rescisoria», sobre la base del art. 71 bis.2 LC, los actos que habiéndose realizado con anterioridad a la declaración del concurso y no pudiendo acogerse al apartado anterior (porque no se han cumplido todos los requisitos ex art. 71 bis. 1 LC, por ejemplo, no se han alcanzado las mayorías siendo plurilateral o porque son bilaterales), cumplan, ya sea individualmente o en un modo conjunto, con otros que se hayan realizado en ejecución del acuerdo mismo de refinanciación, todas y cada una de las condiciones que se enumera en el art. 71 bis.2 LC, en el momento de la suscripción del instrumento público en el que se recojan los acuerdos. Son acuerdos respecto de los que, como se ha analizado, no se exige en su contenido la ampliación significativa del crédito o la modificación de obligaciones que se exige a los acuerdos plurilaterales o colectivos ex art. 71 bis.1 LC, ni una conexión entre plan de viabilidad y continuidad de la actividad en el corto y medio plazo, también exigida en aquel ámbito. No obstante, a cambio, han de concurrir, para que pueda operar la «exención rescisoria», las referidas condiciones objetivas, que, como se recoge en el párrafo noveno de la E. M. de la Ley 7/2014, han de conllevar «una clara mejora de la posición patrimonial del deudor». Se trata, como se ha analizado (614), de requisitos muy rigurosos, que será difícil que en la práctica concurran cumulativamente, aunque la posibilidad y protección de estos «acuerdo singulares» representa una opción más para la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC.

(614) Vid. Parte III, capítulo V.5, del presente trabajo.

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Las referidas condiciones objetivas que han de concurrir en los acuerdos singulares de refinanciación, se concretan en: — Que incrementen la proporción de activo sobre pasivo previa (p. e., daciones en pago), debiendo entenderse el término «previa» en relación a la proporción del activo sobre el pasivo respecto de la que existía previamente a la celebración del acuerdo. Ha de derivar, por tanto, del acuerdo una mejora del patrimonio neto (p. e., daciones en pago, capitalizaciones de deuda, quitas). — Que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente, esto es, que resulte del acuerdo un fondo de maniobra positivo. — Que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo, entendiéndose a estos efectos por valor de las garantías el definido en la DA 4ª.2 LC, en la que se entiende que tal valor equivale al valor libre del activo. — Que el tipo de interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa (615). — Finalmente, que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes intervinientes en el mismo y con constancia expresa de las razones que justifican, desde un punto de vista económico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial mención de las condiciones previstas en los apartados anteriores. Ello «intensifica» la labor del notario en la formalización del instrumento público en supuestos de acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC, frente a lo que acontece en relación a acuerdos de refinanciación colectivos. Ha de añadirse, además, que a la consustancial dificultad de proteger en sede rescisoria estos acuerdos singulares, dada la rigurosidad de los requisitos que cumulativamente se exigen, se añade, como se ha analizado, que la negociación de esta categoría de acuerdos singulares no se protege en su fase de negociación ex art. 5 bis LC, pues la comunicación prevista en dicho (615) Vid. CERDÁ ALBERO, «La irrescindibilidad de los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis de la Ley Concursal», RcP, 22/2015, págs. 115-129, entendiendo que en el supuesto en que interviniesen en el acuerdo varios acreedores, podría entenderse que podría realizarse una media ponderada a fin de acreditar que no se supera ese umbral.

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precepto expresamente se circunscribe a los acuerdos de refinanciación previstos en el art. 71 bis.1 y DA 4ª LC, encontrándose regulados estos acuerdos en el art. 71 bis.2 LC. Resultan, por tanto, sometidos en su negociación estos acuerdos bilaterales al riesgo de solicitudes de concurso necesario, incumplimiento por el deudor de su deber de solicitud de concurso al no prorrogarse la exigibilidad del plazo y no pudiéndose modular el juego entre concurso voluntario y necesario, por lo que resulta más conveniente, si es posible, optar por la vía de los acuerdos de refinanciación colectivos con mayorías ex art. 71 bis.1 o DA 4ª LC. 1.3. Ámbito de la exención rescisoria y «blindaje» de los acuerdos homologados de refinanciación Concurriendo los analizados requisitos legales a los que se condiciona la exención rescisoria y que varían en función del carácter colectivo (art. 71 bis.1 y DA 4ª LC) o singular del acuerdo (art. 71 bis.2 LC), la protección abarcaría no sólo el propio acuerdo de refinanciación colectivo o singular, sino, además, todos los negocios, actos y pagos, así como las garantías constituidas en ejecución del acuerdo de refinanciación, con independencia de su tipología. En este ámbito, la protección se extendería no sólo respecto de la cláusula general rescisoria ex art. 71.1 LC, sino también respecto de las presunciones de perjuicio «iuris et de iure» (art. 71.2 LC) y «iuris tantum» (art. 71.3 LC) recogidas en dicho precepto (616), así como respecto de otros regímenes rescisorios especiales contenidos en preceptos como el art. 10 LMH, cuando concurrieran los requisitos de su aplicación, remitiendo a otro lugar del presente trabajo la eventual consideración de la protección de otros pretendidos regímenes rescisorios especiales (art. 15 RDL 5/2005) (617). El eventual inicio por la administración concursal de una acción rescisoria, frente a acuerdos típicos de refinanciación, siendo ésta, como se anali(616) Históricamente, la redacción de la DA 4ª LC por el RDL 3/2009, establecía: «No estarán sujetos a la rescisión prevista en el artículo 71.1», lo que suscitaba si con ello la protección sólo se produciría respecto de la cláusula general de perjuicio contenida en dicho precepto o también respecto de las presunciones «iuris et de iure» y «iuris tantum» contenidas en dicho precepto. No obstante, desde la Ley 38/2011, que trasladó ese contenido de la DA 4ª al art. 71.6 LC y, con posterioridad, el RDL 4/2014 y la Ley 17/2014, que volvió a reubicar esta materia en el art. 71 bis LC aludiéndose genéricamente a que «No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación», lo que elimina toda controversia en este ámbito, extendiéndose la exención rescisoria no sólo a la cláusula general sino también a las presunciones de perjuicio. (617) Vid. Parte VI, capítulo III, del presente trabajo.

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zará, el único sujeto legitimado en este ámbito con supresión de la legitimación subsidiaria de acreedores (art. 72.2 LC), debe analizarse en función del carácter homologado o no del acuerdo de refinanciación, recordando que sólo y exclusivamente los acuerdos colectivos pueden ser objeto de homologación en las condiciones de la DA 4ª LC y no así los acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC. Si se trata de un acuerdo no homologado, colectivo (art. 71 bis.1 LC) o singular (art. 71 bis.2 LC), la administración concursal habrá de acreditar, en orden a la eventual iniciación o presentación de una acción rescisoria concursal, el incumplimiento de los requisitos a los que se condiciona la protección. En este marco, se modificó la redacción del art. 72.2 LC, en virtud del Real Decreto Ley 4/2014 y Ley 17/2014, añadiéndose un párrafo aclaratorio que tendrán gran relevancia práctica sobre el fundamento que en estos supuestos podría tener el eventual ejercicio de una acción rescisoria por la administración concursal, estableciéndose que «sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en el art. 71 bis, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento». Con ello, se excluye cualquier consideración de la administración concursal respecto de estos acuerdos, sobre el carácter perjudicial para la masa de los actos, pues concurriendo dichos presupuestos, los acuerdos son irrescindibles concursalmente, sobreentendiéndose por tanto «ex lege» que no fueron perjudiciales para la masa. En aquellos supuestos en que la administración concursal demuestre el incumplimiento o falta de concurrencia de alguno de los requisitos legales a los que se condiciona la exención rescisoria, podrá hacer prosperar una acción rescisoria concursal si además prueba el perjuicio causado por el acuerdo, para lo que podría apoyarse en las presunciones legales de perjuicio ex art. 71.2 y 71.3 LC, no puede entenderse, por tanto, que la ausencia total o parcial de los requisitos a los que se condiciona la exención rescisoria determine en todo caso la rescisión del acuerdo de refinanciación, aspecto éste sobre el que se volverá a incidir al analizar los acuerdos atípicos de refinanciación Resultan, por tanto, los acuerdos de refinanciación no homologados sometidos a un «control de legalidad» por la administración concursal de la concurrencia de los requisitos a los que se condiciona la exención rescisoria,

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no pudiendo, por tanto, por ello, sostenerse que dicha protección opere en este ámbito a modo de «blindaje absoluto». Diferente, sin embargo, es el planteamiento en lo que se refiere a acuerdos de refinanciación homologados, que por concepto siempre serán colectivos, respecto de los que, tras la reforma introducida por la Ley 17/2014, en la DA 4ª.13 LC, se establece: «No podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente». De ello deriva que el blindaje rescisorio en el ámbito de los acuerdos homologados de refinanciación es absoluto, lo que conecta con el control de legalidad respecto de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos ex art. 71 bis.1 LC y DA 4ª LC que el juez efectúa en sede de homologación y a cuya concurrencia se condiciona la protección legal. Por tanto, frente a los acuerdos no homologados, en relación con los cuales el control de legalidad de la concurrencia de los requisitos a los que se condiciona la irrescindibilidad, corresponde, en un eventual concurso, a la administración concursal, en los acuerdos homologados la administración concursal no entrará ni siquiera a valorar la concurrencia de dichos requisitos que ya fueron verificados por el juez, siendo absolutamente irrescindibles, lo que conlleva un plus de seguridad jurídica muy importante sobre todo para los operadores extranjeros. Esta protección concursal rescisoria, que en el ámbito de los acuerdos homologados opera a modo de blindaje, sin embargo, no dota de validez al acuerdo colectivo o singular, con o sin homologación. En efecto, resultan expeditas en su caso otras acciones de impugnación (por ejemplo, nulidad, anulabilidad, rescisión por lesión,…), para cuyo ejercicio, como se analizará a continuación, sin embargo, sólo y exclusivamente se legitima ex art. 72.2 LC a la administración concursal, lo que de nuevo dota al sistema de seguridad y elimina eventuales litigiosidades al restringir la legitimación para el ejercicio de esta acción. 1.4. La legitimación exclusiva de la administración concursal para el ejercicio de acciones rescisorias concursales y otras acciones de impugnación El art. 72.2 LC, establece: «Sólo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71 bis. La acción rescisoria sólo podrá fundarse en el

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incumplimiento de las condiciones previstas en dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal incumplimiento. Para el ejercicio de estas acciones no será de aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el apartado anterior.» (618)

Por tanto, como se ha analizado, en tanto en cuanto concurran en las refinanciaciones de deuda, colectivas o singulares, los requisitos legalmente exigidos en el art. 71 bis LC, éstas no estarán sujetas al régimen general rescisorio ex art. 71 LC, ni a otros regímenes rescisorios especiales. En este marco, la exención rescisoria se extendería no sólo a los acuerdos mismos de refinanciación alcanzados, sino también a los negocios, actos y pagos realizados y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos que se adecuen a lo previsto en el art. 71 bis.1 y 2 LC. Es en este sentido, en el que ha de interpretarse la legitimación que en exclusiva se concede a la administración concursal, con exclusión de la legitimación subsidiaria de los acreedores, recogida en el art. 72.1 LC. En este marco, la administración concursal no efectuará un juicio de perjuicio respecto de acuerdos de refinanciación singulares o colectivos no homologados, sino de legalidad, de concurrencia de los requisitos a los que se condiciona la exención rescisoria. Así se deriva, como se ha analizado, de la redacción del art. 72.2 LC, en virtud del RDL 4/2014 («Sólo podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en el artículo. 71 bis»), eliminándose incluso ese control de legalidad de los requisitos a los que se condiciona la protección rescisoria cuando el acuerdo de refinanciación haya sido homologado ex DA 4ª LC, como se ha analizado (DA 4ª no 13 LC). No obstante, respecto de la supresión de la legitimación subsidiaria de los acreedores para el inicio de acciones de rescisión concursal, habría que distinguir dos supuestos. De un lado, aquellos en los que el acuerdo de refinanciación ni siquiera formalmente cumple con los requisitos a los que se condiciona la exención rescisoria (p. e., no presenta certificación de las mayorías por auditor de cuentas) o no se ha formalizado en instrumento público). En estos supuestos, entendemos, no se excluiría la legitimación subsidiaria de los acreedores, dado que no concurriría el presupuesto de aplicación del art. 72.2 LC, que lo constituirían «los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis LC».

(618) La génesis de la actual redacción del art. 72.2 LC ha sido larga y progresiva, habiendo incidido en ella el RDL 3/2009, que inicialmente restringía la exclusiva legitimación de la administración concursal al ejercicio de otras acciones de impugnación.

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De otro lado, supuestos en que, aun concurriendo los requisitos exigidos en el art. 71 bis.1 y 2 LC y DA 4ª LC, esa concurrencia fuese formal pero no material (p. e., se eleva a instrumento público el acuerdo y hay certificación del auditor de cuentas, pero indica que no concurren las mayorías exigidas). En este caso sólo y exclusivamente estaría legitimada la administración concursal en relación al eventual inicio de una acción rescisoria concursal, resultando de aplicación la previsión contenida en el art. 72.2 LC. No obstante, la protección del acuerdo de refinanciación en sede de rescisión concursal, no impide la posibilidad de atacar el acto o negocio jurídico originador del crédito de los acreedores que suscriben el acuerdo, dado que la tipicidad del acuerdo no convalida los eventuales defectos o vicios de que pudiere adolecer el negocio jurídico del que surgió el crédito (rescisión por lesión, nulidad, anulabilidad, declarativa, simulación o restitutoria). En relación al eventual ejercicio de otras acciones de impugnación, de nuevo está exclusivamente legitimada la administración concursal, sobre la base de la actual redacción del art. 72.2, en virtud del RDL 4/2014. En principio, esta impugnación no afectaría al acuerdo de refinanciación salvo cuando el importe de este crédito hubiere sido determinante para la obtención del quórum de aprobación del acuerdo, pues ello determinaría la no concurrencia de una de las garantías condicionantes de la protección legalmente exigidas ex art. 71 bis.1 LC, relativa a las mayorías concurrentes respecto de acuerdos colectivos de refinanciación. La competencia para conocer de estas acciones de impugnación corresponde al juez del concurso, dado que se trata de acciones civiles con trascendencia patrimonial (art. 8.1.º LC), tramitándose por el procedimiento incidental. 1.5. Marco de relaciones exención rescisoria, calificación y complicidad concursal Finalmente, en relación a la operatividad de la «exención condicionada» del ámbito de las rescisorias concursales contemplada en el art. 71 bis LC se suscita en qué medida la referida exención excluiría en aquellos supuestos en que se abra la sección de calificación (art. 167 LC) y al menos en relación con la realización de dicho acto, una eventual calificación culpable del concurso respecto de lo actuado por el deudor. En definitiva, se suscita si el ámbito de protección dispensado por el art. 71 bis LC en el marco de las refinanciaciones preconcursales de deuda, excedería del ámbito meramente

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rescisorio, extendiéndose a las consecuencias de una eventual calificación culpable del concurso. El tema ha de abordarse partiendo de que rescisión concursal, calificación del concurso y eventual complicidad, aun cuando compartan su efecto inmediato de incremento de la masa activa, vía reintegración de la masa o completamiento mediante depuración de responsabilidades, responden a fundamentos y presupuestos jurídicos distintos. En este sentido, la apertura de la Sección 6.ª del concurso relativa a la calificación concursal y, en su marco, la complicidad (art. 166 LC) tiene por objeto valorar la conducta del deudor y, en supuestos de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho en relación con la insolvencia que constituye presupuesto objetivo del concurso, enjuiciándose comportamientos del deudor o de quienes hayan cooperado con él que hayan incidido en la generación o agravamiento del estado de insolvencia (art. 164.1 LC). Ello conlleva la necesaria concurrencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa grave, enumerándose por el legislador «hechos del concurso culpable» que conllevan en ocasiones presunciones «iuris et de iure» de perjuicio (art. 164.2 LC) y en otras «iuris tantum» (art. 165 LC). Frente a ello, las acciones rescisorias en el régimen general contenido en el art. 71 LC, que responden al fundamento de reintegrar el patrimonio del deudor en garantía de sus acreedores, se basan exclusivamente en un elemento temporal (realización del acto en los dos años anteriores a la declaración del concurso) y objetivo (perjuicio a la masa), sin que en este ámbito opere en modo alguno el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave. Partiendo de estas premisas, cuando se exencionan de manera condicionada del ámbito de las rescisorias concursales las refinanciaciones que se adecuen a los requisitos del art. 71 bis y DA 4ª LC, lo único que se está señalando es que la refinanciación no conllevó un perjuicio a la masa o que, conllevándolo, el legislador entiende que dicho perjuicio resultó justificado. No se enjuicia, por tanto, en principio, en este ámbito, en modo alguno, el comportamiento del deudor o de quienes hayan cooperado con él en la generación o agravamiento de la insolvencia. Por ello, en pura dogmática jurídica no puede sostenerse que la exención del ámbito de las rescisorias concursales ex art. 71 bis LC conlleve en todo caso la exclusión de la calificación culpable del concurso en conexión con la refinanciación y, en ese marco, de una eventual complicidad de la entidad 639

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refinanciadora, sobre la base de la concurrencia del dolo o culpa grave en la generación o agravamiento de la insolvencia. No obstante, no es menos cierto que se suscita el modo en que puede concurrir en el deudor o en los refinanciadores un dolo o culpa grave en la generación o agravamiento de la insolvencia, respecto de un acto que el legislador reputa no es perjudicial para la masa. En este sentido, entre los «hechos externos de concurso culpable» no se enumeran las refinanciaciones, aun cuando éstas, como se ha analizado, podrían tener incidencia en la sección de calificación en conexión, entre otros aspectos, con el hecho de concurso culpable regulado en el art. 165.1.1.º LC relativo al incumplimiento por el deudor de su deber de solicitar la declaración de concurso, en la medida en que dicha refinanciación hubiera podido retrasar o eludir la solicitud de concurso. Asimismo, podrían resultar encuadrables en el marco de la cláusula general contenida en el art. 164.1 LC, en la medida en que la opción del deudor por la refinanciación, aun cuando no hubiere conllevado un retraso o incumplimiento de su deber de solicitar su concurso, hubiera contribuido no tanto a generar cuanto a agravar la insolvencia, incrementando la masa pasiva. Desde este punto de vista, se podría entender que aun cuando la refinanciación que cumpla los presupuestos del art. 71 bis LC se repute por el legislador que no causa perjuicio a la masa porque conlleva una reestructuración empresarial, pudo agravar objetivamente el estado de insolvencia, incrementando la masa pasiva y retrasando la solicitud del concurso. Ahora bien, lo que resultará muy difícil en la práctica será probar que en este comportamiento del deudor o en el de sus refinanciadores concurrió dolo o culpa grave cuando el objetivo de la refinanciación era la reestructuración, aun cuando finalmente el concurso se haya declarado. De todo ello deriva que, aun cuando en teoría no pueda entenderse en puridad que la exención de las rescisorias ex art. 71 bis LC conlleve simultáneamente una exención de la calificación culpable y de la complicidad, en la práctica será difícil probar el dolo o culpa grave en la conclusión de un acuerdo de refinanciación con reestructuración que el legislador ha considerado ex lege no perjudicial para la masa. Ello determina, en última instancia, que la exención ex art. 71 bis LC afectaría no sólo a las rescisorias concursales, sino también a una eventual calificación culpable y complicidad concursal, lo que constituiría otro incen-

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tivo para procurar que las refinanciaciones se adecuen a los requisitos exigidos en el art. 71 bis y DA 4ª LC. 1.6. Aspectos internacionales de la protección rescisoria Desde una perspectiva de Derecho Internacional Privado, los acuerdos de refinanciación, ya sean atípicos o típicos, y dentro de esta segunda categoría, con o sin homologación, pueden plantear importantes problemas particularmente respecto del mantenimiento de la «inmunidad rescisoria del acuerdo frente a concursos declarados» en estados comunitarios o extracomunitarios. Respecto de acuerdos de refinanciación atípicos, nos movemos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, dada la naturaleza negocial de estos acuerdos, por lo que regirían las mismas normas sobre competencia judicial internacional y de Derecho aplicable que regirían respecto de cualquier otro contrato. Ello conlleva, la posibilidad de inclusión en dichos acuerdos de cláusulas de elección de tribunal competente con arreglo al art. 23 del Reglamento CE 44/2001, relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil y normas de Derecho aplicable ex art. 3 del Reglamento CE 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, sin perjuicio de la aplicación o incidencia que en este ámbito pudieran tener disposiciones internacionalmente imperativas. Respecto de los acuerdos de refinanciación típicos sin homologación judicial, pero que se adapten a lo dispuesto en el art. 71 bis LC, en supuestos en que con posterioridad se declare un procedimiento concursal, el art. 4.2 del Reglamento CE 1346/2000 establece que la «lex fori concursus» se aplicará a la nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales respecto del conjunto de los acreedores. No obstante, el art. 13 del mencionado Reglamento prevé que dicha «lex fori concursus» no se aplicará cuando quien se haya beneficiado de un acto perjudicial para los intereses de los acreedores pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de un Estado miembro distinto del Estado de apertura y que en ese caso concreto, dicha ley no permite que se impugne el acto en cuestión. De ello deriva que cuando se someta al Derecho español un acuerdo de refinanciación o éste devenga aplicable en defecto de pacto, la eventual declaración en concurso del deudor en otro estado miembro en el que se aplique el Reglamento CE 1346/2000 no conllevará la pérdida de la inmu641

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nidad derivada de la tipicidad del acuerdo ex art. 71 bis LC frente a posibles acciones rescisorias previstas por la legislación sobre insolvencia de dicho estado. Diferente, sin embargo, sería el mantenimiento de la referida inmunidad del acuerdo de refinanciación frente a concursos declarados en estados extracomunitarios (619). Respecto de los acuerdos de refinanciación con homologación judicial, lo primero que ha de destacarse es que ésta, como se ha analizado (620), tras la revisión del Reglamento Europeo sobre procedimientos de insolvencia, Reglamento (UE) 2015/848 que desde el 26 de junio de 2017 sustituirá al Reglamento 1346/2000, se menciona en el Anexo A del referido reglamento. Con ello, se dota a la homologación de eficacia extraterritorial, encuadrándose por ello en su ámbito de aplicación material, aun cuando la homologación no convierta al acuerdo de refinanciación en un «procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor que implique el desapoderamiento total o parcial de este último y el nombramiento de un síndico». Por tanto, la resolución de homologación judicial del acuerdo gozará del reconocimiento automático que derivaría de la aplicación del art. 16 del referido Reglamento CE en los restantes países de la Comunidad Europea (621). (619) Vid. por todos GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho Concursal Internacional, 3ª edición, 2016, tema 29, págs. 437-454. (620) Vid. parte I, capítulo III.1.2, del presente trabajo. (621) Vid. con anterioridad a la revisión del Reglamento Europeo de Insolvencia y dado que no se incluía en el Anexo A de éste la homologación de acuerdos de refinanciación, el tema era más complejo. Vid. NIETO, en Memento Concursal, op. cit., pág. 45, autor que planteaba con anterioridad a la referida revisión del reglamento sus dudas respecto de la consideración del auto homologatorio como «resolución» a los efectos del reglamento CE 44/2001 y en este marco la posibilidad de hacer valer en otro estado miembro frente a un acreedor disidente o no adherido, la homologación del acuerdo en España desde el punto de vista de respeto a los derechos de defensa de dicho acreedor, dado que en la DA 4.ª LC 22/2003 no se prevé, salvo oposición por vía incidental, la notificación personal a los acreedores del deudor, ni de la admisión a trámite de la solicitud de homologación, ni de la resolución finalmente homologatoria que les afectaría, pudiendo estos acreedores incluso ignorar la existencia de un acuerdo de refinanciación. Ello podría impedir el reconocimiento extraterritorial de la resolución dictada por el juez español al poder considerarse la referida falta de notificación personal una conculcación del derecho de defensa subsumible en la causa de denegación de reconocimiento prevista en el art. 34.2 del Reglamento CE 44/2001. Asimismo, resaltaba la posibilidad también de denegación sobre la base del motivo de rechazo previsto en el art. 34.1 del Reglamento CE 44/2001 relativo al orden público, en particular cuando la indefensión pueda equivaler a una vulneración de derechos constitucionales. No obstante, esta eventual denegación de reconocimiento extraterritorial de una homologación dictada en España, resultaría subsistente la posibilidad de otorgar a los acuerdos de refinanciación homologados en España una eficacia internacional de carácter permanente obligacional con fundamento en la «lex contractus» en el supuesto en que fuera la ley española la que le resultare de aplicación.

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El privilegio del «fresh money»: La financiación de empresas en crisis

2.1. Consideraciones previas: Financiación, liquidez y reestructuración de empresas en crisis La financiación constituye un elemento esencial para todo deudor en general y en particular cuando ya se encuentra en situación de crisis económica, a los efectos de propiciarle una liquidez que le permita dotar de estabilidad a su estructura financiera y garantizar la continuidad de su actividad (working capital) evitándose el deterioro de sus activos, tanto tangibles como intangibles. Asimismo, ello permite en algún modo la satisfacción de sus acreedores, siendo principalmente los acreedores profesionales (bancos e intermediarios financieros) los que se hallan en condiciones de responder a las solicitudes de nueva financiación o ampliación de la financiación preexistente del deudor en situación de crisis económica preconcursal, así como en la eventualidad de un concurso de acreedores declarado. No es menos cierto sin embargo que se advierte en España siguiendo la tendencia existente en el derecho norteamericano y ante la delicada situación por la que ha atravesado en los últimos años la banca española, en proceso de reestructuración con desapalancamiento, con requisitos de capital restrictivos y con poca capacidad en general para acudir a operaciones nuevas o de ampliación a largo plazo, incipientes iniciativas a acudir al mercado de inversores institucionales. En efecto, nos referimos a la financiación y refinanciación en mercados alternativos de capital con Bonos, que presenta no obstante como desincentivo el hecho de que las emisiones de bonos tiene un tamaño mínimo, precisan suministrar mucha información al mercado y cuentan con más costes asociados que otras vías de financiación. Así mismo, en nuestro Derecho tradicionalmente han resultado excluidas de esta posibilidad formas societarias como la sociedad de responsabilidad limitada (art. 402 LSC), respecto de las que se partía de su estructura cerrada y bajo la que suelen constituirse en particular pequeñas y medianas empresas que tienen específicas dificultades para acceder en situaciones de insolvencia o preinsolvencia a nueva financiación o a refinanciar la financiación preexistente. Precisamente en esta línea de fomentar la intermediación financiera no bancaria, particularmente en el mercado de capitales, se ha orientado la nueva Ley 5/2015 de Fomento de la financiación empresarial, que dando cumplimiento al punto 27 del memorando firmado entre el Eurogrupo y el Gobierno de España, de julio de 2012, ha modificado, entre otros aspectos, 643

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el mencionado art. 402 LSC, eliminando la prohibición que tradicionalmente recaía sobre las sociedades de responsabilidad limitada de emitir o garantizar emisiones de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, aun cuando con límites que no se contemplan respecto de otras formas societarias (622). No obstante estas reformas legislativas orientadas a propiciar la financiación en mercados alternativos, lo cierto es que en España sigue siendo generalmente el acreedor financiero el que «eventualmente» procede a esa inyección de «fresh money», siendo difícil que, al menos en un corto plazo, podamos asistir a una sustitución de la tradicional financiación bancaria por los mercados de deuda, acciones o bonos. Ello, de un lado, por los límites cuantitativos y cualitativos a los que se somete en el art. 401.2 LSC la emisión de obligaciones por sociedades de responsabilidad limitada no contemplados respecto de otros tipos societarios (623). A ello se añade, dificultando la «desbancarización» de la financiación por esta vía, la resistencia que las pequeñas y medianas empresas muestran a hacer públicas informaciones sobre su situación económica y, sobre todo, por la «resistencia» a una eventual pérdida del control de la sociedad, dada la estructura cerrada y familiar que suelen tener las Pymes, que se organizan a través de formas jurídicas societarias conectadas a sociedades de responsabilidad limitada. En este marco y con estos parámetros, en España tenemos un importante problema de financiación de empresas en crisis, que se puso particularmente de manifiesto en el contexto de crisis económica por el que hemos atravesado desde 2008. En efecto, es un hecho constatado en la práctica que son numerosos los acuerdos preconcursales de refinanciación en los que acreedores y (622) Las diferencias en cuanto a la habilitación o capacidad emisora de obligaciones ha desaparecido, dado que ya no hay distinción tipológica en la legitimación para emitir obligaciones ni para garantizar la emisión. No obstante, hay límites que afectan a las sociedades de responsabilidad limitada en la emisión de obligaciones ex art. 401 LSC que no tienen otras formas societarias. Así, la emisión se limita cuantitativa (el importe total de las emisiones no puede superar, acumuladamente, el doble de los recursos propios de la sociedad emisora) y cualitativamente (en ningún caso las sociedades limitadas podrán emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales). Estos límites, sin embargo, se aplican sólo a la emisión de obligaciones y no a la garantía, por lo que una sociedad de responsabilidad limitada podría garantizar sin límite una emisión de obligaciones ajena, de otra sociedad del grupo. (623) Así, la sociedad de responsabilidad limitada respecto de la emisión de obligaciones, aun cuando en lo que respecta a la garantía de emisiones no podrá superar acumuladamente el doble de los recursos propios de la sociedad emisora, salvo si la emisión estuviera suficientemente garantizada y no podrán emitir ni garantizar obligaciones convertibles en participaciones sociales, lo que se extiende a la emisión de obligaciones canjeables por participaciones.

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socios renuncian a parte de sus créditos (quitas) o bien conceden esperas con vistas al saneamiento preconcursal; más difícil, sin embargo, resulta en la práctica alcanzar acuerdos en cuyo marco se conceda nueva financiación, fundamentalmente porque la situación de insolvencia o próxima a ésta en que se prestaría dicha financiación conlleva un incremento del riesgo crediticio que el acreedor profesional ha de cubrir, o al menos minimizar. Ello, fundamentalmente, porque su capital de explotación es ajeno (dinero de los depositantes) y porque la no recuperación del crédito conlleva la necesidad de cumplir con la analizada normativa del Banco de España en materia de provisiones por insolvencia (CBE 4/2004) y recursos propios, lo que puede incidir negativamente en sus cuentas de resultados. Así acontecerá, particularmente en aquellos supuestos en que el intento de saneamiento por la vía de la reestructuración preconcursal no obtenga los resultados perseguidos y finalmente sea declarado un concurso de acreedores, suscitándose la conveniencia de incentivar la concesión de la referida nueva financiación preconcursal mediante un privilegio concursal que opere a modo de «compensación» de la situación de mayor riesgo contractual en que el crédito se concede. No olvidemos, además, que en un escenario de crisis empresarial operaría la denominada teoría del «under investment», conforme a la cual el deudor en dicho escenario de crisis sería incapaz de obtener financiación a través de nuevas fuentes de capital, al no estar sus acreedores dispuestos a proporcionárselas, prefiriendo «esperar» a que un tercero proceda a esa financiación y beneficiarse de ésta («free ride» beneficio). Asimismo, se constata también en la práctica estadísticamente que un elevado porcentaje de los concursos que se declaran concluyen con liquidación, siendo escasos los procedimientos que terminan con convenio y aún más que, alcanzados, pueden llegar a cumplirse, siendo frecuentes los supuestos de liquidación concursal derivados de un incumplimiento previo de convenio. Ello precisamente ha determinado en las últimas reformas concursales la introducción de medidas orientadas a permitir alternativas al hasta ahora irrescindible binomio entre incumplimiento del convenio concursal y apertura de la sección de liquidación a través de la regulación del denominado «reconvenio». En ocasiones se ha querido encontrar la causa de esta situación en la configuración legal del presupuesto objetivo de apertura del concurso, propugnándose su modificación con el fin de adelantar en el tiempo dicha soli645

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citud o la necesidad de rodear dicha declaración de un automatismo particularmente en supuestos de concurso voluntario. Sin embargo, a mi entender, la causa de dicho fracaso de las vías conservativas de solución al concurso no radicaría en la configuración técnica del presupuesto objetivo de apertura del concurso que en nuestro modelo, en virtud del concepto de insolvencia inminente (art. 2.3 LC), podría anticipar el momento de apertura del concurso todo lo que el deudor desee al no delimitarse temporalmente el concepto de insolvencia inminente, acudiendo no obstante ello el deudor en nuestro Derecho en escasas ocasiones a este mecanismo anticipador (624). Más bien, la causa del fracaso de las referidas vías conservativas parece situarse —a mi entender— en la inexistencia en nuestro modelo de dos mecanismos. De un lado, en la inexistencia de fuentes permanentes de financiación tras la declaración del concurso (financiación postconcursal) más allá del incierto recurso al descuento de pagarés o financiaciones espontáneas de proveedores o suministradores que les permitan hacer frente a sus necesidades de «working capital», así como a los costes operativos de sus actividad y costes directos e indirectos derivados del concurso. De otro lado, dada la insuficiente incentivación para que quienes podrían hacerlo, en un ámbito pre y postconcursal (bancos e intermediarios financieros fundamentalmente) presten financiación suficiente que haga posible la ejecución de acuerdos preconcursales de refinanciación o del convenio concursal y en su caso del plan de viabilidad. En efecto, la financiación pre y postconcursal ha de ser incentivada particularmente en la posición que estos créditos ocuparían en un eventual concurso fundamentalmente por la vía de su prededucibilidad como créditos contra la masa, lo que les permite beneficiarse del denominado «privilegio de caja» («cash flow privilege»), esto es, de la liquidez que vaya generando la compañía durante el concurso, pudiendo proceder a la amortización de su deuda con cargo a dicha masa, de conformidad con un calendario de pagos previamente acordado. Así, al acreedor profesional (bancos e inter(624) Vid. estadísticas del Instituto Nacional de Estadística año 2011 y cuarto trimestre de 2011 (de 7 de febrero de 2012 en http://www.ine.es/daco/daco42/epc/epc0411.pdf, análisis de la evolución de los concursos en España entre enero y marzo de 2011, elaborado por PricewaterhouseCoopers (PwC), en www.pwc.com/es. Esta fecha marcó el punto álgido de un número de concursos que no dejó de aumentar desde 2009, habiendo descendido no obstante esa cifra desde esa fecha, debiendo destacarse que en el tercer trimestre de 2015 —última estadística de la que se dispone al cerrar este trabajo— el número de concursos había descendido un 21,3% en tasa anual, habiéndose declarado 1.143 concursos.

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mediarios financieros) le protege de manera efectiva no sólo la exención del ámbito de la rescisoria concursal, sino también y sobre todo la certeza y seguridad —dado que el capital de explotación es un capital ajeno y éste fue prestado en una situación de riesgo importante— de que en un eventual concurso podrá recuperar su crédito a su vencimiento, sin necesidad de engrosar la lista de acreedores integrados en la masa pasiva. Ello sólo y exclusivamente se consigue por la vía de la prededucción al 100% del «fresh money» que beneficiaría a dicho crédito con la extraconcursalidad produciéndose su satisfacción a su vencimiento. En la originaria redacción de la LC 22/2003 no se contenía mecanismo alguno incentivador de la financiación pre y postconcursal de empresas en crisis frente a lo que acontecía en otros modelos de Derecho Comparado europeo (Francia, Italia) pero sobre todo norteamericano, siendo de otro lado la regulación de mecanismos de esta naturaleza objeto de las recomendaciones de diversos organismos internacionales (Banco Mundial, «Principles and guidelines for effective insolvency and creditor rights systems 2001» principio 18; CNUDMI en su guía legislativa sobre régimen de insolvencia de 2006, recomendaciones 63 a 68 y en particular de la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque al fracaso empresarial) Pues bien, uno de los objetivos fundamentales de la reforma de la Ley Concursal 22/2003 acometida en virtud de la Ley 38/2011, fue, como se deriva de los apartados III y V de la Exposición de motivos de la referida Ley de Reforma, incentivar la financiación de empresas en crisis mediante la introducción del «privilegio del dinero nuevo» (fresh money) a la financiación concedida en sede pre y postconcursal, esto es, con anterioridad y posterioridad a la declaración del concurso. Se perseguía con esta regulación eliminar o al menos reducir el elemento de «forum shopping» que constituía la tradicional ausencia de regulación normativa de estos temas, en nuestro derecho. Con posterioridad, el RDL 4/2014, de 7 de marzo, convertido sin modificaciones en este ámbito en la Ley 17/2014, de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, incidió de nuevo en la regulación de los incentivos a la nueva financiación de empresas en situación preconcursal y concursal, en un intento de «superar» o al menos «minimizar» las deficiencias del régimen introducido en virtud de la Ley 38/2011. En esta regulación se ha seguido básicamente el modelo europeo (Francia, Italia, etc.) de incentivación en un eventual escenario concursal de la financiación pre y postconcursal, en sede de clasificación crediticia. No se 647

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ha optado, sin embargo, en un modo cuestionable, por el establecimiento, de un marco normativo regulador de fuentes estables de financiación, particularmente postconcurso, aspecto este en el que, como se analizará a continuación, reside la virtualidad del modelo norteamericano frente a los modelos normativos europeos. Por ello, analizaremos a continuación brevemente el modelo norteamericano que, hasta el momento, representaría el modelo comparado más evolucionado en lo que a financiación de empresas en crisis se refiere. Posteriormente abordaremos el análisis del marco normativo introducido en esta materia en Derecho español en virtud de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal 22/2003 y posterior régimen transitorio y temporal de «mejora» en nuestro Derecho del privilegio de «fresh money», en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, posteriormente convertido en Ley 17/2014. 2.2. El modelo norteamericano de regulación de fuentes estables de financiación Como se ha adelantado, la virtualidad del modelo norteamericano frente a los modelos europeos en materia de financiación de empresas en crisis, radica en que desde 1978 se regulan en el título XI del «USC Bankruptcy Code» fuentes o vías estables de financiación postconcurso que, a través de la figura del denominado «debtor-in-possession financing» (DIP) (art. 364 «Bankruptcy Code») y, en modo más residual, «cash collateral», permiten resolver óptimamente la falta de liquidez y de inversión en situación concursal («underinvestment») (625). Se trata de un marco normativo que permite a las partes estructurar la financiación en la forma y con las garantías que quieran sobre la base de la autonomía de la voluntad y que sobre todo les permite acordar dar a esta financiación en situación concursal, la máxima prioridad incluso frente a (625) Me he ocupado con anterioridad del análisis de las fuentes estables de financiación en el marco norteamericano en La financiación de empresas en crisis, resultado de la intervención presentada en el IX seminario Harvard-Complutense de Derecho Mercantil celebrado los días 7 a 10 de noviembre de 2011 en la Harvard Law School con el patrocinio de Allen & Overy, Banco de Santander, Garrigues, Ilustre Colegio de Registradores de España y Colegio Notarial de Madrid, y publicada como e-print en http://eprints.ucm.es/14638/. Entre nosotros, vid. por todos como referencia en este tema BUIL ALDANA, «La financiación de empresas en situación concursal: una visión española basada en el «debtor-in-possession financing» del sistema norteamericano de insolvencia», RcP, 14/2011, págs. 373 y ss. Con posterioridad, en MÍNGUEZ PRIETO/BUIL ALDANA, «Sistema financiero en la sombra y mercado distressed: una aproximación a sus principales aspectos legales y prácticos», en AA.VV., La gestión de la crisis bancaria española y sus efectos, La Ley, 2015, págs. 343 y ss.

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garantías reales. Ello lo que determina es que en puridad en el marco norteamericano no pueda distinguirse una financiación pre y postconcursal de empresas en crisis canalizándose prioritariamente dicha financiación por una vía concursal, dadas las ventajas e incentivos de que ésta se rodea, frente a una financiación preconcursal. Puede hablarse así de un auténtico «Mercado DIP de financiación postconcursal de empresas en crisis» en el marco de la concepción reorganizativa del concurso (626). En efecto, es importante encuadrar este modelo regulatorio de financiación de empresas en crisis en la concepción reorganizativa de los procedimientos concursales que, desde 1978 con la introducción en el «Bankruptcy Code» norteamericano del título XI sobre «reorganization», constituye una de las características esenciales del Derecho norteamericano en conexión con la filosofía de la segunda oportunidad «second chance» (627). Así, frente a lo que acontece en nuestro modelo en el que, no obstante las sucesivas reformas introducidas, el concurso sigue teniendo, entre otros, costes reputacionales nada desdeñables constituyendo un escenario no tanto de conservación y reestructuración, cuanto de liquidación y destrucción de valor empresarial, en EE.UU. la utilización del «chapter 11 del Bankruptcy Code» permite reestructurar empresas en crisis. Esto ha sido posible en virtud de la regulación normativa de un auténtico mercado de financiación postconcursal básicamente sobre la base del «debtor-in-possession financing» y en menor medida sobre la base del «cash collateral» (628).

(626) En este sentido se puede citar, por su proximidad en el tiempo, la financiación alcanzada por Kodak en el marco de un «debtor-in-possession financing» (DIP) alcanzado en el marco de un «chapter 11», el 18 de enero de 2012 en Nueva York, ante el United States Bankruptcy Court or Southern District of New York, que constituye un auténtico ejemplo de la obtención de financiación en el marco de un «chapter 11». (627) Vid. sobre el impacto y cambio de concepción que en el Derecho Concursal norteamericano supuso la reforma de 1978, concepción que se extiende, no obstante las sucesivas reformas acometidas en el «chapter 11» del «Bankruptcy Code», hasta nuestros días: BIENENSTOCK, «Bankruptcy Reorganization», Nueva, 1987, págs. 16 y ss.; WEINTRAUB, Bankruptcy Law Manual, Boston, 1980, págs. 2-21, ZWEIBEL, «Creditors Rights Handbook under the Bankruptcy Reform Act of 1978», Special supplement to Herzog’s Bankruptcy forms and practice, Nueva York, 1981, págs. 21 y ss. Me he ocupado de estos temas y de la concepción reorganizativa de los procedimientos concursales en Derecho norteamericano en PULGAR EZQUERRA, La reforma del Derecho Concursal comparado y español, Cívitas, 1994, págs. 133-161. (628) Vid. PULGAR EZQUERRA, «La financiación de empresas en crisis», marzo 2012, documento de trabajo presentado como e-print en http://eprints.ucm.es/14638/.

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2.2.1. El «debtor in possession Financing» norteamericano El término «debtor-in-possession» o DIP, regulado en el marco del «chapter 11» relativo a la reorganización de la persona jurídica (art. 364 del «Bankruptcy Code») y cuyo origen se sitúa en los procesos de reorganización de la industria ferroviaria norteamericana acontecidos a los largo del siglo XIX, se aplica en puridad al deudor sometido al «chapter 11» del «Bankruptcy Code» norteamericano que, bajo un régimen de paralización de ejecuciones («automatic stay») mantiene intactos sus poderes de gestión y administración, sin la participación de un tercero ajeno a la sociedad, es decir, sin intervención judicial o de un «trustee». No obstante, la inexistencia de esta intervención judicial no es consustancial a los DIP, pudiendo aplicarse la financiación DIP también en los casos de intervención judicial o en el marco de procedimientos liquidativos (capítulo 7 «Bankruptcy Code») o de personas físicas (capítulo 13 «Bankruptcy Code»). Se instrumenta así en EE.UU. la financiación postconcursal a través de los DIP que, como se ha adelantado, de un lado, dotan al deudor de liquidez mediante nueva financiación que le permite hacer frente a sus necesidades de circulante, y de otro resuelven los problemas de inversión durante el concurso en el que es sabido que los acreedores no inyectan capital, esperando aprovecharse y utilizar las inversiones procedentes de terceros. Y todo ello a través de un procedimiento rápido y expedito presentando el deudor con su solicitud de concurso voluntario —que ya ha acordado con una entidad financiera la financiación de que podrá disponer durante el concurso—, una «DIP motion» dentro de las «debtor’s first day motions», resolviéndose aquellos supuestos que precisan autorización judicial en un plazo breve arbitrándose en 24-36 horas una instancia rápida que ya permite al deudor disfrutar, aun cuando parcialmente, de la financiación solicitada con el fin de evitar daños en sus activos, resolviéndose definitivamente el tema en unos quince días máximo previa audiencia a las partes y entre ellas al Comité de Acreedores. (629) En el art. 364 del título XI del «Bankruptcy Code» norteamericano, se regulan en el marco de los DIP tres posibilidades entre las que pueden optar las partes con el fin de otorgar ciertas prioridades para facilitar el repago o (629) Vid. sobre los requisitos de las solicitudes de financiación DIP («DIP motions») y los errores más frecuentes en los que se puede incurrir en la práctica en su solicitud. WILAMOWSKY/ FROST-DAVIES, Debtor-in-possession financing orders line by line, Boston, As part one Books, 2008, págs. 9-16. Entre nosotros vid. BUIL ALDANA, «La financiación de empresas en situación concursal: una visión española basada en el «Debtor-in-possession financing» del sistema norteamericano de insolvencias», RcP, 14/2011, págs. 383-385.

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recuperación de esa financiación, incentivando su concesión. De un lado, cabría dotar a la nueva financiación, de un grado mínimo de privilegio, con prededucibilidad [«unsecured credit», art. 364 (a) y (b) del «Bankruptcy Code»] al mismo nivel que otros gastos del procedimiento («administrative expenses»), no precisándose autorización judicial si dicha financiación se obtiene en el curso ordinario del negocio. Un grado intermedio de privilegio de la nueva financiación lo representaría la denominada financiación con «superpriority or secured basis» regulada en el art. 364 (c) del «Bankruptcy Code» y que precisando autorización judicial, permite otorgar superioridad a esta financiación frente a otros gastos del procedimiento, permitiendo la constitución de garantías sobre activos si no tienen gravamen previo, así como de segundo rango sobre activos del deudor ya gravados. Los criterios de autorización judicial de esta preferencia se sitúan en analizar si dicha financiación redundaría en beneficio de los acreedores y de la masa, si los términos del contrato de financiación serían razonables y no perjudicarían al resto de interesados en el concurso y si los esfuerzos de obtener financiación por otras vías han resultado infructuosos. El grado superior de privilegio al que acuden las financiaciones más sofisticadas, se situaría en la denominada «financiación con súper privilegio real» («super priority lien») regulada en el art. 364 (d) del «Bankruptcy Code», en virtud del cual el deudor puede otorgar garantía sobre sus activos con independencia de las existencia de un gravamen previo a favor de acreedores preexistentes, pudiendo ser el gravamen real de rango igual o superior a la garantía preexistente. Ello se condiciona a la denominada «adequate protection» en el sentido de que los acreedores que tengan garantías previas sobres dichos activos resulten «adecuadamente protegidos» respecto de la concesión de nuevas garantías (p. e., se puede pactar una compensación en metálico al acreedor anterior por la reducción del valor de su garantía). En el mercado norteamericano de la financiación postconcursal («deep lender»), cabe hacer un uso defensivo u ofensivo de los DIP. El «uso defensivo», procedería de financiadores que tienen una previa relación crediticia con el concursado y que utilizan dicha financiación como vía de reforzamiento de su posición y medio para obtener el control del concursado, en orden a lo cual se introducen en ocasiones en el contrato mismo de financiación «covenants» positivos y negativos. Frente a ello, un «uso ofensivo» se manifestaría en financiaciones otorgadas ex novo por financiadores que no tenían previa relación con la compañía, ni son acreedores de ésta, y que otorgan dicha financiación con el fin de posicionarse en la estructura de 651

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capital del deudor y, en su caso, completado el proceso con el fin de asumir el control del deudor («loan to control DIP»). Esta modalidad es frecuentemente utilizada por «hedge funds», fondos de capital riesgo y fondos «distress», en el marco de «covenants» y «waivers» que proporcionan dicho control, beneficiándose además de los incentivos legales y económicos que rodean a esta financiación postconcursal (p. e., los intereses y comisiones que rodean a esta financiación son superiores a los que se podrían obtener extra concurso, siendo por tanto una financiación rentable económicamente) lo que puede combinarse con la anterior finalidad de posicionamiento o constituir fin en sí mismo en modo independiente («loan oriented DIPs») (630) . Asimismo, es posible recurrir al denominado «cross collateralization» o «roll-up», en virtud del cual cabe un otorgamiento concursal de garantías adicionales a favor de préstamos preexistentes o su consideración como DIP (631). Junto a la institución del «debtor in possession financing» a través de la que se articula la más relevante financiación postconcursal de empresas en crisis en EE.UU., también puede acudirse a una vía más lenta, pero que también permite obtener financiación a través del denominado «cash collateral». El «cash collateral» conecta con activos líquidos (cuentas corrientes/ existencias) que el deudor tiene pignorados en garantía de un préstamo preconcursal y que le permite usar libremente estos bienes, no obstante su pignoración, con el consentimiento del acreedor pignoraticio y autorización del juez que acreditará si dicho acreedor/es pignoraticios que han suscrito este «cash collateral» y que se verán afectados por el uso de estos activos, reciben «adequate protection» (632). En definitiva, lo más relevante de la regulación norteamericana es que permite a las partes «pactar» los incentivos a los financiadores para propiciar la financiación, permitiendo la posposición de rango de garantías preexis(630) Vid. ZUMBRO, «An overview of debtor-in-possession financing», en AA.VV., Debtor-in-possession financing and exit financing, Aspatore, 2010, pág. 8; DARLA D. MOORE, en «How to finance a debtor-in-possession», 6 Com. Lending Rev., 3, 1990-1991, págs. 1-6; entre nosotros BUIL ALDANA, op. cit., págs. 386-388. (631) «Cross-collateralization in re Vanguard Diversified Inc. 31 BR 364» (Bankr. E.D.N.Y. 1983) y «roll-up in re Berry Good LLC 400 BR 741» (Bankr. D. Ariz. 2008). Vid. sobre las diferencias entre «creeping roll-up» y «full roll-up», WILAMOWSKY/FROST-DAVIES, op. cit., págs. 20 y ss. (632) Vid. sobre el volumen y significado que la financiación DIP tiene en el mercado norteamericano «The new DIPs», The Deal Magazine (22 de enero de 2010), en www.thedeal.com/newsweekly/features/special-reports/the-new-dips.php.

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tentes respecto de las garantías otorgadas en el marco de una financiación de «dinero nuevo» («fresh money»), pudiendo otorgarse en beneficio de esta nueva financiación garantías sobre bienes del deudor sobre las que ya hubiera constituido un previo gravamen (prining lien), dando «carta de naturaleza» en un eventual escenario concursal a los «acuerdos entre acreedores», en particular entre el financiador de dinero nuevo y los acreedores garantizados preexistentes que permita al primero «privilegiar» su posición, lo que no es sino permitir que las partes contractualmente privilegien al acreedor que financia con dinero nuevo, aun cuando «formalmente» ostente una garantía de segundo rango. 2.2.2. La proyectada reforma del «debtor in possession» norteamericano La preocupación presente en el modelo norteamericano por dotar a la financiación de un papel preponderante en todo proceso de reestructuración ha llevado recientemente a un proceso de revisión del «debtor in possession» ex chapter 11 del Bankruptcy Code, en diversos aspectos y en particular en lo relativo a la obtención de nueva financiación o necesidad de autorización para utilizar una garantía en efectivo («cash collateral»). En este sentido, hay que citar, por la utilidad que puede tener en la regulación en nuestro Derecho de la financiación de empresas en reestructuración, la propuesta de reforma promovida por el American Bankruptcy Institute, que constituyó la ABI Commission to Study the Reform of Chapter 11, y que en diciembre de 2014 emitió su «Final Report and Recommendations», en el que se contienen 240 principios básicos para conseguir la reestructuración de empresas en dificultades. La referida Comisión ha llevado a cabo una importante revisión de las cuestiones relativas a la financiación tras la solicitud de un proceso de reestructuración ex Chapter 11 B. Code y en este marco la constitución de un «debtor in possesion» («postpetition Financing») y la protección adecuada en estos supuestos («adequate protection»), cuyo objetivo es proteger la protección del acreedor privilegiado (p. e., dotado de garantía real) para evitar la disminución de su garantía en tanto se está reestructurando una empresa bajo un Chapter 11. En este marco, se ha entendido por la Comisión que sería no tanto una referencia a la liquidación directa o la invocación de un principio de empresa en funcionamiento cuanto el «valor de ejecución hipotecaria», en el sentido de «el valor neto que un acreedor privilegiado obtendría en el caso de una 653

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hipotética y comercialmente razonable ejecución de los activos sobre los que recae su garantía en virtud del Derecho no concursal aplicable» (633). Así mismo, la Comisión de Reforma ha evaluado las condiciones de financiación post solicitud de un procedimiento de reestructuración ex Chapter 11 Bankruptcy Code y con el fin de armonizar los intereses de todas las partes afectadas ha recomendado la limitación post solicitud de un procedimiento de reestructuración ex Chapter 11 Bankruptcy Code de ciertas disposiciones comúnmente incluidas en financiaciones, tales como los «roll-ups», garantías cruzadas y las renuncias de protección a favor de la masa del concurso. En relación a disposiciones de financiación extraordinaria, la Comisión, de un lado, ha entendido la conveniencia de que los tribunales autoricen éstas no a través de medidas cautelares sino a través de resoluciones firmes, que conlleven seguridad jurídica, recomendándose la introducción de una moratoria de 60 días para la aprobación de ciertos plazos y parámetros (p. e., venta de activos o aprobación judicial de un plan antes de una fecha fijada) a los que se condiciona la financiación, durante los cuales dichos plazos y parámetros no operarían, con el fin de facilitar la financiación (634). En el modelo español, la Ley 38/2011 de Reforma de la Ley Concursal no consiguió, en modo alguno, trasladar a nuestro derecho el modelo norteamericano de fuentes estables de financiación postconcursal, entre otras razones por el distinto significado funcional del concurso en nuestro modelo, así como de las garantías reales. No obstante, la incentivación de la financiación pre y postconcursal de empresas en crisis, constituyó uno de los objetivos esenciales de la referida reforma lo que se persiguió mediante la regulación legal, como absoluta novedad en nuestro derecho, del privilegio del «fresh money». Ello en relación a la financiación preconcursal de empresas en crisis vía refinanciación de deuda, así como a la financiación postconcursal en el marco del convenio concursal y en su caso del plan de viabilidad de que se acompañe, persiguiéndose además, la incentivación del mercado de «distress debt» que constituye, como es sabido, un importante mecanismo de financiación de empresas en crisis.

(633) Vid. Final Report and Recommendations de la ABI Commission on to Study the Reform f Chapter 11, December 2014, Sección IV.B.1, disponible en www.commission.abi.org. (634) Vid. amplio desarrollo en HARNER, «La reforma del Capítulo 11 del US Bankruptcy Code», traducción de Ignacio Signes de Mesa, RcP, 24/2016.

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No obstante las «carencias» que se analizarán a continuación de la regulación contenida en la referida Ley de Reforma 38/2011, motivaron en gran medida la posterior reforma introducida en un modo transitorio y temporal en el régimen del «fresh money», en virtud del Real Decreto-Ley 4/2014, convertido posteriormente en Ley 17/2014. Analizaremos, en primer lugar, el régimen introducido en el art. 84.2.11º LC, en virtud de la Ley 38/2011 y, posteriormente, el régimen transitorio de incentivación de la financiación preconcursal introducido en virtud del RDL 4/2014. 2.3. «Fresh money» preconcursal en conexión con refinanciaciones de deuda 2.3.1. Fundamentos de política jurídica de la protección de la financiación preconcursal: Intereses en juego La inexistencia en la originaria redacción de la Ley Concursal española 22/2003, de mecanismos incentivadores de la financiación preconcursal, ha venido dificultando en la práctica la concesión de nueva financiación preconcursal a empresas en crisis. Ello ha constituido un importante elemento de «forum shopping» o migración de financiaciones preconcursales hacía otros modelos de Derecho comparado, lo que se persiguió superar, primero en virtud de la reforma de la Ley Concursal 22/2003 acometida en virtud de la Ley 38/2011, y posteriormente en virtud de la reforma introducida por la Ley 17/2014, de refinanciación y reestructuración, que tuvo su origen en el Real Decreto-Ley 4/2014. Es cierto que el tema de la prededucción del crédito del financiador preconcursal es un tema complejo, pues ello reduce «de facto» las expectativas de cobro de otros acreedores, incluso privilegiados, al colocar en el primer rango de satisfacción crediticia créditos que, además por su elevada cuantía, podrían «agotar» la masa del concurso, frecuentemente insuficiente en el actual contexto de crisis económica, pudiendo impedir eventualmente incluso la satisfacción de otros créditos contra la masa (p. e., trabajadores). No obstante, es necesario incentivar dicha financiación en un marco de ponderada composición de los distintos intereses en juego, ya que de ello depende en ocasiones la reestructuración y, por ende, la conservación de empresas en crisis y, con ello, el mantenimiento del empleo. Esta incentivación necesariamente pasa no sólo por la protección de las refinanciaciones en sede de negociación y ejecución, así como frente un eventual riesgo rescisorio en un escenario concursal, sino sobre todo por proporcionar al acree655

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dor financiero la «certeza» de que en un concurso ya declarado o eventualmente declarado, podrá, en consideración al incremento de riesgo asumido por la situación económica del deudor, recuperar su crédito a su vencimiento, sin necesidad de engrosar la lista de acreedores. El tema, como se ha adelantado, ha de encuadrase en el marco de la tensión existente entre los particulares intereses crediticios de los acreedores, lícitos y protegibles como fin esencial de todo procedimiento concursal y la necesidad de promover el saneamiento o reflotamiento empresarial. Así, ya en la E. M. de la Ley de Reforma 38/2011 se resaltó cómo el deterioro de la situación económica puso de manifiesto que la Ley Concursal 22/2003 en el marco de su función esencial satisfactiva de los derechos de crédito de los acreedores, no ha permitido en la práctica la conservación de la actividad profesional o empresarial del deudor, desembocando un elevado porcentaje de concursos en liquidación. Posteriormente, en la E. M. del RDL 4/2014 (apartado I, párrafo 1º) se resalta que: «La clave de las reformas que se introducen se sitúa en facilitar el saneamiento financiero, evitando el concurso de acreedores de empresas viables desde un punto de vista financiero, en conexión con lo cual se busca incentivar los acuerdos de refinanciación y en particular la financiación de empresas en crisis en dicho marco.»

Ello, sin embargo, a nuestro entender, no conlleva una alteración de los fines del sistema concursal anteponiendo la conservación o saneamiento a la satisfacción de los acreedores, pues lo prioritario es y debe seguir siendo la satisfacción de los acreedores, sino una propiciación de dicha conservación instrumental respecto de la satisfacción de los acreedores, en particular vía financiación, en mayor medida de lo que ha sido en el contexto de la originaria redacción de la LC 22/2003. Es precisamente en este marco en el que se fundamenta y se situó la introducción legal en nuestro Derecho, en virtud de la Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal, posteriormente «mejorado» en virtud del RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014, del denominado privilegio del «fresh money» preconcursal, que no habría de interpretarse como un «ius singulare» a favor de la banca, en el marco de una posición preeminente del acreedor financiero frente a otros acreedores, sino como un incentivo que por la vía de la prededucción concursal perseguiría compensar la situación de mayor riesgo contractual en que dicha financiación preconcursal se concede («do ut des»). Y es que hoy, tras un largo proceso evolutivo, no se cuestionan, afortunadamente, en nuestro derecho los principios de política jurídica subyacen656

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tes al reconocimiento legal de un «fresh money», discutiéndose no obstante su extensión y límites y sobre todo su relación con otros intereses dignos de protección y en particular respecto de los intereses de los trabajadores en la satisfacción de sus créditos, habiéndose manifestado durante la tramitación parlamentaria de la reforma una particular preocupación por dicha protección (635). En este sentido, no se trata de reconocer en todo caso ni en cualquier circunstancia en nuestro derecho al crédito concedido en sede preconcursal, sea financiero o no, el privilegio de la prededucción concursal, sino en el marco de los presupuestos legalmente exigidos que operarían a modo de garantía de una adecuada composición entre los intereses de la conservación de empresas por la vía de la protección del crédito, particularmente, profesional y la protección de los restantes acreedores del deudor. Ello además no excluiría que en una eventual sección de calificación pudiera analizarse a estos efectos si dicha financiación pudo no haber generado pero sí, en su caso, agravado la insolvencia, lo que constituirían sedes distintas. En efecto, un tema es garantizar al acreedor profesional la recuperabilidad de lo prestado y otra muy diferente es enjuiciar en sede de calificación concursal, en qué medida ello pudo agravar la insolvencia al incrementar el pasivo del concurso y habida cuenta de que en su caso ello no evitó finalmente la declaración de concurso. En todo caso el privilegio del «fresh money» en nuestro Derecho conecta con los acuerdos preconcursales de refinanciación típicos, ya sean colectivos con o sin homologación (art. 71 bis.1 LC) o singulares (art. 71 bis.2 LC), no reconociéndose, como se analizará, en un modo cuestionable, este privilegio respecto de financiaciones comprendidas en el marco de acuerdos extrajudiciales de pagos. 2.3.2. Los requisitos del reconocimiento del «fresh money» a la financiación preconcursal: La tipicidad del acuerdo de refinanciación En este marco de acuerdos de refinanciación típicos singulares o colectivos, con o sin homologación, la incentivación de la financiación preconcursal se produjo en un primer momento a través de la Ley 38/2011 de reforma de la Ley Concursal por una doble vía: de un lado, mediante la consideración del «fresh money» como crédito contra la masa en un 50% y, de (635) Vid. textos de las intervenciones en el Congreso de los Diputados, en BELTRÁN/CAMPUZANO, Materiales de la reforma concursal 2009-2011, Valencia, 2012.

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otro, como crédito con privilegio general respecto del 50% restante (arts. 84.2.11.º y 91.6.º LC introducidos en la LC 22/2003 en virtud de la Ley 38/2011) siendo comunes los presupuestos materiales a los que se condiciona el reconocimiento de una y otra clasificación crediticia, en el marco de un acuerdo colectivo con o sin homologación (art. 71 bis.1 LC, DA 4ª LC) o singular (art. 71 bis.2 LC). Los requisitos a los que se condiciona en el modelo español el reconocimiento de un «fresh money» a la financiación concedida en un ámbito preconcursal, son los mismos que determinan la tipicidad de un acuerdo de refinanciación y a los que se condiciona en el art. 71 bis LC la protección legal dispensada en un eventual escenario concursal. Por tanto, sólo se reconoce un privilegio de «fresh money» a aquellas financiaciones concedidas en el marco de un acuerdo de refinanciación de carácter conservativo que, en todo caso, respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que, en supuestos de acuerdos colectivos sin homologación (art. 71 bis.1 LC) y con homologación (DA 4ª LC), haya sido suscrito por las mayorías legalmente exigidas y cumplan los restantes requisitos exigidos (certificación de auditor de cuentas) y elevación a instrumento público. En supuestos de acuerdos de refinanciación bilaterales, deberían concurrir los requisitos exigidos en el art. 71 bis.2 LC. Del condicionamiento del privilegio del «fresh money» preconcursal, que operaría con carácter automático sin necesidad de expresa previsión por las partes al respecto, al cumplimiento de los anteriores requisitos, se deriva que: — El reconocimiento del privilegio de «fresh money» concedido preconcursalmente se condiciona no tanto a que haya sido concedida dicha financiación en el marco de los institutos preconcursales regulados en Derecho español, cuanto a que lo haya sido en el marco de un acuerdo de refinanciación típico que no constituye sino una de las posibles vías preconcursales protegidas en nuestro Derecho, no extendiéndose, sin embargo, en un modo cuestionable, como se analizará más adelante, las financiaciones preconcursales concedidas en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos (636). — Por tanto, sólo se reconoce el privilegio respecto de nuevas financiaciones preconcursales concedidas en el marco de un acuerdo de refi(636) Vid. Parte VII, capítulo VII, del presente trabajo.

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nanciación singular (art. 71 bis.2 LC) o colectivo con o sin homologación y que por tanto conlleven un incremento del crédito disponible, no extendiéndose a financiaciones preconcursales efectuadas «en cualquier forma» y al margen de un acuerdo de refinanciación, como acontece en la normativa italiana, en la que tienen cabida dentro del privilegio también financiaciones «ex novo» utilizadas para incrementar una confianza preexistente. Ello conlleva, en ocasiones, un debate que se analizará más adelante, sobre la exclusión del ámbito material del privilegio de «fresh money» de aquellas financiaciones concedidas en el período inmediatamente anterior a alcanzar un acuerdo de refinanciación (en ocasiones «financiaciones puente»). — El reconocimiento del privilegio no se conecta en el modelo español como acontece en el modelo francés (L622-II del C de C) o italiano al control judicial del acuerdo preconcursal en cuyo marco se acuerda la refinanciación, sino a la tipicidad del acuerdo singular o colectivo de refinanciación. En efecto, en un acuerdo de refinanciación colectivo ex art. 71 bis.1 LC o singular ex art. 71 bis.2 LC no se produce intervención judicial alguna porque no hay homologación del acuerdo y sin embargo, en tanto en cuanto, dichos acuerdos sean «típicos», las financiaciones «inyectadas» en este ámbito podrán beneficiarse y disfrutar de dicho privilegio de «fresh money». No obstante, la ausencia de un control judicial sobre el «fresh money» al modo francés o italiano no conlleva una inexistencia de control sobre éste, sino la sustitución en los acuerdos sin homologación (art. 71 bis.1 y 2 LC) o coexistencia en los acuerdos homologados de dicho control judicial con un control notarial/registral al que también se añade en un eventual concurso, en conexión con dichas financiaciones, el análisis del grado de participación del concursado o eventuales «cómplices» en la generación o agravamiento de la insolvencia. En efecto, se reconoce un «fresh money» a las financiaciones que conforme a un plan de viabilidad permitan la continuidad de la actividad y ello no deriva de apreciaciones inter partes en un marco exclusivamente negocial, sino de la intervención de un auditor de cuentas que certifica las mayorías exigidas y, en su caso, de experto independiente nombrado por un registrador mercantil («control registral») que conforme al art. 71 bis.4 LC informar, en su caso favorablemente, entre otros aspectos, sobre el carácter razonable y realizable del plan y, por tanto, sobre la referida continuidad de la actividad. Asimismo, el notario en todo caso ejerce un ulterior control de legalidad formal dando fe de la concurrencia de dicho informe que se elevará a instrumento público junto al acuerdo mismo de refinanciación («control nota659

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rial») a lo que se añadiría en los acuerdos homologados de refinanciación un ulterior «control judicial». En virtud de dicho control, el juez sólo homologará el acuerdo si reúne los requisitos recogidos en el apartado primero de la DA 4.ª LC, que reenvía al, ya analizado, art. 71 bis.1 LC, salvo en lo relativo a las mayorías legalmente exigidas que se regulan por un régimen propio en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación. Por tanto, carecen de fundamento aquellas consideraciones que reputan «sin control» el reconocimiento de un privilegio de «fresh money» a la financiación preconcursal en nuestro derecho. — No se regulan en el modelo español las conexiones entre privilegio de «fresh money» y concesión abusiva de crédito, que carece, de otro lado, de regulación jurídico-positiva o jurisprudencial en nuestro derecho. Ello contrasta con lo que acontece en modelos como el francés o italiano en los que, como se analizará en otro lugar del presente trabajo (637), no sólo se tipifica legal o jurisprudencialmente dicha concesión abusiva, sino que además se regulan las conexiones entre privilegio de «fresh money» y concesión abusiva de crédito, excluyéndose esta última respecto de financiaciones que disfrutan de aquel privilegio. En efecto, en Derecho francés el art. L650-1 C de C delimita con claridad los supuestos en los que los financiadores podrán ser condenados por concesión abusiva de crédito (fraude, injerencia en la gestión o garantías desproporcionadas). Asimismo, en el modelo italiano se excluye la posibilidad de una concesión abusiva de crédito respecto de pagos y operaciones realizados en ejecución de un acuerdo homologado de reestructuración de deudas ex art. 182 bis L. Fall. Se garantiza, por tanto, en el modelo español la irrescindibilidad de la financiación privilegiada con el «fresh money» por la vía del cumplimiento de los requisitos del art. 71 bis y DA 4ª LC, pero no así que resulte excluida dicha financiación de una posible imputación de concesión abusiva de crédito por la vía de la responsabilidad extracontractual, lo que conlleva una indeseable inseguridad jurídica (638).

(637) Vid. Parte VIII, Capítulo II.1, del presente trabajo. (638) Me he ocupado de estos temas en «La responsabilidad de las entidades financieras por concesión abusiva de crédito en Derecho español», en AA.VV., Tendencias actuales entorno al mercado del crédito, dir. PULGAR EZQUERRA, Madrid, 2010, págs. 111-141; vid. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Concesión abusiva de crédito en las refinanciaciones preconcursales: Su discutible margen ante la proyectada reforma de la Ley Concursal», RcP, 15/2011, págs. 183-199.

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2.3.3. El concepto de nueva financiación: Nuevos ingresos de tesorería, aplazamientos y fraccionamientos Todo acuerdo de refinanciación, en principio, conlleva una nueva financiación en sentido amplio, ya sea en forma de quita, aplazamientos o novación. No obstante, con el fin de permitir la continuación de la actividad puede interesar discriminar dentro de esa financiación cierto tipo de «auxilios financieros» en «dinero fresco» (fresh money), que suele provenir de entidades financieras que se encuentran en posición de concederlo, y que en nuestro modelo se individualizan con el empleo de la expresión «créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería» (arts. 84.2.11.º y 91.6.º LC) (639). En efecto, la prededucción (art. 84.2.11.º LC) así como el privilegio general (art. 91.6.º LC), se vincularon desde la Ley de reforma 38/2011 de la Ley Concursal, manteniéndose esta opción en las sucesivas reformas a «créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería», esto es, créditos que conlleven un incremento real de los recursos líquidos disponibles por el deudor (entrada de fondos líquidos adicionales). Ello excluye del régimen de fresh money los créditos vinculados a financiaciones que no supongan entradas de efectivo en el patrimonio del deudor refinanciado (p. e., quitas, capitalizaciones de deuda, aplazamientos, novaciones modificativas). Ello contrasta con el modelo italiano, en el que no se especifican las «modalidades de financiación» que disfrutarían del privilegio del «fresh money», acogiéndose a este financiaciones realizadas en cualquier forma (640), y aproxima nuestro modelo al francés aun cuando nuestro modelo es más restrictivo. En efecto, en Derecho Francés (art. L611-11, 1.º párrafo) se especifican las modalidades de financiación, que disfrutarían de «fresh money», concediéndose éste no sólo como acontece en el modelo español, a las nuevas aportaciones dinerarias (con exclusión de aplazamientos o fraccionamientos) y tan sólo en lo que se refiere al principal, con exclusión por tanto de interés, sino también a los bienes o servicios nuevos concedidos en el marco del acuerdo homolo(639) El empleo de la fórmula «nuevos ingresos de tesorería» en el modelo español fue el resultado de amplios debates en la sección especialmente constituida en el seno de la Comisión General de Codificación para la reforma concursal, en la que se eludió expresamente la lacónica expresión «nuevos créditos», así como la referencia a meras «aportaciones de tesorería», empleada en el modelo francés («Nouvel apport en trésorerie»). Tras ello subyacía de algún modo y en particular respecto de esta segunda expresión un posicionamiento sobre el tratamiento que en este ámbito tendrían las aportaciones al capital provenientes de socios y asociados, en la tradicional dialéctica entre financiación interna versus externa en situación preconcursal que, como se analizará más adelante, en el modelo español resultan expresamente excluidas del privilegio de «fresh money». (640) CASTIELLO D’ANTONIO, «Acuerdos de reestructuración: Nueva financiación preconcursal y "fresh money"», RcP, 15/2011, pág. 507.

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gado (641), en la medida en que ello permita la continuidad de la actividad, que sin embargo, en el modelo español quedan excluidos del «fresh money». Este inicial planteamiento legal, como se analizará, conllevó como era previsible un efecto desincentivador de la financiación preconcursal proveniente de socios y constituyó en su caso un elemento de «forum shopping» frente a modelos de Derecho comparado como el francés o italiano, en los que dicho privilegio también se extendería a las aportaciones de los socios, que no sean en forma de capital. Esta situación, como se analizará a continuación, se ha perseguido superar, aun cuando cuestionablemente en un modo temporal y no permanente, en la reforma introducida en virtud del RDL 4/2014 y posterior Ley 17/2014 en el régimen del «fresh money». 2.3.4. La cualidad del ente aportante En relación con la cualidad del ente aportante, no se especifica nada en el modelo español, ni siquiera respecto de acuerdos homologados de refinanciación, pues en este ámbito se cualifican los acreedores que computarían a efectos de mayorías, que han de ser «titulares de pasivos financieros» pero no se hace en los arts. 84.2.11.º o 91.6.º LC dicha cualificación respecto del ente aportante de la nueva financiación. Ello contrasta con el modelo italiano (párrafo 1 art. 182 quater L. Fall) en el que se alude expresamente a «Banco o intermediario financiero cualificado», regulándose por tanto en aquel derecho un «fresh money» profesional sólo respecto de créditos provenientes de la Banca e instituciones financieras (bancos e intermediarios inscritos en los registros previstos en los arts. 106 y 107 del texto cívico bancario), justificándose esta limitación en aquel modelo sobre la base de entender que sólo se concede este privilegio a quienes en su actuación estarían sometidos a reglas de prudencia en la asunción de riesgos (642).

(641) Limitando el privilegio financiación de fresh money a la aportación de nuevas líneas de circulante, auto de 5 de junio de 2012 del Juzgado Mercantil no 6 de Barcelona; auto del Juzgado Mercantil no 1 de Barcelona de 22 de febrero de 2013. (642) Vid. CASTIELLO D’ANTONIO, «Acuerdos de reestructuración: Nueva financiación preconcursal y "fresh money"» RcP, 15/2011, traducción de Andrés Gutiérrez Gilsanz, págs. 506-507, especificando que con la referencia a los intermediarios financieros no bancarios en este ámbito, se estaría aludiendo a acuerdos institucionales sometidos a una vigilancia limitada de naturaleza formal/informativa [art. 106 del Texto Único Bancario (TUB)] o a la vigilancia preventiva de la Banca de Italia, esto es, a controles notablemente detallados e incisivos tendentes a asegurar la estabilidad y eficiencia del sujeto vigilado [art. 107 Texto Único Bancario (TUB)].

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No obstante, el hecho de vincularse en nuestro modelo el privilegio exclusivamente a financiaciones concedidas en el marco de acuerdos de refinanciación típicos colectivos (art. 71 bis.1 LC), con o sin homologación (DA 4ª LC), o singulares (art. 71 bis.2 LC), podría reconducir de algún modo el tema a los acreedores profesionales (bancos e intermediarios financieros), aun cuando no exclusivamente. En efecto, ha de recordarse que dichos acuerdos pueden alcanzarse con acreedores profesionales, pero también con otras categorías de acreedores (proveedores, suministradores,...) aun cuando en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación éstos no computen a efectos de mayorías legalmente exigidas. No obstante, éstos podrían beneficiarse en las condiciones legalmente exigidas del privilegio del «fresh money», siempre que realicen «nuevos ingresos de tesorería», como acontece en el modelo francés, en el que tampoco se introduce un «fresh money profesional». 2.3.5. El destino del «fresh money» Una de las claves en la regulación del privilegio del «fresh money» se sitúa en precisar en orden a la operatividad de dicho privilegio, cuál ha de ser el destino de la financiación concedida y en particular si ésta puede servir para pagar a acreedores no intervinientes en el acuerdo o para amortizar cuotas pendientes de operaciones de crédito con acreedores intervinientes en dicho acuerdo. Frente a lo que acontece en modelos como el italiano o francés en los que existe una previsión legal expresa sobre el destino que haya de tener esa refinanciación, conectado en todo caso desde la consideración de un interés de política legislativa en el mantenimiento de la actividad, a la ejecución del acuerdo de reestructuración de deuda homologado en relación con los acreedores que lo hubieran consentido (art. 182 quater «L. fall.» Italiana) (art. 611-11 C de C francés), nada se establece en el modelo español. En efecto, si bien, como se analizará más adelante en relación a la financiación postconcursal, se precisa en el art. 100.5 LC la conexión entre los créditos concedidos en un escenario concursal al deudor y la financiación de la ejecución del plan de viabilidad, en el art. 84.2.11.º y 91.6.º LC sólo se alude a los «créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería», sin conectarse éstos expresamente a la ejecución del plan de viabilidad, de donde podría inferirse en una primera interpretación, que cualquier nuevo ingreso de tesorería, con independencia de su destino, sería objeto del privilegio del «fresh money».

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No obstante, el tema ha de abordarse en conexión con la distinta tipología de acuerdos de refinanciación en los que pueda haberse «inyectado» el dinero nuevo, esto es, acuerdos colectivos con o sin homologación judicial (art. 71 bis.1 y DA 4ª LC) o acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC. En efecto, si bien es verdad que no se precisa legalmente el «destino» de esos nuevos ingresos de tesorería, no lo es menos que sí se especifica la causa de esta financiación y de esa causa debería inferirse el destino que habría de tener esa nueva financiación. En efecto, en los arts. 84.2.11.º y 91.6.º LC, se exige que los nuevos ingresos de tesorería hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación en las condiciones del art. 71 bis y DA 4ª LC y dado que en estos preceptos se exige que en todo caso los acuerdos colectivos de refinanciación con o sin homologación se acompañen de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo, y en tanto en cuanto permitan dicha actividad son objeto de protección, sólo aquellos nuevos ingresos que propicien esta continuidad podrían beneficiarse del privilegio de «fresh money». Desde esta interpretación, resultarían excluidos del privilegio los ingresos destinados al pago de acreedores no firmantes, o a la amortización de cuotas pendientes de acreedores firmantes (p. e., cuotas pendientes de entidades financieras). Diferente, sin embargo, podría ser el planteamiento del tema respecto de acuerdos singulares de refinanciación ex art. 71 bis.2 LC, respecto de los que no se exige que se acompañen de un plan de viabilidad ni se contiene referencia alguna a la exigencia de que estos acuerdos permitan la continuidad de la actividad. No obstante, entendemos que ello se justifica no tanto en que los acuerdos singulares no deban conectarse a la continuación de la actividad que informa toda la regulación de los acuerdos de refinanciación, cuanto a las particularidades que conllevaría que en estos supuestos nos hallamos ante acuerdos bilaterales de puerto seguro («safe harbour») en los que también la financiación debe conectarse implícitamente a la continuación de la actividad aunque no se acompañen de un plan de viabilidad. Ahora bien, se plantea como cuestión esencial, si sólo será objeto de «fresh money» aquella financiación concedida en el marco de acuerdos de refinanciación colectivos o singulares ya alcanzados, habiendo de estar dicha financiación prevista expresamente en el acuerdo o en el plan de viabilidad de que aquél se acompañe, o si también se extendería a las financia664

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ciones concedidas y desembolsadas en la fase previa a la homologación judicial o en su caso al informe del experto y por tanto no conectado a la ejecución del acuerdo. Se suscita así el tratamiento que recibirían en nuestro modelo, las financiaciones concedidas durante la fase de negociación del acuerdo, que los italianos califican acertadamente como financiación-puente (643) y que como se sabe, puede extenderse en el tiempo, siendo esencial en este período la referida financiación para propiciar la continuidad de la actividad empresarial. En modelos como el italiano se exige legalmente, para que opere el privilegio de «fresh money» que los créditos deriven de financiaciones concedidas en función de la presentación de la solicitud de homologación, siempre que las financiaciones estén expresamente previstas en el acuerdo y siempre que éste resulte homologado (párrafo 2, art. 182 quater) (créditos en ejecución del plan). Así mismo, en el modelo francés sólo se reconoce dicho privilegio a las financiaciones concedidas en el marco de un acuerdo homologado y no antes ni después (art. 611-11 C de C francés), pudiendo referirse por tanto, en estos modelos, el «fresh money», tan sólo a los acreedores que hubieran consentido dicho acuerdo. Frente a ello, sin embargo, en el modelo español el legislador se ha mostrado laxo. En efecto, en los arts. 84.2.11.º y 91.6.º LC se alude a créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería que hayan sido «concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación» sin precisarse si este acuerdo habría de haber sido ya alcanzado o podría estar siendo negociado y sin que se contenga previsión legal alguna en el sentido de que las financiaciones estén expresamente previstas en el acuerdo. No obstante, de nuevo la ratio finalista y la «causa» del reconocimiento del privilegio a la nueva financiación, en conexión con la continuidad de la actividad, así como la referencia a las condiciones previstas en el art. 71 bis y DA 4ª LC en conexión con el acuerdo, permitiría interpretar que sólo se concederá el privilegio de «fresh money» a la financiación concedida en el marco de un acuerdo de refinanciación colectivo con o sin homologación ex art. 71 bis.1 LC y DA 4ª LC o singular ex art. 71 bis.2 LC ya alcanzado. Esta interpretación conlleva, en el caso de acuerdos homologados, la necesidad de que el acuerdo haya sido homologado judicialmente, «inyectándose» dicha financiación en ejecución del acuerdo y habiendo de haber sido prevista en éste, en el plan de que se acompañe, o en su caso ser funcional(643) Vid. CASTIELLO D’ANTONIO, «Acuerdos de reestructuración…», op. cit. pág. 506.

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mente reconducible a las previsiones allí recogidas, y destinándose a los acreedores que hubieran consentido el plan, no ajenos o disidentes de éste y siempre que esa financiación coadyuve al mantenimiento de la actividad en el corto o medio plazo. 2.4. Las «debilidades» del «fresh money» preconcursal en el modelo español La introducción y reconocimiento en nuestro derecho de un privilegio de «fresh money» preconcursal que incentive la financiación de empresas en crisis, como se ha adelantado, constituyó una de las novedades más importantes introducidas en la LC 22/2003 en virtud de la Ley de reforma 38/2011. No obstante, y aun reconociendo el trascendental avance que supuso la regulación legal de este privilegio, la operatividad práctica y trascendencia del reconocimiento legal que se hace del «fresh money» preconcursal en nuestro Derecho, no puede ser valorada en sus justos términos sino partiendo de su cuestionable naturaleza bifronte «crédito contra masa/privilegio general». Todo ello en relación, además, con el criterio de pago de los créditos contra la masa legalmente previsto, de un lado en supuestos de existencia de masa, en conexión con la facultad moderadora concedida en este marco a la administración concursal (art. 84.3 LC) y de otro lado, en supuestos de inexistencia de masa en los que como novedad, también introducida por la Ley 38/2011, opera un criterio de prelación de créditos, ex art. 176 bis LC, residiendo en este punto a mi entender uno de los aspectos más controvertidos de la regulación que se introdujo en virtud de la L 38/2011. A ello, además, debe añadirse como «debilidad» de nuestro modelo frente al norteamericano las limitaciones inherentes a nuestro Derecho, frente a lo que acontece en Derecho norteamericano, para permitir la operatividad de acuerdos entre acreedores que permitan por vía convencional a acordar el otorgamiento en beneficio del dinero nuevo de garantías sobre bienes del deudor sobre los que ya hubiera constituido un gravamen previo y en este marco la posposición de rango de garantías preexistentes respecto de garantías otorgadas en el marco de la financiación de dinero nuevo. 2.4.1. La cuestionable coexistencia entre prededucción y privilegio general En la Ley de Reforma 38/2011 se optó por una vía intermedia, frente a otros modelos de Derecho comparado en los que la prededucibilidad de la financiación preconcursal se reconoce al 100% de lo financiado, persiguiéndose con ello una adecuada composición de intereses en juego (satisfacción 666

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de acreedores/conservación) y evitar en su caso que el crédito del financiador, dadas las elevadas cuantías que puede alcanzar en la práctica, agote la masa del concurso, impidiendo la satisfacción de otros créditos prededucibles. Así, en el modelo español, el crédito del financiador preconcursal sería prededucible por el 50% de su importe, recibiendo la clasificación del crédito como privilegiado general respecto del porcentaje restante. Ello no en todo caso ni respecto de cualquier financiación preconcursal sino exclusivamente cuando se trate de «nuevos ingresos de tesorería que hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación en las condiciones previstas en el art. 71 bis o en la DA 4ª LC», operando dichos presupuestos tanto respecto de la prededucción como del privilegio general. Aun admitiendo el importante avance que supuso el reconocimiento de la prededucción respecto del 50% del crédito del financiador, sin embargo ello debería haberse extendido, como acontece en Francia o Italia, al 100% del crédito (644). En efecto, como antes he señalado, al financiador le incentiva no formar parte de la masa del concurso y no estar sometido a las reglas de comunicación y clasificación de créditos, lo que sólo se consigue por la vía de la prededucción al 100% que permite al financiador, además, como se ha adelantado, beneficiarse del denominado privilegio de caja («cash flow privilege»), esto es, de la liquidez que la compañía vaya generando durante el concurso, satisfaciéndose sus créditos a su vencimiento. Pero es que, además, el reconocimiento de un privilegio general —de sexto grado— poco añadiría en muchos casos a la posición de los acreedores financieros que ya suelen estar dotados de garantía y, por tanto, ya ocupan esa posición de acreedores dotados de privilegio general. No hay que olvidar además, que aun cuando en nuestro modelo esta prededucción recayese sobre el 100% del crédito del financiador, ello se produciría sin detrimento de otros créditos contra la masa, tanto en situación de suficiencia como de insuficiencia de masa y sobre todo sin detrimento de los trabajadores, al menos en la parte de sus créditos prededucibles como se analizará a continuación. En efecto, los créditos de los trabajadores en todo caso, en supuestos de suficiencia de masa, en los que el criterio de pago es el vencimiento, serían satisfechos también en forma prededucible en forma inmediata respecto de los salarios por los 30 días de trabajo efectivos anteriores a la declaración de (644) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, primera edición, págs. 440-445.

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concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional y por tanto con preferencia respecto del crédito del financiador. Asimismo, y como analizaré a continuación, se concede una facultad al administrador concursal de alterar el vencimiento como criterio de pago de los créditos contra la masa en atención al interés del concurso, lo que en todo caso «modulará» en la práctica el «fresh money», decayendo también este privilegio en supuestos de insuficiencia de masa, frente a la posición de los trabajadores. 2.4.2. El criterio de pago de los créditos contra la masa: La facultad «moduladora» de la administración concursal En el art. 84.3 LC se alude acertadamente como regla general en supuestos de suficiencia de masa al criterio del vencimiento en relación con el pago de los créditos contra la masa, cualquiera sea la naturaleza y estado del concurso, contemplándose criterios de prelación en supuestos de insuficiencia de masa activa (art. 176 bis LC). Ahora bien, en supuestos de suficiencia de masa, la regla del vencimiento admite una excepción legalmente prevista, en el sentido de que la administración concursal puede «alterar» esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y se presuma suficiente la masa de éste (art. 84.3 LC). El término «alterar» parece aludir en principio tanto a la posibilidad de «postergar» cuanto de «anticipar» la satisfacción de un crédito contra la masa, abstracción hecha de su vencimiento, aun cuando el legislador parece estar pensando más bien de manera cuestionable en una alteración de la regla del vencimiento por la vía de la postergación del crédito. Éste parece ser, en efecto, el planteamiento implícito en el art. 84.3 LC, en el que se establece que: «esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la seguridad social.»

Esta alteración de la regla del vencimiento como criterio de pago de los créditos contra la masa tiene dos premisas: de un lado, que se presuma suficiente la masa del concurso y de otro, que ello resulte conveniente para el interés del concurso. Ello nos lleva a la difícil concreción de qué deba entenderse por el «interés del concurso», como concepto jurídico indeterminado, que conecta directamente con la naturaleza y la finalidad encomendada al concurso de acreedores en el modelo español. Como se ha analizado, en el articulado de nuestra ley concursal no se contiene, frente a lo que acontece en modelos como el alemán, una decla668

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ración sobre los fines del concurso, aun cuando sí se contiene una declaración programática sobre dichos fines en la exposición de motivos de la LC 22/2003 que ha sido objeto de «matización» en virtud de la Ley de reforma 38/2011 y posteriormente en virtud del RDL 4/2014 y Ley 17/2014. En este marco, se encomienda al concurso una función esencialmente solutoria, orientada a la satisfacción de los acreedores, lo que no es, sin embargo, incompatible con una finalidad instrumental de saneamiento financiero de empresas viables desde un punto de vista operativo, pero con un fuerte apalancamiento financiero, lo que explicita de algún modo la entrada de otros intereses dentro de los fines del concurso, lo que conecta con el referido «interés del concurso». Nos hallamos ante un concepto jurídico indeterminado, que no tiene un contenido concreto, resultando por tanto sometido a la labor del intérprete y sirviendo como criterio para guiar la interpretación de la ley, así como de criterio de actuación de los órganos «funcionales» del concurso, esto es, el juez y en particular de la administración concursal, pareciendo englobar todos los intereses subjetivos implicados en la insolvencia del deudor (interés del deudor, acreedores, trabajadores, intereses públicos, en particular a través de la sanción de comportamientos reprobables del deudor, etc.). Se configurarían así convenio y liquidación como soluciones al concurso excluyentes entre sí, como instrumentos en orden a la consecución de dicho interés, que se manifiesta en modo distinto en función de la fase del concurso de acreedores en que haya de apreciarse su concurrencia y, sobre todo, de la solución conservativa o liquidativa en que desemboque el procedimiento, así como del contexto legislativo y socio-económico en que haya de valorarse (645). En relación con el pago de los créditos contra la masa, que puede producirse en cualquier fase del procedimiento, pues éstos se satisfacen a su vencimiento en principio en un modo prededucible, la valoración del «interés del concurso» como criterio determinante de la alteración del criterio de vencimiento en orden al pago de los referidos créditos trasluce un eventual conflicto de intereses entre los acreedores contra la masa. En este conflicto (645) Vid. por todos TIRADO MARTÍ, I. «Reflexiones sobre el concepto de "interés concursal"», ADC, tomo LXII, 2009, Fasc. III, págs. 1055-1103. Vid., además, GONZÁLEZ BILBAO, «Identificación de los "intereses concurrentes" del interés del concurso en la nueva ley concursal», en AA.VV., Homenaje a Manuel Olivencia, tomo I, págs. 293-314. En la jurisprudencia, vid. en particular sentencia de 11 de abril de 2008 del Juzgado Mercantil núm. 7 de Madrid, en el caso de Ediciones el Prado, en la que se analizan los límites interpretativos del concepto del «interés del concurso». Vid. comentario a la resolución de GUILARTE, en ADC, 15/2008, págs. 381 y ss.

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habrán de tomarse en consideración no sólo los intereses de los acreedores en el cobro de sus créditos, sino también otros fines como la conservación de la empresa o el mantenimiento del empleo, a los que puede coadyuvar la referida financiación preconcursal y, que si se ve sometida a la aleatoriedad de la posibilidad de alterar su cobro concursal sobre la base de su vencimiento, puede desincentivarse en la práctica en detrimento de dicha conservación. Todo ello conllevará una decisión por parte de la administración concursal, lo que por su naturaleza normalmente conlleva un grado de discrecionalidad, aunque sea mínimo, y sobre todo de incertidumbre. Y es en este punto en el que residiría la «debilidad» del «fresh money» legalmente reconocido en la Ley Concursal. En efecto, aun cuando no cabe duda, como se ha adelantado, que supuso un avance significativo el reconocimiento de la prededucción en un 50% de los «nuevos ingresos de tesorería», sin embargo este reconocimiento era precario y estaba sometido a una indeseable «incertidumbre» en su realización efectiva, como se puede comprobar si se analizan las escasas ocasiones en que un acuerdo de refinanciación se acompaña de nueva financiación. En efecto, la administración concursal podría, en interés del concurso, «alterar» en supuestos de suficiencia de masa activa, la regla del vencimiento como criterio de pago de los créditos contra la masa y posponer la satisfacción del «fresh money» a la de otros créditos contra la masa, dado que éste no se encuentra enumerado entre los créditos que por expresa previsión legal estarían excluidos de la posible alteración de la regla del vencimiento. Éste es un riesgo importante que ha de soportar el financiador preconcursal, sobre todo si consideramos la «demagogia» con la que en ocasiones pueden valorarse los pretendidos privilegios de los acreedores profesionales en relación con el interés del concurso. Pero eso no es todo, porque también en supuestos de insuficiencia de masa activa, la posición del «fresh money» era débil respecto del orden de prelación que en estos supuestos se introdujo, como novedad en la reforma de la LC 22/2003 en virtud de la Ley 38/2011, en una línea que conecta con el ya histórico frustrado y avanzado anteproyecto de Ley Concursal de 1983. En este sentido, en supuestos de insuficiencia de masa, se introdujo en el art. 176 bis LC un criterio de pago de los créditos contra la masa, que ya no es el vencimiento como acontece en supuestos de «suficiencia de masa», 670

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sino que se gradúa a través de una prelación del orden en que dichos créditos serán satisfechos. En esta prelación, el privilegio del «fresh money» ocupa el último lugar dentro de una categoría residual relativa a «los demás créditos contra la masa», cuya satisfacción legalmente se pospone a la satisfacción de créditos salariales de los 30 días anteriores a la declaración de concurso, créditos por salarios e indemnizaciones, créditos por alimentos y por costas y gastos judiciales del concurso. Por tanto, admitir la prededucción de «fresh money» sólo respecto del 50% de lo financiado, rodeando dicha prededucción de los analizados condicionantes limitativos, era debilitar en exceso la posición del financiador preconcursal habiendo constituido ello, como era previsible, un elemento de «forum shopping» hacia otras legislaciones reguladoras del «fresh money» con un criterio más amplio. 2.4.3. «Fresh money» y financiación de socios — La exclusión de la financiación de socios del «fresh money» en la L 38/2011 La prededucción y el privilegio general a la financiación preconcursal se vincularon en el tenor literal de los arts. 84.2.11.º y 91.6.º LC «a créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería». Como se ha adelantado, el empleo de esta fórmula no fue casual, sino el resultado de amplios debates en la sección especialmente constituida en el seno de la Comisión General de Codificación para la reforma concursal en el año 2009, en la que se eludió expresamente la lacónica expresión «nuevos créditos», así como la referencia a meras «aportaciones de tesorería». Tras ello, subyacía en gran medida y en particular respecto de aquella segunda expresión un posicionamiento sobre el tratamiento que, en este ámbito, tendrían las aportaciones al capital provenientes de socios y asociados en la tradicional dialéctica entre financiación interna versus externa en situación preconcursal. En efecto, es cierto que el empleo del término «ingresos de tesorería», en sustitución de «aportaciones de tesorería» inicialmente barajado, era suficientemente amplio en su acepción coloquial para incluir toda entrada en caja de financiación. No obstante, en este contexto parecía conectar con «auxilios financieros», esto es, con dinero fresco proveniente de líneas de créditos, con exclusión de aportaciones de socios del deudor en el marco de un aumento de capital. Esta exclusión se hizo explícita en el art. 84.2.11º LC párrafo III, conforme al cual no se aplicará el privilegio de «fresh money» «a 671

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los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad» (646). Ahora bien, la posición del socio en relación con el «fresh money», habría de analizarse distinguiendo aquellas aportaciones que realiza en forma de capital, que parecerían resultar excluidas del ámbito del «fresh money» de aquellos otros supuestos en que dicha aportación se realiza en forma de crédito vía préstamo ordinario actuando el socio como financiador. Desde esta perspectiva, vengo entendiendo desde hace ya algún tiempo (647) que el socio financiador preconcursal debería recibir a efectos de «fresh money» el mismo tratamiento que el financiador externo. En efecto, en ambos supuestos el fundamento de la tutela, que residiría en el especial riesgo que asume quien «presta», conociendo las dificultades financieras en que se encuentra incurso el deudor y su proximidad al concurso, resultando en este ámbito justificada la incentivación no sólo de la financiación externa sino también interna. Sobre la base de estas consideraciones, resulta cuanto menos cuestionable excluir del ámbito del «fresh money» la aportación de socios, cuando dicha aportación se realiza en forma de crédito vía préstamo ordinario actuando el socio como financiador. Ello es frecuente en la práctica y adecuado cuando el problema no es de recursos propios sino de liquidez, supuestos estos en los que en ocasiones sólo el socio estaría dispuesto a efectuar dicha financiación aportando liquidez. Desde esta perspectiva, las «reticencias» que en nuestro modelo suscita la financiación interna vía aportaciones de socios, parecen conectarse en todo caso de manera cuestionable a temas de «infracapitalización societaria», no siendo el concursal el ámbito a mi entender adecuado para abordar esta problemática. Estas reticencias pudieron, quizás, resultar justificadas en el marco de la aprobación de la LC 22/2003 dado que veníamos de un pasado cuanto menos «complicado» en la práctica concursal, pero no en el momento actual en el que la situación en los mercados ha cambiado y también el modo en que se produce la «entrada» de socios en el reflotamiento societario.

(646) Esta solución contrastaba con el silencio al respecto en el Anteproyecto de Ley Concursal, de 16 de diciembre de 2010. Me ocupé de estos temas durante la tramitación parlamentaria de la reforma en PULGAR EZQUERRA, «Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación», RcP, 14/2011, págs. 25-40. Vid. textos del Anteproyecto y del Proyecto en El concurso de acreedores, dir. PULGAR EZQUERRA, Madrid, 2012, págs. 879 a 944 para el Anteproyecto y 1189 a 1217 para el Proyecto. (647) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, primera edición, op. cit., págs. 445-451.

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Ello, sin embargo, no fue tomado en consideración en la reforma introducida en la LC 22/2003, en virtud de la Ley 38/2011, frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho comparado en los que expresamente se extiende el «fresh money» a la financiación interna vía socios. Éste es el caso del Derecho francés o italiano en el que en el art. 182 quater párrafo 3 de la «Legge Fallimentare» italiana expresamente se admite la prededucción del préstamo procedente de socios hasta un 80%, lo que ha conllevado en aquel Derecho, la expresa derogación de los arts. 2467 y 2497 quinquies CC que subordinaba dichos créditos. — La clasificación concursal del crédito del socio-financiador preconcursal El tema clave en este ámbito es, excluida la financiación interna procedente de socios del ámbito del «fresh money», analizar la clasificación concursal que tendría este crédito, no habiendo cambiado el planteamiento tradicionalmente sancionador por la vía de la subordinación de la financiación interna en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal. En efecto, la financiación interna ha sido tradicionalmente sancionada concursalmente en nuestro Derecho por la vía del concepto de «persona relacionada con el deudor» y la subordinación crediticia automáticamente conectada a dicha consideración sin posibilidad de prueba en contrario, más allá de la destrucción del supuesto de hecho que determina la proximidad con el deudor. Ello probablemente encuentre su justificación de un lado en la finalidad de evitar, en aras de la seguridad jurídica, que personas que por su situación conocen la situación financiera del deudor (asimetrías informativas) aparezcan como acreedores en ocasiones con sus créditos garantizados, desplazando las pérdidas económicas a los restantes acreedores del deudor. De otro lado, en relación con el deudor persona jurídica, el régimen de subordinación legalmente previsto en nuestro derecho, particularmente en lo relativo a socios respecto de sus créditos en concepto de préstamo u actos de naturaleza análoga, parece partir implícitamente, como se ha adelantado, de una identificación no exacta en todo caso, entre infracapitalización societaria y financiación interna. En este ámbito, en la originaria redacción del art. 92.5º de la LC 22/2003 la subordinación del crédito del socio que poseyera determinados índices legales de participación en la sociedad concursada, se producía en todo caso 673

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en un modo automático e indiscriminado en relación a todos los créditos de que pudieran ser titulares los socios o sociedades pertenecientes al mismo grupo, sin atención a su causa. Posteriormente, la reforma que se introdujo en la LC 22/2003 en virtud de la Ley 38/2011 de 10 de octubre, seguía partiendo del carácter automático de la subordinación, manteniendo los mismos límites de participación para ser considerado persona relacionada con el deudor, así como de las reticencias, por las razones apuntadas, frente a la financiación interna. No obstante, se perseguía limitar el ámbito objetivo de la subordinación de los socios como personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, excluyendo de la subordinación los créditos «que no sean préstamos o actos con análoga finalidad», evitándose así que con carácter indiscriminado puedan subordinarse todos los créditos de que fueren titulares los socios o sociedades pertenecientes al mismo grupo. Se redujo, por tanto, tras la Ley 38/2011, la subordinación a los créditos derivados de la financiación realizada a la sociedad en modo consciente por los socios o las sociedades pertenecientes al mismo grupo, esto es, contratos de préstamo o de apertura de crédito, en definitiva, contratos de pura financiación y se trate o no de préstamos sustitutivos de la aportación (648). No recaería sin embargo la subordinación sobre cualquier otro tipo de crédito que los socios pudieran ostentar frente a la sociedad (p. e., dividendos, créditos derivados de la venta de un bien, pagos en concepto de fiador, facturas) como venía sucediendo con anterioridad a la reforma introducida en virtud de la Ley 38/2011. Es en este sentido en el que habría de interpretarse el art. 92.5.º LC que en su redacción en virtud de la Ley 38/2011, mantenida en las sucesivas reformas posteriores de la Ley Concursal, dispone que son créditos subordinados: «los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el artículo 91.1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares los socios a los que se refiere el artículo 93.2 1.º y 3.º que reúnan las condiciones de participación en el capital que allí se indican.»

Obsérvese que el precepto se estructura sobre la base de una regla general y unas excepciones previstas no sólo para deudor persona física sino también (648) Vid. ALONSO LEDESMA, «Créditos contra la masa y créditos concursales: La comunicación y reconocimiento de créditos», en AA.VV., El concurso de acreedores, dir. PULGAR EZQUERRA, Madrid, 2012, págs. 287-363.

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jurídica. La regla general está clara, son subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor conforme al art. 93 LC. La excepción referida a personas jurídicas también está clara, exceptuándose de la subordinación «los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad». Sólo si se entendiera el término «excepto», empleado en el art. 92 5.º LC, referido exclusivamente a la persona física y no también a la persona jurídica, podría llegar a interpretarse que serían subordinados los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad. Esta interpretación, que desde luego incentivaría, como sería deseable, la financiación interna de socios vía préstamos o actos de análoga naturaleza (contratos de financiación), no resultaría sin embargo sostenible, ni sobre la base de una interpretación literal del precepto, ni en una interpretación finalista de éste, en relación a los principios de política jurídica que han informado el tratamiento de la financiación interna vía préstamos de los socios en otros ámbitos de la ley. En efecto, del tenor literal del art. 92.5.º LC, parece desprenderse, sobre la base de la conjunción copulativa «y» que se contemplan excepciones a la subordinación respecto de deudores personas físicas y jurídicas («Excepto los comprendidos en el artículo 91 1.º cuando el deudor sea persona natural y los créditos diferentes de los préstamos o actos con análoga finalidad de los que sean titulares…»). Por tanto, los ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad recibirían en un eventual concurso la clasificación de créditos subordinados, sobre la base del art. 92.5º LC. Contra esta clasificación concursal de subordinación sólo cabría destruir la relación de proximidad al deudor (el financiador no es socio, o siéndolo, no representaba en el momento del nacimiento del crédito los porcentajes de participación legalmente exigidos ex art. 93.2.1ª LC). La subordinación conlleva no sólo la postergación en el cobro en una eventual liquidación concursal (art. 158 LC.), sino también la pérdida de importantes derechos y garantías dentro del concurso. Así prohibición de votar un convenio concursal (art. 122.1LC), sometimiento al contenido de este convenio en las condiciones de un acreedor ordinario (art. 134.1 LC) y

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extinción y cancelación registral de oficio de las garantías de cualquier clase de las que el subordinado fuere eventualmente titular (art. 97.2 LC). 2.5. El régimen temporal transitorio regulador del «fresh money» en la Ley 17/2014 Las analizadas deficiencias que conllevaba en nuestro modelo el régimen de «fresh money» para los «nuevos ingresos de tesorería» aportados en el marco de un acuerdo de refinanciación típicos, sin embargo han resultado superadas a través de las sucesivas reformas introducidas en la Ley Concursal y en particular por la Ley 17/2014, de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (DA 2ª L 17/2014). Ello se abordó sobre la base de un régimen temporal que podría calificarse como «salomónico», que pudo encontrar en gran medida su fundamento de política jurídica en el contexto de crisis económica, en el que se introdujeron dichas reformas. En este sentido, se mantiene la vigencia y tradicional redacción del art. 84.2.11º LC (50% prededucción) y 84.3 LC (cuestionable facultad moderadora de la administración concursal), así como la del art. 91.6º LC (privilegio general 50%) y art. 92.5º LC (subordinación del «fresh money» de socios). No obstante, a la vez se admiten implícitamente las descritas deficiencias del sistema y se resuelven aun cuando sólo en un modo temporal, hasta el 2 de octubre de 2017, y no estructural. Así, se reconoce prededucibilidad al 100% respecto de los nuevos ingresos de tesorería realizados en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC (con exclusión por tanto del dinero nuevo no vinculado a un acuerdo de refinanciación de los señalados) en el plazo de los dos años siguientes a la entrada en vigor del referido Decreto Ley —y, por tanto, hasta el 2 de octubre de 2016— y hasta el importe del nuevo ingreso efectuado. Todo ello siempre que el concurso se declare en el plazo de dos años a contar desde la fecha de concesión de los créditos, esto es, en el plazo de cuatro años desde la entrada en vigor de la Ley 17/2014 (dos años desde la entrada en vigor de la Ley para conceder la financiación y dos años desde esta concesión para la eventual declaración de concurso de acreedores) (DA 2ª de la Ley 17/2014). Por tanto, las previsiones contenidas en los arts. 84.2.11º y 91.6º LC (50% prededucible y 50% privilegio general), que no son derogados por la Ley 17/2014, seguirían siendo de aplicación respecto de los créditos que con676

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llevando nuevos ingresos de tesorería se concedan en el marco de acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis y DA 4ª LC, con anterioridad a la entrada en vigor del referido Real Decreto-Ley, así como con posterioridad, el 2 de octubre de 2016 (649). El régimen temporal de los nuevos ingresos de tesorería se extiende también en virtud de la DA 2ª de la Ley 17/2014, a los créditos concedidos en dicho marco por el deudor o por personas especialmente relacionadas que suponga nuevos ingresos de tesorería, hasta el importe del nuevo ingreso efectuado; no se extiende, sin embargo la consideración como créditos contra la masa y por tanto la prededucibilidad que de ello deriva respecto de los ingresos de tesorería realizados a través de una operación de aumento de capital. Así mismo, tampoco se extiende la consideración de créditos contra la masa a los intereses devengados por los nuevos ingresos de tesorería, que seguirán teniendo la calificación prevista en el art. 92.3º LC y por tanto seguirán siendo subordinados. Con ello se persigue que el privilegio de «fresh money» se aplique sólo al principal aportado y no a los intereses, lo que, aun cuando no se hubiera introducido esta expresa exclusión legal, derivaría de la aplicación de las reglas generales conforme a las cuales los intereses de los créditos contra la masa tendrían este mismo carácter (650). Con base en ello, declarado en su caso el concurso de acreedores por haber fracasado el acuerdo de refinanciación, los intereses devengados con anterioridad a esta declaración tendrían la consideración de subordinados ex art. 92.3º LC, continuando su devengo tras dicha declaración —dado que la suspensión de intereses ex art. 59 LC no es aplicable a los créditos contra la masa que sería la clasificación que en su caso recibirían ex DA 2ª de la Ley 17/2014— el 100% los nuevos ingresos de tesorería inyectados en el período temporal y en las condiciones contempladas en esta disposición.

(649) El régimen temporal contenido en la DA 2ª de la Ley 17/2014 conllevó la necesidad de establecimiento de un período transitorio y así se prevé respecto de los acuerdos de refinanciación que a la entrada en vigor de dicha disposición se estuvieran negociando sobre la base del antiguo art. 71.6 LC, que resultarán sometidos al régimen contenido en el art. 84 y 91.6º LC (esto es, 50% prededucible y 50% privilegio general con exclusión de «fresh money» de socios) si el deudor hubiera solicitado ya la designación de experto independiente, salvo si las partes optasen en el propio acuerdo de refinanciación por someterse al régimen del art. 71 bis LC, supuesto en el que de optarse por ello dentro del plazo temporal previsto en la DA 2ª RDL 4/2014, los nuevos ingresos de tesorería disfrutarían del régimen de prededucibilidad al 100%. (650) Vid. SSTS de 9 de abril y 26 de junio de 2013.

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Sobre la base de esta premisa, la cuestión es si los intereses generados tras la declaración del concurso por los créditos procedentes de nuevos ingresos de tesorería preconcursales y por tanto anteriores a la declaración del concurso, no obstante su consideración ex lege como créditos contra masa —caso paralelo es el del crédito de los trabajadores por los 30 días anteriores a la declaración de concurso— tendrían la consideración también de subordinados. Entendemos que la respuesta interpretativa habría de ser positiva, dado que el redactor de la norma expresamente en la DA 2ª Ley 17/2014 parte del carácter subordinado de los intereses devengados por los nuevos ingresos de tesorería, con arreglo al art. 92.3º LC, lo que debería sostenerse respecto de los intereses devengados no sólo con anterioridad a la declaración del concurso sino también con posterioridad a la declaración de éste. Transcurrido el plazo previsto en la DA 2ª de la Ley 17/2014, recobrarán su vigencia los arts. 84.2.11º y 91.6º de la Ley Concursal, siendo aplicable el analizado régimen previsto en éstos a los créditos que surjan en ejecución de acuerdos de refinanciación suscritos a partir de esa fecha. Ha de valorarse positivamente que, aun cuando sólo sea temporalmente, se excepcione, respecto de nuevos ingresos de tesorería realizados en los dos años siguientes a la entrada en vigor de la Ley 17/2014, la aplicación del régimen contenido en el art. 84.2.11º, así como en el art. 91.6º LC. No obstante, no se excepciona sin embargo, en un modo cuestionable, la aplicación de la previsión contenida en el art. 84.3 LC. Por ello, los nuevos ingresos de tesorería realizados en el marco del acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis o DA 4ª LC serán prededucibles al 100%, pero seguirán sometidos a la inseguridad jurídica que conlleva que la administración concursal ex art. 84.3 LC pueda «alterar», en «interés del concurso», el criterio del vencimiento en orden a la satisfacción de los créditos contra la masa, posponiendo su satisfacción. Así mismo, se mantiene la limitación de referir el privilegio de «fresh money» exclusivamente a lo aportado en el marco de un acuerdo de refinanciación típico ex art. 71 bis y DA 4ª LC, lo que excluye de su ámbito las financiaciones «ex novo» no vinculadas a dicho acuerdo que en ocasiones, por diferentes circunstancias, no es posible alcanzar y que también deberían ser incentivadas.

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Finalmente, ha de resaltarse que la incentivación de la financiación preconcursal de empresas en crisis, por la vía del analizado régimen temporal aplicable a los nuevos ingresos de tesorería, se ha completado en las últimas reformas de la Ley Concursal con una expresa exclusión legal en el art. 93.2.2º LC de la eventual consideración del financiador como administrador de hecho respecto de «las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad, salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición», lo que será objeto de análisis en otro lugar del presente trabajo (651). 2.6. Pignoración anticipada de créditos futuros en financiaciones preconcursales y reforma del art. 90.1.6º LC No obstante la importancia y trascendencia de las reformas introducidas en virtud de la Ley 17/2014, en orden a favorecer la financiación de empresas en crisis en el marco de acuerdos de refinanciación típicos, sin embargo esta reforma dejó sin resolver un tema trascendental en este ámbito. Se trataba de la necesidad de determinar en sede concursal, con claridad, el alcance de la resistencia al concurso de la pignoración anticipada de créditos futuros, modificando la redacción del «malhadado» actual art. 90.1.6º LC, en la línea señalada por las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 125/2008 de 22 de febrero y 650/2013 de 6 de noviembre. En efecto, ello resultaba necesario, ya que si había un precepto en la Ley Concursal contradictorio y problemático éste era sin duda alguna el art. 90.1.6º LC. En este sentido, dicho precepto fue objeto en su redacción de una accidentada tramitación parlamentaria en la que se pretendió regular la prenda «de» o «sobre» créditos futuros, aun cuando un «lapsus calami» finalmente determinó que en el art. 90.1.6º LC se aludiera en un modo cuestionable a «la prenda en garantía de créditos futuros». La norma fue objeto de interpretación doctrinal en un intento de clarificar su alcance (652), no obstante lo cual, la aplicación práctica generó en el tráfico una indeseable inseguridad jurídica sobre el presupuesto mismo de aplicación material de la norma, así como sobre la necesidad de inscripción de la prenda en orden a preservar su «resistencia» en un escenario concursal y el registro donde había de procederse a esta inscripción. (651) Vid. Parte VIII, capítulo IV, del presente trabajo. (652) PANTALEÓN PRIETO/GREGORACI FERNÁNDEZ, «El alcance de la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros», RcP, 20/2014, págs. 15-42, remitiéndonos a la bibliografía especializada en la materia citada, , ALONSO LEDESMA, GARCIMARTÍN ALFÉREZ, HORMAECHEA.

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Ello tuvo una incidencia negativa en las operaciones de «financiación corporativa» (Project finance, LBO, margin loans) que se rodean en la generalidad de los casos de garantías reales, en ocasiones hipotecarias, pero generalmente pignoraticias (acciones, participaciones sociales, de cuentas bancarias, de derechos de crédito), en ocasiones sobre créditos futuros en distintos ámbitos (p. e., pignoración anticipada de derechos audiovisuales o depósitos de un club de fútbol, financiación para la construcción y puesta en marcha de una central de producción de energía eléctrica). Así mismo, tuvo una incidencia negativa en el marco de la financiación de grandes proyectos de infraestructuras públicas, en particular tras la aprobación del RDL 1/2014, como se puso de manifiesto con ocasión de la declaración en concurso de la generalidad de las sociedades concesionarias de autopistas de peaje (R-3, R-5, R-4, AP41 Madrid-Toledo, Autopista de Andalucía AP36, AP7), en las que se pignoró anticipadamente la responsabilidad patrimonial de la administración (comúnmente denominada RPA) (653). Pues bien, en virtud de la DF 5ª de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del sector público, fueron modificados diversos preceptos de la Ley Concursal, entre los que se sitúa el art. 90.1.6º LC. La reforma, en lo que se refiere a la resistencia de la pignoración anticipada de créditos futuros en un eventual concurso y el efecto incentivador que ello pudiera tener respecto de financiaciones preconcursales, atribuye privilegio especial no sólo sobre los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, sino también sobre los nacidos después que tengan su fuente en un contrato ya celebrado o en una relación jurídica ya constituida con anterioridad a la fecha de declaración de concurso (654). En lo que se refiere a la forma, en la letra b) del art. 90.1.61 LC, como requisito imperativo se exige documento público, aclarándose que sólo resultará exigible inscripción de prenda en el registro público competente (registro de bienes muebles, art. 54.III de la Ley sobre Hipoteca mobiliaria y (653) Vid. PULGAR EZQUERRA, «Sociedades concesionarias de obra pública, pignoración de créditos futuros y concurso de acreedores», RdS, 2013, págs. 49 y ss.; GUTIÉRREZ GILSANZ, «Virtualidad de la prenda constituida sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA) a favor de las entidades financieras en el concurso de las sociedades concesionarias de autopistas», Diario LA LEY, número 8074 de 2 de mayo de 2013, págs.1 a 25. (654) Con ello se acoge la solución propugnada por un sector de la doctrina (vid. PANTALEÓN, PRIETO) y acogida por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SSTS 125/2008 de 22 de febrero, y 650/2013 de 6 de noviembre), presente también en los tribunales de instancia. Vid. MEGÍAS LÓPEZ, «La prenda de créditos futuros y el alcance de su resistencia al concurso (Análisis jurisprudencial a propósito de la STS de 6 de noviembre de 2013)», RcP, 21/2014, págs. 209-219.

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prenda sin desplazamiento) en caso de prenda sin desplazamiento de la posesión. Con ello, la financiación con garantía pignoraticia sobre créditos futuros gana seguridad jurídica en lo relativo a las condiciones y presupuestos en las que aquélla resultará «resistente» en un escenario concursal. Así mismo, dicha financiación se «abarata» al quedar claro que la inscripción de la prenda en el registro público competente sólo será exigible respecto de prenda sin desplazamiento de la posesión, lo que terminará con la práctica costosa de inscribir preventivamente todas las prendas constituidas ante las dudas interpretativas que al respecto generaba la inicial redacción del art. 90.1.6º LC (pensemos en el coste que ello suponía en las financiaciones sindicadas o en supuestos de revolving…). Todo ello incentivará previsiblemente las financiaciones preconcursales con garantía pignoraticia, que seguirán siendo frecuentes en tanto en cuanto el régimen transitorio analizado de prededucibilidad al 100% de los nuevos ingresos de tesorería no se convierta en permanente y estable (655). 2.7. «Fresh money» postconcursal de empresas en crisis 2.7.1. Viabilidad y continuidad de la actividad profesional o empresarial en el concurso de acreedores Aun cuando, como se ha analizado, el fin esencialmente perseguido a través de acuerdos típicos de refinanciación es evitar la declaración de un concurso de acreedores, no es menos cierto que, aun cuando estos acuerdos se alcancen, pueden con posterioridad ser incumplidos, en cuyo caso, si subsiste una situación de insolvencia actual, el deudor deberá solicitar su concurso, que podría así mismo declararse a solicitud de un acreedor si el deudor no presenta antes dicha solicitud. Pues bien, frente al riesgo de incumplimiento de acuerdos de refinanciación y subsiguiente declaración de concurso no hay «escudos protectores», por lo que, aun cuando la preocupación prioritaria del financiador es, como se ha analizado, la clasificación en sede de concurso de la financiación que prestó preconcursalmente, no es menos cierto que en ocasiones puede interesarle seguir prestando esa financiación también tras la declaración del concurso, siendo relevante en este marco, de nuevo, el tratamiento en sede (655) Vid., sobre el alcance de esta reforma, PANTALEÓN PRIETO, «Prenda de créditos futuros: resistencia al concurso», en Almacén de Derecho. http://almacendederecho.org/prenda-de-creditos-futuros-resistencia-al-concurso/.

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concursal de la eventual financiación que se preste, en particular en el marco de un convenio concursal. En principio, la declaración de un concurso de acreedores aboca al deudor y a sus acreedores a una disminución del valor de sus activos que han de hacer frente, no sólo, a sus necesidades de «working capital» durante el concurso sino además a los costes directos (honorarios legales, etc.) e indirectos (deterioro de relaciones del concursado con clientes, proveedores, entidades financieras, etc.) que conlleva la declaración de concurso, influyendo todo ello en la viabilidad y conservación futura de la compañía si no se propicia la liquidez del deudor durante el procedimiento concursal. En efecto, el deudor sólo podrá continuar su actividad y evitar con ello el deterioro de sus activos tangibles e intangibles si, como hemos analizado que acontece en el Derecho norteamericano (DIP), tiene acceso a una financiación estable en sede concursal más allá de los meros descuentos, siempre inciertos, de pagarés o del recurso a la financiación de proveedores o suministradores. En la inicial redacción de Ley Concursal 22/2003, como se ha adelantado, no sólo no se regulaban dichas fuentes estables de financiación, sino que se carecía de mecanismos incentivadores de la financiación en un escenario concursal (financiación postconcurso), regulándose de modo aislado y ocasional concretos escenarios posibles de financiación postconcurso. Ello determinaba que el concurso no pudiera ser considerado en modo alguno un escenario de reestructuración, pudiendo continuar su actividad en el marco del concurso sólo aquellas compañías que dispusieran de activos libres en su masa y que previa autorización judicial, pudieran ser dadas como garantía a la entidad financiadora. Todo ello como vía para obtener una financiación en el marco del concurso, lo que en la práctica no ha venido siendo una situación frecuente básicamente, por el momento tardío en que suele presentarse la solicitud de concurso. En las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal 22/2003 se ha propiciado e incentivado la financiación, no sólo en un marco preconcursal, sino también en un escenario concursal (financiación postconcurso). Sin embargo, se sigue sin introducir en el modelo Español una regulación de fuentes estables de financiación en un escenario concursal al modo 682

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norteamericano, básicamente porque sólo en modo reflejo o mediato se concibe en el modelo español el concurso de acreedores como un mecanismo de reestructuración empresarial, asignándosele una función prioritaria satisfactiva de los intereses de los acreedores en el cobro. No obstante, en las mencionadas reformas se ha propiciado también la financiación postconcursal de empresas en crisis, mediante la introducción de un privilegio de «fresh money». 2.7.2. El marco legal de tratamiento de la financiación postconcurso: Ley 38/2011, de Reforma concursal En la originaria redacción de la Ley Concursal 22/2003 se regulaban en un modo asistemático específicos escenarios de financiación postconcurso. Así, se regulaba la rehabilitación de contratos de crédito en sede concursal (art. 68 LC); la posibilidad de compromisos de terceros para otorgar financiación en el marco de una propuesta de convenio (art. 99 LC) o la financiación del plan de viabilidad que en su caso puede acompañar al convenio concursal ex art. 100.5 LC. De otro lado, cualquier fórmula de financiación a la que en su caso quisiera acceder el deudor, estaba sometida a las reglas de la Ley Concursal en lo relativo a la facultad de administración y disposición de la masa activa, en el marco del interés del concurso (arts. 40, 43 y 44 LC), esto es, en el marco de un régimen de sustitución o intervención/autorización de la administración concursal, precisándose autorización judicial ex art. 43.2 LC si el acto conllevaba un gravamen sobre los activos del deudor. Asimismo, no se incentivaba en sede de clasificación crediticia la financiación postconcurso, existiendo en este marco una indeseable inseguridad jurídica en torno a la clasificación que recibiría la financiación inyectada en el marco del concurso de acreedores. En efecto, si bien parecía claro que las inyecciones de fondos durante el procedimiento serían gastos de éste, generados por la continuidad de la actividad profesional o empresarial, y por tanto prededucibles como créditos contra la masa, ex art. 84.2.5.º y 9.º LC, sin embargo tras la aprobación del convenio podían distinguirse distintas clases de nuevos créditos nacidos durante la ejecución del convenio contra el concursado que, en una eventual liquidación, no recibirían igual tratamiento y en torno a cuya clasificación

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concursal se suscitó un amplio debate doctrinal y jurisprudencia que generaba una inseguridad jurídica que disuadía al financiador postconcurso (656). Precisamente con el fin de superar las carencias de nuestro modelo en esta materia e incentivar la financiación, no sólo en sede preconcursal, sino también en un eventual escenario concursal (financiación postconcursal), se modificó la Ley Concursal en virtud de la Ley 38/2001. Ello fundamentalmente se abordó mediante la reforma del referido art. 84.2.5º LC, haciendo prededucibles por expresa previsión legal, en una eventual liquidación, no sólo a los créditos concedidos para financiar el plan de viabilidad ex art. 100.5 LC, sino también a otros créditos que pudiera contraer el deudor tras la aprobación judicial del convenio, subsistente por tanto todavía el concurso. En efecto, la expresa consideración de otros créditos contraídos por el deudor tras la aprobación judicial del convenio como créditos contra la masa, provendría de la eliminación en el art. 84.2.5.º LC del límite temporal que excluía de la consideración como créditos contra la masa, los créditos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial tras la aprobación del convenio. En este sentido, el art. 84.2.5.º LC en su nueva redacción estableció que tendrán la consideración como créditos contra la masa: «los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidas las indemnizaciones de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial o declare la conclusión del concurso.»

Tienen, por tanto, la expresa consideración como créditos contra la masa aquellos generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial desde la declaración hasta la conclusión del concurso y no hasta la aprobación judicial del convenio como acontecía en la anterior redacción del art. 84.2.5.º LC. De otro lado, en relación a los créditos concedidos para financiar el plan de viabilidad, esto es, aquéllos ya comprometidos en la propuesta de convenio por terceros que vinculan negocialmente a quienes han firmado la (656) Vid. BELTRÁN, «Los créditos nacidos tras la aprobación del convenio en caso de apertura de la fase de liquidación», ADCo, 10/2007, págs. 515-516. Vid. síntesis de las posturas doctrinales y jurisprudenciales en torno a estos temas, en Pulgar EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, Madrid, 2009, op. cit., págs. 420-462.

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propuesta de convenio y han asumido expresamente esta obligación de financiación, expresamente se atribuye su consideración como créditos contra la masa y por tanto prededucibles, ex art. 84.2.11.º LC. Esta previsión no se contenía en la originaria redacción de la LC 22/2003, en la que se remitía al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes la fijación del tratamiento que estos créditos recibirían en el concurso en sede de clasificación, lo que generó un amplio debate doctrinal y jurisprudencial en torno a los límites de la autonomía de la voluntad de las partes en este ámbito (657). Así, se dispone que tendrán la consideración como créditos contra la masa en caso de liquidación, «los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el art. 100.5 LC». Puede hablarse así de un «privilegio para el «fresh money» postconcursal» ex art. 84.2.11.º LC, que coexistiría con la previsión contenida en el art. 100.5 LC de remisión al ámbito de autonomía de la voluntad de las partes del tratamiento que dichos créditos recibirían, en una eventual liquidación, en sede de clasificación crediticia, precepto este que mantiene su vigencia y no ha sido objeto de modificación en su redacción en virtud de la Ley 38/2011. Ello significa, que los créditos concedidos para financiar el plan de viabilidad, tendrán la consideración en una eventual liquidación de créditos contra la masa, salvo que las partes convencionalmente hayan pactado expresamente otra clasificación en el convenio. Se manifiesta así, una diferencia entre la prededucción del crédito concedido en sede preconcursal en conexión con procesos de refinanciación típicos que opera «ex lege», ex art. 84.2.11.º LC, sin previsión legal expresa de posible derogación convencional de esta prededucibilidad y la prededucción otorgada al crédito concedido en un escenario concursal, que operaría en defecto de previsión expresa por las partes de otra clasificación crediticia, ex art. 100.5 LC (658) . Se añade así al «fresh money» concedido a la financiación preconcursal, también un «fresh money» a la financiación concedida en un escenario concursal, suscitándose entre ambos además de esta diferencia relativa al margen de autonomía de la voluntad en el ámbito de la clasificación crediticia de la financiación pre y postconcursal, también otras diferencias cuantitativas y (657) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, Madrid, 2009, op. cit., págs. 451-462. (658) La posible contravención de contenidos prohibidos en el convenio, así como la incidencia de la autonomía de la voluntad de las partes en la clasificación de estos créditos concedidos para financiar el plan de viabilidad, se plantea por tanto en un modo distinto que en la originaria redacción de la LC 22/2003. En efecto, de un lado, respecto de la posible contravención de la prohibición del art. 100.3 LC de alterar en el marco de un convenio la

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cualitativas en los presupuestos del reconocimiento de la prededucibilidad. En efecto, como se recordará, en el art. 84.2.11.º LC, cuya vigencia ha quedado temporalmente suspendida en las condiciones de la DA 2ª de la Ley 17/2014, se reconoce el carácter de crédito contra la masa en relación a la financiación preconcursal al 50% de ésta, teniendo el otro 50% la consideración de privilegio general, lo que contrasta con el reconocimiento de prededucibilidad al 100% de los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme lo dispuesto en el art. 100.5 LC. Ello suscita cuáles serían los principios de política jurídica en los que podría encontrar justificación esta diferencia de trato en el porcentaje del crédito que es objeto de consideración como crédito contra la masa en supuestos de financiación pre y postconcursal. En cierta medida, se podría justificar esa limitación que recaería sobre la financiación preconcursal, de un lado, en el riesgo de consunción de la masa en el supuesto en que haya de hacerse efectiva dicha prededucibilidad y, de otro lado, en la necesidad de proteger a otros acreedores y en particular a los trabajadores que también tienen la referida consideración de créditos contra la masa. Sin embargo, esos mismos argumentos podrían sostenerse respecto de la financiación postconcursal destinada a financiar el plan de viabilidad, clasificación de créditos establecidos por la ley, en virtud de la Ley 38/2011 ha desaparecido, cuestionablemente, del tenor del art. 100.3 LC la referencia a «sin perjuicio asimismo de lo establecido en el párrafo segundo del apartado cinco de este artículo». Se elimina así la cobertura legal expresamente establecida a la posibilidad de que las partes convencionalmente fijen en el convenio el tratamiento a dar a los créditos concedidos al concursado para financiar el plan de viabilidad, debiendo entenderse, no obstante, que dicha exclusión del ámbito de la prohibición del art. 100.3 LC operaría implícitamente en conexión con lo previsto en el art. 100.5 LC. De otro lado, y respecto del margen de autonomía de la voluntad de las partes en esta clasificación, ex art. 1255 CC, el tema se plantea también en un modo distinto al que se suscitó en conexión con la originaria redacción de la Ley Concursal 22/2003. En efecto, en aquel ámbito, se cuestionaba si a la vista de la exclusión de todo privilegio o crédito contra la masa no contemplado en la Ley Concursal, ex arts. 84.12.º y 89.2 LC, las partes podrían convenir la satisfacción del crédito del financiador postconcurso como crédito privilegiado o prededucible, dado que no era ni una ni otra su consideración legal. Frente a ello, en el nuevo contexto que reguló en la Ley 38/2011, se partía de la consideración legal de este crédito como prededucible contra la masa, ex art. 84.2.11.º LC y por tanto la autonomía de la voluntad se movería entre pactar una subordinación convencionalmente acordada, una rebaja en la consideración de estos créditos como ordinarios, o mutar la consideración del crédito prededucible en privilegiado. Ello plantea una particular problemática, no en lo que se refiere a la «degradación» convencional de la clasificación del crédito a ordinario o subordinado, pero sí en cuanto a su consideración privilegiada dado que la lista de créditos privilegiados sigue estando legalmente tasada, ex art. 89.2 LC, que no ha sido objeto de modificación en su redacción en virtud de la Ley 38/2011, no admitiéndose más privilegios que éstos.

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que por su elevada cuantía, en ocasiones podría consumir la masa y perjudicar a los trabajadores y, sin embargo, ello no ha sido respecto de esta financiación postconcurso determinante de su consideración como crédito contra masa sólo parcialmente. Es probable que el escenario concursal/judicial en que se presta la financiación del plan de viabilidad que en su caso acompañe al convenio, pudiera haber incidido en la opción de política legislativa, dadas las mayores garantías con las que, en teoría, se presta la financiación en este marco bajo control judicial. No obstante, como se ha analizado, la conveniencia de reconsiderar esa limitación de la prededucibilidad sólo al 50% de la financiación preconcursal que en modo alguno se presta sin garantías y sin control judicial o de otro tipo ha sido admitida, aun cuando con una vigencia temporal, por el redactor de la Ley 17/2014. En efecto, como se ha analizado y aun cuando en un modo temporal, se contempla la prededucibilidad del 100% de los nuevos ingresos de tesorería aportados en el marco de acuerdos de refinanciación típicos ex art. 71 bis y DA 4ª LC, con inclusión de las aportaciones en concepto de préstamo de los socios. Asimismo, se advierte una diferencia cualitativa en cuanto al objeto de la prededucción en conexión con lo que se entiende «dinero nuevo» o «fresco». En efecto, sólo recibiría la consideración de crédito prededucible en el marco de una financiación preconcurso los «nuevos ingresos de tesorería» con exclusión de otras nuevas financiaciones en sentido amplio (quitas, aplazamientos, etc.). Es, sin embargo, distinta la fórmula empleada respecto del «fresh money postconcurso», aludiéndose genéricamente a «los créditos concedidos al concursado» lo que podría entenderse en el sentido de nuevos ingresos de tesorería pero también, en un sentido más amplio, englobando bajo ese término, por ejemplo aplazamientos que en tanto conllevan novaciones modificativas permiten pasar de un corto a largo plazo, lo que conllevaría la concesión de un crédito en sentido impropio. En lo que se refiere al destino del «fresh money» concedido en sede concursal, frente a lo que acontece respecto de financiaciones preconcursales en las que no se concreta el destino de dicha financiación, aun cuando sí su causa, en el art. 100.5 LC al que remite expresamente el art. 84.2.11º LC se especifica no sólo su causa («concedidos al concursado en el marco de un convenio concursal») sino también su destino. En efecto, en el art. 100.5 LC se establece expresamente, que sólo los créditos concedidos al concursado 687

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para financiar el plan de viabilidad y no con otra finalidad (p. e., amortización de cuotas pendientes) podrán disfrutar de la prededucibilidad conectada al «fresh money». Por lo demás, el «fresh money» postconcursal disfruta de la misma graduación dentro de los créditos contra la masa que el «fresh money» preconcursal y padece las mismas debilidades que recaen sobre la financiación preconcursal, en lo relativo a los mecanismos que pueden desincentivar la virtualidad de la prededucibilidad conectada a los créditos contra la masa. Así, se parte de la facultad de la administración concursal de alterar el criterio de vencimiento para el pago de créditos contra la masa ex art. 84.3 LC, del marco de prelación de créditos contra la masa en casos de inexistencia o insuficiencia de ésta, ex art. 176 bis LC, ocupando también el «fresh money» postconcursal el quinto y último lugar en esta graduación. Asimismo, también como acontece respecto de la financiación preconcursal, se excluyen de la clasificación como crédito contra la masa, cuestionablemente por las razones ya analizadas, los «ingresos de tesorería realizados por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas a través de una operación de aumento de capital, préstamos o actos con análoga finalidad» (art. 84.2.11.º «in fine» LC) (659). 2.7.3. La extensión del régimen transitorio de la financiación preconcursal a la financiación concursal ex RDL 4/2014 La DA 2ª.2.4º de la Ley 17/2014, establece: «En caso de liquidación, también tendrán la consideración de créditos contra la masa, los créditos concedidos al concursado en el marco de un convenio conforme a lo dispuesto en el art. 100.5 de la Ley Concursal.»

Se viene así a reproducir, en su literalidad, la previsión ya contenida en este mismo sentido en el art. 84.2.11º LC, párrafo segundo, planteándose las motivaciones de política jurídica que han llevado al redactor de la norma a reproducir dicho contenido. De un lado, al suspenderse temporalmente, en virtud del primer apartado de la DA 2ª de la Ley 17/2014, la vigencia del art. 84.2.11º LC en todo su contenido, quedaba por ese período sin regulación legal el privilegio de (659) Vid. Parte V, Capítulo II.2, del presente trabajo sobre la cuestionabilidad de dicha exclusión, resultando trasladables al ámbito de la financiación postconcurso las consideraciones allí realizadas.

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«fresh money» referido a la financiación postconcurso. De ahí la necesidad de indicación expresa de que también durante ese período seguía operando dicho privilegio, que, como se ha analizado, siempre se extendió al 100% de lo aportado, por lo que no conlleva en esta materia novedad alguna el régimen transitorio establecido respecto de los nuevos ingresos de tesorería. No obstante, cabe plantearse si la inclusión del «fresh money» respecto de la financiación post concurso en el marco de la DA 2ª de la Ley 17/2014, podría conllevar otras consecuencias, en particular en lo que se refiere a la inclusión en el ámbito del «fresh money» de las aportaciones en concepto de préstamo de los socios. En efecto, en el marco de la referida DA 2ª, no sólo se extiende temporalmente durante los dos años contemplados en dicha disposición la prededucibilidad de lo aportado al 100%, sino que también se incluyen en ese ámbito de prededucibilidad los créditos concedidos en acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis y DA 4ª LC por el propio deudor o por personas especialmente relacionadas que supongan nuevos ingresos de tesorería, hasta el importe de nuevo ingreso efectuado, excluidos, como se ha analizado en nuestro modelo, del ámbito del «fresh money» pre y postconcursal. En este ámbito, la cuestión que se plantea es si durante el plazo contemplado en la DA 2ª Ley 17/2014, podría también extenderse el privilegio de «fresh money» a los ingresos realizados en el marco de un convenio concursal en concepto de préstamo por personas relacionadas con el deudor. En principio, el tenor literal de la DA 2ª de la Ley 17/2014 parece aplicar la clasificación de «fresh money» y por tanto la prededucibilidad del 100% de lo aportado en el marco de acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis y DA 4ª LC, sin alusión a la financiación postconcursal del convenio. No obstante, paralelos principios de política jurídica subyacen a la incentivación de la financiación pre y postconcursal, por lo que no encontraría justificación incluir, aunque sea durante un plazo temporal, la financiación de socios aportada en acuerdos de refinanciación y no la aportada en el marco de un convenio concursal. Por ello, entendemos que en tanto pudiera introducirse una reforma legal que unificase ambos regímenes, podría interpretarse que la referencia a la financiación de un convenio concursal en el marco de la DA 2ª de la Ley 17/2014, no sólo perseguiría dar cobertura legal al principio de «fresh money» respecto de la financiación postconcurso vía convenio, sino extender también en este ámbito, durante el plazo legal previsto, esto es, hasta el 2 de octubre de 2016, dicho privilegio a las aporta689

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ciones en concepto de préstamo provenientes de personas relacionadas con el deudor, con la exclusión por tanto de la aplicación de la clasificación crediticia de subordinación ex art. 92.5º LC. 2.7.4. La potenciación del mercado de deuda como fuente de financiación postconcurso: «distressed debt» — Las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 La potenciación y agilización del mercado de «distressed debt», esto es, la posibilidad de cesión por un acreedor de su crédito a un tercero dispuesto a adquirirlo y correlativa adquisición derivativa de este crédito, puede constituir un poderoso incentivo de la financiación pre y postconcursal de empresas en crisis que se añada al reconocimiento legal de un privilegio de «fresh money» en sede crediticia. En efecto, si un acreedor sabe que en situaciones previas al concurso podrá utilizar «mecanismos de salida» que le permitirán transmitir fácilmente su crédito sin que este acreedor o el derivativo sean posteriormente sancionados en un eventual concurso, aportará más fácilmente la financiación requerida, que sí sabe que su posición como «acreedor derivativo» dentro del concurso será, en algún modo, sancionada con una merma o lesión de su posición crediticia concursal. Asimismo, los «mecanismos de salida» en un escenario concursal, esto es, la posibilidad de colocación posterior de estos créditos ya dentro del concurso particularmente a inversores institucionales o entidades de capital riesgo especializadas en reestructurar empresas para su revalorización y posterior enajenación («distressed funds» especializados en «turnaround») pueden representar una importante fuente de financiación postconcursal. En efecto, la entrada de este tipo de fondos como financiadores, pueden conllevar un notable abaratamiento respecto de la financiación bancaria ajena, representado además una alternativa a la restricción del crédito bancario y las, generalmente, escasas financiaciones espontáneas provenientes de proveedores o suministradores en un marco concursal. La Ley Concursal 22/2003 en su originaria redacción desincentivaba este mercado de deuda persiguiéndose, preventivamente, poner «coto» en la práctica a determinados negocios jurídicos cuya causa generaba, cuanto menos, «suspicacias», particularmente si se tomaban en consideración las prácticas realizadas en este ámbito en el contexto de la vigencia de la ley anterior de suspensión de pagos. En efecto, aun cuando en la originaria 690

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redacción de la Ley Concursal las cesiones de crédito eran plenamente válidas y eficaces frente al deudor cedido, esta cesión se desincentivaba claramente al introducirse en el entonces art. 122.1.2.º LC una prohibición del derecho de voto del convenio en junta de acreedores, respecto de quienes hubieran adquirido su crédito por actos «inter vivos» después de la declaración del concurso, sin excluirse de este ámbito al acreedor derivativo profesional (entidad de crédito). Ello dañó nuestro «mercado de distress debt» y determinó las estrategias de las partes implicadas en este mercado, constituyendo un nuevo elemento de «forum shopping» hacia otros países de nuestro entorno europeo y norteamericano. Esta situación se persiguió superar «escalonadamente», básicamente a través de dos de las diversas reformas introducidas en la LC 22/2003, de un lado, la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal, y de otro, la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, que trae causa del RDL 11/2014. La Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal 22/2003, sin transformar el procedimiento concursal en un mercado de compra y venta de créditos concursales que constituya una oportunidad de inversión, de modo paralelo a lo que acontece en el marco del Derecho norteamericano («claims trading») (660), incentivó notablemente este mercado. Ello se persiguió por la vía de la modificación del art. 122 LC y la supresión de la privación del derecho de voto que dicho precepto contenía respecto de acreedores derivativos (art. único 77 L 38/2011, de 10 de octubre, modificando el apartado 1.2º del art. 122 LC) (661). En este sentido, el art. 122.1.2.º LC, en su redacción en virtud de la Ley 38/2011, establecía que no tenían derecho de voto del convenio «los que hubieran adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso, salvo que la adquisición hubiera tenido lugar por un título universal, como consecuencia de una realización forzosa o por una entidad sometida a supervisión financiera». Se excluía, por tanto, de la genérica exclusión del derecho de voto al acreedor derivativo profesional delimitado legalmente como «entidad sometida a supervisión financiera». No se deli(660) Vid. sobre las tesis «procedimentalistas» y «mercantilistas» del concurso de acreedores en conexión con la finalidad encomendada al concurso y su conexión con las reglas del mercado, el interesante trabajo de BUIL ALDANA/ARA TRIADÚ, «El mercado español de deuda en el proceso de reforma concursal», RcP, 15/2011, págs. 311-313. (661) Vid. sobre las limitaciones de este mercado en la originaria redacción de la LC 22/2003, NÚÑEZ-LAGOS BURGUERA, «Restricciones en el mercado español de deuda concursal: El art. 122.1.2.º de la Ley Concursal», RcP, 7, segundo semestre de 2007, págs. 129 y ss.

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mitaba en la ley de reforma que habría de entenderse a estos efectos por «entidad sometida a supervisión financiera», a las que se limitaba inicialmente el círculo de cesionarios a los que no se les privaría de derecho de voto del convenio concursal, ni el órgano que debería proceder a dicha supervisión, o el país del cedente o del adquirente en que habría de procederse a dicha supervisión. En su momento, entendimos que la exigencia de «sometimiento a supervisión financiera» limitaba cuestionablemente el círculo de cesionarios a los que no se privaba del derecho de voto, no exigiéndose en aquel momento en otros ámbitos de la Ley Concursal, referidos también a entidades financieras dicha supervisión (p. e., para delimitar los acuerdos particulares de refinanciación ex DA 4.ª LC se aludía a entidades financieras sin exigencia alguna respecto de una eventual supervisión financiera) (662). — La reforma introducida en virtud de la Ley 9/2015, de Medidas urgentes en materia concursal Si bien es cierto que la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley concursal, inició en nuestro Derecho la liberalización del mercado de «distress debt» o adquisición derivativa de créditos, no es menos cierto que seguía «penali(662) Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, primera edición, op. cit., págs. 462-465. En una interpretación literal del precepto, podía entenderse que «entidades sometidas a supervisión financiera» eran exclusivamente las contempladas en el art. 1 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de disciplina e intervención de entidades de crédito, que a su vez remite al art. 1 del RDleg. 1298/1986, de 28 de junio, que a su vez coincide con las enumeradas en el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario, con lo que quedarían fuera del precepto potenciales partícipes, muy activos en el mercado de deuda (fondos de inversión, entidades de capital riesgo, «hedge funds» o «distressed funds») especializados en las denominadas técnicas de «turnaround». No obstante, y con el fin de no restringir demasiado el ámbito de aplicación del art. 122.1.2.º LC y propiciar el mercado de «distressed debt», se entendió que la categoría de «entidad sometida a supervisión financiera» había de venir referida, no sólo a entidades de crédito sometidas a supervisión financiera prudencial por el Banco de España, sino también a cualquier otro intermediario financiero sometido a supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de sus homólogos comunitarios (PÉREZ-CRESPO PAYÁ, «Convenio, liquidación y procedimiento abreviado», RcP, 14/2011, págs. 63 a 71). De otro lado, hay que resaltar que la incentivación del mercado de deuda en la Ley 38/2011, se había limitado al referido aspecto de desactivación de la prohibición de derecho de voto del convenio a las referidas «entidades sometidas a supervisión financiera» sin que se hubieran acometido otras reformas en ámbitos que afectarían a este mercado. Así, no se reguló en sede concursal la venta alzada o en globo, de la totalidad de ciertos créditos respecto de la que el mercado reclamaba un saneamiento individualizado por partes y no globalmente, como se prevé en el art. 1532 CC que, por tanto, resulta aplicable también en el marco de un mercado concursal de deuda; Asimismo, tampoco se abordó en sede concursal el tema de la venta de un crédito litigioso, ni la extensión de las posibilidades de extinción, rembolsando al cesionario el precio que pagó, costas e intereses que se regula en el art. 1535 CC y que asiste al crédito litigioso, también a otros supuestos no litigiosos.

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zando» al acreedor derivativo, esto es, a quien hubiera adquirido su crédito con posterioridad a la declaración de concurso. En efecto, seguía contemplándose la privación del derecho de voto del convenio, exceptuándose adquisiciones realizadas por acreedores profesionales, pero no en todo caso sino sólo respecto de entidades financieras sujetas a supervisión. Pues bien, en virtud de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, que tuvo su origen en el Real Decreto-Ley 11/2014, y con el fin de «fomentar la existencia de un mercado de créditos que les permita obtener liquidez en una situación de concurso de su deudor sin tener que esperar a la liquidación final» (E. M. L 9/2015, III, quinto párrafo) se introdujeron reformas en el tratamiento del tema. Así, se reconoció derecho de voto en general a los acreedores que hubiesen adquirido sus créditos con posterioridad a la declaración de concurso, con independencia de su carácter profesional, exceptuándose en todo caso sólo a quienes tengan una vinculación especial con el deudor, esto es, a los acreedores subordinados. Así, el art. 122.1 LC, en su actual redacción tras la Ley 9/2015, establece: «No tendrán derecho de voto en la junta los titulares de créditos subordinados incluidas en particular las personas especialmente relacionadas que hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso», pudiendo no obstante dichos acreedores ejercitar el derecho de voto que les corresponda por otros créditos de que sean titulares (art. 122.2 LC) (663).

Provendría, por tanto, tras las reformas introducidas en virtud de la Ley 9/2015, la pérdida en su caso del derecho de voto no tanto de la condición de acreedor derivativo cuanto de la condición del adquirente como acreedor subordinado, con independencia de que dicha persona adquiera créditos que no se hubieran calificado como subordinados en el concurso, en particular cuando dicha subordinación provenga de la proximidad del adquirente con el deudor, en cuyo caso dicho acreedor no tendría derecho de voto del convenio. En el fondo, lo que subyace a la reforma es la idea, puesta de relieve en la E. M. de la Ley 9/2015, de que: «No puede haber fraude en adquirir algo, en este caso un derecho de crédito, a un precio menor que aquel por el que se pretenda vender o realizar, dado que éste es el fin propio de la actividad económica de mercado. El verdadero problema estriba en que el adquirente se haya concertado con el deudor para defraudar al resto de acreedores.» (663) Esta modificación fue de aplicación a los concursos en tramitación en los que no se hubiera presentado el texto definitivo del informe de la AC. DT 1.2 L 9/2015.

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Por ello, esta subordinación del acreedor derivativo, que conecta no tanto con la condición profesional del adquirente del crédito, cuanto con su condición de acreedor subordinado, en particular por proximidad al deudor, se acompañó a su vez de una reforma del art. 93 LC, con el fin de ampliar el listado de personas especialmente vinculadas con el deudor que, por ello, tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán de voto en la junta de acreedores (664). Finalmente, tampoco se han regulado mecanismos fundamentalmente de información sobre la relación cesionario-concursado y de control sobre la pertinencia de la cesión desde la consideración de los intereses del concurso, que permitan liberalizar el mercado de deuda concursal, evitando los riesgos coetáneos en su caso a comportamientos oportunistas conectados, frecuentemente, a los procesos de adquisición de deuda particularmente en el marco de sociedades cotizadas (665). III.

ESCUDOS EXCLUSIVOS DE PROTECCIÓN DE ACUERDOS HOMOLOGADOS DE REFINANCIACIÓN

Los «escudos protectores» de acuerdos de refinanciación en un eventual posterior concurso de acreedores, que han sido analizados, protegen a todo acuerdo típico de refinanciación colectivo, con o sin homologación (art. 71 bis.2 y DA 4ª LC), así como a los acuerdos singulares ex art. 71 bis.2 LC. No obstante, la homologación de acuerdos preconcursales de refinanciación conlleva un plus de protección para los acreedores intervinientes en estos acuerdos. En efecto, se benefician de los escudos protectores generales que también se aplican a los acuerdos no homologados (protección de negociaciones ex art. 5 bis LC, «fresh money», irrescindibilidad), potenciándose algunos de estos escudos como la irrescindibilidad que, como se ha anali(664) Así, respecto de las personas que se consideran especialmente relacionadas con el deudor persona física, se añaden las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas físicas vinculadas al mismo o a sus administradores de hecho o de derecho, las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo que las anteriores y las personas jurídicas de las cuales las personas jurídicas descritas sean administradores de hecho o de derecho (art. 93.1.4º, 5º y 6º LC). Respecto del deudor persona jurídica, se consideran ahora persona especialmente relacionada las personas naturales, en el sentido de físicas o jurídicas que sean personas especialmente relacionadas con los socios personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales (art. 93.2.1º LC). (665) Vid. una interesante propuesta de regulación de estos temas durante la tramitación de la Ley 38/2011 en BUIL ALDANA/ARA TRIADÚ, «El mercado español de deuda en el proceso de reforma concursal», RcP, 15/2011, págs. 326-328 y posteriormente en «El privilegio del «dinero nuevo» una asignatura (aún) pendiente del sistema concursal español», RcP, 24/2016.

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zado, en estos acuerdos homologados adquiere el alcance de blindaje ex DA 4ª.13 LC, al no operar sobre éstos un control de legalidad a posteriori por la administración concursal sobre la concurrencia de los requisitos legales. Así mismo, se benefician de medidas legales incentivadoras de contenidos del acuerdo estrictamente de reestructuración (p. e., capitalizaciones de deuda). Pero eso no es todo, porque a todo ello se añade el reconocimiento de «escudos particulares» propios y exclusivos de los acuerdos homologados de refinanciación, que a través en ocasiones de la superación de principios clásicos y tradicionales del marco general de obligaciones y contratos, persiguen proteger la ejecución del acuerdo de refinanciación y, por ende, a los acreedores que se han adherido al mismo. Así, como se ha analizado, la homologación del acuerdo de refinanciación conlleva protección frente a uno de los riesgos esenciales en toda refinanciación, que no es sino la necesidad de «controlar» a los acreedores disidentes o no participantes. En efecto, dada la naturaleza contractual de los acuerdos de refinanciación sobre la base del principio básico «res inter alias», aquéllos podrían ejecutar sus posiciones al margen de las previsiones contenidas en un acuerdo de refinanciación, en ocasiones con fines estratégicos, de conseguir ventajas que no conseguirían por otras vías. Todo ello con la finalidad de dificultar y en ocasiones incluso frustrar la ejecución de acuerdos de refinanciación preconcursales que han podido alcanzarse con unas amplias mayorías de acreedores. Es el problema conocido como «holdout» o resistencia de acreedores disidentes o no participantes, que en gran medida opera sobre la base de las asimetrías informativas que se producen en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, ámbito en el que se sitúan los acuerdos de refinanciación, como renegociaciones contractuales de carácter preconcursal. Pues bien, en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación, estos riesgos se «neutralizan» por dos vías: de un lado, en virtud de la analizada extensión del contenido del acuerdo de refinanciación, en determinadas condiciones, a acreedores disidentes o no participantes, introducida como novedad en virtud de la Ley 38/2011 y ampliada en su ámbito material de efectos extensibles y subjetivo, en virtud de las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal en materia de acuerdos homologados de refinanciación. 695

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De otro lado, en virtud de la paralización de las ejecuciones vinculada a la homologación, que, como ha sido analizado, entendemos constituye un efecto conectado a ésta del que no se benefician los acuerdos no homologados de refinanciación. En efecto, los acuerdos que no se someten a homologación pudieron beneficiarse de una paralización de ejecuciones paralela en supuestos en que hubieran presentado una comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC, pero sólo por el tiempo limitado que en dicho precepto se contempla la paralización de ejecuciones. En ambos casos, se trata de «escudos» que operan automáticamente como efectos vinculados a la homologación del acuerdo de refinanciación solicitada por el deudor o por los acreedores. De otro lado, son escudos que no operan frente a cualquier categoría de acreedores, sino sólo y exclusivamente respecto de una categoría específica de éstos, los titulares de pasivo financiero, que de otro lado, como se ha analizado, son los únicos acreedores que en los acuerdos homologados de refinanciación computan en la base de cálculo de las mayorías legalmente exigidas. Dado que la regulación legal de los referidos «escudos protectores» exclusivos de los acuerdos homologados de refinanciación, conecta con los efectos de la homologación del acuerdo que ya han sido analizados, remitimos a la parte del presente trabajo en que han sido tratados (666).

(666) Vid. Parte V del presente trabajo.

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VI PARTE LAS REFINANCIACIONES NO COMPRENDIDAS EN EL ÁMBITO DE LOS «ESCUDOS PROTECTORES»: REFINANCIACIONES ATÍPICAS

I.

CONSIDERACIONES PREVIAS: RÉGIMEN GENERAL Y REGÍMENES RESCISORIOS PARTICULARES

Los acuerdos preconcursales atípicos de refinanciación de deuda alcanzados entre el deudor y sus acreedores, al margen de los requisitos legales que determinan su tipicidad sobre la base del art. 71 bis y DA 4ª LC, ya sea ello intencionadamente buscado por las partes o consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento de dichos requisitos, son lícitos y válidos sobre la base de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC. No obstante, la atipicidad del acuerdo conlleva un déficit de protección frente a los riesgos que conlleva optar por refinanciación, sobre todo cuando la insolvencia sea actual, en la eventualidad en que finalmente el concurso de acreedores sea declarado. En este marco, el principal y más importante riesgo que soportarán estos acuerdos sería su eventual rescisión cuando el acuerdo se hubiera alcanzado en los dos años anteriores a la declaración de concurso, dado que, por su atipicidad, no podrán beneficiarse de la exención condicionada del ámbito de las acciones rescisorias concursales que se regula en el art. 71 bis LC. En este marco, además, el riesgo se situaría no sólo en la eventual rescisión del acuerdo alcanzado con los efectos que conlleva la rescisión (art. 73 LC), sino además la eventual consideración de «mala fe» en quienes alcanzaron el acuerdo con el deudor, en particular si fueron titulares de pasivo financiero, con la incidencia que ello conlleva en la clasificación concursal del crédito de restitución de dicho acreedor (subordinación). Ello no quiere decir, sin embargo, que haya que establecer un axioma en el sentido de que los acuerdos de refinanciación atípicos sean en todo caso, y en modo automático, rescindibles. No obstante, sí es cierto que resultarán sometidos —previo incidente de reintegración— al régimen rescisorio general ex art. 71 LC estructurado sobre la base de la idea de perjuicio a través de la cláusula general contenida en 699

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el art. 71.1 LC o en las presunciones legales de perjuicio «iuris tantum» (art. 71.3 LC) o «iuris et de iure» (art. 71.2 LC) o, en su caso, al régimen rescisorio especial ex art. 10 LMH. En este último marco, como se analizará más adelante, no bastaría para rescindir un acto que de éste derive un perjuicio a la masa, exigiéndose que la administración concursal pruebe la concurrencia de fraude, que no opera en el marco de acción rescisoria general ex art. 71 LC (667), resultando más cuestionable —como se analizará más adelante— que el art. 15 RDL 5/2005, de 11 de marzo, constituya un régimen rescisorio especial aplicable a las refinanciaciones de deuda preconcursales. Así mismo, los acuerdos de refinanciación atípicos podrían ser objeto de otras acciones de impugnación distintas a la acción rescisoria concursal (nulidad, anulabilidad, rescisión por lesión, paulianas), no residiendo sin embargo en este aspecto una diferencia con los acuerdos típicos de refinanciación, a los que, como se ha analizado, su tipicidad no dota de validez, no operando sin embargo en este ámbito la exclusiva legitimación de la administración concursal para el ejercicio eventual de estas acciones, regulada en el art. 72.2 LC en relación a acuerdos típicos de refinanciación, estando por tanto los acreedores subsidiariamente legitimados para el ejercicio de estas acciones. No obstante, conviene insistir en que por el hecho de que una refinanciación no resulte encuadrable en el marco del art. 71 bis o en la DA 4.ª LC no puede inferirse que haya de ser rescindida en todo caso de manera automática, sino previa prueba por quien ejercita la acción de la concurrencia de perjuicio (art. 71.1 LC), pudiendo valerse quien ejercite la acción de las presunciones de perjuicio, pudiendo el demandado, en supuestos en que el demandante alegue la existencia de perjuicio o acuda a alguna presunción iuris tantum del mismo probar que no ha existido sacrificio o perjuicio patrimonial injustificado.

(667) Un sector doctrinal entiende, no obstante, que la idea de fraude aun cuando no se explicite en el marco de las acciones rescisorias, sin embargo late en algunas de las presunciones legales de perjuicio, de las que el fraude constituye causa motivadora (p. e., pagos anticipados, disposiciones a título gratuito,...). Así, MARTÍN REYES, «La impugnación de los actos perjudiciales para la masa activa. Breves apuntes de una reforma esperada», en Estudios Olivencia, Madrid, 2005, Tomo IV, pág. 4.181. Vid. SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración», en AA.VV., Tratado judicial de la insolvencia, op. cit., destacando la relevancia que el elemento subjetivo tendría en el marco de las acciones rescisorias, aun cuando no constituya elemento integrante de los criterios de rescisión, en tres ámbitos fundamentalmente. De un lado, en relación con la clasificación del crédito de restitución ex art. 73.3 LC en relación con el acreedor o a terceros ex art. 73.2 LC, así como en relación con la eventual calificación culpable del concurso ex art. 164.2.5.º LC.

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Éste ha sido el criterio mantenido por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de julio de 2014, y acogido por unanimidad en las conclusiones de los magistrados de lo mercantil de Madrid, de 7 y 21 de noviembre de 2014 (ap. III) (668). No debe interpretarse, por tanto, en este sentido que la ausencia en un acuerdo de refinanciación de las condiciones de tipicidad legal de un Acuerdo General o Particular de refinanciación conlleve un reproche presuntivo de su carácter perjudicial para la masa o de la concurrencia del elemento subjetivo del fraude a los efectos de otras acciones de impugnación distintas a la rescisoria concursal (p. e., paulianas). De entre los presupuestos legalmente exigidos en orden a la rescisión concursal de un acto, la exigencia de concurrencia de perjuicio es común a todo régimen rescisorio concursal general ex art. 71 LC o especial, radicando las diferencias esencialmente en la legitimación para ejercitar la acción rescisoria y en el juego de las presunciones de perjuicio, así como en la exigencia de la concurrencia del fraude, que se añadiría a la idea de perjuicio en el marco de los distintos regímenes rescisorios especiales. Pues bien, sobre la base de estas premisas, analizaremos a continuación las refinanciaciones que resultarían sometidas al ámbito de las acciones rescisorias generales ex art. 71 LC, con particular análisis de las presunciones de perjuicio en las que podrían resultar encuadrables los acuerdos atípicos de refinanciación (particularmente art. 71.2, 71.3.1.º y 71.3.2.º LC) y aquellas otras que atraerían sobre sí la aplicación del régimen rescisorio especial ex art. 10 LMH y, de manera más cuestionable, la aplicación del régimen contenido en el art. 15 RDL 5/2005, de 11 de marzo, objeto de sucesivas reformas posteriores, así como la eventual incardinación de dichas refinanciaciones preconcursales en el marco de las exenciones rescisorias absolutas ex art. 71.5 LC.

(668) La STS 363/2014, de 9 de julio (Sala 1ª) (Ponente Sebastián Sastre Papiol), confirmando el criterio del Juzgado Mercantil y de la Audiencia, entendió que el acuerdo de refinanciación no causó un perjuicio o sacrificio patrimonial injustificado, dado que, en virtud de éste, las deudas vencidas se convirtieron en deudas a largo plazo, se inyecto dinero para atender necesidades de circulante, se evitaron ejecuciones y se reestructuró todo el pasivo.

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II.

LA EVENTUAL RESCISIÓN DEL ACUERDO DE REFINANCIACIÓN

1.

Sobre el concepto de «perjuicio patrimonial» y la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona: «El sacrificio patrimonial justificado»

El régimen general rescisorio introducido en el art. 71 LC en sustitución de la tradicional y «perturbadora retroacción» se estructura sobre la base de una cláusula general contenida en el art. 71.1 LC que dispone: «declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiese existido intención fraudulenta.»

Integra, por tanto, el régimen rescisorio general un elemento temporal que no lo fija el juez en atención al momento en que presumiblemente comenzó la insolvencia, sino que lo determina el legislador con carácter general y común para todos los casos (dos años anteriores a la declaración del concurso) sustituyéndose el elemento subjetivo del fraude característico de la acción rescisoria de Derecho común por la realización del acto dentro del referido período sospechoso (669). No obstante, tras la eventual declaración de un concurso, los actos realizados con posterioridad a dicho período serían atacables por la vía de la anulabilidad (670) ya que operando la limitación de facultades patrimoniales del deudor ex art. 40 LC se realizaron sin intervención de aquélla, así como los realizados con anterioridad a dicho período mediante el ejercicio de acciones revocatorias ordinarias. Se exige, sin embargo, como elemento objetivo, la concurrencia de un perjuicio sin que se exija el fraude de la acción pauliana, excluyéndose cualquier elemento intencional, ni exigiéndose tampoco la lesión en el sentido de detrimento patrimonial. El perjuicio constituye un concepto jurídico indeterminado que, hay que dotar de contenido y que en el marco de la finalidad de las acciones rescisorias orientadas a la satisfacción de los derechos de crédito de los acreedores, en ocasiones ha sido jurisprudencial y doctrinalmente interpretado, en conexión con el principio de la «par conditio creditorum». En este sentido, se ha identificado no sólo con actos que disminuyan el activo patrimonial del deudor (p. e., por falta de equivalencia de contrapres(669) Vid. SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración», en AA.VV., Tratado judicial de la insolvencia, op. cit., págs. 1.145-1.148. (670) Así vid. SSAP Barcelona, sección 15, de 13 de enero 2010 (ROJ SAP B 1718/2010) y 26 enero 2010 (ROJ SAP B 2740/2010).

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taciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino en sentido amplio, en relación con todo acto que impida o disminuya las expectativas de satisfacción colectiva de los acreedores o conlleve una alteración del rango o privilegio de los acreedores idónea para provocar una preferencia indebida del crédito del contratante o una postergación de otros acreedores no participantes en la operación (671). No obstante y aun siendo cierto que el perjuicio guarda relación con el principio de paridad de trato, no es identificable en todo caso el perjuicio a la masa con la alteración del principio de la «par conditio creditorum», pues ello extendería excesiva e injustificadamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial que, realizado en los dos años anteriores a la declaración de concurso, conlleve una variación en la masa pasiva en su composición (p. e., cualquier garantía real constituida o pagos debidos y exigibles) (672). No obstante, inicialmente se advirtió jurisprudencialmente la referida tendencia a interpretar en un sentido amplio el concepto de perjuicio, empleándose al mismo tiempo un criterio riguroso en la interpretación de la bondad del acto realizado a efectos rescisorios, particularmente en lo que a refinanciaciones preconcursales se refiere, lo que determinó una cierta «alarma» en el tráfico sobre los riesgos de rescisión que había de soportar una refinanciación de deuda que, en ocasiones, había dificultado e incluso relegado su conclusión (673).

(671) Concepto amplio de perjuicio patrimonial que ha sido acogido por la doctrina. LEÓN SANZ, «Comentario al art. 71 LC», en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal, dir. ROJO/BELTRÁN, tomo I, Madrid, 2004, págs. 1.307-1.308; ESCRIBANO GÁMIR, «El perjuicio en la acción rescisoria concursal», ADC, núm. 10, 2007/1, págs. 23-25; MASSAGUER, «Aproximación al régimen de la reintegración. Los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa: la reintegración de la masa», en Estudios Olivencia, tomo IV, op. cit., págs. 4.220-4.221. Excluyendo la par conditio del ámbito del perjuicio determinante de la rescisión; CARRASCO PERERA, Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Cívitas, 2008, 2.ª ed., págs. 362-363. En la jurisprudencia vid. recogiendo un concepto amplio de perjuicio, sentencias de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de mayo de 2006, 15 y 26 de abril de 2007, 11 de junio de 2007, 8 de enero de 2009 o 27 de enero de 2011; sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, de 19 de diciembre de 2008; sentencia de 3 de diciembre de 2006 del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid; sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao de 1 de septiembre de 2006, y vid., particularmente sobre el concepto de perjuicio a efectos rescisorios, sentencia de 6 de febrero de 2009 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 27 de abril de 2009, sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 23 de marzo de 2009. (672) Así en este sentido vid. CARRASCO PERERA, Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Cívitas, 2008, pág. 368; SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración…», en AA.VV., Tratado Judicial de la Insolvencia, op. cit., págs. 1.146-1.147. (673) Sentencia de 21 de mayo de 2007 Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid.

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En la ponderación de la idea del «Perjuicio Patrimonial» a efectos rescisorios, particularmente en lo que se refiere a acuerdos preconcursales de refinanciación, ha resultado esencial la posición de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona particularmente a partir de su sentencia de 6 de febrero de 2009 (674) en la que acertadamente parecen ponderarse los distintos intereses en juego. Sobre la base de esta sentencia, el pronunciamiento sobre la concurrencia del perjuicio exige un juicio sobre el carácter justificado o no del sacrificio patrimonial que para la masa activa y pasiva conllevó la realización del acto en los dos años anteriores a la declaración del concurso, debiendo informar esta idea no sólo la apreciación de una eventual rescisión sobre la base de la cláusula general ex art. 71.1 LC, sino también en relación con las presunciones de perjuicio ex art. 71.2 o 71.3 LC (675). Ello ha determinado una evolución en la línea jurisprudencial interpretativa de la apreciación del perjuicio que ha tenido una particular relevancia en orden a incentivar la conclusión de acuerdos preconcursales de refinanciación, incluso en un ámbito atípico sin sujeción a los requisitos del art. 71 bis y DA 4ª LC. No obstante, la concurrencia de un perjuicio en ocasiones se presume con carácter «iuris et de iure» o «iuris tantum», analizando a continuación el modo en que las refinanciaciones de deuda preconcursales alcanzadas en los dos años anteriores a la declaración del concurso podrían resultar afectadas por dichas presunciones. 2.

El momento en que ha de valorarse la concurrencia del perjuicio

Nada se establece en la Ley Concursal sobre el momento en que ha de valorarse si el acto realizado es perjudicial para la masa, y en la línea iniciada (674) SAP de 6 de febrero de 2009, en la que, en el marco de garantías reales no contextuales, tras admitir que la constitución de una garantía real para garantizar una obligación nueva u otra preexistente supone, no sólo una merma del valor del patrimonio del concursado, sino también una alteración injustificada de la «par conditio creditorum», se señala que en el caso analizado concurrían una serie de circunstancias que habían de ser valoradas como el hecho de que la hipoteca no se constituye enteramente para garantizar una obligación preexistente, sino que más de una tercera parte es una ampliación del crédito, transformándose además respecto de un crédito preexistente una deuda inmediatamente exigible, que por estar en cuenta corriente generaba elevados intereses al descubierto en una deuda a largo plazo, a un interés menor que el propio del descubierto. (675) Vid. invocando el concepto de «Sacrificio patrimonial injustificado» STS (sala 1.ª) de 27 octubre de 2010 (ROJ STS 5329/2010) en un supuesto en que el acto de disposición objeto de rescisión era un negocio con reciprocidad de prestaciones en que no existía una equivalencia de prestaciones (venta de dos inmuebles por precio muy inferior al de mercado) y este desequilibrio no se justificó por las circunstancias concurrentes. Vid., con posterioridad, STS de 26 de octubre de 2012 y de 9 de julio de 2014, entendiendo que un acuerdo de refinanciación, aun cuando no encaje en el art. 71 bis o DA 4ª LC no conlleva un perjuicio a la masa si hay un sacrificio patrimonial justificado.

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jurisprudencialmente si el acto conllevó un «sacrificio patrimonial justificado», de lo que deriva una indeseable inseguridad jurídica respecto de la fijación de un elemento temporal que podría modular en la práctica el ámbito de la rescisión concursal. No obstante, entiendo que dicha valoración habrá de realizarse «ex ante», con relación al momento en que se adoptó la decisión económica de refinanciar frecuentemente constituyendo garantías reales pues, declarado el concurso, cualquier acto y en particular los acuerdos de refinanciación, podrían entenderse perjudiciales para la masa. En este sentido, una valoración ex post —es decir, en relación con el momento en que se ejercita la acción de rescisión por la administración concursal o subsidiariamente por los acreedores— podría conducir a resultados indeseados, paralelos a los derivados de la perturbadora retroacción de la quiebra, que como se recordará, «todo lo arrasaba», introduciéndose con ello de nuevo una suerte de «nulidad radical» (676). En este ámbito de valoración del perjuicio en el momento en que se opta por refinanciar, en relación con el juicio sobre el carácter justificado del sacrificio patrimonial que conlleva la decisión referida, incidirá de manera relevante la situación económica subyacente a la refinanciación. En efecto, si la crisis era estructural en el momento en que se optó por refinanciar, ésta pudo perjudicar claramente a la masa activa pues si no consiguió superar la crisis, no constituyó más que una «huida hacia adelante» en la que la entidad (676) MASSAGUER, «Aproximación al régimen…», op. cit., pág. 221; ESCRIBANO GÁMIR, «El perjuicio en la acción rescisoria concursal», op. cit., pág. 25; GUILARTE MARTÍN-CALERO, «La rescisión de los pagos realizados antes de la declaración de concurso», RcP 8/2008, pág. 384; SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración…», en Tratado judicial, op. cit. págs. 1.147-1.148 He mantenido esta postura con anterioridad en «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de escudos protectores y el fraude del art. 10 LMH», Diario LA LEY, núm. 6963, pág. 4. Vid., entendiendo que declarado el procedimiento será difícil apreciar de manera objetiva la actuación llevada a cabo por el deudor en los momentos anteriores a la declaración, pues lo que en un momento inicial puede ser una solución a la crisis, después en el marco de un concurso se convierte en un claro perjuicio a la masa, pues éste concurrirá siempre que la rescisión del acto sea favorable a la masa, siendo favorable para la masa en todo caso la rescisión de una garantía real que configura el crédito como privilegiado, pues su rescisión determinaría la pérdida del privilegio y la conversión del crédito en ordinario; GUILARTE MARTÍN-CALERO, «Refinanciación de deuda y perjuicio patrimonial (un apunte crítico de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, de 21 de mayo de 2007)», RcP, núm. 10/2009, págs. 295-301. Vid. sentencia del Juzgado Mercantil no 2 de Alicante 318/2010, de 24 de mayo, entendiendo que el perjuicio ha de venir referido al momento en que el acto fue adoptado y no al momento en que se pretende su rescisión, entendiéndose que no podría derivar la rescisión de circunstancias posteriores a la celebración del acto impugnable. En contra de una valoración ex ante vid. SAP Madrid de 20 de abril de 2012 y en la doctrina CARRASCO, «Los derechos de garantía», op. cit., págs. 267-365.

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financiera que refinancia pudo protegerse mediante constitución de garantías una situación de privilegio frente a otros acreedores. Diferente sería, sin embargo, el planteamiento si en el momento en que se opta por refinanciar la crisis es meramente operativa, en cuyo caso difícilmente se podrá probar que la refinanciación aunque proporcionó al financiador posición privilegiada frente a otros acreedores, fue perjudicial para la masa activa. Por tanto, será necesario analizar caso por caso en relación con el deudor el rango de la garantía y los bienes sobre los que recae y en relación con el acreedor, la calidad de la deuda que se refinancia y las posibilidades de cobro. De todo ello puede derivar en ocasiones que una refinanciación, lejos de perjudicar a la masa, la beneficia (p. e., si la entidad financiera acreedora tenía título ejecutivo y en virtud de la refinanciación renuncia a una rápida ejecución sobre bienes libres del deudor y opta por un aplazamiento, aunque se acompañe de constitución de nuevas garantías, o si se refinancia en condiciones más ventajosas respecto del tipo de interés) (677). Sobre la base de las anteriores consideraciones, podría resultar conveniente —aun cuando la refinanciación no fuera encuadrable en el ámbito de los acuerdos típicos colectivos o singulares ex art. 71 bis LC o con homologación ex DA 4.ª LC— que se acompañe si es posible de un plan de pagos y viabilidad conforme exige el art. 71 bis LC. En este ámbito debe señalarse que la constitución de los «Steering Committee», en conexión con los amplios planes de pagos y de reestructuración, resultarían relevantes en relación con la finalidad perseguida con la refinanciación, pues aun cuando es cierto que ello no protegería al acuerdo frente a la rescisión, pues estos acuerdos no podrían beneficiarse de la extensión rescisoria regulada en el art. 71 bis LC, no lo es menos que sería muy útil a los efectos de preconstituir prueba sobre el posible perjuicio a la masa derivado de la operación y el carácter justificado del sacrificio que ésta conllevó en el momento que se realizó. 3.

La presunción «iuris et de iure» de perjuicio patrimonial respecto de pagos u otros actos de extinción anticipada de obligaciones

En el art. 71.2 LC, el legislador presume el perjuicio sin admitir prueba en contrario en el caso de «actos de disposición a título gratuito» por resultar en estos supuestos connatural el perjuicio del acto o negocio afectado. (677) Así me he manifestado con anterioridad en PULGAR EZQUERRA, «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de «escudos protectores» y el fraude del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario», en Diario LA LEY, 6.963 de 9 de junio de 2008, pág. 4.

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En efecto, en los negocios jurídicos gratuitos una persona realiza a favor de otra una atribución patrimonial o le proporciona una utilidad o ventaja sin recibir u obtener nada a cambio. En este ámbito, la constitución voluntaria de un derecho real de garantía durante el período sospechoso que suele concurrir en los acuerdos de refinanciación preconcursales, puede plantear, en su caso, la gratuidad de dicho acto y por tanto su eventual encuadre en el ámbito de la presunción «iuris et de iure» contenida en el art. 71.2 LC. Sin perjuicio de que el tema se abordará ampliamente más adelante en conexión con el art. 71.3.2.º LC en el que se presume «iuris tantum» la concurrencia de perjuicio patrimonial respecto de «la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas», hay que señalar que no toda constitución voluntaria de un derecho real de garantía constituiría un acto a título gratuito. En efecto, si a cambio de la constitución de dicha garantía se recibe algo a cambio (p. e., un incremento del crédito disponible), el sacrificio patrimonial que conlleva la constitución de una garantía real resultaría justificado y, por tanto, podría resultar excluido del ámbito de la presunción «iuris et de iure» de perjuicio contenida en el art. 71.2 LC (678). Asimismo, en supuestos en que las refinanciaciones sean planteadas «preventivamente», ampliándose el crédito disponible o modificándose los plazos de vencimiento de las obligaciones en relación con deuda no vencida, en cualquier momento del período sospechoso que se extiende a los dos años anteriores a la declaración del concurso, se suscita si ello constituiría un acto (678) SAP Barcelona, sección 15, de 6 de febrero de 2009. Un ámbito en el que frecuentemente se suscita la gratuidad en el otorgamiento de garantías sería en el marco intragrupo, en supuestos en que sea la filial la que otorgue garantías a favor de la matriz. En estos supuestos, en la SAP de Les Illes Balears de 26 de junio de 2013 (LA LEY 108918/2013), se sostiene la concurrencia de un perjuicio para la masa cuando la filial otorga garantías por deuda de la matriz, sin recibir ningún tipo de contraprestación. Así mismo, en SAP de Asturias, Sección 1ª, de 28 de marzo de 2014 (LA LEY 37549/2014), se resalta la importancia de que la filial obtenga algun tipo de ventaja cuando efectúe actos de disposición u otorgue garantías a favor de su matriz. En sentido paralelo, SAP de Segovia (Sección 1ª) de 27 de marzo de 2014. No obstante, en este marco, ello ha de modularse sobre la base del «interés de grupo» en particular cuando ello aparece revestido de un argumento de refuerzo (SAP Oviedo, Sección 1ª, de 24 de julio de 2013). Dicho «refuerzo» debe situarse en las denominadas «ventajas compensatorias» que constituyen un concepto ordenador del interés no sólo del grupo, sino también de cada una de las sociedades integradas en el mismo y que, acogiendo precedentes de Derecho Comparado y su recepción por nuestra doctrina, vid. por todos FUENTES NAHARRO, en Grupos de sociedades y protección de acreedores (Una perspectiva societaria), Navarra, 2007, en particular en Capítulo II, ha sido objeto de recepción en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (primero en la STS, Sala Primera, de 13 de diciembre de 2010, y con mayor claridad en STS, Sala Primera, de 11 de diciembre de 2015).

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realizado en perjuicio de la masa sobre la base de la presunción «iuris et de iure» contenida en el art. 71.2 LC respecto de «pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso». El carácter «iuris et de iure» de la presunción, basado en la inexigibilidad del crédito satisfecho y el efecto de distracción de la masa activa del importe abonado en beneficio de un acreedor cuyo crédito debía formar parte de la masa pasiva que ello produce, dispensaría de la prueba del perjuicio, limitándose la administración concursal o, en su caso, los acreedores a probar la celebración de la refinanciación de deuda no vencida dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. En sentido contrario, un pago debido realizado en el período sospechoso (dos años anteriores a la declaración de concurso) siempre que esté vencido y sea exigible gozaría de justificación y no conllevaría perjuicio, particularmente si se inserta en el ámbito de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales ex art. 71.5.1º LC, debiendo, de otro modo, probarse el perjuicio por quien ejercite la acción rescisoria (679). Esta presunción de perjuicio a efectos rescisorios se añadía en la originaria redacción de la Ley Concursal a otras consecuencias concursales que conllevaba dicho pago anticipado, entre las que se situaba la prohibición de proponer propuesta anticipada de convenio, art. 105.1.5.º letra C LC, habiendo sido, no obstante reformado dicho precepto en virtud el art. 10.5 RDL 3/2009, que dejó acertadamente reducidas a dos (art. 105.1.1.º y 105.1.2.º LC) las prohibiciones contenidas en dicho precepto, entre las que no se sitúa referencia alguna al pago de obligaciones no vencidas. La presunción operaría en el tenor literal del precepto, con independencia de las causas del pago u extinción anticipada de las obligaciones, aun cuando en puridad sólo deberían entenderse comprendidos en el ámbito de la presunción los pagos voluntariamente realizados por el deudor con anterioridad al vencimiento de la obligación, y no los pagos realizados obligatoriamente por el deudor (p. e., en conexión con una resolución contractual). Pues bien, es precisamente en el ámbito de dicha «voluntariedad» donde cabría situar las refinanciaciones que desde hace ya algún tiempo hemos venido en denominar «preventivas» y que pueden dar lugar a nuevos «préstamos» cuyo importe se aplica al pago anticipado de una deuda existente y aún no vencida. (679) Así vid. SAP Barcelona, sección 15, de 22 de mayo 2008 (ROJ SAP B 13297/2008).

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Es cierto que en estos supuestos el importe que sale en concepto de «pago» se sustituye por otro al menos equivalente y la segunda deuda puede contraerse en condiciones más ventajosas que la existente con anterioridad (p. e., a la vista de descensos futuros de tipos de interés o condiciones más ventajosas de financiación). No obstante, no es menos cierto que nos encontraríamos ante pagos anticipados que darían lugar formalmente a la extinción de obligaciones cuyo vencimiento sería posterior a la declaración del concurso, siendo éste en principio el único elemento tomado en consideración para fundar la presunción «iuris et de iure» de perjuicio a la masa contenida en el art. 71.2 LC. Una interpretación literal en este sentido no haría sino redundar en una menor competencia en el mercado del crédito y un correlativo incremento de los costes de financiación, impidiendo además a la masa del concurso beneficiarse de mejoras en las condiciones de financiación. Por ello, parecen acertadas las interpretaciones doctrinales que, sobre la base de la finalidad perseguida con el establecimiento de la presunción contenida en el art. 71.2 LC, limitan en estos supuestos el ámbito de aplicación de la norma. Así se ha entendido y suscribo esta interpretación que la presunción se limitaría a aquellos pagos anticipados en los que el importe empleado para su realización no proceda de una deuda contraída simultáneamente con otro/os acreedor/es (680). Con ello, podrían excluirse del ámbito de la presunción absoluta de perjuicio patrimonial a la masa activa contenida en el art. 71.2 LC, las denominadas «refinanciaciones preventivas» con el resultado de que la masa activa del concurso podría eventualmente beneficiarse de mejoras en las condiciones de financiación, como las mencionadas con anterioridad. No obstante, el riesgo verdaderamente importante de una eventual rescisión de los acuerdos de refinanciación atípicos se plantea no tanto en el supuesto expuesto, cuanto sobre la base de las presunciones «iuris tantum» de perjuicio patrimonial contenidas en el art. 71.3.2.º LC. En particular, en (680) MASSAGUER FUENTES, «Aproximación al régimen de los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa. La reintegración de la masa», en Homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2004, pág. 4.223. Me he manifestado con anterioridad a favor de esta interpretación en «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de «escudos protectores» y el fraude del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario», op. cit., págs. 4-5, y, con posterioridad, en «Rescisión concursal y refinanciaciones bancarias», Diario LA LEY, núm. 7097, 21 de enero de 2009, págs. 3-5. En la jurisprudencia de los Jueces de lo Mercantil, vid. SJM de Cantabria, de 18 de octubre de 2006 (LA LEY 289536/2006), entendiendo que no se trata de rescindir todo pago anterior a la declaración del concurso cuando se encontraban vencidas deudas no satisfechas, siendo necesario que se trate de un acto perjudicial para la masa, en cuyo ámbito podrían apreciarse consideraciones como la expuesta.

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aquellos casos en que la refinanciación se acompañó de la constitución de garantías reales, a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, lo que suele ser frecuente en la práctica. 4.

La presunción «iuris tantum» de perjuicio patrimonial ex art. 71.3.2.º LC

El art. 71.3 LC contiene, a efectos rescisorios, una serie de «presunciones iuris tantum» de perjuicio a la masa lo que libera a la administración concursal o a los acreedores subsidiariamente, en su caso, de probar el perjuicio que deriva para la masa activa de la celebración de los actos que legalmente se enumeran. Se invierte así la carga de la prueba respecto de la cláusula general rescisoria contenida en el art. 71.1 LC, debiendo acreditarse el carácter no perjudicial de dichos actos por el demandado, esto es, por el concursado. Entre las presunciones «iuris tantum» de perjuicio a la masa se recoge en el art. 71.3.1.º LC «los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado», lo que se extiende a cualquier clase de acto (operaciones financieras, garantías, transmisión de bienes, pagos,...), siendo rescindible el acto, con independencia de que la contraparte sea consciente de la lesividad de éste (681). La referencia a «personas especialmente relacionadas con el concursado» nos remite directamente al art. 93 LC, basándose esta presunción en la relación de proximidad con el deudor que puede justificar una «sospecha» de que los negocios realizados entre éstos y el concursado encierran maniobras fraudulentas, particularmente de tipo simulatorio. De otro lado, en el art. 71.3.2.º LC se recoge como presunción «iuris tantum», «la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas». Ambas presunciones conectan de manera directa con las refinanciaciones atípicas de deuda realizadas en los dos años anteriores a la declaración del concurso, que en la práctica frecuentemente las entidades de crédito con(681) Piénsese que para evitar la impugnación del acto por esta causa no será suficiente probar que no se trata de un acto de financiación sustitutiva del capital y que sin esa financiación la situación económica habría empeorado, siendo necesario probar que este acto, incardinado en la presunción ex art. 71.3.1 LC, no perjudica a los acreedores en la satisfacción colectiva de sus créditos, dada la objetivación de que son objeto las acciones rescisorias en nuestro Derecho. Vid. sobre esta presunción ALCOVER GARAU, «Comentario al art. 71 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA y otros, Madrid, 2004, págs. 773-774.

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ceden si se acompañan de garantías adicionales ya sean personales, que escaparían del ámbito de la rescisión concursal contemplado en el art. 71.3.2.º LC, pero sobre todo reales. Ello encuentra en gran medida su explicación no sólo en el fin de proteger la posición de la entidad financiera como acreedora en un eventual concurso sino, además, en una finalidad económica, como se adelantó, en conexión con la propia normativa contable del Banco de España. En efecto, conforme a la analizada CBE 4/2004, una refinanciación sólo permite interrumpir la morosidad de un cliente y la consiguiente recalificación de la operación a la categoría de riesgo normal, si se cumplen los requisitos exigidos en dicha Circular, entre los que se sitúa la existencia de una certeza razonable de que el cliente puede hacer frente a su obligación de pago dentro del calendario previsto o se aporten nuevas garantías eficaces, entre las que, desde luego, se sitúan las garantías reales (682). En el art. 71.3.2.º LC ha de advertirse que no se presume el perjuicio en la constitución de garantías reales en relación con nuevas obligaciones contraídas, sino en relación con obligaciones preexistentes, ya sean mantenidas mediante novación modificativa de las condiciones iniciales o de las obligaciones que se contraigan en sustitución de aquéllas (novación extintiva), constituyendo esta preexistencia de la deuda el elemento esencial de la presunción, que además concurre en las refinanciaciones preconcursales de deuda. Es precisamente en estas presunciones «iuris tantum» de perjuicio a la masa activa, donde se advierte el concepto amplio de perjuicio por el que implícitamente opta el legislador. En efecto, los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado o la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, es cierto que conllevaría una disminución del patrimonio del deudor, a la que aludiría un concepto estricto de perjuicio patrimonial, dado que ello conlleva una merma del valor del bien en la medida en que se afecta al cumplimiento de una obligación, lo que se manifiesta a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien. Pero es que, además, estos actos podrían conllevar una alteración injustificada de la «par conditio creditorum» al conceder un trato de favor a un acreedor frente a la colectividad de acreedores, determinando ello una reducción de la masa activa destinada a la satisfacción (682) Vid. Parte II, capítulo II, del presente trabajo.

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de dicha colectividad, pudiendo alterarse así injustificadamente la «par conditio creditorum» (683). Ahora bien, de ello no puede inferirse automáticamente que toda refinanciación que se acompañe de garantías reales adicionales sería rescindible sobre la base del art. 71.3.2.º LC, pues si ésa hubiera sido la intención del legislador la presunción de perjuicio respecto de estos actos habría tenido carácter «iuris et de iure» y no «iuris tantum», admitiéndose por tanto prueba en contrario. Podrá, por tanto, el demandado —esto es, el concursado— acreditar el carácter no perjudicial de la realización de dichos actos. La clave en este tema se situaría en que el deudor pueda probar que el «sacrifico patrimonial» que pudo conllevar la constitución de garantías reales de que se acompañó la refinanciación resultó justificado, habiendo sido éste el criterio, como se ha adelantado, empleado por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, con el fin de eludir la concurrencia de perjuicio a efectos rescisorios en conexión con la constitución de garantías reales (684). En este sentido, puede concluirse en supuestos de constitución de garantías reales como cobertura de deudas parcialmente coetáneas y parcialmente anteriores a la fecha de su constitución, que éstas no serían objeto de rescisión si pudiera concluirse que la operación en su integridad, constituyó un sacrificio patrimonial justificado para el deudor. En este sentido, se puede entender que dicha justificación concurriría cuando, a título ejemplificativo, se renuncia por ejemplo a una ejecución inmediata, se convierte en virtud

(683) Así, en Derecho norteamericano, GOODE, Principles of Corporate Insolvency Law, Sweet & Maxwell, 2011, pág. 370, consagrando el art. 71.3.2.º LC implícitamente la rescisión de la constitución de una preferencia a favor de un acreedor cuando ésta resulte perjudicial a la masa. Vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009. Vid., rescindiendo acuerdos de refinanciación, sobre la base de la presunción de perjuicio contenida en el art. 71.3.2º LC, entendiendo que ello conculcaría el principio de la «par conditio» cuando se constituyan en los dos años anteriores a la declaración de concurso, estando ya la sociedad en situación de insolvencia sin «nada a cambio»; sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 12 de enero de 2015 (sentencia 9/2015); sentencia de 9 de junio de 2014 de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la que se analiza que la constitución de dichas garantías no constituirían actos ordinarios realizados en condiciones normales; sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de febrero de 2013, incidiendo de nuevo en la ruptura en estos caso de la «par conditio creditorum» y analizando la incidencia de la rescisión de la garantía constituida sobre el acuerdo alcanzado, invocando la SAP Madrid, Sección 28, no 120/2012, para sostener que la rescisión se proyectaría exclusivamente sobre la garantía y no sobre el negocio obligacional. (684) Así, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009.

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de la refinanciación deuda a corto plazo en deuda a largo plazo o se amplía el crédito de la concursada (685) .

(685) Vid. en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009 en la que, en relación con una refinanciación de deuda acordada dentro de los seis meses anteriores a la declaración del concurso, y no obstante optarse por un criterio amplio de perjuicio a efectos rescisorios equiparable a «todo sacrificio patrimonial injustificado» y entender que la constitución de garantías reales para garantizar obligaciones preexistentes o una nueva que sustituya a una anterior debe considerarse que conlleva un perjuicio pues, además de la merma del valor que supone para el patrimonio del concursado en relación con un posterior concurso de acreedores, supone una alteración injustificada de la par conditio, sin embargo entiende que cuando una hipoteca no se constituye enteramente para garantizar una obligación preexistente (mera superposición de garantías) sino que parte del crédito garantizado con dicha garantía se destina a cancelar otra deuda anterior vencida y exigible, ampliándose el crédito preexistente y transformándose este crédito, que constituía deuda inmediatamente exigible, en una deuda a largo plazo, no sería rescindible dicha garantía sobre la base del art. 71.3.2.º LC. Con anterioridad, en un sentido paralelo vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia de 25 de noviembre de 2005, en la que se reputa no perjudicial para la masa del concurso un acto de constitución de hipoteca unilateral en período sospechoso en garantía de créditos públicos de la administración estatal de la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, al entender que la renegociación de plazos acompañada como contrapartida de la constitución de garantías reales permitió la existencia de masa en el concurso que hubiera sido inexistente de otro modo, dado el carácter expeditivo de los apremios administrativos que se hubieran podido desenvolver. En sentido contrario, rescindiendo hipoteca a favor de la Seguridad Social constituida en los dos años anteriores a la declaración del concurso, vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao de 31 de octubre de 2007. Vid. SAP Jaén de 21 de enero de 2008 (LA LEY 97942/2008) no considerando perjudicial una hipoteca constituida con anterioridad a la declaración de un concurso, dado que la hipoteca tenía por objeto bienes sobre los que el acreedor ya había trabado embargo con anterioridad. En igual sentido, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia de 25 de noviembre de 2005, en la que se reputa no perjudicial para la masa la constitución de hipoteca unilateral en período sospechoso en garantía de créditos públicos de la administración estatal de la Agencia Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social, al entender que, de no haber mediado una renegociación de los plazos de la deuda con la contrapartida de la constitución de garantías, no se podría hallar masa alguna dado el carácter expeditivo de los apremios administrativos que se hubieran podido ejecutar. Frente a ello aplican un criterio riguroso en la valoración del perjuicio ex art. 71.3.2.º LC; sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007 que, contraponiendo la idea de «balón de oxígeno» derivada de la refinanciación a un eventual blindaje, rescindió una refinanciación acompañada de constitución de garantía real, estimando concurrencia de mala fe. En esa misma línea, sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona de 25 de febrero de 2005, en la que se entendió que no desvirtuaría la presunción de perjuicio el hecho de que la hipoteca constituida facilitare nuevos suministros, dada la situación de insolvencia en que se encontraba el deudor y la inminencia del concurso; sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona de 18 de enero de 2006, en la que la rescisión se basa en que la garantía se ha constituido sin contraprestación alguna. Sin embargo, admite la destrucción de perjuicio patrimonial contenida en el art. 71.2 LC. Vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 5.ª, de 8 de noviembre de 2010 (rec. 625/2010) en la que se rescinde un acuerdo preconcursal de refinanciación que conllevaba ampliación y novación de un préstamo hipotecario que reúna las deudas anteriores, reduciéndose el plazo de amortización de 25 años a uno, garantizándose con hipoteca deudas que antes

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Y es que en esta línea acogida jurisprudencialmente habría que destacar que en el art. 71.3.2.º LC, en realidad se estarían recogiendo dos supuestos distintos: de un lado, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes (p. e., prórroga o renovación del plazo de una Letra de Cambio con constitución de garantía real). Ello conectaría con la denominada superposición de garantías reales, que en puridad —aun cuando pudiera considerarse justificada la constitución de dicha garantía si convierte deuda a corto plazo en deuda a largo plazo— constituiría un acto gratuito. En efecto, en este supuesto el otorgamiento de la garantía se produciría sin contraprestación al no ampliarse el crédito de la concursada y, por tanto, la presunción de perjuicio debería entenderse con carácter «iuris et de iure» y no «iuris tantum» resultando subsumible en el art. 71.2 LC. En efecto, de otro modo, la realización de actos a título gratuito recibiría un tratamiento distinto en la ley en función de que se acompañe o no de la constitución de garantías reales (686). De otro lado, se alude a un supuesto de constitución de garantías reales a favor de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de obligaciones preexistentes (refinanciación vía novación extintiva), en virtud de las cuales el acreedor otorga un nuevo crédito con el que se paga uno anterior, a cambio de una garantía real (supuesto de renegociación de deuda) siendo en este ámbito donde adquiere su sentido pleno el carácter «iuris tantum» de la presunción. Este supuesto en principio sería oneroso y podrá ser perjudicial para la masa activa no sólo porque conlleve una disminución del activo, afectando a unos bienes a la satisfacción de un determinado crédito, sino también porque puede conllevar una disminución en la cuota de satisfacción del acreedor ordinario, al colocar la constitución de garantías respecto de acreedores anteriores que no gozaban de ellas en posición privilegiada al conceder a un sólo tenían garantías personales, por lo que no se entiende congruente el «sacrificio patrimonial justificado» invocado por la Audiencia Provincial de Barcelona. Con posterioridad, en el mismo sentido, vid. sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 25 de febrero de 2013. Vid. sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, en la que se rescindió la novación modificativa de un préstamo sindicado anterior a la declaración del concurso en la que las entidades prestamistas se dotaron de nuevas garantías reales y personales, sin hacer aportación alguna de nuevos fondos a la deuda refinanciada, produciéndose por tanto, un nuevo refuerzo de deudas preexistentes a cambio de un aplazamiento de los vencimientos inicialmente convenidos y de la obligación de pago de una Comisión de Novación equivalente al 2% de la cantidad refinanciada, sustentándose la rescisión en la infracción de la «par conditio creditorum», con alteración de normas legales sobre clasificación de créditos que permitirá a los acreedores del sindicado cobrar con preferencia a otros acreedores concursales. (686) Vid. ALCOVER GARAU, en «Comentario al art. 71 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, Dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA y otros, op. cit., pág. 774.

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acreedor derecho a satisfacer su crédito con lo obtenido de la realización del bien gravado, frente a otros acreedores. Ello podría conllevar una ruptura de la «par conditio», lo que no acontecerá en todo caso, siendo en este punto de nuevo en el que el deudor deberá probar, en orden a eludir una eventual rescisión que, no obstante conllevar el referido sacrificio, éste resultó justificado (687). De ahí, que sea en estos supuestos necesario, como se ha adelantado, analizar en relación con el deudor el rango de la garantía y los bienes sobre los que recae y en relación con el acreedor, la calidad de la deuda que se refinancia y sus posibilidades de cobro. En este marco, el negocio podría ser en la práctica más lucrativo que oneroso, tanto a favor del acreedor, que será lo más frecuente, como a favor del deudor (por ejemplo sería favorable para el deudor y para la masa y por tanto no rescindible el acto si en el marco de un acuerdo atípico de refinanciación teniendo el acreedor título ejecutivo renuncia a una rápida ejecución sobre eventuales bienes libres del deudor y opta por un aplazamiento a través de una segunda hipoteca) (688). 5.

Acuerdos atípicos de refinanciación y actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor ex art. 71.5.1.º LC

Los acuerdos preconcursales atípicos de refinanciación precisamente por su atipicidad ya sea intencionadamente perseguida por las partes o derivada del incumplimiento en todo o en parte de algunos de los requisitos legalmente exigidos en orden a dicha tipicidad, no pueden beneficiarse del régimen de exención rescisoria condicionada al cumplimiento de dicha tipicidad contemplado en el art. 71 bis LC. No obstante, se suscita en qué medida y en qué supuestos dichos acuerdos podrían beneficiarse del marco de exención absoluta rescisoria concursal regulado en el art. 71.5 LC. Así, en el art. 71.5 LC se establece: «En ningún caso podrán ser objeto de rescisión:

(687) Vid., analizando cómo operarían las ventajas compensatorias en relación a la constitución de garantías, en el marco de una refinanciación de grupo, sentencia de 19 de julio de 2013 del Juzgado Mercantil de Vigo y sentencia de 16 de octubre de 2015 del Juzgado Mercantil de Alicante, analizándose en esta última resolución, en un modo exhaustivo, los distintos elementos objetivos y temporales que determinarían la rescisión en su caso de garantías contextuales en el marco de la refinanciación de un grupo. (688) Así ALCOVER GARAU, «Comentario al art. 71 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA y otros, op. cit., pág. 774.

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1.º Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales. 2.º Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. 3.º Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.» (689)

Pues bien, excluida la posible aplicación en el ámbito de los acuerdos preconcursales de refinanciación del supuesto contemplado en el art. 71.5.3.º LC relativo a garantías constituidas a favor de créditos de Derecho público y del FOGASA, dadas las limitaciones legales existentes para la intervención de estos acreedores públicos en un acuerdo preconcursal de refinanciación, se suscita en qué medida y en qué supuestos podrían resultar encuadrados otros supuestos en el régimen de exención absoluta concursal. En este marco, se suscita en primer lugar en qué medida puede ser considerado un acuerdo de refinanciación preconcursal un acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales. La determinación de lo que constituyan actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial, realizados en condiciones normales, a efectos de exención del régimen de las rescisorias concursales no es fácil en general y en particular en conexión con el marco de acuerdos atípicos de refinanciación. En este sentido —y aun cuando no suscribamos la interpretación estricta y restrictiva de lo que constituiría acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales, que los circunscriben exclusivamente a los actos ineludibles para el ejercicio de la actividad profesional o empresarial (690)—, resultaría difícil «encajar» la celebración por el deudor de acuerdos de refinanciación con todos o algunos de sus acreedores, en el marco de la actividad propia del deudor. En efecto, la (689) Obsérvese que en este ámbito han de ser tenidos en cuenta, además de estos supuestos expresamente contemplados, las operaciones a contado y el régimen legal especial sobre determinadas cesiones de crédito (DA 3ª L 1/1999), así como los criterios jurisprudenciales sobre el contrato de descuento. Vid. SASTRE PAPIOL, «El contrato de descuento bancario», en AA.VV., Las operaciones bancarias de activo. Tratado de Derecho Mercantil, dir. OLIVENCIA/ FERNÁNDEZ NOVOA/JIMÉNEZ DE PARGA, Vol. II, Barcelona, 2007, págs. 265-364. (690) Vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de 8 de junio de 2007 en la que se opta por este concepto estricto y restrictivo de lo que constituye acto ordinario de la actividad profesional o empresarial del deudor realizado en condiciones normales.

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celebración de dichos acuerdos no constituye una actividad profesional o empresarial, sino un acto incardinado en el ámbito de la autonomía negocial de las partes, ex art. 1255 CC y ajeno a dicha actividad y por tanto en principio no quedaría comprendido dentro del ámbito de la exención legal (691). Es cierto que los acuerdos de refinanciación podrían constituir acto ordinario de la actividad profesional o empresarial de los acreedores titulares de pasivos financieros intervinientes como acreedores profesionales, pudiendo entenderse que constituiría parte de su objeto social la refinanciación de deuda, pero la exención ex art. 71.5.1.º LC viene referida a la actividad profesional o empresarial del deudor y no a la del acreedor. Tema distinto, sería que en el marco de dichos acuerdos de refinanciación se realizasen actos relativos a los sistemas de pagos, compensación y liquidación de valores, ya sea el deudor concursado una entidad de crédito, empresa de servicios e inversión o cualquier otra entidad financiera y de seguros que legalmente se enumeran (DA 2.ª LC). Dichos actos estarían comprendidos dentro de la exención legal contemplada en el art. 71.5.2º LC, lo que resulta justificado dadas las características objetivas que rodean a estas operaciones (firmeza e irrevocabilidad del sistema de pagos, compensación y liquidación de valores), salvo si el acto se realizó para defraudar a los acreedores, teniendo el deudor intención de cometer dicha defraudación y el tercero tuvo al menos conocimiento de la actuación fraudulenta del deudor. Asimismo, quedarían excluidas del ámbito de la rescisión las operaciones realizadas en el marco de un acuerdo de refinanciación, en las que una contraprestación en efectivo de valor equivalente pase directamente a integrar el patrimonio del deudor y en las que no concurran los presupuestos subjetivos para el ejercicio de las acciones de impugnación al no existir una relación entre las partes, ni un perjuicio derivado para la masa de la operación. Así mismo, resultarían excluidos del ámbito de la rescisión los contratos de descuento en los que sería equiparable la suma anticipada al valor del cré(691) Vid. sentencia de 4 de julio del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña en la que se considera que no entraría en la órbita de actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, la decisión de tomar dinero a préstamo para adquirir en el marco de una OPA las de una compañía cotizada de mucho mayor tamaño ni, por consiguiente, la de la sociedad resultante de la fusión. Vid. sentencia de 26 de febrero de 2013 Audiencia Provincial de Castellón. Tampoco entraría en este ámbito, gravar la totalidad del patrimonio de una compañía para garantizar la restitución de un préstamo por parte de una empresa promotora, considerándose contrariamente que este acto sería absolutamente extraordinario y vendría forzado por la inminencia de una insolvencia, resultando objetivamente desproporcionado.

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dito, por lo que no concurriría la existencia del daño requerido para poder proceder a la impugnación del acto. En este ámbito conviene resaltar que si en el marco de un acuerdo de refinanciación se hubiera insertado un contrato de factoring, éste también quedaría comprendido dentro del ámbito de las exenciones de la revocatoria concursal. En efecto, las cesiones de crédito producidas en virtud de dicho contrato, son asimilables a las operaciones al contado aproximándose al contrato de línea de descuento que por las razones antes señaladas quedaría fuera del ámbito de las rescisorias concursales, siempre que se cumplan los requisitos legalmente exigidos en relación con estas cesiones, respecto de la condición de empresario del cliente cedente y la condición del cesionario como entidad de crédito (692). A ello ha de añadirse que en los supuestos frecuentes en la práctica —de utilidad en el marco de los acuerdos de refinanciación— en los que el contrato de factoring se acompañe de un pacto de apertura de crédito en cuenta corriente que autorice al cliente a disponer de sumas de dinero hasta el límite concedido, también la cesión global futura de los créditos cedidos en garantía de las disposiciones realizadas por el cliente en virtud de este pacto, quedarían comprendidas en el ámbito de la exención de la revocatoria. Así mismo, resultaría aplicable extensivamente dicha solución también a cualquier otro supuesto de contrato financiero garantizado mediante una cesión global de créditos futuros, lo que favorece de una manera importante a las financieras. 6.

Objeto y efectos de la rescisión: La eventual mala fe y sus conexiones con la complicidad

La eventual rescisión concursal de las garantías reales constituidas respecto de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de las anteriores conforme al art. 71.3.2.º LC, conlleva importantes efectos en un ámbito económico-contable y jurídico para la entidad financiera que constituyó la garantía. Ello particularmente en los supuestos en que la rescisión se acompañe de la estimación de la concurrencia de mala fe en la entidad refinanciadora, pues ello mutaría la clasificación de su crédito de restitución en crédito subordinado (693). En efecto, económicamente la pérdida de las garantías constituidas por efecto de la rescisión conllevará la obligación de dotar las provisiones por (692) Vid. LEÓN SANZ/RECALDE CASTELLS, «Concurso y factoring», ADCo, 4/2005, págs. 65 a 115. (693) Vid. sentencia de 21 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid.

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riesgo de crédito en situación concursal exigidas en la CBE 4/2004, que serán previsiblemente superiores a las que se hubiera tenido que dotar inicialmente de no haberse optado por la refinanciación (694). Desde un punto de vista jurídico, la rescisión persigue remover los efectos de los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso que injustificadamente hayan perjudicado a los acreedores concursales, haciéndoles inmunes a éstos, lo que sin embargo no parece situar la acción rescisoria concursal en el ámbito de la rescisión por lesión (695). Persiguen, por tanto, las rescisorias concursales básicamente la protección de los acreedores, lo que justifica que nos hallemos ante un supuesto de ineficacia especial, diferente de las demás categorías (696). El acto rescindido es un acto o negocio válidamente celebrado, que produce plenos efectos hasta que recaiga la sentencia estimatoria de la acción de rescisión («ineficacia ex nunc»), no tratándose, por tanto, de una ineficacia «ex lege», sino que precisaría declaración judicial (eficacia constitutiva de esta sentencia, pues sólo a partir de ésta el acto inicialmente válido ya no lo es), siendo la impugnación del acto facultad de la administración concursal y no una consecuencia legal. El principal efecto derivado de la rescisión es un efecto restitutorio, estableciendo el art. 73.1 de la Ley Concursal que la sentencia que estime la acción rescisoria concursal, por una parte, declarará «la ineficacia del acto impugnado» y, por otra, contendrá la condena a la restitución recíproca y simultánea de las prestaciones objeto del acto o negocio rescindido, con sus frutos e intereses producidos desde la celebración del negocio. Con ello se persigue compensar los posibles daños y perjuicios ocasionados por el negocio, con independencia de la buena o mala fe de las partes, que sólo adquirirá relevancia para mutar la clasificación concursal del crédito a la contrapres(694) Vid. Parte II, Capítulo II.1, del presente trabajo. (695) Así, MASSAGUER, «Aproximación al régimen…», en Homenaje a Manuel Olivencia, op. cit., págs. 4.211 y ss.; ESCRIBANO GÁMIR, «El perjuicio en la acción…», op. cit., págs. 14-15. Alejando la naturaleza de la rescisoria concursal del ámbito de la rescisión por lesión, sobre la base de la consideración de que las acciones rescisorias concursales se dirigen a la protección de terceros acreedores sin pretender la tutela de una de las partes del contrato, vid. ALCOVER GARAU, «Los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa», en Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA/ALONSO UREBA y otros, op. cit., pág. 770; LEÓN SANZ, «Comentario al art. 73 LC», en Comentario a la Ley Concursal, dir. ROJO/BELTRÁN, op. cit., pág. 1.300. (696) Vid. SAP Madrid, sección 28, de 10 de junio de 2008 en la que se concreta la función de la rescisoria concursal en preservar la «par conditio creditorum» y la integridad de la masa activa del concursado, no conllevando esta rescisión la nulidad del negocio, sino su ineficacia funcional y sobrevenida.

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tación, advirtiéndose —como se analizará a continuación— en materia de efectos de la rescisión una atenuación del rigor del legislador en la delimitación de los supuestos objeto de rescisión ex art. 71 LC. En efecto, si media buena fe en el adquirente, la obligación de restitución tendrá carácter recíproco y simultáneo, al ser considerada la restitución crédito contra la masa (art. 73.3 LC) (697). Contrariamente, si concurriera mala fe en la contraparte —y éste podría constituir el gran riesgo en las refinanciaciones bancarias—, la obligación de restitución aun cuando seguiría siendo recíproca, no sería simultánea pues se pospone el pago a un momento posterior, al reputarse subordinado el crédito (arts. 73.3 y 92.6.º LC). Nos encontramos así ante un supuesto en el que la resolución del juez del concurso cambiaría la clasificación de un crédito, aun cuando sea definitiva la lista de acreedores, con las consecuencias derivadas de dicha subordinación en orden a la postergación en el cobro (art. 158.1 LC), extinción de las garantías reales de que fuera titular (art. 97.2 LC) o pérdida de derecho de voto del convenio y, no obstante, sometimiento a éste en las condiciones de un acreedor ordinario (arts. 122.1.1.º y 134.1 LC), con las posibles conexiones que dicha mala fe podría tener con la complicidad concursal, como se analizará más adelante. Pues bien, en este marco, en relación con la rescisión de la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de las anteriores ex art. 71.3.2.º LC, se suscitan diversas cuestiones interrelacionadas entre sí. De un lado, si el objeto de la rescisión lo constituiría el negocio del cual trae causa la constitución de la garantía (refinanciación en conexión con un préstamo generalmente como negocio causal) o si sólo constituiría objeto de la rescisión la constitución de la garantía con subsistencia del préstamo en sus condiciones originales, esto es, sin los aplazamientos que en su caso podría haber conllevado la refinanciación. Asimismo, se suscita tras la declaración de ineficacia del acto, cuál sería el contenido del pronunciamiento de la restitución en relación con la constitución de garantías reales, aspecto este sobre el que no hay hasta el (697) Debe resaltarse que con ello se superó, acertadamente, en la Ley Concursal 22/2003 una de las disfuncionalidades esenciales derivadas de la derogada normativa reguladora de quiebra y suspensión de pagos en la que el art. 878 C de C condenaba a la contraparte del quebrado a restituir la prestación recibida y, sin embargo, su reclamación se difería al juicio universal.

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momento un criterio jurisprudencial unitario. Se plantea, finalmente, qué contenido habría de darse a la mala fe de la contraparte en el ámbito de la constitución de garantías reales ex art. 73.3 LC, analizando si un pronunciamiento en este sentido prejuzgaría y determinaría la complicidad de la contraparte en la generación o agravamiento de la insolvencia en una eventual calificación culpable del concurso (art. 166 LC). Del tenor literal del art. 71.3.2.º LC parece derivarse que el objeto de la rescisión sería la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas y no el negocio causal en el que encuentra su origen la constitución de la garantía. No obstante, no puede derivarse de ello que en todo caso de rescisión de garantías reales constituidas en los dos años anteriores a la declaración del concurso, el objeto de la rescisión sería sólo la garantía y no el negocio causal subyacente, sino sólo en el supuesto contemplado en el art. 71.3.2.º LC relativo a refinanciaciones que se acompañan de constitución de garantías reales. En efecto, es éste un tema que ha de abordarse analizando si existe una unidad negocial con causa única entre el negocio subyacente y la constitución de la garantía y ello distinguiendo la constitución ex novo de garantías reales en conexión con un préstamo, del supuesto contemplado en el art. 71.3.2.º LC. En efecto, no olvidemos que el legislador recoge en dicho precepto una presunción «iuris tantum» de perjuicio a la masa en relación con la constitución de garantías sobre obligaciones preexistentes, en cuyo ámbito no resultarían comprendidas las garantías constituidas «ex novo» en una unidad negocial con el préstamo, hasta el punto de que se condicione la concesión de éste a la constitución de dicha garantía. Este supuesto, si la garantía se otorgó en los dos años anteriores a la declaración de concurso, podría ser objeto de rescisión sobre la base de la cláusula general contenida en el art. 71.1 LC, siendo exigible la prueba del perjuicio por quien ejercite la acción rescisoria (art. 71.4 LC, administración concursal o subsidiariamente acreedores) (698). Pues bien, en ambos supuestos el objeto de la rescisión sería distinto, pues en la constitución de una garantía real «ex novo» en conexión con la concesión de un préstamo concurriría la referida unidad negocial con causa única entre el (698) Vid. en el marco de una transacción judicialmente homologada entre la administración concursal y un porcentaje de acreedores rechazando, por ser unitaria, la causa del préstamo y por tanto también su novación, la rescisión respecto de algunos de los que fueron parte de él y mantenerlo respecto de otros. Sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado Mercantil de A Coruña.

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préstamo y el otorgamiento de la garantía, de modo que en este supuesto sería el negocio entero y no sólo la garantía lo que habría de ser perjudicial, no siendo disgregable el crédito y la garantía en su unidad negocial. Diferente, sin embargo, ha de ser el planteamiento cuando el negocio subyacente y la garantía no constituyen un negocio unitario con causa única, sino que primero se alcanza el negocio y se produce en virtud de ello un ingreso en el activo patrimonial sin necesidad de cobertura de la garantía real (p. e., un préstamo) y con posterioridad se constituye sobre éste en conexión con una refinanciación de deuda una garantía real, en cuyo caso no hay unidad negocial y se podría proceder a la rescisión disgregada de la garantía y el negocio subyacente. Y esto es precisamente lo que acontece en las refinanciaciones atípicas de deuda y subyace al tratamiento del tema en el art. 71.3.2.º LC que, insistimos, alude exclusivamente a la rescisión de la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. En este sentido, parece que, implícitamente, se parte de que en este supuesto no hubo una unidad negocial y, por tanto, se puede separar la garantía del negocio causal, dado el carácter accesorio de la primera respecto del segundo, recayendo la presunción de perjuicio sobre el otorgamiento de dicha garantía inicialmente inexistente y que puede colocar a unos acreedores en mejor posición que a otros (699). De ello derivaría un sacrificio que si no fuera justificado determinaría su rescisión concursal (p. e., la constitución de la garantía conlleva un sacrificio patrimonial, pero a cambio de ello se renuncia a una ejecución inmediata) (700) .

(699) BLANQUER UBEROS, Las garantías reales en el concurso, Cívitas, 2006, págs. 200-201. En sentido contrario, entendiendo que la rescisión debería afectar a la garantía y al negocio subyacente, CARRASCO PERERA, op. cit., págs. 367-368. Vid. en la jurisprudencia sentencia de 21 de mayo de 2007 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, entendiendo que la rescisión afectaría al negocio causal y a la constitución de la garantía. Vid. comentario a esta resolución en GUILARTE MARTÍN-CALERO, RcP, 10/2009, págs. 298-300. Vid. en la jurisprudencia, sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado Mercantil núm. 1 de A Coruña en la que se acepta demanda rescisoria respecto de las garantías constituidas, o pendientes de constituir, sobre bienes de la concursada (Martinsa Fadesa) en conexión con un proceso refinanciador, no alcanzando la rescisión a las garantías reales constituidas, o pendientes de constitución, por terceros, aun cuando se trate de sociedades del mismo grupo empresarial que encabeza la deudora en concurso. Si bien es cierto que la separación de la rescisión de las garantías reales del acuerdo de refinanciación se apoya en un previo acuerdo transaccional homologado judicialmente entre la administración concursal y los acreedores. (700) Vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Valencia de 25 de noviembre de 2005, en la que se opta por no rescindir un acto de constitución de hipoteca unilateral en

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Esta circunstancia determinaría la eventual rescisión de la garantía si no se consigue destruir la presunción de perjuicio derivada no tanto del préstamo subyacente cuanto de la constitución de la garantía. Ello resultaría posible, pues si bien la extinción del crédito provocaría en todo caso la extinción de la hipoteca que lo garantiza (art. 79.2 Ley Hipotecaria), sin embargo se pueden distinguir supuestos de extinción de la hipoteca sin afectar a la existencia de la obligación garantizada. De ello derivaría la consiguiente mutación de la clasificación concursal del crédito de que sería titular la entidad financiera por el préstamo subsistente, que pasaría de ser privilegiado por un privilegio especial (art. 90.1.1.º LC) a ordinario. Bajo esta interpretación, la sentencia que estime la acción rescisoria sólo contendría un pronunciamiento relativo a la declaración de ineficacia del acto impugnado, esto es, quedaría sin efecto la garantía. Subsistiría, por tanto, el préstamo en sus originarias condiciones, esto es, sin los aplazamientos que pudieran derivar del acuerdo de refinanciación, salvo si se pudiere probar, sobre la base de la cláusula general de perjuicio contenida en el art. 71.1 LC, que el referido préstamo también perjudicó a la masa —recayendo en este caso la carga de la prueba sobre la administración concursal— no condenando a la restitución de las prestaciones objeto del acto impugnado sobre la base del art. 73.1 LC. En efecto, la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o sobre las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas constituirían actos de naturaleza dispositiva en los que no cabría tal restitución (701). Es por esto por lo que en este ámbito no operaría la buena o mala fe de la contraparte a los efectos de modular la clasificación concursal de su crédito, proviniendo el beneficio que la masa del concurso obtiene con período sospechoso, dado que aun cuando ello coloca a la Agencia Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social en mejor posición que otros acreedores, al menos permite hablar de masa al haberse renunciado a una ejecución inmediata que, en caso de haberse ejecutado los apremios administrativos, sería inexistente. (701) Así vid. sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, en la que se aclara que con la rescisión de las garantías y de los pactos de constitución de las que no se llegaron a constituir antes de la declaración de concurso, se agotan los efectos que esta sentencia debería producir, sin que pueda resultar de aplicación el art. 73 en cuanto a restitución de las prestaciones. En igual sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1.ª, 294/2009 de 14 de marzo de 2012 (LA LEY 57246/2012); 131/2012 de 15 de marzo. En sentido contrario, no admitiéndose declaración de ineficacia de la garantía sin que correlativamente se declare la ineficacia de la concesión de crédito, dado que de un lado en la Ley Concursal se sanciona con la rescisión la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes y no las garantías que pretenden asegurar un crédito que le presta simultáneamente, de otro lado, porque de aceptarse la rescisión parcial se alterarían las circunstancias por las que el acreedor prestó su consentimiento (arts. 1261.1.º y 1262 CC), vid. sentencia de 1 de febrero de 2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Barcelona.

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la rescisión de la subsistencia de dicho préstamo, no sólo de éste en sí mismo, sino además de la mutación de su clasificación de privilegiado en ordinario, lo que conllevaría un incremento de las expectativas de cobro de los acreedores ordinarios. Tema distinto es que la jurisprudencia, en supuestos en que ha optado por rescindir la garantía y no el préstamo subyacente, ha entendido que, dado que el acto impugnado —esto es, la constitución de garantía hipotecaria a favor de una obligación que sustituye a otra preexistente— es unilateral, los efectos de la rescisión se extenderían no sólo a dejar sin efecto la hipoteca, sino también a compensarle de los gastos que ocasionó a la deudora concursada la constitución de la garantía real declarada ineficaz. Esta compensación, que operaría a modo de indemnización de daños y perjuicios, constituiría un efecto subsiguiente a la rescisión que persigue restituir el «sacrificio patrimonial» que supuso el acto de disposición impugnado. Ello sin que haya de concurrir mala fe en el destinatario del derecho de restitución, ni tratándose de un supuesto especial de restitución de los contemplados en el art. 73.2 LC, que transforma la obligación de restitución en otra sustitutoria de pago por equivalencia. Frente a ello, la restitución de los gastos de constitución de las hipotecas no serían los daños y perjuicios derivados de la imposibilidad de restituir los derechos transmitidos, equiparándose más bien a la prestación que tuvo que realizar el concursado para constituir la hipoteca a favor de la entidad refinanciadora (702). (702) Así, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2009 y SJM núm. 2 Murcia de 28 septiembre 2011. La administración concursal ejercitó acción de reintegración solicitando rescisión de las garantías de que se rodeó un préstamo hipotecario (constitución de 2.ª hipoteca) que recibe una dominante con fianzas solidarias no atacando el préstamo concedido en garantía del que se constituyeron dichas hipotecas para atender los descubiertos que un grupo tenía con una entidad financiera en el marco de un proceso de refinanciación. Se sostiene por la administración concursal que la garantía hipotecaria no constituye un acto ordinario ni habitual pues privilegia crédito preexistente ordinario, lo cancela y refinancia deuda propia y ajena, sin contraprestación alguna, resultando desproporcionada, lo que significa asunción de deuda ajena en forma gratuita, rescindiéndose la operación por aplicación del art. 71.2 LC pues con ello se concede un préstamo dirigido a cancelar deuda preexistente constituyendo una nueva garantía para privilegiar lo que debería ser crédito ordinario, con lo que, a entender de la administración concursal, se mejoraba la posición de Caixa Catalunya frente a otros acreedores; rescindida la garantía la entidad financiera pasa a ser considerada acreedora ordinaria y parcialmente subordinada en función de su posición crediticia, no apreciándose mala fe en la entidad financiera, con condena a la restitución de cantidades. Caixa Catalunya se opuso a la demanda de reintegración, estimando que si el préstamo es válido, como sostiene la administración concursal, no se pueden anular los pagos hechos con él, ni la garantía hipotecaria y que, en todo caso, la anulación de la garantía hipotecaria no daría lugar a la retribución de cantidades, argumentándose que no hubo perjuicio al refinanciarse deudas vencidas a corto plazo en deudas a largo plazo.

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Frente a esta interpretación y si se sostuviera la necesidad de no disgregar el crédito y la garantía, entendiéndose que objeto de la rescisión lo sería el negocio entero y no sólo la garantía (703), la sentencia que estime la acción rescisoria contendría no sólo un pronunciamiento sobre la ineficacia del acto impugnado. En efecto, en esta sentencia se podría además condenar al recaer la rescisión también sobre el préstamo, a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, operando en este ámbito respecto de la clasificación concursal del crédito de restitución la buena o mala fe de la contraparte que, sobre la base de la teoría unitaria, debería extenderse no sólo a la constitución de la garantía, sino al negocio mismo. Ello, lejos de beneficiar a la masa, la perjudicaría pues conllevaría, en principio, la conversión del crédito de que es titular la entidad financiera en crédito contra la masa, resultando esto más gravoso para la masa y los intereses de los acreedores que convertir el crédito en ordinario, que es el efecto que derivaría de sostener qué objeto de la rescisión sería sólo la garantía y no el préstamo. Ello salvo si se pudiera estimar concurrente la mala fe de la contraparte, en cuyo caso mutaría la clasificación del crédito en subordinado, lo que beneficiaría a la masa, pues ello conlleva una postergación en el cobro, operando en menor medida en este caso en beneficio de la masa la extinción de garantías reales que conllevaría la subordinación (art. 97.2 LC), pues ya se habrían rescindido las garantías por aplicación del art. 71.3.2.º LC (704). En este marco, se suscita qué alcance habría de darse a la mala fe en relación con el supuesto contemplado en el art. 71.3.2.º LC concerniente a la constitución de garantías, no sin antes alertar del riesgo que conllevaría la tesis del objeto unitario de la rescisión ex art. 71.3.2.º LC, pues con el fin de

(703) Tesis mantenida por CARRASCO PERERA en «Los derechos de garantía en la Ley Concursal», op. cit., págs. 367-368. En la jurisprudencia se ha optado por rescindir unitariamente el negocio causal y la garantía en la SJMER núm. 5 de Madrid, de 21 de marzo de 2007, así como en la SJMER núm. 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007. Vid., cuestionando esta rescisión unitaria, GUILARTE MARTÍN-CALERO, «Refinanciación de deuda y perjuicio patrimonial (apunte crítico de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, de 21 de mayo de 2007)», RcP, núm. 10/2009, op. cit., págs. 298-300. Vid., rescindiendo sólo la garantía subsistiendo la validez del préstamo, STS de 27 de septiembre de 2007. (704) Vid. en la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil SJMER núm. 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007.

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beneficiar a la masa por la vía de la clasificación subordinada del crédito se podría desvirtuar el alcance de la mala fe (705). En efecto, no se precisa en la Ley Concursal el concepto de mala fe, aun cuando, sobre la base de un criterio riguroso, los jueces de lo Mercantil en algunas de sus resoluciones han identificado con el conocimiento de la situación económica del deudor en conexión con la posible proximidad de declaración del prestatario en concurso de acreedores (706), siguiendo así al Tribunal Supremo que en sus resoluciones ha venido superando una concepción subjetiva del fraude basado en la intencionalidad del sujeto. Ello abriría, en conexión con la tesis de la rescisión unitaria del negocio causal y la garantía real, una vía peligrosa, pues si algo se puede presumir de la actuación de una entidad financiera sería su conocimiento de la situación económica del deudor, lo que conllevaría en todo caso de rescisión ex art. 71.3.2.º LC la estimación de concurrencia de mala fe, lo que a la larga, lejos de proteger al tráfico, redundaría en un endurecimiento y limitación de la concesión del crédito en el tráfico. Este pronunciamiento sobre la mala fe en sede de rescisión ex art. 71.3.2.º LC plantea, además otra importante cuestión, suscitándose si el solo hecho de resultar acreditada la mala fe en la contraparte afectada por la rescisión ex art. 73.3 LC le constituiría automáticamente como cómplice en una eventual declaración culpable del concurso (art. 166 LC), partiendo de que la figura de la contraparte afectada por la reintegración y el cómplice no son figuras excluyentes entre sí (707), y que en muchos casos la rescisión abre el camino de la calificación (art. 164.5.º LC). Ello determinaría, de un lado, una mutación en la clasificación de un crédito concreto con una cuantía deter(705) Vid. GUILARTE MARTÍN-CALERO, «Las categorías de ineficacia de la Ley Concursal», ADCo, núm. 10, pág. 37, y, posteriormente, en RcP 10/2009, advirtiendo que si en la regulación tradicional de la quiebra se perseguía en exceso la nulidad vía retroacción, pues ello convertía el crédito de la contraparte en todo caso en concursal hoy, en la aplicación del art. 73 LC en conexión con el art. 72.3.2.º LC, se puede prever que con el fin de proteger a la masa, se pretenderá probar «forzando» en ocasiones el concepto de mala fe, evitando así un crédito contra la masa. (706) La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007 estima concurrente en relación con la rescisión ex art. 71.3.2.º LC mala fe en el prestatario, pues «persiguió asegurarse cualquiera que fuera la situación que sobreviniere al deudor, la percepción de la cantidad que le había sido prestada y, si bien ésta es una finalidad calificable inicialmente de legítima, no puede ocultarse que pierde legitimidad cuando se realiza ante un escenario de más que probable insolvencia del deudor». (707) En sentido contrario, entendiendo que el afectado por la rescisión y el cómplice son figuras que concursalmente se excluyen, vid. GARCÍA CRUCES, La reintegración de la masa activa en la Ley Concursal, Aranzadi, 2005, págs. 323-353.

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minada de privilegiado u ordinario en subordinado —supuesto en que, aun cuando pueda resultar difícil la satisfacción del crédito, éste subsistiría—. Así mismo, conllevaría la pérdida de cualquier derecho que los cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3.º LC), lo que podría abocar en muchos casos a la declaración en concurso de la propia entidad financiera (708). El tema ha de abordarse partiendo de que rescisión concursal y complicidad, aun cuando compartan su efecto inmediato de incremento de la masa activa, responden a fundamentos jurídicos distintos. En efecto, la complicidad conlleva el reproche propio de la calificación concursal y la necesaria concurrencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa grave que no concurre en las rescisorias concursales, basadas exclusivamente en un elemento temporal (dos años anteriores a la declaración del concurso) y objetivo (perjuicio a la masa). No obstante, y aun siendo ello cierto, la cuestión esencial es delimitar si conceptualmente la mala fe contemplada a efectos rescisorios en el art. 73.3 LC y el dolo o culpa grave que tipifican la complicidad concursal (art. 166 LC) serían conceptos equivalentes. La idea del dolo parece englobar genéricamente todas las posibles actividades de un obligado que serían contrarias a la buena fe y que por ello agravarían su responsabilidad, presididas por la consciencia de ocasionar al acreedor un daño injusto o de colocarle en situación de injusta lesión y parece, por tanto, que los casos de mala fe deberían englobarse dentro del dolo, en tanto en cuanto con pleno conocimiento se causa un daño a un acreedor (709). Desde esta perspectiva, la contraparte en la que se ha verificado la concurrencia de mala fe en sede de rescisión, necesariamente sería cómplice en una eventual calificación culpable del concurso.

(708) Es precisamente este riesgo de solapamiento entre acciones rescisorias con mala fe y complicidad, y ante la contradicción de considerar en sede rescisoria un crédito subordinado que por efecto de una posible complicidad se extinguirá (art. 172.2.3.º LC), lo que ha llevado a un sector doctrinal a propugnar la supresión de la regulación de la complicidad concursal y la introducción de un régimen jurídico uniforme en sede de reintegración concursal de todo supuesto de perjuicio, fraude o simulación. Así, ALCOVER GARAU, primero en «La calificación del concurso…», op. cit., págs. 255-256, y, posteriormente, en «La calificación concursal y los supuestos de complicidad», RcP, 8/2008, págs. 136-138. (709) Vid. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo II, Madrid, 1993, págs. 613-614.

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No obstante, entendemos que, pese a esta posible identificación conceptual desde un punto de vista dogmático entre la mala fe rescisoria y el dolo o culpa grave tipificadores de la complicidad concursal, dicha mala fe no convierte automáticamente y en todo caso a la contraparte en cómplice concursal. En efecto, ello sólo acontecería si el dolo o la culpa se cualifican como graves, enfocándose al propósito específico que tipifica la complicidad que no es sino la generación o agravación del estado de insolvencia del concursado, lo que no puede presumirse en todo caso en la actuación de una entidad financiera, sino que habrá de ser objeto de comprobación y prueba caso por caso (710). III.

LAS FUGAS DEL ART. 71 LC: REGÍMENES RESCISORIOS ESPECIALES Y REFINANCIACIONES DE DEUDA

La inseguridad jurídica que podría derivar del sometimiento al régimen rescisorio ex art. 71 LC de las refinanciaciones atípicas de deuda que no se adapten a los elementos del art. 71 bis y DA 4.ª LC, conllevó una tendencia a recurrir a lo que con anterioridad a la Ley Concursal 22/2003, la doctrina había calificado acertadamente como «fugas de la retroacción» (711). Ello se producía en virtud de la aplicación de normas sectoriales encuadradas en ámbitos normativos que, en ocasiones, eran ajenos al concursal que perseguían de algún modo «suavizar» el régimen rescisorio contenido en el art. 71 LC en particular respecto de acreedores profesionales. La operatividad de estas «fugas», si bien con anterioridad a la regulación en el modelo español de los acuerdos típicos de refinanciación, que se inició con el Real Decreto-Ley 3/2009, perseguía de algún modo extenderse a toda refinanciación preconcursal, dada la inicial ausencia en la Ley Concursal de «escudos protectores» de éstas en sede de rescisión concursal, sin embargo limitarían su ámbito de aplicación con posterioridad a esta regulación, a los acuerdos de refinanciación atípicos. En este ámbito podría suscitarse, de un lado, el sometimiento de las garantías financieras, de las que en su caso se acompañen las refinanciaciones de deuda atípicas al régimen especial en materia de rescisión concursal contenido en el art. 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2005, de «Reformas urgentes

(710) ALCOVER GARAU, RcP, 8/2008, op. cit. (711) GARCÍA VILLAVERDE, «Una forma especial de garantía: los efectos de la declaración de quiebra y la suspensión de pagos sobre las relaciones jurídicas bilaterales preexistentes y pendientes de ejecución», en Tratado de Garantías en la Contratación Mercantil, coord. NIETO CAROL/ BONET SÁNCHEZ, Tomo I, Madrid, 1996, págs. 301-334.

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para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública», objeto de modificación en virtud de la Ley 7/2011 de 11 de abril. De otro lado, se suscita el sometimiento de las hipotecas constituidas por las entidades comprendidas en el art. 2 LMH en conexión con la refinanciación, al régimen rescisorio contenido en el art. 10 de la Ley de Regulación del mercado hipotecario 2/1981 de 25 de marzo. Este «régimen especial hipotecario» en materia rescisoria, no sólo no ha sido derogado en su vigencia, sino que, como se analizará a continuación, ha sido considerado legislación especial a los efectos de la DA 2.ª.2.a) LC, suscitándose en este punto las conexiones entre el régimen rescisorio general ex art. 71 LC y estos regímenes especiales rescisorios. 1.

Garantías financieras, refinanciaciones y régimen rescisorio

1.1. El Real Decreto Ley 5/2005: «Anulación» en el concurso de garantías financieras Un tema recurrente en nuestra doctrina con implicaciones jurisprudenciales en ocasiones, ha sido el análisis de los efectos del sometimiento de las garantías financieras, bien pignoraticias o con traspaso de propiedad, a favor de entidades financieras en garantía de operaciones de financiación en general, y en particular de refinanciaciones atípicas, a lo previsto en el art. 15.5 RDL 5/2005, de «Reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública», que se incluye en la DA 2ª LC como legislación especial de modo paralelo a lo que acontece respecto del art. 10 LMH. El art. 15.5 RDL 5/2005, en su originaria redacción, al tratar de los efectos de la declaración en concurso del deudor sobre las garantías financieras constituidas por aquél, señalaba que: «No obstante lo dispuesto en la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio, sólo podrán anularse acuerdos de garantía financiera o la aportación de éstas, formalizados o aportadas en un período anterior a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, cuando la autoridad administrativa o judicial competente resolviera que el acuerdo de garantías financieras o la aportación de éstas se han realizado en perjuicio de acreedores.»

El art. 15.5 del RDL 5/2005 tenía por objeto la transposición a nuestro Derecho de la Directiva 2002/47 CE, sobre garantías financieras, y en particular de las previsiones contenidas en el art. 8 de dicha Directiva que comprometía a los Estados comunitarios a garantizar que los acuerdos de garan729

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tías financieras, o la prestación de esta clase de garantías, no podrían ser declarados nulos o quedar rescindidos atendiendo exclusivamente al hecho de haber sido prestada la garantía en un período de tiempo inmediatamente anterior a la apertura de un procedimiento de insolvencia. En este marco, aun cuando en el precepto expresamente se aludía a «la anulación de acuerdos de garantías financieras o la aportación de éstas…», dicha referencia habría de reconducirse a las acciones de reintegración del art. 71 LC 22/2003, aun cuando impropiamente. En efecto, la anulación no es el efecto que conlleva una acción concursal de reintegración de naturaleza rescisoria, estando la única acción de nulidad que se contempla en la LC 22/2003 referida a los actos dispositivos o de gravamen regulado en el art. 40.7 LC. No obstante, que el art. 15.5 del RDL 5/2005 conectaba en su originaria redacción con el régimen de rescisión concursal, parecía desprenderse de la propia redacción del precepto, pues, de otro modo, no tendría sentido la referencia contenida en el inciso primero del art. 15.5 Real Decreto-Ley a «lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal», ni la alusión a los acuerdos de garantías financieras o actos de aportación de éstas formalizados o aportados en un período anterior a la apertura de un procedimiento concursal (712). El tema planteaba dos cuestiones distintas, que operan en planos diferentes. De un lado, conecta con el ámbito de aplicación del Capítulo II del Real Decreto-Ley 5/2005 «Sobre acuerdos de compensación contractual y garantías financieras», suscitándose si sería aplicable en un sentido amplio a toda operación típica de financiación y refinanciación llevada a cabo por las entidades de crédito (netting y garantías financieras que se constituyan respecto de dichos acuerdos de compensación contractual) y no sólo a las operaciones relacionadas con mercados financieros y derivados, que pudieran tener cabida en el concepto de «obligaciones financieras principales», reco(712) Vid. en este sentido en la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil, sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña. No obstante, en realidad en ocasiones se entendió innecesario el establecimiento de un régimen particular para garantías financieras dado que, en nuestro Derecho, la rescisión concursal en el marco de la LC 22/2003 se alejaba del ámbito de las categorías de nulidad y anulabilidad pudiendo tener más bien relevancia este régimen respecto de las presunciones de perjuicio contenidas en el art. 71 LC, persiguiéndose proteger las garantías financieras de la aplicación de dicho régimen presuntivo de perjuicio. Vid. SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración», en AA.VV., Tratado judicial de la insolvencia, dir. MUÑOZ PAREDES, Navarra, 2012, pág. 1.206; SATRÚSTEGUI MENCHACA, «Proyecto de ley de modificación del Real Decreto Ley 5/2005: anulación en el concurso de garantías financieras», RcP, 14/2011, págs. 465-466.

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gido en el art. 6 del Real Decreto-Ley 5/2005, que parece constituir el ámbito originario de aplicación de éste, así como a las garantías sobre bienes muebles constituidas al amparo de dicha norma. De otro lado, nos llevaba al análisis de la virtualidad práctica operativa que conllevaría sustraer la eventual rescisión de las garantías financieras constituidas o ampliadas en conexión con operaciones de refinanciación al ámbito de aplicación del art. 71 LC y su sometimiento al referido art. 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2005. En este marco, puede adelantarse que ello conllevaría sólo un efecto procesal relativo a la eliminación de las presunciones de perjuicio contenidas en el art. 71 LC, pudiendo operar la rescisión sólo sobre la base de la cláusula general ex art. 71.1 LC. Ello incidiría en el sujeto sobre el que recaería la carga de la prueba del perjuicio, no conllevando, por tanto, un auténtico «escudo protector» de las refinanciaciones atípicas frente a una eventual rescisión concursal, pues éstas quedarían sometidas al régimen rescisorio, aun cuando sólo sobre la base de la cláusula general rescisoria ex art. 71.1 LC. No constituye objeto del presente trabajo el análisis del ámbito de aplicación del Real Decreto-Ley 5/2005, sino en tanto en cuanto puedan entenderse incluidas en su ámbito no sólo las garantías financieras que se constituyan respecto de acuerdos de compensación contractual («netting») esto es, básicamente a los contratos de derivados (contratos marco como un ISDA o un CMOF) sino también las garantías de otras operaciones típica de financiación y refinanciación distintas de los derivados que pudieran encuadrarse en el concepto de «obligaciones financieras principales» reguladas en el art. 6.4 RDL. En dicho precepto se entiende por «obligaciones financieras principales» aquellas obligaciones garantizadas mediante un acuerdo de garantía financiera que dan derecho a un pago en efectivo o a la entrega de instrumentos financieros. El pronunciamiento sobre esta materia ha de ponerse en gran medida en conexión con la finalidad a la que responde la inclusión en el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, del referido Capítulo II «Sobre acuerdos de compensación contractual y garantías financieras», que no sería sino proceder a ordenar y sistematizar la normativa aplicable a los acuerdos de compensación contractual («netting») y a las garantías de carácter financiero, en el marco de la obligada transposición al Ordenamiento español de la Directiva 2002/47/CE, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera, que atendió a la petición de protección cursada por la International

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and Derivatives Association (ISDA) y fue modificada por la Directiva 2009/44/CE de 6 de mayo (713). Es precisamente la referida trasposición de la Directiva Comunitaria y la conexión en ella presente entre compensación contractual («netting») y garantías financieras lo que lleva a interpretar restrictivamente que no se persigue con dicha transposición introducir una modificación general del régimen de garantías de obligaciones dinerarias en Europa, sino un objetivo más restringido centrado en los acuerdos de compensación contractual («netting») y sus garantías. De ello podría inferirse el no sometimiento al referido Real Decreto-Ley 5/2005 de las garantías sobre bienes muebles (prendas sobre cuentas o depósitos bancarios, sobre acciones u otros valores) que pudieran constituirse en conexión con refinanciaciones bancarias de deuda (714). Tema distinto es que ello no se haya hecho explícito en la transposición que se hizo de la Directiva comunitaria al Derecho español en virtud del Real Decreto-Ley 5/2005, y que la dicción literal del art. 6.4 de dicho texto pudiera llevar a entender que en su ámbito se encontrarían incluidas no sólo las garantías financieras en sentido propio, celebradas en el marco de los mercados financieros (futuros, opciones y otros instrumentos derivados) que requieren de una regulación específica y propia, sino también las conectadas a otras operaciones financieras en sentido amplio, con inclusión de préstamos bancarios tradicionales con garantía sobre bienes muebles y, por ende, de las refinanciaciones (715) . No obstante, si bien dicha interpretación amplia del art. 6.4 del Real Decreto-Ley 5/2005 podría de algún modo encontrar su justificación con anterioridad a la regulación en la Ley Concursal de las refinanciaciones preconcursales de deuda, sin embargo, tras dicha regulación, que contiene una exención rescisoria de acuerdos típicos de refinanciación ex art. 71 bis LC, (713) Vid., PESTANA DE VASCONCELOS, «Las directivas relativas a los acuerdos de garantías financieras: un acreedor superprivilegiado en los procedimientos de insolvencia», trad. Fernández, I., RcP, 12/2010, págs. 425 y ss. (714) Así, DÍAZ RUIZ/RUIZ BACHS, «Reformas urgentes para el impulso a la productividad: importantes reformas y algunas lagunas», en Diario LA LEY, 27 de abril de 2005. SAN JUAN Y MUÑOZ, «Ingeniería financiera y Derecho Concursal», RcP, 6/2007, págs. 195-279. (715) LEÓN SANZ, «El régimen de reintegración concursal de las garantías financieras», ADCo, núm. 6, págs. 353 y ss. En la jurisprudencia se ha optado por una interpretación amplia del ámbito de aplicación material del RDL 5/2005 en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de septiembre de 2008, confirmada por la STS 388/2012 de 26 de junio, en la que en relación con la aplicación del art. 71 LC, en conexión con la prohibición de compensación del art. 58 LC, se entendió que puede acogerse al RDL 5/2005 «cualquier garantía con cambio de titularidad que suponga un traspaso posesorio» concertado por

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parece que desvirtuaría el sentido del Real Decreto-Ley 5/2005, que, insistimos, no sería sino la transposición de la Directiva 2002/57/CE. Es cierto que el art. 15.5 del RDL 5/2005 podría seguir teniendo utilidad respecto de refinanciaciones atípicas en conexión con las que se hubieran constituido garantías. No obstante, no es menos cierto que si ésa hubiera sido la intención del legislador, lo habría indicado expresamente en la DT 4.ª.2 del Real Decreto-Ley 3/2009 que, al establecer el régimen aplicable a las refinanciaciones que no podían adaptarse a la entonces introducida DA 4.ª LC, aludía expresamente a la aplicación del régimen rescisorio general ex art. 71.2 LC y al art. 10 LMH, pero no así al art. 15.5 del RDL 5/2005. De otro lado, hay que resaltar que las ventajas que para las entidades financieras conllevaría la sustracción al régimen general ex art. 71 LC y el sometimiento al art. 15.5 RDL 5/2005, se reconducirían a la necesidad de que en todo caso la administración concursal pueda probar no sólo que el acto fue perjudicial para la masa activa, sino además que al formalizarse el acuerdo de garantías financieras o al aportarlas se ha actuado en perjuicio de acreedores, esto es, perjudicando injustificadamente las expectativas de cobro de los acreedores que por entonces tuviere el deudor luego concursado (716). No operarían, por tanto, a nuestro entender, en este ámbito las presunciones «iuris tantum» y «iuris et de iure» de perjuicio contenidas en el art. 71 LC y, en particular, no operaría la presunción contenida en el art. 71.3.2.º LC en la que, como se ha analizado, podrían quedar incluidas las refinanciaciones de deuda y que conlleva una inversión de la carga de la prueba, cualquiera de los sujetos enumerados en el art. 4 RDL. No se restringe, por tanto, en esta resolución el ámbito de aplicación de dicho RDL 5/2005 «a las garantías de obligaciones relacionadas con la liquidación de instrumentos financieros, ya sea mediante su liquidación por diferencias o la entrega de los instrumentos financieros, como tampoco lo hace en sentido restrictivo la Directiva comunitaria». Igual conclusión se deriva de las SSTS de 20 y 26 de junio de 2012. Vid. SANCHO GARGALLO, «Las acciones de reintegración», op. cit., pág. 1.205; ampliamente, vid. HORMAECHEA ALONSO, «Ejecución de garantías financieras y compensación en el concurso. Comentario a las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no 373/2012 de 20 de junio y 388/2012 de 26 de junio de 2012», RcP, 18/2013, págs. 259-260. MANZANARES, «Garantías de operaciones financieras situaciones concursales y acciones de reintegración a propósito de una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre el RDL 5/2005», Diario LA LEY 7109/2009, págs. 37 y ss. RUIZ BACHS, «Acuerdos marcos de compensación contractual, garantías financieras y compensación (comentario a la SAP de Barcelona de 30 de septiembre de 2008)», en Revista del Mercado de Valores, 4/2009, pág. 529. LYCZKOWSKA «Cinco años de jurisprudencia sobre la ejecución concursal de las garantías financieras», RcP, 21/2014, págs. 147 y ss. (716) Vid. sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña; SANCHO GARGALLO, «Acciones de reintegración», en AA.VV., Tratado judicial de la insolvencia…, op. cit., pág. 1.206.

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al ser en este ámbito el concursado quien habría de probar que no derivó un perjuicio del acto realizado (717). La cuestión es determinar si le resultaría más complicado al deudor probar que la garantía de que se acompañó la refinanciación, lejos de perjudicar, benefició a la masa que a la administración concursal probar que de ello derivó un perjuicio a los acreedores. En este marco, la destrucción de la inversión de la carga de la prueba que conlleva la presunción «iuris tantum» de perjuicio contenida en el art. 71.3.2.º LC en virtud del art. 15.5 RDL 5/2005 y el traslado de dicha prueba a la administración concursal, no parece que en todo caso conlleve una ventaja para la entidad financiera. Básicamente porque, como ya se ha adelantado, el deudor concursado podría destruir la presunción de perjuicio ex art. 71.3.2.º LC con relativa facilidad si el sacrificio patrimonial derivado de la constitución de garantías resulta justificado, lo que acontecería, por ejemplo, como se ha analizado, en los casos en que la entidad financiera renunció a una ejecución inmediata o aumentó el crédito disponible, lo que difícilmente podría ser rebatido por la administración concursal. En todo caso, y fuera de los beneficios procesales que puede conllevar sustraer a la entidad financiera de la carga de la prueba de que la refinanciación no perjudicó a la masa del concurso, lo cierto es que entender comprendidas las garantías constituidas en conexión con refinanciaciones bancarias, dentro del ámbito de aplicación del art. 15.5 RDL 5/2005, forzando la interpretación sobre el ámbito de aplicación material de dicho texto legal, en modo alguno, dotaría al sistema de la certeza y seguridad jurídica que requiere la protección del mercado del crédito. En efecto, la «espada de Damocles» de la rescisión sobre la base del perjuicio a la masa seguiría planeando sobre las refinanciaciones preconcursales atípicas aunque, eso sí, siendo necesario que, en todo caso, la administración pruebe la concurrencia de perjuicio sobre la base de la cláusula general (71.1 LC) sin que operen en este ámbito, conforme a nuestra interpretación, las presunciones «iuris tantum» o «iuris et de iure» contenidas en el art. 71.3 y 2 LC.

(717) Vid. en la jurisprudencia sentencia de 4 de julio de 2011 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, en sentido contrario entendiendo que el art. 15.5 del RDL 5/2005 no desactiva el juego de presunciones del art. 71 LC, operando también en este ámbito, aun cuando a juicio del tribunal debiendo probarse un elemento adicional, en el sentido de que el acuerdo de garantías financieras o la aportación de éstas se hayan realizado «en perjuicio de acreedores», lo que, en principio, no cuenta con el amparo de ninguna presunción legal.

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1.2. El régimen de las garantías financieras ex Ley 7/2011, de 11 de abril El Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, fue objeto de modificación, en virtud de la Ley 7/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril de 2011) (718), con ocasión de la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva 2009/44 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 6 de mayo de 2009, que modifica, actualizando, la Directiva 98/26 CE, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, y la Directiva 2002/47 CE, sobre acuerdos de garantía financiera en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito en la que, como se ha analizado, encontraban su origen en gran medida las previsiones contenidas en dicho Real Decreto-Ley. La reforma del Real Decreto-Ley 5/2005, de un lado permite incluir los derechos de crédito como parte de las garantías que pueden utilizarse en el ámbito de las operaciones financieras, incluyéndose en este sentido en el art. 2 de la Ley 7/2011 los derechos de crédito entre los objetos susceptibles de constituir una garantía financiera. Pero la reforma introducida en el Real Decreto Ley 5/2005 no se limita a este aspecto, indicándose en la E. M. de la Ley 7/2011 que se lleva a cabo además «una revisión del texto para corregir y aclarar otros aspectos no relacionados con la trasposición de la Directiva, resolviendo así algunos problemas de inseguridad jurídica». Es precisamente en este último ámbito en el que se sitúa la reforma que se introduce en el art. 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2005 relativo a la «anulación» de las garantías financieras en el concurso, que transponía el art. 8 de la Directiva 2002/47 CE bajo la denominación de «No aplicación de determinadas disposiciones de insolvencia». Con ello se perseguía, como se ha analizado, proteger los acuerdos de garantía financiera de una eventual rescisión o anulación por el hecho de haber sido constituidas en un determinado período de tiempo con anterioridad a la declaración del concurso. En virtud de la nueva redacción del art. 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2005 se establece: «Los acuerdos de garantías financieras o la aportación de éstas, formalizados o aportadas, anteriores a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, sólo podrán rescindirse o impugnarse al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración con-

(718) La Ley 7/2011 de 11 de abril modifica, no sólo el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso de la productividad y la mejora de la contratación pública, sino también la Ley 41/1999 de 12 de noviembre sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

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cursal, que tendrá que demostrar que se han realizado en fraude de acreedores» (719) .

Las modificaciones introducidas son relevantes, centrándose en los siguientes aspectos: — De un lado, se suprime la genérica referencia a la anulación de los acuerdos de garantías financieras que había cuestionado, como se ha analizado, la conexión entre dicho precepto y la rescisión concursal ex art. 71 LC al no ser anulatoria la naturaleza de esta acción. Se sustituye así, acertadamente, en la reforma la referencia a la «anulación» por la «rescisión» o «impugnación» al amparo de lo previsto en la Ley Concursal, conectando esta última previsión con el art. 71.6 LC, en el que se dispone que «el ejercicio de las acciones rescisorias no impediría el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72». Se establece, por tanto, en la nueva redacción del art. 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2005 en virtud de la Ley 7/2011 respecto de los acuerdos de garantías financieras, no sólo especialidades en relación con el régimen rescisorio, sino también en un ámbito más amplio respecto de otras acciones de impugnación (nulidad, anulación, rescisión por lesión, etc.) que en su caso pudieran plantearse frente a los referidos acuerdos. El régimen rescisorio ex art. 71 LC o de impugnación de los acuerdos de garantías financieras, exige la concurrencia del «fraude de acreedores», seguido ya en ocasiones jurisprudencialmente, respecto de rescisiones de acuerdos de garantías financieras (720). Se suprime con ello la (719) La redacción del precepto fue objeto, a lo largo de su tramitación, de una acertada evolución en su redacción. Así, el texto del Anteproyecto de Ley presentado al Consejo de Estado para su dictamen disponía: «No obstante lo dispuesto en la Ley 22/2003 de 9 de julio, concursal, sólo podrán rescindirse acuerdos de garantías financieras o la aportación de éstas, formalizados o aportadas en los dos años anteriores a la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa, cuando la autoridad administrativa o judicial competente resolviere que el acuerdo de garantías financieras, o la aportación a éstas, resulte perjudicial para la masa activa aunque no hubiere existido intención fraudulenta». Se producía así, en un modo cuestionable, una remisión al régimen general del art. 71 LC sin regularse especialización alguna respecto a los acuerdos de garantía financiera, por lo que el precepto no tenía justificación. Vid. sobre esta evolución en la tramitación de la reforma, SATRÚSTEGUI, «Proyecto de ley de modificación del Real Decreto Ley 5/2005: Anulación en el concurso de garantías financieras», RcP, 14/2011, págs. 465-467. (720) Vid. sentencia Juzgado Mercantil núm. 9 de Madrid de 26 de marzo de 2010 que entendía excluido en el marco del RDL 5/2005 la idea de «perjuicio de masa».

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referencia contenida en la originaria redacción del art. 15.5 del Real Decreto-Ley al «perjuicio de acreedores», que había suscitado dudas sobre su interpretación, en particular en conexión con los «actos perjudiciales para la masa activa» a los que se hace referencia en el art. 71.1 LC. Se aproxima así el régimen rescisorio y de impugnación de acuerdos de garantías financieras o de la aportación de éstas al régimen, también especial, previsto en la Ley 2/1981, de regulación del mercado hipotecario, respecto de las hipotecas inscritas a favor de entidades de crédito que, como se analizará a continuación, también exige la existencia de fraude en su constitución. — Para el ejercicio de acciones rescisorias concursales o de otras acciones de impugnación, exclusivamente se legitima a la administración concursal, con exclusión de la legitimación subsidiaria de acreedores para el ejercicio de dichas acciones excepcionándose, por tanto, el régimen general contenido en el art. 72.1 LC. Se clarificaba, por tanto, el régimen rescisorio concursal y de impugnación de garantías financieras ya sean pignoraticias, definidas en el art. 6.º 3 en su redacción en virtud de la Ley 7/2011 como aquellas en virtud de los cuales el garante presta una garantía financiera en forma de título pignoraticio a un beneficiario o a su favor, conservando la propiedad del bien o derecho de crédito objeto de garantía, o con traspaso de propiedad en la nueva redacción del art. 15.5 del Real Decreto Ley 5/2005 en virtud de la Ley 7/2011. En este marco, se exige la concurrencia del fraude de acreedores y se legitima, en exclusiva, a la administración concursal para el ejercicio de acciones rescisorias u otras de impugnación, como de otro lado acontece en el art. 72.2 LC respecto de acuerdos de refinanciación típicos ya sean colectivos con o sin homologación (art. 71 bis.1 LC y DA 4.ª LC) o singulares (art. 71 bis.2 LC). 1.3. Garantías financieras, acuerdos homologados de refinanciación y Ley 17/2014: extensión de efectos Con anterioridad a la Ley 17/2014, que trajo su causa del Real Decreto-Ley 4/2014, las conexiones entre garantías financieras, acuerdos de compensación y acuerdos de refinanciación se centraban y circunscribían a los acuerdos atípicos de refinanciación y al ámbito rescisorio, configurándose, como se ha analizado, el art. 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2005 como una 737

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protección de estas garantías y acuerdos frente al riesgo rescisorio en la línea de las tradicionales «fugas de la retroacción». No obstante, la Ley 17/2014, que entre otras modificaciones regula la extensión de efectos de los acuerdos homologados de refinanciación también a acreedores disidentes o no participantes, incluidos en ciertas condiciones los acreedores titulares de garantía real (capacidad de «arrastre del acuerdo»), motiva un nuevo escenario. En efecto, en este marco las conexiones garantías financieras/acuerdos de compensación y acuerdos de refinanciación ya no se circunscriben y limitan al ámbito rescisorio sino que también se extienden a la referida «capacidad de arrastre». En este marco, se suscita si los titulares de garantías financieras y acuerdos de compensación, en el marco de un acuerdo homologado de refinanciación, podrían verse afectados contra su voluntad en su posición jurídica por la homologación de un acuerdo de refinanciación. Se plantean, así, las conexiones entre la homologación de acuerdos ex DA 4ª LC y el art. 15.4 del RDL 5/2005, que establece que los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa y podrán ejecutarse inmediatamente de forma separada, de acuerdo con lo pactado entre las partes. En el ámbito de la DA 4ª LC, sin embargo, las garantías financieras parecen incluirse en el mismo ámbito que las garantías reales, en la medida en que se recogen reglas de valoración de las garantías constituidas sobre valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario [DA 4ª.2.a) LC]. Esta relación parece quiso aclararse en virtud de la DA 1ª del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de Medidas urgentes en materia concursal, tramitado como Ley 17/2014, estableciéndose que, a los efectos del Real Decreto-Ley 5/2005, las actuaciones que deriven del art. 5 bis y DA 4ª LC 22/2003, tendrán la consideración de medidas de saneamiento, resultando de aplicación a estas actuaciones iguales efectos que los establecidos respecto de la eventual declaración de un concurso de acreedores. Así mismo, los jueces de lo mercantil de Madrid, en las Conclusiones de las reuniones mantenidas con fecha 7 y 21 de noviembre de 2014, sobre unificación de criterios de aplicación de las reformas de la Ley Concursal operadas por el Real Decreto-Ley 11/2014 y Ley 17/2014, analizaron el refe738

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rido cambio normativo determinante de un nuevo escenario de conexiones entre garantías financieras, acuerdos de compensación contractual y acuerdos homologados de refinanciación. Posteriormente, en una nota de 20 de enero de 2015, aclararon que lo que es objeto de protección en virtud del Real Decreto-Ley 5/2005 sería únicamente la garantía financiera y su autotutela ejecutiva, pero no el crédito subyacente que, por tanto, seguiría quedando expuesto a la reestructuración vía refinanciación. Ello significa que, a juicio de los jueces de lo mercantil de Madrid, la inmunidad de los titulares de garantías financieras sólo protegería la tutela ejecutiva del derecho real en sí mismo, considerado, no impidiendo que el crédito para cuya cobertura se constituyó la garantía pueda verse afectado por la extensión de efectos del acuerdo homologado de refinanciación, viniendo determinado el contenido de estos efectos (quitas, esperas u otras medidas) por las mayorías con que se haya alcanzado el acuerdo (721). No obstante, se deja sin resolver en estas Conclusiones la cuestión clave de determinar qué se entiende por «garantía financiera» a estos efectos, y en particular si sólo se entenderían como tales las garantías financieras en sentido propio, esto es, las celebradas en el marco de los mercados financieros (futuros, opciones y otros instrumentos derivados) o también las conectadas a otras operaciones financieras en sentido amplio, con inclusión de préstamos bancarios tradicionales, por ejemplo con garantías de bienes muebles o garantías con cambio de titularidad que supongan un traslado posesorio. Obsérvese que el tema ya se suscitaba también en relación a la determinación del perímetro de protección de estas garantías en un ámbito rescisorio, habiéndose analizado posiciones jurisprudenciales interpretativas amplias, en particular de la Audiencia Provincial de Barcelona, que «favorecían» la protección de las garantías, aun cuando con los «matices» analizados, habiendo sido estas interpretaciones posteriormente confirmadas por el Tribunal Supremo. En este ámbito que aquí analizamos, de extensión de efectos de los acuerdos homologados de refinanciación a acreedores disidentes o no participantes, un concepto amplio de garantía financiera conllevaría la consecuencia de verse afectados por la extensión de efectos del acuerdo, lo que resultaría (721) Vid. comentario crítico en CARRASCO PERERA, «Observaciones a algunas de las propuestas formuladas por los jueces de lo mercantil de Madrid en el acuerdo de 7 y 21 de noviembre sobre interpretación de las recientes reformas concursales», en Análisis GA&P Gómez-Acebo & Pombo, Diciembre 2014.

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justificado, como se ha analizado, en sede de homologación, en aras de la reestructuración y sobre la base de las elevadas mayorías alcanzadas a la que en la Disposición Adicional 4ª.4 LC se condiciona en todo caso el alcance de la extensión de los efectos del acuerdo. 2.

Acuerdos de compensación contractual o «netting», refinanciaciones y rescisorias concursales

2.1. El artículo 16.3 del Real Decreto-Ley 5/2005 En aquellos supuestos en los que en el marco de un acuerdo de refinanciación se produjeran acuerdos de compensación contractual o «netting» en que puedan incluirse acuerdos de garantía financiera, tanto entre entidades de crédito como entre éstas y entidades jurídicas o físicas, cuyo objeto sea la realización de las operaciones financieras definidas en el art. 5.2 Real Decreto-Ley 5/2005, previéndose en casos de vencimiento anticipado la creación de una única obligación que abarque todas las operaciones financieras que constituyan su objeto, de modo que las partes sólo tengan derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de estas obligaciones, resultando una única deuda y un único crédito (acuerdo de «netting») (art. 5 RDL 5/2005), estos acuerdos resultarían sometidos a efectos rescisorios al régimen contenido en el art. 16.3 RDL 5/2005 (722). Ello pone de relieve la función de garantía especial y no sólo como mecanismo de pago abreviado que cumple la compensación en el tráfico, resultando justificada esta previsión sobre la base de los efectos beneficiosos que ésta cumple en los mercados financieros y la interrelación entre estas operaciones y las entidades financieras (723). En este marco, en el Derecho Comunitario se exige, para que estos acuerdos puedan ser «factores de reducción del riesgo de la contraparte», que no puedan ser objeto de una sanción de ineficacia automática por el solo hecho de haber sido realizado en un período temporal anterior a la declaración de un eventual concurso (724) . (722) Vid. SAP Barcelona, sección 15, de 30 de septiembre de 2008 sobre las relaciones entre acuerdos de «netting» y concurso. (723) Vid. GONZÁLEZ NAVARRO, «La rescisión de las garantías hipotecarias de los acreedores profesionales: en torno al art. 10 LMH», ADCo, 22/2011, págs. 289 y ss. URÍA FERNÁNDEZ, «El régimen concursal aplicable a los acuerdos de compensación contractual. Estado actual de la cuestión», RcP, 12/2010, págs. 60-63. (724) Así, IGLESIAS PRADA/MASSAGUER, «Los efectos del concurso en relación con los acuerdos de compensación contractual», ADCo, 8/2006. Vid. principio siete de Unidroit, que consagra

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Conforme a ello, el art. 16.3 Real Decreto-Ley 5/2005, en su redacción en virtud de la Ley 7/2011, establece: «Las operaciones financieras o el acuerdo de compensación que las regula, no podrán ser objeto de las acciones de reintegración que regula el artículo 17 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, salvo mediante acción ejercitada por la administración concursal en que se demuestre el perjuicio en dicha contratación.»

Se contiene, por tanto, en el art. 16.3 Real Decreto-Ley una remisión al régimen general rescisorio ex art. 71 LC, aludiéndose, de un lado, al «perjuicio en dicha contratación» que la administración concursal habrá de probar para que el acuerdo de compensación contractual y operaciones financieras que constituyan su objeto puedan ser objeto de reintegración. De ello deriva que, no obstante la declaración en concurso de cualquiera de las partes del acuerdo, la relación establecida entre ellas se contrae exclusivamente a una sola deuda y un solo crédito, ya que, salvo si se prueba el «perjuicio en dicha contratación», la apertura del concurso no determina por sí misma la ineficacia del acuerdo de compensación contractual. La referencia al «perjuicio en dicha contratación» y no al «perjuicio a la masa» lleva a desvincular éste del proceso concursal, predicándose el perjuicio del hecho mismo de concluir el acuerdo de compensación o las operaciones financieras que comprende únicamente en relación al patrimonio del concursado en el momento de su conclusión y con independencia de los efectos que ello pueda tener para la satisfacción de los créditos, restringiéndose la legitimación a la administración concursal (725). Por tanto, no se alude en este ámbito a la concurrencia del «fraude de acreedores», al que se aludía en el anterior régimen previsto en la DA 10ª de la Ley 37/1998, de Reforma de la Ley del Mercado de Valores, que establecía que las operaciones financieras o el acuerdo de compensación contractual sólo podrían impugnarse cuando se demostrase fraude en dicha contratación. la eficacia del «close-out netting» frente a la rescisión concursal. Vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, «Los principios de Unidroit sobre las cláusulas de close-out netting», RcP, 19/2013, págs. 23 y ss., resaltando la función de estas cláusulas de mitigar el «riesgo de crédito» o de contraparte, dado que el riesgo de no cobrar se reduce al saldo neto, así como el riesgo de mercado al proteger del riesgo de volatilidad de los activos. (725) Así IGLESIAS PRADA/MASSAGUER, op. cit., págs. 561, 563-564; SAN JUAN MUÑOZ, «El perjuicio para la masa activa», en AA.VV., La reintegración de la masa. Congreso de Antequera (dir. BELTRÁN/SAN JUAN), Pamplona, 2012, pág. 154, para quien el perjuicio se puede apreciar en relación a cláusulas abusivas, riesgo excesivo, vicios de consentimiento, desequilibrios importantes en perjuicio de cualquiera de las partes, con inclusión también del perjuicio a la masa activa, remitiéndose a la sentencia del Juzgado Mercantil de A Coruña de 4 de julio de 2011. Vid. otras referencias doctrinales en CAÑABATE POZO, op. cit., pág. 358.

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Así mismo, al «fraude de acreedores» se alude en el art. 15.5 del Real Decreto-Ley 5/2005, en su redacción en virtud de la Ley 7/2011, que se aplica a la rescisión concursal o impugnación de garantías financieras, habiéndose perdido, a mi entender, una ocasión para unificar en ambos ámbitos este régimen conectado al «fraude de acreedores» (726). En supuestos del conflicto que pudiera derivarse del hecho de que algunas garantías financieras, en tanto operaciones financieras sean a su vez objeto de un acuerdo de compensación contractual (p. e., pensemos en el Anexo III CMOF o «credito support annex»), habría de entenderse que prevalecería lo dispuesto en el art. 16.3 del Real Decreto-Ley respecto del contenido del art. 15.5, por razón de especialidad de la primera sobre la segunda. Por tanto, el art. 16.3 Real Decreto-Ley sería de aplicación cuando las garantías financieras sean a su vez objeto de un acuerdo de compensación contractual, mientras que el art. 15.5 sería aplicable cuando su liquidación no se encuentre regulada mediante un acuerdo de compensación (727). No obstante, ha de resaltarse que, en tanto en cuanto no se impugne el acuerdo de garantías financieras o su aportación sobre la base del régimen expuesto, la operación en que consista la ejecución de la garantía resultará válida y difícilmente impugnable. En este marco, en el art. 15.4 se dispone que: «Los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal o de liquidación administrativa y podrán ejecutarse inmediatamente de forma separada de acuerdo con lo pactado entre las partes y lo previsto en esta sección». (728)

2.2. Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión: desactivación temporal de cláusulas de compensación contractual La «inmunidad» y régimen de protección de los acuerdos de compensación contractual («netting»), en el marco del Real Decreto-Ley 5/2005, se ha (726) Vid. sobre el tema del fraude en este ámbito, GALÁN LÓPEZ, «Algunas cuestiones en torno al régimen de compensación de créditos en la Ley Concursal», en AA.VV., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Tomo 3, Madrid-Barcelona, 2005, págs. 2.737 y ss. ESPIGARES HUETE, La acción rescisoria concursal, Cizur Menor, 2011, págs. 180 y ss., entendiendo que también en el ámbito del art. 16.3 RDL sería necesario el fraude para que pueda operar la reintegración. (727) Así SANCHO GARGALLO en Tratado judicial…, op. cit., págs. 1.206-1.207. (728) Vid. CAÑABATE POZO, «Compensación de créditos y entidades financieras en el concurso de acreedores», RcP, 8/2008, pág. 358.

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visto no obstante afectada siguiendo el principio octavo de Unidroit, «desactivándose» o suspendiéndose temporalmente estas cláusulas, con el fin de garantizar la efectividad de las medidas de resolución y saneamiento de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, por la Ley 11/2015 de 18 de junio, de Recuperación y resolución de dichas entidades (729). Así, el art. 66 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, establece: «La adopción de cualquier medida de actuación temprana o de resolución, así como cualquier hecho que esté directamente relacionado con la aplicación de tal medida no constituirá por sí misma un supuesto de incumplimiento ni permitirá por sí misma a ninguna contraparte declarar el vencimiento, modificación, suspensión o resolución anticipada de las operaciones o contratos realizados con la entidad, instar la ejecución de una garantía sobre cualquier bien de la entidad o la compensación de cualesquiera derechos u obligaciones que se deriven de la operación o del contrato, ni afectar de cualquier manera a éste, teniéndose por no puestas las cláusulas que así se establezcan.»

Ello resultará también de aplicación «En relación con las filiales de un grupo cuyas obligaciones estén garantizadas o avaladas de algún modo por la entidad del grupo o en relación con cualquier entidad del grupo en relación con contratos que contengan disposiciones cruzadas sobre incumplimiento». Así mismo, con arreglo a lo dispuesto en el referido art. 66 de la Ley 11/2015, la aplicación por las autoridades de resolución o el supervisor competente de las medidas y facultades previstas en la referida Ley no tendrán la consideración de procedimiento concursal a efectos de lo dispuesto en la Ley 41/1999, ni a efectos de lo dispuesto en la Sección 3ª del Capítulo II del Real Decreto-Ley 5/2005. De otro lado, el art. 70 de la Ley 11/2015 de 18 de junio, establece que el FROB podrá, con carácter de acto administrativo: «(i) suspender cualquier obligación de pago o entrega que se derive de cualquier contrato celebrado por la entidad (ii) o impedir o limitar la ejecución de garantías sobre cualquiera de los activos de la entidad (iii) o suspender el derecho de una parte a declarar el vencimiento anticipado, la resolución o la rescisión de un contrato celebrado con una entidad en resolución en todos los caso por un plazo máximo que se inicia con la publicación del ejercicio de esta facultad hasta la medianoche del día hábil siguiente. (729) Este principio de Unidroit refleja los acuerdos del Financial Stability Board («Key attributes of effective resolution regime. October 2011»). Vid. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, «Los principios…», op. cit., págs. 25 y 31-32.

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Esta última facultad referida, resultará también de aplicación a aquellos contratos celebrados con una filial de la entidad objeto de resolución, cuando a) las obligaciones creadas por dicho contrato estén garantizadas o avaladas por la entidad en resolución b) los derechos de vencimiento anticipado, resolución o rescisión de dicho contrato tengan como único motivo la insolvencia o la situación financiera de la entidad en resolución c) en el caso de que se haya ejercido o se pueda ejercer la potestad de transferir acciones u otros instrumentos de capital activos o pasivos cuando los activos y pasivos de la filial relativa al contrato se hayan transferido o puedan transferirse a un comprador o cuando el FROB confiera de cualquier modo protección a dichas obligaciones».

No obstante ello, «una persona podrá ejercer el derecho de declarar el vencimiento anticipado, la resolución o la rescisión del contrato antes de que finalice el período de suspensión siempre que el FROB le notifique previamente que los activos y pasivos cubiertos por el contrato no serán transmitidos a otra entidad o sometidos al instrumento de recapitalización interna. En el caso de que no se ejerza el derecho de suspensión y no se realice la notificación prevista en el párrafo anterior se podrá ejercer el derecho de declarar el vencimiento anticipado, la resolución o la rescisión del contrato: a) si los activos y pasivos han sido transmitidos a otra entidad únicamente en el caso de que se produzca un evento que dé lugar al vencimiento anticipado, la resolución o la rescisión del contrato por parte de la entidad receptora de manera continuada o posteriormente b) si la entidad en resolución mantiene los activos y pasivos y el FROB no les aplica el instrumento de recapitalización interna, cuando finalice el período de suspensión», anticipándose este régimen en el art. 2 del Real Decreto-Ley 5/2005, modificado en este sentido por la DF 7ª de la Ley 11/2015. 3.

La operatividad del «fraude» en la constitución del gravamen del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario

Se suscita, así mismo, el sometimiento de los acuerdos preconcursales de refinanciación atípicos al art. 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (en adelante LMH) en la redacción dada en virtud de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (730). (730) Vid. GÓMEZ GÁLLIGO, «Incidencia de la Ley de Reforma del mercado hipotecario en la Ley Concursal», ADCo, 15/2008, págs. 323-344.

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En virtud de dicho precepto, las hipotecas inscritas a favor de las entidades mencionadas en el art. 2 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, en su redacción en virtud de la Ley 41/2007 (Bancos y, cuando así lo permitan sus respectivos estatutos, las entidades oficiales de crédito, cajas de ahorros y la Confederación española de Cajas de Ahorros, las cooperativas de crédito y los establecimientos financieros de crédito) sólo podrán ser rescindidas o impugnadas, al amparo de lo dispuesto en el art. 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución del gravamen, quedando a salvo en todo caso los derechos del tercero de buena fe (731). En este marco, el eventual sometimiento al art. 10 LMH de los acuerdos de refinanciación atípicos que no se adapten a lo exigido en el art. 71 bis o en la DA 4.ª LC, se suscita como una cuestión esencial, fundamentalmente por dos razones. Primeramente, porque la vigencia de este precepto no sólo no ha resultado derogada en virtud de las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal 22/2003, sino que expresamente es considerado legislación especial en el marco de la DA 2.ª.2.a) LC (732). De otro lado, porque el eventual sometimiento de los acuerdos de refinanciación atípicos no encuadrables en el art. 71 bis LC o en la DA 4.ª LC al art. 10 LMH, en su redacción en virtud de la Ley de Reforma 41/2007, con(731) En realidad, la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, resucita con nueva redacción la vigencia del art. 10 LMH que algunos de nosotros entendimos derogado tras la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003, al incorporar la idea de fraude que no se compadecía con el régimen rescisorio establecido en el art. 71 LC, basado en la idea objetiva del perjuicio. Así me manifesté en «El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal», RDM, núm. 250, septiembre-diciembre 2003, págs. 1.141-1.143. El art. 10 LMH en su texto original de 1981, disponía: «Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo segundo, sólo podrán ser impugnadas al amparo del párrafo segundo del ochocientos setenta y ocho del código de comercio, mediante acción ejercitada por los síndicos de la quiebra, en la que se demuestra la existencia de fraude en la constitución de gravamen y quedando, en todo caso, a salvo el tercero que no hubiera sido cómplice de aquél». Con ello se perseguía limitar los efectos del taxativo pronunciamiento contenido en el art. 878.2 del Código de Comercio conforme al cual «todos sus actos de dominio y administración posteriores a la época a que se retrotraigan los efectos de la quiebra serán nulos». (732) La inclusión del art. 10 LMH en el ámbito de la DA 2.ª LC se produjo con ocasión de la Ley de Reforma 38/2001, existiendo con anterioridad a ésta un marco de inseguridad sobre la aplicación del referido art. 10 LMH. Con ello, se desatendió la propuesta de enmienda planteada al Ministerio de Justicia por la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación. Vid. MADRID PARRA, «Garantía de los valores hipotecarios y crisis financiera», RcP, núm. 10/2009, págs. 49 y ss. PIÑEL LÓPEZ, «La reintegración concursal y las operaciones financieras», RcP, 8/2008, págs. 160-162. Me he manifestado en este sentido a favor de la supresión de la vigencia del art. 10 LMH, primero en PULGAR EZQUERRA, «El acreedor hipotecario en la nueva legislación concursal», RDM, núm. 250, octubre-diciembre 2003, págs. 1.425-1.477 y, con posterioridad, en «Rescisión concursal y refinanciaciones bancarias», Diario LA LEY núm. 7097, 21 de enero de 2009.

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llevaría un relevante «escudo protector» frente a una eventual rescisión concursal. En efecto, dicho precepto exige que las hipotecas constituidas por las entidades comprendidas en el art. 2 LMH se sometan a un régimen rescisorio concursal que presentaría una triple especialidad frente al régimen rescisorio general ex art. 71 LC: de un lado, junto a la idea de perjuicio que informa el art. 71 LC, y de ahí la remisión expresa que en el art. 10 LMH se contiene al referido precepto, habría de concurrir fraude en la constitución del gravamen que, como se sabe, no operaría en el régimen general acumulándose en este ámbito a los presupuestos ordinarios de la acción rescisoria (perjuicio) otros presupuestos y, en particular, el fraude. El concepto de fraude en el art. 10 LMH no varía respecto del que la jurisprudencia viene exigiendo para la acción pauliana, aunque este elemento en este ámbito ha de venir referido al perjuicio a la masa. Así, para que prospere una rescisoria concursal, la constitución de la hipoteca ha de haberse realizado dentro del período sospechoso, en perjuicio para la masa del concurso y en atención a ese perjuicio ha de concurrir fraude. En este sentido, las partes contratantes han de tener la intención de ocasionar un perjuicio a la posterior masa del concurso o, al menos, han de ser conscientes de que a través de ese acto, y siendo previsible la eventualidad de un concurso, se iba a perjudicar a la masa del concurso gravando el bien hipotecado, en la medida en que se aminora injustificadamente el valor del patrimonio del hipotecante (733). De otro lado, en orden a la valoración del perjuicio, operarían las presunciones contenidas en el art. 71 LC, pero éstas no pueden extenderse automáticamente al fraude. En efecto, de un lado no hay identidad de razón entre el perjuicio y el «consilium fraudis», y de otro vaciaríamos de contenido el fraude respecto del perjuicio. Por ello, el administrador concursal, como se establece en el art. 10 LMH, deberá probar en todo caso el fraude (734) en la constitución del gravamen y, finalmente, sólo la administración concursal estaría legitimada para ejercitar una acción rescisoria desapareciendo, por tanto, de este ámbito la legitimación subsidiaria de los acreedores ex art. 72.1 (733) Así, SANCHO GARGALLO, Tratado judicial de la insolvencia…, op. cit., págs. 1.209-1.210. (734) Vid. entendiendo que en el ámbito del art. 10 LMH operarían las presunciones generales de perjuicio patrimonial contenidas en el art. 71 LC, pero no respecto del fraude. Vid. GÓMEZ GÁLLIGO, «Incidencia de la ley de reforma del mercado hipotecario en la Ley Concursal», ADCo, 2008/3, op. cit., págs. 327-328; SANCHO GARGALLO, Tratado judicial…, op. cit., págs. 1.209 y ss.

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LC, reforzándose con ello la financiación hipotecaria a favor de entidades financieras. En todo caso, quedarían siempre a salvo los derechos de terceros adquiridos de buena fe (p. e., los de los cesionarios de los créditos hipotecarios, entre ellos, los titulares de participaciones hipotecarias). Ello en concordancia con principios registrales inmobiliarios e hipotecarios, como el principio de fe pública registral que protege a los adquirentes a título oneroso y el principio de buena fe frente a vicios de nulidad del título del transferente no publicados por el registro de la propiedad (art. 34 LH). No obstante, la vigencia del art. 10 LMH, suscita diversas cuestiones en torno a su aplicación en la práctica. En efecto, se plantea si el ámbito de aplicación material de la norma sería reconducible a un supuesto de declaración en concurso del deudor, del hipotecante que podría ser distinto del deudor o de la entidad financiera acreedora, pareciendo desde la finalidad tuitiva perseguida por la norma de protección de los intereses de la entidad financiera acreedora que ésta operaría con intención voluntarista, como señaló la doctrina (735). Asimismo y también en relación con el ámbito de aplicación del art. 10 LMH, la remisión que en dicho precepto se contiene al art. 2 LMH, permitiría deducir en una primera interpretación que el ámbito objetivo de aplicación de la norma sería muy amplio (736) . En este ámbito, parece que resultaría comprendida cualquier hipoteca inscrita a favor de las entidades financieras del art. 2 de la Ley Hipotecaria, no limitando la norma expresamente su ámbito de aplicación a las hipotecas que reúnan los requisitos establecidos

(735) MADRID PARRA, El mercado hipotecario, EE.UU.-España, Madrid, 1990, pág. 710. En la jurisprudencia vid. sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña de 4 de julio de 2011, entendiendo que la inclusión en virtud del RDL 3/2009 del art. 10 LMH en el ámbito de la DA 2.ª LC resolvió el debate sobre si este precepto se refiere al concurso del deudor, del hipotecante no deudor o de la entidad financiera acreedora, entendiendo que no tendría sentido conceder a una norma de aplicación general, en cuanto a su ámbito de aplicación, la consideración de legislación especial, por lo que entiende que la especialidad propia del art. 10 LMH frente al régimen rescisorio general ex art. 71 LC residiría en la limitación de su ámbito de aplicación a los concursos de entidades financieras y asimiladas a las que se refiere el art. 2 LMH y la DA 2.ª apartado 1 de la LC 22/2003, que no ha sido objeto de modificación en virtud de la Ley 38/2011. (736) Así, MADRID PARRA, «Garantía de los valores hipotecarios…», op. cit., RcP, 10/2009, págs. 74-76; DÍAZ MARTÍNEZ/IGLESIAS ESCUDERO, «Las acciones de reintegración y la constitución de garantías hipotecarias a favor de entidades de crédito: una excepción al régimen general»,

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en la propia LMH para ser movilizados mediante la emisión de valores hipotecarios (737). De otro lado, el art. 10 LMH dispone que, si por existencia de fraude se rescindiera la hipoteca, «en todo caso quedarían a salvo los derechos del tercero de buena fe» eliminándose de la redacción originaria en la reforma de dicho precepto por Ley 41/2007, la inicial referencia a que el tercero no hubiera sido cómplice de aquél. Se suscita así, en este ámbito, la determinación de esos terceros a los que alude el legislador con intención voluntarista para salvar los efectos de la rescisión concursal, así como el sentido y operatividad práctica de la norma. En principio, partes del negocio de generación del crédito hipotecario serían el acreedor y el deudor hipotecario, teniendo la consideración de terceros todos los demás que tengan alguna relación o interés en el crédito hipotecario que, en la práctica, serán frecuentemente tenedores de valores hipotecarios emitidos con el respaldo de dicho crédito o los acreedores en general de la entidad financiera. Pues bien, con arreglo a lo establecido en el art. 10 LMH, los efectos de la eventual rescisión concursal de la hipoteca, sobre la base de la idea del perjuicio al que se añade el fraude recogida en dicho precepto, no afectarían a los derechos de los terceros de buena fe. RcP, 16/2012, pág. 225. En la jurisprudencia no hay, hasta el momento, un criterio uniforme al respecto. La STS de 12 de junio de 2000 exige acreditación de la emisión de títulos hipotecarios. Asimismo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña de 4 de julio de 2011 restringe el art. 10 LMH respecto de las hipotecas sobre créditos titulizados y, además, en el exclusivo marco de las entidades de crédito y demás entidades a éstas asimiladas. Sin embargo, el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Barcelona en su sentencia de 18 de diciembre de 2006 no contiene tal exigencia y ni siquiera exige que los titulares de las garantías sean entidades de crédito. Vid., además, sentencia de 3 de septiembre de 2007 del Juzgado Mercantil núm. 1 de Oviedo, en la que no se alude al régimen especial contenido en la LMH. (737) Esta amplia interpretación sobre el ámbito de aplicación del art. 10 LMH parece que fue la acogida en su DT 4ª.2, en la que se aludía a los supuestos garantizados con hipoteca constituida a favor de alguna de las entidades del art. 2 LMH. No obstante, es ésta una interpretación amplia por la que no me decanté en mis escritos anteriores pues, partiendo de una interpretación finalista o teleológica del precepto, sostuve que la única justificación de política jurídica que podía encontrar resucitar el art. 10 LMH se situaría en la necesidad de proteger un mercado de títulos hipotecarios que, emitidos por entidades titulares de hipotecas mobiliarias sirvieran para poder refinanciarlas a un coste moderado, con el correspondiente abaratamiento del crédito territorial, por lo que entendí que sólo las hipotecas sobre créditos titulizados entrarían bajo el ámbito de aplicación del art. 10 LMH, en conexión con el art. 2 del mismo texto legal. Así, vid. «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de «escudos protectores» y el fraude del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario», Diario LA LEY, núm. 6963, de 9 de junio de 2008, consideraciones éstas que, no obstante, resultaron revisables tras el Real Decreto-Ley 3/2009. Vid. Pulgar Ezquerra, Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, 1ª edición, op. cit., págs. 555-556.

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Lo que sucede es que, como ha resaltado la doctrina, el principal derecho de ese tercero que adquiere una participación hipotecaria en este ámbito, sería la garantía hipotecaria de su crédito y, si ésta se rescinde, está claro que el tercero conservará otros derechos (p. e., el derecho a reclamar a la entidad financiera la sustitución de su participación por otra similar), pero habría perdido la garantía hipotecaria. En efecto, no cabría articular una rescisión parcial de la garantía hipotecaria discriminando, en su caso, la parte cedida y «aislándola» de la eventual rescisión de la garantía misma por la concurrencia de la mala fe. Deriva de ello que la referencia legal al tercero parecería en este ámbito más una cláusula de estilo que la regulación de una específica situación jurídica que se pretende proteger (738). Finalmente, en cuanto al ámbito de aplicación de la norma se suscita la legitimación activa para ejercitar la acción rescisoria ex art. 10 LMH, limitándose ésta expresamente, como se ha adelantado, en dicho precepto a la administración concursal, sin que en este ámbito se contemple la legitimación subsidiaria, en defecto de ejercicio por la administración concursal, que en el art. 72.1 LC se concede a los acreedores. No obstante, se suscita si en puridad el mantenimiento de la vigencia del art. 10 LMH y la idea de fraude, que viene a añadirse a la de perjuicio en conexión con las interpretaciones amplias y extensivas del precepto a toda hipoteca inscrita a favor de entidades financieras, conllevarían una mayor seguridad jurídica. Asimismo, se suscita si introduciría un «beneficio» respecto de la sola concurrencia del «perjuicio a la masa activa» contenido en el art. 71 LC, así como la finalidad y utilidad práctica que pudiera tener añadir a la idea del «perjuicio a la masa» el «fraude en la constitución del gravamen», en conexión con la protección frente a las rescisorias concursales de las refinanciaciones atípicas que, por tanto, no podrían beneficiarse de la «exención condicionada» contenida en dicho precepto. Ello nos lleva a delimitar el concepto de fraude en la constitución del gravamen, para lo que se podría acudir a la delimitación jurisprudencial y doctrinal hecha en conexión con la acción pauliana civil ex art. 1111 CC. En principio, la idea de fraude viene a designar el daño ocasionado con la utilización de medios engañosos y conscientemente dolosos, presentando así un componente intencional subjetivo, que exigiría un propósito del deudor de perjudicar a sus acreedores («consilium fraudis») del que se carecería en

(738) Así, MADRID PARRA, RcP, 10/2009, op. cit., pág. 75.

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la idea objetivada de perjuicio en torno al que se estructuran las acciones rescisorias ex art. 71 LC. No obstante, la dificultad que conlleva en el ejercicio de esta acción la exigencia de dicho elemento subjetivo, ha llevado a la doctrina y la jurisprudencia a una progresiva objetivación de la idea del fraude que ha oscilado, de un lado, hacia planteamientos de objetivación extrema, sobre la base de los cuales la acción funcionaría cualquier hubiera sido el ánimo o intención del deudor y las consecuencias en el resultado producido con sus actos y que no encontrarían cabida en nuestro ordenamiento salvo en contadas excepciones (art. 1001 CC). De otro lado, hacia posturas intermedias adoptadas por la mejor doctrina y la jurisprudencia en sus resoluciones, que estructuran el fraude en torno al hecho de que el resultado sea perjudicial para los acreedores y este resultado fuere conocido o debido conocer por el deudor (739). De ello derivaría que la virtualidad práctica del art. 10 LMH al añadir al perjuicio como criterio de rescisión la exigencia de fraude de acreedores en la constitución del gravamen, residiría en que resultarían inatacables las hipotecas constituidas en los dos años anteriores a la declaración del concurso cuando de lo actuado por el acreedor hipotecario no derivase un perjuicio o éste conllevase un sacrificio justificado conforme al criterio propuesto y, además, actuase de buena fe desconociendo la situación de insolvencia de su deudor. Ello restringe notablemente la aplicación a las refinanciaciones bancarias de la excepción al régimen general de rescisión concursal contenido en el art. 10 LMH, pues si el fraude del acreedor en la constitución del gravamen se destruye sobre la base de la buena fe y ésta se construye en torno al «desconocimiento» por la entidad financiera de la situación de insolvencia del deudor, serán escasas las renegociaciones garantizadas con hipoteca que se beneficiarían del régimen aparentemente más benévolo del art. 10 LMH. En efecto, si algo se presume en una entidad de crédito es información y conocimiento de la situación económica de sus prestatarios, descansando precisamente en dicha información una de las bases del sistema financiero.

(739) Vid. por todos DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II, op. cit., pág. 739; MASSAGUER FUENTES, en su ya clásica obra de referencia, de aplicación en sus fundamentos de política jurídica, no obstante las sucesivas reformas de que ha sido objeto la regulación judicial, La reintegración de la masa en los procedimientos concursales, Barcelona, 1986, págs. 48-49.

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Se manifiesta así el anacronismo histórico que conlleva «resucitar la vigencia» del art. 10 de la LMH, que si bien encontraba su justificación como protección del crédito territorial frente a las nulidades de la retroacción, pierde dicha virtualidad en el nuevo marco concursal introducido por la Ley Concursal 22/2003, tras las sucesivas reformas de que ha sido objeto, salvo si los Jueces de lo Mercantil en sus resoluciones optaren por volver a una delimitación subjetivada del concepto de fraude (740).

(740) Vid. manteniendo esta misma interpretación DÍAZ MARTÍNEZ/IGLESIAS ESCUDERO, «Las acciones de reintegración…», op. cit., págs. 226-227.

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VII PARTE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS

I.

CONSIDERACIONES DE POLÍTICA JURÍDICA: PYMES Y PERSONAS FÍSICAS VERSUS GRANDES EMPRESAS

1.

Régimen jurídico: evolución

Cuando en el año 2009 se inició en Derecho Español la regulación y protección de los acuerdos preconcursales de refinanciación que el deudor podía alcanzar extrajudicialmente con sus acreedores, preferentemente titulares de pasivos financieros, su prioritaria preocupación, como derivaba de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 3/2009 , era evitar la declaración en concurso de grandes empresas y posible riesgo de liquidación en ese marco, a la vista de las estadísticas que situaban en un 98% las empresas concursadas que desembocaban en liquidación (741). El clásico paradigma «too big to fail» adquiría en España una vertiente particular, en el contexto de una elevada tasa de paro, en cuyo marco la necesidad de proteger grandes empresas que generaban un relevante número de puestos de trabajo se manifestaba en un modo prioritario. En este marco, inicialmente, como se ha analizado, la incentivación de acuerdos preconcursales de refinanciación por la vía de su protección en una eventual declaración de concurso se centró en la protección de éstos en sede rescisoria, a la vista del caso del «Banco Spirito Santo». Con posterioridad, se fue extendiendo también a otros ámbitos la protección de los acuerdos de refinanciación (sede de negociación, nuevos ingresos de tesorería y «fresh money»), siendo éste uno de los objetivos esenciales perseguidos por la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal 22/2003.

(741) Vid. estadísticas preparadas por el REFOR-CGE, Registro de Expertos en Economía Forense, órgano especializado del Consejo General de Economistas (CGE), publicado en RcP 24/2016. http://refor.economistas.es.

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Sin embargo, esta reforma tuvo una asignatura pendiente, que fue la regulación en nuestro Derecho del sobreendeudamiento de consumidores y personas físicas, no obstante la redacción de un texto sobre la materia por una ponencia dentro de la sección especialmente constituida en la Comisión General de Codificación para abordar la reforma (742). Por ello, la DA Única de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de Reforma de la Ley 22/2003 de 9 de julio, establecía: «El Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones y especialmente las garantizadas con hipoteca. Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales, que a través de las oportunas iniciativas completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación o de otra naturaleza.»

La regulación que se iba asentando en torno a los acuerdos de refinanciación era obvio que, aun cuando no limitaba expresamente su ámbito subjetivo de aplicación a grandes empresas y por tanto en teoría a ésta podían acceder pequeñas y medianas empresas (en adelante, PYMES), empresarios personas físicas, y consumidores, encontraba su ámbito natural de aplicación en las grandes empresas, no resultando funcionalmente idóneo para PYMES, empresarios personas físicas y consumidores acudir a estos mecanismos preconcursales. En este marco, atendiendo al dato sociológico de que en España tradicionalmente el sobreendeudamiento activo de las personas físicas ha tenido un origen prevalentemente hipotecario, no siempre imputable en un modo absoluto al deudor (743) y en menor medida conectado a contingencias inesperadas (por ejemplo, gastos de salud), frente a lo que acontece en modelos (742) He abordado con anterioridad las conexiones entre la inexistencia de una normativa integral de tratamiento del sobreendeudamiento de la persona física, el sobreendeudamiento hipotecario y la regulación final de los acuerdos extrajudiciales de pagos en «El sobreendeudamiento de la persona física», en AAMN, Tomo LIII, curso 2012/2013, págs. 400-407, trasladando a este lugar la sistemática y argumentaciones que en aquella ocasión expuse y mantuve también en «Concurso y consumidores en el marco del estado social del bienestar», RcP, 9/2008, págs. 43 y ss. (743) Problemática de deficientes evaluaciones de la solvencia del deudor, cláusulas en ocasiones abusivas, por ejemplo en materia de intereses, limitación en las causas de oposición en la ejecución hipotecaria ex art. 695 LEC, crisis inmobiliarias y valor de tasación ex art. 682 LEC.

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como el norteamericano, inicialmente las reformas legislativas se centraron precisamente en el ámbito hipotecario (744). Ello a través de normativas de excepción y de emergencia, con un alcance paliativo de mínimos, sin abordarse globalmente de un modo integral la prevención y tratamiento del problema del sobreendeudamiento de la persona física, ni en un ámbito general ni en su vertiente relativa a los consumidores, que, como es sabido, excede en mucho del ámbito meramente hipotecario. Es en este contexto, precisamente, en el que se explica, de un lado, la aprobación en Derecho Español de reformas normativas en el marco de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), conectadas en gran medida, de un lado, a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz), que tuvo su origen en la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona, en el marco de la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores (745). De otro, con posterioridad a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, (744) Estas reformas fueron impulsadas desde un ámbito judicial, en ocasiones a través de cuestiones prejudiciales planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y de avanzadas interpretaciones de los textos legales, pero también desde lo que podríamos calificar como «plataformas cívicas» de protección de consumidores hipotecarios en el contexto de la crisis económica que se inició en 2008. Así, en 2009, surgió la plataforma de apoyo a los deudores hipotecarios (febrero de 2009) en Barcelona agrupando a quienes en el referido contexto de crisis tenían problemas para pagar la hipoteca de su vivienda. Se trataba de un «movimiento social» que asumía entre sus funciones ayudar a los afectados, prestándoles asesoramiento y ofreciendo a los bancos resistencia, tratando de llamar la atención sobre cláusulas que podían revelarse abusivas en el citado contexto de crisis y evitar, en última instancia, los desahucios por falta de pago. Así, desde 2009, sostienen haber conseguido frenar 1.135 desahucios y haber realojado a 1.180 personas en el ámbito de su obra social. Vid. el interesante documental «La granja del paso», dirigido por Silvia Munt y estrenado en noviembre de 2015, rodado en Sabadell, en torno a estos movimientos cívico/sociales desarrollados en España, abordando el sobreendeudamiento hipotecario, no tanto desde un punto de vista jurídico como social. (745) Vid. PULGAR EZQUERRA, «El sobreendeudamiento de la persona física», op. cit. La clave de dicha cuestión prejudicial, sobre la que se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TSJUE), se centraba en analizar si el sistema de ejecución hipotecaria regulado en el Derecho Procesal Español, que no preveía la posibilidad de oponer frente a la ejecución el carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo que subyace a la hipoteca y la falta de posibilidad de suspensión del procedimiento en caso de ser finalmente abusiva la cláusula, podrían constituir una limitación a la protección de los consumidores con infracción de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993, modificada por la Directiva 2011/83 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre cláusulas abusivas en los contratos de los consumidores. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz), respondió a la referida cuestión prejudicial y motivó la reforma de diversos preceptos de la LEC y, entre ellos, del art. 695 LEC en relación a las causas de oposición en el proceso de ejecución.

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sobre cláusulas suelo, que consagra que el control de transparencia comprende también el control de comprensibilidad real, en protección de los consumidores en general y en particular de los hipotecarios (746). De otro lado, la aprobación de una normativa específica sobre refinanciación de la deuda hipotecaria, que no encontraba funcionalmente ubicación en la regulación concursal de los acuerdos preconcursales de refinanciación. Así, en este marco se situó inicialmente el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de Medidas de apoyo a deudores hipotecarios y, con posterioridad, también del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, cuyo art. 1 fue objeto de ampliación en su grado de cobertura social en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, así como del Real Decreto-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de Medidas urgentes para reforzar la protección a deudores hipotecarios. No obstante, estas reformas legislativas si bien «paliaban» el problema del sobreendeudamiento hipotecario, sin embargo dejaban sin resolver dos problemas fundamentales: de un lado, el problema en conexión con el principio general de responsabilidad patrimonial universal de la persona física ex art. 1911 CC de la exoneración en determinados supuestos y bajo determinadas condiciones del pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso de la persona física. En efecto, en el Derecho Español no era objeto de regulación la denominada, en terminología anglosajona, «discharge», prevista exclusivamente para las personas físicas, dado que las personas jurídicas, en virtud de la cancelación registral de oficio de que se acompaña la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa ex art. 176 bis LC, se beneficiarían, en virtud de dicha cancelación, de una suerte de «discharge», sin perjuicio de la necesidad de conectar el tema a la eficacia declarativa o extintiva que se conceda a la cancelación registral, materia que, como se sabe, no es cuestión pacífica (747). (746) Entre otros preceptos reformados en la LEC, destaca la reforma del art. 695 reformado en virtud de la Ley 9/2015, que convalida el Real Decreto-Ley 11/2014 y que admite que se pueda alegar la abusividad de una cláusula en una ejecución hipotecaria (p. e., cláusula suelo), previéndose también como novedad la posibilidad de que cualquier decisión sobre la oposición por abusividad pueda ser recurrida por ambas partes en apelación. (747) Me he ocupado del tema en La cancelación registral de las sociedades de capital, Madrid. Con posterioridad, en «Extinción y cancelación de sociedades de capital sin activo», RdS, 41/2013, págs. 23-57. Vid., con amplitud sobre la problemática que conlleva la conclusión del concurso de persona jurídica por insuficiencia o inexistencia de masa, MARTÍNEZ FLÓREZ, La extinción de las sociedades de capital a causa de la conclusión del concurso, Pamplona, 2013.

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De otro lado, seguía sin resolverse la particular problemática que conllevan las crisis económicas de las PYMES, que como se sabe constituyen en nuestro país el «grueso» del tejido empresarial (748), no obstante lo cual la elevada tasa de paro en nuestro país, como se ha adelantado, fue determinante de anteponer en el tiempo la normativa reguladora de las crisis económicas de las grandes empresas a las de las PYMES. En este ámbito, estas empresas carecían de una normativa específica reguladora que les permitiera una «segunda oportunidad», a través de la renegociación contractual de su deuda, lo que conllevaba la necesidad de regular eficaces mecanismos que propicien ésta en un modo paralelo a lo que la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación supuso, con éxito, para grandes empresas. Precisamente ha de resaltarse en este ámbito, que en un ámbito internacional la particular problemática generada en torno a micro, pequeñas y medianas empresas (SMEs) ocupa un papel preferente, particularmente en los últimos años en un contexto de crisis económica generalizada (749). El fundamento de la necesidad de abordar en particular la problemática de la insolvencia de las Pymes está claro, dado el papel fundamental que éstas desempeñan, en particular en Europa y en países como el nuestro, en la creación de empleo, en particular en mercados emergentes (cuatro de cada cinco empleos generados en este marco lo son por Pymes). Ello requiere la introducción de específicos mecanismos de carácter preventivo/preconcursal que eviten la insolvencia o al menos la «canalicen» a través de vías que eludan el concurso y con ello los costes económico/temporales/reputacionales vinculados a éstos. En este ámbito, parece necesario, si analizamos las causas más frecuentes de la insolvencia de estas Pymes (750) , la creación de un marco adecuado de acceso a la financiación de pequeñas y medianas empresas (vía no sólo ban(748) En España se cuantificaban 2.784.161 PYMES, en febrero de 2015, que preferentemente adoptan forma de sociedad de responsabilidad limitada, y progresivamente, en conexión con la crisis económica, autónomos (emprendimiento de necesidad), que a 31 de diciembre de 2014 se elevaban a 1.945.548, según datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. (749) Vid. Uncitral Principles; World Bank Insolvency and Creditor/Debtor Regimes Task Force, celebrado en Washington el 20 de noviembre de 2015, dedicado específicamente en uno de sus paneles y discusión entre los miembros del Task Force al tema «Insolvency and micro, small and medium entreprises». Así mismo, la reunión del G20 en Antalya los días 15-16 de noviembre de 2015 (G20 Leaders Communiqué Antalya Summit) centró en gran medida su atención en la necesidad de propiciar reformas que permitan incrementar a las SMEs sus posibilidades de financiación y con ello la creación de empleo. (750) Las causas más frecuentes, en la práctica, de la insolvencia de estas empresas, parecen ser: dificultades en el acceso a la financiación, con un recurso en ocasiones excesivo a la

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caria sino también a través del acceso a mercados de capitales, titulización) y creación de un marco normativo de lucha contra la morosidad de entes públicos, así como la regulación de institutos de composición amistosa de las crisis económicas. Pues bien, ambas finalidades, regulación de un procedimiento extrajudicial para PYMES e introducción de mecanismos de exoneración del pasivo insatisfecho para personas físicas, empresarios o consumidores, fueron las que se persiguieron a través de la regulación en nuestro Derecho de los acuerdos extrajudiciales de pagos. Es precisamente en el marco de la heterogeneidad de ambas finalidades y tipología de deudores, a las que se orientan los referidos acuerdos extrajudiciales de pagos, en el que se explicarían algunas de las deficiencias y carencias que se advierten, como se analizará, en la normativa reguladora de éstos, pues es distinta la problemática planteada por PYMES y personas físicas y, dentro de estas últimas, en función de su condición empresarial o consumidores. Dicha regulación se introdujo en un momento inicial a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, «ley ómnibus» que introdujo en la Ley Concursal 22/2003 un nuevo Título X regulador de los acuerdos extrajudiciales de pagos e introdujo, además, como novedad en nuestro Derecho, de un lado, la figura del emprendedor de responsabilidad limitada, y de otro, la sociedad limitada de formación sucesiva, introduciendo además una serie de medidas para mejorar la constitución telemática de sociedades. Posteriormente, en virtud de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de Mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social que trae causa del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero. Esta Ley, de un lado, introdujo modificaciones orientadas a mejorar el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos en un progresivo proceso de aproximación al régimen jurídico de los acuerdos preconcursales de refinanciación que ejercen una «vis atractiva» y expansiva no sólo respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos, sino también respecto del convenio concursal.

financiación externa y en particular bancaria; excesivas cargas administrativas para el inicio y continuación de la actividad en algunos países, con los consiguientes costes económicos derivados de la exigencia de dichas cargas; frecuente morosidad, particularmente del sector público, en el cumplimiento de sus obligaciones en las operaciones comerciales, lo que en la práctica conlleva el tradicional efecto «bola de nieve».

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De otro, la Ley 25/2015 introdujo en nuestro Derecho, adecuando nuestro modelo al segundo elemento del cambio de paradigma presente en la Recomendación de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014, sobre «Un nuevo enfoque del fracaso empresarial», la regulación de mecanismos de segunda oportunidad para el deudor persona física, que permitan un «fresh start» y eviten la exclusión social. 2.

Sobre el grado de implementación práctica de los acuerdos extrajudiciales de pagos

Una cuestión clave en torno a la valoración de la oportunidad y eficacia de las reformas a probadas en materia de acuerdos extrajudiciales de pagos residiría en el grado de implementación práctica de los acuerdos extrajudiciales de pagos, esto es, en la medida en que los operadores, y en particular Pymes y personas físicas están acudiendo en la práctica al régimen jurídico de estos acuerdos, lo que puede medirse en mayor grado de lo que acontece respecto de acuerdos típicos de refinanciación. En efecto, no obstante no ser estos acuerdos extrajudiciales de pagos objeto de homologación judicial, sin embargo nos encontramos ante un procedimiento con un componente notarial/registral que es objeto de publicidad y por tanto de seguimiento a través de los correspondientes registros, así como a través del registro de mediadores dependiente de la Dirección General de los Registros y del Notariado y del Ministerio de Justicia, en el que han de inscribirse los nombramientos de mediadores. En este marco, la operatividad de los acuerdos extrajudiciales de pagos ha sido progresiva y se advierte que ha venido marcada por los dos hitos legislativos reguladores de éstos. En efecto, la mediación concursal a través de acuerdos extrajudiciales de pagos, en el marco de la inicial regulación contenida en la Ley 14/2013, de 7 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización fue objeto de escasa acogida práctica. Ello se podía explicar fundamentalmente dados, de un lado, los «desincentivos», que colocaban en peor posición al deudor que acudía a un acuerdo extrajudicial de pagos respecto del que acudía directamente al concurso de acreedores. No obstante, la tardía puesta en marcha del referido registro de mediadores ha determinado que, aun cuando la mediación debió funcionar desde marzo de 2014, no haya sido hasta septiembre de 2014 —coincidiendo con la creación de dicho registro— cuando ha empezado en la práctica, dado que la mediación concursal exige estar inscrito en el registro de mediadores. De otro lado, las pos761

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teriores y sucesivas reformas de que ha sido objeto el régimen jurídico de estos acuerdos y en particular la introducción de mecanismos de exoneración del pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso, han conllevado un incremento notable del recurso a la mediación concursal, sobre todo por personas físicas no empresarios. En este marco, conforme al registro de mediadores, a 28 de octubre de 2015, existían en el mismo 1.847 mediadores y 61 instituciones de mediación. Así mismo, en la referida fecha, el número de mediaciones concursales es de 248 (frente a las 137 a 30 de junio de 2015, y 78 registradas a 30 de abril de 2015). En este ámbito, el 91% de las mediaciones son de personas físicas, frente al 9% de personas jurídicas. Se ha triplicado, por tanto, el número de mediaciones desde abril a octubre de 2015 (78 en abril de 2015, 248 en octubre de 2015), debiéndose fundamentalmente este incremento al recurso de las personas físicas a la mediación. Ello conecta con el «efecto llamada» que en este ámbito han tenido los mecanismos de segunda oportunidad, como de otro lado era previsible (751). II.

DIFERENCIAS Y ANALOGÍAS ENTRE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS Y ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN

En el momento actual, como se ha analizado y tras un largo proceso que se inició en 2009 y ha concluido a lo largo de 2015, se ha construido en nuestro Derecho un sistema preconcursal básicamente apoyado en la reestructuración de deuda, integrado, de un lado, por los acuerdos de refinanciación (art. 71 bis y DA 4ª LC), y de otro, por los acuerdos extrajudiciales de pagos (Título X de la LC, arts. 231 a 242 bis LC). Ambos institutos, no obstante compartir su naturaleza preconcursal y extrajudicial y constituir un enfoque contractualista de la solución a las crisis económicas del deudor común, sin embargo difieren, de un lado, en el modelo que se toma como referencia, así como en el margen que se concede a la autonomía de la voluntad y sus destinatarios. En efecto, los acuerdos de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, implícitamente pensados y diseñados para grandes empresas (Panrico, Royal Urbis, SOS), se desenvuelven en el estricto marco de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), en un ámbito extrajudicial y sin estruc(751) Vid. amplio análisis estadístico del grado de implementación práctico de acuerdos extrajudiciales de pagos, a 28 de octubre de 2015, con distinción territorial por comunidades autónomas e índole de actividad, elaborado por el Registro de Economistas Forenses (Refor) en RcP, 24/2016.

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tura procedimental encontraron inicialmente su «modelo» en los «accordi italianos de ristrutturazione», aun cuando, como se ha analizado, se han ido aproximando progresivamente al modelo de los «schemes of arrangement» del Reino Unido, regulados en la Companies Act inglesa. La razón de esta progresiva aproximación al modelo de Reino Unido se justificaría dado el carácter paradigmático que los referidos «schemes», regulados en la normativa societaria y no concursal inglesa, han tenido y tienen. En efecto, en este ámbito las partes, deudor y acreedores, pueden reestructurar en sede preconcursal, en un modo extrajudicial, no sólo el pasivo a través de los tradicionales modos de arreglo del pasivo (quitas y/o esperas) sino también la sociedad misma a través de medidas de reestructuración societaria, aumentos de capital y en particular (capitalizaciones de deuda, modificaciones estructurales,…). Los acuerdos extrajudiciales de pagos respecto de PYMES y deudores personas físicas, empresarios o no (consumidores), también se insertan en sede preconcursal y permiten a deudor y acreedores «renegociar» su deuda. Ello se regula a través de la mediación y por tanto en el ámbito de los «alternative dispute resolution», en un modo próximo a la «conciliation» francesa y belga, de las que lo separan, no obstante, diferencias fundamentales, particularmente en lo que a publicidad se refiere. En efecto, los acuerdos extrajudiciales de pagos se estructuran en torno a una «mediación», de un lado impropiamente denominada concursal, pues es en fase preconcursal donde opera, convirtiéndose el mediador, en el supuesto en que el concurso de acreedores se declare, en administrador o liquidador concursal (752). De otro, se trata de una «mediación obligatoria», pues los deudores, PYMES o personas físicas empresarios o consumidores, que quieran acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos no pueden eludir la mediación ni optar por ella, sino que «impone» en todo caso, con independencia de la naturaleza del deudor, su carácter necesario como un elemento consustancial al acuerdo extrajudicial de pagos, hasta el punto de que, como se analizará, éste consiste en la solicitud de nombramiento de un mediador. Finalmente, se trata de una mediación que podríamos calificar «impropia», dado que presenta características especiales en lo que se refiere a nombramiento y funciones encomendadas al mediador, en relación a la Ley de (752) Vid. MARQUÉS MOSQUERA, «El notario y el acuerdo extrajudicial de pagos tras el Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero», RcP, 23/2015, págs. 165-166.

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Mediación en asuntos civiles y mercantiles (Ley 5/2012, de 6 de julio), hasta el punto de que, como se analizará, podría sostenerse que no nos hallamos ante una verdadera mediación. No obstante y con independencia de que el tema se tratará ampliamente más adelante, con ocasión del análisis del régimen jurídico del mediador concursal, es importante analizar en una primera aproximación, la utilidad que puede tener, desde un punto de vista operativo, acudir a la mediación para intentar resolver los problemas económicos de un deudor. Ello no puede valorarse en abstracto sino con relación a la distinta tipología de deudores, distinguiendo entre personas físicas empresarios y consumidores y PYMES que actúan bajo formas jurídicas societarias. En el ámbito de las personas físicas, el mediador sirve para eliminar o al menos «acortar» la asimetría informativa entre la persona física y sus acreedores y en particular financieros, permitiendo aproximar a las partes negociando la deuda y manteniendo en el futuro los vínculos negociales entre ambos. Sin embargo, la cuestión clave es si para las PYMES que suelen revestir forma societaria de capital (SRL) y que por tanto operan a través de un organicismo frente a terceros, concurre la mencionada asimetría informativa en grado paralelo a las personas físicas y si esta mediación tiene la misma utilidad. La valoración de este aspecto resulta clave, dado que, como se ha adelantado, no se permite optar a las PYMES por un acuerdo extrajudicial sin mediación, de donde o refinancia su deuda por esta vía o tiene que intentarlo a través de los acuerdos preconcursales de refinanciación ex art. 71 bis y DA 4ª LC, que como se ha analizado no están pensados para PYMES sino para grandes empresas. En este marco, es cierto que un porcentaje importante de PYMES tiene base esencialmente familiar y son precisamente estos familiares los que ocupan los órganos de la sociedad (hijo / padre / madre, que son administradores y constituyen la junta de socios) y respecto de ellos podría sostenerse la concurrencia de la referida asimetría informativa justificativa de la necesidad y utilidad de la mediación. No obstante, no es menos cierto que esa tipología de PYMES sólo representa un porcentaje, por cierto en progresivo descenso, y que dentro de éstas pueden distinguirse distintos tamaños y tipologías, siendo difusa en ocasiones la línea que separa las pequeñas, medianas y grandes empresas.

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En este ámbito, hay que destacar, como se analizará a continuación, que son diversos los «desincentivos» de la normativa sobre acuerdos extrajudiciales para PYMES. Entre éstos ha de destacarse en este lugar la publicidad de que en todo caso se rodean los acuerdos extrajudiciales de pagos frente a lo que acontece en el modelo belga, que parece ser tomado por referencia y que puede en algunas ocasiones precipitar en el tráfico la crisis económica y el concurso de estas PYMES, que en principio se persigue evitar. Pero no es sólo la mediación el elemento que diferencia acuerdos preconcursales de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, sino que también se diferencian en su estructura procedimental y ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes. En efecto, los acuerdos de refinanciación representan el grado máximo de autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) y en ningún caso y con independencia de su tipología representan o conllevan la apertura de un procedimiento judicial o de otra naturaleza, ni siquiera en su tipología de acuerdos homologados de refinanciación (DA 4ª LC), pues éstos se aproximan, como se ha analizado, al ámbito de la jurisdicción voluntaria no actuando el juez como tal. Frente a ello, los acuerdos extrajudiciales de pagos constituyen un expediente registral o notarial, en función de la condición empresarial del deudor, que los procedimentaliza con el consiguiente detrimento del margen de autonomía de la voluntad de las partes. No obstante, ha de resaltarse que, como se analizará, en las sucesivas reformas de que ha sido objeto el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos, han ido progresivamente eliminándose —o al menos atenuándose— las relevantes restricciones a la autonomía de la voluntad de las partes presentes en los primeros textos reguladores de los acuerdos extrajudiciales de pagos. Analizamos a continuación el régimen jurídico regulador de los acuerdos extrajudiciales de pagos, contenido en el Título X de la Ley Concursal, comenzando por sus presupuestos objetivos, subjetivos y formales. III.

PRESUPUESTOS DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

1.

Presupuesto objetivo

Frente a lo que acontece en relación a acuerdos de refinanciación, ámbito en el que, como se ha analizado, no se regula el presupuesto objetivo que permite acceder a aquéllos, salvo en lo relativo a la previsión de «continui765

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dad» de la actividad en el corto y medio plazo, en el art. 231.1 y 231.2 LC se regula el presupuesto objetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos. Ello no obstante se aborda, como se analizará a continuación, con una deficiente técnica jurídica que induce a confusión en esta materia, de un lado, en relación con la delimitación que de los conceptos de insolvencia actual e inminente se contiene en el art. 2 LC, al cual se remite expresamente el art. 231.1 LC; y, de otro, en conexión con el presupuesto subjetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, en este marco hay que resaltar que en materia de delimitación del presupuesto objetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos no se ha optado, como ha acontecido en otros modelos de Derecho Comparado, por la fijación de parámetros económicas conectados a un estado anterior a la insolvencia, en el sentido de un «estado de crisis económica», como acontece en Derecho Italiano, o al concepto anglosajón de «financial distress», indicativos de «warning lights» a las que en el marco del Derecho Comparado se han venido conectando los institutos preconcursales a los que se asigna una función preventiva de la insolvencia (753). Frente a ello, en el modelo español relativo a los acuerdos extrajudiciales de pagos, su presupuesto objetivo se regula por referencia a la insolvencia, cuya delimitación conceptual en principio se remite al art. 2 LC. No obstante, dicha remisión se realiza con «matizaciones» en función de la condición del deudor que persigue alcanzar un acuerdo extrajudicial de pago como persona física o jurídica, no pareciendo por tanto optarse por un principio de unidad en la delimitación del presupuesto objetivo del acuerdo, con independencia del deudor que accede a éste, frente a lo que acontece en el marco del concurso de acreedores. 1.1. El presupuesto del deudor persona física: insolvencia actual e inminente En este sentido, en el art. 231.1 LC, en relación a deudores personas naturales con independencia de su condición empresarial, dicho presupuesto se sitúa en una: «situación de insolvencia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2 de esta Ley o que prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones."

(753) Vid. BELTRÁN, «El nuevo Derecho Concursal Francés», Diario LA LEY, 1.204. FERNÁNDEZ DEL POZO, Posibilidad y contenido de un Derecho Preconcursal, Barcelona, 2001. PULGAR EZQUERRA, analizando estos temas, en La reforma del Derecho Concursal Comparado y Español (los nuevos institutos concursales reorganizativos), Madrid, 1994.

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No se exige, sin embargo, frente a lo que acontece en el marco de acuerdos de refinanciación, que la solicitud se acompañe de un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el «corto y medio plazo». La ausencia de esta exigencia conectaría, en última instancia, con la expresa admisión de acuerdos extrajudiciales de pagos que conlleven la liquidación global del patrimonio del deudor ex art. 236.1 LC, frente a lo que acontece en el régimen jurídico de los acuerdos de refinanciación, en el que no son objeto de protección los acuerdos con dicho contenido que no permitan la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. Parece, por tanto, que los únicos límites a la solicitud del deudor persona física de un acuerdo extrajudicial de pagos serían que el deudor no esté negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación, que su solicitud de concurso no haya sido admitida a trámite o que —como se analizará más adelante— no se encuentre incurso en alguna de las prohibiciones subjetivas para solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos. Lo primero que hay que resaltar en relación a la transcrita regulación en el art. 231.1 LC del presupuesto objetivo, es que resulta reiterativa y no coincidente en todos sus términos con la contenida en el art. 2 LC, en relación a la delimitación de la «situación de insolvencia» y la expresa referencia a la «previsión de no poder cumplir regularmente las obligaciones». En efecto, en dicho art. 2 LC se regula la insolvencia en un doble momento temporal: de un lado, presente (art. 2.1 LC), al que alude la denominada «insolvencia actual» definida como el estado en que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. De otro, en un momento futuro, la denominada «insolvencia inminente», en la que el deudor prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (art. 2.3 LC). En principio, la referencia genérica al art. 2 LC contenida en el art. 231.1 LC debería haberse entendido hecha a ambos momentos temporales de la insolvencia, actual e inminente. Sin embargo, la remisión al art. 2 LC se acompaña de una expresa y reiterativa alusión a que el deudor persona natural «prevea que no podrá cumplir regularmente con sus obligaciones», lo que parece conectar con una previsión futura de insolvencia, en el sentido de insolvencia inminente respecto de la que no se contempla el plazo temporal de la previsión y que no coincide en su contenido con el concepto que de ésta se recoge en el art. 2.2 LC.

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En efecto, la «regularidad» que expresamente parece conectarse en el art. 231.1 LC a una previsión de insolvencia futura constituye también elemento integrante del concepto de insolvencia actual, siendo la «puntualidad» el elemento que en el art. 2.3 LC se conecta a la insolvencia inminente y que no se recoge en el art. 231.1 LC. Ello suscita si se está introduciendo un concepto de insolvencia inminente en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos distinto del previsto con carácter general en el art. 2 LC. Y es que, en efecto, no es lo mismo que el deudor prevea que no podrá suplir «regularmente» sus obligaciones, lo que dentro de la indeterminación legal del término regular parece conectar con los medios de pago empleados y no tanto con el marco general de cumplimiento de las obligaciones, que podría conectar con la puntualidad (754), que el deudor prevea que no podrá cumplir «regular» y «puntualmente» sus obligaciones. En efecto, ello conllevaría una referencia a los modos de pago empleados y también al momento de cumplimiento de las obligaciones, encontrándose bajo esta segunda concepción que es la contenida en el art. 2.3 LC en situación de insolvencia inminente no sólo el deudor que prevea que no podría cumplir sus obligaciones, pero no por medios regulares, sino también aquel que prevea que podría cumplir regularmente sus obligaciones pero con retraso. En este marco, entendemos que la expresa remisión contenida en el art. 231.1 LC al art. 2 LC, lo es a los efectos del concepto de insolvencia actual e inminente y, por tanto, el deudor persona natural que prevea que no podrá cumplir puntual y regularmente sus obligaciones podrá intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (755). Pero no es ésta la única controversia que general la delimitación del presupuesto objetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos contenida en el (754) Me he ocupado ampliamente de la delimitación del presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores en El concurso de acreedores. La declaración, Madrid, 2009, págs. 343-448. (755) A esta misma interpretación se podría haber llegado si se opta por un concepto de «regularidad» conectado al marco general de cumplimiento de las obligaciones comprensivo de la puntualidad, que podría haber sido la opción implícita del redactor de la norma al aludir a la regularidad. Sin embargo, no parece ser esa la opción del legislador en el art. 2.3 LC, en el que se alude separadamente a la «regularidad» y a la «puntualidad», lo que explicita que no se considera incluida la segunda en la primera y, por tanto, no es interpretable la regularidad en el marco general de cumplimiento de obligaciones. Vid., ampliamente, sobre el tema de la delimitación objetiva del presupuesto del concurso de acreedores, PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, ibidem. BELTRÁN, «La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la función del concurso de acreedores y la función del concurso de acreedores», en AA.VV., Homenaje a Rafael García Vilaverde, Tomo III, Madrid, 2007, págs. 1.737-1757.

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art. 231 LC, sino que se plantea otra en relación al deudor persona natural o jurídica que persiga acudir a estos acuerdos extrajudiciales de pagos. 1.2. El presupuesto objetivo del deudor persona jurídica En el art. 231.2 LC, en relación a deudores personas jurídicas, sean o no sociedades de capital que quieran iniciar un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, se exige que se encuentren en «estado de insolvencia» [art. 231.2.a) LC] y que «dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo» [art. 231.2.c) LC]. Dos diferencias fundamentales se suscitan en la delimitación del presupuesto objetivo cuando el deudor que persigue acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos es una persona jurídica. De un lado, en relación a la delimitación conceptual del estado de insolvencia, dado que, frente a lo que acontece en relación a deudores personas naturales, no se contiene una expresa remisión al art. 2 LC, ni a la previsión del deudor de que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones. Ello suscita si, como acontece en relación a deudores personas naturales, la referencia a la insolvencia ha de interpretarse en el sentido del art. 2 LC, esto es, como insolvencia actual e inminente o si, en estos supuestos sólo, la persona jurídica que se encuentre en situación de insolvencia actual y no inminente podría iniciar un procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Entendemos que, en relación a deudores personas jurídicas, también operaría implícitamente la referencia al art. 2 LC y, por tanto, a la insolvencia actual e inminente. Ello nos permite distinguir, como ya hicimos en relación a acuerdos de refinanciación, entre acuerdos extrajudiciales de pagos de «remoción» y de «prevención» de la insolvencia, correspondiendo al deudor, en el marco de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, ante una situación de insolvencia actual o inminente, «elegir» entre optar por reestructurar su deuda por la vía de un acuerdo extrajudicial de pagos o solicitar la declaración de concurso (756) . Dos argumentos básicamente avalarían esta interpretación. De un lado, en el art. 231.2.a) LC se alude genéricamente a un «estado de insolvencia» (756) Así nos manifestamos en Preconcursalidad y acuerdos de refinanciación, 1ª edición, pág. 286. Siguiendo esta interpretación, vid. CABANAS TREJO, «El nuevo régimen legal de la exoneración del pasivo concursal y del acuerdo extrajudicial de pagos (Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero)», Diario LA LEY, no 8.505 de 23 de marzo de 2015, Ref. D-111, manifestando dudas sobre la base del tenor literal del art. 231.2 LC de que la persona

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y no a un «estado de insolvencia actual», que excluiría toda referencia a una «insolvencia inminente». De otro lado, los acuerdos extrajudiciales de pagos constituyen institutos preconcursales cuya finalidad esencial es no sólo evitar la declaración de un procedimiento concursal y con ello los costes que ello conlleva, sino también evitar el deterioro de la situación económica, evitando un estado de insolvencia actual. Por ello, no tendría sentido, sobre la base de consideraciones de política jurídica que en gran medida sitúan la funcionalidad de estos acuerdos en el marco de las PYMES, excluir a la persona jurídica en cuyo ámbito y bajo distintas formas actúan las PYMES (en particular SRL) de la posibilidad de intentar un acuerdo extrajudicial de pagos cuando se encuentre en un estado de insolvencia inminente. Sobre la base de estas consideraciones, y sin perjuicio de la conveniencia de modificar la redacción del art. 231.1 y 2 LC para adecuarlos no sólo entre sí en relación a personas físicas y jurídicas sino también en relación al art. 2 LC, en particular en lo que se refiere al concepto de insolvencia inminente, entendemos que el presupuesto objetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos es único y común para deudores personas físicas y jurídicas, situándose en un estado de insolvencia actual o inminente en los términos en que éstos aparecen definidos en el art. 2 LC, al que se remite expresamente en el art. 231.1 LC. De otro lado, en relación al deudor persona jurídica se hace expresa referencia a que se «disponga de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo» [art. 231.2.c) LC], lo que no se contempla respecto de deudores personas físicas. Ello plantea como una cuestión esencial la determinación del sentido y significado de esta exigencia, esto es, del alcance de los «gastos propios del acuerdo» y la operatividad que en su caso esta exigencia podría tener en el ámbito de deudores personas físicas. La referida exigencia de «activos suficientes» para satisfacer los «gastos propios del acuerdo», que no se exige en nuestro modelo en el marco del concurso de acreedores —lo que motivó una tradicional controversia sobre la admisión a trámite de solicitudes de concurso sin activo suficiente para

jurídica pueda optar por la vía de un acuerdo extrajudicial de pagos en situación de insolvencia inminente. Vid. GALLEGO, «La mediación concursal», ADCo, 31/2014, pág. 37, interpretando con claridad que la persona jurídica sólo podrá acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos si se encuentra en un estado de insolvencia actual. Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda oportunidad, pág. 34.

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cubrir los gastos del procedimiento— (757), parece tener como finalidad «cubrir» los referidos gastos propios del acuerdo. Ello parece necesario, dado que sin la referida cobertura de gastos, el intento de acuerdo extrajudicial de pagos no puede prosperar y ello por dos razones fundamentales. De un lado, en el ámbito preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos no se puede hablar de una «comunidad de sacrificios», en el sentido de reparto entre los distintos operadores, de los costes de éste. De otro lado, en el ámbito de dichos acuerdos extrajudiciales de pagos no se puede predicar la reintegración o completamiento de la originaria inexistencia de masa activa, que provendrían de las acciones de reintegración concursal ex art. 71 LC y de eventuales depuraciones de responsabilidad de cómplices y administradores sociales, en una eventual sección de calificación, que podrían justificar iniciar un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. En este marco, la referencia a «gastos propios del acuerdo» debería entenderse hecha a los gastos relativos a las comunicaciones y publicidad de que se rodea el acuerdo extrajudicial de pagos, así como al arancel retributivo del mediador concursal, derechos del registrador y no así a gastos de otros profesionales (p. e., abogados), a los que facultativamente podría acudirse, pero que no constituirían en puridad «gastos propios o específicos» del acuerdo extrajudicial de pagos, dado que no se exige en modo alguno para intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos acudir con abogado. El control de la concurrencia de «activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo» recaerá sobre el notario o registrador ante el que se presente la solicitud. En este marco, se efectuará un «control» más formal que material, sobre la base de lo manifestado por el deudor sobre su situación económica, sin que en este ámbito se prevea, como acontece en el marco de los acuerdos de refinanciación, la intervención de un auditor o experto independiente, ni siquiera una homologación judicial en la que pueda haber un pronunciamiento sobre estos extremos. Llegados a este punto, el tema esencial reside en analizar si, no obstante el silencio en el art. 231.1 LC respecto de los activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo en relación a la delimitación del presupuesto objetivo del acuerdo cuando el deudor sea persona física, dicha exigencia operaría también en este supuesto. En este marco de deudores personas físicas, parece que la exigencia de activos suficientes no debería (757) En el marco del concurso de acreedores el tema se resolvió en virtud del art. 176 bis LC 22/003, que contempla dicha inexistencia o insuficiencia de masa como causa de conclusión y no de inadmisión del concurso.

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operar, en un modo directo, de igual modo que en el ámbito de personas jurídicas si conectamos dicha exigencia con la finalidad que la persona física puede perseguir acudiendo a un acuerdo extrajudicial de pagos. En efecto, la persona física en muchas ocasiones buscará no tanto reestructurar su deuda cuanto poder acceder por esta vía al «concurso consecutivo» y en este marco a la «exoneración de pasivo insatisfecho» ex art. 178bis LC. Ésta ha sido precisamente una de las tradicionales razones por las que se ha argumentado debería declararse el concurso de acreedores sin masa «ab initio», pues de otro modo la persona física no podría acceder a estos mecanismos exoneratorios que en nuestro Derecho, como en otros Derechos Comparados, sólo se contemplan en sede concursal. Es cierto que a dichos mecanismos se puede acceder también por la vía directa de solicitud del concurso, sin la instancia intermedia del acuerdo extrajudicial de pagos, pero no lo es menos que, como se analizará, es más amplio el ámbito material de la exoneración si previamente se ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos (758). Que el deudor persona física puede presentar su solicitud de inicio de un acuerdo extrajudicial de pagos, incluso siendo insuficiente «ab initio» su masa activa líquida —siendo posibles incluso supuestos de insuficiencia a posteriori de masa activa respecto de deudores personas jurídicas— se deriva del art. 238.3 LC, en conexión con la solicitud de concurso consecutivo y el deber del mediador de solicitud de éste. En efecto, en dicho precepto se establece que si la propuesta de acuerdo no fuera aceptada y el deudor continuara incurso en insolvencia —se sobreentiende actual— el mediador concursal solicitará inmediatamente la declaración de concurso. En este marco, se añade «En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, en los términos previstos en el artículo 176 bis de esta Ley». De ello deriva la posibilidad de que esa insuficiencia o inexistencia de masa, determinante de la conclusión del concurso, se haya manifestado a lo largo del acuerdo extrajudicial de pagos. Ello podría acontecer, tras la iniciación del expediente, respecto de deudores personas físicas o jurídicas (p. e., por depreciación en el mercado de activos líquidos en un principio suficientes para cubrir los gastos del acuerdo extrajudicial. También podría acontecer «ab initio», esto es, desde la solicitud misma de inicio del acuerdo extrajudicial de pagos, pero en este caso sólo en supuestos de deudor persona física y no jurídica por la exigencia legal de activo suficiente «ab initio» (758) Vid. Parte VI, capítulo X, del presente trabajo.

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contenida en el art. 231.2.C LC, constituyendo la vía para desembocar en el «concurso consecutivo» y en este marco acudir al mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC. En todo caso, la persona física en estos supuestos podría acudir a la «justicia gratuita» para cubrir los costes del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos. Por todo ello, parece que no debería operar en el ámbito de personas físicas la exigencia de «activo suficiente para satisfacer los gastos propios del acuerdo» (759). 1.3. La comprobación del presupuesto objetivo del acuerdo extrajudicial de pagos El sistema de comprobación del presupuesto objetivo de los institutos no sólo concursales sino también preconcursales, constituye un elemento de trascendencia no sólo procesal sino además sustantiva, en ocasiones «definitoria» del sistema. En el modelo Español, en el marco del procedimiento del concurso de acreedores, dicha comprobación «a priori» en sede de declaración del concurso voluntario y «a posteriori» con carácter eventual en supuestos de concurso necesario, tiene doble finalidad. De un lado, constituye un elemento de protección del deudor frente a eventuales solicitudes «infundadas» de concursos necesarios. De otro, también sirve para proteger a los acreedores que pueden, a través de dicha comprobación, cubrirse del eventual riesgo de que el deudor, sin ser realmente insolvente, inicie un procedimiento concursal con el fin de «disfrutar» de algunas «ventajas» (paralización del curso de intereses, quitas y/o esperas en el marco de un convenio, subordinación de ciertos créditos públicos,…), que de otro modo no obtendría. Pues bien, en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos, como de otro lado en el ámbito de los acuerdos de refinanciación, no se prevé un sistema (759) Vid., en sentido contrario, FERNÁNDEZ DEL POZO en «La naturaleza preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos…», op. cit., pág. 26, entendiendo que la apertura del concurso consecutivo de un fracasado o incumplido acuerdo extrajudicial de pagos sin masa no resultaría operativo dado que lo no satisfecho en este acuerdo tendría, por expresa previsión legal, la consideración en un eventual concurso posterior de «créditos contra la masa», siendo a su vez la satisfacción de éstos «condición sine qua non» para poder acceder a los mecanismos exoneratorios ex art. 178 bis.3.4º LC. Olvida, no obstante, el autor que en el marco del concurso de acreedores operaría mecanismos de completamiento del activo vía ejercicio de acciones de reintegración y de depuración de responsabilidad vía complicidad en una eventual sección de calificación culpable del concurso, que podría permitir cubrir estos créditos contra la masa procedentes del acuerdo extrajudicial de pagos, que, por un lado, no son muy elevados y que, por otro, pudieran dispensarse por la vía de la justicia gratuita.

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de comprobación de su presupuesto objetivo ni en supuestos de deudor persona física ni jurídica. Tampoco se contempla dar audiencia a los acreedores y ni tan siquiera, como en el modelo portugués, se prevé que comparezcan para decir que realmente se está negociando un acuerdo, equivaliendo la solicitud del deudor de un acuerdo extrajudicial de pagos a «confesión» sobre su situación económica, lo que, como se sabe, en el ámbito del concurso de acreedores se persigue evitar ex art. 14.1 LC, que exige al deudor probar su estado de insolvencia actual o inminente. Ello no conlleva un déficit de protección del deudor ni de los acreedores, de un lado porque el acuerdo extrajudicial de pagos sólo y exclusivamente lo puede solicitar el deudor y no los acreedores, por lo que no se suscita «la defensa» del primero frente a los segundos. De otro lado, porque el riesgo de que el deudor use abusivamente un acuerdo extrajudicial de pagos es menor que en el ámbito del concurso de acreedores (no se interrumpe el curso de intereses, no afecta el acuerdo a créditos públicos,…). Es cierto que la principal «ventaja» del acuerdo extrajudicial de pagos radicaría en el «efecto arrastre» del acuerdo extrajudicial de pagos frente a acreedores disidentes o no participantes, que por otras vías contractuales no se conseguiría, pudiendo no obstante defenderse los «acreedores arrastrados» por el acuerdo a través de la impugnación de la homologación de acuerdo y el concepto del «sacrificio desproporcionado». En todo caso, operaría también un control a posteriori del presupuesto objetivo del acuerdo extrajudicial de pagos en un eventual concurso en el que se «dilucidará» en qué medida el recurso a éste pudo agravar o generar la insolvencia, operado los mecanismos de responsabilidad correspondientes, siendo no obstante posible en todo caso para el acreedor invocar la protección del «abuso de derecho» ex art. 7 CC. 2.

Presupuesto subjetivo

De nuevo, como se ha analizado respecto del presupuesto objetivo, y frente a lo que acontece en el marco de los acuerdos preconcursales de refinanciación, en el que no se regulan las condiciones o requisitos que deban concurrir en los deudores que quieran acceder a estos mecanismos, respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos, se regula en el art. 231 LC su presupuesto subjetivo. Ello se acomete sobre la base de una técnica jurídica paralela a la que inicialmente se empleó en la regulación de los deudores que podían acceder u optar por la tramitación del convenio concursal a través de una propuesta anticipada de convenio. 774

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Así, se regulan las condiciones que deben concurrir en un deudor para solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos y quienes no pueden formular solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. 2.1. Quién puede acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos En materia de delimitación de las condiciones para acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos, se advierte desde la originaria regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos, una progresiva extensión de su ámbito subjetivo de aplicación, inicialmente limitados en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, a personas físicas o jurídicas que desarrollasen una actividad empresarial, extendiéndose ahora también en virtud de la Ley 1/2015 a personas naturales consumidores. 2.1.1. Empresario persona natural En el art. 231 LC, bajo la rúbrica «presupuestos», se comienza analizando esta materia aludiendo al deudor persona natural, en el sentido de física, admitiéndose implícitamente una duplicidad de personas naturales que podrían acceder al acuerdo extrajudicial de pagos, de un lado, persona natural no empresario (consumidores), como se analizará más adelante, y persona natural empresario, siempre que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros. Centrándonos en este lugar en este segundo ámbito, «persona natural empresario», en el art. 231.1 segundo párrafo LC, se establece: «A los efectos de este título se considerarán empresarios personas naturales no solamente aquellos que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la seguridad social, así como los trabajadores autónomos». Se añade además en el art. 231.1 primer párrafo LC que en supuestos de deudor persona natural empresario deberá aportarse el correspondiente balance, se sobreentiende del que pueda inferirse que su pasivo no supera los cinco millones de euros, a los que antes se ha hecho referencia como límite para la persona física, de acceso al acuerdo extrajudicial de pagos. Se introduce así a «los solos efectos» de la delimitación del presupuesto subjetivo de acuerdos extrajudiciales de pagos un concepto amplio de empresario comprensivo de actividades profesionales (p. e., agricultores, artesanos, ganaderos,…) —tradicionalmente excluidas como tales del ámbito mercantil, aun cuando no si ello conllevaba una actividad de organización 775

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de factores de producción (760)— así como de quienes tendrían dicha consideración a los efectos de la legislación de la seguridad social (art. 10 RD 84/1996, sobre inscripción de empresas y afiliación) (761) y los trabajadores autónomos (art. 1 de la Ley 20/2007, del Estatuto del trabajo autónomo). En relación a los trabajadores autónomos, tendrán esta consideración las personas físicas que desarrollen una actividad económica o profesional, con independencia de que tengan a su cargo trabajadores por cuenta ajena, siempre que concurran las siguientes circunstancias: habitualidad y realización de la actividad en un modo personal —aun cuando sin exclusión de la posibilidad de trabajadores a su cargo— por cuenta propia a título lucrativo y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, resultando así mismo de aplicación el Estatuto del trabajador autónomo a los familiares de los trabajadores autónomos en los que concurran las condiciones legalmente exigidas. Estarían incluidos dentro de la categoría de trabajadores autónomos por expresa previsión legal: socios industriales de sociedades colectivas y comanditarias, comuneros de comunidades de bienes y socios de sociedades civiles irregulares, quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador o presten servicios para otra sociedad mercantil capitalista, cuando posean el control efectivo directo o indirecto de aquélla, con arreglo a la DA 27 de la LGSS, trabajadores autónomos económicamente dependientes (DA 17 del Estatuto del trabajador autónomo) y, finalmente, cualquier persona en quien concurran los requisitos del art. 1.1 del Estatuto del trabajo autónomo (762).

(760) Vid. los ya clásicos trabajos de GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I; GIRÓN TENA, «Sobre las características generales desde los puntos de vista jurídico y conceptual de los problemas actuales en torno a la empresa», en Estudios Polo, págs. 281 y ss.; GONDRA ROMERO, «La estructura jurídica de la empresa», RDM, 1998, págs. 493 y ss.; OLIVENCIA RUIZ, «Los establecimientos mercantiles y el nuevo artículo 1413 del Código Civil», en Estudios del Centenario de la Ley del Notariado, III, Madrid, 1963, págs. 163 y ss. (761) Piénsese que siendo suficiente la condición de empresario a efectos de seguridad social, en este ámbito resultaría comprendido, por ejemplo, un particular que tuviera contratada una empleada de hogar por la vía del art. 10 RD 84/19956, aunque no desempeñe actividad económica alguna. Vid. CABANAS TREJO, «Efectos de la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos», RcP, 22/2015, págs. 183-215. (762) Vid. un amplio desarrollo de estas categorías en ORELLANA CANO, «El concepto de trabajador autónomo en los acuerdos extrajudiciales de pagos», RcP, 21/2014, págs. 249-265, quien acertadamente resalta la relevancia que en la práctica puede tener la extensión de la posibilidad de acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos a los trabajadores autónomos, dado el elevado número en nuestro país de trabajadores de estas características, atendiendo a los datos estadísticos del Ministerio de Empleo y seguridad social.

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Esta extensión del concepto de empresario en el sentido indicado a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, adquiere distinto significado con anterioridad y posterioridad a la reforma introducida en el régimen de estos acuerdos en virtud de la Ley 25/2015, que trajo su causa del Real Decreto-Ley 1/2015. En efecto, con anterioridad a esta última reforma, el concepto amplio de empresario y su extensión a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos a sectores tradicionalmente excluidos de aquél, pudo permitir la utilización de estos acuerdos por aquellas personas físicas que, no siendo en «puridad» empresarios con arreglo a la legislación mercantil, querían acogerse a un régimen de mediación concursal, dado que se excluía la posibilidad de que personas físicas no empresarios (consumidores) pudieran acceder a los acuerdos extrajudiciales de pagos. No obstante, tras la reforma introducida en el régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos en virtud de la Ley 25/2015, esta «extensión» del concepto de empresario parece cumplir otra función, no tanto de acceso al acuerdo extrajudicial de pagos de quienes en puridad no sería empresarios, cuanto de tramitación del acuerdo. En efecto, la tramitación de los acuerdos extrajudiciales de pagos de personas que no tengan la condición de empresario, ni siquiera por la vía de la extensión del concepto contenido en el art. 231.1 párrafo 2º LC, será objeto de un régimen particular dentro del acuerdo extrajudicial de pagos con especialidades, como se analizara más adelante. Una cuestión clave que se suscita en torno al requisito exigido de que el pasivo del deudor persona física empresario no supere los cinco millones de euros es determinar si ese límite máximo debería computarse respecto de todo el pasivo del deudor existente en el momento de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos o sólo respecto del pasivo vinculado a la actividad empresarial, en el supuesto en que ésta concurra en el deudor. En definitiva, se suscita si en el cómputo del pasivo deberían quedar excluidas las deudas personales. Entendemos que el límite legal máximo de pasivo debe referirse a todo el pasivo del deudor y no sólo al vinculado a la actividad, con inclusión por tanto también de las deudas personales (763) . (763) Tema distinto es si el deudor puede «elegir» los acreedores con los que quiere llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos, excluyendo de la negociación y por tanto de los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos a algunos acreedores o si en la lista inicial que debe presentar con su solicitud debería incluir a todos los acreedores. Entendemos que el

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2.1.2. Persona natural no empresario: especialidades del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos Como se ha adelantado, en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el ámbito de aplicación subjetivo de los acuerdos extrajudiciales de pagos se centraba en deudores personas físicas o jurídicas que desarrollasen una actividad profesional o empresarial. No obstante, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, posteriormente tramitado como Ley 25/2015, dicho ámbito se amplió, extendiéndose también a todo deudor persona natural en virtud del art. 242 bis LC, bajo la rúbrica «Especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios». Estos deudores, como se analizará más adelante, acudirán básicamente a estos acuerdos como vía necesaria para acceder a uno de los mecanismos concursales de exoneración del pasivo, el art. 178 bis.3.5º LC, que se acompañe de un plan de pagos y para el que requisito «sine qua non» parece ser, como se analizará, haber intentado previamente un acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, a nuestro entender, esta ampliación del acuerdo extrajudicial de pagos a los deudores personas naturales no empresarias (consumidores) puede resultar cuestionable. Ello no tanto porque no estemos de acuerdo en que los consumidores necesiten de una vía de solución de sus dificultades económicas, en cuyo ámbito puede desempeñar un papel relevante la mediación concursal, cuanto porque esa vía haya de ser única y común a los deudores personas físicas empresarios o a personas jurídicas (PYMES), que también pueden tener acceso a este procedimiento. En efecto, son distintas las finalidades perseguidas y los problemas que afectan a estas distintas categorías de deudores, acudiendo como se ha señalado la persona física a estos acuerdos básicamente con la finalidad de poder acudir en un eventual concurso al mecanismo exoneratorio ex art. 178 bis.3.5º LC. Frente a ello, las personas jurídicas (PYMES), que, no pueden acceder en modo alguno a estos mecanismos exoneratorios que operan exclusivamente respecto de deudores acuerdo extrajudicial de pagos, como el acuerdo de refinanciación, constituye un «acuerdo de masa» y, por tanto, englobaría y en su caso se extendería a todos los acreedores del deudor, con la excepción de aquellos acreedores excluidos legalmente (acreedores públicos). No obstante, tema diferente es que en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, como en el de los acuerdos de refinanciación, puedan alcanzarse distintos acuerdos bilaterales que formarían parte de acuerdo extrajudicial de pagos, como un todo con causa común única y éstos tengan distinto contenido. Vid., admitiendo la posibilidad de que sea el deudor quien delimite el «perímetro» de los acreedores con los que quiere llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos, SANJUÁN MUÑOZ, «Acuerdos selectivos extrajudiciales de pagos», Diario LA LEY, 8196/2013, pág. 6. No admitiendo esta selección, vid. CABANAS TREJO, «El nuevo régimen…», op. cit.

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personas físicas, lo que persiguen es poder refinanciar y/o reestructurar su deuda a través de un mecanismo más sencillo que el previsto en materia de acuerdos de refinanciación. En este marco, pudiendo sostenerse que el redactor de la norma ha sido consciente de estas diferencias, ha introducido en la Ley Concursal, en virtud del Ley 25/2015, un nuevo art. 242 bis, relativo a las especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, que permite sostener que la unificación en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos de los distintos deudores que pueden acceder a éstos es más formal que material. Así, en estos supuestos, nos hallamos, por expresa previsión legal, ante un procedimiento notarial en el que se presentará ante el notario del domicilio del deudor la solicitud y la documentación prevista en el art. 232 LC. En este marco, será el notario el competente para constatar la suficiencia de la documentación aportada y la procedencia de la negociación, así como para comunicar de oficio, en el supuesto en que admita la solicitud de nombramiento de mediador, el inicio de las negociaciones al juzgado que sería competente para la declaración del concurso de acreedores ex art. 5 bis LC. De otro lado, el art. 242 bis.1.3º LC, establece que el notario «impulsará las negociaciones entre el deudor y sus acreedores», comportándose el notario como un mediador preconcursal, aun cuando no reciba este nombre ni pueda reputarse como tal. No obstante, el notario también podría designar, por estimarlo conveniente o a solicitud del deudor, un mediador, en los cinco días siguientes a la recepción por el notario de la solicitud del deudor, entre las personas naturales o jurídicas, a la que de forma secuencial corresponda entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado (art. 233.1 LC), debiendo el mediador aceptar el encargo en el plazo de cinco días. Por tanto, en supuestos de acuerdo extrajudicial de pagos de deudor persona natural no empresario, el notario podría realizar distintos tipos de actuaciones: de un lado, una intervención estrictamente notarial en la iniciación del expediente y sus trámites ex art. 233 LC (comprobación de la solicitud, designación de mediador si el notario no asume la negociación), que no devengarán retribución arancelaria alguna (art. 242 bis.1.4º LC). De otro lado, el notario actuará como un mediador si no estima conveniente designar a otra persona como tal, siendo en este supuesto su retribución la prevista para el mediador concursal; finalmente, podrá realizar otras actuaciones 779

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notariales previstas en diversos preceptos (convocatoria a la reunión, acta notarial de cumplimiento, elevación a público del acuerdo extrajudicial de pagos), que se someterán al régimen de retribución ordinaria del arancel notarial, viniendo obligado a solicitar el concurso del deudor si en el plazo de dos meses considera que no es posible alcanzar un acuerdo (764). Así mismo, como especialidad del acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresario, se reducen los plazos para la comprobación de la existencia y cuantía de sus créditos (15 días si el notario asume las funciones de mediador desde la notificación a aquél de la solicitud, y 10 días desde la aceptación por el mediador de su cargo). La duración máxima del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos del deudor persona natural no empresario será de dos meses, estableciéndose en el art. 242 bis.1.9º LC que, transcurrido dicho plazo, si el notario —o en su caso el mediador— considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiéndose al juez un informe razonado con sus conclusiones, y de convocatoria de la reunión entre deudor y acreedores (reunión en 30 días desde su convocatoria). De otro lado, en supuestos de persona natural no empresario, se limita implícitamente el contenido del acuerdo a esperas, quitas y cesión de bienes, dado que los restantes contenidos del art. 236.1 LC (capitalizaciones de deuda,…) están previstos para reestructuraciones de deudores personas jurídicas. De otro lado, también se reduce el plazo de suspensión de las ejecuciones contempladas en el art. 235 LC, estableciéndose un máximo de dos meses desde la comunicación al juzgado del inicio de las negociaciones ex art. 5 bis LC, siendo menor este plazo si antes de su vencimiento se adoptase o rechazase el acuerdo extrajudicial de pagos, supuesto en el que habrá de atenerse a lo pactado en el acuerdo y a los efectos del art. 240, conexos a la aceptación del acuerdo, o tuviese lugar la declaración de concurso (art. 242 bis.1.8º LC). En este marco, debe así mismo resaltarse por su importancia y trascendencia práctica la suspensión de la ejecución sobre la vivienda habitual del deudor ex art. 235.2.a) LC. Por último, el concurso consecutivo de la persona natural no empresario que se declare ex art. 242 bis LC, por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por su incumplimiento o anulación del acuerdo alcanzado, se abrirá directamente en la fase de liquidación (art. 242 bis.1.10º LC), sin posibilidad de presentación de propuesta anticipada de convenio (764) Vid. CABANAS TREJO, «El nuevo régimen…», op. cit.

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precisamente para que estos deudores puedan acceder al mecanismo exoneratorio de pasivo ex art. 178 bis LC. 2.1.3. Personas jurídicas Conforme se deriva del art. 231.2 LC, también podrán instar un acuerdo extrajudicial de pagos las personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, tengan o no carácter mercantil (cooperativa) y con independencia del desarrollo de una actividad económica (fundación, asociación,…). No obstante requisito imprescindible para poder acceder a estos acuerdos sería la personalidad jurídica (p. e., patrimonios separados sin personalidad jurídica, como los fondos, no podrían acceder a estos acuerdos), pero no así el ámbito mercantil o civil en el que se desarrolle la actividad. En las personas jurídicas han de concurrir, para poder acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos, las siguientes condiciones: — Encontrarse en estado de insolvencia. — En caso de ser declaradas en concurso, que éste no hubiera de revestir especial complejidad en los términos del art. 190 LC, tema éste que, como se analizará, conecta con la cifra límite de pasivo exigida para poder acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos. La genérica remisión al art. 190 LC en realidad ha de entenderse hecha al art. 190.1 LC, en el que se establece cuándo el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando considere que el concurso no reviste especial complejidad y no tanto en los supuestos especiales contemplados en los arts. 190.2 y 3 LC referidos a supuestos de propuesta anticipada de convenio, propuesta de modificación estructural o de liquidación sin actividad o con oferta vinculante de adquisición de la unidad productiva, dado que en dichos supuestos se ha optado por una solución concursal y no preconcursal, a través de un acuerdo extrajudicial de pagos. Así, sobre la base de la remisión al art. 190.1 LC, podrían acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos las personas jurídicas cuyo concurso se tramitaría en un modo abreviado, esto es, cuando concurran las siguientes circunstancias: — Lista presentada por el deudor con menos de 50 acreedores. — Estimación inicial del pasivo no superior a 5 millones de euros.

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— Valoración de bienes y derechos que no alcance los cinco millones de euros. Obsérvese que el requisito exigido de tramitación abreviada de un eventual concurso sólo se exige en el art. 231.2.b) LC respecto de personas jurídicas y no respecto de personas físicas, que también podrían no obstante acceder a la tramitación abreviada, como se deriva del art. 190.1 in fine LC, al establecerse que «cuando el deudor sea una persona natural el juez valorará especialmente si responde o es garante de las deudas de una persona jurídica y si es administrador de alguna persona jurídica». Finalmente, ha de resaltarse que la decisión sobre el sometimiento de un deudor a una tramitación abreviada del concurso de acreedores recae sobre el juez, que dispone de un margen de discrecionalidad, admitiéndose en el art. 190.4 LC que el juez de oficio o a requerimiento del deudor o la administración concursal o de cualquier acreedor pueda en cualquier momento, a la vista de la modificación de las circunstancias previstas y atendiendo a la mayor o menor complejidad del concurso, transformar un procedimiento abreviado en ordinario o un procedimiento ordinario en abreviado. Esta facultad se ha entendido también debería ser reconocida, en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, al registrador mercantil para poder ponderar la concurrencia de factores que permitan considerar que el procedimiento sería complejo y, por tanto, no debería poder acceder el deudor a un acuerdo extrajudicial de pagos (765). — Que dispongan de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo, tema éste al que he hecho referencia en otro lugar del presente trabajo. 2.1.4. Personas naturales y jurídicas: límite máximo de pasivo y pluralidad de acreedores Pero no todo deudor persona física natural, con independencia de su condición empresarial, o persona jurídica puede acudir a la mediación concursal vía acuerdo extrajudicial de pagos, estableciéndose como requisitos de acceso a estos acuerdos, de un lado, el límite máximo y general para todo deudor de cinco millones de pasivo. Este requisito, expresamente se exige en (765) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda oportunidad, Barcelona, 2015, pág. 34, quien también entiende que al no preverse un sistema de recursos frente a las decisiones del registrador, en supuestos en que el deudor vea rechazada su solicitud, podría instar ante el registrador un trámite de revisión de las decisiones adoptadas.

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el art. 231.1 LC respecto de deudores personas físicas, exigiéndose respecto de personas jurídicas, sean o no sociedades de capital, el referido límite máximo de pasivo en virtud de la referencia contenida en el art. 231.2 LC a su sometimiento al art. 190 LC, en la eventualidad en que fueran declaradas en concurso de acreedores, (concursos que no revistan especial complejidad), lo que nos lleva de nuevo, como se ha analizado, a la referida cifra máxima de pasivo. No obstante, ha de resaltarse que, conforme a los criterios sostenidos por los jueces de lo mercantil, para que opere el art. 190 LC y con ello la tramitación abreviada del concurso, no es necesaria la concurrencia cumulativa de todos los requisitos exigidos en dicho precepto, siendo suficiente la concurrencia de uno de éstos. Ello podría conllevar en ocasiones la posibilidad de que se acojan a una tramitación abreviada del concurso y, por ende, a un acuerdo extrajudicial de pagos, empresas por ejemplo con menos de cincuenta trabajadores pero que tengan más de cinco millones de pasivo (766). En relación al límite máximo de pasivo para poder intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, se suscita si éste debería ostentarse frente a una pluralidad de acreedores o cabría también la solicitud de nombramiento de mediador cuando dicho límite máximo de pasivo se ostenta frente a un solo acreedor. Ello se suscita particularmente respecto de deudores personas físicas no empresarios (consumidores), respecto de los que pueden darse situaciones en que tengan un solo acreedor (hipotecario, generalmente), en el que se acumule todo el pasivo que ostenta el deudor. Nada se establece al respecto expresamente en los arts. 230 y siguientes LC, reguladores del acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, son diversos los preceptos en que se alude a los «acreedores» en plural (p. e., el art. 232.2 LC alude a la «lista de acreedores») y el mismo «efecto arrastre» del acuerdo presupone la existencia de una pluralidad de acreedores, entre los cuales los habrá disidentes o no participantes en el acuerdo, justificándose en este ámbito el «efecto arrastre» del acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, dado que nos hallamos en un ámbito preconcursal y no concursal, en el que sería «conditio sine qua non» la existencia de una pluralidad de acreedores, como ha puesto de relieve la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil (767), entendemos que no sería óbice para la solicitud (766) Vid. Conclusiones de los Jueces de lo Mercantil de Madrid, sobre criterios de aplicación de la reforma la Ley de apoyo a los emprendedores y su internacionalización sobre cuestiones concursales de 11 de octubre de 2013, en RcP, 20/2014, págs. 47-489. (767) Vid. PULGAR EZQUERRA, El concurso de acreedores. La declaración, op. cit., págs. 536-541.

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por deudor del inicio de un acuerdo extrajudicial de pagos la concurrencia de un solo y único acreedor. No obstante, tema distinto será, cómo se analizará más adelante, que en estos supuestos se pueda solicitar la declaración de un concurso consecutivo que, sobre la base del art. 242.1 LC, debe presentarse por el mediador, entre otros supuestos, en aquellos en los que el acuerdo se incumple o resulta imposible alcanzarlo. 2.1.5. La herencia Nada se establece en el marco del presupuesto subjetivo del acuerdo extrajudicial de pagos sobre la posibilidad de que pueda acogerse a este expediente la herencia. Como acontece en el marco del concurso de acreedores ex art. 1 LC, el requisito imprescindible para poder acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos es la personalidad jurídica (de ahí la referencia a persona natural o jurídica) y la herencia como tal no la tiene (768), no teniendo además sentido acudir este expediente ni siquiera sobre la base de consideraciones relativas a la exoneración de pasivo insatisfecho, pues aquélla no podría acceder a éstos. No obstante, podría darse el supuesto de deudor persona natural empresario, con arreglo al art. 231.1 LC que, habiendo instado un acuerdo extrajudicial de pagos, fallezca durante la tramitación de este supuesto en que, en relación a la herencia yacente o herencia aceptada a beneficio de inventario podría continuar el acuerdo extrajudicial de la herencia. Se aplicaría, por tanto, en relación a dicho acuerdo, una solución paralela a la prevista en el art. 1.2 LC, respecto de la posibilidad de ser la herencia declarada en concurso en tanto en cuanto haya sido aceptada pura y simplemente (769). 2.2. Prohibiciones para acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos De otro lado, el deudor persona física o jurídica que quiera acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos no debe encontrarse incurso en ninguna de las prohibiciones recogidas en el art. 231.3 LC, que, como ha acontecido tradicionalmente con los convenios concursales, parecen concebir estos acuerdos como un instituto de «favor debitoris, habiéndose reducido no obstante éstas acertadamente en un modo significativo» en virtud del Ley (768) Vid. PÉREZ DE VARGAS, «El concurso de la herencia», RcP, 1/2004, págs. 53-73, sobre caracterización de la herencia en el marco del concurso de acreedores, con consideraciones sobre la concurrencia del requisito de la personalidad trasladables al ámbito del acuerdo extrajudicial de pagos. (769) Vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, «La naturaleza preconcursal del acuerdo extrajudicial de pagos. Presupuestos subjetivo y objetivo y su desjudicialización», ADCo, 32/2014, págs. 36-37.

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25/2015. Así, dichas prohibiciones ya no conectan en modo alguno, como acontecía en el marco de la inicial regulación contenida en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, con el incumplimiento de deberes contables o registrales, ni tampoco con la declaración en concurso de algunos de los acreedores que pudieran verse vinculados por el acuerdo extrajudicial de pagos. Estas prohibiciones se reconducen a tres ámbitos: — De un lado, condena en sentencia firme por delito contra el patrimonio, orden socio-económico, falsedad documental, contra la hacienda pública, seguridad social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración del concurso, constituyendo este plazo temporal una novedad frente a anteriores regulaciones (art. 231.3.1º LC) (770). — De otro, haber alcanzado en los últimos cinco años un acuerdo extrajudicial de pagos, un acuerdo de refinanciación homologado o que hubieran sido declarados en concurso de acreedores, comenzando el cómputo de dicho plazo por expresa previsión legal a contar desde la publicación en el registro concursal de la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, de la resolución judicial que homologue el acuerdo de refinanciación o del auto que declare la conclusión del concurso (art. 231.3.2º LC). No obstante, conforme a lo previsto en el apartado 5 de la DT 1ª de la Ley 25/2015, este requisito no será exigible para solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos durante el año siguiente a la entrada en vigor de la Ley 25/2015. Ello significa que los deudores que hubieran alcanzado un acuerdo homologado de refinanciación antes de la entrada en vigor del RDL 1/2015 podrán —no obstante haber refinanciado su deuda con anterioridad— acceder a la solicitud de un acuerdo extrajudicial de pagos. — Finalmente, no podrán acudir a este procedimiento las entidades aseguradoras y reaseguradoras (art. 231.5 in fine LC). No obstante esta expresa enumeración de las entidades aseguradoras y reaseguradoras en el ámbito de las prohibiciones para acudir a la mediación concursal el tema merece un análisis particular, en conexión con la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de dichas entidades,

(770) Vid. conclusiones de las Jornadas de Magistrados especialistas en materia mercantil, celebradas en Pamplona los días 4, 5 y 6 de noviembre de 2015, entendiéndose por mayoría que en este ámbito resultarían también incluidos delitos leves o antiguas faltas, dado que serían delitos y generan antecedentes penales.

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y la nueva redacción que en virtud de su DA 5ª se dio al art. 233 LC, con la incorporación a éste de un nuevo apartado 5. 2.3. Mediación concursal y entidades aseguradoras La posibilidad de que entidades aseguradoras y reaseguradoras acudan a un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, a la mediación concursal, lo que puede ser conveniente, resultaría sin embargo de lo dispuesto en los arts. 168 y 169 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, en conexión con la incorporación de un nuevo apartado 5º al art. 233 LC, en virtud de la DA 5ª de la referida Ley 20/2015. En efecto, no obstante la prohibición para entidades aseguradoras y reaseguradoras de acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos, sobre la base del art. 231.5 in fine LC, el art. 233.5 LC, en su redacción en virtud de la DF 5ª de la Ley 20/2015, establece: «En el caso de entidades aseguradoras el mediador designado deberá ser el consorcio de compensación de seguros», reformándose en este sentido y con este fin el Estatuto del Consorcio de Compensación de seguros (art. 14.2 del texto refundido del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, Real Decreto-Legislativo 7/2004, de 29 de octubre). La cuestión clave, por tanto, que se suscita en este ámbito es cómo conciliar la prohibición contenida en el art. 231.5 in fine LC, en tanto en cuanto no se derogue su vigencia, con la expresa admisión de mediación contenida en el art. 233.5 LC. Ello conlleva la necesidad de analizar este último precepto en conexión con los términos y supuestos en que se admite la mediación en el marco de los referidos arts. 168 y 169 de la Ley 20/2015. Como se expresa en la referida exposición de motivos de dicha Ley, ésta persigue resolver: «la posible confluencia de las medidas de control especiales con los procedimientos concursales, estableciendo que las entidades sujetas a las primeras no podrán solicitar declaración judicial de concurso. Adicionalmente el juez antes de admitir el concurso tiene que solicitar informe a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones sobre la situación de la entidad aseguradora.»

Pero no sólo se regulan en este marco las conexiones de las entidades aseguradoras y reaseguradoras con los procedimientos concursales, sino también con los procedimientos preconcursales, y en particular con la mediación articulada a través de los acuerdos extrajudiciales de pagos. 786

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Así, en el art. 168 de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, se establece que: «las entidades aseguradoras sujetas a un procedimiento de medidas de control especial que podrán ser acordadas por la Dirección General de Seguros conforme al artículo 159 conforme a un procedimiento administrativo tramitado con arreglo a las normas del procedimiento de supervisión de inspección (771) no podrán solicitar judicialmente la declaración de concurso ni acogerse a las medidas previstas en el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal."

Por su parte, en el art. 168.2 de la Ley 20/2015, se establece: «El juez en el supuesto de solicitud de concurso antes de acordar su declaración solicitará a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones o en su caso al organismo supervisor de la comunidad autónoma competente informe sobre la situación de la entidad y las medidas adoptadas. En el caso de que la Dirección General de Seguros y el Fondo de Pensiones o el organismo supervisor de la comunidad autónoma competente informe que la entidad está sometida a alguna medida de control especial, deberá inadmitir la solicitud de concurso o del mediador concursal."

Será el art. 189 de la Ley 20/2015 el que admita la posibilidad de mediación, señalando que de no estar la entidad aseguradora sujeta al referido (771) La posibilidad de adopción de medidas de control especial se regulan en el art. 159 de la Ley 20/2015, en los siguientes términos: a) Insuficiencia de los fondos propios admisibles para cubrir el capital mínimo obligatorio. b) Insuficiencia de los fondos propios admisibles para cubrir el capital de solvencia obligatorio. c) Déficit superior al 20% en el cálculo del capital de solvencia obligatorio. d) Incumplimiento de las normas relativas a la valoración de activos y pasivos, incluyendo las provisiones técnicas, de forma que se produzca una desviación superior al 20 por 100 en el cálculo de los fondos propios admisibles para cubrir el capital de solvencia obligatorio. Así como, un incumplimiento con respecto a las provisiones técnicas, cuando no se alcance el nivel exigido. e) Dificultades financieras o de liquidez que hayan determinado demora o incumplimiento en sus pagos. f) Deficiencias relevantes en el sistema de gobierno o en el sistema de control interno, que impidan la gestión de la actividad y, en especial, el cumplimiento de las obligaciones en materia de gestión de riesgos, cumplimiento, auditoría interna y actuarial o en la externalización de funciones o actividades. g) Dificultad manifiesta de realizar el fin social, o paralización de los órganos sociales de modo que dificulte su funcionamiento. h) Situaciones de hecho, deducidas de comprobaciones efectuadas por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que pongan en peligro la solvencia de la entidad, los intereses de los asegurados o el cumplimiento de las obligaciones contraídas, así como la falta de adecuación de la contabilidad al plan de contabilidad de las entidades aseguradoras, o la irregularidad de la contabilidad o administración en términos tales que impidan o dificulten notablemente conocer la verdadera situación patrimonial de la entidad.

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procedimiento de medidas de control especial en caso de solicitud de mediador concursal, conforme a lo previsto en el art. 5 bis LC, el nombramiento recaerá en el Consorcio de Compensación de Seguros y por tanto en una entidad de supervisión y control. Parece, por tanto, que la única mediación posible en el marco de entidades aseguradoras y reaseguradoras lo sería respecto de aquellas que no estuvieran sometidas a medidas de control especial, asumiendo dicha mediación por imperativo legal ex art. 233.5 LC el Consorcio de Compensación de seguros y excepcionándose, por tanto, la normativa contenida en el Título X de la Ley Concursal en lo relativo a nombramiento de mediador. Así mismo, la posibilidad de acudir a la mediación parece admitirse en tanto en cuanto se canalice dicha solicitud a través de una comunicación ex art. 5 bis LC. Ello acontecerá en todo caso, dado que una vez que el Consorcio acepte el cargo de mediador, el registrador mercantil o el notario al que se hubiera solicitado la designación de mediador deberá comunicar de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso, sin que se prevea en el art. 5 bis LC, frente a lo que acontece en sede de concurso ex art. 27.6 LC, la necesidad de comunicar a los diferentes órganos supervisores la presentación de comunicación de inicio de negociaciones. La conexión entre designación del Consorcio como mediador y la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC conllevara la aplicación de los efectos protectores de la negociación conectados a la referida comunicación, en particular la paralización de ciertas actuaciones que pudieran afectar a la entidad. No se sujetaría, por tanto, la posibilidad de mediación en el marco de entidades aseguradoras y reaseguradoras a las previsiones contenidas en el Título X de la Ley Concursal, para los acuerdos extrajudiciales, en cuanto al nombramiento y designación de mediador, sino a su normativa administrativa correspondiente por la vía de la intervención del consorcio. Precisamente, parece que sería en este sentido como debería interpretarse la prohibición de mediación contenida en el art. 231.5 in fine LC, que vendría por tanto referida no tanto a la posibilidad misma de acudir a la mediación cuanto al procedimiento conforme a la normativa administrativa al que éste habría de adecuarse (772).

(772) Vid. SAN JUAN MUÑOZ, «La mediación concursal en supuestos de entidades aseguradoras y reaseguradoras», Diario LA LEY, 21 de octubre de 2015.

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Ello determina un marco particular en el que operará la eventual mediación de entidades aseguradoras y reaseguradoras. En efecto, no obstante acudir la entidad aseguradora voluntariamente a la mediación, podrán adoptarse medidas de control especial, lo que será frecuente en la práctica, dado que a la mediación se acude cuando concurren dificultades económicas y éstas, a su vez, motivan acordar medidas de control respecto de la entidad aseguradora. En definitiva, parece que la utilidad de acudir voluntariamente la entidad aseguradora o reaseguradora a una mediación, con anterioridad a la adopción de medidas de control especial, residiría en poder beneficiarse de los escudos protectores conectados a la comunicación de inicio de negociaciones de un acuerdo extrajudicial de pagos ex art. 5 bis LC, que, como se ha analizado, en todo caso se conecta al nombramiento y aceptación del mediador por la vía de la obligatoria comunicación del notario o registrador al juez que eventualmente sería competente para declarar el concurso. 3.

Presupuestos formales y competencia

3.1. El formulario normalizado de solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos, de inventario de bienes y lista de acreedores Uno de los objetivos fundamentales perseguidos por las reformas introducidas en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015 y posterior Ley 25/2015, de 28 de julio, fue incrementar la operatividad del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. En este marco se situó la previsión de que la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos se efectuase mediante un formulario normalizado. Así, el art. 232.2 de la Ley 22/2003, en su redacción en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, establecía la obligación del Ministerio de Justicia de aprobar los «formularios» para solicitar la iniciación del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, en los siguientes términos: «La solicitud se hará mediante formulario normalizado… El contenido de los formularios normalizados de solicitud, inventario y de lista de acreedores se determinará mediante Orden del Ministerio de Justicia.»

No obstante, esta exigencia de solicitud de iniciación de un acuerdo extrajudicial de pagos mediante el referido formulario sólo sería de aplica789

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ción, conforme se establece en la DT 1ª de la Ley 25/2015, al aprobarse la referida Orden del Ministerio de Justicia por la que se establezcan los formularios normalizados. Ello ha acontecido en virtud de la Orden JUS/ 2831/2015, de 17 de diciembre, del Ministerio de Justicia, que entró en vigor a los 20 días desde su publicación (773). Conforme se establece en el art. 2 de la referida Orden JUS/2831/2015 y de conformidad con el art. 232.3 LC, la solicitud a través del formulario, que se exige tanto en relación a persona física como jurídica y cuyo contenido se analizará a continuación, irá dirigida si el deudor no es empresario al notario correspondiente a su domicilio. En supuestos de deudor empresario o entidades inscribibles en el registro mercantil, podrá optar por dirigir la solicitud al registrador mercantil correspondiente a su domicilio o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, cuando hayan asumido funciones de mediación o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, de conformidad con el art. 232.3 LC. En ambos supuestos, la solicitud se podrá presentar a través de los medios electrónicos que se habiliten por los órganos indicados en este artículo. En todo caso, en el art. 2.4 de la Orden JUS/2831/2015 se aclara que: «La solicitud de iniciación del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, así como los tramites notariales o registrales previstos en el artículo 233 para el nombramiento del mediador concursal, no conllevarán coste alguno para las personas naturales no empresarios.»

Se admite con ello, implícitamente, acertadamente, la precariedad de la situación económica que motiva en particular al deudor persona física para iniciar la solicitud de un acuerdo extrajudicial de pagos, como se analizará, con el fin esencial de poder obtener en un eventual concurso consecutivo la exoneración del pasivo que en ese marco no pueda satisfacer, no gravándole económicamente la solicitud de inicio de dicho acuerdo. En relación a la información que se exige se proporcione en la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, parece estarse pensando no tanto en la persona jurídica cuanto en la persona física, en particular casada. Así, se exige que el formulario de solicitud de inicio de

(773) Vid. informe del Consejo General del Poder Judicial al proyecto de orden del Ministerio de Justicia, aprobando el formulario normalizado de solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, de 22 de julio de 2015. Así mismo, informes del Consejo General del Notariado, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de España y Cámara de Comercio de España.

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acuerdo extrajudicial sea firmado por el cónyuge del deudor si el régimen económico matrimonial no es el de separación de bienes. El formulario en realidad lo que recoge, en última instancia, es una solicitud de nombramiento de un mediador concursal, refiriéndose a tres aspectos: — Identificación del solicitante, ya sea persona natural o jurídica, en lo que se refiere a su situación personal, familiar y laboral o profesional, indicando que en el deudor concurren las condiciones subjetivas de acceso al acuerdo extrajudicial de pagos que se exigen en el art. 231 LC. En particular, se especifica la necesidad de señalar su situación económica, con indicación, de un lado, del tipo de insolvencia actual o inminente, formulándose ésta exigencia por la implícita remisión al art. 2 LC («actual», si no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, e «inminente», si prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones). De otro lado, han de indicarse los hechos de los que derive su situación de insolvencia, recogiéndose ejemplificativamente una lista de éstos (desempleo, sobreendeudamiento, pérdidas empresariales o profesionales, disminución de ventas, aumento de morosidad de clientes y de costes financieros,…), pudiendo no obstante el deudor indicar también «otros» hechos de los que derive su situación de insolvencia. Respecto de la referida enumeración de hechos contenida en el formulario, de los que derive la insolvencia, hay que resaltar, de un lado, que esta enumeración no coincide con la contenida en el art. 2.4 LC como hechos que permiten solicitar la declaración de concurso. De ello deriva que, en la eventualidad en que el intento de acuerdo extrajudicial fracase, en orden a solicitar y declarar el concurso consecutivo será necesaria la concurrencia de alguno de los hechos enumerados en el art. 2.4 LC, con las particularidades que presenta la solicitud de dicho concurso consecutivo para el mediador concursal. Así mismo, ha de destacarse que la enumeración de hechos contenida en el formulario de los que derive la situación de insolvencia, parece implícitamente conectar con el origen de la insolvencia y su imputabilidad al comportamiento del deudor. Así, tendría un origen pasivo en relación a causas como desempleo, morosidad de clientes, aumento de costes financieros, disminución de ventas, aumento de gastos de explota791

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ción,…, ámbito en el que en un modo cuestionable no se sitúa la enfermedad del deudor, probablemente sobre la base de la premisa del buen funcionamiento en nuestro modelo del sistema sanitario de cobertura social, frente a modelos como el norteamericano. Frente a ello, tendría la insolvencia un origen activo en conexión con hechos como el sobreendeudamiento o las pérdidas empresariales o profesionales. Ello, como se analizará, será determinante en gran medida del acceso del deudor persona física a mecanismos de exoneración del pasivo en un eventual posterior concurso. En efecto, en este ámbito en el que se exige ex art. 178 bis.3.1º LC que el concurso no sea culpable, incidiendo en gran medida en la cláusula general de concurso culpable ex art. 164.1 LC el origen activo o pasivo de la insolvencia del deudor, en tanto en cuanto concurra en ello dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviera, de sus representantes legales y, en supuestos de persona jurídica, de sus administradores de hecho o de derecho y apoderados generales. Así mismo, habrá de indicarse la estimación del importe global de las deudas y del importe global del valor de los bienes y derechos. Finalmente, habrá de indicarse que no concurren en el deudor ninguna de las circunstancias impeditivas para la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos enumeradas en el art. 231.3 y 4 LC. — El inventario de sus bienes y derechos e ingresos previstos, incluyendo la totalidad de su patrimonio (bienes inmuebles, capital mobiliario, cuantas bancarias) e indicando en su caso los bienes y derechos necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial, como información relevante a los efectos de una negociación sobre sus deudas, indicándose la documentación relativa a este aspecto de la que debe acompañarse la solicitud. En este ámbito, si el deudor fuera persona casada y salvo que se encuentre en régimen de separación de bienes, indicará la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio y si estuviera obligado a la llevanza de la contabilidad, acompañará así mismo las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios. Cuando los cónyuges sean propietarios de la vivienda familiar y pueda verse afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos necesariamente habrá de realizarse por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro, con indicación de las personas a cargo del deudor a quienes deba satisfacer ali792

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mentos. Así mismo, el deudor indicará si tiene pareja de hecho con la que haya formado un patrimonio común y los pactos o reglas económicas que le sean de aplicación. De otro lado, habrá de acompañarse certificado acreditativo de los salarios sociales y declaración responsable del deudor relativa al cumplimiento de requisitos para considerarse situado en el umbral de exclusión, según el modelo aprobado por la Comisión constituida para el seguimiento del cumplimiento del Código de Buenas Prácticas. — Lista de acreedores que permita conocer la entidad de cada uno de ellos y la entidad del crédito (cuantía, fecha de vencimiento, tipo de adeudo, contratos en vigor, gastos mensuales previstos,…), al objeto de evaluar su impacto en el cómputo de la deuda, debiendo incluirse los titulares de préstamos o créditos con garantía real o de Derecho Público, sin perjuicio de que, como se analizará, no se verán afectados por el acuerdo. La primera cuestión que se plantea en torno a lo analizado es si nos encontramos ante la exigencia de cumplimentar tres modelos de formularios diferentes, uno por cada uno de los aspectos que el solicitante ha de proporcionar con su solicitud, o de un solo informe comprensivo de los tres referidos aspectos. Examinando el modelo de solicitud aprobado por el Ministerio de Justicia y no obstante el tenor literal del art. 232.2 párrafo 2º LC y la referencia en plural a «formularios», parece que la exigencia se reduce a un solo formulario, que se compone de tres partes: solicitud en sentido estricto, con identificación del solicitante, inventario de bienes y derechos, y lista de acreedores. 3.2. Competencia La competencia para conocer de la solicitud de nombramiento de mediador se delimita en función de la condición del deudor, como persona física o jurídica, así como de su consideración como empresario o entidad inscribible. Así, conforme se establece en el art. 232.3 LC, en supuestos de deudor empresario o entidad inscribible, se solicitará la designación del mediador al registrador mercantil correspondiente al domicilio del deudor (competencia territorial), el cual procederá a la apertura de la hoja correspondiente, en el supuesto en que el deudor no figure inscrito.

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Así mismo, tras la reforma introducida en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, en supuestos de personas jurídicas o de persona natural empresario, la solicitud también podrá facultativamente dirigirse a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación, cuando hayan asumido funciones de mediación, de conformidad con su normativa específica, y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España. En los demás supuestos, esto es, cuando el deudor sea persona física no empresario, la designación se solicitará al notario del domicilio del deudor. En todo caso, la solicitud no la dirigirá el deudor al notario o registrador que dentro de su domicilio estime pertinente, sino a través de los colegios correspondientes. Conforme se dispone en el art. 232.3 párrafo 3º LC, el receptor de la solicitud comprobará la concurrencia de los requisitos previstos en el art. 231, los datos y la documentación aportada por el deudor. Si estima que la solicitud o documentación adjunta adolecen de algún defecto o que es insuficiente para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para iniciar un acuerdo extrajudicial de pagos, señalará al solicitante un único plazo de subsanación, que no podrá exceder de cinco días. La solicitud se inadmitirá cuando el deudor no justifique el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para solicitar la iniciación de un acuerdo extrajudicial de pagos ex art. 231 LC y que difieren, como se ha analizado, en función de que el deudor sea persona física o jurídica, pudiendo presentarse una nueva solicitud cuando concurra o pueda acreditarse la concurrencia de dichos requisitos. IV.

EFECTOS DE LA INICIACIÓN DEL EXPEDIENTE

1.

Nombramiento del mediador concursal

El primer y principal efecto que conlleva la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos lo constituye el nombramiento del mediador concursal, regulado en el art. 233 LC (774). No obstante ha de resaltarse la posibilidad de tramitación de un acuerdo extrajudicial de pagos, sin desig(774) La figura del mediador concursal se encuentra regulada en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización; Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles; RD 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan ciertos aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles; RDL 1/2015, de 27 de febrero; y Ley 25/2015, de 28 de julio, sobre Mecanismos de segunda oportunidad.

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nación de un mediador, como se ha analizado en supuestos de deudor persona natural no empresario, en cuyo caso en el art. 242 bis.1.3º LC se prevé como especialidad la posibilidad de que el notario opte por no nombrar un mediador y desarrollar él mismo las funciones asignadas al mediador, sin que en este supuesto la figura del notario sea asimilable a la del mediador. En materia de nombramiento del mediador concursal, que habrá de producirse en todo caso fuera de los eventuales supuestos mencionados, ha de distinguirse, de un lado, el sujeto competente para su designación y, de otro, los requisitos que han de concurrir para poder ser nombrado mediador concursal y su retribución, así como las funciones que le son asignadas en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos y que, como se analizará, exceden de las funciones tradicionales de la mediación. 1.1. Quién puede ser mediador concursal La primera cuestión que se suscita es determinar quién puede ser mediador concursal, lo que se establece en el art. 233.1 LC, conforme al cual podrán serlo personas naturales y jurídicas, siempre que cumplan los requisitos exigibles para ser mediador, de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, y para actuar como administrador concursal. En lo que se refiere a los requisitos para ser administrador concursal, tras la reforma introducida en virtud de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, ello se remite a un desarrollo reglamentario en relación a personas físicas o jurídicas administradores concursales, previéndose una cualificación distinta en función del tamaño del concurso, así como su inscripción obligatoria en la Sección Cuarta del Registro Concursal. No obstante y dado que el referido desarrollo reglamentario no ha sido aprobado en el momento en que se cierra la redacción de este trabajo, y en tanto en cuanto no acontezca, resultarán de aplicación las previsiones contenidas en el art. 27 LC. Por tanto, al único miembro que integrará la administración concursal se le exige la concurrencia de alguna de estas condiciones: ser abogado en ejercicio, economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, en todo caso con cinco años de experiencia profesional, acreditándose «formación especializada en Derecho Concursal» al abogado, y «especialización demostrable en el ámbito concursal» al economista, titulado mercantil o auditor de cuentas.

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Así mismo, podría ser administrador concursal una persona jurídica en la que, al menos, se integre un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, que «garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal». No obstante, estas últimas condiciones no es necesario que concurran si el mediador no se convierte en administrador concursal en un concurso consecutivo, lo que, sin embargo, como se analizará, no puede saberse en el momento de la designación del mediador concursal. La referencia a la concurrencia de los requisitos exigidos para ser mediador, conecta con el art. 11 de la Ley 5/2012 de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, que exige: — Estar en posesión del título oficial universitario o de formación profesional superior — Hallarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles y que la legislación a la que pueda resultar sometido en función del ejercicio de su profesión no le impida ser mediador — Tener una formación específica que, conforme se dispone en los arts. 4 y 5 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Mediación, «Deberá proporcionar a los mediadores conocimientos y habilidades suficientes para el ejercicio profesional de mediación, comprendiendo como mínimo en relación con el ámbito de especialización en el que presten sus servicios el marco jurídico, los aspectos psicológicos, de ética de la mediación, de procesos y técnicas de comunicación, negociación y de resolución de conflictos» (duración mínima de cien horas de docencia efectiva, desarrollándose tanto a nivel teórico como práctico, correspondiendo a este último ámbito un 35% de la duración mínima prevista para la formación del mediador (775). — Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, ya sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista en el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que cumpla los requisitos exigidos en la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles.

(775) Ha sido cuestionada por excesiva esta regulación por DE LA VEGA JUSTRIBÓ, «Mediación civil y mercantil: la Ley 5/2012 de Mediación en asuntos civiles y mercantiles y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre mediación. Cuestiones de la mediación concursal», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, no 733, septiembre/octubre 2012. MARQUÉS MOSQUERA, «El notario y el acuerdo extrajudicial…», op. cit., págs. 165-166.

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— Deberá, además, suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la eventual responsabilidad civil derivada de su actuación. Pero no es suficiente con la concurrencia de las mencionadas condiciones para ser designado mediador concursal, exigiéndose, además del cumplimiento de los referidos requisitos, figurar en la lista oficial de mediadores publicada en el portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, siendo obligatoria la inscripción en esta lista si se quiere ser designado mediador concursal. Finalmente, debe resaltarse la previsión contenida en el apartado 5 del art. 233 LC, en el sentido de que, en supuestos de entidades aseguradoras, el mediador deberá ser el consorcio de compensación de seguros, previsión ésta que, como se ha analizado, parece resultar contradictoria con lo previsto en el último inciso del art. 231.5 LC, que establece que no podrán acudir al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos las entidades aseguradoras y reaseguradoras. 1.2. Designación notarial o registral del mediador concursal y aceptación El nombramiento del mediador concursal se realizará por el registrador mercantil o el notario competente, una vez comprobada la concurrencia de los requisitos y la documentación legalmente exigida. Este nombramiento deberá recaer en la persona natural o jurídica a la que de «forma secuencial» corresponda de entre las que figuren en la lista oficial publicada en el referido portal correspondiente del Boletín Oficial del Estado, suministrada por el registro de mediadores e instituciones de mediación del Ministerio de Justicia. Así mismo, con arreglo a la previsión contenida en el art. 232.3 LC, introducida tras la Ley 25/2015 en supuestos de personas jurídicas o de persona natural empresario, la solicitud también podrá dirigirse a las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación, cuando hayan asumido funciones de mediación, de conformidad con su normativa específica (Ley 4/2014, de 1 de abril) y a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, designándose una comisión encargada de mediación en cuyo seno figurará, al menos, un mediador concursal en el que concurran los requisitos del art. 233.1 LC. En este marco, hay que destacar la operatividad de la DA 1ª de la Ley 25/2015, conforme a la cual la mediación

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desarrollada por las cámaras deberá ser transparente, debiendo garantizarse la inexistencia de conflictos de interés (776). Ha de resaltarse que, en supuestos de concurso consecutivo en los que, conforme a lo que constituye la regla general el mediador se convierta en administrador concursal, será en última instancia el notario, registrador o Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España el que designará al administrador concursal. En este marco debe advertirse que, si bien por expresa previsión legal la designación de mediador concursal se producirá dentro de la lista de mediadores concursales, según un orden secuencial, sin embargo, no se contiene esa exigencia en el marco del art. 27 LC, si bien sí se contempla en un futuro desarrollo reglamentario del modelo de administración concursal especializada en insolvencia. De ello deriva la introducción en el modelo español de dos tipos de administradores concursales, de un lado, aquellos que en el marco del concurso consecutivo procedan de la mediación en que consiste el acuerdo extrajudicial de pagos. En este supuesto, el administrador concursal habrá sido designado si concurren en él los requisitos ex art. 27 LC, secuencialmente de entre la lista de mediadores sin designación judicial. De otro lado, el modelo general pendiente de desarrollo reglamentario, operando entre tanto, como se ha adelantado, la vigencia del art. 27 LC, en el que el administrador concursal es designado por el juez y, entre tanto no se produzca el mencionado desarrollo reglamentario, sin previsión de nombramiento secuencial. El mediador concursal habrá de aceptar su cargo, estableciéndose en el art. 233.2 LC la exigencia de que, al producirse dicha aceptación, facilite al registrador mercantil o al notario, si hubiese sido nombrado por éstos, una dirección electrónica que cumpla con las condiciones técnicas de seguridad en las comunicaciones electrónicas, en lo que se refiere a la constancia de la transmisión y recepción, fechas y contenido íntegro de las comunicaciones en las que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notifi(776) Ha de resaltarse que, además, las cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación, así como la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España podrán desempeñar funciones adicionales que permitan auxiliar a los empresarios en materia concursal, tales como asesoramiento, preparación de solicitudes de designación de mediador, acuerdos extrajudiciales de pagos, evaluación previa de propuestas de convenio y cualquier otra función auxiliar precisa para facilitar los trámites en los procedimientos concursales.

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cación. Aceptado el cargo por el mediador concursal, que conlleva el inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, el notario, el registrador mercantil, o en su caso la cámara oficial competente, darán cuenta a los registros públicos de bienes competentes (registro civil y demás registros públicos que corresponda) de dicha aceptación, por certificación o copia remitida a los mismos. Así mismo, comunicarán de oficio la apertura de las negociaciones al juez competente para la declaración de concurso, ordenando su publicación en el registro público concursal (art. 233.3 y 5 bis.1 LC). Finalmente, el registrador mercantil, notario o la cámara oficial competente, dirigirá una comunicación por medios electrónicos a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, así como a la Tesorería General de la Seguridad Social, a través de los medios que éstas habiliten en sus respectivas sedes electrónicas, sean o no acreedoras, en las que deberá hacer constar la identificación del deudor, con su nombre y número de identificación fiscal; y la del mediador, con su nombre, número de identificación fiscal y dirección electrónica, así como la fecha de aceptación del cargo por éste. Así mismo, se remitirá, en su caso, a la representación de los trabajadores una comunicación relativa a su derecho a personarse en el procedimiento. 1.3. Retribución del mediador concursal La retribución del mediador concursal constituye uno de «los gastos propios del acuerdo extrajudicial de pagos», cuya cobertura en supuestos de deudor persona jurídica se habrá garantizado desde el momento mismo de la solicitud de inicio de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, sobre la base de la exigencia contenida en el art. 231.2.c) LC de «disponer de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo». Esa exigencia, sin embargo, no se contiene en supuestos de deudor persona física que persiga acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos, no pudiendo, como se ha analizado, constituir una eventual insuficiencia o inexistencia de activo causa de no iniciación del expediente, en conexión con la exoneración del pasivo, en un eventual concurso consecutivo que en la generalidad de los casos persigue la persona física cuando inicia la tramitación de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. En este marco, ha de resaltarse que el mediador podría no aceptar su nombramiento si constata o sospecha «ab initio» que esos activos no serán suficientes para cubrir su retribución, no concurriendo la exigencia de «justa

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causa» para no aceptar el cargo contemplada en relación al administrador concursal (art. 29.2 LC). En lo que se refiere a la cuantía de la retribución del mediador concursal, el art. 233.1 LC establece que reglamentariamente se determinarán las reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal, que deberá fijarse por el notario, registrador o, en su caso, por la cámara correspondiente en su acta de nombramiento. El referido desarrollo reglamentario no se ha producido hasta el momento, estableciéndose en la DA 2ª de la Ley 25/2015 reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal. Así: «a) La base de remuneración del mediador concursal se calculará aplicando sobre el activo y pasivo del deudor, los porcentajes establecidos en el anexo del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales. b) Si el deudor fuera una persona natural sin actividad económica, se aplicará una reducción del 70% sobre la base de remuneración del apartado anterior. c) Si el deudor fuera una persona natural empresario, se aplicará una reducción del 50% sobre la base de remuneración del apartado 1. d) Si el deudor fuera una sociedad, se aplicará una reducción del 30% sobre la base de remuneración del apartado 1. e) Si se aprobara el acuerdo extrajudicial de pagos, se aplicará una retribución complementaria igual al 0,25% del activo del deudor. Esta disposición será aplicable hasta que se desarrolle reglamentariamente el régimen retributivo del mediador concursal.»

Así mismo, conforme a la previsión contenida en el art. 233.1 LC, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes. 1.4. Funciones del mediador concursal Son muchas y muy variadas las funciones encomendadas al mediador concursal a lo largo del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, que exceden de las funciones tradicionalmente asignadas a la mediación, que en principio se limita a acercar posiciones entre las partes, con el fin de que las mismas alcancen un acuerdo sobre una controversia existente entre ellas. Ello permite sostener, como se ha adelantado, que nos hallamos ante una figura nueva con características especiales y propias que no son equiparables en puridad a las del mediador, regulado en la Ley de Mediación de asuntos civiles y mercantiles. 800

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Así, se encomienda, ex art. 234.1 LC, al mediador concursal, tras su aceptación, la función de comprobar en el plazo de diez días: de un lado, los datos y documentación aportada por el deudor, pudiendo requerir su complemento, subsanación, así como instarle a corregir los errores eventualmente concurrentes; de otro, la existencia y cuantía de los créditos, pudiendo tener incidencia un comportamiento poco colaborativo del deudor en esta materia en una posterior sección de calificación culpable de un eventual concurso consecutivo, con las consecuencias que ello pudiera tener en supuestos de deudor persona física, en orden a poder obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC. En el marco de esta función de comprobación asignada al mediador concursal, aquél podrá utilizar dicha comprobación para determinar, a su vez, la existencia y cuantía de los créditos, pudiendo exigir, respecto de acreedores que dispongan de garantías reales, la comprobación de los criterios que hubieran servido para el cálculo del crédito con garantía real a partir del criterio del valor razonable de la garantía ex art. 94.5 LC. En todo caso y aun cuando no se contiene previsión expresa al respecto en el art. 234 LC, el mediador concursal realizará las comunicaciones tanto al deudor como a los acreedores, por escrito. Ello podría preconstituir prueba sobre el contenido de dichas comunicaciones y actuación del mediador concursal en el supuesto en que, frustrado el intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, sea declarado finalmente el deudor en concurso de acreedores consecutivo. De otro lado, se asigna al mediador concursal la función de convocar a deudor y acreedores a una «reunión», siendo éste el término literal empleado en la redacción de la norma y no el referido a «la junta de acreedores» utilizado tradicionalmente en el marco del convenio concursal. La convocatoria de esta «reunión», que tiene el fin de acercar a las partes dentro de los diez días inmediatamente posteriores a la aceptación del cargo (777), se realizará conforme a las pautas establecidas en el art. 234 LC. Así: — El mediador convocará a los acreedores que aparezcan en la lista facilitada por el deudor con su solicitud (art. 232.2 LC), debiendo recor(777) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas…, op. cit., págs. 95-96, entendiendo que aun cuando nos encontremos en un trámite extrajudicial, el referido plazo de diez días se computará como días procesales, esto es, con exclusión de fin de semana y festivos.

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darse que, frente a lo que acontece en el concurso de acreedores y dado que nos hallamos en fase preconcursal y extrajudicial, en el acuerdo extrajudicial de pagos los acreedores no tienen un deber de insinuación o comunicación de sus créditos, ni éstos son objeto de reconocimiento formal, ni se clasifican, por lo que inicialmente la única información de que dispone el mediador es la facilitada por el propio deudor con su solicitud. No obstante, el mediador convocará no sólo a los acreedores que figuren en la lista que facilite el deudor, sino que, con arreglo a la previsión contenida en el art. 234.1 párrafo 2º LC, tendrá que convocar además a otros acreedores de cuya existencia «tenga conocimiento por cualquier otro medio». En este marco, el referido conocimiento podría producirse en virtud de informaciones solicitadas o aclaraciones pedidas al deudor por el mediador, o en virtud de las comunicaciones que los acreedores eventualmente puedan haber hecho al mediador tras la publicidad del inicio del expediente en el registro público concursal. — En relación a esta convocatoria de reunión de los acreedores por el mediador, que de algún modo conlleva la elaboración de una «lista de acreedores» a los que dirigir dicha comunicación, hay que resaltar que no se estructura, en el marco del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, un trámite de impugnación de dicha lista, con base en la cual se convoca la reunión, ni en lo relativo a su cuantía ni a su calificación. No obstante, las consecuencias de la eventual no inclusión de algún acreedor en la convocatoria a la reunión por el mediador, que conllevaría su no asistencia a dicha reunión, no operaría en estos supuestos en la clasificación concursal subordinada de su crédito, en un eventual y posterior concurso consecutivo, dado que sería considerada «justa causa» la no inclusión por el mediador de su condición de acreedor en la convocatoria a la reunión. Por expresa y taxativa previsión contenida en el art. 234.1 párrafo 2º in fine LC, en todo caso se excluirá de la convocatoria a los acreedores públicos, no existiendo por tanto deber del mediador de poner en conocimiento de éstos la fecha y lugar de la reunión, aun cuando nada obstaría a que el mediador voluntariamente procediera a comunicar a estos acreedores dichas circunstancias. — En relación a la forma a través de la que el mediador realizará la convocatoria, no sólo de los acreedores sino también del propio deudor, 802

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conforme se establece en el art. 234.2 LC «se realizará por conducto notarial o por cualquier medio de comunicación, individual y escrita, que asegure la recepción». En este marco, la comunicación deberá realizarse a la dirección electrónica, en caso de que conste esta dirección por haberla aportado el deudor o haberla facilitado los mismos acreedores al mediador concursal, en los términos de art. 235.2.c) LC. En estos supuestos de comunicación telemática por medios electrónicos, debe asegurarse su recepción por parte del acreedor, pudiendo complementarse también la comunicación informática con una comunicación individual y escrita. Ello puede resultar conveniente, dado que, como se analizará más adelante, sobre el acreedor que no acuda a la reunión y no manifieste su oposición al acuerdo recaerá «la sanción» de subordinación de su crédito en un eventual posterior concurso consecutivo. Respecto de la expresa previsión legal de que la comunicación se realice no sólo por conducto notarial sino también por «cualquier otro medio de comunicación individual y escrita», podría situarse, por ejemplo, en este ámbito, la comunicación mediante burofax. En cualquier caso, los gastos en que incurra el mediador en relación a la convocatoria de los acreedores y el deudor, serían calificados como «gastos imprescindibles para el normal desarrollo del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos», que deberían ser satisfechos por el deudor, incluidas las notificaciones notariales. En efecto, con arreglo al art. 242 bis.1.4ª LC, cuando el deudor sea persona natural no empresario, sólo serían gratuitas las actuaciones previstas en el art. 233 LC, esto es, las relativas al nombramiento del mediador concursal, no extendiéndose por tanto dicha gratuidad a las comunicaciones en orden a la convocatoria de acreedores prevista en el art. 234 LC. — Respecto del lugar, fecha y hora en la que debería celebrarse la reunión de los acreedores, el art. 234.3 LC establece que en la convocatoria deberán expresarse dichos extremos, así como «la finalidad de alcanzar un acuerdo de pago y la identidad de cada uno de los acreedores convocados, con expresión de la cuantía del crédito, la fecha de concesión y vencimiento y las garantías personales o reales constituidas». En relación a la fecha en que debería celebrarse la reunión, sobre la base de la previsión contenida en el art. 234.1 LC, ello debería acontecer dentro de los dos meses posteriores a la aceptación del cargo por el mediador, sin previsión ni posibilidad de prórroga de este plazo, dada la celeridad de que se persigue rodear el expediente, siendo computable 803

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dicho plazo conforme a las previsiones contenidas en el Código Civil (778) . No obstante, debe recordarse en este lugar la previsión de plazos especiales de convocatoria y celebración de la reunión de acreedores, respecto de deudores personas naturales no empresarios. Así, el plazo para realizar la convocatoria de la reunión se reduce, en supuestos de acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresario, por expresa previsión contenida en el art. 242 bis.1.5º LC, a quince días desde la notificación al notario de la solicitud o de diez días desde la aceptación del cargo por el mediador, si éste hubiera sido designado, pues, como se recordará, en supuestos de deudor persona natural no empresario, el notario podría optar por no proceder a la designación del mediador, asumiendo aquél las funciones de este mediador y siendo el notario, por tanto, quien procederá a la convocatoria de los acreedores. El plazo previsto en el art. 242 bis.1.5º LC para celebrar la reunión será de treinta días desde la convocatoria, frente al plazo de dos meses, que, como se ha analizado, se contempla para la celebración de dicha reunión en supuestos de deudor persona natural no empresario. Respecto del lugar en que deberá celebrarse la reunión, en el art. 234.1 párrafo 2º LC se hace referencia a «la localidad donde el deudor tenga su domicilio», optándose por tanto por la fijación de este lugar atendiendo al domicilio del deudor y no tanto al domicilio de los acreedores o a la competencia provincial, generalmente del juzgado mercantil. En este marco, ha de resaltarse que no resulta preceptivo que la reunión se celebre en un despacho notarial, ni que un notario haya de levantar acta de la reunión, aun cuando nada obsta para que, a criterio del mediador, así pudiera ser. En este último supuesto habría de reputarse, como gasto necesario del acuerdo extrajudicial de pagos, los derivados de la presencia del notario en la reunión, así como los que en su caso pudiera generar el arrendamiento de un local o lugar en el que celebrar la reunión. Estos gastos, así como los restantes que resulten necesarios para la tramitación del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos, (778) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas…, op. cit., pág. 97, entendiendo que, a los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, el mes de agosto debería considerarse hábil en orden a la convocatoria de la reunión, pues de otro modo, conectando con los efectos de la aceptación del mediador, que conforme al art. 5 bis LC, tienen un plazo de tres meses, podría darse la paradoja de levantamiento de los efectos del inicio del expediente antes de haberse celebrado la reunión.

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serían tratados en un eventual posterior concurso consecutivo como créditos contra la masa (art. 242.2.3º LC). A la convocatoria de los acreedores no debería, en principio, acompañar la propuesta de acuerdo extrajudicial, dado que, como se analizará, ésta será formulada por el mediador y en este momento inicial puede no disponer de toda la información necesaria para poder proceder a dicha formulación, y de ahí que en el art. 234 LC no se contenga, en relación a la convocatoria a los acreedores, referencia alguna a la propuesta de acuerdo. No obstante, parece comprensible que en aquellos supuestos en que le haya sido facilitado al mediador algún borrador de propuesta y comprobada su viabilidad dicho mediador la haga suya, puede acompañar dicha propuesta a la convocatoria de la reunión. Aun cuando no haya previsión legal expresa, debe considerarse preceptivo que el mediador en la convocatoria de la reunión de los acreedores haga referencia a las consecuencias de la inasistencia de los acreedores sin concurrir «justa causa» que, como se ha adelantado, conllevan la «sanción» de la subordinación crediticia en un eventual posterior concurso consecutivo. Así mismo, el mediador podría incluir en la convocatoria de la reunión de acreedores cualquier otra información que, previa consulta y consentimiento del deudor, aun no siendo preceptiva, pudiera resultar útil para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (p. e., cifra total del pasivo del deudor, valoración por el deudor de su patrimonio), así como información relativa a los efectos que derivan para los acreedores de la tramitación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos y que, como se analizará a continuación, trascienden en ocasiones del marco contractual-negocial, en el que en principio parecería insertarse el acuerdo extrajudicial de pagos. Respecto de la publicidad de la convocatoria de la reunión de acreedores, en el acuerdo extrajudicial de pagos no operan las normas de la Ley Concursal en materia de publicidad de las resoluciones o trámites del convenio en sede de concurso. No obstante existe previsión legal expresa de que a través del registro público concursal se pueda arbitrar la publicidad de los trámites principales del acuerdo extrajudicial de pagos, con inclusión de la convocatoria de la reunión de acreedores, en la sección 805

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3ª de dicho registro, introducida en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Finalmente, hay que resaltar que, conforme a la previsión contenida en el art. 236 LC, corresponde en principio al mediador la proposición del acuerdo, lo que será objeto de amplio análisis más adelante, por constituir la proposición del acuerdo por el mediador y su aceptación por los acreedores la esencia del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos. 2.

Los efectos de la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos

La aceptación por el mediador de su cargo determina el inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. Pues bien, lo primero que hay que resaltar antes de abordar el análisis de los efectos que para el deudor y sus acreedores conlleva la opción por la iniciación de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos es que éstos se conectan a un «expediente» de carácter exclusivamente registral y notarial, sin intervención judicial alguna, ni tan siquiera en el ámbito de la jurisdicción voluntaria, frente a lo que acontece en relación a los acuerdos homologados de refinanciación. 2.1. Efectos sobre el deudor Los efectos personales y patrimoniales que sobre el deudor conlleva la iniciación de un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, han sido objeto de una evolución legislativa desde la inicial regulación de este instituto en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En efecto, en la regulación inicial se conectaban a la iniciación del expediente en el referido ámbito «potentes» efectos, algunos negativos, que ni siquiera conllevan la apertura de un procedimiento judicial de concurso de acreedores, lo que constituía un claro desincentivo para que el deudor decidiera optar por la vía del acuerdo extrajudicial de pagos. Así, se contemplaban en el art. 235.1, en su redacción en virtud de la Ley 14/2013, limitaciones automáticas en la capacidad de obrar del deudor, introduciéndose para este un deber de abstenerse de solicitar préstamos o créditos, así como de devolver a la entidad de crédito las tarjetas de crédito de que fuera titular, absteniéndose de utilizar medio electrónico alguno de pago (779). (779) Vid. un análisis crítico de estos efectos inicialmente conectados al inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, PULGAR EZQUERRA, «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y Ley de Emprendedores», RcP, 20/2013, págs. 49-55.

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No obstante, tras las reformas introducidas en la redacción del art. 235.1 LC, dichos efectos mencionados se eliminan acertadamente, estableciéndose que: «Una vez solicitada la apertura del expediente, el deudor podrá continuar con su actividad laboral, empresarial o profesional.»

Se contempla así una limitación al ejercicio de la referida actividad, al contemplarse la obligación del deudor de abstenerse desde la presentación de la solicitud de realizar cualquier acto de administración y disposición que exceda de los actos u operaciones propias del giro o tráfico de su actividad. Así mismo, el deudor se beneficiará de la prórroga en el plazo de la exigibilidad de su deber de solicitar el concurso, así como de la prohibición de iniciación de ejecuciones y paralización de las ya iniciadas, sobre la base de la comunicación de inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, que podrá realizar en el marco del art. 5 bis LC, en conexión con el art. 15.3 LC y art. 235.2.a) LC. No obstante, en la decisión del deudor de acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos han de tomarse en consideración no sólo los efectos beneficiosos o positivos del acuerdo, sino también los efectos que se derivan de una eventual imposibilidad de alcanzar éste o del eventual incumplimiento del acuerdo alcanzado. En efecto, como se analizará, la regulación de estos aspectos no se deja al marco de autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, como acontece en el marco de los acuerdos de refinanciación, sino que ello se aborda legalmente y se centran en el deber de solicitar la declaración del concurso consecutivo que, en supuestos de deudor persona natural no empresario, en todo caso concluirá con liquidación. 2.2. Efectos sobre los acreedores En relación a los efectos que el inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos y su posterior tramitación, puede tener frente a los acreedores, hay que partir de la implícita distinción contenida en el art. 235.2 LC, entre: acreedores que podrían resultar afectados por el acuerdo y acreedores excluidos de la referida afectación. Los acreedores que no pueden resultar afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos se delimitan legalmente en el art. 231.5 LC, siendo en un modo absoluto excluidos los acreedores públicos, los cuales en ningún caso podrán verse afectados por el acuerdo aunque gocen de garantía real. Se manifiesta así una cuestionable «inmunidad» de los acreedores públicos, que 807

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en relación a PYMES, en ocasiones representan la parte más elevada de sus créditos, lo que puede «lastrar» en la práctica la eficacia de estos acuerdos. No obstante, también es cierto que en relación a estos créditos públicos se prevé un sistema de arreglo específico en la DA 7ª LC, que, como se analizará más adelante, persigue permitir o al menos coadyuvar a que el acuerdo pueda alcanzarse. De otro lado, implícitamente parece excluirse en el art. 240.1 LC del ámbito de acreedores que podrían resultar afectados por el acuerdo los que lo sean por deudas posteriores a la comunicación de la apertura del expediente, dado que sólo contempla en ese ámbito los acreedores por deudas anteriores a la comunicación de la apertura del expediente. Por tanto, los acreedores por deudas posteriores serán satisfechos a su vencimiento, funcionando por tanto este tratamiento en un modo próximo a los créditos contra la masa en el concurso de acreedores. No obstante, los acreedores titulares de créditos anteriores a la publicación de la comunicación de apertura del expediente respecto de intereses devengados tras el inicio del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos continuarían perteneciendo a la categoría general de «acreedores afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos». Inicialmente, en la regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos se excluían también de la posibilidad de resultar afectados por el acuerdo los acreedores con garantía real, que a modo de lo que acontecía tradicionalmente en el marco del convenio concursal, sólo resultaban obligados si prestaban su aceptación al acuerdo. No obstante, tras la reforma del régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos, en virtud de la Ley 25/2015 y su progresiva asimilación al régimen de los acuerdos homologados de refinanciación, también ahora los acreedores con garantía real pueden verse afectados por el acuerdo extrajudicial en función del valor de su garantía, conforme a lo dispuesto en los arts. 238 y 238 bis LC (art. 231.5 LC), trasladándose también al ámbito del acuerdo extrajudicial de pagos el criterio de valoración de la garantía contenido en la DA 4ª LC, como se analizará más adelante. En relación a los acreedores que «pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos», hay que resaltar que, aun cuando se prevén efectos homogéneos respecto de todos ellos, como se analizará a continuación, no se configura en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos una 808

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masa pasiva de acreedores. En este marco, como se ha adelantado, los acreedores no tienen deber de insinuar sus créditos ni hay un reconocimiento y clasificación de éstos, como acontece en el concurso de acreedores. Así mismo, no se distinguen entre los «acreedores que pudieran verse afectados por el posible acuerdo extrajudicial de pagos» clases de acreedores en función del grado de perjuicio que el acuerdo conlleve para ellos, como acontece en el Derecho Norteamericano (impaired o unimpaired), ni en función del crédito de que fueran titulares (privilegiados/subordinados). Respecto de los referidos acreedores que «pueden resultar afectados por el acuerdo», se contemplan en el art. 235.2 LC una serie de efectos a los que resultarán sometidos como consecuencia de la mediación desde la publicación de la apertura del expediente. Estos efectos serían los siguientes: — No podrán iniciar ni continuar ejecución alguna sobre el patrimonio del deudor mientras se negocia el acuerdo extrajudicial de pagos, hasta un plazo máximo de tres meses, con arreglo a la previsión contenida en el art. 235.2.a) LC (automatic stay). Con ello se persigue evitar conductas poco operativas en las que la asimetría informativa (holdout) juega un importante papel. Esta paralización resultaría absorbida por la contemplada en el art. 5 bis LC, en el marco de la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos que deberá realizar de oficio el registrador mercantil o el notario al que se hubiera solicitado la designación de mediador concursal. — En supuestos de acreedores con garantía real y conforme a la previsión contenida en el art. 235.2.a) LC, sólo se extenderá la paralización o prohibición de inicio de ejecuciones a bienes y derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor o a la vivienda habitual. Esta referencia a la paralización de la ejecución sobre la vivienda habitual constituiría una «particularidad» propia del acuerdo extrajudicial de pagos no prevista en el art. 5 bis ni en el art. 56 LC, que como es sabido regulan también la paralización de ejecuciones en sede de la comunicación de inicio de negociaciones y en sede concursal. Ello probablemente encuentre su justificación en atención al deudor persona natural, que, como se ha señalado, acudirá al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos como vía de acceso al mecanismo exoneratorio de pasivo insatisfecho regulado en el art. 178 bis LC, con ventajas en lo que se refiere al ámbito material de la exoneración respecto 809

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de los supuestos en que se opte por acudir directamente al concurso sin iniciar o intentar previamente alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (780). — Los acreedores con garantía real cuya ejecución no pueda iniciarse sobre la base de la previsión contenida en el art. 235.2.a) LC podrán ejercitar la acción real que les corresponda frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía, sin perjuicio de que, iniciado el procedimiento, se paralice en tanto en cuanto no transcurra el plazo de tres meses previsto en la norma. En este marco, ha de «recomendarse» al acreedor titular de la garantía real que inicie su ejecución lo antes posible, con el fin de conservar la «ejecución separada» en el marco de un eventual concurso consecutivo. En efecto, sobre la base de la previsión contenida en el art. 57 LC sólo el «acreedor con garantía real diligente» que hubiera iniciado esa ejecución podrá conservar dicha ejecución separada. — En todo caso, una vez practicada la anotación de apertura del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos en los registros públicos de bienes, no podrán anotarse, respecto de los bienes del deudor instante, embargos o secuestros posteriores a la presentación de la solicitud de nombramiento del mediador concursal, salvo los que pudieran corresponder en el curso de procedimientos seguidos por los acreedores de Derecho Público [art. 235.2.a) párrafo 2º LC]. — Así mismo, los acreedores que podrían verse afectados por el acuerdo deben abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común. Ello, sin embargo, no impedirá que el acreedor que disponga de garantía personal para satisfacer su crédito pueda ejercitarla, en tanto en cuanto el crédito contra el deudor hubiera vencido, no pudiendo en este supuesto el garante/es invocar la solicitud del deudor en perjuicio del ejecutante. — En relación al devengo de intereses, conforme a lo dispuesto en el art. 235.3 LC, durante el plazo de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos se suspenderá respecto de los créditos que pudieran verse afectados por el acuerdo, conforme al art. 59 LC. Sobre la base de esta previsión, por tanto, resultarán afectados los intereses legales o convencionales, salvo los correspondientes a créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva (780) Así lo resalta SENENT MARTÍNEZ, «El nuevo régimen de exoneración de deudas tras el Real Decreto-Ley 1/2015», RcP, 23/2015, págs. 147-161.

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garantía. Frente a ello, los créditos salariales devengarán intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la Ley de Presupuestos. — De otro lado, en el art. 235.5 LC se contempla, respecto de un deudor que esté negociando un acuerdo extrajudicial de pagos, su no declaración en concurso «en tanto no transcurra el plazo previsto en el artículo 5 bis.5 LC». Ello, como se ha analizado, conlleva la correlativa «prohibición» de que uno de sus acreedores solicite su declaración en concurso dentro de dicho plazo. No obstante, esta previsión resulta reiterativa e innecesaria por estar ya contemplada en el art. 5 bis.5 LC, en conexión con el art. 15.3 LC. — Así mismo, desde la publicación de la apertura del expediente, se contempla un deber de los acreedores que pudieran verse afectados por el acuerdo de «abstenerse de realizar acto alguno dirigido a mejorar la situación en que se encuentren respecto del deudor común» [art. 235.2.b) LC)], suscitándose el ámbito de esta previsión. En una interpretación literal amplia de la expresión «la abstención», parece querer trasladarse en el ámbito del acuerdo extrajudicial de pagos respecto de todas las previsiones contenidas en los arts. 49 y siguientes LC, esto es: no iniciación de juicios declarativos, suspensión de procedimientos iniciados antes de la apertura del expediente, por ejemplo, contra los administradores sociales en supuestos de deudor persona jurídica. De otro modo, si la interpretación se limitara a entender que los acreedores no pueden solicitar la declaración en concurso del deudor o suspensión de ejecuciones, ello resultaría innecesario y reiterativo dado que ya estaría previsto en el art. 235.2.a y 235.5 LC. — Finalmente, conforme a la previsión contenida en el art. 235.2.c) LC, los acreedores que pudieran verse afectados por el acuerdo —como ya se adelantó, en sede de convocatoria por el mediador de la reunión con los acreedores— «podrán facilitar al mediador concursal una dirección electrónica para que éste les practique cuantas comunicaciones sean necesarias o convenientes, produciendo plenos efectos las que se remitan a la dirección facilitada». 3.

La publicidad legal y registral de la iniciación del expediente

Lo que podríamos calificar como «fase de apertura» del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos finaliza con la publicidad legal y registral de la iniciación de dicho expediente. En este sentido, la publicidad legal de que 811

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se rodea la iniciación del expediente viene a ser similar a la prevista en los arts. 23 y 24 LC para el concurso de acreedores. Así, se prevé en el art. 198.1.c) LC la constancia en la Sección Tercera del registro público concursal relativa a los acuerdos extrajudiciales de la apertura de las negociaciones para alcanzar estos acuerdos y su finalización. Así mismo, en el art. 233.3 y 4 LC se recoge, como se ha analizado, la necesidad de dar cuenta de la aceptación por el mediador de su cargo a los registros públicos de bienes, así como al registro civil y demás registros públicos que corresponda, así como su publicación en el registro público concursal, dirigiéndose además comunicación de ello a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social, conste o no su condición de acreedores, a lo que debe añadirse la revisión contenida en los arts. 12 y siguientes RD 892/2013, de 15 de noviembre. Dicha publicidad, en principio contraviene el carácter contractual negocial del acuerdo, que en el marco general de la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC y el principio general de libertad de forma de los contratos no debería ser en principio objeto de publicidad legal o registral alguna. De otro lado, excepciona el principio de confidencialidad característico de la mediación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de Mediación en asuntos civiles y mercantiles. La justificación de política jurídica de esta exigencia de publicidad legal y registral de que se rodea el acuerdo extrajudicial de pagos residiría en los efectos legalmente conectados al acuerdo extrajudicial de pagos, que exceden también de los efectos conectados con carácter general a los contratos y a la mediación. En efecto, como se analizará más adelante, no sólo la iniciación del expediente conlleva los efectos ya analizados sino que, además, se vincula a la aceptación del acuerdo por los acreedores con las mayorías legalmente exigidas un «efecto arrastre», vinculando a acreedores disidentes o no participantes. Ello conlleva una clara superación del principio general de relatividad contractual (art. 1257 CC) (res inter alias) y exige dotar al acuerdo — como se ha analizado también en relación a los acuerdos de refinanciación homologados ex DA 4ª LC, que fueron los primeros acuerdos preconcursales a los que se dotó de la referida «capacidad de arrastre»—de un correspondiente régimen de impugnación que pueda en su caso operar en «defensa» de los acreedores que, sin su aceptación, con su negativa o en su ausencia 812

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van a verse obligados por dicho contenido. En este marco, una adecuada publicidad constituiría el presupuesto necesario del eventual ejercicio de un derecho de impugnación, ya que ello permite a dichos acreedores conocer que el acuerdo se ha alcanzado y se les van a imponer sus efectos. Es precisamente por ello por lo que respecto de acuerdos de refinanciación homologados ex DA 4ª LC y acuerdos extrajudiciales de pagos, se contempla un régimen de publicidad legal y registral, dado que se les dota de dicha «capacidad de arrastre» y consiguiente superación del principio de relatividad contractual. Puede sostenerse, por tanto, que el régimen de publicidad legal y registral constituiría el «precio» del beneficio extensivo del acuerdo extrajudicial de pagos y del acuerdo homologado de refinanciación, lo que ha de ser también valorado en orden a la adopción de la decisión de iniciación de cualquiera de estos institutos preconcursales. En efecto, dicha publicidad puede conllevar efectos en el marco del mercado del crédito, siendo necesario valorar esta tensión entre confidencialidad/publicidad, que hemos abordado en distintas ocasiones, y que precisamente es lo que distingue los acuerdos extrajudiciales puros a los que no se dota de protección ni de efectos legales y a los que, por tanto, no se exige requisito de publicidad alguno y los acuerdos extrajudiciales «protegidos», los que, cuando se conectan a efectos tan potentes como la superación de la relatividad contractual deben cumplir los requisitos de publicidad exigidos.

V.

LA PROPUESTA Y ACEPTACIÓN DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: AUSENCIA DE HOMOLOGACIÓN JUDICIAL

1.

Quién puede proponer el acuerdo Conforme se establece en el art. 236.1 LC: «Tan pronto como sea posible, y en cualquier caso con una antelación mínima de 20 días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, el mediador concursal remitirá a los acreedores, con el consentimiento del deudor, una propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos sobre los créditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud."

Corresponde, por tanto, al mediador la competencia para realizar una propuesta de acuerdo y remitirla a los acreedores, no interviniendo, por tanto, 813

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en principio el deudor en su redacción. Ello contrasta con lo que acontece en el marco de los acuerdos de refinanciación típicos y protegidos ex art. 71 bis y DA 4ª LC, así como en el marco del convenio concursal, en los que la propuesta de acuerdo procede del deudor o de quien el deudor designe en el marco de los acuerdos de refinanciación. No obstante, que el deudor no intervenga en la elaboración de la inicial propuesta de acuerdo no significa que dicha propuesta pueda prosperar ni ser transmitida a los acreedores sin su consentimiento. En efecto, no nos hallamos ante una «expropiación» de la capacidad del deudor para gestionar la solución a su crisis económica, que por otro lado permanece sin restricciones en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos no conllevando éste, como se ha analizado, restricciones en su esfera patrimonial. Por ello, se exige expresamente en el art. 236.1 LC el consentimiento del deudor a dicha propuesta, que aun cuando no se especifique expresamente en dicho precepto, habrá de ser expreso, por lo que la propuesta de acuerdo habrá de firmarla en todo caso el mediador y, en su caso, el deudor, o al menos constar su aceptación. Por ello, si el deudor inicialmente no está de acuerdo con la propuesta preparada por el mediador concursal, deberá ser discutida con aquél. Por ello, puede sostenerse que, aun cuando en la formulación de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos el impulso inicial recae sobre el mediador concursal, materialmente es una propuesta elaborada conjuntamente por mediador y deudor, desplegando en este ámbito el mediador sus cualidades como tal para «convencer» al deudor de determinados contenidos del acuerdo (p. e., capitalizaciones de deuda,…). La no aceptación final por el deudor de la propuesta del mediador y la imposibilidad de consensuar entre ambos el contenido de la propuesta de acuerdo conllevará el deber de solicitud, por el mediador, del concurso consecutivo, si el deudor se encuentra en un estado de insolvencia actual o inminente, circunstancia que por lo general concurrirá, siendo el fin del acuerdo extrajudicial de pagos en estos casos «remover» dicha insolvencia, evitando la declaración de un procedimiento concursal. Emitido el consentimiento por el deudor a la propuesta de acuerdo elaborada por el mediador, ésta se trasmitirá a los acreedores, como mínimo dentro de los veinte días naturales antes de la celebración de la reunión. No obstante, el deudor puede remitir si es posible, la propuesta a los acreedores 814

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con anterioridad, los cuales la recibirán a través de los mismos cauces y garantías con los que fueron convocados a la reunión de acreedores por el mediador ex art. 234 LC. Si en el plazo de diez días naturales posteriores al envío de la propuesta de acuerdo, los acreedores que representen al menos la mayoría del pasivo que pudiera verse afectado por el acuerdo, deciden no continuar las negociaciones, el mediador concursal deberá solicitar concurso consecutivo si el deudor es insolvente. 2.

Contenido de la propuesta

2.1. Autonomía de la voluntad y contenido «ex lege» de la propuesta En principio, el contenido del acuerdo extrajudicial de pagos, como el de otros institutos preconcursales, debería poder ser determinado por las partes intervinientes en el acuerdo, esto es, deudor y acreedores, sobre la base del ejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC), que determinó la elección de las partes por una solución preconcursal y extrajudicial. No obstante, en la medida en que se quiere dotar de protección, particularmente en un eventual escenario concursal, a los acuerdos alcanzados por deudor y acreedores sobre la solución a su crisis económica, trascendemos el plano estrictamente contractual y negocial, desde el momento en que no sólo se protege el acuerdo alcanzado del eventual ejercicio de acciones rescisorias sino que, además, se dota a éste de «capacidad de arrastre» frente a acreedores disidentes o no participantes, parece necesaria la regulación legal en cierta medida de dicho contenido, pero en un necesario equilibrio entre autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, dado que estamos en un ámbito negocial y extrajudicial y legalidad del acuerdo que se alcance. Es precisamente en este marco de protección de acuerdos alcanzados y capacidad de arrastre en el que encontrarían su justificación las previsiones contenidas en el art. 236.1 LC, en materia de contenido del acuerdo extrajudicial de pagos, materia ésta en la que, en virtud de la Ley de Reforma 25/2015, se introdujeron importantes modificaciones frente al planteamiento inicial del tema. En efecto, inicialmente podría sostenerse que en la regulación del contenido del acuerdo se restringía al máximo la autonomía de la voluntad de las partes, limitándose las quitas y esperas en una medida superior respecto de las contempladas en relación al convenio concursal (quitas del 25% y 815

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esperas de tres años, frente a la posibilidad de quitas del 50% y esperas de hasta cinco años en el convenio concursal). Ello constituía un claro desincentivo para acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos, desde el momento en que el deudor podía beneficiarse de quitas superiores en el marco del convenio concursal que en el de un acuerdo extrajudicial de pagos (781). No obstante, la reforma introducida por la referida Ley ha «liberalizado» en alguna medida ese contenido, en particular en lo relativo a quitas y/o esperas, aproximándolo al régimen del acuerdo de refinanciación homologado, que ha ejercido también su «vis atractiva» respecto del convenio concursal (art. 100 LC). Así, con arreglo al art. 236.1 LC, la propuesta «podrá» contener cualquiera de las medidas que a continuación enumeraremos. No obstante, antes resulta necesario efectuar algunas consideraciones sobre dicho contenido: de un lado, se distinguen contenidos potestativos y prohibidos, sin que se recojan contenidos necesarios que en todo caso deba contener el acuerdo extrajudicial de pagos, lo que contrasta con el régimen del convenio concursal ex art. 100 LC. En efecto, en el marco del convenio, en el art. 100.1 LC se establece que la propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas, de donde un sector de la doctrina ha venido infiriendo que no cabría dotar al convenio de un contenido meramente de reestructuración sin arreglo del pasivo (782). Frente a ello, en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos, como también acontece en relación a acuerdos preconcursales de refinanciación, las quitas y/o esperas constituyen uno más de los contenidos potestativos de dichos acuerdos que, aun cuando frecuente en la práctica, podría no contemplarse si lo que se persigue, por ejemplo, es reestructurar una compañía en situación de insolvencia inminente, que no necesita quita alguna, aun cuando más difícil sería que no necesitase una espera.

(781) Así se puso de manifiesto por la doctrina: Vid. PULGAR EZQUERRA, «Refinanciaciones de deuda, emprendedores y segunda oportunidad», Diario LA LEY, 2013, no 8.141, de 3 de septiembre. SENENT MARTÍNEZ, «La exoneración del pasivo insatisfecho en la Ley Concursal tras la Ley 14/2013», en AA.VV., La Ley Concursal y la mediación concursal, coord. MARTÍN MOLINA/DEL CARRE DÍAZ-GÁLVEZ, Madrid, 2014, págs. 504 y ss. (782) Vid. PULGAR EZQUERRA, Resumen de posiciones doctrinales sobre la materia en «Comentario al art. 100 LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, dir. PULGAR EZQUERRA/ ALONSO UREBA, Madrid, 2004, págs. 982-985.

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De otro lado, la regulación legal del contenido del acuerdo extrajudicial de pagos es una regulación a título ejemplificativo y potestativo («podrá»), de contenidos mínimos, pudiendo las partes, sobre la base de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, introducir otros contenidos con los solos límites a esa autonomía de la voluntad. Ahora bien, tema distinto es que si lo que se persigue es dotar al acuerdo de «capacidad de arrastre», ésta, en principio, sólo se produce con las mayorías legales de aceptación del acuerdo por los acreedores respecto de los contenidos del acuerdo predeterminados en el art. 238 LC, en un modo paralelo a lo que acontece en el marco de los acuerdos preconcursales de refinanciación ex DA 4ª LC. No obstante, como se ha analizado respecto de aquéllos, se han iniciado interpretaciones jurisprudenciales de los jueces de lo mercantil tendentes a extender a acreedores titulares de pasivo financiero, disidentes o no participantes, también otros contenidos del acuerdo no previstos legalmente en sede de extensión de efectos del acuerdo (783). 2.1.1. Contenidos posibles Conforme a lo establecido en el art. 236.1 LC, la propuesta de acuerdo puede contener: — Modos de arreglo del pasivo • Esperas por un plazo no superior a diez años. Obsérvese que en relación al límite temporal de esperas, aun cuando compartiendo este límite con los acuerdos de refinanciación en aquel ámbito, dicho límite sólo operaba en orden a la «capacidad de arrastre» del acuerdo y, por tanto, resultaba admisible acuerdos de refinanciación con plazos de espera superiores a los que no obstante no era posible «arrastrar» a acreedores titulares de pasivo financiero disidentes o no participantes. En el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos, sin embargo, el límite de los diez años se contempla no sólo en sede de extensión del acuerdo [art. 238.1.a) y b) LC], que se modula en función de las mayorías alcanzadas la extensión de esperas hasta cinco años o superiores a ese plazo, con el límite de diez años), sino también en sede de contenido del acuerdo extrajudicial de pagos (art. 236.1.a LC). De ello parece derivarse que, en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, el límite de diez años operaría no sólo a efectos de (783) Vid. Parte IV, capítulo V, del presente trabajo.

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«arrastre» o extensión del contenido del acuerdo, sino también respecto de la admisibilidad misma del contenido del acuerdo. No serían, por tanto, admisibles acuerdos extrajudiciales de pagos típicos con contenido de esperas superiores a diez años, que podrían resultar desde luego lícitos desde la consideración de la autonomía de la voluntad de las partes, pero que no serían «típicos» al efecto de poder beneficiarse de los escudos protectores de estos acuerdos. • Quitas, las cuales, tras la reforma introducida en virtud de la Ley 25/2015 y como acontece en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación, no se limitan cuantitativamente. — Cesión de bienes o derechos de los acreedores Cesión de bienes o derechos de los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos respecto de cualquier acreedor, incluidos los titulares de créditos con garantía sobre los bienes cedidos con remisión en este caso al art. 155.4 LC regulador del procedimiento de enajenación de estos bienes en el concurso de acreedores. No obstante, esta cesión tiene un límite legal, en tanto en cuanto en el acuerdo extrajudicial de pagos sólo podrá contener la referida cesión en pago o para pago, en cuando concurran dos condiciones: de un lado, que dichos bienes no resulten necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor. De otro lado, siempre que su «valor razonable», calculado conforme a lo dispuesto para las garantías en el art. 94.5 LC, sea igual o inferior al crédito que se extingue, debiendo integrarse la diferencia, en el caso de que fuese superior, en el patrimonio del deudor, persiguiéndose con ello preservar la correspondencia entre el valor del crédito y el del bien cedido en pago o para pago. Una cuestión relevante que se suscita en torno a esta exclusión del ámbito de la cesión de bienes en pago o para pago de los bienes necesarios para la continuidad de la actividad, es determinar quién ha de pronunciarse sobre dicho carácter. No se contiene previsión legal al respecto, no pudiendo ser el juez quien se pronuncie al respecto, como acontece en el marco del concurso de acreedores ex art. 56 LC, dado que en los acuerdos extrajudiciales de pagos aquél no interviene en modo alguno. No obstante, entendemos trasladable a este ámbito la solución prevista en el art. 5 bis LC respecto de la paralización de ejecuciones que también tiene como límite la afección con carácter necesario de dichos bienes a la continuación de la actividad profesional o empresarial, enten818

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diendo que será el deudor quien precisará dicha afección, interviniendo el mediador concursal para «dirimir» en supuestos de controversia sobre el carácter de dicho bien (784). — Contenidos de capitalización de créditos • En el acuerdo extrajudicial de pagos, se podrá contemplar la conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, esto es, capitalizaciones de créditos, resultando de aplicación en este ámbito lo dispuesto en la DA 4ª apartado 3.b).ii) LC, en relación a las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos sociales de aumento de capital por compensación de créditos que constituyen la base societaria de dicha capitalización. En este marco y como se ha analizado respecto de acuerdos homologados de refinanciación, se contiene en la referida DA 4ª LC una remisión a los arts. 198 y 201.1 LSC, lo que excluye la necesidad de adopción de los referidos acuerdos sociales por mayoría cualificada de capital, siendo suficiente la concurrencia de una mayoría simple, con lo que se persigue «neutralizar» eventuales abusos de minoría que pudieran bloquear la adopción del acuerdo. Así mismo, por expresa previsión al respecto en la DA 4ª LC, aplicable a los acuerdos extrajudiciales de pagos, a los efectos del art. 301.1 LSC y con el fin de proceder al aumento de capital por compensación de créditos que conlleva la capitalización, se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles, y ello aun cuando la deuda no estuviera vencida, no aconteciendo dicho vencimiento por efecto el acuerdo extrajudicial de pagos. • Conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo no superior a diez años, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original. Los referidos contenidos de capitalización se incentivan en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, como acontecía en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación ex DA 4ª LC por la vía de «incentivos negativos». Así, en el art. 165.2 LC se extiende también al (784) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas…, op. cit., entendiendo que compete al mediador el pronunciamiento sobre dicha afección, aun cuando es cierto con anterioridad a la reforma introducida en el art. 5 bis LC en orden a permitir la paralización de ejecuciones de bienes necesarios para la continuidad de su actividad empresarial o profesional.

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marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos la presunción «iuris tantum» de concurso culpable cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, frustrando con ello la consecución del acuerdo. En este ámbito, como se analizó respecto de acuerdos homologados de refinanciación, se presume que la capitalización obedece a causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido con anterioridad a la negativa del deudor por experto independiente nombrado a solicitud de deudor o acreedores, de acuerdo con lo establecido en el art. 71 bis.4 LC, no pudiendo inferirse no obstante en supuestos de inexistencia de informe de experto independiente que la negativa a capitalizar de alguno/os de los socios no obedezca en todo caso a causa razonable, remitiéndonos a las consideraciones hechas al respecto en materia de acuerdos de refinanciación (785). En este marco, ha de recordarse también en este lugar que para que la negativa a capitalizar determine la calificación culpable del concurso, el acuerdo que se propone deberá reconocer, en supuestos de posterior enajenación de los mismos, a favor de los socios del deudor, un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores a resultas de la capitalización o emisión propuesta. No obstante, podría excluirse dicho derecho en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades, siempre que sea de su grupo o esté participada por el acreedor, entendiéndose por enajenación la realizada a favor de un tercero por el acreedor o por las sociedades o entidades a las que se ha aludido con anterioridad. Como en el ámbito de los acuerdos de refinanciación, también en el de los acuerdos extrajudiciales de pagos se suscita la posibilidad de que la capitalización de deuda constituya contenido único del acuerdo. Así mismo, se suscita la fase del acuerdo en que incidiría la negativa de los socios reunidos en junta a adoptar el acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos, en aquellos supuestos en que se hubiera optado por articular esta compensación por la vía de emisión de nuevas acciones o participaciones que suscribirían los acreedores, remitiéndo-

(785) Vid. Parte III, capítulo IV.2 del presente trabajo.

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nos en relación a ambas cuestiones a lo analizado en relación a acuerdos de refinanciación (786). 2.1.2. La prohibición de contenidos liquidativos y alteración del orden legal de prelación de créditos En el art. 236.1 in fine, con una redacción paralela a la contenida en el art. 100 LC en relación al convenio concursal, se establece con carácter taxativo que «en ningún caso la propuesta podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor para satisfacción de sus deudas», admitiéndose no obstante la posibilidad de cesión de bienes en pago o para pago de deudas, en la medida en que ello conlleve «liquidaciones parciales» y no globales del patrimonio del deudor. Resulta cuestionable la traslación que se produce al ámbito del acuerdo extrajudicial de pagos desde el convenio concursal de la prohibición de contenidos liquidativos, frente a lo que acontece en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación, en los que no se regulan en la DA 4ª LC contenidos prohibidos y, entre ellos, la prohibición de liquidaciones globales. En efecto, nos encontramos ante una solución negocial a la crisis económica del deudor lícita en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC, aun cuando es cierto que la liquidación concursal es indisponible por las partes, entrando en juego la regulación legal en el marco del concurso, sin posibilidad de negociación por las partes y de ahí su prohibición taxativa como contenido del convenio concursal en el art. 100 LC, sin embargo, con anterioridad al concurso, ámbito en que se insertan los acuerdos extrajudiciales de pagos, caben otras liquidaciones no concursales que podrían ser acordadas por las partes y que no en todo caso entrarían en contradicción con la pretendida conservación que debe acompañar a acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación. En efecto, una liquidación global no siempre tiene que llevar aparejada el fin de la actividad, pensemos en enajenaciones traslativas de unidades productivas en funcionamiento que pueden ser adquiridas por un tercero. Estas enajenaciones, si bien podrían tener cabida en el marco de un acuerdo preconcursal de refinanciación homologado ex DA 4ª LC, al no contenerse en ésta una explícita prohibición de contenidos liquidativos, ello no podría sin embargo admitirse por las razones señaladas en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos. (786) Vid. Parte III, capítulo IV, del presente trabajo.

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De otro lado, se contiene también en el art. 236.1 in fine LC una prohibición taxativa de que el contenido del acuerdo conlleve una alteración del orden de prelación de créditos legalmente establecidos, salvo que los acreedores postergados consientan expresamente. En este marco, la referencia al orden de prelación ha de entenderse hecha a la prelación civil ex arts. 1921 y siguientes CC y no a la prelación concursal. Esta prohibición encontraría su justificación de política jurídica en evitar una utilización del acuerdo extrajudicial de pagos para perseguir que unos acreedores resulten satisfechos antes que otros, a salvo de un consentimiento expreso de los acreedores que resultarían postergados. 2.2. Plan de pagos y de viabilidad y propuesta de cumplimiento de nuevas obligaciones Conforme se establece en el art. 236.2 LC, la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos ha de venir acompañada de un plan de pagos y un plan de viabilidad. En el plan de pagos, que redactará el mediador con el consentimiento del deudor, se establecerá la concreta fijación de las fechas y plazos en que se satisfarán las deudas pendientes, estableciéndose también en este contexto los recursos económicos ciertos de que dispone el deudor para satisfacer la deuda en los plazos fijados (ingresos como rentas, sueldos, pensiones, elementos patrimoniales materiales o inmateriales de su masa activa,…). Junto al plan de pagos, que se centra en la determinación de los pagos, en su cantidad y temporalidad, en el contexto de la situación patrimonial actual del deudor, éste deberá elaborar también un plan de viabilidad de carácter previsional. En este plan, el deudor hará una previsión de continuidad de la actividad profesional o empresarial de la empresa (going concern, Resolución del ICAC de 18 de octubre de 2013) y deberá analizar cómo se generarán en un futuro próximo recursos y liquidez para atender el plan de pagos. Este plan de viabilidad, aun cuando es formulado por el deudor, habrá de incorporarse a la propuesta de acuerdo que presentará el mediador concursal, lo que conlleva un margen de verificación por aquél de la seriedad de la propuesta que presenta el deudor. Al plan de pagos y viabilidad analizados deberá añadirse, además, la previsión expresa de cumplimiento de las nuevas obligaciones que se puedan 822

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generar en el marco de la necesidad de garantizar la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, lo que se determinará en función del tipo de deudor que acceda al expediente de acuerdo extrajudicial de pagos. Debe resaltarse en este ámbito, en relación a deudores personas físicas, que, con independencia de su condición empresarial y por tanto sean o no empresarios, estas obligaciones se vincularán ineludiblemente a necesidades de supervivencia y alimentos, no sólo del deudor sino también de su entorno familiar, precisamente a este aspecto se alude expresamente en el art. 236.2 LC, debiendo utilizarse como referencia en la fijación de estos alimentos los criterios de la Ley de Enjuiciamiento civil en lo relativo a los parámetros de identificación de los bienes inembargables y el concepto de alimentos propio de la jurisdicción civil. La referencia a la previsión de alimentos, no sólo respecto del deudor sino también de su entorno familiar, conectaría con los derivados de resoluciones judiciales ejecutables, alimentos que el deudor ha de asumir respecto de personas que dependan de él (cónyuge, descendientes menores, ascendientes sin ingresos,…). Finalmente, por expresa previsión contenida en el art. 236.2 LC, si el deudor tuviera deuda pública —lo que, no obstante la formulación condicional empleada en dicho precepto, concurrirá en la generalidad de los supuestos— debe acompañar la copia de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento, aspecto éste relevante en la previsión de viabilidad del deudor. Formulada la propuesta de acuerdo, plan de pagos y plan de viabilidad, en el art. 236.1 LC se exige que el mediador concursal remita a los acreedores la propuesta de acuerdo veinte días antes de la celebración de la reunión, admitiéndose, sobre la base del art. 236.3 LC, que el acreedor pueda proponer modificaciones o alternativas a la propuesta de acuerdo, disponiendo para ello de diez días desde el envío del mediador. En relación a las propuestas de modificación que podrían presentar los acreedores, es necesario distinguir dos ámbitos: de un lado, la previsión contenida en el art. 236.3 LC, relativa a modificaciones a la propuesta de acuerdo y que por tanto podrían incidir en las quitas y/o esperas, con anterioridad a la celebración de la reunión de los acreedores.

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De otro lado, la previsión contenida en el art. 237.2 LC, que ya dentro de la reunión de los acreedores y no con anterioridad a ésta, contempla la posibilidad de modificación del plan de pagos y plan de viabilidad, pero no así de la propuesta de convenio. No podrían por tanto incidir las modificaciones que eventualmente pudieran proponerse en la reunión de acreedores en las quitas y/o esperas, aun cuando sí en su periodificación conforme al plan de pagos. No se especifica en el art. 236.3 LC a quién remitirá el acreedor con anterioridad a la celebración de la reunión de acreedores sus propuestas de modificación de la propuesta de acuerdo, aun cuando se presume que dicha remisión se hará al mediador, que tendrá que reconfigurar la propuesta de acuerdo, que de nuevo deberá ser aceptada por el deudor. 3.

La aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos

3.1. Aceptación por los acreedores y ausencia de homologación judicial El acuerdo extrajudicial propuesto por el mediador y previamente negociado y consensuado, ha de ser aceptado por los acreedores, dado que, como acontece en relación a los acuerdos de refinanciación, se inserta en el ámbito de la renegociación contractual de las condiciones inicialmente pactadas con los acreedores, lo que puede permitir al deudor cumplir regularmente sus obligaciones a través de lo que, como se ha analizado, constituye una solución contractual a los problemas económicos del deudor. Así mismo, como acontecía en el marco de los acuerdos de refinanciación, el acuerdo no ha de ser aceptado por los socios, los cuales tampoco en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos son considerados una categoría de acreedores. No obstante lo cual, en aquellos supuestos en que en el acuerdo extrajudicial de pagos se contemple como parte de su contenido la adopción de medidas societarias de reestructuración (p. e., capitalizaciones de deuda, modificaciones estructurales,…) se constituirá una estructura triangular en la que, además de la aceptación del acuerdo por el deudor y sus acreedores, será necesario que los socios adopten los acuerdos sociales base del contenido de reestructuración del acuerdo, pudiendo incidir la no adopción de dichos acuerdos en la fase de ejecución y cumplimiento del acuerdo si de ellos depende el arreglo del pasivo, como se ha analizado en relación a acuerdos homologados de refinanciación (787). (787) Vid. Parte IV, capítulo VIII.2, del presente trabajo.

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No obstante los mencionados paralelismos entre acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación, se advierten también dos diferencias fundamentales entre ambos institutos preconcursales, no obstante las últimas reformas introducidas que han perseguido trasladar al ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos el régimen de aceptación por los acreedores del acuerdo de refinanciación homologado y sus efectos (p. e., en materia de afectación de acreedores con garantía real y su valoración y capacidad de arrastre del acuerdo. De un lado, no se prevé, como acontece en relación a los acuerdos homologados de refinanciación, una categoría de acuerdo extrajudicial con acreedores titulares de pasivo financiero, en la que sólo esta categoría de acreedores compute a efectos de alcanzar las mayorías de aceptación del acuerdo legalmente establecidas y que a su vez sirva para limitar los acreedores frente a los que se produce la extensión de efectos del acuerdo a disidentes o no participantes. En este sentido, como se analizará a continuación, todos los acreedores, dentro de las limitaciones legalmente establecidas, computan en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos en orden a alcanzar las mayorías legales. De otro lado, la aceptación por los acreedores del acuerdo extrajudicial de pagos no se acompaña en ningún caso de una posterior homologación judicial, frente a lo que acontece en los acuerdos homologados de refinanciación ex DA 4ª LC. Sin embargo, no obstante ello, operan también en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos efectos potentes como la extensión de efectos del acuerdo frente a acreedores disidentes o no participantes, que conculcan el marco general de obligaciones y contratos. Ello suscita un análisis de la función y significado encomendado a la intervención judicial en los acuerdos homologados de refinanciación y, en este marco, las cuestiones que puede suscitar en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos su ausencia. La introducción de «escudos protectores» legales de los acuerdos que el deudor y sus acreedores puedan alcanzar en sede preconcursal cuando el deudor no puede o tiene dificultades para cumplir regularmente sus obligaciones frente a sus acreedores, persigue incentivar estas soluciones. Esta protección, como se ha analizado, conlleva en ocasiones la necesidad de superar clásicas categorías generales de Derecho Privado, como el principio de relatividad contractual, lo que tiene como contrapartida la necesidad de un «control» sobre las condiciones de acceso al beneficio de los referidos escu825

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dos protectores. En efecto, ello es necesario en protección de los derechos subjetivos de las partes implicadas, que en ocasiones no son sólo deudor y acreedores sino también otros stakeholders (socios, trabajadores, inversores). Esta función de control es la que parece encomendarse al juez a través de la homologación de los acuerdos de refinanciación, que no son sino una renegociación contractual, constituyendo, como se ha analizado, dicha homologación una nueva clase de tutela judicial próxima a la jurisdicción voluntaria. Esta homologación judicial, sin embargo, no se prevé en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos, pero ello no quiere decir que el acuerdo no esté sometido a control alguno. En efecto, de un lado, se produce un control judicial a posteriori, en una eventual fase de impugnación del acuerdo (DA 4ª.7 LC), así como en un eventual posterior concurso en el que, en una eventual sección de calificación, se valorará en qué medida la decisión del deudor de acudir a un acuerdo extrajudicial pudo generar o agravar la insolvencia. De otro lado, se introduce a priori en fase de aceptación del acuerdo un control notarial/registral, que sustituiría al control «a priori» judicial al que están sometidos los acuerdos homologados de refinanciación. En efecto, la solicitud de nombramiento de un mediador concursal se presenta ante el notario o registrador, conforme se ha analizado, quienes efectúan un control sobre las condiciones de acceso al acuerdo extrajudicial de pagos. No se trata, por tanto, de comparar acuerdos no sometidos a control alguno frente a acuerdos sometidos a dicho control, sino de acuerdos sometidos a distintas clases de control. Así, control judicial, a priori y a posteriori en sede de impugnación en el caso de acuerdos homologados de refinanciación ex DA 4ª LC y control a priori notarial/registral y eventual control judicial a posteriori en sede de impugnación respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos. Es precisamente en este marco en el que habría de contrastarse el ámbito material de protección que conllevan las referidas distintas vías de control. La comparación entre el control judicial a priori, característico de los acuerdos homologados de refinanciación ex DA 4ª LC y el control a priori notarial/registral acompañado de un eventual control judicial a posteriori, adquiere un contenido y alcance distinto si se aborda no tanto en abstracto

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sino en el ámbito de la evolución de la que el contenido de dicho control judicial en sede de homologación ha sido objeto desde su inicial regulación. En efecto, inicialmente el juez realizaba en sede de homologación un control de legalidad y oportunidad a través de la valoración del sacrificio desproporcionado, sirviéndose del informe de un experto independiente acerca del carácter razonable y realizable del plan que inicialmente había de concurrir en todo caso, constituyendo requisito de admisión de la demanda de homologación. No obstante, en virtud de las sucesivas reformas introducidas, el juicio de homologación, en el marco de los acuerdos de refinanciación ex DA 4ª LC, ha quedado reducido a un control de legalidad sin el soporte del informe obligatorio del experto independiente, que sólo concurrirá si las partes deudor y/o acreedores optan por su designación ex DA 4ª LC. En este marco, se ha pospuesto a una eventual fase de impugnación del acuerdo por acreedores disidentes o no participantes la realización de dicho control de oportunidad, a través de la eventual concurrencia de un sacrificio desproporcionado, cuya valoración funciona a instancia de parte y no de oficio por el juez. No obstante, en ese marco de control de legalidad del juez en la homologación efectúa un auténtico control material de la concurrencia en el acuerdo de refinanciación de los presupuestos exigidos legalmente para beneficiarse de los escudos protectores. En el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, también a notario y registrador se les encomienda un «control de legalidad», aun cuando con un ámbito material más reducido que el encomendado al juez en el marco de la homologación de acuerdos de refinanciación homologados. En efecto, notario y registrador efectúan un control más formal que material a partir de la documentación aportada por el deudor sobre los presupuestos objetivos (insolvencia actual o inminente) y subjetivos (prohibiciones, requisitos,…) exigidos legalmente al acuerdo extrajudicial de pagos, que no son examinados a fondo (art. 231 LC). Ello contrasta con el control material de fondo que acontece en la homologación judicial del acuerdo, siendo susceptibles no obstante dichos requisitos de control por el juez, como se ha adelantado, en una eventual impugnación, siempre que concurra alguna de las causas legalmente establecidas para que prospere dicha impugnación ex art. 239 LC.

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La pregunta clave es si el referido distinto ámbito del control de legalidad de fondo efectuado por el juez en la homologación y el control de legalidad formal efectuado por notario/registrador sería suficiente para vincular al acuerdo extrajudicial de pagos efectos tan potentes como la extensión del contenido del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes, sin un déficit de protección a los acreedores disidentes o no participantes, que se van a ver arrastrados por los efectos del acuerdo. En principio, hay que partir, de un lado, de que la resolución adoptada por el registrador y el notario es susceptible de revisión: la del registrador en sede de recurso gubernativo y judicial, en los términos previstos para la calificación de documentos defectuosos y la del notario a través de recurso de queja. De otro lado, la verdadera protección del acreedor disidente o no participante, al que se extienden algunos contenidos del acuerdo extrajudicial de pagos provendría de dos requisitos a los que se condiciona en todo caso la superación del principio de relatividad contractual: la publicidad del acuerdo y la posibilidad de impugnación, concurriendo ambos elementos no sólo en los acuerdos homologados de refinanciación sino también en los acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, de un lado, como ha sido analizado, los acuerdos extrajudiciales de pagos están sometidos a un régimen de publicidad que permite al acreedor disidente o no participante tener conocimiento del acuerdo cuyos efectos le van a ser extendidos, pese a no haberlo aceptado. De otro lado, el acreedor disidente o no participante puede impugnar el acuerdo extrajudicial de pagos, sobre la base del art. 239 LC, ámbito éste en el que de nuevo se advierte un distinto tratamiento de los acuerdos extrajudiciales de pagos frente a los acuerdos homologados de refinanciación, que podría incidir en el ámbito de protección de los acreedores «arrastrados» por el acuerdo. En efecto, en ambos supuestos la impugnación sólo se admite por las causas tasadas legalmente y se apoyaría en la falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo, infracción del contenido del acuerdo extrajudicial de pagos ex art. 236.1 LC y «desproporción de las medidas acordadas» en relación al acuerdo extrajudicial de pagos y «valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido» en la DA 4ª.7 párrafo 1º LC.

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No se extiende, por tanto, el control judicial en sede de impugnación de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos a los presupuestos subjetivos y objetivos, a los que se condiciona la protección de estos acuerdos. Por tanto, en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos, al haber sido objeto dichos presupuestos de un mero control a priori formal por el notario y registrador, quedarían materialmente sin comprobación de fondo, de lo que derivaría eventualmente un déficit de protección para los acreedores «arrastrados» por algunos de los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, lo que no acontece en el marco de los acuerdos de refinanciación. De otro lado, se suscita el alcance material de la «desproporción de las medidas acordadas», como motivo de impugnación de los acuerdos extrajudiciales de pagos y la valoración del «carácter desproporcionado del sacrificio exigido». En esta materia y sin perjuicio de que el tema será analizado ampliamente en conexión con la impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos, hay que adelantar el menor ámbito de protección derivado de la «desproporción de las medidas acordadas», que constituiría tan solo uno de los posibles supuestos de la «desproporción del sacrificio» que opera en los acuerdos homologados de refinanciación (788). De todo ello cabe deducir que la ausencia de un control judicial a priori de los acuerdos extrajudiciales de pagos en los que no se prevé su homologación, puede determinar un déficit de protección de los acreedores disidentes o no participantes del acuerdo, que sin embargo se van a ver arrastrados por algunos de los efectos del acuerdo aceptado. Ello no obstante el control judicial a posteriori, que podría operar eventualmente en supuestos de impugnación del acuerdo, dado que, como se ha analizado en este ámbito, no se «revisan» los presupuestos subjetivos y objetivos del acuerdo, que sólo fueron objeto de control formal por notario y registrador, dado que los motivos de oposición están legalmente tasados y entre ellos no figura la comprobación de dichos presupuestos sino tan solo de la concurrencia de las mayorías y contenido del acuerdo acorde con el art. 239 LC. De otro lado, el criterio de la «desproporción de las garantías» como mecanismo de protección de los acreedores disidentes o no participantes «arrastrados» tendría un ámbito material más reducido que la idea del «sacrificio desproporcionado» presente en los acuerdos homologados de refinanciación y que permite al acreedor arrastrado protegerse más allá de la mera desproporción de las garantías. (788) Vid. Parte IV, capítulo VI.3.2, del presente trabajo.

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Es cierto que dichos acreedores podrían en todo caso acudir en su protección a la acción de anulación judicial del acuerdo, cuando concurra causa de nulidad o anulabilidad del negocio jurídico (vicio de consentimiento, violencia,…), pudiendo reclamar indemnización de daños y perjuicios. No obstante, de un lado, las causas de anulación judicial del acuerdo están tasadas en el art. 239.2 LC, resultando cuestionable, como se analizará más adelante, que pudieran alegarse otras causas de anulación distintas. En todo caso ello supondría una «carga» para los acreedores en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, los cuales tendrían que acudir a esta vía en mayor medida, por las razones analizadas que los acreedores de un acuerdo de refinanciación, los cuales, dado el control previo judicial y la amplitud de la idea de la desproporción del sacrificio se verán en menor medida «impelidos» a plantear dichas acciones de nulidad o anulabilidad. De otro lado, la interposición de esta eventual acción de nulidad o anulabilidad no conllevaría la suspensión de la tramitación del procedimiento en la ejecución del acuerdo, pudiendo derivar por tanto de todo ello un déficit de protección del acreedor disidente o no participante «arrastrado» por los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos. 3.2. La reunión de los acreedores y propuestas alternativas 3.2.1. Regulación sobre la celebración de la reunión Es muy escasa y parca la regulación legal sobre las normas de celebración de la reunión de acreedores convocada por el mediador. En el art. 237 LC, como se analizará, se contiene tan solo una referencia al deber de asistencia de los acreedores convocados a la reunión y sobre las consecuencias sancionatorias en sede concursal del eventual incumplimiento de dicho deber, pero no se regula nada sobre documentación de la reunión, quórum de asistencia, derecho de información de los asistentes o posibilidad de acudir el acreedor a la representación. En este marco, no son equiparables la «reunión de acreedores», que se celebra en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos y la «junta de acreedores», celebrada en el marco del convenio concursal, comenzando por la denominación que intencionadamente el redactor de la norma cambia. Así mismo, la junta reviste un carácter de órgano eventual del concurso del que, por razones obvias situadas en la preconcursalidad del acuerdo extrajudicial de pagos, la reunión de acreedores que en ese ámbito se produce carece. No obstante, entendemos que podrían invocarse, en el ámbito del acuerdo extra830

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judicial de pagos, algunas de las normas previstas en materia de junta de acreedores en sede de convenio concursal. En este ámbito, habrá de entenderse que el mediador concursal se ocupará de la documentación de la junta, siendo él quien habrá de redactar el acta de la junta, con indicación de los acreedores asistentes, lo que, como se analizará, será relevante en orden a la sanción de subordinación crediticia en el ámbito de un eventual concurso consecutivo, así como de los acreedores con garantía real. No se prevé la intervención de fedatario público, aun cuando nada impide que el mediador opte en su caso por esta intervención. En relación al quórum de asistencia, aun cuando nada se prevé, parece necesaria la concurrencia de acreedores que representen, al menos, la mitad del pasivo ordinario del deudor y que podrán acudir personalmente o por medio de mandatario, apoderado o representante con facultades suficientes (789). La reunión deberá estar presidida por el mediador, pudiendo los acreedores —a nuestro entender y no obstante el silencio legal al respecto— solicitar información sobre elementos del activo y/o pasivo del deudor, así como sobre el plan de pagos y el plan de viabilidad y los efectos que se derivarían de la aceptación o no del acuerdo. La votación de los acreedores debería ser nominal, admitiéndose en este ámbito la posibilidad de voto condicionado, pues no cabría trasponer la norma prevista para el convenio concursal ex art. 101 LC, no contemplada respecto del acuerdo extrajudicial de pagos, que al desplegar su ámbito de actuación en un marco extrajudicial y preconcursal, resultaría sometido a la autonomía de la voluntad de las partes en esta materia (art. 1255 CC). El mediador, como se ha adelantado, deberá cerrar y firmar un acta de la reunión que también debería firmar el deudor, si asistió, y los acreedores asistentes, de la que puedan disponer los asistentes con vistas a una eventual impugnación. Tema distinto es que el mediador facilite copia del acta a los asistentes (deudor, en su caso, y acreedores), aun cuando parece razonable que así sea a solicitud de los referidos asistentes. (789) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., pág. 120, entendiendo que tendrán validez los apoderamientos o autorizaciones expedidos exclusivamente para acudir a la reunión convocada o a reuniones derivadas del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, siendo a su entender válida la presencia de toda persona que pueda actuar o representar por mandato del acreedor.

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Finalmente, compartimos la interpretación de quienes han entendido que, salvo circunstancias excepcionales, la reunión de los acreedores debería realizarse en unidad de acto, pudiendo acordarse la suspensión de la misma por el mediador sólo con «justa causa». Ello será posible en tanto en cuanto, de un lado, no concurra oposición a ello de una mayoría cualificada de acreedores y, de otro lado, no se superen los plazos legales máximos de duración del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (790). 3.2.2. Deber de asistencia a la reunión y subordinación concursal El art. 237.1 LC comienza estableciendo: «Los acreedores convocados deberán asistir a la reunión, salvo los que hubiesen manifestado su aprobación u oposición dentro de los diez días naturales anteriores.»

Parece existir, por tanto, sobre la base del art. 237 LC, una conexión inescindible, salvo excepciones expresamente previstas, entre la asistencia a la reunión de acreedores convocada por el mediador conforme al analizado art. 234 LC y la aceptación de los acreedores de la propuesta de acuerdo. En efecto, se configura en un modo cuestionable dicha asistencia como un deber para los acreedores afectados por el acuerdo, con exclusión por tanto de los acreedores públicos que no se verán afectados por el acuerdo, salvo si no obstante ello hubieran sido convocados a la reunión. La obligación de asistir a la reunión recaería, por tanto, sobre todos los acreedores afectados por el acuerdo que hayan recibido la convocatoria, con exclusión por tanto de aquellos que no hubieran sido convocados, equiparándose a la asistencia y, por tanto, relegándose de este deber a quienes en el plazo de los diez días anteriores a la celebración de la reunión hubieran manifestado la aceptación o su oposición al acuerdo, sin que se regulen los modos o vías a través de los que debería manifestarse dicha aceptación u oposición. Esta previsión legal de aceptación u oposición anticipada al acuerdo, con anterioridad a la celebración de la junta, suscita si, optando todos los acreedores anticipadamente por aceptar o rechazar el acuerdo, debería celebrar el mediador la reunión en ausencia de acreedores, levantando acta de ésta. Si nos atenemos al tenor literal del art. 236.4 LC, se desprende el carácter necesario de la celebración de la reunión de acreedores, aun cuando sólo aconteciera formalmente con levantamiento de acta, no siendo suficiente (790) Así, vid. FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., págs. 120-122.

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con que el mediador concursal en su caso dé por concluido el expediente, conforme al art. 236.4 LC. Resulta cuestionable el establecimiento de este deber de asistencia de los acreedores a la junta, si consideramos que nos hallamos en el marco de un acuerdo extrajudicial, preconcursal, en el que debe regir la autonomía de la voluntad de las partes. En efecto, deudor y acreedores, ante las dificultades económicas de aquél y en la disyuntiva entre concurso de acreedores/ acuerdo extrajudicial de pagos, toman esta segunda opción, sin que se configure, como no podía ser de otro modo, un deber de iniciar un expediente de acuerdo extrajudicial. En este marco, debería ser también, por tanto, voluntaria y no obligatoria la asistencia de los acreedores a la junta. De hecho, obsérvese que en el marco de los acuerdos preconcursales de refinanciación, que comparten con los acuerdos extrajudiciales de pagos su naturaleza preconcursal y extrajudicial, no se prevé un correlativo deber de asistencia de los acreedores a una reunión, que por otro lado en aquellos acuerdos ni siquiera es objeto de convocatoria. En ese ámbito, en un marco de estricta autonomía de la voluntad, las partes eligen el medio a través del que los acreedores manifiesten su voluntad de aceptación, sin que ello deba acontecer necesariamente, como en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, en el contexto de la celebración de una reunión. Pero si ya resulta cuestionable la configuración como un deber de la asistencia de los acreedores a la junta, aún lo resulta más la desproporción de la sanción que se contempla al incumplimiento del referido deber de asistencia y que se sitúa no en un ámbito extrajudicial conectado al acuerdo sino en sede concursal, en la eventualidad de declaración de un concurso consecutivo. En efecto, en el art. 237.1 LC se establece que dicho incumplimiento conlleva, en un eventual concurso consecutivo, si fracasan las negociaciones, la calificación subordinada del crédito, lo que no acontece ni en relación a acuerdos de refinanciación ni al convenio concursal. No obstante, se excepciona en dicho precepto expresamente de dicha subordinación concursal a los acreedores con garantía real, sin distinción de la parte del crédito que resultaría cubierto por el valor razonable de la garantía, sin que su ausencia se sancione con la eventual subordinación concursal de su crédito, no habiéndose incorporado sin embargo esta nueva causa de subordinación al art. 92 LC.

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Son diversas las cuestiones que, además, se suscitan en torno a esta sanción de subordinación conexa al deber de los acreedores de asistencia a la junta. De un lado, la sanción parece conectarse solo y exclusivamente a los supuestos en que la negociación haya fracasado (en el art. 237.1 in fine se alude a «fracasada la negociación») y no así en supuestos de anulación o incumplimiento posterior del acuerdo, en los que por tanto la inasistencia del acreedor a la junta parece que no debería reputarse causa de subordinación crediticia en un posterior concurso consecutivo (791). La sanción, así mismo —a nuestro entender— sólo se conectaría a supuestos de concurso consecutivo, dado que conecta con el fracaso de la negociación, no operando en otro concurso que no recibiera la consideración de consecutivo. De otro lado y aun cuando no hay especificación expresa al respecto en el art. 237 LC, habría de procederse a una interpretación restrictiva del precepto, dado que nos encontramos ante una norma restrictiva de derechos y entender que el acreedor que no hubiera asistido a la reunión sólo y exclusivamente resultaría sancionado con la subordinación en un eventual concurso consecutivo, fracasadas las negociaciones, si dicho fracaso fuera imputable a la inasistencia a la reunión del acreedor. Por tanto, entendemos no resultaría aplicable la sanción si la referida ausencia resultó irrelevante en orden al rechazo del acuerdo, pues la propuesta habría sido igualmente rechazada si dicho acreedor hubiera asistido a la reunión (792). Ha de resaltarse que en sede de acuerdo extrajudicial no se prevé un sistema de recursos en relación a la eventual sanción de subordinación, dado que no es en esa fase sino en sede concursal en la que operaría. No obstante, el acreedor ya en sede de concurso sí podría proceder a impugnar el informe del administrador concursal alegando, por ejemplo, la falta de adecuada convocatoria a la reunión de acreedores realizada por el mediador, justificando en ese ámbito su ausencia y la sanción conectada a ello. En efecto, aun cuando en el modelo español se opta, como es sabido, por un sistema automático de subordinación conectado a determinados supuestos, si se (791) En sentido contrario, entendiendo esta subordinación-sanción también a supuestos de anulación o denuncia de incumplimiento de un acuerdo inicialmente aceptado, vid. FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., pág. 117. (792) Compartimos en este punto la interpretación con SENENT, «El nuevo régimen de exoneración de deudas tras el Real Decreto-Ley 1/2015», RcP, 23/2015, págs. 147-161. En sentido contrario, FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., pág. 117.

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destruye la concurrencia de dicho presupuesto desaparecería la subordinación. En este marco, por expresa previsión contenida en el art. 237.1 LC, constituiría presupuesto de la subordinación crediticia conectada a la inasistencia a la reunión de acreedores en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, la adecuada convocatoria del acreedor, por lo que, de no concurrir ésta, no operaría la sanción de subordinación. Si bien en el art. 237.1 LC se opta por una configuración «rígida» del deber de asistencia a la reunión convocada por el mediador de los acreedores afectados por el acuerdo, y desproporcionada en lo que se refiere a la sanción concursal conectada al incumplimiento de dicho deber, sin embargo ello se acompaña de una concepción flexible de la reunión de acreedores. En efecto, ello se manifiesta en particular en lo relativo a la posibilidad de modificación en ésta, por los acreedores, del plan de pagos y el plan de viabilidad, aun cuando no de la propuesta de acuerdo, no pudiendo por tanto alterarse las quitas y/o esperas propuestas pero sí el calendario de pagos, lo que, entre otros aspectos, contrasta con el funcionamiento de la junta de acreedores en el concurso de acreedores. Así, en el art. 237.2 LC se establece: «El plan de pagos y el plan de viabilidad podrán ser modificados en la reunión, siempre que no se alteren las condiciones de pago de los acreedores que por haber manifestado su aprobación dentro de los diez días naturales anteriores, no hayan asistido a la reunión». Ello, como se ha adelantado, flexibiliza el funcionamiento de la reunión de acreedores en el acuerdo extrajudicial de pagos, frente al funcionamiento de la junta de acreedores en el convenio concursal, en el que no se prevé la posibilidad de modificación de las propuestas de convenio admitidas a trámite y sometidas a aceptación por la junta de acreedores. Nada se establece en el art. 237 LC sobre la asistencia del deudor a la reunión de acreedores convocada por el mediador, frente a lo que acontece en el art. 117 LC. En este marco, habría de entenderse que dicha asistencia, aun cuando posible si por ello optara el deudor, en particular en previsión de que los acreedores pudieran plantear alternativas a la propuesta de acuerdo, no sería necesaria al haber manifestado con anterioridad su aceptación a la propuesta de acuerdo presentada por el mediador y, en su caso, poder haber introducido en ésta las modificaciones que hubiera podido considerar necesario. De otro lado, no será preceptiva la presencia en la reunión de los acreedores del notario, registrador mercantil o miembro de la cámara de comercio 835

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ante quienes se hubiera presentado la solicitud de inicio del expediente. No obstante, nada impide que a dicha reunión pudiera asistir el notario en su condición de fedatario público. 3.3. Aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos: mayorías exigidas El régimen de mayorías necesarias para la adopción del acuerdo extrajudicial de pagos se regula en el art. 238 LC, que ha sido objeto de una importante modificación en virtud de la Ley 25/2015. En efecto, con anterioridad a dicha reforma, se regulaba en el marco de la limitación del contenido del acuerdo a quitas del 25%, esperas de hasta tres años y cesión de bienes del deudor, una mayoría única situada en el sesenta por ciento del pasivo. Tras la reforma introducida en el art. 238 LC en virtud de Ia Ley 25/2015, se introducen, sobre la base del modelo de los acuerdos homologados de refinanciación (ex DA 4ª LC) una modulación de las mayorías exigidas en función del contenido del acuerdo extrajudicial de pagos que, como se ha analizado, se ha ampliado notablemente tras las últimas reformas, así como de la capacidad de arrastre, de la que se quiere dotar el acuerdo, esto es, en función de los contenidos del acuerdo que se persiga extender a acreedores disidentes o no participantes. No obstante y antes de abordar el análisis de la delimitación legal de las citadas mayorías en función de los parámetros enunciados, hay que aclarar que, conforme se establece en el art. 238.1 LC, las mayorías legales se calcularán «sobre la totalidad del pasivo que pueda resultar afectado por el acuerdo», suscitándose por tanto como una cuestión esencial la delimitación de dicha categoría, que resultará relevante en este ámbito de cómputo y también en relación a la extensión subjetiva del acuerdo. Como se ha analizado, el pasivo que podría resultar afectado por el acuerdo estaría integrado por el pasivo anterior a la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, respecto de acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real y acreedores que gocen de dicha garantía por la parte de los créditos que exceda del valor de la misma, como acontece en el marco del art. 90.3 LC relativo al convenio concursal. Con arreglo al referido precepto, el privilegio especial sólo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores calculada de acuerdo con el art. 94.5 LC, siendo 836

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calificado según su naturaleza el importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial El acreedor con garantía real respecto de la parte del crédito que quede dentro del valor razonable de las garantías, calculado conforme al art. 94.5 LC puede aceptar, no obstante, someterse al acuerdo extrajudicial de pagos, con renuncia o sin renuncia de sus garantías. Ello deberá hacerlo expresando su adhesión o aceptación del acuerdo con anterioridad a la celebración de la reunión de acreedores o acudiendo a dicha reunión, en cuyo caso su crédito debería incluirse dentro del cálculo de la mayoría necesaria para la aprobación del acuerdo. Del pasivo que podría resultar afectado por el acuerdo y por tanto de la base de cálculo de las mayorías, resultaría no obstante excluido en todo caso el crédito público, con independencia de su naturaleza, aunque gocen de garantía real (art. 231.5 párrafo 2º LC). Con estas premisas, en el art. 238 LC se exige: — Una mayoría del 60% del pasivo referido para aceptar un acuerdo que contemple esperas, ya sean de principal, intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco años, quitas no superiores al 25% del importe de los créditos o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo [art. 238.1.a) LC]. — Una mayoría del 75% del pasivo que podría resultar afectado por el acuerdo, en aquellos supuestos en que en el acuerdo se contengan esperas de más de cinco años, pero en ningún caso superiores a diez, quitas superiores al 25% de los créditos o cualquiera otro de los contenidos contemplados en el art. 236 LC [art.238.1.b) LC]. Se introducen así mayorías reforzadas en el ámbito del acuerdo extrajudicial de pagos, respecto de las contempladas en relación al convenio concursal ex art. 124 LC, que si bien pueden resultar justificadas dada la ausencia de homologación del acuerdo extrajudicial, frente a lo que acontece con el convenio, pueden al mismo tiempo suponer un desincentivo para acudir al referido acuerdo extrajudicial de pagos. En efecto, adviértase que para conseguir una quita del 26% del crédito en el ámbito de un acuerdo extrajudicial de pagos, se estaría exigiendo una mayoría del 75% del pasivo, frente a lo que acontecería en el marco del convenio concursal, en el que para conseguir una quita de la mitad del crédito resultaría suficiente que vote a favor un 50% del pasivo ordinario. 837

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Es cierto que, en el supuesto de deudores personas físicas, estas elevadas mayorías exigidas en relación con las quitas que se persigan alcanzar podrían «compensarse» con la posibilidad de acudir por la vía de un acuerdo extrajudicial fracasado que desembocara en concurso consecutivo, a los mecanismos exoneratorios del pasivo. No obstante, de dicha compensación no podrían beneficiarse deudores personas jurídicas para las que podría resultar más «rentable» acudir al convenio concursal. En aquellos supuestos en que, conforme a la previsión contenida en el art. 236.1 LC, se contengan en la propuesta de acuerdo una conjunción de cualquiera de las medidas de referencia respecto de las que se exige la mayoría del 75% (p. e., quita de un 20%, espera de 6 años y dación en pago), se ha entendido acertadamente que en estos supuestos el mediador concursal deberá exigir alcanzar, respecto de la totalidad del acuerdo, la referida mayoría, sin posibilidad de división o fraccionamiento de la propuesta (793). En aquellos supuestos en que las referidas mayorías no fueran alcanzadas y el deudor continuara inmerso en insolvencia, conforme a la previsión contenida en el art. 238.3 LC, el mediador deberá solicitar inmediatamente (794) del juez competente —juez de primera instancia del domicilio del deudor— la declaración de concurso consecutivo. Deberá también, a su vez, instar en su caso, la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, en los términos del art. 176 bis LC, lo que permitirá al deudor persona natural solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho a la conclusión del concurso (art. 178 bis LC). Ha de recordarse que en supuestos de deudores personas naturales no empresarios, en los que el notario haya optado por no proceder al nombramiento del mediador y asumir él mismo estas funciones, la solicitud de concurso consecutivo se sustituirá por un informe del notario. En dicho informe se describirá el resultado negativo de la reunión de los acreedores, en orden a la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, determinando este informe la declaración por el juez del concurso consecutivo, que en supuestos de personas naturales no empresarios concluirá en todo caso en liquidación (concurso consecutivo liquidación).

(793) Así, FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en…, op. cit., pág. 131. (794) Vid., FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., págs. 132-133, entendiendo que la exigencia contenida en la norma de que la solicitud de concurso sea inmediata trata de evitar que esa solicitud pueda ser realizada por el deudor o los acreedores.

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4.

Formalización y publicidad del acuerdo alcanzado

En el art. 238.2 LC se regula el modo en que se formalizará y dará publicidad al acuerdo aceptado por los acreedores. 4.1. Elevación del acuerdo a escritura pública En relación a la formalización del acuerdo, se distinguen dos supuestos: — Si el expediente hubiera sido abierto por el notario, lo que acontecerá en supuestos de deudor persona natural no empresario, el acuerdo se elevará inmediatamente a escritura pública, que cerrará el expediente abierto por el notario. Debe resaltarse que, en supuestos de personas naturales no empresarios, la formalización del acuerdo no está englobada dentro de las actuaciones que, conforme al apartado 4º de dicho precepto, no generan retribución arancelaria. Generará, por tanto, el acta en el que se eleve a público el acuerdo el arancel correspondiente, conforme a la reglamentación notarial. — Si el expediente fue abierto por el registrador mercantil o la cámara oficial de comercio, industria, servicios y navegación, también deberá elevarse el acuerdo a escritura pública, presentándose ante el registrador mercantil copia de la referida escritura para que éste pueda cerrar el expediente. 4.2. La publicidad del acuerdo alcanzado En lo que se refiere a la publicidad del acuerdo alcanzado, hay que destacar que en la tensión confidencialidad/publicidad, que como se ha analizado caracteriza la regulación de la preconcursalidad extrajudicial, se ha optado en el modelo español, en lo que se refiere a los acuerdos extrajudiciales, por hacer prevalecer la publicidad frente a la confidencialidad. Se excepciona así el principio de confidencialidad característico de la mediación y el carácter negocial del acuerdo, sin que el deudor pueda optar por diversas modalidades de acuerdos extrajudiciales de pagos, en función de su publicidad y los efectos a éstos conectados, frente a lo que acontece en relación a los acuerdos preconcursales de refinanciación. En efecto, el deudor puede optar por acuerdos de refinanciación sin homologación ex art. 71 bis LC, que no son objeto de un régimen específico 839

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de publicidad, o por acuerdos homologados ex DA 4ª LC. Ello enlaza con los efectos conectados a esta modalidad de acuerdos, no conllevando los primeros una extensión de efectos a acreedores disidentes o no participantes, frente a lo que acontece con los acuerdos homologados y de ahí la regulación de un régimen de publicidad legal para esta modalidad de acuerdos. Frente a ello, se regula una única modalidad de acuerdo extrajudicial de pagos que, en todo caso en que concurran las mayorías legalmente exigidas, conllevará extensión de efectos a acreedores disidentes o no participantes, y de ahí la regulación de un amplio ámbito de publicidad. Esta publicidad se extiende, como se ha analizado, no sólo a la solicitud misma de nombramiento de mediador, sino también del acuerdo alcanzado, con el fin de permitir al tráfico en general y en particular a los acreedores que se van a ver afectados por el acuerdo por extensión, conocer la existencia del acuerdo y sus efectos y poder defenderse en su caso impugnando el mismo. El notario, registrador o la cámara oficial de comercio, industria, servicios y navegación comunicarán, según el caso, el cierre del expediente al juzgado que hubiera de tramitar el concurso consecutivo, en el supuesto en que no se hubiera aceptado el acuerdo con las mayorías exigidas. Así mismo, se dará cuenta por el notario, registrador mercantil o cámara de comercio, del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes, para la cancelación de las anotaciones practicadas, pudiendo no obstante procederse a los asientos vinculados a las garantías de cumplimiento del acuerdo que en su caso hubieran sido aceptadas por los acreedores. De otro lado, se publicará, a instancia de los referidos sujetos (notario, registrador mercantil o cámara de comercio) la existencia del acuerdo en el registro público concursal, por medio de un anuncio que contendrá los datos que identifiquen al deudor, incluyendo su número de identificación fiscal, el registrador o notario competente o la cámara oficial de comercio, industria, servicios y navegación, el número de expediente de nombramiento del mediador, nombre del mediador concursal incluyendo su número de identificación fiscal y la indicación de que el expediente está a disposición de los acreedores interesados en el registro mercantil, notaría o cámara oficial de comercio, industria, servicios y navegación correspondiente, para la publicidad de su contenido.

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Respecto de la publicidad del acuerdo extrajudicial alcanzado a través del registro público concursal, ha de resaltarse la naturaleza de este registro, con valor meramente informativo de publicidad-noticia, que no sustituye a las inscripciones en otros registros públicos, como se ha analizado La publicación del acuerdo extrajudicial de pagos, que como se ha adelantado conecta con la extensión del acuerdo a acreedores disidentes o no participantes y el necesario conocimiento que éstos han de tener del acuerdo, para en su caso impugnarlo, tiene relevancia en dos ámbitos. De un lado, determina el momento a partir del cual el acuerdo despliega sus efectos y de otro, conforme se establece en el art. 239 LC, el inicio del plazo de impugnación del acuerdo. No obstante, ha de señalarse que la impugnación, como se analizará a continuación, no conlleva la suspensión de la ejecución del acuerdo extrajudicial aceptado, dándose por tanto publicidad a un acuerdo extrajudicial de pagos que podría ser impugnado con éxito. Finalmente, el mediador concursal no cesa una vez alcanzado, formalizado y publicado el acuerdo extrajudicial de pagos, estableciéndose en el art. 241 LC la obligación de dicho mediador de supervisar el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, no se regulan legalmente los mecanismos de supervisión de dicho cumplimiento, pudiendo éstos, no obstante haber sido fijados por las partes, sobre la base de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, pudiendo por tanto formar parte estos mecanismos del acuerdo aceptado por los acreedores. 5.

Extensión subjetiva del acuerdo extrajudicial de pagos

En el art. 238 bis, introducido en la Ley Concursal en virtud del RDL 1/2015, se regula la extensión subjetiva del acuerdo extrajudicial de pagos. Así, el acuerdo, excluyendo en todo caso de su ámbito a los acreedores públicos, como se ha analizado, desplegará sus efectos respecto del deudor y de todos los acreedores que no gocen de garantía real y respecto de los que sí gocen de ésta, siguiéndose por tanto el criterio establecido en el art. 90.3 LC. Se trata, con ello, de trasladar a un ámbito preconcursal y extrajudicial el criterio concursal de establecimiento, en aras de la «par conditio creditorum», de una correspondencia entre el valor del bien o derecho que constituye la garantía y el crédito garantizado, evitando garantizarse créditos de elevada cuantía con bienes o derechos de escaso valor, insuficientes para cubrir su importe (infragarantía).

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En este marco, el privilegio especial sólo alcanzará a la parte del crédito que no excede del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada conforme a lo dispuesto en el art. 94.5 LC, siendo calificado, según su naturaleza y no como privilegiado especial, el importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial. En principio, en relación con acreedores con garantía real y hasta donde alcance el valor de la garantía, como se ha analizado, el crédito sólo se verá afectado si el acreedor lo acepta expresamente. No obstante y con el fin de propiciar acuerdos extrajudiciales de pagos, se contempla en el art. 238 bis apartado 3º LC —en un proceso de aproximación a los acuerdos de refinanciación y también al propio convenio concursal— la extensión de efectos del acuerdo alcanzado respecto de acreedores disidentes o no participantes. Esta extensión también se contempla respecto de acreedores con garantía real cuando concurran las mayorías legalmente exigidas en el art. 238 bis LC. Así, en el art. 238 bis LC, se exige para ello una doble mayoría: de un lado, mayoría del 60 o del 75% del pasivo afectado, como se ha analizado en función del contenido del acuerdo y en el que se incluirá el importe de los créditos garantizados cuyos titulares voten expresamente a favor del acuerdo. De otro lado, una mayoría de acreedores garantizados por la parte del crédito cubierto por el valor de las garantías, que será: — del 65% cuando se trate de los contenidos del art. 238.1.a) LC (quitas hasta el 25% del crédito, esperas hasta cinco años y/o conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo), o — del 80% si el contenido del acuerdo se situara entre las medidas contempladas en el art. 238.1.b) LC (quitas superiores al 25%, esperas de más de cinco años o las demás medidas del art. 236 LC). No obstante el acreedor garantizado disidente «arrastrado» por la extensión de efectos del acuerdo podría impugnar, como se analizará a continuación, el acuerdo y solicitar la anulación del mismo ex art. 239 LC. Finalmente, ha de resaltarse, como se ha adelantado, que en una cuestionable opción de política legislativa los acreedores públicos en ningún caso resultarán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos, al que, de otro lado, no son ni siquiera convocados, regulándose sus créditos por la normativa especial que regula aplazamientos o fraccionamientos debidamente garantizados y no sometidos a quitas. Ello resulta cuestionable y un desincentivo claro para alcanzar acuerdos extrajudiciales de pagos con éxito res842

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pecto de Pymes en las que precisamente los créditos públicos representan un porcentaje importante del pasivo. 6.

Los efectos sobre los acreedores del acuerdo extrajudicial de pagos

En el art. 240 LC se regulan los efectos del acuerdo extrajudicial aceptado respecto de los acreedores, con las matizaciones de la extensión subjetiva del acuerdo regulada en el art. 238 bis LC, que ha sido analizada. Los efectos del acuerdo básicamente se centran en: — La suspensión definitiva de las ejecuciones Adoptado el acuerdo extrajudicial de pagos, la suspensión provisional y temporal de ejecuciones que se produjo durante la negociación del acuerdo, sobre la base del art. 235 LC en conexión con la comunicación de inicio de negociaciones prevista en el art. 5 bis LC, se transforma en suspensión definitiva. Se adelanta así lo que constituiría un efecto propio del concurso de acreedores, que no olvidemos se declarará como concurso consecutivo si el acuerdo se incumple o se impugna. Sobre la base de este efecto, tras la adopción del acuerdo, ningún acreedor afectado por el mismo podrá iniciar o continuar ejecuciones frente al deudor por deudas anteriores a la publicación de la apertura del expediente, por lo que las ejecuciones suspendidas provisionalmente seguirán suspendidas durante el plazo de duración del acuerdo. Ha de resaltarse que resulta irrelevante en este momento el carácter necesario del bien para la continuación del ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor sobre el que recaiga la ejecución, frente a lo que acontecía en el marco de los arts. 5 bis y 235 LC en los que sí resultaba relevante dicha circunstancia, como ha sido analizado. Las ejecuciones en principio podrían mantenerse en suspenso durante el período de cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, el deudor, sobre la base del art. 240.1 LC, en un modo paralelo a lo que acontece en el marco del art. 55 LC, podrá solicitar del juez que los hubiera ordenado la cancelación de los correspondientes embargos, con exclusión de la ejecución de las garantías reales. Esta posibilidad, sin embargo, no resultaría procedente en aquellos supuestos en que el acreedor hubiera aceptado expresamente su participación en el acuerdo extrajudicial de pagos o le resultaran «extensibles» algunos de los efectos el

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acuerdo, concurriendo las mayorías legales exigidas en el art. 238 bis.3 LC. Obsérvese, sin embargo, que lo que el deudor puede instar sería la cancelación de los embargos acordados, pero no de las garantías reales, ni aun en el supuesto en que resultaran afectados por el acuerdo, subsistiendo dichas garantías hasta que los acreedores hayan resultado íntegramente satisfechos en los términos pactados. — Eficacia novatoria del acuerdo extrajudicial de pagos Frente a lo que acontecía en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación, en los que no se hacía expresa referencia a la eficacia novatoria del acuerdo, en el art. 240.2 LC se establece que «Por virtud del acuerdo extrajudicial, los créditos quedarán aplazados, remitidos o extinguidos conforme a lo pactado». Esta eficacia novatoria se sobreentiende operará en tanto en cuanto el acuerdo se cumple, desactivándose esa eficacia novatoria en supuestos de incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos en los que los créditos «revivirán» en las condiciones inicialmente pactadas. Obsérvese, no obstante, que en el art. 240.2 LC la eficacia novatoria del acuerdo se contempla respecto de quitas, esperas y pagos, sin que se establezca nada respecto de las otras medidas contempladas en el art. 236.1 LC (p. e., dación en pago para pago, capitalizaciones,…). No parece operar, por tanto, respecto de estos otros contenidos una novación «ex lege», que no obstante entendemos podría ser aceptada y establecida por las partes —sobre la base del principio de autonomía de la voluntad de las partes ex art. 1255 CC— contraponiéndose así una novación «ex lege» a una novación convencionalmente acordada. — Tratamiento de avalistas o garantes En relación a las acciones que el acreedor pudiera ostentar respecto de acreedores solidarios, garantes o avalistas, en el art. 240 apartados 3 y 4 LC, se produce una trasposición del criterio contenido en el art. 135 LC en materia de convenio concursal, sobre la base de la distinción entre el acreedor que ha aceptado el acuerdo extrajudicial de pagos y el acreedor que no lo aceptó o no lo suscribió. Respecto al acreedor que haya suscrito el acuerdo extrajudicial de pagos, el art. 240.4 LC contempla el mantenimiento de sus derechos frente a los demás obligados, fiadores o avalistas, en función de lo que 844

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se hubiera acordado. Por tanto, esta materia se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieran contraído (arts. 1851 y 1852 CC para la fianza) (795) o por los convenios que sobre el particular se hubieran establecido, no produciéndose, por tanto, en un modo acertado, una aceptación automática. No obstante para que opere la previsión contenida en el art. 240.4 LC, es preciso que la aceptación del acreedor garantizado personalmente conste en el acta de la reunión de los acreedores, no bastando con la concurrencia de la aceptación del acreedor garantizado para que opere dicho precepto, sino que es preciso que el acuerdo se acepte. En supuestos en que el acreedor no hubiera aceptado el acuerdo o hubiera manifestado su disconformidad y en tanto en cuanto resulten afectados por el acuerdo, conforme a la previsión contenida en el art. 240.3 LC, aquél mantendrá sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos en perjuicio de aquéllos. Finalmente, respecto de los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos, en relación a obligados cambiarios, nada se prevé en el art. 240 LC respecto del acuerdo extrajudicial de pagos, pudiendo no obstante entenderse aplicable el art. 135.2 LC, así como los arts. 37.1 y 50 de la Ley Cambiaria y del Cheque. 7.

Los efectos del acuerdo extrajudicial de pagos respecto de créditos públicos

En un modo paralelo a lo que se analizó respecto de acuerdos preconcursales de refinanciación, los créditos de Derecho Público resultan «blindados» en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos. Ello, reiteramos, en un modo cuestionable, dado que los créditos de esta naturaleza representan el porcentaje más elevado y en ocasiones incluso único del pasivo de los deudores que pueden acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos, lo que «lastra» a priori el éxito de un acuerdo de estas características. (795) Vid. SENENT MARTÍNEZ, Exoneración del pasivo insatisfecho y concurso de acreedores, Madrid, 2015 (eprints.UCM.es/28/33/1/T35661pdf, en prensa), entendiendo que el efecto contemplado en el art. 1852 CC respecto de la fianza podría extenderse también a otros obligados solidarios, aunque no lo sean en virtud de fianza, sobre la base del art. 1143 CC, conforme al cual la remisión hecha con cualquiera de los deudores de la misma clase extingue la obligación.

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No obstante, la iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial en virtud de la admisión a trámite de la solicitud no resulta totalmente inocua para el crédito público. Ello podría, como se analizará a continuación, «neutralizar» de algún modo las críticas que desde diversos organismos internacionales ha recibido nuestro modelo en materia de tratamiento de los créditos de Derecho Público en un contexto de reestructuración de deuda. 7.1. Admisión a trámite de la solicitud: aplazamiento o fraccionamiento del crédito público Conforme se establece en la DA 7ª.º LC, que lleva por rúbrica «Tratamiento de créditos de Derecho Público en caso de acuerdo extrajudicial de pagos»: «1. Lo dispuesto en el Titulo X de la Ley Concursal no resultará de aplicación a los créditos de Derecho Público, para cuya gestión recaudatoria resulta de aplicación lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de septiembre, General Tributaria, en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social.»

No obstante, la admisión a trámite de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos conlleva la obligación del deudor de presentar una solicitud de aplazamiento o fraccionamiento siempre que no tenga previsto efectuar el pago del crédito público dentro del plazo legal correspondiente. En este marco, sobre la base del art. 236.2 LC, constituirá contenido necesario de la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos «La copia del acuerdo o solicitud de aplazamiento de los créditos de Derecho Público o al menos de las fechas de pago de los mismos si no van a satisfacerse en sus plazos de vencimiento». Esta previsión no se contiene en un modo paralelo en el ámbito de los acuerdos preconcursales de refinanciación, en los que, como se ha analizado, la solicitud de aplazamientos y fraccionamientos constituiría una facultad y no un deber del deudor. El aplazamiento y/o fraccionamiento solicitado en sede preconcursal de un acuerdo extrajudicial de pagos se encuentra regulado en la DA 7ª LC, introduciéndose especialidades respecto del régimen general. Así: — Sólo podrá adoptarse el acuerdo de resolución una vez que se haya formalizado el acuerdo extrajudicial de pagos en los términos del art. 846

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238.2 LC, salvo que transcurran tres meses desde la presentación de la solicitud sin haberse publicado en el Boletín Oficial del Estado la declaración de concurso o el acuerdo. — Se establece el propio acuerdo extrajudicial de pagos como referencia temporal máxima de los aplazamientos o fraccionamientos de las deudas de la Hacienda Pública y los aplazamientos de las deudas de la Seguridad Social, sin perjuicio de la posibilidad de diferente periodicidad. — Los aplazamientos y fraccionamientos de pago concedidos en su día y vigentes a la fecha de presentación de la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento continuarán surtiendo efectos, sin perjuicio de las peticiones de modificación en sus condiciones que pudieran presentarse, en cuyo caso las deudas a las que las mismas se refiere se incorporarán a la citada solicitud. En este marco, las solicitudes de un deudor que ha solicitado un acuerdo extrajudicial de pagos de aplazamiento y fraccionamiento de sus obligaciones frente a la Hacienda Pública y la Seguridad Social habrán de ser concedidas por la Administración con carácter reglado, siempre que se cumplan los requisitos para ello, limitándose la discrecionalidad a la apreciación de razones de cuantía para no aplicar como referencia temporal máxima la contemplada en el acuerdo extrajudicial (796). Por último, en relación con los aplazamientos y fraccionamientos en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, ha de resaltarse que la Instrucción 4/2014 de 9 de diciembre, de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos, no resultaría aplicable a las comunicaciones ex art. 5 bis LC de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, por ser objeto ello de regulación en la DA 7ª LC. 7.2. Efectos en el marco del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos El art. 231.5 de la Ley Concursal es claro y tajante, al establecer que:

(796) Vid. sobre el carácter reglado y no discrecional de la concesión de un aplazamiento o fraccionamiento, reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera 436/2015, de 13 de octubre, en conexión con la sentencia del mismo Tribunal de 19 de julio de 2012, y sentencia de 12 de noviembre de 2009 (casación 6984/03, F.J. 3º). Vid. sobre estos temas amplio estudio en HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Acuerdos extrajudiciales de pagos, segunda oportunidad, administración y crédito», RcP, 24/2016.

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«Los créditos de Derecho Público no podrán en ningún caso verse afectados por el acuerdo extrajudicial, aunque gocen de garantía real.»

Se excluye, por tanto, a todos los créditos públicos, cualquiera sea su naturaleza, de resultar afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, derivándose del empleo de la expresión «en ningún caso» que ni siquiera podría verse afectado por el acuerdo el crédito público que gozaba de privilegio si así lo decidera la administración titular, lo que representa un claro desincentivo para acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos. Por tanto, el crédito público quedaría absolutamente al margen del acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado, lo que significa que: — La administración titular del crédito público en cuestión no podrá sumarse al acuerdo a los efectos de que su crédito compute al efecto de alcanzar las mayorías legalmente exigidas, en un modo paralelo a lo que acontece en la DA 4ª LC en relación a los acuerdos homologados de refinanciación (797). — Los titulares de créditos de Derecho Público no serán citados a la reunión de acreedores, estableciéndose en el art. 234.1 in fine LC la «exclusión en todo caso de la convocatoria a los acreedores de Derecho Público», lo que no conlleva la prohibición de que estos acreedores puedan asistir a la reunión. — No se producirán, respecto de créditos de Derecho Público los efectos contemplados en el art. 235 LC y, por tanto, continuarán devengando intereses y no se verá limitada la vía ejecutiva para hacerlos efectivos. Ello con independencia de los bienes sobre los que recaiga la ejecución, incluidos los que recaigan sobre la vivienda habitual o los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Ello, de nuevo, representa un claro desincentivo para acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos, dificultando e incluso en ocasiones pudiendo impedir este «blindaje» del crédito público las posibilidades de éxito de un acuerdo extrajudicial de pagos. Pero esto no es todo, porque, como se analizará más adelante, también la posición del crédito público en una eventual exoneración de pasivo insatisfecho en un concurso consecutivo fracasado o incumplido, un acuerdo

(797) Vid. Parte III, capítulo III.3.5, del presente trabajo.

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extrajudicial de pagos resulta cuanto menos peculiar en conexión con las distintas posibilidades de exoneración contempladas en el art. 178 bis LC. VI.

LA EVENTUAL IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

La impugnación judicial del acuerdo extrajudicial de pagos constituye un mecanismo de protección de acreedores frente a la extensión de efectos del acuerdo a aquellos disidentes o no participantes, común a acuerdos preconcursales de refinanciación y convenio concursal. Están legitimados para impugnar el acuerdo, ante el juez que en su caso fuera competente para declarar el concurso, aquellos acreedores que no hubieran sido convocados, no hubieran votado a favor del acuerdo o hubieran manifestado con anterioridad su oposición, no obstante lo cual pueden verse afectados por el contenido del acuerdo extrajudicial de pagos, en virtud de su analizada «capacidad de arrastre». Como acontece en el marco de la DA 4ª.7 LC en el art. 239 LC, se regula la impugnación del acuerdo sobre la base de una enumeración taxativa de causas que, no obstante, difieren en alguna medida de las contempladas respecto de acuerdos de refinanciación. Así, la impugnación podrá fundarse en: — Falta de concurrencia de las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo, teniendo en cuenta en su caso a los acreedores que debiendo concurrir no hubieran sido convocados, con independencia de la causa de esta ausencia de convocatoria. En este marco, el acreedor pudo no haber sido convocado: por un error de omisión imputable al mediador, omisión u ocultación por parte del deudor y con independencia de que hayan votado o no a favor del mismo. — Superación de los límites legales del contenido del acuerdo extrajudicial de pagos regulados en el art. 236.1 LC y que no se contemplan como causa de impugnación respecto de acuerdos de refinanciación homologados, pues no se regulan respecto de éstos límites a su contenido paralelos a los establecidos para los acuerdos extrajudiciales de pagos. — La «desproporción de las medidas acordadas», concepto jurídico indeterminado que permite introducir un control judicial a instancia de la parte que impugna respecto de la «oportunidad» del acuerdo extraju849

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dicial de pagos. Este concepto, que habrá de ser determinado atendiendo al caso concreto y circunstancias del impugnante, equivaldría a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido, contemplada en la DA 4ª.7 LC como causa de impugnación del acuerdo homologado de refinanciación. No obstante, parece distinto el alcance de uno y otro criterio como elemento ponderador de la oportunidad y necesidad del contenido de los acuerdos extrajudiciales de pagos y de refinanciación. En efecto, tanto la referencia al «carácter desproporcionado del sacrificio exigido», como la contenida en el art. 239.2 LC en relación a los acuerdos extrajudiciales de pago, relativa a la «desproporción de las medidas acordadas» constituyen conceptos jurídicos indeterminados que habrán de precisarse caso por caso, en función de las circunstancias concretas concurrentes. No obstante, el criterio en que se sitúa la eventual impugnación de los acuerdos homologados de refinanciación parece más amplio que el empleado en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos. Así, el «carácter desproporcionado del sacrificio exigido» en relación a acuerdos homologados de refinanciación, parece conllevar un juicio valorativo, conectado no tanto —o al menos no sólo— a la situación del crédito concreto por efecto de las medidas acordadas y extendidas cuanto a la situación de quién va a «sufrir» la extensión del contenido del acuerdo, esto es, del titular de pasivo financiero que no suscribió el acuerdo. Ello determina que sea sólo el acreedor quien pueda valorar si los contenidos del acuerdo que se extienden conllevan, en relación a su situación particular, un «sacrificio desproporcionado» respecto de su propia situación patrimonial y en relación a sus expectativas de recuperación del crédito de no aprobarse el acuerdo, no obstante los intentos realizados en un ámbito jurisprudencial de «objetivar» la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido (798). Frente a ello, la referencia que en el art. 239.2 LC se hace a la «desproporción de las medidas acordadas» parece conectar en una primera interpretación con un ámbito objetivo de la desproporción, relativo a la medida en sí misma considerada en relación a los fines pretendidos con el acuerdo extrajudicial de pagos y no tanto en relación a la situación de quién va a sufrir la extensión del contenido del acuerdo, aun cuando nada obstaría a esta posible interpretación. (798) Vid. Parte IV, capítulo VI.3.2, del presente trabajo.

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Pero no es ésta la única diferencia que se advierte en materia de impugnación de acuerdos homologados de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, en relación a los efectos de la impugnación del acuerdo, por expresa previsión contenida en el art. 239.2 LC, la impugnación de un acuerdo extrajudicial de pagos no suspenderá la ejecución de dicho acuerdo, frente a la ausencia de previsión paralela en la DA 4ª LC en relación a acuerdos homologados de refinanciación, como ha sido analizado. No obstante la previsión contenida en el art. 239.2 LC, relativa a la ausencia de efectos suspensivos de la impugnación respecto de la ejecución del acuerdo, nada impediría que esta suspensión pudiera solicitarse ante el juez que conozca del incidente como medida cautelar con arreglo a los arts. 721 y ss. LEC. Con base en ello, los efectos de una resolución en primera instancia favorable a la anulación del acuerdo sólo se producirán plenamente cuando la misma gane firmeza. Nada se establece, sin embargo, en materia de impugnación de acuerdos extrajudiciales de pagos —de modo paralelo a lo que acontece respecto de acuerdos preconcursales de refinanciación— en lo relativo a los efectos de la impugnación respecto del acuerdo mismo y la posibilidad regulada en materia de impugnación del convenio concursal de dejar «a salvo» algunos efectos del acuerdo extrajudicial de pagos. En efecto, en el art. 239.6 LC tan solo se hace referencia en el marco de los efectos de la impugnación a la sustanciación del concurso consecutivo regulado en el art. 242 LC como consecuencia de la anulación del acuerdo, sin que se contemple la posibilidad de subsanación de los defectos formales que pudieran haber motivado la anulación del acuerdo. La declaración de concurso consecutivo en este supuesto se producirá de oficio por el juez, en la propia resolución que acuerda la anulación del acuerdo como consecuencia necesaria de ésta y sin trámite de oposición al deudor y sin que haya de preceder a la declaración de concurso solicitud alguna de persona legitimada ex art. 3 LC. Tampoco se alude a la subsistencia en el deudor de un estado de insolvencia actual o futura como presupuesto del concurso consecutivo en este supuesto, lo que, sin embargo, ha de entenderse implícito en la declaración de concurso consecutivo, que de otro modo no tendría sentido. Obsérvese, además, que la previsión de conexión entre impugnación del acuerdo extrajudicial de pagos y el concurso consecutivo 851

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no acontece en el marco de la impugnación de acuerdos homologados de refinanciación. En efecto, en la DA 4ª.11 LC, la declaración de concurso de acreedores se vincula como posibilidad solicitada por los acreedores y en ningún caso de oficio por el juez en supuestos no tanto de impugnación con éxito del acuerdo cuanto de incumplimiento del acuerdo de refinanciación. En este marco, se «desactivan» los efectos de la homologación, entre los que, como se analizó, parece situarse implícitamente, en un modo cuestionable por el redactor de la norma, una presunta prohibición de los acreedores de solicitud del concurso, en tanto en cuanto el acuerdo de refinanciación se estuviera cumpliendo. Por tanto, parece que, como acontecía en relación a acuerdos homologados de refinanciación, dichos efectos habrán de ser fijados por las partes en el marco de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, siendo trasladables a este ámbito las consideraciones efectuadas en materia de acuerdos homologados de refinanciación (799). En lo relativo a la tramitación de la impugnación, ello se producirá conforme a lo establecido en los arts. 192 y ss. LC para el incidente concursal, previéndose la acumulación de todas las impugnaciones que se presenten, siendo juez competente el que, con arreglo a la previsión contenida en el art. 10 LC, lo fuera para conocer del concurso. La demanda de impugnación se dirigirá contra el deudor legitimado pasivamente en el incidente, no previéndose que la demanda de impugnación se dirija frente al mediador concursal, si bien podría ser llamado como testigo, pudiendo también, no obstante la ausencia de previsión legal expresa al respecto, los acreedores que hubieran votado a favor del acuerdo actuar como coadyuvantes del deudor, en los términos del art. 193 LC. Finalmente, conforme a la previsión contenida en el art. 239.4 LC, la sentencia de anulación del acuerdo se publicará en el registro público concursal y será susceptible de recurso de apelación de tramitación preferente (art. 239.5 LC).

(799) Vid. Parte IV, capítulo VI, de presente trabajo.

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VII.

ESCUDOS PROTECTORES DE ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS

Como acontecía y se ha analizado en relación a los acuerdos preconcursales de refinanciación, un elemento clave de éxito de la finalidad de incentivar acuerdos extrajudiciales de pagos de deudores personas físicas y Pymes, que constituyen el ámbito de éstos, es articular una adecuada protección en la eventualidad en que finalmente se declare un concurso de acreedores. Esto acontecerá, fracasadas las negociaciones en orden a alcanzar el acuerdo o incumplido el acuerdo alcanzado denominándose concurso consecutivo que, como se analizará más adelante presenta algunas especialidades derivadas de haber venido precedido de un «intento» de acuerdo extrajudicial de pagos. Constituye ésta una materia en la que la regulación legal ha sido «evolutiva», como en otros aspectos relativos al régimen jurídico de los acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, en la inicial regulación introducida en virtud de la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización no se contenía «escudo protector» alguno en sede de rescisión concursal, ni incentivación del dinero nuevo (fresh money) que eventualmente pudiera inyectarse en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, aun cuando sí se protegía la fase de negociación del acuerdo, sobre la base de la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC. Tras las sucesivas reformas introducidas en la Ley Concursal, los escudos protectores que rodean a acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación, son comunes en lo relativo a negociación del acuerdo ex art. 5 bis LC y protección rescisoria. No obstante, difieren en la protección e incentivación de la nueva financiación, careciendo en un modo cuestionable hasta el momento los acuerdos extrajudiciales de pagos del privilegio de «fresh money». Ello constituye un claro desincentivo para los financiadores en relación con las PYMES respecto de las empresas que acuden a un acuerdo de refinanciación y, a la vez, para las PYMES, que a cambio de la pérdida de confidencialidad que conlleva acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos, no disfrutan de la «ventaja» de privilegiar a los nuevos ingresos de tesorería que en ese marco se produzcan.

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1.

Protección de la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos

En una primera lectura del art. 5 bis.4 LC, podría parecer que se estaría introduciendo un régimen unificado y común a acuerdos extrajudiciales de pagos, acuerdos de refinanciación y propuestas anticipadas de convenio, de incidencia de la comunicación de negociaciones en las ejecuciones pendientes o por iniciar, en lo que respecta a sus presupuestos subjetivos, materiales y temporales. No obstante, ello no es exactamente así, al menos en lo relativo a acuerdos extrajudiciales de pagos, en dos ámbitos: de un lado, en relación al sujeto legitimado para presentar la comunicación y, de otro, si ponemos en conexión la previsión contenida en el art. 5 bis.4 LC con el art. 235.2.a) LC, específicamente regulador de dichos acuerdos extrajudiciales de pagos. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 5 bis.1 párrafo 2º LC y en relación a la comunicación de inicio de las negociaciones tendentes a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos: «En el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pagos, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación del mediador concursal deberá comunicar de oficio la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso."

No corresponde, por tanto, al deudor, en el marco de la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos la presentación de la comunicación de inicio de estas negociaciones al juzgado competente para la declaración de concurso como acontece en los acuerdos preconcursales de refinanciación, sino al registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designación de mediador concursal que «de oficio» deberá proceder a comunicar al juzgado el inicio de dichas negociaciones. En relación a las conexiones entre el art. 5 bis.4 LC y el art. 235.2.a) LC, en este último precepto, que no resultó modificado en su redacción en virtud de la Ley 9/2015, se contempla también la prohibición de iniciación o continuación de ejecución judicial o extrajudicial, pero no limitada como regla general, como acontece en el art. 5 bis.4 LC, exclusivamente a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial. Así, dicha prohibición se extiende, en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, a todo el patrimonio del deudor, operando dicha funcionalidad de los bienes en relación a la incidencia de la comunicación en la ejecución sólo respecto de acreedores con garantía real, no conteniéndose referencia 854

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alguna a los acreedores titulares de pasivo financiero ex DA 4ª LC, pues la homologación judicial solo y exclusivamente está prevista respecto de acuerdos de refinanciación, y no así respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos. Así, respecto de acreedores con garantía real, no operarían las limitaciones a la ejecución respecto de bienes no necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial, estableciéndose que cuando la garantía recaiga sobre bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial o sobre vivienda habitual, se podrá ejercitar la acción real que le corresponda, sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan transcurrido los plazos previstos en este apartado. Así mismo, en el art. 235.3 LC se contempla expresamente, durante el período de negociación del acuerdo extrajudicial de pagos, respecto de los créditos que puedan verse afectados por éste, la suspensión del devengo de intereses conforme al art. 59 LC, lo que no se prevé en el art. 5 bis LC. Parece, por tanto, que nos encontraríamos ante un régimen especial que sólo operaría respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos, completándose las lagunas en éste con las previsiones del art. 5 bis LC que constituiría régimen general aplicable a los acuerdos de refinanciación, propuestas anticipadas de convenio y acuerdos extrajudiciales de pagos en todo lo no previsto en su normativa especial, dentro de la que se situaría el referido art. 235 LC. Las razones últimas de estas especialidades, sin duda residen en la aplicación de los acuerdos extrajudiciales de pagos a sujetos personas físicas, que en realidad lo que buscan a través de éstos es exonerar su pasivo en un eventual concurso consecutivo Además del referido efecto sobre la iniciación o continuación de ejecuciones, la comunicación de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos ex art. 5 bis LC sirve para impedir solicitudes de concurso necesario por parte de acreedores disidentes o no participantes ex art. 15.3 LC. En este sentido: «una vez realizada la comunicación prevista en el artículo 5 bis y mientras no transcurra el plazo de tres meses previsto en dicho precepto, no se admitirán solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados distintos del deudor o en el procedimiento previsto en el Título X de esta Ley distintos del deudor o del mediador concursal.»

Así mismo, la presentación de la comunicación de inicio de negociaciones permite modular el juego entre concurso voluntario y necesario, pues en 855

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el supuesto en que el deudor o el mediador presenten solicitud de concurso se tendrá como fecha de presentación de dicha solicitud la fecha de presentación de la comunicación de inicio de negociaciones. 2.

Protección en sede rescisoria concursal

Uno de los elementos que en gran medida pueden incentivar al deudor para optar por solucionar su crisis económica, por vías preconcursales de carácter extrajudicial, es el tratamiento que esta opción del deudor pueda tener en sede rescisoria ex art. 71 LC en un eventual concurso que pudiera declararse con posterioridad. Ello puede acontecer en supuestos en que las negociaciones fracasen, que el acuerdo se alcance pero se incumpla, o que se impugne con éxito con posterioridad, lo que, en el marco de los acuerdos extrajudiciales conlleva en todo caso la declaración del concurso de acreedores, que recibirá la denominación de «concurso consecutivo». Pero no sólo en ese marco del concurso consecutivo se suscita la necesidad de que sea «predecible» el tratamiento concursal en sede rescisoria que recibirá la opción del deudor, sino también en aquellos supuestos en que, alcanzado el acuerdo, ejecutado y cumplido en su caso, conforme a lo previsto, se declare con posterioridad el concurso dentro del plazo de los dos años siguientes a haber sido alcanzado, período en el que, como es sabido, opera el «riesgo» de una eventual rescisión ex art. 71 LC. En efecto, la necesidad de «cubrir» este riesgo se suscita no sólo porque puede conllevar la rescisión del acto realizado por el deudor, sino porque, además, en aquellos supuestos en que se considere concurrente «mala fe» en el contratante con el deudor, ello conlleva una serie de «sanciones» jurídicas graves para el acreedor que intervino en el acuerdo. Así, la subordinación crediticia o la extinción de garantías reales, lo que puede disuadir de participar en estas iniciativas extrajudiciales, habiéndose situado precisamente en este riesgo, como se ha analizado, el fundamento y origen —en el Derecho Español— de la regulación de los acuerdos preconcursales de refinanciación (caso Banco Spirito Santo). Pues bien, en virtud de las sucesivas reformas introducidas en la Ley Concursal, el riesgo de una eventual rescisión concursal del acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado en los dos años anteriores a la declaración de dicho concurso ha quedado «cubierto» en virtud del art. 238.4 LC, que establece «Los acuerdos extrajudiciales de pagos adoptados por las mayorías y 856

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con los requisitos descritos en este título no podrán ser objeto de rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posterior». Comparten, así, acuerdos preconcursales de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos un «escudo protector rescisorio», aun cuando con matizaciones y diferencias, al menos en lo que respecta a la protección rescisoria dispensada en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación frente a los acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, en el marco de la DA 4ª.13 LC, se contempla, respecto de acuerdos homologados de refinanciación, un «blindaje absoluto» frente al riesgo rescisorio, al establecerse que «en ningún caso» podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Ello significa que, en un eventual concurso, el administrador concursal no podrá entrar a valorar la concurrencia de los requisitos a los que se condiciona la protección rescisoria, operando ésta en todo caso. Frente a ello, en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, en el art. 238.4 LC no se alude a que «en ningún caso» estos acuerdos podrán ser objeto de rescisión. Corresponde por tanto al administrador concursal, como de otro lado acontece respecto de acuerdos preconcursales de refinanciación no homologados, la comprobación o verificación de los requisitos a los que se condiciona el «escudo protector rescisorio», comportándose por tanto a estos efectos los acuerdos extrajudiciales de pagos como los acuerdos de refinanciación no homologados ex art. 71 bis LC. Comparten, no obstante, acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos de refinanciación, con independencia de su homologación, el ámbito material de la protección rescisoria. En efecto, ésta se extiende no sólo a la cláusula general de rescindibilidad ex art. 71.1 LC, sino también a las presunciones «iuris et de iure» (art. 71.2 LC) o «iuris tantum» (art. 71.3 LC) de perjuicio a la masa limitándose al ejercicio de acciones rescisorias concursales, quedando no obstante expedita la posibilidad de iniciación de otras acciones de impugnación. En efecto, la protección rescisoria lo es exclusivamente a estos efectos y en este ámbito y podrían ejercitarse, si concurrieran los presupuestos para ello, acciones paulianas civiles respecto de actos realizados por el deudor más allá del plazo temporal de dos años correspondiente a las acciones rescisorias concursales, impugnación por lesión, nulidad o anulabilidad. Así mismo, respecto del ejercicio de estas acciones de impugnación operaría también en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos la previsión contenida en el art. 72.2 LC de legitimación exclusiva para ello de la 857

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administración concursal y no de otros sujetos (acreedores), ni siquiera subsidiariamente, lo que persigue evitar en este ámbito una litigiosidad excesiva. La protección rescisoria en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos conlleva una particular relevancia, en particular en lo relativo a la protección de las daciones en pago o para pago o cesiones de bienes o derechos del deudor, que habitualmente forman parte de su contenido. En efecto, como se ha analizado, estas daciones en pago pueden reputarse, en su caso, perjudiciales para la masa activa por conculcación de la «par conditio creditorum», al conllevar un modo de extinción de las obligaciones de unos acreedores frente a otros, resultando cubiertas del riesgo rescisorio si se insertan en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos. En este sentido mantenemos, como en relación a los acuerdos preconcursales de refinanciación, la naturaleza del acuerdo como un acuerdo de masa con causa común única situada en la reestructuración, por lo que no cabría «trocear» a efectos rescisorios los distintos contenidos que eventualmente puedan constituir parte del acuerdo (800). 3.

La nueva financiación para Pymes y la inexistencia de «fresh money»

Un elemento esencial para que las Pymes puedan afrontar por vías preconcursales extrajudiciales, con éxito, sus problemas económicos es dotarles de una liquidez que les permita proporcionar estabilidad a su estructura financiera, garantizándose la continuidad de su actividad y evitándose el deterioro de sus activos, tanto tangibles como intangibles. En este marco, las Pymes en España han acudido fundamentalmente a la financiación bancaria, persiguiéndose a través de recientes reformas una «desbancarización» de dicha financiación, por la vía de la financiación en los mercados de capitales. Así se ha «liberalizado» en virtud de la Ley de Fomento de la financiación empresarial (Ley 5/2015, de 27 de abril) la emisión de obligaciones respecto de sociedades de responsabilidad limitada, que suele ser en la práctica la forma jurídica que adoptan las Pymes. No obstante ello, el recurso a la financiación bancaria sigue siendo relevante, conllevando para los acreedores financieros un incremento del riesgo crediticio financiar a Pymes en situación de insolvencia actual o inminente, que como se ha analizado, puede subyacer a los acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, la posibilidad de no recuperación del crédito en situaciones (800) Vid. Parte III, Capítulo II, del presente trabajo.

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de insolvencia actual conlleva la necesidad de cumplir con la normativa del Banco de España en materia de provisiones por insolvencia (CBE 4/2004), lo que puede incidir negativamente en sus cuentas de resultados y de ahí que en muchas ocasiones financiaciones empresariales sean avaladas personalmente por los socios, particularmente en el ámbito de las Pymes. Por ello, como se analizó en relación a los acuerdos preconcursales de refinanciación, es conveniente incentivar la concesión de nueva financiación en sede preconcursal mediante el denominado privilegio de «fresh money» concursal, a modo de compensación por la situación de mayor riesgo contractual en la que el crédito se concede. Como se ha analizado, en virtud del art. 84.2.11º LC, se introdujo, en relación a acuerdos preconcursales de refinanciación, un tímido privilegio de «fresh money» respecto de nuevos ingresos de tesorería concedidos en el marco de las condiciones previstas en el art. 71 bis y DA 4ª LC (50% prededucible y 50% privilegio general, con exclusión de «fresh money» respecto de socios en concepto de préstamo). Este régimen, sin embargo, no resulta de aplicación hasta el 2 de octubre de 2016, aplicándose durante este plazo un régimen transitorio respecto de los referidos nuevos ingresos de tesorería aportados en el marco de un acuerdo de refinanciación ex art. 71 bis y DA 4ª LC. En virtud de este régimen transitorio, se concede prededucibilidad al 100% de los nuevos ingresos de tesorería, con inclusión en el privilegio de las aportaciones de los socios en concepto de préstamo (801). Pues bien, nada de ello se prevé respecto de los nuevos ingresos de tesorería aportados en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, aludiéndose en el art. 84.2.11º LC sólo y exclusivamente a acuerdos de refinanciación ex art. 71 bis LC o DA 4ª LC. Ello representa un «hándicap» para los financiadores de Pymes en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los acuerdos de refinanciación sin fundamento de política jurídica. En efecto, en ambos supuestos el financiador soporta un incremento de riesgo crediticio al financiar a un deudor en insolvencia, que hay que «compensar» si se quiere incentivar esa financiación.

(801) Vid. Parte V, capítulo II.2.5, del presente trabajo.

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En este marco, y en tanto se aborda a través de una reforma legal la necesaria extensión expresa del privilegio de «fresh money» también a los acuerdos extrajudiciales de pagos, entendemos que podría sostenerse la aplicación del régimen previsto en el art. 84.2.11º LC, en sus dos períodos anterior y posterior al 2 de octubre de 2016, también a los acuerdos extrajudiciales de pagos. En efecto, la identidad de razón entre estos acuerdos y los de refinanciación permite el recurso a la analogía como vía de cobertura de lagunas legales. VIII. INCUMPLIMIENTO O IMPOSIBILIDAD DE ALCANZAR UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: CONCURSO CONSECUTIVO 1.

El cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos

El tema del cumplimiento/incumplimiento de acuerdos de refinanciación se regula en un modo paralelo a la regulación en sede de convenio concursal, aun cuando con las particularidades derivadas de que, frente a lo que acontece en el convenio, el mediador, aceptado el acuerdo extrajudicial, no cesa ni rinde cuentas, manteniéndose sus funciones durante el plazo de cumplimiento del acuerdo. En efecto conforme se dispone en el art. 241 LC y se ha analizado en el marco de las funciones encomendadas al mediador en el ámbito del acuerdo extrajudicial de pagos, aquél deberá supervisar el cumplimiento del acuerdo. En aquellos supuestos en que el acuerdo fuera íntegramente cumplido, el mediador lo hará constar en un acta notarial que se publicará en el registro público concursal, sin que sea necesario que el deudor inste la tramitación del cumplimiento del acuerdo. Este acta notarial sólo podrá formalizarse transcurridos los plazos que se conectan a las esperas acordadas y al plan de pagos. No se regula la posibilidad de impugnación de la actuación del mediador concursal, en relación a la comunicación de cumplimiento del acuerdo. No obstante, se ha entendido acertadamente que sería razonable permitir a los acreedores que puedan impugnar estas decisiones directamente en sede judicial, por la vía de incidente concursal (802).

(802) Así FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda oportunidad, op. cit., pág. 150.

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No obstante, si el acuerdo fuera incumplido, el referido art. 241.3 LC establece que el mediador deberá solicitar la declaración del denominado «concurso consecutivo». Ello que nos sitúa en un escenario diferente al que se dispone en supuestos de incumplimiento de un acuerdo de refinanciación, siendo ésta la única previsión legal en materia de incumplimiento de acuerdos extrajudiciales de pagos. 2.

Incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos

2.1. Incumplimiento de acuerdos extrajudiciales de pagos versus acuerdos de refinanciación El incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos, como el incumplimiento de los acuerdos de refinanciación ex DA 4ª.11 LC o art. 71 bis LC, constituyen materias insuficientemente reguladas en la Ley Concursal. En efecto, como se ha analizado en el marco de los acuerdos homologados de refinanciación ex DA 4ª LC, se contiene una cuanto menos «lacónica» referencia exclusivamente al incumplimiento del deudor y en conexión con ello a la «desactivación de los efectos de la homologación». Así mismo, se alude a la posibilidad de que los acreedores adheridos o no al acuerdo soliciten ante el juez que homologó el acuerdo la declaración de su incumplimiento a través de un procedimiento equivalente al del incidente concursal, pudiendo los acreedores, tras dicha declaración, solicitar la declaración de concurso del deudor o iniciar ejecuciones singulares (803). No se establece en este ámbito, sin embargo, una conexión necesaria entre incumplimiento del acuerdo y solicitud de concurso, sin que tampoco se presuma «ex lege» que, en supuestos de incumplimiento del acuerdo de refinanciación, el deudor estaría en insolvencia actual y, por tanto, tendría deber de solicitud de concurso. Se situaría, por tanto, la solicitud de concurso en supuestos de incumplimiento de acuerdos de refinanciación, en el ámbito de la autonomía de la voluntad de deudor y acreedores, que decidirán sobre la solicitud de concurso. Ello dejando no obstante a salvo los efectos que en un marco societario y concursal conllevaría la opción por no solicitar el concurso cuando el deudor se encuentre en insolvencia actual incumpliendo el deber de solicitud de dicho concurso sobre la base del art. 5 LC.

(803) Vid. Parte IV, capítulo VIII, del presente trabajo.

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Frente a ello, en el marco de los acuerdos extrajudiciales de pagos, en el art. 241.3 LC se establece, en supuestos en que el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, sin precisarse el sujeto incumplidor, deudor o acreedores, el deber del mediador concursal de instar el concurso, al que se denominará «concurso consecutivo», «considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia». En principio, podría parecer que con el establecimiento «ex lege» de un deber de solicitar la declaración de concurso tras el incumplimiento de un acuerdo extrajudicial de pagos, se estaría buscando incentivar su cumplimiento, operando el «concurso consecutivo» «ex lege» como incentivo para cumplir el acuerdo. No obstante, no sería ésta la única ni quizás la principal justificación de política jurídica subyacente tras el establecimiento de este deber, si conectamos el tema con los deudores que pueden acceder a un acuerdo extrajudicial de pagos y los fines perseguidos con ello. En efecto, con la solicitud de iniciación de un acuerdo extrajudicial de pagos, el deudor persona natural —en el sentido de física— no busca tanto «reestructurar» su deuda, cuanto poder acceder a mecanismos de exoneración del pasivo insatisfechos, lo que no acontece en el marco de los acuerdos de refinanciación. Estos mecanismos exoneratorios en nuestro Derecho sólo se regulan en sede concursal, siendo el ámbito material de la exoneración, como se analizará, más amplio si al concurso ha precedido un acuerdo extrajudicial de pagos, aunque haya sido incumplido o fallido, que si no se ha intentado alcanzar con anterioridad el referido acuerdo. Sin embargo y frente a ello, las personas jurídicas que pueden acceder al acuerdo extrajudicial de pagos no pueden perseguir con ello mecanismos exoneratorios del pasivo, pues sólo y exclusivamente se prevén respecto de personas físicas. Por ello, en este ámbito el deber de solicitud del «concurso consecutivo» se presenta más como una sanción y un desincentivo para intentar un acuerdo extrajudicial de pagos frente al tratamiento del tema en los acuerdos de refinanciación. En efecto, insistimos que aun cuando el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual tras el incumplimiento del acuerdo extrajudicial, ya sea porque inicialmente su insolvencia era actual o porque siendo ésta inminente tras el fracaso del acuerdo desembocó en una insolvencia actual, debería encuadrarse en el marco de la autonomía de la voluntad la opción por la solicitud del concurso consecutivo.

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2.2. La tramitación del incumplimiento Aun cuando el tema será objeto de análisis más delante de nuevo, en conexión con los presupuestos materiales del concurso consecutivo, hay que resaltar en este lugar que, frente a lo que acontece en relación al convenio concursal, no se prevé un incidente previo de declaración de incumplimiento. De nuevo, como acontecía en supuestos en que el acuerdo extrajudicial de pagos se cumpla, compete al mediador comunicar el incumplimiento de éste, sin que se exija en este supuesto levantamiento alguno de acta o un trámite contradictorio entre deudor y acreedores. En este marco, lo que sin embargo sí se prevé en el art. 241.3 LC, es el deber del mediador en supuestos de incumplimiento del acuerdo de instar directamente el concurso consecutivo, considerándose «ex lege» que el deudor se encuentra en estado de insolvencia. Los acreedores no vienen obligados a denunciar el incumplimiento del acuerdo ante el mediador concursal, siendo posible, sobre la base del art. 242.1 LC, que los acreedores insten concurso consecutivo sin necesidad de previa declaración de incumplimiento por el mediador. Aun cuando no hay previsión legal expresa, se ha entendido la conveniencia de que el mediador concursal comunique a los acreedores el incumplimiento del acuerdo, por los mismos medios por los que comunicó la convocatoria de la reunión y la propuesta de acuerdo, dado que dichos acreedores serán llamados al concurso consecutivo en relación a la insinuación de sus créditos (804). IX.

EL CONCURSO DE ACREEDORES CONSECUTIVO

Como se ha adelantado, el concurso consecutivo conectado al incumplimiento o imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, así como a otros supuestos contemplados en el art. 242.1 LC, constituye una clase particular de concurso que presenta especialidades. Éstas se manifiestan, entre otros aspectos, en materia de declaración del concurso, administración concursal y vías conservativas y/o liquidativas en que podría desembocar el concurso de acreedores, en función de la condición del deudor persona física o jurídica y de su condición empresarial. (804) Vid. en este sentido, FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda oportunidad, op. cit., págs. 150-151.

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La regulación legal del denominado «concurso consecutivo», que se introdujo en virtud de la Ley 14/2013, ha sido objeto de una evolución que culmina con el RDL 1/2015 y Ley 25/2015. En este marco, se ha completado la regulación del trámite especial en que consiste el «concurso consecutivo» inicialmente regulado escasa y fragmentariamente por remisión a la tramitación abreviada del concurso ex art. 190 LC. Así mismo, se ha «matizado», a su vez, el carácter «sancionatorio» que podía revestir dicho concurso consecutivo y que se manifestaba particularmente en su tramitación, necesariamente y en todo caso por una vía liquidativa, sin previsión de la posibilidad de que el concurso pudiera desembocar en una solución conservativa a través de un convenio concursal (805). 1.

Presupuestos del concurso consecutivo

1.1. Presupuestos materiales Conforme se dispone en el art. 242.1 LC, recibe la calificación de «concurso consecutivo» el concurso que, a solicitud de los sujetos que luego se analizarán, es declarado no sólo por el «incumplimiento» del acuerdo extrajudicial de pagos, sino también por la «imposibilidad» de alcanzar dicho acuerdo, así como el concurso que sea consecuencia de una anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado. — La imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos En el art. 242.1 LC, se contempla en primer lugar como supuesto que determina la consideración del concurso consecutivo, la «imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos», suscitándose el alcance del término «imposibilidad». Ello resultará relevante no sólo en orden a la determinación del carácter consecutivo del acuerdo, sino también en relación al acceso en su caso al mecanismo de exoneración del pasivo regulado en el art. 178 bis.3.3º LC. En efecto, en dicho precepto se contemplan con un ámbito de exoneración material superior, los supuestos en que el deudor haya «celebrado» o «al menos intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos», lo que en principio —y sin perjuicio de un amplio examen pos(805) En todo caso, el número de concursos consecutivos que inicialmente se declararon en conexión con la Ley 14/2013, que lo introdujo, fueron escasos dado que, al no acompañarse la inicial regulación de los acuerdos extrajudiciales de pagos del incentivo de la exoneración de pasivo, ni de «escudos protectores», fueron pocos los deudores personas físicas y personas jurídicas —y en particular PYMES— que intentaron alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y, por tanto, que fracasaron en el intento o que incumplieron el acuerdo alcanzado.

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terior— concurriría en todo supuesto de imposibilidad de alcanzar el acuerdo. La primera cuestión que se suscita en torno al término «imposibilidad» es si incluiría los supuestos de «inadmisión» de la solicitud de nombramiento de un mediador concursal, que es la esencia del acuerdo extrajudicial de pagos. Ello, como se ha analizado, podría acontecer por la falta de concurrencia en el deudor de los requisitos subjetivos u objetivos exigidos en el art. 231 LC, ausencia de la documentación exigida y, en supuestos de deudor persona jurídica, también por la «no disposición de activos suficientes para satisfacer los gastos propios del acuerdo». Una interpretación en este sentido y habida cuenta de que dicha imposibilidad conduciría al concurso consecutivo y, a través de éste, a mecanismos exoneratorios del deudor más amplios que los procedentes de otras vías tendría riesgos. En efecto, podría dar lugar a supuestos en los que, bajo la apariencia formal de solicitud de nombramiento de mediador sin cumplimiento de los requisitos materiales (objetivos, subjetivos y formales), no subyaciera una verdadera intención de alcanzar y cumplir un acuerdo extrajudicial de pagos, sino tan solo de acudir a dicho concurso consecutivo con el fin de disfrutar de mecanismos exoneratorios del pasivo más beneficiosos. Por ello, entendemos que tan solo podría reputarse concurrente la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos a partir del momento en que el mediador, que va a perseguir impulsar el acuerdo, sea nombrado. En este supuesto, podría resultar imposible alcanzar el acuerdo si concurre la decisión de los acreedores, que representen al menos la mayoría del pasivo que podría verse afectada por el acuerdo de no continuar con las negociaciones. Ello debe comunicarse al mediador, siendo este supuesto contemplado ex art. 236.4 LC, así como cuando no concurra a la reunión o no se hubiera adherido a la propuesta el porcentaje de acreedores que permita alcanzar las mayorías ex art. 238.1 LC. Finalmente, en aquellos supuestos en que, aun habiendo sido válidamente constituida la reunión, no se reúnan las mayorías suficientes para tener el acuerdo por aprobado. En los supuestos de imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, se debe archivar o sobreseer el expediente, resultando a partir de ese momento habilitadas las personas legitimadas para instar el concurso consecutivo. Ello deberá hacerse conforme se dispone en el art. 238.3 LC

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«inmediatamente», siendo difícil precisar el alcance jurídico del referido término (806). En estos supuestos de imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y como se analizará en conexión con el presupuesto objetivo del concurso consecutivo, el juez acordará «de inmediato» la declaración de éste sin audiencia al deudor y sin más trámite, produciéndose por tanto, en un modo automático, la declaración del concurso consecutivo, como se deriva del art. 238.3 LC. — El incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos El incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos como supuesto también contemplado en el art. 242.1 LC, en relación a los presupuestos de apertura del concurso consecutivo, tiene como «conditio sine qua non» que el acuerdo se haya alcanzado mediante la aceptación de los acreedores con la concurrencia de todos los requisitos legales. Y es que el incumplimiento conecta en un modo inescindible con las obligaciones que el deudor haya asumido en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos aceptado por los acreedores (obligaciones referidas a modos de arreglo del pasivo como contenido esencial del acuerdo en las condiciones pactadas, esto es, con las eventuales quitas y/o esperas concurrentes). Frente a lo que acontece en relación al convenio concursal, no se prevé en sede de incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos un incidente previo de declaración de tal incumplimiento. Sobre la base de ello, el incumplimiento puede ser puesto de manifiesto por el propio deudor, en supuestos en que le resulte imposible cumplir sus compromisos o siendo ello posible opta por no cumplirlos, lo que equivaldría al «desistimiento» del acuerdo extrajudicial de pagos, tema que abordaremos más adelante, instando el concurso consecutivo. También el incumplimiento podría ser denunciado por los acreedores, que podrían instar el concurso consecutivo necesario, operando en este supuesto el sistema de comprobación del presupuesto objetivo, que conlleva emplazamiento al deudor y (806) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas…, op. cit., págs. 156-157, entendiendo que aun cuando no se prevea expresamente en la Ley Concursal, constituiría un supuesto de imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos aquel en el que el mediador, habiendo aceptado el cargo, considere que, pese a concurrir todos los requisitos legales que posibilitaron su nombramiento, no es viable alcanzar ningún acuerdo y así lo comunica al deudor, notario, registrador o a la Cámara de Comercio, procediéndose al archivo del expediente y resultando expedita la vía de instar el concurso consecutivo.

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posibilidad de oponerse a la solicitud de concurso consecutivo, como se analizará. Finalmente, el incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos podrá ser puesto de manifiesto por el mediador concursal, entre cuyas funciones se sitúa ex art. 241 LC la supervisión del cumplimiento del acuerdo, presumiéndose «ex lege» entendemos con carácter «iuris et de iure», el estado de insolvencia del deudor en supuestos en que sea el mediador quien insta el concurso por esta causa. — Anulación del acuerdo extrajudicial de pagos Finalmente, como tercer presupuesto del concurso consecutivo, se alude en el art. 242.1, segundo párrafo, al concurso que sea consecuencia de la anulación del acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado, regulada en el art. 239 LC en conexión con la impugnación del acuerdo. La anulación del acuerdo extrajudicial de pagos que resulte de la impugnación del acuerdo, constituye un mecanismo de defensa a favor del acreedor que no hubiera sido convocado o no hubiera votado a favor del acuerdo o hubiera manifestado con anterioridad su oposición, en los términos del art. 237.1 LC, resultando procedente sólo por las causas legalmente tasadas en el art. 239.2 LC. La anulación del acuerdo extrajudicial se publicará en el registro público concursal y conllevará la automática declaración del concurso consecutivo, sin emplazamiento ni audiencia al deudor. 1.2. Presupuesto subjetivo Conforme se establece en el art. 242 LC, tendrá la consideración de concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores, en los supuestos anteriormente señalados. No obstante, es distinto el carácter con que cada uno de los sujetos legitimados «podrán» o «deberán» solicitar la declaración del concurso consecutivo. — La solicitud por el mediador concursal Conforme se establece en el art. 236.4 LC: «El mediador concursal deberá solicitar de inmediato la declaración de concurso de acreedores si, antes de transcurrido el plazo mencionado en el apartado 3 de este artículo, decidieran no continuar con las negociaciones los acreedores que representen al menos la mayoría del pasivo que pueda verse afectada por el acuerdo y el deudor se encontrase en situación de insolvencia actual o inminente."

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Constituye, por tanto, para el mediador un deber la solicitud del concurso constitutivo, lo que constituye una legitimación excepcional respecto del régimen general del concurso de acreedores regulado en el art. 3 LC, en el que sólo el deudor y sus acreedores están legitimados para solicitar la declaración de concurso. A la solicitud de concurso por el mediador, no le resultaría posible la aplicación de las tradicionales categorías de concurso voluntario o necesario. En efecto, el mediador no representa al deudor y, por tanto, el concurso no tendría la consideración de voluntario, ni tampoco en principio ostenta un crédito frente al deudor, por lo que no tendría la consideración de acreedor, sin perjuicio de los supuestos en que pudiera ostentar un crédito frente al deudor (p. e., en supuestos en que no percibió su retribución como mediador). No obstante, el supuesto parece aproximarse en mayor medida al concurso necesario que voluntario, no disfrutando el deudor de los beneficios legales conectados al referido carácter voluntario del concurso. El mediador concursal deberá indicar en su solicitud de concurso consecutivo el supuesto de hecho de la solicitud, de entre los enumerados en el art. 242.1 LC, pues, como se analizará más adelante, la tramitación de la solicitud de concurso consecutivo será distinta en función de los diferentes supuestos. Así mismo, conforme a lo dispuesto en el art. 184.3 LC, el mediador deberá presentar su solicitud representado por procurador y asistido por abogado, en los supuestos en que el mediador no sea abogado en ejercicio, habiendo resultado eximido de dicha exigencia, tras el RDL 1/2015 (DA 3ª), sólo el deudor persona natural no empresario. La solicitud de concurso consecutivo deberá ser presentada por el mediador, aun cuando se constante una insuficiencia de masa activa para cubrir los gastos del procedimiento. Esta insuficiencia, conforme ha sido analizado, podría ser «ab initio» en relación a deudores personas físicas, respecto de las que el art. 231.1 LC, al delimitar el presupuesto objetivo del acuerdo extrajudicial de pagos, no alude a la existencia de «activos suficientes» para cubrir los gastos del procedimiento. No podría, sin embargo, concurrir una insuficiencia «ab initio» de masa en supuestos de personas jurídicas, respecto de las que dicha insuficiencia sólo podría ser «a posteriori» o «sobrevenida». En efecto, en el art. 231.2.c) LC se exige expresamente, respecto de deudores personas jurídicas, como parte integrante del presupuesto objetivo, la exis-

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tencia de «activos líquidos suficientes» para satisfacer los gastos propios del acuerdo. Que el mediador tiene el deber de solicitar el concurso consecutivo, incluso cuando concurra insuficiencia de masa activa, se deriva del art. 238.3 LC. En efecto, en este artículo, después de aludir a la solicitud inmediata por el mediador al juez competente de la declaración de concurso, si la propuesta no fuera aceptada y el deudor continuara incurso en insolvencia, siendo «inmediata» también la declaración del concurso por el juez, se establece: «En su caso, instará también del juez la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, en los términos previstos en el artículo 176 bis de esta Ley». No obstante, respecto de la legitimación/deber del mediador concursal para solicitar la declaración de concurso consecutivo, se suscita, en relación con la mediación que eventualmente podría asumir el notario en supuestos de deudores personas naturales no comerciantes (art. 242 bis.1.3º LC, introducido en virtud del RDL 1/2015), la legitimación del notario para instar el concurso consecutivo. La cuestión se plantea dado que el referido art. 242 bis.1.9º LC, al regular las especialidades del acuerdo extrajudicial de pagos de personas naturales no empresarios, establece: «Si al término del plazo de dos meses el notario o, en su caso, el mediador, considera que no es posible alcanzar un acuerdo, instará el concurso del deudor en los diez días siguientes, remitiendo al juez un informe razonado con sus conclusiones». En estos supuestos, por tanto, parece que el referido informe razonado de conclusiones que el notario remite al juez, sustituiría a la solicitud misma de concurso consecutivo, no resultando por tanto exigible al notario que formalmente inste el concurso con postulación de abogado y procurador, ni que tampoco deba asumir la personación durante el procedimiento concursal consecutivo (807). Por último, resaltar, como ya ha sido analizado, que en virtud del art. 242.2.2ª LC «salvo causa justa» el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso. Esta previsión, como se ha resaltado, puede suscitar dudas, entre otros aspectos en relación a la condición del mediador como instante del concurso consecutivo y su posterior conversión en administrador concursal, debiendo resaltarse no obstante que el mediador en modo alguno substituye al deudor en su posición dentro del procedimiento concursal. (807) Vid. en este sentido FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda oportunidad, op. cit., págs. 160-161.

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Finalmente y dado que se configura ex art. 236.4 LC un deber del mediador concursal de solicitar el concurso consecutivo, se suscita cuál sería la consecuencia conectada al eventual incumplimiento de dicho deber. En principio, no parece conectarse en los preceptos reguladores del acuerdo extrajudicial de pagos una sanción a dicho eventual incumplimiento por el mediador de su deber de solicitud de concurso consecutivo. No obstante, entendemos que podría constituir en su caso «justa causa» para no nombrar a dicho mediador administrador concursal en el concurso consecutivo que eventualmente podría ser solicitador por el deudor mismo o por los acreedores que, como se analizará a continuación, también están legitimados para solicitar la declaración del concurso consecutivo. Por último, señalar que el mediador deberá acompañar su solicitud de los documentos enumerados en el art. 242.2.1º, segundo párrafo LC, como se analizará más adelante. — La solicitud por deudor y acreedores En el art. 242.1 LC, también se legitima al deudor o los acreedores para solicitar la declaración de concurso consecutivo en supuestos de incumplimiento o anulación del acuerdo extrajudicial alcanzado, así como en supuestos de imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. Respecto de la legitimación del deudor, sobre la base del art. 5 LC, éste tendría un deber legal en supuestos de insolvencia actual incumplido, anulado o no alcanzado el acuerdo extrajudicial de solicitud del concurso. No obstante este deber ex art. 5 LC, parece haber sido sustituido por el analizado deber del mediador de solicitud del concurso consecutivo. Sin embargo, nada impide que el deudor pueda «adelantarse» en dicha solicitud de declaración de concurso consecutivo cuando constate la imposibilidad de alcanzar el acuerdo o no acepte las propuestas presentadas por mediador y acreedores. En estos supuestos, el concurso consecutivo tendría la consideración de concurso voluntario ex art. 22.1 LC y se declararía, como acontece en el régimen general, sin emplazamiento ni audiencia a los acreedores. Respecto de la legitimación activa de los acreedores, la solicitud de concurso consecutivo en todo caso constituiría una facultad y no un deber, teniendo la consideración de concurso consecutivo necesario. Ello conllevaría las consecuencias conectadas en la Ley Concursal a dicho carácter del 870

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concurso, que inciden, de un lado, en las facultades patrimoniales del deudor en el concurso (art. 40.2 LC), y de otro en la obtención por el acreedor del privilegio del acreedor instante (art. 91.7º LC). Como se ha señalado acertadamente, precisamente este privilegio podría constituir un incentivo para la solicitud por el acreedor de la declaración de un concurso consecutivo. En efecto, ello conlleva la consideración como privilegio general del 50% del crédito del acreedor instante, lo que podría resultarle a dicho acreedor beneficioso en el marco de una eventual exoneración del pasivo ex art. 178 bis LC. En efecto, en este marco es preciso para poder obtener dicha exoneración, haber satisfecho los créditos con privilegio, lo que puede permitir al acreedor proteger al menos un porcentaje de su crédito de dicha exoneración (808). Por último, resaltar que en aquellos supuestos en que la negociación de un acuerdo extrajudicial de pagos se hubiera acompañado de la comunicación de inicio de negociaciones ex art. 5 bis LC y esta negociación se frustre en un momento temprano, dentro del plazo temporal de protección de dicha comunicación, los acreedores no podrán solicitar la declaración de concurso consecutivo del deudor. En efecto, uno de los ámbitos en los que dicha comunicación despliega su protección es en el ámbito de eventuales solicitudes de concurso necesario, obstando a su presentación la previsión contenida en el art. 15.3 LC. 1.3. Presupuesto objetivo del concurso consecutivo y sistema de comprobación Hay que comenzar señalando que no se regula un presupuesto objetivo de apertura del concurso consecutivo distinto del previsto con carácter general en el art. 2 LC, que además, con las matizaciones que han sido analizadas, constituye a su vez presupuesto objetivo del acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, se suscita, en función del carácter inminente o actual de la insolvencia que pudiera concurrir, fracasadas las negociaciones o incumplido o anulado el acuerdo extrajudicial de pagos, si en todo caso debería conducir ello al concurso consecutivo o sólo en supuestos de insolvencia actual. Es cierto que, en supuestos de incumplimiento o anulación del acuerdo extrajudicial de pagos, lo más probable —por no decir seguro— es que la (808) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas…, op. cit., págs. 161-162.

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insolvencia que pudo haber sido inicialmente inminente se haya convertido en insolvencia actual. No obstante, si pensamos en supuestos de imposibilidad de alcanzar un acuerdo el deudor con los acreedores, es posible si dicho acuerdo se hubiera planteado en un momento temprano —como sería conveniente en la práctica— que la insolvencia continúe siendo inminente. En el art. 236.4 LC, precisamente parece partirse de ese planteamiento, al establecerse, en supuestos en que los acreedores que representen al menos la mayoría del pasivo que pudiera verse afectada por el acuerdo antes del transcurso del plazo del apartado 3 del referido art. 236 LC, decidan no continuar con las negociaciones en orden a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, el deber del mediador de solicitar de inmediato la declaración del concurso de acreedores, que tendría la consideración de concurso consecutivo, si el deudor se encontrase en situación de «insolvencia actual o inminente». A la «insolvencia», sin embargo sin cualificación temporal actual o inminente, se hace referencia en el art. 238.3 LC, de nuevo regulando el deber del mediador de solicitar la declaración de concurso consecutivo, pero esta vez no ya en la eventualidad de ruptura de las negociaciones, sino en supuestos en que la propuesta no fuera aceptada. Como es sabido, en el régimen general del concurso de acreedores para solicitar el concurso por insolvencia inminente ex art. 2.3 LC, sólo está legitimado el deudor, para quien esta solicitud constituye en todo caso una facultad y no un deber, que sólo concurriría cuando el deudor se encuentre en un estado de insolvencia actual. Frente a ello, en el régimen del concurso consecutivo se legitima también al mediador para solicitar el concurso consecutivo ante una situación de insolvencia inminente, pareciendo constituir también en estos supuestos la solicitud de concurso un deber. Constituye, por tanto un «riesgo» para el deudor «manejar» una eventual situación de insolvencia inminente, acudiendo a un acuerdo extrajudicial de pagos. En efecto, en la eventualidad de que las negociaciones fracasen y ni siquiera se haya producido por tanto un incumplimiento del acuerdo, el acuerdo extrajudicial de pagos desembocará necesariamente, en todo caso, en el concurso de acreedores consecutivo. Ello contrasta con el tratamiento del tema en el marco de los acuerdos de refinanciación, en el que, como se ha analizado, si las negociaciones fracasan y el acuerdo no se alcanza o si se incumple, no se establece un deber 872

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legal de solicitud por el deudor de su concurso. En ese marco, la solicitud de concurso constituiría una decisión que éste ha de tomar en el ámbito de la autonomía de su voluntad ex art. 1255 CC, en gran medida tomando en consideración las consecuencias legales que retrasar la solicitud de concurso podría conllevar (concurso culpable, responsabilidad societaria y concursal de administradores sociales). En supuestos en que sea el deudor el que presenta la solicitud de concurso consecutivo, también sería ello posible con insolvencia actual o inminente, no produciéndose dicha declaración en un modo automático, sino previa acreditación por el deudor de su estado de insolvencia. No operaría, sin embargo, la solicitud en este doble sentido en supuestos en que sean los acreedores los que eventualmente soliciten la declaración de concurso consecutivo, lo que sólo sería posible —entendemos— cuando la insolvencia sea actual. Ello conectaría con el sistema de comprobación del presupuesto objetivo del concurso consecutivo, en supuestos de concurso voluntario y necesario, así como en supuestos en que sea el mediador concursal el que presente la solicitud de concurso consecutivo. Y es que, en efecto, el sistema de comprobación del acuerdo extrajudicial de pagos parece delimitarse en función del sujeto que insta el concurso consecutivo y el presupuesto material en el que funda su solicitud. Así, en el art. 238.3 LC, en supuestos de imposibilidad de alcanzar un acuerdo (809), se establece no sólo que el mediador solicitará inmediatamente la declaración de concurso, sino que también el juez competente acordará de forma inmediata dicha declaración y, por tanto, en un modo automático. Ello también parece sería sostenible en supuestos de anulación del acuerdo extrajudicial de pagos, sin emplazamiento ni audiencia al deudor, como sería propio en un concurso necesario ex art. 15.2 LC, al que se aproxima en gran medida la solicitud de concurso consecutivo por el mediador concursal. Así mismo, en el art. 241.3 LC se establece que si el acuerdo extrajudicial fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso «Considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia». Se introduce, con ello, una presunción de carácter «iuris et de iure» y (809) Vid. Parte VII, capítulo IX.1.1, del presente trabajo, en el que se reconducen los referidos supuestos de «imposibilidad» si concurre la voluntad de los acreedores que representen la mayoría del pasivo de no continuar las negociaciones, así como si la reunión no puede constituirse válidamente por ausencia de concurrencia del porcentaje exigido del pasivo, así como cuando válidamente constituida la reunión no se reúnen las mayorías legalmente exigidas.

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sería en este sentido en que habría de interpretarse el empleo de la expresión «considerándose» sobre la situación económica en que se encuentre el deudor, que se identificaría con un estado de insolvencia del que no se cualifica su momento actual o inminente. Esto, sin embargo, no puede entenderse en este sentido en supuestos de concurso consecutivo solicitado por los acreedores, lo que sólo cabría en supuestos de insolvencia actual. En estos supuestos, operaría la previsión contenida en el art. 15.3 LC, emplazándose al deudor que en su caso podría oponerse a la solicitud de concurso consecutivo necesario, probando que no concurre un estado de insolvencia actual. Ha de resaltarse, además, como se analizará a continuación, que, frente a lo que acontece en el régimen general de solicitud de concurso por los acreedores, en el que éstos han de probar la concurrencia de alguno de los hechos externos del art. 2.4 LC, a esta enumeración habrían de añadirse los supuestos contemplados en el art. 242.1 LC, que permiten solicitar concurso consecutivo. Estos hechos son: imposibilidad, incumplimiento o anulación del acuerdo extrajudicial, siendo estos hechos los que deben probar los acreedores y no la insolvencia subyacente a dichos presupuestos. 1.4. Presupuestos formales: documentación a presentar con la solicitud 1.4.1. Concurso consecutivo instado por acreedores No se contiene en los preceptos de la Ley Concursal reguladores del concurso consecutivo, referencia alguna al trámite de su solicitud ni a la previsión de formularios normalizados que faciliten dicha solicitud, frente a lo previsto respecto de la solicitud del acuerdo extrajudicial de pagos. En este ámbito, resultarían de aplicación las normas generales sobre solicitud de concurso, que se complementarán con las particularidades del concurso consecutivo. Así, si son los acreedores los que instan el concurso consecutivo, deberán cumplir los requisitos previstos en el art. 7.1 LC, expresando en su solicitud el título o hecho en que, de acuerdo con el art. 2.4 LC, funda su solicitud y la situación actual de su crédito, acompañando documento acreditativo. Respecto de la remisión expresa contenida en el art. 7.1 LC al art. 2.4 LC, hay que resaltar que, a los hechos en este último precepto enumerados y que constituirían una lista taxativa de hechos externos de concurso, operando a modo de requisito de procedibilidad del concurso necesario, deberían implí874

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citamente añadirse como hechos los contenidos en el art. 242.1 LC, que permiten fundar la solicitud de concurso consecutivo. Así, como se ha adelantado: imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos e incumplimiento o anulación de acuerdo extrajudicial alcanzado, pues en estos supuestos precisamente en orden a la declaración de concurso consecutivo serán estos hechos y no otros los que deberán fundar la solicitud de declaración. Ello debería acompañarse, además, de la referencia al nombramiento del mediador concursal y otros datos que permitan al juez comprobar que la solicitud de concurso ha venido precedida de un intento o incumplimiento de un acuerdo extrajudicial de pagos y, por ello, el concurso tendrán la consideración de consecutivo. Así mismo, deberá aportar el acreedor con su solicitud la documentación del mediador, notario, registrador de la Cámara de Comercio acreditativas de que el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos ha concluido por las referidas causas. 1.4.2. Concurso consecutivo instado por el deudor El deudor deberá presentar su solicitud asistido por abogado y procurador, frente a lo que acontecía en el acuerdo extrajudicial de pagos, en el que dicha representación o defensa legal no era preceptiva. Así mismo, deberá acompañar a esta solicitud de concurso consecutivo los documentos enumerados en el art. 6 LC, con dos precisiones: de un lado, algunos de los requisitos documentales exigidos en dicho precepto ya se presentaron con la solicitud de inicio de un acuerdo extrajudicial de pagos ex art. 232.2 LC (inventario, lista de acreedores, estado civil del deudor y, en su caso, régimen económico-matrimonial,…) y se incorporarán a la solicitud de concurso consecutivo, debiendo adaptarse a los requerimientos del concurso y actualizarse algunos de estos contenidos (p. e., realizaciones del patrimonio, daciones en pago,…). En este marco, han de resaltarse los documentos que, no siendo necesarios en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos, sin embargo sí lo son en el ámbito del concurso consecutivo. Así: apoderamiento especial al procurador para solicitar el concurso o, en su defecto, designación apud acta; memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, actividades a que se haya dedicado en los tres últimos años y establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, así como de las causas del estado 875

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económico en que se encuentra, que serán esenciales en una eventual sección de calificación del concurso y las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial. Si el deudor fuera persona jurídica, habrá de indicar en la memoria la identidad de los socios o asociados, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas y, si forma parte de un grupo de empresas, habrá de enumerar las entidades que se integran en el grupo y si tiene valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial. Así mismo, habrán de completarse las exigencias documentales del inventario, muy genéricas en el acuerdo extrajudicial de pagos, debiendo ampliarse en el marco del concurso de acreedores, relacionándose bienes y derechos, indicándose su naturaleza, datos de identificación registral, valor de adquisición, e indicándose gravámenes, trabas y cargas que afecten a dichos bienes. Finalmente, respecto de la configuración del pasivo, al provenir de un acuerdo extrajudicial de pagos se dispondrá del valor razonable de las garantías. Debe además hacerse referencia a los gastos generados a consecuencia del inicio del acuerdo extrajudicial de pagos, que serán créditos contra la masa en el concurso consecutivo, y eventualmente de los pasivos que pudieron cancelarse en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos si aquél se comenzó a cumplir. También habrán de tenerse en cuenta las previsiones contenidas en el art. 6.2.5º LC, en supuestos en que el deudor tuviera trabajadores a su cargo, debiendo ser identificados, así como, en su caso, los representantes legales de estos trabajadores cuando hubieran sido designados. En aquellos supuestos en que el concurso consecutivo fuera solicitado por persona jurídica, habrá de añadirse a la contabilidad de los tres últimos ejercicios informes de gestión o de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios. Así mismo, en supuestos en que el deudor persona jurídica se integre en un grupo de empresas, acompañarán a la solicitud las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con estas cuentas, así como de memoria expresiva de aquellas operaciones realizadas con otras sociedades del grupo en los tres últimos ejercicios sociales. En todo caso, el juez ante el que se presenta la solicitud de concurso consecutivo podrá requerir al deudor para que complete o complemente la 876

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información y documentación presentada, conforme a las previsiones del art. 6 LC. Además de los referidos documentos recogidos en el art. 6 LC, con las debidas adaptaciones cuando procedan del acuerdo extrajudicial de pagos, hay una serie de documentos específicos para solicitar el concurso consecutivo, en conexión con el RDL 1/2015. En este sentido, se permite al deudor empresario, ya sea persona natural o jurídica, presentar con su solicitud de concurso consecutivo una propuesta anticipada de convenio, lo que no cabe en supuestos de deudor persona natural no empresaria, dado que en este último supuesto el concurso consecutivo, en todo caso, desembocará en liquidación, abriéndose esta fase con carácter simultáneo a la declaración del concurso. De otro modo, en supuestos en que no se presente propuesta anticipada de convenio, el deudor, con su solicitud de concurso consecutivo, deberá presentar un plan de liquidación (art. 242.2.1º LC). La propuesta anticipada deberá presentarse con los requisitos de los arts. 105 y 106 LC y el concurso se tramitará con las especialidades del procedimiento abreviado ex art. 190 bis LC. En lo relativo al plan de liquidación, éste debe reunir los requisitos del art. 148 LC, tramitándose el procedimiento consecutivo con las especialidades del art. 191 ter.4 LC si el deudor, junto a su plan de liquidación, presentase una oferta vinculante de venta de la unidad productiva o de una rama de negocio. 1.4.3. La solicitud por el mediador del concurso consecutivo La solicitud de concurso consecutivo presentada por el mediador concursal conlleva particularidades provenientes de su particular posición como sujeto legitimado para dicha solicitud, dado que en principio no es acreedor ni tampoco representa al deudor, siendo su legitimación autónoma e independiente de la de ambos sujetos. Por ello, la exigencia de la memoria se sustituye por un informe del mediador concursal, en el que suministra al juzgado los datos que justifiquen por qué fue imposible alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, se incumplió o se anuló.

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Así mismo, en la configuración de las masas activa y pasiva del concurso no se podrá exigir al mediador que suministre información de la que sólo dispone el deudor. Por ello, estas masas se formarán sobre la base de los datos presentados por el deudor cuando solicitó el acuerdo extrajudicial de pagos, facilitando al juez ante el que se presentó la solicitud la documentación de las actuaciones celebradas en el acuerdo extrajudicial de pagos. Por expresa previsión contenida en el art. 242.2.1º párrafo 2º LC, el mediador deberá acompañar a su solicitud: — El plan de liquidación, que deberá cumplir los requisitos ex art. 148 LC, o propuesta anticipada de convenio, siendo esta segunda posibilidad compleja en su articulación, dado que en el art. 104 LC no se legitima al mediador para la presentación de la propuesta anticipada de convenio. No obstante, acertadamente, se ha señalado que el mediador podría con su solicitud «anunciar» que el deudor dispone de una propuesta anticipada de convenio (810). — Informe a que se refiere el art. 75 LC, con la publicidad prevista en el art. 95 LC y que deberá adaptarse a la información de que pudo disponer en el marco del acuerdo extrajudicial de pagos. En este ámbito, ha de resaltarse que diversas circunstancias podrían incidir en la elaboración del informe, en conexión con la conversión del mediador en administrador concursal de la que se parte como regla general en el concurso consecutivo (art. 242.2.2º LC). En efecto, el juez con justa causa podrá eventualmente alterar esta regla y no convertirse el mediador en administrador concursal. Cuando el juzgado adopte dicha decisión, el nuevo administrador designado habrá de elaborar su propio informe, en un momento posterior a la declaración, sin que haga suya la anterior actuación del mediador concursal. Así mismo, en supuestos de acuerdo extrajudicial de pagos de persona natural no empresario, como se ha analizado, el notario puede decidir no designar mediador y asumir dichas funciones (art. 242 bis.1.3º LC), informando el notario, si procede, al juzgado para que se declare el concurso consecutivo cuando sea imposible alcanzar el acuerdo, se incumpla o se anule.

(810) Así, FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., págs. 173-174.

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En estos supuestos, como se analizará, resulta cuanto menos cuestionable que el notario pueda ser nombrado administrador concursal, aun cuando, como se verá, ello no es en todo caso descartable. En todo caso, no podrá serle exigido al notario, cuando no se convierta en administrador concursal en el concurso consecutivo, la preparación del informe exigido en el art. 75 LC. — Finalmente, tras las reformas introducidas en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, en supuestos de deudor persona natural, el mediador deberá pronunciarse sobre la concurrencia en éste de los requisitos legalmente exigidos para que pueda optar a la exoneración del pasivo insatisfecho, que será el objetivo esencial en un elevado porcentaje de supuestos, por el que el deudor optará por acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, ha de señalarse que no será en sede de declaración del concurso de acreedores cuando se decidirá la referida exoneración de pasivo, sino en el momento de la conclusión del concurso consecutivo, con la concurrencia de los requisitos del art. 178 bis.3 LC y la decisión del juez al respecto. Por tanto, la finalidad de exigir al mediador, en este momento procesal de solicitud del concurso consecutivo, un pronunciamiento sobre estos extremos no sería sino suministrar al juez, desde un momento inicial, elementos de valoración para poder decidir en su momento si el deudor podría acceder al beneficio de la exoneración del pasivo (811). En supuestos de deudor persona natural no empresario, en los que el notario haya decidido no nombrar mediador, no le resultará exigible a aquél —frente a lo que acontece con el mediador— un pronunciamiento sobre la concurrencia en el deudor de los requisitos legalmente exigidos para acceder a la exoneración del pasivo insatisfecho.

(811) Así FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas…, op. cit., págs. 175-176, entiende que los extremos sobre los que debería pronunciarse en este momento el mediador concursal serían si el deudor ha sido condenado por alguno de los delitos que impiden acceder al beneficio de la exoneración y si en el anterior expediente de acuerdo extrajudicial de pagos el deudor satisfizo íntegramente los pasivos no exonerables, no debiendo pronunciarse sobre la eventual calificación culpable del concurso, que conforme se establece en el art. 178 bis.3.1º LC, constituiría elemento impeditivo para acceder al beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho.

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2.

La declaración del concurso consecutivo: competencia y efectos

En relación a la competencia objetiva, serán los jueces de lo mercantil los competentes para la declaración de todo concurso de acreedores y, en este ámbito, también para la declaración del concurso consecutivo. No obstante, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, ha encomendado a los juzgados de primera instancia la competencia para conocer del concurso de persona física no empresario (art. 85 LOPJ), operando esta previsión también en supuestos de concurso consecutivo, lo que previsiblemente «descongestionará» a los juzgados de lo mercantil en esta materia. Nada se establece en el art. 242 LC sobre el criterio de atribución de la competencia territorial para declarar el concurso consecutivo, debiendo operar en este ámbito la previsión contenida en el art. 232.3 LC sobre esta materia, en relación al acuerdo extrajudicial de pagos. Se establecerá, por tanto, dicha competencia en función del domicilio del deudor, ámbito en el que operará la previsión contenida con carácter general en el art. 10 LC, en relación a la inicial identidad presuntiva entre el centro de intereses principales y el domicilio del deudor. Debe resaltarse en este ámbito que la competencia territorial, en relación a la comunicación de inicio de negociaciones de un acuerdo extrajudicial de pagos ex art. 5 bis LC no predetermina la competencia territorial para la declaración del concurso consecutivo, momento en que el juez habrá de «revisar» su competencia territorial. En este ámbito y como se analizó en otro lugar, en conexión con la comunicación ex art. 5 bis LC, el juzgado ante el que se presentó dicha comunicación no determinará un antecedente formal con base en el cual el concurso consecutivo haya de repartirse en el mismo juzgado, debiendo ser esta cuestión determinada caso por caso en cada partido judicial conforme a las normas de reparto (812). (812) Vid. en partidos judiciales, como Barcelona, en los que se ha acordado como norma de reparto que los concursos consecutivos e incidencias judiciales de los acuerdos extrajudiciales de pagos se atribuyan en todo caso a determinados juzgados, en concreto a los Juzgados Mercantiles 3 y 7 de los de Barcelona. Con ello se persigue una «especialización», dentro de la especialidad de los jueces de lo mercantil, para conocer de estos procedimientos, con exclusión de lo relativo a persona natural no empresario tras la reforma introducida en la LOPJ en virtud de la Ley Orgánica 7/2015, que encomienda a los juzgados de primera instancia el conocimiento de los acuerdos extrajudiciales y concursos de personas físicas no empresarios.

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El auto de declaración del concurso consecutivo, con los requisitos de los arts. 21 y 22 LC, será objeto del régimen de publicidad general previsto respecto de la declaración de todo concurso ex art. 23 LC. En el auto de declaración, el juez indicará que el concurso es consecutivo y se hará referencia a la apertura de la liquidación si el deudor es persona natural no empresario o en supuestos de deudor persona jurídica y persona física empresaria cuando se haya presentado un plan de liquidación. La declaración de concurso consecutivo se realizará, como se ha analizado en conexión con el presupuesto objetivo, por los trámites del concurso necesario, si lo solicitan los acreedores, o por los del concurso voluntario, si lo solicita el deudor o el mediador concursal. En aquellos supuestos en que «ab initio» el patrimonio del deudor resulte insuficiente para satisfacer los créditos contra la masa, el juez, en el mismo auto, podría acordar la declaración y conclusión del concurso (cierre express), con los efectos que ello conlleva en supuestos de concurso consecutivo deudor persona natural ex art. 176 bis.4 LC, en virtud de su redacción por el RDL 1/2015, como se analizará más adelante. Los efectos de la declaración del concurso consecutivo de acreedores serán los regulados con carácter general en el Título III LC, siendo distintos los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor, en función de que dicho concurso consecutivo desemboque en convenio o en liquidación. Esto último acontecerá en todo caso respecto de deudores personas físicas no empresarios (concurso consecutivo liquidación), con los efectos que conlleva la liquidación concursal ex art. 146 LC (vencimiento anticipado de créditos aplazados y conversión en dinero, en su caso). En este marco, resultarán aplicables las previsiones contenidas en los arts. 47 y 145.2 LC en relación al derecho de alimentos que corresponda al deudor y los que, en su caso, deba prestar a terceros. Respecto de los acreedores, en virtud del auto de declaración del concurso consecutivo, se hará un llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del auto de declaración de concurso (813). (813) Vid. análisis detallado de la distinta tramitación del concurso consecutivo, en función de que el mediador se convierta o no en administrador concursal y según el concurso desemboque en convenio o liquidación, en FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en la Ley…, op. cit., pág. 188-201.

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En materia de insinuación y reconocimiento de créditos, en el concurso consecutivo hay que resaltar las siguientes especialidades: — Sobre la base del art. 242.2.5º LC, los acreedores que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial de pagos no tendrán que solicitar reconocimiento de sus créditos. — Sobre la base del art. 237.1 LC, se calificarán como créditos subordinados aquellos de los que fuera titular el acreedor que habiendo recibido convocatoria para asistir a la reunión convocada por el mediador, no asista a dicha reunión y no manifieste su aprobación u oposición dentro de los diez días anteriores. Esta nueva causa de subordinación no se incluye, sin embargo, en el art. 92 LC, lo que suscita un problema en relación al orden de pago en supuestos de liquidación, dado que los créditos subordinados se satisfarán en el orden del art. 92 LC (814). — Se incluirán dentro de la categoría de créditos contra la masa (art. 84.2 LC) los gastos generados durante el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos (art. 242.2.3º LC). Han de resaltarse, así mismo en este marco los efectos del concurso consecutivo, respecto de las acciones de reintegración tratadas en la Ley Concursal en un modo cuestionable, como uno de los efectos del concurso de acreedores en general y también del denominado «concurso consecutivo». Así, respecto del cómputo del plazo de dos años para la determinación de los actos rescindibles, se contiene en el art. 242.2.4º LC una previsión conforme a la cual dicho plazo se contará «desde la fecha de la solicitud del deudor al registrador mercantil, notario o cámaras oficiales de comercio, industria, servicios y navegación». Así mismo, opera en este ámbito la exención rescisoria regulada en el art. 238.4 LC, que actúa a modo de «escudo protector» en un concurso de los acuerdos extrajudiciales alcanzados, en un modo paralelo a lo que acontece respecto de acuerdos de refinanciación y conforme a la cual los «acuerdos extrajudiciales de pagos adoptados por las mayorías y con los requisitos descritos en este título no podrán ser objeto de rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores posterior». En este ámbito, ha de resaltarse que la referencia al «concurso de acreedores posterior» podría serlo a un concurso consecutivo declarado a consecuencia de la imposibilidad de alcanzar el acuerdo, su incumplimiento o anulación. Así mismo, podría entenderse refe(814) Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración de las deudas en la Ley…, op. cit., pág. 191, entendiendo que lo lógico sería incluirlos dentro del grado 1º del art. 92, asimilándolos por tanto a los créditos de insinuación tardía.

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rida a otro concurso que, alcanzado y cumplido el inicial acuerdo extrajudicial de pagos, pudiera declararse y que, por tanto, ya no tendría la consideración de «concurso consecutivo», no pudiendo ser objeto de rescisión en este concurso el acuerdo alcanzado en los dos años anteriores, en tanto en cuanto en él concurran los requisitos legales exigidos. 3.

Las especialidades del concurso consecutivo

En el art. 242 LC, se regulan las especialidades del concurso consecutivo que, como se ha ido adelantando, inciden en la solución o vía a través de la que puede desembocar el concurso, así como en la documentación a presentar con la solicitud de concurso, administración concursal, cómputo del plazo para la rescisión concursal, así como reconocimiento de créditos y exoneración del pasivo a la conclusión del concurso. 3.1. Las «soluciones» al concurso consecutivo y documentación de la solicitud Como se ha adelantado, en el régimen inicialmente introducido en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el concurso consecutivo era en todo caso un «concurso liquidación». Con ello parecía introducirse una suerte de «concurso sancionatorio liquidativo» que operaba como desincentivo para quienes intentaran alcanzar o cumplir con éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, lo que contrastaba con el régimen previsto en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos (815). No obstante, tras las sucesivas reformas introducidas en la Ley Concursal, el concurso consecutivo sólo desembocará en todo caso en liquidación en supuestos de deudor persona natural no empresario, con apertura de sección de calificación y sin que se prevea respecto de estos deudores, como acontece en el modelo alemán o portugués, la posibilidad de que el mediador, con anterioridad al concurso o el juez en el marco del concurso consecutivo imponga a los acreedores un plan de pagos forzoso, lo que contrasta con otros modelos de Derecho Comparado (816) .

(815) Así lo manifesté en PULGAR EZQUERRA, «Acuerdos de refinanciación, acuerdos extrajudiciales de pagos y Ley de Emprendedores», RcP, 20/2013, págs. 31 y ss. (816) En Francia, en supuestos en que fracase la actuación del «conciliador», con anterioridad a la apertura de un procedimiento liquidatorio, la Commission de Surendettement en ocasiones con el apoyo de la homologación judicial en el marco del procedimiento de surendettement puede imponer un plan (plan imposé) (L331-7 Code de la Consommation) que

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La opción presente en el modelo español de conectar en todo caso el concurso consecutivo del deudor persona física no empresario a la liquidación probablemente se entienda si se pone en conexión con los mecanismos exoneratorios de pasivo conectados en todo caso al concurso liquidación, siendo éste, como se ha analizado, uno de los principales fines perseguidos por el deudor persona natural no empresario que acude a un acuerdo extrajudicial de pagos. En supuestos de deudor empresario persona natural o jurídica, el concurso podrá desembocar también en una vía conservativa a través de una propuesta anticipada de convenio, que se tramitará conforme a las previsiones del art. 191 bis LC y que el deudor o mediador concursal presentarán con su misma solicitud de concurso (art. 242.2.1º LC) o dentro de los quince días siguientes a la declaración de concurso, si el concurso se hubiera iniciado a solicitud de los acreedores. A la inadmisión a trámite, falta de presentación, aprobación o incumplimiento de la propuesta anticipada de convenio, acompañará necesariamente y simultáneamente la apertura de la fase de liquidación. Ésta se regulará por lo dispuesto en el Título V, lo que también procederá en aquellos supuestos en que el deudor presente con su solicitud de concurso consecutivo un plan de liquidación (art. 242.2.1º LC) o dentro de los quince días siguientes a la declaración de concurso solicitado por los acreedores. En aquellos supuestos en que el deudor no optó por presentar con su solicitud de concurso consecutivo una propuesta anticipada de convenio optando por la liquidación, ya habrá presentado con su solicitud un plan de liquidación. No obstante, en aquellos supuestos en que no fue esa la inicial opción del deudor, desembocando a posteriori el concurso consecutivo en afecta a acreedores personales e hipotecarios. En el Derecho Belga (Ley 5 julio 1998 «Relative au réglement collectif de dettes et à la possibilité de vente de gré à gré des biens immeubles saisis») prevé, fracasando el acuerdo con el mediateur un procedimiento judicial en el que el juez pueda imponer, con anterioridad a la liquidación un plan en un modo forzoso. Así mismo, una imposición forzosa del acuerdo a los acreedores se prevé en Derecho Italiano (L no 3 de 27 enero 2012) en el que si fracasa el plan de pagos elaborado por el consumidor con el organismo de carácter administrativo denominado «organismo de composición delle crisi da sovraindabitamento», el plan es trasladado por este organismo administrativo al juez para que sea objeto de homologación judicial, sin necesidad de aceptación por los acreedores, con anterioridad a la apertura de un proceso liquidatorio. Vid. FALCONE «La reforma del Derecho Italiano de tratamiento de las "crisis por sobreendeudamiento"», RcP, 17/2012, traducción de Gutiérrez Gilsanz, A., págs. 331-335. Con posterioridad, recogiendo los últimos cambios de que ha sido objeto la Ley Italiana no 3 de 27 de enero de 2012, vid. LO CASCIO, «L´ennesima modifica alla legge sulla composizione della crisi da sovraindabitamento (L 27 genaio 2012, n 3)», in Fallimento, 2013 (7), págs. 813-828.

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liquidación, el administrador concursal deberá presentar un plan de liquidación en el plazo improrrogable de diez días desde la apertura de la fase de liquidación (art. 242.2.8º LC). Será precisamente en conexión con el plazo de alegaciones al plan de liquidación cuando el concursado y los acreedores podrán formular observaciones sobre la concurrencia en el deudor persona natural de los requisitos exigidos para acordar respecto de éste el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, pudiendo los acreedores solicitar, mediante escrito razonado, la apertura de la sección de calificación. En relación a las especialidades referidas a los documentos a presentar con la solicitud de concurso consecutivo, éstas, como se ha analizado, se regulan básicamente en función de que el mediador se convierta en administrador concursal del concurso consecutivo, con la particular situación que se suscita respecto del deudor persona natural no empresario cuando el notario decida no proceder al nombramiento de un mediador, asumiendo estas funciones pero sin convertirse en mediador. 3.2. Especialidades del concurso consecutivo con insuficiencia de masa activa Desde el momento en que el concurso consecutivo puede declararse, inclusive cuando es inexistente o insuficiente, el patrimonio del deudor para hacer frente al pago de los créditos de la masa y en este marco se habilitó, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, al deudor persona física para solicitar la exoneración del pasivo, frente a lo que acontecía con anterioridad en que sólo se podía solicitar dicha exoneración si el concurso concluía con liquidación, adquiere particular relevancia analizar las particularidades del concurso consecutivo con insuficiencia de masa activa. En efecto, adviértase que el fracaso de un previo acuerdo extrajudicial de pagos pudo precisamente haber encontrado su causa en esta insuficiencia de masa y que el deudor pudo haberlo intentado como «vía» para obtener en un posterior concurso consecutivo la exoneración de su pasivo, con un ámbito material de aplicación más amplio que si no hubiera intentado previamente un acuerdo. Por ello, y dado que en estos casos la única vía que tiene el deudor persona natural, con insuficiencia de activo para solicitar y en su caso obtener la exoneración del pasivo insatisfecho, sería la declaración del concurso consecutivo, el mediador y el deudor tienen la obligación de solicitar el concurso consecutivo cumpliendo los requisitos legales a los que se condiciona 885

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la admisión a trámite de este concurso, teniendo el juez la obligación de declarar el concurso, dado que de otro modo no podría el deudor acceder a la eventual exoneración de su pasivo, al no preverse ésta fuera del concurso (817). En el art. 176 bis LC, se regulan las especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, en conexión con el art. 176.1.3º LC, que ha sido reformado en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015 para permitir que el deudor persona natural pueda solicitar también la exoneración de su pasivo en supuestos de insuficiencia de masa activa. En este marco, será necesario adaptar a la mecánica propia del concurso consecutivo las previsiones contenidas en el art. 176 bis.1 LC, conforme al cual, desde la declaración de concurso procederá su conclusión por insuficiencia de masa activa, siempre que no sean viables acciones de reintegración y el administrador concursal informe al juzgado de que no cabe, con éxito, acciones de impugnación o de responsabilidad de terceros, ni la calificación culpable del concurso, exigiéndose además que no esté abierta la pieza de calificación (818). En estos supuestos, conforme a las previsiones legales, el administrador concursal comunicará al juzgado la insuficiencia de masa activa e iniciará las operaciones para la liquidación ordenada del patrimonio del deudor.

(817) Las conexiones en el debate en nuestro Derecho en torno a la consideración de la insuficiencia/inexistencia de masa activa como causa de inadmisión o de conclusión del concurso de acreedores y la exoneración para la persona física del pasivo insatisfecho en sede concursal siempre han estado latentes, tanto en las reformas que aclararon que dicha insuficiencia/inexistencia constituían ex art. 176 bis LC causa de conclusión del concurso, cuanto en la introducción en virtud de la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización de mecanismos exoneratorios. En efecto, quienes sostuvimos, sobre la base del art. 76 LC, que la masa del concurso no era la existente inicialmente en el momento de solicitud del concurso, sino la resultante tras el ejercicio de acciones de reintegración y eventuales depuraciones de responsabilidad, por lo que el concurso debía declararse no obstante no poder cubrirse ni siquiera los gastos de la masa. También argumentamos que en aquellos modelos en los que se regulaban mecanismos exoneratorios concursales, entonces no regulados en nuestro Derecho, la necesidad de declarar el concurso para que el deudor pudiera exonerar su pasivo, también encontraba en este ámbito su fundamento. Me ocupé ampliamente del tema en PULGAR EZQUERRA, «La inexistencia o insuficiencia de masa en sede de declaración del concurso de acreedores», en AA.VV., Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, Madrid, 2008, Tomo III, págs. 2.007-2.051. (818) Vid. auto de 12 de noviembre de 2015, de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección no 4, analizando los presupuestos del «cierre exprés» del concurso por insuficiencia de masa activa.

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Pues bien, en supuestos de concurso consecutivo, ha de tomarse en consideración la circunstancia de que la misma resolución que declare el concurso de la persona natural abre la liquidación, debiendo el mediador concursal aportar el plan de liquidación, como se ha analizado, pues en estos casos no cabe que éste desemboque en una solución conservativa vía convenio (concurso consecutivo liquidación). Ello determina, en el marco del concurso consecutivo, un «solapamiento» entre la fase común y la de liquidación, concurriendo desde el principio un plan de liquidación, salvo si el juez con «justa causa» designara un administrador concursal distinto del mediador. Contrasta así esta situación con la que concurriría en el marco del art. 176 bis LC, si el concurso no es consecutivo, dado que en este marco se indica que no sería necesario liquidar aprobado el plan de liquidación, ya que el instante del concurso pudo advertir desde la solicitud misma de concurso la insuficiencia de su masa para distribuirla conforme al art. 176 bis.2 LC o si no permite satisfacción alguna de créditos para que concluya el concurso. Que el patrimonio del deudor, aunque sea reducido, podría permitir satisfacer algunos créditos contra la masa es una circunstancia que el mediador deberá comunicar al juzgado con su solicitud, no continuándose, a partir de este momento, con la tramitación normal del procedimiento que el mediador convertido en administrador concursal, o en su caso el que hubiera sido designado, deberá centrar en realizar y distribuir la masa activa y en constatar que no caben acciones de reintegración y el concurso no será previsiblemente culpable, circunstancia esta última de la que el mediador ya informó en la solicitud misma de concurso consecutivo. En este marco, el art. 176 bis.4 LC, en su redacción en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, habilita al juez para acordar en el mismo auto de declaración de concurso su conclusión por insuficiencia de masa activa cuando: «aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa del procedimiento, ni es previsible el ejercicio de acciones de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros. Si el concursado fuera persona natural, el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa, siguiendo el orden del apartado 2. Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso. La tramitación de la solicitud, los requisitos para beneficiarse de la exoneración y sus efectos se regirán por lo dispuesto en el artículo 178 bis. Contra este auto podrá interponerse recurso de apelación.»

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Se produce, así, en supuestos de concursos consecutivos con insuficiencia de masa activa de personas naturales, la particularidad, no obstante la conclusión del concurso, de nombramiento obligatorio de un administrador concursal. Ello constituiría una garantía que se introduce en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, en orden a permitir que el deudor persona natural que no tiene activo (non income, non assets, NINA), pueda optar al beneficio de la exoneración. Una vez que el juez disponga del informe del administrador concursal, el deudor podrá solicitar, sobre la base del art. 178 bis LC, la exoneración del pasivo insatisfecho, lo que sin embargo no constituye un derecho del deudor en todo caso, sino sólo en tanto en éste concurran, como se analizar, los requisitos exigidos para ello en el referido precepto legal. 3.3. La conversión del mediador en administrador concursal La regla general se establece en el art. 242.2.2º LC, conforme al cual «Salvo justa causa, el juez designará administrador del concurso al mediador concursal en el auto de declaración de concurso, quien no podrá percibir por este concepto más retribución que la que le hubiera sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial». Esta previsión, no obstante perseguir la simplificación del eventual concurso consecutivo que pudiera declararse, constituye sin embargo uno de los aspectos más cuestionables de las especialidades del concurso consecutivo suscitándose diversas cuestiones. De un lado, del art. 242.2.2ª LC parece derivarse una regla general sobre la base de la cual el mediador se convertirá en administrador concursal, debiendo recogerse este nombramiento en el auto que declare el concurso, Ello en tanto en cuanto en el mediador concurran los requisitos exigidos en el art. 27 de la Ley Concursal para ser nombrado administrador concursal — precepto éste vigente en tanto en cuanto esté pendiente el desarrollo reglamentario relativo a las condiciones de acceso a la administración concursal por previsión de la DT 2ª de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre— dado que, con carácter general, al mediador no se le exige la concurrencia de dichos requisitos. En todo caso, el mediador designado administrador concursal deberá aceptar el cargo conforme a las previsiones contenidas en el art. 29 LC, viniendo obligado a presentar la póliza de seguro y a cumplir todas las exigencias relativas al Estatuto Legal de la Administración Concursal.

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No obstante, también se contempla una excepción a la referida regla general, que residiría en aquellos supuestos en los que el juez aprecie la concurrencia de «justa causa» determinante de que el mediador no sea designado administrador del concurso consecutivo. En relación a la concurrencia de la referida «justa causa», que deberá recogerse expresamente en el auto en el que se declare el concurso consecutivo, se suscitan cuáles serían los motivos determinantes de que el juez opte por no designar como administrador concursal al mediador. Entre estos motivos se situaría la no inclusión del mediador en las listas de los colegios de administradores concursales como «justa causa» para decidir no nombrarle como tal. Ello puede acontecer en la práctica, dado que, aun cuando será frecuente que quienes integren los listados de personas habilitadas para ser mediadores concursales, estén también incluidos en los listados de administradores concursales, sin embargo no hay obligación legal de estar incluidos en ambos listados (819). Así mismo, concurriría la referida «justa causa» en supuestos en que, durante la tramitación del acuerdo extrajudicial de pagos, se haya manifestado alguna incapacidad, incompatibilidad o prohibición para ser administrador concursal ex art. 28 LC o concurra alguna causa de separación, sobre la base del art. 37 LC. También se ha entendido que el incumplimiento por el mediador de sus obligaciones como tal, en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos o la constatación de «conflictos» o «tensiones» durante dicho expediente entre el mediador y el deudor o entre aquél y los acreedores podría constituir justa causa para no nombrarle administrador concursal (820). Así mismo, constituiría en principio «justa causa» para no convertir al mediador en administrador del concurso consecutivo, en supuestos de acuerdo extrajudicial de persona natural no comerciante (art. 242 bis LC) la asunción por el notario de las funciones de mediador, en el supuesto en que decida no proceder a la designación de éste. En efecto, en estos supuestos el notario elevará un informe al juzgado para que se declare el concurso con(819) Vid. conclusiones de los Magistrados de lo Mercantil de Madrid de 11 de octubre de 2013, distinguiendo al respecto dos planos: de un lado, el plano de la validez del acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado por un mediador no incluido en las listas de administradores concursales, que no resultaría condicionada a dicha inclusión, y de otro lado, el plano de la conversión del mediador en administrador concursal en el que constituye «conditio sine qua non» estar inscrito en los listados colegiales de administradores concursales. (820) Así, FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., págs. 173-174.

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secutivo y, en principio, no asumiría su conversión en administrador concursal si no estuviera incluido en el listado de administradores concursales, que será el supuesto más frecuente. No concurriría, sin embargo, inconveniente alguno para dicha conversión en aquellos supuestos en que en el notario concurran las condiciones para ser administrador concursal y figure como tal en la correspondiente lista colegial. No obstante y aun cuando no se recoja previsión legal expresa, el mediador que no haya sido designado administrador concursal podría interponer recurso oponiéndose a las causas mencionadas en el auto de declaración para no designarle administrador concursal, cuando dichas causas conlleven una inhabilitación para el ejercicio de la mediación o la administración concursal (821). La conversión del mediador en administrador concursal constituye un aspecto cuestionable, como se resaltó desde el momento inicial de la regulación de este tema en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, por diversas razones. De un lado, porque ello parece atentar contra la imparcialidad y confidencialidad que debe rodear a la mediación, cuya única excepción es la admitida en el art. 9.2.a) de la Ley de Mediación, relativa a la exoneración por escrito de dicho deber de confidencialidad (822). En efecto, parece contraria a la esencia de la mediación la «utilización» de los datos de los que se tiene conocimiento con ocasión del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, en un eventual posterior concurso consecutivo. Ello porque una de las funciones encomendadas al administrador concursal es el ejercicio de acciones rescisorias respecto de los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y de los que el mediador, luego convertido en administrador concursal, habrá tenido conocimiento en conexión con dicha mediación. Precisamente, el redactor de la norma, ante la eventual colisión entre los deberes del mediador concursal y el administrador concursal, en las sucesivas reformas introducidas ha previsto expresamente en el art. 242.2.2º LC que «En el concurso consecutivo dejará de regir el principio de confidencialidad para el mediador concursal que continúe con las funciones de admi-

(821) Así, FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., págs. 173-174. (822) Ibidem.

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nistrador concursal», sin que por tanto haya de ser solicitada y una expresa exoneración escrita de dicho deber (823). Con ello se evita la «colisión» de deberes, pero no así la previsible y natural «desconfianza» que el deudor que opte por acudir a un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos tendrá hacia el mediador. Ello conlleva el riesgo de que dicho deudor «dosifique» la información que le suministre, lo que puede incidir negativamente en las posibilidades de alcanzar con éxito un acuerdo extrajudicial de pagos. De otro, se suscitan diversas cuestiones en torno a esta conversión del mediador en administrador concursal, relativas a su retribución en el concurso consecutivo. En particular, en aquellos casos en que dicho mediador, en supuestos de deudor persona natural no empresario, no haya sido designado conforme a la posibilidad en este sentido prevista en el art. 242 bis.1.3º LC, habiendo asumido el notario estas funciones aun cuando sin convertirse en mediador. En lo que se refiere a la retribución del administrador concursal, que proviene de la mediación concursal, conforme a la previsión contenida en el art. 242.2.2ª LC, no podrá percibir como tal administrador una retribución superior a la que hubiese sido fijada en el expediente de mediación extrajudicial, a menos que, atendidas circunstancias excepcionales, el juez acordara otra cosa. Con ello, parece perseguirse la finalidad de «estimular» o «incentivar» al mediador para que se alcance un acuerdo en sede preconcursal y no se declare el concurso de acreedores. Ello suscita, en primer lugar, la determinación de cuál sería la retribución a percibir por el mediador concursal. La Disposición Adicional 8ª de la Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, introducida en virtud de la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, aplica a los mediadores las normas establecidas para la remuneración de los administradores concursales. Por tanto, en ella se contiene una remisión al RD 1860/2004, de 6 de septiembre, que estableció el arancel retributivo de los administradores concursales, pero apli(823) Vid. conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid sobre «Criterios de aplicación de la reforma de la Ley de Apoyo a emprendedores sobre cuestiones concursales», de 11 de octubre de 2013, en las que ya se partía de una exoneración legal implícita del deber de confidencialidad, pero sólo y exclusivamente respecto de la eventual posterior actuación como administrador concursal y no en otros aspectos en línea con el art. 7.2.b) de la Directiva 2008/52 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

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cando una reducción del 70% si es persona natural no empresario, del 50% si es persona natural empresario y de 30% si es persona jurídica. Ahora bien, la regla de que el mediador convertido en administrador concursal no podrá percibir por este concepto más retribución que la que hubiese sido fijada en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos plantea al menos dos problemas: de un lado, en aquellos supuestos en que el concurso consecutivo desemboque en liquidación, lo que acontecerá en todo caso en que el deudor sea persona natural no comerciante y podría llegar a acontecer respecto de otros deudores si la vía de la propuesta anticipada de convenio fracasase. En estos supuestos, la actuación como liquidador no habrá sido incluida expresamente en la retribución percibida por el mediador en el expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, por lo que, de retribuirse en el marco del concurso consecutivo, aplicándose el arancel correspondiente al administrador concursal en fase de liquidación, el mediador estaría percibiendo una retribución en el concurso superior a lo que percibió como mediador. Por ello, se ha entendido que tan solo en caso de que la fase de liquidación concursal comprenda especiales labores para llevarla a cabo en base a su dedicación y complejidad, podría excepcionalmente fijarse de acuerdo con el arancel del administrador concursal una remuneración en concepto de liquidación (824). El otro problema que se suscita en relación a la referida limitación legal de la retribución del mediador convertido en administrador concursal es determinar qué sucedería en los casos en los que por excepción a la regla general no coincide la persona del administrador del concurso consecutivo con la del mediador. En efecto, en estos supuestos no habría previa remuneración como mediador con la que «comparar» la retribución como administrador en un concurso consecutivo, resultando de aplicación el arancel de la administración concursal.

(824) Vid. conclusiones de la Reunión de Magistrados de lo Mercantil de Madrid, sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización sobre cuestiones concursales, de 11 de octubre de 2013 (conclusión 21), con consideraciones válidas en esta materia, no obstante las posteriores reformas que han mantenido sin modificación en los términos la limitación de la retribución como administrador del concurso consecutivo por referencia a la retribución como mediador.

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3.4. La conclusión del concurso consecutivo Al concurso de acreedores le resultan aplicables, en su conclusión, las previsiones contenidas en el art. 176 LC, con las particularidades analizadas en supuestos de conclusión por insuficiencia de masa activa, respecto del art. 176 bis LC. En este marco, el concurso consecutivo podría concluir con o sin plena satisfacción de los acreedores, operando la analizadas previsión introducida en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, de que, concluido el concurso, el deudor persona natural podrá optar, si tras la liquidación resulta pasivo insatisfecho, por el beneficio de la exoneración, conforme a las previsiones del art. 178 bis LC. En el art. 176 LC se contemplan las causas de conclusión del concurso que serían aplicables también al concurso consecutivo, con especial atención a las causas que conllevarían una satisfacción íntegra de los acreedores. Así: — Auto firme que declare el cumplimiento del convenio y, en su caso, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento. En estos casos, que no serían procedentes cuando el deudor sea persona natural, pues en este supuesto el concurso en todo caso concluirá en liquidación, la eficacia novatoria del convenio, ya sea en tramitación ordinaria o abreviada, dejaría satisfechos a los acreedores en los términos de la quita y/o esperas acordadas (art. 176.1.2º LC). — Satisfacción completa de la totalidad de acreedores del deudor, totalidad del pasivo, consignación del mismo o satisfacción de los acreedores por cualquier otro medio (art. 176.1.4º LC). X.

EL BENEFICIO DE LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO

La persona física que acude a un acuerdo extrajudicial de pagos lo hace básicamente con una finalidad instrumental, como vía para obtener en un eventual concurso consecutivo la exoneración del pasivo insatisfecho ex art. 178 bis LC. Ello, como se analizará más adelante, no tanto porque en todo caso la exoneración de pasivo conecte de manera necesaria con un concurso consecutivo, dado que también se puede acceder a ese mecanismo en supuestos de conclusión de un concurso de acreedores no consecutivo y, por tanto, no 893

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precedido de un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 178 bis.1 LC). La razón básica estribaría en que, como se analizará, el «perímetro» de exoneración material resulta más amplio en el marco de un concurso consecutivo si previamente se ha intentado o alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos, aunque haya sido sin éxito, como medio para propiciar el recurso a la mediación preconcursal. No obstante, antes de analizar los presupuestos y efectos de los mecanismos exoneratorios en las dos modalidades introducidas en el modelo español, es preciso previamente efectuar algunas consideraciones sobre las causas y problemática que conlleva el sobreendeudamiento de la persona física, así como sobre el fundamento de la exoneración del pasivo insatisfecho. Estas consideraciones resultan necesarias porque estamos excepcionando el principio de responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC y con ello el marco general de cumplimiento de las obligaciones en la cantidad, modo y lugar pactados (art. 1257 CC), lo que necesita fundamentarse en convincentes razones de política jurídica. Sólo en este marco podrá entenderse el sentido y justificación de la regulación legal del beneficio de la exoneración y las dificultades de las que se rodeó su tardía regulación legal en el modelo español, frente a otros modelos de Derecho Comparado norteamericano y europeo. 1.

Origen y problemática del sobreendeudamiento y la insolvencia de la persona física

Cuando hablamos de sobreendeudamiento e insolvencia de la persona física, no estamos hablando de una categoría subjetiva única, ni tampoco aludimos a una situación económica única, ni uniforme. En efecto, dentro del deudor «persona física» pueden distinguirse distintas tipologías, tales como: empresarios individuales, el administrador societario que muchas veces ha avalado personalmente a la sociedad, personas casadas, menores e incapaces y consumidores. Precisamente en el marco jurídico comunitario europeo, en el que hasta el momento no se ha armonizado una normativa reguladora del sobreendeudamiento de la persona física, ha sido, como se analizará más adelante, en torno a la protección del consumidor como se ha abordado el tema. No obstante suscitarse en supuestos de sobreendeudamiento una particular problemática en función del deudor persona física de que se trate, lo 894

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cierto es que todos ellos tienen en común su sometimiento al principio de responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC. Ello contrasta con la situación en que se encuentra la persona jurídica, en particular cuando adopta formas societarias capitalistas, que operan bajo una limitación de responsabilidad derivada, de un lado, del tipo societario elegido (sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada); de otro, del efecto extintivo que en situación concursal conlleva la conclusión de un concurso de acreedores con insuficiencia o inexistencia de activo, que en la generalidad de ordenamientos jurídicos determina la cancelación registral de oficio de la sociedad. Ello, aun cuando no conlleva en puridad una extinción «ex lege» del pasivo insatisfecho, suscita cuanto menos una problemática sobre el centro de imputación de la satisfacción de dicho pasivo insatisfecho, en conexión con la eficacia extintiva o meramente declarativa que se atribuya a la cancelación registral de la sociedad (825). Cuando hablamos de sobreendeudamiento de personas físicas, nos referimos en principio a una situación anterior a la insolvencia, en la que el deudor ha asumido un grado excesivo de deudas y obligaciones de pago en relación a la capacidad de atenderlos con los propios recursos realizables, debiendo distinguirse entre un sobreendeudamiento activo y un sobreendeudamiento pasivo (826). El sobreendeudamiento activo encuentra su causa en la asunción de deudas por el particular, a veces sin atención a su nivel de renta y posibilidades de pago, lo que conecta con el consumo irresponsable, pero también con el «credit boom» vivido a partir de los años 90 del pasado siglo (827). Todo ello en conexión con agresivas campañas publicitarias, inmediata disposición de dinero a través de tarjetas de crédito o «políticas blandas de concesión de crédito al consumo», en particular desde 2004-2006, que si bien facilitaron las condiciones de vida, si entran en juego variables como las de tipos de interés, precariedad en el empleo o paro («separación matri-

(825) Vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, «La extinción de las sociedades de capital a causa de…», op. cit. PULGAR EZQUERRA, «Extinción y cancelación de sociedades de capital…», RdS, op. cit. (826) Vid. PULGAR EZQUERRA, «El presupuesto objetivo de la prevención y tratamiento de las crisis económicas de los consumidores», en AA.VV., Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar, dir. CUENA CASAS/COLINO MEDIAVILLA, Madrid, 2009, págs. 63-95. (827) De hecho, en Estados Unidos el momento álgido de las quiebras de las personas físicas se situó en el año 1990. Vid. WARRREN, A fighting chance with a new afterword, New York, 2014, cita 35, en la que se estudia la evolución estadística de dichas quiebras y su origen desde 1980.

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monial», «the two income tramp», en expresión de Elizabeth WARREN) (828), pueden determinar situaciones en que las obligaciones crediticias sean superiores a las rentas de que se disponen. Todo ello puede ser el origen, como se ha podido comprobar, en el contexto de crisis económica generalizada desde 2008, de un importante problema de sobreendeudamiento y, en su caso, de insolvencia determinado por distintos tipos de deudas (créditos hipotecarios, créditos al consumo o tarjetas de crédito), habiéndose contrapuesto en el marco norteamericano, a veces en debate público en el ámbito norteamericano en el Congreso, los intereses de lobby de la industria del crédito al consumo y prestigiosos concursalistas convocados por el gobierno federal, debate que hasta el momento no se ha producido en nuestro Derecho (829). Frente a ello, el origen del sobreendeudamiento pasivo o sobrevenido se sitúa al margen de la voluntad y del comportamiento responsable del consumidor, viniendo determinado por contingencias inesperadas determinantes de una incapacidad sobrevenida de hacer frente a las obligaciones (p. e., accidente, muerte, enfermedad o p. e., elevación de tipos de interés hipotecario,...) o por contingencias que, aun pudiendo ser previsibles, sobrepasan las previsiones razonables (p. e., elevación de tipo de interés, en particular respecto a créditos hipotecarios en conexión con una «baja» del mercado), incidiendo en este ámbito las distintas políticas desarrolladas en el ámbito

(828) WARREN, The two income trap: why middle-class mothers and fathers are going broke, New York Basic Book, 2003, donde se pone de manifiesto la paradoja de que familias en las que ambos cónyuges disfrutan de ingresos patrimoniales, terminan asumiendo una carga de endeudamiento superior a la que asumen las familias en las que hay un solo ingreso, lo que conlleva un importante riesgo de declaración en concurso en situaciones adversas. (829) Vid. síntesis del relevante debate que se produjo en el Derecho Norteamericano, en el marco del Congreso por uno de los principales actores de este debate, WARREN, A fighting chance with a new afterword, op. cit. Es interesante analizar comparativamente cómo, en nuestro Derecho, este debate, que no se ha producido en el Congreso, sin embargo sí fue objeto de tratamiento doctrinal (vid. síntesis de los posicionamientos doctrinales que realicé en «El sobreendeudamiento de la persona física», en AAMN, Tomo LIII, curso 2012/2013, págs. 383-424) y en los últimos años, sobre todo desde plataformas cívicas de protección de los consumidores hipotecarios en el contexto de crisis económica que se inició en 2008, que, junto a la actuación jurisprudencial en conexión con el planteamiento de cuestiones prejudiciales al Tribunal Europeo de Justicia, en relación con el proceso hipotecario y medios de defensa del deudor, así como de avanzadas interpretaciones de la Ley Concursal, han impulsado en gran medida reformas orientadas al reconocimiento de reformas hipotecarias y de una segunda oportunidad en nuestro Derecho.

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comunitario europeo y norteamericano, en el marco de un estado social del bienestar (p. e., políticas en sanidad, educación, empleo) (830). El sobreendeudamiento de la persona física constituye un importante problema desde un punto de vista social, constituyendo cuando deriva en una insolvencia irreversible, una nueva causa de exclusión social, que puede dar lugar a una nueva clase de marginación social, que en ocasiones puede llegar a convertir a la persona física en los denominados «NINA» (non income, non assets), con el consiguiente coste psíquico y personal (831). Pero también el sobreendeudamiento de la persona física constituye un importante problema desde un punto de vista económico, dado que determina un descenso de la demanda interna motivado por el descenso del consumo, así como desde un punto de vista financiero. En efecto, la persona física es, en un elevado número de supuestos, prestatario de una entidad financiera —fundamentalmente con un origen hipotecario en países como España, como se analizará a continuación—. En este marco, si bien es cierto que esta entidad financiera puede estar de algún modo presente en el origen de la crisis del consumidor, en conexión con la referida política blanda de créditos al consumo, no lo es menos que también soporta en sus cuentas de resultados las consecuencias económicas de las crisis económicas de sus prestatarios, con sus derivaciones en materia de provisiones. En España, hasta el momento, el sobreendeudamiento de las personas físicas tiene un elevado origen hipotecario y, en menor medida, conectado a contingencias inesperadas (p. e., de salud). En efecto, nuestro modelo, al menos hasta ahora, se ha venido caracterizando por un elevado nivel de prestaciones sociales en materia de salud o educación, frente a lo que ha venido aconteciendo en modelos como, por ejemplo, el norteamericano, en el que más de un 50% de los concursos de personas físicas son debidos a «costes médicos», lo que se explica en el particular marco de la sanidad

(830) Vid. REIFNER/FORD, Banking for people: social banking and new poverty consumer debts and unemployment in Europe, Berlín/New York, 1992. TRUJILLO DÍEZ, El sobreendeudamiento de los consumidores, Granada, 2003. Me he ocupado de estos temas con anterioridad en «Concurso y consumidores en el marco del estado social del bienestar», RcP, 10/2008, págs. 50 y ss. y, con posterioridad, en «El presupuesto objetivo de la prevención y tratamiento de las crisis económicas de los consumidores», en AA.VV., Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar, dir. CUENA/COLINO, op. cit., págs. 63-101. (831) Vid. BORTZ, «Surviving the emotional toll of bankruptcy», US News and world report, January 18/2013.

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norteamericana cuya reforma se situó, aun cuando con escaso éxito hasta el momento, entre los objetivos del presidente Obama (832). Es cierto que la tasa de desempleo es muy elevada en España (833), pero la particularidad que se produce en nuestro modelo es que, además del subsidio de desempleo, la familia opera como un sistema de seguridad social en estas situaciones, lo que atenúa, frente a lo que acontece en otros países, el impacto de esta circunstancia como causa u origen del sobreendeudamiento/ insolvencia de la persona física. Ello explicaría, como se analizará más adelante, que inicialmente se centraran en el ámbito hipotecario las reformas legislativas acometidas en el modelo español que trataron de «paliar» las consecuencias para el consumidor hipotecario de su sobreendeudamiento. No obstante, no debe identificarse en modo alguno el sobreendeudamiento de las personas físicas sólo con el sobreendeudamiento hipotecario, pues este último es tan sólo una parte —aunque importante— de una problemática más amplia, debiendo encontrar además, como analizaremos a continuación, dicho sobreendeudamiento hipotecario un tratamiento en un ámbito distinto al concursal. Con estas premisas, son diversos también los modos y perspectivas desde los que se puede abordar la regulación de la problemática del sobreendeudamiento de la persona física. En efecto, el tema se puede abordar desde una perspectiva de prevención del sobreendeudamiento y la insolvencia de la persona física o de tratamiento concursal de la insolvencia ya acaecida. El planteamiento preventivo a través de normas ínsitas en ocasiones en el marco general de obligaciones y contratos y protección de los consumidores, que hemos venido en denominar planteamiento contractualista del sobreendeudamiento de la persona física (834), ha venido siendo característico del Derecho Continental Europeo de los años 80 del pasado siglo, frente al (832) Sobre la incidencia de los «costes médicos» en las quiebras de las personas físicas en Estados Unidos, vid. MAY/CUNNING HAM, «Tough trade-offs: medical bills, family finances and acces to care», Center for studying health system change, no 85 (2004). (833) La cifra es de 4.890.928, según datos publicados por el INE, habiendo descendido no obstante esa cifra a partir de mayo de 2013. Vid. http://prensa.empleo. gob.es/webprensa/ noticias/laboral/detalle/1943. (834) Vid. PULGAR EZQUERRA, «El sobreendeudamiento de la persona física», AAMN, op. cit., págs. 383-389.

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modelo norteamericano, tradicionalmente, como se analizará, más «concursalista» en este planteamiento. La perspectiva preventiva contractualista de abordar el sobreendeudamiento de la persona física en el marco general de las obligaciones y contratos, ha determinado una progresiva evolución hacia un Derecho contractual más adaptable a los riesgos existentes, sobre todo en relaciones contractuales a largo plazo (paro, enfermedad, separación matrimonial), aspecto éste desarrollado en el modelo español, particularmente en lo que se refiere a la eventual vertiente consumidora de la persona física. En efecto, primariamente, el sobreendeudamiento/insolvencia de la persona física constituye un problema económico de carácter contractual y la solución ha de buscarse en este ámbito. Así, cuando un deudor es incapaz de cumplir regularmente sus obligaciones en el lugar y tiempo pactados (arts. 1171, 1113 CC), particularmente en situaciones de sobreendeudamiento pasivo, es generalmente porque han podido alterarse sobrevenidamente las circunstancias inicialmente existentes en el momento de la celebración del contrato (p. e., desempleo, enfermedad, divorcio, elevación de tipos de interés), sobre todo cuando son contratos de larga duración (long term contracts). Generalmente, en estos contratos no se contienen, a priori, cláusulas de renegociación o revisión, por lo que la modificación y revisión vía renegociación entre las partes o en un modo unilateral vía invocación de la «cláusula rebus sic stantibus» podría permitir una modificación «a posteriori» de dichas condiciones, que en ocasiones podrían resultar abusivas, pudiendo la valoración de este aspecto por los tribunales capacitar en ocasiones al deudor en orden al cumplimiento regular de sus obligaciones (835). En este ámbito, en el Derecho Continental Europeo se advierte una interesante evolución desde lo que se denominó el «principio de responsabilidad de la economía», en terminología de Mitterrand, en el marco de la coexistencia de un estado social del bienestar característico de los años 80 y 90 del (835) Vid. SSTS 17 de enero de 2013 y 18 de enero de 2013, en conexión con falta de financiación; SSTS 597/2012, de 8 de octubre; 568/2012 de 1 de octubre; 73/2012 de 10 de diciembre, rechazándose por el Supremo Tribunal pretensiones resolutorias por dificultades de financiación. No obstante, la STS Sala Primera de 17 de enero de 2013 pareció inaugurar una nueva línea interpretativa. Vid. SÁNCHEZ MARTÍN, Diario LA LEY, 8.077 de 7 de mayo de 2013. Vid. en la doctrina, DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, II, Las relaciones obligatorias, Cívitas, 2008. SALVADOR CODERCH, «Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la propuesta de modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos», Indret, 4/2009 y Boletín del Ministerio de Justicia (www.mjusticia.es/bmj). ORDUÑA MORENO/MARTÍNEZ VELENCOSO, La moderna configuración de la cláusula rebus sic stantibus, Cívitas, 2013.

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pasado siglo y la sociedad del crédito en la que progresivamente nos hemos visto inmersos, dándose un nuevo enfoque al Derecho contractual en virtud del cual el legislador podía incidir normativamente en este ámbito contractual, con la consiguiente limitación del principio de autonomía de la voluntad, ex art. 1255 CC, en aras de la protección de la parte más débil contractualmente. Ello parecería necesario particularmente en contratos de larga duración (long term contracts) sobre todo en el ámbito de los contratos de financiación, que suelen ser a largo plazo y en los que la persona física/ consumidor es la parte más débil al tratarse de una contratación en masa estructurada sobre la base de condiciones generales de la contratación y caracterizada por la asimetría informativa (836). Todo ello culminará, de un lado, en la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, modificada en virtud de la Directiva 2011/83 UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, y de otro en la Directiva 87/102 CEE, de 22 de diciembre de 1986, del Consejo en materia de contratos de crédito al consumo, derogada en virtud de la Directiva 2008/48 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, que hasta el momento constituye probablemente, a mi entender, la más importante regulación del Derecho Contractual Europeo. Se trata, en definitiva, de prevenir por la vía contractual que el deudor se sobreendeude y pueda incurrir en insolvencia, lo que no siempre se consigue, por lo que también, y no en un modo alternativo sino «cumulativo», ha de abordarse el tema desde un punto de vista concursal. Desde una perspectiva concursal, sin embargo, cuando los mecanismos preventivos no han resultado operativos, el sobreendeudamiento e insolvencia del deudor persona física conlleva una problemática distinta, conectada básicamente al principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), al que la persona física está sometido. En efecto, el concurso de la persona física conlleva particulares características, dado que se trata generalmente de un concurso sin masa o masa insuficiente, en el que el deudor no tiene ingresos (o son insuficientes para cubrir sus gatos) sin perspectivas a corto plazo de mejorar su situación. En este marco, aquél resulta en principio, sobre la base de la referida responsa(836) Vid. por todos en torno a estos temas y la denominada «The death of debt doctrine», REIFNER, «Thou shall pay thy debts», en AA. VV., Personal bankruptcy law and inclusive contract law, en NIEMI-RIESILAINEN/RAMSAY/WHITFORD, Ed. Consumer bankruptcy in global perspective, Hart publishing, Portland, 2003, págs. 194-228.

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bilidad universal, obligado satisfacer el pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso, lo que impide un «fresh start» o «second chance», siendo ello particularmente relevante cuando la persona física desarrolla una actividad empresarial. Ello, como se ha adelantado, conlleva un «agravio comparativo» respecto de personas jurídicas, que por efecto de la conclusión de un concurso con pasivo insatisfecho en la generalidad de modelos de Derecho Comparado, resultan extinguidas y canceladas registralmente de oficio. Pueden distinguirse, en el marco del Derecho Comparado, distintos modos de abordar la regulación del concurso de la persona física, en ocasiones a través de procedimientos específicos orientados básicamente a consumidores (modelo francés) o a través de un principio de unidad subjetiva y procedimental con especialidades respecto del deudor persona física (Derecho alemán) o sin especialidades (modelo español). Lo que sí es común a todas las regulaciones es la introducción de mecanismos concursales exoneratorios de pasivo que permitan una «second chance» o «fresh start», en algunos modelos sólo respecto de deudores personas físicas empresarios (modelo italiano), vinculando la exoneración a un «fresh start» empresarial. En otros, respecto de todo deudor persona física, combinando así una finalidad de «fresh start» empresarial con la evitación de una exclusión social. Estos mecanismos exoneratorios son, además, recomendados e impulsados desde diversos organismos internacionales y en un ámbito europeo, por la Comisión Europea. En efecto, la exclusión social y el fracaso empresarial han venido preocupando a la Comisión Europea desde hace algún tiempo (837) y en particular en el marco de la analizada Recomendación de 12 de marzo de 2014, sobre un nuevo enfoque al fracaso empresarial. (837) Vid., sin afán de exhaustividad en la enumeración, Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «El crédito y la exclusión social en la sociedad de la abundancia», de 16 de febrero de 2008, DOUE 2008/C44/19. apdo. 5.2; 6.3.3.2; Informe de la Comisión CEE sobre aplicación de la Directiva 87/102/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, de 11 de mayo 1995. COM (95). Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 5 de octubre de 2007 (COM 2007) 584. final. Recientemente, Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Protección de los consumidores y tratamiento adecuado del sobreendeudamiento para evitar la exclusión social de 29 de abril de 2014 (DOUE 2014/CB11/06 de 12 de septiembre de 2014).

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En este ámbito, se recomienda que los países miembros regulen mecanismos exoneratorios con rigurosos requisitos de acceso para evitar un uso «desviado» y contrario al marco general de cumplimiento de obligaciones y contratos y gran amplitud en cuanto al ámbito material de la exoneración, con inclusión de deudas de origen y carácter público. Así mismo el Banco Mundial, en su «Draft report on the treatment of the insolvency of natural persons» (838) (second draft May 2012), sitúa en el restablecimiento de la capacidad económica del deudor, a través de la discharge (economic rehabilitation) uno de los principales fines de un sistema que persiga el tratamiento de la insolvencia de las personas físicas en el marco de un «fresh start», que se entiende beneficiaría no sólo al deudor sino también a los acreedores y al sistema en su conjunto. Así mismo, la guía legislativa sobre régimen de insolvencia de Uncitral, de 25 de junio de 2004, recomienda incorporar a las distintas legislaciones (Capítulo VI.A. Exoneración) la «discharge» o exoneración como un medio de incentivar solicitudes de procedimientos concursales, al menos voluntarios, y favorecer la recuperación patrimonial del deudor una vez concluido el procedimiento. No obstante, estando clara la finalidad y utilidad práctica de la introducción de mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho, sin embargo la cuestión básica que se suscita es cuál sería el fundamento de política jurídica que justificaría la superación de dos principios básicos del marco de cumplimiento de obligaciones y contratos: de un lado, el principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC) y, de otro, el cumplimiento de las obligaciones en las condiciones, cantidad, modo y tiempo pactados. 2.

Fundamentos y justificación de política jurídica de la «discharge»

La «discharge» o mecanismos de exoneración del pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso, conecta de manera directa con los fines encomendados dentro del sistema a los procedimientos concursales, al incorporar, a través de la derogación del principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1.911 CC) la filosofía genuinamente norteamericana de la segunda oportunidad («second chance») en orden al inicio de nuevas actividades, conectando todo ello con lo que se denomina «fresh start policy» («discharge from remaining debts»).

(838) Preparado en el marco del Insolvency and creditor/debtor regimes initiative task force por el «Working Group on the Treatment of the insolvency of natural persons». Vid. en http:// www.worldbank.es.

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Se persigue así conciliar los intereses de deudor y acreedores, que en principio aparecen contrapuestos en todo procedimiento concursal, en el que se pone de manifiesto, de un lado, el interés de los acreedores de recuperar y satisfacer, en la medida de lo posible, la totalidad o el mayor porcentaje del importe de su crédito. De otro lado, el interés del deudor de solucionar su crisis económica, no permaneciendo «sine die» vinculado a la satisfacción de un pasivo que, en ocasiones, por razones no imputables en su totalidad a él mismo, no pudo en un momento dado satisfacer plenamente. No obstante, hay que destacar que la «discharge» constituye un mecanismo que no sólo beneficia al deudor, sino también indirectamente a los acreedores y al tráfico en general. En efecto, la «discharge» constituye un poderoso incentivo para la solicitud temprana de concursos, en particular voluntarios, en supuestos en que dicha solicitud no constituya un deber, sino una facultad, beneficiando esta solicitud temprana a los acreedores, que previsiblemente podrán disponer de mayor patrimonio sobre el que satisfacer sus derechos de crédito. Es cierto que también puede constituir un incentivo para que los deudores no moderen su conducta financiera, a la vista de la posibilidad de exoneración en el marco de un eventual procedimiento concursal (riesgo moral Hazard). No obstante, ello a su vez podría fomentar una responsable política de concesión de créditos al consumo, ante la perspectiva de que parte de este crédito puede no recuperarse en conexión con un procedimiento concursal. Es por ello por lo que la «discharge» en modo alguno constituye un derecho del deudor concursado, sino antes bien un «beneficio» que los distintos ordenamientos contemplan en conexión con la concurrencia en el deudor de determinadas condiciones legalmente establecidas, de las que puede desprenderse que nos hallamos ante un «deudor bueno pero desafortunado». Con ello, no se hace referencia a una categoría ético-moral, sino al modo en que el deudor ha venido gestionando en la práctica su actividad económica. En particular, en relación a las obligaciones que ha contraído y las causas de su inicial sobreendeudamiento, que finalmente desembocó en insolvencia, a los efectos de lo cual resultará relevante la mencionada distinción entre sobreendeudamiento activo y pasivo. Se situaría así en este merecimiento del deudor que condiciona la concesión de la «discharge» el elemento modulador de la composición de interés de deudor y acreedores, en virtud del cual se «premia» al deudor merecedor

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y se protege el tráfico frente a los deudores que administran sus asuntos financieros de manera temeraria o deshonesta. No obstante, al respecto, se suscita si, entre los condicionamientos de la «discharge» debería situarse la condición empresarial del deudor, pues si bien la «fresh start policy» resulta plenamente justificada cuando se trata de reanudar una actividad profesional o empresarial, sin embargo puede resultar algo más cuestionable cuando se trate de deudores consumidores. Es por ello por lo que, en modelos como el italiano, partiendo todavía y no obstante las últimas reformas acometidas en este Derecho, de la dicotomía en el tratamiento de las crisis económicas en función de la condición empresarial del deudor, se limita el beneficio de la exención concursal de pasivo insatisfecho a los deudores personas físicas empresarios, con exclusión por tanto de los consumidores (Nuevo Capítulo IX introducido en la Legge Fallimentare por el DLeg. no 5 de 2006, con el títulos «Esdebitazione», arts. 142-144). Ello no acontece, sin embargo, en otros modelos, como el americano, en los que la exoneración del pasivo se extiende a todo deudor, sea o no empresario, lo que en gran medida encuentra su justificación en las prestaciones del estado social y, en este sentido, cuanto menores son estas prestaciones mayores son los mecanismos exoneratorios (839). Y es que en modo alguno debe entenderse que la «discharge» o exoneración del pasivo subsistente tras la conclusión del concurso sea consustancial al tratamiento de la insolvencia de los consumidores, dado que en modelos como el italiano se excluye de su ámbito de aplicación precisamente a dichos consumidores y, de otro, en modelos como el español no se contempla mecanismo alguno de liberación de deudas ni en relación a deudores empresarios ni consumidores. 3.

Modelos de Derecho Comparado

La «discharge», tradicionalmente anglosajona, posteriormente se ha incorporado a la generalidad de ordenamientos europeos y recientemente también al Derecho Español. En el marco comparado pueden distinguirse distintos modelos exoneratorios, que dentro del analizado contexto de conciliación entre los intereses del deudor y sus acreedores, determinan distintos grados de protección de deudor y acreedores, sobre la base de los condicionamientos a los que se subordine la exoneración. (839) Vid. SULLIVAN/WARREN/WESTBROOK, As we forgive our debors, 1989.

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En este sentido, se pueden distinguir modelos en los que estos condicionamientos exclusivamente son previos a la concesión de la exoneración (modelo norteamericano y francés) y otros en los que al cumplimiento de requisitos previos se añaden otros posteriores que, tras la conclusión del procedimiento, gradúan progresivamente la exoneración, garantizando a los acreedores un porcentaje mínimo de satisfacción, con el fin de evitar los denominados planes cero (modelo alemán). 3.1. El modelo norteamericano El modelo originario es el configurado en el Derecho norteamericano, en el que desde hace ya algún tiempo los arts. 7 y 13 del Bankruptcy Code de 1978, posteriormente modificados por la «Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act» de abril de 2005. En este marco, se regula un procedimiento liquidatorio («liquidation proceeding»), al final del cual el deudor persona física queda liberado de las deudas insatisfechas, siempre que no concurran en él alguna de las causas legales para su denegación (ocultación de bienes, datos y documentación contable o beneficio de otra liberación de deudas en los seis años anteriores (chapter 7, subchapter II, section 727). Así mismo, se regula en el art. 13 del Bankruptcy Code, como alternativa al «liquidation proceeding», un procedimiento de ajuste de deudas reservado a personas naturales con ingresos regulares y cuyo pasivo no supere los límites legalmente establecidos («adjustment of debts of an individual with regular income») (840). No obstante, hay que resaltar que la «Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act» de 2005 endureció las condiciones de acceso a la «discharge», en previsión de posibles abusos del consumidor, ante el notable incremento de solicitudes de concurso de consumidores, poniendo el acento en el sobreendeudamiento activo. Ello fue considerado por un relevante sector de la doctrina norteamericana, injustificado pues conllevaba un duro juicio moral al consumidor, lo que se entendía constituía un intento de distraer la atención del problema fundamental situado no tanto en el sobre(840) Vid. sobre la «discharge» norteamericana el clásico JACKSON, The logic and limits of Bankruptcy Law, Harward University Press, págs. 253-279, y entre otros, BAIRD, Elements of Bankruptcy, New York, 2000; TABB, The Law of Bankruptcy, New York, 1997, sobre la última reforma norteamericana; POTTOW, «Una aproximación a las modificaciones introducidas en el Bankruptcy Law norteamericana en 2005», traducción realizada por Elena Rodríguez Pineau, en RcP, no 3, op. cit., págs. 355-364.

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endeudamiento activo, cuanto en el pasivo y la insuficiente política social existente actualmente en Norteamérica (841). El cambio más significativo de la nueva Ley radicaba en el establecimiento de nuevos requisitos (test de recursos) para poder instar el procedimiento previsto en el chapter 7 del Bankruptcy Code. En este sentido, se introdujo una presunción en contra del deudor (presunción de abuso en la solicitud del concurso) si la renta neta del deudor superaba una cierta cantidad (766 dólares al mes de renta disponible o 100 dólares al mes). Ello perjudicaba claramente a los deudores consumidores con una renta superior a la media, introduciéndose además medidas restrictivas en el modo en que se calculaba la renta disponible a efectos de hacer operar la presunción (842). Así mismo, se introdujeron medidas restrictivas en relación a las disposiciones sobre «bienes exentos» (section 522 q), endureciéndose la información que el deudor debía presentar ante el tribunal al solicitar el concurso (section 521.e.2A.i) (presentación de declaración de la renta). No obstante, en este marco de endurecimiento en el Derecho norteamericano de las condiciones de acceso a la «discharge», al menos dos aspectos de los que se innovaron podrían beneficiarles: de un lado, el incremento de las disposiciones legales relativas a la posible reactivación de créditos insatisfechos, introduciéndose una presunción de «undue hardship» cuando la renta disponible del deudor no le permita hacer frente a los pagos de la deuda reactivada, sin que ello conlleve un déficit [11USC par 524 (m) (2005)]. De otro lado, la exigencia de un «asesoramiento crediticio» al que debía someterse el deudor dentro de los 180 días precedentes a la fecha de solicitud de un procedimiento concursal [11USC par 109 (h): 521 (b): 727 (a)(11)], cuya introducción responde a la idea de que la educación financiera y los posibles pagos voluntarios alternativos, serían beneficiosos para el consumidor, incentivándose además a los acreedores a negociar. En este sentido, se autorizaba al tribunal a reducir el crédito del acreedor hasta un 20% si rechazó determinadas ofertas de pago hechas por el deudor dentro de los 60 días anteriores a la solicitud del concurso en la que se ofreciera el pago de al menos un 60% de la deuda (843). Todo ello de algún modo pudo redundar en (841) WARREN/WARREN, The two income trap..., op. cit., págs. 6 y ss. Posteriormente, esta misma autora, WARREN, en «A fighting chance», op. cit. (842) La regulación legal del «test de recursos» es muy compleja, siendo más operativo para la comprensión del alcance de este requisito consultar el formulario judicial u oficial en http:// www.uscourts.gov/rules/BK-forms-06-official-form-22A-1006.pdf. (843) Vid. LAWLESS/WARREN, «Los cambios de la normativa concursal estadounidense en 2005: reduciendo parte de la red de seguridad», traducción de Javier Arias Varona, RcP, no 6, op. cit., 2007, págs. 405-415.

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beneficio del consumidor, pero también «burocratizó» los procedimientos concursales y elevó los gastos conectados a su solicitud. 3.2. La incorporación en el ámbito europeo de mecanismos exoneratorios La «discharge» norteamericana, en su originaria concepción, más proclive a favorecer los intereses del deudor que la resultante de los últimos cambios normativos introducidos en esta materia, ha sido posteriormente seguida en otros modelos europeos. En este marco, se situó el Derecho Francés, que además de introducir en 1989 un procedimiento específico de regulación del sobreendeudamiento del consumidor, contemplaba en ese marco la condonación de las deudas insatisfechas. Ello se regulaba en el art. 169 de la Ley 85/1998 de 25 de enero sobre «Redressement et liquidation judiciaire des entreprises» (incorporado al art. L622/32 Code de Commerce de 2000, art. L643-11 a partir de la reforma 2005/845 de 26 de julio de 2005 sobre «Sauvergarde de empresas», condicionándose la exoneración al cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos y que habrían de concurrir en el deudor con carácter simultáneo a su solicitud. Así mismo, en el modelo alemán se contempla, con algunas diferencias respecto del modelo norteamericano, la denominada «Restschuldbefreiung» (arts. 286 y ss. InSo), que constituye un mecanismo de condonación de toda persona física o natural no comerciantes sometido no sólo al cumplimiento de condicionantes previos o simultáneos a su solicitud (sino también posteriores). En este marco y concluido el procedimiento concursal sin que se hubiera obtenido la satisfacción íntegra de los acreedores, el deudor cede la parte embargable de sus ingresos a un fiduciario («freuhänder») para que éste vaya asumiendo la satisfacción de los acreedores. Si, tras un período entre 5 y 6 años el deudor hubiera observado un buen comportamiento en el sentido de intentar satisfacer sus deudas sin haberlo conseguido, el juez dictará auto de liberación o condonación de la deuda restante. Se trata, por tanto, en el modelo alemán de conciliar la liberación del deudor con un porcentaje mínimo de satisfacción de los acreedores, con el fin de evitar los denominados «planes cero» («null-pláne»). Se propicia así durante el llamado período de cesión de renta o de buena conducta («Wohlverhaltenperiode»), a través de la cesión de la renta disponible a un fiduciario y con la perspectiva de que el cumplimiento de las obligaciones establecidas conllevará, transcurridos los seis años legalmente previstos, la extinción del pasivo restante insatisfecho, el cumplimiento por 907

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el deudor de sus obligaciones. Así mismo, se persigue la evitación de la realización de actos que no persigan la obtención de recursos, con el fin de no percibir activo sobrevenido. En este sentido, a partir del cuarto año desde la conclusión del concurso, incluso se le permite aumentar progresivamente el porcentaje de renta no susceptible de embargo, lo que de nuevo incentivaría la recepción y declaración de rentas pues la cesión ya no se haría sólo en interés de los acreedores sino también en interés propio (844). Contrasta así la flexibilidad de los modelos anglosajones endurecida en el Derecho norteamericano en la última reforma en los que para la concesión de la exoneración es suficiente el cumplimiento de requisitos anteriores a la declaración con el modelo alemán seguido, como se analizará a continuación en el portugués. En este modelo, con el fin de repartir los costes de la «exoneración» entre deudor y acreedor se distinguen dos estadios: uno en el que el deudor se muestra merecedor de la exoneración, porque cumple los requisitos subjetivos a los que se condiciona y otro en el que tras la comprobación de que concluida la liquidación resulta pasivo insatisfecho, se le ofrece al deudor, frente a la responsabilidad patrimonial universal (art. 1.911 CC) sometida a los plazos de prescripción, la posibilidad de «hacer méritos». En este marco, cede parte de su renta durante unos años en los que progresivamente se va reduciendo el objeto de la cesión en beneficio del deudor, siendo la exoneración total al transcurrir dicho período. Con ello el deudor queda liberado y puede volver a empezar en un segunda oportunidad («fresh start») y los acreedores no se ven sometidos a los planes cero, garantizándose así a los acreedores no sólo un grado mínimo de satisfacción, sino que además se incentiva al deudor a trabajar, pues parte de esa renta redunda en su beneficio a medida que transcurre el plazo de cesión. Este modelo fue seguido en la reforma portuguesa introducida en el «Código da Insolvencia e da Recuperaçao de Empresas» aprobado por Decreto-Ley no 531 2004, de 18 de marzo, en el que se introduce en los arts. 235 y ss. del Código da Insolvencia e da Recuperaçao de Empresas (DL (844) Vid. el clásico trabajo de LOSCH, «Die restschuldbetreiung nach der neuen insolvenzordnung-ein freifahrschen zum schuldenmachen», en Juristische Arbeitsblatter, 1994 no 2, págs. 44-45. Vid. por todos, con posterioridad, SCHMIDT, Kommentare Insolvenzordnung, Ch. Beck, Munich, 2013, págs. 1.963 y ss. Entre nosotros, vid. sobre el modelo alemán, RUBIO VICENTE, «A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso», RcP, 6/2007, págs. 133-169.

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53/2004, de 18 de marzo, modificado por DL no 200/2004, de 18 de agosto) el denominado «procedimiento de exoneraçao». A través de este procedimiento, se contempla respecto de deudores personas naturales de buena fe, en el sentido de no encontrarse inmersas en algunas de las circunstancias contempladas en el 238 y con independencia de su condición empresarial, la exoneración o condonación de aquellos créditos que no hayan sido íntegramente satisfechos en el marco de un procedimiento de insolvencia o en los cinco años siguientes al momento de su conclusión (845). Del análisis de los requisitos exigidos con carácter previo a la concesión de la exoneración en el marco europeo y norteamericano, se deriva que la operatividad de la exención se condiciona a que el deudor (846): — No haya sido condenado por sentencia firme o delito de insolvencia punible o contra la economía (art. 290.1.1º InSo; 238.1.f Código da Insolvencia; 142.6 Legge Fallimentare italiana; L643.11.III Code du Commerce francés). — No se haya beneficiado o le haya sido denegada una exoneración en los diez años anteriores al inicio del actual procedimiento (art. 290.1.3º InSo; 238.1.C Código da Insolvencia; 142.4 L. Fall. italiana; art. L643.11.III.3º Code du Commerce francés) rebaja a cinco años el límite temporal. — No haya incumplido el deudor su deber de solicitar el concurso (art. 238.1.C Código da Insolvencia; 290.1.3º InSo). — No realización por el deudor de conductas que hayan ocasionado o agravado el estado de insolvencia (art. 290.1.2º InSo; 238.1.b Código da Insolvencia, 145.5 Legge Fallimentare italiana habla del recurso abusivo al crédito; L643-II.IV Code du Commerce). — Manifestaciones de pasivo inexistentes (art. 142.5 L. Fall.). — Incumplimiento con dolo o culpa grave de los deberes de información y colaboración que recaen sobre el deudor durante la tramitación del procedimiento (art. 290.1.5º InSo y 238.1 Código da Insolvencia). (845) Vid. sobre la reforma portuguesa y el procedimiento de condonación de deudas previsto respecto de personas naturales ASSUNÇÃO CRISTAS, «Exoneração do passivo restante», en Themis, edição especial 2005, págs. 162-182. CARVALHO FERNÁNDES, «La exoneración del pasivo restante en la insolvencia de las personas naturales en el Derecho portugués», RcP, no 3/2005, págs. 379-394. Traducido por Javier Gutiérrez Gilsanz. Vid. con posterioridad, del mismo autor, «A exoneração do passivo restante na insolvência de pessoas singulares no Direito Português», en AA.VV., CARVALHO FERNANDES/LABAREDA, Colectânea de Estudios sobre a insolvência, Coimbra, Almedina, 2009, págs. 275-309. (846) Siguiendo en esta sistematización a RUBIO VICENTE, «A vueltas con la exoneración…», op. cit.

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Así mismo, hay una serie de créditos que quedan en las distintas legislaciones excluidas en la exoneración, como son: — Créditos por alimentos (art. 245.2.a Código portugués; 142 L. Fall.; L 643-II.1 Code de Commerce); indemnizaciones u obligaciones derivadas de actos dolosos ilícitos extracontractuales (302.1 InSo y 142 L. Fall.); créditos tributarios (245.2 Código da Insolvencia); créditos y multas, intereses u otras sanciones pecuniarias penales y administrativas (302.2 InSo; Código da Insolvencia; 142 L. Fall.; 643.III.1.1.º Code du Commerce). 4.

Modelo español

4.1. Consideraciones previas La regulación e introducción en nuestro modelo de mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho de la persona física no se ha producido hasta fecha reciente, frente a la evolución legislativa de la que la regulación del tema ha sido objeto desde los años 80 del pasado siglo en el Derecho Europeo. Son diversas las causas que pueden explicar la introducción «tardía» en nuestro Derecho de mecanismos exoneratorios: de un lado, de carácter sociológico, conectadas, como se ha adelantado, al origen fundamentalmente hipotecario del sobreendeudamiento de la persona física. Esta circunstancia determinó, como se analizará a continuación, que inicialmente se persiguiera afrontar la problemática en torno al sobreendeudamiento e insolvencia de la persona física con medidas paliativas en el ámbito hipotecario, en conexión con correlativas reformas de la normativa procesal. De otro lado, de carácter económico, que se han proyectado en un doble plano: de un lado, en el plano de los hechos, dado que, cuando se manifiesta la crisis económica generalizada a partir del año 2008, España no cuenta con un marco normativo regulador del sobreendeudamiento de la persona física en cuyo marco se regulen mecanismos exoneratorios. Ello suscita un debate en torno a la conveniencia de su introducción en un marco generalizado de crisis económica, con el consiguiente «efecto llamada» que pueden conllevar dichos mecanismos exoneratorios y «colapso» de los juzgados de lo mercantil competentes para conocer del concurso de acreedores en el que se insertarían los mecanismos exoneratorios.

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En este marco, detectado el origen fundamentalmente hipotecario del sobreendeudamiento de la persona física en nuestro Derecho y por las razones expuestas, se persiguió en un primer momento abordar el tema mediante medidas de mínimo paliativas de los efectos de dicho origen hipotecario del sobreendeudamiento de la persona física. De otro lado, en el plano del impacto que, respecto del sector financiero en proceso de reestructuración en Derecho Español a partir de 2008, podría tener la introducción de mecanismos exoneratorios. Ello en particular, dada la incidencia que los mecanismos exoneratorios tienen en las cuentas de resultados y consiguiente obligación de provisionar para los acreedores financieros, siendo relevante el importante papel que los «lobbys» en general y en particular el financiero tienen en los procesos legislativos en el marco del Derecho Español. No obstante, ha de resaltarse que no es en su totalidad exacta la afirmación de que hasta la introducción en virtud de la Ley 14/2013, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se carecía en el modelo español de un marco de tratamiento del sobreendeudamiento de la persona física y de mecanismos de exoneración de pasivo insatisfecho. En efecto, hasta la referida reforma, el acercamiento del modelo español a dicho sobreendeudamiento había sido más contractualista en un ámbito preventivo que concursalista, regulándose mecanismos exoneratorios de carácter convencional vía eficacia novatoria del convenio concursal. Es cierto que la referida eficacia novatoria no constituía un mecanismo propio de exoneración, pues éstos son los que tienen origen legal con independencia de la voluntad de las partes, pero no es menos cierto que «impropiamente» exoneraban parte de la deuda liberando al deudor de su satisfacción, aun cuando retornase a mejor fortuna (847). Analizaremos a continuación esta evolución en el modelo español, que puede explicar en cierta medida algunas de las carencias que se manifiestan en el actual sistema legal de exoneración, introducido inicialmente en virtud de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y posteriormente «corregido» en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de Mecanismo de segunda oportuni(847) Me ocupé de la eficacia novatoria del convenio concursal como mecanismo impropio de exoneración en PULGAR EZQUERRA, «Concurso y consumidores en el marco del estado social del bienestar», op. cit., págs. 49-70. Vid. estudio completo de estos mecanismos impropios de exoneración en SENENT MARTÍNEZ, tesis doctoral Exoneración del pasivo insatisfecho y concurso de acreedores, Madrid, 2015 (eprints.UCM.es.28133/1/T35661.pdf).

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dad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, representando la Ley 25/2015, de 28 de julio, que trae causa de la tramitación como Ley del referido Real Decreto, el último hito legislativo hasta el momento en la regulación de mecanismos exoneratorios (848). 4.2. El enfoque «contractualista» del sobreendeudamiento de la persona física Aun cuando es cierto que en Derecho Español hemos carecido y aún hoy carecemos de una política integral de prevención y tratamiento de la insolvencia de la persona física, no es menos cierto que a través de normas sectoriales en ocasiones inscritas en el marco general de obligaciones y contratos y protección de los consumidores se ha perseguido «paliar» la referida ausencia de un tratamiento integral de dicha problemática, al menos en lo que se refiere a la vertiente consumidora de la persona física. Ha sido así tradicional en nuestro Derecho la opción por un planteamiento contractualista del problema, característico del Derecho Europeo de los años 80 del pasado siglo, frente al modelo norteamericano tradicionalmente más «concursalista» en estos planteamientos. La vertiente contractual y precontractual del tratamiento del sobre-endeudamiento de las personas físicas, en cuyo marco operan en un modo general principios generales como los límites a la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, la buena fe en el cumplimiento de los contratos (art. 1258 CC) (849) y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos ex art. 7 CC, se ha acogido además en gran medida en modo expreso en nuestro modelo respecto de la protección de los consumidores. Primero, mediante la trasposición de la Directiva 93/13 CEE en los arts. 80 a 91 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios [RDL 1/2007, de 16 de noviembre, reformado por la Ley 3/2014, objeto reciente, de nuevo, de modificación en sus arts. 19.2, 141.a) y 163 por la Ley de Jurisdicción voluntaria 15/2015, de 2 de julio]. Asimismo, ello se ha incorporado a nuestro modelo mediante la Ley de Condiciones Generales de la Contratación cuya última reforma ha sido de 28 de marzo de 2014, y más tarde mediante la trasposición de la Directiva (848) Vid. exposición completa de esta evolución y antecedentes legislativos en HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «La segunda oportunidad», octubre 2015, págs. 39-53. (849) Vid. REIFNER, «Good faith: interpretation or limitation of contracts» en AA.VV., BROWNSWORTH/HIRD/HOWELLS, Good faith in contract, Ashgate, Dartmouth, 1999, págs. 269-310.

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2008/48, a través de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (Ley 16/2011, de 24 de junio). En virtud de todo ello, se incorporan a nuestro Derecho diversas medidas preventivas del sobreendeudamiento de los particulares consumidores, tanto en el ámbito precontractual como contractual, particularmente en el ámbito del crédito al consumo, por ejemplo, en materia de información precontractual (art. 60 RDL 1/2007, de 16 de noviembre) en conexión con la publicidad (Ley General de Publicidad,...), normas sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, formación, recíproca información leal, asesoramiento financiero y protección de otros derechos de consumidores, como el derecho de desistimiento sin costes (art. 29 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, y art. 77 RDL 1/2007, de 16 de noviembre) cuyo análisis no abordaremos, remitiéndonos a la bibliografía especializada sobre el tema (850). 4.3. La introducción de mecanismos exoneratorios concursales en Derecho Español 4.3.1. El «encargo» de reforma en 2009 a la Sección General de Codificación No obstante el tradicional acercamiento preventivo/contractual al sobreendeudamiento de la persona física en nuestro Derecho, el legislador fue consciente en un modo expreso, al menos desde el año 2009, de la necesidad de regular mecanismos concursales exoneratorios de pasivo. De hecho, dicha regulación fue uno de los objetivos básicos de la constitución en ese año por el Ministro de Justicia de una Sección Especial en el seno de la Comisión General de Codificación para reformar la Ley Concursal y de la que tuve el honor de formar parte. En dicha sección especial el tema se trabajó con profundidad (851), pero probablemente la «premura» del tiempo con la que hubo de acometerse dicha reforma y su aprobación, así como la que entonces se manifestaba como una incipiente crisis económica y las repercusiones que en el sistema (850) BERCOVITZ/BERCOVITZ, Estudios jurídicos sobre protección de consumidores, Tecnos, 1987. BERCOVITZ/SALAS HERNÁNDEZ/BERCOVITZ, Comentario a la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, Cívitas, 1992; GÓMEZ SEGADE, «Notas sobre el derecho de información el consumidor», RJC, 3/1980, págs. 699-724, posteriormente en «La protección de los consumidores en España», Actas de Derecho Industrial y derechos de autor, 7/1981, págs. 471 y ss. (851) Dentro de esta Sección, se constituyó un grupo de trabajo integrado por Alberto Arribas Hernández, Enrique Piñel López y Luis Gonzaga Serrano de Toledo, que elaboró y presentó al Presidente de la Comisión un texto relativo al tratamiento del sobreendeudamiento de la persona física, en el que se incluyeron mecanismos exoneratorios del pasivo insatisfecho.

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financiero (cuentas de resultados de las entidades de crédito) y en el ámbito judicial («efecto llamada» que podría colapsar los juzgados) podría conllevar la regulación del sobreendeudamiento/insolvencia de las personas físicas, pospusieron finalmente su regulación. No obstante ello, en la Disposición Adicional Única de la Ley de Reforma de la Ley Concursal 38/2011, que resultó de dicha Comisión, se daba al gobierno un plazo de seis meses para remitir a las Cortes Generales un «informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentren en dificultades para satisfacer sus obligaciones y, especialmente, las garantizadas con hipoteca. Dicho informe, incluirá la posible adopción de otras medidas tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación o de otra naturaleza». Ello, se acometió inicialmente mediante normativas de excepción y de emergencia con un alcance paliativo de mínimos que incidieron tan sólo en el aspecto hipotecario de la problemática, como he tenido ocasión de analizar con anterioridad en otro lugar (852). 4.3.2. El modelo exoneratorio introducido por la Ley 14/2013, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización No fue hasta la Ley 14/2013, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, cuando se introdujeron en Derecho Español mecanismos exoneratorios ex lege del pasivo insatisfecho, con un notable retraso temporal frente a la regulación de estos mecanismos en otros modelos de Derecho Comparado, en los que la introducción de estos mecanismos se acompañó de un amplio debate doctrinal, en ocasiones con trascendencia política. Ello probablemente se deba a que, hasta esa fecha, como se ha adelantado, la preocupación en España se había venido centrando —en el marco de una elevada tasa de desempleo y un origen fundamentalmente hipotecario del sobreendeudamiento de la persona física—, de un lado, en las grandes empresas generadoras de puestos de trabajo y respecto de las que desde 2009 (852) Así, vid. PULGAR EZQUERRA, «El sobreendeudamiento de la persona física», en AAMN, op. cit., págs. 402-417. En este marco, se situaron el RDL 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y la Ley 1/2013, de 14 de marzo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que a su vez modificó el RDL 6/2012.

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se venían regulando procedimientos de refinanciación de deuda con reestructuración; y, de otro, en el tratamiento del deudor hipotecario, en el que la célebre sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz), motivada por la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil no 3 de Barcelona, marcó un antes y un después, en esta materia. En el modelo español, introducido por la Ley 14/2013, respecto de la opción de política jurídica sobre el ámbito subjetivo de estos mecanismos exoneratorios, se optó por la coexistencia de la idea de propiciación del «fresh start» con la evitación de la «exclusión social». Así, se contemplaban mecanismos exoneratorios no sólo para el deudor empresario persona física, como acontece en el modelo italiano y se deriva de la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014, sino también para todo deudor que pueda tener acceso al concurso de acreedores, esto es con independencia de su condición empresarial, por la vía del mecanismo contenido en el entonces art. 178.2 LC. No obstante, en la inicial regulación en el modelo español de estos mecanismos exoneratorios, esta amplitud, en lo que se refiere al ámbito subjetivo de aplicación de dichos mecanismos, contrastaba notablemente con el reducido ámbito material de deudas incluidas en la exoneración. Ello, unido a las deficiencias de técnica jurídica que se advertían en su configuración, permitía sostener que la incorporación al Derecho Español de mecanismos legales exoneratorios del pasivo insatisfecho había sido más formal que material, teniendo por tanto el modelo español un importante reto en orden a adaptar este derecho en 2015 a las previsiones contenidas en la Recomendación de la Comisión Europea. En este sentido, en el modelo español originariamente configurado, y frente a las previsiones recogidas en la Recomendación de la Comisión Europea, se establecían unos bajos estándares de acceso a los mecanismos exoneratorios, de modo que casi cualquier deudor podría ser candidato a acceder a la exoneración, bajo la condición de que el concurso no sea culpable, lo que en modo alguno era identificable con la buena fe del deudor exigida en otros modelos. Por el contrario, alejándose de las previsiones de la Recomendación de la Comisión Europea, en el modelo español se exigía satisfacer un elevado porcentaje de la deuda (créditos contra la masa en su integridad, privilegiados y el 25% de los créditos ordinarios en el mecanismo exoneratorio previsto para todo deudor, con independencia de su condición empresarial). Si a ello se añadía el amplio elenco de deudas que resultaban excep915

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tuadas de la exoneración en el modelo español, entre las que destacaban en particular los créditos de naturaleza pública, podía concluirse que la exoneración de pasivo era más formal que material. 4.3.3. Las «correcciones» del sistema de exoneración del pasivo: Real Decreto-Ley 1/2015 y Ley 25/2015 Las expuestas deficiencias en el sistema exoneratorio introducido en virtud de la Ley 14/2013, de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que alejaban nuestro modelo de las recomendaciones sobre la materia contenidas en la citada Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014, pretendieron ser «corregidas» en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de Mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, convertido posteriormente en Ley 25/2015, de 28 de julio, de Mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (BOE 29 de julio de 2015). En virtud del referido Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, se introdujo en la Ley Concursal un nuevo artículo 178 bis, en el que se contemplan distintos mecanismos exoneratorios que en ningún caso operan de oficio sobre la base de la consideración del juez, sino en todo caso a solicitud del deudor. Así mismo, y frente a lo que acontecía en el régimen introducido por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, se trata de mecanismos que operan no sólo en supuestos de conclusión del concurso de acreedores con liquidación del pasivo sino también en supuestos de conclusión por inexistencia de activo. De un lado, mecanismos en los que no se exige para su concesión la inicial e inmediata satisfacción de un umbral mínimo de satisfacción del pasivo, concediéndose al deudor a través de un plan de pagos un plazo de cinco años para proceder a dicho pago (art. 178 bis.6 LC); de otro, mecanismos que exigen la satisfacción de un umbral mínimo de pago que se ha reducido respecto de lo previsto inicialmente en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En todo caso, respecto de cualquiera de estos mecanismos, beneficiarios podrían ser las personas físicas, realicen o no una actividad empresarial, pudiendo accederse a estos mecanismos a través de un acuerdo extrajudicial de pagos, que ya no limita su ámbito subjetivo de aplicación frente a los originarios planteamientos a quienes realicen una actividad empresarial 916

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(léase «emprendedora» en la originaria redacción introducida por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización). Pero no cualquier persona física puede acceder a los mecanismos de segunda oportunidad, sino sólo aquellas en las que concurran los requisitos del art. 178 bis.3 LC, que conllevan una particular «adaptación» en nuestro modelo de la exigencia de la concurrencia de «buena fe» en el deudor, recogida en otros Derechos Comparados. Así mismo, tras la reforma introducida en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, se abordó legalmente el problema en el marco exoneratorio de los fiadores y obligados solidarios, ausente de regulación en la anterior normativa contenida en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización. No obstante las mejoras introducidas en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015 en los mecanismos exoneratorios de pasivo en el Derecho Español, sin embargo, sigue alejándose nuestro modelo en esta materia de las pautas de la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014. Ello se concretaría dejando al margen en esta ocasión las carencias y problemas de técnica jurídica en la delimitación de los acuerdos extrajudiciales de pagos, a los que parece condicionarse, aun cuando con contradicciones técnicas la operatividad de los mecanismos exoneratorios, al menos en tres elementos: — De un lado, en nuestro modelo se sigue poniendo la atención no tanto en los requisitos de merecimiento del deudor de la exoneración de sus deudas, al que, como se analizará, se le exige «buena fe» pero en un modo laxo no comprensivo de enjuiciamiento alguno de las causas y origen de la insolvencia, cuanto en la exclusión de ciertas deudas del ámbito de la exoneración. En particular, en relación al crédito público que, «hipertrofiado» en el sistema concursal y preconcursal español, queda al margen de la exoneración en el mecanismo vinculado a un plan de pagos ex art. 178 bis.5 LC, contradiciéndose con ello las recomendaciones al respecto del Banco Mundial (853) y del Fondo Monetario Internacional (854). (853) Banco Mundial, Informe sobre la insolvencia de la persona natural, http://siteresources.worldbank.org/INTGILD/Resources/WBInsolvencyOfNaturalPersonsReport_01_11_13.pdf. (854) http://ep00.epimg.net/descargables/2014/07/10/2509f16067f17898af32a70b8958b979.pdf.

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— De otro lado, en el artículo 178 bis.7 LC, se introducen como novedad supuestos de revocación de la exoneración y, entre estas causas, destaca en un modo cuestionable el tradicionalmente llamado en la doctrina francesa «retorno a mejor fortuna», esto es, la mejora sustancial de la situación económica del deudor en los años siguientes a la concesión de la exoneración como supuesto en que los acreedores que vieron exonerados sus créditos recuperarán sus acciones contra el deudor, con el límite de no provocar un «detrimento» en sus obligaciones de alimentos. Ello no acontece en ningún modelo de Derecho Comparado, contradiciendo esta previsión legal la esencia y finalidad misma de los mecanismos exoneratorios de pasivo que buscan propiciar la introducción de «mecanismos de segunda oportunidad» que incentiven el inicio de actividades empresariales. Ello sólo acontecerá si se les garantiza que en el eventual supuesto de fracaso en su actividad empresarial no recaerá sobre ellos la responsabilidad patrimonial universal ex art. 1911 CC, lo que no concurre si, recuperado económicamente el deudor, deja de operar la exoneración que precisamente permitió dicha recuperación. Finalmente, el sometimiento del plan de pagos a cinco años contradice abiertamente la previsión contenida en la Recomendación Europea de 12 de marzo de 2014, en la que se prevé que ese plazo no debería superar el período de tres años. En ésta, precisamente, se han orientado las últimas reformas del modelo alemán de exoneración (julio de 2013), que parece haber inspirado en cierta medida esta reforma introducida en el Derecho Español en virtud del Real Decreto-Ley 1/2014 (109) (855). Por último, hay otro tema que preocupa en el modelo exoneratorio introducido en el modelo Español y es el relativo a la publicidad de que son objeto los deudores que se acojan al mecanismo que conlleva un plan de pagos en el Registro Público Concursal. Ello conlleva un efecto de publicidad negativa que, de un lado, sería contrario a la finalidad perseguida por la norma (856), y de otro, podría disuadir al deudor de acudir a estos mecanismos si ello puede incidir en una futura concesión de crédito, con lo que de nuevo se estaría introduciendo una previsión contraria a la finalidad de la norma.

(855) Vid. cita AHRENS, «El nuevo Derecho Concursal de la persona física en Alemania», traducción de Borja Alcázar Pérez, en RcP, 21/2014, págs. 299-313, con referencias doctrinales sobre esta materia en Alemania. (856) Vid. CUENA, «¿Un régimen de segunda oportunidad?», El Notario del Siglo XXI, no. 60, marzo/abril 2015, págs. 10-16.

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5.

Ámbito subjetivo de la exoneración: la buena fe del deudor Conforme se establece en el art. 178 bis.1 LC: «El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.»

La exoneración del pasivo insatisfecho no se declara de oficio por el juez, ni opera con automatismo, sino que ha de ser solicitada por el deudor concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa (arts. 176.1.2º, 176.1.3º y 176 bis LC) y dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido, conforme a lo establecido en el art. 152.3 LC, sin que se establezcan requisitos formales a los que haya de adecuarse la solicitud del deudor (857). Frente a lo que acontece en otros modelos de Derecho Comparado, como el italiano, el beneficio de la exoneración no se limita en el modelo español al deudor en quien concurre la condición de empresario, sino que se extiende también a la persona natural que no ejerza una actividad empresarial o profesional (consumidor). En efecto, al beneficio de la exoneración se puede acceder en el marco de un concurso consecutivo por la vía de un previo acuerdo extrajudicial de pagos, tras las últimas reformas de que ha sido objeto el régimen de estos acuerdos, con independencia de que se realice una actividad económica, con el límite de que la deuda no supere los cinco millones de euros, sobre la base de la remisión contenida en el art. 231.2.b) a los requisitos para acceder a una tramitación abreviada del concurso ex art. 190 LC (858) . Pero también se puede acceder a este beneficio por la vía del concurso de acreedores, al que, sobre la base de la unificación subjetiva que presidió la aprobación de la LC 22/2003, mantenida en las sucesivas reformas de que ésta ha sido objeto, puede acceder cualquier deudor con independencia de (857) Vid. sentencia de 2 de diciembre de 2015, del Juez de lo Mercantil no 1 de Palma de Mallorca, entendiendo que no procedería inadmitir «ad limine litis» la solicitud del deudor por apreciar error o carencia, siendo la vía adecuada para «atacar» la solicitud del deudor concursado, el trámite de oposición por la vía del incidente concursal, quedando restringidos los motivos que se pueden suscitar en este incidente a denunciar la falta de concurrencia de los requisitos del apartado 3º del art. 176 bis LC. (858) Se ha señalado acertadamente, vid. SENENT, «El nuevo régimen de exoneración…», op. cit., que la fijación en el marco de los requisitos de acceso al acuerdo extrajudicial de pagos de un pasivo máximo de cinco millones de euros, que puede parecer elevada para un consumidor empresario individual, profesional o autónomo, sin embargo puede «vetar» el

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su condición empresarial y, esta vez, también con independencia del montante de su pasivo. No obstante, dado que la exoneración se configura legalmente como un «beneficio», no puede cualquier acreedor acceder a este mecanismo sino, conforme se establece en el art. 178 bis.3 LC, sólo el deudor de buena fe, entendiéndose que dicha buena fe concurriría siempre que se cumplan los requisitos exigidos en el referido precepto, que constituyen lo que en Derecho norteamericano ha venido en denominarse, como hemos analizado, «test de discharge». Constituiría así, en el modelo español, la buena fe un concepto normativo y no valorativo, cuyo contenido se determina legalmente sin que en un modo cuestionable en modo alguno se conecte esa buena fe a las causas que provocaron la insolvencia. Ello contrasta con lo que acontece en otros modelos de Derecho Comparado, en los que se condiciona el mecanismo exoneratorio al «merecimiento» del deudor, en conexión con el origen activo o pasivo del sobreendeudamiento y el carácter o no suntuario de las deudas generadas en función del nivel socio-profesional del deudor (859). En el art. 178 bis.3 LC se introduce una presunción de buena fe que, de un lado, suscita si sería posible invocar la buena fe como cláusula general y probar su existencia, aunque no concurran los requisitos enumerados en el art. 178 bis.3 LC; y, de otro, su carácter como presunción «iuris tantum» o «iuris et de iure». Parece que en este ámbito la «buena fe» del deudor no operaría como cláusula general, esto es, como una noción que podría llenarse de contenido, sino que los requisitos que se enumeran en el art. 178 bis.3 LC lo serían de la buena fe del deudor, de manera que, no concurriendo éstos, se reputaría que no había buena fe en el deudor, y concurriendo no cabría prueba en contra de la buena fe, por lo que nos hallaríamos en el ámbito de la presunción «iuris et de iure». acceso al acuerdo extrajudicial de pagos y con ello a esta vía de exoneración del pasivo al administrador de una sociedad capitalista o a un socio avalista, que por razón de su responsabilidad o de la garantía, se ven obligados a responder de deudas sociales que en muchos casos superan ese importe. No obstante, aun compartiendo esa apreciación, ha de resaltarse que los requisitos del art. 190, al que remite el art. 231.2.b) LC, no operan en modo cumulativo sino alternativo, lo que quiere decir que podría acceder al acuerdo un deudor con más de cinco millones de pasivo, pero que tenga menos de cincuenta acreedores o cuyos bienes no alcancen la valoración de cinco millones de euros pero tengan un pasivo superior a los referidos cinco millones. (859) Vid. PULGAR EZQUERRA, Concurso y consumidores, op. cit., págs. 147 y ss.

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Así, concurriría buena fe en el deudor persona física y, por tanto, podría optar al beneficio de la exoneración si: — El concurso no ha sido declarado culpable, esto es, el concurso ha sido fortuito, no reputándose por tanto concurrencia de buena fe en el deudor si ha generado o agravado al menos con culpa grave su insolvencia (sobreendeudamiento activo irresponsable) (p. e., gastos desproporcionados de consumo al nivel actual y previsible de ingresos). En efecto, ésos son los elementos que determinaría conforme a la cláusula general ex art. 164.1 LC la calificación culpable del concurso, lo que ha de valorarse, además de las presunciones «iuris tantum» y «iuris et de iure» de concurso culpable recogidas en los arts. 164.2 y 165 LC. Así mismo, deberán valorarse, en el marco de la referida cláusula general de concurso culpable, otros hechos no enumerados por el legislador, tales como haber sido declarado persona afectada por la calificación culpable de otro concurso o cómplice del mismo, lo que será particularmente relevante en supuestos en que pretendan beneficiarse de la exoneración del pasivo administradores sociales (860). No obstante, en el art. 178 bis.3.1º LC, se «matiza» la exclusión del beneficio en supuestos de concurso culpable, estableciéndose que «No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se aprecie dolo o culpa grave del deudor». — Ausencia de condena penal. Así, en el art. 178 bis.3.2º LC se establece la necesidad de «Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso». En este marco, se añade además que «Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme». Se persigue con ello, acertadamente, el establecimiento de una condición objetiva, situada en la ausencia de condena penal, como criterio

(860) Así lo resalta, acertadamente, SENENT en «El nuevo régimen de la exoneración…», ibidem.

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para conceder el beneficio de la exoneración, excluyéndose todo margen de apreciación por parte del juez. — Celebración o al menos intento de celebración de un acuerdo extrajudicial de pagos, lo que conectaría a efectos de prueba con el formulario normalizado a través del que se exige presentar la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos en el art. 232.2 LC y aprobado en virtud de Orden JUS 2831/2015, de 17 de diciembre (BOE 311 de 29/12/2015). No obstante, conforme a la DT 1ª de la Ley 25/2015, esta obligación de presentación de la solicitud de inicio de un acuerdo extrajudicial de pagos en un formulario normalizado sólo será de aplicación tras la aprobación de la referida Orden del Ministerio de Justicia, por lo que, con anterioridad a ésta, dicha solicitud no estaba sometida a esta formalidad, que tampoco operaría por tanto a los efectos de probar que el deudor celebró, o al menos intentó celebrar, un acuerdo extrajudicial de pagos. La exigencia del requisito de haber celebrado o al menos intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, constituye el aspecto más confuso de la regulación legal de los requisitos a los que se condiciona la concesión del beneficio de la exoneración. En efecto, en principio podría parecer, en una primera interpretación, que se estaría exigiendo en todo caso haber alcanzado —o al menos intentado previamente alcanzar— un acuerdo extrajudicial de pagos. Sin embargo, si el art. 178 bis.3.3º LC se pone en conexión con el apartado 4º de ese mismo precepto, parece resultar que haber alcanzado o intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos incidiría en el umbral mínimo de pasivo que el deudor tendría que pagar y no tanto en la concesión misma del beneficio (861). En efecto, en el art. 178 bis.3.4º LC se establece, como requisito para poder acceder a la exoneración, la satisfacción de un umbral mínimo de pasivo, exigiéndose que el deudor «haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera

(861) En este sentido, compartiendo la interpretación de SENENT, «El nuevo régimen de exoneración», op. cit., pág. 150. Vid. FERNÁNDEZ SEIJO, La reestructuración…, pág. 260, entendiendo que acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos no sería obligatorio para acceder al beneficio de la exoneración. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «La segunda oportunidad», op. cit., entendiendo que en el supuesto del art. 178 bis.3.4º LC sería necesario acudir previamente a un acuerdo extrajudicial de pagos, no siendo ello necesario, sin embargo, cuando se acuda a la modalidad que se acompaña de un plan de pagos ex art. 178 bis.3.5º LC.

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intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios». Por tanto, parece que haber alcanzado o intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos incidiría en el ámbito del umbral mínimo a satisfacer, dado que, si se hubiera acudido a la vía previa del acuerdo extrajudicial de pagos, comprenderá créditos contra la masa y créditos concursales privilegiados, con exclusión del pago de créditos ordinarios que, sin embargo, han de ser satisfechos al menos en un 25% de su importe si no se intentó la vía previa del acuerdo extrajudicial de pagos. Ello nos lleva al tema del umbral mínimo de pasivo satisfecho que, cuestionablemente, se exige legalmente para poder acceder al beneficio de la exoneración, lo que conecta con el ámbito material de ésta. 6.

Umbral mínimo de pasivo satisfecho y requisitos alternativos

6.1. Umbral mínimo de pasivo satisfecho Un eficaz régimen de exoneración de pasivo insatisfecho, conforme se desprende de la recomendación de la Comisión Europea, Uncitral y del Banco Mundial, debería limitar al máximo la entrada en el beneficio, con rigurosos requisitos de acceso a éste («test de discharge») y, sin embargo, dotar de gran amplitud el ámbito material de las deudas exoneradas como «conditio sine qua non» para propiciar el «fresh start» del deudor. Pues bien, en el modelo español, si bien hay rigurosos requisitos subjetivos de acceso al beneficio, como se ha analizado, sin embargo, en lo que se refiere al ámbito material de la exoneración, se ha seguido un criterio inverso al recomendado. Así, se establece un umbral mínimo de pago de créditos por el deudor, que varía en función de haber intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, pero que en todo caso incluye a los créditos públicos, que quedarían excluidos de la exoneración, y limita en la práctica hasta tal punto la exoneración que puede decirse que ésta en nuestro Derecho constituye un mecanismo más formal de exoneración que material. En efecto, si en todo caso el deudor ha de tener masa para satisfacer los créditos contra la masa, privilegiados se sobreentiende generales y especiales, y además el 25% de los créditos ordinarios si no hubo un previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos, excluyéndose en todo caso de la exoneración las deudas de naturaleza pública (créditos de Hacienda y Seguridad Social), resulta que en un supuesto la exoneración se limita al 100% del cré923

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dito ordinario y en otro al 75% de los créditos ordinarios, lo que no permite que la exoneración despliegue su función de favorecer o permitir un «fresh start». Es cierto que, como alternativa al pago del umbral mínimo ex art. 178 bis. 3.4º LC se recogen en el no 5 de dicho precepto una serie de requisitos que pueden «eximir» al deudor del pago del referido umbral mínimo. No obstante, como se analizará a continuación, algunos de ellos conducen a resultados paralelos a los del umbral mínimo y otros desvirtuarían la naturaleza de la exoneración con una serie de «efectos colaterales» contrarios a la esencia misma de la exoneración. 6.2. Requisitos alternativos a la satisfacción del umbral mínimo En el art. 178 bis.3.5º LC, se establece, en orden a estimar concurrente la buena fe en el deudor y, por tanto, poder solicitar éste el beneficio de la exoneración: «Que, alternativamente al número anterior: i) acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6.

(Este plan se aplicará a las deudas que no quedaron exoneradas, que deberán ser satisfechas por el deudor dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo si tuvieran un vencimiento posterior, no devengando durante este plazo las deudas pendientes interés alguno. El plan de pagos deberá ser propuesto por el deudor y no tiene que ser aceptado por los acreedores y tras audiencia a las partes por plazo de 10 días será aprobado por el juez en los términos en que fue presentado o con las modificaciones que el juez estime oportunas. En este marco, cabría la posibilidad de que el juez imponga a las partes el plan en condiciones distintas a las inicialmente acordadas por aquéllas (862). De este planteamiento quedan no obstante excluidos los créditos de Derecho Público que resultarán sometidos a sus propias normas sobre aplaza-

(862) Vid. sentencia de 2 de diciembre de 2015, del Juzgado de lo Mercantil no 1 de Palma de Mallorca, entendiendo que se le ofrece al juez una facultad para que, a la vista de lo que los acreedores digan en la audiencia respecto del plan propuesto, se proceda a efectuar los cambios que procedan, entendiéndose que en todo caso las modificaciones deberían efectuarse en el sentido de garantizar que los créditos serán efectivamente pagados porque cualquier otra situación provocaría el fracaso del expediente, ante la imposibilidad de atender a las obligaciones exigidas.

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miento y fraccionamiento y que no devengarán interés durante la ejecución en cinco años del plan de pagos). ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42. iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad. v) Acepte de forma expresa en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quién esté a cargo del Registro Público Concursal.»

En definitiva, la exigencia cumulativa en el deudor de las condiciones reguladas en el art. 178 bis.3.5º LC, que quiera obtener el beneficio de exoneración de su pasivo y no pueda satisfacer los umbrales mínimos de pago de pasivo establecidos en el no 4 de este precepto, dado su contenido, lo que viene es a «sancionar» a la persona física con menos recursos económicos. En efecto, a estos deudores se les estaría dificultando el acceso al beneficio exoneratorio con la exigencia de requisitos que nada tienen que ver con la situación económica o buena fe del deudor. En estos supuestos, el deudor perseguiría una solicitud temprana del concurso con el fin de obtener una exoneración que en todo caso sería parcial, dado que excluye en nuestro modelo créditos públicos, contra masa, privilegiados y el 25% de los ordinarios si no se intentó un previo acuerdo extrajudicial de pagos (863). Es cierto que hay modelos, como el alemán, en los que también se contempla, en conexión con la exoneración, un plan de pagos, pero ello no como requisito «ex ante» de la exoneración sino «ex post», modulando el plazo de éste en función del comportamiento del deudor. Frente a ello, en el modelo español el plazo del plan de pagos es único de cinco años, lo que contraviene la tendencia contenida en la Recomendación de la Comisión (863) Ello contrasta con el planteamiento subyacente en otros modelos de Derecho Comparado, como el Derecho francés, en el que precisamente se regulan mecanismos exoneratorios respecto de deudores personas físicas cuyos activos sean inferiores a una cuantía legalmente fijada.

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Europea, de 12 de marzo de 2014, que aconseja reducir a tres años los plazos de supervisión del deudor tras la concesión de la exoneración. Todo ello resulta cuestionable con la esencia y justificación de política jurídica de los mecanismos exoneratorios, que precisamente persiguen propiciar en deudores personas físicas de buena fe, a los que no les sea imputable su endeudamiento, una reanudación de su actividad profesional o empresarial si la persona física ejercía dicha actividad. Ello no se consigue si el deudor necesita tener activo suficiente para satisfacer la mayor parte de sus deudas, recayendo la exoneración sobre una parte sólo de aquéllas, o si tiene que atenerse a un plan de pagos, aceptando dotar de una publicidad a la concesión del beneficio vía Registro Público Concursal durante cinco años. Esta exigencia de publicidad sería contraria al principio de no discriminación considerado por el Banco Mundial como elemento esencial de la exoneración, pudiendo dicha publicidad «lesionar» su acceso al crédito en el futuro. 7.

Ámbito material de la exoneración

En el modelo español y como particularidad frente a otros modelos analizados de Derecho Comparado, no se regula una categoría de créditos excluidos de la exoneración, a salvo, como se analizará a continuación, de la referencia a los alimentos y los créditos públicos. Frente a ello, lo que sí se regulan son los créditos que deben ser satisfechos recibiendo el tema un tratamiento distinto según el deudor se halle en el supuesto del art. 178 bis.3.4º LC, esto es, haya podido cubrir el umbral mínimo de pago o, por no ser ello posible, se hubiera acogido al art. 178 bis. 3.5º LC. Y todo ello en función, además, de que se haya optado o no por al menos intentar alcanzar un previo acuerdo extrajudicial de pagos. 7.1. Ámbito material de la exoneración en el supuesto de satisfacción del umbral mínimo de pasivo (art. 178 bis.3.4º LC) En estos supuestos, si el deudor alcanzó o al menos intentó alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y ha pagado créditos privilegiados (arts. 90 y 91 LC) y contra masa (art. 84.2 LC), quedará liberado del resto del pasivo ordinario y subordinado pendiente de pago a la fecha de conclusión del concurso de acreedores, que será consecutivo, dado que proviene de un previo acuerdo extrajudicial de pagos. 926

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Si el deudor, sin embargo, no alcanzó ni intentó alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos y pagó créditos contra masa y privilegiados, no resultará exonerado, como en el supuesto anterior, de la satisfacción de todo el crédito ordinario sino que deberá abonar el 25% del pasivo ordinario, liberándose por tanto del 75% restante, así como de la satisfacción de los créditos subordinados pendientes de pago a la fecha de conclusión del concurso. Obsérvese que por la vía de la inclusión dentro del umbral mínimo exigido del pasivo de los créditos contra masa, así como de los privilegiados con privilegio general y especial, créditos como los derivados de responsabilidad civil extracontractual, calificados con privilegio general ex art. 91.5º LC, en caso de ser anteriores a la declaración del concurso y como créditos contra masa de ser posteriores, que en otros modelos son objeto de un pago posterior tras la declaración del concurso, han de ser en nuestro modelo satisfechos a priori como requisito condicionante de la concesión del beneficio, lo que no resulta justificado. Nada se dice en los supuestos en que el deudor pudo cubrir el umbral mínimo de pasivo, cuando acudió a un previo acuerdo extrajudicial de pagos, ni en supuestos en que no acudió previamente a dicho acuerdo respecto del tratamiento del crédito público. De ello parece inferirse que «como premio», frente a lo que como se analizará acontece en supuestos en que el deudor se acogió al art. 178 bis.3.5º LC por no poder pagar el umbral mínimo, resultará exonerado en este ámbito el crédito público (864). El diferente ámbito material de la exoneración, en función de haber acudido a un previo acuerdo extrajudicial de pagos, situado en ese 25% de la satisfacción de los créditos ordinarios, que no resulta exonerado si no se intentó un previo acuerdo extrajudicial de pagos y que, en función del supuesto concreto, puede representar un porcentaje importante del pasivo (pensemos que dentro de eses pasivo ordinario se situarían proveedores, suministradores,…) es lo que explicaría que los deudores personas físicas estén utilizando en la práctica la mediación en que consiste el acuerdo extrajudicial de pagos. Ello no tanto como un mecanismo real para alcanzar un (864) Un sector doctrinal consideraba, en una primera e inicial interpretación del Real Decreto-Ley 1/2015, que cualquiera sea el deudor y el mecanismo exoneratorio por el que se opte, el beneficio de la exoneración no afectaría a los créditos de Derecho Público. No obstante, suscribimos la tesis del sector que entienda que el deudor del art. 178 bis.4º LC se vería exonerado también respecto de créditos de Derecho Público pendientes y no satisfechos. Así, HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «Segunda oportunidad, administración y crédito público», RcP, 24/2016, remitiéndonos a los argumentos que esgrime la autora para fundamentar esta interpretación en conexión con la evolución legislativa en la redacción del art. 178 bis LC, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015.

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acuerdo sino como un trámite formal que, si fracasa, le va a permitir acceder a un ámbito de exoneración más amplio que el que obtendría de no intentar el acuerdo extrajudicial de pagos (865). 7.2. Requisitos alternativos en supuestos de plan de pagos y ámbito material de la exoneración (art. 178 bis.3.5º LC) En el art. 178 bis.5 LC se establece: «El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos: 1º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. 2º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado.»

Se establece, por tanto, un ámbito material «particular» para supuestos en que el deudor no pudo satisfacer el umbral mínimo de pasivo contemplado en el art. 178 bis.3.4º LC relativo a los créditos privilegiados ex art. 90.1.1º LC. En este supuesto, se establece que la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía resultará exonerada, salvo que quedará incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado. Esta previsión tendrá relevancia en particular respecto del crédito hipotecario, que recibe, como es sabido, la calificación de privilegiado especial y que, en supuestos de concurso de persona física no empresario (consumidor), suele ser el acreedor más relevante cuantitativamente, cuando no el único. En este marco, el deudor quedará exonerado respecto de la parte de deuda insatisfecha tras la realización de la garantía, salvo si pudiera incluirse en alguna categoría distinta de la de crédito ordinario o subordinado. Respecto de los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, resultarán exonerados, pero no así los créditos de Derecho Público, debiendo ser estos últimos satisfechos al no delimitarse la categoría legalmente tanto respecto de la parte del crédito público califi(865) Esta consideración podría explicar el incremento exponencial de recurso a la mediación concursal en que consiste el acuerdo extrajudicial de pagos desde la Ley 1/2015. Vid. estadísticas elaboradas por el Refor en RcP, 24/2016.

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cada como ordinaria como subordinada. Ello frente a lo que acontecía, como hemos analizado, en el supuesto en que se pudo satisfacer el umbral mínimo de pasivo del art. 178 bis.3.4º LC, lo que parece perseguir operar como «desincentivo» para acudir a la opción del art. 176 bis.3.5º LC. No obstante, ello no resulta justificado, desde un punto de vista de política jurídica, habiendo llamado la atención el Fondo Monetario Internacional sobre la anomalía que supone en el modelo español excluir al crédito público de la exoneración, contradiciéndose así mismo la Recomendación al respecto de la Comisión Europea, de 12 de marzo de 2014. Así mismo, expresamente se excluye de la exoneración, en el art. 178 bis. 5.1º LC, los créditos por alimentos, que serían clasificados como créditos ordinarios o en su caso como crédito contra masa (arts. 47.2 y 84.2.4º LC), lo que sin embargo, frente a lo que acontecía respecto del crédito público, resultaría justificado por razones humanitarias. No obstante, ha de señalarse que respecto del deudor que ha optado o no ha tenido más solución que optar por la opción del plan de pagos como alternativa a la satisfacción del umbral mínimo de pasivo, es posible que concluidos los cinco años de la ejecución del plan pueda beneficiarse de una exoneración total y definitiva del pasivo, aun cuando no haya cumplido en su integridad y totalidad el plan de pagos (art. 178 bis.8 LC). Así, se establece que el juez, transcurrido el plazo de cinco años, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, podrá declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho. Ello siempre que el deudor hubiese destinado al cumplimiento del plan al menos la mitad de los ingresos percibidos durante esos cinco años, que no tuviesen la condición de inembargables con arreglo a lo previsto en el art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Ello constituye una exoneración judicial y no legal, cuya conveniencia se ha situado en la liquidación previa al plan de pagos de que es objeto el patrimonio del deudor, lo que dificulta sus posibilidades de cumplimiento, frente a lo que acontece en modelos como el norteamericano que, aunque también contemplan un plan de pagos en el marco de la «discharge», ello no se

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acompaña, como en el modelo español, de la previa liquidación del patrimonio del deudor. 7.3. Exoneración de pasivo y régimen de gananciales En el art. 178 bis.5 párrafo cuarto LC se regula el régimen que en materia de exoneración de pasivo se aplicará al deudor concursado casado en régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad, en supuestos en que no se hubiera procedido a la liquidación de dicho régimen. En estos supuestos, el beneficio de la exoneración concedido al deudor concursado «se extenderá al cónyuge del concursado aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de que las que debiera responder el patrimonio común». Se extiende, por tanto, al cónyuge «in bonis» la exoneración concedida al deudor concursado, pero con un perímetro legalmente limitado exclusivamente a «las deudas anteriores a la declaración de concurso» y no así a las posteriores. La extensión de la exoneración al cónyuge del concursado en las condiciones legalmente establecidas se producirá con indiferencia de que aquél se halle también en concurso. Ello parece conectar con el fundamento, en estos supuestos, de la extensión del régimen de exoneración que se situaría en la existencia de un patrimonio ganancial sobre el que pesarían deudas comunes que no permitirían, a estos efectos, un trato diferenciado. Es precisamente en este marco en el que encontraría su justificación la referencia legal a «las deudas de las que debiera responder el patrimonio común», contenida en el art. 178 bis.5 in fine LC (866).

(866) Vid. CUENA CASAS, «Un nuevo régimen…», op. cit., pág. 5. En «La insolvencia», op. cit., págs. 138-139. CABANAS TREJO, «El nuevo régimen legal de la exoneración del pasivo concursal y del acuerdo extrajudicial de pagos», en Diario La Ley 2015, no 8505 de 23 de marzo, pág. 6. SENENT MARTÍNEZ «El nuevo régimen», op. cit., pág. 15. RUBIO VICENTE, «Segunda oportunidad o nueva oportunidad…», op. cit., págs. 130-131, aclarando que de los créditos contra el cónyuge del concursado no sólo responde el patrimonio común, respondiendo también de forma solidaria el patrimonio privativo del cónyuge (art. 1369 Cc). De ello derivaría que si se declara la extensión del beneficio de la exoneración tambien al cónyuge del concursado, se producirá la remisión de la deuda, impidiéndose por tanto también a los acreedores dirigirse contra su patrimonio privativo, lo que no resulta justificado al prescindirse del merecimiento del cónyuge.

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7.4. Exoneración de pasivo y garantías personales Como se ha adelantado, en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015, se abordó la particular problemática que en el marco de un régimen exoneratorio conlleva la existencia de fiadores y obligados solidarios, lo que no se regulaba en la inicial regulación contenida en la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización. En este marco, conforme se establece en el art. 178 bis.5. párrafo tercero LC: «quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida.»

Se persigue, por tanto, maximizar la garantía prestada por un tercero al acreedor y el beneficio de la exoneración obtenido por el deudor, resultando preservados los derechos de los acreedores frente a los coobligados solidarios, cuyo pago, con posterioridad a la liquidación, tampoco les subrogará en la posición del acreedor frente al concursado exonerado, salvo que con posterioridad la exoneración fuera objeto de revocación. Se llega así a una solución paralela a la regulada en relación al convenio concursal y sus efectos respecto de obligados solidariamente con el concursado, fiadores o avalistas, aun cuando con matices derivados del carácter convencional de la «discharge» que se alcanza por la vía del contenido de quita del convenio, frente al carácter legal que reviste la exoneración contemplada en el art. 178 bis LC. En efecto, conforme a la tesis sostenida en el presente trabajo, se puede distinguir una exoneración convencionalmente acordada en el marco del convenio concursal, en conexión con la eficacia novatoria conectada al cumplimiento del convenio que extinguiría los créditos en la proporción acordada de quita (art. 136 LC) y la exoneración regulada en el art. 178 bis LC. Pues bien, en ambos supuestos se preservan los derechos de los acreedores frente a los coobligados solidarios, fiadores y avalistas, pero en el marco del convenio concursal sólo respecto de los acreedores que no hubiesen votado a favor del convenio, no quedando vinculados por éste en cuanto a la subsistencia plena de sus derechos frente a obligados solidarios, fiadores 931

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y avalistas, rigiéndose esta materia respecto de acreedores que hubiesen votado a favor del convenio por las normas aplicables a la obligación contraída o por los convenios establecidos sobre el particular. Frente a ello, en el art. 178 bis.5 párrafo tercero LC, se preservan en todo caso los derechos de todos los acreedores frente a coobligados solidarios, fiadores o avalistas, sin alusión a su condición como aceptantes o no de la exoneración que opera «ex lege» y por tanto con independencia de la aceptación de ésta por los acreedores, dejando a salvo no obstante, como se analizará, su facultad de oposición a la exoneración por falta de concurrencia de los requisitos del art. 178 bis.3 LC. 8.

Requisitos formales y tramitación de la solicitud de exoneración de pasivo

Como se ha adelantado, la exoneración de pasivo no es apreciada por el juez de oficio, sino que, dada su naturaleza como beneficio concedido al deudor persona natural, ha de ser en todo caso solicitada expresamente por aquél en supuestos de conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa (arts. 178 bis.1 LC). El deudor habrá de presentar su solicitud de exoneración de pasivo ante el juez del concurso, concluido aquél por la referida liquidación o insuficiencia de masa activa, dentro del plazo de audiencia que le haya sido conferido conforme al art. 152.3 LC. La solicitud del deudor determina el inicio del trámite de la exoneración que, conforme se dispone en el art. 178 bis.4 LC, continuará dando traslado de la solicitud por el secretario judicial a la administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación con la concesión del beneficio. La formulación de la referida oposición por los sujetos legitimados determinará el ulterior desarrollo del trámite de la exoneración, habiendo de diferenciarse con arreglo al art. 176 bis.4 párrafo segundo LC dos supuestos: — De un lado, aquel en que la administración concursal y los acreedores personados muestren su conformidad a la solicitud del deudor o no se opongan a la misma, en cuyo caso el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho declarando en su resolución la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación. 932

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— De otro, aquel supuesto en que la administración concursal o los acreedores personados se opongan a la concesión del beneficio de la exoneración, tasándose legalmente las causas de oposición que sólo podrán fundarse en la inobservancia de alguno/os de los requisitos del apartado 3, dándose a esta oposición la tramitación del incidente concursal. En estos supuestos en que media dicha oposición, no podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente, reconociendo o denegando el beneficio de la exoneración de pasivo (art. 178 bis.4 párrafo tercero LC). 9.

La concesión provisional del beneficio y su revocación: el «retorno a mejor fortuna»

Dado que la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho ha de justificarse en razones de merecimiento, aquél también podrá revocarse cuando concurran circunstancias que determinen el carácter injustificado de la concesión de la exoneración. Dicho «carácter injustificado» se encuentra legalmente tasado en el art. 178 bis.7 LC, regulándose los sujetos legitimados para solicitar del juez del concurso la revocación de la exoneración, así como los supuestos en que dicha revocación puede solicitarse. Respecto de los sujetos legitimados en el art. 178 bis.7 LC, se legitima a cualquier acreedor concursal, que son los únicos a los que afecta la exoneración, tramitándose la solicitud conforme a lo establecido en la LEC para el juicio verbal. Las causas están tasadas, situándose en primer lugar el supuesto en que durante los cinco años siguientes a la concesión de la exoneración resulta constatada «la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados. Se exceptúan de esta previsión los bienes inembargables, conforme a lo dispuesto en los artículos 605 y 606 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil». Parece contemplarse así un supuesto en que aparezcan ingresos, bienes o derechos no tanto «ocultos» y cuya existencia se desconociese (activo sobrevenido) cuanto «ocultados» se presupone por el propio deudor, que revelaría una intencionalidad de ocultación de dichos bienes con el fin de no satisfacer los créditos de los acreedores. No obstante, debe tratarse de bienes embargables, exceptuándose expresamente los bienes señalados en

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los arts. 605 y 606 LEC de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (867). Éste parece ser el supuesto central de la revocación, pero también se establece que ésta podría solicitarse si «durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos: a) incurriese —se sobreentiende el deudor— en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho b) en su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas, conforme a lo dispuesto en el plan de pagos o, c) mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación: o juego de suerte, envite o azar de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos». Se recogen así diferentes circunstancias que justificarían la revocación del beneficio, que teniendo en común la necesidad de que se produzcan y denuncien dentro de los cinco años siguientes a la concesión de la exoneración, sin embargo son muy diferentes en su contenido, incidiendo alguna de éstas, en un modo cuestionable como se analizará a continuación, en el fundamento mismo de política jurídica que justifica la regulación del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho. En efecto, se contempla, de un lado, el descubrimiento de activo ocultado por el deudor, y de otro la concurrencia de hechos como la falta de los requisitos de concesión de la exoneración, se sobreentiende en la generalidad de los casos en un modo sobrevenido pues su concurrencia fue objeto de comprobación por el juez, condicionándose éste a ello la concesión del beneficio aun cuando podrían también darse casos de falta de concurrencia a priori de dichos requisitos o el incumplimiento del plan de pagos. En estos supuestos, la revocación de la exoneración parecería encontrar su fundamento, como se ha adelantado, en una falta de merecimiento del (867) Vid. sentencia 190/2015, de 16 de octubre, del Juzgado Mercantil no 8 de Barcelona, haciendo una interpretación flexible del referido plazo de cinco años. Vid. CUENA CASAS, «La insolvencia de las personas físicas», en AA.VV., El Derecho de la Insolvencia, dir. CAMPUZANO/SAN JUAN/MUÑOZ, Valencia, 2015, pág. 141, entendiendo que el juez, cuando efectivamente tenga conocuimiento de la concurrencia de causas de revocación, puede decretar la revocacion en caso de que los acreedores no la soliciten. En igual sentido, vid. RUBIO VICENTE, «Segunda oportunidad o nueva oportunidad perdida de la Ley Concursal», RcP, 24/2016, págs. 119-120).

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deudor a priori o sobrevenida del beneficio que supone la exoneración, lo que justificaría su revocación. No obstante, dicho fundamento no concurriría en el «retorno sustancial a mejor fortuna del deudor», esto es, que permita pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de las obligaciones de alimentos, por causa de herencia, legado, donación, juego de suerte, envite o azar, esto es, por causas no imputables al ejercicio de su actividad, que se contempla ex art. 178 bis. 7 LC como causa de revocación de la exoneración (868). Se situaría, por tanto, en ese retorno sustancial a mejor fortuna y no en la falta de merecimientos del deudor el fundamento de la revocación del beneficio de la exoneración. Así, el deudor «que retorna sustancialmente a mejor fortuna» tendría que pagar todas sus deudas pendientes, con el límite de sus obligaciones de alimentos, dado que expresamente se establece: «siempre que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimento». Esta causa de exoneración del beneficio, que no se contempla en otros modelos de Derecho Comparado, de un lado, constituiría un incentivo a la «economía sumergida» en la medida en que en los supuestos en que el deudor mejore de fortuna por causa no imputable a su actividad (herencia, juego de azar,…) tenderá a ocultar la mejora de su situación económica; de otro, contraviene el fundamento mismo de la exoneración. En efecto, la exoneración persigue facilitar al deudor un «fresh start» o una «second chance», que resultaría frustrado si retornando aquél a mejor fortuna ha de pagar las deudas que previamente le fueron exoneradas. En este sentido, las deudas se exoneran o no se exoneran constituyendo la revocación de ésta por causa de mejor fortuna una «exoneración ex lege condicionada». Ello contrasta con la «exoneración convencional» que se produce en el seno del convenio concursal en tanto éste se ejecute, supuesto éste en que aun cuando el deudor retorne a mejor fortuna no vendría obligado a pagar sus deudas pendientes, ni siquiera hasta el límite de no afectar la satisfacción de sus obligaciones de alimentos.

(868) Vid. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, «La segunda oportunidad…», analizando qué debería entenderse en este ámbito por «deudas pendientes». En este marco, entiende que la mejora debería tener entidad suficiente para que el deudor pueda atender no sólo las deudas no exoneradas, sino también de las exoneradas, entendiendo la autora que de otro modo esta causa de revocación no sería nunca aplicable al deudor del apartado 3.4º, no sujeto a plan de pagos y sin pasivo pendiente.

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Finalmente, ha de resaltarse que, concurriendo alguna de las analizadas causas de exoneración, en el supuesto en que el juez acuerde la revocación del beneficio «los acreedores recuperarán la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso». 10.

La firmeza del beneficio de la exoneración: la concesión definitiva

10.1. En supuestos de sujeción a un plan de pagos La firmeza de la exoneración en la modalidad analizada de sujeción a un plan de pagos no se produce en un modo automático si aquélla no se revoca, debiendo ser objeto de expresa solicitud por el deudor al juez del concurso, en principio transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos. Así se establece en el art. 178 bis.8 párrafo primero LC: «transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del pago de pagos sin que se haya revocado el beneficio el juez del concurso a petición del deudor concursado dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso."

Parece vincularse, por tanto, en un primer supuesto, la firmeza del reconocimiento definitivo del beneficio de la exoneración al cumplimiento íntegro del plan de pagos, entendiéndose por éste el cumplimiento no sólo del plan de pagos sino también del analizado régimen de aplazamientos y fraccionamientos concedidos respecto de créditos públicos. No obstante la firmeza de la exoneración no se condiciona en todo caso al cumplimiento en su integridad del plan de pagos, en el doble sentido de cumplimiento del plan de pagos y aplazamientos y fraccionamientos concedidos respecto de créditos de Derecho Público. En efecto, en el art. 178 bis.8 párrafo segundo LC, se establece que el juez del concurso también podrá, se sobreentiende a solicitud del deudor, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores: «declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la condición de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley

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6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad."

En este marco y a los efectos de este art. 178 bis.8 párrafo segundo LC, se entiende por ingresos inembargables los previstos en el art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa. Se concede, por tanto, en un modo excepcional por el juez una nueva «segunda oportunidad», en las condiciones analizadas, a quienes no pudieron cumplir en su integridad el plan de pagos, atendiendo a «las circunstancias del caso» sin que se delimite legalmente el ámbito de éstas. Parece que se contemplan supuestos en que, no obstante haber hecho el deudor un esfuerzo real y constatable para cumplir con su pasivo, por causas ajenas a su voluntad y en particular su situación económica, no le permite cumplir el plan de pagos en su integridad, lo que justificaría la firmeza de la exoneración. En este marco, se suscita como una cuestión esencial cuál sería el ámbito material en este supuesto del reconocimiento definitivo de la exoneración, en particular si supondría la exoneración de los créditos por alimentos y créditos de Derecho Público, o del resto del pasivo que en su día no se exoneró, dado que nada se regula, ni se prevé un nuevo plan de pagos, ni nuevos aplazamientos o fraccionamientos. Atendiendo a la expuesta finalidad de esta «nueva segunda oportunidad», parece que dado que nos encontramos ante un deudor que por causas ajenas a su voluntad no puede cumplir sus obligaciones en el marco de un plan de pagos, debería entenderse que la exoneración definitiva se concede de manera total del pasivo pendiente, con inclusión de todos los créditos insatisfechos, incluidos los que debían satisfacerse con la aceptación del plan de pagos y que en su día no fueron exonerados de manera provisional y, por tanto, con inclusión del crédito por alimentos y el crédito público (869).

(869) Así, CABANAS TREJO, «No es broma», pág. 2. SENENT MARTÍNEZ, «El Real Decreto-Ley 1/2015», pág. 6. FERNÁNDEZ SEIJO, op. cit., pág. 312. RUBIO VICENTE «Segunda oportunidad o nueva oportunidad, …», pág. 125.

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En definitiva, se regula en el art. 178 bis.8 LC la firmeza de la exoneración en supuestos en que el deudor haya optado por la modalidad de exoneración que conlleva sujeción a un plan de pagos, en función de que éste se cumpla o no en su integridad. 10.2. En supuestos de satisfacción del umbral mínimo de pasivo No obstante, como se ha analizado, el supuesto de sujeción a un plan de pagos no constituye la única modalidad regulada de exoneración del pasivo insatisfecho, contemplándose también en el art. 178 bis.3.4º LC el supuesto del deudor que atendió al umbral mínimo de pasivo y, por tanto, no se vio sujeto a un plan de pagos. En este supuesto, es suficiente con que transcurra el plazo de cinco años desde el reconocimiento provisional de la exoneración, sin que ésta se haya revocado por alguna de las causas del art. 178 bis.7 LC, para que la concesión del beneficio de la exoneración resulte definitiva. 10.3. La posibilidad de revocación del beneficio definitivamente concedido En virtud del art. 178 bis.8 in fine LC contra la resolución que declara la firmeza de la concesión del beneficio de la exoneración, que se publicará en el registro público concursal, no cabrá recurso alguno. No obstante, en virtud de la Ley 25/2015, se añadió un párrafo que establece: «Sin embargo, la exoneración definitiva podrá revocarse cundo concurra la causa prevista en el párrafo primero del apartado anterior.»

Hay que diferenciar, por tanto, de un lado, la irrecurribilidad de la resolución que reconoce con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso. De otro, la posible revocación de la exoneración definitiva, lo que se admite expresamente, si en algún momento se llegara a descubrir la existencia de activo oculto contemplado en el art. 178 bis.7 párrafo primero LC, conllevando ello la revocación de la exoneración de todos los créditos. Quiebra con ello —de nuevo— el sistema, en relación a los fines perseguidos con la exoneración y respecto del esquema introducido en virtud del Real Decreto-Ley 1/2015. En efecto, en aquel ámbito se distinguían tres fases sucesivas: reconocimiento provisional del beneficio, posible oposición/revocación y reconocimiento definitivo, fase esta última en la que la exoneración pasaba a ser definitiva y permanente no susceptible de revocación, lo que, 938

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sin embargo, como se ha analizado, se contempla en virtud de las últimas reformas aprobadas. 11.

Exoneración de pasivo insatisfecho y régimen transitorio

En la DT 1ª de la Ley 25/2015 se contiene el régimen transitorio relativo al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho —en el que también en cierta medida incide el régimen transitorio previsto en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos (p. e., en lo relativo a la exigencia de presentación de solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos a través de formulario publicado por el Ministerio de Justicia, que sólo ha resultado exigible desde la publicación de la Orden JUS 2831/2015 de 17 de diciembre)—. El régimen transitorio previsto en un modo específico en relación a la exoneración de pasivo, incide en tres ámbitos básicamente: — De un lado, en la entrada en vigor de los apartados 3 y 4 del art. 176 bis, art. 178.2 y art. 178 bis, estableciéndose en el apartado 3 de la referida DT 1ª que el régimen contenido en dichos preceptos relativo al beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho será aplicable a todos los concursos que se encuentren en tramitación, es decir, a todos los concursos en que no se haya dictado auto de conclusión y, por tanto, se encuentren en tramitación. — De otro lado, en la no exigibilidad transitoria del requisito contenido en el art. 178 bis.3.5º IV (no haber rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad) durante el año siguiente a la entrada en vigor de la Ley 25/2015. — Finalmente, se contempla una norma transitoria en virtud de la cual, en los concursos concluidos por liquidación o insuficiencia de masa activa, antes de la entrada en vigor de la Ley 25/2015, el deudor podrá beneficiarse de las previsiones sobre exoneración de pasivo insatisfecho previsto en los arts. 176 bis y 178 bis LC si se instase de nuevo la declaración de concurso voluntario o necesario. Nos hallamos, en este último supuesto, ante una norma transitoria que persigue ampliar el ámbito material/temporal de aplicación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, permitiendo acceder a éste a personas físicas que cuando fueron declaradas en concurso de acreedores no pudieron acogerse al régimen de exoneración de deudas por no estar vigente o no

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reunir los requisitos del entonces art. 178.2 LC, en su redacción dada por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización. Sin embargo, ello puede resultar cuestionable, de un lado, porque puede conllevar un «efecto llamada» que colapse los juzgados ante la solicitud de concursos de personas físicas que no pudieron en su momento exonerar el pasivo insatisfecho. De otro lado, suscita cuáles serían los presupuestos de la solicitud de este concurso, en particular en lo relativo al presupuesto objetivo (870). En este ámbito, suscribimos la interpretación de los autores que han sostenido la necesidad de que en estos supuestos concurra el presupuesto objetivo del concurso, esto es, la insolvencia actual o inminente, pues de otro modo no resultaría justificada la declaración de un procedimiento concursal (871).

(870) Vid. sentencia de 2 de diciembre de 2015, del Juzgado Mercantil no 1 de Palma de Mallorca, en la que se concede el beneficio de la exoneración, sobre la base del régimen transitorio del Real Decreto-Ley 11/2015, habiendo sido iniciado el concurso en el año 2010. (871) Vid. HERNANDEZ RODRÍGUEZ, «La segunda oportunidad. La superación de las crisis de insolvencia», op. cit., págs. 229-231.

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VIII PARTE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS EN EL MARCO DE LOS PROCESOS DE REFINANCIACIÓN Y ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGOS

I.

LA «COMPLEJA» POSICIÓN DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ANTE LAS CRISIS ECONÓMICAS DE SUS PRESTATARIOS

Las reglas generales sobre pago de las obligaciones establecen que éstas han de cumplirse a su vencimiento y en las condiciones contractualmente pactadas (identidad y puntualidad en la prestación comprometida, art. 1157 CC) en cuyo caso el acreedor ve satisfecho su derecho de crédito. No obstante, hay ocasiones en las que las obligaciones se «incumplen», englobándose bajo el término «incumplimiento» toda infracción del deber jurídico que el deudor soporta lo que, desde la perspectiva del interés del acreedor, conlleva la lesión de su derecho de crédito. Pueden ser variadas y diversas las causas de la lesión del derecho de crédito, presentando algunas carácter temporal, no imposibilitando en ocasiones el cumplimiento de la prestación (mora) (art. 1100 CC), representando la imposibilidad total y definitiva de cumplir la prestación la forma más grave de lesión del derecho de crédito. De entre los distintos supuestos que podrían quedar englobados bajo el término «incumplimiento definitivo» (imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva, voluntad del deudor de no cumplir o frustración del fin del negocio) la insolvencia, como incapacidad patrimonial para el deudor de cumplir regularmente sus obligaciones, ya sea por causa de desbalance o de iliquidez a largo plazo, representa una de las hipótesis más graves de incumplimiento definitivo de una obligación determinante de la frustración del derecho de crédito del acreedor (872). Esta frustración del derecho de crédito presenta características y trascendencia propias cuando el acreedor frente al cual incumple el deudor su deber de prestación es una entidad financiera que, como se sabe, se dedica profesionalmente al crédito (acreedor profesional) siendo su capital de explotación (872) Vid. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1972, págs. 679-683.

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un capital ajeno (capital de los depositantes), lo que dota de una particular trascendencia y significación a los incumplimientos que se produzcan en este ámbito, siendo esencial que el tratamiento jurídico que se dé al tema aporte seguridad jurídica a dichos acreedores profesionales con el fin de que el crédito pueda movilizarse en un marco de confianza con relación al tratamiento jurídico que recibirán las situaciones de crisis económicas de sus prestatarios. El Ordenamiento jurídico concede, con carácter general, una serie de facultades al acreedor en relación a la disposición sobre su crédito, así como en orden a la conservación de la solvencia del deudor, entre las que se sitúa la facultad de promover la apertura de un procedimiento concursal frente a un «deudor común», esto es, un deudor con una pluralidad de acreedores. En este marco, una entidad de crédito se encuentra legitimada como acreedora para solicitar, sobre la base del art. 3 de la Ley Concursal 22/2003, la declaración en concurso de acreedores de cualquiera de sus prestatarios cuando éstos incurran en alguno de los hechos enumerados taxativamente en el art. 2.4 LC, que operan como condiciones de procedibilidad en supuestos de concurso necesario (sistema de «numerus clausus»). No obstante, el tema esencial para calibrar el marco de responsabilidad en que podría, eventualmente, incurrir una entidad financiera ante la insolvencia de uno de sus prestatarios en la opción entre refinanciar su deuda, alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o solicitar su declaración en concurso, es determinar si el concurso de acreedores constituiría el vehículo más idóneo desde la consideración de los intereses como acreedores profesionales de las entidades financieras para la defensa de sus intereses crediticios. En este ámbito, resulta un dato empírico contrastable las escasas ocasiones en las que una entidad financiera solicita la declaración en concurso de acreedores de uno de sus prestatarios, como vía para la recuperación de su crédito, particularmente dado que ni en la originaria redacción de la Ley Concursal 22/2003, ni en las sucesivas reformas introducidas en ésta, se ha acogido finalmente, como medida incentivadora de las solicitudes de concursos necesarios, el privilegio de ser considerado el solicitante miembro de la administración concursal, como se recogió en alguno de los momentos de la tramitación de la reforma concursal aprobada en 2003 (873).

(873) Vid. PULGAR EZQUERRA, «El presupuesto objetivo de apertura del concurso de acreedores», en AA.VV., Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la reforma concursal, dir. GARCÍA VILLAVERDE/ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA, Madrid, 2003, págs. 120-131.

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En esta materia hay que partir, además, de la consideración de que en la originaria redacción de la Ley Concursal 22/2003, afortunadamente redactada en época de bonanza económica, si bien las entidades financieras eran tratadas con especialidades cuando actuaban como deudoras (hipótesis posible pero improbable en la práctica, dados los mecanismos de supervisión previos que operan sobre la solvencia de las entidades financieras) sin embargo, no se contemplaba con especialidades su posición como acreedores profesionales presentes en la generalidad —por no decir en la totalidad — de los concursos. Posteriormente, sin embargo, en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal 22/2003, se han introducido medidas que han partido de la consideración como acreedor profesional de la entidad financiera, particularmente en materia de refinanciación de deuda preconcursal o posición crediticia del acreedor que disfrute de fianza, subordinación crediticia o tratamiento del «distress debt», dotando de seguridad jurídica esta posición. No obstante, no se evitan con ello los efectos perjudiciales que en un plano sustantivo puede conllevar para las entidades financieras la entrada en concurso de uno de sus prestatarios, que podrían lesionar de manera relevante la posición concursal de las entidades financieras como acreedoras profesionales en un doble ámbito, contable y jurídico. En este sentido, desde una perspectiva contable, como se ha analizado, para una entidad financiera la entrada en concurso de uno de sus prestatarios conlleva la aplicación de la rigurosísima normativa del Banco de España, que regula la obligación de dichas entidades de dotar o incrementar sus provisiones por insolvencia, contenida en el Anejo IX de la Circular del Banco de España 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros (BOE núm. 314, de 30 de diciembre de 2004), que ha sido objeto de sucesivas reformas como se ha analizado, con el consiguiente impacto en sus cuentas de resultados, afectando también la crisis económica de uno de los prestatarios a los ratios de morosidad de las entidades de crédito, disminuyendo su calificación crediticia («rating») lo que, en definitiva, encarece y dificulta sus propias posibilidades de financiación (874). Todo ello puede y, de hecho, conlleva frecuentemente en la práctica un aumento de los requerimientos mínimos de recursos propios por riesgo de crédito exigidos a las entidades financieras con arreglo a la Circular del Banco (874) Vid. Parte II, Capítulo II.1, del presente trabajo.

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de España 3/2008, de 22 de mayo, objeto de modificación por la CBE 9/2010, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos, lo que de nuevo reduce sus ratios de solvencia y, en definitiva, sus posibilidades de inversión. Pero eso no es todo, porque a los expuestos efectos económico-contables se añaden otros efectos jurídicos que, en relación a la posición de las entidades financieras como acreedoras, conlleva la declaración en concurso de acreedores de sus prestatarios, algunos de los cuales las coloca, no obstante las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal, cuanto menos en una complicada posición. En particular, en materia de clasificación crediticia, pudiendo encontrar en todo ello justificación las escasas ocasiones en que —como se ha adelantado—, es la propia entidad financiera la que, no obstante su legitimación para ello, opta por solicitar la declaración en concurso de acreedores de uno de sus prestatarios. En efecto, las preferencias de estos acreedores se orientan más bien en la práctica por soluciones extrajudiciales preconcursales, entre las que las refinanciaciones de deuda ocupan un lugar relevante y a las que, posteriormente, se van añadiendo progresivamente los acuerdos extrajudiciales de pagos, no obstante no estar exentas de riesgos dichas opciones, particularmente con anterioridad a la aprobación de las sucesivas reformas de la Ley Concursal, que comenzaron con el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, en el supuesto en que finalmente sea declarado un concurso de acreedores (875). En este sentido, aun cuando es cierto que en la Ley Concursal 22/2003 el «acreedor profesional» sigue siendo clasificado como acreedor privilegiado, en tanto en cuanto sea titular de un crédito con garantía real, lo que es frecuente en la práctica (art. 90.1.1.º LC), también tiene el riesgo de resultar su crédito subordinado en los supuestos del art. 93.2 LC, caracterizándose en el modelo español la subordinación por su automatismo, extinguiéndose en

(875) Me he ocupado del tema en diversas ocasiones analizando el modo en que los riesgos consustanciales a las soluciones preconcursales, y en particular a los acuerdos de refinanciación para las entidades financieras, se han ido «atenuando» en las sucesivas reformas de la Ley Concursal, en PULGAR EZQUERRA, «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de «escudos protectores» y el fraude del art. 10 de la Ley del Mercado Hipotecario», Diario LA LEY núm. 6.963, 9 de junio de 2008; «Rescisión concursal y refinanciaciones bancarias», Diario LA LEY núm. 7.097, 21 de enero de 2009; «Estrategias preconcursales y refinanciaciones bancarias: «escudos protectores» en el marco del RDL 3/2009», en AA.VV., Implicaciones financieras de la Ley Concursal 22/2003, Madrid, 2009, págs. 49-134.

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estos supuestos la garantía, resultando el crédito postergado en su satisfacción y perdiendo el derecho de voto del convenio. A ello se añade el hecho de que el denominado tradicionalmente en los procedimientos concursales «trono de la hipoteca», cedió ya desde la originaria redacción de la Ley Concursal algunas de sus prerrogativas dentro del concurso. Así, en materia de ejecución separada, paralizándose en aras de la «comunidad de sacrificios» entre los acreedores que preside el concurso, la ejecución de garantías reales que recaigan sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, en tanto en cuanto se alcance un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o haya transcurrido un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación (art. 56.1 LC), con la complejidad que en muchos casos conlleva para el juez, como órgano competente para pronunciarse sobre esta afección, precisar la naturaleza de los bienes sobre los que recae dicha garantía y todo ello con el fin de propiciar una solución conservativa a la crisis (876). No obstante, también hay que resaltar que aun cuando es cierto que las entidades financieras soportan como acreedoras profesionales las consecuencias de la declaración en concurso de uno de sus prestatarios, y el carácter de capital ajeno de su capital de explotación justificaría una particular protección particularmente en un marco concursal, no lo es menos que, en ocasiones, podría al menos suscitarse la intervención o participación y responsabilidad de las propias entidades financieras no tanto en la generación, cuanto en el agravamiento del estado de insolvencia de uno de sus prestatarios. En efecto, ello puede suscitarse de un lado en el marco de la política de concesión de créditos seguida por dichas entidades en los últimos años y, de otro, en conexión con la opción por estrategias preconcursales, en particular vía refinanciación de deuda, en orden a evitar o, al menos, retrasar en el tiempo la declaración de un concurso de acreedores. Como se ha adelantado, se produjo —en particular desde los años ochenta— en los mercados un creciente recurso al crédito como instrumento (876) No obstante, en las sucesivas reformas de que ha sido objeto la Ley Concursal, se ha perseguido dotar de seguridad jurídica, protegiendo la posición que ocuparían las entidades financieras en supuestos de clasificación de su crédito cuando disfruten de garantía de terceros (art. 87.6 LC, reformado en virtud del Real Decreto-Ley 3/2009), atenuándose la subordinación crediticia ex art. 93.2.1º LC, precisándose a estos efectos el momento en que habría de ostentarse la posición de socio de control y excluyéndose de la prohibición del derecho de voto al acreedor derivativo profesional, en virtud de la Ley 38/2011. Vid. PULGAR EZQUERRA, Preconcursalidad…, primera edición.

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de financiación, lo que fue favorecido por el aumento de la renta disponible, el incremento del empleo y correlativo descenso de las tasas de desempleo de las que hemos disfrutado en España en los últimos años. Todo ello se acompañó de facilidades crediticias por la banca y estrategias financieras que facilitaron la concesión no sólo de préstamos para la adquisición de vivienda, sino también de préstamos personales y tarjetas de crédito que experimentaron en aquel contexto un notable crecimiento, a lo que se añadió el creciente uso también de otros instrumentos de crédito y pago («revolving», ventas a plazo,…) (877). Esta «política blanda» de concesión de créditos al consumo que se practicó en ocasiones por las entidades financieras que, como es sabido desde finales de 2004 hasta mediados de 2006 relajaron las condiciones para la concesión de esta clase de créditos, encontró su justificación, conforme se deriva de las encuestas de préstamos bancarios realizada por el Banco de España, en las expectativas favorables respecto del empleo y la actividad en general. Todo ello, si bien incidió favorablemente en un incremento de la calidad de vida y bienestar material, sin embargo también si entran en juego variables como el incremento de los tipos de interés, la precariedad en el empleo, enfermedad, separaciones matrimoniales o crisis económicas generalizadas, ponen de manifiesto lo que acertadamente se ha denominado «la trampa de los dos ingresos» («the two income trap») (878) pudiendo determinar situaciones en las que las obligaciones crediticias sean superiores a las rentas de que se dispone constituyendo ello el origen de un importante problema de sobreendeudamiento y, en su caso, de insolvencia determinado por distintos tipos de deudas (créditos hipotecarios, créditos al consumo, tarjetas de crédito,…). Todo ello incidió en un contexto de crisis económica como el padecido desde 2008, en un cambio en la política crediticia de las entidades de crédito españolas, endureciéndose las condiciones de acceso al crédito a empresas (877) SÁNCHEZ CALERO, «Tarjetas de crédito y tutela del consumidor», en AA.VV., Nuevas formas contractuales y el incremento del endeudamiento familiar, en Estudios de Derecho Judicial, 50/2004, dir. RUIZ PERIS; PULGAR EZQUERRA, «Concurso y consumidores en el marco del Estado Social del Bienestar», RcP, 9/2008, págs. 43-73. (878) Vid. el interesante estudio sociológico sobre el sobreendeudamiento familiar en Estados Unidos contenido en WARREN/WARREN, The two income trap: Why midddle-class mothers and fathers are going broke, New York, Basic Book, 2003, donde se pone de manifiesto la paradoja que constituye qué familias que disfrutan de ingresos patrimoniales por parte de ambos cónyuges, terminan asumiendo una carga de endeudamiento superior a la que asumen las que reciben un solo ingreso, lo que conlleva importantes riesgos de declaración en concurso ante situaciones adversas como elevación de los tipos de interés, paro, enfermedad o separaciones matrimoniales.

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y al consumo, dada la incertidumbre económica y los cambios de expectativas sobre la solvencia del mercado, lo que de algún modo incrementó la solicitud de declaración en concurso de acreedores de sus prestatarios (879). En este ámbito, en ocasiones las entidades financieras se han encontrado en la compleja disyuntiva de: proceder a «una brutal interrupción del crédito» pudiendo, en este contexto, su responsabilidad provenir precisamente de haber precipitado la declaración en concurso de uno de sus prestatarios o mantener e incluso incrementar la concesión de crédito, con el riesgo de que sea considerada «abusiva dicha concesión». Ello en particular, respecto de deudores empresarios cuando revisten grandes dimensiones respecto de los que se ha venido advirtiendo, y constatando en la práctica la proclividad en ocasiones de las entidades financieras a seguirles concediendo crédito, a veces en situaciones de insolvencia actual o próximas a la insolvencia (insolvencias inminentes), refinanciando créditos que podían considerarse, en ocasiones, de dudosa recuperación. Es en este ámbito en el que, en ocasiones, se han suscitado los mecanismos jurídicos de depuración de responsabilidad de las entidades financieras en la medida en que éstas, como se ha adelantado, hayan podido contribuir no tanto a la generación cuanto al agravamiento de la insolvencia. Ello respecto de deudores empresarios y consumidores, en supuestos de refinanciaciones de deuda y acuerdos extrajudiciales de pagos, en la medida en que se pueda estimar que con ello, en ocasiones, se incrementa el pasivo del deudor reforzando frecuentemente sus garantías las entidades financieras frente a otros acreedores del deudor común. Dispondría, de otro lado, para ello la entidad financiera de una «información privilegiada» respecto de la situación económica de su prestatario y su previsible evolución, aun cuando es cierto que, en ocasiones, dicha situación económica puede resultar engañosa incluso para la propia entidad financiera, no obstante la información de que se dispone sobre sus clientes y habida cuenta del carácter cambiante y mutable de dicha situación económica. No obstante, lo cierto es que con el mantenimiento del crédito por la entidad financiera se crea una apariencia de solvencia en el tráfico, que en alguna medida incentiva el mantenimiento de relaciones comerciales o (879) Recuérdese que el número de deudores concursados en 2009 fue de 5.992, lo que supuso un incremento de casi un 80% respecto de 2008. Esta cifra, sin embargo, ha ido descendiendo progresivamente hasta disminuir en el tercer trimestre de 2015 un 21,3% en tasa anual, según datos suministrados por el INE con fecha 11 de noviembre de 2015, elevándose como contrapartida el número de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos.

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empresariales con el deudor por parte de otros acreedores y retrasa en ocasiones en el tiempo la solicitud de un concurso de acreedores. Todo ello dificulta las posibilidades de que el acreedor ordinario pueda ver satisfechos sus créditos, pudiendo suscitarse en este marco la eventual concesión abusiva de crédito por parte de las entidades financieras. El tema en Derecho Español presenta perfiles propios en el marco del Derecho comparado dado que no se regulan jurisprudencialmente como en Italia o legalmente como en Francia las condiciones en que debe producirse la concesión de crédito por parte de una entidad financiera a un prestatario ya en crisis económica en general y en un ámbito refinanciador o en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos, a los fines de poder excluirse una eventual responsabilidad de las entidades financieras en el agravamiento de las crisis de sus prestatarios. En efecto, como se ha analizado, desde el Real Decreto-Ley 3/2009 se optó por regular las condiciones que han de concurrir en un acuerdo preconcursal de refinanciación a los efectos de excluirlos de una eventual rescisión (art. 71 bis LC, en conexión con la DA 4.ª LC), y dotarles de otros escudos protectores en sede de negociación, ejecución y financiación, lo que posteriormente se extendió también, como se ha analizado, a los acuerdos extrajudiciales de pagos, excepción hecha no obstante del privilegio de «fresh money». No obstante, no se precisa legalmente si en esas mismas condiciones resultaría también excluida una eventual responsabilidad de la banca en el agravamiento de la crisis económica, en particular en conexión con el «aumento significativo del crédito disponible», que en la práctica se acompaña de constitución de nuevas garantías o «reforzamiento» de las existentes. A ello se añade el hecho de que, además, en nuestro modelo no se tipifica, legal ni jurisprudencialmente, lo que en otros modelos se conoce como «concesión abusiva de crédito» («soutien abusif» francés o «concessione abusiva di credito» italiana). Esta ausencia de delimitación en Derecho español legal ni jurisprudencialmente de las condiciones en que contraería responsabilidad la banca por la concesión abusiva de crédito, conlleva una indeseable inseguridad jurídica. En este marco de ausencia de regulación normativa la eventual responsabilidad de las entidades financieras por concesión abusiva de crédito, podría construirse en el ámbito general de la responsabilidad por daño contractual (art. 1911 CC) o extracontractual (art. 1902 CC) en función del sujeto

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(deudor o acreedores) frente a los que se persiga depurar la responsabilidad de las entidades financieras (880). No obstante, no sólo en este marco general de responsabilidad por daño podría encuadrarse, en su caso, la depuración de responsabilidad de las entidades financieras sino que, en la eventualidad en que sea declarado un concurso de acreedores, dicho concurso podría entenderse que constituiría un escenario idóneo para depurar, en su caso, la referida responsabilidad en el agravamiento de las crisis económicas, sobre la base de la consideración, en su caso, de dicha entidad como administradora de hecho o cómplice en el agravamiento de la insolvencia en el marco de un concurso culpable (art. 166 LC). Dicha eventual imputación concursal podría constituir un instrumento de protección de los acreedores, constituyendo un importante mecanismo de completamiento de la masa activa, dado que el cómplice pierde todo derecho en la masa, viniendo obligado a devolver lo que hubiere percibido y a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC). Asimismo, la entidad financiera —sobre la base de su eventual consideración como administradora de hecho en el momento de la declaración del concurso o en los dos años anteriores— podría resultar obligada a satisfacer a los acreedores, en la medida en que el juez lo acuerde, lo que no perciban en la liquidación de la masa activa (art. 172 bis LC) adquiriendo estas vías de depuración de responsabilidad concursal que conllevan mecanismos de completamiento y reintegración de la masa activa, particular relevancia especialmente en contextos de crisis económica generalizada, en los que son tan frecuentes los denominados «concursos sin masa». Dichos mecanismos de depuración concursal de responsabilidad de las entidades financieras en el agravamiento de las crisis económicas en ocasiones, sin embargo, constituyen como se analizará a continuación más ejercicios dialéctico-académicos que realidades fácticas. En efecto, hemos de partir de la dificultad —por no decir, en ocasiones, imposibilidad— de que concurran en el estándar tipificado de las actuaciones de dichas entidades los elementos legal o doctrinalmente exigidos para ser considerada administradora de hecho o cómplice en el agravamiento de la insolvencia en general y, en particular, en conexión con un proceso refinanciador de deuda o un (880) Me he ocupado ampliamente con anterioridad de este tema en «La responsabilidad de las entidades financieras por concesión abusiva de crédito en Derecho español», en AA.VV., Tendencias actuales en torno al mercado de crédito, Ed. Marcial Pons, 2010, págs. 111-141.

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acuerdo extrajudicial de pagos, que suele preceder en la práctica a la declaración del concurso de acreedores. No obstante ello, como se ha adelantado, en las últimas reformas de la Ley Concursal y con el fin de incentivar acuerdos de refinanciación, así como acuerdos extrajudiciales de pagos, por la vía de capitalizaciones de deuda, se han regulado las condiciones en que el acreedor que capitaliza excluiría su consideración como administrador de hecho (art. 93.2.2º LC). En este marco, abordaremos a continuación el tratamiento del tema en otros modelos y las dificultades que conllevaría en nuestro Derecho la eventual depuración de responsabilidad de las entidades financieras por concesión abusiva de crédito en el marco de la responsabilidad por daño contractual (art. 1101 CC) o extracontractual (art. 1902 CC), pudiendo coadyuvar de algún modo dichas dificultades a activar de modo importante —y, en ocasiones, de forma poco meditada—, en la eventualidad cada vez más frecuente en el tráfico de declaración de un concurso de acreedores, los mecanismos de depuración de responsabilidad de las entidades financieras vía complicidad y administración de hecho. II.

LA AUSENCIA DE TIPIFICACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL DE LA CONCESIÓN ABUSIVA DE CRÉDITO

1.

Los modelos italiano y francés

Como se ha adelantado, si hay una posición —que, cuanto menos, habría de calificarse como «delicada»— en el período preconcursal en el que el deudor ya se encuentra en dificultades económico-financieras o, incluso, en un inicial estado de insolvencia pero persigue obtener financiación para poder seguir atendiendo sus obligaciones, eludiendo la declaración en concurso de acreedores, ésta es la posición en que se encuentran las entidades financieras como proveedoras de crédito. La «indefinición legal» de las condiciones en que dichas entidades incurrirían en responsabilidad, conlleva que no asuman más riesgos que los que podrían considerarse habituales por el reintegro del crédito, con el fin de eludir una eventual responsabilidad por concesión abusiva de crédito. Han sido precisamente estas consideraciones de política jurídica las que han determinado la regulación en modelos como el italiano o francés de un marco en ocasiones jurisprudencial (modelo italiano) y en otras legal (art. 650-1 C de C francés, introducido en virtud de la Loi de Sauvegarde, de 26 952

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de julio de 2005), en el que se precisen los elementos que determinarían la incursión en responsabilidad de las entidades de crédito por concesión abusiva de crédito, creándose así unas condiciones de seguridad jurídica en las que poder operar los proveedores del crédito en general y, en particular, las entidades de crédito. 1.1. El modelo italiano de origen jurisprudencial y doctrinal En el Derecho italiano, el desarrollo del tema hasta el momento ha sido doctrinal y jurisprudencial, pero no legal, vinculándose a la artificiosa apariencia de prosperidad o solvencia que crean las entidades financieras con la concesión o mantenimiento del crédito, lo que perjudica a los acreedores, en particular ordinarios, y todo ello en el marco de la responsabilidad por daño en relación no a todo proveedor de crédito (p. e., proveedores de bienes y servicios que prorroguen los plazos de cumplimiento aun cuando no aporten tesorería) sino sólo a las entidades financieras cuando concedan dicho crédito. En este marco, en el modelo italiano resulta una cuestión debatida no sólo los presupuestos a los que habría de conectarse dicha responsabilidad y, en particular, su naturaleza contractual o extracontractual, sino también la legitimación para ejercitar dicha acción, suscitándose si estaríamos ante una acción de responsabilidad de masa para cuyo ejercicio estaría legitimado el órgano de gestión del procedimiento concursal («curatore»). Más recientemente, se ha suscitado en Derecho italiano la incidencia que el RD de 14 de marzo de 2005, o las posteriores reformas comprendidas en el período temporal desde 2007 a 2009, sobre acuerdos extrajudiciales de carácter típico y, por tanto protegibles, podría tener en el sentido de excluir toda responsabilidad de la entidad financiera cuando la financiación se conceda en el marco de un «accordi di ristrutturazione» o «di risanamento». La jurisprudencia italiana ha encuadrado mayoritariamente la responsabilidad de las entidades financieras por concesión abusiva de crédito en el marco de la responsabilidad extracontractual o aquiliana (881). No obstante, minoritarios sectores doctrinales italianos sitúan el tema en el marco de la responsabilidad contractual basada en el estatus jurídico de la banca, del que derivaría su obligación de actuar prudentemente tutelando, además, a los (881) CASTIELLO D’ANTONIO, «Crisi d’impresa e responsabilitá della banca: revoca «brutale» del fido, concessione abusiva di crédito», Dir. Fall., 2/2009, pág. 292, y más tarde en «Refinanciación de deuda y concesión abusiva de crédito en el Derecho italiano», RcP, 13/2010, págs. 400-402, traducción de Andrés Gutiérrez Gilsanz; AQUILINO, «Sostegno finanziario delle imprese in crisi e responsabilitá della banca: brevi riflessioni alla luce della riforma della legge fallimentare», Dir. Fall., 5/2008, pág. 576.

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acreedores del deudor financiado sobre la base del art. 1173 C. italiano (882) resultando, no obstante, cuestionable la idoneidad del estatus jurídico de la banca para generar obligaciones conforme al art. 1173 CC (883). En ambos marcos, y no obstante las diferencias que podrían derivar de la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad, se conecta la exención de responsabilidad de las entidades financieras por la concesión abusiva de crédito, de un lado, a la reversibilidad de la situación económica de dificultad económica del prestatario y, de otro, al conocimiento por la entidad de dicha situación económica. En este sentido, en Derecho italiano sólo incurriría en responsabilidad la entidad financiera proveedora del crédito cuando simultáneamente concurran dos condiciones: de un lado, que el crédito se hubiere concedido o hubiere sido mantenido respecto de una empresa ya insolvente y no sólo potencialmente insolvente (884), incurriendo en delito el empresario que, disimulando o enmascarando su estado de insolvencia, obtiene el crédito (885). De otro, la existencia del estado de insolvencia de la empresa a la que se concede el crédito debe ser objeto de conocimiento efectivo y no de una abstracta cognoscibilidad por la banca financiadora al tiempo que se concede el crédito (886). Se circunscriben así los supuestos en que la entidad financiera, como proveedora de crédito, incurriría en responsabilidad a aquellos en que, conociendo la insolvencia irreversible del deudor, lo mantiene artificialmente con vida, obteniendo ventajas injustificadas respecto de otros acreedores (887). Una ya consolidada jurisprudencia de la «Sezione Unite della Cassazione» en diversas resoluciones dictadas entre 2006 y 2007, excluye, al menos con carácter general, que pueda configurarse como una acción de (882) SCOGNAMIGLIO, «Sulle responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal propio status», en Giur. it, 1995, IV, págs. 356 y ss.; CASTRONOVO, «Diritto privato generale e diritti secondi. Responsabilità civile e impresa bancaria», en Funzione bancaria, rischio e responsabilità della banca, a cargo de MACCARONE/NIGRO, Padua, 1981, págs. 276 y ss. (883) Así CASTIELLO D’ANTONIO, «Il rischio per le Banche nel finanziamiento delle impresa in difficoltà: la concessione abusiva del credito», Dir. Fall., 1995, I, págs. 246-264; GAGGERO, «Responsabilità della banca», in Digesto.disc.priv, sezione civile, XVII, Torino, 1998, págs. 238 y ss. (884) Cass 25 septiembre 2003, núm. 14234. App. Milano, 11 mayo 2004, en BBTC 2004, II, pág. 643. Cass 9 octubre 2001, núm. 12368. (885) Cass 25 septiembre 2003, núm. 14234. (886) Cass 25 septiembre 2003, núm. 14234. App. Milano, 11 mayo 2004. (887) CASTIELLO D’ANTONIO, op. cit., pág. 199; ALLEGRITTI, «La concessione abusiva di credito: Evoluzioni e prospettive anche alla luce della Reforma della Legge Fallimentare», Dir. Fall., 2007, núm. 34, págs. 563-594; CAPOLINO, «Rapporti na banca e impresa: Revoca degli’affidamenti e ricorso abusivo al credito», Instituti Bancari e Procedure Concorsuali, 876, Il Fallimento, núm. 9/1997.

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masa ejercitable por el administrador concursal, sosteniéndose la legitimación activa directa de cada acreedor que pueda probar un perjuicio directo en su patrimonio, casualmente conectado a la concesión o mantenimiento abusivo del crédito bancario y ello no necesariamente con ocasión, y tras la declaración de un procedimiento concursal, sino con anterioridad y al margen de éste (888). El fundamento último de esta responsabilidad se situaría en la lesión de la libertad contractual de los acreedores suscitada por la confianza generada por la apariencia que el mantenimiento del crédito bancario crea de solvencia y, en tanto en cuanto orienta o puede orientar las elecciones negociales de otros sujetos, siendo distinta la posición en que se encontrarían los distintos acreedores frente a la apariencia de solvencia creada (889) . De ello deriva que en el modelo italiano, la responsabilidad de la banca por concesión abusiva de crédito no pueda ser promovida por el empresario en crisis, ni por la administración concursal en caso de concurso del sujeto financiado, debiendo destacarse sobre la base del «principio de autorresponsabilidad» que el empresario financiado constituiría parte del ilícito de concesión abusiva de crédito y no podría, por tanto tampoco, pretender el resarcimiento del daño causado interviniendo al menos en parte su propia culpabilidad (890). De otro lado, en el modelo italiano la constitución o ampliación de garantías desproporcionadas al crédito obtenido, se trata como un supuesto de rescisión por lesión del patrimonio del prestatario con sometimiento a las condiciones generales establecidas en los arts. 1448 y ss. del Código Civil. Respecto de una eventual imputación a la banca de la condición de administrador de hecho en supuestos en que se advierta, junto con la asistencia crediticia, una injerencia en la gestión que contribuya o pueda contribuir a agravar su estado de insolvencia, el administrador concursal podría exigir la misma responsabilidad que a los administradores de derecho. No obstante, la exigencia por la doctrina italiana en este ámbito de una injerencia en la (888) Así CENNERAZZO, «Azione di responsabilitá per concessione abusiva di credito: gli espazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo la sentenza delle Sezione Unite», Riv. dir. Comm, 1-3, 2007, pág. 11; CASTIELLO D’ANTONIO, «Le azioni risarcitore esercitabili dal curatore fallimentare nell interesse della masa», Bancaria, 2006, núms. 7-8, págs. 52-62. (889) Ibidem, AQUILINO, op. cit., págs. 578-581. (890) Así CASTIELLO D’ANTONIO, Dir. Fall., 2/2009, op. cit., pág. 292, y más tarde en «Refinanciación de deuda y concesión abusiva de crédito en Derecho italiano», RcP, 13/2010, traducción de Andrés Gutiérrez Gilsanz, págs. 402 y 403. Entre nosotros vid. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Concesión abusiva de crédito en las refinanciaciones…», op. cit., págs. 188-189.

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gestión no ocasional, sino sistemática y continuada en la actuación de la banca, para poder imputarle la condición de administrador de hecho, dificulta la eventual depuración de responsabilidad en este marco. Aún más, se ha venido considerando doctrinalmente que los poderes asumidos por los bancos en la redacción y ejecución de un plan de salvamento no permiten reconocer en todo caso, y sin más, la concurrencia de una administración de hecho (891). Finalmente, respecto del marco de relaciones en el modelo italiano entre una eventual concesión abusiva de crédito y el carácter típico del acuerdo en el que podría insertarse dicha financiación, no se contiene, como en Derecho francés, una expresa exclusión en estos supuestos de la incursión en una eventual concesión abusiva de crédito, aun cuando la doctrina considere excepcional en estos supuestos dicha responsabilidad (892). 1.2. El modelo francés legal: El «soutien abusif» En el modelo francés, el planteamiento introducido por la Loi de Sauvegarde, de 26 de julio de 2005, fue más ambicioso que el italiano, de un lado, no sólo porque tras diversos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales del tema (893) se delimitan legalmente las condiciones en las que operaría la exención de responsabilidad de las entidades de crédito por concesión abusiva de crédito (art. L650-1 C de C) con carácter general y no sólo de manera condicionada a que se declare un concurso de acreedores (894). De otro lado, porque además dicha exoneración afecta —frente a lo que acontece en el (891) CENNERAZZO, op. cit., pág. 25. Sin embargo, se advierte concurrente esta condición de administradora de hecho en la banca, cuando el banco asume posiciones societarias cualificadas en la sociedad financiada (p. e., participación de control mediante capitalización de sus créditos en acciones o participaciones, constitución de un derecho de prenda sobre la financiada, apoderamiento para ejercer en la junta derechos administrativos, etc. Vid. CASTIELLO D’ANTONIO, «Refinanciación…», op. cit., págs. 400-401. También vid. CENNERAZZO, op. cit., pág. 27. (892) Así AQUILINO, op. cit., pág. 599-601; CASTIELLO D’ANTONIO en «Crisi d’impresa», op. cit., págs. 294-295, exigiendo una presencia de dolo o intencionalidad expresa y analizando hasta qué punto la entidad financiera vendría obligada en el marco de estos acuerdos a «monitorizar» la ejecución del plan alcanzado en el marco de dichos acuerdos. Sobre estos temas, entre nosotros, vid. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Concesión abusiva de crédito…», op. cit., págs. 191-192. (893) Cass. Comm. 22 marzo de 2005, Bull. Civ., IV, núm. 67 y 68; Banque et Droit, 2005, núm. 102, pág. 49; BONNEAU, 2005, Aj, 1020; vid. VILLEMONT, «Octroi fautif de crédits avant la loi du 26 juillet 2005», en www.monjuriste.com/droit-bancaire, 8 de diciembre de 2006. (894) BONHOMME, «La responsabilidad por concesión abusiva de crédito conforme a la Ley 2005-845, de 26 de julio de 2005», RcP, 5/2006, pág. 358, entendiendo que la exención de responsabilidad podría operar aunque no se haya abierto un procedimiento concursal. En sentido contrario, ROBINE, op. cit., núm. 18.

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modelo italiano— a todo proveedor de crédito y no sólo al financiero (p. e., proveedores de bienes y servicios que prorroguen los plazos que, aunque no aportan tesorería, contribuyen así a una reestructuración del deudor extraconcurso) (895). Ello se acompaña, además, del reconocimiento legal expreso del llamado privilegio del «fresh money» (art. L611-11 del C de C) introducido en este Derecho antes que en el modelo italiano y que conlleva, en supuestos en que finalmente se declare un procedimiento concursal, un derecho de prededucibilidad, en las condiciones legalmente tasadas, del 100% del crédito del financiador frente a los acreedores anteriores y posteriores del deudor, lo que garantizaría su reembolso. El art. L650-1 del C de C, en su redacción tras la Ley de Sauvegarde, establece: «los acreedores no responderán de los perjuicios generados a consecuencia de la financiación prestada, salvo en los casos de fraude, injerencia evidente en la gestión del deudor u obtención de garantías desproporcionadas como contrapartida de dicha financiación. En los supuestos en que concurra dicha responsabilidad, las garantías recibidas como contrapartida de la financiación serán nulas.»

Se introduce así, en virtud del art. L650-1 del C de C francés, una «cuasi exoneración» de la responsabilidad contemplada en el art. 1382 CC francés, incurriendo en responsabilidad el proveedor del crédito sólo si concurre fraude, injerencia en la gestión del deudor (administración de hecho) o exceso de garantías como contrapartida de la financiación; se independiza por tanto, la exención de responsabilidad, frente a lo que acontece en el modelo italiano, de condiciones subjetivas relativas al conocimiento efectivo por el proveedor del crédito de la situación económica del deudor, no invocándose a estos efectos condiciones relativas a las circunstancias y modalidad de financiación o el grado de deterioro de la situación económica (896) .

(895) Al menos ésa es la dicción literal del precepto, aun cuando la doctrina ha reconducido el tema a los acreedores financieros, no aplicando la norma a un proveedor que concede crédito escalonando o fraccionando plazos de pago, salvo si se comportase como un acreedor financiero. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., núm. 770; JACQUEMONT, Droit des enterprises en difficulté, París, 2007, núm. 399. (896) Vid. DAMMANN, «La situation des banques titulaires de sûretés après le Loi de Sauvegarde des Entreprises», Banque et Droit, sept.-oct. 2005, págs. 16 y ss.; SOINNE, «Brèves reflexions sur la nouvelle loi et son application au 1er Janvier 2006 (L núm. 2005/845, de 26 de julio, sobre Sauvegarde des entreprises)», RPC, 2005, pág. 176. En la jurisprudencia, la Chambre Commerciale de la Court du Cassation francesa, no obstante una inicial postura reacia a admitir cualquier responsabilidad para la banca (Cass. Comm. 26 de marzo de 2002) ha reconsiderado sus planteamientos probablemente tras la Loi de Sauvegarde, consagrando un deber de la entidad financiera en relación a su prestatario «no profesional» de informarse

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No obstante, la certidumbre y seguridad jurídica derivadas de la reforma francesa, que tipifica legalmente las condiciones en que las entidades financieras incurrirían en concesión abusiva de crédito, se ha suscitado en este Derecho un debate de un lado, en torno a la delimitación difusa en el precepto transcrito de conceptos a los que se condiciona la responsabilidad como el fraude, injerencia en la gestión o desproporción en las garantías. En relación al fraude, la doctrina francesa lo ha delimitado con relación a «maquinaciones» o a la voluntad de eludir la aplicación de una concreta norma jurídica o actuaciones deshonestas de aprovechamiento de una ventaja ilegítima con ruptura de la «par conditio creditorum» (897). En lo que se refiere a la «inmixtión» en la gestión, se asimila a la gestión o gerencia de hecho que en escasas ocasiones ha sido considerada o apreciada por la jurisprudencia, dado que conllevaría la necesidad de demostrar que el acreedor ha realizado actos positivos y aptos para influir en aquellas opciones empresariales que se han revelado perjudiciales (898). En todo caso, la figura del administrador de hecho en Derecho francés, exige ejercer una actividad de dirección independiente y la adopción de decisiones gerenciales activas, sin haber sido revestido de estos poderes mediante los cauces corporativos de designación de administradores (899). Respecto de la «desproporción en las garantías» concedidas por el deudor para el rembolso del crédito, éste sería para las entidades financieras el supuesto más inquietante. En la norma se contemplan todas las garantías posibles, ya sean personales o reales, pudiendo advertirse la desproporción respecto del importe del crédito concedido o respecto del riesgo de impago, debiendo apreciarse ello por los jueces de instancia (900).

(897)

(898) (899) (900)

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sobre las capacidades financieras del prestatario, de no conceder crédito excesivo conforme a las referidas capacidades y de advertir al prestatario sobre los riesgos derivados de la falta de reembolso (Cass. Comm. 20 de junio de 2006), tendencia esta que había venido siendo desarrollada con anterioridad por la Chambre Civile, difiriendo no obstante la jurisdicción comercial y civil en la determinación del concepto de «prestatario profano». Vid. sobre el tema, entre nosotros, reseñando los posicionamientos de la jurisprudencia francesa, PÉREZ MILLÁN, «Francia: jurisprudencia por concesión de créditos excesivos», RDBB, núm. 105/2007, págs. 179-180. La doctrina sitúa en este ámbito supuestos como el descuento de títulos de favor, concesiones de créditos para capitalizar o amortizar intereses de préstamos anteriores, aplicación a descubiertos de cuentas de intereses usurarios, etc. SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., núm. 771; BONHOMME, op. cit., pág. 354; JAQUEMOT, op. cit., núm. 95. Así SAINT-ALARY-HOUIN, op. cit., núm. 771. Así BONHOMME, op. cit., págs. 354-355. JACQUEMONT, op. cit., núm. 95.

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En definitiva, en Derecho francés esta responsabilidad se configura en el marco de la responsabilidad aquiliana que pueda ser exigida por el representante en el concurso de los acreedores (mandatario judicial, liquidador o comisario ejecutor del plan de saneamiento) (901). De otro lado, se ha suscitado un debate sobre el desplazamiento de la tradicional inseguridad jurídica que pesaba sobre la concesión de créditos en situación preconcursal en orden a su recuperación y eventual responsabilidad del proveedor de crédito en un escenario concursal, hacia aquellos otros acreedores que lograron que su crédito fuera reintegrado íntegramente con anterioridad a la declaración de un procedimiento concursal. En efecto, a estos acreedores no se extendería la exención de responsabilidad contemplada en el art. L650-1 C de C, que exige que se mantenga viva para su aplicación la condición de acreedor y, por tanto, que el crédito no haya sido satisfecho. Ello puede llevar al desarrollo de conductas estratégicas, particularmente por parte de las entidades financieras, en orden a mantener sin reembolsar una fracción del crédito concedido, aun cuando fuere de escasa cuantía, con el fin de conservar la condición de acreedor y resultar sometido a la exención de responsabilidad en las condiciones establecidas en el art. L650-1 C de C (902). 2.

El modelo español: La eventual responsabilidad extracontractual de las entidades financieras por daños

Como se ha adelantado y frente a lo que ha acontecido en modelos como el italiano o francés, en Derecho español se ha suscitado hasta el momento un escaso debate doctrinal o jurisprudencial en torno a las condiciones en que los proveedores del crédito en general y, en particular, las entidades de crédito podrían incurrir o exonerarse de responsabilidad por «concesión abusiva de crédito» (903). Ello no obstante la transposición a nuestro Derecho (901) Sólo un minoritario sector doctrinal francés ha dificultado, aun cuando no excluyendo, eventuales acciones de responsabilidad provenientes de acreedores aislados por un perjuicio directo más allá del perjuicio colectivo. (902) Así lo resalta BONHOMME, op. cit., pág. 353. (903) Vid. entre nosotros RUBIO VICENTE, «Concesión abusiva de crédito y concurso», RcP, 8/2008. Actas del I Congreso de Derecho Concursal celebrado en Madrid los días 30 y 31 de mayo y 1 de junio de 2007, organizado por el Consejo General de la Abogacía, Colegios de Abogados de Madrid y Almería y Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, págs. 247-274; MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Concesión abusiva de crédito…», op. cit., indicando que probablemente el elevado nivel de prudencia observado por la banca española a la hora de evaluar los riesgos de la concesión de créditos a los empresarios haya diferido en el tiempo la actualidad del debate sobre estos temas, frente a lo que ha acontecido en otros países de nuestro entorno más próximo.

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de la Directiva 2008/48 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, por la que se deroga la Directiva 87/102 CEE, del Consejo, de Crédito al Consumo, en virtud de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo 16/2011 de 24 de junio (BOE de 25 junio 2011), que incorpora la figura del «préstamo responsable», aun cuando sólo en relación a consumidores y no a empresas y de donde, al menos en ese ámbito, derivarán los elementos tipificadores de la «concesión abusiva de crédito» (904). No obstante, fuera de este ámbito seguirá suscitándose la delimitación de los elementos tipificadores de una concesión abusiva de crédito. En este ámbito, se ha reconducido la concesión abusiva de crédito a la concesión de una financiación que situó al deudor en unas condiciones particularmente lesivas desde el punto de vista de su continuidad y que provocó en buena medida el presupuesto de su posterior declaración en concurso (905) . El primer tema que se suscitaría, de modo paralelo a lo que ha acontecido en el marco del Derecho comparado, sería la naturaleza de carácter contractual (art. 1101 CC) o extracontractual (art. 1902 CC) de dicha responsabilidad y, en conexión con ello la determinación del sujeto deudor u acreedores sobre el que recaería el eventual daño causado por la entidad con su actuación. En nuestro derecho, se diferencian ambas modalidades de responsabilidad por daño en su origen, en el grado de culpa exigido, así como en el contenido del deber de indemnizar y en los diferentes plazos de prescripción y normas de competencia, postulándose no obstante por un relevante sector doctrinal civilista una moderada unificación de dichos ámbitos de responsabilidad por daño, particularmente a la vista de que en la práctica dichas diferencias son matizables y ambos ámbitos de responsabilidad com-

(904) Vid. CUENA CASAS, «Préstamo responsable, información crediticia y protección de datos personales», op. cit., págs. 161 y ss. «Evaluación de la solvencia y créditos hipotecarios», El Notario del Siglo XXI, 2014, http://www.elnotario.es/index.php/86-secciones/opinion/ opinion/3813-evaluacion-de-la-solvencia-y-creditos-hipotecarios. Vid. entendiendo que un préstamo responsable conlleva previa evaluación de la solvencia del deudor, GALLEGO SÁNCHEZ, «La obligación de evaluar la solvencia del deudor. Consecuencias derivadas de su incumplimiento», en AA.VV., Préstamo responsable y ficheros de solvencia, dir. PRATS ALBENTOSA/CUENA CASAS, Navarra, 2014, pág. 208. GÓMEZ LOZANO, «La Directiva 2008/48 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y prevención del sobreendeudamiento de los consumidores», RcP, 9/2008, págs. 465-469. MELERO BOSCH, «Concesión irresponsable de crédito y segunda oportunidad: una oportunidad perdida», RcP, 24/2016. (905) Así, SÁNCHEZ CALERO, «Refinanciaciones de deuda y responsabilidad de la banca», en Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores. Balance y perspectivas, 2010.

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parten en gran medida sus presupuestos (producción de un daño y nexo de causalidad), así como una finalidad común resarcitoria o reparadora (906). En este marco, se podría entender que nos hallaríamos ante una responsabilidad contractual (art. 1101 CC) basada en el estatus jurídico de la banca, del que derivaría su obligación de actuar prudentemente tutelando, además, a los acreedores del deudor financiado de forma paralela a lo que propugna, sobre la base del art. 1173 C. italiano, un minoritario sector doctrinal italiano (907) resultando, no obstante, como se ha analizado, cuestionable en aquel Derecho la idoneidad del estatus jurídico de la banca para generar obligaciones conforme al art. 1173 CC (908). Más acertado parecería, sin embargo, plantear en Derecho español la responsabilidad de las entidades financieras en el marco de la responsabilidad extracontractual aquiliana sobre la base del art. 1902 CC, rigiéndose por los principios generales del Derecho de daños, aun cuando ello no esté exento de dificultades (909). En este marco, dicha responsabilidad se encuadraría en el reconocimiento de la existencia de un deber de respeto del derecho de crédito por parte de los terceros (entidad financiera) manifestación del deber general de respeto de los derechos subjetivos, asumiendo el tercero que con dolo o negligencia viole un derecho subjetivo ajeno como sería el derecho de crédito, una responsabilidad debiendo resarcir al titular del derecho los daños que de ello puedan derivarse (910). En este sentido, podría sostenerse que la entidad financiera como tercero podría estar lesionando el derecho subjetivo de los restantes acreedores cuando sigue financiando o refinanciando en situaciones de dificultad económica o insolvencia, creando una apariencia de solvencia e incrementado (906) Así, YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Madrid, 2001, págs. 79-96. (907) SCOGNAMIGLIO, «Sulle responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal propio status», en Giur. it, 1995, IV, págs. 356 y ss.; CASTRONOVO, «Diritto privato generale e diritti secondi. Responsabilità civile e impresa bancaria», en Funzione bancaria, rischio e responsabilità della banca, a cargo de MACCARONE/NIGRO, Padua, 1981, págs. 276 y ss. (908) Así CASTIELLO D’ANTONIO, op. cit., pág. 199; GAGGERO, «Responsabilità della banca», en Digesto.disc.priv, sezione civile, XVII, Torino, 1998, págs. 238 y ss.; vid. Parte I, Capítulo VI, epígrafe 5 del presente trabajo. (909) Vid. sobre el marco de responsabilidad extracontractual, PANTALEÓN, «Responsabilidad extracontractual», EJB, Madrid 1995, vol. IV. Reconduciendo esta responsabilidad al ámbito extracontractual, vid. PULGAR EZQUERRA, «Responsabilidad de las entidades financieras…», op. cit., págs. 130 y 131. En este mismo sentido, sosteniendo el carácter extracontractual de esta responsabilidad en nuestro marco normativo, vid. RUBIO VICENTE, «Concesión abusiva de crédito…», op. cit., pág. 262. (910) DÍEZ-PICAZO, op. cit., págs. 679-683.

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el pasivo, acompañándose ello por lo general en la práctica de la constitución de garantías que podrían disminuir las expectativas de cobro de los restantes acreedores ordinarios, sin que se precisen, como en Derecho francés o italiano, ni doctrinal ni jurisprudencialmente las condiciones en que las entidades financieras podrían exonerarse de incurrir en dicha responsabilidad. Ello —hay que insistir— conlleva una indeseable inseguridad jurídica que repercute negativamente en el mercado de crédito y suscita diversas cuestiones, pudiendo entenderse que el deudor incurriría en una responsabilidad contractual y la entidad financiera, como tercero, en responsabilidad extracontractual o aquiliana, sometiéndose cada una de estas responsabilidades a un régimen jurídico distinto, no existiendo solidaridad entre los causantes del daño, sometiéndose cada responsabilidad a una distinta valoración del daño y la culpa (911). No obstante, en este marco se suscita, como una cuestión esencial, cuál debería ser la situación económica en que habría de encontrarse el deudor para considerar abusiva la concesión de crédito por parte de una entidad financiera y la concreción en este ámbito de la exigencia derivada de la responsabilidad extracontractual de relación de causalidad entre el hecho realizado (concesión de crédito) por el tercero (entidad financiera) y el daño sufrido por el acreedor, planteándose además diversas cuestiones en relación a la extensión del deber de resarcimiento. En relación a la situación económica en que debería encontrarse el deudor, hay que partir de que financiar o refinanciar constituye parte del objeto social de las entidades financieras y que la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) permite que las partes acuerden, dentro de los límites de ésta, los modos de solución de las crisis económicas, de donde tan lícito es que la entidad financiera conceda crédito en situación de bonanza económica, cuanto en situación de crisis económica, precisamente con el fin de coadyuvar a la superación de dicha crisis. Respecto de la relación de causalidad, habrá de valorarse si la concesión de crédito por la entidad financiera sería, con arreglo a las reglas de la causalidad, causa directa del daño causado a los acreedores o, por el contrario, sería un daño indirecto sin relación de causalidad, siendo necesario concretar la entidad de dicho daño.

(911) Me he manifestado en igual sentido con anterioridad en PULGAR EZQUERRA, «Responsabilidad de las entidades financieras», op. cit., pág. 132.

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En este ámbito sería difícil precisar la naturaleza del daño y su cuantificación, así como la existencia de una relación de causalidad directa entre la concesión de crédito por una entidad financiera a un deudor en situación de preinsolvencia o incluso de insolvencia y el daño inferido a los acreedores. En este sentido, podría entenderse que el daño —que no se causaría a la masa como colectividad sino a una parte de los singulares acreedores, aquellos que no son entidades financieras, o que, siéndolo, no participan en el proceso financiador o refinanciador, pudiendo ser diverso en cada caso y debiendo ser singularmente demostrado— se materializaría en el incremento de la masa pasiva del concurso. Ello derivaría de la concesión de crédito, que dificultaría las probabilidades de los acreedores singulares de ver satisfechos sus créditos, acrecentándose este riesgo en supuestos en que la entidad financiera constituyera o reforzase sus garantías, pudiendo cifrarse el daño calculando el porcentaje del crédito que los acreedores ordinarios habrían dejado de percibir en conexión con la concesión de crédito o, incluso, cuantificándose la parte del porcentaje del crédito de los acreedores ordinarios que se asumió sobre la base de la apariencia de solvencia derivada del hecho de que la entidad financiera mantuviere la financiación respecto de un concreto deudor. No obstante, y aun pudiendo entenderse concurrente dicho daño, lo que resultaría más difícil y cuestionable sería poder sostener la existencia de un nexo de causalidad directo entre lo actuado por la entidad financiera y los acreedores, pudiendo tener dicho daño en su caso la consideración de daño indirecto o colateral más que de daño directo. En cuanto a la extensión del daño resarcible, hay que partir —como ha puesto de manifiesto la doctrina — que, si bien quien actúa con dolo responde de todas las consecuencias dañosas de su acción, el que obra por pura negligencia sólo respondería de las consecuencias previstas o previsibles. De ello derivaría que habría una responsabilidad del tercero causante del daño cuando aquél haya actuado dolosamente, no concurriendo sin embargo tal responsabilidad cuando el daño sea causado por el tercero de manera indirecta y por simple negligencia (912). En este sentido, sería difícil, por no decir casi imposible, probar la concurrencia de dolo en las entidades financieras cuando conceden financiación, por ejemplo en el marco de un préstamo sindicado, en el que habría de resultar probado que varias entidades financieras se reúnen para agravar intencionadamente y con dolo un situación económica ya deteriorada,

(912) Así DÍEZ-PICAZO, op. cit., págs. 728-729.

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pudiendo concurrir como mucho y en su caso una negligencia en la concesión del crédito en relación a un daño indirectamente causado (913). Es precisamente esta dificultad de probar que en la entidad financiera que concedió o mantuvo la financiación concurren los elementos que tipifican la responsabilidad extracontractual por daño, lo que coadyuva a acudir a otros mecanismos para intentar depurar responsabilidad (914). En este marco, podría entenderse —como se ha adelantado— que la eventual declaración de un concurso de acreedores podría constituir el marco idóneo para promover dicha responsabilidad a través de la eventual complicidad, en conexión con la calificación culpable del concurso y de la imputación a la banca, en su caso, de la condición de administradora de hecho o de cómplice en el agravamiento de la insolvencia, lo que, como se analizará a continuación, podría conllevar importantes mecanismos de completamiento de la masa activa, lo que coadyuvaría a la satisfacción de los créditos de los acreedores (915). Ello particularmente en conexión con una realidad constatada en la práctica, en la que son frecuentes los concursos de acreedores sin masa activa o con masa insuficiente, en ocasiones «ab initio» y en otras con posterioridad de manera sobrevenida, no sólo para satisfacer a los acreedores —lo que, de algún modo, podría ser consustancial al concepto mismo de insolvencia— cuanto para atender y cubrir los denominados gastos o deudas de la masa (916) . En este marco, existe la «tentación» de activar de manera particularmente intensa los denominados mecanismos de reintegración (rescisión ex art. 71 LC) y completamiento de la masa activa de un concurso de acreedores, entre (913) Me he manifestado con anterioridad en este sentido en «Responsabilidad de las entidades financieras…», op. cit., pág. 132. (914) Vid. ALFARO ÁGUILA-REAL, «La obligación de comprobar la solvencia del consumidor antes de conceder un préstamo», en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/ 2014/04/la-obligacion-de-comprobar-la-solvencia.html, ensayando «sanciones contractuales» al banco, como privarle del vencimiento anticipado del crédito por impago de alguna de las cuotas, si el banco no evaluó previamente la solvencia. (915) Otra vía importante para depurar responsabilidad en sede concursal sería la introducción en nuestro Derecho de la doctrina de la «equitable subordination». Sobre la base de esta doctrina, el juez del concurso puede evaluar la conducta del acreedor profesional y optar por subordinar total o parcialmente su crédito, si este acreedor persiguió obtener una ventaja frente a los demás acreedores. Vid. BEBCHUCK/FRIED, «The uneasy case for the priority of the secured claims in bankruptcy», Yale Law Journal, 105/1996. Con posterioridad, MURRAY, Equitable subordination in bankruptcy: an analysis of iure yellowstone, American Bar Association, 2010. (916) PULGAR EZQUERRA, «La "inexistencia" o "insuficiencia" de masa en sede de declaración del concurso de acreedores», en AA.VV., Homenaje a Rafael García Villaverde, tomo III, Madrid, 2007, págs. 2.007-2.051. La reforma de la Ley Concursal en virtud de la L 38/2011

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los que, como se ha adelantado, cabe situar en particular la depuración de responsabilidades de liquidadores y administradores sociales en el marco societario pero, sobre todo, concursal (art. 172 bis LC) ya sean administradores de derecho o de hecho, y de quienes lo hubieren sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso. En este mismo contexto se situaría también la eventual responsabilidad de los cómplices en la generación o agravamiento de la insolvencia, en conexión con la calificación culpable del concurso (art. 166 LC). En ambos ámbitos de completamiento de la masa activa del concurso podría suscitarse la eventual responsabilidad de la banca a través de la imputación de la condición de administradora de hecho de la concursada, en particular en conexión con operaciones de refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pagos alcanzados con anterioridad a la declaración del concurso, en cuyo marco la entidad financiera prorroga el plazo de vencimiento de las obligaciones ampliando en ocasiones el crédito concedido, y en las que con frecuencia la actividad de la entidad financiera se orienta de algún modo, en particular en el marco de acuerdos de refinanciación, a «impartir» instrucciones sobre el destino a dar a los fondos refinanciados a través de los denominados «Steering Committees». III.

CALIFICACIÓN CONCURSAL Y COMPLICIDAD EN LA GENERACIÓN O AGRAVAMIENTO DE LA INSOLVENCIA

La eventual imputación a las entidades financieras que concedieron crédito o refinanciaron en situación preconcursal de la condición de cómplice requiere, como condición previa, la apertura de la sección de calificación en el concurso. Ello no acontece en todo caso en el marco de la LC 22/2003 sino en los supuestos legalmente tasados, esto es, convenio particularmente gravoso o apertura de la liquidación (art. 167.1 LC), siempre que concurra la cláusula general de culpabilidad (art. 164.1 LC) o alguno de los «hechos presuntivos» —en ocasiones con carácter «iuris tantum» (art. 165 LC) y en otras «iuris et de iure»— que determinan la calificación culpable de un concurso (arts. 164.2 LC). Las probabilidades de que en un concurso precedido de financiación, refinanciación preconcursal de deuda o acuerdo extrajudiha regulado como novedad en nuestro Derecho el concurso sin masa, concluyéndose en el nuevo art. 176 bis LC el debate doctrinal y jurisprudencial sobre si la suficiencia de la masa constituiría causa de no iniciación o de conclusión del concurso de acreedores, decantándose la reforma legal por considerar la ausencia de masa causa de conclusión del concurso, admitiéndose el denominado «cierre exprés» y no causa de inadmisión de la solicitud de apertura de un procedimiento concursal.

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cial de pagos se abra la pieza de calificación son las mismas que concurrirían en cualquier otro supuesto, no determinando ello la apertura en todo caso de la sección de calificación, sino sólo en los referidos supuestos en que se alcance un convenio gravoso en los términos legalmente fijados o se abra la liquidación. Abierta la pieza de calificación del concurso, la decisión del deudor concursado de solicitar financiación, refinanciar o acudir a un acuerdo extrajudicial de pagos, en su caso, dilatando y retrasando en el tiempo con ello la solicitud de concurso, así como la decisión de la entidad financiera, han de enjuiciarse con arreglo a la cláusula general de concurso culpable (art. 164.1 LC) o en conexión con alguna de las presunciones «iuris tantum» (art. 165 LC) o «iuris et de iure» legalmente consideradas (art. 164.2 LC). En conexión con la referida calificación del concurso, sobre la base del art. 166 LC, «se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave hubieran cooperado con el deudor o si los tuviere con sus representantes legales y en caso de persona jurídica con sus administradores o liquidadores tanto de derecho como de hecho o con sus apoderados generales a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable». Se delimita así conceptualmente la complicidad concursal en la Ley Concursal 22/2003 de manera amplia sobre la base de la cláusula general ausente en la tradicional técnica ejemplificativa empleada en el C de C de 1885 (arts. 890, 891 y 892) (917). La declaración de complicidad que deberá contenerse en la sentencia de calificación culpable del concurso (art. 172.2.1.º LC) conllevará la pérdida de cualquier derecho que los declarados cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3.º LC), convirtiéndose así la complicidad en un eficaz mecanismo de completamiento de la masa activa en supuestos en que ésta resulte insuficiente para satisfacer a los acreedores (918). (917) Vid. STS Sala Primera de 27 de enero de 2016, perfilando el concepto de complicidad, ligándolo no sólo a supuestos de generación de la insolvencia, sino también a su agravación, debiendo existir clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto declarado cómplice y los concretos actos de generación o agravación de la insolvencia que determinaron la calificación culpable. (918) Vid. GARCÍA CRUCES, en AA.VV., Comentario a la Ley Concursal, dir. ROJO/BELTRÁN, Madrid, 2006, págs. 2.543 y 2.544; MAMBRILLA, en Comentarios a la legislación concursal, dir. SÁNCHEZ CALERO/GUILARTE GUTIÉRREZ, Valladolid, 2004, págs. 2.844 y ss.; MACHADO PLAZAS, El concurso de acreedores culpable, Navarra, 2006.

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Ello permite fundar la complicidad en «cualquier acto» que hubiera determinado la calificación culpable lo que abarcaría la cooperación en algunos de los hechos legalmente enumerados y constitutivos de presunciones «iuris et de iure» (art. 164.2 LC) o «iuris tantum» de concurso culpable (art. 165 LC), entre los que no parecen subsumibles las eventuales operaciones alcanzadas entre el deudor y las entidades financieras y, en particular, refinanciaciones y acuerdos extrajudiciales de pagos, sino más bien, en la cláusula general de concurso culpable contenida en el art. 164.1 LC relativa a la realización de cualquier acto que contribuya a generar o agravar el estado de insolvencia con dolo o culpa grave. El tema centrado en los acuerdos extrajudiciales de pagos ha de abordarse en conexión con el cumplimiento de los requisitos que dotan de tipicidad a estos acuerdos (arts. 231 y ss. LC) y en relación a refinanciaciones de deuda, distinguiendo: refinanciaciones de deuda preconcursales típicas que se adecuan a las garantías exigidas en el art. 71 bis LC y en la DA 4.ª LC y aquellas otras refinanciaciones atípicas en las que no concurrirían dichas garantías. Esta distinción resulta fundamental, pues aun cuando es cierto que la protección legal dispensada a los acuerdos extrajudiciales de pagos típicos, así como a las refinanciaciones de deuda típicas no se extiende a sede de calificación del concurso, sino a la sede rescisoria, de negociación y ejecución del acuerdo, no es menos cierto que, como se analizará a continuación, el hecho de que en un acuerdo extrajudicial de pagos o en una refinanciación concurran los elementos exigidos en los arts. 231 y ss. LC, así como en el art. 71 bis y en la DA 4.ª LC y por ello se considere que no conllevan un perjuicio a la masa activa, puede incidir en una eventual calificación culpable del concurso y complicidad. En efecto, aun cuando es cierto que la protección dispensada a los acuerdos extrajudiciales de pagos, así como a las refinanciaciones preconcursales se centra en el ámbito rescisorio concursal, no lo es menos que en gran medida considerar que un acuerdo extrajudicial de pagos o una refinanciación preconcursal en las condiciones del art. 71 bis LC y de la DA 4.ª LC no conlleva perjuicio a la masa activa del concurso, conllevaría implícitamente la exclusión de la calificación culpable del concurso por esta causa y una eventual complicidad de la entidad financiera en conexión con su decisión de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos típico o financiar o refinanciar con las garantías exigidas en el art. 71 bis, así como en la DA 4.ª LC.

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1.

Refinanciaciones de deuda atípicas

En supuestos en que el deudor optó por refinanciar su deuda en situación próxima a la insolvencia o incluso de insolvencia actual, es posible que si estas negociaciones se prolongaron en el tiempo —como de hecho suele acontecer en la práctica— el deudor incumpla su deber de solicitar el concurso en el plazo legalmente establecido (art. 5 LC), esto es, dentro de los dos meses desde que el deudor hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Ello constituye ciertamente una presunción «iuris tantum» de concurso culpable regulada en el art. 165.1.1.º LC, en la que, como se ha analizado, no podría incidir la eventual presentación por el deudor de una comunicación ante el juez que sería competente para declarar su concurso ex art. 5 bis LC, dado que esta posibilidad se limita a las negociaciones para alcanzar un acuerdo típico de refinanciación y no para alcanzar un acuerdo atípico (919). En este sentido, en el marco de una comunicación ex art. 5 bis LC, no parecería viable imputar una eventual complicidad en una sección de calificación a los acreedores y, en particular, financieros que en este contexto no solicitaron el concurso de su deudor. En efecto, desde la fecha de presentación de la referida comunicación, se prohíbe la presentación de la solicitud, de concurso necesario hasta que transcurran los plazos del art. 15.3 LC, presentándose en este supuesto dicha solicitud de concurso en base a la situación económica del deudor transcurridos dichos plazos, por lo que difícilmente se les puede imputar una cooperación en el agravamiento de la insolvencia si su facultad de solicitud de concurso necesario resulta legalmente paralizada durante el tiempo de la comunicación. En relación a un eventual incumplimiento por el deudor de su deber de solicitar el concurso, habiendo presentado una comunicación ex art. 5 bis LC, en principio éste resultaría excluido dada la prórroga de la exigibilidad de dicho deber que conlleva el art. 5 bis LC, siempre y cuando la comunicación se apoye en hechos verídicos y no se presente cuando el deudor hubiere incumplido ya su deber de solicitar su concurso dentro del plazo legalmente establecido. En este último supuesto, operaría la presunción de incumplimiento ex art. 165.1.1.º LC y si se hubiere presentado dicha comunicación en fraude de ley con el propósito de retrasar la solicitud de concurso sin negociación real de un acuerdo de refinanciación, o conociendo con antelación que esta estaría abocada al fracaso —lo que es precisamente objeto de comprobación a posteriori en una eventual sección de calificación (sistema de control a poste(919) Vid. Parte V, capítulo I.3, del presente trabajo.

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riori)—. Ello atraería la calificación culpable del concurso y podría fundar una declaración de complicidad de aquellas entidades que en connivencia con el deudor hubieren simulado una apariencia de negociaciones de refinanciación que no se correspondía con la realidad (920). Es cierto que el sistema de control a posteriori de las condiciones materiales de una comunicación ex art. 5 bis LC, con exclusión de todo control a priori por el juez de éstas en el momento de presentación de la comunicación, podría conducir a supuestos en que por no declararse el concurso o no abrirse la sección de calificación, no se analicen estos extremos, pudiendo entenderse que con ello el deudor y los acreedores que intervinieron en ese fraude de ley resultarían impunes. No obstante, de un lado la posibilidad de explicitar dicho fraude de ley con sus consecuencias legales, no se condiciona como tal a la declaración de un concurso de acreedores pudiendo iniciarse esta vía con independencia del concurso, lo que evita la desprotección, en estos supuestos, de los acreedores. De otro lado, la realidad estadística demuestra que un porcentaje elevado de comunicaciones ex art. 5 bis LC terminan en declaración de concurso, lo que, unido a la posibilidad de apertura de la sección de calificación, disuadiría a los deudores de un uso del art. 5 bis LC con fines espurios o incluso fraudulentos, dada la depuración de responsabilidades que se pueda producir en dicha sección. De otro lado, la recepción de un sistema de comprobación a priori de las condiciones materiales de una comunicación ex art. 5 bis LC, introduciría una «suerte» de procedimiento preconcursal judicializándose la fase de negociación de acuerdos preconcursales de refinanciación y propuestas anticipadas de convenio, lo que enervaría la actual virtualidad de una comunicación ex art. 5 bis LC de propiciar en un modo expedito, y con escasos costes, la negociación preconcursal de propuestas anticipadas de convenio y refinanciaciones de deuda (921). No obstante, hay que insistir en que la circunstancia de que el deudor haya optado por refinanciar, dilatando en ocasiones con ello en el tiempo el cumplimiento de su deber de solicitar el concurso, no conllevará en todo (920) Haciendo acertadamente estas consideraciones MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Concesión abusiva…», op. cit., págs. 194-195. (921) Vid. en relación al art. 5.3 LC propugnando un control judicial a priori de las condiciones materiales de la comunicación en el momento en que ésta se presenta, estimando una conducta dolosa o culposa en el deudor que durante los plazos del antiguo art. 5.3 LC nada hizo, o lo que hizo no fue conveniente para los acreedores, ALCOVER GARAU, «Aproximación al régimen jurídico contenido en el art. 5.3 de la Ley Concursal: la interrupción del deber de solicitar el concurso», RcP, 13/2010, pág. 327. Vid. Parte IV, Capítulo II, epígrafe 3 del presente trabajo.

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caso la calificación culpable por esta causa, pues, como se ha analizado, no debemos olvidar que nos hallamos ante una presunción «iuris tantum» que admite prueba en contrario, pudiendo el deudor probar que dicho retraso no se debió a la concurrencia de un dolo o culpa grave en conexión con una dejación de la obligación de solicitar el concurso, sino al intento de refinanciar deuda para superar la crisis, siendo esencial en este ámbito, en orden a destruir la presunción, valorar las condiciones en que se alcanzó la refinanciación (922). En el supuesto en que la presunción no pudiere ser destruida o cuando pudiere resultar calificado culpable el concurso por otras de las causas legalmente contempladas, se suscita la eventual complicidad de la banca, no tanto en la generación de la insolvencia cuando en su agravamiento ex art. 166 LC. En este sentido, se podría entender que la refinanciación enmascaró la insolvencia retrasando la declaración del concurso de acreedores y agravando la crisis económica al aumentar la masa pasiva tras la concurrencia de la insolvencia, creando una apariencia de solvencia inexistente. No obstante, ello requerirá, como se ha adelantado, la concurrencia del elemento de imputación subjetiva, esto es, la prueba de que concurrió en la entidad financiadora dolo o culpa grave en la realización del acto, con exclusión por tanto de la culpa o negligencia leve. La prueba de este elemento intencional subjetivo en el financiador resultará difícil, pues un tema es que el hecho de refinanciar pueda haber causado objetivamente un perjuicio a la masa y otro distinto es probar que las entidades financieras refinanciaron buscando, con dolo o culpa grave, una posición privilegiada en un eventual concurso garantizando sus créditos en perjuicio de la colectividad de acreedores, toda vez que la normativa del Banco de España exige para recalificar un crédito en conexión con una refinanciación, que ésta se dote de «garantías suficientes», ámbito en el que, desde luego, se sitúan las garantías hipotecarias que suelen acompañar a dichas refinanciaciones (923).

(922) En este sentido puede resultar aconsejable que la refinanciación, aun cuando sea atípica por expresa voluntad de las partes, o porque aun cuando buscándose dicha tipicidad finalmente no pudo alcanzarse (p. e., no se alcanzaron las mayorías legales), se acompañe de un informe de experto independiente que no vendrá designado, en este caso, por el registrador mercantil sino por el propio deudor, pero lo más alejado posible profesionalmente de la compañía «huyéndose» de los informes de conveniencia en el que dicho experto informe sobre la viabilidad y realizabilidad del plan, proporcionalidad de garantías o suficiencia de la información suministrada. (923) Vid. Parte II, Capítulo II, del presente trabajo.

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No obstante, podría suscitarse si en aquellos supuestos en que eventualmente se rescindiera la operación de refinanciación en la que la banca intervino dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso (art. 71 LC) y se hubiere estimado la concurrencia de mala fe en la entidad financiera, lo que muta la clasificación de su crédito en subordinado (art. 73.3 LC), ello prejuzgaría y determinaría la consideración de complicidad en la entidad financiera en la generación o agravamiento de la insolvencia (art. 166 LC) en conexión con una eventual calificación culpable del concurso. El tema conectaría en última instancia con el contenido que habría de darse a la mala fe de la contraparte del acto rescindido y la consideración de que la figura de la contraparte afectada por la reintegración y el cómplice no serían figuras excluyentes entre sí, abriendo en muchos casos la rescisión, al menos en un ámbito civil, el camino de la calificación (art. 164.2.5.º LC). Ello determinaría no sólo una mutación en la clasificación de un crédito concreto con una cuantía determinada de privilegiado u ordinario en subordinado —supuesto en que, aun cuando pueda resultar difícil la satisfacción del crédito, éste subsistiría— sino aún más, la pérdida de cualquier derecho que los cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC), lo que podría abocar en muchos casos a la declaración en concurso de la propia entidad financiera (924). El tema ha de abordarse partiendo de que rescisión concursal y complicidad, aun cuando compartan su efecto inmediato de incremento de la masa activa, responden a fundamentos jurídicos distintos, conllevando la complicidad el reproche propio de la calificación concursal y la necesaria concurrencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa grave que no concurre en las rescisorias concursales, basadas exclusivamente en un elemento temporal

(924) Es precisamente este riesgo de solapamiento entre acciones rescisorias con mala fe y complicidad lo que, ante la contradicción de considerar en sede rescisoria un crédito subordinado que, por efecto de una posible complicidad se extinguirá (art. 172.2.3.º LC), lo que ha llevado a un sector doctrinal a propugnar la supresión de la regulación de la complicidad concursal y la introducción de un régimen jurídico uniforme en sede de reintegración concursal de todo supuesto de perjuicio, fraude o simulación. Así, ALCOVER GARAU, primero en «La calificación del concurso…», en AA.VV., Derecho Concursal. Estudio sistemáticos…, op. cit., págs. 255-256, y, posteriormente, en «La calificación concursal y los supuestos de complicidad», RcP, 8/2008, op. cit., págs. 136-138.

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(dos años anteriores a la declaración del concurso) y un elemento objetivo (perjuicio a la masa) (925). Aun siendo ello cierto, sin embargo la cuestión esencial es determinar si conceptualmente la mala fe contemplada a efectos rescisorios en el art. 73.3 LC y el dolo o culpa grave que tipifican la complicidad concursal (art. 166 LC) serían conceptos equivalentes. No se precisa en la Ley Concursal el concepto de mala fe aun cuando, sobre la base de un criterio riguroso los jueces de lo Mercantil en algunas de sus resoluciones han identificado, siguiendo al Tribunal Supremo, con el conocimiento de la situación económica del deudor en conexión con la posible proximidad de declaración del prestatario en concurso de acreedores (926). La idea del dolo parece englobar genéricamente todas las posibles actividades de un obligado que serían contrarias a la buena fe y que por ello agravarían su responsabilidad, presididas por la consciencia de ocasionar al acreedor un daño injusto o de colocarle en situación de injusta lesión y parece, por tanto, que los casos de mala fe deberían englobarse dentro del dolo, en tanto en cuanto con pleno conocimiento se causa un daño a un tercero, en nuestro supuesto, acreedor (927). Desde esta perspectiva, la contraparte en la que se ha verificado la concurrencia de mala fe en sede de rescisión, se podría entender que necesariamente sería cómplice en una eventual calificación culpable del concurso. No obstante, entendemos que, pese a esta posible identificación conceptual desde un punto de vista dogmático entre la mala fe rescisoria y el dolo o culpa grave tipificadores de la complicidad concursal, dicha mala fe en el ámbito rescisorio concursal no convierte automáticamente y en todo caso a la contraparte en cómplice concursal. En efecto, ello sólo concurriría si el dolo o la culpa se cualifican como graves, enfocándose al propósito específico que tipifica la complicidad que no es sino la generación o agravación del estado de insolvencia del concursado, lo que no puede presumirse en

(925) Vid. STS Sala Primera de 27 de enero de 2016, aclarando que el art. 166 LC no contempla limitación cronológica alguna y por tanto los actos de cooperación realizados por el cómplice no han de ser necesariamente anteriores a la declaración de concurso. (926) La sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007 estima concurrente en relación a la rescisión ex art. 71.3.2.º LC mala fe en el prestatario, pues «persiguió asegurarse cualquiera que fuera la situación que sobreviniere al deudor, la percepción de la cantidad que le había sido prestada y, si bien ésta es una finalidad calificable inicialmente de legítima, no puede ocultarse que la condición de la entidad financiera, como conocedora de la situación económica del deudor, permite admitir concurrente dicha mala fe». (927) Vid. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo II, op. cit., págs. 613-614.

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todo caso en la actuación de una entidad financiera, sino que habrá de ser objeto de comprobación y prueba caso por caso (928). 2.

Refinanciaciones de deuda típicas y acuerdos extrajudiciales de pagos

Las anteriores consideraciones han de resultar cuando menos matizadas en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos típicos, así como respecto de refinanciaciones preconcursales típicas colectivas (art. 71 bis.1 LC, DA 4ª LC) o singulares (art. 71 bis.2 LC), que en un eventual concurso de acreedores son objeto de protección, entre otros aspectos, frente a una eventual rescisión concursal pudiendo beneficiarse los nuevos ingresos de tesorería inyectados en el marco de un acuerdo de refinanciación típico del privilegio del «fresh money» si, fracasada finalmente dicha refinanciación, fuera declarado un concurso de acreedores, lo que, sin embargo, como se ha analizado, no acontece en un modo paralelo respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos. Pues bien, esta protección en sede rescisoria de acuerdos extrajudiciales de pagos, así como de refinanciación típicas, parece extenderse también en un modo reflejo, aun cuando no explicitado en la norma legal, a la sección de calificación del concurso y a una eventual imputación de complicidad en la entidad financiera que participó en el acuerdo extrajudicial o refinanció si dicho proceso finalmente no tuviere éxito y se declarase un concurso de acreedores. En efecto, aun cuando —como se ha analizado— sección de calificación y rescisión concursal responden a fundamentos de política jurídica y fundamentos distintos, se suscita cómo podría entenderse que el deudor o las entidades financieras, que en las condiciones legalmente establecidas disfrutan de protección rescisoria respecto de lo realizado, pudieran haber agravado con dolo o culpa grave la insolvencia en conexión con el acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado o la refinanciación. En este ámbito, el haber alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos o una refinanciación con las garantías legalmente exigidas, aunque luego hubiera fracasado, permitiría al deudor destruir la calificación culpable del concurso por agravamiento de la insolvencia en conexión con la refinanciación, pudiendo acogerse a la prórroga en el plazo de exigibilidad del deber de solicitud de concurso si presentó una comunicación ex art. 5 bis LC, o en su caso destruir la presunción «iuris tantum» de concurso culpable ex art. 165.1.1.º LC, si el deudor se retrasó en conexión con el acuerdo extrajudicial (928) ALCOVER GARAU, op. cit., RcP, 8/2008.

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de pagos o la refinanciación en el cumplimiento de su deber de solicitar el concurso. Asimismo, se podría destruir una eventual complicidad de la banca en el agravamiento de la crisis en conexión con un acuerdo extrajudicial de pagos o una refinanciación considerada por el legislador no perjudicial para la masa activa. De algún modo, ello también permitiría excluir eventuales imputaciones a las entidades financieras de responsabilidad por concesión abusiva de crédito en conexión con acuerdos extrajudiciales de pagos y refinanciaciones preconcursales de deuda, aun cuando se alcance en situación de insolvencia actual, aun cuando en mayor medida en el ámbito de acuerdos extrajudiciales de pagos que en acuerdos de refinanciación, en conexión con el «fresh money» que en este último ámbito beneficia a la financiación inyectada. En efecto, no se entiende en qué medida la entidad financiera pudo contribuir a agravar una situación de insolvencia prestando una financiación merecedora de un privilegio de «fresh money» al permitir la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo, no siendo rescindible al no considerarse perjudicial para la masa, por encontrarse comprendida en el ámbito del art. 71 bis LC. Ello en particular cuando la refinanciación se acompañe de informe de experto independiente, pues el contenido de éste excluiría de algún modo los elementos que en Derecho francés tipificarían la concesión abusiva de crédito. En efecto, como se recordará, el art. L650-1 C de C francés estructuraba dicha concesión abusiva en torno al fraude, injerencia en la gestión o desproporción de las garantías concedidas, desvinculándose esta responsabilidad de todo componente subjetivo o relativo a las circunstancias o modalidades de financiación. Pues bien, el informe del experto independiente en el modelo español debe versar también sobre la proporcionalidad de las garantías, el carácter razonable y realizable del plan y la suficiencia de la información. Todo ello en mayor medida, si cabe, en los acuerdos de refinanciación particulares sometidos a homologación judicial ex DA 4.ª LC y en los que, al eventual juicio técnico del experto independiente, se añade el juicio de legalidad que efectúa el juez en su homologación judicial y que, aun cuando no muta la naturaleza contractual/negocial del acuerdo convirtiéndolo en un procedimiento judicial, parece excluir en principio la posibilidad de imputar responsabilidad por la vía de la complicidad concursal a los acreedores que los suscriban si finalmente el pronóstico de continuidad proveniente, en su caso, del experto independiente, y en todo caso homologado por el juez, resulta infundado y el deudor se ve inmerso en un procedimiento concursal. 974

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En efecto, todo pronóstico sobre la viabilidad empresarial está sometido a aleatoriedad pudiendo concurrir diversas causas, muchas imprevisibles, en su frustración por lo que no puede presumirse, en todo caso, que un pronóstico fracasado no estuvo bien fundado, pues pudo haberse empleado en ello la mayor de las diligencias profesionales, no pudiendo considerarse apriorísticamente, y en todo caso que ello fue la causa de la agravación de la insolvencia en conexión con el retraso de la declaración en concurso del deudor. Ello, no obstante, hecha de nuevo la salvedad respecto de una homologación judicial, o una emisión de informe por el experto judicial, basados en apreciaciones erróneas inducidas por conductas tendentes a simular la verdadera situación económica del deudor (art. 164.2.2.º LC) con posible pronunciamiento sobre la complicidad (929). De este plus de protección que derivaría de la homologación de acuerdos de refinanciación, sin embargo, no podrían disfrutar los acuerdos extrajudiciales de pagos, al no ser objeto en ningún caso de homologación judicial, ni preverse informe de experto residiría por tanto en esta eventual protección frente a eventuales concesiones abusivas de crédito, una razón más para aconsejar introducir un eventual trámite de homologación también respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos. No obstante, sería conveniente en una futura revisión legislativa de la Ley Concursal 22/2003, abordar el tratamiento legal de una eventual concesión abusiva de crédito por las entidades financieras y la incidencia que ésta podría tener en una eventual calificación culpable del concurso y complicidad. En esta eventual construcción, creo que estaríamos más próximos al modelo francés de exoneración de responsabilidad construido al margen de cualquier condición relativa a las circunstancias y modalidad de financiación o al grado de deterioro de la situación concursal, así como de cualquier circunstancia subjetiva relativa al conocimiento efectivo por el proveedor del crédito de la efectiva situación económica del deudor y su reversibilidad, como acontecía en el modelo italiano. En efecto, la protección legal dispensada a acuerdos extrajudiciales de pagos, así como acuerdos típicos y en particular homologados de refinanciación y su eventual incidencia en la sección de calificación concursal operaría, no sólo respecto de acuerdos y refinanciaciones preconcursales planteadas en situación de insolvencia inminente, sino también de insolvencia actual, no limitándose legalmente en modo alguno dicho presupuesto obje(929) Vid. llamando acertadamente la atención sobre este extremo MARTÍNEZ MARTÍNEZ, «Concesión abusiva del crédito…», op. cit., pág. 196.

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tivo. Por ello y sobre la base del principio de autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC, las partes podrían alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o refinanciar deuda preconcursalmente en situación de insolvencia actual o inminente y gozar de la protección legal, entre otros aspectos, frente a una eventual rescisión ex art. 71 LC, sin que pueda deducirse que el hecho de refinanciar en situación de insolvencia actual conllevaría por sí mismo una calificación culpable del concurso, sin perjuicio de la incidencia que ello pudiera tener, en su caso, en este ámbito. Por tanto, podría concluirse que no encontrarían fundamento en el actual modelo normativo español, ya sea el derivado de la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC) o el instaurado en la Ley Concursal en los arts. 231 y ss., respecto de acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos típicos de refinanciación ex art. 71 bis y DA 4ª LC, en virtud de las sucesivas reformas de que ha sido objeto ésta, los intentos de construir una eventual imputabilidad de responsabilidad de las entidades financieras en el agravamiento de la crisis en torno a la reversibilidad o situación temprana de la crisis económica, como acontece en el modelo italiano (930). IV.

ADMINISTRACIÓN DE HECHO Y REFINANCIACIONES DE DEUDA: PLANES DE REESTRUCTURACIÓN, «STEERING COMMITTEE» Y «COVENANTS»

En el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado, así como en un ámbito refinanciador, la actuación de la banca financiadora es, cuanto menos, en todo caso «bifronte». En efecto, de un lado, ha de desplegar una actividad de vigilancia diligente de los comportamientos y la situación económica del deudor que pudiera comprometer la recuperación de los fondos inyectados y, en último extremo, su viabilidad empresarial. De otro, es frecuente en la práctica que, en el marco de acuerdos extrajudiciales de pagos, (930) Es más, en la jurisprudencia de los jueces de lo mercantil, en relación al hoy derogado art. 5.3 LC pero con consideraciones que resultarían sostenibles respecto del art. 5 bis introducido en la LC en virtud de la Ley de reforma 38/2011, se advierte una tendencia en algunas de sus resoluciones proclive a mantener la licitud de las refinanciaciones proporcionadas por las entidades financieras, aun cuando la insolvencia sea actual, en conexión con la admisión de la posibilidad de que el deudor, no obstante haber presentado una comunicación ex art. 5.3 LC de haber iniciado negociaciones de una propuesta anticipada de convenio que presupone un estado de insolvencia actual, siga refinanciando paralelamente su deuda con las entidades financieras, quedando relevado de solicitar el concurso al transcurrir los plazos del art. 5.3 LC si finalmente se supera la crisis económica. Vid. auto del Juzgado de lo Mercantil de Granada de 30 de junio de 2008, auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid de 15 de junio de 2009, auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 y Mercantil de Córdoba de 10 de septiembre de 2009 (solicitud preconcursal, art. 5.3 LC 187/09).

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pero sobre todo en el marco de acuerdos de refinanciación se condicione a la asunción por el deudor de compromisos positivos y negativos de actuación general («covenants») en el marco de las instrucciones provenientes de los «steering committees» que pueden conllevar, en su caso, una significativa injerencia en la gestión del deudor por el banco y llevarían, cuanto menos, a cuestionar la eventual condición de la banca como administradora de hecho en el proceso refinanciador. Analizamos a continuación, de un lado, centrándonos primero en los acuerdos de refinanciación, cómo se materializan frecuentemente en la práctica los mecanismos de control de la banca en la gestión de la compañía refinanciada y de otro el fundamento en que podría situarse una eventual imputación a la banca de la condición de administradora de hecho en el ámbito de los acuerdos extrajudiciales de pagos, pero particularmente en un marco refinanciador dado el importante mecanismo de completamiento de la masa, que de ello podría derivar en interés de los acreedores. 1.

Mecanismos de control de la gestión de la compañía refinanciada

El refinanciador necesita controlar la gestión que la compañía, a la que ha refinanciado su deuda con un capital de explotación que no es propio sino ajeno (depositantes), hace de las cantidades refinanciadas, aun incluso en los supuestos en que la refinanciación no se hubiera traducido en la entrada de nueva financiación («fresh money»). Este control en los países anglosajones, y en particular en EE.UU., se concibe en un modo consustancial a la refinanciación misma hasta el punto de que se han «tipificado» figuras a las que, más allá de la inclusión en la refinanciación de cláusulas contractuales de control de la gestión y en particular de «covenants» positivos y negativos, obligaciones de información o regímenes de autorización, se encomiendan funciones de dirección o asesoramiento de la reestructuración. Me refiero a figuras constituidas «ad hoc», tales como el «Chief Restructuring Officer» (CRO-Directivo o Asesor de la Reestructuración) o el «Board Observer», cuya utilización comienza a advertirse en el marco de las refinanciaciones en España. En torno a estas figuras, analizaremos, aun cuando no en un modo exhaustivo, las cláusulas contractuales que suelen utilizarse frecuentemente en los acuerdos de refinanciación en beneficio de las entidades financieras en orden a controlar la gestión que se haga de los fondos refinanciados.

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1.1. Cláusulas contractuales de control: Venta de activos y participación en potenciales «up sides» de la operación Como se ha adelantado, las entidades financieras suelen incluir en los acuerdos de refinanciación distintos «covenants» de hacer y no hacer, obligaciones de información o regímenes de previa autorización por las entidades financieras a ciertos actos de disposición de activos con el fin de «controlar» la gestión que se haga de los fondos refinanciados. Entre estas previsiones contractuales, destacan aquellas cláusulas que permitan a los financiadores «precipitar» o «provocar» la venta de activos de las acreditadas si concurren determinadas circunstancias. Generalmente la «activación» de estas cláusulas se prevé en los meses anteriores a la total amortización del préstamo refinanciado, aun cuando también puede preverse su activación en otros momentos de la vida del contrato (p. e., ante incumplimiento de obligaciones de pago previstas en el acuerdo de refinanciación o no obtención de unos ratios determinados). En este marco, en ocasiones se incluye en algunos acuerdos de refinanciación la obligación de los socios de Newco de otorgar un mandato de venta de duración temporal limitada (entre 6 y 12 meses) a favor de asesores financieros independientes con el fin de que asuman el liderazgo de procesos de venta del total de participaciones de la acreditada y/o de otras sociedades del grupo, lo que será particularmente frecuente y operativo respecto de fondos de capital de riesgo. De otro lado, en el propio contrato de refinanciación podrían establecerse mecanismos de distribución del «equity value», esto es, de la diferencia entre el importe refinanciado y el de venta, escalonándose los mecanismos de distribución con el fin de conciliar en la medida de lo posible, de un lado, el total repago del crédito de los financiadores y de otro lado, la pretensión de obtener, en su caso la entidad de capital riesgo, un retorno sobre su inversión (931). 1.2. El Asesor de la Reestructuración («Chief Restructuring Officer-CRO») El asesor de la reestructuración, cuyo origen se sitúa en el ámbito anglosajón y en particular en el denominado «Chief Restructuring Officer» (CRO), constituye un «contrapunto» a los administradores sociales y al «manage(931) Vid. COTTA MARTÍNEZ DE AZAGRA/CERDÁ MASIP/BUIL ALDANA, «Análisis jurídico práctico de las alternativas e implicaciones para el capital riesgo», Revista Española de Capital Riesgo (CR), abril-junio 2/2011.

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ment» de la compañía, en situaciones de crisis («crisis manager») apoyando las labores de reestructuración de la sociedad refinanciada conforme al plan de negocio en el que se fundamentó el acuerdo de refinanciación. Las funciones del CRO pueden ser variadas y consistir en elaborar un estudio y análisis del sector en que opere el deudor, apoyar al equipo directivo en la adopción de medidas organizativas tendentes a racionalizar los recursos de la sociedad refinanciada, o participar en los órganos de gobierno corporativo y en la dirección, en su caso, comercial del deudor. El nombramiento del CRO se produce, generalmente, por los propios acreedores financieros o bajo su supervisión, existiendo un fluido intercambio de información entre el CRO y los acreedores, velando aquél por los intereses sociales como medio para satisfacer los intereses de los acreedores. Esta figura, muy implantada en el ámbito anglosajón, sin embargo, es acogida con reticencia en el ámbito refinanciador español, particularmente porque el nombramiento de un CRO conlleva dar entrada en el equipo directivo a un sujeto impuesto por terceros ajenos a la sociedad y en particular por los acreedores financieros. No obstante, es sobre todo la posible imputación de la condición de «administradores de hecho» a los CRO, dada la particular «laxitud» con la que a veces se aplica dicho concepto doctrinal y jurisprudencial, pero no legal, en nuestro derecho, en supuestos en que la insolvencia no sea superada y se declare un procedimiento concursal con las consecuencias que de dicha imputación derivarían en un ámbito concursal y que serán analizadas a continuación, lo que en ocasiones disuade en nuestro ámbito, de la utilización de esta figura. Por ello, en supuestos en que se acuda al CRO, las cláusulas que le designan se redactan de modo que en la medida de lo posible se evite el riesgo de imputación a la entidad refinanciadora de la condición de administrador de hecho, particularmente mediante el otorgamiento de competencias más limitadas que las que suelen atribuirse a la figura en el marco anglosajón, y «alejando» al financiador de la designación de la persona del CRO (932). 1.3. «Board Observer» Al margen del CRO, cuyo nivel de implicación en la gestión de la compañía refinanciada es muy elevado, también se han venido desarrollando en (932) Vid. augurando, en una previsión que compartimos, una mayor utilización del CRO en el marco refinanciador español, COTTA MARTÍNEZ DE AZAGRA/CERDÁ MASIP/BUIL ALDANA, op. cit., pág. 12.

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el marco anglosajón otras figuras que permiten a los financiadores conocer las decisiones que adopte la sociedad refinanciada y particularmente aquellas que puedan tener un particular impacto en la implementación del plan de negocio en que se apoya el acuerdo de refinanciación. En este ámbito, hay que situar al denominado «board observer», que permite que un representante de las entidades financiadoras esté presente en los órganos de decisión del deudor con el fin de conocer «en directo» las decisiones que en dicho ámbito se adopten. En este marco, la acreditada-refinanciada se compromete a informar y convocar al «board observer» a las sesiones del consejo de administración y junta de accionistas, sin que tenga función ejecutiva alguna, ni derecho de voz o voto en dichas sesiones. La figura del «board observer» conlleva la necesidad de un detallado régimen contractual de regulación y la asunción por la sociedad de obligaciones de no entorpecimiento, en el sentido de vaciamiento de contenido de las sesiones de los órganos de decisión o cualquier otra actuación procedente de la sociedad refinanciada, de sus gestores o administradores que «entorpezca» la actuación del referido «board observer». 2.

La eventual imputación al financiador de la condición de administrador de hecho

En la práctica es frecuente que, cuando un deudor se encuentra en situación de crisis económica próxima a la insolvencia actual o inminente, se «aproxime» a sus acreedores profesionales (entidades financieras) con el fin de que le proporcionen liquidez y evitar con ello, al menos durante un tiempo, la concurrencia de alguno de los hechos enumerados en el art. 2.4 LC que permitirían a alguno de los acreedores (proveedores, suministradores) solicitar el concurso y, mientras tanto, se negocian los términos de la refinanciación de deuda («standstill»). Lo que sucede es que, sobre todo cuando las entidades de crédito mantienen posiciones acreedoras, particularmente frente a diversas sociedades integradas en un grupo en situación de crisis económica y, por tanto, próximas al concurso de acreedores, es frecuente que un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación se plantee no de manera aislada, sino en el marco de acuerdos más amplios entre el deudor y sus principales acreedores profesionales. Estos acuerdos suelen conllevar la revisión del plan de negocio y un amplio plan de reestructuración que permita asegurar la viabilidad de la actividad ordinaria de los deudores en el que se contemplan 980

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diversas medidas orientadas a que el deudor pueda seguir desarrollando su actividad, entre las que se situarían medidas de reducción de la deuda mediante disposición de activos y refinanciación de toda o parte de la deuda, lo que suele acompañarse de mecanismos de aportación de liquidez adicional para cubrir eventuales desfases de caja. Se insertan así en los contratos de préstamo cláusulas contractuales mediante las cuales se imponen a la sociedad obligaciones de hacer o de no hacer («affirmative o negative covenants») con el objetivo fundamental de limitar su libertad de endeudamiento y reducir su capacidad de efectuar distribuciones a los accionistas (933). También es frecuente en este marco, como se ha analizado, que los acreedores profesionales acuerden constituirse en un comité de seguimiento («Steering Committee») cuyo objetivo fundamental sería discutir, definir y, en su caso, ejecutar una línea de actuación común de los acreedores que facilite los ajustes precisos para que el deudor pueda seguir desarrollando su actividad ordinaria. Pues bien, en el marco de los referidos «covenants» y los «Steering Committees» se pueden acordar, en orden a hacer efectivo el plan de reestructuración y refinanciación del deudor, entre otras, medidas como compra por los acreedores o por terceros de activos de los deudores, concesión de líneas de crédito «revolving» adicionales, análisis de la situación de los derivados y otros compromisos fuera del balance del grupo, revisión de las principales fuentes de financiación del deudor y, en particular, en su caso de los créditos sindicados con el fin de evitar su vencimiento anticipado o su resolución, acordándose la refinanciación tras la aprobación del plan de reestructuración por los miembros del comité de seguimiento, previa culminación del proceso de «due diligence» de los deudores. Es en este ámbito en el que se suscita, dada la eventual posición de dependencia en que podría entenderse se encontraría el deudor frente a las entidades que han de acordar el plan de reestructuración y de refinanciación, si la actuación de dichos acreedores profesionales podría constituir un supuesto de administración de hecho. Ello, si bien es cierto que ha encontrado en nuestro Derecho, hasta el momento, su campo de aplicación por los jueces y tribunales mercantiles en el marco de un procedimiento concursal, más en el ámbito de los grupos de sociedades por la vía de considerar (933) Vid., sobre la introducción de covenants en contratos de préstamo, ALONSO LEDESMA, «Algunas reflexiones sobre la función (la utilidad) del capital social como técnica de protección de los acreedores», en Libro Homenaje a Rafael García Villaverde, Madrid, 2007, Tomo I, págs. 127-157.

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a la matriz administradora de hecho de la filial, así como en el marco de relaciones contractuales de distribución, concesión o franquicia, que en referencia a la actuación de los acreedores profesionales en el marco de las refinanciaciones, no deja de ser una eventualidad que puede actualizarse (934). Ello particularmente como mecanismo de depuración de responsabilidad de la banca en situaciones de crisis económicas, dada la ausencia (934) Vid., respecto de la operatividad que están dando los jueces de lo Mercantil a la consideración de la matriz como administradora de hecho de la filial en el marco de los procedimientos concursales, ALONSO UREBA/PULGAR EZQUERRA, «Relación de grupo y administrador de hecho en el concurso de sociedades integradas en un grupo», RdS, 2007/2, págs. 18-37. En la jurisprudencia, vid. auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Sevilla de 13 de junio de 2007. Posteriormente sentencia de 6 de junio de 2012 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao. Respecto de relaciones contractuales de distribución, concesión o franquicia, vid. FERRÉ, «La administración oculta o indirecta en el marco de la calificación concursal: estudio de un caso», RcP, núm. 9/2008, págs. 303-309. Posteriormente se ha advertido una extensión jurisprudencial de la figura del administrador de hecho en sede concursal dada su utilidad en orden al completamiento de la masa del concurso que en principio puede resultar insuficiente, incluso en el ámbito del sector público aun cuando ello pueda resultar complejo. Así vid. auto del Juzgado Mercantil núm. 1 de las Palmas de Gran Canaria de 1 de julio 2011, en el que el juez en el concurso de Inalsa imputa al Consorcio Insular de Aguas de Lanzarote la condición de administrador de hecho de Inalsa con el fin de extender a éste la responsabilidad concursal ex art. 176 bis LC. No obstante, el juez expresamente manifiesta que tiene dudas sobre la jurisdicción competente para exigir al Consorcio una eventual responsabilidad concursal y, en todo caso, para trabar embargos ex art. 48 LC, por lo que se da audiencia a la administración concursal, ministerio fiscal y al propio Consorcio para ilustrar estas cuestiones y adoptar medidas cautelares. No obstante, reconoce el juez que la posibilidad de imputar responsabilidad al Consorcio por su actuación, que no exoneraría de responsabilidad a los administradores de derecho pues a su vez, algunos de éstos tuvieron influencia en el Cabildo de Lanzarote, requeriría de mayor reflexión. Vid. comentario sobre esta resolución en DEL GUAYO CASTIELLA, en RcP, 17/2012. Vid., además, sentencia de 14 de junio de 2011 del juzgado mercantil núm. 1 de Málaga/ 1 Bis (concurso Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.-AIFOS) a los efectos de la postergación o subordinación concursal de créditos ex art. 93 2.º LC, sin que, es cierto, dicha consideración se produzca en el marco de un proceso refinanciador de deuda; vid. invocando la SAP de Asturias de 18 de enero de 2008, sosteniendo, siguiendo el juez en su resolución a DÍEZ ECHEGARAY, que caracteriza al administrador de hecho, no sólo la realización de una actividad de dirección, administración o gestión, sino también de gestión de los negocios sociales, o lo que es lo mismo a entender del juez, la dirección y desarrollo de la actividad empresarial que constituye el objeto de la sociedad, lo que daría lugar a una administración de hecho por gestión de negocios sociales. Dicha actividad parece traslucirse en el supuesto de hecho enjuiciado en la resolución, en que la entidad financiera modificó relaciones contractuales que suponían involucrar a terceros ajenos a ella y relacionados exclusivamente con la actora (p. e., decidió que el curso de las obras no era el adecuado, decidió posteriormente la no continuación de éstas, la no transformación del crédito puente, acepto un nuevo estudio de detalle, unas valoraciones y negó la realización de otras). Vid. también, auto del Juzgado Mercantil de Granada de 30 de septiembre de 2011 en el que, en relación al concurso del Grupo Dhul, imputa a una persona física la condición de administrador de hecho dado que su participación ha sido decisiva y nuclear en la orientación y el objeto de los negocios de la concursada, no sólo en el mercado que le es propio, sino también en la esfera interna de sus relaciones con las otras sociedades de Nueva Rumasa, y con ello en el elevado grado de confusión patrimonial y garantías cruzadas entre ellas.

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ya mencionada de tipificación hasta el momento en nuestro derecho de lo que en otros ordenamientos se tipifica como «concesión abusiva de crédito» («soutien abusif») y el hecho de que frente a lo que acontece en modelos como el italiano (DL 31 de mayo de 2010) o francés, el carácter típico de un acuerdo extrajudicial de pagos o de un acuerdo de refinanciación colectivo o singular por adecuación a lo dispuesto en el art. 71 bis y DA 4.ª LC, no conlleva la exclusión de eventuales imputaciones por agravamiento de la insolvencia en sede de calificación concursal o la eventual consideración de un supuesto de concesión abusiva de crédito. La cuestión es relevante, pues en el marco del concurso de acreedores el administrador de hecho se inserta en el doble ámbito —introducido como novedad por la Ley Concursal 22/2003— de «personas relacionadas con el deudor» (arts. 92.5.º y 93.2.2.º LC) y «personas afectadas por la sentencia de calificación» (art. 172.2.1.º LC) constituyendo esta vía un importante mecanismo de completamiento de la masa activa del concurso. En efecto, conforme dispone el art. 93.2.2.º LC, se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica «los administradores de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso», subordinándose en la clasificación concursal los créditos de que fueran titulares dichas personas relacionadas con el deudor en general y, en particular, de los que fueran titulares dichos administradores o liquidadores. Dicha subordinación conlleva importantes y restrictivos efectos como la postergación en el cobro en una eventual liquidación, ausencia de derecho de voto del convenio y, no obstante, sometimiento a éste en las condiciones de los acreedores ordinarios, no computándose los plazos de espera hasta que éstos no hayan resultado satisfechos (art. 134.1 LC) y extinción de las garantías reales de que fuera titular (art. 97.2 LC), así como la presunción «iuris tantum» de perjuicio patrimonial a efectos de rescisión concursal respecto de «actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado» (art. 71.3.1.º LC), todo ello en definitiva lo que trasluce es una desconfianza frente al «insider» o sujeto considerado privilegiado conocedor de la situación financiera y patrimonial de la persona jurídica. Asimismo, el administrador de hecho constituiría una de las «personas que podrían resultar afectadas por la sentencia de calificación del concurso», estableciendo el art. 172.2.1.º LC que «si alguna de las personas 983

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afectadas lo fuere como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición». En este marco, al administrador de hecho se podría extender la responsabilidad concursal por déficit patrimonial configurada en el art. 172 bis LC, conforme al cual en supuestos de apertura de la sección de calificación del concurso en conexión con la liquidación, el juez podrá condenar en la sentencia de calificación «a todos o a algunos de los administradores, liquidadores de derecho o de hecho o apoderados generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declaradas personas afectadas por la calificación a la cobertura total o parcial del déficit». Precisamente en garantía del aseguramiento de este régimen de responsabilidad ex art. 172 bis LC, el legislador en el art. 48 ter LC, en su redacción en virtud de la Ley de Reforma 38/2011, admite que el juez, desde la declaración del concurso de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, ordene el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho y de quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la fecha de declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable («fumus bonus iuris») y que la masa activa resulte insuficiente para satisfacer todas las deudas. Se extenderían, por tanto, en su caso los efectos de la sentencia de calificación y también la subordinación a efectos de clasificación no sólo a los administradores de derecho o de hecho actuales, sino también a quienes lo hubieren sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso. En este marco, han de resaltarse las dificultades que conlleva la aplicación de la temporalidad de los dos años anteriores a la declaración del concurso al administrador de hecho, dado que por propio concepto no recae sobre éste nombramiento alguno que pueda concretar ese plazo de dos años dentro de los que la Ley Concursal extiende los efectos concursales de la calificación como administrador de hecho. No obstante, habría que adelantar que una imputación a la Banca como administradora de hecho u oculta, en la medida en que pueda entenderse admitida en nuestro Derecho esta última figura, sólo podría prosperar si en la actuación de las entidades financieras concurrieron los elementos que tipifican el concepto de administrador de hecho, que desde luego hay que adelantar van más allá de las meras instrucciones impartidas ocasionalmente por dichos comités o en el marco de los referidos «covenants» en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos o de una refinanciación bancaria. En este sentido, se ha ido consolidando en el marco del Derecho comparado 984

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una jurisprudencia, particularmente en el Derecho francés y del Reino Unido, donde los CRO en modo alguno son considerados administradores de hecho, que rechaza la equiparación apriorística de la actuación de las entidades financieras en procesos de refinanciación y la administración de hecho. Es necesario, por tanto, delimitar el concepto y los elementos configuradores del administrador de hecho en nuestro Derecho —sin que exista un concepto estrictamente concursal de la figura— en orden a una eventual imputación a la Banca de dicha condición, en el marco de una refinanciación bancaria. La delimitación del concepto de administrador de hecho en Derecho Español ha sido objeto de una evolución que puede sintetizarse en tres momentos relevantes. De un lado, un momento inicial en el que carecíamos de un concepto legal de administrador de hecho, aun cuando se reconocía legalmente en distintos ámbitos la figura del administrador de hecho, primero en el ámbito penal, tras la reforma del Código Penal (en adelante, CP) en 1995 en conexión con los delitos societarios (arts. 31, 260, 293, 294 y 295 CP) y, posteriormente, en el ámbito societario a través de la modificación de que fue objeto en su momento el art. 133.2 LSA por la Ley 26/2003, de 17 de julio (actual art. 236 LSC), por la que se modificó la Ley del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, siguiendo las recomendaciones del Informe Aldama. La referida ausencia de un concepto legal de administrador de hecho determinan que la construcción conceptual de la figura tuviera un origen doctrinal y jurisprudencial, habiendo sido objeto en el ámbito societario mercantil de una evolución desde criterios inicialmente formalistas en conexión con el principio de conservación de empresas, a criterios de carácter funcional o material conectados a la finalidad de perseguir cualquier intento defraudatorio de la responsabilidad de los administradores en aras de la protección de los acreedores (935). Entre los primeros pronunciamientos sobre la figura del administrador de hecho puede situarse la RDGRN de 24 de junio de 1968 en la que, con el (935) Vid. resumen de esta evolución GARCÍA-CRUCES, «Administradores sociales y administradores de hecho», Estudios en homenaje a Aníbal Sánchez Andrés, 2010, págs. 560 y ss. Vid. II Congreso de Derecho Mercantil, Valencia 1 y 2 de diciembre de 2005 respecto del posicionamiento jurisprudencial en la materia. Vid. SAP Córdoba de 16 de marzo de 2010 (LA LEY 158786/2010).

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fin de evitar la paralización del funcionamiento de la sociedad, se admitió la validez de una convocatoria de Junta en la que se acordó un aumento de capital realizada por administradores con cargos caducados. Aparece así conectada la figura al principio de conservación de empresa, descartando el cese automático del cargo y la continuación del administrador en sus funciones, con el fin de impedir que la sociedad quede desprovista de su órgano de gestión y por tanto paralizada, lo que determina un concepto meramente formalista de la figura conectado a la caducidad del cargo (936). No obstante, en los años noventa, la doctrina impulsa, de forma paralela a lo que acontecía en otros países de nuestro entorno europeo, una superación de ese concepto formal a través de una aproximación funcional al concepto de administrador de hecho, que encuentra acogida a nivel jurídico-positivo inicialmente en el Derecho penal incorporándose, no obstante, posteriormente con carácter progresivo en otras normas sancionadoras propias del ámbito societario y financiero (recordemos los entonces arts. 40.1, 42 TRLOSSP; art. 95 LMV). Se extiende así tal condición a efectos de responsabilidad a quienes material o funcionalmente participan de forma efectiva en el desarrollo de las competencias o funciones de gestión de la sociedad, con independencia de la causa de su cese como administrador de derecho y al margen incluso de si alguna vez tuvo esa condición (937). Este criterio funcional de delimitación conceptual de la figura progresivamente adoptado por la jurisprudencia en sus resoluciones, determina una nueva finalidad del instituto, conectada no tanto a la conservación de la empresa, cuanto a identificar la administración fáctica como instrumento para evitar que los administradores sociales eludan su responsabilidad propia (SAP Palencia de 18 de noviembre de 1999), erigiéndose la figura del admi(936) En la jurisprudencia vid. además de las ya míticas SSTS de 22 de octubre de 1974 y 3 de marzo de 1977, SSTS de 26 de mayo de 1998 (LA LEY5429/1998), 22 de marzo de 2004 (LA LEY 12425/2004), 7 de junio de 1999 (LA LEY 8623/1999), 30 de julio de 2001 (LA LEY 153523/2001), 24 de septiembre de 2001 (LA LEY 81661/2002) y 4 de febrero de 2009 (LA LEY 3327/2009) y las RRDGRN de 24 de junio de 1968, 24 de mayo de 1974, 12 de mayo de 1978 y 15 de febrero de 1999 (LA LEY 6684/1999). (937) Vid. en este sentido las SSAP de Valencia de 27 de septiembre de 1999 (LA LEY 2539/2000), Palencia de 18 de noviembre de 1999 (LA LEY 165661/1999) y La Coruña de 17 de enero de 2000 (LA LEY 16241/2000) y la STS de 24 de septiembre de 2001 (LA LEY 8166/2001). Más recientemente vid. auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Granada de 30 de septiembre de 2011 en relación al concurso del Grupo Dhul, en el que se señala que el elemento definitorio de esta figura sería el de «autonomía» o «falta de subordinación a un órgano de la administración social», autonomía que no se da en los meros apoderados sea cual sea el título que ostenten, director o gerente, de modo que pueda razonablemente entenderse que está ejerciendo en la práctica las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

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nistrador de hecho como instrumento encaminado a imputar responsabilidad al sujeto que ejerce las funciones propias de un administrador social de derecho sin serlo. Se propugna así la aplicación al administrador de hecho de los deberes y del régimen de responsabilidad propio del administrador de derecho, lo que se reconoció expresamente por primera vez a nivel jurídico-positivo en la nueva redacción que se dio al art. 133.2 LSA por la antes aludida Ley de Transparencia, sometiendo expresamente a los administradores de hecho a los mismos deberes que a los de derecho y al mismo régimen de responsabilidad (938). Posteriormente, tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital en virtud de la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, el art. 236.3 LSC establece: «La responsabilidad de los administradores se extiende igualmente a los administradores de hecho. A tal fin tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeña sin título, con un título nulo o extinguido o con otro título las funciones propias de administrador, como en su caso aquélla bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad.»

Se introduce con ello, en un ámbito societario, un concepto legal amplio de administrador de hecho, próximo a la analizada aproximación funcional al concepto, en el que se englobaría, de un lado, al administrador de hecho notorio o aparente, esto es, el que, sin ocupar formalmente el cargo, controla de hecho la gestión social y aparece frente a terceros con la apariencia de administrador formal, ámbito en el que también se situarían los administradores decaídos, esto es, quienes, tras cesar en su cargo, continúan administrando «de facto» la sociedad. Así mismo, resultarían comprendidos dentro del ámbito de los administradores de hecho, los administradores con nombramiento irregular que formalmente ocupan el cargo, pero cuyo nombramiento está viciado de nulidad por razones de fondo, forma o publicidad. En todo caso, constituiría el elemento definidor la actuación directa frente a terceros en el marco de un desarrollo continuado y efectivo de la actividad de administración-dirección-gestión sin título o con título nulo o extinguido y, de ahí, la imputabilidad de responsabilidad del administrador de hecho, a través de la que se persigue proteger la apariencia creada en el tráfico. Es precisamente a este concepto al que habría de entenderse hecha la referencia al administrador de hecho en un ámbito concursal, encontrando aplicación (938) LATORRE CHINER, «El concepto de administrador de hecho en el nuevo art. 133.2 LSA», RDM, núm. 253, 2004, págs. 444 y ss.

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los distintos desarrollos doctrinales y jurisprudenciales sobre las funciones propias de administrador y los elementos que para ello han de concurrir. En efecto, hay que destacar que no se contiene en la Ley Concursal un específico concepto concursal de administrador de hecho a los efectos de determinación en la sentencia de calificación del concurso de las personas afectadas por la calificación, o de la categoría de personas relacionadas con el deudor y de ahí la implícita remisión al art. 236.3 LSC (939). No es identificable, por tanto, en todo caso, financiador y administrador de hecho, no obstante lo cual en las sucesivas reformas de la Ley Concursal en materia de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, se ha perseguido «proteger» al financiador, con el fin de incentivar los referidos acuerdos, así como las refinanciaciones, del riesgo de ser considerado administrador de hecho, en particular en el marco de acuerdos extrajudiciales de pagos y acuerdos típicos de refinanciación. Así, en virtud de Real Decreto-Ley 4/2014, se estableció en el art. 93.2.2º in fine: «Tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asume el deudor en relación con el plan de viabilidad, salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición». (939) En la Memoria que acompañaba al Proyecto de LC/2001 Capítulo IV, se especificaba y asimilaba el concepto de administrador de hecho en el ámbito concursal al concepto «acuñado por la doctrina y jurisprudencia penal (incluyendo en su caso a directivos y a todos aquellos que ejerzan un poder efectivo de gestión aunque carezcan de facultades de representación de la sociedad o empresa deudora, en la línea del art. 260 CP) y no tanto al concepto mercantil (el de la DGRN), que usa esta expresión para referirse a los administradores cuyo nombramiento es nulo o se encuentra caducado», vid. FUENTES NAHARRO, Grupo de sociedades y protección de acreedores (una perspectiva societaria), Navarra, 2007, pág. 256. Se contenían diversas imprecisiones en el referido apartado IV de la Memoria del Proyecto de Ley Concursal (relativas, de un lado, a invocar un concepto penal de administrador de hecho inexistente en el CP y sobre el que no existe unanimidad en la doctrina penal, que se debate entre la construcción de un específico y propio concepto penal de administrador de hecho o la incorporación del concepto societario [vid. FERRÉ OLIVÉ, «Sujetos responsables en los delitos societarios», Revista Penal, 1998, pág. 23; GARCÍA CAVERO, Responsabilidad penal del administrador de hecho en la empresa: criterios de imputación, Barcelona, 1999, págs. 109 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA, Los delitos societarios (un enfoque mercantil), Madrid, 1996, págs. 46 y ss.] y, de otro, a identificar el concepto mercantil con un momento inicial en el que se delimitaba el concepto de administración de hecho con arreglo a un criterio meramente formal —hoy superado en la doctrina y jurisprudencia, como se ha indicado— en aras de un concepto funcional ligado al ejercicio del poder de gestión), debiendo resaltarse que acertadamente la referida propuesta no pasó al texto definitivo de la Ley.

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La referencia legal expresa «salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición» conlleva la ausencia de blindaje en la exclusión de la referida consideración de los acreedores intervinientes en un acuerdo extrajudicial de pagos o un acuerdo de refinanciación como administradores de hecho, al emplearse la técnica de la presunción, dado que al admitirse prueba en contrario cabría la posibilidad de demostrar que de hecho los acreedores se habían convertido en administradores de la sociedad concursada, en supuestos en que se hubieran reservado facultades de inmiscuirse en la gestión de la sociedad. En el fondo, no sería diferente la situación existente tras la introducción de esta previsión legal a la existente con anterioridad. En efecto, el riesgo de que los acreedores fueran considerados como tales en relación con las instrucciones impartidas al deudor, en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos o acuerdo de refinanciación sólo era un riesgo, siendo necesario justificar dicha condición del acreedor en aquel ámbito como administrador de hecho, lo que no siempre acontecía. No obstante, esta previsión legal viene a confirmar la posibilidad, no sólo teórica sino práctica y de ahí la previsión legal de que sobre los acreedores pueda recaer en ocasiones el riesgo de ser considerados administradores de hecho en conexión con las actividades, cláusulas u obligaciones asumidas en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos o del plan de viabilidad, en un contexto refinanciador. Así mismo, ha invertido la presunción y con ello la carga de la prueba de la condición de administrador de hecho (p. e., desinversión de activos, seguimiento por los acreedores del plan de negocio, …). En efecto, ya no se trata de que el acreedor, en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos o acuerdo de refinanciación respecto de dichas instrucciones, haya de probar que no es administrador de hecho sino que no lo es «salvo prueba en contrario» (p. e., si en el plan de viabilidad se prevé que el acreedor que capitaliza en función de los porcentajes del pasivo podrá nombrar consejeros no será considerado «salvo prueba en contrario» administrador de hecho). La clave, por tanto, se situaría en «probar la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición», resultando en este ámbito de aplicación las construcciones doctrinales y jurisprudenciales del concepto de administrador de hecho, que en la actualidad se centran en el poder efectivo de gestión. Así, en la práctica serían administradores de hecho:

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— Los administradores con cargo caducado. — Los que formalmente ocupan el cargo pero cuyo nombramiento presenta vicio de nulidad. — Los que de hecho controlan la gestión y administración de la sociedad sin haber sido formalmente investidos para ella, pero manifestándose frente a terceros como tales administradores. De ello puede deducirse, siguiendo a la doctrina especializada que se ha ocupado del tema, que no toda injerencia en la gestión de una sociedad se traduciría en la automática atribución de la condición de administrador de hecho (940). En efecto, haría falta la concurrencia de los siguientes elementos: — Actividad ejercida de modo continuado y estable. — Actividad ejercida con independencia. — Actividad ejercida con conocimiento de los socios y por tanto de la propia sociedad. — Efectiva actividad de administración, dirección o gestión que, por tanto, deberá recaer sobre materias reservadas a los administradores de derecho de la sociedad. — Actuación directa. Pues bien, para determinar si la actuación de los acreedores profesionales en los términos enunciados en relación a acuerdos extrajudiciales de pagos o refinanciaciones de deuda, podría constituir un supuesto de administración de hecho, con las consecuencias concursales señaladas, habrá que analizar si en aquélla incurrirían los elementos tipificadores del administrador de hecho. En este sentido, para poder sostener que la Banca ha actuado como administradora de hecho en un acuerdo extrajudicial de pagos o en un proceso de refinanciación, ha de probarse que ha realizado un ejercicio de asunción reiterado y sistemático, no esporádico, de la actividad gestora del (940) DÍAZ ECHEGARAY, El administrador de hecho de las sociedades, Navarra, 2002, pág. 108; MARTÍNEZ SANZ, «Ámbito subjetivo de la responsabilidad», en AA.VV., La responsabilidad de los administradores, dir. ROJO/BELTRÁN, Valencia, 2005, pág. 71; LARGO GIL/HERNÁNDEZ SAIZ, «La imputación de la responsabilidad civil en el seno de los grupos de sociedades», en AA.VV., Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El «outsourcing», dir. RIVERO LAMAS/DE VAL TERRA, Navarra, 2003, págs. 405 y ss.; LATORRE CHINER, «El concepto de administrador de hecho...», op. cit., pág. 128; DE ARRIBA FERNÁNDEZ, Derecho de grupo de sociedades, Madrid, 2004; FUENTES NAHARRO, «Grupo de sociedades y protección...», op. cit., págs. 273-274, quien resalta en cita 512 la oportunidad de hablar de «inmixtión» y no de trasvase de competencias, citando a la doctrina italiana que tradicionalmente ha venido diferenciando la Administración estricto sensu de las sociedades filiales de los elementos individualizadores de la existencia de una relación de grupo (JAEGER/ BONELLI/ ABBADESSA/ SCOGNAMIGLIO,...).

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prestatario. Asimismo, esta asunción efectiva de la gestión ha de haber sido ejercida de manera pública y transparente, con consentimiento del prestatario, constituyendo esta tolerancia el nexo que permitiría imputar los actos del Banco como presunto administrador de hecho al prestatario refinanciado (941) . Además, la actuación de efectiva gestión por parte del banco ha de ser ejercida de modo directo, no habiéndose acudido a persona interpuesta, lo que no acontece cuando son los propios administradores del prestatario los que actúan frente a terceros aunque pudiere ser bajo influencia de las directrices del Banco. Sobre la base de estas consideraciones, puede sostenerse que la Banca cuando alcanza un acuerdo extrajudicial de pagos o cuando refinancia no realiza un ejercicio de asunción efectiva de la gestión reiterado sistemático y directo, elemento éste esencial para ser conceptuada una actuación como constitutiva de administración de hecho según ha reiterado el Tribunal Supremo, sino un ejercicio esporádico y puntual referido a una situación de crisis económica que podría materializarse en insolvencia o iliquidez. En este sentido, los denominados «covenants» y acuerdos de reestructuración y refinanciación adoptados por los «Steering Committees» constituirían circunstancias meramente estratégicas relativas a supervisión del empleo de los fondos refinanciados o consejos sobre gestión orientados a limitar la libertad de endeudamiento del prestatario, que no constituirían un ejercicio efectivo de la actividad gestora, aun cuando puedan condicionar el ejercicio de las facultades de gestión por parte de los administradores de derecho. En este sentido, hasta el momento no se ha dictado ninguna resolución judicial que impute la condición de administrador de hecho a la Banca en el marco de un procedimiento concursal (942). No obstante, la ausencia del elemento de la actuación directa es cierto que nos podría conducir a la posibilidad de incluir bajo la figura del «administrador de hecho» al denominado «administrador oculto» («Shadow Director» del Reino Unido o «Hintermann» alemán) que conecta con la figura del (941) Vid. ALONSO UREBA, «La aplicación del concepto de administrador de hecho en supuestos de concurso de sociedades integradas en un grupo y de refinanciación», en AA.VV., Implicaciones financieras…, op. cit., págs. 135-168. (942) Vid., en esta línea, la interesante jurisprudencia francesa excluyendo administración de hecho cuando la banca supervisa la utilización de los fondos prestados en Cass. Com. 15 de abril de 1986, Rev. Proc. Coll, 1986, núm. 4, pág. 47.

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empresario o comerciante oculto de BIGIAVI (943), o administrador indirecto, al que también se alude en el art. 236.3 LSC. Así, se entendería como tal a quien, sin ejercer directamente las funciones de administración, dirección y gestión que corresponden a los administradores de derecho y sin mostrarse frente a terceros como administrador, determina la actuación de la sociedad de manera decisiva a través de instrucciones precisas e imperativas sin margen de autonomía e independencia, de ahí la referencia en el art. 236.3 LSC a la persona «bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad» (944) . En definitiva, el administrador oculto seria aquel bajo cuyas instrucciones actúan los administradores de derecho, protegiéndose en este ámbito no tanto la apariencia en el tráfico, como acontecía en relación al administrador de hecho, cuanto impedir el fraude de ley de quien ocultándose persigue precisamente eludir la aplicación del marco general societario de responsabilidad, equiparándose su tratamiento ex art. 263.3 LC al del administrador de hecho (945). Es ésta una interpretación que postula un concepto amplio de administrador de hecho, basando su delimitación conceptual en la búsqueda de los elementos constitutivos de la relación de administración para poder concluir la existencia de una relación de este tipo, pero admitiéndose también la posibilidad de que las funciones de gestión y administración se lleven a cabo de manera indirecta a través del ejercicio de una influencia decisiva y constante sobre los administradores de derecho (946). Lo cierto es que esta interpretación amplia de la figura del administrador de hecho, comprensiva del administrador oculto o indirecto, sólo ha sido acogida hasta el momento en nuestro Derecho por un minoritario sector (943) BIGIAVI, L’imprenditore occulto, Padua, 1954; OLIVENCIA, «Defensa del imprenditore occulto», en RDM, núm. 85 (1962), págs. 257-264. (944) Vid., con anterioridad al reconocimiento en el art. 236.3 LSC de la figura del administrador oculto, interpretación contraria a aceptar esta extensión del concepto de administrador de hecho, LATORRE CHINER, «El administrador de hecho en las Sociedades de Capital…», op. cit., págs. 72 y ss. y 150 y ss. Siguiendo a la doctrina inglesa que se cita, vid. JUSTE MENCÍA, «En torno a la aplicación del régimen de responsabilidad de los administradores al apoderado general de la sociedad», RdS, núm. 14/2000, págs. 453-454. A favor de esta interpretación amplia, DÍAZ ECHEGARAY, El administrador de hecho en las sociedades, Aranzadi, 2002, pág. 139. (945) Vid. ALONSO UREBA, A. «Algunas cuestiones en relación con el ámbito subjetivo de responsabilidad de los administradores (administrador de hecho, administrador oculto y grupo de sociedades)», en AA.VV., La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital, coord. GUERRA MARTÍN, 2011, págs. 87 y ss. (946) DÍAZ ECHEGARAY, op. cit., págs. 133-139; QUIJANO GONZÁLEZ, La responsabilidad civil de los administradores de las sociedades anónimas. Aspectos sustantivos, Valladolid, 1985, pág. 351.

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Preconcursalidad y reestructuración empresarial (2.ª edición)

doctrinal, con escasa acogida jurisprudencial, faltando de nuevo en el supuesto de que pudiera admitirse que la ausencia de actuación directa no excluye la caracterización de la administración de hecho en la actuación de la banca, el elemento del ejercicio reiterado y sistemático no esporádico de la actividad gestora del prestatario. En efecto, hay que reiterar de nuevo que la actuación de las entidades financieras como acreedores profesionales en el marco de un acuerdo extrajudicial de pagos o de refinanciación de deuda sería una actuación puntual encuadrada en una situación muy concreta de crisis económica y, por tanto, no manifestada en forma continuada ni sistemática, por lo que si se sostuviera por la administración concursal en la sección de calificación o en sede de clasificación de créditos una eventual posición de los acreedores profesionales como administradores ocultos o indirectos, sería previsible una resolución absolutoria (947).

(947) El tema de la administración oculta o indirecta en el marco de un procedimiento concursal ha sido planteado hasta el momento por la doctrina no tanto en relación a la actuación de entidades financieras en conexión con refinanciaciones, cuanto en el marco de relaciones contractuales de distribución, concesión o franquicia en las que es habitual que una de las partes establezca a las otras condiciones que dejan a esta última en posición de dependencia respecto de la primera. Así, FERRÉ FALCÓ: «La administración oculta o indirecta en el marco de la calificación concursal: estudio de un caso», RcP, 9/2008, págs. 303-309.

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Juana Pulgar Ezquerra

Preconcursalidad y reestructuración empresarial

La aproximación al estudio de los temas se efectúa desde el Derecho positivo contenido en la Ley Concursal 22/2003, sucesivamente reformada en esta materia, en particular en el período comprendido entre los años 2009/2015, analizándose el régimen jurídico de los «acuerdos de refinanciación» y los «acuerdos extrajudiciales de pagos», así como los mecanismos exoneratorios de pasivo insatisfecho y en particular el «componente técnico» de esta regulación, que en ocasiones dificulta la aproximación a ésta por académicos y operadores del tráfico. La obra contiene, además, un análisis de la responsabilidad contractual por daños en la que podrían eventualmente incurrir las entidades financieras en el marco de acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos, así como en conexión con la calificación del concurso y la eventual imputación de la condición de administrador de hecho. Todo ello se aborda desde un minucioso análisis de la doctrina española y comparada, así como de recientes resoluciones del Tribunal Supremo con incidencia en la materia y de resoluciones de los jueces de lo mercantil y de la Dirección General de Registros y el Notariado.

Preconcursalidad y reestructuración empresarial 2.ª edición Acuerdos de refinanciación y acuerdos extrajudiciales de pagos Juana Pulgar Ezquerra 2.ª edición

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a presente segunda edición de la obra Preconcursalidad y Reestructuración empresarial persigue construir, partiendo del cambio de paradigma que supuso la caída de Lehman Brothers, una teoría general sobre la reestructuración preconcursal de empresas y particulares en insolvencia o proximidad a ésta, analizándose con criterios de sistematización en el marco europeo y norteamericano, los distintos modelos existentes, con el fin de situar y actualizar en dicho contexto el Derecho español.

LA LEY ISBN: 978-84-9020-505-1

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