Praxishandbuch Insolvenzstrafrecht [2nd revised edition] 9783110262780, 9783110262766

The handbook integrates criminal insolvency law with the law of criminal procedure and of commercial, corporate, and ban

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Praxishandbuch Insolvenzstrafrecht [2nd revised edition]
 9783110262780, 9783110262766

Table of contents :
Vorwort
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
1. Kapitel: Informationsbeschaffung
§ 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft und Gestaltung des Ermittlungsverfahrens (I.–III. 7 und V–IX Bittmann), (III. 8–IV. Trück), (X. 1 Joecks), (X. 2 Schulze)
§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle (Reck)
§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren (Schmidt)
§ 4 Anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren (Gehrmann/Püschel)
2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtlichen Funktionsträger § 5 Die Auslandsgesellschaften (C und M Brand)
§ 6 Die Organe der GmbH (I.–IV. und VII. M Brand), (V. und VI. Meyer)
§ 7 Pflichten zur Vermeidung der Krise (M Brand)
§ 8 Pflichten in der der Krise (M Brand)
§ 9 Eröffnungsverfahren: Auswirkung der Antragstellung und gerichtlicher Maßnahmen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Stellung der Verfahrensbeteiligten (Smid)
§ 10 Auswirkung des eröffneten Insolvenzverfahrens auf die Rechtsstellung und die Rechtspflichten der Beteiligten (Smid)
3. Kapitel: Die Strafbarkeit nach den verschiedenen Strafvorschriften § 11 Insolvenzverschleppung (Bittmann)
§ 12 Bankrott, §§ 283, 283a StGB und Verletzung der Buchführungspflicht, § 283b StGB (C Brand)
§ 13 Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG) (Sperling)
§ 14 Gläubigerbegünstigung, § 283c StGB (C Brand)
§ 15 Betrug, § 263 StGB (Schulze)
§ 16 Untreue, § 266 StGB (Bittmann)
§ 17 Kreditbetrug, § 265b StGB (Schulze)
§ 18 Subventionsbetrug, § 264 StGB (Schulze)
§ 19 Unterschlagung, § 246 StGB (Schulze)
§ 20 Vereitelung der Zwangsvollstreckung, § 288 StGB (Schulze)
§ 21 Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a (Weiß)
§ 22 Compliance (Bock/Brackmann)
§ 23 Schuldnerbegünstigung, § 283d StGB (Sperling)
4. Kapitel: Besondere strafrechtliche Risiken § 24 Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters (I., II. und III. 1.–3. Joecks), (III. 4. und 5. Gerloff)
§ 25 Umfeldaktivitäten des Insolvenzverwalters (Gerloff)
§ 26 Sanierung in der Insolvenz (Gerloff)
§ 27 Insolvenzgeld (Gerloff)
§ 28 Die Banken (C Brand)
§ 29 Der Berater (Trück)
§ 30 Professionelle Unternehmensbestatter (Gerloff)
§ 31 Die Abrechnung des Insolvenzverwalters (Büttner)
5. Kapitel: Besondere Verfahrensfragen § 32 Die Verständigung im Strafverfahren (Meyer)
§ 33 Gewinnabschöpfung und Rückgewinnungshilfe (Goos)
6. Kapitel: Zwischen- und Hauptverfahren § 34 Die Staatsanwaltschaft (Bittmann)
§ 35 Das Gericht (Schmidt)
§ 36 Die Beteiligung der Finanzbehörden (Joecks)
§ 37 Die Verteidigung (Gehrmann/Püschel)
Stichwortverzeichnis

Citation preview

| I

Folker Bittmann (Hrsg.) Praxishandbuch Insolvenzstrafrecht De Gruyter Praxishandbuch

II |

| III

Folker Bittmann (Hrsg.)

Praxishandbuch Insolvenzstrafrecht | |

2., erweiterte und überarbeitete Auflage

IV |

Herausgeber und Autoren: Leitender Oberstaatsanwalt Folker Bittmann, Dessau-Roßlau Professor Dr. Dennis Bock, Kiel Rechtsanwältin Dr. Susann Brackmann, Hamburg Dr. Christian Brand, Universität Konstanz Rechtsanwalt Dr. Marco Brand, Frankfurt Weiterer Aufsichtsführender Richter Dr. Holger Büttner, Leipzig Rechtsanwalt Dr. Philipp Gehrmann, Berlin Rechtsanwalt Dr. Christian Gerloff, München Oberstaatsanwalt Axel Goos, Kiel Professor Dr. Wolfang Joecks †, Greifswald Oberstaatsanwalt Volker Meyer, Naumburg Rechtsanwalt Christof Püschel, Köln Professor Dr. Reinhard Reck, Steuerberater, Braunschweig Vorsitzender Richter am Landgericht, Eike C. Schmidt, LL.M., Osnabrück Staatsanwalt Frank-Thomas Schulze, Halle Professor Dr. Stefan Smid, Kiel Christian Sperling, Frankfurt Oberstaatsanwalt Dr. Thomas Trück, Tübingen Staatsanwalt Dr. Udo Weiß, Berlin

Zitiervorschläge: Bittmann in Insolvenzstrafrecht § 1 Rn 15 oder Insolvenzstrafrecht/Bittmann/Weiß § …

ISBN 978-3-11-026276-6 e-ISBN (PDF) 978-3-11-026278-0 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-039222-7 Library of Congress Cataloging-in-Publication Data A CIP catalog record for this book has been applied for at the Library of Congress. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2017 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Einbandabbildung: BernardaSv/iStock/thinkstock Datenkonvertierung/Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Vorwort | V

Vorwort Vorwort Vorwort

2004. Fast 13 Jahre ist das her. Telefone gab es bereits, auch mobile. Aber sie waren nicht wie selbstverständlich mit dem Internet verbunden, ebensowenig wie jeder PC. Aufstrebend war der Laptop. Tablet? Unbekannt. Beschlagnahmt wurden papierne Unterlagen, nicht Daten. Erinnerungen an die analoge Welt – an die Zeit der 1. Auflage. Sie wurde erfreulich positiv aufgenommen. Mein Dank als Herausgeber gilt allen Autor(inn)en, die diesen Erfolg möglich gemacht haben, den Dabeigebliebenen genauso wie den Ausgeschiedenen, aber auch all denen, die auf mein Bitten hin neu hinzugekommen sind und spontan zusagten. Tief traurig und im Mitgefühl für seine Frau und seine Kinder gedenke nicht nur ich des im Sommer völlig überraschend und viel zu jung verstorbenen Prof. Dr. Wolfgang Joecks. Er war ein allseits geschätzter und vielzitierter Mitautor sowie ein jederzeit ansprechbarer Berater. Die von seinem Tod gerissene Lücke wird in der jetzigen Auflage allerdings noch nicht sichtbar, weil er die Manuskripte seiner Beiträge noch selbst vollständig verfasst hat. Die Zeitspanne zwischen beiden Auflagen erforderte die vollständige Überarbeitung des gesamten Werks. Wo die Fortentwicklung nicht genügte, wich der bisherige Text einem völlig neuen. Themen entfallener Paragraphen finden sich integriert in anderen Abschnitten. Neu ist die ausführliche Befassung mit Inlandsgesellschaften ausländischer Rechtsform (§ 5), mit dem Bauforderungssicherungsgesetz (§ 13), mit der Vergütung des Insolvenzverwalters (§ 31) und aus dem Compliance-Blickwinkel (§ 22). Überraschend und eher zufällig konnte die Zählung dennoch weitgehend beibehalten werden. Trotz der zahlreichen inhaltlichen und personellen Änderungen hat das Buch seinen Charakter beibehalten. Die fachübergreifende Befassung mit einem Generalthema, wissenschaftlich und doch praxisbezogen, zur Zeit der Erstauflage innovativ, heute verbreitet, ermöglicht ein tiefes Eindringen in die Probleme, vermeidet den Tunnelblick und erleichtert die Diskussion sowohl zwischen Theorie und Praxis als auch zwischen den verschiedenen Berufsgruppen. Erst das konsequente Zuspitzen aus verschiedenen Blickwinkeln mit durchaus zuweilen völlig entgegengesetzten Interessen ermöglicht nicht selten das Finden einer konsensfähigen Lösung. Sie ist manchmal überraschend einfach – wird allerdings von den immer detailreicheren rechtlichen Vorgaben eher erschwert. Das nährt die Vermutung bestehenden Optimierungsbedarfs im Hinblick auf den Kontakt zwischen den Produzenten der Vorschriften und denen, die sie anwenden müssen, sei es in den Unternehmen, sei es in der Justiz. Die Hoffnung, dass auch die 2. Auflage dazu beitragen möge, der Praxis die Orientierung im beruflichen Alltag zu erleichtern, verbinde ich mit der Bitte, Kritik, Vorschläge oder Anregungen an den Autorenkreis heranzutragen und mir unter folker.bittmann@ web.de zu übermitteln. Dessau-Roßlau, Februar 2017

Folker Bittmann Herausgeber

VI | Vorwort

Inhaltsübersicht | VII

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Vorwort | V Abkürzungsverzeichnis | XLV Literaturverzeichnis | XLIX

1. Kapitel: Informationsbeschaffung §1

§2 §3 §4

Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft und Gestaltung des Ermittlungsverfahrens (I.–III. 7 und V–IX Bittmann), (III. 8–IV. Trück), (X. 1 Joecks), (X. 2 Schulze) | 1 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle (Reck) | 166 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren (Schmidt) | 198 Anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren (Gehrmann/Püschel) | 216

2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtlichen Funktionsträger Die Auslandsgesellschaften (C und M Brand) | 253 Die Organe der GmbH (I.–IV. und VII. M Brand), (V. und VI. Meyer) | 295 Pflichten zur Vermeidung der Krise (M Brand) | 370 Pflichten in der der Krise (M Brand) | 403 Eröffnungsverfahren: Auswirkung der Antragstellung und gerichtlicher Maßnahmen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Stellung der Verfahrensbeteiligten (Smid) | 433 § 10 Auswirkung des eröffneten Insolvenzverfahrens auf die Rechtsstellung und die Rechtspflichten der Beteiligten (Smid) | 456

§5 §6 §7 §8 §9

3. Kapitel: Die Strafbarkeit nach den verschiedenen Strafvorschriften § 11 Insolvenzverschleppung (Bittmann) | 511 § 12 Bankrott, §§ 283, 283a StGB und Verletzung der Buchführungspflicht, § 283b StGB (C Brand) | 584 § 13 Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG) (Sperling) | 795 § 14 Gläubigerbegünstigung, § 283c StGB (C Brand) | 826 § 15 Betrug, § 263 StGB (Schulze) | 854 § 16 Untreue, § 266 StGB (Bittmann) | 880 § 17 Kreditbetrug, § 265b StGB (Schulze) | 961 § 18 Subventionsbetrug, § 264 StGB (Schulze) | 965 § 19 Unterschlagung, § 246 StGB (Schulze) | 971 § 20 Vereitelung der Zwangsvollstreckung, § 288 StGB (Schulze) | 976 § 21 Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a (Weiß) | 980 § 22 Compliance (Bock/Brackmann) | 1054 § 23 Schuldnerbegünstigung, § 283d StGB (Sperling) | 1089

VIII | Inhaltsübersicht

4. Kapitel: Besondere strafrechtliche Risiken § 24 Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters (I., II. und III. 1.–3. Joecks), (III. 4. und 5. Gerloff) | 1105 § 25 Umfeldaktivitäten des Insolvenzverwalters (Gerloff) | 1121 § 26 Sanierung in der Insolvenz (Gerloff) | 1144 § 27 Insolvenzgeld (Gerloff) | 1171 § 28 Die Banken (C Brand) | 1187 § 29 Der Berater (Trück) | 1275 § 30 Professionelle Unternehmensbestatter (Gerloff) | 1313 § 31 Die Abrechnung des Insolvenzverwalters (Büttner) | 1339

5. Kapitel: Besondere Verfahrensfragen § 32 Die Verständigung im Strafverfahren (Meyer) | 1423 § 33 Gewinnabschöpfung und Rückgewinnungshilfe (Goos) | 1509

6. Kapitel: Zwischen- und Hauptverfahren § 34 § 35 § 36 § 37

Die Staatsanwaltschaft (Bittmann) | 1543 Das Gericht (Schmidt) | 1551 Die Beteiligung der Finanzbehörden (Joecks) | 1565 Die Verteidigung (Gehrmann/Püschel) | 1570

Stichwortverzeichnis | 1633

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Inhaltsverzeichnis | IX

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Vorwort | V Abkürzungsverzeichnis | XLV Literaturverzeichnis | XLIX

1. Kapitel: Informationsbeschaffung § 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft und Gestaltung des Ermittlungsverfahrens I. Beginn eines Ermittlungsverfahrens | 1 1. Strafanzeigen | 1 2. Andere Informationsquellen | 3 3. Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) | 3 4. Die von § 97 Abs 1 S 3 InsO gesetzten Grenzen | 6 II. Aufnahme der Ermittlungen | 15 1. Ablehnung der Aufnahme von Ermittlungen | 15 2. Frühzeitige Einstellung nach dem Opportunitätsprinzip | 16 a) §§ 153 Abs 1 und 153a Abs 1 StPO | 16 b) Beschränkung des Verfahrensstoffs, §§ 154, 154a StPO | 17 3. Planung der Ermittlungen | 17 a) Aktenaufbau | 18 b) Akteneinsichtsgesuche | 22 c) Handakten | 23 d) Zusammenarbeit Staatsanwaltschaft/Polizei | 23 III. Allgemeine Informationsquellen | 25 1. Gesetzliche Kranken- und Ersatzkassen (als Einzugsstellen) | 26 2. Insolvenzgericht | 26 3. Gerichtsvollzieher | 27 4. Schuldnerverzeichnis | 27 5. Handelsregister | 27 6. Gewerberegister | 28 7. Arbeitsamt | 28 8. Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute | 28 a) Verfahrensrelevante Beweismittel | 28 b) Praxisrelevante Arten der Beweiserhebung | 31 IV. Durchsuchung und Beschlagnahme | 33 1. Allgemeines | 33 2. Praktische Grundlagen | 35 a) Inhaltliche Vorbereitung | 35 b) Einsatzplanung | 37 aa) Einsatzort | 37 bb) Einsatzzeitpunkt | 38 cc) Am Einsatz beteiligte Personen | 39 dd) Einsatzbesprechung | 42 ee) Informationspflichten und Pressearbeit | 43 c) Einsatzgestaltung | 44 aa) Ablauf | 44 bb) Asservate | 48 3. Rechtliche Grundlagen | 49 a) Ermittlungsrichter | 49 b) Sicherstellung und Beschlagnahme (§ 94 StPO) | 52

X | Inhaltsverzeichnis

V.

VI.

VII.

aa) Allgemeines | 52 bb) Auskunftsersuchen und Herausgabeverlangen | 55 cc) Anordnungsbefugnis und -inhalt | 58 dd) Beschlagnahme und Arrest zur Sicherung von Verfall und Einziehung | 63 c) Beschlagnahmeverbote, § 97 StPO | 63 aa) Allgemeines | 63 bb) Verhältnis zu §§ 111b ff StPO | 66 cc) Praktisch bedeutsame Fallkonstellationen | 66 (1) Geschäftsunterlagen | 66 (2) Notarielle Urkunden | 69 (3) Verteidigungsunterlagen | 71 (4) Anderkonten | 73 (5) Ermittlungen gegen Organe juristischer Personen | 74 dd) Wegfall der Beschlagnahmefreiheit | 75 (1) Entbindung von der Schweigepflicht | 75 (a) Grundlagen | 75 (b) Personengesellschaften | 76 (c) Juristische Personen | 77 (2) Verzicht und Ausnahmen | 82 ee) § 160a StPO | 84 (1) Grundlagen | 84 (2) Praktisch bedeutsame Fallkonstellationen zur Beschlagnahmefähigkeit | 86 (3) Dokumentation der Prognoseentscheidung | 89 (4) Verwendungs- und Verwertungsverbote | 90 d) Durchsuchung | 92 aa) Allgemeines | 92 bb) Betroffene und Objekte der Durchsuchung | 95 (1) Durchsuchung beim Verdächtigen gem § 102 StPO | 95 (2) Durchsuchungen bei Nichtverdächtigen nach § 103 StPO | 98 (3) Durchsuchung bei Kapital- und Personengesellschaften | 98 cc) Durchsuchungen und Zeugnisverweigerungsrechte, §§ 53, 97, 160a StPO | 99 dd) Durchsuchungen zur Nachtzeit | 101 ee) Anordnungsbefugnisse und -inhalt | 102 (1) Richterliche Anordnung | 102 (2) Eilanordnung durch Ermittlungsbehörden | 105 ff) Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung | 109 gg) Zufallsfunde | 111 hh) Durchsicht von Papieren | 113 ii) Rechtsfolgen bei Gesetzesverstößen | 117 e) Rechtsschutz | 121 aa) Allgemeines | 121 bb) Antrag auf gerichtliche Entscheidung | 122 cc) Beschwerde | 124 dd) Verfassungsbeschwerde | 124 Zusammenarbeit Staatsanwaltschaft/Insolvenzverwalter | 124 1. Aufgaben des Insolvenzverwalters | 124 2. Einschaltung der Staatsanwaltschaft aus der Sicht des Insolvenzverwalters | 126 3. Insbesondere: Rückgewinnungshilfe | 128 4. Strafprozessuale Pflichtenstellung des Insolvenzverwalters | 130 Der Wirtschaftssachverständige | 132 1. Allgemeines | 132 2. Interne Wirtschaftsprüfgruppe, Rechtsstellung des Gutachters, Rechtsfolgen | 133 3. Externe Gutachter | 142 Der Zeuge | 142

Inhaltsverzeichnis | XI

VIII. Der Beschuldigte | 144 1. Allgemeines | 144 2. Vernehmung | 145 3. Der Verteidiger | 147 4. Inhaftierung des Beschuldigten | 149 IX. Akteneinsicht an Dritte | 150 X. Informationsbeschaffung bei anderen Behörden | 152 1. Steuerbehörden | 152 a) Reichweite des Steuergeheimnisses | 153 aa) „Verhältnisse“ | 153 bb) „Eines anderen“ | 153 b) Durchbrechung des Steuergeheimnisses | 155 aa) Durchführung eines Steuerstrafverfahrens | 156 bb) Durchführung eines Strafverfahrens, das sich nicht auf Steuerstraftaten bezieht | 156 (1) Gesetzliche Regelung | 156 (2) Zustimmung des Betroffenen | 157 (3) § 30 Abs 4 Nr 4 AO | 157 (4) § 30 Abs 4 Nr 5 AO | 158 cc) Grenzen der Verwertbarkeit | 161 c) Gesamtergebnis | 161 2. Arbeits- und Zollverwaltung | 162 a) Allgemeine Regelungen des Sozialdatenschutzes | 162 b) Regelungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) | 163 aa) Allgemeines | 163 bb) Befugnisse der Zollverwaltung | 164 § 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle I. Informationsquelle betriebliches Rechnungswesen | 166 1. Die Buchführung als Teil des betrieblichen Rechnungswesens | 166 2. Die zwei Arten der Buchführungspflicht | 167 3. Handelsrechtliche Buchführungspflicht | 168 a) Allgemeine Bedingungen | 168 b) Der Kaufmannsbegriff als zentraler Bestandteil | 168 c) Besonderheiten der Kapitalgesellschaften | 170 d) Aufstellungspflichten | 172 e) Aufbewahrungspflichten | 173 f) Inventar und Inventur | 174 g) Grundsätze Ordnungsgemäßer Buchführung | 175 aa) Allgemein Grundsätze | 175 bb) Speziellere Grundsätze | 176 cc) Die grundlegenden, ergänzenden Ansatz- und Bewertungsvorschriften | 178 dd) Grundsätze der Zugangs- und Folgebewertung | 179 ee) Bewertungsmaßstäbe | 180 h) Die steuerliche Buchführungspflicht | 180 i) Exkurs latente Steuer | 182 II. Vom Buchungssatz zur Bilanz und GuV, Anhang und Lagebericht | 183 1. Überblick | 183 2. Die Bilanz | 185 3. Gewinn- und Verlustrechnung | 186 4. Der Anhang | 187 5. Lagebericht | 187

XII | Inhaltsverzeichnis

III.

IV.

Auswertungen und Informationsgehalt | 187 1. Der Kontenrahmen | 187 2. Die Hierarchie der Daten | 189 3. Primanota | 190 4. Der Kontoauszug | 191 5. Die Summen- und Saldenliste | 192 6. BWA und Zusatzauswertungen | 196 7. Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung | 196 Fundstellen für die Indizien der kriminalistischen Analyse der Insolvenz | 197

§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren I. Die Aufgabenverteilung im Ermittlungsverfahren | 198 II. Der Ermittlungsrichter | 200 III. Die Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Ermittlungsrichters | 203 IV. Die Besonderheiten des Haftrechts | 204 1. Die Zuständigkeit des Gerichts | 204 2. Der Haftbefehl | 204 a) Die Voraussetzungen | 204 aa) Der dringende Tatverdacht: | 205 bb) Die Haftgründe | 205 cc) Verhältnismäßigkeit und Außervollzugsetzung | 208 dd) Die Aufhebung des Haftbefehls | 209 b) Der Rechtsschutz | 209 aa) Die Beschwerde | 210 bb) Die Haftprüfung | 210 cc) Die besondere Haftprüfung durch das Oberlandesgericht | 211 § 4 Anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren I. Einleitung | 216 II. Vor dem Ermittlungsverfahren | 217 1. Vorfeldberatung | 217 a) Feststellung der Krise und Beratung über Handlungspflichten | 217 b) Asset Protection | 218 c) Eigenes Risiko des Beraters | 219 2. Insolvenzstrafrechtliche Risiken in Folge eines bereits anhängigen Ermittlungsverfahrens | 219 3. Strafanzeige | 220 III. Das Ermittlungsverfahren | 221 1. Umgang mit dem Mandanten | 222 2. Erste Schritte | 224 3. Auskunfts- und Mitwirkungspflichten im Insolvenzverfahren und das Insolvenzgeheimnis | 226 4. Durchsuchung und Beschlagnahme | 228 a) Durchsuchung des Beschuldigten gem § 102 StPO | 230 b) Durchsuchung des Dritten gem § 103 StPO | 233 c) Rechtsschutz | 235 5. Vermögensabschöpfung | 236 6. Untersuchungshaft | 239 7. Informationsgewinnung | 242 a) Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten | 242 b) Akteneinsichtsrecht Dritter | 243 8. Andere Verfahrensbeteiligte | 244 a) Zeugen | 244

Inhaltsverzeichnis | XIII

b) Verletzter | 245 c) Wirtschaftsreferent | 245 9. Rechtliches Gehör | 246 a) Verteidigungsschriftsatz | 247 b) Beschuldigtenvernehmung | 247 10. Abschluss des Ermittlungsverfahrens | 248 11. Nebenfolgen | 249 12. Umgang mit der Presse | 250

2. Kapitel: Die gesellschaftsrechtlichen Funktionsträger § 5 Die Auslandsgesellschaften I. Einführung | 253 II. Grundzüge des internationalen Gesellschaftsrechts | 254 1. Einleitung | 254 2. Gesellschaftskollisionsrecht innerhalb der Europäischen Union | 255 a) Zuzug von Gesellschaften | 256 b) Wegzug von Gesellschaften | 258 3. Gesellschaftskollisionsrecht bei Beteiligung von Drittstaaten | 259 a) Drittstaaten, mit denen kein bilaterales Abkommen besteht | 259 b) Drittstaaten, mit denen bilaterale Abkommen bestehen | 260 4. Umfang des Gesellschaftsstatuts | 260 III. Vereinbarkeit einer Bestrafung des director mit dem Gemeinschaftsrecht | 261 IV. Untreue zum Nachteil einer Ltd | 263 1. Die Ltd als „andere“ iSd § 266 Abs 1 StGB | 263 2. Taugliche Täter einer Untreue zum Nachteil der Ltd | 265 3. Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht | 268 a) Das Bestimmtheitsgebot als Sperre für die Heranziehung englischen Gesellschaftsrechts? | 269 b) Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt bei der Heranziehung englischen Gesellschaftsrechts? | 271 c) Auswahl einiger untreuerelevanter Verstöße gegen den Companies Act 2006 | 273 d) Tatbestandsausschließendes Einverständnis | 276 aa) Existenzvernichtungsverbot und § 30 Abs 1 S 1 GmbHG als Schranken des Gesellschaftereinverständnisses in der Ltd? | 277 bb) Beschränkungen des Gesellschaftereinverständnisses auf der Grundlage des Companies Act 2006? | 279 4. Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip | 280 V. Bankrott (§ 283 StGB) und Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283b StGB) in der Ltd | 281 1. Der director als Adressat des § 14 StGB | 281 2. Die Krisentatbestände des § 283 StGB | 283 3. Die Tathandlungen des § 283 Abs 1 Nrn 1–8 StGB | 284 a) Die Auslegung der Nrn 1–4, 8 | 284 b) Die Auslegung der Nrn 5–7 | 285 aa) Die von den §§ 283 Abs 1 Nrn 5–7, 283b Abs 1 StGB in Bezug genommenen Buch- und Bilanzführungspflichten | 285 bb) Bestrafung englischer Bilanz- und Buchführungsverstöße gem §§ 283 Abs 1 Nrn 5–7, 283b Abs 1 StGB? | 287 VI. Die Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs 4, 5 InsO) | 289 VII. Die Beitragsvorenthaltung (§ 266a Abs 1 StGB) | 293

XIV | Inhaltsverzeichnis

§ 6 Die Organe der GmbH I. Einführung | 295 II. Die Geschäftsführer | 297 1. Bestellung, Anstellung und Abberufung | 297 a) Organschaftliche Bestellung | 297 b) Schuldrechtliches Anstellungsverhältnis | 299 c) Beendigung des Geschäftsführerverhältnisses | 300 2. Stellung, Aufgaben und Pflichten der Geschäftsführer | 301 a) Geschäftsführung | 301 aa) Grundsatz | 301 bb) Weisungsgebundenheit | 303 cc) Einberufungs- und Informationspflichten der Geschäftsführer | 305 (1) Einberufungspflichten | 305 (2) Informationspflichten | 308 dd) Loyalitäts- und Treuepflichten | 309 ee) Arbeitgeberpflichten | 310 ff) Rechnungslegungspflichten | 311 gg) Risikoüberwachung | 311 hh) Delegation von Geschäftsführungsaufgaben an Dritte | 311 b) Vertretung der Gesellschaft | 312 c) Mehrere Geschäftsführer | 313 aa) Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung | 313 bb) Abweichende Regelungen | 313 cc) Mitwirkung eines Geschäftsführers an rechtswidrigem Geschäftsführungsbeschluss | 315 dd) Grundsatz der Gesamtvertretung | 316 3. Schadensersatz nach § 43 Abs 2 GmbHG | 317 a) Pflichtverletzung, Sorgfaltsmaßstab und Business Judgement Rule | 317 b) Keine Pflichtverletzung bei Vorliegen einer verbindlichen Weisung oder eines Einverständnisses | 319 aa) Einleitung | 319 bb) Weisungsbefugte Organe und Organwalter | 320 cc) Unverbindliche Weisungen | 320 (1) Grundsatz | 320 (2) Unverbindliche Weisungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung | 321 dd) Anfechtbare Beschlüsse | 323 ee) Haftungsrisiken des Geschäftsführers bei der Ausführung von Beschlüssen | 324 III. Die Gesellschafter und die Gesellschafterversammlung | 325 1. Befugnisse und deren Ausübung | 325 a) Befugnisse nach dem GmbHG | 325 b) Ausübung der Kompetenzen | 327 aa) Gesetzlich vorgesehenes Verfahren | 327 bb) Abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag | 328 2. Die Rechte des einzelnen Mitglieds | 328 a) Fehlende Organstellung | 328 b) Teilnahme- und Stimmrechte | 329 c) Loyalitäts- und Treuepflichten | 330 IV. Aufsichtsrat und Beirat | 331 1. Aufsichtsrat | 331 2. Beirat | 332 V. Faktische Organe, insbesondere der faktische Geschäftsführer | 333

Inhaltsverzeichnis | XV

Ausgangslage | 333 Organ- und Vertreterhaftung nach § 14 StGB (§ 9 OWiG) | 334 a) Überblick | 334 b) Begriff des Vertreters | 335 c) Unwirksamkeit der Rechtshandlung | 335 3. Haftung nach den Grundsätzen der faktischen Geschäftsführung | 336 a) Überblick | 336 b) Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung | 337 aa) Tatsächliche Geschäftsleitung | 338 bb) Einverständnis der Gesellschafter | 343 cc) Tatsächliche Verfügungsmacht | 344 c) Strafrechtliche Haftung des faktisch Handelnden | 344 d) Strafrechtliche Haftung eines faktisch handelnden Gesellschafters | 348 e) Vertreter einer Bank als faktischer Geschäftsführer | 348 f) Konzernvertreter als faktischer Geschäftsführer | 349 g) Faktische Geschäftsführung in der Unternehmensabwicklung | 350 h) Pflichtenstellung des faktischen Geschäftsführers | 351 aa) Einzelne Pflichten | 351 bb) Beantragung des Insolvenzverfahrens | 353 cc) Strafbarkeit wegen Betruges | 354 dd) Strafbarkeit wegen Untreue | 354 i) Subjektive Voraussetzungen einer Strafbarkeit | 356 4. Urteilsgründe | 357 a) Die Darstellung von Tatsachen | 357 b) Die konkrete Form der Täterschaft | 358 Der Strohmann | 358 1. Allgemeines | 358 2. Faktisches Vorkommen | 358 a) Handeln als Strohmann für eine natürliche Person | 358 b) Der Strohmann als Geschäftsführer einer GmbH | 359 3. Strafbarkeit des „Strohmann-“Geschäftsführers | 360 4. Insolvenzverschleppung | 361 5. Bankrott | 362 a) Insolvenz einer natürlichen Person als Hintermann | 362 b) Insolvenz des Strohmannes | 362 6. Vorenthalten von Arbeitsentgelt | 363 a) Verdeckte Stellvertretung | 363 aa) Strafbarkeit des Strohmannes | 363 bb) Strafbarkeit des Hintermannes | 364 b) Offene Stellvertretung | 364 c) Geschäftsführer als Strohmann | 364 7. Untreue | 364 8. § 130 OWiG | 365 9. Täterschaft und Teilnahme | 366 10. Garantenstellung, § 13 StGB | 366 11. Strafzumessung | 366 Die Liquidatoren | 367 1. 2.

VI.

VII.

§ 7 Pflichten zur Vermeidung der Krise I. Einführung | 370 II. Der Geschäftsführer | 371 1. Auszahlungsverbot nach § 30 Abs 1 GmbHG | 371 a) Tatbestand | 372 b) Auszahlung | 373

XVI | Inhaltsverzeichnis

An einen Gesellschafter | 375 Schmälerung des Gesellschaftsvermögens | 376 Praxisrelevante Fallgestaltungen | 378 aa) Verdeckte Gewinnausschüttung | 378 bb) Darlehensgewährung an Gesellschafter | 379 cc) Kreditsicherheiten | 383 dd) Zahlungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co KG an Kommanditisten | 385 f) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 30 Abs 1 GmbHG für den Geschäftsführer | 386 2. Auszahlungsverbot nach § 64 S 3 GmbHG | 386 a) Übersicht und Verhältnis zu § 64 S 1 GmbHG | 386 b) Dogmatik und Normzweck | 388 c) Tatbestand | 389 d) Praxisrelevante Fallgestaltungen | 391 aa) Darlehen an Gesellschafter | 391 bb) Kreditsicherheiten | 391 e) Rechtsfolgen | 393 3. Verbot der Kreditgewährung an Geschäftsführer nach § 43a GmbHG | 395 4. Verbot der Weggabe von Gesellschaftsvermögen bei Existenzgefährdung | 396 Die Gesellschafter | 396 1. Pflichten zum Zweck der Kapitalerhaltung | 396 a) Haftung nach § 31 GmbHG bei Unterbilanz | 396 b) Grundsätzlich keine weitergehende Schadensersatzhaftung | 397 2. Pflichten zum Schutz des Gesellschaftsvermögens | 398 a) Verbot existenzvernichtender Eingriffe | 398 aa) Dogmengeschichte | 398 bb) Aktuelle BGH-Rechtsprechung | 400 cc) Gesellschaftsrechtliche Treuepflichten als dogmatisches Fundament der Existenzvernichtungshaftung | 402 b) Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung | 402 c) d) e)

III.

§ 8 Pflichten in der Krise I. Einführung | 403 II. Insolvenzeröffnungsgründe | 404 1. Grundlagen | 404 2. Zahlungsunfähigkeit | 405 a) Einleitung | 405 b) Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit | 405 c) Feststellung der Zahlungsunfähigkeit | 406 aa) Zahlungseinstellung | 406 bb) Liquiditätsbilanz | 407 3. Drohende Zahlungsunfähigkeit | 408 4. Überschuldung | 410 a) Einführung | 410 b) Der zweistufige Überschuldungsbegriff | 410 c) Der modifizierte zweistufige Überschuldungsbegriff | 411 d) Die Fortführungsprognose | 411 e) Die Überschuldungsbilanz | 413 aa) Aktivseite | 414 bb) Passivseite | 415 III. Der Geschäftsführer | 416 1. Zahlungsverbot gem §§ 64 S 1 GmbHG, 92 Abs 2 S 1 AktG | 416 a) Übersicht | 416 b) Tatbestand | 416

Inhaltsverzeichnis | XVII

IV.

V.

aa) Zahlung | 416 bb) Eröffnung des Insolvenzverfahrens | 419 cc) Verschulden | 419 dd) § 64 S 4 iVm § 43 Abs 3 S 3 GmbHG | 421 c) Rechtsfolge | 421 2. Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO | 422 3. Sanierungspflicht | 423 4. Informationspflicht des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaftsgläubigern | 424 Die Gesellschafter | 425 1. Gesellschafterdarlehen | 425 a) Einleitung | 425 b) Gesellschafterdarlehen vor dem MoMiG | 425 c) Gesellschafterdarlehen nach neuem Recht | 426 aa) Überblick | 426 bb) Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz | 427 cc) Anforderungen an Gesellschafterdarlehen und ihnen gleichgestellte Forderungen | 428 dd) Kreditsicherheiten | 431 2. Pflichten zum Schutz des Gesellschaftsvermögens | 431 3. Zahlungsverbot gem §§ 64 S 1 GmbHG, 92 Abs 2 S 1 AktG | 431 4. Loyalitäts- und Treuepflichten | 431 Der Aufsichtsrat | 432

§ 9 Eröffnungsverfahren: Auswirkung der Antragstellung und gerichtlicher Maßnahmen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Stellung der Verfahrensbeteiligten I. Einleitung des Insolvenzverfahrens iwS | 433 1. Der Insolvenzantrag und seine Bearbeitung durch das Insolvenzgericht | 433 a) Antragsprinzip | 433 b) Antragsbefugnis und Anforderungen an den Antrag | 433 aa) Eigenantrag des Schuldners | 433 bb) Fremdantrag des Gläubigers | 435 c) Glaubhaftmachung | 437 d) Nachlasspfleger | 438 e) Antragsrücknahme | 438 f) Zulässiger Neuantrag nach Freigabe | 438 2. Aufgaben des Insolvenzgerichts bei der Entscheidung über die Verfahrenseröffnung | 439 a) Charakter des Insolvenzverfahrens als Eilverfahren | 439 b) Amtsermittlungsgrundsatz | 439 II. Antragspflichten des Schuldners bzw der gesellschaftsrechtlichen Organe schuldnerischer Gesellschaften | 441 1. Keine allgemeine gesetzliche Antragspflicht | 441 2. Insolvenzrechtliche Antragspflichten | 441 III. Eröffnungsgründe | 442 1. Funktion | 442 a) Scheitern der privatautonomen Steuerung der Vermögensverhältnisse des Schuldners | 442 b) Numerus clausus der Eröffnungsgründe | 442 2. Überschuldung | 443 3. Zahlungsunfähigkeit | 443 4. Drohende Zahlungsunfähigkeit | 444 IV. Auswirkung insolvenzgerichtlicher vorläufiger Anordnungen bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Stellung der Verfahrensbeteiligten | 445

XVIII | Inhaltsverzeichnis

1.

2.

Gesetzliche Regelung der §§ 21 f InsO | 446 a) Schutz der Vermögenslage des Schuldners: Insolvenzgerichtliche Maßregeln vor Erlass des Eröffnungsbeschlusses | 446 aa) Aufgabe einstweiliger Maßnahmen | 446 bb) Gesetzliche Regelbeispiele insolvenzgerichtlicher vorläufiger Anordnungen | 446 cc) Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Rechtsstellung des Schuldners | 447 b) Wirkungsweise des Verfügungsverbots gem. § 21 Abs 2 Nr 2, § 24 InsO | 447 Auswirkungen der vorläufigen Anordnung auf Rechte und Pflichten von Schuldner und vorläufigem Verwalter | 448 a) Inbesitznahme der (künftigen) Masse durch den vorläufigen Verwalter | 448 b) Durch den vorläufigen Verwalter begründete Masseverbindlichkeiten | 448 aa) § 55 Abs 2 InsO | 448 bb) Arbeitsrechtliche Fragen | 448 c) Vertrauensschutz der Vertragspartner des Schuldners | 449 d) Zivilrechtliche Haftung für Verpflichtungen aus Rechtshandlungen während des Eröffnungsverfahrens | 452 aa) Haftung des Schuldners | 452 bb) Persönliche Haftung des vorläufigen Verwalters | 452 e) Vorläufige Insolvenzverwaltung und gegenseitige beiderseits nicht erfüllte Verträge | 453 f) Geschützte Beteiligte | 454 aa) Dritte | 454 bb) Schuldner | 454 cc) Sicherheitengläubiger | 454

§ 10 Auswirkung des eröffneten Insolvenzverfahrens auf die Rechtsstellung und die Rechtspflichten der Beteiligten I. Die Funktion des Insolvenzverfahrens | 456 1. Gesetzliche Bestimmung des § 1 InsO | 456 a) Haftungsverwirklichung par conditio creditorum | 456 b) Beschlagnahme des pfändbaren Vermögens des Insolvenzsschuldners | 457 c) Sanierung und Restschuldbefreiung | 462 2. Aufgabe einer legislatorischen „Zweckbestimmung“ für das Insolvenzverfahren | 464 a) § 1 InsO als Programmsatz | 464 b) Verfahrenszwecke als Auslegungsmaßstab bei der Beurteilung der Pflichtmäßigkeit des Handelns der Beteiligten | 464 c) „Konkurszweckwidrigkeit“ | 465 II. „Einheitlichkeit“ des Insolvenzverfahrens | 465 1. „Normalfall“ des Insolvenzverfahrens | 465 2. Das Insolvenzplanverfahren | 466 a) Sanierungsverfahren unter dem Dach des „einheitlichen“ Insolvenzverfahrens | 466 b) Sanierung durch den Schuldner | 468 III. Beteiligte des Insolvenzverfahrens | 468 1. Insolvenzfähigkeit des Schuldners | 468 a) Insolvenzverfahrensfähigkeit des Schuldners | 468 b) Insolvenzverfahrensfähigkeit prozessunfähiger oder teilrechtsfähiger Schuldner | 469 c) Insolvenzfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts | 470 2. Der Schuldner als Verfahrensbeteiligter im einheitlichen Insolvenzverfahren | 470 a) Im liquidierenden Verfahren | 470 aa) Entmachtung des Schuldners als Regelfall | 470 bb) Erklärungs- und Auskunftspflichten des Schuldners | 470 cc) Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf berufliche Schweigepflichten des Schuldners | 471 b) Im Sanierungsverfahren | 471

Inhaltsverzeichnis | XIX

c)

IV.

Unterwerfung unter Verfahrensdiktate; Wirkungen der Verfahrenseröffnung auf den Status des Schuldners | 472 d) Anwaltliche Vertretung des Schuldners im Insolvenzverfahren | 473 3. Vermeidung des Verlusts der Einflussnahme auf die Verfahrensgestaltung und -abwicklung durch Beantragung der Eigenverwaltung gem §§ 270 ff InsO – Übersicht | 474 a) Voraussetzungen der Anordnung der Eigenverwaltung | 474 Legislatorische Entscheidung gegen und systematische Bedeutung eines Junktims von Eigenverwaltung und Insolvenzplan | 474 1. Die Entscheidung des historischen Gesetzgebers 1994/1999 | 474 2. Einführung eines Junktims von Vorlage eines Insolvenzplans und Anordnung der Eigenverwaltung durch das ESUG | 475 3. Nachteiligkeit der Eigenverwaltung bei Nichtzulassung des vom Schuldner vorgelegten Insolvenzplans | 475 4. Pre-packaged-Plan | 476 5. Bericht an die Gläubigerversammlung als apokryphe Form des Insolvenzplans | 476 a) Alternativen zur Vorlage eines Insolvenzplans | 476 b) Bestellung eines Sachwalters | 477 c) Bestellung eines vorläufigen Sachwalters im Eröffnungsverfahren | 477 d) Hinweispflichten des Insolvenzgerichts gegenüber dem antragstellenden Schuldner | 477 e) Schutzschirmverfahren | 477 6. Bescheinigung | 477 a) Anforderungen an die fachliche Qualifikation des „Bescheinigers“ | 477 b) Anforderungen an die Unabhängigkeit des „Bescheinigers“ | 478 c) Ermächtigung des eigenverwaltenden Schuldners zur Begründung von Masseverbindlichkeiten im Schutzschirmverfahren | 478 7. Tatbestandsvoraussetzungen des § 270 Abs 2 Nr 2 InsO | 478 a) Regelungsgehalt der Vorschrift | 478 b) Judikatur des AG Hamburg | 479 8. Haftung des Beraters des eigenverwaltenden Schuldners | 479 a) Vertragliche Haftung: Pflichtverletzung, § 280 Abs 1 BGB | 479 b) Deliktische Haftung | 480 c) Schaden | 480 9. Prozessführungsbefugnis | 481 a) Im Folgeinsolvenzverfahren | 481 b) Im laufenden „Eigenverwaltungsverfahren“ | 481 10. Die Gläubiger | 482 a) Insolvenzgläubiger | 482 b) Absonderungsberechtigte Gläubiger | 482 c) Aussonderungsberechtigte Gläubiger | 484 11. Gläubigerpools | 484 a) Formen der Bündelung von Aus- und absonderungsberechtigten Gläubigern in Gläubigerpools | 484 b) Konsortialpools | 485 aa) Funktion | 485 bb) Judikatur des BGH | 486 cc) Anfechtung und Unwirksamkeit von Verfügungen gem. § 91 Abs 1 InsO | 486 dd) Konsequenzen | 487 c) Lieferantenpools | 487 aa) Sachenrechtliche Probleme | 487 bb) Verfahrensrechtliche Stellung eines Lieferantenpools | 487 cc) Rechtsformen eines Pools | 488 dd) Insolvenzrechtliche Grenzen der Poolbildung nach oder vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens | 488

XX | Inhaltsverzeichnis

Stellung und Reaktionsmöglichkeiten des Insolvenzverwalters | 489 aa) Sprengung eines Sicherheitenpools | 489 bb) Heilung unwirksamen Rechtserwerbs zur Erhaltung der Synergieeffekte eines Pools | 489 cc) Entscheidungslage des vorläufigen Verwalters | 490 12. Das Insolvenzgericht | 490 a) Übersicht | 490 b) Insolvenzrichter und Insolvenzrechtspfleger | 490 c) Örtlich Zuständigkeit | 491 aa) Allgemeine Regelung | 491 bb) Konzerngerichtsstand | 491 d) Amtshaftung | 492 13. Der Verwalter | 492 a) Übersicht über die Stellung des Verwalters im „Normalfall“ des liquidierenden Verfahrens | 492 aa) Übersicht | 492 bb) Kontenführung | 492 b) Der Verwalter im Sanierungsverfahren | 494 14. Freigabe | 494 a) Übersicht | 494 b) Freigabe selbständige Tätigkeit – Haftung für Löhne und Gehälter | 494 15. Massegläubiger | 495 Konstitution der Masse | 495 1. Insolvenzanfechtung | 495 a) Übersicht | 495 b) Anfechtung wegen Benachteiligung der Gläubigergesamtheit durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger | 497 aa) Suspektanfechtung im Zeitraum von Drei-Monaten vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kunden | 497 (1) Inkongruenzanfechtung | 497 (2) Kongruenzanfechtung | 497 (3) Sog Absichtsanfechtung | 498 c) Bargeschäft | 500 d) Anfechtung wegen Benachteiligung der Gläubigergesamtheit durch Weggabe von Vermögensgegenständen (Vermögensverschiebung) | 500 e) Zwangsvollstreckungssperre | 502 2. Aufrechungsverbote | 502 3. Gegenseitige Verträge | 503 a) Grundlagen | 503 b) Einzelfragen | 503 c) Kündigung von Beschäftigungsverhältnissen | 504 Flucht des Schuldners in die Massearmut | 504 1. Verfahrenskostendeckende Masse als Voraussetzung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens | 504 2. Massearmut | 505 a) Definition | 505 b) Fehlende Deckung der reinen Verfahrenskosten als Maßstab | 505 c) Nachtragsverteilung | 505 3. Masseunzulänglichkeit | 505 a) Definition | 505 b) Folgen | 506 Grenzüberschreitende Insolvenzverfahren | 506 1. Internationale Zuständigkeit | 506 2. Sitzverlegungen | 506 d)

V.

VI.

VII.

Inhaltsverzeichnis | XXI

3. 4. 5. 6.

a) Sitzverlegungen in der Krise vor Antragstellung | 506 b) Wohnsitzwechsel bzw Sitzverlegung nach Antragstellung | 507 c) Automatische europäisch-internationale Anerkennung | 507 d) Befugnisse des Insolvenzverwalters | 508 Sekundärinsolvenzverfahren | 508 a) Partikularmasse | 508 Antragsbefugnis | 509 Lex fori concursus | 509 Geeignete Verfahren | 510

3. Kapitel: Die Strafbarkeit nach den verschiedenen Strafvorschriften § 11 Insolvenzverschleppung I. Allgemeines | 511 II. Pflicht zur Anzeige des Verlustes des hälftigen Stammkapitals | 512 1. Anzeigepflicht | 513 a) Pflichtenstellung | 513 b) Kein Bilanzerfordernis | 514 2. Rechtsgut | 515 3. Subjektiver Tatbestand | 515 4. Praktische Bedeutung, Straferwartung, Konkurrenzen, Verjährung | 516 III. Insolvenzverschleppung, § 15a Abs 4 und 5 InsO | 517 1. Zusammenhang mit § 15a Abs 1 InsO | 517 2. Rechtsgut | 517 3. Tathandlung | 518 a) Handlungspflicht | 520 b) Drei Alternativen der Tatbegehung | 522 c) Anforderungen an einen dem Gesetz genügenden, also „richtigen“ Insolvenzantrag | 523 4. Sonderdelikt | 535 5. Ausscheiden des Geschäftsführers zB durch Amtsniederlegung | 539 6. Wechsel des Geschäftsführers in und unmittelbar vor der Krise | 541 7. Antragsfrist | 541 a) Fristbeginn | 541 b) Fristenlauf | 543 8. Insolvenzauslösetatbestände | 545 a) Zahlungsunfähigkeit | 546 aa) Zahlungseinstellung | 547 bb) Verständnis des Begriffs der Zahlungsunfähigkeit | 549 cc) Feststellung der Zahlungsunfähigkeit | 553 (1) Zu berücksichtigende Umstände | 553 (2) Feststellungsmethoden | 557 b) Drohende Zahlungsunfähigkeit | 561 aa) Bedeutung und Begriffsverständnis | 561 bb) Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit | 562 c) Überschuldung | 564 aa) Begriffsverständnis | 564 bb) Überschuldungsstatus | 566 (1) Korrektur der Bilanzansätze | 567 (2) Fortführungsprognose | 572 (3) Der Nachweis der Überschuldung im Ermittlungs- und Strafverfahren | 578 9. Der subjektive Tatbestand | 579

XXII | Inhaltsverzeichnis

10. Fahrlässige Insolvenzverschleppung, § 15a Abs 5 InsO | 580 11. Rechtswidrigkeit, Straferwartung und -rahmen, Verjährung, Konkurrenzen | 582 § 12 Bankrott, §§ 283, 283a StGB und Verletzung der Buchführungspflicht, § 283b StGB I. Einführendes zum Verständnis des Tatbestandes | 584 II. Das Rechtsgut des § 283 StGB | 586 III. Das zeitliche Zusammenspiel von Bankrotthandlung und objektiver Strafbarkeitsbedingung | 589 IV. Die tauglichen Täter des § 283 StGB | 591 1. Reichweite der §§ 283, 283a, 283b, 283c StGB im Recht der Personenverbände | 592 a) § 283 Abs 6 StGB – Ein Hindernis der Organstrafbarkeit wegen Bankrotts? | 593 b) Die juristische Person in der Gemeinschuldnerrolle | 594 aa) Die Interessentheorie und hiergegen gerichtete Einwände | 596 bb) Darstellung und Kritik des funktionalen Ansatzes | 599 cc) Das Zurechnungsmodell/der organisationsbezogene Ansatz | 601 dd) Die aktuelle Position des BGH | 602 c) Die Personengesellschaft in der Gemeinschuldnerrolle | 603 d) Sonstige Gesellschaftsformen | 605 2. Der Verbraucher als tauglicher Täter | 606 V. Das ordnungsgemäße Wirtschaften | 609 1. Die Anforderungen ordnungsgemäßen Wirtschaftens iRd § 283 Abs 1 StGB | 610 a) Konkretisierungsversuche im Schrifttum | 610 b) Einwände und eigener Ansatz | 612 aa) Insolvenzantragspflichtige Schuldner | 613 bb) Sonstige Schuldner | 614 2. Lösung konkreter Fälle | 614 VI. Die Krisenmerkmale der §§ 283 ff StGB | 616 1. Insolvenzrechtsakzessorische oder strafrechtsautonome Auslegung? | 618 2. Überschuldung – Einführendes | 620 a) Reichweite des Krisenmerkmals „Überschuldung“ | 621 b) Überschuldungsermittlung | 622 c) Behandlung von Altfällen | 628 3. Zahlungsunfähigkeit – Einführendes | 630 a) „Passivseite“ des „Zahlungsunfähigkeitspanoramas“ | 631 b) „Aktivseite“ des „Zahlungsunfähigkeitspanoramas“ | 632 c) Quantitatives und temporäres Element der Zahlungsunfähigkeit | 634 d) Feststellung der Zahlungsunfähigkeit | 637 4. Drohende Zahlungsunfähigkeit | 639 VII. Die Tathandlungen des § 283 Abs 1 Nr 1 StGB | 643 1. Taugliche Tatgegenstände | 643 2. Die Tathandlung des Beiseiteschaffens | 646 a) Restriktive Interpretationsansätze | 647 b) Besonderheiten bei Einzelunternehmern und Personen(handels)gesellschaften | 649 c) Beiseiteschaffen durch Unterlassen | 650 d) Beispiele | 650 3. Die Tathandlung des Verheimlichens | 651 4. Die Modalitäten „zerstören, beschädigen oder unbrauchbar machen“ | 654 VIII. Die Tathandlungen des § 283 Abs 1 Nr 2 StGB | 654 1. Verlustgeschäfte | 655 2. Spekulationsgeschäfte | 656 3. Differenzgeschäfte | 657 4. Unwirtschaftliche Ausgaben | 659 5. Spiel und Wette | 662

Inhaltsverzeichnis | XXIII

IX. X.

XI.

Die Tathandlungen des § 283 Abs 1 Nr 3 StGB | 663 Die Tathandlungen des § 283 Abs 1 Nr 4 StGB | 667 1. Tatgegenstand des § 283 Abs 1 Nr 4 StGB | 667 2. Die Tathandlungen des § 283 Abs 1 Nr 4 StGB | 668 3. § 283 Abs 1 Nr 4 StGB durch Unterlassen | 670 Die Buchführungsdelikte, §§ 283 Abs 1 Nrn 5–7, 283b StGB | 670 1. Die tauglichen Täter der §§ 283 Abs 1 Nrn 5–7, 283b StGB | 673 a) Die (Gemein-)Schuldnereigenschaft | 673 aa) Die GmbH/GmbH & Co KG als Gemeinschuldnerin | 674 bb) Aktiengesellschaft, eG, Personenhandelsgesellschaften als Gemeinschuldner | 678 b) Die Kaufmannseigenschaft | 678 c) Weitere taugliche Täter der Buchführungsdelikte | 681 d) Buchführungspflichtigkeit der Zweigniederlassung | 683 e) Keine Buch-/Bilanzführungspflicht trotz Kaufmannsstatus | 685 f) Delegation und Verteilung der Strafbarkeitsrisiken | 686 2. Die Tatbestände des § 283 Abs 1 Nr 5 StGB = § 283b Abs 1 Nr 1 StGB | 688 a) Tatgegenstand: Das Handelsbuch | 690 aa) Die äußerliche Gestaltung des Handelsbuchs | 692 bb) Inhaltliche Anforderungen an ein Handelsbuch | 693 (1) Buchführungstechnik | 695 (2) Allg Buchführungsgrundsätze | 697 b) Tathandlung des § 283 Abs 1 Nr 5 Var 1 StGB = § 283b Abs 1 Nr 1 Var 1 StGB | 699 c) Exkurs: Unmöglichkeit der Buchführung | 701 d) Tathandlung des § 283 Abs 1 Nr 5 Var 2 StGB = § 283b Abs 1 Nr 1 Var 2 StGB | 706 aa) Unordentliches Führen der Handelsbücher | 707 bb) Verändern von Handelsbüchern | 709 cc) Erschwerte Übersicht über den Vermögensstand | 710 3. Die Tatbestände des § 283 Abs 1 Nr 6 StGB = § 283b Abs 1 Nr 2 StGB | 712 a) Der Täterkreis der §§ 283 Abs 1 Nr 6, 283b Abs 1 Nr 2 StGB | 713 b) Die Tatgegenstände der §§ 283 Abs 1 Nr 6, 283b Abs 1 Nr 2 StGB | 715 c) Schutzdauer | 716 d) Tathandlungen | 717 4. Die Tatbestände des § 283 Abs 1 Nr 7a StGB = § 283b Abs 1 Nr 3a StGB | 719 a) Der Bilanzbegriff der §§ 283 Abs 1 Nr 7, 283b Abs 1 Nr 3 StGB | 719 aa) Die Tatgegenstände der §§ 283 Abs 1 Nr 7, 283b Abs 1 Nr 3 StGB | 719 bb) Die gängigen Bilanzarten | 720 (1) Die Eröffnungsbilanz | 720 (2) Die Abschlussbilanz und die Liquidationsbilanz | 722 b) Inhaltliche Anforderungen an eine ordnungsgemäße Bilanzerstellung | 723 aa) Der Bilanzinhalt – die zu bilanzierenden Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten | 724 bb) Die Bewertung der zu bilanzierenden Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten | 727 cc) Die formale Gestaltung der Handelsbilanz | 730 c) Die Tathandlung des § 283 Abs 1 Nr 7a StGB = § 283b Abs 1 Nr 3a StGB | 730 aa) Formelle Verstöße | 731 bb) Materielle Verstöße | 731 cc) Erschwerte Übersicht über den Vermögensstand | 732 dd) Teleologische Reduktion der §§ 283 Abs 1 Nr 7a, 283b Abs 1 Nr 3a StGB | 732 5. Die Tatbestände des § 283 Abs 1 Nr 7b StGB = § 283b Abs 1 Nr 3b StGB | 733 a) Tatgegenstand | 733 b) Die unterlassene Bilanz-/Inventarerstellung | 734 c) Die verspätete Bilanz-/Inventarerstellung | 735

XXIV | Inhaltsverzeichnis

XII.

XIII. XIV.

XV.

XVI.

XVII.

XVIII.

XIX. XX.

XXI.

XXII. XXIII.

aa) Die maßgebenden Fristen | 736 bb) Fristablauf nach Eintritt der objektiven Strafbarkeitsbedingung | 739 Die Tathandlungen des § 283 Abs 1 Nr 8 StGB | 739 1. Das wirtschaftswidrige Verringern des Vermögensstandes in anderer Weise (§ 283 Abs 1 Nr 8 Var 1 StGB) | 740 a) Tathandlungen auf der Aktivseite | 741 b) Tathandlungen auf der Passivseite | 743 2. Das Verheimlichen/Verschleiern der wirklichen geschäftlichen Verhältnisse (§ 283 Abs 1 Nr 8 Var 2 StGB) | 744 a) Geschäftliche Verhältnisse | 744 b) Die Tathandlung „verheimlichen“ | 745 c) Die Tathandlung „verschleiern“ | 746 d) Das „Firmenbestattungsunwesen“ – ein Fall des § 283 Abs 1 Nr 8 StGB? | 747 aa) Die höchstrichterliche Rspr | 747 bb) Einwände gegenüber dem Konzept der Rspr | 748 3. Grober Verstoß gegen die Anforderungen ordnungsgemäßen Wirtschaftens | 749 Der Tatbestand des § 283 Abs 2 StGB | 751 Objektive Strafbarkeitsbedingung | 752 1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens/Ablehnung mangels Masse | 753 2. Zahlungseinstellung | 754 3. Zusammenhang zwischen Bankrotthandlung und objektiver Strafbarkeitsbedingung | 756 4. Teleologische Reduktion/Änderungsvorschläge de lege ferenda | 759 5. Europäische/Internationale Einflüsse | 760 Vorsatz und Irrtümer | 761 1. Bezugspunkt des Vorsatzes | 761 2. Tatumstands- versus Verbotsirrtum | 762 a) Allgemeine Aussagen | 762 b) Tatumstands- und Verbotsirrtum im Kontext der §§ 283, 283b StGB | 768 aa) Irrtümer über allgemeine Merkmale der §§ 283, 283b StGB | 768 bb) Irrtümer über die Begehungsmodalitäten der §§ 283, 283b StGB | 769 § 283 Abs 4 StGB | 771 1. Der Tatbestand des § 283 Abs 4 Nr 1 StGB | 772 2. Der Tatbestand des § 283 Abs 4 Nr 2 StGB | 774 Fahrlässige Bankrotthandlungen, § 283 Abs 5 StGB | 775 1. Fahrlässige Begehung der Bankrotthandlung des § 283 Abs 1 Nr 2 StGB | 775 2. Fahrlässige Begehung der Bankrotthandlungen des § 283 Abs 1 Nrn 5, 7 StGB | 776 Der Versuch des § 283 StGB | 776 1. Der untaugliche Versuch des § 283 StGB | 777 2. Unmittelbares Ansetzen zum und Rücktritt vom Versuch des Bankrotts | 778 Täterschaft und Teilnahme | 779 Vollendung, Beendigung, Strafrahmen und Verjährung | 782 1. Vollendung, Beendigung und Verjährung | 782 2. Strafrahmen | 783 Konkurrenzen | 783 1. Innerhalb von § 283 StGB | 783 2. Verhältnis zu anderen Delikten | 786 Internationales Strafrecht | 787 Regelbeispiele des Bankrotts, § 283a StGB | 788 1. Das Regelbeispiel des § 283a S 2 Nr 1 StGB | 789 2. Das Regelbeispiel des § 283a S 2 Nr 2 StGB | 789 a) Gefahr des Verlusts von Vermögenswerten, § 283a S 2 Nr 2 Var 1 StGB | 790 b) Wirtschaftliche Not, § 283a S 2 Nr 2 Var 2 StGB | 792 3. Unbenannte besonders schwere Fälle, § 283a S 1 StGB | 793

Inhaltsverzeichnis | XXV

4. 5.

Subjektiver Tatbestand und Versuch | 793 Teilnahme | 794

§ 13 Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen (Bauforderungssicherungsgesetz – BauFordSiG) I. Allgemeines und systematische Bedeutung | 795 II. Der Straftatbestand des § 2 BauFordSiG | 796 1. Tauglicher Täter – Baugeldempfänger | 797 2. Tathandlung | 800 a) Geschützter Personenkreis: Baugläubiger | 801 b) Herstellung oder Umbau eines Baus | 803 c) Baugeld iSv § 1 Abs 3 BauFordSiG | 806 aa) Grundpfandrechtlich gesichertes Baugeld iSv § 1 Abs 3 S 1 Nr 1 BauFordSiG | 806 (1) Zweckabrede | 807 (2) Gewährung der Darlehensbeträge | 809 (3) Grundpfandrechtliche Sicherung der Darlehensmittel | 810 bb) Baugeld iSv § 1 Abs 3 S 1 Nr 2 BauFordSiG | 811 cc) Baugeld iSv § 1 Abs 3 S 2 BauFordSiG | 812 dd) Wegfall von Baugeld | 813 d) Verstoß gegen die Verwendungspflicht von § 1 Abs 1 S 1 BauFordSiG | 813 e) Zulässige anderweitige Verwendung und Eigenleistung des Baugeldempfängers | 817 3. Die Gläubigerbenachteiligung | 819 4. Subjektiver Tatbestand | 820 5. Objektive Bedingung der Strafbarkeit | 821 a) Zahlungseinstellung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens | 822 b) Zeitgleiche Benachteiligung der Baugläubiger | 822 6. Rechtswidrigkeit | 823 7. Beteiligung | 823 8. Konkurrenzen | 824 9. Vollendung, Beendigung, Rechtsfolgen und Verjährung | 825 § 14 Gläubigerbegünstigung, § 283c StGB I. Einführendes zum Verständnis der Gläubigerbegünstigung | 826 II. Gläubiger | 828 1. Allgemeine Anforderungen an die Gläubigerstellung | 828 2. Aus- und Absonderungsberechtigte | 830 3. Der Schuldner als Gläubiger? | 832 4. Gesellschaftsrechtliche Besonderheiten | 832 a) Die Gesellschafter als Gläubiger iSd § 283c StGB | 832 aa) Die Rechtslage in der juristischen Person | 832 bb) Die Rechtslage in der Personen(handels)gesellschaft | 836 b) Die Organwalter als Gläubiger und taugliche Täter des § 283c StGB | 836 III. Sicherung oder Befriedigung aus dem Schuldnervermögen | 839 IV. Die Inkongruenz der Befriedigung/Sicherung | 842 1. Die Inkongruenzmodalität „nicht“ | 844 2. Die Inkongruenzmodalität „nicht in der Art“ | 845 3. Die Inkongruenzmodalität „nicht zu der Zeit“ | 847 V. Das Merkmal „gewähren“ | 847 VI. Die Begünstigung des inkongruent befriedigten/besicherten Gläubiger | 848 VII. Die Benachteiligung der nicht bevorzugten Gläubigergesamtheit | 849 VIII. Subjektiver Tatbestand und Irrtum | 849 IX. Objektive Bedingung der Strafbarkeit | 851

XXVI | Inhaltsverzeichnis

X. XI. XII.

Versuch | 851 Täterschaft und Teilnahme | 852 Konkurrenzen und Verjährung | 853

§ 15 Betrug, § 263 StGB I. Die Bedeutung der Vorschrift in der Praxis | 854 II. Die Tatbestandsvoraussetzungen | 855 1. Der objektive Tatbestand | 855 a) Die Täuschungshandlung | 856 aa) Täuschung durch positives Tun | 856 bb) Täuschung durch Unterlassen | 859 b) Irrtum | 861 c) Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal: Die Vermögensverfügung | 862 d) Der Vermögensschaden | 863 aa) Vermögensbegriff | 863 bb) Persönlicher und individueller Schadenseinschlag | 867 2. Der subjektive Tatbestand | 871 a) Vorsatz | 871 b) Die Absicht rechtswidriger Bereicherung | 872 III. § 263 Abs 3 StGB | 874 IV. Konkurrenzen | 875 V. Der Täter im Unternehmen | 876 1. Der Geschäftsführer als Täter | 877 2. Der Gesellschafter als Täter | 878 VI. Ermittlungsansätze | 878 § 16 Untreue, § 266 StGB I. Die Bedeutung der Vorschrift für die Praxis | 880 1. Allgemeines, Rechtsgut | 880 2. Die Bedeutung der Untreue in Fällen der Unternehmensinsolvenz | 885 II. Die Tatbestände und ihre Merkmale | 887 1. Missbrauchs- und Treubruchtatbestand | 887 2. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale | 888 a) Die Vermögensbetreuungspflicht | 888 b) Pflichtwidrigkeit | 895 aa) Anforderungen an die Tathandlung | 895 bb) Die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht | 896 (1) Einverständnis | 900 (2) Unternehmerische Freiheit | 903 (3) Eingehen von Risiken | 907 c) Befugnis- bzw pflichtenbegründendes Verhältnis | 912 d) Der Nachteil | 913 3. Der subjektive Tatbestand | 923 4. Vollendung, Beendigung, Verjährung, Konkurrenzen, Strafantrag | 925 5. Die Strafe | 926 III. Taugliche Untreuetäter in oder vor der Insolvenz | 928 1. Fremdheit | 928 2. Der Einzelhandelskaufmann | 930 3. Die Personengesellschaft | 931 4. Die GmbH & Co KG | 931 5. Kapitalgesellschaften | 932 a) Vertretungsberechtigte und Aufsichtsorgane | 932 b) GmbH-Gesellschafter | 933 6. Sonstige Vermögensbetreuungspflichtige | 935

Inhaltsverzeichnis | XXVII

IV.

GmbH-Untreue | 935 1. Personen(-kombinationen) | 935 a) Der Alleingeschäftsführer | 935 b) Mehrköpfige Organe und Arbeitsteilung | 936 c) Rollenmehrheit: Der Gesellschafter-Geschäftsführer | 938 d) Zeitliche Grenzen | 938 2. Pflichtverstöße | 939 a) Abgrenzung zu nicht treuwidrigem Handeln | 939 b) Treuwidriges Handeln unmittelbar vor und in der Krise | 942 aa) Der Geschäftsführer | 943 bb) Der Allein- oder Mehrheitsgesellschafter | 945 cc) Unzulässige existenzgefährdende oder -vernichtende Eingriffe und sonstiges ungetreuliches Handeln | 947 c) Konzernfälle | 950 d) Untreue durch Auszahlung von Stammkapital, § 30 GmbHG | 952 e) Untreue durch Abzug kapitalstützender Mittel | 956

§ 17 I. II. III.

Kreditbetrug, § 265b StGB Die Bedeutung der Vorschrift für die Praxis | 961 Allgemeines | 962 Die Tathandlung | 963 1. § 265b Abs 1 Nr 1 StGB | 963 2. § 265b Abs 1 Nr 2 StGB | 964 Vollendung, tätige Reue, Konkurrenzen | 964

IV. § 18 I. II. III.

IV.

Subventionsbetrug, § 264 StGB Die Bedeutung der Vorschrift für die Praxis | 965 Allgemeines | 966 Die Tatbestandsmerkmale | 966 1. Subvention | 966 2. Leistungsempfänger | 966 3. Subventionserhebliche Tatsachen | 967 4. Die Tathandlungen | 967 a) § 264 Abs 1 Nr 1 StGB | 967 b) § 264 Abs 1 Nr 2 StGB | 968 c) § 264 Abs 1 Nr 3 StGB | 968 d) § 264 Abs 1 Nr 4 StGB | 969 Strafe, Regelbeispiele, tätige Reue, Konkurrenzen | 969

§ 19 Unterschlagung, § 246 StGB I. Allgemeines | 971 II. Die Tatbestandsmerkmale | 971 1. Fremde, bewegliche Sache | 971 2. Die Zueignung | 972 3. Qualifikation gem § 246 Abs 2 StGB | 973 III. Konkurrenzen | 974 § 20 Vereitelung der Zwangsvollstreckung, § 288 StGB I. Die Bedeutung der Vorschrift für die Praxis | 976 II. Der Tatbestand | 976 1. Drohen der Zwangsvollstreckung | 976 2. Täterqualität | 977 3. Bestandteile des Vermögens | 978 4. Die Tathandlungen | 978

XXVIII | Inhaltsverzeichnis

III. IV.

a) Veräußern | 978 b) Beiseiteschaffen | 978 5. Vereitelungsabsicht und Vorsatz | 979 Antragsdelikt, § 288 Abs 2 StGB | 980 Konkurrenzen | 980

§ 21 Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266a I. Allgemeines | 980 1. Die Bedeutung der Vorschrift für die Praxis | 980 2. Entwicklung | 982 II. Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, § 266a Abs 1 und 2 StGB | 984 1. Geschütztes Rechtsgut | 984 2. Anwendbarkeit deutschen Sozialversicherungsrechts | 985 3. Täterkreis | 987 a) Arbeitgeber | 987 b) Gleichgestellte (§ 266a Abs 5 StGB) | 989 c) Zurechnung der Arbeitgebereigenschaft (§ 14 StGB) | 990 aa) § 14 Abs 1 Nr 1 und 2 StGB | 990 bb) § 14 Abs 1 Nr 3 StGB | 992 cc) § 14 Abs 2 StGB | 993 4. Beiträge zur Sozialversicherung | 993 a) Allgemeines | 993 b) Beitragspflicht aufgrund eines Arbeitsverhältnisses | 994 c) Versicherungsträger | 996 d) Beitragsbemessung | 997 aa) Bemessungsgrundlage | 998 bb) Schätzung der Bemessungsgrundlage | 1000 cc) Beitragssätze | 1001 e) Beitragstragung | 1002 f) Beitragszahlung | 1003 g) Zusammenfassung | 1004 5. Einzugsstelle | 1005 6. Vorenthalten | 1006 a) Allgemeines | 1006 b) Fälligkeit | 1007 c) Zahlung | 1009 aa) Zahlung durch den Arbeitgeber | 1009 bb) Zahlung durch einen Dritten | 1011 cc) Teilzahlung | 1012 d) Möglichkeit der Zahlung | 1014 aa) Zahlungsunvermögen | 1014 bb) Fehlende Verfügungsbefugnis | 1018 7. Machen unrichtiger oder unvollständiger Angaben bzw Inunkenntnislassen (nur Abs 2) | 1019 8. Ursächlichkeit | 1021 9. Rechtswidrigkeit | 1023 a) Allgemeines | 1023 b) Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung | 1024 c) Vorläufige Insolvenzverwaltung, Insolvenzverfahren | 1027 10. Vorsatz | 1028 11. Vollendung, Beendigung, Verjährung | 1031 12. Absehen von Strafe und Straffreiheit (Abs 6) | 1032 13. Rechtsfolgen | 1033

Inhaltsverzeichnis | XXIX

III.

a) Strafe | 1033 b) Sonstige Folgen | 1038 14. Konkurrenzen | 1039 15. Verfahrensfragen | 1042 a) Anfangsverdacht | 1042 b) Ermittlungen | 1043 aa) Auskünfte der Rentenversicherungsträger | 1043 bb) Auskünfte der Einzugsstellen | 1044 cc) Sonstige Ermittlungen | 1046 dd) Ermittlungsbehörden | 1046 ee) Grenzen | 1047 c) Abschluss der Ermittlungen, Hauptverhandlung, Urteil | 1047 Veruntreuen von Arbeitsentgelt, § 266 Abs 3 StGB | 1051

§ 22 Compliance I. Begriff der Compliance, insbesondere der Criminal Compliance und Insolvency Compliance | 1054 II. Strafrechtliche Determinierung der Compliance-Anforderungen | 1057 1. Allgemeine Anforderungen an die Unternehmensleitung | 1057 a) Risikoverantwortlichkeit der Unternehmensleitung | 1057 b) Haftung der Unternehmensführung wegen des vorsätzlichen oder fahrlässigen Unterlassens von Organisationsmaßnahmen | 1058 c) Pflichten des Aufsichtsrats | 1059 2. Pflichten mit insolvenz- und insolvenzstrafrechtsspezifischem Bezug | 1060 a) Pflichten vor Eintritt der Krise im insolvenzrechtlichen Sinne | 1060 aa) Rechnungslegung | 1060 (1) Bilanzstrafrecht | 1061 (2) Insolvenzdelikte mit rechnungslegungsrechtlichem Hintergrund | 1063 (3) Zeitlicher Rahmen | 1064 bb) Verlustanzeigepflichten nach §§ 84 GmbHG, 401 AktG | 1065 cc) Pflichten zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens | 1066 b) Strafbewehrte Pflicht zur Insolvenzantragstellung bei Eintritt der insolvenzrechtlichen Krise gemäß § 15a InsO | 1067 aa) § 15a Abs 4 InsO | 1067 bb) § 15a Abs 5 InsO | 1070 cc) Masseerhaltungspflichten nach den Bankrotttatbeständen der §§ 283 ff StGB | 1071 dd) Pflicht zur gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung, § 283c StGB | 1073 ee) Konkurrenz von Massesicherungspflicht und anderen strafbewehrten Pflichten | 1073 (1) Zahlung von Arbeitnehmeranteilen an der Sozialversicherung | 1073 (2) Steuerzahlungspflicht | 1074 (3) Konzernrechtliche Pflichten | 1075 ff) Vorsichtsgebot bei weiterem Handel | 1075 3. §§ 30, 130 OWiG als außerstrafrechtliche Auffangnorm | 1076 III. Bausteine der Implementierung hinreichender Insolvency Compliance – Die einzelnen Organisations- und Aufsichtsmaßnahmen | 1077 1. Vorüberlegung | 1077 a) Problem der Beachtung insolvenzrechtlicher Spezifika | 1077 b) Unternehmensspezifika | 1078 2. Organisation im Vorfeld der Krise | 1079 a) Risikoüberwachung und Früherkennung | 1079 b) Bestimmung von Risikofeldern und darauf beruhende Analyse der konkreten Risikofaktoren in Orientierung an IDW PS 340 | 1080

XXX | Inhaltsverzeichnis

Organisatorische Ausrichtung | 1080 aa) Compliance-Ressort in der Ebene der Unternehmensleitung | 1081 bb) Aktivieren eines Compliance Officers in vertikaler Delegation | 1081 cc) Installation eines Compliance Committees | 1081 d) Überwachung und Evaluation des Compliance-Systems zur Qualitätssicherung | 1082 e) Kommunikation | 1082 f) Konzernrechtliche Spezifika | 1083 3. Organisationsanforderungen in der Krise | 1084 a) Sofortige Konsultation externer fachlicher Berater und Erstellung eines Handlungskonzepts | 1084 b) Dokumentation | 1086 c) Gesteigerte Überwachung der Unternehmensentwicklung nach Überwindung der Krise | 1086 Compliance-Anforderungen an den Insolvenzverwalter | 1086 c)

IV. § 23 I. II. III. IV.

Schuldnerbegünstigung, § 283d StGB Allgemeines und systematische Bedeutung | 1089 Tauglicher Täter | 1090 Krisensituation | 1093 Tathandlungen | 1096 1. „Mit Einwilligung“ | 1096 2. „Zu Gunsten“ | 1098 V. Subjektiver Tatbestand | 1099 VI. Objektive Bedingung der Strafbarkeit | 1100 VII. Versuch | 1101 VIII. Besonders schwerer Fall | 1101 IX. Beteiligung | 1101 X. Konkurrenzen | 1102 XI. Vollendung, Beendigung, Rechtsfolgen und Verjährung | 1103

4. Kapitel: Besondere strafrechtliche Risiken § 24 Rechte und Pflichten des Insolvenzverwalters I. Überblick | 1105 II. Allgemeine Schädigungsverbote | 1107 1. Strafbarkeit wegen Betruges | 1107 2. Strafbarkeit wegen Untreue | 1108 a) Missbrauchstatbestand | 1108 b) Treubruchstatbestand | 1109 III. Spezielle Pflichtenkreise des Insolvenzverwalters | 1111 1. Rechnungslegung | 1111 2. Sozialversicherungsbeiträge | 1112 3. Steuerrechtliche Pflichten | 1112 4. Datenschutz | 1116 5. Umweltdelikte | 1119 § 25 Umfeldaktivitäten des Insolvenzverwalters I. Die Beschäftigung von abhängigen Hilfskräften | 1121 1. Die Struktur der Insolvenzverwaltervergütung | 1121 2. Kosten der Hilfskräfte | 1124 3. Strafrechtliche Risiken | 1128 a) Betrug | 1128 b) Untreue | 1129

Inhaltsverzeichnis | XXXI

Vergütung bei Einsatz besonderer Sachkunde | 1129 1. Die Qualifikation des Insolvenzverwalters | 1130 a) Natürliche Person | 1130 b) Einzelfalleignung | 1132 c) Geschäftskundigkeit | 1132 d) Unabhängigkeit | 1132 e) Vorschlagsrecht der Gläubiger und des Schuldners | 1134 2. Strafrechtliche Risiken | 1135 III. Beteiligung des Verwalters am wirtschaftlichen Ergebnis der von ihm eingeschalteten selbstständigen Hilfskräfte | 1136 IV. Eigenerwerb des Insolvenzverwalters oder Erwerb ihm Nahestehender aus der Insolvenzmasse | 1139 V. Fortführung von Aufträgen der Insolvenzschuldnerin | 1140 VI. Erwerb von Insolvenzforderungen unter Nennwert | 1141 VII. Insidergeschäfte | 1141 VIII. Korruptionsstraftaten | 1142 II.

§ 26 Sanierung in der Insolvenz I. Interessenslagen | 1144 II. Reformen | 1147 1. (Entscheidende) Neuerungen durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) | 1147 2. Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte | 1148 III. Sanierungsbeteiligte | 1149 1. Bisherige Eigentümer | 1149 2. Organschaftliche Vertreter/persönlich haftende Gesellschafter | 1149 3. Investoren – neue Eigentümer | 1150 4. (Vorläufiger) Insolvenzverwalter | 1150 5. Gläubigerversammlung | 1152 6. Arbeitnehmer | 1153 IV. Sanierungsarten | 1154 1. Übertragende Sanierung | 1154 2. Insolvenzplanverfahren | 1155 a) Liquidationsplan | 1156 b) Sanierungsplan | 1156 c) Übertragungsplan | 1157 d) Mischpläne | 1157 e) Sonstige Pläne | 1158 V. Praktische Probleme des (vorläufigen) Insolvenzverwalters | 1158 1. Betriebsfortführung durch schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter | 1158 a) Treuhandkontenmodell | 1159 b) Gerichtliche Ermächtigung für Masseverbindlichkeiten | 1162 2. Übertragende Sanierung bzw Verwertung vor Berichtstermin | 1164 3. Konzerninsolvenz | 1167 4. Sonstige strafrechtliche Risiken für den Insolvenzverwalter aus der Betriebsfortführung | 1170 § 27 Insolvenzgeld I. Historischer Hintergrund | 1171 II. Interessenlagen | 1171 1. Die Situation des Geschäftsführers | 1171 2. Die Interessenslage der Gesellschafter | 1172 3. Situation des (vorläufigen) Insolvenzverwalters | 1172

XXXII | Inhaltsverzeichnis

III. IV.

V. VI.

VII.

Die Insolvenzgeldversicherung | 1173 Voraussetzungen für die Leistung von Insolvenzgeld | 1173 1. Arbeitnehmer | 1174 2. Inlandsbeschäftigung | 1175 3. Insolvenzereignis | 1175 4. Insolvenzgeldzeitraum | 1176 5. Anspruchshöhe | 1176 Anspruchsausschluss und Anspruchsverlust | 1177 Gestaltungsspielräume | 1179 1. Vorfinanzierung von Insolvenzgeld | 1179 2. Organe juristischer Personen | 1182 Strafrechtliche Grenzen | 1183 1. Strafrechtlich relevante Handlungen von Geschäftsführern bzw Vorständen | 1183 2. Strafrechtliche Risiken für den (vorläufigen) Insolvenzverwalter | 1184 3. Arbeitnehmer | 1186

§ 28 Die Banken A. Einführung | 1187 B. Die Bankenuntreue | 1188 I. Kredituntreue | 1188 1. Der Täterkreis | 1189 2. Untreuerisiken bei der Vergabe „normaler“ Darlehen im „Mikrokosmos“ | 1196 a) Anforderungen an die untreuestrafrechtliche Pflichtwidrigkeit einer Darlehensvergabe – allgemeine Erwägungen | 1197 aa) Ausgangspunkt der Pflichtwidrigkeitsermittlung | 1197 bb) Die Auswirkungen der „AUB-Rspr“ auf die Kredituntreue | 1199 cc) Kausalität/objektive Zurechnung zwischen Pflichtverletzung und Schaden | 1202 dd) Das Erfordernis der gravierenden Pflichtverletzung | 1202 b) Anforderungen an die untreuestrafrechtliche Pflichtwidrigkeit einer Darlehensvergabe – Besonderheiten | 1209 aa) Verstoß gegen Formalvorgaben | 1209 bb) Missachtung materieller Vorgaben | 1211 (1) Missachtung der banküblichen Prüf-/Informationspflicht | 1211 (2) Fehlende/unzureichende Sicherheiten | 1216 (3) Klumpenrisiken und Verstoß gegen Eigenmittelausstattung | 1217 (4) Unterlassene Kreditkündigung | 1219 c) Anforderungen an den untreuerelevanten Nachteil | 1220 3. Strafbarkeitsrisiken bei der Vergabe von Sanierungskrediten | 1232 a) Die untreuestrafrechtlichen Gefahren | 1232 b) Die Falle des § 15a Abs 4 InsO | 1237 c) Die bankrottstrafrechtlichen Gefahren | 1238 4. Untreuerisiken im Makrokosmos der Darlehensvergabe oder: Der Verstoß gegen § 25a KWG – ein Fall für den Staatsanwalt? | 1240 5. Besonderheiten bei Sparkassen/Genossenschaftsbanken in der Opferrolle | 1242 a) Das Regelungsregime der Sparkassen und Genossenschaftsbanken | 1243 b) Untreuestrafrechtliche Konsequenzen bei Verstößen gegen die referierten Regelungsregime sowie sonstige Besonderheiten | 1245 6. Strafbarkeitsrisiken bei kick-back-Zahlungen von Fondsgesellschaften an Banken | 1247 7. Strafbarkeitsrisiken im Kontext des § 2 BauFordSiG | 1250 II. Die strafrechtlichen Folgen der Banken- und Finanzkrise | 1251 1. § 266 StGB und die ABS-Papiere | 1252 a) Bedeutung und Wirkweise von ABS-Papieren | 1252

Inhaltsverzeichnis | XXXIII

Untreuestrafrechtliche Konsequenzen des ABS-Ankaufs | 1255 aa) Der Kauf von ABS-Papieren – pflichtwidrig iSd § 266 Abs 1 StGB? | 1256 bb) Der Nachteil | 1259 cc) Vorsatz bzgl des objektiven Tatbestandes | 1260 dd) Der „Deal“ als umfassende Problemlösung? | 1262 2. § 283 StGB im Lichte der Bankenkrise | 1262 3. Strafrechtliche Reformvorschläge und Neuerungen im Angesicht der Finanz-/Bankenkrise | 1263 Das bankenspezifische Insolvenzstrafrecht | 1265 I. Der Tatbestand des § 54a KWG | 1266 1. Objektiver Tatbestand des § 54a KWG | 1266 a) Handlungsteil | 1267 b) Erfolgsteil | 1268 2. Die Vorschrift des § 54a Abs 3 KWG | 1268 3. Strafzumessungsrechtliche Ungereimtheiten | 1270 II. Der Tatbestand des § 55 KWG | 1270 1. Objektiver Tatbestand des § 55 KWG | 1271 a) Täterkreis | 1272 b) Nichtanzeige der drohenden Zahlungsunfähigkeit – ein Fall des § 55 KWG? | 1272 c) Tathandlungen | 1274 2. Subjektiver Tatbestand/Tatvollendung/Konkurrenzen | 1274 b)

C.

§ 29 Der Berater I. Problemstellung | 1275 II. Varianten der Beteiligung und Konkurrenzverhältnisse | 1276 1. Täterschaft | 1277 2. Teilnahme | 1280 a) Anstiftung | 1280 b) Beihilfe | 1281 III. Steuerberater und Wirtschaftsprüfer | 1285 1. Problemstellung | 1285 2. Einzelne Straftatbestände | 1286 a) Insolvenzstraftaten nach §§ 283–283d StGB | 1286 b) Untreue nach § 266 StGB | 1291 c) Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO | 1292 d) Betrug nach § 263 StGB | 1295 e) Verletzung der Berichtspflicht nach § 332 HGB | 1296 f) Steuerhinterziehung und leichtfertige Steuerverkürzung nach §§ 370, 378 AO | 1297 aa) Steuerhinterziehung durch aktives Tun nach § 370 Abs 1 Nr 1 AO | 1297 bb) Steuerhinterziehung durch Unterlassen nach § 370 Abs 1 Nr 2 AO | 1299 cc) Teilnahme an der Steuerhinterziehung des Mandanten | 1300 dd) Leichtfertige Steuerverkürzung nach § 378 AO | 1301 IV. Rechtsanwälte | 1302 1. Beratung in der Unternehmenskrise | 1302 2. Unternehmenssanierung | 1304 3. Insolvenzverwaltung | 1308 4. Liquidation | 1310 5. Strafverteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafverfahren | 1310 V. Notare und sonstige Berater | 1312 § 30 Professionelle Unternehmensbestatter I. Problemstellung | 1313 II. Ablauf des „Insolvenzaufkaufs“ | 1315 1. Ausgangssituation | 1315

XXXIV | Inhaltsverzeichnis

Verkäufer | 1315 Aufkäufer | 1316 Kontakt zwischen Verkäufer und Aufkäufer | 1316 Notartermin | 1317 Zusatzvereinbarung | 1318 Das weitere Vorgehen nach der Veräußerung | 1319 a) Einsetzen neuer Geschäftsführer | 1319 b) Sitzverlegung | 1319 c) Vernichtung der Geschäftsunterlagen | 1320 d) Stellung von Insolvenzanträgen | 1320 e) Anlagevermögen | 1320 8. Typische Arten des Insolvenzaufkaufs | 1320 a) Aufkauf ohne weitere Sanierungsaktivitäten | 1320 b) Aufkauf zur Verwertung des Firmenmantels | 1321 c) Aufkauf und anschließende Insolvenzantragstellung | 1321 d) Aufkauf und gleichzeitiger Verkauf einer Vorratsgesellschaft | 1321 Strafrechtliche Wertung | 1322 1. Strafbarkeit des Altgeschäftsführers | 1322 a) Insolvenzverschleppung – § 15a Abs 3 und 4 InsO | 1322 b) Bankrottdelikte – § 283 StGB | 1324 aa) Bankrotthandlung nach § 283 Abs 1 Nr 1 StGB | 1325 bb) Bankrottstrafbarkeit nach – § 283 Abs 1 Nr 5 StGB | 1326 cc) Bankrottstrafbarkeit nach § 283 Abs 1 Nr 6 StGB | 1326 dd) Bankrottstrafbarkeit nach § 283 Abs 1 Nr 7 StGB | 1327 ee) Bankrottstrafbarkeit nach § 283 Abs 1 Nr 8 StGB | 1328 c) Untreue – § 266 StGB | 1329 d) Vorenthaltung von Arbeitnehmerbeiträgen – § 266a Abs 1 StGB | 1329 e) Hehlerei – § 259 StGB | 1330 f) Urkundenfälschung – § 267 StGB | 1330 2. Strafbarkeit des Neugeschäftsführers | 1330 a) Täterschaft des Neugeschäftsführers | 1330 b) Insolvenzverschleppung | 1331 c) Bankrottdelikte – § 283 StGB | 1333 d) Untreue – § 266 StGB | 1334 e) Urkundenunterdrückung – § 274 StGB | 1335 f) Begünstigung – § 257 StGB | 1335 g) Vorenthaltung von Arbeitnehmerbeiträgen – § 266a Abs 1 StGB | 1335 h) Betrug gegenüber dem Altgeschäftsführer – § 263 StGB | 1335 i) Strafvereitelung – § 258 StGB | 1336 3. Strafbarkeit der Gesellschafter und Hintermänner | 1336 a) Faktischer Geschäftsführer | 1336 b) Strafbarkeit wegen Anstiftung und Beihilfe | 1337 c) Strafbarkeit wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung | 1337 4. Strafbarkeit des beurkundenden Notars | 1338 2. 3. 4. 5. 6. 7.

III.

§ 31 Die Abrechnung des Insolvenzverwalters I. Einleitung | 1339 II. Zivilrechtliche Grundlagen | 1340 1. Überblick über die Ziele des Insolvenzrechts und die Aufgaben des insolvenzrechtlichen Vergütungsrechts | 1340 a) Ziele des Insolvenzverfahrens | 1340 aa) „par conditio creditorum“ | 1340 bb) Insolvenzplanverfahren | 1341

Inhaltsverzeichnis | XXXV

III.

cc) Eigenverwaltung | 1342 dd) Restschuldbefreiung | 1343 b) Aufgabe des Vergütungsrechts der Insolvenzordnung | 1344 aa) Angemessenheit | 1344 bb) Vertretbarkeit | 1345 2. Geschichtliche Entwicklung des insolvenzrechtlichen Vergütungsanspruchs | 1345 a) Regelungen bis zum Erlass der Vergütungsordnung vom 25. Mai 1960 | 1345 b) Die Vergütungsordnung vom 25. Mai 1960 | 1346 c) Vergütungsanspruch für Gesamtvollstreckungsverfahren | 1347 d) Die Insolvenzrechtliche Vergütungsordnung vom 19. August 1998 | 1347 aa) Anwendungsbereich | 1347 bb) Umstellung der Vergütung auf Euro | 1348 cc) Änderung der Verordnung vom 4.10.2004 | 1348 dd) Änderung des § 11 InsVV durch die Verordnung vom 21.12.2006 | 1349 ee) Regelung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters bei Nichteröffnung eines Insolvenzverfahrens mit Einführung des ESUG zum 1.3.2012 | 1350 ff) Die vergütungsrechtlich relevanten Änderungen im Gesetz zur Verkürzung der Restschuldbefreiung und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013 | 1350 e) Fortgeltung der Vergütungsordnung vom 25.5.1960 | 1351 Der Vergütungsanspruch im Einzelnen | 1351 1. Vergütungsanspruch als Teil der Verfahrenskosten | 1351 a) Vergütungsanspruch als Sachverständiger | 1352 aa) Die Tätigkeit des Sachverständigen im Insolvenzeröffnungsverfahren | 1352 bb) Der Vergütungsanspruch des Sachverständigen im Insolvenzeröffnungsverfahren | 1352 (1) Vergütungsanspruch des „isolierten“ Sachverständigen | 1352 (2) Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwalters, der zugleich Sachverständiger ist | 1353 cc) Vergütungsanspruch des Sachverständigen im eröffneten Verfahren | 1355 (1) Die Tätigkeit als Sachverständiger | 1355 (2) Vergütungsanspruch des Sachverständigen | 1355 b) Vergütungsanspruch als Insolvenzverwalter | 1356 aa) Rechtsgrundlage | 1356 bb) Angemessenheit | 1357 cc) Art | 1357 dd) Rang | 1358 ee) Geltungsbereich | 1358 (1) Vergütungsanspruch als vorläufiger Insolvenzverwalter | 1359 (a) Ausgangspunkt | 1359 (aa) Qualitative Normalaufgaben | 1359 (bb) Quantitative Kriterien | 1360 (b) Der Vergütungsanspruch | 1360 (aa) Regelfall | 1360 (bb) Ausnahmefall: das nicht eröffnete Verfahren | 1361 (cc) Auswirkungen des § 63 Abs 3 InsO und des § 11 InsVV | 1362 (2) Vergütungsanspruch als Insolvenzverwalter | 1362 (a) Ausgangspunkt | 1362 (b) Der Vergütungsanspruch | 1363 c) Vergütungsanspruch als Treuhänder | 1364 aa) Im Restschuldbefreiungsverfahren | 1364 (1) Ausgangspunkt | 1364 (2) Vergütungsanspruch | 1364 bb) Im vereinfachten Insolvenzverfahren | 1365 (1) Ausgangspunkt | 1365

XXXVI | Inhaltsverzeichnis

Vergütungsanspruch | 1365 Auswirkungen des Wegfalls der §§ 312 ff und der Änderung des § 13 InsVV | 1366 cc) Im Verbraucherinsolvenzverfahren als vorläufiger Treuhänder | 1367 (1) Ausgangsunkt | 1367 (2) Vergütungsanspruch | 1367 (3) Auswirkungen des Wegfalls der §§ 312 ff und der Änderung des § 13 InsVV | 1368 d) Vergütungsanspruch als Sachwalter | 1368 aa) Ausgangspunkt | 1368 bb) Vergütungsanspruch | 1368 e) Vergütungsanspruch als vorläufiger Sachwalter | 1368 aa) Ausgangspunkt | 1368 bb) Vergütungsanspruch | 1369 f) Vergütungsanspruch als Sonderinsolvenzverwalter | 1370 aa) Ausgangspunkt | 1370 bb) Vergütungsanspruch | 1371 g) Vergütungsanspruch als vorläufiger Sonderinsolvenzverwalter | 1371 h) Vergütungsanspruch als Nachlassinsolvenzverwalter | 1372 i) Vergütungsanspruch des Verwalters im künftigen Konzerninsolvenzverfahren | 1372 aa) Gruppeninsolvenzverwalter | 1372 bb) Koordinationsverwalter | 1372 2. Besonders zu vergütende Tätigkeiten des Insolvenzverwalters | 1373 a) Vergütung im Normalverfahren | 1373 aa) Allgemeines | 1373 bb) Definition des Normalfalls | 1374 (1) Bei vorläufiger Verwaltung | 1374 (2) Im eröffneten Verfahren | 1374 b) Vorzeitige Beendigung des Insolvenzverfahrens | 1376 c) Zu- und Abschläge | 1376 aa) Allgemeines | 1376 bb) Anwendung der Grundsätze auf die vorläufige Verwaltung | 1377 (1) Erhöhung | 1377 (2) Minderung | 1378 (3) Höhe der Vergütung | 1378 cc) Anwendung der Grundsätze auf die Verwaltung im eröffneten Verfahren | 1378 (1) Erhöhung | 1378 (2) Minderung | 1379 d) Besonders zu vergütende Tätigkeiten | 1379 Zuständigkeit für die Vergütungsfestsetzung | 1380 1. Sachliche Zuständigkeit | 1380 a) Grundsatz | 1380 b) Sonderfall: vorläufige Verwaltung ohne spätere Verfahrenseröffnung | 1380 2. Funktionelle Zuständigkeit | 1381 a) Vor der Eröffnung | 1381 b) Nach der Eröffnung | 1382 c) Fehlende Eröffnung | 1382 aa) Abweisung mangels Masse | 1382 bb) Erledigungserklärung | 1383 cc) Antragsrücknahme | 1383 d) Zusammenfassung | 1383 Zivilrechtlich relevante Verstöße gegen die Abrechnung | 1383 1. Denkbare Unregelmäßigkeiten | 1384 a) Durch den Sachverständigen | 1384 (2) (3)

IV.

V.

Inhaltsverzeichnis | XXXVII

2.

aa) Überhöhte Geltendmachung von Arbeitsstunden für das Eröffnungsgutachten | 1384 bb) Unzutreffende Angabe über erstattungsfähige Auslagen | 1385 cc) Herbeiführung nicht erforderlicher Auslagen | 1386 dd) Falsche Belege über Drittgutachten und sonstige Auslagen | 1386 ee) Verstoß gegen die Pflicht der persönlichen Erstellung | 1386 ff) Verstoß gegen das Verbot der Doppelvergütung | 1387 gg) Überhöhte Geltendmachung von Arbeitsstunden und Auslagen bei der Schlussrechnungsprüfung | 1388 b) Durch den Insolvenzverwalter | 1388 aa) Angaben über nicht erfolgte Leistungen, um höhere Zuschläge bzw mehr Zuschläge zu erhalten | 1388 bb) Unzutreffende Angaben über Bewertungsgrundlagen, um im Rahmen des Ermessens höhere Zuschläge zu erhalten | 1389 cc) Unzutreffende Angaben über Berechnungsgrundlagen, um eine höhere Vergütung zu erhalten | 1389 dd) Falsche Angaben über die Hinzuziehung von Hilfskräften | 1389 ee) Vortäuschen persönlicher Eignung | 1391 ff) Schwerwiegende schuldhafte Pflichtverstöße | 1391 gg) Verschweigen des Vorliegens einer Interessenkollision | 1392 hh) Verstoß gegen die Dokumentationspflicht | 1393 ii) Unberechtigte Entnahme von Gebühren und Vorschüssen | 1394 (1) Unberechtigte Entnahme von Gebühren nach § 5 InsVV | 1394 (2) Unberechtigte Entnahme eines Vorschusses nach § 9 InsVV | 1394 jj) Geltendmachung einer überhöhten Vergütung | 1395 kk) Verstoß gegen das Verbot des Abschlusses von Vergütungsvereinbarungen | 1396 ll) Geltendmachung der Vergütung, obwohl diese verwirkt ist | 1397 mm) Geltendmachung der Vergütung unter Missbrauch besonderer Fachkunde | 1398 nn) Unkorrekte Geltendmachung von Auslagen | 1398 oo) Verstoß gegen das Verbot der Doppelvergütung | 1399 c) Durch das Insolvenzgericht | 1400 aa) Durch den Insolvenzrichter und den Insolvenzrechtspfleger | 1400 (1) Keine genügende Kontrolle des Vergütungsantrags | 1400 (2) Leichtfertige Genehmigung zusätzlicher Kosten | 1401 (3) Rechtswidrige Vergabe von Sachverständigengutachten | 1402 (4) Verstoß gegen die Prüfungspflicht bei der Delegation | 1403 (5) Keine Versagung bei schuldhaften Pflichtverstößen | 1404 (6) Nichtbeachtung einer Interessenkollision | 1404 (7) Verstoß gegen Prüfungspflichten | 1405 (8) Unzulässiger Abschluss von Vergütungsvereinbarungen | 1405 (9) Festsetzung der Vergütung, obwohl diese verwirkt ist | 1406 (10) Vergütung wird unberechtigt nicht zuerkannt | 1406 (11) Verzögerte Bearbeitung des Vergütungsantrags | 1407 (12) Verstoß gegen das Verbot der Doppelvergütung | 1407 (13) Versagung eines Vorschusses an den Verwalter | 1408 (14) Vergütung eines unverwertbaren Gutachtens | 1408 (15) Verstoß gegen das Willkürverbot | 1409 bb) Durch den Anweisungsbeamten | 1409 Sanktionen | 1410 a) Gegen den Sachverständigen | 1410 aa) Bei überhöhter Geltendmachung von Arbeitsstunden in der Vergütungsabrechnung für das Eröffnungsgutachten | 1410 bb) Bei unzutreffenden Angaben über erstattungsfähige Auslagen | 1411

XXXVIII | Inhaltsverzeichnis

3. 4.

cc) Bei Herbeiführung nicht erforderlicher Auslagen | 1412 dd) Bei falschen Belegen über Drittgutachten und sonstige Auslagen | 1412 ee) Verlust des Vergütungsanspruchs als Sachverständiger | 1412 b) Gegen den Insolvenzverwalter | 1413 aa) Bei Angaben über nicht erfolgte Leistungen, um höhere Zuschläge bzw mehr Zuschläge zu erhalten | 1413 bb) Bei unzutreffenden Angaben über Bewertungsgrundlagen, um im Rahmen des Ermessens höhere Zuschläge zu erhalten | 1414 cc) Bei falschen Angaben über die Hinzuziehung von Hilfskräften | 1414 dd) Bei Vortäuschen persönlicher Eignung | 1414 ee) Bei schuldhaften Pflichtverstößen | 1415 ff) Bei Verschweigen des Vorliegens einer Interessenkollision | 1415 gg) Bei einem Verstoß gegen die Dokumentationspflicht | 1416 hh) Bei unberechtigter Entnahme von Gebühren und Vorschüssen | 1416 (1) Unberechtigte Entnahme von Gebühren nach § 5 InsVV | 1416 (2) Unberechtigte Entnahme von Vorschüssen nach § 9 InsVV | 1417 ii) Bei unerlaubtem Abschluss einer Vergütungsvereinbarung | 1417 c) Gegen Angehörige des Insolvenzgerichts | 1417 aa) Gegen den Insolvenzrichter und den Insolvenzrechtspfleger | 1418 bb) Gegen den Anweisungsbeamten | 1419 Wertung und eigene Stellungnahme | 1419 Zusammenfassung aus zivilrechtlicher Sicht | 1420

5. Kapitel: Besondere Verfahrensfragen § 32 Die Verständigung im Strafverfahren I. Bedeutung für die Praxis | 1423 1. Allgemeines | 1423 2. Motivation | 1423 II. Die Absprache im Ermittlungs- und Zwischenverfahren | 1425 1. Einstellung des Verfahrens | 1425 2. Erörterungen nach § 160b StPO | 1425 3. Erlass eines Strafbefehles | 1427 4. Verständigung im Zwischenverfahren | 1428 a) Einstellung gem § 153a StPO | 1428 b) Erörterungen gem § 202a StPO | 1428 III. Die Rechtslage vor und nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren | 1430 1. Historische Rechtsprechung des BVerfG | 1430 2. Rechtsprechung des BGH | 1431 3. Das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren | 1431 4. Die Entscheidung des BVerfG vom 19.3.2013 | 1433 IV. Der Weg zu einer Verständigung | 1434 1. Verständigungsgespräche und Pflichtverteidigung | 1434 2. Die Rolle des Staatsanwaltes | 1435 3. Einhaltung des Öffentlichkeitsgrundsatzes | 1436 4. Gewährung rechtlichen Gehörs | 1437 5. Erörterungen nach § 212 StPO | 1438 6. Erörterungen nach § 257b StPO | 1438 a) Regelungsgehalt | 1438 b) Protokollierung nach § 273 Abs 1 S 2 StPO | 1439 7. Die Mitteilungspflicht nach § 243 Abs 4 StPO als verfahrensrechtliche Sicherung einer Verständigung | 1439

Inhaltsverzeichnis | XXXIX

Gesetzeszweck | 1439 Schutzrichtung | 1440 aa) Grundsatz der Öffentlichkeit mündlicher Hauptverhandlungen | 1440 bb) Schutz des Angeklagten | 1441 c) Mitteilung durch den Vorsitzenden | 1442 d) Der Begriff der „Erörterung“ | 1443 e) Einschränkung des Erörterungsbegriffes durch das Verständigungsgesetz | 1444 f) Die Mitteilungspflicht wirklich zum Schutze aller Angeklagten? | 1446 g) Mitteilung des „wesentlichen Inhalts“ durch den Vorsitzenden | 1447 h) Erörterungen des „Gerichts“ | 1448 i) Erfolglose Gespräche | 1449 j) Das „Negativattest“ | 1449 k) Umfang der Mitteilung | 1450 l) Der Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs 2 StPO | 1451 m) Beruhen des Urteils auf der unterlassenen Belehrung | 1451 8. Besorgnis der Befangenheit | 1454 V. Die Verständigung | 1459 1. Gewährung rechtlichen Gehörs | 1459 2. Aufklärung des Angeklagten | 1460 3. Grundsatz der materiellen Wahrheit | 1462 4. Wahrung der freien Willensentschließung des Angeklagten; die „Sanktionsschere“ | 1467 5. Belehrung nach § 257c Abs 5 StPO | 1469 6. Die zulässige Verständigung | 1471 a) Inhalt | 1471 b) Angabe einer Ober- und Untergrenze der Strafe | 1475 c) Keine Zusage über den Schuldspruch, § 257c Abs 2 S 3 StPO | 1476 d) Keine Verständigung über Maßregeln der Besserung und Sicherung | 1476 e) Geständnis des Angeklagten und schuldangemessene Strafe | 1477 7. Bindungswirkung von Verständigungen | 1478 a) Verständigungen iSd Verständigungsgesetzes | 1478 b) Keine Bindung des Angeklagten | 1482 c) Keine Bindung des Staatsanwaltes | 1482 d) Informelle Absprachen | 1483 8. Belehrung nach § 35a S 3 StPO | 1484 9. Die Protokollierungspflichten | 1484 a) Allgemeines | 1484 b) Erörterungen nach §§ 202a, 212 StPO | 1484 c) Erörterungen nach § 257b StPO | 1485 d) Protokollierung nach §§ 202a, 212 iVm 243 Abs 4 S 1 und 2 StPO | 1485 e) Protokollierung einer Verständigung | 1485 f) Gescheiterte Gespräche | 1486 g) Protokollierung des Negativattestes | 1486 h) Weitere Protokollierungspflichten | 1487 10. Die Urteilsgründe | 1487 11. Der Rechtsmittelverzicht | 1488 12. Verständigung nach Urteilsverkündung | 1493 VI. Prozess gegen Mittäter oder Gehilfen | 1494 VII. Die Berufungshauptverhandlung gegen den Angeklagten | 1495 VIII. Behandlung einer Verständigung in der Revision | 1498 1. Kein Verfahrenshindernis | 1498 2. Die Verfahrensrüge | 1499 a) Zulässigkeit | 1499 b) Die Protokollrüge | 1500 c) Verletzung von §§ 202a, 212, 257b StPO | 1501 a) b)

XL | Inhaltsverzeichnis

3.

4. 5.

d) Verletzung der Mitteilungspflicht nach § 243 Abs 4 S 1 und 2 StPO | 1501 e) Das Negativattest | 1501 f) Die Verständigung iSd § 257c StPO | 1502 g) Informelle Absprachen | 1504 h) Berufungsrücknahme | 1505 i) Rechtsmittelverzicht | 1505 j) Beruhen des Urteils auf dem Gesetzesverstoß | 1507 Allgemeine Sachrüge | 1507 a) Fehlerhafte Beweiswürdigung | 1507 b) Verstoß gegen § 46 Abs 1, 2 StGB | 1508 c) Fehlende Berücksichtigung eines verständigungsbasierten Geständnisses | 1508 d) Eigene Sachentscheidung des Revisionsgerichtes | 1508 Wiederaufnahme des Verfahrens | 1509 Beschwerde | 1509

§ 33 Gewinnabschöpfung und Rückgewinnungshilfe I. Materiellrechtliche Grundlagen | 1509 1. Praktische Bedeutung | 1509 2. Entstehungsgeschichte | 1510 3. Voraussetzungen des Verfalls und Verfall von Wertersatz | 1510 a) Vorbemerkungen/Übersicht | 1510 b) Der Verfall – § 73 Abs 1 StGB | 1512 c) Nutzung und Surrogate – § 73 Abs 2 StGB | 1514 d) Bedeutung und Rechtsfolge des Verfalls – § 73e StGB | 1514 e) Der Verfall des Wertersatzes – § 73a StGB | 1515 f) Rechtsfolgen des Wertersatzverfalls | 1516 4. Schätzung gem § 73b StGB | 1516 5. Verfall/Wertersatzverfall gegenüber Dritten/Tatunbeteiligten – § 73 Abs 3 StGB | 1517 a) Auffassung der Literatur | 1518 b) Auffassung des Bundesgerichtshofes | 1519 c) Stellungnahme | 1521 6. Ausschluss des Verfalls/Wertersatzverfalls bei unbilliger Härte – § 73c StGB | 1521 7. Ausschluss/Beschränkung des Verfalls/Wertersatzverfalls durch Rechte Dritter – § 73 Abs 1 S 2 StGB | 1522 II. Prozessrechtliche Grundlagen | 1524 1. Erster Überblick | 1524 2. Beschlagnahme von Verfallsgegenständen gem § 111c StPO | 1527 3. Dinglicher Arrest gem § 111d StPO – Sicherung von Wertersatzverfall | 1528 4. Anordnungskompetenz für Verfall und Wertersatzverfall | 1530 5. Durchsuchungsmaßnahmen | 1531 6. Aufhebung der Beschlagnahme und Arrestanordnung/Rechtsmittel | 1531 7. Benachrichtigung des Verletzten – § 111e StPO | 1532 8. Befriedigung von Ansprüchen der Verletzten bei Verfallsgegenständen und bei Wertersatzverfall | 1532 9. Hinterlegung von gepfändeten Forderungen/Geld | 1536 10. Sonderregelung in § 111i StPO | 1536 11. Rückgewinnungshilfe als Ermessensausübung | 1537 12. Rückgewinnungshilfe und Insolvenz | 1539 13. Kosten der Rückgewinnungshilfe | 1540 14. Ausblick | 1540

Inhaltsverzeichnis | XLI

6. Kapitel: Zwischen- und Hauptverfahren § 34 Die Staatsanwaltschaft I. Die Abschlussverfügung | 1543 1. § 153 Abs 1 StPO | 1543 2. § 153a Abs 1 StPO | 1544 3. §§ 154 Abs 1 und 154a Abs 1 StPO | 1545 4. Die Verwarnung mit Strafvorbehalt | 1545 5. Der Strafbefehl | 1546 6. Die Anklageerhebung | 1546 a) Die sachliche Zuständigkeit | 1546 b) Die örtliche Zuständigkeit | 1547 II. Das Zwischenverfahren | 1548 III. Das Hauptverfahren | 1548 IV. Rechtsmittel | 1550 V. Vollstreckung | 1550 § 35 I. II. III.

IV. § 36 I. II. III.

IV.

Das Gericht Die Zuständigkeit | 1551 Das Zwischenverfahren | 1552 Das Hauptverfahren | 1554 1. Vorbereitung | 1554 2. Die Hauptverhandlung | 1556 a) Amtsaufklärungspflicht und entscheidungserheblicher Verfahrensstoff | 1557 b) Beweisanträge | 1558 c) Konfliktverteidigung und Prozessverschleppung | 1561 d) Ablehnungsanträge | 1562 Die Rechtsmittel | 1564 Die Beteiligung der Finanzbehörden Voraussetzungen der Beteiligung | 1566 Finanzbehörde | 1566 Rechte im Einzelnen | 1566 1. Recht auf Information | 1566 2. Anwesenheitsrecht | 1567 3. Äußerungsrecht | 1567 4. Fragerecht | 1567 5. Grenzen der Beteiligung | 1568 a) Beteiligung, wenn es auf die Sachkunde ankommt | 1568 b) Einschränkung | 1568 Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 407 AO | 1569

§ 37 Die Verteidigung I. Die Verteidigung im Zwischenverfahren | 1570 1. Der gesetzliche Rahmen | 1570 2. Die Funktion des Zwischenverfahrens | 1571 3. Die praktische Bedeutung des Zwischenverfahrens | 1572 a) Grundsätzliches | 1572 b) Insolvenzstrafverfahren | 1572 4. Verteidigungsaktivitäten | 1573 II. Die Verteidigung im Hauptverfahren | 1575 1. Die Vorbereitung der Hauptverhandlung | 1575 a) Einleitung | 1575 b) Möglichkeiten der Verfahrensbeendigung ohne Hauptverhandlung | 1577

XLII | Inhaltsverzeichnis

2.

aa) Anfechtung oder Rücknahme des Eröffnungsbeschlusses | 1577 bb) § 206a StPO | 1577 cc) §§ 153 ff StPO | 1577 dd) Strafbefehlsverfahren | 1578 c) Terminierung und Ladung | 1578 aa) Terminierung | 1578 (1) Grundsätze | 1578 (2) Reaktionsmöglichkeiten der Verteidigung | 1580 (a) Terminsverlegungsantrag | 1580 (b) Beschwerde | 1580 (c) Befangenheit | 1581 bb) Ladung des Angeklagten und des Verteidigers | 1581 d) Beweiserhebung | 1582 aa) Anträge zur Beweiserhebung | 1582 (1) Beweisanträge gemäß § 219 StPO | 1582 (2) Beweisanregungen | 1584 bb) Selbstladung von Zeugen und Sachverständigen | 1584 (1) Bedeutung | 1584 (2) Voraussetzungen | 1584 (a) Zustellung des Ladungsschreibens | 1584 (b) Beweisantrag | 1585 (3) Weiterer Verfahrensablauf | 1585 e) Prüfung des gesetzlichen Richters | 1586 aa) Zuständigkeitsrüge | 1586 bb) Besetzungsrüge | 1586 (1) Einleitung | 1586 (2) Einzelheiten zur Besetzungsprüfung | 1587 (a) Besetzungsmitteilung gemäß § 222a StPO | 1587 (b) Prüfung der Besetzung | 1587 (3) Form und Inhalt der Besetzungsrüge | 1588 (4) Präklusion | 1589 (5) Prozesstaktik | 1589 f) Reden oder Schweigen | 1589 g) Kontakt zu Verfahrensbeteiligten und Medien | 1592 aa) Abstimmung mit Verteidigern von Mitangeklagten | 1592 bb) Kontakt zum Vorsitzenden | 1592 (1) Sitzordnung | 1593 (2) Foto- und Filmaufnahmen im Gerichtssaal | 1593 (3) Besondere Verteidigungsaktivitäten (opening statement) | 1593 cc) Medienkontakte | 1594 Die Hauptverhandlung | 1594 a) Der formalisierte Beginn der Hauptverhandlung | 1595 aa) Aufruf zur Sache | 1595 bb) Präsenzfeststellung und Entfernen der Zeugen | 1596 cc) Vernehmung des Angeklagten zur Person | 1596 dd) Verlesen des Anklagesatzes | 1597 ee) Mitteilung von Verständigungsgesprächen | 1598 ff) Hinweis auf Aussagefreiheit | 1599 b) Vernehmung des Angeklagten zur Sache | 1599 c) Handlungsoptionen und Handlungspflichten des Verteidigers | 1601 aa) Präklusion | 1601 bb) Beanstandungen von Maßnahmen des Vorsitzenden – § 238 Abs 2 StPO | 1602 cc) Erklärungen nach einzelnen Beweiserhebungen – § 257 Abs 2 StPO | 1605 dd) Widerspruchobliegenheit | 1606

Inhaltsverzeichnis | XLIII

Beweisaufnahme – Allgemeines | 1607 aa) Form und Gegenstand der Beweisaufnahme | 1607 bb) Gerichtliche Aufklärungspflicht | 1608 e) Beweisanträge | 1609 aa) Bedeutung für die Verteidigung | 1609 bb) Begriff, Form und Inhalt des Beweisantrages | 1610 cc) Ablehnung von Beweisanträgen | 1611 f) Umgang der Verteidigung mit dem Zeugen | 1612 g) Befragung des Sachverständigen | 1613 aa) Befragungsstrategie | 1614 bb) Vereidigung | 1614 cc) Befangenheit | 1615 h) Urkundenbeweis | 1615 aa) Begriff und Zulässigkeit | 1615 bb) Form des Urkundenbeweises | 1616 (1) Verlesung | 1616 cc) Selbstleseverfahren | 1616 i) Befangenheit | 1618 aa) Grundsätzliches | 1618 bb) Ablehnungsgründe | 1618 (1) Verhandlungsführung | 1618 (2) Voreingenommenheit in der Schuldfrage | 1619 (3) Richterliche Vorbefassung | 1620 (4) Prozessuale Willkür | 1620 cc) Zeitpunkt, Form und Inhalt des Antrages | 1621 dd) Ablehnungsverfahren | 1622 j) Plädoyer | 1623 k) Letztes Wort | 1626 l) Urteilsverkündung | 1626 Die abgekürzte Hauptverhandlung – Verständigung nach § 257c StPO | 1626 a) Zulässiger Inhalt einer Verständigung | 1628 b) Verfahrensgang | 1629 c) Verfahren nach gescheiterter Verständigung | 1629 d) Verständigung in der Verteidigungspraxis | 1630 e) Besonderheiten im Insolvenzstrafverfahren | 1631 d)

3.

Stichwortverzeichnis | 1633

XLIV | Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis | XLV

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis aA aaO abl Abs aF AG allg allgM Alt aM amtl Anh Anm AnwBl Art Aufl. Ausn Az

andere Ansicht am angegebenen Ort ablehnend Absatz alte Fassung Amtsgericht; Ausführungsgesetz allgemein, -e, es allgemeine Meinung Alternative andere Meinung amtlich Anhang Anmerkung Anwaltsblatt Artikel Auflage Ausnahme Aktenzeichen

BAKinso BAnz Bd Begr Bek ber Beschl BGBl BGH BGHZ BRAK BR-Drs BT-Drs Buchst BVerfG BVerfGE bzgl bzw

Bundesarbeitskreis Insolvenzgerichte eV Bundesanzeiger Band Begründung Bekanntmachung berichtigt Beschluss Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrats-Drucksache Bundestags-Drucksache Buchstabe Bundesverfassungsgericht Sammlung der Entscheidungen des BVerfG bezüglich beziehungsweise

ca

circa

d dh DIAI Diss DiskE DJ DRiZ DZWIR

der/die/das das heißt Deutsches Institut für angewandtes Insolvenzrecht eV Dissertation Diskussionsentwurf Deutsche Justiz Deutsche Richterzeitung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

ebd EGGVG EGInsO

ebenda, ebendort Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung v 5.10.1994 (BGBl I 1994, 2911)

XLVI | Abkürzungsverzeichnis

entspr Erg et al etc evtl EWiR

entsprechend Ergebnis et altera et cetera eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f f. FAO ff Fn FS

folgende für Fachanwaltsordnung fortfolgende Fußnote Festschrift

G gem gerichtl GG ggf grds

Gesetz gemäß gerichtlich/e/er/es Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland id Bek v 23.5.1949 (BGBl 1949, 1) gegebenenfalls grundsätzlich

HB hinsichtl hL hM Hrsg. Hs.

Handbuch hinsichtlich herrschende Lehre herrschende Meinung Herausgeber Halbsatz

i iaR idF idR iE iGgs inkl insb Insbüro InsO InsVerw InVo iSd iÜ iVm

im/in in aller Regel in der Fassung in der Regel im Einzelnen im Gegensatz inklusive insbesondere Zeitschrift für das Insolvenzbüro Insolvenzordnung v 5.10.1994 (BGBl I 1994, 2866) Insolvenzverwalter Insolvenz und Vollstreckung im Sinne des im Übrigen in Verbindung mit

JZ

Juristenzeitung

Kap KG KO

Kapitel Kammergericht/Kommanditgesellschaft Konkursordnung id Bek v 20.5.1898 (RGBl 1898, 369) Kommentierung kritisch/e/r Kölner Schrift

Komm krit KS

Abkürzungsverzeichnis | XLVII

KTS KTW

Konkurs, Treuhand, Sanierung Konkurs- und Treuhandwesen

lfd Lfg LG lit Lit Ls

laufend/e Lieferung Landgericht Litera Literatur Leitsatz

MDR mE mwN

Monatsschrift des Deutschen Rechts meines Erachtens mit weiteren Nachweisen

nF NJW Nr NStZ nv NZI NZWiSt

neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensrecht

o oa oÄ og oJ OLG

oder oben angeführt oder Ähnliches oben genannte/r/n ohne Jahresangabe Oberlandesgericht

RAussch rd RefE RegE RGBl Rn Rpfleger RPflG Rspr

Rechtsausschuss rund Referentenentwurf Regierungsentwurf Reichsgesetzblatt Randnummer Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz id Bek v 5.11.1969 (BGBl I 1969, 2065) Rspr

S s sa s.o. sog s.u. stRspr str

Seite/n siehe siehe auch siehe oben sogenannt/e/r/n/s siehe unten ständige Rspr strittig

u ua uÄ Überbl Urt

und/unten unter anderem und Ähnliches Überblick Urteil

XLVIII | Abkürzungsverzeichnis

usw uU

und so weiter unter Umständen

v vAw vgl VID Vorbem vorgen

vom/vor von Amts wegen vergleiche Verband der Insolvenzverwalter Deutschlands eV Vorbemerkung vorgenannte/r/n/s

WBl wg wistra WM

Wirtschaftsrechtliche Blätter wegen Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wertpapier-Mitteilungen

Z zB ZInsO ZIP ZPO Zs zT zust zutr ZVI ZWH zzgl zzt

Ziffer/Zahl/zu/zum/zur zum Beispiel Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilprozessordnung id Bek v 5.12.2005 (BGBl I 2005, 3202) Zeitschrift zum Teil zustimmend zutreffend Zeitschrift für Verbraucher- und Privatinsolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen Zuzüglich zur Zeit/zurzeit

Im Übrigen sei auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 8. Auflage, Berlin 2015 verwiesen.

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Literaturverzeichnis | XLIX

Literaturverzeichnis* Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis A/G/R/Bearbeiter A/R/R/Bearbeiter A/W/H/H/Bearbeiter Ackermann Adick ADS Ahlberg/Götting Aigner AK/Bearbeiter Alexander Amelung/Bearbeiter

Andres/Leithaus/Dahl/ Bearbeiter AnwK/Bearbeiter Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V. Armbruster

Assmann Auer

Ayasse B/Bearbeiter Balz/Landfermann Bassenge/Roth

Bauer

Ahrens, Martin/Gehrlein, Markus/Ringstmeier, Andreas, Fachanwaltskommentar Insolvenzrecht, 3. Auflage, Neuwied 2017 Achenbach, Hans/Ransiek, Andreas/Rönnau, Thomas (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl., Heidelberg 2015 Arzt, Gunther/Weber, Ulrich/Heinrich, Bernd/Hilgendorf, Eric, Straftaten Besonderer Teil, 2. Auflage 2009 Ackermann, Karl, Die Gläubigerbegünstigung § 241 KO, Diss. Univ. Tübingen 1912 Adick, Markus, Organuntreue (§ 266 StGB) und Business Judgement, Diss. Univ. Osnabrück 2010 Forster, Karl H./Goerdeler, Reinhard/Lanfermann, Josef/Müller, Hans P. (Hrsg.), Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., Stuttgart 1994 Ahlberg, Hartwig/Götting, Horst-Peter, Beck’scher Online-Kommentar Urheberrecht, 11. Edition 2016 Aigner, Kathrin, Das neue Bilanzrecht nach HGB, Bonn 2009 Wassermann, Rudolf (Hrsg.), Kommentar zur Strafprozessordnung, Reihe Alternativkommentare, Neuwied 1992 Alexander, Thorsten, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Wahrung der Verkehrssicherungspflichten in Unternehmen, Heidelberg 2005 Amelung, Knut (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, Sinzheim 2000 Andres, Dirk/Leithaus, Rolf/Dahl, Michael, Insolvenzordnung (InsO) – Kommentar, 3. Auflage, München 2014 Leipold, Klaus/Tsambikakis, Michael/Zöller, Mark A. (Hrsg.), AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl., Heidelberg 2015 Arbeitskreis für Insolvenzwesen Köln e.V., Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 3. Auflage 2009 Armbruster, Ekkehard, Die Stellung des haftenden Gesellschafter in der Insolvenz der Personenhandelsgesellschaft nach geltendem und künftigem Recht, Berlin 1996 Assmann, Heinz-Dieter (Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz, 3. Aufl., Köln 2003 Auer, Martin, Gläubigerschutz durch § 266 StGB bei der einverständlichen Schädigung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Diss. Freie Univ. Berlin 1991 Ayasse, Horst, Untreue im Bankenbereich bei der Kreditvergabe, Diss. Univ. Tübingen 1990 Bockemühl, Jan (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, 6. Aufl., Köln 2015 Balz, Manfred/Landfermann, Hans-Georg, Die neuen Insolvenzgesetze, 2. Aufl., Düsseldorf 1999 Bassenge, Peter/Roth, Herbert, Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Rechtspflegergesetz – Kommentar, 12. völlig neu bearbeitete und erweiterte Auflage, Heidelberg 2009 Bauer, Joachim, Die GmbH in der Krise, 6. Auflage, Köln 2016

_____ * In diesem Literaturverzeichnis sind die zitierten Werke jeweils in ihrer neuesten Auflage angeführt. Falls im Einzelfall ein Zitat oder die hier verwandte Zitierweise nicht zu finden sein sollte, dürfte die Ursache in einem Verweis auf eine frühere Auflage liegen.

L | Literaturverzeichnis

Baumbach/Hopt/ Bearbeiter Baumbach/Hueck/ Bearbeiter Baumgarte Baur/Stürner

Beck Beck/Depré/ Bearbeiter Beck/Samm/ Kokemoor/Bearbeiter Beck’scher BilanzKommentar/Bearbeiter Beck’sches Handbuch der GmbH/Bearbeiter BeckOK/Bearbeiter BeckOK-GmbHG/ Bearbeiter BeckOK ZPO/Bearbeiter Beck’sches Formularbuch/Bearbeiter Behringer Bemmann Bente

BerlK/Bearbeiter

Berndt/Theile/ Bearbeiter Berscheid Biermann Birkholz Bischof/Jungbauer/ Bräuer/Curkovic/ Klipstein/Klüsener/ Uher Bley/Mohrbutter Bloching Blumers

Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus, HGB, 37. Aufl., München 2016 Baumbach, Adolf/Hueck, Götz, GmbH-Gesetz, 20. Aufl., München 2013 Baumgarte, Christian, Leasing-Verträge über bewegliche Sachen im Konkurs, Göttingen 1980 Baur, Fritz/Stürner, Rolf, Zwangsvollstreckungs-, Konkurs-, und Vergleichsrecht, Bd. 1 Einzelvollstreckung, Heidelberg 1995; Bd. 2 Insolvenzrecht, Heidelberg 1999 Beck, Rudolf, Die Gesellschafterbeschlüsse der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 1911 Beck, Peter/Depré, Siegfried, Praxis der Insolvenz, 2. Auflage, München 2010 Beck, Heinz/Samm, Carl-Theodor/Kokemoor, Axel (Hrsg.), KWG, Loseblattkommentar, Heidelberg 2016 Grottel, Bernd/Schubert, Wolfgang J./Schmidt, Stefan/Winkeljohann, Norbert (Hrsg.), Beck’scher Bilanz-Kommentar, 10. Aufl., München 2016 Müller, Welf/Hense, Burkhard, Beck’sches Handbuch der GmbH, 15. Aufl., München 2014 von Heintschel-Heinegg, Bernd (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar StGB, 32. Ed., München 2016 Ziemons, Hildegard/Jaeger, Carsten (Hrsg.), GmbHG, 28. Edition, München 2016 Vorwerk, Volkert/Wolf, Christian (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar ZPO, 19. Edition, München 2015 Hoffmann-Becking, Michael/Rawert, Peter (Hrsg.), Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 11. Aufl., München 2013 Behringer, Stefan, Compliance kompakt: Best Practice im ComplianceManagement, Berlin 2010 Bemmann, Günter, Zur Frage der objektiven Bedingung der Strafbarkeit, Göttingen 1957 Bente, Ulrich, Die Strafbarkeit des Arbeitgebers wegen Beitragsvorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB), Diss. Univ. Göttingen 1991, Frankfurt am Main 1992 Blersch, Jürgen/Goetsch, Hans-W./Haas, Ulrich, (Hrsg.), Berliner Kommentar Insolvenzrecht: InsO, Arbeitshilfen, InsVV, internationales Insolvenzrecht, Steuerrecht, Loseblatt, 58. Lfg., Köln 2016 Berndt, Markus/Theile, Hans, Unternehmensstrafrecht und Unternehmensverteidigung, Heidelberg 2016 Berscheid, Ernst-Dieter, Arbeitsverhältnisse in der Insolvenz, Recklinghausen 1999 Biermann, Frank, Die strafrechtlichen Risiken der Tätigkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters, Baden-Baden 2008 Birkholz, Matthias, Untreuestrafbarkeit als strafrechtlicher „Preis“ der beschränkten Haftung, Berlin 1998 Bischof/Jungbauer/Bräuer/Curkovic/Klipstein/Klüsener/Uher, RVG, 7. Aufl., Köln 2016

Bley, Erich/Mohrbutter, Jürgen, Vergleichsordnung – Großkommentar – Band 1 (§§ 1–81), 4. neubearbeitete Auflage, Berlin 1979 Bloching, Micha, Pluralität und Partikularinsolvenz, Berlin 2000 Blumers, Wolfgang, Bilanzierungstatbestände und Bilanzierungsfristen im Handelsrecht und Strafrecht, Diss. Univ. Köln 1983

Literaturverzeichnis | LI

Bock Böhle-Stamschräder/ Kilger Bollacher

Bömelburg

Boos/Fischer/SchulteMattler/Bearbeiter Bork Bork Bork/Hölzle/Bearbeiter Bork/Koschmieder/ Bearbeiter Bork/Schäfer/ Bearbeiter Böttcher Böttger/Bearbeiter Brackmann

Brand Brandes Branz Braun/Bearbeiter Braun/Uhlenbruck Brehm Brettner Bretzke Breuer Brogl/Bearbeiter Brun Informatik – Revision & Controlling Bruns Buchegger Büning Burgermeister Busch/Krieg

Bock, Dennis, Criminal Compliance, Baden-Baden 2011 Böhle-Stamschräder, Aloys/Kilger, Joachim, Vergleichsordnung, 11. neubearbeitete Auflage, München 1986 Bollacher, Florian, Das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen: eine Untersuchung aktueller Fragen zu § 266a Abs 1 StGB, insbesondere zur Problematik unterlassener Beitragszahlung in der Unternehmenskrise, Baden-Baden 2006 Bömelburg, Regina, Der Selbstbelastungszwang im Insolvenzverfahren. Eine Untersuchung zur Reichweite des Verwendungsverbotes gemäß § 97 Absatz 1 Satz 3 Insolvenzordnung, Diss. (Köln) 2004 Boos, Karl-Heinz/Fischer, Reinfrid/Schulte-Mattler, Hermann (Hrsg.), Kreditwesengesetz, 5. Aufl., München 2016 Bork, Reinhard, Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts, Köln 2006 Bork, Reinhard, Einführung in das Insolvenzrecht, 7. Auflage, Tübingen 2014 Bork, Reinhard/Hölzle, Gerrit (Hrsg.), Handbuch Insolvenzrecht, Köln 2014 Bork, Reinhard/Koschmieder, Kurt-Dieter (Hrsg.), Fachanwaltshandbuch Insolvenzrecht, Loseblatt, Stand 2011, Köln Bork, Reinhard/Schäfer, Carsten (Hrsg.), GmbHG, 3. Aufl., Köln 2015 Böttcher, Lars, Depotgesetz, Baden-Baden 2012 Böttger, Marcus (Hrsg.), Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, 2. Aufl., Bonn 2015 Brackmann, Susann, Der Einfluss des Insolvenzrechts auf das Insolvenzstrafrecht am Beispiel des Beiseiteschaffens iSd § 283 Abs 1 Nr 1 StGB – Unter besonderer Berücksichtigung grenzüberschreitender Sachverhalte, Diss. Univ. Jena 2014 Brand, Christian, Untreue und Bankrott in der KG und GmbH & Co KG, Diss. Univ. Konstanz 2010 Brandes, Helmut, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Insolvenzrecht, 3. Aufl., Köln 1997 Branz, Anja, Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (§ 266a Abs 1 StGB) in der Unternehmenskrise, Tübingen 2002 Braun, Eberhard (Hrsg.), Insolvenzordnung, 7. neu bearbeitete Auflage, München 2017 Braun, Eberhard/Uhlenbruck, Wilhelm, Unternehmensinsolvenz, Düsseldorf 1999 Brehm, Wolfgang, Zur Dogmatik des abstrakten Gefährdungsdelikts, Tübingen 1973 Brettner, Ronald, Die Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung gemäß § 15a InsO, Diss. Univ. Greifswald 2013 Bretzke, Ulrike, Der Begriff der „drohenden Zahlungsunfähigkeit“ im Konkursstrafrecht, Diss. Univ. Köln 1984 Breuer, Wolfgang, Insolvenzrechts-Formularbuch, 4. Aufl., München 2016 Brogl, Frank A. (Hrsg.), Handbuch Banken-Restrukturierung: Bankenabgabe – Prävention – Stabilisierung – Haftung, Berlin 2011 Brun, Jürg, Informatik – Revision & Controlling, Zürich 2000 Bruns, Hans-Jürgen, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken, Habil. Univ. Breslau 1938 Buchegger, Walter, Insolvenzrecht, 2. erweiterte Auflage, Wien 2013 Büning, Marc, Die strafrechtliche Verantwortung faktischer Geschäftsführer einer GmbH, Diss. Fern-Univ. Hagen 2004 Burgermeister, Udo, Der Sicherheitenpool im Insolvenzrecht, 2. Aufl., Köln 1996 Busch, Luis/Krieg, Otto, Konkursordnung, Vergleichsordnung und Anfechtungsgesetz mit Erläuterungen, 16. Auflage, 1932

LII | Literaturverzeichnis

Büttiker Büttner Büttner/Büttner Cadus Cahn Ceffinato Christ Ciolek-Krepold Coenenberg/Haller/ Schultze Coimbra-Symposium/ Bearbeiter D/D/R/Bearbeiter Dannecker/Knierim/ Hagemeier/Bearbeiter Degenhardt Deixler-Hübner/Klicka

Depré Derleder/Knops/ Bamberger/Bearbeiter Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium/Bearbeiter Deutsche Kriminologische Gesellschaft/ Bearbeiter Diem Diemer/Schatz/Sonnen Dinkhoff Dittrich

Büttiker, Alfons, Der Betrügliche Bankerutt, Diss. Univ. Heidelberg 1914 Büttner, Holger, Listing und De-Listing sowie Abwahl des Insolvenzverwalters im deutschen und österreichischen Recht, Berlin 2011 Büttner, Sebastian/Büttner, Holger, Die Trias im Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG), München 2012 Cadus, Joachim-M., Die faktische Betrachtungsweise, Diss. Univ. Mannheim 1984 Cahn, Andreas, Kapitalerhaltung im Konzern, Habilitation Frankfurt aM, Köln 1998 Ceffinato, Tobias, Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen Vertreterhaftung nach § 14 StGB, Diss. Univ. Bayreuth 2012 Christ, Caroline, Englische Private Limited und französische Société à Responsabilité Limitée, Diss. Univ. Augsburg 2008 Ciolek-Krepold, Katja, Durchsuchung und Beschlagnahme in Wirtschaftsstrafsachen, München 2000 Coenenberg, Adolf G./Haller, Axel/Schultze, Wolfgang, Jahresabschluß und Jahresabschlußanalyse. Betriebswirtschaftliche, handelsrechtliche, steuerrechtliche und internationale Grundlagen, 24. Aufl., Landsberg am Lech 2016 Schünemann, Bernd (Hrsg.), Bausteine des europäischen Strafrechts, CoimbraSymposium für Claus Roxin, Köln 1995 Dölling, Dieter/Duttge, Gunnar/Rössner, Dieter (Hrsg.), Gesamtes Strafrecht: StGB, StPO, Nebensgesetze – Handkommentar, 3. Aufl., Baden-Baden 2013 Dannecker/Gerhard/Thomas C. Knierim/Andrea Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, 2. Aufl., Heidelberg 2012 Degenhardt, Klaus, Die Limited in Deutschland, 7. Aufl., Paderborn 2011 Deixler-Hübner, Astrid/Klicka, Thomas, Zivilverfahren – Erkenntnisverfahren und Grundzüge des Exekutions- und Insolvenzrechts, 9. neu bearbeitete Auflage, Düsseldorf 2015 Depré, Peter, Die anwaltliche Praxis in Insolvenzsachen: Eine Einführung in die Anwaltstätigkeit, Stuttgart 1997 Derleder, Peter/Knops, Kai-Oliver/Bamberger, Heinz Georg (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., Berlin 2009 Hirsch, Hans-Joachim (Hrsg.), Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium, Baden-Baden 1987 Deutsche Kriminologische Gesellschaft (Hrsg.), Band 63, Betriebskriminalität: Tagungsberichte der Deutschen Kriminologischen Gesellschaft vom 24. Mai 1975, Hamburg 1976 Diem, Andreas, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Aufl., München 2013 Diemer/Schatz/Sonnen, Jugendgerichtsgesetz, 7. Aufl., Heidelberg 2015 Dinkhoff, Marc, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, Diss. Univ. Bremen 2003 Dittrich, Elisabeth, Die Untreuestrafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern bei der Festsetzung überhöhter Vorstandsvergütungen, Diss. Univ. Tübingen 2007 Dohmen, Anja, Verbraucherinsolvenz und Strafrecht, Diss. Univ. Gießen 2007 Dörndorfer, Josef, Rechtspflegergesetz – Kommentar, 2. Auflage, München 2014 Duursma-Kepplinger/Duursma/Chalupsky, Europäische Insolvenzverordnung, Wien 2002 Joost, Detlef/Strohn, Lutz (Hrsg.), HGB, 3. Aufl., München 2014

Dohmen Dörndorfer Duursma-Kepplinger/ Duursma/Chalupsky Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Bearbeiter Ehlers/Drieling Ehlers, Harald/Drieling, Ilka, Unternehmenssanierung nach der Insolvenzordnung, 2. Aufl., München 2000 Eickmann, VergVO Eickmann, Dieter, VergVO – Kommentar zur Vergütung im Insolvenzverfahren, 2. wesentlich erweiterte Auflage, 1997

Literaturverzeichnis | LIII

Eickmann, Vergütungsrecht Eidam/Bearbeiter Eisenberg Erbs/Kohlhaas/ Bearbeiter Erdmann ErfK/Bearbeiter Ewald

Fink Fischer Fischer/Klanten/ Bearbeiter Fischer ua/Bearbeiter

Eickmann, Dieter, Vergütungsrecht – Kommentar zur InsVV, 2. neubearbeitete Auflage, Köln 2001 Eidam, Gerd (Hrsg.), Unternehmen und Strafe, 4. Aufl., Köln 2014 Eisenberg, Urlich; Beweisrecht der StPO; 9. Aufl., München 2015 Erbs, Georg/Kohlhaas, Max, Strafrechtliche Nebengesetze, 211. Ergänzungslieferung Januar 2016 Erdmann, Sven, Die Krisenbegriffe der Insolvenzstraftatbestände (§§ 283 ff StGB), Diss. Univ. Bonn 2007 Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 16. Aufl., München 2016 Ewald, Rolf, Untreue zwischen „verbundenen Unternehmen“: eine Untersuchung zu Notwendigkeit und Umfang des durch § 266 StGB gewährten Vermögensschutzes im Konzernrecht des Aktiengesetzes, Diss. Univ. Bochum 1981 Fink, Herbert, Insolvenzrecht, 9. aktualisierte Auflage, Düsseldorf 2015 Fischer, Thomas, StGB, 64. Aufl, München 2017 Fischer, Reinfrid/Klanten, Thomas (Hrsg.), Bankrecht, 4. Aufl., Köln 2010

Fischer,Thomas/Elisa Hoven/Hans-Peter Huber/Rolf Raum/Thomas Rönnau/ Frank Saliger/Gerson Trüg, Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens, Baden-Baden 2015 FK-InsO/Bearbeiter Wimmer, Klaus (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Auflage, Neuwied 2015 Fleischer/Bearbeiter Fleischer, Holger (Hrsg.), Handbuch des Vorstandsrechts, München 2006 Flöther/Smid/ Flöther, Lucas/Smid, Stefan/Wehdeking, Silke, Die Eigenverwaltung in der Wehdeking Insolvenz, München 2005 Flore/Tsambikakis Flore, Ingo/Tsambikakis, Michael; Steuerstrafrecht; 2. Aufl., Köln 2016 Flum Flum, Joachim, Der strafrechtliche Schutz der GmbH gegen Schädigungen mit Zustimmung der Gesellschafter, Diss. Univ. Konstanz 1990 Flume, AT I 2 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Die juristische Person, Heidelberg 1983 Foerste Foerste, Ulrich, Insolvenzrecht, 6. Aufl., München 2014 Foerste/v. WestFoerste, Ulrich/Graf v. Westphalen, Friedrich, Produkthaftungshandbuch, phalen/Bearbeiter 3. Aufl., München 2012 Frank/Hecht Frank, Ludwig/Hecht, Gustav, Gesetz über die Sicherung der Bauforderungen, Mannheim/Leipzig 1909 Frege Frege, Michael C., Der Sonderinsolvenzverwalter, Köln 2008 Frege/Keller/Riedel Frege, Michael C./Keller, Ulrich/Riedel, Ernst, Handbuch der Rechtspraxis, Band 3, Insolvenzrecht, 8. Aufl., München 2015 FG BGH (zitiert: Roxin, Claus/Widmaier, Gunter (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe Bearbeiter BGH-FG) aus der Wissenschaft, Band IV, München 2000 FG Reichsgericht Schreiber, Otto (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, (zitiert: BearbeiterFestgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des ReichsReichsgerichts FG) gerichts (1. Oktober 1929), Berlin 1929 FS 400 Jahre Universität Gropp, Walter/Lipp, Martin/Steiger, Heinhard (Hrsg.), Rechtswissenschaft im Gießen (zitiert: Wandel: Festschrift des Fachbereichs Rechtswissenschaft zum 400jährigen Bearbeiter-400-JahreGründungsjubiläum der Justus-Liebig-Universität Gießen, Tübingen 2007 Universität-Gießen FS) FS Achenbach (zitiert: Hellmann, Uwe/Schröder, Christian (Hrsg.), Festschrift für Hans Achenbach zum Bearbeiter-Achenbach 70. Geburtstag am 13. Oktober 2011, Heidelberg 2011 FS) FS AG Strafrecht im DAV Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins (Hrsg.), (zitiert: Bearbeiter …) FS 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins: Strafverteidigung im Rechtsstaat, Baden-Baden 2009

LIV | Literaturverzeichnis

FS Bemmann (zitiert: Bearbeiter-Bemmann FS) FS Beusch (zitiert: Bearbeiter-FS Beusch) FS BGH (zitiert: Bearbeiter-FS BGH) FS Blau (zitiert: Bearbeiter-Blau FS) FS Buchner (zitiert: Bearbeiter-Buchner FS) FS Döllerer (zitiert: Bearbeiter-FS Döllerer) FS E. Dreher (zitiert: Bearbeiter-E.-Dreher FS) FS Dünnebier (zitiert: Bearbeiter-Dünnebier FS) FS Eisenberg (zitiert: Bearbeiter-Eisenberg FS) FS Feigen (zitiert: Bearbeiter-Feigen FS) FS Fischer (zitiert: Bearbeiter-FS Fischer) FS Frank (zitiert: Bearbeiter-Frank FG) FS Frisch (zitiert: Bearbeiter-Frisch FS) FS Ganter (zitiert: Bearbeiter-Ganter FS) FS Geerds (zitiert: Bearbeiter-Geerds FS) FS Geßler (zitiert: Bearbeiter-Geßler FS) FS GmbHG (zitiert: GmbH-FS) FS Goerdeler (zitiert: Bearbeiter-Goerdeler FS) FS Goette (zitiert: Bearbeiter Goette FS) FS Gössel (zitiert: Bearbeiter-Gössel FS) FS Hadding (zitiert: Bearbeiter-Hadding FS) FS Hamm (BearbeiterHamm FS) FS Hassemer (zitiert: Bearbeiter-Hassemer FS)

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Literaturverzeichnis | LV

FS Heinitz (zitiert: Bearbeiter-Heinitz FS) FS Heinz (zitiert: Bearbeiter-Heinz FS) FS Hellwig (zitiert: Bearbeiter-Hellwig FS) FS Henckel (zitiert: Bearbeiter-Henckel FS) FS Herzberg (zitiert: Bearbeiter-Herzberg FS)

Lüttger, Hans (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag am 1. Januar 1972, Berlin 1972 Hilgendorf, Eric/Rengier, Rudolf (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag, Baden-Baden 2012 Hoffmann-Becking, Michael (Hrsg.), Festschrift für Hans-Jürgen Hellwig zum 70. Geburtstag, Köln 2010 Gerhardt, Walter (Hrsg.), Festschrift für Wolfram Henckel zum 70. Geburtstag am 21. April 1995, Berlin 1995 Putzke, Holm/Hartung, Bernhard/Hörnle, Tatjana/Merkel, Reinhard (Hrsg.), Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag, Tübingen 2008 FS Hueck (zitiert: Dietz, Rolf (Hrsg.), Beiträge zum Arbeits-, Handels- und Wirtschaftsrecht, FestBearbeiter-A. Hueck FS) schrift für Alfred Hueck zum 70. Geburtstag am 7. Juli 1959, München 1959 FS Hüffer (zitiert: Kindler, Peter/Koch, Jens/Ulmer, Peter/Winter, Martin (Hrsg.), Festschrift für Bearbeiter-Hüffer FS) Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München 2010 FS Kirchhof (zitiert: Gerhardt, Walter (Hrsg.), Insolvenzrecht im Wandel der Zeit: Festschrift für HansBearbeiter-FS Kirchhof) Peter Kirchhof zum 65. Geburtstag, Recklinghausen 2003 FS Kitagawa (zitiert: Leser, Hans G. (Hrsg.), Festschrift für Zentaro Kitagawa zum 60. Geburtstag am Bearbeiter-Kitagawa FS) 5. April 1992, Berlin 1992 FS KO (zitiert: Uhlenbruck, Wilhelm (Hrsg.), Festschrift des Arbeitskreises für Insolvenz- u Bearbeiter-FS KO) Schiedsgerichtswesen e.V. Köln zum 100jährigen Bestehen der Konkursordnung vom 10. Februar 1877, Köln/Berlin/Bonn/München 1977 FS Krey (zitiert: Amelung, Knut/Günther, Hans-Ludwig (Hrsg.), Festschrift für Volker Krey zum Bearbeiter-Krey FS) 70. Geburtstag am 9. Juli 2010, Stuttgart 2010 FS Kropff (zitiert: Forster, Karl-Heinz (Hrsg.), Aktien- und Bilanzrecht: Festschrift für Bruno Kropff, Bearbeiter-FS Kropff) Düsseldorf 1997 FS Kühl (zitiert: Heger, Martin/Kelker, Brigitte/Schramm, Edward (Hrsg.), Festschrift für Kristian Bearbeiter-Kühl FS) Kühl zum 70. Geburtstag, München 2014 FS Lackner (zitiert: Küper, Wilfried (Hrsg.), Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am Bearbeiter-Lackner FS) 18. Februar 1987, Berlin 1987 FS Lampe (zitiert: Dölling, Dieter (Hrsg.), Jus humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Bearbeiter-Lampe FS) Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag, Berlin 2003 FS Maier-Reimer Grunewald, Barbara/Westermann, Harm Peter (Hrsg.), Festschrift für Georg (zitiert: BearbeiterMaier-Reimer zum 70. Geburtstag, München 2010 Maier-Reimer FS) FS Maiwald (zitiert: Bloy, René/Böse, Martin/Hillenkamp, Thomas (Hrsg.), Gerechte Strafe und Bearbeiter-Maiwald legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, FS) Berlin 2010 FS Mehle (zitiert: Hiebl, Stefan/Kassebohm, Nils/Lilie, Hans (Hrsg.), Festschrift für Volkmar Mehle Bearbeiter-Mehle FS) zum 65. Geburtstag am 11. November 2009, Baden-Baden 2009 FS Merz (zitiert: Gerhardt, Walter (Hrsg.), Festschrift für Franz Merz zum 65. Geburtstag am Bearbeiter-FS Merz) 3. Februar 1992, Köln 1992 FS Meyer-Goßner Eser, Albin (Hrsg.), Strafverfahrensrecht in Theorie und Praxis: Festschrift für (zitiert: BearbeiterLutz Meyer-Goßner zum 65. Geburtstag, München 2001 FS Meyer-Goßner) FS Mezger (zitiert: Engisch, Karl (Hrsg.), Festschrift für Edmund Mezger zum 70. Geburtstag am Bearbeiter-Mezger FS) 15. Oktober 1953, München 1954 Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für Koichi Miyazawa dem Wegbereiter FS Miyazawa (zitiert: des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses, Baden-Baden 1995 Bearbeiter-Miyazawa FS) FS Moxter (zitiert: Ballwieser, Wolfgang (Hrsg.), Bilanzrecht und Kapitalmarkt: Festschrift zum Bearbeiter-Moxter FS) 65. Geburtstag von Adolf Moxter, Düsseldorf 1994 FS Nobbe (zitiert: Habersack, Mathias/Joeres, Hans-Ul-rich/Krämer, Achim (Hrsg.), EntwicklungsBearbeiter-Nobbe FS) linien im Bank- und Kapitalmarktrecht, Köln 2009

LVI | Literaturverzeichnis

FS OLG Celle (zitiert: Bearbeiter-OLG Celle FS) FS Otto (zitiert: Bearbeiter-Otto FS) FS Paeffgen (zitiert: Bearbeiter-Paeffgen FS) FS Pawlowski (zitiert: Bearbeiter-Pawlowski FS) FS Pfeiffer (zitiert: Bearbeiter-Pfeiffer FS)

Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Georg-August-Universität zu Göttingen (Hrsg.), Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle zum 250jährigem Bestehen des Oberlandesgerichts Celle, Göttingen 1961 Dannecker, Gerhard (Hrsg.), Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag am 1. April 2007, Köln 2007 Stuckenberg, Carl-Friedrich/Gärditz, Klaus Ferdinand (Hrsg.), Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag am 2. Juli 2015, Berlin 2015 Smid, Stefan (Hrsg.), Recht und Pluralismus. Hans-Martin Pawlowski zum 65. Geburtstag, Berlin 1997

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Literaturverzeichnis | LVII

FS Schäfer (zitiert: Bearbeiter-Schäfer FS) FS Schaffstein (zitiert: BearbeiterSchaffstein FS) FS Schiller (zitiert: Bearbeiter-Schiller FS) FS Eb. Schmidt (zitiert: BearbeiterEb.-Schmidt FS) FS K. Schmidt (zitiert: Bearbeiter-K Schmidt FS) FS Schöch (zitiert: Bearbeiter-Schöch FS) FS Schröder (zitiert: Bearbeiter-Schröder FS) FS Schünemann (zitiert: BearbeiterSchünemann FS) FS Semler (zitiert: Bearbeiter-Semler FS) FS Streck (zitiert: Bearbeiter-Streck FS) FS Tiedemann (zitiert: Bearbeiter-Tiedemann FS) FS Tröndle (zitiert: Bearbeiter-Tröndle FS) FS Uhlenbruck (zitiert: Bearbeiter-Uhlenbruck FS) FS Ulmer (zitiert: Bearbeiter-Ulmer FS) FS v. Caemmerer (zitiert: Bearbeiterv. Caemmerer FS) FS Volk (Bearbeiter-Volk FS) FS Wahle (zitiert: Bearbeiter-Wahle FS) FS F. Weber (zitiert: Bearbeiter-F.-Weber FS) FS U. Weber (zitiert: Bearbeiter-U.-Weber FS) FS Wellensiek (zitiert: Bearbeiter-Wellensiek FS) FS Werner (zitiert: Bearbeiter-Werner FS) FS Wessing (zitiert: Bearbeiter-Wessing FS)

Eger, Thomas/Bigus, Jochen u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Bernd Schäfer zum 65. Geburtstag, Wiesbaden 2008 Grünwald, Gerald (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Schaffstein zum 70. Geburtstag am 28. Juli 1975, Göttingen 1975 Lüderssen, Klaus/Volk, Klaus/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag am 12. Januar 2014, Baden-Baden 2014 Bockelmann, Paul (Hrsg.), Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, Göttingen 1961 Bitter, Georg/Lutter, Marcus/Priester, Hans-Joachim (Hrsg.), Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, Köln 2009 Dölling, Dieter (Hrsg.), Verbrechen – Strafe – Resozialisierung, Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag am 20. August 2010, Berlin 2010 Hoyer, Andreas (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, Heidelberg 2006 Hefendehl, Roland/Hörnle, Tatjana/Greco, Luis (Hrsg.), Streitbare Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag am 1. November 2014, Berlin 2014 Bierich, Marcus (Hrsg.), Unternehmen und Unternehmensführung im Recht: Festschrift für Johannes Semmler zum 70. Geburtstag am 28. April 1993, Berlin 1993 Spatscheck, Rainer/Binnewies, Burkhard/Rakete-Dombek, Ingeborg (Hrsg.), Festschrift für Michael Streck zum 70. Geburtstag, Köln 2011 Sieber, Ulrich/Dannecker, Gerhard (Hrsg.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag, Köln 2008 Jescheck, Hans-Heinrich (Hrsg.), Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag am 24. August 1989, Berlin 1989 Prütting, Hanns (Hrsg.), Insolvenzrecht in Wissenschaft und Praxis: Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck zum 70. Geburtstag, Köln 2000 Habersack, Mathias (Hrsg.), Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, Berlin 2003 Taschner, Hans Claudius (Hrsg.), Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1978 Hassemer, Winfried/Kempf, Eberhard/Moccia, Sergio (Hrsg.), In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, München 2009 Birk, Hans-Jörg/u.a. (Hrsg.), Legum omnes servi sumus ut liberi esse possimus, Festschrift für Eberhard Wahle zum 70. Geburtstag, Stuttgart 2008 Bökelmann, Erhard (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Weber zum 70. Geburtstag am 19. Mai 1975, Berlin 1975 Heinrich, Bernd (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag am 18. September 2004, Bielefeld 2004 Prager, Martin/Martin Jungclaus (Hrsg.), Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit und die sog. „Bugwellentheorie“, Festschrift für Jobst Wellensiek, München 2011 Hadding, Walther (Hrsg.), Handelsrecht und Wirtschaftsrecht in der Bankpraxis: Festschrift für Winfried Werner zum 65. Geburtstag am 17. Oktober 1984, Berlin 1984 Ahlbrecht, Heiko/u.a. (Hrsg.), Unternehmensstrafrecht, Festschrift für Jürgen Wessing zum 65. Geburtstag, München 2015

LVIII | Literaturverzeichnis

FS Westermann (zitiert: BearbeiterWestermann FS) FS Widmaier (zitiert: Bearbeiter-Widmaier FS) FS Zolla (zitiert: Bearbeiter-Zolla FS) G/E/S/Bearbeiter G/J/W/Bearbeiter G/K/R/Bearbeiter G/L/Bearbeiter G/v B/Bearbeiter Gawaz Geers GK-AktG/Bearbeiter GK-GmbHG/Bearbeiter Goette Göhler Gola/Schomerus Goette/Habersack/ Bearbeiter Görling

Götker Gosch Gottwald Gottwald/Bearbeiter Gottwald/Riedel Götzinger/Michael Grabitz/Hilf/Bearbeiter Graeber/Graeber Graeber/Graeber, InsVV-Online Graf Graf-Schlicker/ Bearbeiter

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Literaturverzeichnis | LIX

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Graul, Eva (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Dieter Meurer, Berlin 2002 Geppert, Klaus (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, Berlin 1990 Duttge, Gunnar (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, Köln 2002

Stree, Walter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Horst Schröder, München 1978

Gübel, Nils, Die Auswirkungen der faktischen Betrachtungsweise auf die strafrechtliche Haftung faktischer GmbH-Geschäftsführer, Diss. Univ. Kiel 1994 Güntert Güntert, Lothar, Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion: eine Untersuchung zu den Verfallsbestimmungen der §§ 73 bis 73d des Strafgesetzbuches, Köln 1983 Günther/Lorenz/ Günther, Frank/Lorenz, Hans-Peter (Hrsg.), Großkredite nach GroMiKV und KWG, Bearbeiter Heidelberg 2011 H/K/Bearbeiter Hofmann, Olaf/Koppmann, Werner, Die neue Bauhandwerkersicherung, Stamsried 2000 H/W/F/Bearbeiter, Haarmeyer, Hans/Wutzke, Wolfgang/Förster, Karsten (Hrsg.), InsO – InsolvenzInsO ordnung, Kommentar, 2. Auflage, 2012 Haag/Löffler/Bearbeiter Haag, Oliver/Löffler, Joachim (Hrsg.), HGB, 2. Aufl., Bonn 2014 Haarmeyer Haarmeyer, Hans, Hoheitliche Beschlagnahme und Insolvenzbeschlag: zum Verhältnis konkurrierender Beschlagnahmen und der Befugnisse des Insolvenzverwalters, Herne/Berlin 2000 Haarmeyer/Mock Haarmeyer, Hans/Mock, Sebastian, Insolvenzrechtliche Vergütungsordnung (InsVV), 5. neu bearbeitete Auflage, 2014 Haarmeyer/Wutzke/ Haarmeyer, Hans/Wutzke, Wolfgang/Förster, Karsten, Insolvenzrechtliche Förster Vergütung (InsVV), 3. Aufl., München 2002 Haas Haas, Ulrich, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, München 1997 Haas Insolvenzrecht Haas, Ulrich, Die Eröffnungsgründe: Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, in: Henckel, Wolfram/Kreft, Gerhart, Insolvenzrecht, RWS Forum 14, Köln 1998 Habetha Habetha, Jörg, Bankrott und strafrechtliche Organhaftung, Diss. Univ. Saarbrücken 2014 Hachenburg/Bearbeiter Hachenburg, Max/Ulmer, Peter (Hrsg.), Großkommentar GmbHG, 8. Aufl., Berlin 1997 Hagedorn Hagedorn, Niklas, Bilanzstrafrecht im Lichte bilanzrechtlicher Reformen, Diss. Univ. Berlin 2009

LX | Literaturverzeichnis

Hagelberg Hagenloch Hahn HambK/Bearbeiter Hammerl

Hanack Hanft Hanisch

Hannich Hannig/Bearbeiter Harneit Harnier Hartmann Häsemeyer Hassemer Hauck

Hauschka Hauser Heckschen/Heidinger Hefendehl Heiermann/Riedl/ Rusam/Bearbeiter HeiK-InsO/Bearbeiter Heinz/Hartung Hellmann/Beckemper Hellwig, Gutachten E Henkes/Bauer/Kopp/ Polduwe Henssler/Strohn/ Bearbeiter

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Literaturverzeichnis | LXI

Herchen Herlinghaus Hermann Hertel/Weigelt Herwig Hess Hess, Insolvenzrecht

Hess/Bearbeiter Hess/Fechner/Freund/ Körner Hess/Weis Heymann/Bearbeiter HHSp/Bearbeiter Hilgendorf Hillig/Hartung Hiltenkamp-Wisgalle Hinderer

HK/Bearbeiter Hoffmann Hofmann

Höfner Hohnel/Bearbeiter Hopt/Bearbeiter Hörl Horschitz/Groß/ Weidner Huber Hüffer/Koch Hüffer/Koch, AktG Huhn I/K/Bearbeiter I/M/Bearbeiter

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LXII | Literaturverzeichnis

Ignor/Rixen/ Bearbeiter Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt aM/Bearbeiter Ischebeck

J/J/R/Bearbeiter Jacobi Jacobs Jaeger Jaeger, KO

Jaeger/Bearbeiter InsO Jaeger/Bearbeiter InsO Jaeger/Henckel Jäger

Jauernig Jauernig ZPO Joecks Joerden/Szwark/ Bearbeiter Jung Just K/K/Bearbeiter KölnK/Bearbeiter KölnK/Bearbeiter K/P/B/Bearbeiter K/W/Bearbeiter Kanitz Kaufmann Kawan

Ignor, Alexander/Rixen, Stephan (Hrsg.), Handbuch Arbeitsstrafrecht, Stuttgart 2002 Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie Frankfurt aM (Hrsg.), Jenseits des rechtsstaatlichen Strafens, Frankfurt aM 2007

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KK-StPO/Bearbeiter KK-AktG/Bearbeiter KK-OWiG/Bearbeiter KK-UmwG/Bearbeiter Klein/Bearbeiter Klüpfel/Gaberdiel/ Bearbeiter KMR/Bearbeiter Knauer Koch/Scholtz/ Bearbeiter Kohlmann Kohlmann/Bearbeiter Kohte Koller/Kindler/Roth/ Morck/Bearbeiter Kollmar KS/Bearbeiter Korbion/Wietersheim Krause Krekeler Krekeler/Werner Krezer

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LXIV | Literaturverzeichnis

Kribs-Drees

Kruse KS/Eickmann KS/Balz KS/Grub

KS/Pape

KS/Prütting K. Schmidt Kübler/Assmann Kübler/Prütting RWS Dok 18 Kuhn Kühn/Hofmann Kuhn/Uhlenbruck/ Bearbeiter Kummer Kümpel/Wittig/ Bearbeiter Küting/Weber/ Bearbeiter L/K/Bearbeiter L/S/Z L/S/Z/Bearbeiter Labinski Lachmair Lachmann/Nieberding Lackner/Kühl/ Bearbeiter Laskos Leipold/Bearbeiter Leipold/Heinze/ Stürner/Uhlenbruck Leipold/Tsambikakis/ Zöller/Bearbeiter

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Lemke/Mosbacher Lindheim LK/Bearbeiter Louis LR/Bearbeiter Lüderssen/Kempf/ Volk/Bearbeiter Lutter/Hommelhoff/ Bearbeiter Lutter/Krieger/Verse Lutter/Winter/ Bearbeiter Luz/Bearbeiter M/B/S/Bearbeiter M/G/Bearbeiter M/R/Bearbeiter M/S/M/Bearbeiter M/V/Bearbeiter Madrid-Symposium/ Bearbeiter MAH/Bearbeiter MAH GmbHRecht/ Bearbeiter MAH/Römermann/ Bearbeiter Mansdörfer/Habetha Marburger/Wolber Marten/Quick/Ruhnke

Martin Matzen Mayer Mayer, M-E Mentzel Mergel

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Meyer-Goßner/Schmitt M-G/Bearbeiter Michalski/Bearbeiter Miras Mittelsdorf MK-AktG/Bearbeiter MK-BGB/Bearbeiter MK-BilR/Bearbeiter MK-GmbHG/Bearbeiter MK-HGB/Bearbeiter MK-InsO/Bearbeiter MK-StGB/Bearbeiter MK-StPO/Bearbeiter Mohr Moosmayer Morscher Moss/Fletcher/Isaacs Mulford/Comiskey MünchHdB-GesellschaftsR-AG/Bearbeiter Münzinger Nappert Nelles Nelles, Diss.

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LXVIII | Literaturverzeichnis

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Regner

Reichelt Reinhart

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Reischl Reiß, R.

Reiß, W. Rengier AT Rengier BT I Rengier BT II Ressmann Reul/Heckschen/ Wienberg/Bearbeiter Ricken Ring/Grziwotz Ringleb/Bearbeiter, DCGK Rodemann Röhm Römermann/Bearbeiter Rönnau Röpke Rosenberg/Schwab/ Gottwald Roth Roth/Altmeppen/ Bearbeiter Rotsch, Wissenschaftliche und praktische Compliance-Diskussion Rotsch/Bearbeiter Rowedder/SchmidtLeithoff/Bearbeiter Roxin/Schünemann Roxin I Roxin II Rüster S/G/Bearbeiter S/S/Bearbeiter S/S/W/Bearbeiter Samolewitz

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LXX | Literaturverzeichnis

Sandrock/Wetzler/ Bearbeiter Schädlich Schäfer Schäuble

Schiederer/Loidl Schilha Schilit Schimansky/Bunte/ Lwowski/Bearbeiter Schimmelpfeng Schlierbach/Püttner Schlösser Schlothauer/Weider/ Nobis Schlüchter Schmid Schmidt, Handelsrecht Schmidt/Bearbeiter Schmidt/Lutter/ Bearbeiter Schmidt/Uhlenbruck Schmidt, Gesellschaftsrecht Schmidt, Wege zum Insolvenzrecht Schmidt-Salzer Schmitt Schneider, J. Schneider Scholz/Bearbeiter Scholz/Tiedemann Schramm Schröder Schröder, O.

Schuld

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Schünemann

Schünemann Gutachten Schünemann/ Bearbeiter Schüppen Schürmann Schürnbrand Schwarz/Pahlke/ Bearbeiter Schweitzer Schwennicke/ Auerbach/Bearbeiter Schwilden

Sell

Semler/Stengel/ Bearbeiter Simon

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Tasma Teller Theile Theile, C. Thiel/Lüdtke-Handjery Thiessen Thilow

Thole

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Tiedemann

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Wauschkuhn Wehdeking Wehleit Weiß Weißer Wells Werner/Pastor/ Bearbeiter Wernicke Weyand/Diversy Wicke Wieczorek/Schütze Wiedemann Wiesener Wietz Wilde Wimmer/Dauernheim/ Wagner/Gietl/ Bearbeiter Wimmer/Stenner Windbichler Winkeljohann/ Förschle/Deubert Winter Wittig Wlotzke/Wissmann Wodicka Wöhe Wolf/Neuner Worm WP-Hdb Bd I/ Bearbeiter Wüchner

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LXXVI | Literaturverzeichnis

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§ 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft/Gestaltung des Ermittlungsverf. | 1

1. Kapitel: Informationsbeschaffung

1. Kapitel: Informationsbeschaffung Bittmann

§ 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft und Gestaltung des Ermittlungsverfahrens § 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft/Gestaltung des Ermittlungsverf.

I. Beginn eines Ermittlungsverfahrens Vor der Frage, wo die benötigten Informationen für ein Ermittlungsverfahren zu beschaf- 1 fen sind, steht die Entscheidung, welche Tatsachen überhaupt ermittelt werden müssen. Maßgeblich sind nur solche, auf die es juristisch ankommen kann. Es wäre ein Kunstfehler, die Aufklärung als Ermittlung aller Tatsachen anzulegen, die sich für die mögliche Tatzeit und den wahrscheinlichen Tatort feststellen lassen. Insbes für ein sich zeitlich vielleicht über Monate oder gar Jahre hinziehendes Insolvenzgeschehen wäre derartige Geschichtsforschung nichts als kontraproduktiv. Nicht Quantität ist gefragt, sondern Qualität. Ausgangspunkt der Überlegungen kann daher nur das materielle Strafrecht sein. Demgemäß bedarf es zunächst der Klarheit, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die Ermittlungen zu führen sind. In Wirtschaftsstrafsachen, zumal im Insolvenzstrafrecht, finden sich häufig mehrere einschlägige Tatbestände. Angesichts dessen gilt es zunächst, die regelmäßig vorzufindende Komplexität zu reduzieren. Obwohl jeder Fall seine Besonderheiten aufweist, lassen sich dazu einige generelle Aussagen treffen. Dazu gehört die Aufteilung in einerseits tatübergreifende und andererseits tatbestandsspezifische Gesichtspunkte. Zu ersteren gehört das Zusammenstellen der beteiligten Unternehmen und ihrer Verantwortlichen in ihren jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Funktionen als Basis für die Entscheidung über die Rolle, welche die jeweilige Person im Verfahren einnimmt. Zudem bedarf es der zügigen Festlegung, welche der in Rede stehenden Vorwürfe, ggf unter welchem Blickwinkel, dh welcher Ermittlungshypothese aufgegriffen und welche gemäß §§ 154, 154a StPO als Verfahrensstoff ausgeschieden werden. Nur auf Grundlage dieser Vorfestlegungen kann sachgerecht entschieden werden. Erst im Anschluss daran ist das Selektieren des Tatsachenstoffs und das Zuordnen der Informationen zu den jeweiligen Taten und sonstigen einschlägigen Umständen sinnvoll.

1. Strafanzeigen Die Staatsanwaltschaft kann auf verschiedene Art auf mögliche Insolvenzdelikte auf- 2 merksam werden.1 Zum einen kann sie eine Strafanzeige erreichen, die entweder unmittelbar bei ihr oder bei der Polizei einging. Zum anderen erhält sie vom Insolvenzgericht Mitteilungen auf der Basis der Anordnung über die Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi2). Erlangt die Staatsanwaltschaft die Kenntnis von möglichen Straftaten durch Übersendung von Zivilakten, Anfragen, Anrufen oder durch die Lektüre allg zugänglicher Tageszeitungen, so darf sie ferner Ermittlungen von Amts wegen auch ohne Anstoß von außen aufnehmen. Je nachdem, worin die erste Informationsquelle besteht, werden mehr oder weniger 3 konkrete und verlässliche Angaben vorliegen. Am gehaltvollsten sind sicherlich die auf

_____ 1 Auflistung bei Weyand/Diversy Rn 166 f. 2 Dazu Näheres unten Rn 10 ff.

Bittmann

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der Basis einer MiZi angeforderten Insolvenzakten,3 gefolgt von Strafanzeigen, die meistens von den Rechtsvertretern geschädigter Gläubiger oder von gesetzlichen Krankenkassen als Einzugsstellen der Sozialversicherungsbeiträge,4 seltener von Insolvenzverwaltern stammen. In allen Fällen besteht aber üblicherweise weiterer, vom Einzelfall abhängiger Ermittlungsbedarf. Strafanzeigen müssen zunächst auf ihre Schlüssigkeit geprüft werden. Rechtlich handelt es sich dabei um die Klärung der Frage, ob ein Anfangsverdacht iSv § 152 Abs 2 StPO besteht. Zwar werden Strafanzeigen aufgrund der Aktenordnung immer in das JsRegister der Staatsanwaltschaft eingetragen. Dies dient aber nur Registraturzwecken. Die Vergabe eines Js-Aktenzeichens ist deshalb keineswegs gleichbedeutend mit der Bejahung eines Anfangsverdachts. Ob ein solcher vorliegt, muss bei Strafanzeigen immer gesondert geprüft werden und zwar unabhängig davon, ob bereits ein Js-Aktenzeichen vergeben wurde oder nicht. Nur wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine verfolgbare Straftat vorliegen, dh wenn ein Anfangsverdacht zu bejahen ist, darf die Staatsanwaltschaft die Ermittlungen förmlich aufnehmen.5 Ist das der Fall, so muss sie in die Ermittlungen eintreten. Sie unterliegt also dem Legalitätsprinzip. Unter welchen Voraussetzungen ein Anfangsverdacht zu bejahen ist, liegt nicht im Ermessen der Staatsanwaltschaft. Sie verfügt aber über einen gewissen Beurteilungsspielraum.6 Sie hat dabei zu prüfen, ob der ihr bekanntgewordene Sachverhalt unter ein Strafgesetz fallen kann. Bei der Entscheidung dürfen kriminalistische Erfahrungen berücksichtigt werden. Es können entfernte Indizien genügen, die aber nicht nur in reinen Vermutungen bestehen dürfen.7 Insbes bei Strafanzeigen von Privatpersonen kommt es recht häufig vor, dass der Sachverhalt nicht unter juristischen Gesichtspunkten aufbereitet dargestellt wird. Sie können natürlich trotzdem einen Anfangsverdacht begründen. Fehlt ein solcher aber wie nicht selten, so hängt das weitere Vorgehen davon ab, ob das Mitgeteilte erwarten lässt, gezielte Nachfragen würden voraussichtlich einen Anfangsverdacht entstehen lassen. In solchem Fall kann der Anzeigeerstatter angeschrieben, zur Polizei oder Staatsanwaltschaft zwecks Vernehmung vorgeladen oder er in Eilfällen auch angerufen werden. Fehlt es trotz ergänzender Angaben an einem konkreten Tatverdacht, weil entweder der nunmehr geklärte oder der weiterhin unklare Sachverhalt keine erkennbare strafrechtliche Relevanz aufweist, so hat die Staatsanwaltschaft die Aufnahme von Ermittlungen ebenso abzulehnen, wie wenn die Strafanzeige nicht einmal Anlass zu Nachfragen geboten hatte. Es kann nicht genug Sorgfalt auf die Prüfung der Schlüssigkeit von Strafanzeigen verwandt werden. Es ist nicht nur eine Fehlsteuerung von Ressourcen, sondern streng genommen sogar rechtswidrig, Ermittlungsschritte vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn kein Anfangsverdacht besteht. Deutet der in der Strafanzeige geschilderte Sachverhalt nicht auf das mögliche Vorliegen einer Straftat hin, so ist die Aufnahme von Ermittlungen sogleich abzulehnen und der Anzeigende nebst Rechtsbelehrung gem oder analog § 171 StPO entspr zu bescheiden. Es ist falsch, ohne Schlüssigkeitsprüfung in die Ermittlungen einzutreten. Ein erheblicher Teil der Überlastung auch insolvenz-

_____ 3 Zur Verwertungsproblematik vgl unten Rn 16 ff. 4 Vgl dazu unten § 21 Rn 68 ff. 5 Püschel/Paradissis ZInsO 2015, 1786, 1787 mN in Fn 13–16; SK/Weßlau/Deiters Rn 6 und 22 vor §§ 151 ff StPO. 6 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 152 StPO mN. 7 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 152 StPO.

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strafrechtlich ausgerichteter staatsanwaltschaftlicher Dezernate findet seine Erklärung darin, dass Akten ohne Prüfung des Anfangsverdachts mit unspezifizierten Ermittlungsaufträgen zur Polizei gesandt werden. Gelangen sie dann nach Wochen oder Monaten wieder auf den Tisch des Staatsanwalts, so ist sein Aufwand zur Feststellung mangelnden Tatverdachts ungleich größer als es am Anfang der Fall gewesen wäre: Während er zu Beginn der Ermittlungen den Inhalt von vielleicht nur 10 Aktenblättern hätte auswerten müssen, kann es vorkommen, dass er sich nun durch 200 oder mehr Aktenblätter durcharbeiten muss. Natürlich kommt es vor, dass im Verlauf solcher nicht angezeigter Ermittlungen trotzdem ein Tatverdacht bekannt wird. Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um eine Zufallserkenntnis, die an der Systemwidrigkeit einer derartigen Handhabung nichts ändert.

2. Andere Informationsquellen Erhält die Staatsanwaltschaft auf andere Weise als durch eine Strafanzeige Kenntnis von 8 einem möglicherweise strafbaren Verhalten, so hat sie von Amts wegen ebenfalls zu prüfen, ob die vorliegenden Informationen bereits die Schwelle des Anfangsverdachts überschritten haben oder nicht. Bejahendenfalls ist das einzuleitende Verfahren sogleich im Js-Register zu erfassen. Verneinendenfalls muss die Staatsanwaltschaft den Vorgang unter AR registrieren und ggf weitere klärende Schritte unternehmen. Obwohl derartige Aktivitäten auf Informationsbeschaffung gerichtet sind, so han- 9 delt es sich doch nicht um förmliche Ermittlungen. Aus diesem Grunde stehen der Staatsanwaltschaft in dieser Phase die strafprozessualen Zwangsmittel noch nicht zur Verfügung.8 Sie ist deshalb darauf angewiesen, dass ihr die erfragten Informationen freiwillig mitgeteilt werden. Im Einzelfall kann es allerdings vorkommen, dass das zögerliche Verhalten oder die Verweigerungshaltung gegenüber einem Auskunftswunsch die Annahme einer Straftat erst wahrscheinlich erscheinen lässt. Dann darf aufgrund entspr kriminalistischer Erfahrung schon allein deswegen nunmehr ein Anfangsverdacht bejaht werden. In diesem Fall und wenn nach Eingang der weiteren Informationen genügende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer verfolgbaren Straftat vorliegen, hat die Staatsanwaltschaft die förmlichen Ermittlungen aufzunehmen und den AR-Vorgang aufgrund des nunmehr bestehenden Anfangsverdachts von Amts wegen in das Js-Register umzutragen.

3. Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) Die Insolvenzgerichte sind nach dem 2. Teil, 2. Abschnitt Nr IX 2 und 3 der Anordnung über 10 die Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) verpflichtet, die Staatsanwaltschaften davon in Kenntnis zu setzen, wenn sie ein Insolvenzverfahren eröffnet oder einen Antrag auf Eröffnung mangels Masse abgewiesen haben. Überdies sind die zentralen Vollstreckungsgerichte gem dem 2. Teil, 2. Abschnitt Nr VI 2 MiZi verpflichtet, den Staatsanwaltschaften unter den Voraussetzungen des § 882c ZPO die Abgabe der Vermögensauskunft gem § 802c ZPO, deren Verweigerung und die Unterlassung eines Zwangsvollstreckungsversuchs wegen Aussichtslosigkeit (Pfandabstandserklärung) bekanntzugeben, so-

_____ 8 Lange DRiZ 2002, 264, 270 f; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4b zu § 152 StPO; S/S/W/Schnabl/Vordermayer Rn 8 zu § 152 StPO; SK/Weßlau/Deiters, Rn 6a vor §§ 151 ff StPO.

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weit davon eine Gesellschaft ohne unbeschränkt haftende natürliche Person betroffen ist. Bei der MiZi handelt es sich um eine bundesweit einheitliche, auf Ländervereinbarung beruhende Verwaltungsvorschrift, welche seit Inkrafttreten des Justizmitteilungsgesetzes9 am 1.6.1998 ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs 5 EGGVG findet. Die MiZi erlauben die gezielte Suche nach Anhaltspunkten für Insolvenzdelik11 te.10 Die Staatsanwaltschaften werden insoweit ohne Anfangsverdacht tätig.11 Das kann man unter rechtstaatlichen Gesichtspunkten durchaus kritisieren,12 stellt aber keine Besonderheit des Insolvenzstrafrechts dar. Sog verrufene Orte dürfen auch zur Nachtzeit durchsucht werden, § 104 Abs 2 StPO. Dazu muss es zwar einen Anlass geben, welcher den Erlass eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses, § 105 StPO, rechtfertigte. Derartige Durchsuchungen führen aber sehr häufig zu Informationen, welche den Anfangsverdacht zusätzlicher Straftaten erst begründen. Der mit der MiZi an die Staatsanwaltschaft verbundene Grundrechtseingriff13 ist überdies weniger intensiv als eine Durchsuchung und, wenn überhaupt, dann vergleichbar mit den Informationen, die die Verrufenheit eines Orts erst begründen. Selbst wenn der Eingriff mangels Anfangsverdachts nicht auf die Ermittlungsgeneralklausel, § 160 StPO, gestützt werden kann,14 ja selbst wenn zudem auch noch §§ 13 und 17 EGGVG als bloße Mitteilungsermächtigungen keine ausreichende rechtliche Grundlage für die MiZi bilden sollten,15 ist die Mitteilungspraxis jedenfalls deswegen rechtmäßig, weil ihr Inhalt (zumindest im Hinblick auf Insolvenzverfahren) nicht über die allg Insolvenzbekanntmachungen hinausgeht und sich die Staatsanwaltschaft aus jedermann zugänglichen Quellen informieren darf. Ergänzend kommt hinzu, dass anlasslose Kontrollen, sei es des allg Polizeidienstes, sei es auf der Basis spezieller gesetzlicher Grundlagen (Beispiel: Finanzkontrolle Schwarzarbeit), nicht nur zulässig sind, sondern auch zu Erkenntnissen führen, auf welche ein strafrechtlicher Anfangsverdacht gestützt werden darf.16 Das ist überall auf dem Gebiet der Holkriminalität so und findet seine Rechtfertigung im Wissen, dass Straftaten ohne unmittelbares individuelles Opfer häufig (insgesamt oder in der ersten Zeit nach Begehung) im Dunkelfeld liegen. Besteht eine kriminalistische Wahrscheinlichkeit dahingehend, dass zu diesem bestimmte Arten von Taten oder Orte gehören, so sind verwaltungsrechtliche Kontrollen zulässig, auf deren Ergebnisse ein strafprozessuales Ermittlungsverfahren gestützt werden darf. Üblicherweise steht die Kontrollbefugnis einer allg oder speziellen Polizeibehörde zu. Das EGGVG mit den MiZi sieht in Insolvenzen einen genügenden Kontrollanlass, überträgt die Aufgabe der Information über Insolvenzen und ihr Vorfeld auf die Gerichte, erlaubt den Staatsanwaltschaften, die Insolvenzakten anzufordern und beschränkt zugleich deren ohne weitere Voraussetzungen zulässige Prüftätigkeit auf die Durchsicht nach strafrechtlich relevanten Anhaltspunkten. Das mag man als Degradierung der Staatsanwaltschaft zur Insolvenzpolizei und als

_____ 9 Vom 18.6.1997, BGBl I, 1430. 10 M-G/Richter Rn 76/19. 11 AA Weyand ZInsO 2016, 441 ff. Er entnimmt den Anfangsverdacht der Insolvenzverschleppung dem Ergebnis rechtstatsächlicher Studien, denen zufolge 90% der strafbewehrt gestellten Eröffnungsanträge verspätet gestellt wurden; vgl dazu Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 545 f. 12 Püschel/Paradissis ZInsO 2015, 1786 ff; dagegen Weyand ZInsO 2016, 441 ff. 13 BVerfG NStZ-RR 2005, 343, Rn 12; NJW 2007, 1052; 2009, 2876 f, Rn 15; Püschel/Paradissis ZInsO 2016, 1786, 1787. 14 Püschel/Paradissis ZInsO 2016, 1786, 1787 f, führen dafür datenschutzrechtliche Gründe an. 15 Püschel/Paradissis ZInsO 2016, 1786, 1788. 16 AA Bömelburg S 69–101.

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Schnüffeljustiz17 geißeln, führt aber im Vergleich zur Erstkontrolle durch typische Verwaltungsbehörden zu gewiss keiner Einbuße an Rechtstaatlichkeit. Soweit kein Anfangsverdacht besteht, ist die Staatsanwaltschaft nicht gezwungen, die Insolvenzakten anzufordern oder überhaupt in insolvenzstrafrechtliche Vorermittlungen einzutreten. Es ist folglich zu unterscheiden: Begründet der Inhalt der MiZi selbst den Anfangsverdacht einer verfolgbaren Straftat (zB unabhängig von der Rechtsform bei einem von einer gesetzlichen Krankenkasse gestellten Insolvenzantrag; bei Abweisung mangels Masse über das Vermögen einer Kapital- oder ihr gleichgestellten Gesellschaft), dann muss die Staatsanwaltschaft förmliche Ermittlungen aufnehmen und die anzulegende Akte im Js-Register erfassen. Lässt der Inhalt der MiZi hingegen offen, ob ein Anfangsverdacht vorhanden ist oder nicht, so darf die Staatsanwaltschaft den Eingang der MiZi zum Anlass weiterer Prüfungen unter einem AR-Aktenzeichen nehmen, ist dazu aber nicht gezwungen. Sie hat ihre diesbezügliche Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen (sinnvollerweise auf Basis einer Haus- oder einer Rundverfügung des Generalstaatsanwalts) zu treffen und sich dabei an kriminalistischen Erfahrungen zu orientieren. Der staatsanwaltschaftliche Umgang mit eintreffenden Mitteilungen der Amtsgerichte fällt ganz unterschiedlich aus und bewegt sich zwischen den Extremen, einerseits jede in einer MiZi bezeichnete Akte anzufordern und auszuwerten und andererseits nur dann weitere Aktivitäten zu entfalten, wenn der Inhalt der Mitteilung selbst einen Anfangsverdacht begründet. Ersteres mag reiner Lehre entsprechen, ist aber aus Kapazitätsgründen nicht ohne Einschränkungen durchführbar. Letzteres wird hingegen in dieser Schärfe den Intentionen der MiZi nicht gerecht, bietet aber insoweit einen zutreffenden Ausgangspunkt, als diese Ansicht auf den Zweck der MiZi hinweist, der nicht in reiner Ordnungsfunktion besteht, sondern das Erkennen von im Dunkelfeld liegenden Straftaten erleichtern soll. Das erlaubt Abstufungen nach kriminalistischen Erfahrungen. Mischformen bestehen darin, unter generellen Gesichtspunkten bestimmte, aber nicht sämtliche Insolvenzakten anzufordern (zB nur dann, wenn von der Insolvenz eine Gesellschaft betroffen ist, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person haftet und die deshalb unter Strafdrohung verpflichtet ist, rechtzeitig einen Eröffnungsantrag zu stellen) oder in einer Absprache mit dem Insolvenzgericht, von Amts wegen diejenigen Akten zu übersenden, die Hinweise auf Straftaten enthalten. Das setzt natürlich spezifische strafrechtliche Kenntnisse der Insolvenzrichter voraus.18 Entbehrlich erscheint die allg Auswertung der Akten von Verbraucher- und nicht auf einen Antrag eines Sozialversicherungsträgers zurückgehenden Regelinsolvenzverfahren über das Vermögen von Einzelhandelskaufleuten und Personenhandelsgesellschaften, die einen persönlich haftenden Gesellschafter aufweisen. Es kann zwar durchaus sein, dass sie Hinweise auf zB Buchführungs- und/oder Bilanzierungsmängel, auf beiseitegeschaffte Vermögensgegenstände oder auf unwirtschaftliches Gebaren enthält. Die Wahrscheinlichkeit ist aber geringer als in der Insolvenz einer Kapital- oder dieser gleichstehenden Personengesellschaft. Staatsanwaltschaftliches Einschreiten gegen den Geschäftsführer einer GmbH, allg gegen den Verantwortlichen einer strafbewehrt insolvenzantragspflichtigen juristi-

_____ 17 Püschel/Paradissis ZInsO 2016, 1786, 1788. 18 Ideal ist in dieser Hinsicht die Geschäftsverteilung des AG Lübeck, welche eine Personalunion für ermittlungs- und insolvenzrichterliche Aufgaben vorsieht.

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schen Person, ist zudem geboten, wenn er für diese die Vermögensauskunft erteilt hat oder der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit gar nicht erst versucht hat. Gleiches gilt aber nicht schon aufgrund jeder Mitteilung über die Verweigerung der Vermögensauskunft.19 Es kann nämlich auch unter Geltung der InsO durchaus vorkommen, dass diese Zuspitzung lediglich auf einer Zahlungsstockung20 beruht und es ist immerhin denkbar, dass der antragstellende Gläubiger vor Abgabe der Vermögensauskunft befriedigt wurde. Es empfiehlt sich aber durchaus, derartige MiZi zu registrieren. Nach allg Erfahrungen spricht nämlich jedenfalls die dritte Verweigerung binnen 6 Monaten für Insolvenzreife aufgrund eingetretener Zahlungsunfähigkeit. In einem solchen Fall sind Ermittlungen wegen Insolvenzverschleppung einzuleiten, ohne dass es zuvor der Auswertung der den MiZi zugrundeliegender Akten (des Gerichtsvollziehers und des Vollstreckungsgerichts) bedürfte.

4. Die von § 97 Abs 1 S 3 InsO gesetzten Grenzen 16 Dass die Insolvenzakten von der Staatsanwaltschaft angefordert werden dürfen, ist weit-

gehend konsentiert. Was die Staatsanwaltschaft mit ihnen anfangen darf, ist jedoch aufgrund der Verwendungsbeschränkungsregelung21 des § 97 Abs 1 S 3 InsO,22 auch Insolvenzgeheimnis23 genannt, heftig umstritten. Nicht wirklich geklärt ist ferner, ob das Insolvenzgericht oder zumindest der Gutachter im Eröffnungsverfahren, spätestens aber der Staatsanwalt den Offenbarungspflichtigen über die Bedeutung der Bestimmung aufklären muss.24 Gesetzlich vorgeschrieben ist keines von beidem. Der Wortlaut spricht allerdings durchaus für ein Verständnis dahingehend, dass der Staatsanwalt pflichtgemäß erteilte Auskünfte nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Schuldners oder seines Organs verwenden darf. Die Frage danach würde eine Aufklärung über die Rechtslage implizieren.

_____ 19 Ciolek-Krepold Rn 37; weitergehend Weyand/Diversy Rn 170, die im Hinblick auf die notwendigerweise vorangegangenen erfolglosen Zwangsvollstreckungen bereits einen Anfangsverdacht der Insolvenzverschleppung begründet sehen. 20 Vgl dazu unten § 8 Rn 7 und § 11 Rn 77. 21 Zum Unterschied zwischen einem Verwertungs- und einem Verwendungsverbot vgl allgemein Dencker FS Meyer-Goßner, S 237 ff; Meyer-Goßner/Schmitt, Einl Rn 57d mN; ausführlich zu § 97 Abs 1 S 3 InsO LG Potsdam, 24.4.2007 – 27 Ns 23/06, StV 2014, 407 ff, Rn 10–17 mN; auch A/R/R/Wegner Rn 7/2/18; MAH/ Böttger Rn 19/339 f; Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 551 f; Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759, 763 f; Weyand/Diversy Rn 172. Hefendehl, wistra 2003, 1, 6, betrachtet beide Begriffe hingegen als Synonyme. 22 Dazu aus jüngerer Zeit Mayer, StRR 2015, 124 ff; Weyand ZInsO 2015, 1948 ff. Für entspr Anwendung auf die Sanierungsbescheinigung gemäß § 270b Abs 1 S 3 InsO C Brand/Kanzler, wistra 2014, 334 ff; sa Haarmeyer ZInsO 2016, 545 ff; dagegen zutr M-G/Richter Rn 76/38; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1950; Weyand/ Diversy Rn 172, denn die Bescheinigung stammt von einem Dritten (Fuchsen Stgb 2012, 303 ff; Reinhardt/ Lambrecht Stbg 2014, 71 ff; Steffan/Solmecke WPg 2015, 269 ff), ist also keine Auskunft des Schuldners oder seines Organs. Enders Rpfleger 2015, 677 ff hält ua die Weitergabe von im Zwangsvollstreckungsverfahren insbesondere vom Rechtspfleger (zB in der Vermögensauskunft) gewonnenen Informationen für verfassungswidrig. Jedenfalls wird man BGHSt 37, 340 ff, Rn 24, Verwertungsverbot für Angaben in einer eidesstattlichen Offenbarungsversicherung nach § 807 ZPO, auf die Vermögensauskunft nach § 802c zu übertragen haben, dazu Stam, StV2015, 130 ff. 23 Soweit vom „Insolvenzgeheimnis“ gesprochen wird, zB MAH/Böttger Rn 19/339; M-G/Richter Rn 76/ 22 ff; Weyand ZInsO 2015, 1948, ist das zwar anschaulich, aber nicht ganz zutreffend. Anders als zB beim „Sozialgeheimnis“ nach §§ 67 ff SGB X schützt nämlich § 97 Abs 1 S 3 InsO nicht den Inhalt, sondern lediglich eine bestimmte Herkunftsquelle. 24 Dafür A/R/R/Wegner Rn 7/2/15 (im Ermittlungsverfahren); Püschel FS Wessing S 753 ff = ZInsO 2016, 262 ff.

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Das Gesetz verbietet nur die Verwendung in einem Strafverfahren. Auch wenn 17 man ein weites Begriffsverständnis unter Einschluss des Ermittlungsverfahrens zugrundelegt, wird von § 97 Abs 1 S 3 InsO die Zeit bis zur Einleitung des Verfahrens nicht erfasst.25 Gleichwohl hielt es das LG Stuttgart26 schon vor über 15 Jahren in einer der äußerst seltenen veröffentlichten Entscheidung zu diesem Thema bereits für unzulässig, dass die Staatsanwaltschaft aufgrund des Inhalts der Insolvenzakten ein Ermittlungsverfahren einleitet, wenn dem Insolvenzverfahren ein Eigenantrag des Schuldners zugrunde liegt. Es empfahl stattdessen, allein aufgrund der Tatsache der Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse auf das Vorliegen eines Anfangsverdachts der Insolvenzverschleppung zu schließen.27 Richter28 regte als Konsequenz aus dem zitierten Beschluss des LG Stuttgart an, Insolvenzakten nur noch als Beiakten zu führen und keine Ablichtungen zu den Strafakten zu nehmen. Köhler29 hielt an seiner ursprünglichen Auffassung nicht fest, § 97 Abs 1 S 3 InsO greife nur dann ein, wenn die Auskunft nach richterlicher Anordnung erteilt worden war. Demgegenüber ist festzuhalten, dass die insolvenzrechtliche Offenbarungspflicht nicht davon abhängt, ob an den Schuldner entspr Fragen gerichtet wurden. Für das Verfahren bedeutsame Umstände hat er vielmehr ohne Nachfrage offenzulegen.30 Der Anwendungsbereich des § 97 Abs 1 S 3 InsO lässt sich nicht pauschal be- 18 schreiben31 – auch wenn eine (eher rechtpolitische als rein rechtswissenschaftliche) Kölner Offensive dafür wirbt, das Verwendungsverbot absolut und allumfassend zu verstehen.32 Sie vermag zwar die Inkonsistenz verschiedener gesetzlicher Bestimmungen (im Insolvenzrecht einerseits und im Strafverfahrensrecht andererseits) aufzuzeigen, die auf nicht aufeinander abgestimmten Grundgedanken beruht, kann aber nicht darüber hinwegzutäuschen, dass das Verwendungsverbot nur insoweit gilt, wie es Gesetz geworden ist – und mehr auch das BVerfG unter dem Gesichtspunkt der Selbstbelastungsfreiheit nicht verlangt hat, sondern weniger, nämlich nur ein Verwertungsverbot für Angaben, die zu machen den Gemeinschuldner eine Rechtspflicht trifft.33 Es gilt demnach, den Inhalt des § 97 Abs 1 S 3 InsO durch Auslegung erst zu ermitteln und ihn nicht dadurch quasi vorprogrammierend hineinzulegen, dass sein zweifelsfrei weitergehender Grundgedanke unbeschadet der Auslegungskanonices verallgemeinert und als geltendes

_____ 25 Bader NZI 2009, 416, 419; Weyand/Diversy Rn 172; aA Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759, 763. Sa unten Rn 19. 26 Wistra 2000, 439 f m krit Anm Richter; krit auch Weyand/Diversy Rn 172. 27 Ebenso Richter wistra 2000, 1, 2; Weyand ZInsO 2001, 108, 109. 28 Wistra 2000, 440. 29 W/J/Köhler, 1. Aufl., Rn 2/528; 2. Aufl. Rn 7/408; so aber möglicherweise LG Ulm, NJW 2007, 2056 f, Rn 11 f (mit nicht eindeutigen Formulierungen; dezidiert und zu Recht gegen eine Beschränkung des Verwendungsverbots auf tatsächlich erzwungene Auskünfte Schork in ihrer Anm NJW 2007, 2057 f); Weyand/ Diversy Rn 172; wie hier Mayer StRR 2015, 124 ff, 125. 30 So zutr BGH, 5.3.2015 – IX ZB 62/14, Rn 12, wistra 2015, 242 ff; Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 546 f; Laroche ZInsO 2015, 1469, 1471. 31 Einzelheiten in den WisteV-Standards WiJ 2012, 144 ff. 32 Laroche ZInsO 2015, 1469 ff; Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759 ff; auch Püschel/Paradissis ZInsO 2015, 1786 ff; Haarmeyer ZInsO 2016, 545 ff; zuvor bereits ähnlich restriktiv Hohnel NZI 2005, 152 ff, ihm widersprechend Tetzlaff NZI 2005, 316 f. 33 BVerfGE 56, 41 ff; sa Gleß FS Beulke, S 723 ff; Ransiek/Winsel GA 2015, 620 ff; Rogall FS Beulke, S 973 ff; zur Frage der Geltung für juristische Personen s Fink wistra 2014, 457 ff; die Rspr ausführlich dokumentierend und zusammenfassend BVerfG, 6.9.2016 – 2 BvR 890/16, Rn 34 ff, StraFo 2016, 457 ff, und dem bemerkenswerten Hinweis, Rn 36, nicht jede einfachgesetzliche Ausprägung des nemo-tenetur-Grundsatzes genieße zugleich den Schutz des Art 1 GG.

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Recht ausgegeben wird. Vielmehr bedarf es genauer Differenzierungen.34 Das Insolvenzgeheimnis begründet ein Verwertungsverbot35 mit umfassender Fernwirkung,36 also ein Verwendungs-, nicht aber ein Erhebungsverbot.37 Das steht im Einklang mit dem JustizmitteilungsG und den MiZi und versetzt die Staatsanwaltschaft überhaupt erst in die Lage, die Prüfung eines Anfangsverdachts vorzunehmen. Zu diesem Zweck darf sie den Inhalt der Insolvenzakten zur Kenntnis nehmen. Das Verwendungsverbot erstreckt sich nicht auf die Verwendung zu Gunsten des Auskunftserteilenden,38 nicht auf falsche Angaben und (ganz oder teilweises) Schweigen des Schuldners oder dessen Organs. Insoweit ist der Inhalt der Insolvenzakten immer uneingeschränkt verwendbar.39 Die Angaben eines Mitglieds eines vertretungsberechtigten Organs dürfen jedenfalls dann zu Lasten eines anderen Mitglieds verwertet werden, wenn der Aussagende nicht zugleich auch für den oder die anderen Pflichtigen handeln wollte.40 Stimmt der Beschuldigte der Verwendung seiner Angaben aus dem Insolvenzverfahren zu, so sind sie strafprozessual uneinschränkt verwertbar.41 Die Zustimmung ist unwiderruflich.42 Der Beschuldigte kann auch nur einen Teil seiner Angaben freigeben,43 löst damit aber eine intensive Prüfung ihrer inhaltlichen Richtigkeit aus.44 Nicht in seiner Macht steht es hingegen zu bestimmen, wofür und gegen wen seine freigegebenen Angaben verwendet werden dürfen.45 Erfasst sind danach ebenso ausschließlich wie ausnahmslos alle Angaben des 19 Schuldners bzw bei Gesellschaften ihres (auch faktischen46) Organs (oder ihrer Rechtsvertreter47), die in Erfüllung der Auskunftspflicht nach § 97 Abs 1 S 1 InsO, auch iVm

_____ 34 Ähnlich wie hier Hefendehl wistra 2003, 1 ff. 35 Verfahrensfehler führen nach der Rspr nicht einmal ohne weiteres zu einem (einfachen) Verbot, ein in ihrer Folge gewonnenes Beweismittel zu verwerten, zB BVerfG, 7.12.2011 – 2 BvR 2500/09 und 1857/10, Rn 108 ff; BVerfGE 130 1 ff (dazu Löffelmann JR 2012, 217 f; BGH, 17.2.2016 – 2 StR 25/15, Rn 11 ff, insbes 19 ff, NStZ 2016, 551 ff mAnm Schneider, sondern nur bei „schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verstößen“, zB BGH, 21.4.2016 – 2 StR 394/15, Rn 8 ff, insbes 15, StV 2016, 539 f. 36 M-G/Richter Rn 76/25 ff; Weyand ZInsO 2001, 108, 109. Zur Fernwirkung allg Meyer-Mews HRRS 2015, 398 ff; Ransiek FS Beulke S 949 ff; Wolter, FS Kühne S 379 ff; auch BFH, 15.4.2015 – VIII R 1/13, wistra 2015, 479 ff. 37 IE ebenso Dencker FS Meyer-Goßner, S 239, 253, auch 243; ausführlich Hefendehl wistra 2003, 1, 4 ff; ebenso Bömelburg S 63–66; W/J/Nickolai Rn 25/97; Weyand/Diversy Rn 172; aA LG Potsdam, 24.4.2007 – 27 Ns 23/06, StV 2014, 407 ff, Rn 10; Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 552, 555; Uhlenbruck NZI 2002, 401, 404; nicht eindeutig jedoch GmbHR 2002, 941, 944. 38 Bömelburg S 107–109; W/J/Nickolai Rn 25/96; M-G/Richter Rn 76/34; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1951; Weyand/Diversy Rn 172; aA A/R/R/Wegner Rn 7/2/15. 39 Bömelburg S 101–104 bzw 104–107; W/J/Nickolai Rn 25/96 und 100 aE; Richter wistra 2000, 1, 3; M-G/ Richter Rn 76/35 f; Bittmann/Rudolph wistra 2001, 81, 83 f; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1951; Weyand/Diversy Rn 172. 40 M-G/Richter Rn 76/43 (aber ohne diese Einschränkung). 41 A/R/R/Wegner Rn 7/2/15 verlangt vor der Zustimmung eine hinreichend qualifizierte Belehrung, widrigenfalls die Zustimmung widerruflich sei. 42 A/R/R/Wegner Rn 7/2/15; M-G/Richter Rn 76/33; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1951. 43 A/R/R/Wegner Rn 7/2/15; M-G/Richter Rn 76/33. 44 Deshalb warnt A/R/R/Wegner Rn 7/2/15 vor Teilfreigabe und rät im Umfang der Günstigkeit zu eigenständiger Aussage. 45 M-G/Richter Rn 76/33. 46 Laroche ZInsO 2015, 1469, 1469 f. 47 M-G/Richter Rn 76/44. Eine andere Frage ist, ob auch Auskünfte insolvenzpflichtgemäß von der Schweigepflicht befreite Berufsgeheimnisträger (Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, besonders praxisrelevant: Steuerberater, dazu auch unten Rn 164 ff) von § 97 Abs 1 S 3 InsO erfasst werden, dafür Kemperdick ZInsO 2013, 1116, 1119.

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§§ 20 Abs 1 S 2 bzw 22 Abs 3 S 2, 2. HS InsO, getätigt wurden.48 Alle Pflichtangaben im Zusammenhang mit einem Eigenantrag,49 §§ 13 Abs 1, 15 Abs 2 S 1 InsO, fallen demgegenüber nicht unter § 97 Abs 1 S 3 InsO.50 Insoweit gilt allerdings ein Verwertungsverbot nach

_____ 48 Bittmann/Rudolph wistra 2001, 81, 84; Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 554; Laroche ZInsO 2015, 1469, 1472; M-G/Richter Rn 76/30 und 38; Uhlenbruck NZI 2002, 401, 405; Weyand/Diversy Rn 172, sa Diversy ZInsO 2005, 180 ff; A/R/R/Wegner Rn 7/2/16. Auf die persönlichen Verhältnisse des Organvertreters erstreckt sich die Auskunftspflicht des § 97 Abs 1 InsO nicht, BGH, 5.3.2015 – IX ZB 62/14, ZInsO 2015, 740 ff. Zum Ende der Auskunftspflicht liegen unterschiedliche Entscheidungen des BGH in Zivilsachen (25.2.2016 – IX ZB 74/15, Rn 12 ff, ZInsO 2016, 698 ff; auch 8.9.2016 – IX ZB 72/15, Rn 22 f, NJW 2016, 3726 ff) und in Strafsachen (14.3.2016 – 1 StR 337/15, Rn 15, NJW 2016, 1525 ff mAnm C Brand, dazu auch Bosch ZWH 2016, 285 f; Daners NZI 2016, 422 f; Kemperdick ZInsO 2016, 1148 ff; Köllner/Cyrus NZI 2016, 528 ff; Richter ZInsO 2016, 1346 ff; Steinbeck DZWIR 2016, 487 ff) vor. Dass allerdings das Verheimlichen iS von § 283 Abs 1 Nr 1 StGB zum Führen eines Insolvenzverfahrens akzessorisch ist, so Kemperdick ZInsO 2016, 1148, 1150, ist jedoch alles andere als selbstverständlich. Es ist zwar nur im Zusammenhang mit einem Insolvenzereignis strafbar, § 283 Abs 6 StGB, aber auch nach bloßer Zahlungseinstellung ohne das Führen eines Insolvenzverfahrens. Die Tatsache, dass der IX. Zivilsenat mit nachträglichem Auffinden zuvor verheimlichten Vermögens die Anordnung der Nachtragsverteilung als gegebene Rechtsfolge ansieht, spricht ebenso dafür, dass der Schutzzweck des Verheimlichens nicht mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens endet, selbst wenn § 97 InsO nicht mehr anwendbar ist, wie die das gesamte Vermögen umfassende Auskunftspflicht gem § 295 Abs 1 Nr 3, letzte Var InsO (zum Bestimmtheitsgebot im Hinblick auf den Umfang der Auskunftspflicht s BVerfG, 7.12.2016 – 2 BvR 1602/16, ZInsO 2017, 158 ff). Insoweit hat der Schuldner zwar nur auf Verlangen (erg: nochmals) Auskunft zu erteilen. Dies findet seine Erklärung aber in der bereits im vorangehenden Insolvenzverfahren bestehenden (eigeninitiativen, BGH, 11.2.2010 – IX ZB 126/08, Rn 5, ZInsO 2010, 477 f; 13.1.2011 – IX ZB 163/10, Rn 3, ZInsO 2011, 396 f; 8.3.2012 – IX ZB 70/10, Rn 13, ZInsO 2012, 751 ff; 22.11.2012 – IX ZB 23/10, ZInsO 2013, 138 f; LG Wuppertal, 15.9.2015 – 16 T 324/14, Rn 16 f, NZI 2016, 494 ff mAnm Becker) Offenbarungspflicht. Eine routinemäßige Wiederholung wäre überflüssig, ändert aber nichts am materiellen Fortbestand der Pflicht des Schuldners, sein Vermögen insgesamt zur Befriedigung seiner Gläubiger zur Verfügung zu stellen (mit Ausnahme des Schonvermögens und des Neuerwerbs nach erteilter Restschuldbefreiung). 49 Für ein Verwendungsverbot von Angaben in einem auf Eigenverwaltung abzielenden Eigenantrag und aller Angaben im Vorfeld eines Schutzschirmverfahrens Haarmeyer ZInsO 2016, 545 ff. Dafür mag es gute rechtspolitische Gründe geben, denn es sind in der Tat keine parallelen Anreize, im Gläubigerinteresse früh alles offenlegen zu müssen, damit aber zugleich das eigene Bestrafungsrisiko zu erhöhen. Weil mit der frühzeitigen Einschaltung des Insolvenzgerichts aber gerade auch dem Begehen (ggf: weiterer) Straftaten entgegengewirkt wird, stehen sich beide Anreize nicht notwendig antagonistisch gegenüber. Zudem wirkt ein solches Nachtatverhalten strafmildernd, zuweilen derart, dass selbst ein zähnefletschender Staatsanwalt seinen Jagdtrieb nicht zu Lasten eines wieder rechtstreu Gewordenen ausleben wird. Rein juristisch ist hingegen entgegen Haarmeyer, S 553, festzuhalten, dass sich erzwingbare Auskünfte mit Angaben in einem nicht erzwingbaren Antrag nicht gleichsetzen lassen, und zwar auch dann nicht, wenn dieser nicht erzwingbare Antrag in zulässiger Weise nur unter Offenbarung ggf strafrechtlich relevanter Umstände gestellt werden kann und überdies auch noch einer Rechtspflicht genügt. Eine solche Rechtslage widerspricht zwar dem (als absolut verstandenen) Gedanken, der Auskunftsperson einen Anreiz zur Erfüllung ihrer Pflichten durch Schutz vor Strafverfolgung zu bieten, nicht aber der vom Grundgesetz in der Menschenwürde garantierten Selbstbelastungsfreiheit, der in der Auslegung des BVerfG ein Verwertungsverbot (ohne Fernwirkung) für Pflichtangaben genügt. Ein Antrag auf Eigenverwaltung muss aber niemand stellen, weil als rechtmäßige Alternative ein Antrag auf Eröffnung des Regelinsolvenzverfahrens zur Verfügung steht, der zu weniger Angaben zwingt, die offenbart werden müssten. 50 HM, MAH/Böttger Rn 19/342; W/J/Nickolai Rn 25/100 aE; M-G/Richter Rn 76/30 und 38; Böttger/ Verjans Rn 4/227; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1950; Weyand/Diversy Rn 172; aA A/R/R/Wegner Rn 7/2/19; Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759, 764 ff. Das gilt entgegen M-G/Richter Rn 76/38 m Fn 4 f (unter zweifelhafter Berufung auf BGHZ 153, 205 ff), aber im Einklang mit Weiß ZInsO 2009, 11520 ff, 1524 ff, auch dann, wenn das Insolvenzgericht den gestellten Antrag für (noch) nicht zulässig ansieht und dem Antragsteller aufgibt, weitere Informationen beizubringen, etwa den amtlichen Fragebogen (vollständig) auszufüllen, denn diese Angaben kann das Insolvenzgericht nicht verlangen, und entgegen BGHZ 153, 205 ff, Rn 9; zust Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759, 766; Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 554, schon gar nicht erzwingen, zutr Weyand/Diversy Rn 172. Es ist Sache des Schuldners, einen zulässigen Antrag zu stellen. Zudem überzeugt die Folge der gegenteiligen Auffassung nicht, würde doch derjenige Schuldner

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den Grundsätzen des Gemeinschuldnerbeschlusses des BVerfG.51 Im Unterschied zum Verwendungsverbot des § 97 Abs 1 S 3 InsO fehlt es beim bloßen Verwertungsverbot an einer Fernwirkung. Nach hM52 hat der reine Gutachter im Insolvenzeröffnungsverfahren kein eigenes Auskunftsrecht. Sie stützt darauf die Schlussfolgerung, Angaben, die der Schuldner oder dessen Organ dem Gutachter gegenüber tätige, seien freiwillig und fielen deswegen nicht unter § 97 Abs 1 S 3 InsO. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Der Gutachter ist Helfer des Gerichts. Er ist nicht aus eigenem Recht tätig, sondern im Auftrag des Insolvenzgerichts. Angaben ihm gegenüber sind daher solche gegenüber dem Gericht. Das anerkennt die hM inzwischen immerhin für den Fall, dass das Gericht im Bestellungsbeschluss den Schuldner oder dessen Organ zur Auskunft gegenüber dem Gutachter verpflichtet.53 Damit nähern sich beide Auffassungen einander im Ergebnis weitgehend an, denn die insolvenzgerichtliche Praxis befleißigt sich weitgehend dieser Regelungstechnik. Ob es dafür auf eine (spezielle), Verf jedenfalls nicht bekannte Rechtsgrundlage zurückgreifen kann, ist eine andere Frage. In § 22 InsO findet sie sich zumindest nicht. Die Fernwirkung des Verwendungsverbots des § 97 Abs 1 S 3 InsO bedeutet, dass die 20 Staatsanwaltschaft die unter das Insolvenzgeheimnis fallenden Angaben weder unmittelbar verwerten noch mittelbar als Ansatz zu weiteren Ermittlungen verwenden darf. Sie vermag aber nicht zusätzlich zu bewirken, dass die im Insolvenzverfahren (auch) unter Nutzung der Angaben des Schuldners bzw dessen Organs gewonnenen Erkenntnisse für die Staatsanwaltschaft ausnahmslos tabu wären.54 Hier gilt folgende Abgrenzung: Was der Verwalter im Insolvenzverfahren vom Schuldner bzw dessen Organ erfährt, darf die Staatsanwaltschaft nicht verwenden, selbst wenn sie es vom Verwalter (oder einem Dritten) mitgeteilt bekommt. Was aber der (vorläufige) Verwalter (oder das Insolvenzgericht) aufgrund der Angaben des Schuldners bzw dessen Organs herausfindet, darf er der Staatsanwaltschaft bekanntgeben und diese darf derartige Informationen uneingeschränkt verwenden und verwerten.55 § 97 Abs 1 S 3 InsO normiert keine mittelbare Fernwirkung.56 Erkenntnisse, die der Verwalter sowohl aus geschützter als auch aus von dieser unabhängiger Quelle erfährt und an die Staatsanwaltschaft weiterleitet, darf diese ebenfalls uneingeschränkt nutzen, sich dabei aber nur auf Letztere stützen.57

_____ um den Schutz des § 97 Abs 1 S 3 InsO gebracht, der sogleich pflichtgemäß die nötigen Angaben macht und Unterlagen vorlegt, und damit gegenüber demjenigen benachteiligt, der sich vom Insolvenzgericht bitten lässt (s dazu Richter ZInsO 2016, 2372 ff, 2375 (zum vorgesehenen Übergang vom nicht richtig zum nicht vollständig gestellten Insolvenzantrag). 51 BVerfGE 56, 41; wistra 2004, 19; sa NJW 2001, 745 f: Verwertungsverbot hinsichtlich solcher Erkenntnisse, welche der Insolvenzverwalter aus der Lektüre der ebenfalls der Postsperre gem § 99 InsO unterliegenden Verteidigerpost gewonnen hat; krit dazu Marberth-Kubicki StV 2001, 433 ff; wie hier MAH/ Böttger Rn 19/342; Böttger/Verjans Rn 4/227; hilfsweise auch A/R/R/Wegner Rn 7/2/20; aA Weyand/Diversy Rn 172. 52 OLG Jena, 12.8.2010 – 1 Ss 45/10, wistra 2010, 495 f, Rn 9 f; OLG Celle, 19.2.2012 – 32 Ss 164/12, wistra 2013, 247 f, Rn 10; MAH/Böttger Rn 19/342; M-G/Richter Rn 76/30; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1950 mN; aA Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 552; Laroche ZInsO 2015, 1469, 1471; Kemperdick ZInsO 2013, 1116 ff. 53 Laroche ZInsO 2016, 1469, 1471; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1950. 54 Hefendehl wistra 2003, 1, 8 f; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1950 f. 55 Ebenso Hefendehl wistra 2003, 1, 8 f, aber beschränkt auf aufbewahrungspflichtige Buchhaltungsunterlagen; allg wie hier Bader NZI 2009, 416, 420; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1952; aA Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759, 766. 56 Bader NZI 2009, 416, 419; M-G/Richter Rn 76/31; Weyand/Diversy Rn 172; krit MAH/Böttger Rn 19/345; abl. Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759, 766 f. 57 LG Potsdam, 24.4.2007 – 27 Ns 23/06, StV 2014, 407 ff, Rn 15; Bittmann/Rudolph wistra 2001, 81, 82 ff.

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Beides erklärt, weshalb Geschäfts- und sonstige einschlägige (Buchführungs-) 21 Unterlagen,58 strafprozessual uneingeschränkt ausgewertet werden dürfen – und zwar unabhängig davon, ob der Verwalter sie auffand oder sie ihm vom Schuldner oder dessen Organ übergeben oder zugänglich gemacht wurden, selbst wenn sie zuvor versteckt waren. Die Offenbarung des Versteckens selbst ist zwar nicht verwendbar,59 wohl aber die aufgrund der Mitwirkungspflicht gemäß § 97 Abs 2 InsO offengelegte Informationsquelle, die selbst keine das Verwendungsverbot des § 97 Abs 1 S 3 InsO auslösende Auskunft darstellt.60 In ihrer Verwertung liegt selbst dann keine Verwendung der Auskünfte des Schuldners oder von dessen Organ, wenn der Verwalter bei Auswertung der Unterlagen auf strafrechtlich relevante Manipulationen (zB der Buchhaltung) oder auf unlautere Finanztransaktionen stieß und darüber die zuvor nicht informierte Staatsanwaltschaft in Kenntnis setzte. Hefendehl61 unterscheidet zwischen der uneingeschränkten Verwertbarkeit von Un- 22 terlagen, die der Schuldner aufgrund von handelsrechtlichen Buchführungspflichten aufzubewahren hatte, und der Unverwertbarkeit vom Schuldner dem Verwalter zugänglich gemachter freiwillig aufbewahrter oder geführter Unterlagen. Das überzeugt schon

_____ 58 BVerfG, 27.4.2010 – 2 BvL 13/07, Rn 54, wistra 2010, 341 ff; LG Bonn, 7.10.2008 – 30 T 122/08, NZG 2009, 351 (L); Bader NZI 2009, 416, 420; M-G/Richter Rn 76/37 ff; Weiß DB 2010, 1744 ff; Weyand ZInsO 2015, 1948, 1951 f; Weyand/Diversy Rn 172; zweifelnd A/R/R/Wegner Rn 7/2/19; aA MAH/Böttger Rn 19/342; Bömelburg S 69–101; Püschel FS AG Strafrecht im DAV, S 759, 767 ff; Böttger/Verjans Rn 4/228 f; für andere als Buchführungsunterlagen auch Hefendehl wistra 2003, 1, 9. Wollte man den nemo-tenetur-Grundsatz auf sämtliche einem Privaten auferlegten Pflichten ausdehnen, so wären auch die Meldeanschrift, das Passphoto und das Autokennzeichen unverwertbar. 59 W/J/Nickolai Rn 25/100 aE. 60 OLG Celle, 19.2.2012 – 32 Ss 164/12, wistra 2013, 247 f, Rn 11; LG Ulm, 15.1.2007 – 2 Qs 2002/07 Wik, NJW 2007, 2056 f (mkrit Anm Schork – die Anmerkung macht die Notwendigkeit präziser Formulierung deutlich, denn für den konkreten Fall decken sich die Auffassungen); M-G/Richter Rn 76/39; aA A/R/R/Wegner Rn 7/2/19; MAH/Böttger Rn 19/342; Bömelburg S 134–140; Haarmeyer ZInsO 2016, 545, 554; Laroche ZInsO 2015, 1469, 1472, beide Letztgenannten sich auf den BGH berufend, jedoch zu Unrecht: Allerdings hat der BGH in drei Entscheidungen die Pflicht zur Vorlage von Unterlagen als Annex zu einer Auskunft gemäß § 97 Abs 1 S 1 bejaht, 17.2.2005 – IX ZB 62/04, Rn 10 und 25, BGHZ 162, 187 ff; 19.1.2006 – IX ZB 14/03, Rn 8, ZInsO 2006, 264 f; beide pauschal in Bezug nehmend 19.7.2012 – IX ZB 6/12, Rn 11, ZInsO 2012, 1615 ff. Gegenstand keines dieser Fälle war allerdings das Verwendungsverbot. Vielmehr ging es jeweils um konkrete Auskünfte (deutlich insbes BGHZ 162, 187, Rn 25). Der Senat formulierte 2006 zudem vorsichtig und verknüpfte die Pflicht zur Auskunft und zur Vorlage von Unterlagen mittels eines „ggf“, das er allerdings 2012 nicht wiederholte, dort zuvor aber mit dem „unterstützen“ § 97 Abs 2 InsO in Bezug nahm, „Auskunft“ also synonym mit „Mitwirkungspflicht“ gebrauchte. In diesen knappen Formulierungen zu spezifischen Sachverhalten liegt sicherlich keine allumfassende Aussage dahingehend, dass allein schon die pflichtgemäße Übergabe, §§ 80, 148 Abs 1 InsO, aller zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehöriger (Buchhaltungs- und sonstiger) Unterlagen zu einem Verbot ihrer Verwendung im Strafverfahren führt; von Ogiermann/Weber wistra 2011, 206 ff, 212 (bei Fn 81) zutr auf solche Unterlagen beschränkt, die für das Insolvenzverfahren erstellt wurden und mit denen die gebotene Auskunft schriftlich anstatt mündlich erteilt wurde. Die Konsequenz der hier abgelehnten Gegenauffassung würde die Strafverfolgung (wegen Bankrotts, zB in der Variante des Verheimlichens, auch wegen Insolvenzverschleppung zumindest in der Variante des nicht richtig gestellten Eröffnungsantrags) teils vom Verhalten der amtlich zur Mitwirkung am Insolvenzverfahren Beteiligten (Insolvenzrichter und -rechtspfleger, Gutachter, vorläufiger und endgültiger Verwalter – allesamt keine Strafjuristen, insoweit zutr Bömelburg S 64 f) abhängig machen, die auf diese Weise den Repräsentanten des Schuldners die Möglichkeit geben würden, sich der Sperrwirkung wegen der Verfolgbarkeit (ganz oder teilweise) zu entziehen (vorinsolvenzliche Bankrottdelikte; verspäteter Eröffnungsantrag; ggf auch Betrug und Untreue): Faktische Entkriminalisierung durch die Straftäter selbst! Wäre die Information der Staatsanwaltschaft von ihrer Initiative abhängig, so schlüpften sie in die Rolle des Insolvenzpolizisten – allerdings ohne dem Legalitätsprinzip zu unterliegen. 61 Hefendehl, wistra 2003, 8 f; ebenso A/R/R/Wegner Rn 7/2/19; iE auch M-G/Richter Rn 76/38.

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deshalb nicht, weil freiwillige Auskünfte dem Insolvenzgeheimnis gerade nicht unterfallen. Darauf kommt es aber gar nicht an, weil der Schuldner dem Verwalter sämtliche Vermögenswerte zu übergeben, im Insolvenzeröffnungsverfahren dem schlichten Gutachter immerhin zu offenbaren hat.62 Dazu gehören nicht nur die vom Handelsrecht erfassten Buchführungsunterlagen,63 sondern auch alle anderen den Vermögensstand betreffenden Unterlagen, wie § 283 Abs 1 Nr 6 StGB zeigt.64 Aber nicht nur Buchhaltungs- und sonstige Unterlagen stehen einander gleich, sondern zudem auch sämtliche anderen unter das Verfügungsrecht des Verwalters fallenden Vermögensgegenstände des Schuldners, §§ 80 Abs 1 InsO und 283 Abs 1 Nr 1 StGB („Verheimlichen“). Das führt aber nicht zur mangelnden Verwendbarkeit, weil es sich nicht um eine Auskunft handelt. Informationen aus Gegenständen, die dem Insolvenzbeschlag unterliegen, sind strafprozessual frei verwertbar, wenn und soweit sie aus sich heraus verständliche belastende Informationen verkörpern. Persönliche Aufzeichnungen fallen von vorn nicht unter die Offenbarungsund Herausgabepflicht und daher schon deshalb nicht unter das Insolvenzgeheimnis. Die Unterscheidung zwischen Auskunft und selbständiger Informationsquelle erspart die andernfalls nötige einschränkende Interpretation erstgenannten Begriffs. Die Offenbarung des Passwords für den Firmencomputer oder die schlichte Angabe, der (vorläufige) Verwalter (oder bloße Gutachter) finde „alles was er brauche im Schrank“ kann nicht als die Sperrwirkung des § 97 Abs 1 S 3 InsO auslösende Auskunft angesehen werden. Oder soll danach unterschieden werden, ob dem Offenbarenden der strafrechtlich relevante Charakter der zugänglich gemachten Informationsquelle (Unterlagen wie Wertgegenstand) bewusst war oder nicht? Dann schiede der Insolvenzverwalter entweder als Zeuge nahezu völlig aus oder § 97 Abs 1 S 3 InsO hätte fast keinen Anwendungsbereich mehr – ganz abgesehen von der mangelnden Justitiabilität dieser inneren Tatsache. Verallgemeinernd bedeutet das: Unter das Insolvenzgeheimnis fällt jegliche Äußerung des Offenbarungspflichtigen. Solche Angaben dürfen im Ermittlungs- oder Strafverfahren nicht verwendet werden. Eröffnen sie aber den am Insolvenzverfahren Beteiligten (Insolvenzgericht, -verwalter, anderen Personen wie zB Gläubigern) den Zugang zu für sich stehenden Beweismitteln mit selbständigem Erkenntniswert, so dürfen Letztere im Gegensatz zur Auskunft von der Strafjustiz uneingeschränkt verwertet und verwendet werden. Die Staatsanwaltschaft darf also auch unter Geltung der InsO die Insolvenzakten wie nach altem Recht anfordern und auswerten. Sie darf auch aus deren Inhalt den Anfangsverdacht bestimmter Insolvenzstraftaten schöpfen.65 Anders als früher darf sie sich für ihre weiteren Ermittlungen aber nicht mehr uneingeschränkt auf den Inhalt der Insolvenzakten stützen. Sie ist vielmehr gehalten, im Einzelnen zu prüfen, aus welcher Quelle der Hinweis auf die mögliche Straftat stammt.66 Die Wortfassung spricht für fehlende Verwendbarkeit, wenn nicht aufgeklärt werden kann, ob eine Information ausschließlich auf einer Auskunft des Schuldners beruht.67 Darüber kann im Einzelfall schon der Inhalt der Insolvenzakte verlässliche Erkenntnisse bieten. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn der Verwalter in seinem Gut-

_____ 62 63 64 65 66 67

Vgl unten § 9 10 Rn 43 f. Weitaus hM, zB W/J/Nickolai Rn 25/100; S/S/Heine/Schuster Rn 3a zu § 283 StGB. Vgl auch insoweit S/S/Heine/Schuster Rn 39 zu § 283 StGB; iE wie hier auch W/J/Nickolai Rn 25/100. W/J/Nickolai Rn 25/94 und 97; aA A/R/R/Wegner Rn 7/2/18. Das verlangt A/R/R/Wegner Rn 7/2/18 bereits vor Prüfung des Anfangsverdachts. A/R/R/Wegner Rn 7/2/15.

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achten anführt, dass sich der Schuldner oder dessen Organ ihrer Auskunftspflicht entzogen haben, oder darlegt, dass er aufgrund eigener Recherchen auf strafrechtlich relevante Umstände wie zB verspätete Bilanzierung oder ab einem bestimmten Zeitpunkt auf nicht mehr geführte Bücher gestoßen ist, sondern auch dann, wenn der Eigenantragsteller die den Tatverdacht begründenden Informationen seinem Insolvenzantrag beifügte.68 Diese Angaben dürfen zwar aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht unmittelbar verwertet, wohl aber als Ermittlungsansätze verwendet werden. Gibt die Insolvenzakte allein noch keinen Aufschluss über die Verdachtsquelle(n), 27 dann ist die Staatsanwaltschaft gehalten, denjenigen zu vernehmen, der den Verdacht im Insolvenzverfahren aktenkundig gemacht hat. Das kann im Einzelfall ein Gläubiger oder der Insolvenzrichter, wird aber regelmäßig der Verwalter gewesen sein. In der Vernehmung ist dann die Herkunft der den Verdacht einer Straftat begründenden Information zu eruieren. Stammt sie vom Schuldner oder von dessen Organ und wurde nicht freiwillig preisgegeben, so ist ferner zu klären, ob es für diese Information daneben auch noch eine selbständige Quelle gibt. Nur wenn das der Fall ist, darf die Staatsanwaltschaft diese Information verwenden und ihre weiteren Ermittlungen darauf stützen. Der Zwischenschritt zur Klärung der Herkunft einer für die Ermittlungen relevanten 28 Information unterbleibt in der Praxis allerdings nur allzu oft. Die Rechtsfolgen eines derartigen Verfahrensverstoßes können im Einzelfall gravierend sein und zur Einstellung des Verfahrens, ggf auch zum Freispruch führen.69 Das findet seinen Grund darin, dass § 97 Abs 1 S 3 InsO eben nicht nur ein Verwertungs-, sondern ein Verwendungsverbot enthält, die Ermittlungsbehörden also eine Auskunft des Schuldners oder dessen Organs demzufolge auch nicht als Basis für weitere Ermittlungen benutzen dürfen. Haben sich Ermittlungsorgane über dieses Verbot hinweggesetzt, so muss in dem 29 konkreten Stadium, in welchem sich das Verfahren gerade befindet, retrospektiv geprüft werden, welche Erkenntnisse (Beweismittel, Informationen etc) ohne den Verfahrensverstoß nicht gewonnen worden wären. Dabei kommt es entscheidend auf die Kausalität an. Auf die Auskunft selbst darf keine (den Beschuldigten/Angeklagten belastende) Schlussfolgerung gestützt werden. Das Verwendungsverbot mündet aber nur dann in ein Verwertungsverbot für ein von der Staatsanwaltschaft, ihren Ermittlungspersonen oder dem Gericht geschöpftes selbständiges Beweismittel, wenn es diesen Organen nicht konkret möglich gewesen wäre, das konkrete Beweismittel in rechtmäßiger Weise zu gewinnen.70 Nicht ausreichend dafür ist die bloß theoretische Möglichkeit der Beweisgewinnung auf rechtmäßige Weise.71 Es kommt allerdings nicht allein auf die tatsächlich genutzten Erkenntnisquellen an.72 Maßgeblich ist vielmehr, ob die Strafjustiz mit den ihr unabhängig von der Auskunft zur Verfügung stehenden Informationen und darauf beruhenden eigenen Nachforschungen den Tatnachweis führen kann, in der Hauptver-

_____ 68 Vgl dazu bereits oben Rn 17. 69 LG Potsdam, 24.4.2007 – 27 Ns 23/06, StV 2014, 407 ff, Rn 5 und 19. 70 OLG Naumburg, Urteil vom 14.1.2004, 2 Ss 449/03; LG Stuttgart wistra 2000, 439 f; aA Hefendehl, wistra 2003, 1, 7 f; LG Potsdam, 24.4.2007 – 27 Ns 23/06, StV 2014, 407 ff, Rn 18, aufgrund einer bereits im Ansatz verfehlten Disziplinierungsüberlegung, dagegen zutr BGH 27.1.2015 – 5 StR 310/13, Rn 9, NJW 2015, 1260 f. Die Staatsanwaltschaft ist aber nicht Partei des Strafverfahrens und es gibt keinen Grund, einen Angeklagten von einem Verfahrensfehler über dessen Beseitigung hinaus profitieren zu lassen. 71 Insoweit zutr LG Potsdam, 24.4.2007 – 27 Ns 23/06, StV 2014, 407 ff, Rn 18, gegen AG Potsdam als Ausgangsgericht; Bömelburg S 129–134; aA Bader NZI 2009, 416, 419 aE, der die Vorschrift des § 97 Abs 1 S 3 InsO insgesamt auf anderweit nicht erlangbare Erkenntnisse reduziert versteht. 72 So aber LG Potsdam, 24.4.2007 – 27 Ns 23/06, StV 2014, 407 ff, Rn 18.

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handlung also durchaus auch abweichend vom tatsächlichen Erkenntnisprozess im Ermittlungsverfahren einen clean path zu bahnen in der Lage ist.73 Offenbarte der Pflichtige dem Verwalter, er bewahre in einem Schließfach im Ausland einen bislang verschwiegenen Goldbarren auf, leitete der Verwalter diese Information an die Staatsanwaltschaft weiter und ließ diese ihn im Rechtshilfeweg beschlagnahmen, so hat sie die pflichtgemäße Auskunft pflichtwidrig verwendet. Die Verurteilung gemäß § 283 Abs 1 S 1 StGB (ggf in Tateinheit mit Untreue) scheitert aber nur dann, wenn es keine andere (tatsächliche und nicht nur theoretische) Quelle für diese Information gab. War der Zugang nur über einen Code oder ein Stichwort möglich, so kann die Straftat ohne Zustimmung des Offenbarungspflichtigen nicht nachgewiesen werden. Stießen aber entweder der Verwalter oder der Staatsanwalt auf einen Schließfachschlüssel, der zunächst vielleicht noch nicht einmal zugeordnet werden konnte, und fand sich in den Unterlagen zudem ein Hinweis auf die ausländische Bank (vielleicht nur eine nicht näher spezifizierte Telefonnummer im ausgewerteten [elektronischen] Telefonbuch), so hätte beides gemeinsam den Zugang ebenso eröffnet. Die Information über das Aufbewahren im ausländischen Schließfach unterliegt dann keinem Verwertungsverbot. Die Verurteilung hängt allerdings noch zusätzlich davon ab, dass unabhängig von der Auskunft das ursprüngliche Verschweigen nachgewiesen werden kann. Im Beispiel genügt dafür die Angabe des Insolvenzverwalters, bis zum Tag x keine Kenntnis gehabt zu haben – diese Information beruht auf eigener Wahrnehmung und deckt sich mit dem Befund, dass Schweigen des Pflichtigen nicht unter das Insolvenzgeheimnis fällt. War der Verfahrensverstoß in diesem Sinne nicht kausal für den aktuellen Erkenntnisstand, so kann und muss das Verfahren schlicht fortgesetzt werden. Ist die Kausalität nur für bestimmte Beweismittel zu bejahen, so dürfen diese weder verwertet noch (weiter-)verwendet werden. Das Verfahren ist unter Beschränkung auf die übrigen, erforderlichenfalls durch ergänzende, auf einwandfreie Weise zu gewinnende Quellen fortzusetzen. Die eine Verurteilung tragende gerichtliche Überzeugung von der Schuld des Angeklagten muss jedenfalls auf einer Argumentationskette ohne jeglichen Rückgriff auf die erteilte Auskunft beruhen.74 Lässt sich ohne den Verfahrensverstoß kein hinreichender Tatverdacht begründen, so darf die eingereichte Anklageschrift nicht zur Hauptverhandlung zugelassen werden. Ist dies gleichwohl geschehen, so hat das Gericht, bevor es das Verfahren einstellen darf, außerhalb der Hauptverhandlung durch Beschluss, § 206a StPO, innerhalb der Verhandlung durch Prozessurteil, § 260 Abs 3 StPO, allerdings (zumindest während der Hauptverhandlung) zu prüfen, ob nicht ein Freispruch nach allg Regeln vorgeht.75 Während der rechtkräftige Freispruch das Verfahren beendet, führt es die Einstellung wieder zurück in das Stadium des Ermittlungsverfahrens. Die Staatsanwaltschaft hätte zu prüfen, ob es noch andere, von der Auskunft unabhängige Ermittlungsansätze gibt. Ist das nicht der Fall oder führen sie nicht zu einem hinreichenden Tatverdacht, so hat sie das Verfahren gem § 170 Abs 2 StPO einzustellen. Da § 97 Abs 1 S 3 InsO also durchaus erfolgversprechendes Verteidigungspotential birgt, mag es verwundern, dass es zur Kernproblematik kaum veröffentlichte Rspr gibt.

_____ 73 Bömelburg S 114–119; W/J/Nickolai Rn 25/98; möglicherweise der Sache nach auch Weyand ZInsO 2015, 1948, 1951 (verbal allerdings ohne die hier befürwortete Beschränkung auf die tatsächliche Möglichkeit der auskunftsunabhängigen Beweisführung im konkreten Fall); eindeutig weitergehend aber Weyand/ Diversy Rn 172; Bader NZI 2009, 416, 419 und 420. 74 Hefendehl wistra 2003, 1, 7. 75 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 44–46 zu § 260 StPO.

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Anfangs mag das auf mangelndes Problembewusstsein zurückführbar gewesen sein. Fast 20 Jahre nach Inkrafttreten der InsO und 35 Jahre nach dem Gemeinschuldnerbeschluss des BVerfG kann aber nur angenommen werden, dass es tiefere Gründe geben muss. Verteidigungsseits ist zu hören, das Winken mit § 97 Abs 1 S 3 InsO führe vielfach zum sofortigen und gern angenommenen Angebot einer Einstellung gemäß § 153a StPO. Damit wäre das Thema quasi weggedealt. Das ist angesichts des für alle Beteiligten zu erwartenden Aufwands einer Kausalitätsprüfung des erst noch zu klärenden Verstoßes gegen das Insolvenzgeheimnis durchaus plausibel – und greift doch zu kurz: Wenn denn das Ergebnis so einfach wäre, warum sollten sich Beschuldigte/Angeklagte und (renommierte) Verteidiger darauf einlassen anstatt einen Freispruch mitzunehmen? In Fällen, in denen langes Procedieren droht oder noch andere Vorwürfe in Rede stehen, derentwegen eine Verurteilung naheliegt, mag § 153a StPO für alle einen probaten Ausweg bieten. Trotzdem: dass es zu § 97 Abs 1 S 3 InsO keine Entscheidung des BGH in Strafsachen 34 gibt, legt den Verdacht nahe, dass gerade informierten Verteidigern die begrenzte Wirkung dieser Verteidigungsstrategie bewusst ist: Die meisten Vorwürfe wären auch unter Wahrung des Insolvenzgeheimnisses nachweisbar – nur um welchen Preis? In der Hauptverhandlung drohte meist eine Verzögerung des Urteils. Aber wohl nicht nur das: Es müssten weitere Beweise erhoben werden. Wie generell in Ermittlungsverfahren ohne einstweilige Verwertung aller der Insolvenzakte zu entnehmenden Informationen, so drohten Hausdurchsuchungen, beim Beschuldigten/Angeklagten, Befragungen in Banken, von Geschäftspartnern, Nachbarn und Bekannten – mit dem weitgehend naheliegenden Ergebnis des möglichen Nachweises, aber dem zusätzlichen Risiko sozialer Distanzierung (oder gar des Aufdeckens weiterer Straftaten). Die Verwertung dürfte folglich deshalb so häufig hingenommen werden, weil der Verfahrensfehler die Verurteilung selten hindert und das Bestehen auf dem Verwendungsverbot zudem die Gefahr viel unangenehmerer Nebenwirkungen heraufbeschwört. Gleichwohl: Das Insolvenzgeheimnis ist ernst zu nehmen und spätestens dann, wenn sich die Verteidigung darauf beruft und eine Einstellung nach Opportunitätsgesichtspunkten ausscheidet, muss der Tatnachweis ohne Rückgriff auf Auskünfte des Pflichtigen zu führen versucht werden.

II. Aufnahme der Ermittlungen 1. Ablehnung der Aufnahme von Ermittlungen Enthält eine Strafanzeige nicht genügend auf eine mögliche Straftat deutende Angaben, 35 so ist die Aufnahme von Ermittlungen abzulehnen, §§ 152 Abs 2 iVm 170 Abs 2 StPO. Sichtet die Staatsanwaltschaft (unter einem AR-Aktenzeichen) die einschlägige Insolvenzakte, ohne dass sich (ausreichend konkrete) Hinweise auf eine begangene Straftat ergeben, so unterbleibt mit der Aufnahme von Ermittlungen auch das Umtragen in das Js-Register. Sprechen jedoch Tatsachen für das mögliche Vorliegen einer Straftat (zB um 2 Monate verspätete Bilanz), so liegt ein Anfangsverdacht vor. Das gilt selbst dann, wenn gleichzeitig gewonnene weitere Erkenntnisse den Verdacht wieder ausräumen (etwa die Bestätigung des Steuerberaters, alle Angaben rechtzeitig erhalten zu haben, aus Kapazitätsgründen aber nicht in der Lage gewesen zu sein, die Bilanz rechtzeitig zu fertigen). In einem solchen Fall unterbleibt nicht die Aufnahme von Ermittlungen, sondern das einzuleitende Verfahren ist sogleich – ohne weitere Ermittlungen – wieder (ganz oder teilweise) einzustellen, § 170 Abs 2 StPO.

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2. Frühzeitige Einstellung nach dem Opportunitätsprinzip a) §§ 153 Abs 1 und 153a Abs 1 StPO Die Bejahung eines Anfangsverdachts zwingt die Staatsanwaltschaft auch im übrigen nicht in jedem Fall zu weiteren Ermittlungen. Abhängig vom Sachverhalt kann das Verfahren schon in diesem frühen Stadium reif für eine Einstellung nach dem Opportunitätsprinzip (§§ 153 ff StPO) sein. Zur Schonung der durchweg knappen Ressourcen empfiehlt es sich, einen solchen Verfahrensabschluss so früh wie möglich zu prüfen. Stellt sich nämlich heraus, dass eine Einstellung wegen Geringfügigkeit nach § 153 Abs 1 StPO (zB bei der verspäteten, aber vollständigen Nachzahlung der Arbeitnehmeranteile zur Gesamtsozialversicherung, § 266a Abs 1 StGB, oder der verspäteten Errichtung einer Bilanz, § 283 Abs 1 Nr 7b oder § 283b Abs 1 Nr 3b StGB) möglich ist, so ist jede weitere Ermittlung nichts anderes als die Verschwendung von Kapazitäten.76 Erlaubt der Umfang des Anfangsverdachts zwar keine folgenlose Einstellung nach § 153 StPO, spricht aber immerhin für die Möglichkeit einer Einstellung gegen Auflagen, § 153a Abs 1 StPO, so war in der Anfangsphase eines Verfahrens früher Zurückhaltung geboten. Im Fall ausbleibender Zustimmung des Beschuldigten drohte eine Belastung des Verfahrens, weil dies als mangelnde Einsicht verstanden wurde, welche der Annahme geringer Schuld entgegenstehe, und umgekehrt vermieden werden sollte, trotz ursprünglichen Bestehens auf Erfüllen einer Auflage das Verfahren wegen nicht zu führenden Tatnachweises folgenlos einstellen zu müssen.77 Diese Sicht hat sich mittlerweile gewandelt. Sie beruht zwar auf zutreffenden Erwägungen. Diese können aber nur unter Berücksichtigung des jeweiligen und damit zeitabhängigen Umfelds berücksichtigt werden. Geändert hat sich weniger die Einstellung zu konsensualen Elementen – die Verständigung wird seit der Entscheidung des BVerfG vom 19.3.201378 sogar tendenziell zurückgedrängt. Beschuldigte bedrückt aber zunehmend die Aussicht auf eine medienöffentliche Hauptverhandlung. Hinzu kommt im Zeitalter von Compliance das gestiegene Bewusstsein für die (auch straf-)rechtlichen Risiken im Kern auf Legalität angelegten Wirtschaftens aufgrund zunehmender Bürokratisierung iVm dem aus der EU überschwappenden volkspädagogisch-punitiven Trend. Beschuldigte neigen deshalb eher als früher dazu, sich zunächst kundig machen zu wollen, um dann aber anschließend das ihre zu einer schnellen Erledigung beizutragen. Da auch Strafverfolger nicht immer die Strafwürdigkeit von unter irgendein Nebengesetz fallendes Verhalten zu erkennen vermögen, hat ihr Verständnis zugenommen für das Bedürfnis, sich verteidigen, sich zumindest erst einmal intensiv kundig machen zu wollen. Zudem mindert die Überlastung die Neigung, wegen eines reinen Formalverstoßes aufwendige Ermittlungen zu führen. Daher sind heute frühzeitige Erörterungen, § 160b StPO, zwischen Staatsanwalt und Beschuldigtem keine seltene Ausnahme mehr – und zwar unabhängig davon, ob ein Verteidiger eingeschaltet ist oder nicht. Dabei kann nahezu unbefangen auch über eine Einstellung gemäß § 153a StPO gesprochen werden. Ist sie nicht sogleich möglich, so stellt dies zwar nach wie vor eine Hürde für einen weiteren Versuch in einem späteren Verfahrensstadium dar. Weil aber offen über den Prognosecharakter gesprochen werden kann und damit darüber, dass der Verdacht noch keineswegs als hinreichend iSv §§ 170

_____ 76 Gleiches gilt für §§ 154 und 154a StPO, vgl dazu unten Rn 40. Zur Frage etwaigen begrenzten Strafklageverbrauchs vgl Meyer-Goßner/Schmitt Rn 37 f zu § 153 StPO) mN. 77 Voraufl. Rn 1/33–37. 78 BVerfGE 133, 168 ff.

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Abs 1, 203 StPO zu betrachten ist, liegt die Möglichkeit ausbleibenden Tatnachweises in der Logik dieses Vorgehens, so dass es einerseits nicht mehr als voreilig diskreditiert und andererseits der Beschuldigte nicht aufgrund fehlender frühzeitiger Zustimmung zu einer Auflage nach § 153a StPO als halsstarrig angesehen werden kann.

b) Beschränkung des Verfahrensstoffs, §§ 154, 154a StPO Besteht der Anfangsverdacht in Bezug auf mehrere Straftaten, so entspricht es selten sach- 40 gerechtem Vorgehen, sie sämtlich (aufwendig) bis zum Bejahen eines für die Anklage hinreichenden Verdachts aufklären zu wollen, Nrn 5, 101 RiStBV.79 Die Anwendung der Konzentrationsvorschriften §§ 154 Abs 1 und 154a Abs 1 StPO schont Ressourcen ohne die Straferwartung (nennenswert) zu mindern. Allerdings verbietet sich auch insoweit ein rein schematisches Vorgehen. Bei unklarer Beweislage sind die Ermittlungen zwar nicht notwendig umfassend, wohl aber breiter anzulegen (und auch im übrigen die notwendigen Beweise zu sichern, auf die im Fall der Wiederaufnahme zurückgegriffen werden muss), als wenn zumindest eine Tat in Rede steht, die sicher nachweisbar erscheint. Insbes dann, wenn es sich dabei um eine gravierende Tat handelt, können die Hinweise auf weitere Taten meist auf sich beruhen. Gleichwohl ist zu vermeiden, dass bei Gericht, va bei den Schöffen, der falsche Eindruck entsteht, jenseits der angeklagten Tat(en) bestehe keinerlei Verdacht auf weitere Ungereimtheiten. Es kann deshalb oder aufgrund bestehender (oder befürchteter) Beweisschwierigkeiten und abhängig von den konkreten Umständen durchaus sachgerecht sein, die Anklage auf mehrere Taten zu erstrecken und (ggf weitere) Beschränkungen der Hauptverhandlung vorzubehalten, §§ 154 Abs 2, 154a Abs 2 StPO.

3. Planung der Ermittlungen Steht neben dem Anfangsverdacht fest, dass vor einem Verfahrensabschluss noch wei- 41 tere Ermittlungen getätigt werden müssen, dann ist deren sorgfältige Planung angezeigt. Was zu Beginn der Ermittlungen falsch gemacht wird, lässt sich im späteren Verlauf des Verfahrens selten vollständig korrigieren. Manche Erkenntnisquellen werden mit Bekanntwerden der Aufnahme von Ermittlungen ein für alle Mal verschüttet. Andere verlieren ganz oder teilweise ihren Beweiswert, wenn sie zu spät genutzt werden. Ungeschickte Gestaltung des Ermittlungsverfahrens kann einen vermeidbar überflüssigen und hohen Aufwand nach sich ziehen. So sehr es also nötig ist, sich die Ermittlungsschritte detailliert zu überlegen, so 42 schwierig ist es, die richtige Herangehensweise abstrakt zu beschreiben. In jedem Fall treten mehr oder weniger Besonderheiten auf, welche eine Abweichung vom standardisierten Vorgehen rechtfertigen können, aber nicht müssen. Gleichwohl gibt es gewisse Aspekte, die zu beachten in der Regel unverzichtbar ist. So bietet es sich schon ganz zu Beginn des Verfahrens an, den Erkenntnisstand in 43 Form eines Aktenvermerks verlässlich festzuhalten. Er ist aus dem Wust der zahlreichen zur Akte gelangten, zum großen Teil allerdings für die strafrechtliche Bewertung völlig unwichtigen Informationen akribisch herauszufiltrieren. Wichtig ist dabei, auch die jeweiligen Blattzahlen zu notieren, auf welchen sich alle aktenkundigen einschlägigen Informationen für die jeweilige Tat befinden. Dieser Vermerk zum Verfahrensgegenstand ist bei jeder späteren erneuten Befassung mit dem Verfahren fortzuschreiben. Diese Handha-

_____ 79 Weyand/Diversy Rn 195 und 197.

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bung erspart die Doppel- oder Mehrfachlektüre des gesamten, regelmäßig sehr umfangreichen Akteninhalts und ermöglicht das schnelle Wieder-Einarbeiten in den Verfahrensstoff, selbst wenn die Akte erst nach Monaten erneut zur Bearbeitung ansteht und die Erinnerung an den Sachverhalt schon verblasst ist.

a) Aktenaufbau 44 Besondere Sorgfalt ist gerade in umfangreichen Verfahren auf den Aktenaufbau80 zu

legen. Maßgebliches Ordnungskriterium ist dabei der Grundsatz der Übersichtlichkeit. Wird dieser nicht gewahrt, so drohte früher sogar der Untergang von Informationen. Wiewohl dies heute bei digitalisierten Akten aufgrund der Nutzbarkeit der Suchfunktion so nicht mehr gilt, hat es weiterhin unschätzbare Vorteile zumindest für die Klarheit im Kopf, die maßgeblichen Informationen kompakt und zugriffsfähig zu ordnen. In allen Verfahren wegen Insolvenzdelikten empfiehlt es sich deshalb, neben den einzelnen chronologisch geordneten sog Hauptakten zusätzlich Sonderhefte oder -bände anzulegen. Bei ihnen handelt es sich um Aktenbestandteile, die einzig dazu dienen, die Hauptakten von Detailinformationen zu bestimmten Aspekten frei und dadurch übersichtlich zu halten. In Sonderhefte bzw -bände sind zB die Ablichtungen aller beigezogenen Akten (zB des Handelsregisters und des Insolvenzgerichts81) zu nehmen. 45 Beiakten sind demgegenüber ausschließlich die im Original zur Strafakte gesandten Akten anderer Behörden oder anderer Ermittlungs- bzw Strafverfahren. Aus diesem Grunde sind sie im Gegensatz etwa zu Sonderheften bzw -bänden nicht Bestandteile der Akten des Verfahrens. Ablichtungen von beweiserheblichen Unterlagen gehören zweckmäßigerweise 46 ebenfalls nicht in die Hauptakten. Es bietet sich an, dafür spezielle Beweismittelordner anzulegen. Der Sache nach handelt es sich zwar auch insoweit um Sonderhefte bzw -bände. Der Übersichtlichkeit wegen sollten sie aber nicht nur mit laufenden Nummern, sondern konkret bezeichnet werden (zB „SH X – Unterlagen aus Büro des Prokuristen“). 47 Nicht nur in Großverfahren, sondern immer auch dann, wenn in einem Verfahren zahlreiche Beteiligte und/oder eine Mehrzahl von Firmen eine wesentliche Rolle spielen, ist es überdies sinnvoll, auch noch gesonderte Tat- oder Fall-, Personen- und/oder Firmenakten anzulegen. Auch dies sind lediglich aus Klarheitsgründen spezifiziert bezeichnete Sonderhefte oder -bände. In diese sollten sämtliche sich auf die jeweilige Tat, Person oder Firma beziehenden Informationen Eingang finden. Das können zB Ablichtungen von Handelsregister- oder Insolvenzakten sein. Dann ersetzen sie die insoweit überflüssigen (unspezifischen) Sonderhefte. Im Bedarfsfall kann bei den Firmenakten noch zusätzlich differenziert werden. So kann es zB hilfreich sein, die für die wirtschaftliche Lage einer Gesellschaft maßgeblichen Informationen in einem gesonderten Ordner zusammenzufassen.82 In die Personen-, im Bedarfsfall aber auch in die Fall- und Firmenakten gehören auch Ablichtungen von regelmäßig zu den Hauptakten zu nehmenden Vernehmungsniederschriften oder jedenfalls von den Teilen solcher, welche sich auf die jeweilige Tat, Person oder Firma beziehen. Dass die Akten bei einem derartigen Aufbau an verschiedenen Stellen inhaltsgleich sind, ist unschädlich und der besseren Orientierung wegen hinzunehmen.

_____ 80 Detaillierte Übersicht bei Zeißig wistra 1994, 295; sa Janovsky Krim 1998, 331, 336 f. 81 Vgl dazu oben Rn 10 ff und 16 ff. 82 Zeißig wistra 1994, 295, 298.

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Werden die vorgenannten Dokumente ausgegliedert, bestehen die Hauptakten 48 dann im Wesentlichen nur aus den den Verfahrensgang dokumentierenden Unterlagen wie Strafanzeigen, Ladungen, Vermerken und Vernehmungen. Letztere dürfen aber auch ausschließlich Eingang in eine Personen- oder Firmenakte finden. Allerdings sollte diese Handhabung auf die seltenen Fälle beschränkt werden, in welchen sich die Vernehmung ausschließlich auf eine Person oder Firma bezieht. Empfehlenswert ist zudem das Anlegen eines Aktenspiegels und eines Inhaltsver- 49 zeichnisses jedes Aktenhefts oder -bands einschließlich der Sonderhefte bzw -bände. Aus dem Aktenspiegel sollte sich in übersichtlicher Form die Systematik des Aktenaufbaus ergeben. Dazu gehört auch die Bezeichnung insbes von Personen- und Firmenakten. Sie kön- 50 nen zB mit „SH P“ oder „SH F“ gekennzeichnet werden. Jeder einzelnen Person und Firma sollte ferner noch zusätzlich eine laufende römische Ziffer zugeordnet werden. Genügt ein Heft oder Band nicht, um alle Informationen zu einer Person oder Firma aufzunehmen, so sollte die römische Ziffer hinter einem Schrägstrich noch zusätzlich mit einer laufenden arabischen Ziffer versehen werden, also zB „SH P III/2“. Anstatt der Chiffrierung kann natürlich auch der volle Name verwandt werden, etwa „SH Fa. X/3“. Dafür gibt es keine festen Regeln. Wesentlich ist allein, dass, wenn nicht generell, dann in jedem Einzelfall klare Regeln festgelegt und konsequent durchgehalten werden. Maßstab ist allein die Wahrung der Übersicht. Das nachfolgende Beispiel wurde aus einem Originalfall nur leicht abgewandelt.

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b) Akteneinsichtsgesuche 52 In größeren Verfahren ist mit einer Vielzahl von Akteneinsichtsgesuchen zu rechnen.

Ihre technische Durchführung stellt iGgs zu früher kein Problem mehr dar, weil der Akteninhalt als elektronisches Doppel versandt werden kann. Damit kein Akteneinsichtsgesuch übersehen wird, sollte schon gleich zu Beginn der Ermittlungen eine Liste geführt werden, in welcher die Akteneinsichtsgesuche mit Fundstellen notiert werden. Die Liste, ergänzt um Hinweise auf Erfüllung, ist zweckmäßigerweise bei den Handakten aufzubewahren. Im Hinblick auf die Akteneinsicht seitens der Verteidigung83 gilt im Kern seit jeher, 53 dass sie zu gewähren ist, sobald dies den Ermittlungszweck nicht gefährden kann, § 147 Abs 1 iVm Abs 2 S 1 StPO. Keinerlei Beschränkungen gelten für die Niederschriften über die Vernehmung des (jeweiligen) Beschuldigten und für Gutachten, im Grundsatz auch für richterliche Untersuchungshandlungen, § 147 Abs 3 StPO. Zumindest in Haftsachen gilt ein über das Minimum des § 147 Abs 2 S 1 StPO hinausgehendes, wenngleich kein ausnahmsloses Akteneinsichtsrecht der Verteidigung. Nach § 147 Abs 2 S 2 StPO sind dem Verteidiger sämtliche für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Haft wesentlichen Informationen zugänglich zu machen. Diese Erweiterung gilt für sonstige Zwangsmaßnahmen (etwa Beschlagnahme zu Beweis- oder zu Zwecken der Vermögensabschöpfung, insoweit auch dinglicher, zukünftig Vermögensarrest) jedenfalls nicht in gleichem Maße. Zu differenzieren ist bei Akteneinsichtsgesuchen Dritter84 (Geschädigte, Versiche54 rungen, sonstige Gläubiger). Es ist zwar nur ein nobile officium, Dritten keine Akteneinsicht vor dem Verteidiger zu gewähren. Davon abzuweichen bedarf gleichwohl guter und schwerwiegender Gründe. Anders als früher liegen solche nur noch selten in drohender zivilrechtlicher Verjährung, weil der Lauf der Verjährungsfrist inzwischen erst mit der Kenntnis von Tat und Täter zu laufen beginnt, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB. Allerdings pflegen Versicherungen zunehmend selbst die Zahlung von Abschlägen von der Einsicht in die Strafakten abhängig zu machen. Das Ziel, Verletzte vor wirtschaftlicher Bedrängnis zu bewahren, rechtfertigt die Gewährung zumindest partieller Akteneinsicht vor der Offenlegung gegenüber dem Verteidiger. In solchen Fällen ist der (erfolgreiche) Gesuchsteller aber nicht nur auf die strikte Zweckbindung der Verwendung hinzuweisen, sondern va auch darauf, von seiner Kenntnis gegenüber Dritten (zB Beschuldigten, Zeugen, Beteiligten potentieller Durchsuchungen und Beschlagnahmungen) ohne gesonderte Gestattung seitens der Strafjustiz keinen Gebrauch zu machen. 55 Vor der Gewährung ist zudem zu prüfen, in welchem Umfang das Akteneinsichtsrecht besteht.85 Dabei ist zu unterscheiden zwischen verschiedenen Interessenten. Am weitesten (nach dem Verteidiger) ist das Einsichtsrecht für einen auch in besonderen Wirtschaftsstrafsachen zuzulassenden Nebenkläger, § 395 Abs 3 StPO, gefolgt vom (nicht nebenklägerischen) Verletzten, dem ein berechtigtes Interesse genügt, jeweils soweit nicht die Interessen des Beschuldigten oder sonstiger Dritter entgegenstehen, § 406e StPO. Anderen Privaten kann unter den Voraussetzungen des § 475 StPO, Justizbehörden und anderen öffentlichen Stellen gemäß § 474 StPO Akteneinsicht gewährt werden. Ein Einsichtsbefugter darf aber nicht ohne weiteres alle Aktenteile einsehen. Technische Geschäftsgeheimnisse, aber auch psychologische Gutachten bleiben Dritten

_____ 83 Näher unten Rn 332 ff. 84 Dazu näher unten Rn 342 ff. 85 Aus Sicht der Verteidigung sehr restriktiv A/R/R/Wegner Rn 7/2/6.

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verschlossen, vgl Nr 186 Abs 2 RiStBV. Das berechtigte Einsichtsinteresse von Gläubigern beschränkt sich in der Regel auf die sie und den Beschuldigten betreffenden Bestandteile und erstreckt sich nicht auf Informationen über weitere Verletzte oder sonstige Gläubiger. In Beiakten darf grundsätzlich nur mit Zustimmung der aktenführenden Behörde Einsicht gewährt werden, § 478 Abs 2 StPO. Um einen späteren unverhältnismäßig höheren Aufwand durch Prüfung einer Unzahl von Aktenblättern zu vermeiden, sollten die Aktenteile, die nicht der Einsicht Dritter unterliegen, entweder von vorn herein gesondert, zB in einem Sonderheft oder -band geführt (etwa getrennt nach Verletzten) oder zumindest gesondert aufgelistet werden. Neben diesen materiellen Voraussetzungen ist in formeller Hinsicht zu beachten, 56 dass von der Offenbarung personenbezogener Daten Betroffenen, zumindest dem Beschuldigten, vor der Gewährung von Einsicht rechtliches Gehör zu gewähren ist.86 Voraussetzungen und Reichweite dieser Pflicht sind allerdings völlig unklar. Im Fall des Widersprechens ist ein rechtsmittelfähiger Bescheid zu erteilen. Betroffener wie Gesuchsteller können im Ermittlungsverfahren im Maße ihrer Beschwer den Ermittlungsrichter analog § 98 Abs 2 S 2 StPO anrufen.

c) Handakten Beim Durcharbeiten der Akte kommen dem Staatsanwalt regelmäßig Ideen und Gedanken 57 zur möglichen weiteren Entwicklung des Verfahrens. Sie dürfen, müssen in kleineren oder Routinefällen jedoch nicht schriftlich fixiert werden. Solche Vermerke erleichtern die spätere Bearbeitung und gehören als (durchaus spekulative oder Vermutungscharakter tragen dürfende) interne Arbeitshilfen zu den staatsanwaltschaftlichen Handakten. Es steht dem Staatsanwalt jedoch frei, sie ganz oder zum Teil zu den Akten zu nehmen.

d) Zusammenarbeit Staatsanwaltschaft/Polizei Sorgfältiger Planung bedarf die Einschaltung der Polizei in die Ermittlungen wegen 58 Insolvenzstraftaten. Die Polizei hat es in Wirtschaftsstrafsachen allg sehr schwer, weil sich die Anfor- 59 derungen an derartige Ermittlungen doch sehr von denjenigen in den übrigen Kriminalitätsfeldern unterscheiden,87 viel theoretisches Wissen verlangen und zu einem großen Teil in Schreibtischarbeit bestehen. Es sind zahlreiche Unterlagen auszuwerten, also ist viel Lesearbeit zu leisten. Das ist nicht immer aufregend oder auch nur interessant. Etwaiger Erkenntnisgewinn setzt zudem spezifischen Wissen auf verschiedenen Rechtsgebieten und der Betriebswirtschaft voraus. Kriminalbeamte bedürfen deshalb neben ihrer allg Ausbildung zusätzlicher Schulungen, bevor sie mit Gewinn Verfahren der Wirtschaftskriminalität bearbeiten können. Da die Stellen in den (Fach-)Kommissariaten für Wirtschaftsstrafsachen aber nicht höher dotiert sind als auf anderen Gebieten, warten auf qualifizierte Wirtschaftskriminalisten sehr schnell ihren Fähigkeiten entspr Beförderungstellen. Davon gibt es in den Wirtschaftsstrafkommissariaten aber nur sehr

_____ 86 BVerfG, 15.4.2005 – 2 BvR 465/05 NStZ-RR 2005, 343, Rn 12; 5.12.2006 – 2 BvR 2388/06, NJW 2007, 1052 f; 18.3.2009 – 2 BvR 8/08, 2009, 2876 f, Rn 15; Püschel/Paradissis ZInsO 2016, 1786, 1787. S näher unten Rn 342. 87 Wagner, Krim 1998, 659 ff, will des Aufwands und der niedrigen Straferwartung wegen (zu Unrecht!) die Insolvenzdelikte zu Privatklagedelikten herabstufen. Das wäre das Ende des forensischen Insolvenzstrafrechts!

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wenige und die sind zumeist besetzt. Das hat zur Folge, dass die nach langer Ausbildung für die Tätigkeit in einem Kommissariat für Wirtschaftsstrafsachen qualifizierten Polizeibeamten alsbald auf einen anderweit angesiedelten Beförderungsposten abwandern: Ihr mühsam und aufwendig erworbenes Wissen liegt dann brach und wird nicht zur Aufklärung von Wirtschaftskriminalität eingesetzt.88 Aussicht auf Behebung dieses seit Jahrzehnten bestehenden Missstands besteht nicht. Die Folgen zeigen sich zum einen in verzögerter und vermutlich auch schlechterer Aufklärung von Wirtschaftsstrafsachen, zum anderen in einer kostenträchtigen Verlagerung des Ermittlungsaufwands auf die Staatsanwälte, die Vernehmungen und Auswertungen zu einem (zu) Großteil selbst übernehmen müssen. 60 Die negativen Auswirkungen auf kleinere Ermittlungsverfahren wegen lediglich eher formeller Insolvenzdelikte sind jedoch begrenzt, weil sie häufig gut und zügig von den Staatsanwaltschaften nach Gewährung rechtlichen Gehörs im Wege der Versendung eines Anhörungsbogens allein abgeschlossen werden können. Für Verfahren, die sich nicht auf diese Weise erledigen lassen, bestehen aber noch erhebliche ungenutzte Effizienzreserven. Das beweisen die speziell zur Ermittlung wegen Insolvenzdelikten in Stuttgart und in Sachsen gebildeten „Wirtschaftsstrafrechtlichen Ermittlungsgruppen Staatsanwaltschaft – Polizei“, kurz: WESP.89 Räumlich zusammengeführt bilden sie zeitlich begrenzte Ermittlungsschwerpunkte. Steht ein Umfangsverfahren an, so werden die vorhandenen Kräfte für dessen Bearbeitung gebündelt. Nach dessen Abschluss wird ebenso konzentriert und kompakt eine Vielzahl kleinerer Verfahren erledigt. Der personelle und sächliche Ressourceneinsatz ist optimal. Aktenumlauf lässt sich weitestgehend vermeiden, Informationen stehen schnellstmöglich zur Verfügung und bilden die Basis schleunigst verfügter weitere Ermittlungen, Erinnerungsverluste bei Zeugen wie Ermittlern sind auf ein Minimum reduziert. Verfahrensabschlüsse sind viel schneller und mit geringerem Aufwand möglich. In Stuttgart vermochte die Zeit zwischen Eingang bei der Staatsanwaltschaft und Abschlussverfügung zuweilen auf phantastische vier Monate gedrückt zu werden.90 Die Hauptverhandlung folgt zügig und kann mit sachangemessenem Ergebnis ohne Abschläge für rechtstaatswidrige Verzögerungen, den Abstand zwischen Tat und Urteil sowie der Belastungen aufgrund einer Phase langer Ungewissheit beendet werden. Es ist unverständlich, dass diese eindrucksvollen Erfahrungen kaum Nachahmung an anderen Orten gefunden haben. Können ausreichend qualifizierte Polizeibeamte nicht in genügender Anzahl einge61 setzt werden, so fordert das die Staatsanwaltschaft als „Herrin“ des Ermittlungsverfahrens weitaus mehr als an sich erforderlich. Sie darf die Arbeit dann nur in geringem Maße der Polizei überlassen und muss gerade bei rechtlich schwierigen Insolvenzdelikten nahezu sämtliche Entscheidungen selbst treffen. Das gilt nicht nur für die Stoffbegrenzung, sondern erstreckt sich auch auf Festlegung und Abfolge zielgerichteter Ermittlungsschritte. Der zuständige Staatsanwalt muss sich stetig selbst über den Verfahrensstoff informieren. Er darf nicht nur die Richtung der polizeilichen Ermittlungen vorgeben, sondern ist gezwungen, auf pauschale Aufträge zu verzichten und muss stattdessen detaillierte und konkrete Ermittlungen anweisen.91

_____ 88 Ciolek-Krepold Rn 112. 89 Dittrich/Gruhl/Hepp Krim 1998, 713 ff; s auch Ciolek-Krepold Rn 106; BKA-Jahresbericht Wirtschaftskriminalität 2001, S 81 f. 90 Dittrich/Gruhl/Hepp Krim 1998, 713, 716. 91 Zeißig wistra 1994, 295, 299.

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Polizeibeamte mit anforderungsgerechter Qualifikation können (oder könnten, stünden sie zur Verfügung) die meisten Vernehmungen allein durchführen, weitere Ermittlungsansätze selbst erkennen und in Abstimmung mit dem zuständigen Staatsanwalt aufgreifen. Seine Sachleitungsbefugnis sollte der Staatsanwalt nicht allein in schriftlichen Verfügungen, sondern auch in Besprechungen ausüben. Informiert er sich über sachgerechte polizeiliche Zwischenvermerke, so muss er nicht jeden einzelnen Ermittlungsschritt selbst bestimmen oder gar leiten. Seine Ermittlungsarbeit kann er unter solchen Umständen auf heikle Maßnahmen (zB Durchsuchungen in Ämtern, bei Rechtsanwälten oder bei zu erwartender medialer Aufmerksamkeit) und die Vernehmung solcher Zeugen und Beschuldigter konzentrieren, die auf polizeiliche Vorladung nicht erschienen sind oder deren Aussagen bedeutende Erkenntnisgewinne versprechen. Auf der Basis eines verlässlichen polizeilichen Abschlussvermerks92 vermag der Staatsanwalt zügig seine Abschlussverfügung zu treffen. Gute Polizeiarbeit wirkt sich also beschleunigend und qualitätserhöhend aus. Selbst bei optimalen Verhältnissen muss aber der Staatsanwalt in rechtsgeprägten Wirtschaftsstrafsachen seine Führungsfunktion intensiver als zB in allg oder Drogensachen wahrnehmen, weil ein Polizeibeamter aufgrund seiner Aufgabenstellung nie die forensische Erfahrung haben kann, wie sie ein in Insolvenzverfahren erfolgreicher Staatsanwalt benötigt. Bei anforderungsgerechter Qualifikation verfügt der Polizist aber über kriminalistische Erfahrungen, die gerade einem mit Insolvenzermittlungen noch nicht so vertrauten jungen Staatsanwalt fehlen können. Er ist dankbar für polizeiliche Hinweise auf in anderen Verfahren gewonnene Erfahrungen, auf taktische Tipps und wichtige Erkenntnisquellen sowie für das Aktivieren hilfreicher Kontakte. Diese polizeilichen Qualitäten darf der Staatsanwalt keineswegs unbeachtet lassen, sondern er hat sein eigenes und das Potential der Polizei optimal zu kombinieren, um auf diese Weise die bestmögliche Aufklärung zu gewährleisten.93 In umfänglichen Verfahren ist eine Arbeitsteilung zwischen Staatsanwalt und Polizei unumgänglich. Je nach Sachlage muss eine polizeiliche Ermittlungsgruppe oder gar eine Sonderkommission gebildet werden. In Komplexverfahren genügt es auch nicht, wenn nur ein Staatsanwalt tätig wird. Werden weitere Staatsanwälte zur Bearbeitung einer Angelegenheit abgestellt, so sollte allerdings die Gesamtverantwortung gleichwohl bei einem allein liegen. Wechselt die Leitung von Verfahren zu Verfahren ab, so dürfte das nicht zu aufgrund der Gleichordnung denkbaren statusbedingten Schwierigkeiten führen. Bisher gibt es allerdings nur wenige, va wenig ermutigende Erfahrungen mit staatsanwaltschaftlicher Gemeinschaftsarbeit.

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III. Allgemeine Informationsquellen Fußt ein Ermittlungsverfahren nicht auf der Auswertung der Insolvenzakten, wird ihm 66 zumeist eine Strafanzeige eines Gläubigers oder einer Krankenkasse zugrunde liegen. Es ist dann meist erforderlich, vom Anzeigenden nähere Angaben zu erfragen. Zudem kann es wichtige Erkenntnisquellen erschließen, Zivilakten beizuziehen, weil darin nicht nur

_____ 92 Er sollte aufgrund der Bescheidungspflichten des § 171 StPO auch eine Auflistung der Anzeigeerstatter enthalten, Janovsky Krim 1998, 331, 337. 93 Janovsky Krim 1998, 269f.

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häufig betrugsrelevante unwahre Tatsachenbehauptungen wiederholt werden,94 sondern der Beschuldigte zur Vermeidung des Prozessverlustes regelmäßig Angaben zur Sache macht, welche im Ermittlungsverfahren auch dann verwertet werden dürfen, wenn er dort von seinem Schweigerecht Gebrauch macht.

1. Gesetzliche Kranken- und Ersatzkassen (als Einzugsstellen) 67 Nachfragen sind bei anzeigeerstattenden Krankenkassen erforderlich, wenn sie die be-

nötigten Angaben nicht sogleich erschöpfend mitgeteilt haben, sei es eigeninitiativ im Rahmen einer Strafanzeige, sei es auf eine an sie herangetragene Bitte um Mitteilung etwaiger Beitragsrückstände hin. Besonderheiten wie Nachzahlungen, Leistungsbestimmungen und Zwangsbeitreibungen werden nicht routinemäßig angeführt. Im Fall der Insolvenzanfechtung kann zudem nicht verlässlich angenommen werden, dass neben der nach Rückbuchung wieder offenen Beitragsforderung auch deren ursprüngliche Erfüllung angegeben wird. Sobald sich Hinweise auf derartige Komplikationen ergeben, muss dem Verlauf des Beitragskontos nicht nur akribisch, sondern detailreich auch in Bezug auf die Umstände von Beitragserfüllung und etwaiger Rückbuchung nachgegangen werden. Bei den Auskünften der Einzugsstellen handelt es sich um ein Zeugnis enthaltende Erklärungen einer öffentlichen Behörde iS von § 256 Abs 1 Nr 1 lit a StPO. Sie können daher in der Hauptverhandlung verlesen werden. Die Vernehmung des das Beitragskonto betreuenden oder zumindest desjenigen Sachbearbeiters, welcher im Ermittlungsverfahren die Auskunft erteilt hat, ist daher regelmäßig nicht erforderlich, sondern nur dann geboten, wenn (selbst aufgrund ergänzender Auskunft auf eine Nachfrage hin) noch strafrechtlich relevante Unklarheiten über den Verlauf des Beitragskontos bestehen. Bei den Anfragen nach Beitragsrückständen spielt das sog Sozialgeheimnis, §§ 67 ff 68 SGB X, keine Rolle. Einer richterlichen Anordnung zur Übermittlung der erforderlichen Daten gem § 73 Abs 3 SGB X bedarf es deshalb nicht, weil § 73 SGB trotz seiner umfassend erscheinenden Überschrift „Übermittlung für die Durchführung eines Strafverfahrens“ nur diejenigen Fälle erfasst, in denen die die Sozialdaten verwaltende Stelle nicht zugleich Verletzte der in Rede stehenden Straftat ist. Handelt es sich hingegen wie bei § 266a Abs 1 StGB um ein Delikt zum Nachteil der Sozialbehörde, dann ist Rechtsgrundlage für die Übermittlung der Sozialdaten ausschließlich § 69 Abs 1 Nr 2 iVm Nr 1 SGB X. Diese Vorschrift macht die Auskunft an die Strafjustiz nicht von einer gesonderten richterlichen Anordnung abhängig.95 Strafverfahren iSv § 69 Abs 1 Nr 2 SGB X ist auch das Ermittlungsverfahren.96

2. Insolvenzgericht 69 Neben etwaigen Nachfragen beim Anzeigenden wird die Staatsanwaltschaft in Ermitt-

lungsverfahren, die nicht auf eine MiZi zurückgehen, routinemäßig beim Insolvenzgericht nachfragen, ob dort Verfahren anhängig sind oder waren. Die daraufhin übersandten Insolvenzakten sind im gleichen Umfang auswertbar wie nach Übersendung aufgrund einer Anforderung nach Erhalt einer MiZi.97

_____ 94 95 96 97

Dazu Janovsky Krim 1998, 269, 272. Vgl auch unten Rn 392 ff. Hardtung NJW 1992, 211, 212 ff mN auch zur Gegenauffassung. Vgl dazu oben Rn 10 ff, und 16 ff.

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§ 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft/Gestaltung des Ermittlungsverf. | 27

3. Gerichtsvollzieher Enthalten nicht bereits die beigezogenen Insolvenzakten die erforderlichen Angaben, so 70 muss bei dem für den Unternehmenssitz zuständigen Gerichtsvollzieher erfragt werden, welche Zwangsvollstreckungsaufträge gegen den Schuldner bei ihm eingingen. Die notwendige Aussagegenehmigung ist ihm von seinem Dienstvorgesetzten, dem Präsidenten des Amts- oder Landgerichts, meist allg erteilt. Die Antwort hat sich auf die Höhe der titulierten Forderung, den Eingang, das Datum des Vollstreckungsversuchs und dessen Ergebnis zu erstrecken. Besonders hilfreich ist die Angabe über das Datum des Beginns des Zinslaufs, weil es Rückschlüsse auf den Beginn der wirtschaftlichen Schwierigkeiten gestattet. Denkbar ist die Übersendung von Ablichtungen, heute meist ersetzt durch Übermittlung der DR II-Akten in Dateiform. Ist der Gerichtsvollzieher nicht mehr im Dienst, dann verwaltet das Amtsgericht für die Aufbewahrungszeit von 5 Jahren seine Akten und übersendet sie der Staatsanwaltschaft. Die Aufstellung des Gerichtsvollziehers oder die Auswertung der DR IIAkten seitens der Ermittlungsbehörden selbst verspricht Erkenntnisse über den Zeitpunkt, ab welchem der Schuldner über keine pfändbare Habe mehr verfügte. Dabei handelt es sich regelmäßig um den spätesten Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit.

4. Schuldnerverzeichnis Das Schuldnerverzeichnis enthält Angaben zu erteilten Vermögensauskünften, 71 § 802c ZPO (in der Nachfolge der früheren eidesstattlichen Offenbarungsversicherung, davor Offenbarungseid) und zu wegen Aussichtslosigkeit unterlassenen Zwangsvollstreckungsversuchen. Beides weist noch eindeutiger als erfolglose Zwangsvollstreckungen auf eingetretene Zahlungsunfähigkeit hin. Die verweigerte Vermögensauskunft besagt für sich allein noch nichts Verlässliches, weil sie anders als die Vermögensauskunft das weitere Schicksal der Verbindlichkeit offenlässt.98 Die Kenntnis kann aber als Ausgangspunkt weiterer Ermittlungen dienen. Die routinemäßige Anforderung aller M-Akten ist hingegen auch bei Prüfung einer 72 Insolvenzverschleppung nicht erforderlich, weil ihr Inhalt dafür kaum einen zusätzlichen Erkenntnisgewinn verspricht.99 Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse besagen ebenso wie gerichtliche Durchsuchungsgestattungen gem § 758a Abs 1 ZPO für sich nur wenig. Führen solche Schritte auf dem Weg zur Zwangsvollstreckung nicht zum Erfolg, schließen sich regelmäßig sowieso Maßnahmen zur Erteilung der Vermögensauskunft an. Diese werden aber bereits durch eine Auskunft aus dem Schuldnerverzeichnis bekannt. Allein wenn es ausnahmsweise auf den genauen Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit100 ankommen sollte, kann es geboten sein, alle M-Akten anzufordern.

5. Handelsregister Abfragen beim elektronischen Handelsregister dienen zunächst einmal der Vergewisse- 73 rung, ob es sich beim Schuldner tatsächlich um eine juristische Person handelt. Die In-

_____ 98 Oben Rn 15. 99 AA Janovsky Krim 1998, 269, 271 f. 100 Regelmäßig aber nur bei Anwendung der kriminalistischen Methode, vgl zu den Feststellungsmethoden unten § 11 Rn 94 ff. Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Wege der Erstellung eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens setzt demgegenüber das Vorhandensein der vollständigen Buchführung voraus. Ist das der Fall, so können daraus alle erforderlichen Informationen entnommen werden. Die Prüfung der M-Akten kann aber zu Kontrollzwecken sinnvoll sein.

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solvenzverschleppung einer Vor-GmbH ist nicht strafbar.101 Der Sonderband verspricht (die nicht durchweg erforderliche) Aufklärung über die Entwicklung der Verhältnisse und Verantwortlichkeiten innerhalb einer nun insolventen juristische Person (Gesellschaftsvertrag, ggf in allen Fassungen, Gesellschafterliste, Geschäftsführeranmeldungen, Personalien, meist allerdings ohne den Geburtsort), weist jedoch keine stillen und Treuhandbeteiligungen aus.102 Die allg Registerakten („Registerband“) sind hingegen für Insolvenzermittlungen regelmäßig nicht von Belang. 74 Aus dem zentralen Handelsregister beim AG Bonn sind die dort hinterlegten Bilanzen beizuziehen. Die Pflicht dazu wird inzwischen zu einem recht hohen Prozentsatz erfüllt, so dass ihre Verletzung einen Bilanzverstoß und Insolvenzverschleppung zwar nicht im eigentlichen Sinne beweist, für beides aber ein sehr starkes Indiz darstellt. Eine rechtzeitig eingereichte Bilanz trägt hingegen regelmäßig entlastenden Charakter und spricht prima facie gegen das Vorliegen gravierender Insolvenzstraftaten.

6. Gewerberegister 75 Anfragen beim Gewerberegister sind nicht zwingend. Ob eine Gesellschaft darin ver-

zeichnet ist oder nicht, ist nicht von unmittelbarer strafrechtlicher Relevanz. Manchmal können sich daraus aber zuvor unbekannte Betriebsstätten oder, insbes bei Einzelhandelskaufleuten, anderweit trotz elektronischen Zugangs zu den Melderegistern nur mühsam zu ermittelnde Personalien ergeben. Das Gewerbezentralregister erfasst Gewerbeverbote nach § 35 Abs 1 GewO, deren Verletzung nach § 148 Nrn 1 oder 2 GewO strafbar sein kann. Anfragen dort setzen die Angabe der Anschrift voraus. Die Auskünfte können demzufolge zwar auf eine weitere Straftat hindeuten, versprechen aber für die Ermittlungen wegen Insolvenzdelikten keine neuen Erkenntnisse.

7. Arbeitsamt 76 Weitere Informationsquellen können im Einzelfall auch das zuständige Arbeitsamt,103

der Steuerberater104 und die Steuerbehörden105 sein.

Bittmann/Trück 8. Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute a) Verfahrensrelevante Beweismittel 77 Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1 Abs 1 und 1a KWG) sind als Informationsgeber aus der Ermittlungspraxis nicht mehr wegzudenken. Früher spielten sie im Wesentlichen nur in den klassischen wirtschaftsstrafrechtlichen Verfahren insbes wegen Straftaten aus dem 22. und 24. Abschnitt des StGB eine wichtige Rolle. Heute gehören die unter dem Oberbegriff „Finanzermittlungen“ bezeichneten Untersuchungen zum Standardrepertoire der polizeilichen Fachdienststellen nicht nur bei der Bekämpfung des Terrorismus und der Organisierten Kriminalität, sondern auch bei der Vorbereitung gewinnabschöpfender Maßnahmen.

_____ 101 102 103 104 105

Allg Ansicht, vgl Bittmann/Pikarski wistra 1995, 91, 92; Deutscher/Körner wistra 1996, 8, 10 f. Janovsky Krim 1998, 269, 271. Vgl dazu iE unten Rn 389 ff. Weyand/Diversy Rn 174 ff. Weyand/Diversy Rn 180 ff; näher unten Rn 349 ff.

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Eine Aufklärung der finanziellen Entwicklung eines Unternehmens hin zur Krisensi- 78 tuation kann die Beiziehung von Kontounterlagen erfordern. Dies setzt eine umfassende Kenntnis der bestehenden Konten und der gegebenenfalls bestehenden weiteren vertraglichen Beziehung(en) voraus. Nur auf solch gesicherter Grundlage kann fundiert darüber entschieden werden, ob und wie zu einem späteren Zeitpunkt richterliche Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen beantragt und Auskunftsersuchen im Hinblick auf Kontounterlagen und weiteres von den Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten erfasstes Datenmaterial gestellt werden. Hierzu ist es wichtig, sämtliche Anhaltspunkte zu bestehenden Kontoverbindungen zu sammeln und zu erfassen. In diesem Zusammenhang hat es sich in der polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Praxis als hilfreich erwiesen, eine Anfrage an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 24c Abs 3 S 1 Nr 2 KWG zu stellen, um bis dahin auch unbekannte Kontoverbindungen festzustellen.106 Die Einholung dieser Auskunft ist nicht an die Überschreitung einer Erheblichkeitsschwelle gebunden. Sie ist – vorbehaltlich der allgemeinen Verhältnismäßigkeit – schon beim Anfangsverdacht geringfügiger Straftaten zulässig.107 Sachdienlich können des weiteren Anfragen bei der „Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung“ (Schufa) und bei Wirtschaftsauskunftsdiensten sein. Deren – gebührenpflichtigen – Auskünften stehen keine prozessualen Zeugnisverweigerungsrechte entgegen. Trück Auf dieser Basis ist zu entscheiden, welche schriftlichen Unterlagen für die weite- 79 ren Ermittlungen von Bedeutung sein können. Wesentlich für die Aufklärung insbes von Insolvenzstraftaten ist die retrograde Feststellung der Liquidität eines Unternehmens. Anhaltspunkte hierzu liefern die Umsatzübersichten (häufig auch als Kontoverdichtungen oder Kontostaffeln bezeichnet) der bestehenden Konten, die über jede einzelne Kontobewegung Auskunft geben und somit einen ersten Einblick in die Geldflüsse, das Zahlungsverhalten, teilweise auch die Liquiditätsreserven des Kontoinhabers erlauben. Sind von den Tatvorwürfen nicht nur kleinere Unternehmen ohne umfangreiche 80 Kreditengagements betroffen, können über die eigentlichen Kontounterlagen hinaus die bei den Banken befindlichen (Kredit-)Unterlagen und Kundenakten von wesentlicher Bedeutung sein. Das gilt vor allem für die Hausbank, die auf Grund der Abwicklung des Zahlungsverkehrs und der Überwachung des Kreditengagements regelmäßig einen sehr weitgehenden Einblick in die laufende wirtschaftliche Entwicklung eines Unternehmens hat. Dabei sollte das Augenmerk nicht nur auf die eigentlichen Kreditakten gerichtet sein, sondern darüber hinaus auf den gesamten internen Schriftverkehr der Bank. Nicht nur Aufzeichnungen oder Mitteilungen des zuständigen Kontoführers und Kreditsachbearbeiters kommen schon auf Grund von deren Detailkenntnis des Tagesgeschäftes in Betracht. Gerade bei der Einräumung größerer Kreditlinien können deren Vorgesetzte bis hin zur Geschäftsleitung des Geldhauses maßgeblich involviert sein. Nicht selten haben sie von den Verantwortlichen des insolventen Unternehmens in der Sache weitergehende Informationen über die geschäftliche Situation und die beabsichtigten Maßnahmen in der finanziellen Krise erhalten. Ferner kann aufgrund interner Vergabegrenzen vorgeschrieben sein, dass sie bei der Ausreichung, Prolongation oder Umschuldung von Darlehen ab einem bestimmtem Betrag zu beteiligen sind. Dementsprechend sollten in die Erhebung und Auswertung der bankinternen Korrespondenz die Sitzungsprotokolle des

_____ 106 Reichling JR 2011, 12. 107 OLG Stuttgart, 13.2.2015 – 4 Ws 19/15, ZWH 2015, 247.

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Kreditausschusses und mögliche weitere Aufzeichnungen der Verantwortungsträger einbezogen werden. Kreditinstitute sind als Kaufleute gemäß § 257 Abs 4 HGB verpflichtet, Kontounterla81 gen als Teil ihrer Buchhaltung 10 Jahre lang aufzubewahren.108 Die Aufbewahrung geschieht dabei regelmäßig in elektronischer Form als Wiedergabe auf einem Bild- oder auf anderen Datenträgern. Gemäß § 261 HGB sind die Institute verpflichtet, die erforderlichen Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, um die Unterlagen lesen zu können, und erforderlichenfalls auf ihre Kosten einen Ausdruck zu erstellen.109 Zudem ist es noch vom Wortlaut des § 95 Abs 1 StPO gedeckt, ein Herausgabeverlangen auf Datenträger oder Computerausdrucke zu richten, die aus einem Gesamtdatenbestand herauszuziehen, mithin erst herzustellen sind.110 Bei Schriftstücken ist idR die Übergabe von Ablichtungen ausreichend, sofern nicht ausnahmsweise das Originalschriftstück benötigt wird.111 Ersteres gilt inbes für Umsatzübersichten. Letzteres wird bspw von Bedeutung sein, wenn es bei Überweisungen auf die Unterschrift des Auftraggebers ankommt oder bei der Ausstellung und Einreichung von Schecks auf evtl vorhandene Indossamente (Art 14 ff ScheckG). In jedem Fall ist auf eine möglichst präzise Bezeichnung derjenigen Unterlagen zu achten, deren Herausgabe begehrt wird, schon um ggf eine Weigerung iSd § 95 Abs 2 S 1 StPO feststellen und damit eine notfalls zwangsweise Durchsetzung gewährleisten zu können.112 82 Das von Seiten der Kreditinstitute – heutzutage allerdings im Zusammenhang mit Ermittlungsmaßnahmen nur noch eher selten – ins Feld geführte „Bankgeheimnis“ ist im strafprozessualen Verfahren ohne Bedeutung.113 Es hat einen ausschließlich zivilrechtlichen Hintergrund und verpflichtet lediglich im geschäftlichen Verkehr zu Stillschweigen über die finanziellen Verhältnisse der Kunden.114 Ebenso wenig kann ein Zeugnisverweigerungsrecht aus der Vorschrift des § 30a AO hergeleitet werden. Zwar bezweckt die Norm den Schutz des Bankkunden, bezieht sich aber ausschließlich auf das Besteuerungsverfahren und legt fest, unter welchen Voraussetzungen Finanzbehörden Bankauskünfte einholen dürfen. Mitarbeiter der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute sind demnach im Ermittlungs- und Strafverfahren entsprechend den allg Regeln der StPO zeugnispflichtig. Eine Bank oder Sparkasse kann daher auch einem Herausgabeverlangen der Ermittlungsbehörden nicht unter Berufung auf ein Bankgeheimnis oder ein vermeintliches Zeugnisverweigerungsrecht gegenüber dem Kunden begründet entgegentreten.115

_____ 108 Vgl dazu u § 2 Rn 34 ff. 109 OLG Düsseldorf, 21.10.2003 – III-4 Ws 411/02, juris (Rn 11–13); nach OLG Koblenz, 8.9.2005 – 2 Ws 514/05, wistra 2006, 73 (74) „Sinn und Zweck“; LG Koblenz, 7.1.2005 – 3 AR 29/04, NStZ 2006, 241 „Rechtsgedanke“ des § 261 HGB. Alle Entscheidungen ergingen zur Frage des Umfangs der Entschädigung nach ZSEG bzw JVEG; Meyer-Goßner/Schmitt § 95 Rn 8. 110 BVerfG, 18.2.2003 – 2 BvR 372/01, NStZ-RR 2003, 176 (177); OLG Bremen, 16.12.1975 – Ws 156/75, NJW 1976, 685 (686) auch für den Fall, dass es als Abwendungsbefugnis mit einer Beschlagnahmeanordnung verbunden ist; LR/Menges § 95 Rn 5, insbes auch zum Unterschied zur Beschlagnahme nach § 94 StPO, die sich auf den Datenträger als solchen richtet; krit SK/Wohlers § 95 Rn 29. 111 Eisenberg Beweisrecht der StPO Rn 2327. 112 LR/Menges § 95 Rn 19. 113 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 161 StPO mwN. 114 LG Lübeck, 3.2.2000 – 6 Qs 3/00, NJW 2000, 3148; grundlegend schon LG Frankfurt aM, 25.11.1953 – 5/7 Qs 183/53, NJW 1954, 688 (689 ff). 115 KG, 23.8.1988 – 4 Ws 154/88, NStZ 1989, 192 zur Herausgabe einer Kreditakte; MK/Hauschild § 95 Rn 15.

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b) Praxisrelevante Arten der Beweiserhebung Zeugenvernehmungen von Mitarbeitern eines Kreditinstituts werden regelmäßig nur 83 dann sinnvoll sein, wenn es um Einzelfragen einer Kontoverbindung oder Kreditgewährung geht, wie bspw die Forderung (weiterer) Sicherheiten und der Angaben des Beschuldigten. Sind in erster Linie formale Daten betroffen, wie insbes Kontoinhaber, Zeichnungsberechtigte, Kontovollmachten, ausgegebene Karten, Vorhandensein von Schließfächern und Depots, einzelne Kontostände, so stellt dagegen ein an die Bank gerichtetes Auskunftsersuchen die verfahrensökonomischere Vorgehensweise dar. Die Rechtsgrundlage für diese Form der allgemeinen Erhebung personenbezogener Daten findet sich in § 161 Abs 1 StPO.116 Auch wenn diesbezüglich eine Auskunftsverpflichtung nur für öffentlich-rechtliche Kreditinstitute angenommen wird,117 kommen dem private Bankhäuser gleichfalls regelmäßig nach. Rechtstechnisch ist hierin eine formlose Art der Zeugenaussage zu sehen.118 Dabei ist zu beachten, dass die Zeugnispflicht demjenigen, der die Auskünfte erteilt, lediglich auferlegt, sich auf seine Angaben ggf anhand von Unterlagen vorzubereiten. Deren Herausgabe ist hiervon nicht umfasst.119 Auch wenn in der Praxis eine Zeugenladung oder insbes ein Auskunftsverlagen regelmäßig mit einem Herausgabeverlagen verbunden wird, sind die jeweiligen Varianten der Beweiserhebung voneinander abzugrenzen.120 Dieser Gesichtspunkt darf schon wegen der unterschiedlichen rechtlichen Anforderungen an die zwangsweise Durchsetzung bei Nichterfüllung nicht aus dem Auge verloren werden. Für die Beschaffung von Konto- oder sonstigen Bankunterlagen stehen strafprozes- 84 sual zwei Wege zur Verfügung. Regelmäßig kann die Staatsanwaltschaft die Unterlagen bei dem kontoführenden Institut gemäß § 95 StPO121 anfordern, was keine Beschlagnahmeanordnung darstellt oder voraussetzt.122 Alternativ kann sie die Akten dem nach § 162 StPO zuständigen Ermittlungsrichter mit einem Antrag auf Erlass einer richterlichen Beschlagnahmeanordnung nach § 98 StPO – regelmäßig verbunden mit einer Durchsuchungsanordnung – vorlegen und diese nach Erlass vollstrecken (lassen). Welchen Weg die Staatsanwaltschaft wählt, entscheidet sie nach pflichtgemäßem Ermessen. Hierbei hat sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten und das jeweils mildeste Mittel zur Erreichung des Ermittlungserfolges zu wählen.123 Die diesbezügliche Entscheidung ist indes nicht immer leicht zu treffen, da die Rechtslage von nicht immer stringenter und teilweise auch differierender Einzelfallrspr geprägt ist. So wird im Grundsatz davon ausgegangen, das Herausgabeverlangen sei gerade 85 bei Banken das gegenüber der Beschlagnahme mildere Mittel,124 jedenfalls bei Institutionen, die als vertrauenswürdig einzustufen, und von denen keine Verdunkelungshandlungen zu erwarten sind.125 Selbst bei der Notwendigkeit zwangsweiser Durchsetzung nach § 95 Abs 2 S 1 SPO wird es aber größten Teils als gleichrangige Alternative zur Be-

_____ 116 BVerfG, 17.2.2009 – 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 (1407). 117 BeckOK/Patzak § 161 Rn 5; Meyer-Goßner/Schmitt § 161 Rn 4; Eisenberg Beweisrecht der StPO Rn 2372; Reichling JR 2011, 12 (15 f). 118 LG Frankfurt aM, 25.11.1953 – 5/7 Qs 183/53, NJW 1954, 688 (689); vgl auch Nr 67 RiStBV. 119 LG Bonn, 13.5.2003 – 37 Qs 10/03, BKR 2003, 914 (915). 120 MK/Hauschild Rn 2 zu § 95 StPO. 121 Vgl dazu allgemein u § 1 Rn 144 ff. 122 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 95 StPO. 123 S u § 1 Rn 142. 124 LG Gera, 30.9.1999 – 2 Qs 412/99, NStZ 2001, 276; LR/Menges Rn 67 zu § 94 StPO. 125 MK/Hauschild Rn 26 zu § 94 StPO.

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schlagnahme angesehen,126 selbst wenn die Anwendung der Zwangsmittel der §§ 95 Abs 2 S 1, 70 StPO gegenüber einer Bank und deren Mitarbeiter in aller Regel der gravierendere Eingriff sein soll.127 Letzteres wurde andererseits jedenfalls dann als unverhältnismäßig eingestuft, falls sich die Bank gegen Vorlage eines Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses zur Herausgabe der erforderten Unterlagen bereit erklärt hatte.128 Die letztgenannte Verfahrensweise, freiwillige Herausgabe nach Vorlage eines 86 Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlusses (meist unter Abwendungsbefugnis), wird von den Banken va dann favorisiert, wenn es nicht lediglich um die Vorlage von Kontounterlagen geht. Dahinter steht das Streben nach Rechtssicherheit für den Fall des Konflikts mit dem Kunden, denn dann kann argumentiert werden, die Auskunftserteilung sei schließlich auf Grund einer Verpflichtung durch ein unabhängiges Gericht erfolgt. Schon vor diesem Hintergrund erspart die Vorlage einer richterlichen Entscheidung nach §§ 105 Abs 1, 98 Abs 1 StPO im Streitfall häufig unnötige Korrespondenz und kann so die Erfolgsaussichten nicht unerheblich erhöhen.129 Sie wird nach den vorbeschriebenen Rsprgrundsätzen auf jeden Fall dann nicht gegenüber dem zwangsweise durchzusetzenden Herausgabeverlangen nachrangig sein, wenn vor Vollstreckung die Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe eingeräumt wird. Das ermöglicht zugleich eine diskrete Erledigung durch die Bank, die durch die Staatsanwaltschaft oder die ermittelnde Polizeidienststelle eine Beschlussausfertigung erhält. Unabhängig von diesen tatsächlichen Kriterien kann sich die Erwirkung der richterlichen Anordnung anbieten, wenn angesichts lang andauernder Ermittlungen eine Unterbrechung der Verjährung erforderlich ist (§ 78c Abs 1 Nr 4 StGB).130 Verweigert ein Kreditinstitut die freiwillige Erfüllung und wählt die Staatsanwalt87 schaft nicht den Weg über eine Beschlagnahme, so muss sie zur Vollstreckung eines Herausgabeverlangens gemäß § 95 Abs 2 StPO beim Ermittlungsrichter die Anwendung der in § 70 StPO bestimmten Ordnungs- oder Zwangsmittel beantragen.131 Das gilt auch für den Fall, dass die Bank den herauszugebenden Gegenstand, die Kontoauszüge oder die Umsatzübersichten als Datenauszüge, erst und nur zu diesem Zweck erstellen muss.132 Wählt die Staatsanwaltschaft den zweiten Weg, so ist zu differenzieren: Die Herausgabepflicht trifft nach zutreffender Ansicht wegen deren rechtlicher Selbständigkeit das Geldinstitut als juristische Person.133 Dementsprechend richtet sich die Verhängung eines Ordnungsgeldes zur Sanktionierung der Verletzung dieser Pflicht auch nur gegen die Körperschaft.134 Ordnungs- und Zwangshaft dagegen können nur gegen eine natürli-

_____ 126 KG, 23.8.1988 – 4 Ws 154/88, NStZ 1989, 192; LG Lübeck, 3.2.2000 – 6 Qs 3/00, NJW 2000, 3148 (3149). 127 LG Stuttgart, 19.11.1991 – 14 Qs 61/91, NJW 1992, 2646 (2647), wo dann aber wiederum die Rechtswidrigkeit des staatsanwaltschaftlichen Herausgabeverlangens angenommen wurde, weil nur der Richter zuständig sei. 128 LG Halle, 6.10.1999 – 22 Qs 28/99, NStZ 2001, 276 (276 f) mit dem Hinweis, dass es nur dort in Betracht käme, „wo ein Vorgehen über §§ 94, 98 zur Sicherstellung … faktisch ungeeignet ist“. 129 Vgl LG Gera, 30.9.1999 – 2 Qs 412/99, NStZ 2001, 276; LG Lübeck, 3.2.2000 – 6 Qs 3/00, NJW 2000, 3148 f; grundsätzlich hierzu Bittmann wistra 1990, 325 ff; aA Döpfer WM 2002, 373 ff. 130 Vgl auch Nr 22 RiStBV. 131 S hierzu u § 1 Rn 145. 132 BVerfG, 18.2.2003 – 2 BvR 372/01, NStZ-RR 2003, 176 (177); BeckOK/Ritzert Rn 4a zu § 95 StPO. 133 Bittmann NStZ 2001, 231 (232) mwN; aA BeckOK/Ritzert Rn 4 zu § 95 StPO mwN; MK/Hauschild Rn 10 zu § 95 StPO; SK/Wohlers Rn 10 zu § 95 StPO, die jeweils von Herausgabepflicht der Organe der juristischen Person ausgehen. 134 Bittmann NStZ 2001, 231 (232) mwN; aA LG Stuttgart, 19.11.1991 – 14 Qs 61/91, NJW 1992, 2646 (2647).

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che Person verhängt und vollstreckt werden, so dass der für die juristische Person Entscheidungsbefugte der Adressat der richterlichen Entscheidung ist. Handelt dieser auf Anweisung, kommt in erster Linie der Weisungsbefugte, gegebenenfalls bis hin zu den in der Leitungsebene tätigen Personen in Betracht. Im Einzelfall kann es nicht nur vorkommen, dass Banken Unterlagen nicht freiwillig 88 herausgeben, sondern auch, dass deren Mitarbeiter, sofern noch ergänzende Zeugenvernehmungen erforderlich sind, nicht zur Aussage bereit sind. Mangels Zeugnisverweigerungsrechtes und strafprozessualer Bedeutung des Bankgeheimnisses haben sie allerdings gem § 161a Abs 1 S 1 StPO – wie alle anderen Zeugen – sämtlichen Ladungen der Staatsanwaltschaft Folge zu leisten und im Rahmen der Vernehmung zum Verfahrensgegenstand auszusagen.135 Erscheint der Zeuge auf die polizeiliche Ladung hin nicht oder bleibt ein Auskunftsersuchen unbeantwortet, wird die Staatsanwaltschaft den Zeugen daher unter Hinweis auf die Konsequenzen unentschuldigten Fernbleibens (§ 161a Abs 2 StPO) erneut zu laden und die Vernehmung selbst durchzuführen haben.136 Dabei dürfte es sich empfehlen, den oder einen der sachbearbeitenden Kriminalbeamten an der Vernehmung teilnehmen zu lassen, um polizeiliches Wissen aus den bisherigen Ermittlungen einbringen zu können. Zu diesem Zweck kann auch als Variante die Ladung des Zeugen auf die mit der Sachbearbeitung betraute Polizeidienststelle gewählt werden. Wird die Ladung mit einem Herausgabeverlangen für verfahrensrelevante Unterlagen verknüpft, so führt dies gleichwohl nicht dazu, dass die Staatsanwaltschaft über § 161a StPO zugleich die Verweigerung der Herausgabe selbst sanktionieren kann. Diesbezüglich bleiben die Regelungen des § 95 StPO einschlägig.137

IV. Durchsuchung und Beschlagnahme 1. Allgemeines Aufgabe von Staatsanwaltschaft und Polizei ist die Sachverhaltserforschung, sobald 89 der Anfangsverdacht einer Straftat iSd § 152 Abs 2 StPO besteht. Dazu gehört die Sammlung aller be- und entlastenden tatsächlichen Umstände sowie das Sichern der Beweise, deren Verlust zu befürchten ist (§ 160 Abs 2 StPO). Ergänzend bestimmt § 94 Abs 1 StPO, dass Gegenstände, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können, in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen sind. Bei potentieller Beweisbedeutung besteht (jedenfalls im Grundsatz) aufgrund des Legalitätsprinzips eine Pflicht zur Sicherstellung.138 Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.139 Dessen Ausdruck findet sich in § 161 Abs 1 StPO, der die Staatsanwaltschaft zur Vornahme von Ermittlungshandlungen ermächtigt, die weniger eingriffsintensiv sind, als die ausdrücklich geregelten strafprozessualen Zwangsmaßnahmen.140

_____ 135 Reichling JR 2011, 12 (15). 136 Vgl LG Frankfurt aM, 25.11.1953 – 5/7 Qs 183/53, NJW 1954, 688 (689) noch zur Rechtslage vor Einführung des § 161a StPO. 137 LG Bonn, 13.5.2003 – 37 Qs 10/03, BKR 2003, 914 (915). 138 KK/Greven Rn 12 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 51 zu § 94 StPO; SK/Wohlers Rn 12 zu § 94 StPO; einschr Park Rn 464 f. 139 KK/Greven Rn 6 vor § 94 StPO; LR/Menges Rn 51–68 zu § 94 und 12 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/ Schmitt Rn 18 f zu § 94 StPO; Park Rn 28, 84 f, 141–149, 486, 631, 646, 649, 701 und 821 f; SK/Wohlers Rn 3 vor § 94, Rn 34 ff zu § 94, Rn 30 zu § 102 und Rn 16 zu § 103 StPO. 140 BVerfG, 17.2.2009 – 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 (1407).

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Bei der Ermittlung von Insolvenzdeliken ist regelmäßig zu prüfen, ob der Zugriff auf Geschäftsunterlagen, insbes die Buchhaltung, uneingeschränkt notwendig ist. Ein Ermittlungsverfahren kann in diesem Deliktsbereich teilweise auch ohne diese Maßnahme abgeschlossen werden. In der Praxis kommt das in erster Linie bei den informationsbezogenen Delikten der §§ 283 Abs 1 Nr 6 und 7, 283b StGB in Betracht, wenn etwa dort in Bezug genommene Fristen überschritten oder Unübersichtlichkeiten aus den entsprechenden Dokumenten selbst ersichtlich sind und/oder der Beschuldigte bestimmte Umstände bereits eingeräumt hat, zB Bilanzen nicht mehr erstellt oder die Überschuldung seines Unternehmens realisiert zu haben. In Erwägung zu ziehen ist ferner bei Insolvenzen kleinerer Unternehmen, dass die unter III. beschriebene Informationssammlung durch die Erhebung von Kontounterlagen, Akten des Gerichtsvollziehers und der Mahngerichte bereits den Nachweis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit erbringen kann. Deren Feststellung ist eben nicht nur durch Erstellung eines Liquiditätsstatus, sondern gleichermaßen anhand von wirtschaftskriminalistischen Beweisanzeichen möglich.141 Gerade bei den nicht selten vorkommenden „Handwerkerinsolvenzen“ können darüber hinausgehende Ermittlungen vor diesem Hintergrund entbehrlich oder zumindest von untergeordneter Bedeutung sein. Betrifft das Ermittlungsverfahren indes größere Unternehmen, sind die Geschäfts- und Beteiligungsverhältnisse (gezielt) unübersichtlich gehalten oder steht sogar eine gesteuerte Insolvenz im Raum, so wird ein umfassender Einblick in die (noch vorhandenen) Geschäftsunterlagen allerdings regelmäßig erforderlich sein. Wie dieser zu gewährleisten ist, hängt vom Ort der Verwahrung ab. Ist ein Insol91 venzverfahren eröffnet, befinden sich die Geschäftsunterlagen meistens zumindest teilweise im Besitz des Insolvenzverwalters und werden den Ermittlungsbehörden üblicherweise freiwillig überlassen.142 Lehnt der Insolvenzverwalter das ab, stellt sich die Frage, welche prozessualen Zwangsmaßnahmen gegen ihn zulässig sind.143 Verfügt er dagegen nicht über alle Unterlagen, dann sind diese beim insolventen Unternehmen oder bei dessen Verantwortlichen sicherzustellen, das heißt in amtliche Verwahrung zu nehmen (§ 94 Abs 1 StPO). Gleiches gilt in Fällen, in denen der erforderliche Insolvenzantrag nicht gestellt oder mangels Masse abgewiesen worden ist. Die Sicherstellung geschieht entweder mit Einverständnis des Gewahrsamsinhabers, andernfalls im Wege der Beschlagnahme (§ 94 Abs 2 StPO). Liegt ein Einverständnis bislang nicht vor oder sind Verdunkelungshandlungen zu 92 befürchten, ist meist eine Durchsuchung der Geschäfts- oder Wohnräume erforderlich. Dabei sollte dem Gewahrsamsinhaber nach der Erläuterung des Grundes der Durchsuchung und ggf Belehrung gem § 136 StPO die Gelegenheit gegeben werden, die in Frage kommenden Unterlagen oder andere beweisbedeutsame Gegenstände freiwillig herauszugeben.144 Wissen die Ermittler nicht, wo die Beweismittel aufbewahrt werden, dann sind sie befugt, die Geschäfts- oder Wohnräume zu betreten und danach zu suchen. Die Durchsuchung ist also neben der Ergreifung des Beschuldigten ein Mittel zur Sicherstellung von Beweismitteln (Gegenstände und Spuren) im Wege der Beschlagnahme.

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_____ 141 142 143 144

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S hierzu BGH, 19.2.2013 – 5 StR 427/12, ZWH 2013, 366 mAnm Trück mwN. Vgl zu den Einzelheiten der Zusammenarbeit u § 1 Rn 268 ff. Vgl LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 ff; s hierzu u § 1 Rn 144. S u § 1 Rn 136.

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2. Praktische Grundlagen a) Inhaltliche Vorbereitung Ist in einem Ermittlungsverfahren mit wirtschaftsstrafrechtlichem Hintergrund und ei- 93 nem gewissen Umfang eine Entscheidung über die Notwendigkeit und den Umfang von Durchsuchungsmaßnahmen zu treffen, hat der Staatsanwalt den richtigen Zeitpunkt einer Durchsuchung zu wählen. Dieser Umstand kann weitreichende Konsequenzen für das weitere Verfahren haben. Sollen Räumlichkeiten des Beschuldigten gemäß § 102 StPO durchsucht werden, besteht bei einer zu frühen Durchsuchung das Risiko, dass noch nicht alle Beweismittel bekannt sind, nach denen gesucht werden soll, oder dass sich die Maßnahme wegen fehlender Informationen nicht auf alle Objekte bezieht, in denen tatsächlich Beweismittel vorhanden sein können. Daher wird sich im frühen Stadium eines Ermittlungsverfahrens eine Durchsuchung nur in dem eher seltenen Fall empfehlen, dass ernsthafte Anhaltspunkte für Verdunkelungshandlungen des Beschuldigten oder anderweitig drohenden Beweismittelverlust bekannt geworden sind. Insoweit gibt es allerdings keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Unterlagen allein aufgrund Zeitablaufs verlustig gehen. Fasst ein Beschuldigter den Entschluss, Beweismittel zu vernichten, so wird er das in aller Regel tun, wenn er den möglichen Ermittlungsdruck fürchtet, was regelmäßig unmittelbar nach dem Zusammenbruch seines Unternehmens der Fall sein wird. Umgekehrt wird er mit zunehmendem Zeitablauf nicht mehr mit dem Erscheinen der Ermittlungsbehörden rechnen. Fehlen Anzeichen für die Annahme eines Beweismittelverlustes, dann ist zunächst die zu Beginn der Ermittlungen zwingend notwendige erste Informationssammlung145 abzuschließen, hier gilt das Prinzip ‚Gründlichkeit vor Schnelligkeit‘. Ermittlungstaktisch kontraproduktiv ist es selbstverständlich in diesem Zusammen- 94 hang, vor Abschluss der Informationsbeschaffung die Vernehmung des Beschuldigten zu terminieren. Mit der Ladung zur Vernehmung erfährt er davon, dass (immer noch) gegen ihn ermittelt wird und er kann sich (jetzt) dazu entschließen, Beweismittel dem Zugriff der Ermittlungsbehörden zu entziehen oder in sonstiger Weise Verdunkelungshandlungen vorzunehmen, etwa durch das unlautere Einwirken auf Zeugen. Eine Vernehmung dürfte deshalb nur in Betracht kommen, wenn der Beschuldigte bereits Kenntnis von den Ermittlungen hat (zB durch Mitteilung seitens des Anzeigeerstatters) oder sich absehen lässt, dass nur geringfügige Straftaten in Rede stehen oder solche, hinsichtlich derer sich die Beweismittel außerhalb des Zugriffsbereichs des Beschuldigten befinden, etwa weil sie vom Insolvenzverwalter in Beschlag genommen wurden. Der Fall einer zu frühen Terminierung wegen unzureichender verfahrensbezogener Kommunikation zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei dürfte in der Praxis zwar eher selten vorkommen, sollte aber nicht gänzlich aus dem Auge verloren werden. Um den Untersuchungszweck nicht zu gefährden, sollte sich die Informationssamm- 95 lung immer zunächst auf Maßnahmen beschränken, bei denen prognostisch gewährleistet ist, dass der Beschuldigte keine Kenntnis von ihnen erlangt. Dazu gehören neben der Erhebung von Registerauskünften vor allem das Beiziehen und die Auswertung von Beiakten. Dabei hat sich in der Praxis für die, die jeweiligen Akten führende Stelle der Hinweis bewährt, dass keine Information ohne vorherige Rücksprache mit den Ermittlungsbehörden erteilt werden darf. Letzteres wird vorsorglich auch im Falle der Kontaktaufnahme mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter erfolgen müssen. Auf Grund seiner Tätigkeit hat dieser nicht selten detailliertes Wissen über das insolvente Unternehmen

_____ 145 Vgl dazu oben § 1 Rn 66 ff.

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und kann deswegen bisweilen wertvolle Auskünfte zu den verfahrensgegenständlichen Vorwürfen erteilen oder auf Verdachtsmomente wegen sonstiger Straftaten hinweisen. Zudem kann er am ehesten beurteilen, ob und welche Unterlagen fehlen. Eine nicht unerhebliche Gefährdung des Untersuchungszweckes kann sich aus der 96 Kontaktaufnahme mit Banken zur Erhebung von Kontounterlagen ergeben, sofern das Kreditinstitut dem Kunden das Auskunftsersuchen der Staatsanwaltschaft mitteilt. In geheimhaltungsbedürftigen Fallkonstellationen sollte daher das Ersuchen mit dem Hinweis auf die Pflicht zum Stillschweigen über die Ermittlungen und den Straftatbestand der Strafvereitelung (§ 258 StGB) verknüpft werden. In geeigneten Fällen kann sich auch eine persönliche Kontaktaufnahme mit den zwischenzeitlich bei den Banken flächendeckend eingerichteten Compliance-Abteilungen anbieten. Ungeachtet dessen verbleibt immer ein Restrisiko, welches im Einzelfall gegen den möglichen Erkenntnisgewinn abgewogen werden muss. 97 Vor Vollzug einer Durchsuchung oder Beschlagnahme ist zu erwägen, ob noch verdeckte Maßnahmen oder sonstige Ermittlungen zu tätigen sind, die voraussetzen, dass der Beschuldigte keine Kenntnis von dem gegen ihn geführten Ermittlungsverfahren erlangt hat. Denn mit der Vollstreckung von Zwangsmaßnahmen erwächst für den Verteidiger des Beschuldigten nach der Rspr des BVerfG grundsätzlich ein Anspruch auf Gewährung von Akteneinsicht aus § 147 StPO, der jedenfalls im Beschwerdeverfahren zu realisieren ist. Da dieser Anspruch nicht disponibel ist, muss die Ermittlungsbehörde abwägen, die Ermittlungen zunächst im Verborgenen zu führen. Solange sie das für erforderlich hält, muss sie auf offene Eingriffsmaßnahmen verzichten. Diese va für die Untersuchungshaft entwickelten Maßstäbe gelten vom Grundsatz her auch für Durchsuchung und Beschlagnahme. Nach diesen Zwangsmaßnahmen kann allenfalls die Beschwerdeentscheidung, und damit die vorher zu gewährende Akteneinsicht, vorübergehend zurückgestellt werden.146 Dies kann indes dazu führen, dass mit der Auswertung von Beweismaterial ebenfalls so lange zugewartet werden muss.147 Jede Durchsuchung bedarf auch hinsichtlich Ort und Umfang der gewissenhaften 98 Planung und Vorbereitung. Je sorgfältiger diese vorbereitende Tätigkeit ausgeführt und die vorhandenen Informationen aufbereitet werden, desto einfacher, sicherer und effektiver können die operativen Maßnahmen durchgeführt werden.148 Am Anfang dieser Planung wird regelmäßig die Frage stehen, welche Beweismittel erhoben werden sollen, wo sie sich befinden und wie sie erhoben werden (können). Empfehlenswert ist deshalb, dass der Staatsanwalt insbes in Ermittlungsverfahren, die sich gegen mehrere Beschuldigte richten, unterschiedliche Tatvorwürfe und/oder mehrere Durchsuchungsobjekte betreffen, entsprechende Übersichten in Form eines Vermerks durch die kriminalpolizeiliche Sachbearbeitung erstellen lässt oder alternativ selbst fertigt. Auch wenn derartige Übersichten naturgemäß immer nur vorläufig und je nach Fortschritt der Ermittlungen aktualisierungsbedürftig sein werden, bieten sie den verantwortlichen Ermittlern, aber auch dem mit dem Erlass der Durchsuchungsanordnung(en) befassten Ermittlungsrichter eine gute Entscheidungshilfe. Dabei sollte auch darauf geachtet werden, dass die sich aus den Akten ergebenden Anschriften der Durchsuchungsobjekte vor einer Antragstel-

_____ 146 Zum Ganzen s BVerfG, 9.9.2013 – 2 BvR 533/13 (Rn 21–25); BVerfG, 4.12.2006 – 2 BvR 1290/05, NStZ 2007, 273 (275); LG Neubrandenburg, 16.8.2007 – 9 Qs 107/07, NStZ 2008, 655 (655 f) jeweils für Durchsuchung; BVerfG, 9.3.1965 – 2 BvR 176/63, NJW 1965, 1171 (1171 f) für Beschlagnahme. 147 LG Kiel, 30.4.2015 – 1 Qs 13 u 14/15, StV 2015, 623 (624). 148 Vgl dazu Eidam S 597 ff.

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lung beim Ermittlungsrichter nochmals polizeilich überprüft werden. Das vermeidet die ansonsten auf Grund des Bestimmtheitserfordernisses der Durchsuchungsanordnung notwendige nachträgliche Korrektur und damit unnötigen Aktenumlauf zur unpassenden Zeit.

b) Einsatzplanung Eine solide Vorbereitung beschränkt sich allerdings nicht nur auf die Informations- 99 sammlung, das inhaltliche Aufbereiten des Akteninhaltes und die Prüfung möglicher rechtlicher Probleme. Sie geht vielmehr einher mit der ebenso wichtigen sorgfältigen Planung des operativen Teils der Maßnahmen. Zwar wird dieser Teil der Vorbereitung durch die ermittelnde kriminalpolizeiliche Fachdienststelle in aller Regel zuverlässig und kompetent abgedeckt, gleichwohl sollte sich der Staatsanwalt, insbes bei umfangreichen Einsätzen, auch hiervon ein genaues Bild machen und das Einsatzkonzept prüfen. Vermieden werden sollte dabei der Eindruck, dass erfahrenen polizeilichen Ermittlern in ihrem Fachgebiet unnötige einsatztaktische Anweisungen erteilt werden. IS einer vertrauensvollen Zusammenarbeit wird seine Aufgabe sich darauf beschränken, auf die aus seiner Sicht wichtigen Gesichtspunkte hinzuweisen. Als Beispiel hierfür mag etwa die mögliche Auffindung und (die Beschlagnahme begrenzende) Sichtung von Beweismitteln auf elektronischen Datenträgern dienen, die gelegentlich immer noch unterschätzt wird. Die bisweilen exorbitanten Datenmengen müssen nicht nur gesichert, sondern irgendwann für die Ermittlungen auch gesichtet werden, was neben entsprechenden Speicherkapazitäten auch eine fachlich qualifizierte und eingearbeitete personelle Ausstattung voraussetzt sowie die Begrenzung der Sicherungsmaßnahmen auf das für das Ermittlungsverfahren relevante Datenmaterial.149

aa) Einsatzort Jede vernünftige Einsatzplanung beinhaltet eine verdeckte Aufklärung der Durchsu- 100 chungsobjekte im Vorfeld. Besonders deutlich wird das bei beabsichtigten Durchsuchungen von Geschäftsräumen großer Unternehmen an entspr weitläufigen Standorten. Erleichtert wird hierdurch nicht nur die Disposition des konkreten (erhöhten) Personalbedarfs eines Einsatzes, auch das Lokalisieren der möglichen relevanten Fundstellen innerhalb eines Objektes wird hierdurch vereinfacht, sofern festgestellt werden kann, wo welche Abteilung (Buchhaltung/Rechnungswesen, Revisionsabteilung/Controlling, Geschäftsleitung/Sekretariat) residiert. Zudem ergeben sich bei diesen Aufklärungsmaßnahmen nicht selten Hinweise auf weitere existierende Geschäftsräume (Filialen, Zweigniederlassungen, Lagerhallen), was bei der Beantragung der Durchsuchungsanordnungen entspr zu berücksichtigen ist. Gleiches gilt iE auch für die privaten Räumlichkeiten des Beschuldigten. Nicht selten fördert eine sorgfältige Überprüfung der bekannten Adressen eine bis dahin im Melderegister nicht erfasste neue Anschrift der Zielperson zu Tage. Relevant ist weiterhin die Klärung der Frage, ob der Beschuldigte unter anderer 101 Firmierung und/oder Einschaltung eines Strohmannes weiter im Geschäftsleben aktiv ist. Klarheit hierzu schaffen neben der Gewerberegisterabfrage entspr Adressenüberprü-

_____ 149 Zu Problemfällen nicht mehr angemessener Verzögerungen bei der Auswerung s LR/Tsambikakis Rn 22 zu § 110 StPO.

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fungen. Insbes Bürohochhäuser und Gewerbeparks mit Büroserviceunternehmen und der durch eine Vielzahl dort ansässiger Firmen gewährleisteten Anonymität liefern hier häufig gute Ermittlungsansätze, denen dann ggf durch weitere Überprüfungen im elektronischen Handelsregister nachgegangen werden kann. Ergeben die Ermittlungen, dass der Beschuldigte unter neuer Firmierung unmittelbar oder mittelbar wieder geschäftlich tätig ist, wird auch eine Durchsuchung der Räumlichkeiten des neuen Unternehmens zu prüfen sein.

bb) Einsatzzeitpunkt 102 Bei der Festlegung des konkreten Durchsuchungszeitpunkts ist zunächst auf eine mög-

lichst zeitnahe Vollstreckung der richterlichen Durchsuchungsanordnung zu achten. Zwar erlaubt die Rspr des BVerfG ein Zuwarten bis zu einer zeitlichen Grenze von sechs Monaten.150 In der Praxis ist jedoch ein Ausnutzen dieser Frist wenig hilfreich, weil ein solches Vorgehen Beweismittelverluste nach sich ziehen kann. Nicht zuletzt wächst die Gefahr versehentlicher oder bewusster Weitergabe von Informationen, was zu einer unerwünschten Vorwarnung des Beschuldigten führen kann. Im Übrigen müssen vermeidbare Verzögerungen im Ermittlungsfortschritt spätestens bei Prüfung der in Wirtschaftsstrafverfahren regelmäßig diskutierten Frage nach der (notwendigen) Verfahrensdauer im Rahmen der Strafzumessung kritisch hinterfragt werden. Größerer organisatorischer Koordinationsaufwand wird erforderlich sein, wenn 103 mehrere Objekte im Zuständigkeitsbereich verschiedener Dienststellen von Polizei oder Staatsanwaltschaft durchsucht werden müssen. Terminliche Abstimmungen sind hier unabdingbar, weil zur Vermeidung von Warneffekten ein zeitgleicher Beginn der Maßnahmen gewährleistet sein sollte. Besondere Probleme entstehen, wenn im Ausland gelegene Objekte durchsucht werden müssen,151 weil in diesen Fällen zunächst ein entspr Rechtshilfeersuchen an die zuständige ausländische Behörde zu richten und von dieser zu bewilligen ist. Auf Grund der unterschiedlichen Geschäftswege und divergierender strafprozessualer Grundlagen kann die Bearbeitungszeit im Einzelfall völlig offen sein und durch die ermittlungsführende Staatsanwaltschaft nur sehr selten beeinflusst werden, zumal sich jegliche Fristsetzungen oder Bevormundungen gegenüber den Behörden des bewilligenden Staates verbieten. Allerdings hat es sich in der Praxis bewährt, das jeweilige Rechtshilfeersuchen unabhängig vom jeweils vorgeschriebenen Geschäftsweg parallel über die Interpoldienststelle des BKA und ggf unter Beteiligung der bei den Generalstaatsanwaltschaften eingerichteten Kontakt- und Koordinationsstellen des Europäischen Justiziellen Netzes (EJN) zu steuern. Der auf diese Weise hergestellte Kontakt zu den beteiligten ausländischen Behörden führt erfahrungsgemäß zu einer nicht unerheblichen Beschleunigung der Bearbeitung und erhöht die gegenseitige Akzeptanz. In diesem Zusammenhang ist es wichtig, die Vollstreckungspraxis im ersuchten Staat abzuklären. Teilweise werden Durchsuchungen, die im Wege der Rechthilfe auszuführen sind, bei den zu durchsuchenden Objekten angekündigt. Dies kann es ggf gebieten, die Zwangsmaßnahmen im Inland vorzuziehen. Steht nach alledem der Einsatzzeitpunkt fest, ist bei der Umsetzung der Maßnahme 104 darauf zu achten, dass nach Möglichkeit der jeweilige Inhaber der Räumlichkeiten vor

_____ 150 BVerfG, 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92, NJW 1997, 2165 (2166); s auch u § 1 Rn 155 u 232. 151 Dazu Vordermayer/Ettenhofer Kap 3 Rn 2 ff und 83 ff.

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Ort zugegen ist (§ 106 StPO).152 Das empfiehlt sich unabhängig von der Vorschrift des § 105 Abs 2 S 1 StPO insbes auch für Räumlichkeiten des Beschuldigten bei Durchsuchungen nach § 102 StPO. Ein solches Vorgehen ist va deshalb praktikabel, weil auf diese Weise einerseits für den Beschuldigten die in seine Rechte eingreifende Maßnahme – zumindest in gewissem Umfang – direkt überprüfbar ist. Andererseits wird die dadurch geschaffene Transparenz auch dazu beitragen, die Gefahr (unberechtigt) erhobener Vorwürfe gegen die Einsatzkräfte wegen der Art und Weise der Durchführung der Durchsuchung zu minimieren. Diese Effekte werden dann schwierig zu erzielen sein, wenn die Maßnahme mehrere Wohn- und/oder Geschäftsräume des Beschuldigten betrifft. In diesem Fall ist eines der Durchsuchungsobjekte zu priorisieren, wobei neben dem mutmaßlichen zeitlichen Aufwand die Prognose, wo sich der wesentliche Teil der Beweismittel befindet, ausschlaggebend sein wird. Letztlich liegt es in der Entscheidung des Beschuldigten, ggf auf seine Anwesenheit bei der Durchsuchung eines Objektes zu verzichten, was für die Ermittlungsakte zu dokumentieren ist. Anderenfalls sollte das Objekt zwar durch geeignete Maßnahmen gegen Verdunkelungshandlungen dritter Personen gesichert werden, der Beginn der Durchsuchung aber nach Möglichkeit bis zum Erscheinen des Beschuldigten oder einer von ihm beauftragten Person verschoben werden.

cc) Am Einsatz beteiligte Personen In der ganz überwiegenden Anzahl der Alltagsfälle wird die Polizei die Durchsuchungs- 105 maßnahmen eigenverantwortlich durchführen, was der Konzeption der StPO entspricht und praktisch sinnvoll ist. Die persönliche Anwesenheit eines Staatsanwaltes wird regelmäßig dann notwendig sein – sofern sie nicht schon durch länderspezifische Erlasslagen vorgeschrieben ist –, wenn Geschäftsräume von Berufsgeheimnisträgern (§ 53 Abs 1 StPO) durchsucht werden sollen, da sich die (polizeilichen) Einsatzkräfte dabei vermehrt mit Rechtsfragen im Hinblick auf die Art und Weise der Durchführung sowie der Zulässigkeit von Beschlagnahmen konfrontiert sehen werden. Gleiches gilt im Ergebnis bei Durchsuchungen größerer Unternehmen. In diesen Fällen kann zu erwarten sein, dass entweder durch juristisch gebildete Mitarbeiter der Rechtsabteilung oder eingeschaltete Rechtsanwälte (vermeintliche) rechtliche Problemstellungen thematisiert werden, sei es auch nur zum Schein, um Fehler bei der Durchführung der Maßnahme zu provozieren oder deren Ablauf zu erschweren. Weiterhin empfehlenswert ist eine Präsenz in Fällen, in denen die Ermittlungen bereits vor der Durchsuchung wegen des Bekanntheitsgrades des Unternehmens oder einzelner Beschuldigter in ihrer Funktion als Angehörige der Chefetage durch die Medien für eine breite Öffentlichkeit thematisiert worden sind. Abgesehen von der Bewältigung rechtlicher Problemstellungen und medialer Bri- 106 sanz kann die Anwesenheit des Staatsanwalts auch die Durchführung von begleitenden Ermittlungen erleichtern. So können beispielsweise zeugenschaftliche Vernehmungen von Mitarbeitern des Unternehmens vor Ort ohne die sonst erforderliche Ladung und weiteres Zuwarten erfolgen, was erfahrungsgemäß nicht nur der zeitlichen Beschleunigung dient, sondern auch in der Sache selbst nicht selten gute Ergebnisse erzielt.153 Das gilt im Prinzip auch für die Vernehmung von Beschuldigten, wenngleich hier zu konstatieren sein wird, dass diese in den Fällen, in denen der Staatsanwalt persönlich

_____ 152 S u § 1 Rn 241. 153 Janovsky Kriminalistik 1998, 269 (276).

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anwesend ist, im Regelfall zunächst die Dinge mit ihren Verteidigern werden besprechen wollen.154 In jedem Fall ist im Hinblick auf die Protokollierungspflicht nach § 168b StPO klarzustellen, ob der Staatsanwalt die Vernehmung selbst durchführt oder er lediglich der polizeilichen Vernehmung beiwohnt und ggf ergänzende Fragen stellt. Auch bei der letztgenannten Variante ist indes § 168b StPO entsprechend anzuwenden.155 Eine persönliche Beteiligung des Staatsanwaltes an operativen Maßnahmen hat auf 107 der anderen Seite die verfahrensrechtliche Konsequenz, dass er für eine Vielzahl von Beweisthemen als Zeuge in Betracht kommen wird und dementspr seine Benennung durch die Verteidigung eröffnet ist. Er kann dann in einer Hauptverhandlung die Staatsanwaltschaft zumindest zeitweise nicht vertreten. 108 Werden mehrere Objekte durchsucht, kann es bei einem entsprechenden Verfahrensumfang sinnvoll sein, mehrere Staatsanwälte als jeweils vor Ort verantwortliche Entscheider einzusetzen. Das führt va zur Entlastung des die Ermittlungen führenden Dezernenten, der regelmäßig die nach seiner Beurteilung wichtigste Maßnahme begleiten wird und damit nicht mehr (ständig) als Ansprechpartner für alle in anderen Objekten Aktiven zur Verfügung stehen kann und muss. Ist er dagegen der einzige staatsanwaltliche Vertreter, muss gewährleistet sein, dass er für die polizeilichen Einsatzkräfte erreichbar ist, um die wesentlichen, das Verfahren leitenden Entscheidungen selbst treffen zu können. Hierzu gehören insbes die Durchsuchung weiterer Objekte unter dem Gesichtspunkt der Gefahr im Verzuge oder ergänzender Antragstellung beim Ermittlungsrichter, aber auch die Behandlung von Zufallsfunden und die Entscheidung über vorläufige Festnahmen und ggf die Vorführung vor den Ermittlungsrichter zur Beantragung eines Haftbefehls. Diese Erreichbarkeit ist auf Grund der heutigen Telekommunikationsmittel auch bei einer persönlichen Einbindung in eine konkrete Durchsuchungsmaßnahme im Regelfall unproblematisch, sollte aber in jedem Fall bedacht werden. Andererseits können gerade diese Gesichtspunkte auch für ein Verbleiben an der Dienststelle sprechen. Von dort aus ist eine fundiertere Stellung der Anträge möglich und – was gegenüber der (fern)mündlichen Variante stets bevorzugt werden sollte – die Einhaltung der Schriftform.156 In jedem Fall bieten sich Vorteile im Hinblick auf eine zeitnahe Dokumentation für die Akten. Auch die Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens hat bei der Teil109 nahme an operativen Maßnahmen die polizeiliche Einsatzleitung anzuerkennen. Zwar ist die Staatsanwaltschaft für die Vollstreckung der richterlichen Durchsuchungsanordnung verantwortlich, so dass ihr daher auch die letzte Entscheidung über die konkrete Durchführung einer Maßnahme zusteht. In der Praxis wird allerdings schon wegen der vorhandenen Logistik und des ‚Know-how’ regelmäßig die Polizei die Einsatzplanung übernehmen und damit auch wesentliche Einzelheiten der Umsetzung der Maßnahme entscheidend mitbestimmen. Insoweit wird der Staatsanwalt auf die fachliche Lagebeurteilung durch die Polizei vertrauen können und sich im Hintergrund halten. Hierher gehört insbes auch die Einschätzung der Gefährlichkeit einer oder mehrerer Zielpersonen und damit verbunden die Frage, ob ggf Spezialkräfte hinzugezogen werden müssen. Ein solches Vorgehen wird zwar in reinen Wirtschaftsstrafverfahren im Vergleich zu den Kriminalitätsbereichen der Organisierten Kriminalität eher selten sein, gleichwohl sind

_____ 154 Wozu bspw Michalke StraFo 2014, 89, generell rät, bei polizeilichen Vernehmungen auch hinsichtlich möglicher Zeugen. 155 BGH, 19.6.1997 – 1 StR 168/97, NStZ 1997, 611. 156 S hierzu u § 1 Rn 230.

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zB im Bereich der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in der Baubranche durchaus gewisse Schnittmengen vorhanden und daher Einsätze denkbar, bei denen mit Widerstand gerechnet werden muss. Nicht zuletzt deshalb und va wegen der Eigensicherung sollte der Staatsanwalt auch der Letzte und nicht der Erste sein, der ein Durchsuchungsobjekt betritt. Ebenfalls Sache der Polizei ist die personelle Planung, insbes also die Entscheidung, welche Kräfte in welcher Stärke für den Einsatz notwendig sind und vorgehalten werden müssen. Dabei wird sie im Bedarfsfall andere Dienststellen um Amtshilfe ersuchen und ggf auch das jeweilige Landeskriminalamt um Unterstützung bitten. Letzteres ist va dann ratsam, wenn bestimmte fachliche Kompetenzen benötigt werden, zB bei der Erhebung und Sicherung von elektronischen Daten durch Computerspezialisten. Von erheblicher Bedeutung – und darauf sollte auch der Staatsanwalt achten – ist 110 die Anwesenheit zumindest einer Person in jedem Durchsuchungsobjekt, die nicht nur mit dem konkreten Ermittlungsverfahren vertraut ist, sondern auch den notwendigen Sachverstand im Hinblick auf die jeweilige wirtschaftsstrafrechtliche Materie mitbringt. Anderenfalls droht ein Beweismittelverlust schlicht und ergreifend deshalb, weil die Einsatzkräfte die Relevanz von Unterlagen nicht erkennen und sie deshalb nicht sicherstellen. Dabei kommen neben den staatsanwaltschaftlichen Dezernenten aus den Wirtschaftsstrafabteilungen in erster Linie Polizeibeamte von Dienststellen in Betracht, die für die Bearbeitung von Insolvenzstrafsachen oder zumindest Ermittlungsverfahren aus dem Bereich der Wirtschaftsstrafsdelikte zuständig sind. Fachliche Unterstützung können ferner die Mitarbeiter der staatsanwaltschaftlichen und polizeilichen Wirtschaftsprüfgruppen leisten, die bei größeren Ermittlungsverfahren in jedem Fall eingebunden werden sollten. Denkbar, wegen der entstehenden, nicht unerheblichen Kosten allerdings wenig erstrebenswert, ist weiterhin auch die Beteiligung von externen Gutachtern der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften.157 Ist eine derartige Präsenz nicht zu realisieren, muss eine Gewichtung der Durchsuchungsobjekte erfolgen und entschieden werden, wo bei lebensnaher Betrachtung das spezielle Fachwissen am wichtigsten ist. Dabei werden die Unternehmensräumlichkeiten regelmäßig Priorität genießen, während bspw die nach den Vorermittlungen nur temporär genutzte Ferienwohnung eines Beschuldigten auch von Beamten durchsucht werden kann, denen spezielle Kenntnisse fehlen. In diesen Fällen muss allerdings die jetzt umso wichtigere telefonische Kommunikation gewährleistet sein, die auch abgefordert werden sollte. Wertvolle Synergieeffekte lassen sich schließlich erzielen, wenn die Möglichkeit 111 besteht, Ressourcen aus dem nichtpolizeilichen Bereich zu nutzen. Zu denken ist hier in erster Linie an die Beamten des Steuer- und Zollfahndungsdienstes.158 Deren Teilnahme an Durchsuchungsmaßnahmen ist regelmäßig dann unproblematisch, wenn der Verfahrensgegenstand (auch) in deren Zuständigkeit fällt. So wird häufig neben Insolvenzdelikten und Untreue auch ein Anfangsverdacht wegen Steuerhinterziehung bestehen, der die Finanzbehörden zum Tätigwerden veranlasst. Gleiches gilt im Ergebnis für konzertierte Aktionen mit Beamten der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS), einer Dienststelle des deutschen Zolls, sofern Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung in Rede stehen. Selbst wenn sich der Gegenstand des Verfahrens nicht mit der Verfolgungszuständigkeit des hinzuzuziehenden Beamten deckt, kann dessen Teilnahme sinnvoll sein. So kommt es bspw in Betracht zur Aufklärung von Vermögens- und Insolvenzdelikten, Steuerfahnder als Sachverständige für Buchhaltungsfragen zu beteiligen, soweit dafür Sorge getragen

_____ 157 Einzelheiten dazu u § 1 Rn 121. 158 LR/Tsambikakis Rn 122 zu § 105 StPO.

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wird, dass diese nicht gezielt nach „Zufallsfunden“ für die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens suchen.159 Bei nahezu jeder Durchsuchung in einem Ermittlungsverfahren wegen Insolvenz112 straftaten stellt sich das Problem der Erhebung und Sicherung elektronischen Datenmaterials. Das beginnt bei der Auswertung eines Mobiltelefonspeichers ua tragbarer kleinformatiger Datenträger, wie zB Speicherkarten und USB-Sticks, setzt sich fort bei den üblichen transportablen (Laptops) und fest installierten Computern in Wohnungen und Büros und endet schließlich bei den über die Provider-Unternehmen angebotenen virtuellen Speicherkapazitäten für Anwendungen und Daten (sogenanntes „CloudComputing“). Wesentlich bei der Einsatzvorbereitung ist, dass bereits in den entspr Durchsuchungsanordnungen der Zugriff auf die elektronischen Datenträger gestattet wird, um im Bedarfsfall das zeitraubende Erwirken ergänzender Beschlüsse zu ersparen. Der Zugriff auf die Daten selbst sollte – mit Ausnahme der erstgenannten Gruppe von Datenträgern – entspr Fachleuten vorbehalten bleiben, wie sie flächendeckend bei den Landeskriminalämtern und den größeren Polizeipräsidien vorgehalten werden. Deren Beteiligung ist unverzichtbar, um zum einen sicherzustellen, dass tatsächlich das gesamte erforderliche,160 zT exorbitant große Datenvolumen erhoben und gesichert wird. Zum anderen wird bei den va im Unternehmensbereich häufig anzutreffenden vernetzten Computeranlagen und der Komplexität der Programmanwendungen der Gesichtspunkt zu bedenken sein, dass semiprofessionelle Zugriffe durch fachunkundiges Personal Daten vernichten und damit sogar Regressansprüche auslösen können. Betrifft die Datenerhebung kennwortgeschützte Bereiche, wird man bei der Durchsuchung von Unternehmensräumen zunächst die zeugenschaftliche Befragung des jeweiligen Mitarbeiters in Betracht zu ziehen haben, weil diese iGs zum Beschuldigten zur Auskunft verpflichtet sind. Der in diesen Fällen naturgemäß bestehenden Gefahr der Solidarisierung mit dem Beschuldigten und bewussten Falschaussage oder darüber hinaus des Vernichtens verfahrensrelevanter Daten wird man letztlich nur den Einsatz von Fachpersonal entgegen setzen können. Steht dieses zur Verfügung, wird man bei transportablen Datenträgern gleichwohl regelmäßig nicht um eine Beschlagnahme zwecks späterer Auswertung herumkommen. Gleiches gilt, wenn Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass der Datenbestand bereits manipuliert wurde, weil die Prüfung, ob vernichtete Daten wiederhergestellt werden können, die Mitnahme des Datenträgers voraussetzt, dh bei fest installierten Computeranlagen des Rechners bzw der Festplatte.

dd) Einsatzbesprechung 113 Vor umfangreichen Durchsuchungsmaßnahmen findet zur Vorbereitung für gewöhnlich

eine üblicherweise von der Einsatzleitung der Polizei anberaumte Einsatzbesprechung für sämtliche an dem Einsatz beteiligten Kräfte statt, um – neben dem persönlichen Kennenlernen – va den schriftlichen Einsatzplan, auch als Einsatzbefehl bezeichnet, durch die Vertreter der mit den Ermittlungen betrauten Dienststelle zu erläutern. Dieses „Briefing“ ist für die mit dem Sachverhalt nicht vertrauten Teilnehmer unverzichtbar, weil hier bereits im Vorfeld mögliche Problemfelder aufgezeigt und die Einsatzkräfte sensibilisiert werden können. Neben allgemeinen Erörterungen zu Lage und Aufbau der Durchsuchungsobjekte, den möglichen Besonderheiten der Zugangsmöglichkeiten, der

_____ 159 LG Stuttgart, 10.6.1997 – 10 Qs 36/97, NStZ-RR 1998, 54 (55). 160 S u § 1 Rn 139.

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Vermeidung unnötiger Warneffekte für die Beschuldigten und evtl (gesteigerten) Sicherheitsmaßnahmen bei zu erwartendem Widerstand wird hier auch die Verantwortung für und die Aufgabenverteilung innerhalb des jeweiligen Durchsuchungsobjektes vorgenommen. Letzteres ist, worauf noch einzugehen sein wird,161 insbes für eine sorgfältige Dokumentation der Maßnahme und der vorgenommenen Sicherstellungen maßgebend, Ersteres für die Frage, wer die Entscheidungen im Objekt während der Maßnahme trifft und Auskünfte an den Beschuldigten oder dritte Personen erteilt. Nichts ist in der Sache kontraproduktiver und für die Außendarstellung katastrophaler als Kompetenzstreitigkeiten vor Ort und inhaltlich verschiedene Antworten der anwesenden Beamten auf ein und dieselbe Frage. Bereits hier müssen Vorgehensweisen erörtert werden, die auf die Gestaltung der 114 weiteren Ermittlungen entscheidenden Einfluss haben können und daher eine Teilnahme des verantwortlichen Staatsanwalts an der Einsatzbesprechung empfehlenswert machen. Das ist etwa der auch in strategischer Hinsicht bedeutsame Gesichtspunkt, in welcher Reihenfolge welche Personen bei der Durchsuchung eines Unternehmens angesprochen werden sollen. In Abhängigkeit von den Tatvorwürfen und den bisherigen Ermittlungsergebnissen zu den Verantwortlichkeiten kann zunächst entweder der unmittelbar Handelnde, beispielsweise der zuständige Sachbearbeiter oder dessen direkter Vorgesetzter, angesprochen werden (sog „bottom-up“) oder die Geschäftsleitung (Geschäftsführer oder Vorstand) unmittelbar mit der Maßnahme konfrontiert werden (sog „top-down“).162

ee) Informationspflichten und Pressearbeit Ein weiterer wichtiger Punkt der Einsatzvorbereitung ist die Entscheidung, wer über 115 Durchsuchungsmaßnahmen vorab zu informieren ist und welche Einzelheiten offenbart werden. Nicht zuletzt die – größtenteils nicht mehr zeitgemäßen und im Hinblick auf die wünschenswerte Unabhängigkeit auch der Strafverfolgungsbehörden bedenklichen – Berichtspflichten gegenüber vorgesetzten Behörden und der Ministerialbürokratie, denen sowohl die Staatsanwaltschaft als auch die jeweilige Polizeidienststelle Rechnung zu tragen haben, erweitern den Kreis der Wissensträger häufig in erheblichem Umfang. Dies wirkt sich, wie spektakuläre Fälle gezeigt haben,163 nicht immer positiv auf das Ermittlungsergebnis aus. Ohnehin liegt es in der Natur der Sache, dass der Kreis der zu Informierenden umso größer sein wird, je umfangreicher die jeweiligen Maßnahmen sind, und dass eine optimale Einsatzdurchführung eben zwangsläufig einen gewissen Informationsstand der Einsatzkräfte voraussetzt. Gerade deshalb empfiehlt es sich in diesen Fällen, nicht mehr als die unbedingt notwendigen Informationen im Rahmen der Berichterstattung, des schriftlichen Einsatzbefehls oder der mündlichen Einsatzbesprechung weiterzugeben. In allen größeren Fällen ist auch immer damit zu rechnen, dass die Presse aufmerk- 116 sam wird und interessiert nachfragt. Es gehört daher zu einer umfassenden Vorbereitung einer (größeren) Durchsuchungsaktion, dass festgelegt wird, in welcher Weise und von wem Presseauskünfte erteilt werden. Sinnvollerweise sollte diese Aufgabe auf den zuständigen Pressesprecher der Staatsanwaltschaft konzentriert werden. An ihn sollten die

_____ 161 S u § 1 Rn 126 ff. 162 Eidam S 548 f. 163 Vgl nur BGH, 16.4.2008 1 StR 83/08, BGHSt 52, 220, zu einer Justizministerin.

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polizeilichen Pressesprecher anfragende Journalisten verweisen. Es ist dann eine im Einzelfall zu treffende Entscheidung, ob bereits während der Durchsuchung Auskünfte erteilt werden oder ob eine Presseerklärung für die Zeit nach Abschluss der Maßnahmen oder sogar eine Pressekonferenz angekündigt wird. Presseerklärungen und Pressekonferenzen sollten in solchen Fällen dann von Staatsanwaltschaft und Polizei gemeinsam getragen werden. Wenn Durchsuchungsmaßnahmen außerhalb des eigenen Gerichtsbezirks vorge117 nommen werden, dann ist es ein nobile Offizium, spätestens zu Beginn der Aktionen die Leiter auswärtiger Staatsanwaltschaften von der Tatsache der Ermittlungen in ihrem jeweiligen Bezirk (per Fax oder eMail) in Kenntnis zu setzen. Auf diese Weise sind sie im Fall von Presseanfragen informiert und können für die Erteilung von Auskünften an den Pressesprecher der Staatsanwaltschaft verweisen, welche die Ermittlungen führt.

c) Einsatzgestaltung aa) Ablauf 118 Soll die Durchsuchung ohne staatsanwaltschaftliche oder richterliche Beteiligung stattfinden, so sind regelmäßig bereits zu Beginn Durchsuchungszeugen zuzuziehen (§ 105 Abs 2 StPO). Auch hier wirkt sich in der Praxis zunehmend die unter dem Gesichtspunkt des Gewaltenteilungsprinzips höchst bedenkliche und sich nicht auf die Justiz beschränkende Marschroute der Politik aus, die sich eines zunehmenden Aushungerns der Behörden und ihrer Mitarbeiter in finanzieller und personeller Hinsicht befleißigt. Immer häufiger ist daher zu beobachten, dass die in § 105 Abs 2 StPO ausdrücklich genannten Gemeindebediensteten nicht mehr in der Lage oder bereit sind, eine Aufgabe zu übernehmen, die nicht zu ihrer eigentlichen Kerntätigkeit rechnet. Da von der Hinzuziehung von Durchsuchungszeugen allerdings nur unter engen Voraussetzungen abgesehen werden kann, sollte für deren Verfügbarkeit frühzeitig Sorge getragen werden. Sind die Gepflogenheiten der in Betracht kommenden Behörde nicht aus der Praxis bekannt, so gilt es, wohl zu erwägen, ob eine vorherige Kontaktaufnahme zum Zwecke der Abklärung erfolgen kann. Immer ist dann eine Weitergabe geheim zu haltender Informationen zu besorgen. Auf jeden Fall sollte deren Preisgabe bei nicht gesicherter Zuverlässigkeit auf ein Mindestmaß beschränkt werden, bspw den Zeitpunkt und die voraussichtliche Dauer der Durchsuchung. Andernfalls wird es sich anbieten, bereits frühzeitig abzuklären, welche Durchsuchungszeugen ersatzweise in Betracht kommen, wie bspw Nachbarn, da auch bei diesen eine Gewähr für Neutralität gegeben sein muss.164 119 Zentraler Gesichtspunkt bei der Durchsuchung ist, welche schriftlichen Unterlagen konkret gesucht und beschlagnahmt werden sollen. Dabei ist, soweit möglich, bereits während der Durchsuchung eine Klärung der Beweiseignung von aufgefundenen Schriftstücken vorzunehmen, um diejenigen Dokumente oder Aktenbestände auszuscheiden, die für die Beweisführung erkennbar nicht maßgeblich werden können.165 Die Beantwortung dieser Fragen hängt natürlich in erster Linie davon ab, welche Vorwürfe Gegenstand des Ermittlungsverfahrens sind. Aus der richterlichen Durchsuchungsanordnung wird sich für die Einsatzkräfte durch die erforderliche Tatbeschreibung zwar die generelle Beweisrichtung ergeben und sie muss auch angeben, welche Beweismittel ge-

_____ 164 S zum Ganzen auch u § 1 Rn 240. 165 LG Dresden, 18.10.2002 – 5 Qs 82/2002, NStZ 2003, 567.

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funden werden sollen,166 um Zweifel über die zu suchenden Gegenstände auszuschließen.167 Gleichwohl wird die Entscheidung nur in den wenigsten Fällen präzise einzelne Dokumente aufführen, selbst wenn sie mit einer Beschlagnahmeanordnung168 kombiniert ist. Dementspr kann eine Konkretisierung erst vor Ort erfolgen und auch dann gilt es, das Interesse einer vollständigen Aufklärung bei Versuchen der Selektion nicht aus dem Auge zu verlieren. Das hat zur Folge, dass in Verfahren wegen Insolvenzdelikten und damit typischerweise einhergehenden Straftaten wie dem Eingehungsbetrug oder dem Vorenthalten oder Veruntreuen von Arbeitsentgelt regelmäßig die gesamten Buchhaltungsunterlagen sicherzustellen sein werden. Ggf wird man hier eine Begrenzung über den Tatzeitraum für bestimmte Geschäftsjahre vornehmen können. Dieselben Grundsätze sind im Hinblick auf Datenträger und elektronische Daten- 120 bestände gültig. Angesichts der Schwierigkeit des Zugangs zu den Beweisgegenständen und der großen Informationsmengen ist die Versuchung groß, unbesehen den gesamten Datenbestand und/oder das Speichermedium in Verwahrung zu nehmen. Gerade hier ist der Eingriff aber durch frühzeitige Sichtung auf das beweisrelevante Material zu beschränken.169 Im Einzelfall kann es aus diesen Gründen angezeigt sein, bereits zur Durchsuchung 121 einen Sachverständigen heranzuziehen. So kann ein Wirtschaftsreferent, ein Sachverständiger für Buchprüfung oder ein solcher einer externen Gutachtergesellschaft wertvolle Beiträge dazu leisten, welches Unterlagenmaterial für einen Liquiditäts- oder Überschuldungsstatus von Belang ist. Dies hilft, nicht zuletzt iSd Verhältnismäßigkeit, schon während der Maßnahme den Eingriff auf das tatsächlich beweisrelevante Material zu beschränken. Gleiches gilt für die Hinzuziehung eines EDV-Experten, der nicht nur den Zugang zu den Daten, sondern zugleich deren frühzeitige Sichtung unterstützen kann.170 Eine solche Mitwirkung ist aber nur zulässig, sofern sich der Gutachter auf eine beratende Tätigkeit beschränkt und das Gebot der Neutralität gewahrt ist.171 Diese Grenze ist überschritten, wenn er selbst Ermittlungs- und Durchsuchungshandlungen vornimmt.172 Das gilt ferner va dann, wenn die entspr Person ein (mittelbares) eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat.173 Unter diesen Umständen kann der Sachverständige zudem nach § 74 StPO als befangen abgelehnt werden,174 was die Ermittlungen erheblich verzögert und erschwert. Derjenige Beamte, der die Durchsuchung leitet hat daher unbedingt dafür Sorge zu tragen, dass sich der Sachverständige nur im Rahmen seiner Verfahrensrolle bewegt. Eine andere Verfahrensweise ist angezeigt, wenn es um das Auffinden eines be- 122 stimmten Gegenstandes geht, den der Beschuldigte beiseite geschafft oder veruntreut haben soll, bspw der auf Kosten des Unternehmens angeschaffte PKW der automobilen Oberklasse sowie der Schmuck für Ehefrau oder Lebensgefährtin, aber auch Sachen des

_____ 166 Vgl zu den Anforderungen an eine Durchsuchungsanordnung u § 1 Rn 228 ff. 167 BVerfG NJW 2003, 2669 ff; BGH NStZ 2002, 215, 216. 168 Vgl dazu u § 1 Rn 147 ff. 169 S hierzu u § 1 Rn 139. 170 KK/Bruns Rn 4 zu § 110 StPO; LR/Tsambikakis Rn 122 zu § 105 StPO. 171 BVerfG, 31.8.2007 – 2 BvR 1681/07 juris (Rn 4–7); OLG Bremen, 23.10.1998 – VAs 1/98, wistra 1999, 74 (75); LG Stuttgart, 10.6.1997 – 10 Qs 36/97, NStZ-RR 1998, 54 (55); MK/Hauschild Rn 35 zu § 105 StPO; M-G/B/Niemeyer § 12 Rn 9 für Wirtschaftsreferent; Foth/Karcher NStZ 1989, 166 (169). 172 LG Kiel, 14.8.2006 – 37 Qs 54/06, NJW 2006, 3224. 173 LG Berlin, 3.5.2012 – 526 Qs 10–11/12, CR 2013, 19 (19 f). 174 Hierzu MK/Trück Rn 9 zu § 74 StPO mwN.

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täglichen Bedarfs wie Computer oder Geräte der Kommunikations- und Informationstechnologie. Wesentlich hierbei ist, dass neben den eigentlichen Gegenständen nach Möglichkeit auch die dazugehörigen Papiere (Vertragsunterlagen und Rechnungen) gesucht werden, nicht zuletzt, um erforderlichenfalls eine zutreffende rechtliche Einordnung des Erwerbsgeschäftes (Kauf oder Leasing) und der Beteiligten (Unternehmen oder Beschuldigter) vornehmen zu können. Auch hier kann eine Entscheidung über Sicherstellung oder Beschlagnahme erst unter Berücksichtigung des Vorgefundenen im Objekt zu treffen sein. In diesem Zusammenhang kommen neben der Durchsuchung zur Sicherung von 123 Beweismitteln va (vorbereitende) Maßnahmen der Vermögensabschöpfung nach den §§ 111b ff StPO in Betracht, die der Sicherung von Verfalls- und Einziehungsgegenständen oder der Rückgewinnungshilfe dienen.175 Hervorzuheben ist dabei die Suche nach bisher nicht bekannten Vermögensteilen, wobei sich anhand des soeben erwähnten Beispiels des Geschäftswagens nochmals die Wichtigkeit des Auffindens der Belege des Erwerbsgeschäfts zeigt, weil andernfalls eine rechtliche und wirtschaftliche Zuordnung zum Vermögen des Beschuldigten nicht abschließend möglich ist. Aber auch Unterlagen zu weiteren, möglicherweise im Ausland geführten Bankkonten und Wertpapierdepots sowie Schließfächern, die dem Beschuldigten zuzuordnen sind oder über die er auf Grund einer Vollmacht verfügungsberechtigt ist, können wertvolle Ermittlungsansätze zur Vorbereitung vermögensabschöpfender Maßnahmen enthalten. Ferner können bereits während der Durchsuchung dingliche Arreste durch die Staatsanwaltschaft vollstreckt werden (§ 111f StPO). Soweit derartige Vollstreckungsmaßnahmen bewegliche Sachen betreffen, können sie neben der Staatsanwaltschaft auch von der Polizei durchgeführt werden (§ 111f Abs 1 StPO). Bei Immobilien ist die Staatsanwaltschaft zuständig (§ 111f Abs 2 StPO), funktionell zuständig ist gemäß §§ 22 Nr 1 und 2, 31 Abs 1 Nr 1 RPflG der Rechtspfleger. Wesentlich für alle Maßnahmen ist, dass auch sie mit der gebotenen Sorgfalt vorbereitet werden und ihre Umsetzung entspr personell unterstützt wird, im Bedarfsfall durch zusätzliche Kräfte, die noch während des Einsatzes hinzugezogen werden können, hierfür aber auch entspr als Reserve vorgehalten werden sollten. Ergeben sich anlässlich der Durchsuchung Anhaltspunkte für konspiratives Verhal124 ten, Versuche Beweismittel zu vernichten oder beiseite zu schaffen oder leistet der Betroffene Widerstand kann dem mit Zwangsmaßnahmen gemäß § 164 StPO begegnet werden. Zulässig sind kurzfristige Einschränkungen der persönlichen Freiheit, insbes in Form der Weisung ein bestimmtes Zimmer nicht zu verlassen,176 aber auch die Anordnung einer Telefonsperre. Letztere nennt die Vorschrift zwar nicht ausdrücklich, sie wird von dieser aber als gegenüber den aufgeführten mildere Maßnahme gleichwohl gedeckt.177 Derartige zusätzliche Eingriffe dürfen jedoch nicht präventiv, schon bei Planung des Einsatzes, sondern nur aus Anlass konkreter Störungen während des Vollzuges der Durchsuchung und Beschlagnahme angeordnet werden.178 Die nähere Ausgestaltung dieser grundsätzlich zulässigen Maßnahmen179 sollte, soweit sie überhaupt notwendig sind, mit dem notwendigen Fingerspitzengefühl vorgenommen werden, um das Eröffnen unnötiger Nebenkriegsschauplätze durch die betroffenen Personen oder deren Rechts-

_____ 175 176 177 178 179

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S dazu § 33. OLG Stuttgart, 13.10.1983 – 3 Ss (14) 535/83, Justiz 1984, 24 (25). LR/Erb Rn 13 f zu § 164 StPO. LG Frankfurt aM, 26.2.2008 – 5/26 Qs 6/08, NJW 2008, 2201 (2202); SK/Wolter Rn 11 zu § 164 StPO. BVerfG, 20.12.2002 – 2 BvR 495 u 641/02 juris (Rn 3); ferner Rengier NStZ 1981, 372 (375).

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beistände zu vermeiden. Als Maßstab können die seit dem 31.12.2010 geltenden Vorschriften der Anweisungen für das Straf- und Bußgeldverfahren (Steuer), insbesondere Ziffer 63 Abs 7 bis 9, herangezogen werden. Sind Verteidiger ebenfalls vor Ort, stellt sich die Frage, inwieweit auf eine Erörte- 125 rung des Verfahrens- und Ermittlungsstandes eingegangen oder diese sogar angeboten werden kann, va mit der Folge eines frühen Geständnisses. Spätestens seit der grundlegenden Entscheidung des BVerfG zur Verständigung180 ist hier große Vorsicht geboten. In jedem Fall muss unbedingt auf eine sorgfältige Einhaltung der in § 160b StPO vorgeschriebenen Dokumentationspflicht geachtet werden.181 Dies gilt erst recht, falls in den Gesprächen Gesichtspunkte zur Sprache kommen, die Gegenstand einer Verständigung iSd § 257c StPO sein könnten. In diesem Fall sollte auch schon frühzeitig dafür Sorge getragen werden, dass die Erörterungen in einer eventuell stattfindenden Hauptverhandlung offen gelegt werden.182 Unbedingt empfehlenswert ist dabei, um hinterher Missverständnissen oder Fehldeutungen entgegen zu wirken, den Gesprächsinhalt in einem Anschreiben an den Verteidiger festzuhalten und eine Mehrfertigung zu den Akten zu nehmen,183 unabhängig davon, ob eine Übereinstimmung erzielt wird oder nicht.184 Selbst wenn es rechtlich für zulässig gehalten wird, dass die Staatsanwaltschaft in diesem Rahmen sehr weitgehende Zusagen macht, bis hin zur Inaussichtstellung eines sehr konkreten Strafmaßes,185 Begrenzung der Strafverfolgung nach §§ 154, 154a StPO, Erledigung im Strafbefehlsverfahren oder Anbahnung einer Verständigung,186 ist Zurückhaltung geboten. Der Staatsanwalt sieht sich beständig dem Generalverdacht ausgesetzt, er wolle das Verfahrensergebnis schon im Ermittlungsverfahren auf Grundlage unzulänglich ermittelter Verdachtslage möglichst frühzeitig festlegen.187 Auch sollte man sich nicht ohne weiteres auf die Einhaltung von Zusagen verlassen, da diese für sich gesehen nicht bindend sind.188 Ermittlungen, die sich im Falle streitiger Verhandlung als notwendig erweisen, können dann möglicherweise nicht mehr nachgeholt werden. Ohnehin ist die nur teilweise die Ermittlungen begrenzende Wirkung eines Geständnisses zu berücksichtigen. So kommt eine alleine darauf gestützte Beweisführung nicht in Betracht, wenn es sich auf Umstände bezieht, die außerhalb des Wahrnehmungshorizonts des Beschuldigten liegen189 oder möglicherweise bei sehr komplexen Sachverhalten.190 Kommt es ange-

_____ 180 BVerfG, 19.3.2013 – 2 BvR 2628, 2883, 2155/10, NJW 2013, 1058 ff. 181 Vgl OLG Stuttgart, 26.3.2014 – 4a Ss 462/13, StraFo 2014, 152 (154). 182 BGH, 29.11.2011 – 1 StR 287/11 NStZ 2012, 347 (348); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 8 zu § 160b StPO; Krawczyk StRR 2014, 224 (225 f). 183 Trück ZWH 2013, 169 (174); oder, so Jahn/Müller NJW 2009, 2625 (2627), in einem von allen Beteiligten zu unterzeichnenden Vermerk für die Akten, was allerdings eine recht umständliche und aufwändige Vorgehensweise wäre, da dieser regelmäßig nicht vor Ort fertiggestellt werden kann. 184 KK/Griesbaum Rn 9 zu § 160b StPO; LR/Erb Rn 9 zu § 160b StPO; aA Bittmann wistra 2009, 412 nur bei positivem Ergebnis. 185 KK/Griesbaum Rn 2 zu § 160b StPO. 186 LR/Erb Rn 7 zu § 160b StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 160b StPO; SK/Wohlers Rn 6 zu § 160b StPO. 187 So bspw LR/Erb Rn 2 zu § 160b StPO. 188 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 160b StPO; LR/Erb Rn 10 zu § 160b StPO; SK/Wohlers Rn 8 zu § 160b StPO. Es soll allenfalls die Möglichkeit eröffnet werden sich selbst auch von Zusagen zu lösen. 189 BGH, 11.12.2008 – 3 StR 21/08, NStZ 2009, 467 zum Betrug; einschr für Nachw des grundsätzlich in die Opfersphäre fallenden Irrtums BGH, 4.9.2014 – 1 StR 314/14, ZWH 2015, 102 (104) mAnm Kudlich; vgl auch BGH, 23.1.2013 – 1 StR 459/12, StraFo 2013, 260 (261) zu den Umständen faktischer Geschäftsführung und BGH, 14.11.2012 – 3 StR 403/12, ZWH 2013, 122 (123) mAnm Trück zu Tatbeiträgen eines Mittäters. 190 BGH, 5.12.1995 – 4 StR 698/95, StV 1996, 214 (215); BGH, 7.2.2012 – 3 StR 335/11, NStZ-RR 2012, 256 (256 f).

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sichts dieser Risiken – ggf trotz eines Angebots der Verteidigung – nicht zu einem Gespräch und in dessen Konsequenz zu einer Verminderung des Ermittlungsaufwands, so mag sich dies nicht selten nachteilig für den Beschuldigten auswirken, insbes im Hinblick auf die entstehenden Verfahrenskosten. Das muss aber bisweilen in Kauf genommen werden, will sich der Ermittler nicht im Nachhinein dem Vorwurf unsorgfältiger und einseitiger Aufklärung ausgesetzt sehen.

bb) Asservate 126 Bei jeder Durchsuchung und Beschlagnahme muss Wert auf besondere Sorgfalt bei der

Dokumentation der Sicherstellung gelegt werden.191 Darauf ist vor Beginn jeder Durchsuchung nochmals hinzuweisen, weil dieser Aspekt im Zuge der Maßnahmen immer wieder zu kurz kommt. Es ist aber gerade in heiklen Fällen von häufig sogar ausschlaggebender Bedeutung, dass die Herkunft eines Asservats vom Gericht zweifelsfrei festgestellt werden kann. Nur dann ist es möglich, verteidigungsseitigen Legendenbildungen, nach denen Beweismittel angeblich gefälscht oder untergeschoben wurden, mit Aussicht auf Erfolg entgegenzutreten. Die Einsatzbesprechung bietet eine gute Plattform, auf diese Aspekte vor jeder Durchsuchung nochmals besonders hinzuweisen, damit die Durchsuchungskräfte hinreichend sensibilisiert sind. 127 Bei Durchführung der Maßnahme ist zunächst ein umfassender und aussagekräftiger Durchsuchungsbericht zu erstellen. Dieser muss in jedem Fall dokumentieren, welche Personen (Einsatzkräfte, Zeugen, Beschuldigte und Verteidiger) während der Maßnahme anwesend waren und welche Einsatzkräfte welche Aufgaben hatten, bspw die Durchsuchung eines bestimmten Zimmers. Zum anderen ist das Durchsuchungsobjekt zu beschreiben, wobei die Fertigung einer Grundrissskizze ebenso hilfreich ist wie das Erstellen einer Lichtbildmappe. Insbes letzteres ist im Zeitalter der Digitalfotographie wenig zeit- und kostenaufwändig und beschreibt den Einsatzablauf und die örtlichen Gegebenheiten häufig sehr präzise. 128 Exaktes Arbeiten ist auch bei der Erfassung der sichergestellten Beweismittel von Nöten. Hier ist es unabdingbar, festzuhalten, welcher Beamte an welchem Ort welches Asservat gefunden hat. Dabei ist sowohl das Beweismittel als auch der Fundort so kurz wie möglich, aber so genau wie nötig zu beschreiben, zB welches Schriftstück in welchem Raum an welchem Platz (Schreibtisch, Schrank, Schublade, Papierkorb) gefunden wurde. Diesen Erfordernissen gerecht werdend und daher uneingeschränkt empfehlenswert ist die vom BKA und einigen LKÄ geübte Praxis, innerhalb eines jeden Durchsuchungsobjekts im Uhrzeigersinn zunächst die zu durchsuchenden Räume entspr zu nummerieren. Innerhalb eines Raumes erfolgt dann – wiederum im Uhrzeigersinn – das Durchnummerieren nach Fundorten. Aus den einzelnen Zahlen ergibt sich dann für jeden sichergestellten Gegenstand eine in das Sicherstellungsverzeichnis aufzunehmende Ziffernfolge, so dass auch Jahre später noch nachvollzogen werden kann, wo ein bestimmtes Beweismittel gefunden wurde. Das gilt umso mehr, wenn diese Vorgehensweise mit einer Skizze oder Lichtbildern kombiniert wird. Sämtliche sichergestellten Beweismittel sind in ein Asservatenverzeichnis aufzu129 nehmen (§ 109 StPO).192 Werden Sammlungen von Schriftstücken (Aktenordner oder -hefter) asserviert, so empfiehlt es sich, die ggf vorhandene Originalbeschriftung als kenn-

_____ 191 Ciolek-Krepold Rn 154; s auch u § 1 Rn 242. 192 Vgl dazu unten § 1 Rn 242.

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zeichnendes Merkmal aufzuführen (vgl Nr 69 Abs 2 AStBV). Auch hier gilt, dass eine sorgfältige Arbeitsweise für das weitere Verfahren von erheblicher Bedeutung ist, weil auf diese Weise für alle Verfahrensbeteiligten ein Höchstmaß an Nachvollziehbarkeit und Transparenz der Ermittlungsmaßnahme erreicht wird. Es erleichtert dem Sachverständigen die Erstellung seines Gutachtens. Soweit er bestimmte Urkunden verwendet, wird er sie in Ablichtung zu einem Anlagenband seines Gutachtens nehmen. Bei Vorliegen eines zuverlässigen Asservatenverzeichnisses ist es ihm dann ein Leichtes, die Herkunftsquelle zu bezeichnen. In der Hauptverhandlung vermag das Gericht die Deckungsgleichheit von Ablichtung und Original schnell und verlässlich zu überprüfen. Schließlich erleichtert eine genaue Auflistung, insbes die Kennzeichnung unterschiedlicher Fundorte, in besonderem Ausmaß die spätestens nach Rechtskraft nötige Abwicklung, dh Rückgabe der Asservate. An den sichergestellten Beweismitteln dürfen während des gesamten Verfahrens 130 keine Veränderungen vorgenommen werden. Das gilt nicht nur für den Inhalt, sondern bspw auch für die Form der Sicherstellung. Befindet sich also ein bestimmtes Schriftstück in einem bestimmten Stehordner, dann ist es dort zu belassen.193 Ungeordnete Schriftstücke, die nicht einzeln, sondern als Sachgesamtheit sichergestellt und registriert worden sind, müssen zusammen verwahrt werden, wenngleich nicht zwingend in der ursprünglichen Reihenfolge. Die polizeilichen Sachbearbeiter sind unbedingt anzuhalten, dass sie keine Originaldokumente in die Ermittlungskaten aufnehmen. Selbst wenn dies erhöhten Arbeitsaufwand bedeutet, müssen von Schriftstücken, die für die Beweisführung von zentraler Bedeutung sind, Kopien gefertigt und diese mit einem Verweis auf das bei den Asservaten verbleibende Original einblattiert werden. Gleiches gilt für einen Sachverständigen, der ebenfalls lediglich die Ablichtungen in sein Gutachten aufnimmt. Nicht zuletzt sind auch die Gerichte im Erkenntnisverfahren gehalten, die Ordnung der Asservate unangetastet zu lassen, woran sie der Staatsanwalt ggf zu erinnern hat. Eine solchermaßen sorgsame Handhabung der Asservate dient nicht zuletzt ebenfalls der reibungslosen Abwicklung nach Abschluss des Verfahrens.

3. Rechtliche Grundlagen a) Ermittlungsrichter Beschlagnahmen (§ 98 Abs 1 StPO) und Durchsuchungen (§ 105 Abs 1 StPO) erfordern 131 grundsätzliche eine richterliche Anordnung. Die erforderlichen Anträge müssen also während des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft vor dem Einsatz bei dem gemäß § 162 Abs 1 StPO zuständigen Ermittlungsrichter gestellt werden. Ohne Antrag kann der Richter als sog Notstaatsanwalt gemäß § 165 StPO vorgehen, wobei die praktische Bedeutung dieser Vorschrift jedoch sehr gering ist. Ausnahmsweise können auch die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen die Maßnahmen anordnen, sofern Gefahr im Verzug besteht. Dieser Begriff ist nach der Entscheidung des BVerfG vom 20.2.2001194 eng auszulegen und setzt in jedem Fall die Gefahr voraus, dass die durch das Einholen der – notfalls (fern)mündlichen – richterlichen Entscheidung bedingte zeitliche Verzögerung zu einem Beweismittelverlust führen wird.

_____ 193 Zeißig wistra 1994, 295 (297). 194 BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142 ff; sa BVerfG, 3.12.2002 – 2 BvR 1845/00, NStZ 2003, 319; BVerfG, 27.2.2003 – 2 BvR 1120/02, NVwZ-RR 2003, 495 f; BGH, 30.8.2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 f.

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Nach dem gesetzlichen Leitbild obliegt dem Ermittlungsrichter die Kontrolle der Rechtmäßigkeit einer Maßnahme, nicht aber deren Zweckmäßigkeit (§ 162 Abs 2 StPO). Er ist also von der Gestaltung der Ermittlungen ausgeschlossen, die alleine der Staatsanwaltschaft als Herrin des Ermittlungsverfahrens zusteht. Ungeachtet dessen betont das BVerfG in stRspr, dass es neben der Prüfung des Tatverdachtes in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auch Aufgabe des Ermittlungsrichters ist, die Verhältnismäßigkeit zu kontrollieren und Umfang und Intensität des mit einer Wohnungsdurchsuchung verbundenen Grundrechtseingriffs auf das erforderliche Ausmaß zu begrenzen.195 Wenn mitunter darauf abgestellt wird, bei Durchsuchungsanordnungen erstrecke sich die ermittlungsrichterliche Befugnis auch auf die Überprüfung der Zweckmäßigkeit,196 ist lediglich die letztgenannte, auf die Einhaltung des Übermaßverbots ausgerichtete Rechtskontrolle angesprochen.197 Diese ist selbstverständlich schon vor der Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft im Rahmen einer Abwägung gleichfalls vorzunehmen (Nr 73a S 1 RiStBV). Dieser rechtliche Rahmen kann gerade angesichts verfahrenstypischer Besonder133 heiten in Wirtschaftsstrafsachen nicht unkritisch sein. Sie sind dadurch geprägt, dass der Ermittlungsrichter zwar, wie sonst ebenfalls, vor dem ersten staatsanwaltschaftlichen Antrag mit einem Verfahren nicht befasst ist und somit die Akten nicht kennt. Bei den meisten Verfahren aus dem Bereich der allgemeinen Strafsachen ist das auch unproblematisch, weil sich der Aktenumfang in überschaubaren Grenzen hält. In Wirtschaftsstrafsachen jedoch sind umfangreiche Akten nicht die Ausnahme, sondern die Regel. So kann in einem Verfahren wegen Insolvenzdelikten nicht zuletzt wegen der vorhergehenden Informationssammlung das gesamte Aktenmaterial (Hauptakte, Sonderhefte und Beweismittelbände) durchaus mehrere tausend Seiten ausmachen, bevor der Ermittlungsrichter zum ersten Mal mit der Sache befasst ist. Angesichts der regelmäßig hohen Arbeitsbelastung wird es für ihn schwierig sein, sich ohne Hilfestellung in das Aktenmaterial einzuarbeiten, bevor er über den, häufig auch noch eiligen, Antrag befindet. Unter Berücksichtigung dessen sollte der Staatsanwalt schon wegen seines Interes134 ses an einer zügigen Entscheidung bestrebt sein, in der den jeweiligen Antrag begleitenden Übersendungsverfügung den aus seiner Sicht wesentlichen Sachverhalt unter Hinweis auf die maßgeblichen Aktenstellen komprimiert, aber repräsentativ in einem Vermerk darzustellen. Dabei kann sinnvollerweise auf einen vom polizeilichen Sachbearbeiter vorbereiteten vorläufigen Ermittlungsbericht oder frühere polizeiliche Vermerke ebenso verwiesen werden wie auf eigene Übersichten zum Verfahrensstand, die im Verlauf des Ermittlungsverfahrens erstellt wurden.198 Dies dient nicht nur dazu, dem Ermittlungsrichter den Zugang zum Akteninhalt zu vereinfachen, sondern zugleich der nochmaligen Selbstkontrolle vor Antragstellung. Gerade hier zeigt sich, dass eine von Beginn an sorgfältige Aktenführung und -pflege die weiteren Ermittlungen deutlich erleichtert. Der Ermittlungsrichter kann sich anhand des Vermerks in der Übersendungsverfügung einen ersten Überblick über den Gegenstand des Verfahrens verschaffen. Durch Verweisungen ist er in der Lage, die Richtigkeit der Darlegungen in den Akten, die 132

_____ 195 BVerfG, 5.5.2000 – 2 BvR 2219/99, NStZ 2000, 601 ff; 28.3.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 ff; 15.12.2005 – 2 BvR 372/05 StV 2006, 565 f; 4.7.2006 – 2 BvR 950/05, NJW 2006, 2974 f; 7.9.2006 – 2 BvR 1219/05, NJW 2007, 1443 f; 26.3.2007 – 2 BvR 1006/01, PStR 2007, 121 f. S dazu auch u § 1 Rn 142. 196 OLG Düsseldorf, 12.6.1989 – OGs 13/89, NStZ 1990, 145 (145); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 14 zu § 162 StPO. 197 SK/Wohlers Rn 28 ff zu § 162 StPO. 198 S dazu o § 1 Rn 98.

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uneingeschränkt dem Grundsatz der Aktenwahrheit und Aktenvollständigkeit entsprechen müssen,199 selbst zu überprüfen. Ob er darüber hinaus den übrigen Akteninhalt vollumfänglich oder nur kursorisch sichtet, um sich davon zu überzeugen, dass bei der Antragstellung nichts Wesentliches übersehen wurde, ist seine Entscheidung, die er nach eigenem Ermessen vor dem Hintergrund einer eigenverantwortlichen Prüfung unter Berücksichtigung der Eilbedürftigkeit zu treffen hat. Zutreffend hebt der BGH200 in diesem Zusammenhang die besondere Bedeutung hervor, die der sorgfältigen Vorbereitung und Antragstellung durch die Staatsanwaltschaft zukommt: „Die Erfüllung seiner Funktion als Kontrollorgan der Ermittlungsbehörden wird deshalb nicht unerheblich erschwert und verzögert, wenn der Ermittlungsrichter nicht annehmen kann, dass die Beweislage, soweit sie für die Entscheidung relevant ist, in den Antragsschriften ohne erhebliche Lücken dargetan ist.“ Eine weitere Hilfestellung, leistet der Staatsanwalt, indem er vorformulierte Ent- 135 würfe der zu beantragenden Entscheidung(en) fertigt. Von dieser Verfahrensweise wird in der Praxis zu Recht umfassend Gebrauch gemacht, weil er Detailkenntnis hat und schon auf Grund der eigenen Prüfungspflicht vor Antragstellung im Falle der Durchsuchung nicht nur entscheiden muss, welche Räumlichkeiten betroffen sein sollen, sondern auch welche Beweismittel dort ggf aufgefunden werden können. Unter Hinweis auf den in der Übersendungsverfügung dargelegten Verfahrensstand kann dann der Erlass der Entscheidungen nach Maßgabe der beizulegenden Entwürfe beantragt werden. Der Ermittlungsrichter ist nicht gehindert, die Ausführungen der Antragsschrift wörtlich zu übernehmen, sofern er diese für sachlich und rechtlich zutreffend hält. Das Ausbleiben der von ihm zu leistenden eigenverantwortlichen Prüfung201 kann nicht alleine daraus geschlossen werden, dass er nach seiner Auffassung tragende Erwägungen nicht umformuliert.202 Es drängt sich allerdings dann auf, wenn der Ermittlungsrichter lediglich formularmäßig abgefasste Floskeln ohne einzelfallbezogene Hinweise übernimmt203 oder ohne eine aus sich heraus verständliche Darstellung lediglich auf Fundstellen in den Akten verweist,204 was aber schon für sich gesehen zur Unwirksamkeit der Anordnung führt. Hat er Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit des Entwurfs, kann er ihn ändern oder neu formulieren. Hierzu kann er auf die bei der Staatsanwaltschaft befindliche Datei des Dokumentes zurückgreifen, um deren Übersendung er nachsucht. Bestehen aus seiner Sicht indes grundlegende Bedenken gegen den Erlass einer beantragten Entscheidung, ist er gehalten, durch entspr Rückfrage bei der Staatsanwaltschaft eine Klärung herbeizuführen und seine Einwände in einem Vermerk aktenkundig zu machen. Geht ihm die beantragte Maßnahme zu weit, kann er inhaltlich eine Begrenzung vornehmen, bspw bestimmte Räumlichkeiten bei einer Durchsuchungsanordnung ausnehmen. Hält er den Antrag für unbegründet, so muss er ihn ablehnen. Somit erlaubt ein vorformulierter Entwurf oder zumindest ein vollständiger und präziser Antrag iE eine qualitativ hochwertige Entscheidung.

_____ 199 BVerfG, 14.7.2016 – 2 BvR 2474/14, juris (Rn 19 ff); BGH, 2.9.2015 – 5 StR 312/15, StraFo 2015, 458. 200 BGH, 11.3.2010 – StB 16/09, JR 2011, 404 (407). 201 BVerfG, 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92, NJW 1997, 2165 (2166); BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121 (1122). 202 BVerfG, 31.8.2007 – 2 BvR 1681/07 juris (Rn 8); BVerfG, 17.3.2009 – 2 BvR 1940/05, NJW 2009, 2516 (2517); BGH, 11.3.2010 StB 16/09, JR 2011, 404 (406 f) zu § 101a StPO. 203 BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2671); LG Wiesbaden, 15.2.2016 – 6 Qs 2/16, NZWiSt 2016, 148 (149); ferner Trück JZ 2010, 1106 (1113) mwN insbes zur diesbezügl Rspr d BVerfG. 204 LG Limburg, 11.3.2015 – 1 Qs 27 u 34/15, StV 2016, 350.

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b) Sicherstellung und Beschlagnahme (§ 94 StPO) aa) Allgemeines 136 Gegenstände, die als Beweismittel in Betracht kommen können, sind in Verwahrung zu nehmen oder in anderer Weise sicherzustellen (§ 94 Abs 1 StPO). Notwendig ist nach allgM die Begründung eines staatlichen Herrschaftsverhältnisses über die Sache.205 Sicherstellung ist – wie schon aus dem Wortlaut des § 94 Abs 1 StPO ersichtlich – der Oberbegriff für alle Maßnahmen, die getroffen werden, um dieses Herrschaftsverhältnis herzustellen, damit die Beweismittel im Ermittlungs- oder Strafverfahren genutzt werden können.206 Sie kann entweder formlos207 oder als förmliche Beschlagnahme erfolgen. Letzteres ist notwendig, wenn der Gewahrsamsinhaber den Gegenstand nicht freiwillig herausgibt (§ 94 Abs 2 StPO). Das bedeutet jedoch nicht, dass ihm vor ihrer Durchführung zwingend zunächst Gelegenheit zu geben ist, die förmliche Beschlagnahme durch freiwillige Herausgabe abzuwenden.208 Die dementspr Frage oder Aufforderung an den Gewahrsamsinhaber ist aber über den Anwendungsbereich des § 95 StPO hinaus zulässig und – sofern nicht die Gefahr überraschender Verdunkelungshandlungen besteht – empfehlenswert.209 Unbeschadet dessen ist eine förmliche Beschlagnahme auch dann wirksam, wenn eine formlose Sicherstellung möglich gewesen wäre,210 wobei jedoch Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit nicht außer Betracht bleiben dürfen.211 Haben mehrere Personen Mitgewahrsam an einem Gegenstand, so ist die förmliche Beschlagnahme schon dann erforderlich, wenn nur eine von ihnen ihre Zustimmung zur Herausgabe verweigert.212 Wird das Einverständnis widerrufen, liegt hierin ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 98 Abs 2 S 2 StPO.213 137 Gegenstände als Beweismittel iSd § 94 Abs 1 StPO sind zum Beweis geeignete bewegliche und unbewegliche Sachen.214 Hierzu gehören nicht nur Bild-, Ton- und elektronische Datenträger,215 einschl der technischen Hilfsmittel, mit deren Hilfe sie lesbar gemacht werden,216 sondern auch die darauf enthaltenen Daten als nichtkörperliche Gegenstände,217 selbst falls es sich hierbei um E-Mails handelt, die noch auf dem Server des Providers gespeichert sind.218 Beschlagnahmt werden können nicht nur Sachen, die tat-

_____ 205 LR/Menges Rn 4 und 34 zu § 94 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 14 zu § 94 StPO. 206 KK/Greven Rn 1 zu § 94 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 zu § 94 StPO; Park Rn 430. 207 Bei Gewahrsamslosigkeit oder Herausgabebereitschaft, SK/Wohlers Rn 16 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 4 zu § 94 und Rn 3 zu § 98 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 und 12 zu § 94 StPO. 208 BGH, 18.3.1992 – 1 BGs 90/92 – 2 BJs 186/91–5, StV 1992, 308 (311); KK/Greven Rn 16 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 42 zu § 94 StPO; aA SK/Wohlers Rn 37 zu § 94 StPO; LR/Tsambikakis Rn 8 zu § 103 StPO in den Fällen des § 103 StPO; LG Berlin, 24.7.2003 – 502 Qs 49, 50/03, NJW 2003, 2694 (2695) für eine Beschlagnahme in Kanzleiräumen von Rechtsanwälten, die sich „kooperativ“ verhielten. 209 SK/Wohlers Rn 19 zu § 95 StPO hält sie für verpflichtend. 210 KK/Greven Rn 16 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 41 zu § 94 StPO; Park Rn 433, je mwN. 211 S u § 1 Rn 144. 212 KK/Greven Rn 15 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 40 zu § 94 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 12 zu § 94 StPO. 213 BeckOK/Ritzert Rn 7 zu § 94 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 12 zu § 94 StPO; SK/Wohlers Rn 9 zu § 94 StPO; Park Rn 505; siehe hierzu u § 1 Rn 263 ff. 214 KK/Greven Rn 3 zu § 94 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 94 StPO; SK/Wohlers Rn 20 zu § 94 StPO. 215 BVerfG, 18.2.2003 – 369 und 372/01, NStZ-RR 2003, 176 f; KK/Greven Rn 4 zu § 94 StPO; MeyerGoßner/Schmitt Rn 16a zu § 94 StPO. Im Einzelfall können auch die Einzelplatzversion eines servergestützten Computerprogramms nebst Handbuch und Freischaltdiskette dazugehören, LG Trier, 16.10.2003 – 5 Qs 133/03, NStZ 2004, 223. 216 LG Trier, 16.10.2003 – 5 Qs 133/03, NJW 2004, 869. 217 BVerfG, 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02, NJW 2005 1917 (1920). 218 BVerfG, 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431 (2434).

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sächlich zum Beweis geeignet sind. Unwesentlich ist auch, ob ein Gegenstand während des Ermittlungsverfahrens oder in einer Hauptverhandlung als Beweismittel Verwendung findet. Ausreichend ist unabhängig von Eigentum, Besitz oder Gewahrsam allein die Möglichkeit zur Beweiseignung.219 Das ist für Geschäfts- und Buchführungsunterlagen schon dann zu bejahen, wenn sie in einem Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzdelikten der Auswertung durch einen Sachverständigen dienen sollen.220 Auf die Beweisbedeutung jedes einzelnen Dokuments oder jeder einzelnen elektronischen Datei kommt es daher nicht an. Ausreichend ist vielmehr die Bedeutung für irgendeine Tätigkeit im Ermittlungs- oder Strafverfahren. 221 Voraussetzung ist ein einfacher Tatverdacht,222 der bereits zum Zeitpunkt der Anordnung der Beschlagnahme bestanden haben muss.223 Dabei genügt es, wenn der zu beschlagnahmende Gegenstand selbst den Verdacht auslöst.224 Bei Schriftstücken werden grundsätzlich die Originale sicherzustellen oder zu be- 138 schlagnahmen sein, um späteren Streitigkeiten über deren Authentizität vorzubeugen.225 Dem Gewahrsamsinhaber ist die Möglichkeit zu geben, sich bei Bedarf Fotokopien anzufertigen. Letztere genügen auch den Zwecken des Ermittlungs- und Strafverfahrens, sofern es nicht im Einzelfall auf den Beweis der Urheberschaft ankommt.226 Steht allerdings zu befürchten, dass die Übereinstimmung mit dem Original bestritten werden könnte, so sollte die Staatsanwaltschaft die Freigabe von Originalen davon abhängig machen, dass der Beschuldigte die Richtigkeit jeder Ablichtung in einem Beglaubigungsvermerk bestätigt. Hinsichtlich des Umfangs der Beschlagnahme ist gleichfalls deren Beschränkung durch das Ziel der Beweissicherung zu beachten.227 Vor diesem Hintergrund ist es zwar nicht unzulässig, selbst umfangreiche Aktenbestände zu beschlagnahmen,228 wie bspw die gesamten Buchhaltungsunterlagen. In Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzstraftaten wird dies regelmäßig sogar unvermeidlich sein, sofern zumindest eine Eingrenzung des relevanten Zeitraumes vorgenommen wird. Allerdings ist eine zeitnahe Sichtung, möglichst schon am Durchsuchungsobjekt, vorzunehmen, um die Auswirkungen des Eingriffs so gering wie möglich zu halten und ggf zur Beweisführung nicht benötigte Unterlagen freizugeben.229

_____ 219 BVerfG, 1.10.1987 – 2 BvR 1178/86, NJW 1988, 890 (894); BVerfG, 13.12.1994 – 2 BvR 894/94, NJW 1995, 2839 (2840) „potentielle Bedeutung“ für die Beweisführung; LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 (943); KK/Greven Rn 7 und 11 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 30 f zu § 94 StPO; MeyerGoßner/Schmitt Rn 6 und 8 zu § 94 StPO; Park Rn 456 f und 484; SK/Wohlers Rn 28 zu § 94 StPO. 220 Gleiches gilt allgemein, wenn für die Frage der möglichen Beweisbedeutung erst ein kriminaltechnisches Gutachten eingeholt werden muss, vgl KK/Greven Rn 7 zu § 94 StPO. 221 BeckOK/Ritzert Rn 3 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 24 und 30 zu § 94 StPO. Einziehungs- und Verfallgegenstände gehören nicht hierher, KK/Greven Rn 1 zu § 94 StPO; LR/Menges Rn 7 zu § 94 StPO. Sie können allerdings gemäß §§ 111b ff StPO beschlagnahmt oder arrestiert werden, dazu u § 1 Rn 156 f und § 33; zT abw Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 94 StPO. 222 KK/Greven Rn 8 zu § 94 StPO; Park Rn 479. 223 Park Rn 459; SK/Wohlers Rn 15 zu § 94 StPO. 224 KK/Greven Rn 8 zu § 94 StPO mwN; Park Rn 459 m Fn 76. 225 AA Park Rn 646 mwN in Fn 529: Im Regelfall bestehe eine Abwendungsbefugnis durch Anfertigung und Herausgabe von Fotokopien. Damit wird aber va Streit über die Authentizität der Unterlagen provoziert. 226 BVerfG, 11.7.2008 – 2 BvR 2016/06, NJW 2009, 281 (282) zur Handakte eines Rechtsanwalts; M-G/B/ Niemeyer § 11 Rn 100. 227 MK/Hauschild Rn 28 zu § 94 StPO. 228 SK/Wohlers Rn 43 zu § 94 StPO. 229 LG Dresden, 18.10.2002 – 5 Qs 82/2002, NStZ 2003, 567; S auch o § 1 Rn 119.

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Wesentlich problematischer kann im Einzelfall die Sicherstellung und Beschlagnahme elektronischer Daten und Datenträger sein, die in Wirtschaftsstrafverfahren regelmäßig vorkommt. Werden nur die Daten als solche benötigt, so kann eine Spiegelung hergestellt oder dem Betroffenen im Einzelfall gestattet werden, die Beschlagnahme durch einen Ausdruck abzuwenden,230 wenn dies für die Beweiszwecke genügt.231 Als weiteres Beispiel sei hier der Zugriff auf E-Mails genannt, die auf dem Server des Providers gespeichert sind. Da geschäftliche Korrespondenz heutzutage in erheblichem Umfang auf elektronischem Wege geführt wird, können diese wertvolle Anhaltspunkte für die Bewertung der wirtschaftlichen Situation eines Unternehmens und den Kenntnisstand der Verantwortlichen liefern. Auf Grund der möglichen Reichweite und Intensität des Eingriffs in das unter dem besonderen Schutz des Art 10 Abs 1 GG stehende Fernmeldegeheimnis bedarf es aber einer den effektiven Schutz des materiellen Grundrechts gewährleistenden Ausgestaltung des Verfahrens durch die Ermittlungsbehörden. Deswegen ist unbeschadet entspr ausdrücklicher gesetzlicher Regelungen der Beschuldigte möglichst frühzeitig von der Maßnahme zu unterrichten, evtl daran zu beteiligen, um die Sicherstellung des Datenbestandes – ggf im Rahmen der Durchsicht gem § 110 StPO – auf die für das Verfahren relevanten Mitteilungen zu begrenzen und insbes diejenigen frühestmöglich auszuscheiden, die den Kernbereich privater Lebensgestaltung betreffen; für die Verfahrensführung idS nicht zulässige Daten sind unverzüglich zurückzugeben oder zu löschen (§ 489 Abs 2 S 1 StPO).232 Die Rückgabe der Beweismittel hat zu erfolgen, sobald das Verfahren rechtskräftig 140 abgeschlossen233 oder der Grund für eine Sicherstellung bzw Beschlagnahme bereits vorher weggefallen ist.234 Das ergibt sich für die Herausgabe sichergestellter Sachen an den Verletzten einer Straftat aus § 111k StPO. Eine solche ist indes nur ausnahmsweise in Erwägung zu ziehen, falls dessen Herausgabeanspruch offensichtlich begründet ist.235 Ggf sollte eine Entscheidung der Gerichts nach § 111k S 3 StPO herbeigeführt werden. Im Übrigen sind die Gegenstände grundsätzlich an den letzten Gewahrsamsinhaber wieder herauszugeben (Nr 75 Abs 2 RiStBV),236 sofern hierdurch nicht ein rechtswidriger Zustand geschaffen oder wiederhergestellt wird.237 Dabei sind die Justizbehörden nicht verpflich139

_____ 230 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 18a zu § 94 StPO; SK/Wohlers Rn 41 zu § 94 StPO. 231 S aber LG Konstanz v 27.10.2006 – 4 Qs 92/06, MMR 2007, 193 (194) zum Problem gelöschter Daten. 232 BVerfG, 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431 (2436 ff); sa allg BVerfG, 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02, NJW 2005, 1917 (1921); BVerfG, 2.3.2006 – 2 BvR 2099/04, NJW 2006 976 (982); BGH, 24.11.2009 – StB 48/09, NJW 2010, 1297 (1298) zur Unzulässigkeit der Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten, sofern keine konkreten Anhaltspunkte für die potenzielle Beweisbedeutung des gesamten Datenbestandes gegeben sind und zu weniger eingriffsintensiven Varianten; ausführlich und kritisch auch MK/Hauschild Rn 31 f zu § 94 StPO. 233 OLG Stuttgart, 27.8.2001 – 2 Ws 165/2001, wistra 2002, 38; Park Rn 616, 618; zur Zulässigkeit im Wiederaufnahmeverfahren vgl KMR/Müller Rn 4 zu § 94 StPO mwN. 234 OLG Düsseldorf, 13.12.1989 – 2 Ws 582/89, NStZ 1990, 202; LG Saarbrücken, 27.10.2009 – 2 KLs 2/09 – 33 Js 518/08, StraFO 2009, 510. 235 SK/Wohlers Rn 57 f zu § 98 StPO; aA OLG Düsseldorf, 13.12.1989 – 2 Ws 582/89, NStZ 1990, 202 und MK/Hauschild Rn 51 zu § 94 StPO mit dem Hinweis, das Strafverfahren habe „grundsätzlich nicht die Aufgabe, den Besitz an Sachen, die für die Zwecke des Verfahrens vorübergehend in amtlichen Gewahrsam gebracht worden sind, bzw die Inhaberschaft von entsprechenden Geldforderungen unter den Beteiligten zu regeln“. 236 BGH, 14.11.2014 – V ZR 90/13, MDR 2015, 233; OLG Düsseldorf, 13.12.1989 – 2 Ws 582/89, NStZ 1990, 202; Einzelheiten bei LR/Menges Rn 62–69 zu § 98 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 22 zu § 94 StPO mwN; Malitz NStZ 2003, 61, 63; aA MüKo/Bittmann Rn 2 zu § 111k mwN in Fn 17 f. 237 LG Saarbrücken, 27.10.2009 – 2 KLs 2/09 – 33 Js 518/08, StraFO 2009, 510.

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tet, ihm die Sachen an seinen Wohnsitz zu bringen.238 Das gilt erst recht für den rechtskräftig Verurteilten, der die Gegenstände abzuholen oder deren Abholung zu veranlassen und auf Grund seiner Kostentragungspflicht auch zu bezahlen hat.239 Ist kein Empfangsberechtigter240 erreichbar oder weigert er sich, die Gegenstände entgegen zu nehmen, sind sie als Fundsachen zu behandeln und entweder – bei entspr Erfolgsaussicht – zu versteigern oder anderenfalls zu vernichten.241 Letzteres ist ungeachtet des Ablaufs der handelsund steuerrechtlichen Aufbewahrungsfristen von bis zu zehn Jahren nach Beendigung der Liquidation (vgl § 74 Abs 2 S 1 GmbHG) auch bei Buchführungs- und anderen Geschäftsunterlagen zulässig, weil diese Pflichten trotz des Wortlauts des § 283 Abs 1 Nr 6 StGB nicht die Ermittlungs- und Justizbehörden treffen. Alternativ besteht die Möglichkeit, gemäß § 74 Abs 2 S 2 GmbHG durch das zuständige Registergericht eine Person bestimmen zu lassen, welche die Unterlagen verwahrt.242 Die Zuständigkeit für die Herausgabe liegt bei der Staatsanwaltschaft. Das gilt 141 während des Ermittlungsverfahrens unbestritten in den Fällen, in denen die Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen angeordnet und durch den Ermittlungsrichter bestätigt wurde. Für den Fall der richterlichen Beschlagnahme wird die Auffassung vertreten, dass vor der Herausgabe der Gegenstände eine Aufhebung dieser Anordnung zu erfolgen hat.243 Vorzugswürdig erscheint hier die Gegenauffassung, die auf die Verfahrensherrschaft der Staatsanwaltschaft während des Ermittlungsverfahrens abstellt und zu Recht darauf hinweist, dass die Beschlagnahmevorschriften der §§ 94 ff keine Bestimmung über die Aufhebung der getroffenen Maßnahmen enthalten.244 Auch nach rechtskräftigem Abschluss eines Strafverfahrens hat die Staatsanwaltschaft die Beweismittel herauszugeben.245 Für den Zeitraum nach Anklageerhebung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens ist indes das mit der Sache befasste Gericht zuständig.246

bb) Auskunftsersuchen und Herausgabeverlangen Die Ermittlungsbehörden haben stets im Auge zu behalten, dass sowohl das „ob“ als 142 auch das „wie“ der Beschlagnahme unter dem Vorbehalt des Übermaßverbots stehen.247 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass die Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sein muss und dass der mit ihr verbun-

_____ 238 BGH, 3.2.2005 – III ZR 271/04, NJW 2005, 988 f; MK/Hauschild Rn 51 zu § 94 StPO; aA LR/Menges Rn 64 zu § 98 StPO; Damrau NStZ 2003, 408 ff. 239 Vgl LG Hamburg, 20.2.2004 – 303 S 16/03, NStZ 2004, 512. 240 Jedenfalls bis zur Beendigung des Insolvenzverfahrens ist das der Insolvenzverwalter, LG Mannheim, 29.10.1997 – 25 AR 9/97, NStZ-RR 1998, 113, oder der Liquidator, vgl OLG Stuttgart, 30.9.1998 – 20 U 21/98, ZIP 1998, 1880 (1883) mwN. 241 Dörn wistra 1999, 175 ff; einschr H Schäfer wistra 1984, 136 ff. 242 Beck’sches Handbuch der GmbH/Erle/Helm § 16 Rn 58. 243 KK/Greven Rn 33 zu § 98 StPO; LR/Menges Rn 61 zu § 98 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 30 zu § 98 StPO; MK/Hauschild Rn 37 zu § 98 StPO; SK/Wohlers Rn 55 zu § 98 StPO; Park Rn 655 f; Malitz NStZ 2003, 61, 65. 244 LG Hildesheim, 10.12.1988 – 13 Qs 181/88, NStZ 1989, 192 (193); LG Berlin 25.1.1994 – 510 Qs 3/94, NStZ 1994, 400 zu § 111k StPO noch vor Einfügung des heutigen S 3; BeckOK/Ritzert Rn 12 zu § 98 StPO. 245 LG Saarbrücken, 27.10.2009 – 2 KLs 2/09 – 33 Js 518/08, StraFO 2009, 510. 246 LR/Menges Rn 61 zu § 68 StPO; nach MK/Hauschild Rn 38 zu § 98 StPO während des Revisionsverfahrens der letzte Tatrichter. 247 Hierzu MK/Hauschild Rn 23 ff zu § 94 StPO.

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dene Eingriff nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts stehen darf.248 Deshalb muss vor Anordnung und Vollzug einer Beschlagnahme geprüft werden, ob nicht eine mildere Maßnahme zur Verfügung steht, mit der der Beweis ausreichend sicher geführt werden kann.249 So ist immer zu prüfen, ob nicht Zeugenvernehmungen als in die Rechte des Be143 schuldigten weniger eingreifende Ermittlungshandlungen zur Beweisführung genügen.250 Einen unbedingten Vorrang genießen sie indes nur als gleichwertige Erkenntnisquelle. Bei der Einschätzung, ob sie eine solche darstellen, kann auch Berücksichtigung finden, dass schriftliche Beweismittel gegenüber dieser Form des Personalbeweises oft einen höheren Beweiswert haben, insbes weil ein unergiebiges Erinnerungsvermögen oder die Unzuverlässigkeit der Angaben eines Zeugen zu erwarten ist.251 Dieselben Grundsätze gelten für Auskunftsersuchen als eine auf § 161 Abs 1 StPO gestützte vereinfachte Form der Zeugenaussage.252 Diese werden va gegenüber Banken253 und Behörden254 in Betracht kommen. Greifen diese wenig eingriffsintensiven Möglichkeiten der Beweiserhebung nicht, so 144 ist zu beachten, dass zur Sicherstellung eines Beweismittels iSd § 94 Abs 1 SPO nicht nur die Beschlagnahme nach § 94 Abs 2 StPO in Betracht kommt. Vielmehr hat derjenige, in dessen Gewahrsam es sich befindet, dieses nach § 95 Abs 1 StPO auf Verlangen herauszugeben, mithin können sich die Ermittlungsbehörden eines Herausgabeverlangens bedienen. Daher muss – gerade bei der Erhebung von Unterlagen – bei der Wahl der Vorgehensweise das Verhältnis dieser beiden Varianten der Beweismittelgewinnung beachtet werden. Dabei wird nach derzeit wohl überwiegender Meinung davon ausgegangen, dass diese vom Grundsatz her gleichberechtigt nebeneinander stehen und es keiner Beschlagnahmeanordnung als Voraussetzung der Verhängung von Zwangsmitteln nach §§ 95 Abs 2 S 1, 70 StPO bedarf.255 Dennoch ist im Einzelfall immer zu prüfen, ob nicht vorrangig ein gegenüber der Beschlagnahmeanordnung milderes Mittel der Beweissicherung zu Verfügung steht.256 Als solches stellt sich ein Herausgabeverlangen jedenfalls dann dar, „wenn Gewissheit herrscht, dass sich ein beschlagnahmefähiger Beweisgegenstand im Gewahrsamsbereich eines herausgabepflichtigen Adressaten befindet – also nicht etwa im Gewahrsamsbereich des Beschuldigten –, es zur Erlangung des Gegenstandes nicht auf einen Überraschungseffekt ankommt, die Maßnahme Erfolg versprechend ist, das Gebot der Verfahrensbeschleunigung nicht entgegensteht und weder ein das Ermittlungsverfahren bedrohender Verlust der begehrten Sache zu befürch-

_____ 248 BVerfG, 3.9.1991 – 2 BvR 279/90, NStZ 1992, 91 (92). 249 LG Trier, 16.10.2003 – 5 Qs 133/03, NJW 2004, 869 (870); LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535); LR/Menges Rn 57 zu § 94 StPO. 250 BVerfG, 11.7.2008 – 2 BvR 2016/16, NJW 2009, 281 (282) zur die Beschlagnahme ermöglichenden Durchsuchung. 251 BVerfG, 13.12.1994 – 2 BvR 894/94, NJW 1995, 2839 (2840). 252 LR/Menges Rn 67 zu § 94 StPO; BVerfG, 17.2.2009 – 2 BvR 1372, 1745/07, NJW 2009, 1405 (1406) sieht diese Vorschrift als Ermächtigungsgrundlage an. 253 MK/Hauschild Rn 23 ff zu § 94 StPO; s hierzu o § 1 Rn 83 ff. 254 Vgl hierzu BVerfG, 29. 2.2012 – 2 BvR 1954/11, NJW 2012, 2096 (2097) für Finanzamt als gegenüber Notariat vorrangiger Stelle für die formlose Erhebung notarieller Urkunden. 255 LG Stuttgart, 19.11.1991 – 14 Qs 61/91, NJW 1992, 2646 (2647); LG Halle, 6.10.1999 – 22 Qs 28/99, NStZ 2001, 276 (277); LG Koblenz, 31.10.2001 – 4 Qs 67/01, WM 2002, 383 (384); LG Koblenz, 31.10.2001 – 4 Qs 167/01, wistra 2002, 359; HeiK-InsO/Gercke Rn 1 zu § 95 StPO; LR/Menges Rn 24 zu § 95 StPO; MK/Hauschild Rn 4 f zu § 95 StPO; Eisenberg Beweisrecht Rn 2325a. 256 LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 (944).

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ten ist, noch etwaige Verdunkelungsmaßnahmen zu besorgen sind“.257 Bei Banken wird dies häufig anzunehmen sein,258 aber auch beim Insolvenzverwalter,259 Wirtschaftsprüfer260 oder Steuerberater.261 Bestand ausreichend Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe, müssen aber selbst bei einer Rechtsanwaltssozietät vor Anordnung der Beschlagnahme die „Ergebnisse angekündigter Bemühungen“ nicht abgewartet werden.262 Hinsichtlich der Zuständigkeit für das Herausgabeverlangen herrscht Streit. Der 145 wohl überwiegende Teil der Rspr und Lit geht – nach der Gesetzessystematik und dem eindeutigen Wortlaut des § 98 Abs 1 StPO zutreffend – von der Anordnungsbefugnis nicht nur des Gerichts, sondern auch der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen aus.263 Nach aA soll alleine der Ermittlungsrichter zuständig sein.264 Der Staatsanwalt, der diese Maßnahme in Erwägung zieht, sollte sich daher zunächst mit den Gepflogenheiten im Land- oder Amtsgerichtsbezirk vertraut machen. Das Herausgabeverlangen kann sich auch auf einen Beweisgegenstand beziehen, der noch nicht vorhanden ist, sondern erst geschaffen werden muss, beispielsweise als Datenauszug durch eine Zusammenstellung von Einzeldaten aus einem Gesamtdatenbestand.265 Sind die Daten – was heute im gewerblichen Bereich regelmäßig vorkommen wird – nur in elektronischer Form zur Wiedergabe auf Bild- oder anderen Datenträgern vorhanden, besteht gemäß §§ 257 Abs 3, 261 HGB für die Unternehmen die Verpflichtung, die erforderlichen Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen, um die Unterlagen lesen zu können, und erforderlichenfalls die Unterlagen auf ihre Kosten auszudrucken.266 Weigert sich der Gewahrsamsinhaber unrechtmäßig, können die in § 70 StPO bestimmten Ordnungs- und Zwangsmittel festgesetzt werden (§ 95 Abs 2 S 2 StPO). Das hat immer durch das Gericht zu erfolgen,267 und zwar auch dann, wenn das Herausgabeverlagen mit einer Zeugenladung oder einem Auskunftsersuchen verbunden wurde.268 Eine solche zwangsweise Durchsetzung kommt allerdings eher selten vor. Die Ermittlungspraxis zieht es in diesen Fällen vor, eine kombinierte richterliche Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung gemäß §§ 103, 98 Abs 1 StPO zu erwirken und zu vollstrecken269 oder deren Abwendung durch Herausgabe anzubieten.

_____ 257 LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535); idS auch schon LG Gera, 30.9.1999 – 2 Qs 412/99, NStZ 2001, 276. 258 S hierzu o § 1 Rn 85. 259 LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535). 260 Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (15). 261 LG Saarbrücken, 12.3.2013, NZWiSt 2013, 153 (154), wobei bezüglich der Durchsuchung nach § 103 StPO zusätzlich § 160a Abs 2 S 1 StPO herangezogen wird, ohne auf § 160a Abs 5 StPO überhaupt einzugehen. 262 LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011 942 (944). 263 LG Gera, 30.9.1999 – 2 Qs 412/99, NStZ 2001, 276; LG Halle, 6.10.1999 – 22 Qs 28/99, NStZ 2001, 276, 277; LG Koblenz WM 2002, 383, 384 f; LG Lübeck, 3.2.2000 – 6 Qs 3/00, NJW 2000, 3148 f; LG Bonn, 13.5.2003 – 37 Qs 10/03, BKR 914 (915); LR/Menges Rn 20 zu § 95 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 95 StPO; MK/Hauschild Rn 7 zu § 95 StPO; SK/Wohlers Rn 25 zu § 95 StPO. 264 LG Stuttgart, 19.11.1991 – 14 Qs 61/91, NJW 1992, 2646 (2647); Reichling JR 2011, 12 (14 f); Döpfer WM 2002, 373 ff (jedenfalls für Banken als Adressaten aufgrund von deren besonderen Status). 265 BVerfG, 18.2.2003 – 2 BvR 372/01, NStZ-RR 2003, 176 (177). 266 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 8 zu § 95 StPO; Wegen des Entschädigungsanspruchs auf Grund der entstandenen Kosten vgl §§ 7, 19 JVEG; s hierzu o § 1 Rn 81. 267 LG Bonn, 13.5.2003 – 37 Qs 10/03, BKR 914 (915); LG Koblenz, 31.10.2001 – 4 Qs 67/01, WM 2002, 383 (385); SK/Wohlers Rn 32 zu § 95 StPO. 268 LG Bonn, 13.5.2003 – 37 Qs 10/03, BKR 2003, 914 (915). 269 Zum Verhältnis von § 94 zu § 95 StPO vgl Bittmann wistra 1990, 325 (332 f).

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Verstöße gegen § 95 StPO führen zu einem Beweisverwertungsverbot, wenn das Beweismittel durch die Anwendung von Zwangsmitteln erlangt worden ist, obwohl die Verweigerung der Herausgabe durch den Gewahrsamsinhaber wegen eines bestehenden Auskunfts- oder Zeugnisverweigerungsrechtes (§§ 52, 53, 53a, 55 StPO) rechtmäßig war.270 Das hindert aber nicht die nachfolgende richterliche Beschlagnahme. Erfolgt sie, so stellt sie die Verwertbarkeit wieder her. Etwas anderes kann bei grob fehlerhafter oder willkürlicher Vorgehensweise der Ermittlungsbehörden in Betracht zu ziehen sein.271 Besonderheiten können sich zudem aus § 160a StPO ergeben, sofern Berufsgeheimnisträger272 von der Maßnahme betroffen sind.273

cc) Anordnungsbefugnis und -inhalt 147 Die Anordnungskompetenz für die Beschlagnahme liegt gem § 98 Abs 1 S 1 StPO in ers-

ter Linie beim Richter274. Ausnahmsweise besteht nach dieser Vorschrift bei Gefahr im Verzug275 auch für die Staatsanwaltschaft und ihre Ermittlungspersonen eine Eilanordnungsbefugnis. Soweit es die Eingriffsmaßnahme der Durchsuchung betrifft, soll diese sich aus § 105 Abs 1 S 1 StPO in gleicher Weise ergebende Berechtigung der Polizei dabei nach der Rspr des BVerfG276 und des BGH277 gegenüber derjenigen der Staatsanwaltschaft nachrangig sein. In Anlehnung daran wird für die nichtrichterliche Anordnungskompetenz bei einer Beschlagnahme ebenfalls ein Rangverhältnis angenommen.278 Diese Auslegung entspricht indes schon nicht dem Wortlaut des § 98 Abs 1 S 1 StPO, der eine Differenzierung gerade nicht enthält.279 In systematischer Hinsicht spricht die vom Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebrachte weitere Abstufung, die § 98 Abs 1 S 2 StPO gegenüber S 1 enthält, sogar gegen dieses Verständnis. Der Verweis auf den generellen Primat der Staatsanwaltschaft gegenüber der Polizei280 führt zu keinem anderen Ergebnis. Hieraus lässt sich nur herleiten, dass sich Letztere nicht in Widerspruch zu Weisungen der mit der Sache bereits vorbefassten Staatsanwaltschaft setzen darf.281 Schließlich wird die hier vertretene Ansicht durch den Sinn und Zweck der Regelung gestützt. Es erscheint sachgerecht, die Kompetenz zur Eilanordnung der sachnächsten Behörde zuzuerkennen. Das ist die mit der Durchführung der Maßnahme idR befasste Polizei. Eine andere Handhabung wäre auch faktisch zumindest für ein Ermittlungsverfahren wegen

_____ 270 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 zu § 95 StPO mwN. 271 S allgemein hierzu u § 1 Rn 252. 272 Eine erweiternde Auslegung des § 160a StPO auf die Zeugnisverweigerungsrechte des § 52 StPO ist nach BVerfG, 15.10.2009 – 2 BvR 2438/08 NJW 2010, 287 (287 f) nicht geboten. 273 S u § 1 Rn 208. 274 Zur Frage, welches Gericht zuständig ist, vgl LR/Menges Rn 8–13 zu § 98 StPO; Park Rn 509–513. Die Zuständigkeitsregelung deckt sich im Wesentlichen mit derjenigen für die Durchsuchung, vgl u § 1 Rn 228 ff u § 3 Rn 1 ff. 275 Vgl zu diesem unbestimmten Rechtsbegriff BVerfG, 20.2.2011 – 2 BvR 1444/00 Rn 40–48, BVerfGE 103, 142 ff. 276 BVerfG, 4.2.2005 – 2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637 (1638); vgl auch BVerfG, 11.6.2010 – 2 BvR 1046/08, NJW 2010, 2864 (2865) zur entspr Formulierung. 277 BGH, 19.1.2010 – 3 StR 530/09, wistra 2010, 231 (232). 278 KK/Greven Rn 11 zu § 98 StPO; LR/Menges Rn 31 zu § 98 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 98 StPO; MK/Hauschild Rn 6 zu § 98 StPO; SK/Wohlers Rn 31 zu § 98 StPO. 279 Metz NStZ 2012, 242 (243 f). 280 So LR/Menges Rn 31 zu § 98 StPO. 281 Zur vergleichbaren Regelung in § 81a Abs 2 StPO zutreffend idS OLG Jena, 25.11.2008 – 1 Ss 230/08, VRS 116 (2009), 105 (106 f); OLG Brandenburg, 16.12.2008 – 2 Ss 69/08, BeckRS 2009, 05947.

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Insolvenzstraftaten nur selten zu gewährleisten. Gerade bei der Erhebung von Unterlagen in diesem Rahmen stellt sich im Verlauf der Nachsuche bei einer Vielzahl von Gegenständen über einen längeren Zeitraum hinweg immer wieder die Frage, ob diese als beweisrelevant einzustufen und zu beschlagnahmen sind. Diesbezügliche jeweilige Rückfragen wären nur umsetzbar, sofern sich ein Vertreter der Staatsanwaltschaft vor Ort befindet. Andernfalls muss der Beamte, der während eines Einsatzes entspr Entscheidungen zu treffen hat, das in eigener Zuständigkeit ohne vorherige Rücksprache mit der Staatsanwaltschaft tun können. Der Inhalt der Beschlagnahmeanordnung muss sich neben einer – ggf kurzen – 148 Darstellung der tatsächlichen Grundlagen des Tatvorwurfs und dessen rechtlicher Würdigung immer auf bestimmte Gegenstände beziehen.282 Sie muss aus sich heraus verständlich sein, weswegen bloße Verweise auf Fundstellen in den Akten für die diesbezügliche Konkretisierung nicht genüben.283 Dabei ist der Beweisgegenstand so genau zu bezeichnen, wie das nach den Ermittlungen möglich ist, so dass keine Zweifel über den Umfang einer Anordnung bestehen.284 Bis zu einem gewissen Grad werden sich allerdings unspezifische und unscharfe Angaben dann nicht vermeiden lassen, wenn die Anordnung sich auf eine Sachgesamtheit bezieht, bspw die Beschlagnahme „sämtlicher schriftlicher Unterlagen“, die im Zusammenhang mit einem (bestimmten) Rechtsgeschäft stehen.285 Einfach stellt sich die Sach- und Rechtslage dar, sofern sämtliche für eine Bezeich- 149 nung eines Gegenstandes notwendigen Informationen bekannt sind. So liegen zB mitunter nach den bisherigen Ermittlungen oder den Feststellungen des Insolvenzverwalters Anhaltspunkte dafür vor, dass der eines Insolvenzdeliktes verdächtige Beschuldigte einen Gegenstand unrechtmäßig im Besitz hat, der dem Vermögen des insolventen Unternehmens zuzuordnen ist. Handelt es sich hierbei um einen Pkw oder elektronische Geräte, wie PCs, Laptops, Tablets, Smartphones – alles Objekte, die von Unternehmern und Geschäftsführern der steuerlichen Vorteile wegen gerne für das Betriebsvermögen erworben, jedoch wie Privatvermögen behandelt und genutzt werden – kann dieser Gegenstand anhand einer Individualnummer genau bestimmt werden. Hier kann die Staatsanwaltschaft eine (kombinierte) richterliche Anordnung zur Durchsuchung der Räumlichkeiten des Beschuldigten und der Beschlagnahme unter unverwechselbarer Nennung des Gegenstandes beantragen. Nicht unproblematisch sind dagegen die Fälle der Beschlagnahme von Kontounterlagen. Gerade hier ist allerdings sorgfältig darauf zu achten, dass die Beschlagnahmegegenstände – auch hinsichtlich des Mediums in dem die gesuchten Daten verkörpert sind – präzise bezeichnet werden.286 Das kann und sollte inhaltlich sowohl in sachlicher als auch in zeitlicher Hinsicht erfolgen. Ersteres ist durch die Benennung der Schriftstücke möglich, die von der Anordnung umfasst sein sollen, letzteres durch die Angabe des Zeitraumes. Dementspr sind also bspw die Unterlagen betr die Eröffnung eines oder mehrerer anhand der Nummer(n) zu benennender Konten, Unterkonten, Depots und Schließfächer, die hierfür erteilte(n) Vollmacht(en), die ggf

_____ 282 LG Halle, 5.5.2008 – 22 Qs 8/08, wistra 2008, 280. 283 LG Gießen, 8.6.2015 – 2 Qs 13/15, StV 2016, 351 (352); anders LG Braunschweig, 21.7.2015 – 6 Qs 116/ 15, ZWH 2016, 129 (130) für Bezugnahme auf eine in derselben Sache ergangene Durchsuchungsanordnung. 284 LG Frankfurt/Oder, 5.5.2008 – 22 Qs 46/08, StraFo 2008, 330. 285 So auch Meyer-Goßner/Schmitt Rn 9 zu § 98 StPO; SK/Wohlers Rn 19 zu § 94 StPO. 286 Vgl hierzu die sehr weitgehenden Anforderungen in OLG Koblenz, 19.6.2006 – 1 Ws 385/06, NStZ 2007, 285 (286).

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geführte Korrespondenz mit dem Kontoinhaber und va die Umsatzübersichten für bestimmte Kalendermonate oder -jahre aufzuführen. Die genannten Beispiele werden jedoch den eher kleineren und unproblematischen 150 Teil der täglichen polizeilichen und justiziellen Praxis widerspiegeln. Überwiegend können die Ermittlungsbehörden die zu beschlagnahmenden Gegenstände nicht (genau) bestimmen. Vor der beabsichtigten Durchsuchung ist nämlich idR nicht bekannt, ob und ggf welche Geschäftsunterlagen und anderen relevanten Dokumente oder sonstige Beweismittel vorhanden sind, die potentiell beweiserheblich sein können. In diesen Fällen scheidet eine vorherige richterliche Beschlagnahmeanordnung zumindest insoweit mangels Bestimmbarkeit aus Rechtsgründen aus. Wird sie dennoch – mit welcher Formulierung auch immer287 – erlassen, ist sie unwirksam und kann allenfalls als Richtlinie bei der Durchführung der Durchsuchung dienen.288 Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die wenigstens umschreibende Bezeichnung bedeutungslos wäre. Sie stellt sich vielmehr als Wirksamkeitsvoraussetzung für die Durchsuchungsanordnung dar. Gerade hier wirkt sich aus, dass die in der Praxis meist (kombinierten) richterlichen Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen unterschiedlichen Anforderungen an ihre jeweilige Bestimmtheit genügen müssen.289 Die darin enthaltene Durchsuchungsanordnung muss, um deren Grenzen und Ziel hinreichend festzulegen, unter Berücksichtigung der bisherigen Ermittlungsergebnisse und der Umstände des Einzelfalles die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, zumindest – aber eben auch nur – annäherungsweise bezeichnen.290 Dagegen hat eine Beschlagnahmeanordnung die von ihr erfassten Gegenstände so exakt wie möglich zu benennen, so dass keine Zweifel darüber bestehen, ob sie von der Anordnung erfasst sind.291 Bei Insolvenzstraftaten sollte, um der Eingrenzungsfunktion zumindest der Durchsuchungsanordnung zu genügen, eine zumindest gattungsmäßige Umschreibung derjenigen Unterlagen erfolgen, die Rückschlüsse auf die Liquiditäts- und Vermögenslage zulassen.292 Eine solche, die bisherige bloße Umschreibung konkretisierende Anordnung wird – 151 soweit nicht Objekte betroffen sind, die schon im vorbeschriebenen Sinn präzise bezeichnet werden können – daher häufig erst durch den Polizeibeamten vor Ort erfolgen können, der zur Vollstreckung der (richterlich) angeordneten Durchsuchung eingesetzt ist. Führt diese zur Auffindung von Beweismitteln, die nicht freiwillig herausgegeben werden und noch nicht vorab beschlagnahmt wurden, sind die Durchsuchungskräfte nicht verpflichtet, vorläufige Beweissicherungsmaßnahmen zu treffen, um zunächst eine richterliche Beschlagnahmeanordnung einzuholen. Vielmehr können sie selbständig die Beschlagnahme anordnen, weil hier regelmäßig die Voraussetzungen der Gefahr im Verzug

_____ 287 Der früher gebräuchlichen Formulierung, alle bei einer Durchsuchung gefundenen Beweismittel seien zu beschlagnahmen, erteilte BVerfG, 3.9.1991 – 2 BvR 279/90, NStZ 1992, 91 (92), eine klare Absage. 288 BVerfG, 9.11.2001 – 2 BvR 436/01, NStZ 2002, 212 (213); BVerfG, 29.1.2002 – 2 BvR 1245/01, NStZ-RR 2002, 172; BVerfG, 23.1.2004 – 2 BvR 766/03, NStZ-RR 2004, 143 (144); BVerfG, 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431 (2438); OLG Koblenz, 19.6.2006 – 1 Ws 385/06, NStZ 2007, 285 (286) mwN. 289 Vgl BVerfG, 23.1.2004 – 2 BvR 766/03, NStZ-RR 2004, 143 f; vgl auch BVerfG, 31.8.2007 – 2 BvR 1681/ 07 juris (Rn 11). 290 BVerfG, 17.3.2009 – 2 BvR 1940/05, NJW 2009, 2516 (2517); LG Limburg, 15.2.2011 – 1 Qs 6/11 juris (Rn 11) mwN; s hierzu u § 1 Rn 229. 291 BVerfG, 3.9.1991 – 2 BvR 279/90, NStZ 1992, 91; LG Lüneburg, 12.12.1983 12 Qs 8/83, MDR 1984, 603; LG Neuruppin, 11.7.1997 – 14 Qs 59 Js 315/96, NStZ 1997, 563 (564). 292 Ein Formulierungsbeispiel findet sich bei Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (15 f).

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anzunehmen sein werden.293 Das ergibt sich daraus, dass der Beschuldigte nunmehr Kenntnis von den gegen ihn gerichteten Ermittlungen hat und daher die Annahme nahe liegen wird, dass er Einfluss auf die Beweismittel nehmen wird.294 Selbst wenn im Rahmen einer Durchsuchung bei Dritten von einer solchen Gefahr der Verdunkelung nicht ohne weiteres auszugehen ist, stieße eine auch nur telefonische Unterrichtung eines Ermittlungsrichters, um eine mündliche Entscheidung herbeizuführen, angesichts der dynamischen Verhältnisse einer sich hinziehenden Maßnahme, bei der immer neue Beweisgegenstände auftauchen, an ihre tatsächlichen Grenzen. Gleiches gilt in den Fällen, in denen bereits die Durchsuchung durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen wegen Gefahr im Verzug angeordnet worden ist (§ 105 Abs 1 StPO). Ob die Voraussetzungen dieses unbestimmten Rechtsbegriffes, der keinen Ermessensspielraum eröffnet295 und nach der stRspr des BVerfG und der Fachgerichte restriktiv auszulegen ist, tatsächlich vorgelegen haben, ist jedoch in vollem Umfang gerichtlich nachprüfbar.296 Die nichtrichterliche Anordnung des Beschlagnahme bedarf keiner bestimmten 152 Form. Sie muss daher nicht schriftlich niedergelegt werden, sondern kann bspw auch mündlich oder telefonisch erfolgen.297 Von daher ist es unschädlich, wenn der Ermittlungsbeamte, der die konkretisierende Anordnung der Beschlagnahme vornimmt, diese, wie in der Praxis meist zu beobachten, nicht explizit zum Ausdruck bringt. In der als Mittel der Sicherstellung erfolgenden Durchführung der Beschlagnahme beweglicher Sachen im Wege ihrer Inverwahrnahme ist sie vielmehr zugleich enthalten.298 Spätestens wird man sie aber in der Übergabe des Sicherstellungverzeichnisses, in dem die beschlagnahmten Gegenstände aufgeführt sind, zu sehen haben,299 zumindest aber deren erforderliche Dokumentation.300 Erfolgt die (konkretisierende) Beschlagnahme ohne gerichtliche Anordnung, soll un- 153 ter den Voraussetzungen des § 98 Abs 2 S 1 StPO binnen drei Tagen die richterliche Bestätigung herbeigeführt werden.301 Dies ist der Fall, wenn entweder die durch die Maßnahme betroffene Person abwesend und auch kein erwachsener Angehöriger302 zugegen war, oder einer von beiden der Beschlagnahme ausdrücklich widersprochen hat.303 Betroffen ist derjenige, dessen Gewahrsam, Besitz oder Eigentum von der Maßnahme berührt ist.304 Gemäß § 98 Abs 2 S 5 StPO ist er über seine Rechte zu belehren. Ein Verstoß gegen die Sollvorschrift des § 98 Abs 2 S 1 StPO zieht nach bisheriger Ansicht im Regelfall

_____ 293 OLG Karlsruhe, 3.7.1981 – 4 Ws 151/80, Justiz 1981, 482 zu § 111e StPO; LG Bonn, 21.6.2012 – 27 Qs 2/12, NZWiSt 2013, 21 (24); LR/Menges Rn 35 f zu § 98 StPO. 294 Vgl BayObLG, 29.10.2002 – 4 St RR 104/02, JR 2003, 300 (301) zu § 105 Abs 1 StPO. 295 SK/Wohlers Rn 35 zu § 98 StPO und Rn 39 f zu § 105 StPO. 296 Vgl hierzu u § 1 Rn 237. 297 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 8 zu § 98 StPO; MK/Hauschild Rn 17 zu § 98 StPO. 298 OLG Karlsruhe, 3.7.1981 – 4 Ws 151/80, Justiz 1981, 482 (482 f); OLG Frankfurt aM, 26.10.1981 – 5/10 Qs 76/81, NJW 1982, 897, jeweils zu § 111e StPO. 299 Sehr engherzig als „gerade noch ausreichend“ OLG Jena, 20.11.2000 – 1 Ws 313/00, NJW 2001, 1290 (1293), für Staatsanwalt, der sich dabei auf Gefahr im Verzug beruft. 300 OLG Karlsruhe, 3.7.1981 – 4 Ws 151/80, Justiz 1981, 482 (483). 301 LG Koblenz, 6.12.2000 – 10 Qs 24/00, StV 2001, 501 (502). 302 Der Begriff ist weit auszulegen und geht über die Definition des § 11 Abs 1 Nr 1 StGB hinaus KK/Greven Rn 15 zu § 98 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 15 zu § 98 StPO; Park Rn 500; SK/Wohlers Rn 42 zu § 98 StPO. 303 Hierzu Park Rn 503. 304 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 15 zu § 98 StPO.

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keine negativen prozessualen Rechtsfolgen nach sich.305 Ob die Rspr des BVerfG zur Annahme eines Beweisverwertungsverbotes bei einem schwerwiegenden und bewusst oder willkürlich begangenen Verfahrensverstoß306 uneingeschränkt übertragbar ist, erscheint schon angesichts des Charakters der Drei-Tages-Frist als reiner Ordnungsvorschrift307 zweifelhaft. Dies gilt umso mehr, als selbst die richterliche Entscheidung nach § 98 Abs 2 S 2 StPO als solche wegen § 336 StPO für das Revisionsgericht nicht bindend ist,308 und somit keine abschließende Wirkung für das Verfahren entfaltet. In Betracht kämen daher allenfalls Fälle einer gänzlich außergewöhnlichen Fristüberschreitung, die faktisch zu einer Ausschaltung der gerichtlichen Kontrolle führen.309 Zu erwägen ist ein Beweisverwertungsverbot daher in erster Linie, wenn durch Polizei oder Staatsanwaltschaft der Richtervorbehalt der §§ 98, 105 StPO gezielt oder systematisch missachtet worden ist.310 Für die – gesetzlich nicht näher – ausgestaltete Vollstreckung einer Beschlagnah154 meanordnung ist die Staatsanwaltschaft zuständig (§ 36 Abs 2 S 1 StPO), die durch ihre Ermittlungspersonen das Erforderliche veranlasst. Hierzu ist sie während des Ermittlungsverfahrens iGs zum Zwischen- und Hauptverfahren allerdings nicht verpflichtet,311 weil die richterliche Anordnung nur gestattenden Charakter hat.312 Vollstreckt wird, indem die Polizei die beschlagnahmten Gegenstände in amtlichen Gewahrsam nimmt oder auf andere Weise sichert.313 Die Bekanntgabe der Beschlagnahmeanordnung an den Betroffenen und dessen Belehrung gemäß § 98 Abs 2 S 5 StPO erfolgt entweder im Rahmen der Vollstreckung oder zeitnah danach. Eine Zurückstellung ist mangels (analoger) Anwendung des § 101 Abs 5 StPO selbst dann nicht zulässig, wenn sie zu einer Gefährdung des Untersuchungserfolges – bspw weil noch verdeckte Maßnahmen laufen – führen würde.314 In Bezug auf den mit den Ermittlungen verbundenen Zeitablauf ist zu beachten, 155 dass eine richterliche Beschlagnahmeanordnung ebenso wie ein Durchsuchungsbeschluss nicht mehr vollstreckt werden darf, wenn seit ihrem Erlass mehr als 6 Monate vergangen sind oder eine wesentliche Änderung des Sachstands eingetreten ist.315 Demgegenüber ist die Wirkung einer vollstreckten Beschlagnahmeanordnung oder des sie bestätigenden richterlichen Beschlusses grundsätzlich zeitlich nicht begrenzt; sie erlischt regelmäßig erst mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens.316 Soweit die Originale von Schriftstücken beschlagnahmt worden sind, kann allerdings der Verhält-

_____ 305 KG, 30.9.1971 – 3 Ss 72/71, VRS 42 (1972), 210 (211); OLG Frankfurt aM, 4.4.2003 – 3 Ws 301/03, NStZRR 2003, 175 (176); LR/Menges Rn 77 zu § 98 StPO; MK/Hauschild Rn 44 zu § 98 StPO; SK/Wohlers Rn 64 zu § 98 StPO; Park 2. Aufl. Rn 643. 306 BVerfG, 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02, NJW 2005 1917 (1923); s auch u § 1 Rn 252. 307 OLG Frankfurt aM, 4.4.2003 – 3 Ws 301/03, NStZ-RR 2003, 175 (176). 308 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 32 zu § 98 StPO; MK/Hauschild Rn 44 zu § 98 StPO. 309 LR/Menges Rn 46 zu § 98 StPO; offengelassen von OLG Frankfurt aM, 4.4.2003 – 3 Ws 301/03, NStZRR 2003, 175 (176). 310 Ausführlich hierzu LR/Menges Rn 75 ff zu § 98 StPO mwN. 311 Gleiches gilt für die Durchsuchungsanordnung, vgl Meyer-Goßner/Schmitt Rn 8 zu § 105 StPO und u § 1 Rn 232. 312 LR/Menges Rn 22 zu § 98 StPO. 313 LR/Menges Rn 4 zu § 94 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 3 vor §§ 94 ff StPO. 314 BGH v 4.8.2015 – 3 StR 162/15, wistra 2015, 478; BGH v 24.11.2009 – StB 48/09, NJW 2010, 1297 (1298); MK/Hauschild Rn 21 zu § 98 StPO mwN. 315 LG Neuruppin, 11.7.1997 – 14 Qs 59 Js 315/96, NStZ 1997, 563 (564); ferner BVerfG, 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92, NJW 1997, 2165 (2166) für die Durchsuchungsanordnung; vgl u § 1 Rn 232. 316 OLG Hamm VRS 77, 286.

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nismäßigkeitsgrundsatz deren Herausgabe gebieten, sofern für die (weiteren) Ermittlungen Fotokopien ausreichend sind und der Betroffene die Unterlagen zur Fortführung seines Geschäftsbetriebs benötigt.317 In der Praxis treten wegen Unterbesetzung der Auswerteeinheiten318 und der oftmals kaum zu bewältigenden Datenmenge bedauerlicher Weise immer wieder zeitliche Verzögerungen bei der Auswertung von beschlagnahmten PCs auf. Hier ist im Auge zu behalten, dass die Beschlagnahme wegen Zeitablaufs unverhältnismäßig werden kann und deswegen aufzuheben ist. Für diese Entscheidung sind va die Komplexität des konkreten Ermittlungsvorganges und die Eingriffsintensität der Beschlagnahme gegeneinander abzuwägen.319

dd) Beschlagnahme und Arrest zur Sicherung von Verfall und Einziehung Die Beschlagnahme einer Sache als Beweismittel steht in der Ermittlungspraxis eindeu- 156 tig im Vordergrund. Daneben kann sie aber auch erforderlich sein, um spätere Gewinn abschöpfende Maßnahmen beim Täter vorzubereiten und diesem die Vermögensvorteile aus der Tat schon vor seiner Verurteilung vorläufig zu entziehen.320 Hierfür stehen verschiedene Wege zur Verfügung. Geht es um die vorläufige Sicherung eines bestimmten, im Besitz des Beschuldigten befindlichen Gegenstandes für die spätere gerichtliche Anordnung des (erweiterten) Verfalls gemäß §§ 73, 73d StGB oder der Einziehung nach § 74 StGB, sieht § 111b Abs 1 S 1 StPO dessen Beschlagnahme vor. Ist der Gegenstand nicht mehr vorhanden, so kann gemäß § 111b Abs 2 iVm § 111d StPO ein dinglicher Arrest zur Sicherung einer bestimmten Geldsumme zwecks späterer Einziehung oder Verfall des Wertersatzes angeordnet werden. Die genannten Möglichkeiten bestehen auch dann, wenn der spätere Verfall oder die Einziehung nicht zu Gunsten des Staates (§§ 73e Abs 1, 74e Abs 1 StGB), sondern im Wege der Rückgewinnungshilfe zu Gunsten des Verletzten aus der Tat in Betracht kommt (§ 111b Abs 5 StPO iVm § 73 Abs 1 S 2 StGB), weil dessen Schadenersatzanspruch nicht durch die Gewinn abschöpfenden Maßnahmen faktisch undurchsetzbar werden soll. Die Anordnungskompetenz ergibt sich aus § 111e Abs 1 S 1 StPO. Danach ist in den 157 Fällen der §§ 111c und d StPO dem Richter die Anordnung der Beschlagnahme und des dinglichen Arrests vorbehalten, bei Gefahr im Verzug ist hierzu auch die Staatsanwaltschaft befugt. Die Beschlagnahme beweglicher Sachen kann im Eilfall auch von den Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft angeordnet werden (§ 111e Abs 1 S 2 StPO). Die Einzelheiten der Vollstreckungsbefugnisse regelt die Vorschrift des § 111f StPO.

c) Beschlagnahmeverbote, § 97 StPO aa) Allgemeines Der Regelungsmechanismus der §§ 52, 53, 53a, 94 und 95 StPO wird maßgeblich ergänzt 158 durch die in § 97 StPO niedergelegten Beschlagnahmeverbote. Die Vorschrift dient dem

_____ 317 LG München I, 22.11.2002 – 14 Qs 200/02, NStZ-RR 2003, 142. 318 Vgl LG Kiel, 19.6.2003 – 32 Qs 72/03, StraFo 2004, 93 (94); LG Limburg, 22.8.2005 – 5 Ws 96/05, StraFo 2006, 198. 319 Hierzu MK/Hauschild Rn 33 zu § 98; einen Richtwert von sechs Monaten sieht LG Limburg, 22.8.2005 – 5 Ws 96/05, StraFo 2006, 198 vor, allerdings für einen Fall des § 184b StGB mit eher vagem Tatverdacht und einem zu überprüfenden Material von nicht erheblichem Umfang. 320 Einzelheiten u § 33.

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Schutz der Zeugnisverweigerungsrechte des sechsten Abschnitts im ersten Buch der StPO vor Umgehung,321 weil ohne sie auch die zur Zeugnisverweigerung berechtigten Personen alle in ihrem Gewahrsam befindlichen beweiserheblichen Gegenstände herausgeben müssten. Grundlage dieser Zeugnisverweigerungsrechte sind Vertrauensverhältnisse, die entweder auf familiären oder verwandtschaftlichen Bindungen beruhen (§ 52 StPO) oder durch anderweitige persönliche oder geschäftliche Beziehungen von Personen (§ 53 StPO) oder ihrer Berufshelfer (§ 53a StPO) zu einem Beschuldigten bedingt sind. Konstitutiv ist also zweierlei, nämlich zum einen der Beschuldigtenstatus der von dem Zeugnisverweigerungsrecht geschützten Person, zum anderen der Zeugenstatus322 des Gewahrsamsinhabers.323 Wegen dieser aus der Natur der Sache folgenden Schutzrichtung gilt auch das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs 1 Nr 3 StPO, ebenso wie Nr 1 und 2, die dies ausdrücklich hervorheben, nur im Strafverfahren gegen denjenigen, dem gegenüber die Schweigepflicht besteht.324 Diese Vertrauensverhältnisse werden dadurch geschützt, dass die in § 97 Abs 1 StPO genannten schriftlichen Unterlagen, wozu in analoger Anwendung von § 11 Abs 3 StGB auch Ton-, Bild und Datenträger gehören,325 sowie andere Gegenstände nicht zu Beweiszwecken beschlagnahmt werden dürfen. Allerdings ist dieser Schutz im Interesse einer – verfassungsrechtlich gebotenen – umfassenden Sachaufklärung zur Wahrheitsfindung326 und effektiven Strafverfolgung327 nicht unbeschränkt. Eine analoge Anwendung der Norm kommt in Fällen, in denen die Person konkret kein Zeugnisverweigerungsrecht für sich beanspruchen kann, nicht in Betracht.328 Ungeachtet dessen können sich aber in besonders gelagerten Einzelfällen Beschlagnahmeverbote aus Vorschriften außerhalb der StPO ergeben, insbes unmittelbar aus der Verfassung, wenn wegen der Eigenart des Beweisthemas in besonders schutzwürdige Bereiche unter Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eingegriffen wird.329 Ein Beschlagnahmeverbot, und damit die Prüfung der Voraussetzungen des § 97 StPO, 159 ist bereits beim Erlass einer Durchsuchungs- oder Beschlagnahmeanordnung zu beachten. Ist nämlich die Beschlagnahme bestimmter Beweismittel unzulässig, so schlägt sich das schon auf die Durchsuchung nieder, die dem Zweck ihrer Auffindung dienen soll.330

_____ 321 BVerfG, 8.3.1972 – 2 BvR 28/71, NJW 1972, 1123 (1125); OLG Frankfurt, 22.8.2001 – 2 AuslS 10/01, NJW 2002, 1135 (1136). 322 Nicht Beschuldigtenstatus: BVerfG, 29.7.2002 – 2 BvR 708/02 juris (Rn 5). 323 BGH, 27.3.2009 – 2 StR 302/08, BGHSt 53, 257 (260); KK/Greven Rn 1 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 20 zu § 97 StPO. 324 BVerfG, 11.7.2008 – 2 BvR 2016/06, NJW 2009, 281 (282); BVerfG, 27.10.2003 – 2 BvR 2211/00, NStZ-RR 2004, 83 (84); LG Bochum, 16.3.2016 – II-6 Qs 1/16, NStZ 2016, 500; LG Berlin, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (395); MK/Hauschild Rn 15 zu § 97 StPO; str; s u § 1 Rn 197. 325 BVerfG, 30.1.2002 – 2 BvR 2248/00, NStZ 2002, 377. 326 BVerfG, 27.10.2003 – 2 BvR 2211/00, NStZ-RR 2004, 83 (84). 327 Vgl BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121 (1123) mwN. 328 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 3 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 5 zu § 97 StPO; der Sache nach BVerfG, 27.10.2003 – 2 BvR 2211/00, NStZ-RR 2004, 83 (84); BVerwG, 9.2.2001 – 6 B 3/01, NJW 2001, 1663. 329 BVerfG, 27.10.2003 – 2 BvR 2211/00, NStZ-RR 2004, 83 (84); BGH, 13.11.1997 – 4 StR 404/97, BGHSt 43, 300 (303) mwN; BVerfG, 30.7.2003 – 2 BvR 508/01 ua, NJW 2003, 3401 ff, zur Reichweite des Beschlagnahmeprivilegs von Bundestagsabgeordneten; BerlVerfGH, 24.1.2003 – VerfGH 39/99, NJW 2004, 593 f zu einem Verstoß gegen Landesverfassung; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 20 zu § 94 StPO; MK/Hauschild Rn 6 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 49 f zu § 97 StPO; Park Rn 627–632. 330 LG Köln, 7.4.1981 – 117 (62) Qs 3/80, NJW 1981, 1746 (1747); LG Fulda, 12.10.1999 – 2 Qs 51/99, NJW 2000, 1508; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 97 StPO.

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Auch besteht dann keine Herausgabepflicht des Gewahrsamsinhabers nach § 95 Abs 1 StPO.331 Grundlegende Voraussetzung für die Annahme eines Beschlagnahmeverbotes ist 160 nach § 97 Abs 2 S 1 StPO, dass der Beweisgegenstand im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten ist.332 Grundsätzlich beschlagnahmefreie Gegenstände dürfen danach gleichwohl beschlagnahmt werden, wenn sie sich außerhalb von dessen (Mit-)333 Gewahrsam befinden,334 zB auf dem Postweg.335 Ein in gemeinsamem Gewahrsam des Beschuldigten und des Zeugnisverweigerungsberechtigten befindlicher Gegenstand ist beschlagnahmefähig.336 Die Beschlagnahmefreiheit endet selbst bei unfreiwilligem Gewahrsamsverlust, sofern dieser nicht auf einer Beschlagnahme beruht.337 Besonderheiten sind zu berücksichtigen, wenn die Korrespondenz elektronisch in 161 Form von E-Mails geführt wird. Die auf dem Rechner des Zeugen bereits eingegangenen und gespeicherten E-Mail-Dateien befinden sich in dessen Gewahrsam.338 Sie werden daher von § 97 StPO erfasst. Schwieriger ist es indes zu bewerten, sofern diese noch auf einem anderen Rechner zwischengespeichert sind. Grundsätzlich hat der Geheimnisträger hieran, wie bei Sendungen, die auf dem Postweg sind, noch keinen Gewahrsam.339 Etwas anderes wird für den Fall anzunehmen sein, dass sie sich im Postfach der zeugnisverweigerungsberechtigten Person beim Provider befinden,340 jedenfalls wenn dieses, wie allgemein üblich, Passwort geschützt ist. Die Situation ist dann vergleichbar mit der Lagerung von Gegenständen in einem Schließfach, auf das der Zeugnisverweigerungsberechtigte – ggf nur gemeinsam mit dem Vermieter – zugreifen kann. Hier ist der Gewahrsam des Ersteren gegeben.341 Ein Verstoß gegen ein Beschlagnahmeverbot zieht grundsätzlich ein Beweisverwer- 162 tungsverbot nach sich. 342 Ein unzulässig beschlagnahmtes Beweismittel darf aber grundsätzlich dennoch verwertet werden, sofern die Voraussetzungen des Beschlagnahmeverbotes nachträglich entfallen.343 Das ist etwa der Fall, wenn der Gewahrsamsinhaber oder der Beschuldigte344 eine Verzichtserklärung abgibt oder der Beschuldigte einen Berufsgeheimnisträger von der Schweigepflicht entbindet (§ 53 Abs 2 S 1 StPO).345

_____ 331 MK/Hauschild Rn 14 zu § 95 StPO; SK/Wohlers Rn 7 zu § 95 StPO. 332 Die in § 97 Abs 2 S 1 u 2 StPO genannten Ausnahmen für eine elektronische Gesundheitskarte und Gewahrsam bestimmter Institutionen sind für den Bereich der Insolvenzstraftaten kaum von Belang. 333 AK/Amelung Rn 10 zu § 97 StPO; LR/Menges Rn 29 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner Rn 12 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 17 zu § 97 StPO; Park Rn 553. 334 Zu Sonderfällen bei Gemeinschaftspraxen von Rechtsanwälten, Steuerberatern und ähnlichen Berufen vgl LR/Menges Rn29 zu § 97 StPO. 335 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 zu § 97 StPO. 336 BGH, 4.8.1964 – StB 12/63, BGHSt 19, 374 (374 f); MK/Hauschild Rn 20 zu § 97 StPO. 337 LR/Menges Rn 33 f zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 53 zu § 97 StPO; aA Park Rn 554 f. 338 KK/Greven Rn 8 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 20b zu § 97 StPO. 339 KK/Greven Rn 8 zu § 97 StPO. 340 MK/Hauschild Rn 20b zu § 97 StPO, wobei die dort herangezogene Entscheidung BVerfG, 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431, als Beleg eher problematisch ist, da sie eine Beschlagnahme direkt beim Provider betraf. 341 LR/Menges Rn 28 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 zu § 97 StPO. 342 KK/Greven Rn 9 zu § 97 StPO; LR/Menges Rn 141 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 46a zu § 97 StPO (für Angehörige), während für Berufsgeheimnisträger § 160a StPO gilt, Rn 50; MK/Hauschild Rn 61 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 95 f zu § 97 StPO; Park Rn 683. 343 BeckOK/Ritzert Rn 25 zu § 97 StPO mwN; KK/Greven Rn 10 zu § 160a StPO; LR/Menges Rn 146 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 62 zu § 97 StPO; aA Park Rn 683. 344 LR/Menges Rn 47 und 145 zu § 97 StPO. 345 MK/Hauschild Rn 63 zu § 97 StPO.

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Gleiches gilt, wenn sich gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten im Nachhinein der Verdacht der Beteiligung an der Tat, einer Begünstigungs-346 oder einer Strafvereitelungshandlung ergibt (§ 97 Abs 2 S 3 StPO), sofern dessen (ausschließliche) Grundlage nicht in dem rechtswidrig beschlagnahmten Beweismittel selbst zu finden ist.347 Wurde es dagegen in zulässiger Weise beschlagnahmt, so entsteht ein Beweisverwertungsverbot auch dann nicht, wenn die Voraussetzungen für die Beschlagnahmefreiheit erst nach der Beschlagnahme eintraten,348 was bspw bei späterer Entstehung eines Angehörigenverhältnisses oder Zeugnisverweigerungsrechtes in Betracht kommt.349 Sind Berufsgeheimnisträger iSd 53 Abs 1 S 1 Nr 2 und 3 StPO durch die Maßnahme betroffen, können sich allerdings Modifikationen dieser Grundsätze aus § 160a StPO ergeben.350

bb) Verhältnis zu §§ 111b ff StPO 163 Die Beschlagnahmeverbote des § 97 StPO gelten nur für Beweiszwecke, erstrecken sich

also nicht auf Beschlagnahmen unter den Voraussetzungen der §§ 111b ff StPO zur Sicherung von Einziehung und Verfall einschließlich Rückgewährhilfe.351 Im Fall einer solchen Beschlagnahme besteht aber regelmäßig auch kein Beschlagnahmeverbot zu Beweiszwecken. Die betroffenen Gegenstände sind sowieso zumeist nach der Gegenausnahme des § 97 Abs 2 S 3 StPO zu Beweiszwecken beschlagnahmefähig, weil sie aus einer Straftat herrühren oder zu ihrer Ausführung eingesetzt worden waren. Auf die Verwertung als Beweismittel hat es dann keinen Einfluss, falls die Beschlagnahmefähigkeit nach den §§ 111b ff StPO nicht gegeben war, wobei aber § 160a StPO zu beachten ist.352

cc) Praktisch bedeutsame Fallkonstellationen (1) Geschäftsunterlagen 164 Buchhaltungs- und andere Geschäftsunterlagen sind für die Ermittlungen in Insolvenzund anderen Wirtschaftsstrafverfahren von erheblicher Bedeutung,353 weshalb es für die Weiterführung der Ermittlungen regelmäßig von zentraler Bedeutung ist, ob sie beschlagnahmefähig sind. Soweit der Beschuldigte oder eine zur Herausgabe bereite dritte Person, insbes der Insolvenzverwalter,354 die Unterlagen in Besitz hat, liegen die Dinge einfach. Problematisch kann die Rechtslage jedoch werden, wenn die in Betracht kommenden Schriftstücke und Belege, wie häufig der Fall, sich im Gewahrsam eines Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers oder anderen Berufsgeheimnisträgers befinden. Die-

_____ 346 BGH, 28.3.1973 – 3 StR 385/72, BGHSt 25, 168 (169 ff) zu §§ 97 Abs 1 Nr 1, 52 Abs 1 Nr 2 StPO. 347 BGH, 28.6.2001 1 StR 198/01, NStZ 2001, 604 (606); LG Saarbrücken, 4.1.1988 – 5 Qs 149/87 NStZ 1988, 424 (425) für Tagebuch; BeckOK/Ritzert Rn 25 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 63 zu § 97 StPO. 348 BGH, 20.10.1982 – 2 StR 43/82, NStZ 1983, 85, zu §§ 97 Abs 2 S 3 StPO in Bezug auf Verteidiger, allerdings noch vor Einfügung des § 160a StPO; BeckOK/Ritzert Rn 25 zu § 97 StPO; KK/Greven Rn 10 zu § 97 StPO; LR/Menges Rn 147 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 47 zu § 97 StPO (wegen § 160a StPO einschr für die Fälle des § 53 StPO). 349 MK/Hauschild Rn 62 zu § 97 StPO. 350 S hierzu u § 1 Rn 194 ff. 351 SK/Wohlers Rn 4 zu § 97 StPO. 352 LR/Menges Rn 19 zu § 97 StPO. 353 LG Stuttgart, 14.9.1987, wistra 1988, 40 (41); LG München I, 22.4.1988 – 19 Qs 3/88, NJW 1989, 536 (537); LG Hamburg, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (396); LR/Menges Rn 111 zu § 97 StPO. 354 Zur Beschlagnahmefähigkeit im Besitz des Insolvenzverwalters befindlicher Unterlagen s LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535). S auch u § 1 Rn 226.

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se berufen sich dann häufig auf das Zeugnisverweigerungsrecht aus § 53 Abs 1 Nr 3 StPO mit der Behauptung, hieraus folge ein Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs 1 StPO. Die Rechtslage ist – soweit die Schriftstücke nicht ausnahmsweise von vornherein gem § 97 Abs 2 S 3 StPO als Deliktsgegenstände beschlagnahmefähig sind355 – indes weitgehend unklar und in Rspr und Lit nach wie vor äußerst umstritten.356 Die wohl hM in der va jüngeren Rspr und ein Teil der Lit vertritt eine differenzie- 165 rende Lösung. Danach soll für Buchhaltungsunterlagen, Steuer- und Handelsbilanzen eine zeitlich begrenzte Beschlagnahmefreiheit für den Zeitraum anzunehmen sein, für den sie der Geheimnisträger für seine berufsspezifische Tätigkeit, nämlich die Erstellung des Abschlusses und/oder der Steuererklärung, benötigt. Sie unterliegen indes uneingeschränkt dem Zugriff der Ermittlungsbehörden, sobald diese Arbeiten innerhalb einer angemessenen Zeit abgeschlossen sind,357 wovon spätestens auszugehen ist, falls die Gesellschaft aufgelöst und im Handelsregister gelöscht wurde.358 Hierunter fallen insbes die Buchhaltung als solche in Form von Konten, Inventaren, Buchungsbelegen wie zB Rechnungen, Lieferscheinen, Quittungen, Auftragszetteln, Warenbestandsaufnahmen, Bankauszügen, Betriebskostenrechnungen, Buchungsanweisungen, Bewertungsunterlagen, Gehaltslisten, Kassenberichten, ferner Auswertungen in Form von Jahreskontoübersichten, Summen- und Saldenlisten, fertig erstellten Jahresabschlüssen sowie schließlich allgemeine Geschäftsunterlagen in Form von Korrespondenz zwischen dem Beschuldigten und Geschäftspartnern, zB Steuerbescheinigungen von Banken, Rechnungen sowie Anstellungsverträgen, Lohn- und Gehaltsabrechnungen, Niederschriften über Gesellschafterversammlungen.359 Entgegen dieser Ansicht ist allerdings nach zutreffender Auffassung360 eine gene- 166 relle Beschlagnahmefreiheit der genannten Unterlagen gegeben. Richtig ist einerseits der Ansatzpunkt, demzufolge die Annahme einer uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 97 StPO auf den in § 53 StPO genannten Personenkreis zu weit geht.361 Sinn und Zweck der in dieser Vorschrift getroffenen Regelung ist – wie oben ausgeführt362 – der (ergänzende) Schutz der in den §§ 53 Abs 1 S 1 Nr 1 bis 3b, 53a StPO normierten Zeugnisverweigerungsrechte der Berufsgeheimnisträger nebst ihrer Berufshelfer. Der Schutzbereich kann daher nicht weiter gehen als diese selbst. Sie erfassen aber nur deren berufsspezifische Tätigkeit, dh eine solche, die für die berufliche Qualifikation und Stellung kennzeichnend ist.363 Hierzu zählen die reine Buchhaltungstätigkeit, die der Steuerberater lediglich wie ein externer Buchhalter erledigt, und die gewerbliche Verwahrung von

_____ 355 LR/Menges Rn 112 zu § 97 StPO; s hierzu die umfangreichen Bspe bei Schäfer wistra 1985, 12 (15 ff). 356 Zutr KK/Greven Rn 15 zu § 97 StPO „Rspr und Lit dazu sind nahezu unübersehbar geworden“. 357 LG Saarbrücken, 6.4.1984 – 5 Qs 49/83, wistra 1984, 200; LG Berlin, 10.11.1976 – 514a/514 Qs 73/76, NJW 1977, 725; LG Chemnitz, 20.9.2000 – 4 Qs 8/00, wistra 2000, 476; LG Berlin, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (396 ff); LG Dresden, 22.1.2007 – 5 Qs 34/06, NJW 2007, 2709 (2710 ff); LG Essen, 12.8.2009 – 56 Qs 7/09, NStZ-RR 2010, 150 (151); KK/Greven Rn 15 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 40 zu § 97 StPO; M-G/B/Häcker § 93 Rn 24 ff; Schäfer wistra 1985, 12 (13 f). 358 LG Saarbrücken, 12.3.2013 – 2 Qs 15/13, NZWiSt 2013, 153. 359 S die bespielhaften Aufzählungen in LG Berlin, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (396 u 397 f). 360 LR/Menges Rn 117 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 82 zu § 97 StPO; Moosburger wistra 1989, 252 (255 f); Mössmer/Moosburger wistra 2006, 211 (213 f). 361 So aber OLG Köln, 7.5.1991 – 2 Ws 149/91, StV 1991, 507 (508) zumindest für Prüfbericht eines Wirtschaftsprüfers; LG Koblenz, 30.10.1984 – 10 QS 10, 23/84, StV 1985, 8 (9); Park Rn 571 f und 683 u wohl auch LG Aachen, 1.10.1979 – 24 Qs 6/79, MDR 1981, 160. 362 O § 1 Rn 158. 363 OLG Frankfurt, 22.8.2001 – 2 AuslS 10/01, NJW 2002, 1135 (1136); vgl auch LG München I, 3.8.1984 – 27 Qs 8/84, wistra 1985, 41 (42).

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Unterlagen von vornherein nicht.364 Zutreffend ist andererseits, dass vom Wortlaut des § 97 StPO die Auslegung nicht mehr gedeckt ist,365 die Norm sei schon gar nicht anwendbar, weil der Kaufmann weiterhin (Mit-)Gewahrsam an den beim Berater befindlichen Unterlagen habe366 oder weil sie nicht im Rahmen des Vertrauensverhältnisses entstanden seien.367 Unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten erscheint indes eine zeitliche Begrenzung der geschützten Vertrauensbeziehung ebensowenig überzeugend,368 wird diese doch gerade dann belastet, wenn der Anvertrauende weiß, die Berechtigung zur Geheimhaltung ist nur vorübergehender Natur. Dieser zentrale Befund führt aber bei konsequenter Berücksichtigung angesichts der handels- und steuerrechtlichen Publizitätsvorschriften, insbes in §§ 238 ff, 242 ff, 325 ff HGB, 97, 104 Abs 2, 140, 147 AO,369 zu einer Unanwendbarkeit des § 97 Abs 1 StPO auf Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen. Denn unabhängig davon, ob die im Handels- und Steuerrecht enthaltenen Aufbewahrungs- und Vorlegungspflichten die strafprozessuale Beschlagnahmefähigkeit rechtsverbindlich begründen können oder nicht,370 sind sie doch ein maßgebliches Auslegungskriterium, was in der Eigenschaft als Berufsgeheimnisträger iSd § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO anvertraut oder bekannt wurde und daher auch den Umfang des § 97 Abs 1 StPO bestimmt. Ein besonderes Vertrauen, das der Ermöglichung einer dem Berufsbild entsprechenden effektiven und umfassenden Beratung dient und das diese Vorschriften schützen wollen, kann sich schon vom Grundgedanken her nicht in entscheidender Weise auf Umstände stützten, die ohnehin der Allgemeinheit offen gelegt werden müssen.371 Überspitzt formuliert käme wohl niemand auf die Idee, den Inhalt einer Tageszeitung als Basis der Vertrauensbeziehung zum Berufsgeheimnisträger zu machen, nur weil sie diesem übergeben wird. Umgekehrt werden Verhaltensweisen nicht mehr vom Regelungsbereich der §§ 53, 97 StPO umfasst, die es zum Gegenstand haben, allgemein für zugänglich erachtetes Wissen alleine durch Begründung eines Mandatsverhältnisses und Übergabe an den Beauftragten seiner Qualifikation als frei zugängliche Quelle zu berauben. Was von der Ansicht, die auf eine zeitlich begrenzte Beschlagnahmefreiheit abstellt, undifferenziert mit dem normativ geschützten Vertrauensverhältnis gleichgesetzt wird, ist

_____ 364 LG Saarbrücken, 6.4.1984 – 5 Qs 49/83, wistra 1984, 200; LG Stuttgart, 14.9.1987, wistra 1988, 40 (40 f); LG Darmstadt, 18.3.1988 – 9 Qs 1188/87, NStZ 1988, 286 (287); LG Hildesheim, 21.4.1988 – 22 Qs 1/88, wistra 1988, 327; M-G/B/Häcker § 93 Rn 24 u 26; Schäfer wistra 1985, 12 (13). 365 IE auch LR/Menges Rn 116 zu § 97 StPO. 366 LG Aachen, 11.10.1984 – 86 Qs 74/84, NJW 1985, 338; LG Aachen, 16.3.1981 – 15 Qs 9/81, MDR 1981, 603; Birnmanns MDR 1981, 102; aA LG Aachen, 1.10.1979 – 24 Qs 6/79, MDR 1981, 160. 367 LG Braunschweig, 23.6.1978 – 36 Qs 67/78, NJW 1978, 2108 (2109); LG Stuttgart, 5.8.1983 – 10 Qs 96/83, wistra 1985, 41; LG Darmstadt, 18.3.1988 – 9 Qs 1188/87, NJW 1988, 286; aA LG Fulda, 12.10.1999 – 2 Qs 51/99, NJW 2000, 1508. 368 Mössmer/Moosburger wistra 2006, 211 (214); was Schäfer wistra 1985, 12 (14) zwar durchaus erkennt, dann aber auf die Konstruktion eines (konkludenten?) Mandatswechsels von Beratung zu Verwahrung ausweicht. 369 S die Aufzählung bei M-G/B/Häcker § 93 Rn 27. 370 Von Letzterem gehen LG Dresden, 22.1.2007 – 5 Qs 34/06, NJW 2007, 2709 (2711); Meyer-Goßner/ Schmitt Rn 40 zu § 97 StPO (allerdings unter Verkürzung der Problematik) aus. 371 Zutr legt das LG München I, 3.8.1984 – 27 Qs 8/84, wistra 1985, 41 (42) dar, dass die Geschäftsunterlagen nur die „Grundlage“ des Vertrauensverhältnisses bilden, sie dieses daher „nach ihrem Aussagegehalt“ nicht betreffen; so auch LR/Menges Rn 117 zu § 97 StPO; in diese Richtung auch Mössmer/Moosburger wistra 2006, 211 (213 f); LG Stuttgart, 14.9.1987 – 10 Qs 53/87, wistra 1988, 40 (41); LG Darmstadt, 18.3.1988 – 9 Qs 1188/87, NJW 1988, 286; LG München I, 22.4.1988 – 19 Qs 3/88, NJW 1989, 536 (537); LG Fulda, 12.10.1999 – 2 Qs 51/99, NJW 2000, 1508 (1509), wobei im konkret entschiedenen Fall eine Überlagerung durch § 148 StPO angenommen wurde.

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die faktisch ungestörte Ausübung der Beratertätigkeit. Um diesem alleine die Frage der Verhältnismäßigkeit einer strafprozessualen Zwangsmaßnahme betreffenden Prüfungspunkt372 zu entsprechen, ist die Übergabe von Kopien der zur Bearbeitung des Mandats benötigten publizitätspflichtigen Unterlagen notwendig, aber auch ausreichend.373 Nach § 97 Abs 1 StPO beschlagnahmefrei, weil den Bereich des Vertrauensschutzes 167 betreffend, sind dagegen die mandatsbezogene Korrespondenz zwischen Beschuldigtem oder Finanzamt und Berufsgeheimnisträger sowie dessen Notizen und Entwürfe.374 Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang der Inhalt der Schriftstücke als solcher. Der mitunter herangezogene Begriff der „Handakte“375 stellt indes kein taugliches Abgrenzungskriterium dar, da es ja gerade darauf ankommt, ob diese im vorgenannten Sinn zu qualifizierende Dokumente enthält.376 Allerdings werden publizitätspflichtige Unterlagen nicht alleine dadurch beschlagnahmefrei, dass sie der Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer mit eigenen Anmerkungen versieht.377 Die strafprozessuale Einordnung von Beweisgegenständen kann schon aus Gründen der Rechtssicherheit und Gleichbehandlung nicht zur willkürlichen Disposition des jeweiligen Berufsgeheimnisträgers gestellt werden. Von ihm ist gerade als Adressat des Vertrauenstatbestandes sorgfältiges Arbeiten und eine stringente Wahrung des Geheimnisschutzes seines Mandanten zu erwarten. Hält er selbst diese von der StPO eingeräumte ermittlungsfreie Sphäre nicht ein, indem er seine eigenen Aufzeichnungen mit den aufbewahrungs- und vorlagepflichtigen Unterlagen vermischt und kombiniert, so kann hierdurch nicht das öffentliche Strafverfolgungsinteresse tangiert werden.378

(2) Notarielle Urkunden Von erheblicher Relevanz bei Ermittlungen kann der Inhalt notarieller Urkunden sein. 168 So kommt es bspw in insolvenzstrafrechtlichen Verfahren häufig darauf an, den wirklichen wirtschaftlichen Berechtigten eines von einem Strohmann als Nachfolgeunternehmen einer insolventen Gesellschaft geführten Betriebes zu identifizieren, um den Nachweis einer Untreue durch das Beiseiteschaffen von Vermögenswerten zu führen oder gewinnabschöpfende Maßnahmen vorzunehmen. Dieser Nachweis kann geführt werden, sofern in diesen Fällen ein notarieller Treuhandvertrag existiert und der beurkundende Notar bekannt ist, so dass eine Ausfertigung bei ihm beschlagnahmt werden kann. Immer wieder stoßen allerdings die Forderungen der Ermittler bei den Notaren auf 169 Widerstand, wenn es um die Beschlagnahme derartiger Schriftstücke geht, weil insbes durch Notarkammern die Ansicht vertreten wird, es bestehe ein Beschlagnahmeverbot

_____ 372 S hierzu o § 1 Rn 142. 373 So iE auch LG Stuttgart v 5.8.1983 – 10 Qs 96/83, wistra 1985, 41; LR/Menges Rn 76; MK/Hauschild Rn 37 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 82 zu § 97 StPO. 374 LG München I, 22.4.1988 – 19 Qs 3/88, NJW 1989, 536 (537); LG Chemnitz, 20.9.2000 – 4 Qs 8/00, wistra 2000, 476; LG Bonn, 29.10.2001 – 37 Qs 59/01, NJW 2002, 2261; LG Berlin, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (395 f u 397 f); KK/Greven Rn 15 zu § 97 StPO; LR/Menges Rn 117 zu § 97 StPO; wobei auf unterschiedliche Varianten des § 97 Abs 1 StPO zurückgegriffen wird. 375 LG München I, 22.4.1988 – 19 Qs 3/88, NJW 1989, 536 (537); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 29 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 79 zu § 97 StPO. 376 Moosburger wistra 1989, 252 (253 f). 377 So aber LG München I, 22.4.1988 – 19 Qs 3/88, NJW 1989, 536 (537); LG Berlin, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (398). 378 Nach Mössmer/Moosburger wistra 2006, 211 (214) setzt der Berater selbst ein Indiz für die fehlende Geheimhaltungsbedürftigkeit.

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iS einer der Varianten des § 97 Abs 1 StPO.379 Zutr ist dabei zwar, dass Notare auf Grund ihrer Schweigepflicht (§ 18 BNotO) Berufsgeheimnisträger gemäß § 53 Abs 1 Nr 3 StPO sind und ein Zeugnisverweigerungsrecht haben. Allerdings handelt es sich bei notariellen Urkunden weder um schriftliche Mitteilungen (§ 97 Abs 1 Nr 1 StPO) noch um Aufzeichnungen (§ 97 Abs 1 Nr 2 StPO) und schließlich auch nicht um andere Gegenstände iSv § 97 Abs 1 Nr 3 StPO, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht des Notars erstreckt. Die fehlende Geheimhaltungsbedürftigkeit liegt bei denjenigen notariellen Urkunden, die durch Einsichtnahme in ein öffentliches Register (Handels- und Vereinsregister, Grundbuch) zur Kenntnis genommen werden können, auf der Hand. Im Übrigen ergibt sie sich daraus, dass der Gesetzgeber für die Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte Formvorschriften erlassen hat, deren Einhaltung das Tätigwerden eines Notars voraussetzen. Dementspr liegt sein Handeln im öffentlichen Interesse und dient nicht etwa nur den Beteiligten des konkreten Rechtsgeschäfts. Diese notariellen Urkunden sind regelmäßig (auch) zur Kenntnisnahme durch Dritte geradezu bestimmt und somit beschlagnahmefähig.380 Letzteres gilt allerdings nicht für die originäre Beratungstätigkeit, die der Notar vor 170 oder nach der Errichtung einer Urkunde erbringt. Hier greift sein Zeugnisverweigerungsrecht ein, weil der Mandant nicht befürchten soll, dass der Notar gegen seinen Willen über vertrauliche Erörterungen aussagt. Dieses und damit auch die davon abgeleitete Beschlagnahmefreiheit umfasst daher die von dem Notar hierzu gefertigten Niederschriften, Aufzeichnungen, seine ggf im Vorfeld mit dem Mandanten geführte Korrespondenz, aber auch die möglichen Entwürfe der notariellen Urkunde.381 171 Im Einzelfall ist vor der Beschlagnahme einer notariellen Urkunde die Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Das BVerfG382 sah diese bei einem Treuhandvertrag, dessen Herausgabe ein Notar unter (unzutreffender) Berufung auf sein Zeugnisverweigerungsrecht verweigerte, als nicht gegeben an. Als Grund hierfür nannte es die Möglichkeit der Erhebung beim zuständigen Finanzamt, wo dieser wegen der aus § 54 Abs 1 EStDV folgenden Verpflichtung der Notare zur Übersendung einer beglaubigten Abschrift, hinterlegt sein müsse. Man wird die erzieherisch und schulmeisterlich wirkenden Ausführungen nicht unberücksichtigt lassen können, auch wenn sie in der niedergelegten Form nicht zu überzeugen vermögen. Es besteht nämlich eine Herausgabepflicht auch für Notare aus § 95 Abs 1 StPO gegenüber den Strafverfolgungsbehörden, sofern kein Beschlagnahmeverbot greift.383 Deren Nichterfüllung kann nicht durch eine (möglicherweise) gegenüber einer anderen Behörde in anderem Zusammenhang erfüllte Vorlagepflicht überspielt werden. Dabei ist die Perspektive allzu einseitig auf den Berufsgeheimnisträger fokussiert. Es bleibt unbeleuchtet, warum es ein milderes Mittel sein sollte, eine an dem Vorgang unbeteiligte Behörde um die Herausgabe von Urkunden zu bemühen, ggf über § 96 StPO384 und nach Prüfung des Steuergeheimnisses, obwohl diese von demjenigen, der sie

_____ 379 S hierzu bspw der Hinweis auf eine Mitteilung der bayerischen Notarkammer bei LG Gera, 30.9.2003 – 2 Qs 306/03, NotBZ 2003, 433. 380 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 (Rn 22), StraFo 2015, 63; BGH v 30.3.1987 – RiZ (R) 7/86, NJW 1987, 2441, 2442; LG Darmstadt, 12.12.1986 – 13 Qs 1368/86, wistra 1987, 232; LG Kiel, 6.8.1999 – 39 Qs 27/99, wistra 2000, 194; LG Gera, 30.9.2003 – 2 Qs 306/03, NotBZ 2003, 433 f. 381 LG Köln, 7.4.1981 – 117 (62) Qs 3/80, NJW 1981, 1746 (1747); LG Darmstadt, 12.12.1986 – 13 Qs 1368/86, wistra 1987, 232; LG Gera, 30.9.2003 – 2 Qs 306/03, NotBZ 2003, 433 f; KK/Greven Rn 13 zu § 97 StPO. 382 BVerfG, 29.2.2012 – 2 BvR 1954/11, NJW 2012, 2096 (2097). 383 Vgl SK/Wohlers Rn 23 zu § 95 StPO. 384 Vgl hierzu OLG Jena, 20.11.2000 – 1 Ws 313/00, NJW 2001, 1290 (1291).

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erstellte und der hierfür zudem entlohnt wurde, erlangt werden könnten. Somit muss vom Grundsatz hier die Beschlagnahme beim Notar, zumal wenn sie mit einer Abwendungsbefugnis versehen ist, als die verhältnismäßige Ermittlungsmaßnahme angesehen werden.

(3) Verteidigungsunterlagen Nach § 97 Abs 2 S 1 StPO setzen, sofern keine der dort oder in S 2, hier nicht relevanten, 172 Ausnahmen greift, die Beschlagnahmeverbote des § 97 Abs 1 StPO grundsätzlich voraus, dass die Gegenstände sich im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten befinden. Diese Tatbestandsvoraussetzung wird für Unterlagen, die der Verteidigung dienen, allerdings durch die Vorschrift des § 148 StPO ergänzt und erweitert.385 Wegen des besonderen Schutzes des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Beschuldigten und dem Verteidiger greift die Beschlagnahmefreiheit auch dann ein, wenn Ersterer die fraglichen Unterlagen im Besitz hat oder diese sich auf dem Postweg befinden.386 Entscheidend ist dabei nicht, ob der Beschuldigte oder sein Verteidiger bestimmte Schriftstücke als Verteidigungsunterlagen bezeichnet haben, solange sie offensichtlich als solche erkennbar sind.387 Das gilt unabhängig vom Medium der Verwahrung, so dass bspw auch Datenträger mit entspr Inhalten geschützt sind.388 Zudem muss zum Zeitpunkt der Anfertigung der Unterlagen das Ermittlungsverfahren noch nicht eingeleitet und der Betroffene noch nicht förmlich Beschuldigter sein.389 Daraus folgt indes nicht, dass der Beschuldigte beweisrelevante Unterlagen beliebig dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden entziehen kann, va indem er sie mit Vermerken versieht390 oder mit Verteidigungsunterlagen vermischt.391 Vielmehr sind die Dokumente in Zweifelsfällen durch die Ermittlungsbehörden sorgfältig zu prüfen und zu bewerten.392 Handelt es sich danach um Verteidigungsunterlagen, dann sind sie zurückzugeben, ihr Inhalt ist nicht verwertbar. Nicht zuletzt auf Grund der Schwere eines solchen Eingriffs in grundlegende Verfahrensrechte393 des Be-

_____ 385 BGH, 13.8.1973 – 1 BJs 6/71/StB 34/73, NJW 1973, 2035; allgM, s nur Meyer-Goßner/Schmitt Rn 37 zu § 97 StPO; Oesterle StV 2016, 118, (120 ff) will dies im Rahmen einer – allerdings sehr weit gehenden – Interpretation schon aus § 97 StPO selbst herleiten. 386 BGH, 25.2.1998 – 3 StR 490/97, NJW 1998, 1963 (1964) „verfassungskonforme Auslegung des § 97 Abs 1 StPO“; BGH, 13.11.1989 – I BGs 351/89-GBA-1 BJs 33/89–6, NJW 1990, 722 für auf dem Postweg befindliche Schriftstücke; LG Gießen, 25.6.2012 – 7 Qs 100/12, ZWH 2012, 514 (515); LG Bonn, 21.6.2012 – 27 Qs 2/12, NZWiSt 2013, 21 (24); LG Bonn, 3.12.2003 – 31 Qs 161/03, StV 2004, 124 f für im Haftraum aufbewahrte selbst gefertigte Aufzeichnungen „in entspr Anwendung von § 97 Abs 1 StPO“; LG München I, 26.7.2000 – 5 Qs 80/00613, NStZ 2001, 612 verfassungskonforme Auslegung für auf freiem Fuß befindlichen Beschuldigten; LR/Menges Rn 85 und 106 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 37 zu § 97 StPO; Park Rn 579; SK/Wohlers Rn 87 zu § 97 StPO. 387 BGH, 25.2.1998 – 3 StR 490/97, NJW 1998, 1963 (1964). 388 BVerfG, 30.1 2002 – 2 BvR 2248/00, NJW 2002, 1410 für Notebook. 389 LG Braunschweig, 21.7.2015 – 6 Qs 116/15, ZWH 2016, 129; LG Gießen, 25.6.2012 – 7 Qs 100/12, ZWH 2012, 514 (515) mAnm Tsambikakis. 390 So aber offensichtlich BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 (Rn 23), StraFo 2015, 63, allerdings apodiktisch und ohne auf die Problematik einzugehen. 391 LG Gießen, 25.6.2012 – 7 Qs 100/12 ZWH 2012, 514 (515). 392 BVerfG, 30.1 2002 – 2 BvR 2248/00, NJW 2002, 1410; s auch LG Braunschweig, 21.7.2015 – 6 Qs 116/15, ZWH 2016, 129 (130) zu einem Prüfungsbericht der Revision, der nicht zum Zwecke der Verteidigung erstellt wurde; dieser Gesichtspunkt kommt bei LG München I, 26.7.2000 – 5 Qs 80/00613, NStZ 2001, 612, zu kurz. 393 EGMR, 13.1.2009 – Sorvisto ./. Finnland – 19348/04 – Rn 104 ff; 28.11.1991 – S ./. Schweiz, 12629/87 u.a., Rn 48, beides zitiert nach BVerfG 20.5.2010 – 2 BvR 1413/09 Rn 17, BVerfGK 17, 311 ff.

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schuldigten, und um sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, die Verteidigung zu behindern, werden die Ermittlungsbehörden derartige Überprüfungen unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur in Ausnahmefällen vornehmen. Besondere Probleme ergeben sich, wenn der Verteidiger Bank-, Buchhaltungs173 oder sonstige Geschäftsunterlagen in Gewahrsam hat, die ihm vom Beschuldigten übergeben wurden. Dabei kann es sich um Deliktsgegenstände handeln, die schon gem § 97 Abs 2 S 3 StPO der Beschlagnahme unterliegen.394 Ein Briefverkehr zwischen Kaufleuten über einen beabsichtigten Betrug395 wird zwar praktisch kaum vorkommen; in Frage kommen aber Buchhaltungsunterlagen und Bilanzen bspw, wenn sie für eine Steuerhinterziehung die falschen Angaben der Steuererklärung ermöglichen,396 bei einem (Kredit-)Betrug vorgelegt werden397 oder bei Insolvenzdelikten.398 Unbeschadet dessen werden diese Unterlagen, abgesehen von den praktisch kaum nachweisbaren Missbrauchsfällen der Verteidigung als „Beweismittelgrab“,399 auch nicht unter § 97 Abs 1 Nr 3 StPO zu fassen sein.400 Selbst das, wegen § 148 StPO gesteigerte Vertrauensverhältnis kann sich nicht auf Dokumente stützen, die gesetzlichen Publizitätspflichten unterfallen, seien sie handels- oder steuerrechtlicher Natur. Insoweit fehlt es schon begrifflich an einem internen und geheimhaltungsbedürftigen Bereich. Es handelt sich daher nach zutr Ansicht nicht um spezifisches Verteidigungsmaterial, sondern um schlichte Beweismittel. Die Verteidigung kann hier genauso gut auf Kopien zurückgreifen.401 Statt der Beschlagnahme wird bei Schriftstücken oder diesen gleichzustellenden Daten, die als Überführungsstücke in Betracht kommen, auch die Möglichkeit eines an den Verteidiger gerichteten Herausgabeverlangens für zulässig gehalten.402 174 Unabhängig davon sind selbst Verteidigungsunterlagen nicht unbeschränkt beschlagnahmefrei. Das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs 1 StPO greift dann nicht ein, wenn der Verteidiger im Verdacht der Beteiligung iSd § 97 Abs 2 S 3 StPO steht.403 Im Hinblick auf die Voraussetzungen zur Beschlagnahmefähigkeit in diesen Fällen besteht in Rspr und Lit Einigkeit dahingehend, dass der Anfangsverdacht iSd Vorliegens zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte gemäß § 152 Abs 2 StPO jedenfalls nicht ausrei-

_____ 394 LG Fulda, 12.10.1999 – 2 Qs 51/99, NJW 2000, 1508 (1510); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 39 zu § 97 StPO; allg bejaht die Anwendbarkeit des § 97 Abs 2 S 3 StPO auf Unterlagen beim Verteidiger BGH, 20.3.2000 – 2 ARs 489/99 und 2 AR 217/99, wistra 2000, 311 (313); aA Ciolek-Krepold Rn 322 (unter dem fast schon kuriosen Hinweis darauf, dass dem Beschuldigten die Beseitigung der Unterlagen als Handlungsalternative zur Verfügung gestanden hätte); Park Rn 551, 567 und 572; und wohl, allerdings ohne die Problematik ausdrücklich anzusprechen, LG Berlin, 1.3.1989 – 520 Qs 22/89, NJW 1990, 1058. 395 So das bei Meyer-Goßner/Schmitt Rn 22 zu § 97 StPO zitierte Beispiel. 396 LG Aachen, 11.10.1984 – 86 Qs 74/84, NJW 1985, 338; LG Aachen, 16.3.1981 – 15 Qs 9/81, MDR 1981, 603; LG Hamburg, 8.1.1981 – 1 Ws 7 und 13/81, MDR 1981, 603. 397 LR/Menges Rn 44 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 42 zu § 97 StPO für manipulierte Unterlagen; sehr weitgehend auch M-G/B/Häcker § 93 Rn 36 für Kenntnisstand des Beschuldigten bei Leistungs- und Warenkreditbetrug in der Liquiditätskrise. 398 MK/Hauschild Rn 60 zu § 97 StPO; Schäfer wistra 1985, 15; aA jedenfalls für nicht manipulierte Unterlagen LR/Menges Rn 44 zu § 97 StPO; LG Stuttgart, 7.11.1975 – IV Qs 363/75, NJW 1976, 2030, für Betrugstaten in der Krise. 399 S hierzu Meyer-Goßner/Schmitt Rn 39 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 92 zu § 97 StPO. 400 So aber LG Fulda, 12.10.1999 – 2 Qs 51/99, NJW 2000, 1508 (1509); MK/Hauschild Rn 32 zu § 97 StPO. 401 LR/Menges Rn 92 zu § 97 StPO; M-G/B/Häcker § 93 Rn 32. 402 SK/Wohlers Rn 93 zu § 97 StPO ggf mit nachfolgendem Weg über §§ 138a ff StPO. 403 BGH, 20.3.2000 – 2 ARs 489/99 und 2 AR 217/99, wistra 2000, 311 (313); LG Fulda, 12.10.1999 – 2 Qs 51/99, NJW 2000, 1508 (1510).

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chend ist.404 Zu weitgehend ist es allerdings, das Vorliegen einer Ausschlussentscheidung gemäß § 138a StPO, zumindest aber einer vorläufigen Entscheidung nach § 138c Abs 3 StPO zu fordern.405 Dies liefe im Ergebnis auf das Bejahen eines dringenden oder zumindest hinreichenden Tatverdachts hinaus. Bei einer Entscheidung dieser Streitfrage werden einerseits die Besonderheiten des Verteidigungsverhältnisses und dessen verfassungsrechtlich gewährleisteter strafprozessualer Schutz zu berücksichtigen sein, andererseits das ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtsgut der Wahrheitsfindung im Strafverfahren mit Blick auf eine effektive Strafverfolgung.406 Letztere gebietet es, möglichen Missbräuchen des Vertrauensverhältnisses zwischen Beschuldigtem und Verteidiger vorzubeugen, so dass im Ergebnis die Forderung nach dem Vorliegen eines dringenden oder hinreichenden Tatverdachts iSd §§ 170 Abs 1, 203 StPO als zu weitgehend abzulehnen ist.407 Angemessener ist es, mit der Rspr einen „qualifizierten“ Tatverdacht zu verlangen, der auf gewichtigen und bestimmten Tatsachen beruhen muss.408

(4) Anderkonten Unterschiedliche Auffassungen werden schließlich zu der Frage vertreten, ob Unter- 175 lagen zu Anderkonten eines Rechtsanwalts oder Notars von den Beschlagnahmeverboten des § 97 Abs 1 StPO umfasst sind. Die Befürworter einer Beschlagnahmefreiheit ziehen aus der gesetzlichen Verpflichtung zur Führung von Anderkonten durch Rechtsanwälte und Notare den Schluss, dass das kontoführende Kreditinstitut als Berufshelfer anzusehen sei und deshalb gem §§ 53a Abs 1, 97 Abs 3 StPO auch die bei der Bank – und damit nicht im Gewahrsam des Kontoinhabers – befindlichen Kontounterlagen nicht beschlagnahmt werden dürfen.409 Diese Auffassung verkennt indes die Funktion eines Anderkontos in der wirtschaftlichen Praxis im Allgemeinen und die Reichweite des Anwaltsgeheimnisses im Besonderen. Richtig ist, dass Rechtsanwälte und Notare verpflichtet sind, Anderkonten für die treuhänderische Entgegennahme und Verwahrung von Fremdgeldern zu führen (§§ 43a Abs 5 BRAO, 54b BeurkG). Hinter diesen Vorschriften steht der Gedanke, die erforderliche strikte Trennung zwischen Eigenmitteln des Treuhänders und den Fremdgeldern buchhalterisch zu manifestieren. Das ist nicht zuletzt auch deshalb notwendig, um Letztere vor dem möglichen Zugriff von Gläubigern des Rechtsanwalts oder Notars zu schützen. Erfolgen Einzahlungen auf ein solches Konto, so wird dies häufig im Zusammenhang mit einer rechtsberatenden Tätigkeit stehen. Andererseits kann es aber auch persönliche Motive haben, einen Rechtsanwalt oder Notar als reinen Treuhänder zum Zwecke der vorläufigen Sicherung eines geleisteten Geldbetrages im Hinblick auf die Gegenleistung einzuschalten. Entspr dokumentieren die aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtlichen Geldein- und -ausgänge lediglich eine solche

_____ 404 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 38 zu § 97 StPO. 405 LR/Menges Rn 96 zu § 97 StPO; Park Rn 587 f und 609. 406 BVerfG, 6.10.2014 – 2 BvR 1568/12, NJW 2015, 150 f; BVerfG, 19.3.2013 – Rn 89 und 92, BVerfGE 133, 168 ff; BVerfG, 15.1.2009 – 2 BvR 2044/07 Rn 66, BVerfGE 122, 248 ff. 407 Vgl BVerfG, 20.5.2010 – 2 BvR 1413/09, NJW 2010, 2937 (2938). 408 BGH, 13.8.1973 – 1 BJs 6/71/StB 34/73, NJW 1973, 2035 (2036); BGH, 22.11.2000 – 1 StR 375/00 juris; BGH, 28.6.2001 – 1 StR 198/01, NJW 2001, 3793 (3794); KK/Greven Rn 39 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 34 zu § 97 StPO; M-G/B/Häcker § 93 Rn 34; vgl auch BVerfG, 20.5.2010 – 2 BvR 1413/09, NJW 2010, 2937 ff. 409 AG Münster, 8.8.1997 – 23 Gs 459/97, NStZ-RR 1998, 283 für Rechtsanwalt; LG Darmstadt, 9.6.1989 – 9 Qs 288/89, DNotZ 1991, 560 (560 f) für Auszahlungsanweisung eines Notars, wenn das betroffene Konto nicht an der Publizität des notariellen Vertrags teilnimmt; SK/Wohlers Rn 83 zu § 97 StPO; Stahl wistra 1990, 94 ff; Rau wistra 2006, 410 ff.

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treuhänderische Tätigkeit, die nicht charakteristisch für das eigentliche Berufsbild der Rechtsanwälte und Notare ist und auch von anderen Personen ausgeübt werden könnte.410 Dementspr wird das für die Frage des Zeugnisverweigerungsrechts nach § 53 Abs 1 StPO und damit auch für die Beschlagnahmefreiheit gem § 97 Ab. 1 StPO allein maßgebliche Rechtsberatungsverhältnis des Berufsgeheimnisträgers zu seinem Auftraggeber in seinem Kernbereich nicht berührt.411 Die daraus resultierende Möglichkeit der Beschlagnahme bezieht sich aber nur auf die reinen Buchungsunterlagen des Anderkontos,412 jedenfalls soweit sie sich im Gewahrsam der Bank befinden.413 Nicht beschlagnahmefrei sind dagegen Mitteilungen des Auftraggebers oder die 176 Aufzeichnungen des Notars oder Rechtsanwalts. Gleiches wird für die in dessen Gewahrsam befindlichen Kontounterlagen jedenfalls dann gelten, wenn eine strikte Trennung der beschlagnahmefreien von den der Beschlagnahme unterliegenden Dokumenten nicht gewährleistet ist.414 Daher wird es sich aus Vereinfachungsgründen empfehlen, die Unterlagen des Anderkontos bei der kontoführenden Stelle zu beschlagnahmen.415

(5) Ermittlungen gegen Organe juristischer Personen 177 Bei Ermittlungen gegen Organe oder Mitglieder von Organen juristischer Personen ist zu

berücksichtigen, dass das geschützte Vertrauensverhältnis, das die Grundlage der Beschlagnahmeverbote des § 97 StPO darstellt, ausschließlich zwischen dem Berufsgeheimnisträger und der juristischen Person als solcher besteht.416 § 97 Abs 1 Nr 1 und 2 StPO gelten aber schon nach dem Wortlaut, die Nr 3 nach der Gesetzessystematik nur, sofern derjenige zu dessen Gunsten das Zeugnisverweigerungsrecht besteht auch Beschuldigter des Verfahrens ist.417 Demzufolge erstreckt sich der Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Berufsgeheimnisträger und juristischer Person nicht auf deren Organ (bzw dessen Mitglieder), selbst wenn es sich dabei um den AlleingesellschafterGeschäftsführer handelt. Das hat zur Folge, dass Unterlagen der Gesellschaft, die sich im Gewahrsam von Berufsgeheimnisträgern befinden, im Ermittlungsverfahren gegen ein Organ einer juristischen Person oder ein Mitglied eines solchen von vornherein nicht dem Schutz des § 97 StPO unterfallen.418 Sie sind beschlagnahmefähig, ohne dass es auf die Antwort auf die strittige Frage nach der Beschlagnahmefähigkeit von Buchführungs-

_____ 410 OLG Frankfurt aM, 22.8.2001 – 2 AuslS 10/01, NJW 2002, 1135 (1137). 411 BVerfG, 9.10.1989 – 2 BvR 1558/89, wistra 1990, 97. 412 MK/Hauschild Rn 38 zu § 97 StPO. 413 LG Aachen, 16.10.1998 – 86 Qs 63/98 u 86 Qs 99/98, NJW 1999, 2381 (2382); LG Würzburg, 20.9.1989 – Qs 323/89, wistra 1990, 118. Lt LG Chemnitz, 2.7.2001 – 4 Qs 13/01, wistra 2001, 399; OLG Frankfurt aM, 22.8.2001 – 2 AuslS 10/01, NJW 2002, 1135 (1136), ist die Bank schon kein Gehilfe gem § 53a StPO. 414 Wovon nach LG Aachen, 23.1.1998 – 86 Qs 94/97, DNotZ 1998, 171 (172 f), auszugehen ist. 415 LG Aachen, 16.10.1998 – 86 Qs 63/98 u 86 Qs 99/98, NJW 1999, 2381 (2382); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 40 zu § 97 StPO; KK/Greven Rn 18 zu § 97 mwN. 416 Hierzu ausführlich u § 1 Rn 183 ff. 417 LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 (943); LG Hamburg, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (395); LR/Menges Rn 75 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10a zu § 97 StPO; MK/ Hauschild § 97 Rn 15; aA Schmitt wistra 1993, 9 (12); v Galen NJW 2011, 945. 418 BVerfG, 27.10.2003 – 2 BvR 2211/00, NStZ-RR 2004, 83 (84); BVerfG, 11.7.2008 – 2 BvR 2016/06, NJW 2009, 281 (282) jeweils mwN; LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 (943); BeckOK/Ritzert Rn 4 zu § 97 StPO; KK/Greven Rn 6 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10a zu § 97 StPO; Priebe ZIP 2011, 312 (316); Schäfer wistra 1984, 209 (211); aA LG Hamburg, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (395); SK/Wohlers Rn 10 zu § 97 StPO.

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unterlagen beim Berufsgeheimnisträger ankommt419 und ohne dass es der Befreiung von der Schweigepflicht bedürfte. An diesem Befund ändert sich nach der hier vertretenen Ansicht auch durch § 160a StPO nichts.420

dd) Wegfall der Beschlagnahmefreiheit (1) Entbindung von der Schweigepflicht (a) Grundlagen Ein Beschlagnahmeverbot entfällt mit dem Zeugnisverweigerungsrecht, aus dem es sich 178 herleitet. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn in Bezug auf den Berufsgeheimnisträger eine wirksame Schweigepflichtsentbindung erklärt wird.421 Nicht zuletzt die Komplexität der aufgezeigten Probleme und die bestehende Meinungsvielfalt bei Auslegung und Anwendung des § 97 StPO sowie die daraus ggf resultierenden Beweis- und Prozessrisiken sollten für den verantwortlichen Staatsanwalt Anlass genug sein, frühzeitig eine entspr Erklärung des oder der Berechtigten zu erreichen. Die Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht kann andererseits von dem oder den Berechtigten widerrufen werden, was allerdings nach bisheriger Rspr nur für die Zukunft ein Verwertungsverbot für beschlagnahmefreie Gegenstände nach sich zog. Die auf Grundlage des dann zurückzugebenden422 Beweisgegenstandes rechtmäßig gewonnenen Erkenntnisse durften aber weiterhin verwertet werden.423 Eine andere Bewertung könnte sich nunmehr im Hinblick auf den in § 160a Abs 1 S 1 StPO genannten Kreis von Zeugnisverweigerungsberechtigten, im Bereich der Insolvenzstraftaten inbes Rechtsanwälte, aus dem absoluten Verwendungsverbot des § 160a Abs 1 S 2 StPO ergeben, wenn man diesem über den Wortlaut hinaus („dennoch“) rückwirkenden Charakter auch im Hinblick auf ursprünglich rechtmäßig erlangte Beweismittel beimisst.424 Für die Wirksamkeit der Entbindungserklärung ist von wesentlicher Bedeutung, 179 wer sie abgeben kann. Diese Berechtigung steht den jeweiligen Trägern des Geheimhaltungsinteresses zu, und zwar, sofern es sich hierbei um eine Personenmehrheit handelt, allen gemeinsam, wobei sie die Erklärung getrennt abgeben können.425 Rechtlich unproblematisch sind dabei diejenigen Fälle, in denen der Beschuldigte die einzige Person

_____ 419 Vgl dazu o § 1 Rn 164 ff. 420 S hierzu u § 1 Rn 197. 421 OLG Nürnberg, 17.8.1956 – Ws 267/56, NJW 1958, 272 (272 f); OLG Hamburg, 29.12.1961 – Ws 756/61, NJW 1962, 689 (682 f); BeckOK/Ritzert Rn 22 zu § 97 StPO; KK/Greven Rn 5 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/ Schmitt Rn 24 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 27 zu § 97 StPO; nach BGH, 3.12.1991 – 1 StR 120/90, BGHSt 38, 144 (145), „liegt es nahe“ in der Schweigepflichtentbindung zugleich eine Einwilligung in die Beschlagnahme und Verwertung des Beweisgegenstandes zu sehen; so auch LR/Menges Rn 47 zu § 97 StPO. 422 OLG Nürnberg, 17.8.1956 – Ws 267/56, NJW 1958, 272 (274). 423 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 25 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 52 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 32 zu § 97 StPO; OLG Nürnberg, 17.8.1956 – Ws 267/56, NJW 1958, 272 (274) u OLG Hamburg, 29.12.1961 – Ws 756/61, NJW 1962, 689 (691), könnten dahingehend verstanden werden, dass sich die Unverwertbarkeit nicht nur auf das Beweismittel als solches beschränken soll. Dies wäre indes systematisch nicht konsequent, da eine dem § 252 StPO entsprechende Regelung für § 97 StPO gerade nicht existiert. Die Fallkonstellation ist dagegen eher vergleichbar mit derjenigen bei § 81c StPO, s hierzu MK/Trück Rn 36 zu § 81c StPO. 424 S hierzu o § 1 Rn 206 f. 425 OLG Celle, 2.8.1985 – 1 Ws 194/85, wistra 1986, 83; LG Bonn, 13.2.2012 – 27 Qs-410 Js 511/10 21/11, NStZ 2012, 712 (713); AG Bonn, 12.3.2010 – 51 Gs 557/10, NStZ 2010, 536; LR/Ignor/Bertheau Rn 78 zu § 53 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 46 zu § 53 StPO; MK/Hauschild Rn 56 zu § 53 StPO; SK/Rogall Rn 202 zu § 53 StPO; Passarge BB 2010, 591.

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ist, die von einem Zeugnisverweigerungsrecht geschützt werden soll. Folglich kann auch nur er den Berufsgeheimnisträger von seiner Schweigepflicht entbinden, muss dies aber selbstverständlich wegen des nemo-tenetur-Grundsatzes nicht tun. Die zuletzt genannte Konstellation ist in wirtschaftsstrafrechtlichen Sachverhalten 180 beim Einzelkaufmann anzutreffen. Besteht gegen einen solchen der Verdacht, im Zusammenhang mit der Insolvenz Straftaten begangenen zu haben, so kann der Insolvenzverwalter keine wirksame Entbindungserklärung abgeben, um damit das Beschlagnahmeverbot in Wegfall zu bringen.426 Praktische Probleme treten indes va bei gesellschaftsrechtlich geprägten Fallkonstellationen auf.

(b) Personengesellschaften 181 Diese Grundsätze kommen auch auf Personengesellschaften (GbR, OHG, KG) zur An-

wendung. Obschon diese Zusammenschlüsse – insoweit missverständlich – in § 14 Abs 2 BGB als rechtsfähig definiert werden, sind sie nach der Rspr des BGH iGs zur juristischen Person eben nur teilrechtsfähig.427 Im Hinblick auf die strafprozessuale Frage nach der Berechtigung zur Entbindung des Berufsgeheimnisträgers von der Schweigepflicht gilt dementspr, dass diese den Gesellschaftern zusteht.428 Selbst wenn ein Insolvenzverfahren bereits anhängig ist, kann die Entbindungserklärung dagegen nicht durch den Insolvenzverwalter ausgesprochen werden.429 Fraglich kann demnach nur sein, ob alle Gesellschafter die Erklärung abgeben müssen. Das ist unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass in den Fällen, in denen mehrere Personen durch ein Zeugnisverweigerungsrecht geschützt werden, jeder Berechtigte den Berufsgeheimnisträger von seiner Schweigepflicht entbinden muss,430 zu bejahen. Somit bestehen das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs 1 Nr 3 StPO und damit das Beschlagnahmeverbot nach § 97 Abs 1 StPO auch dann, wenn einzelne Gesellschafter, unabhängig von ihrem Status als (Mit-)Beschuldigte oder Zeugen, ihre Zustimmung zu der Schweigepflichtentbindung verweigern. Da der Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts für einen bestimmten Vernehmungsgegenstand nach gefestigter Rspr431 unteilbar ist und nur einheitlich beurteilt werden kann, ist auch eine nur teilweise Vernehmung des Berufsgeheimnisträgers im Hinblick auf diejenige Person, die eine Entbindungserklärung abgegeben hat, nicht möglich. Diese die Ermittlungen einschränkenden Rechtsfolgen führen allerdings in der Pra182 xis nicht zwangsläufig zu deren Stillstand. Nicht ausgeschlossen wird die Möglichkeit, auf sonstige sachliche und personelle Beweismittel zurückzugreifen. In Betracht kommt in erster Linie, einen Gesellschafter, der eine Entbindungserklärung abgegeben hat oder zu einer solchen bereit war, als Beschuldigten oder Zeugen zu vernehmen. Zudem können die in seinem Gewahrsam befindlichen Geschäftsunterlagen oder sonstigen

_____ 426 LR/Menges Rn 54 zu § 97 StPO. 427 BGH, 2.12.2010 – V ZB 84/10 Rn 8, BGHZ 187, 344 ff; 4.12.2008 – V ZB 74/08 Rn 10, BGHZ 179, 102 ff; 25.1.2008 – V ZR 63/07 Rn 7, NJW 2008, 1378 ff; 25.9.2006 – II ZR 218/05 Rn 10, NJW 2006, 3716 f; BGH 29.1.2001 – II ZR 331/00 Rn 5 ff, BGHZ 146, 341 ff. 428 Weitergehend SK/Rogall Rn 205 zu § 53 StPO, der die Personenvereinigung als Geheimnisträger ansieht. 429 LR/Menges Rn 54 zu § 97 StPO. 430 S o § 1 Rn 179. 431 BGH, 20.2.1985 – 2 StR 561/84, BGHSt 33, 148 (152); LG Hamburg, 7.3.1989 – (84) 7/89, StV 1989, 385 (386).

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Beweismittel sichergestellt und ausgewertet werden, erforderlichenfalls nach Vollstreckung entspr Durchsuchungs- oder Beschlagnahmeanordnungen für die Wohn- und Geschäftsräume. Schließlich verbleiben als Zeugen diejenigen Personen, denen kein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht. Das sind in erster Linie also die Mitarbeiter der Gesellschaft, die in Schlüsselpositionen mit für die Ermittlungen wesentlichen Aufgabenbereichen (Buchhaltung, Controlling, Sekretariat) befasst waren.

(c) Juristische Personen Gerade im Bereich der Insolvenzdelikte stehen sehr häufig Straftaten im Raum, die ihre 183 Grundlage in der Nutzung der Rechtsformen der juristischen Personen des Privatrechts, also vornehmlich den im Wirtschaftsleben als Gestaltungsform maßgebenden Kapitalgesellschaften der GmbH und AG, finden und die nicht selten auch zu deren Nachteil begangen werden. Waren für diese Berufsgeheimnisträger als Berater tätig, die als Zeuge in Betracht kommen, va die in § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO aufgeführten Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Notare, stellt sich die Frage, wer ggf eine Entbindungserklärung iSd § 53 Abs 1 S 2 StPO abzugeben befugt ist. Insoweit besteht indes eine vollkommen ungeklärte Rechtslage, denn in Rspr und Lit ist äußerst umstritten,432 zu wessen Gunsten die Verschwiegenheitspflicht besteht. Dies ist sowohl für die Strafverfolgungsbehörden, als auch für die Berater misslich. Erstere laufen wegen der schwierigen Kalkulierbarkeit der im Gerichtsbezirk vertretenen Rsprlinie Gefahr, bei Zeugnisverweigerung rechtswidrige Ordnungsmittel zu verhängen oder umgekehrt ihrer Aufklärungspflicht nicht nachzukommen. Letzteren droht bei Berufung auf ein Zeugnisverweigerungsrecht die Verhängung eines Ordnungsmittels433 oder aber bei Aussage eine Strafbarkeit nach § 203 StGB.434 Eine höchstrichterliche oder gesetzgeberische Klärung steht bislang aus. Staatsanwälte und Berater435 sollten sich daher unbedingt mit der im jeweiligen Landgerichtsbezirk vorherrschenden Rsprlinie vertraut machen. Nach zutr Ansicht ist Geheimnisgeschützte ausschließlich die juristische Per- 184 son.436 Sie stellt ein eigenständiges Rechtssubjekt dar, deren Interessen nicht mit denjenigen ihrer Organe deckungsgleich sind, diesen sogar diametral zuwider laufen können.437 Die gegenteilige Ansicht orientiert sich zu sehr an der Ein-Personen-GmbH, die zwar gesetzlich zulässig ist, aber eben rechtlich wie praktisch nicht den Regelfall, sondern vielmehr die Ausnahme darstellt. Schon dieser Befund erfordert es, die zu ihrer Be-

_____ 432 Umfangr LitN zu den vertretenen Ansichten bei Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (658 f). 433 S bspw OLG Köln, 1.9.2015 – 2 Ws 544/15, NZWiSt 2016, 285 ff zu § 70 StPO. 434 Zu diesen Konfliktlagen Kretschmer ZWH 2016, 215 (216); Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (659). 435 Priebe ZIP 2011, 312 (316) mit dem Hinweis, dass Rechtsanwaltskammern auf Anfrage hin auch entspr Rechtsgutachten in Auftrag geben. 436 OLG Oldenburg, 28.5.2004 – 1 Ws 242/04, NJW 2004, 2176; OLG Nürnberg, 18.6.2009 – 1 Ws 289/09, NJW 2010, 690 (691) jedenfalls für Wirtschaftsprüfer wegen Bezugs seiner Tätigkeit zu den wirtschaftlichen Interessen des Unternehmens sowie OLG Köln, 1.9.2015 – 2 Ws 544/15, NZWiSt 2016, 285 (286 f) für Rechtsanwalt bei entsprechender Ausgestaltung des Mandats; LG Lübeck, 7.6.1977 – 4 Qs 171/77, NJW 1978, 1014 (1015); LG Hamburg, 6.8.2001 – 616 Qs 41/01, NStZ-RR 2002, 12 „jedenfalls“ für Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer, der „lediglich wirtschaftliche Angelegenheiten der Gesellschaft bekunden soll“; KK/Greven Rn 6 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 46a zu § 53 StPO; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (12 f); Priebe ZIP 2011, 312 (316); Schäfer wistra 1985, 209 (211); Weyand ZInsO 2013, 1064; Weyand wistra 1995, 240. 437 LG Bonn, 13.2.2012 – 27 Qs-410 Js 511/10 21/11, NStZ 2012, 712 (713); KK/Greven Rn 6 zu § 97 StPO; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (13 f) für Wirschtschaftsprüfer; Priebe ZIP 2011, 312 (316); Schäfer wistra 1985, 209 (211); Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (662).

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treuung mandatierten Berater des § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO nur auf die Gesellschaft zu verpflichten. Dem steht zunächst nicht entgegen, dass „anvertrauen“ oder „bekanntgeben“ iSd Norm als „Kommunikationsbeziehung“438 nur eine natürliche Person kann, mithin das Organ. Es ist als faktisch Handelnder in diesem Zusammenhang als Mitglied der Geschäftsleitung „allein dem Wohl und Wehe der Gesellschaft verpflichtet“, genauso wie der Berufsgeheimnisträger, der für die juristische Person tätig wird.439 Auch der Umstand, dass ein Anvertrauen selbst von Dritten und ein Bekanntwerden in Bezug auf diese angenommen werden kann, führt zu keiner Einbeziehung des Organs in den Geheimnisschutz. Der Schutzbereich des § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO hat, um nicht völlig konturlos zu werden, sachbezogene Grenzen, wie sich schon aus dem Wortlaut selbst („in dieser Eigenschaft“) ergibt.440 Daher sind Kenntnisse ausgeschlossen, die der Zeuge nur bei Gelegenheit seiner Berufsausübung erfährt und die mit dieser in keinem funktionalen Zusammenhang stehen.441 Dies ist bei personenbezogenen Mitteilungen des Organes indes der Fall. Denn laufen diese den Interessen der juristischen Person zuwider, fallen sie von vornherein aus dem Rahmen des Mandats, das ausschließlich auf deren Interessenvertretung bezogen ist.442 Der Verweis auf die Möglichkeit einer eigenen443 oder abgeleiteten strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Organs nach §§ 14 StGB, 34 AO444 und einer persönlichen Haftung, insbes nach §§ 93 AktG, 43 GmbHG,445 führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Vorschriften besagen ja gerade, dass es dem Organ nicht erlaubt ist, schädigende Handlungen zum Nachteil der Gesellschaft oder unter Ausnutzung von deren rechtlicher Selbständigkeit zu begehen. Somit kann sich hierauf ein Vertrauensverhältnis zu deren Berater gerade nicht aufbauen.446 Die Ansicht, die Effizienz des Beratungsverhältnisses fordere demgegenüber selbst unter diesen Bedingungen die Verschwiegenheit auch gegenüber dem Organ,447 verengt die Verhältnisse auf einen für

_____ 438 Krause NStZ 2012, 663 (664); idS auch LR/Ignor/Bertheau Rn 78 zu § 53 StPO und schon OLG Celle, 2.8.1985 – 1 Ws 194/85, wistra 1986, 83. 439 Passarge BB 2010, 591 (592); Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (12 f) für Wirtschaftsprüfer. 440 Nichts anderes besagt iÜ die bspw bei SK/Rogall Rn 62 zu § 53 StPO für die Einbeziehung von Drittgeheimnissen herangezogene Entscheidung OLG Hamburg, 29.12.1961 – Ws 756/61, NJW 1962, 689 (691). Dort wird aus dem Zeugnisverweigerungsrecht ein Beschlagnahmeverbot hergeleitet, sofern die Geheimnisse des Dritten „untrennbar“ mit dem sonstigen Inhalt verbunden sind. Selbst dann wird aber die Vernehmung des Geheimnisträgers als Zeuge nicht von vornherein ausgeschlossen. 441 BGH, 4.2.2016 – StB 23/14, wistra 2016, 280 (281); OLG Bamberg, 11.8.1983 – 4 Ws 401/83, StV 1984, 499 (500); SK/Rogall Rn 60 zu § 53 StPO. Ob darüber hinaus beim Bekanntwerden eine „Sonderbeziehung“ gegeben sein muss, wird von BGH, 20.2.1985 – 2 StR 561/84, BGHSt 33, 149 (150), offen gelassen und von OLG Köln, 4.7.2000 – Ss 254/00, NJW 2000, 3656 (3657), verneint. 442 OLG Oldenburg, 28.5.2004 – 1 Ws 242/04, NJW 2004, 2176; OLG Nürnberg, 18.6.2009 – 1 Ws 289/09, NJW 2010, 690 (691) für Wirtschaftsprüfer; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 46a zu § 97 StPO; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (14); Priebe ZIP 2011, 312 (316). 443 OLG Schleswig, 27.5.1980 – 1 Ws 160, 161/80, NJW 1981, 294; OLG Koblenz, 22.2.1985 – 2 VAS 21/84, NStZ 1985, 426 (428); OLG Celle, 2.8.1985 – 1 Ws 194/85, wistra 1986, 83; LG Saarbrücken, 26.5.1995, wistra 1995, 239; SK/Rogall Rn 205–207 zu § 53 StPO; Schmitt wistra 1993, 9 (11). 444 LG Hamburg, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (395). 445 Krause NStZ 2012, 663 (664). 446 OLG Köln, 1.9.2015 – 2 Ws 544/15, NZWiSt 2016, 285 (287); OLG Nürnberg, 18.6.2009 – 1 Ws 289/09, NJW 2010, 690 (691); LG Bonn,13.2.2012 – 27 Qs-410 Js 511/10 21/11, NStZ 2012, 712 (713); LG Lübeck, 7.6.1977 – 4 Qs 171/77, NJW 1978, 1014 (1015). Von LG Hamburg, 6.8.2001 – 616 Qs 41/01, NStZ-RR 2002, 12, wird dies daher auch zu Recht als vom Geheimnisschutz nicht umfasstes „privates Interesse des Geschäftsführers“ angesehen; vgl auch BVerfG, 27.10.2003 – 2 BvR 2211/00, NStZ-RR 2004, 83 (84) zu § 97 StPO: kein „schützenswertes Interesse der juristischen Person an strafbaren Handlungen zu ihren Gunsten oder in ihrem Interesse“; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (13); Priebe ZIP 2011, 312 (316). 447 Boost StraFo 2012, 460 ff zumindest für Rechtsanwälte als Berater; Krause NStZ 2012, 663 (664).

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das grundsätzlich zeitlich unbegrenzte Zeugnisverweigerungsrecht448 nicht alleine ausschlaggebenden Zeitausschnitt. Die juristische Person führt ein eigenständiges Rechtsdasein, das nicht an die Vertretung durch eine bestimmte Person gebunden ist. Die organschaftlichen Vertreter können versterben449 oder ausgetauscht werden. Der Berater bleibt indes weiterhin den Interessen der Gesellschaft verpflichtet. Somit muss dieser, um die Interessenvertretung und seine Vertrauensstellung wirksam auszuüben, unabhängig von und sogar gegen möglicherweise zeitlich gebundene Partikularinteressen einer bestimmten natürlichen Person agieren können.450 Führt dies dazu, dass die (aktuell eingesetzten) Organe mit dem Berater nicht uneingeschränkt kommunizieren,451 ist der Grund hierfür nicht in einem unzureichenden strafprozessualen Geheimnisschutz zu suchen, sondern darin, dass diese Ziele verfolgen, die mit ihrer gesetzlichen Aufgabe einer Vertretung der juristischen Person in deren Interesse nicht vereinbar sind. IÜ wird durchaus zutr auch die Ansicht vertreten, der Berufsgeheimnisträger sei auf Eigengeheimnisse der Geschäftsführung gar nicht angewiesen, um das Mandat für die juristische Person zu bearbeiten.452 Letztlich wird nur mit der hier vertretenen Ansicht die Einheit der Rechtsordnung gewahrt, nachdem die Zivilrechtsprechung453 bei Anwendung des § 383 Abs 1 Nr 6 ZPO auf die juristische Person abstellt.454 Der hiergegen gerichtete Einwand, es bestünden bezüglich der jeweiligen prozessualen Regelungen unterschiedliche Interessenlagen,455 berücksichtigt nicht ausreichend, dass zivilrechtlich erhebliche Regress- und Ersatzansprüche im Raum stehen, deren Folgen ebenfalls einschneidenden Charakter für das frühere Organ haben.456 Im Fall des § 823 Abs 2 BGB können sie sogar ihre Grundlage in strafrechtlich relevantem Fehlverhalten finden. Unter diesen Gesichtspunkten ist die – selbst nur ausnahmsweise457 – Annahme ei- 185 nes Doppelmandats bei oder sogar unter Annahme grundsätzlich gegebener Vermischung der Interessensphären458 weder gerechtfertigt, noch geboten.459 Die Behauptung, eine Differenzierung, welcher Sphäre ein mitgeteilter Sachverhalt normativ zuzurechnen

_____ 448 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10 zu § 53 StPO. 449 Auf diese problematische und in der Diskussion meist unerwähnte Konstellation weist zu Recht Priebe ZIP 2011, 312 (316) hin. 450 Passarge BB 2010, 591 (594) bringt dies zutr wie folgt auf den Punkt: „Anderenfalls würde der Berufsgeheimnisträger, der dem Wohl und Wehe der juristischen Person verpflichtet ist, gezwungen, zu deren Lasten zum Komplizen der unredlichen, vormaligen Geschäftsleitung zu werden. Dies ist jedoch mit Ziel und Zweck des § 53 StPO unvereinbar“; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (14); Priebe ZIP 2011, 312 (316). 451 Was OLG Koblenz, 22.2.1985 – 2 VAS 21/84, NStZ 1985, 426 (427); LG Berlin, 5.3.1993 – 505 AR 2/93, wistra 1993, 278 (279); Dierlamm StV 2011, 144; Krause NStZ 2012, 663 (664); Schmitt wistra 1993, 9 (10 f) als Grund für deren Einbeziehung ansehen. 452 Priebe ZIP 2011, 312 (316). 453 BGH, 30.11.1989 – III ZR 112/88, NJW 1990, 510 (512). 454 LG Hamburg, 6.8.2001 – 616 Qs 41/01, NStZ-RR 2002, 12; Weyand ZInsO 2013, 1064. 455 LG Hamburg, 4.7.2005 – 608 Qs 3/05, wistra 2005, 394 (395). 456 Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (662); Weyand wistra 1995, 240 (241). 457 Unter dieser Einschränkung OLG Köln, 1.9.2015 – 2 Ws 544/15, NZWiSt 2016, 285 (286 f); Bittmann wistra 2012, 173 (175); Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (663); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 46c zu § 97 StPO mit dem Hinweis auf den dann problematischen Interessenkonflikt für den Berater; SK/Rogall Rn 206 zu § 53 StPO für den Fall, dass „Eigengeheimnisse“, insbes Straftaten zur Kenntnis des Berufsgeheimnisträgers gelangt sind. 458 OLG Schleswig, 27.5.1980 – 1 Ws 160, 161/80, NJW 1981, 294; OLG Koblenz, 22.2.1985 – 2 VAS 21/84, NStZ 1985, 426 (428); OLG Celle, 2.8.1985 – 1 Ws 194/85, wistra 1986, 83; LG Saarbrücken, 26.5.1995, wistra 1995, 239; AG Bonn, 12.3.2010 – 51 Gs 557/10, NStZ 2010, 536; Krause NStZ 2012, 663 (665). 459 OLG Oldenburg, 28.5.2004 – 1 Ws 242/04, NJW 2004, 2176; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (13 f); Priebe ZIP 2011, 312 (316).

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sei, könne regelmäßig nicht erfolgen,460 stellt zu einseitig auf die Sicht einer eventuellen späteren Verteidigung ab. Dagegen ist es einerseits Sache des Organs, seine persönliche Sphäre von derjenigen seiner Vertretungsfunktion für die Gesellschaft zu trennen und eigene Beratung bei einem anderen Berufsgeheimnisträger in Anspruch zu nehmen.461 Dies wird in der Praxis auch durchaus so gehandhabt.462 Andererseits gebietet die Stellung der in § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO genannten Beraterberufe, insbes aber die des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege, auf die zur Hervorhebung der Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zurückgegriffen wird,463 geradezu eine solche Vorgehensweise. Nur so kann der Berufsgeheimnisträger einer mit vertraglichen und standesrechtlichen Pflichten nicht zu vereinbarenden gleichzeitigen Vertretung widerstreitender Interessen entgegenwirken.464 Er hat daher zu Beginn des Mandats und ggf im weiteren Verlauf unmissverständlich darauf hinzuweisen, dass er die Interessen der juristischen Person vertritt.465 Es kann nicht zu Lasten derselben oder des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung gehen, wenn er selbst nicht Sorge für die saubere Trennung der Mandatssphäre trägt oder eine Vermischung durch den gerade amtierenden Geschäftsführer oder Vorstand zulässt. Der mit § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO bezweckte Vertrauensschutz der Mandatsverhältnisse würde überschritten, sofern es va das jeweilige Organ faktisch in der Hand hätte, durch Steuerung seines Mitteilungsverhaltens die Ausübung strafprozessualer Befugnisse der Gesellschaft selbst für die Zukunft an sich zu binden und damit auf seine persönlichen Interessen festzulegen,466 zumal für die Strafverfolgungsorgane im Nachhinein nicht zu ermitteln wäre, ob und mit welchem Inhalt Mandatsvermischungen tatsächlich erfolgten oder nur vorgeschoben werden.467 186 Folglich kann auch nur die juristische Person wirksam eine Entbindungserklärung abgeben. Dies geschieht durch das vertretungsbefugte Organ.468 Wer dabei für die Gesellschaft im konkreten Fall handeln kann, ergibt sich aus den einschlägigen gesetzlichen Vertretungsbefugnissen (§§ 35 GmbHG, 78 AktG) und den sie ggf ergänzenden satzungsrechtlichen Bestimmungen der Körperschaft. Danach müssen bei einem aus mehreren Personen bestehenden Vertretungsorgan alle eine entspr Erklärung abgeben, es sei denn, dass eine von ihnen zur alleinigen Vertretung berechtigt ist. Bei einer Gesamtvertretung muss die Erklärung von der durch die Satzung bestimmten Anzahl der vertretungsberechtigten Personen stammen.469 187 Den im Handelsregister eingetragenen Vertretungsberechtigten kann der – va bei der GmbH vorkommende – faktische Geschäftsführer nicht gleichgestellt werden.470

_____ 460 OLG Koblenz, 22.2.1985 – 2 VAS 21/84, NStZ 1985, 426 (428); LR/Ignor/Bertheau Rn 78 zu § 53 StPO; Krause NStZ 2012, 663 (665). 461 Passarge BB 2010, 591 (594); für klare Mandatstrennung auch Priebe ZIP 2011, 312 (316). 462 So die Fallkonstellation bei LG Bonn, 13.2.2012 – 27 Qs-410 Js 511/10 21/11, NStZ 2012, 712. 463 Boost StraFo 2012, 460 ff. 464 Kretschmer ZWH 2016, 215 (217); Passarge BB 2010, 591 (592 f); Schäfer wistra 1985, 209 (212); Tully/ Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (662). 465 KK/Greven Rn 6 zu § 97 StPO; Kirsch NZWiSt 2016, 287 (288). 466 Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (14). 467 Auf solch „erhebliche Unsicherheiten im tatsächlichen Bereich“ weisen Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (659) zu Recht hin. 468 OLG Köln, 1.9.2015 – 2 Ws 544/15, NZWiSt 2016, 285 (286); BeckOK/Ritzert Rn 22 zu § 97 StPO; MeyerGoßner/Schmitt Rn 46a zu § 53 StPO; SK/Rogall Rn 205 zu § 53 StPO; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (12); Schmitt wistra 1993, 9. 469 Priebe ZIP 2011, 312 (315). 470 So aber OLG Celle, 2.8.1985 – 1 Ws 194/85, wistra 1986, 83; BeckOK/Huber Rn 40 zu § 53 StPO; MeyerGoßner/Schmitt Rn 46a zu § 53 StPO.

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Die faktische Geschäftsführung471 dient der Zurechnung strafrechtlicher Folgen auf eine Person, die die Gesellschaft unter Ausnutzung einer übermächtigen Stellung lenkt. Diese ist jedoch gerade kein ordnungsgemäß bestelltes und vertretungsbefugtes Organ der Gesellschaft. Daher kann ihr rechtlich auch nicht die Befugnis zukommen, diese – ggf neben dem formalen organschaftlichen Vertreter – von der Schweigepflicht zu entbinden oder, umgekehrt gewendet, die Entbindung zu blockieren.472 Nach diesen Grundsätzen lässt sich auch die Frage mit der gebotenen Rechtssicherheit 188 entscheiden, wer nach einem personellen Wechsel des vertretungsberechtigten Organs der juristischen Person die Entbindungserklärung abzugeben hat. Dies richtet sich ausschließlich nach der rechtlich wirksamen Befugnis zur aktuellen Geschäftsführung. Das neue Vertretungsorgan ist demnach berechtigt, eine Schweigepflichtentbindung auch mit Wirkung für die Zeit vor der Aufnahme der Tätigkeit vorzunehmen. Der frühere (faktische) Geschäftsführer oder Vorstand kann hierauf keinen Einfluss nehmen.473 Diese Sichtweise wird allein der strikten Trennung zwischen juristischer Person und handelndem Organ gerecht, die zur Folge hat, dass sich das Vertrauensverhältnis zwischen juristischer Person und Berufsgeheimnisträger nicht auf die jeweils handelnde natürliche Person erstreckt. Entspr sind die Fälle zu entscheiden, in denen die juristische Person nach Eröffnung 189 des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter vertreten wird (§§ 22 Abs 1, 80 Abs 1 InsO474). Allein er kann für die Gemeinschuldnerin, die Mandantin des Berufsgeheimnisträgers war und daher durch die Verschwiegenheitspflicht geschützt ist, wirksam eine Entbindungserklärung abgeben. Eine Zustimmung oder kumulative Erklärung auch des ehemals Vertretungsberechtigten ist nicht erforderlich.475 Schließlich kann nur bei uneingeschränkter Anerkennung der juristischen Person 190 als eigenständig Geheimnisgeschützte eine in der Praxis insbes bei größeren Unternehmen regelmäßig anzutreffende Praxis einer im Gesamtkonzept stimmigen Lösung zugeführt werden. Bei entspr betrieblichen Gegebenheiten erfolgt nämlich die Information des Beraters nicht durch die Führungsebene, sondern wird an nicht vertretungsberechtigte Mitarbeiter delegiert. Selbst die Vertreter der personalen Anbindung des Geheimnisschutzes erkennen dann aber, was indes zwingende Konsequenz dieser Ansicht wäre, die Befugnis zur Entbindung von der Schweigepflicht nicht demjenigen zu, der

_____ 471 S hierzu ausführlich § 6 Rn 96 ff. 472 Passarge BB 2010, 591 (593 f); Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (660). 473 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 46a zu § 53 StPO; Passarge BB 2010, 591 (593); Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (14); Priebe ZIP 2011, 312 (316); Schäfer wistra 1985, 209 (211); aA LG Berlin, 5.3.1993 – 505 AR 2/93, wistra 1993, 278 (278), wonach der frühere Geschäftsführer sogar gegen den Willen des aktuellen zur Entbindung berechtigt sein soll, inbes zum Zwecke der Entlastung; BeckOK/Huber Rn 40 zu § 53 StPO. 474 Hierzu gehört auch die zivilrechtliche Befugnis des Insolvenzverwalters zur Abgabe einer Schweigepflichtentbindungserklärung, vgl OLG Nürnberg, 19.7.1976 – 5 W 21/76, MDR 1977, 144 mwN. 475 OLG Oldenburg, 28.5.2004 – 1 Ws 242/04, NJW 2004, 2176; OLG Nürnberg, 18.6.2009 – 1 Ws 289/09, NJW 2010, 690 (691); jedenfalls für die „Offenbarung wirtschaftlicher Geheimnisse“ OLG Köln, 1.9.2015 – 2 Ws 544/15, NZWiSt 2016, 285 (286 f); LG Lübeck, 7.6.1977 – 4 Qs 171/77, NJW 1978, 1014 (1015); LG Hamburg, 6.8.2001 – 616 Qs 41/01, NStZ-RR 2002, 12; BeckOK/Ritzert Rn 22 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 46b zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 30 zu § 97 StPO; Priebe ZIP 2011, 312 (316); Schäfer wistra 1985, 209 (210 f); Weyand ZInsO 2013, 1064; Weyand wistra 1995, 240; KK/Greven Rn 6 zu § 97 StPO jedenfalls bei Straftaten zN oder „im Interesse“ des Unternehmens; aA OLG Schleswig, 27.5.1980 – 1 Ws 160, 161/80, NJW 1981, 294; OLG Koblenz, 22.2.1985 – 2 VAS 21/84, NStZ 1985, 426 (427); OLG Düsseldorf, 14.12.1992 – 1 Ws 1155/92, StV 1993, 346; LG Saarbrücken, 26.5.1995, wistra 1995, 239; BeckOK/Huber Rn 40 zu § 53 StPO; KK/Senge Rn 47 zu § 53 StPO; LR/Ignor/Bertheau Rn 78 zu § 53 StPO; SK/Rogall Rn 207 zu § 53 StPO; MeyerGoßner/Schmitt Rn 46c zu § 53 StPO für den Fall des Doppelmandats. Zivilprozessual OLG Nürnberg, 19.7.1976 – 5 W 21/76 Rn 31, MDR 1977, 144 f.

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den Informationsfluss tatsächlich herstellt. Vielmehr sollen auch hier die (früheren oder aktuellen?) Organe zuständig sein.476 Dem liegt – regelmäßig unausgesprochen477 – der für sich gesehen zutr Gedanke zu Grunde, dass der Kreis der geschützten Dritten ansonsten letztlich konturlos würde und dessen Bestimmung ins Belieben der Geschäftsführung gestellt. Nicht berücksichtigt wird aber, dass Organwalter dann nicht nur über Geheimnisse der Gesellschaft, sondern zugleich über diejenigen untergeordneter Mitarbeiter bestimmen könnten, obwohl sie in Person an der Kommunikation gar nicht teilnehmen. Damit würde die postulierte Grundlage der Vertrauensbeziehung des Beraters zum Organ vollends verlassen und der Gesetzeszweck des § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO verfehlt. Eine rechtsystematisch adäquate Erfassung ist daher nur möglich, sofern man die juristische Person auch bei diesen Fallkonstellationen als allein geheimnisgeschützt betrachtet. Vor diesem Hintergrund wird erst einsichtig, warum hier ebenfalls nur die jeweils amtierenden Vertretungsbefugten berechtigt sind, die Schweigepflichtentbindung zu erklären.478

(2) Verzicht und Ausnahmen 191 Die aufgezeigten Problemstellungen der Schweigepflichtentbindung stellen sich nicht

bei freiwilliger Herausgabe des Beweisgegenstandes durch den Zeugnisverweigerungsberechtigten, weil darin regelmäßig der Verzicht auf den Schutz des § 97 StPO zu sehen ist.479 Eine solche (konkludente) Verzichtserklärung ist sogar wirksam, wenn der Gewahrsamsinhaber damit gegen seine beruflichen Verschwiegenheitspflichten verstößt und sich ggf nach § 203 StGB strafbar macht.480 Allerdings nimmt die hM für alle in § 97 StPO aufgeführten zeugnisverweigerungsberechtigten Personen an, sie müssten in jedem Fall vorher darüber belehrt werden, dass der Gegenstand nur auf Grund seines freiwilligen Verzichts in Verwahrung genommen wird.481 Diese Ansicht vermag indes unter gesetzessystematischen Gesichtspunkten nicht zu überzeugen. IGs zu § 52 Abs 3 S 1 StPO sieht § 53 StPO eine Belehrungspflicht über das Zeugnisverweigerungsrecht nicht vor. Der Gesetzgeber geht daher davon aus, dass Berufsgeheimnisträgern ihre Rechte bekannt sind. Da sich das Beschlagnahmeverbot aus dem Zeugnisverweigerungsrecht herleitet ist diese Wertung auch bei § 97 StPO zu berücksichtigen. Eine Belehrung ist demnach richtigerweise unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht482 nur dann zu fordern, wenn dem Berufsgeheimnisträger das Beschlagnahmeverbot ersichtlich nicht bekannt ist.483 Va bei den in § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 StPO genannten rechts- und steuerberatenden Be-

_____ 476 Schmitt wistra 1993, 9 (11). 477 Obwohl Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (661 mit Fn 57) zu Recht darauf hinweisen, dass diese Behauptung zumindest klärungsbedürftig wäre. 478 OLG Oldenburg, 28.5.2004 – 1 Ws 242/04, NJW 2004, 2176; so im Ergebnis auch Tully/Kirch-Heim NStZ 2012, 657 (661 f). 479 BGH, 23.1.1963 – 2 StR 534/62, BGHSt 18, 227 (230). 480 BeckOK/Ritzert Rn 24a zu § 97 StPO; LR/Menges Rn 55 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 52 zu § 97 StPO; Park Rn 597; aA SK/Wohlers Rn 35 zu § 97 StPO mwN. 481 BeckOK/Ritzert Rn 24b zu § 97 StPO; KK/Greven Rn 3 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 51 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 34 zu § 97 StPO unter Hinweis, auch bei Berufsgeheimnisträgern könne die Kenntnis von der Beschlagnahmefreiheit „nicht pauschal unterstellt“ werden; Park Rn 598; die häufig in Bezug genommene Entscheidung BGH, 23.1.1963 – 2 StR 534/62, BGHSt 18, 227 (230), betrifft indes einen Fall der nach § 52 Abs 1 Nr 2 StPO zur Zeugnisverweigerung berechtigten Ehefrau. 482 Vgl BeckOK/Huber Rn 38 zu § 38 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 44 zu § 53 StPO jeweils mwN. 483 LR/Menges Rn 57 zu § 97 StPO.

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rufsgruppen, die im Zusammenhang mit Insolvenzstraftaten im Vordergrund stehen, dürfte dies aber kaum je der Fall sein. Wird die selten erforderliche Belehrung versäumt, ist das so gewonnene Beweismittel nicht verwertbar, es sei denn, die Belehrung wird zeitnah nachgeholt oder dem Gewahrsamsinhaber war die Rechtslage auch ohne die Belehrung bekannt.484 Entschließt sich der Gewahrsamsinhaber im weiteren Verlauf zu einem Widerruf seines Verzichts, dann müssen die Beweismittel wieder zurückgegeben werden. Allerdings dürfen nach bisheriger Rspr die aus ihnen gewonnenen Erkenntnisse gleichwohl erhoben und verwertet werden, sofern die Beweismittel bereits ausgewertet wurden.485 Dementspr soll eine Vernehmung des Polizeibeamten oder (externen) Sachverständigen zu den Ergebnissen der Auswertung möglich sein.486 Bei den in § 160a StPO genannten Berufsgruppen dürfte diese Rspr jedoch nicht mehr uneingeschränkt aufrecht erhalten werden können. Für diese wird zwischenzeitlich eine alleinige Dispositionsmacht des Berufsgeheimnisträgers verneint.487 Neben dem Verzicht durch eine entspr Willenserklärung regelt § 97 Abs 2 S 3 StPO 192 eine weitere Ausnahme, bei der die Beschlagnahmeverbote des § 97 Abs 1 StPO wegfallen. Diese greifen nicht, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte im Verdacht der Beteiligung an der in Rede stehenden Tat, der Begünstigung, der Strafvereitelung oder der Hehlerei steht. Das Tatbestandsmerkmal der Tatbeteiligung ist nach allgM weit auszulegen, so dass es unter Zugrundelegung des prozessualen Tatbegriffs (§ 264 StPO)488 bereits ausreicht, wenn die Beteiligung rechtswidrig iSd § 11 Abs 1 Nr 5 StGB ist. Strafbar muss das Verhalten des Tatbeteiligten dagegen nicht sein.489 Dementspr entfällt das Beschlagnahmeverbot des § 97 Abs 1 StPO auch dann, wenn der Tatbeteiligte auf Grund des Angehörigenprivilegs straffrei bleibt (§ 258 Abs 6 StGB).490 Bei der vorzunehmenden Prüfung kommt es zwar nicht darauf an, ob gegen den Zeugnisverweigerungsberechtigten bereits ein förmliches Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde,491 die Annahme der Voraussetzungen des § 97 Abs 2 S 3 StPO muss sich jedoch auf konkrete Tatsachen stützen, so dass lediglich vage Anhaltspunkte oder Vermutungen nicht ausreichen.492 Besonderheiten gelten für den Verteidiger des Beschuldigten.493 Schließlich greifen die Beschlagnahmeverbote des § 97 Abs 1 StPO nicht in Bezug auf 193 Deliktsgegenstände, dh solche Beweismittel, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht wurden oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren (§ 97 Abs 2 S 3 StPO). Dazu zählen auch Gegenstände, die nur der Vorbereitung der Tat gedient haben,494 bspw bei entspr Verdachtslage nicht nur Urkun-

_____ 484 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 97 StPO. 485 MK/Hauschild Rn 52 zu § 97 StPO. 486 KK/Greven Rn 3 zu § 97 StPO; LR/Menges Rn 64 zu § 97 StPO. 487 S u § 1 Rn 207. 488 BGH, 23.1.1963 – 2 StR 534/62, BGHSt 18, 227 (229). 489 KK/Greven Rn 41 zu § 97 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 19 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 37 zu § 97 StPO; KMR/Hadamitzky Rn 15 zu § 97; LR/Menges Rn 38 zu § 97 StPO. 490 BGH, 28.3.1973 – 3 StR 385/72, BGHSt 25, 168 (169) für § 257 Abs 2 StGB aF. 491 BGH, 13.8.1973 – 1 BJs 6/71/StB 34/73, NJW 1973, 2035; LR/Menges Rn 15 und 23 zu § 97 StPO. 492 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 20 zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 58 zu § 97 StPO; SK/Wohlers Rn 37 zu § 97 StPO. 493 S o § 1 Rn 174. 494 LG Hamburg, 8.1.1981 – 1 Ws 7 und 13/81, MDR 1981, 603; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 22 zu § 97; MK/Hauschild Rn 60 zu § 97 StPO.

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den selbst, sondern zugleich deren Entwürfe.495 Die Vorschrift gilt selbst für Gegenstände, die der nichtteilnahmeverdächtige Verteidiger in Gewahrsam hat.496

ee) § 160a StPO (1) Grundlagen 194 Sind die in § 53 Abs 1 S 1 Nr 2 und 3 StPO genannten Berufsgeheimnisträger betroffen, gilt es, die Sondervorschrift des § 160a StPO zu beachten. Die Norm erfasst jegliche offene und verdeckte Ermittlungsmaßnahme.497 Wegen ihrer unsystematischen Struktur und ihres unübersichtlichen Wortlauts ist sie Gegenstand zahlreicher Abgrenzungs- und Streitfragen und erschwert die Arbeit der staatlichen Ermittlungsbehörden in unangemessener Weise.498 § 160a StPO ist geradezu ein Paradebeispiel „moderner“ Kleinbuchstaben-Paragra195 phen-Gesetzgebung. Den zutr ursprünglichen Ausgangspunkt für die Regelung legte das BVerfG, indem es darauf hinwies, der Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung dürfe nicht durch heimliche Abhörmaßnahmen ausgehöhlt werden. Hierzu rechnete es neben dem Gespräch mit einem Geistlichen in Bezug auf seinen seelsorgerischen Inhalt auch dasjenige mit einem Verteidiger. Letzterem wurde eine zur Wahrung der Menschenwürde wichtige Funktion beigemessen, da es den Zweck erfülle, den Beschuldigten davor zu bewahren, bloßes Objekt im Strafverfahren zu werden.499 Diesen Ansatz nutzte der Gesetzgeber jedoch, um die Vorschrift auf Drängen der Berufsvertreter und der vornehmlich von Forderungen der rechts- und steuerberatenden Berufe geprägten juristischen Lit500 zu ihrer heutigen Form auszubauen.501 Hierbei drängt sich der Befund auf, dass die günstige Gelegenheit genutzt wurde, ohne Rücksicht auf strafprozessuale Grundsätze und Systematik in erster Linie die Interessen derjenigen Gruppen zu bedienen, aus denen sich die gesetzgebende Gewalt zu einem erheblichen Anteil rekrutiert oder von deren Bevorzugung man sich politische Vorteile versprach. Anders ist es nicht zu erklären, wie ein unstrukturiertes Sammelsurium an unbestimmten Rechtsbegriffen und geschützten Interessengruppen, deren Differenzierung in sachlicher Hinsicht kaum nachvollziehbar ist, in das Gesetz Eingang fand und wodurch die Justizpraxis vor massive Auslegungs- und Anwendungsprobleme502 gestellt wird. Dies zeigt sich symptomatisch in der Einbeziehung nunmehr aller Rechtsanwälte und sogar Kammerbeistände in den absoluten Schutzbereich des § 160a Abs 1 StPO. Dabei soll keineswegs verkannt werden, dass diese als Organe der Rechtspflege einem hochrangigen öffentlichen Inte-

_____ 495 KK/Greven Rn 35 zu § 97 StPO. 496 S o § 1 Rn 173. 497 BeckOK/Sackreuther Rn 1 zu § 160a StPO; KK/Griesbaum Rn 2 zu § 160a StPO; LR/Erb Rn 13 zu § 160a StPO; Kretschmer HRRS 2010, 551. 498 M-G/Häcker § 93 Rn 46 f. 499 BVerfG, 3.3.2004 1 BvR 2378/98 und 1085/99, NJW 2004, 999 (1003 f); Kretschmer HRRS 2010, 551 (552). Mit ausdrücklicher Bezugnahme auf das BVerfG auch BT-Drucks 16/5846 S 35 (noch zum ursprünglich vorgesehenen § 53b StPO). Die spätere Verortung an der jetzigen Stelle erfolgte nach der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses in BT-Drucks 16/6979 S 45 letztlich ohne wesentliche inhaltliche Umgestaltung, weil sie „systematisch passender“ erschien, krit hierzu SK/Wolter Rn 1 zu § 160a StPO. Der zugleich mit der Vorschrift bezweckte Schutz der Parlamentarier entfaltet im Bereich der Insolvenzstraftaten keine maßgebliche Bedeutung. 500 Aber auch in diese Richtung SK/Wolter Rn 1 und 4 ff zu § 160a StPO. 501 S hierzu LR/Erb Rn 6 zu § 160a StPO mwN. 502 Diese beklagt auch in aller Deutlichkeit M-G/B/Häcker § 93 Rn 46 f.

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resse dienen.503 Es ist aber durchaus bemerkenswert, dieses dann unbesehen auf den gleichen Rang zu stellen, wie das ursprünglich auf die Menschenwürde des Beschuldigten bezogene Argument des BVerfG, um zu dessen Gunsten eine unbeeinflusste Strafverteidigung zu gewährleisten.504 Das BVerfG seinerseits konnte sich dem nur als verfassungsrechtlich „noch zu rechtfertigen“ anschließen, indem es sich auf das – allerdings recht fadenscheinig anmutende – Notargument der Gesetzesbegründung505 berief, dass eine Trennung der Tätigkeitsfelder von Anwälten und Verteidigern „faktisch kaum möglich“ sei.506 Bedauerlicher Weise bleibt auch in der Lit die rechtsstaatlich äußerst bedenkliche Kehrseite dieser Bevorzugung weitgehend unbeleuchtet. Flankiert von einer aggressiven Nullrunden- und Personaleinsparungspolitik im Bereich der Justiz ist gerade diese Argumentationslinie Ausdruck einer immer weiter gehenden Zurückdrängung der dritten Gewalt zu Lasten politischen Interessenkalküls.507 Vor diesem Hintergrund bedarf § 160a StPO einer verfassungskonformen Ausle- 196 gung, die den Anwendungsbereich in einem rechtsstaatlich noch vertretbaren Maß bestimmt und die uferlose Wortfülle und Dehnbarkeit der Norm eindämmt. Dabei ist dem verfassungsrechtlichen Gebot einer effektiven Strafverfolgung, das nur in engen Ausnahmefällen durch absolute Beweiserhebungs- und Verwendungsverbote eingeschränkt werden darf,508 der notwendige Stellenwert beizumessen.509 Dieses kann sich, was in der zwischenzeitlichen Diskussion zu Unrecht völlig verloren ging, nicht nur als öffentliches Interesse darstellen, sondern je nach Fallgestaltung auch als Opferinteresse individuell begründet sein.510 In gleicher Weise beachtenswert ist der schutzwürdige Belang eines späteren Beschuldigten, nicht zum Objekt von Verantwortungsverlagerungen zu werden, die die Unternehmensführung durch selektive Verschiebung des Beweismaterials auf Berater verfolgt, um das Unternehmen oder sich selbst auf dessen Kosten schadlos zu halten.511 In Bezug auf die Beschlagnahme bedeutet dies, dass aus § 160a Abs 5 StPO ein Vor- 197 rang des § 97 StPO als speziellere Regelung folgt.512 Demgemäß ist einerseits nach § 160a Abs 1–3 StPO zu beurteilen, ob und in welchem Umfang ein Beweisverwertungsverbot greift, soweit sich die Maßnahme auf nach § 97 StPO beschlagnahmefreie Gegenstände

_____ 503 So die ursprünglich überzeugende Begründung für deren frühere Verortung in Abs 2 nach BT-Drucks 16/5846 S 36. Wobei allerdings auffällt, dass die auch allg in der Lit vorfindlichen Darstellungen des Vertrauensverhältnisses zwischen Berater und Mandant teilweise fast schon romantischen Charakter annehmen. Hier wäre eine Rückbesinnung auf einen sachlichen Rahmen dringend vonnöten. 504 S hierzu die fast schon pathetischen Ausführungen in BT-Drucks 16/11170 S 4. 505 BT-Drucks 16/11170 S 4. 506 BVerfG, 12.10.2011 – 2 BvR 236/08 ua, NJW 2012, 833 (842), allerdings unter dem Gesichtspunkt des Art 3 Abs 1 GG im Vergleich zu den Berufsgruppen des § 160a Abs 2 StPO. 507 Lesenswert hierzu va LG Mannheim, 3.7.2012 – 24 Qs 1–2/12, wistra 2012, 400 (404 ff). 508 BVerfG, 12.10.2011 – 2 BvR 236/08 ua, NJW 2012, 833 (841 f). 509 Weswegen nach BVerfG, 15.10.2009 – 2 BvR 2438/08, NJW 2010, 287 (287 f) bspw auch keine erweiternde Auslegung des § 160a StPO auf die Zeugnisverweigerungsrechte des § 52 StPO geboten ist. 510 So noch zur zutreffenden Verortung auch der Rechtsanwälte in Abs 2 der ursprünglichen Gesetzesfassung BT-Drucks 16/5846 S 36. 511 LG Mannheim, 3.7.2012 – 24 Qs 1–2/12, wistra 2012, 400 (404 ff); M-G/Häcker § 93 Rn 47a; Raum StraFo 2012, 395 ff. Auf den Interessengegensatz zwischen juristischer Person und Handelnden und den Einfluss auf den Umfang der Schweigepflicht weist auch Bittmann wistra 2012, 173 (175) hin. 512 LG Bochum, 16.3.2016 – II-6 Qs 1/16, NStZ 2016, 500 (501 f); BeckOK/Sackreuther Rn 17 zu § 160a StPO; KK/Griesbaum Rn 21 zu § 160a StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 17 zu § 160a StPO mwN; MK/Kölbel Rn 7 zu § 160a StPO; Schneider NStZ 2016, 309 (310); aA Ballo NZWiSt 2013, 46 (48 ff); Bertheau StV 2012, 303 (306).

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erstreckte. Insoweit enthält letztere Norm keine eigenständige Regelung.513 Andererseits sperrt die von § 97 StPO erfasste Regelungsmaterie einen Rückgriff auf § 160a StPO.514 Das ist immer dann der Fall, wenn die Ermittlungsmaßnahme auf die Beschlagnahme von körperlichen Gegenständen abzielt.515 Das bedeutet aber aus og Gründen, dass die Auslegung des § 97 StPO autonomen Grundsätzen folgt, mithin auch in Grenzfragen ohne Rückgriff auf § 160a StPO.516 Folglich hat die systematische Auslegung des § 97 Abs 1 Nr 3 StPO, wonach sich dieser wie § 97 Abs 1 Nr 1 und 2 StPO nur auf das Vertrauensverhältnis zwischen Beschuldigtem und Berufsgeheimnisträger bezieht,517 selbst beim Rechtsanwalt weiterhin Bestand.518 Zudem greifen die Regelungen über die Beschlagnahmefreiheit gem § 97 Abs 2 S 1 StPO – abgesehen von den aus § 148 StPO folgenden519 Besonderheiten für Verteidigungsunterlagen520 – weiterhin nur, sofern sich die Gegenstände im Gewahrsam des Zeugnisverweigerungsberechtigten befinden. 521 Schließlich können Deliktsgegenstände wegen § 97 Abs 2 S 3 StPO beschlagnahmt werden, auch wenn es an einer Tatbeteiligung des Berufsgeheimnisträgers iSd § 160a Abs 4 S 1 StPO fehlt. Das kommt bspw hinsichtlich eines Schriftwechsels in Betracht, den ein gutgläubiger Rechtsanwalt für seinen Mandanten im Rahmen eines von diesem begangenen Betruges führte.522 198 Unbeschadet dessen kommt § 160a StPO schon vom Wortlaut her nicht zur Anwendung, falls der Berufsgeheimnisträger selbst Beschuldigter des Verfahrens ist.523

(2) Praktisch bedeutsame Fallkonstellationen zur Beschlagnahmefähigkeit 199 Weder § 160a Abs 1 S 1 noch Abs 2 S 1 StPO erfassen für die Kenntnisnahme durch Drit-

te bestimmte Unterlagen. Auf diese erstrecken sich Zeugnisverweigerungsrecht und Beschlagnahmeverbot nicht. Ferner ist der Schutzbereich der Vorschrift, die der Wahrung des Vertrauensverhältnisses zwischen Berufsgeheimnisträger und Mandant dient, nicht betroffen.524 Im Bereich der Insolvenzstraftaten sind hier in erster Linie publizitäts-

_____ 513 KK/Bruns Rn 21 zu § 160a StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 17 zu § 160a StPO. 514 LG Bochum, 16.3.2016 – II-6 Qs 1/16, NStZ 2016, 500 (502), Meyer-Goßner/Schmitt Rn 17 zu § 160a StPO u Oesterle StV 2016, 118 (119): „Keine Meistbegünstigungsklausel“; aA wohl LG Saarbrücken, 12.3.2013 – 2 Qs 15/13, NZWiSt 2013, 153 (153 f), das im Zusammenhang mit Ausführungen zu § 103 StPO wegen § 160a Abs 2 S 1 StPO alleine den gegenüber § 97 StPO weiteren Umfang des § 53 StPO für maßgeblich hält, ohne indes auf § 160a Abs 5 StPO überhaupt einzugehen. 515 LG Mannheim, 3.7.2012 – 24 Qs 1–2/12, wistra 2012, 400 (408). 516 LR/Erb Rn 56 zu § 160a StPO. 517 S o § 1 Rn 158. 518 LG Bochum, 16.3.2016 – II-6 Qs 1/16, NStZ 2016, 500 (501 f); LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 (944); LR/Erb Rn 60 zu § 160a StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10b zu § 160a StPO; MK/ Hauschild Rn 64 zu § 97 StPO; MK/Kölbel Rn 8 zu § 160a StPO; Schneider NStZ 2016, 309 (311); der Sache nach auch LG Bonn, 21.6.2012 – 27 Qs 2/12, NZWiSt 2013, 21 (24), selbst wenn dort auf § 97 Abs 1 Nr 1 StPO Bezug genommen wird; wohl auch Sotelsek NStZ 2016, 502 (503); aA Ballo NZWiSt 2013, 46 (50); Jahn ZIS 2011, 453 ff, wobei er wohl dennoch vom grundsätzlichen Vorrang des § 97 StPO wegen § 160a Abs 5 StPO ausgeht (460); v Galen NJW 2011, 945; Raum StraFo 2012, 395 ff; Rütters/Schneider GA 2014, 160 (170 f); Schmid/Wengenroth NZWiSt 2016, 404 (405 ff). 519 LR/Erb Rn 58 zu § 160a StPO. 520 S hierzu § 1 o Rn 172 ff. 521 LG Mannheim, 3.7.2012 – 24 Qs 1–2/12, wistra 2012, 400 (408); Klengel/Buchert NStZ 2016, 383 (384) Schneider NStZ 2016, 309 (310 f). 522 LR/Erb Rn 56 zu § 160a StPO. 523 BGH, 27.3.2009 – 2 StR 302/08, BGHSt 53, 257 (262); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 160a StPO. 524 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 juris (Rn 18 und 22), StraFo 2015, 61 ff.

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pflichtige Buchhaltungs- und Geschäftsunterlagen sowie notarielle Urkunden zu nennen. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.525 Gleiches gilt schon vom Wortlaut her, soweit das Zeugnisverweigerungsrecht 200 nicht betroffen ist,526 gerade wenn kein funktionaler Zusammenhang zwischen Erlangung des Geheimnisses und Berufsausübung besteht.527 Davon erfasst sind va die Konstellationen, in denen der Berufsgeheimnisträger nicht im Rahmen einer für sein eigentliches Berufsbild charakteristischen Weise tätig wird, bspw bei der Führung von Anderkonten.528 Um die Ausübung eines verliehenen Amtes und nicht eines durch §§ 53 Abs 1, 97 Abs 1 StPO geschützten Vertrauensverhältnisses geht es aber auch bei der Insolvenzverwaltung durch einen Rechtsanwalt.529 Genauso besteht nach zutreffender Ansicht530 bei Ombudsleuten im Rahmen betrieblicher Compliance-Systeme, selbst wenn es sich um Rechtsanwälte handelt, kein funktionaler Zusammenhang mit ihrer anwaltlichen Tätigkeit. Erlangen sie Informationen von Hinweisgebern, insbesondere solche, die auf strafbares Verhalten im Unternehmen hindeuten, so besteht ihre Aufgabe Letzterem gegenüber darin, diese anonymisiert weiterzuleiten. Soweit zugleich eine Plausibilitätsprüfung erfolgt, kann sie genasogut durch juristisch nicht ausgebildete Mitarbeiter des Unternehmens oder externe Kriminalisten erfolgen, wie häufig auch der Fall. Dieser Befund kann nicht umgangen werden, indem überbetont wird, dem Ombudsmann obliege es regelmäßig, relevante Sachverhalte von nicht-relevanten Hinwiesen juristisch zu filtern.531 Denn letztlich wird die Aufgabe, die erhaltenen Informationen weiterzuleiten, hierdurch nicht in sein Ermessen gestellt. In dieser ist das maßgebliche und kennzeichnende Element der Tätigkeit zu sehen. Dem Hinweisgeber schulden sie indes keine rechtliche Beratungstätigkeit. Besondere Probleme wirft die Einordnung von internen Ermittlungen („internal 201 investigations“) auf, mit denen ein Rechtsanwalt von einem Unternehmen beauftragt wird. Umstritten ist insbes, ob § 160a StPO zugunsten eines (später) beschuldigten Organs oder sonstigen Mitarbeiters greift, falls der Auftrag von einer juristischen Person erteilt wurde. Dass verfahrensrelevante Geschäftsunterlagen nicht einfach durch Übergabe an einen beauftragten Rechtsanwalt dem Zugriff der Ermittlungsbehörden entzogen werden können, ergibt sich schon aus vorstehenden Ausführungen. Nichts anderes gilt jedoch auch für von diesem selbst recherchiertes Material, bspw Aufzeichnungen über Interviews mit Mitarbeitern und gefertigte Berichte.532 Deren zwangsweise Erhebung wird durch § 160a StPO nicht gesperrt, da insoweit das Vorrangverhältnis des § 97 Abs 1 StPO zu beachten ist. Diese Vorschrift schützt aber nach zutr Ansicht – auch in Nr 3 – lediglich das Vertrauensverhältnis des Beschuldigten selbst zum Berufsgeheimnisträger. Geheimnisgeschützter ist allerdings ausschließlich die juristische Person.533 Wegen der Tätigkeit für diese kommt ein Treueverhältnis zu den befragten Mitarbeitern schon we-

_____ 525 S o § 1 Rn 164 ff u 168 ff. 526 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 juris (Rn 22), StraFo 2015, 61 ff. 527 BGH, 4.2.2016 – StB 23/14, wistra 2016, 280 (281). 528 S o § 1 Rn 175 f. 529 LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535), allerdings ohne ausdrückliche Erwähnung des § 160a StPO. 530 Sotelsek NStZ 2016, 502 (503 f); der Sache nach auch LG Bochum, 16.3.2016 – II-6 Qs 1/16, NStZ 2016, 500 (500 ff). 531 So aber Schmid/Wengenroth NZWiSt 2016, 404 (406). 532 LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 ff; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10b zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 64 zu § 97 StPO. 533 MK/Hauschild Rn 64 zu § 97 StPO; Schneider NStZ 2016, 309 (310 f); s hierzu auch o § 1 Rn 184.

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gen des sonst bestehenden Interessenkonflikts nicht in Betracht.534 Wenn dem entgegengehalten wird, der Schutz des Berufsgeheimnisses liefe leer, falls auch die vom Berater selbst gefertigten Aufzeichnungen beschlagnahmefähig seien,535 so wird hier nur ein Teil des Problemkreises beachtet. Sicherlich ist insoweit die berufstypische Bearbeitungsweise des Mandats berührt. Zugleich mag ein Unternehmen damit in positiver Weise – wenngleich durchaus im Eigennutz – sein Interesse an rechtstreuem Verhalten dokumentieren.536 Andererseits nimmt der Berater hier Aufgaben wahr, die im Grundsatz den Strafverfolgungsbehörden obliegen, nämlich die Aufklärung strafbarer Verhaltensweisen.537 Das mag zwar nicht unzulässig sein, führt aber gerade bei Straftaten aus dem Unternehmen heraus oder zu dessen Nachteil zu einer nicht unproblematischen Konkurrenzsituation zu einer ureigenen Aufgabe der Ermittlungsbehörden als Teil der dritten Staatsgewalt.538 Es ist durchaus zweifelhaft, ob ein Auftraggeber besonderen Vertrauensschutz in Bezug auf Dritte verdient, wenn er letztlich Aufgaben vorwegnimmt, die dem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung dienen, oder der Berater, sofern er das Tätigkeitsfeld der staatlich dafür eingesetzten Institutionen in Anspruch nimmt. Zudem würde über eine systemwidrige Überdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts eine Position geschaffen, in der Private mittels Einschaltung von Berufsgeheimnisträgern die zumindest teilweise Dispositionsmacht über den Ermittlungsstoff – sogar evtl zu Ungunsten eines späteren Beschuldigten – erlangen, was vom Sinn und Zweck der §§ 160a, 97, 53 StPO nicht mehr gedeckt sein kann.539 Dem mag im Einzelfall keine erhebliche praktische Bedeutung zukommen. Schließlich können die Ermittlungsorgane die Beweisgegenstände – sofern sie sich noch im Unternehmen540 befinden – sicherstellen und die entspr Zeugenvernehmungen weiterhin selbst durchführen541 und müssen dies wegen ihrer Sachaufklärungspflicht selbstverständlich tun. Rechtliche Erwägungen des Beraters können ferner nicht mehr als Anregungen für deren notwendig eigene juristische Bewertung liefern. Dagegen darf indes auch die Gefahr für die sachliche Aufklärung nicht unterschätzt werden. Gerade die Aussageentwicklung ist ein bedeutender Faktor im Hinblick auf die Beurteilung von Beeinflussungen. Solche stehen bei internen Ermittlungen wegen der wirtschaftlichen Interessen des Auftraggebers in besonderem Maße im Raum.542 Außerdem können interne Untersuchungen bei Insolvenzdelikten Rückschlüsse auf den Kenntnisstand bezüglich der Krisensituation und damit die subjektive Tatseite verschiedener Delikte liefern. Ggf ist jedoch Zurückhaltung bei früheren Angaben des jetzigen Beschuldigten geboten, zu denen dieser ohne Rücksichtnahme auf die Selbstbe-

_____ 534 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10b zu § 97 StPO; Bittmann wistra 2012, 173 (175); Raum StraFo 2012, 395 ff. 535 LR/Erb Rn 61 zu § 160a StPO, der ansonsten grundsätzlich für eine autonome Auslegung des § 97 StPO plädiert. 536 Raum StraFo 2012, 395 ff. 537 Besonders augenfällig tritt dies in den Ausführungen von Ballo NZWiSt 2013, 46 (47) zu den Grundlagen des Untersuchungs- bzw Abschlussberichts zu Tage. Sie zeigen sich in gleicher Weise bei Betrachtung der Funktion von Ombudsleuten bspw bei Schmid/Wengenroth NZWiSt 2016, 404, insbes da diese, was Sotelsek NStZ 2016, 502 zutreffend betont, sich häufig zur Geheimhaltung von Hinweisen gegenüber den staatlichen Strafverfolgungsorganen verpflichten. 538 M-G/Häcker § 93 Rn 47a; vgl auch die Darstellungen bei Sarhan wistra 2015, 449 (449 u 451) zu Anlässen und Abläufen interner Ermittlungen. 539 LG Hamburg, 15.10.2010 – 608 Qs 18/10, NJW 2011, 942 (944); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10b zu § 97 StPO; auf diese Gefahr der Verschiebung von Beweismitteln weist auch LR/Erb Rn 57 zu § 160a StPO hin. 540 Gerade die problematische Situation einer Verschiebung der Beweismittel zum Berater wird bei Ballo NZWiSt 2013, 46 (51 f) nicht berücksichtigt. 541 Worauf LG Mannheim, 3.7.2012 – 24 Qs 1–2/12, wistra 2012, 400 (407), zu Recht hinweist. 542 Raum StraFo 2012, 395 ff.

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lastungsfreiheit des späteren Strafverfahrens und möglicherweise unter Druckausübung veranlasst wurde.543 Kommt die juristische Person jedoch als Beteiligte nach §§ 442, 444 StPO ihrerseits in eine Stellung, die derjenigen eines Beschuldigten entspricht, kann ein Beschlagnahmeschutz zu ihren Gunsten greifen.544 Zu prüfen ist § 160a StPO gleichfalls bei Sicherstellung eines Beweisgegenstandes im 202 Wege des Herausgabeverlangens.545 Dabei darf aber nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich nur um eine zur Beschlagnahme alternative Form der zwangsweisen Sicherstellung grundsätzlich beschlagnahmefähiger Beweismittel iSd § 94 Abs 1 StPO handelt. Für die Umsetzung ist mithin § 97 StPO in gleicher Weise zu beachten.546 Demnach entfaltet auch in diesem Zusammenhang § 160a Abs 5 StPO Ausschlusswirkung, soweit die Regelungsmaterie des § 97 StPO greift. Die sich aus § 97 StPO ergebende Beschlagnahmefreiheit kann nicht durch Ver- 203 mischung von beschlagnahmefreiem mit beschlagnahmefähigem Beweismaterial umgangen werden. Der in Bezug auf Verteidigungsunterlagen apodiktisch und nicht entscheidungstragend geäußerten Ansicht des BVerfG, beschlagnahmefähige Unterlagen könnten durch darauf angebrachte Vermerke des Beschuldigten beschlagnahmefrei werden,547 kann nicht gefolgt werden. Ansonsten hätte es der Beschuldigte oder sonstige Mandant des Beraters beliebig in der Hand, Unterlagen dem Zugriff der Ermittlungsbehörden zu entziehen. Vielmehr kann beiden Seiten angesichts der weitgehenden Rechte, die ihnen eingeräumt werden, auf der anderen Seite auch sorgfältige Kennzeichnung und Trennung der Sphären auferlegt werden.548 Halten sie sich nicht daran, haben sie selbst das Risiko zu tragen.

(3) Dokumentation der Prognoseentscheidung Richtet sich die Ermittlungsmaßnahme gegen einen der in § 160a Abs 1–3 StPO ge- 204 nannten Berufsgeheimnisträger oder deren Hilfspersonen so fordert das Gesetz eine Prognoseentscheidung, ob unverwertbare Erkenntnisse aus dem geheimnisgeschützten Bereich zu erwarten sind.549 Um diese kenntlich und nachprüfbar zu machen haben die Ermittlungsbehörden eine Dokumentation der tragenden Tatsachen und Erwägungen vorzunehmen.550 Es empfiehlt sich die entspr Ausführungen schon in den Antrag der Staatsanwaltschaft und den anordnenden gerichtlichen Beschluss aufzunehmen. Fehlt es daran, kann schon alleine hierin ein Verstoß gegen § 160a Abs 1 S 1 oder Abs 2 S 1 und 2 StPO zu sehen sein, der zur Rechtswidrigkeit der Maßnahme führt.551

_____ 543 Rechtliche Konstruktionen zu entsprechenden Verwertungsverboten finden sich bei Sarhan wistra 2015, 449 (450 ff u 453 ff). 544 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10c zu § 97 StPO; MK/Hauschild Rn 64 zu § 97 StPO auch zum Kartellrechtsmandat; Klengel/Buchert NStZ 2016, 383 (384 f); Schneider NStZ 2016, 309 (311 f), der allerdings zu Recht enge Grenzen zieht, ab welchem Zeitpuntk dies der Fall ist. 545 Insoweit zutreffend Kirsch NZWiSt 2013, 154 (154 f) in der Anm zu der diesbezüglich unklaren Entscheidung LG Saarbrücken, 12.3.2013 – 2 Qs 15/13, NZWiSt 2013, 153 (154). 546 S o § 1 Rn 159. 547 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 juris (Rn 23), StraFo 2015, 61 ff. 548 LR/Erb Rn 65 StPO für Berufsgeheimnisträger; Klengel/Buchert NStZ 2016, 383 (386); vgl auch LG Ulm, 15.1.2007 – 2 Qs 2002/07 Wik, NJW 2007, 2056 (2057), und LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535), für Rechtsanwalt als Insolvenzverwalter. 549 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 3a zu § 160a StPO zu Abs 1 S 1. 550 KK/Greisbaum Rn 6 zu § 160a StPO. 551 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 juris (Rn 21), StraFo 2015, 61 ff.

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(4) Verwendungs- und Verwertungsverbote 205 Inwieweit Ermittlungshandlungen, die das Zeugnisverweigerungsrecht eines Berufsge-

heimnisträgers und die sich daraus herleitenden Beschlagnahmeverbote tangieren, zu einem Beweisverwertungsverbot führen, beurteilt sich nach § 160a StPO, da § 97 StPO insoweit keine Sonderregelung vorsieht. In Bezug auf Rechtsanwälte, insbes in ihrer Eigenschaft als Verteidiger und ihnen gleichgestellte Personen sieht § 160a Abs 1 S 2 StPO ein absolutes Verwertungsverbot vor, das auch verbietet, evtl erlangte Erkenntnisse mittelbar als weiteren Ermittlungs- oder Spurenansatz zu nutzen.552 Soweit die in § 53 Abs 1 S 1 Nr 3 weiter aufgeführten Notare, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater betroffen sind, die gerade bei Insolvenzstraftaten als Erkenntnisquelle in Betracht kommen, trifft § 160a Abs 2 S 3 StPO eine Sonderregelung. Danach ist die Entscheidung in Anlehnung an die schon bisher vom BGH vertretene Abwägungslehre im Wege einer Einzelfallprüfung zu treffen.553 Allerdings ist die erhöhte Eingangsschwelle einer Straftat von erheblicher Bedeutung zu beachten. Ob eine solche gegeben ist, richtet sich nach den abstrakten Strafrahmen des materiellen Strafrechts und nicht nach der Schuldform, weswegen selbst Fahrlässigkeitsdelikte herangezogen werden können.554 Als Folge kommt hier lediglich ein relatives Verwertungsverbot zum tragen, das es nicht verbietet, erlangte Erkenntnisse mittelbar als Grundlage für weitere Ermittlungen zu nutzen.555 Unbeschadet dessen bedürfen für die Zwangsmaßnahmen nach §§ 94, 95 StPO die Verweise auf die jeweiligen Beweiserhebungsvorschriften des § 160a Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 und 2 StPO im Hinblick auf Abs 5 der Vorschrift einer einschränkenden Auslegung. Nicht der dort lediglich genannte Umfang des Zeugnisverweigerungsrecht ist Ausgangpunkt für die Prüfung der Verwertbarkeit, sondern die abschließende Sonderregelung des § 97 StPO. Gerade auch in diesem Zusammenhang führt die gesetzgeberisch misslungene Fassung der Vorschrift zu Anwendungsschwierigkeiten, va inwieweit bisherige allgemeine Rechtsgrundsätze556 nach Einfügung des § 160a StPO weiterhin Gültigkeit haben. Selbst beim Verteidiger, der unter dem Verdacht der Tatbeteiligung iSd § 97 Abs 2 206 S 3 StPO stand, wurde bislang angenommen, dass das ursprünglich in zulässiger Weise gewonnene Beweismittel auch dann verwertbar bleibt, nachdem der Tatverdacht entfallen ist.557 Es ist indes zweifelhaft, ob diese Rspr im Hinblick auf das für alle Rechtsanwälte geltende absolute Verwendungsverbot des § 160a Abs 1 S 2 StPO aufrecht erhalten werden kann. Zwar spricht hierfür der Wortlaut der Vorschrift, die mit dem Wort „dennoch“ zum Ausdruck bringt, die ursprüngliche Beweiserhebung müsse schon unter Verstoß gegen § 160a Abs 1 S 1 StPO erfolgt sein.558 Allerdings brachte schon der BGH selbst in seiner vor Einfügung des § 160a StPO ergangenen Entscheidung zum Ausdruck, es komme auf die Frage eines fehlerhaften Erwerbs des Beweismittels gar nicht an. Vielmehr nahm er auf ein früheres Judikat zu §§ 97 Abs 1 Nr 1, 52 Abs 1 Nr 2 StPO Bezug, das hierzu folgendes ausführte: „Denn die Verwertung eines fehlerhaft erlangten Beweismittels ist nicht wegen des fehlerhaften Erwerbs verboten, sondern weil ‚das Gesetz selbst den Gegenstand

_____ 552 KK/Griesbaum Rn 9 zu § 160a StPO. 553 BGH, 4.2.2016 – StB 24/14, StV 2017, 1 f. 554 BGH, 22.3.2012 – 1 StR 359/11, JR 2013, 34 (36), für fahrlässige Tötung mit einer gesetzlichen Höchststrafe von 5 Jahren. 555 BeckOK-StPO/Sackreuther Rn 12 zu § 160a StPO; LR/Erb Rn 52 zu § 160a StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 12 zu § 160a StPO. 556 S hierzu o § 1 Rn 146 (Herausgabeverlangen) und Rn 162 (Beschlagnahme). 557 BGH, 20.10.1982 – 2 StR 43/82, NStZ 1983, 85. 558 AA Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 160a StPO.

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als Beweismittel ablehnt‘, weil ‚das Beweisrecht der StPO erkennen lässt, dass dieses Beweismittel reprobiert wird‘. Die Verletzung der Beweisregelung macht die Verwertung nicht unzulässig“.559 Eine solche ausdrückliche Ablehnung des Beweismittels an sich hat der Gesetzgeber aber nunmehr mit § 160a Abs 1 S 2 StPO geschaffen. Diese wird daher durchschlagen müssen, und zwar auch auf evtl durch das Beweismittel eröffnete Folgeermittlungen.560 Angesichts der eindeutigen gesetzgeberischen Wertung561 erscheint es nicht mehr vertretbar, eine gewissermaßen weiterwirkende Rechtmäßigkeit der Maßnahme anzunehmen, nachdem sich die zur Begründung herangezogene Verdachtslage als unzutreffend erwiesen hat. Richtete sich die Beschlagnahme gegen einen Berufsgeheimnisträger aus den in § 160a Abs 2 S 1 genannten Berufsgruppen, wird im Rahmen der Abwägung die ursprüngliche Rechtmäßigkeit der Maßnahme deutlich ins Gewicht fallen müssen, so dass ein Verwertungsverbot regelmäßig nur dann in Erwägung zu ziehen ist, sofern ein Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle für die Straftat zweifelhaft ist. Im umgekehrten Fall einer tatsächlich erst nach Durchführung der Maßnahme entstehenden Verdachtslage wird dagegen teilweise angenommen, die Abwägung könne bei ursprünglich willkürlicher Annahme gegenüber einem zum ursprünglichen Zeitpunkt völlig unverdächtigen Berufsgeheimnisträger sogar bei einem später unabhängig von der Maßnahme gewonnenen Verdacht zu einem Verwertungsverbot führen.562 Nicht zur Unverwertbarkeit führt ein Widerruf der Entbindung von der Schwei- 207 gepflicht für die bis dahin gewonnen Erkenntnisse. Ein solcher entfaltet Wirkung nur für die Zukunft.563 Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 160a Abs 1 S 2 StPO ggf iVm Abs 2 S 3 StPO („dennoch“), der einen vorhergehenden Verstoß gegen das jeweilige Beweiserhebungsverbot in Abs 1 S 1 oder Abs 2 S 1 und 2 voraussetzt. Für eine erweiternde Auslegung der Vorschrift564 ist angesichts ihrer verfassungsrechtlich zumindest problematischen Weite kein Raum. Zudem würde es jeglichen strafprozessualen Grundsätzen widersprechen, dem Beschuldigten auf diesem Wege die Befähigung einzuräumen, die Beweisgewinnung der Ermittlungsbehörden durch beliebige Generierung oder Entziehung von Beweismaterial zu manipulieren.565 In gleicher Weise werden zunächst auf Basis einer unzulässigen Maßnahme gewonnene Beweismittel uneingeschränkt verwertbar, sobald eine wirksame Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht erteilt wird, da die Verwertungsverbote des § 160a StPO an das Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechtes anknüpfen.566 Über dieses hat allerdings der Berufsgeheimnisträger keine eigenständige Dispositionsmacht. Die Anwendbarkeit des § 160a StPO wird folglich nicht dadurch ausgeschlossen, dass er den Ermittlungsbehörden von sich aus die geschützten Erkenntnisse freiwillig zugänglich macht.567 Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, die die Rechtsfolgen nach Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 abstrakt daran anknüpft, dass der Geheimnisträger das Zeugnis über die Erkenntnisse „verweigern dürfte“, mithin

_____ 559 BGH, 28.3.1973 – 3 StR 385/72, BGHSt 25, 168 (170 f), seinerseits unter Zitat von Eb Schmidt, Rn 14 zu § 94 StPO; Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 139 ff, 141. 560 So iE auch LR/Erb Rn 47 zu § 160a StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 160a StPO. 561 SK/Wohlers Rn 47 zu § 97; LR/Erb Rn 47 zu § 160a StPO sahen dies schon nach der früheren Rechtlage als zwingend an. 562 LR/Erb Rn 49 zu § 160a StPO. 563 LR/Erb Rn 16 zu § 160a StPO; aA Bertheau StV 2012, 303 (304). 564 So angedacht von Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 160a StPO. 565 LR/Erb Rn 16 zu § 160a StPO. 566 BeckOK/Sackreuther Rn 5 zu § 160a StPO; KK/Griesbaum Rn 7 zu § 160a StPO. 567 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 160a StPO; MK/Kölbel Rn 2 zu § 160a StPO.

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alleine an die Person des Geheimnisgeschützten anbindet. Nachdem § 97 StPO insoweit keine Sonderregelung enthält,568 gilt dies auch bei freiwilliger Herausgabe beschlagnahmefreier Gegenstände.569 Besonderheiten bestehen auch für ein Herausgabeverlangen, das trotz Bestehen 208 eines Zeugnisverweigerungsrechts aus § 53 Abs 1 S 1 Nr 2 oder 3 StPO durchgesetzt wurde. Zwar hindert ein Verstoß gegen ein Zeugnisverweigerungs- und Beschlagnahmeverbot nicht zwingend eine nachfolgend rechtmäßige Beschlagnahme eines Beweisgegenstandes.570 Etwas anderes gilt aber wegen des absoluten Verwendungsverbotes aus § 160a Abs 1 S 2 StPO in Bezug auf Rechtsanwälte. Bei den von § 160a Abs 2 S 1–3 StPO erfassten Berufsgruppen muss zumindest die erhöhte Hürde einer Straftat von erheblicher Bedeutung überwunden werden.571

d) Durchsuchung aa) Allgemeines 209 Durchsuchung ist nach der auch für das Strafrecht geltenden Definition des BVerfG572 das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen oder Sachen zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen will. §§ 102 ff StPO gelten für sämtliche strafprozessualen Durchsuchungen. Eine Anordnung der Durchsuchung nach §§ 102 ff StPO ist entbehrlich, falls der Betrof210 fene sein Einverständnis mit einer Durchsicht erklärt.573 Dazu muss jeder Gewahrsamsinhaber seine Einwilligung erteilen und bei Räumen juristischer Personen der gesetzliche Vertreter.574 Da unterschiedlich beurteilt wird, ob eine konkludente Zustimmung, bspw durch Duldung der Nachschau, ausreichend575 und deren tatsächliches Vorliegen im Nachhinein schwer zu beurteilen ist, sollte der Betroffene von dem Ermittlungsbeamten, der die Maßnahme durchführen will, zuvor belehrt und dies dokumentiert werden.576 Dies gilt erst recht, um die Freiwilligkeit der Mitwirkung sicherzustellen, falls die Voraussetzungen der §§ 102 ff StPO nicht gegeben sind.577

_____ 568 S o § 1 Rn 197. 569 S hierzu o Rn 191. 570 S o § 1 Rn 146. 571 Insoweit zutr Kirsch NZWiSt 2013, 154 (154 f) in der Anm zu der diesbezüglich unklaren Entscheidung LG Saarbrücken, 12.3.2013 – 2 Qs 15/13, NZWiSt 2013, 153 (154). 572 BVerfG, 18.9.2008 – 2 BvR 683/08 Rn 17, wistra 2008, 463 ff mwN; grundlegend BVerfG, 3.4.1979 – 1 BvR 994/76, NJW 1979,1539, im Anschluss an BVerwG, 12.12.1967 – I C 112/64, NJW 1968, 563; BVerwG, 6.9.1974 – I C 17/73, NJW 1975, 130 (131), zur Abgrenzung gegenüber der Besichtigung; Park Rn 29 ff Die Abgrenzung zur bloßen Nachschau hat nach Wesser NJW 2002, 2138, 2139 f, danach zu erfolgen, ob ein weiterer Eingriff (zB in Art 14 GG) beabsichtigt ist, dann: Durchsuchung, oder nicht, dann: Nachschau. 573 BGH, 15.10.1985 – 5 StR 338/85, NStZ 1986, 84 (85). 574 LR/Tsambikakis Rn 10 und 14 zu § 105 StPO; MK/Hauschild Rn 2 zu § 105 StPO. 575 Für eindeutige Fälle BeckOK/Hegmann Rn 2 zu § 105 StPO; MK/Hauschild Rn 2 zu § 105 StPO; aA iSd Erfordernisses einer ausdrücklichen Erklärung OLG Köln, 27.10.2009 – 81 Ss 65/09, StV 2010, 14 (15); KK/Bruns Rn 1 zu § 105 StPO; LR/Tsambikakis Rn 4 zu § 105 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 105 StPO; SK/Wohlers Rn 4 zu § 105 StPO. 576 SK/Wohlers Rn 4 zu § 105 StPO. 577 LG Berlin, 27.6.2008 – 525 Qs 102/08, StV 2011, 89; KK/Bruns Rn 1 zu § 105 StPO; Meyer-Goßner/ Schmitt Rn 1 zu § 105 StPO; sa OLG Hamburg, 23.3.2007 – 1 Ss 5/07, StV 2008, 12, für einen Fall der Unverhältnismäßigkeit.

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Der in der grundlegenden Norm des § 102 StPO genannte Begriff der „Wohnung“ ist 211 dabei in einem sehr weiten Sinne zu verstehen. Alles, was zur persönlichen räumlichen Sphäre gehört, fällt darunter,578 also auch Neben- und Lagerräume, Garagen, Gartenhäuser und Unterkünfte in Hotels, Schiffen, Bau- oder Wohnwagen, ebenso beruflich genutzte Räume579 einschließlich Dienstzimmer.580 Soll die Durchsuchung einer Wohnung vorgenommen werden, so ist deren besonderer Schutz durch Art 13 GG zu berücksichtigen, was seinen Niederschlag va in der hervorgehobenen Prüfung des Übermaßverbots findet.581 Kraftfahrzeuge – ausgenommen Wohnmobile und Wohnwagen582 – sind dagegen, 212 da sie nicht der Behausung von Menschen dienen, nicht vom Begriff der Wohnung erfasst.583 Sie werden aber regelmäßig nach § 102 StPO als dem Verdächtigen „gehörende Sache“ anzusehen sein. Ferner umfasst der Begriff der Wohnung nicht etwaige bei Banken angemietete Schließfächer. Da eine Durchsuchung ausschließlich das Hausrecht der betroffenen Bank berührt,584 ist in diesen Fällen eine Anordnung nach Maßgabe der engeren Voraussetzungen des § 103 StPO notwendig. Eine Wohnungsdurchsuchung darf als Ergreifungs- oder Ermittlungsdurchsuchung 213 nur zu bestimmten gesetzlich vorgegebenen Zwecken angeordnet werden.585 Sie kann mithin einerseits dazu dienen, den Beschuldigten zu ergreifen. Damit ist seine Festnahme zur Durchführung einer gesetzlich zugelassenen Zwangsmaßnahme gemeint. Zweck kann neben der Vollstreckung eines Haftbefehls gemäß §§ 112, 230 Abs 2 StPO auch eine Vorführung nach §§ 134, 236 StPO oder das Ermöglichen von Identifizierungs- oder körperlichen Untersuchungsmaßnahmen sein.586 Ferner kann eine Durchsuchung angeordnet werden, wenn die Annahme587 gerechtfertigt ist, dass Beweismittel588 aufgefunden werden können (§ 102 StPO), gleichgültig, ob diese be- oder entlastend sind.589 Hierzu gehören auch Spuren, die zu Beweiszwecken gesichert oder zumindest vorübergehend in Augenschein genommen werden sollen.590 Schließlich verweist die Vorschrift des § 111b Abs 4 StPO auf die §§ 102 ff StPO, so dass eine Durchsuchung auch dann in Betracht kom-

_____ 578 BeckOK/Hegmann Rn 8 zu § 102 StPO; LR/Tsambikakis Rn 28 zu § 102 StPO; Park Rn 52; Wesser NJW 2002, 2138. 579 BVerfG, 16.4.2015 – 2 BvR 2279/13 NJW 2015, 2869 (2870); BVerfG, 16.4.2015 – 2 BvR 440/14 NJW 2015, 2870 (2871); BVerfG, 5. 3.2012 − 2 BvR 1345/08, NJW 2012, 2097 (2098); BVerfG, 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92, NJW 1997, 2165 mwN. 580 KK/Bruns Rn 8 f zu § 102 StPO; LR/Tsambikakis Rn 30 zu § 102 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 17 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 9 zu § 102 StPO. 581 S u § 1 Rn 214. KK/Bruns Rn 12 zu § 103 StPO; Kruis/Wehowsky NJW 1999, 682 ff; LR/Tsambikakis Rn 36 ff zu § 102 StPO. 582 BeckOK/Hegmann Rn 9 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 17 u 22 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 10 zu § 102 StPO. 583 BGH, 11.4.1997 – 1 BGs 88/97, NStZ 1998, 157. 584 BVerfG, 16.10.2002 – 2 BvR 1306/02 juris (Rn 2), NJW 2003, 1032 (LS). 585 StPO KK/Bruns Rn 3 zu § 102; MK/Hauschild Rn 3 zu § 102 StPO. 586 KK/Greven Rn 5 zu § 102 StPO; LR/Tsambikakis Rn 19 zu § 102 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 12 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 4 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 19 zu § 102 StPO. Die von LG Frankfurt aM, 17.9.2003 – 5/6 Qs 51/03 StV 2003, 610, insoweit vertretene gegenteilige Ansicht für eine Maßnahme nach § 81g StPO bei einem Verurteilten ist durch die Neufassung der Vorschrift in Abs 4 überholt. 587 LR/Tsambikakis Rn 23 zu § 102 StPO; Park Rn 37 f und 43–48. 588 Vgl zum Begriff Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 ff zu § 94 StPO. 589 LR/Tsambikakis Rn 10 zu § 103 StPO. 590 Ggf durch Fotografieren, LR/Tsambikakis Rn 21 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 21 zu § 105 StPO; KK/Bruns Rn 4 zu § 102 und 4 zu § 103 StPO; KMR/Hadamitzky Rn 16 zu § 102 StPO.

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men kann, wenn vorläufige Sicherungsmaßnahmen für eine spätere Gewinnabschöpfung durchgeführt werden sollen.591 Da sich die Durchsuchung schon ihrer Natur nach als schwer wiegender Eingriff in 214 die grundrechtlich geschützte Rechtssphäre des Betroffenen darstellt, ist sowohl bei deren Anordnung als auch bei ihrer Durchführung der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.592 Dies gilt in hervorgehobenem Maße wegen des besonderen Grundrechtsschutzes aus Art 13 Abs 1 StPO für die in der Praxis ganz überwiegenden Fälle der Durchsuchung von Wohnräumen,593 für Durchsuchungen bei Nichtverdächtigen gem § 103 StPO594 und für solche bei Berufsgeheimnisträgern.595 Ggf sind hierzu Ausführungen im Beschluss zu machen.596 Hieran kann es bspw fehlen, wenn andere gleichermaßen Erfolg versprechende, aber weniger einschneidende Ermittlungsmaßnahmen zur Verfügung stehen, selbst wenn sie für die Ermittlungsbehörden mit größerem Aufwand verbunden sind.597 IdS können Zeugenvernehmungen,598 insbes von Mitarbeitern des Unternehmens, vorrangig sein,599 die Einholung von Auskünften, insbes bei Banken und Behörden,600 in besonders gelagerten Einzelfällen sogar die Konfrontation des Beschuldigten mit den bisherigen Ermittlungen601 oder die an ihn gerichtete Aufforderung, beweisrelevante Gegenstände vorzulegen, die sich in seinem Besitz befinden.602 Ist bei bestimmten Personen oder Institutionen deren Kooperation zu erwarten, wie va beim Insolvenzverwalter,603 kann zumindest die Anordnung einer Durchsuchung als verhältnismäßig angesehen werden, sofern sie mit einer Abwendungsbefugnis versehen ist.604 Etwas anderes kann allerdings für deren Vollzug gelten, ohne dass dem Betroffenen zuvor ausreichende Gelegenheit zur freiwilligen Herausgabe der Beweisgegenstände gegeben wurde.605 Die Unverhältnismäßigkeit kann schließlich daraus folgen, dass die Maß-

_____ 591 MK/Hauschild Rn 5 zu § 102 StPO. 592 BVerfG, 26.5.1976 – 2 BvR 294/76, MDR 1977, 113; BeckOK/Hegmann Rn 18 zu § 102 StPO mwN; KK/Bruns Rn 12 zu § 103 StPO; LR/Tsambikakis Rn 18 und 25 zu § 102 StPO; Kruis/Wehowsky NJW 1999, 682 ff. 593 BVerfG, 5.2.2004 – 2 BvR 1621/03, NJW 2004, 1519 (1520); BVerfG, 5.8.1966 – 1 BvR 586/62, 610/63, 512/64, NJW 1966, 1603 (1607); BVerfG, 26.5.1976 – 2 BvR 294/76, MDR 1977, 113. 594 BVerfG, 11.7.2008 – 2 BvR 2016/06, NJW 2009, 281 (282); BVerfG, 3.7.2006 – 2 BvR 299/06, NJW 2007, 1804 (1805); LG Limburg, 22.6.2012 – 1 Qs 72/12 juris (Rn 18); KK/Bruns Rn 12 zu § 103 StPO. 595 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10, StraFo 2015, 61; LG Rostock v 21.7.2015 – 18 Qs 212/14 (2), StV 2015, 622 (623) . 596 S u § 1 Rn 229. 597 BVerfG,16.12.2014 – 2 BvR 2393/12 StV 2015, 614 (615); BVerfG, 3.7.2006 – 2 BvR 2030/04, StraFo 2006, 369 (371); BeckOK/Hegmann Rn 18 zu § 102 StPO; LR/Tsambikakis Rn 59 u 62 zu § 105 StPO; MK/ Hauschild Rn 31 zu § 102 StPO. 598 BVerfG, 3.7.2006 – 2 BvR 2030/04, StraFo 2006, 369 (371). 599 BVerfG, 11.7.2008 – 2 BvR 2016/06, NJW 2009, 281 (282). 600 BVerfG, 3.7.2006 – 2 BvR 2030/04, StraFo 2006, 369 (371); LG Potsdam, 8.1.2007 – 25 Qs 60/06, JR 2008, 260 (261) zu Prüfbericht der Deutschen Rentenversicherung. 601 BVerfG, 11.2.2015 – 2 BvR 1694/14, NJW 2015, 1585 (1587). 602 Sehr weit gehend BVerfG v 30.7.2015 – 1 BvR 1951/13, juris (Rn 16–20) u BVerfG, 29.11.2004 – 2 BvR 1034/02, NJW 2005, 1640 (1641 f), wobei dann nach den dortigen Ausführungen aus der Nichtvorlage ggf entspr Schlüsse gezogen werden können. 603 LG Dresden, 27.11.2013 – 5 Qs 113, 123/13 StV 2015, 621; zu Banken s o § 1 Rn 84 ff. 604 LG Ulm, 15.1.2007 – 2 Qs 2002/07 Wik, NJW 2007, 2056 (2057); aA Menz JR 2008, 261, der allerdings unberücksichtigt lässt, dass es iGgs zur nachfolgend angeführten Entscheidung des LG Potsdam gerade nicht zu einem Vollzug der Anordnung kam; vgl auch LG Neubrandenburg, 9.11.2009 – 8 Qs 190/09, NStZ 2010, 352 (353); LG Berlin, 24.7.2003 – 502 Qs 49, 50/03, NJW 2003, 2694 (2695), für Rechtsanwalt. 605 LG Potsdam, 8.1.2007 – 25 Qs 60/06, JR 2008, 260 (261); so auch LG Neubrandenburg, 9.11.2009 – 8 Qs 190/09, NStZ 2010, 352 (353); LG Saarbrücken, 2.2.2010 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535), jeweils für die

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nahme im Hinblick auf die Schwere des Tatvorwurfs606 oder den Grad des konkreten Tatverdachts nicht mehr angemessen erscheint.607 Das muss aber selbst bei dem Verdacht von Ordnungswidrigkeiten nicht von vornherein die Unverhältnismäßigkeit zur Folge haben, wenn diese von entspr Gewicht sind, was inbes im Bereich des Wirtschaftsrechts in Frage kommt.608 bb) Betroffene und Objekte der Durchsuchung (1) Durchsuchung beim Verdächtigen gem § 102 StPO Wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen ist die Abgrenzung der Durchsuchung 215 beim Verdächtigen nach § 102 StPO von derjenigen bei einem Dritten nach § 103 StPO erforderlich. Es kommt für die Annahme Ersterer auch hier wieder wie bei § 97 Abs 2 S 3 StPO nicht darauf an, ob jemand bereits Beschuldigter ist oder nicht. Es gilt vom Grundsatz her ein weiter Begriff des Verdächtigen, weswegen die hM davon ausgeht, die Durchsuchung könne sich auch bei zunächst noch informatorisch als Zeugen gehörten Personen auf § 102 StPO stützen.609 Danach ist in formeller Hinsicht zwar nicht notwendig, dass bereits ein Ermittlungsverfahren gegen den Beschuldigten eingeleitet worden ist,610 jedoch dürfen die Beschuldigtenrechte und die strengeren Anforderungen des § 103 Abs 1 StPO auch nicht umgangen werden. Daher konstituiert schon die Anordnung der Maßnahme den Beschuldigtenstatus, wenn sie erkennbar dazu dient, geeignete Beweismittel für die Überführung des davon Betroffenen zu gewinnen,611 spätestens aber deren Vollzug.612 Ohnehin wird, da für das Vorliegen der Straftat an sich und die Auffindevermutung jeweils ein Anfangsverdacht gefordert wird,613 eine weitere Differenzierung danach, ob der Betroffene schon unterhalb dieser Schwelle verdächtig oder noch reiner Zeuge ist, schwierig zu treffen sein. IZw sollte daher der sichere Weg über § 103 StPO beschritten werden. Inhaltlich bezieht sich die Eigenschaft des Betroffenen sowohl auf die Täter und Teilnehmer (an) einer Tat, als auch auf diejenigen, die der Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei614 verdächtig sind. Erfasst werden somit sowohl der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren als auch der Angeschuldigte und der Angeklagte in den Stadien des Zwischen- und

_____ Vollstreckung eines Beschlusses ohne Abwendungsbefugnis, und LG Saarbrücken, 12.32013 – 2 Qs 15/13, NZWiSt 2013, 153 (154) für Steuerberater; der Sache nach in diese Richtung auch, wenngleich im Wortlaut schon auf die Anordnung bezogen LG Dresden, 27.11.2013 – 5 Qs 113, 123/13 StV 2015, 621; Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (15) für Wirtschaftsprüfer. 606 Nach BVerfG, 6.5.2008 – 2 BvR 384/07, NJW 2008, 1937 (1938), muss für die Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei eine „mehr als geringfügige Sanktion in Betracht“ kommen. 607 BVerfG, 16.12.2014 – 2 BvR 2393/12 StV 2015, 614 (615); BeckOK/Hegmann Rn 18a zu § 102 StPO; KK/ Bruns Rn 12 zu § 102 StPO; LR/Tsambikakis Rn 64 zu § 105 StPO. 608 LR/Tsambikakis Rn 67 zu § 105 StPO; vgl auch die RpsrN bei KK/Bruns Rn 12 zu § 102 StPO. 609 BeckOK/Hegmann Rn 2 zu § 102 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 102 StPO; wohl nur verbal enger LR/Tsambikakis, Rn 12 f zu § 102 StPO, der zumindest einen Anfangsverdacht verlangt, einen solchen zutreffend aber bereits bei Vorliegen entspr kriminalistischer Erfahrungswerte bejaht. IÜ wendet auch er sich nicht ausdrücklich gegen die Auffassung der hM, dass ein Ermittlungsverfahren noch nicht eingeleitet worden zu sein braucht. 610 BeckOK/Hegmann Rn 2 zu § 102 StPO; StPO KK/Bruns Rn 1 zu § 102; SK/Wohlers Rn 5 zu § 102 StPO; Michalke StraFo 2014, 89. 611 BGH, 3.7.2007 – 1 StR 3/07, BGHSt 51, 367 (370 f), mit der zwingenden Folge, dass er dann auch als Beschuldigter nach § 136 Abs 1 StPO zu belehren ist. 612 BGH, 28.2.1997 – StB 14/96, NStZ 1997, 398 (399); MK/Hauschild Rn 9 zu § 102 StPO. 613 S u § 1 Rn 217. 614 Nach MK/Hauschild Rn 13 zu § 102 StPO ist die ausdrückliche Nennung dieser Tatbestände historisch bedingt.

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Hauptverfahrens (§ 157 StPO),615 nicht jedoch ohne weiteres der Verurteilte.616 Im Strafvollstreckungsverfahren kommen die §§ 102, 103 StPO nur im Rahmen entsprechender Verweisung (§ 457 Abs 3 StPO) zur Anwendung.617 Strafunmündige Personen können konsequenterweise keine Verdächtigen sein, so dass bei ihnen eine Durchsuchung nur unter den engeren Voraussetzungen des § 103 StPO möglich ist.618 Die Durchsuchung bei einem Verdächtigen darf gemäß § 102 StPO zum Zwecke sei216 ner Auffindung und Festnahme als Ergreifungsdurchsuchung sowie als Ermittlungsdurchsuchung stattfinden, wenn zu vermuten ist, dass Beweismittel619 oder Spuren620 aufgefunden werden können. Durchsucht werden dürfen unter diesen Voraussetzungen die Wohnung, andere Räume,621 die Person des Verdächtigen selbst622 und die ihm gehörenden Sachen.623 Bei Insolvenzstraftaten sollte die Durchsuchung trotz des Unternehmensbezugs nicht auf Geschäftsräume beschränkt werden. Gerade planvoll agierende Täter verbergen belastendes Material nicht selten in den Wohnräumen oder sonstigen privaten Räumlichkeiten.624 Maßgebend ist im Falle der Durchsuchung der von § 102 StPO erfassten Räumlichkeiten, dass der Verdächtige diese tatsächlich nutzt,625 irrelevant dagegen, im Rahmen welcher Rechtsverhältnisse er dies tut,626 ob er Allein- oder Mitinhaber ist und ob die Nutzung befugt oder unbefugt erfolgt.627 Bei Sachen sind nicht die Eigentums-, sondern die faktischen Besitz- und Gewahrsamsverhältnisse maßgebend.628 Dementspr ist die Vorschrift auch dann anwendbar, wenn der Beschuldigte lediglich Mitgewahrsam hat629. § 102 StPO setzt der Sache nach einen Anfangsverdacht einer Straftat voraus.630 217 Für dessen Annahme müssen vor Beginn der Maßnahme zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, weswegen bloße Annahmen oder vage Vermutungen unter Berücksichtigung des Gewichts des Eingriffs nicht ausreichend sind.631 Zur Begründung

_____ 615 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 102 StPO. 616 AG Leipzig, 6.8.1998 – 81 OWi 01547/98, NJW 1999, 2053, 2054; vgl auch KG, 5.5.1999 – 2 AR 26/99 – 3 Ws 116/99, NJW 1999, 2979, 2980 zu § 94 StPO. 617 KK/Bruns Rn 1 zu § 102 StPO; LR/Tsambikakis Rn 4 zu § 102 StPO; LR/Graalmann-Scheerer Rn 28 zu § 457 StPO; Park Rn 35–41. 618 LR/Tsambikakis Rn 10 zu § 102 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 102 StPO. 619 S o § 1 Rn 137 ff. Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4–9 zu § 94 StPO. 620 KK/Bruns Rn 4 zu § 102; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 13 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 21 zu § 102 StPO, auch wenn diese ausdrücklich nur in § 103 Abs 1 StPO erwähnt werden; LR/Tsambikakis Rn 21 zu § 102 StPO, sieht Spuren als Beweismittel iS von § 102 StPO an. 621 S o § 1 Rn 211. 622 OLG Celle, 5.11.1996 – 3 Ss 140/96, NJW 1997, 2463 (2464); LR/Tsambikakis Rn 37 zu § 102 StPO; SK/ Wohlers Rn 13 zu § 102 StPO. 623 Insbes zu Kraftfahrzeugen und Schließfächern s o § 1 Rn 212. 624 Dannecker/Knierim/Hagemeier Rn 312. 625 KK/Bruns Rn 9 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 9 zu § 102 StPO. 626 BVerfG, 2.7.2009 – 2 BvR 2225/08, NJW 2009, 3225 (3226), für Wohnräume. 627 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 18 zu § 102 StPO. 628 BeckOK/Hegmann Rn 12 zu § 102 StPO; KK/Bruns Rn 11 zu § 102 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 25 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 9 zu § 102 StPO. 629 KK/Bruns Rn 11 zu § 102 StPO; LR/Tsambikakis Rn 38 zu § 102 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 25 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 14 zu § 102 StPO; Park Rn 54. 630 BVerfG, 23.1.2004 – 2 BvR 766/03, NStZ-RR 2004, 143; BeckOK/Hegmann Rn 1 zu § 102 StPO; LR/ Tsambikakis Rn 13 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 8 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 24 zu § 102 StPO. 631 BVerfG, 11.6.2010 – 2 BvR 3044/09 Rn 16, wistra 2010, 404 ff; BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670); LG Kiel, 30.3.2015 – 2 Qs 17/15, StraFo 2015, 245; KK/Bruns Rn 1 zu § 102 StPO; MeyerGoßner/Schmitt Rn 2 zu § 102 StPO mwN.

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kann auch kriminalistische Erfahrung herangezogen werden.632 Ein Verstoß gegen diese Anforderungen liegt vor, wenn sich sachlich zureichende plausible Gründe für eine Durchsuchung nicht mehr finden lassen633 und der Eingriff als unzulässige Ausforschungsdurchsuchung634 der Ermittlung von Tatsachen dienen würde, die zur Begründung des Verdachts überhaupt erst erforderlich wären.635 Selbst die im Bereich der Wirtschaftsstrafsachen nicht selten anzutreffenden anonymen Anzeigen können indes als Verdachtsquelle dienen, allerdings nur wenn sie von beträchtlicher sachlicher Qualität sind oder zugleich schlüssiges Tatsachenmaterial vorgelegt wird.636 Bei einem lediglich geringen Grad des Anfangsverdachts sind ggf zunächst weitere Ermittlungen vorzunehmen, falls nicht eine besondere Eilbedürftigkeit diese nicht zulässt.637 Die Abgrenzung kann freilich nicht mit mathematischer Gewissheit vorgenommen werden. Die Ermittlungsbehörden haben einen zwar rechtlich begrenzten, aber doch vorhandenen Beurteilungsspielraum. Wegen des grundgesetzlichen Schutzes der Wohnung aus Art 13 GG und des damit verbundenen Gebots der Einhaltung des Übermaßverbots darf gleichwohl nicht aufgrund des Verdachts einer jeden noch so geringen Straftat und nur dann durchsucht werden, wenn mehr als nur die theoretische Möglichkeit des Auffindens von Beweismitteln besteht.638 Vom Verdacht der Straftat ist die Auffindevermutung zu trennen.639 Bezüglich der 218 Durchsuchung beim Beschuldigten nach § 102 StPO berechtigt indes schon der Tatverdacht, zugleich Letztere anzunehmen.640 Ob Staatsanwaltschaft und Polizei nach Bejahung des Tatverdachts eine Durchsu- 219 chung anstreben, liegt in ihrem Ermessen. Für die Beurteilung der Verdachtslage sind sie dabei an keine feste zeitliche Grenze gebunden. Sie dürfen sich auch auf Erkenntnisse stützen, die älter als sechs Monate sind. Die gegenteilige Auffassung641 verkennt, dass die zur Begründung herangezogene Entscheidung des BVerfG642 als maßgeblich nicht etwa den Zeitpunkt der Kenntniserlangung der Ermittlungsbehörden von Verdachtsmomenten ansieht, sondern den der richterlichen Durchsuchungsanordnung, und hiervon ausgehend mit zunehmendem Zeitablauf den sukzessiven Wegfall der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage von dem Entscheidungsinhalt annimmt, den der Richter mit seiner Durchsuchungsanordnung verantwortet.643 Allerdings wird bei länger zurückliegenden Erkenntnissen gegen einen Beschuldigten die Frage besonders gründ-

_____ 632 LR/Tsambikakis Rn 12 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 8 zu § 102 StPO; SK/Wohlers Rn 18 zu § 102 StPO; Ciolek-Krepold Rn 41; Michalke StraFo 2014, 89. 633 BVerfG, 10.11.1981 – 2 BvR 1118/80 Rn 5, BVerfGE 59, 95 ff; 23.3.1994 – 2 BvR 396/94 Rn 6, NJW 1994, 2079 ff; 2.3.2006 – 2 BvR 2099/04 Rn 119, BVerfGE 115, 166 ff; 27.2.2007 – 1 BvR 538 und 2045/06 Rn 62, BVerfGE 117, 244 ff. 634 BVerfG, 29.4.2007 – 2 BvR 2601/06 Rn 18 mwN, BVerfGK 11, 88 ff; 11.6.2010 – 2 BvR 3044/09 Rn 15, BVerfGK 17, 350 ff; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 102 StPO; MK/Hauschild Rn 8 zu § 102 StPO. 635 BVerfG, 3.7.2006 – 2 BvR 2030/04, StraFo 2006, 369 (371). 636 BVerfG, 14.7.2016 – 2 BvR 2474/14, juris (Rn 17); LG Stuttgart, 7.9.2007 – 7 Qs 71/07, juris (Rn 31 ff). 637 BVerfG, 16.12.2014 – 2 BvR 2393/12 StV 2015, 614 (615). 638 BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670); SK/Rudolphi Rn 5 und 15 zu § 102 StPO. 639 LR/Tsambikakis Rn 58 zu § 105 StPO; in BVerfG, 11.1.2016 – 2 BvR 1361/13, wistra 2016, 149 (150) auch als „Auffindeverdacht“ bezeichnet. 640 BVerfG, 11.1.2016 – 2 BvR 1361/13, wistra 2016, 149 (150); BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670). 641 LG Berlin, 24.9.2002 – 508 Qs 115/02, NStZ 2004, 102 m zutr abl Anm Heghmanns; zust LR/Tsambikakis Rn 13 zu § 102 StPO, allerdings ohne die Annahme einer festen Frist. 642 BVerfG, 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92, NJW 1997, 2165 (2166); s hierzu u § 1 Rn 232. 643 BVerfG, 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92 Rn 26, BVerfGE 96, 44 ff.

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lich zu prüfen sein, ob unter Berücksichtigung des Zeitablaufs noch mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass und ggf welche Beweismittel gefunden werden können.

(2) Durchsuchungen bei Nichtverdächtigen nach § 103 StPO 220 Soll nach § 103 StPO bei einem Nichtverdächtigen durchsucht werden, dann sind er-

höhte Anforderungen an die Eingriffsvoraussetzungen einer solchen Maßnahme zu stellen.644 Anders als für die Durchsuchung beim Tatverdächtigen nach § 102 StPO reicht hier die allg Aussicht, irgendwelche relevanten Beweismittel zu finden, nämlich nicht aus, um die erheblich in Rechte eines unbeteiligten Dritten eingreifende Maßnahme zu begründen. Voraussetzung ist vielmehr, dass hinreichend individualisierte Beweismittel gesucht werden, die in der Durchsuchungsanordnung auch als solche zu bezeichnen sind.645 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist in hervorgehobenem Maße zu berücksichtigen.646 Zudem kann die Auffindevermutung hier nicht alleine auf den Tatverdacht gestützt werden, der sich ja gegen eine andere Person richtet. Vielmehr sind konkrete Gründe erforderlich und auch darzulegen, die darauf schließen lassen, dass der Beweisgegenstand bei dem unverdächtigen Dritten gefunden werden kann.647 Die von § 103 StPO erfassten Durchsuchungsobjekte und -ziele weichen nicht von 221 denen des § 102 StPO ab, auch wenn hier der Wortlaut der Vorschrift Sachen und Personen nicht ausdrücklich nennt.648 Lassen danach die vorhandenen Ermittlungsergebnisse die begründete Annahme zu, dass die Person des Beschuldigten oder bestimmte Beweisgegenstände bei einem Nichtverdächtigen zu finden sind, dann darf aus demselben Grunde sowohl bei einem Nichtverdächtigen als auch bei dem Beschuldigten durchsucht werden.649 Eine weitere Ausnahme gegenüber den gesteigerten Anforderungen des § 103 Abs 1 StPO enthält Abs 2 der Vorschrift. Danach dürfen die Räume dritter (nicht tatverdächtiger) Personen unter den gleichen Voraussetzungen wie die Wohnung des Beschuldigten durchsucht werden, wenn dieser sich darin aufhält oder sie während seiner Verfolgung betreten hat.

(3) Durchsuchung bei Kapital- und Personengesellschaften 222 Umstritten ist, welche Norm bei der Durchsuchung der Räume juristischer Personen

anwendbar ist. Ausgangspunkt ist die rechtliche Wertung, nach der diese einerseits Trägerin des Grundrechts aus Art 13 Abs 1 GG sein,650 andererseits aber, da dies in rechtli-

_____ 644 KK/Bruns Rn 12 zu § 103 StPO; LR Tsambikakis Rn 2 und 7 zu § 103 StPO. 645 BVerfG NJW 1981, 971; BGH, 21.11.2001 – StB 20/01, NStZ 2002, 215 (216); BGHR StPO § 103 Gegenstände 1 und Tatsachen 1; KMR/Hadamitzky Rn 5 zu § 103 StPO; Park Rn 112 und 114 f; SK/Wohlers Rn 9 zu § 103 StPO. 646 S o § 1 Rn 214. 647 BVerfG, 11.1.2016 – 2 BvR 1361/13, wistra 2016, 149 (150); BVerfG, 3.7.2006 – 2 BvR 299/06, NJW 2007, 1804 (1805); BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670); LR/Tsambikakis Rn 57 f zu § 105 StPO. 648 KMR/Hadamitzky Rn 4 f zu § 103 StPO; LR/Tsambikakis Rn 9 zu § 103 StPO; Park Rn 117 f. 649 BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670); KK/Bruns Rn 5 zu § 103 StPO; LR/ Tsambikakis Rn 12 zu § 103 StPO. 650 BVerfG, 16.4.2015 – 2 BvR 2279/13 NJW 2015, 2869 (2870); BVerfG, 5. 3.2012 − 2 BvR 1345/08, NJW 2012, 2097 (2098); BVerfG, 16.6.1987 – 1 BvR 1202/84 juris (Rn 23) zu § 758 ZPO, insoweit n abgedr in NJW

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cher Hinsicht natürlichen Personen vorbehalten ist, selbst keine Straftaten begehen können. Von daher ist eine Entscheidung zu treffen, gegen wen und in welcher Eigenschaft sich eine Durchsuchungsanordnung richtet. Der BGH vertritt mit einem Teil der Lit die Ansicht, diese könne wahlweise auf § 102 StPO oder § 103 StPO gestützt werden, falls der Beschuldigte bei Begehung der Straftat als Organ oder sonstiger befugter Vertreter der Gesellschaft gehandelt habe.651 In der Lit wird teilweise abw darauf abgestellt, es sei ausschlaggebend, wem das Hausrecht zustehe.652 Zutr wird man die Entscheidung indes nach dem sonst auch maßgeblichen Kriterium zu treffen haben, ob der Verdächtige zumindest Mitgewahrsam an den in Frage kommenden Räumlichkeiten hat.653 Danach muss man differenzieren: Ist ein Büro dem Beschuldigten zur Nutzung zugewiesen oder richtet sich die Durchsuchung gegen ein Organ der juristischen Person, bei dem von einem Gewahrsam an den von ihm genutzten Büroräumen regelmäßig auszugehen ist, so kommt § 102 StPO zur Anwendung, während in den übrigen Fällen die engeren Grenzen des § 103 Abs 1 S 1 StPO einzuhalten sind. Soll neben den Räumen des Beschuldigten auch in anderen durchsucht werden, so ist für erstere § 102 StPO, für die übrigen § 103 Abs 1 S 1 StPO anwendbar.654 Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise, da sie ebenfalls Träger des Grundrechts 223 aus Art 13 Abs 1 GG sein können,655 wenn die Räumlichkeiten von Personenhandelsgesellschaften und anderen rechtsfähigen Personengesellschaften durchsucht werden sollen.656 Auch bei der GbR, die gleichfalls als Grundrechtsträger in Betracht kommt,657 darf die Durchsuchung nur bei solchen Räumen und Sachen auf § 102 StPO gestützt werden, an denen der Verdächtige zumindest Mitgewahrsam hat.658

cc) Durchsuchungen und Zeugnisverweigerungsrechte, §§ 53, 97, 160a StPO Das Bestehen eines Zeugnisverweigerungsrechts, auch dasjenige nach § 53 StPO, steht 224 einer Durchsuchung nach § 103 StPO vom Grundsatz her nicht entgegen.659 Allerdings

_____ 1987, 2499; BVerfG, 26.5.1976 – 2 BvR 294/76 juris (Rn 28 f) für KG, die im verfassungsrechtlichen Sinne auch als juristische Person anzusehen sei, insoweit nur auszugsweise abgedr in MDR 1977, 113. 651 BGH, 22.8.1996 – 5 StR 159/96, wistra 1997, 107 (108); BeckOK/Hegmann Rn 10 zu § 102 StPO; KK/ Bruns Rn 8 zu § 102 StPO u Rn 1 zu § 103 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 103 StPO sowie unter Hinweis auf § 30 OWiG bei Rn 3a zu § 102 StPO. Die mitunter herangezogenen Entscheidungen BVerfG, 26.5.1976 – 2 BvR 294/76, MDR 1977, 113; BVerfG v 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670) lassen die Frage indes offen, da bei der erstgenannten im Rahmen des § 102 StPO schon die rechtsstaatlichen Mindestanforderungen an die Beschreibung des Tatvorwurfs nicht gegeben und bei der zweitgenannten die Voraussetzungen des § 103 StPO im konkreten Fall zumindest der Sache nach auch erfüllt waren. 652 AK/Amelung Rn 6 und 17 zu § 102 sowie Rn 4 zu § 103 StPO; Ciolek-Krepold, Rn 43 f; Krekeler/Schütz wistra 1995, 296 (297). 653 Vgl BVerfG, 9.2.2005 – 2 BvR 984/04, 1018/04 u 1030/04, NStZ-RR 2005, 203 (205) zur GbR. 654 So die im Vordringen befindliche Meinung in der Lit LR/Tsambikakis Rn 11 zu § 102 StPO u Rn 5 zu § 103 StPO; MK/Hauschild Rn 23 zu § 102 StPO u Rn 5 zu § 103 StPO, der allerdings innerhalb eines Büroraumes noch nach den Durchsuchungsobjekten unterscheiden will; SK/Wohlers Rn 12 zu § 102 StPO u Rn 4 zu 103 StPO. Vgl auch zu den unterschiedlichen Sphären des Grundrechtsschutzes bei Gesellschafter und Gesellschaft BVerfG, 16.4.2015 – 2 BvR 2279/13 NJW 2015, 2869 (2870). 655 BVerfG, 26.5.1976 – 2 BvR 294/76 juris (Rn 28 f) für die KG, insoweit nur auszugsw abgedr in MDR 1977, 113. 656 LR/Tsambikakis Rn 5 zu § 103 StPO; SK/Wohlers Rn 4 zu § 103 StPO. 657 Vgl LR/Tsambikakis Rn 32 zu § 102 StPO allg für nicht rechtsfähige Personenverbände. 658 BVerfG, 9.2.2005 – 2 BvR 984/04, 1018/04 u 1030/04, NStZ-RR 2005, 203 (205). 659 BVerfG, 27.2.2003 – 2 BvR 1120/02, NVwZ-RR 2003, 495 (496); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7 zu § 103 StPO; MK/Hauschild Rn 10 zu § 103 StPO; vgl auch LG Saarbrücken, 13.6.2002 – 8 Qs 127/02, NStZ-RR 2002,

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darf sie nicht auf die Suche nach gem § 97 StPO beschlagnahmefreien Gegenständen660 ausgerichtet sein.661 Dies entfaltet für den Bereich der Insolvenzstrafsachen insbes Bedeutung, soweit die in § 53 Abs 1 Nr 3 StPO aufgeführten Berufsgeheimnisträger der Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Notare betroffen sind. Lässt sich die Beschlagnahmefreiheit anlässlich der Durchsuchung nicht sofort feststellen, kann gerade bei Schriftstücken und elektronisch gespeicherten Daten zunächst eine vorläufige Sicherstellung zum Zwecke der Durchsicht gem § 110 StPO vorgenommen werden.662 Stellt sich dabei die Beschlagnahmefreiheit heraus, ist das körperliche Beweismittel sofort herauszugeben, Daten sind zu löschen.663 Eine Verwertung ist auch nicht mittelbar, bspw durch Vernehmung des Ermittlungsbeamten zulässig.664 225 Zu berücksichtigen ist auch die Vorschrift des § 160a StPO im Hinblick auf die dort genannten Berufsgeheimnisträger und ihre Gehilfen, bei denen nach § 103 StPO durchsucht wird.665 Allerdings führt die handwerklich misslungene Ausgestaltung der Vorschrift, die einer zunehmend um sich greifenden Zurückdrängung der rechtsprechenden Gewalt zugunsten einer Interessenpolitik zu verdanken ist,666 zu erheblichen Auslegungs- und Anwendungsschwierigkeiten.667 Der sehr weit gehenden Ansicht, die den Anwendungsbereich der Norm rein nach dem Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts des § 53 StPO bestimmen will,668 kann indes nicht gefolgt werden. Das könnte zwar aus dem Wortlaut des § 160a Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 StPO hiergeleitet werden, wo die Bezugnahme ausdrücklich nur auf die Berechtigung zur Verweigerung des Zeugnisses erfolgt. Im Hinblick auf die verfassungsrechtlich bedenkliche Weite der Vorschrift669 bedarf es hier aber einer systematisch einschr Auslegung. Wegen des in § 160a Abs 5 StPO enthaltenen Anwendungsvorrangs des § 97 StPO ist alleine auf die Frage der Beschlagnahmefreiheit abzustellen, wenn sich die Durchsuchung auf Beweismaterial bezieht, das seiner Art nach dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift unterfällt. Ansonsten würden die ausdifferenzierten Regelungen des § 97 StPO faktisch leerlaufen, weil das vorbereitende Mittel, um an die dort genannten Gegenstände zu gelangen, nämlich die Durchsuchung, anderen Regeln folgt.670 Der gegenüber § 53 StPO engere Schutzbereich des § 97 StPO würde auf diesem Wege wieder ausgehebelt. Ein solches Verständnis widerspricht auch nicht dem Wortlaut des § 160a Abs 1 S 1 und Abs 2 S 1 StPO, da § 97 StPO der Sache nach nichts anderes regelt, als den Umfang des Zeugnisverweigerungsrechts für den Bereich des Sachbeweises.

_____ 267 (269) zur Ergreifungsdurchsuchung in der Kanzlei des Verteidigers – allerdings noch zur Rechtslage vor Einfügung des § 160a StPO. Die Durchsuchung nach § 102 StPO ist hier nicht von Belang, da § 53 StPO nur auf Zeugen anwendbar ist und §§ 97 Abs 2 S 3, 160a Abs 4 S 1 StPO Ausschlussregelungen für selbst tatverdächtige Berufsgeheimnisträger enthalten. 660 Vgl dazu o § 1 Rn 158 ff. 661 BVerfG, 27.2.2003 – 2 BvR 1120/02, NVwZ-RR 2003, 495 (496); BGH, 13.8.1973 – 1 BJs 6/71/StB 34/73, NJW 1973, 2035; KK/Bruns Rn 7 zu § 103 StPO; LR/Tsambikakis Rn 12 zu § 103 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7 zu § 103 StPO; MK/Hauschild Rn 10 zu § 103 StPO, SK/Wohlers Rn 12 zu § 103 StPO. 662 KK/Bruns Rn 7 zu § 103 StPO; LR/Tsambikakis Rn 12 zu § 103 StPO; MK/Hauschild Rn 10 zu § 103 StPO. 663 LR/Tsambikakis Rn 17 zu § 110 StPO; MK/Hauschild Rn 13 zu § 110 StPO. 664 KK/Bruns Rn 7 zu § 103 StPO. 665 Sind sie Beschuldigte, ist die Vorschrift schon ihrem Wortlaut nach nicht anwendbar: BGH, 27.3.2009 – 2 StR 302/08, BGHSt 53, 257 (262); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 160a StPO. 666 S hierzu o § 1 Rn 195. 667 Auf die Anwendungsprobleme mit der Folge einer sehr unsicheren Grundlage für das Ermittlungsverfahren weist zutr auch M-G/B/Häcker § 93 Rn 46 f hin. 668 LG Saarbrücken, 12.3.2013 – 2 Qs 15/13, NZWiSt 2013, 153 (154); LR/Tsambikakis Rn 71 zu § 105 StPO. 669 BVerfG, 12.10.2011 – 2 BvR 236/08 ua, NJW 2012, 833 (842) „… noch zu rechtfertigen.“ 670 LR/Erb Rn 63 zu § 160a StPO.

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Treten Rechtsanwälte nicht in ihrer eigentlichen Funktion als Rechtsbeistand auf, 226 kommt § 160a StPO nicht zum Tragen. Dies gilt insbes für eine Tätigkeit als Insolvenzverwalter. Hier füllt der Rechtsanwalt ein verliehenes Amt aus und nicht ein freiwillig begründetes Mandatsverhältnis. Demnach greifen die auf ein besonderes Vertrauensverhältnis aufbauenden Vorschriften der §§ 53 Abs 1, 97 Abs 1 StPO nicht.671 Da auch § 160a StPO in gleicher Weise gerade den Schutz der Vertrauensbeziehung zwischen Anwalt und Mandant gewährleisten soll,672 kommt diese Norm gleichfalls nicht zur Anwendung.673 Selbst wenn sich dieses Ergebnis schon aus dem Wortlaut des § 160a Abs 1 S 1 StPO ergibt, da aus Rechtsgründen von vornherein keine Erkenntnisse im Raum stehen, über die das Zeugnis verweigert werden dürfte, empfehlen sich in Antrag und Beschluss Ausführungen hierzu, weil sich die Maßnahme gegen eine Person richtet, die zumindest formell unter den dort genannten Personenkreis fällt. Mithin werden schon alleine deswegen explizite Prognoseerwägungen gefordert sein.674

dd) Durchsuchungen zur Nachtzeit Sollen Wohn- oder Geschäftsräume nachts durchsucht werden, dann sind in § 104 Abs 1 227 StPO niedergelegte zusätzliche Beschränkungen zu beachten. Danach dürfen diese Räumlichkeiten nur unmittelbar nach Tatentdeckung, bei Gefahr im Verzug oder dann durchsucht werden, wenn ein entwichener Gefangener wieder ergriffen werden soll.675 Gefahr im Verzug ist anzunehmen, wenn ein Zuwarten mit der Maßnahme bis zum nächsten Tag ihren Erfolg mit einiger Wahrscheinlichkeit gefährden würde.676 Die Nachtzeit umfasst in der Zeit zwischen dem 1.4. und dem 30.9. die Zeit von 21.00 bis 4.00 Uhr, vom 1.10. bis zum 31.3. endet sie erst morgens um 6.00 Uhr (§ 104 Abs 3 StPO). Eine ausreichend vor Beginn der Nachtzeit begonnene Durchsuchung darf aber fortgesetzt werden.677 Ausgenommen von den zusätzlichen Beschränkungen des § 104 Abs 1 StPO sind zum einen schon vom Wortlaut her Durchsuchungen von Personen und Sachen außerhalb der genannten Räumlichkeiten678 sowie zum anderen nach § 104 Abs 2 StPO für jedermann zugängliche Räume, die als Treffpunkte von Straftätern oder Tatorte von Rauschgift- und Waffenhandel, unerlaubtem Glücksspiel und Prostitution bekannt sind. Für den letztgenannten Fall wird von einem Teil der Lit § 104 Abs 2 StPO allerdings im Hinblick auf Art 13 Abs 2 GG einschr ausgelegt, so dass Wohnungen nicht von der Ausnahmevorschrift erfasst sein sollen. Diese dürften nach der entspr Ansicht nachts nur unter den Voraussetzungen des § 104 Abs 1 StPO durchsucht werden.679 Folgt man dem,

_____ 671 LG Dresden, 27.11.2013 – 5 Qs 113, 123/13 StV 2015, 621; LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535). 672 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 juris (Rn 18 f), StraFo 2015, 61 ff. 673 LG Dresden, 27.11.2013 – 5 Qs 113, 123/13 StV 2015, 621; so auch der Sache nach LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, NStZ 2010, 534 (535), allerdings ohne auf § 160a StPO ausdrücklich einzugehen. 674 Vgl BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 juris (Rn 20), StraFo 2015, 61 ff zur Durchsuchung beim Strafverteidiger. 675 Unabhängig davon sind in diesen Fällen wie auch sonst Durchsuchungen mit Zustimmung des oder der Berechtigten möglich, Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 104 StPO; SK/Wohlers Rn 5 und 10 zu § 104 StPO. 676 SK/Wohlers Rn 9 zu § 104 StPO; LR/Tsambikakis Rn 6 zu § 104 StPO. 677 BVerfG, 24.5.1977 – 2 BvR 988/75, NJW 1977, 1489; KK/Bruns Rn 2 zu § 104 StPO; LR/Tsambikakis Rn 4 zu § 104 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10 zu § 104 StPO; Park Rn 183; SK/Wohlers Rn 4 zu § 104 StPO. 678 MK/Hauschild Rn 1 zu § 104 StPO. 679 KK/Bruns Rn 4 zu § 104 StPO; SK/Wohlers Rn 14 zu § 104 StPO; aA Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7 zu § 104 StPO; MK/Hauschild Rn 9 zu § 104 StPO.

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ist für die Regelung allerdings kein praktisch relevanter eigenständiger Anwendungsbereich mehr ersichtlich.

ee) Anordnungsbefugnisse und -inhalt (1) Richterliche Anordnung 228 Wohnungsdurchsuchungen setzen im Regelfall, sofern sie nicht von dem oder den Inhabern der Räumlichkeiten gestattet werden,680 eine richterliche Anordnung voraus. Zust hierfür ist gem § 162 Abs 1 S 1 StPO im Ermittlungsverfahren der Ermittlungsrichter, nach Anklageerhebung zunächst gem § 162 Abs 3 S 1 StPO das Gericht des ersten Rechtszuges und im Berufungsverfahren das Berufungsgericht. Nach Revisionseinlegung bestimmt § 163 Abs 3 S 2 StPO die Zuständigkeit des Gerichts, dessen Entscheidung angefochten wurde. Nach Rechtskraft geht die Zuständigkeit gem § 162 Abs 3 S 3 StPO wieder auf den Ermittlungsrichter über, wobei indes im Zusammenhang mit der Strafvollstreckung die Sonderreglung in § 457 Abs 3 S 3 StPO zu beachten ist.681 Ausnahmsweise kann die Durchsuchung auch durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen682 angeordnet werden, sofern Gefahr im Verzug vorliegt (§ 105 Abs 1 S 1 StPO).683 Angesichts der Schwere eines solchen Eingriffs ist der entscheidende Richter ver229 pflichtet, die Eingriffsvoraussetzungen, einschließlich der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, sorgfältig und eigenverantwortlich zu prüfen.684 Seine Einschaltung ist mehr als nur eine Formalie, weswegen sich der notwendige Inhalt der Durchsuchungsanordnung an ihrer Funktion orientiert, die Maßnahme messbar und kontrollierbar zu gestalten.685 Der Beschluss muss, um diesen Anforderungen zu genügen, die betroffenen Örtlichkeiten686 und – va, falls er die Verjährung unterbrechen soll687 – den Tatvorwurf – für den Fall der Beihilfe auch hisichtlich der Haupttat688 – sowie Rahmen, Grenzen und Ziel der Durchsuchung genau bezeichnen.689 Der Verdacht darf zwar nicht nur floskelhaft erwähnt werden, wohl aber genügt insoweit eine gewisse, vom Kenntnisstand abhängige knappe, allerdings aussagekräftige Konkretisierung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, einschließlich der den Tatverdacht begründenden tatsächli-

_____ 680 S o § 1 Rn 210. 681 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 17 zu § 162 StPO. In der Gesetzesbegründung BT-Drucks 16/11644 S 35 wird das durch den Wortlaut des § 162 Abs 3 S 3 StPO bedingte Konkurrenzverhältnis zu § 457 Abs 3 S 3 StPO bemerkenswerter Weise gar nicht angesprochen. 682 Die Ermittlungspersonen sind aber nicht befugt, Gebäudedurchsuchungen nach § 103 Abs 1 S 2 StPO anzuordnen, § 105 Abs 1 S 2 StPO. 683 S hierzu u § 1 Rn 233. 684 BVerfG, 23.1.2004 – 2 BvR 766/03, NStZ-RR 2004, 143; s hierzu auch § 1 Rn 135. 685 BVerfG, 8.3.2004 – 2 BvR 27/04, NJW 2004, 1517 (1518); BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2669 f); BVerfG, 26.5.1976 – 2 BvR 294/76, MDR 1977, 113 (113 f). 686 S hierzu insbes BVerfG, 16.4.2015 – 2 BvR 440/14 NJW 2015, 2870 (2871) bei mehreren Gesellschaften (GmbHs) mit ähnlicher Firmierung. 687 BGH wistra 2003, 382 f. 688 LG Rostock, 21.7.2015 – 18 Qs 212/14 (2), StV 2015, 622 (623). 689 Speziell für Insolvenzdelikte BVerfG KTS 2002, 679 ff; allg BVerfG NJW 2003, 2669; 2002, 1941 f; 1999, 2176; 1997, 2165 ff, 2166; NStZ 2002, 212 f; 2000, 601; NStZ-RR 2002, 172 f; ZInsO 2002, 424 f; BGH NStZ 2002, 215, 216, je mwN; wistra 2003, 382 f; LG Bielefeld NStZ 1999, 581 f (zu § 103 StPO); LG Konstanz wistra 2001, 195; Amelung/Wirth StV 2002, 161, 162 f; Gusy StV 2002, 153, 156; KK/Bruns Rn 6 zu § 102, 6 zu § 103 sowie 4 zu § 105 StPO; Weiler GS Meurer S 395, 408 ff; noch weitergehende Anforderungen befürwortet, allerdings zu Unrecht, Park Rn 72 ff, 397. Zur Frage der Zulässigkeit einer Dauerdurchsuchungserlaubnis vgl LG Hamburg wistra 2004, 36 (verneinend) mAnm Webel wistra 2004, 36 ff (bejahend).

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chen Umstände.690 Das setzt selbstverständlich die Angabe des gesetzlichen Tatbestandes voraus, auf dessen Verwirklichung sich der Tatverdacht richtet.691 Indiztatsachen sind nicht eigens anzuführen, sofern sich nicht ausnahmsweise erst in der Zusammenschau mit der Umschreibung der aufzufindenden Beweismittel ergibt, worauf die mit der Durchsuchung betrauten Beamten ihr Augenmerk zu lenken haben.692 In jedem Fall muss der Beschluss aus sich heraus verständlich sein. Bloße Verweise auf Fundstellen in Akten oder bereits früher erlassene Beschlüsse genügen für die Konkretisierung des Sachverhalts und der zu suchenden Beweismittel nicht.693 Auch für die einerseits so genau wie möglich zu bezeichnenden694 gesuchten Beweismittel ist andererseits eine annäherungsweise, etwa beispielhafte oder gattungsmäßige, die Beweisrichtung verdeutlichende Bezeichnung ausreichend, die den Einsatzkräften den erforderlichen Spielraum für die Berücksichtigung der zuvor nicht bekannten Umstände im Objekt belässt.695 Bei der Umgrenzung der Eingriffsvoraussetzungen ist besondere Sorgfalt geboten, da insoweit, jedenfalls nach Durchführung der Durchsuchung,696 eine Nachbesserung im Beschwerdeverfahren für unzulässig erachtet wird.697 Die Auffindevermutung ergibt sich bei der Durchsuchung beim Verdächtigten nach § 102 StPO regelmäßig aus der Verdachtsannahme.698 Bei einem Vorgehen nach § 103 StPO bedarf es allerdings uU der Angabe konkreter Gründe, warum ein Beweisgegenstand bei einem Unverdächtigen gefunden werden kann.699 Ohnehin setzten die unterschiedlichen Voraussetzungen dieser Vorschriften voraus, dass erkennbar ist, auf welche die Maßnahme gestützt wird.700 Soweit sich dies nicht von selbst ergibt,701 muss der Beschluss zudem Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit, insbes in Form der Angemessenheit enthalten,702 was indes notfalls noch im Beschwerdeverfahren nachgeholt werden kann.703 Jedenfalls soweit Berufsgeheimnisträger betroffen sind oder Institutionen bei denen eine Kooperation zu erwarten

_____ 690 BVerfG NJW 2003, 2669, 2670; 2004, 1517, 1518, 1519, 1520; NStZ 2004, 160; LG Wiesbaden, 15.2.2016 – 6 Qs 2/16, NZWiSt 2016, 148 (149). Unabhängig von den Begründungserfordernissen muss der Richter aber auch prüfen, ob ausreichende, einen Anfangsverdacht begründende Tatsachen vorliegen, während Vermutungen nicht genügen, BVerfG NJW 2004, 1519, 1520; NStZ-RR 2004, 143. 691 BVerfG, 16.4.2015 – 2 BvR 2279/13 (Rn 11), WM 2015, 1080; BVerfG, 5.3.2012 – 2 BvR 1345/08, NJW 2012, 2097 (2098). 692 BVerfG, 5. 3.2012 − 2 BvR 1345/08, NJW 2012, 2097 (2098); SK/Wohlers Rn 25 zu § 105 StPO. 693 LG Limburg, 11.3.2015 – 1 Qs 27 u 34/15, StV 2016, 350 (350 f). 694 BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669; und zwar nach LG Bad Kreuznach, 9.11.2015 – 2 Qs 107/15, StV 2016, 154 (155) auch für den Fall einer ausnahmeweise erfolgenden mündlichen Anordnung; s auch LG Bochum, 16.3.2016 – II-6 Qs 1/16, NStZ 2016, 500 (502) zur Durchsuchung bei Berufsgeheimnisträger. 695 BVerfG, 26.5.1976 – 2 BvR 294/96, MDR 1977, 113 (114); Eidam S 598; ein Formulierungsbeispiel findet sich bei Peters/Klingberg ZWH 2012, 11 (15 f). 696 BVerfG, 5. 3.2012 − 2 BvR 1345/08, NJW 2012, 2097 (2098). 697 BVerfG, 10.9.2010 – 2 BvR 2561/08, NJW 2011, 291 (292); BVerfG, 20.4.2004 – 2 BvR 2043/03 ua, NJW 2004, 3171; LG Limburg, 11.3.2015 – 1 Qs 27 u 34/15, StV 2016, 350 (351); MK/Hauschild Rn 41b zu § 105 StPO; speziell zur Verdachtslage BVerfG, 9.2.2005 – 2 BvR 984/04, 1018/04 u 1030/04, NStZ-RR 2005, 203 (205). 698 BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670). 699 BVerfG, 3.7.2006 – 2 BvR 299/06, NJW 2007, 1804 (1805); BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670); zum Ganzen Ciolek-Krepold Rn 67 ff mwN. 700 BVerfG, 9.2.2005 – 2 BvR 984/04, 1018/04 u 1030/04, NStZ-RR 2005, 203 (205). 701 BVerfG, 11.2.2015 – 2 BvR 1694/14, NJW 2015, 1585 (1587); LR/Tsambikakis Rn 59 zu § 105 StPO; SK/Wohlers Rn 24 StPO. 702 BVerfG, 16.12.2014 – 2 BvR 2393/12 StV 2015, 614 (615); BVerfG, 11.7.2008 – 2 BvR 2016/06, NJW 2009, 281 (282). 703 BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670).

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ist, sollten sie daher grundsätzlich aufgenommen werden. In Bezug auf Rechtsanwälte darf zudem eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Prognose zur Verwertbarkeit iSd § 160a Abs 1 S 1 StPO nicht fehlen.704 Erforderlich ist ferner im Hinblick auf Datenbestände, dass bereits die Anordnung eine beschr Regulierung enthält, um eine Ausdehnung des Zugriffs auf nicht verfahrensrelevante Daten Dritter über das erforderliche Maß hinaus zu verhindern.705 Str ist, ob die richterliche Durchsuchungsanordnung einer bestimmten Form bedarf, 230 da § 105 StPO hierzu keine ausdrückliche Regelung trifft. Richtiger Weise ist die Schriftform als zwingend anzusehen. Nur diese entspricht der Systematik des Gesetzes im Hinblick auf Begründung und Bekanntmachung richterlicher Entscheidungen (§§ 34 ff StPO), gewährleistet die Funktion einer wirksamen Begrenzung des Eingriffs durch vorherige richterliche Kontrolle und vermeidet Missverständnisse.706 Das BVerfG vertritt allerdings eine abw Ansicht, nach der ausnahmsweise die (fern-)mündliche richterliche Anordnung ggf nach mündlicher Information über den Sachverhalt „jedenfalls in einfach gelagerten Fällen, in denen allein auf Grund der mündlichen Darstellung des Sachverhalts eine sachangemessene Entscheidung möglich ist“, genügend sein soll.707 Hiervon sollte – nicht zuletzt auch wegen der im Zeitpunkt des Vollzugs der Maßnahme mangelnden Transparenz dieses Verfahrens für den Betroffenen – nur im absoluten Ausnahmefall Gebrauch gemacht werden. Unbedingt ist dann auf eine hinreichende Dokumentation708 besonderer Wert zu legen, die sich auch damit auseinandersetzt, warum keine Zeit für die Durchführung des schriftlichen Verfahrens bestand.709 Bei Insolvenzstraftaten dürfte angesichts der üblicherweise längerfristigen Vorbereitung einer Durchsuchung in der Praxis jedoch kaum Bedarf bestehen, von diesem mündlichen Verfahren Gebrauch zu machen. In Betracht kann es in erster Linie dann kommen, wenn während der Durchführung der Maßnahme neue Durchsuchungsobjekte bekannt werden, und vor der Annahme von Gefahr im Verzug noch genügend Zeit verbleibt, die bereits vorliegende schriftliche Anordnung um diese zu erweitern.710 Von einer stillschweigenden Anordnung der Durchsuchung gehen Teile von Lit und Rspr im Falle des Erlasses eines Haft-, Unterbringungs- oder Vorführbefehls mit der Konsequenz aus, dass keine zusätzliche Durchsuchungsanordnung erforderlich sei.711 Da diese Auffassung selbst insoweit prob-

_____ 704 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10, StraFo 2015, 61. 705 LG Itzehoe, 12.1.2015 – 2 Qs 162–164/14, StraFo 2015, 243 ff. 706 LR/Tsambikakis Rn 34 ff zu § 105 StPO; SK/Wohlers Rn 29 StPO; ausführlich mwN Trück JZ 2010, 1106 (1108 ff). 707 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2790) mAnm Bittmann; so auch schon die wohl hM im Anschluss an BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121 (1122 f) „in der Regel schriftlich“; BGH, 13.1.2005 – 1 StR 531/04, NJW 2005, 1060 (1061); KG, 1.9.2008 – (4) 1 Ss 220/08 juris (Rn 8); MK/ Hauschild Rn 15 zu § 105 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 3 zu § 105 StPO jeweils mwN; weitere umfangreiche Nachweise insbes zur Rspr d BVerfG bei Trück JZ 2010, 1106 (1107 f). 708 S hierzu LG Bad Kreuznach, 9.11.2015 – 2 Qs 107/15, StV 2016, 154 (155) zur erforderlichen Eingrenzung der zu suchenden Beweismittel. 709 LG Lüneburg, 7.12.2015 – 26 Qs 281/15, StV 2016, 348 (348 f); LG Mühlhausen, 15.11.2006 – 6 Qs 9/06, wistra 2007, 195 (196); LG Tübingen, 1.10.2007 – 1 Qs 38/07, NStZ 2008, 589 (591); s hierzu auch mwN Trück JZ 2010, 1106 (1107 f). 710 S hierzu u § 1 Rn 236. 711 KK/Bruns Rn 6 zu § 105 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 105 StPO; OLG Düsseldorf, 27.7.1981 – 2 Ws 289/81, NJW 1981, 2133 ff; sa BVerfG, 2.7.1963 – 1 BvR 947/58 Rn 4, BVerfGE 16, 239: diese Entscheidung knüpft – wenn auch für den Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts – an das Vorliegen einer richterlichen Anweisung an den Gerichtsvollzieher an.

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lematisch712 ist, als es um die Wohnräume der gesuchten Person selbst geht, empfiehlt es sich allerdings, eine gesonderte Entscheidung über den mit der Durchsuchung verbundenen eigenständigen Grundrechtseingriff herbeizuführen. Soll der Gesuchte jedoch in den Räumen eines Dritten ergriffen werden, ist in jedem Fall die Beantragung einer gesonderten Anordnung nötig.713 Die gemäß § 35 Abs 2 StPO erforderliche Bekanntmachung des Beschlusses, der 231 gem § 33 Abs 4 StPO im Normalfall ohne Anhörung des Betroffenen714 erlassen werden kann, geschieht in der Praxis durch Übergabe einer regelmäßig mit vollständigen Gründen versehenen Ausfertigung durch die den Beschluss vollstreckenden Beamten.715 Sie kann nur ganz ausnahmsweise noch länger zurückgestellt werden, wenn die Kenntnisnahme seines vollen Inhalts den Untersuchungszweck gefährden würde.716 Die Vollstreckung der ermittlungsrichterlichen Durchsuchungsanordnung erfolgt 232 gem § 36 Abs 2 S 1 StPO durch die Staatsanwaltschaft, die ihrerseits ihre Ermittlungspersonen damit beauftragen kann.717 Damit die vorherige richterliche Kontrolle nicht leerläuft, entfaltet der Beschluss allerdings nur zeitlich eingeschränkte Wirksamkeit, weswegen die Ermittlungsbehörden nicht beliebig mit dem Vollzug zuwarten können. Die Gestattung des Ermittlungsrichters verliert bei wesentlich verändertem Sachverhalt oder spätestens nach Ablauf von 6 Monaten ihre Wirksamkeit, wenn die Ermittlungsbehörden bis dahin von ihr noch keinen Gebrauch gemacht haben.718 Hiervon nicht erfasst sind Fälle, bei denen sich der Betroffene mit einer Beschwerde gegen ein mit der Durchsuchungsanordnung verbundenes Herausgabeverlangen wendet und die Sechsmonatsfrist während der Dauer des Beschwerdeverfahrens verstreicht.719 Eine Verpflichtung zur Vollstreckung besteht im Ermittlungsverfahren nicht. Auch der Durchsuchungsbeschluss hat also ebenso wie die richterliche Beschlagnahmeanordnung720 lediglich den Rechtscharakter einer Erlaubnis.721

(2) Eilanordnung durch Ermittlungsbehörden Bei Gefahr im Verzug sind nach § 105 Abs 1 S 1 StPO auch die Staatsanwaltschaft und 233 ihre Hilfsbeamten (letztere sind aber nicht zuständig für Gebäudedurchsuchungen nach

_____ 712 S die gewichtigen Argumente der aA bei LR/Tsambikakis Rn 16–24 zu § 105 StPO mwN in Fn 64; SK/Wohlers Rn 9 zu § 105 StPO. 713 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 105 StPO mwN. 714 BVerfG, 11.10.1978 – 2 BvR 1055/76, NJW 1979, 154 (155); aA SK/Wohlers Rn 30 zu § 105 StPO für Berufsgeheimnisträger. 715 BGH, 7.11.2002 – 2 BJs 27/02 – 5 – StB 16/2, NStZ 2003, 273 (274); MK/Hauschild Rn 24 zu § 105 StPO, der auch die von KK/Bruns Rn 5 zu § 105 StPO vertretene analoge Anwendung des § 101 StPO für unzulässig hält. 716 BGH, 7.11.2002 – 2 BJs 27/02 – 5 – StB 16/2, NStZ 2003, 273 (274). 717 LR/Tsambikakis Rn 110 zu § 105 StPO; SK/Wohlers Rn 43 zu § 105 StPO. 718 BVerfG, 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92, NJW 1997, 2165 (2166). Das LG Zweibrücken, 23.9.2002 – Qs 103/ 02, NJW 2003, 156, hält eine Überschreitung der Frist um 2 Tage für unschädlich. Ciolek-Krepold, Rn 75 ff, befürwortet für Wirtschaftsstrafsachen eine Vollstreckungsfrist von einem Jahr. Park, Rn 125, hält den Ermittlungsrichter für befugt, eine kürzere Vollstreckungsfrist als 6 Monate festzusetzen. Das ist, wie LG Saarbrücken, 20.9.2016 – Qs 26/16, NStZ-RR 2016, 346 f nunmehr im Hinblick auf § 110 StPO klargestellt hat, unrichtig, weil der Ermittlungsrichter nur eine Rechtmäßigkeits-, nicht aber eine Zweckmäßigkeitskontrolle auszuüben hat. Er ist weder Vorgesetzter noch Vormund der Ermittlungsbehörden. 719 BVerfG, 18.2.2003 – 2 BvR 372/01, NStZ-RR 2003, 176 (177). 720 Dazu o § 1 Rn 154. 721 LR/Tsambikakis Rn 111 zu § 105 StPO; MK/Hauschild Rn 27 zu § 105 StPO.

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§§ 103 Abs 1 S 2 StPO, 105 Abs 1 S 2 StPO) zur Anordnung der Durchsuchung befugt. Nach der Legaldefinition dieses Rechtsbegriffs, die in § 81a Abs 2 StPO enthalten ist,722 ist die „Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung“, mithin das zeitliche Moment ausschlaggebend. Entspr ist die Frage, ob die Voraussetzungen für die Eilanordnungskompetenz gegeben sind, vom Grundsatz her faktisch zu entscheiden. Hierzu muss das Ermittlungsorgan eine Prognose treffen, ob schon der vorherige Versuch, eine richterliche Entscheidung Anordnung einzuholen, wegen des damit verbundenen Zeitverlustes den Erfolg der Ermittlungsmaßnahme gefährden würde.723 Dabei ist einzukalkulieren, dass nach der hM eine fernmündliche Gestattung der Durchsuchung durch den Ermittlungsrichter auf einen fernmündlicher Antrag des Staatsanwalts hin in Eilfällen den formellen Anforderungen an einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss gem § 105 Abs 1 StPO genügen kann.724 Der Grund, warum eine rechtzeitige richterliche Entscheidung nicht zu erwarten ist, ist mithin zunächst rechtlich irrelevant.725 Andererseits bedarf die Orientierung an den faktischen Verhältnissen einer normativen Begrenzung, damit der Richtervorbehalt nicht durch entspr Gestaltung der tatsächlichen Umstände unterlaufen werden kann. Die Strafverfolgungsbehörden dürfen folglich die tatsächlichen Voraussetzungen der Gefahr im Verzug nicht selbst herbeiführen, indem sie gar keine ernsthaften Versuche der Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Ermittlungsrichter unternehmen726 oder so lange mit dem Antrag zuwarten, bis die Gefahr eines Beweismittelverlusts tatsächlich eingetreten ist.727 Sie dürfen mithin die Vorrangigkeit einer richterlichen Anordnung nicht ignorieren. Ferner besteht für die Gerichte, aber auch für die Justizverwaltung, die verfassungsrechtliche Pflicht, einen Not- oder Eildienst einzurichten, der für die Ermittlungsbehörden erreichbar sein muss, sofern hierfür ein praktischer Bedarf besteht.728 War die – auch fernmündliche – Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter er234 folgreich, führt dies grundsätzlich zu einem Übergang der Entscheidungsbefugnis auf diesen. Die Eilkompetenz der Ermittlungsbehörden endet dann.729 Sie haben im weiteren Verlauf selbst auf die Gefahr eines Beweismittelverlustes hin die richterliche Entscheidung abzuwarten. Ein Wiederaufleben der Eilkompetenz kann nur ganz ausnahmsweise durch nachträglich eintretende oder neu bekannt werdende tatsächliche Umstände begründet werden, die sich nicht aus dem Prozess der Prüfung des Durchsuchungsantrags und der Entscheidung darüber ergeben.730 Solche Umstände sind insbesondere gerade dann nicht anzuerkennen, sofern der Ermittlungsrichter mitteilt, er könne ohne die Vor-

_____ 722 S hierzu MK/Trück Rn 30 zu § 81a StPO. 723 BVerfG, 8.3.2006 – 2 BvR 1114/05, StraFo 2006, 368; BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121 (1123); BGH, 10.7.2014 – 3 StR 140/14, StV 2015, 85 (86) mwN zur Rspr des BGH. 724 S o § 1 Rn 230. 725 Hoffmann NStZ 2003, 230 ff; Schulz NStZ 2003, 63 5f, zutr gegen Beichel/Kieninger NStZ 2003, 10 ff und Krehl NStZ 2003, 461 ff. 726 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2791) mAnm Bittmann; AG Tiergarten, 22.1.2015 – (284b Cs) 274 Js 5378/13 (16/14) StV 2015, 624 für Polizeibeamte; BGH v 21.4.2016 – 2 StR 394/15, StV 2016, 539 für Staatsanwalt an Werktag zu dienstüblichen Zeiten. 727 BVerfG, 4.2.2005 – 2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637 (1638); BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121 (1123); BGH, 30.8.2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 (104 f); BGH, 18.4.2007 – 5 StR 546/06, BGHSt 51, 285 (293). 728 BVerfG, 10.12.2003 – 2 BvR 1481/02 Rn 13, NJW 2004, 1442; 28.9.2006 – 2 BvR 876/06 Rn 13, NJW 2007, 1444; 8.3.2006 – 2 BvR 1114/05 Rn 14 mwN, StraFo 2006, 368 f; sa § 22c GVG. 729 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2791) mAnm Bittmann. 730 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2791) mAnm Bittmann.

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lage schriftlicher Unterlagen nicht entscheiden.731 Gleiches gilt für den Fall, dass alleine wegen des vom Ermittlungsrichter in Anspruch genommen Prüfungs- und Entscheidungszeitraums oder dessen Bindung durch weitere Dienstgeschäfte ohne ausreichende Vertretungsregelung die Gefahr eines Beweismittelverlustes eintritt.732 Auch die Ablehnung des Antrags eröffnet darüber hinaus selbstverständlich nicht erneut die Eilentscheidungsbefugnis.733 Bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Eilandordnungsbefugnis, müssen die 235 Strafverfolgungsbehörden im konkreten Einzelfall über ihre Zuständigkeit selbst entscheiden.734 Damit sie bei dieser Beurteilung ihre Befugnisse nicht zulasten der schon wegen Art 13 Abs 3 GG gebotenen Regelzuständigkeit des Ermittlungsrichters überdehnen, ist stets zu beachten, dass es sich bei „Gefahr im Verzug“ um einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, der eine enge Auslegung erfordert. Den Ermittlungsbehörden ist weder ein Ermessen, noch ein Beurteilungsspielraum eröffnet. Daher dürfen sie sich nur auf Einzelfall bezogene Tatsachen stützen, bloße Hypothesen oder Vermutungen reichen nicht aus.735 Wegen der zeitlichen Verzögerung, die das Einholen einer richterlichen Anordnung zwangsläufig mit sich bringt, muss eine wesentliche Verschlechterung der zu sichernden Beweislage, ernsthaft anzunehmen sein.736 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird die Annahme von Gefahr im Verzug 236 bei Insolvenzdelikten auf absolute Ausnahmefälle beschränkt sein. Sie kann bspw eintreten, wenn zu befürchten ist, dass ein vorläufig Festgenommener nach seiner Freilassung Beweismittel vernichten oder beiseiteschaffen würde,737 der Betroffene im Verlaufe einer zunächst freiwillig gestatteten Durchsuchung sein ursprünglich erklärtes Einverständnis zurückzieht 738 oder sich der Sachverhalt sonst verändert hat. 739 Eine entspr Gefahrenlage kann auch während der Vollstreckung eines richterlichen Durchsuchungsbeschlusses eintreten.740 Dabei dürfte es sich sogar um den bei Ermittlungen in diesem Deliktsbereich häufigsten Fall handeln. Eine derartige Situation tritt immer dann ein, wenn während laufender Durchsuchung noch weitere Objekte bekannt werden, etwa weil der Beschuldigte noch über eine Nebenwohnung verfügt, Informationen über ein Nachfolgeunternehmen auftauchen oder die Buchführungsunterlagen beim Steuer-

_____ 731 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2791) mAnm Bittmann; so nunmehr gegen die unter dem Gesichtspunkt der strafprozessualen Systematik vorzugswürdige fachgerichtliche Rspr BGH 11.8.2005 – 5 StR 200/05, NStZ 2006, 114 (115); OLG Köln, 27.10.2009 – 81 Ss 65/09, StV 2010, 14 (16); ausführlich u mwN hierzu Trück JZ 2010, 1006 ff. 732 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2791 ff) mAnm Bittmann. 733 Vgl BGH, 28.6.2001 1 StR 198/01, NStZ 2001, 604 (606), zu § 98 Abs 1 StPO. 734 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2791) mAnm Bittmann. 735 BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121 (1122 f); dazu Amelung NStZ 2001, 337 ff; Amelung/ Wirth StV 2002, 161 ff; Asbrock StV 2001, 322 ff; Einmahl NJW 2001, 1393 ff; Gusy JZ 2001, 1033 ff; Möllers NJW 2001, 1397 f; Ostendorf/Brüning JuS 2001, 1063 ff; Schaefer NJW 2001, 1396 f; Schulte-Kellinghaus NJW 2004, 477 ff; BVerfG, NJW 2002, 1333 f; 2003, 2303, 2304; NStZ 2003, 319; BrbgVerfG, NJW 2003, 2305, 2306. 736 Bei einer Durchsuchung annähernd 6 Stunden nach Erhalt der maßgeblichen Erkenntnisse ist keine Gefahr (mehr) in Verzug, LG Koblenz, 31.3.2003 – 10 Qs 24/03, StV 2003, 382 (L); vgl auch AG Bremen, 27.6.2011 – 75 Ls 8/11, NStZ 2012, 287 f. 737 BayObLG, 29.10.2002 – 4 St RR 104/2002, NStZ-RR 2003, 142 (L): Das Freiheitsgrundrecht ist im Konfliktfall stärker als das Wohnungsgrundrecht. 738 BGH, 15.10.1985 – 5 StR 338/85, NStZ 1986, 84 (85). 739 Ciolek-Krepold Rn 60. 740 HeiK-InsO/Lemke Rn 5 zu § 102 StPO.

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berater aufbewahrt werden und dort erhoben werden müssen.741 Denkbar ist auch, dass die gewonnenen Informationen Anschlussmaßnahmen bei Dritten,742 etwa bei zuvor unbekannten Mittätern (§ 102 StPO) oder Geschäftspartnern (meist: § 103 StPO), erfordern, deren Warnung zu besorgen ist. Selbst dann ist jedoch immer in Erwägung zu ziehen, dass bereits eine schriftliche richterliche Anordnung vorliegt, die ggf auf telefonischem Wege kurzfristig auf weitere Objekte oder Personen ausgedehnt werden kann.743 Denkbar wäre auch die Situation, dass bei einer Unternehmensbestattung744 die Verbringung von Geschäftsunterlagen ins Ausland unmittelbar bevorsteht oder bereits begonnen hat. Ob bei einer Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug deren Anordnungsvorausset237 zungen vorlagen, ist auch noch nach Beendigung der Durchsuchung in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar.745 Um diese Kontrolle zu gewährleisten, ist das Verfahren entspr auszugestalten. Zwar bedarf die Eilanordnung der Ermittlungsbehörden selbst grundsätzlich keiner bestimmten Form, sie kann zunächst auch mündlich oder telefonisch ergehen.746 § 35 StPO gilt für das staatsanwaltschaftliche Ermittlungsverfahren nicht unmittelbar.747 Es ist aber noch vor oder aber unmittelbar nach Ausführung der Maßnahme für eine umfassende schriftliche Dokumentation Sorge zu tragen, um für eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung eine Entscheidungsgrundlage zu schaffen.748 Diese hat sich ggf auch auf ernsthafte, aber erfolglose Versuche der Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter oder neu auftretende Umstände, die zu einem Wiederaufleben der Eilkompetenz nach dessen Befassung führen, zu erstrecken.749 Dabei kann schon eine Niederlegung am nächsten oder übernächsten Tag als unzureichend anzusehen sein.750 Auf die sorgfältige Darlegung aller für die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung maßgeblichen Umstände ist mithin unbedingt zu achten. Hierbei sollte sich das Ermittlungsorgan an den für einen richterlichen Beschluss maßgeblichen Anforderungen orientieren und diese um die Umstände ergänzen, aus denen sich die Eilbedürftigkeit ergibt. Gerade die oberflächliche Dokumentation bietet Angriffspunkte für die Verteidigung.751

_____ 741 Insoweit verneint Ciolek-Krepold, Rn 63, unter Hinweis auf die handelsrechtlichen Aufbewahrungspflichten zu Unrecht eine Eilbefugnis der Ermittlungsbehörden. Sie verkennt, dass der Steuerberater nicht selbst aufbewahrungspflichtig ist, sondern die Unterlagen auf Anforderung seines Auftraggebers jederzeit, dh sofort, herauszugeben hat, ohne dass dies nach den §§ 257 oder 258 StGB strafbar wäre. Ist der Beschuldigte der Auftraggeber oder dessen Organ, so besteht für ihn ein großer Anreiz, sich schnellstmöglich den Besitz dieser potentiell belastenden Unterlagen zu verschaffen, um sie zu verstecken oder zu vernichten. Dies kann nur durch eine sofortige Durchsuchung und Beschlagnahme unterbunden werden. 742 Ciolek-Krepold Rn 61. 743 S o § 1 Rn 230. 744 S hierzu u § 30. 745 BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2001, 1121 (1123). 746 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 3 zu § 105 StPO. 747 Trück JZ 2010, 1106 (1116). 748 BVerfG, 4.2.2005 – 2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637 (1638); BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00, NJW 2011, 1121 (1124); nach BGH, 13.1.2005 – 1 StR 531/04, NJW 2005, 1060 (1061), kann die polizeiliche Dokumentation der staatsanwaltschaftlichen Anordnung genügen; insoweit einschr auf Evidenz-Fälle, aber dabei die größere Sachnähe des Polizeibeamten nicht berücksichtigend BVerfG, 10.12.2003 – 2 BvR 1481/ 02, NJW 2004, 1442; sa BrbgVerfG, 21.11.2002 – 94/02 Rn 20, NJW 2003, 2305 f; BGH v 21.4.2016 – 2 StR 394/ 15, StV 2016, 539; vgl hierzu auch Einmahl NJW 2001, 1393 ff; Hoffmann NStZ 2003, 230. 749 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2791 u 2793) mAnm Bittmann; AG Tiergarten, 22.1.2015 – (284b Cs) 274 Js 5378/13 (16/14) StV 2015, 624 zu fehlender Kontaktaufnahme durch Polizeibeamte. 750 BVerfG, 8.3.2006 – 2 BvR 1114/05, StraFo 2006, 368 (369). 751 Michalke StraFo 2014, 89.

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Hinsichtlich der Eilanordnungsbefugnis besteht kein Rangverhältnis zwischen der 238 in § 105 Abs 1 S 1 StPO genannten Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen. Soweit nach der Rspr des BVerfG752 und des BGH753 anderes gelten soll, entspricht dies schon nicht dem Wortlaut der Vorschrift, die, insbes iGgs zu § 105 Abs 1 S 2 StPO, der die Polizei ausdrücklich von einer Berechtigung ausnimmt, ein solches nicht vorsieht („und“). Aus den zur Anordnung der Beschlagnahme dargelegten Gründen754 folgt dies auch nicht aus der Gesetzessystematik.

ff) Vollstreckung der Durchsuchungsanordnung Die rechtmäßige Anordnung der Durchsuchung berechtigt die vollziehenden Ermitt- 239 lungspersonen im Wege der Annexkompetenz zur Anwendung unmittelbaren Zwangs, in Form der unerlässlichen und zugleich verhältnismäßigen Begleitmaßnahmen.755 Auch das Anfertigen von Photographien ist zulässig, sofern das Dokumentationsinteresse das Persönlichkeitsinteresse des Betroffenen überwiegt.756 Durch den nach § 164 StPO zuständigen Beamten können bei konkretem Anlass eine Telefonsperre und Stubenarrest, angeordnet werden, nicht jedoch vorsorglich und generalisierend.757 Es muss dem Betroffenen aber die Kontaktaufnahme mit einem Rechtsanwalt gestattet werden.758 Wird die Durchsuchung ohne Teilnahme eines Richters oder Staatsanwalts durchge- 240 führt, dann sind nach Möglichkeit bei deren Beginn759 Durchsuchungszeugen, und zwar entweder ein Gemeindebeamter oder zwei andere neutrale760 Gemeindemitglieder hinzuzuziehen (§ 105 Abs 2 S 1 StPO). Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Regelung ergeben, dass sie als wesentliche Förmlichkeit zwingendes Recht ist und nicht zur Disposition der Ermittlungsbehörden steht. Von ihrer Beachtung hängt die Rechtmäßigkeit der Maßnahme ab.761 Selbst wenn ihre Nichteinhaltung alleine nicht die Unverwertbarkeit der bei der Durchsuchung sichergestellten Beweismittel nach sich zieht,762 so bleibt sie dennoch nicht folgenlos. Zumindest bei einem bewussten oder willkürlichen Verstoß der Ermittlungspersonen steht dem Betroffenen ein Notwehr- und Widerstandsrecht zu.763

_____ 752 BVerfG, 16.6.2015 – 2 BvR 2718/10 ua NJW 2015, 2787 (2790) mAnm Bittmann „möglichst der – vorrangig verantwortliche – Staatsanwalt“; BVerfG, 4.2.2005 – 2 BvR 308/04, NJW 2005, 1637 (1638); vgl auch BVerfG, 11.6.2010 – 2 BvR 1046/08, NJW 2010, 2864 (2865) zur entspr Formulierung. 753 BGH, 19.1.2010 – 3 StR 530/09, wistra 2010, 231 (232). 754 S hierzu o § 1 Rn 147. 755 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 13 zu § 105 StPO; MK/Hauschild Rn 31 zu § 105 StPO; SK/Wohlers Rn 63 ff zu § 105 StPO, jeweils mBsp. 756 LR/Tsambikakis Rn 128 zu § 105 StPO; MK/Hauschild Rn 30 zu § 105 StPO; Park Rn 196. 757 KK/Bruns Rn 14a zu § 105 StPO; LR/Tsambikakis Rn 127 zu § 105 StPO; MK/Hauschild Rn 31 zu § 105 StPO; SK/Wohlers Rn 68 f zu § 105 StPO. 758 Dannecker/Knierim/Hagemeier Rn 309; Michalke StraFo 2014, 89. 759 BGH, 9.5.1963 – 3 StR 6/63, NJW 1963, 1461. 760 SK/Wohlers Rn 59 zu § 105 StPO. 761 BGH, 31.1.2007 – StB 18/06, BGHSt 51, 211 (213 f); RG, 1.10.1920 – IV 619/20, RGSt 66, 161 (165); OLG Celle, 11.1.1985 – 3 VAs 20/84, StV 1985, 137 (138) mwN auch zur früheren abw Rspr. 762 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 zu § 105 StPO; SK/Wohlers Rn 80 zu § 105 StPO; Hofmann NStZ 2005, 121 (124); MK/Hauschild Rn 34 zu § 105 StPO jedenfalls für irrtümliche Verstöße; aA LR/Tsambikakis Rn 147 zu § 105 StPO; letztlich offen gelassen von BGH, 31.1.2007 – StB 18/06, BGHSt 51, 211 (213 f). 763 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 zu § 105 StPO; MK/Hauschild Rn 34 zu § 105 StPO; s aber auch RG, 1.10.1920 – IV 619/20, RGSt 66, 161 (166); OLG Stuttgart, 27.8.1970 – 2 Ss 406/70, NJW 1971, 629, die bei versehentlicher Nichtbeachtung von einer Strafbarkeit des Widerstand Leistenden nach § 113 StGB ausgehen.

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Die Vorschrift dient in erster Linie dem Schutz des von der Durchsuchung Betroffenen, der zwar nicht zugleich auch Durchsuchungszeuge sein,764 auf die Beteiligung von Durchsuchungszeugen aber verzichten kann.765 Erklärt er keinen Verzicht oder ist er nicht zugegen, kann von der Zuziehung nicht alleine deswegen abgesehen werden, weil insbes die Gemeindebediensteten immer häufiger nicht mehr bereit sind, die Aufgabe zu übernehmen.766 Vielmehr muss zunächst der Versuch unternommen werden, ersatzweise auf zwei Mitglieder der Gemeinde zurückzugreifen. Nur wenn der mit der Zeugensuche verbundene Zeitverlust ansonsten den Erfolg der Durchsuchungsmaßnahme vereiteln würde, was bspw bei einem Widerruf einer zunächst zur Durchführung des Eingriffs erklärten Einwilligung in Betracht kommt,767 darf gänzlich auf die Anwesenheit von Durchsuchungszeugen verzichtet werden. In jedem Fall hat der die Durchsuchung leitende Beamte die Umstände zu dokumentieren, aus denen sich die Unmöglichkeit der Zuziehung ergibt.768 Selbst wenn der Betroffene verzichtet, können die vollstreckenden Beamten gleichwohl Zeugen hinzuziehen.769 Das wird sich in der Praxis meist anbieten, wenn mit Konflikten durch Angriffe des Betroffenen gegen die Rechtmäßigkeit der Durchsuchung und Vorwürfe gegen die eingesetzten Beamten zu rechnen ist. 241 Der Inhaber der zu durchsuchenden Räume oder Gegenstände hat gemäß § 106 Abs 1 S 1 StPO ein Anwesenheitsrecht, aber keine Verpflichtung zur Teilnahme.770 Bei mehreren Inhabern steht das Anwesenheitsrecht jedem von ihnen zu.771 Kann der Berechtigte nicht teilnehmen, ist nach Möglichkeit sein Vertreter hinzuzuziehen (§ 106 Abs 1 S 2 StPO), dh diejenige Person, die den Inhaber auf Grund einer besonderen Vollmacht oder eines Auftrags oder sonst üblicherweise vertritt.772 Das kann in den Räumlichkeiten des Beschuldigten auch sein Verteidiger sein, der allerdings auch bei persönlicher Anwesenheit des Beschuldigten hinzukommen darf.773 Ungeachtet dieser Anwesenheitsrechte darf aber mit einer Durchsuchung bereits begonnen werden, bevor der Inhaber oder sein Vertreter eintrifft.774 Gleichwohl wird es sich in der Praxis schon zur Vermeidung unnötiger Konflikte und zur Gewährleistung weitestgehender Transparenz empfehlen, das Eintreffen abzuwarten.775 Der Zweck einer nach § 103 StPO angeordneten Durchsuchung ist dem Inhaber oder seinem Vertreter vor Beginn bekannt zu geben (§ 106 Abs 2 S 1 StPO). Gleiches gilt aber auch für eine Durchsuchung beim Verdächtigen gemäß § 102 StPO,776

_____ 764 OLG Celle, 11.1.1985 – 3 VAs 20/84, StV 1985, 137 (138). 765 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 12 zu § 105 StPO mwN; KMR/Hadamitzky Rn 31 zu § 105 StPO; LR/Tsambikakis Rn 118 zu § 105 StPO. 766 S hierzu o § 1 Rn 118. 767 BGH, 15.10.1985 – 5 StR 338/85, NStZ 1986, 84 (85). 768 Zum Ganzen LG München I, 10.2.2009 – 4 Qs 2/09 juris, nicht vollständig abgedr in StraFo 2009, 146; OLG Celle, 11.1.1985 – 3 VAs 20/84, StV 1985, 137 (138). 769 KK/Bruns Rn 14 zu § 105 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 12 zu § 105 StPO; Park Rn 177; nach LR/Tsambikakis Rn 118 zu § 105 StPO soll dann aber nur sehr eingeschränkter Entscheidungsspielraum für Ermittlungsbeamte bestehen. 770 KMR/Hadamitzky Rn 3 zu § 106 StPO. 771 LR/Tsambikakis Rn 2 zu § 106 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 106 StPO; Park Rn 167; SK/ Wohlers Rn 5 zu § 106 StPO. 772 LR/Tsambikakis Rn 6 zu § 106 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 106 StPO; SK/Wohlers Rn 13 ff zu § 106 StPO; KMR/Hadamitzky Rn 12 zu § 106 StPO. 773 KMR/Hadamitzky Rn 6 zu § 106 StPO; LR/Tsambikakis Rn 13 zu § 106 StPO. 774 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 106 StPO; SK/Wohlers Rn 8 zu § 106 StPO; Park Rn 160 und 198. 775 S o § 1 Rn 104. 776 KMR/Hadamitzky Rn 15 zu § 106 StPO; LR/Tsambikakis Rn 14 zu § 106 StPO; vgl auch OLG Karlsruhe, 9.5.1996 – 1 Ss 120/95, NStZ-RR 1997, 37 (38), zur Personendurchsuchung.

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§ 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft/Gestaltung des Ermittlungsverf. | 111

und zwar schon deswegen weil eine Beschlagnahme und damit auch die hierfür erforderliche Durchsuchung unverhältnismäßig sein kann, wenn dem Gewahrsamsinhaber keine Gelegenheit gegeben wird, den gesuchten Gegenstand freiwillig herauszugeben.777 Wie die Vorschrift des § 105 Abs 2 S 1 StPO ist auch diese Regelung zwingendes Recht, aus dessen Verletzung aber nicht zwangsläufig die Unverwertbarkeit der gewonnenen Beweismittel folgt.778 Der von einer Durchsuchung Betroffene kann gemäß § 107 S 1 StPO nach ihrer Been- 242 digung eine schriftliche Mitteilung verlangen, die den Grund der Maßnahme und im Fall des § 102 StPO die Straftat beinhalten muss.779 Diese schriftliche Mitteilung erfolgt in der Praxis durch die, regelmäßig bei Beginn der Maßnahme vorgenommene Übergabe einer Ausfertigung der (richterlichen) Durchsuchungsanordnung.780 Außerdem kann der Betroffene verlangen, dass ihm eine Auflistung der freiwillig herausgegebenen bzw beschlagnahmten Gegenstände oder aber eine Negativbescheinigung ausgehändigt wird (§ 107 S 2 StPO). Auch wenn die genannten Bescheinigungen nur auf Verlangen des Betroffenen ausgestellt werden müssen und die Nichtbeachtung dieser Vorschriften für sich betrachtet keine Unverwertbarkeit der Durchsuchung und der Beschlagnahme zur Folge hat,781 empfiehlt es sich für die Praxis, die Bescheinigungen in allen anderen Fällen gleichfalls auszustellen. Das gilt nicht zuletzt zur Absicherung der eingesetzten Beamten va dann, wenn die Durchsuchung in Abwesenheit des Inhabers der durchsuchten Räumlichkeiten oder seines Vertreters stattgefunden hat und trägt iÜ ebenfalls zur Transparenz der Maßnahmen für alle Beteiligten und damit zur Konfliktvermeidung bei. Neben diesen Bescheinigungen nach § 107 StPO ist zwingend ein amtliches Sicherstellungsverzeichnis zu erstellen, ferner sind die in amtliche Verwahrung genommenen oder beschlagnahmten Gegenstände entspr zu kennzeichnen, um Verwechslungen zu verhindern (§ 109 StPO). Auch hier gilt, dass die Nichtbeachtung der Vorschrift auf die Verwertbarkeit der bei der Maßnahme sichergestellten Beweismittel keinen Einfluss hat.782 Die vorschriftswidrige Sachbehandlung kann allerdings im Einzelfall erhebliche Folgen bei der späteren Zuordnung von Beweisstücken und damit negative Konsequenzen für den weiteren Verlauf des Strafverfahrens haben783 sowie uU Schadensersatzansprüche auslösen.784

gg) Zufallsfunde Eine Durchsuchung hat sich auf die Suche nach denjenigen Beweismitteln zu beschrän- 243 ken, die für die in der Durchsuchungsanordnung genannte Straftat von Bedeutung sind. Dementspr bewirkt die Anordnung der Maßnahme deren Begrenzung auf die jeweilige

_____ 777 S o § 1 Rn 136 u 144. 778 BGH, 30.3.1983 – 2 StR 173/82, NStZ 1983, 375 (376); KK/Bruns Rn 1 zu § 106 StPO; Meyer-Goßner/ Schmitt Rn 1 zu § 106 StPO; LR/Tsambikakis, Rn 17 zu § 106 StPO; SK/Wohlers Rn 28 zu § 106 StPO selbst für bewusste Verstöße; letztlich offen lassend BGH, 31.1.2007 – StB 18/06 Rn 8, BGHSt 51, 211 (213 f). 779 Hierzu Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 107 StPO. 780 LR/Tsambikakis Rn 2 zu § 107 StPO; MK/Hauschild Rn 4 zu § 107 StPO. 781 KK/Bruns Rn 5 zu § 107 StPO; KMR/Hadamitzky Rn 8 zu § 107 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 107 StPO; MK/Hauschild Rn 9 zu § 107 StPO. 782 KK/Bruns Rn 1 zu § 109 StPO; KMR/Hadamitzky Rn 5 zu § 109; LR/Tsambikakis Rn 5 zu § 109 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 109 StPO; MK/Hauschild Rn 5 zu § 109 StPO; SK/Wohlers Rn 4 zu § 109 StPO; Park Rn 645. 783 Vgl o § 1 Rn 126 ff. 784 MK/Hauschild Rn 5 zu § 109 StPO.

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Straftat als Durchsuchungsanlass und hinsichtlich der zu suchenden Beweismittel. Entspr sind diese, abhängig vom Stand der Ermittlungen und den vorhanden Erkenntnissen,785 zumindest beispielhaft oder gattungsmäßig, im Einzelfall aber auch sehr präzise anzugeben. Daraus folgt, dass es den Strafverfolgungsbehörden verwehrt ist, allgemein in Räumen nach Beweismitteln oder Spuren für irgendwelche Straftaten zu suchen. Eine systematische Suche nach „Zufallsfunden“ ist unzulässig.786 Das bedeutet allerdings nicht, dass keine anderen als die in der Durchsuchungsanordnung genannten Gegenstände sicherstellt werden dürfen. Finden Kriminalbeamte bspw im Rahmen einer Durchsuchung wegen Betruges in der Wohnung des Beschuldigten eine Schusswaffe oder Rauschgift, dann wäre es systemwidrig, die Verfolgung entspr Straftaten formal deswegen zu unterbinden, weil die Gegenstände nicht im Durchsuchungsbeschluss genannt sind.787 Auch wird die Anwendung der Vorschrift nicht dadurch ausgeschlossen, dass die richterliche Anordnung ausdrücklich auf bestimmte Beweisgegenstände beschränkt ist.788 Stellt sich also im Verlauf einer Durchsuchungsmaßnahme789 heraus, dass Anhaltspunkte für die Begehung einer anderen Straftat vorliegen, die nicht Gegenstand der bisherigen Ermittlungen war, dann gebieten Legalitätsprinzip (§ 152 Abs 2 StPO) und Amtsermittlungsgrundsatz (§ 160 Abs 2 StPO) als zwei tragende Maximen des deutschen Strafprozessrechts, dass den Verdachtsmomenten nachzugehen ist.790 Dabei muss, wie schon der Wortlaut des § 108 Abs 1 S 1 StPO („hindeuten“) belegt, die Schwelle für einen Anfangsverdacht noch nicht überschritten sein. Vielmehr genügt ein noch ungewisser Verdacht oder die nahe liegende Möglichkeit einer Straftat oder der mutmaßliche Zusammenhang des Gegenstandes mit einer bereits bekannten Straftat.791 Für diese Zufallsfunde bestimmt § 108 Abs 1 S 1 StPO als gesetzlich vermuteter Fall der Gefahr im Verzug,792 dass die aufgefundenen Beweismittel einstweilen in Beschlag zu nehmen sind, soweit kein Beschlagnahmeverbot für diese anderen Straftaten eingreift.793 Sie dürfen zu diesem Zweck in amtliche Verwahrung genommen werden, damit die Staatsanwaltschaft über das weitere Vorgehen entscheiden kann (§ 108 Abs 1 S 2 StPO). Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine (andere) Straftat des Beschuldigten oder einer dritten Person handelt. Die endgültige Beschlagnahme obliegt auch hier aber dem Richter, weil aufgrund der vorgenommenen vorläufigen Beschlagnahme keine Gefahr im Verzug (mehr) gegeben ist.794

_____ 785 S o § 1 Rn 148 ff u 229. 786 BGH, 14.12.1998 – 2 BJs 82/98–3, CR 1999, 292 (293); BeckOK/Hegmann Rn 4 zu § 108 StPO; KK/Bruns Rn 1 zu § 108 StPO; LR/Tsambikakis Rn 9 zu § 108 StPO; SK/Wohlers Rn 4 zu § 108 StPO. 787 So iE auch Michalke StraFo 2014, 89. 788 So aber LG Freiburg, 4.3.1999 – VIII Qs 17–98, NStZ 1999, 582 (583); KK/Bruns Rn 2 zu § 108 StPO; auch wenn die Ausführungen in der Entscheidung anderes nahe legen, sehen einen Fall gezielter Suche nach Zufallsfunden hierin LR/Tsambikakis Rn 9 zu § 108 StPO; SK/Wohlers Rn 4 zu § 108 StPO; dagegen wie hier Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 108 StPO; MK/Hauschild Rn 6 zu § 108 StPO. 789 BVerfG, 1.3.2002 – 2 BvR 972/00, NStZ 2002, 371 (372): „bei Gelegenheit“. 790 LR/Tsambikakis Rn 1 zu § 108 StPO; MK/Hauschild Rn 2 zu § 108 StPO. 791 KMR/Hadamitzky Rn 1 zu § 108 StPO; LR/Tsambikakis Rn 8 zu § 108 StPO; MK/Hauschild Rn 2 zu § 108 StPO; SK/Wohlers Rn 5 zu § 108 StPO, ansonsten kommen §§ 94 ff StPO direkt zur Anwendung. 792 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 108 StPO. 793 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 108 StPO; SK/Wohlers Rn 11 zu § 108 StPO; das nach AG Pirmasens, 17.12.2015 – 1 Ls 4152 Js 25/15, StV 2017, 25 (29) auch daraus folgen kann, dass für das originär zu suchende Beweismittel nach § 103 StPO keine Auffindevermutung bestand; allg zu den Beschlagnahmeverboten des § 97 StPO im Einzelnen o § 1 Rn 158 ff. 794 KK/Bruns Rn 3 und 5 zu § 108 StPO; LR/Tsambikakis Rn 14 zu § 108 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7 zu § 108 StPO; BeckOK/Hegmann Rn 11 zu § 108 StPO.

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§ 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft/Gestaltung des Ermittlungsverf. | 113

Allerdings findet die Regelung des § 108 Abs 1 StPO nur auf Zufallsfunde Anwen- 244 dung, die mit dem einer Durchsuchung zugrundeliegenden Tatvorwurf in keiner Verbindung stehen, was sich nach dem strafprozessualen Tatbegriff des § 264 Abs 1 StPO richtet.795 Dagegen erfasst die Norm nicht diejenigen Sachverhalte, bei denen Beweismittel gefunden werden, die ersichtlich für den der Durchsuchung zu Grunde liegenden Tatvorwurf Bedeutung haben, jedoch nicht von der Zielrichtung der Anordnung umfasst werden. Gibt hier der Gewahrsamsinhaber das Beweismittel nicht freiwillig heraus, muss vor Ort eine Beschlagnahme nach Maßgabe der §§ 94, 98 StPO erfolgen.796 Hier gilt allerdings ebenso, dass die Begrenzungsfunktion der Durchsuchungsanordnung zu beachten ist, dh eine systematische Suche nach Beweismitteln unzulässig ist, die zwar irgendwie den Tatvorwurf betreffen können, von der Durchsuchungsanordnung jedoch nicht erfasst sind.797 So wird man etwa im Falle einer Durchsuchungsanordnung, die explizit bestimmte Beweismittel – beispielsweise im Einzelnen genau bezeichnete Schriftstücke – nennt, die wahllose Mitnahme von Steh-Ordnern oder einer Festplatte und anderen elektronischen Datenträgern durch die Durchsuchungskräfte als unzulässig anzusehen haben. Anders wird dagegen zu entscheiden sein, wenn bereits die Durchsuchungsanordnung abstrakter gefasst ist und dabei ausdrücklich auch die in elektronischer Form auf Datenträgern gespeicherten Dokumente beinhaltet. Das Beispiel zeigt, wie wichtig aus Sicht der Staatsanwaltschaft eine präzise Formulierung bei Beantragung der Durchsuchungsanordnung ist. Beantragte andererseits der Staatsanwalt etwa ausdrücklich und genau bezeichnet die Suche nach den Buchführungsunterlagen 2010–2014 zu gestatten, grenzte der Ermittlungsrichter den Beschluss aber auf Unterlagen nur der Jahre 2012–2014 ein, so darf nach der Buchführung 2010–2011 nur dann gesucht werden, wenn sich nachträglich in einer Gefahr im Verzug begründenden Weise neue tatsächliche Umstände herausstellten, welche nunmehr auch die Beweiserheblichkeit der Unterlagen früherer Jahre für die Anlasstat begründen.

hh) Durchsicht von Papieren Die bei einer Durchsuchung aufgefundenen Papiere sind zu sichten. Dieses Sichten ist 245 noch als ein Teil der Durchsuchung anzusehen,798 auch wenn die Papiere nicht vor Ort, sondern auf der Dienststelle799 durchgesehen werden, und dient dazu, aus den vorgefundenen Gegenständen die beweiserheblichen auszusondern.800 Für die Durchsicht ist gemäß § 110 Abs 1 StPO die Staatsanwaltschaft zuständig, die hierzu Dolmetscher und

_____ 795 LR/Tsambikakis Rn 7 zu § 108 StPO. 796 LG Kiel, 25.4.2016 – 7 Qs 24/16, StV 2017, 22 (23); LG Berlin, 15.1.2004 – 518 Qs 44/03, NStZ 571 (572 f); LR/Tsambikakis Rn 7 zu § 108 StPO; SK/Wohlers Rn 5 zu § 108 StPO; zumindest ungenau Park Rn 225; s hierzu auch o § 1 Rn 151. 797 LG Kiel, 25.4.2016 – 7 Qs 24/16, StV 2017, 22 (23); LG Braunschweig, 21.7.2015 – 6 Qs 116/15, ZWH 2016, 129 (130); LG Berlin, 15.1.2004 – 518 Qs 44/03, NStZ 2004, 571 (573); sa BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03 Rn 23, NJW 2003, 2669 ff. 798 BVerfG, 30.1.2002 – 2 BvR 2248/00, NJW 2001, 1410 f mwN; 28.4.2003 – 2 BvR 358/03 Rn 23, NJW 2003, 2669 ff; BGH, 7.12.1998 – 5 AR (VS) 2/98 Rn 30, BGHSt 44, 265 ff; BGH, 14.12.1998 – 2 BJs 82/98–3, CR 1999, 292 (293); LG Kiel, 30.4.2015 – 1 Qs 13 u 14/15 StV 2015, 623 (624); KMR/Hadamitzky Rn 5 zu § 110 StPO; LR/Tsambikakis Rn 20 zu § 110 StPO; SK/Wohlers Rn 28 zu § 110 StPO. 799 BGH, 5.8.2003 – StB 7/03 Rn 15, wistra 2003, 432 f; der Sache nach auch LG Itzehoe, 12.1.2015 – 2 Qs 162–164/14, StraFo 2015, 243 ff. 800 BVerfG, 29.1.2002 – 2 BvR 494/01 Rn 7, NStZ-RR 2002, 144 f; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 und 10 zu § 110 StPO.

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Sachverständige zur Unterstützung beiziehen801 und iÜ diese Aufgabe aus Beschleunigungs- und Vereinfachungsgründen auf ihre Ermittlungspersonen delegieren kann. Der Begriff des Papiers iS der Vorschrift wird nach allgM weit ausgelegt und erfasst alles, was wegen seines Gedankeninhalts Bedeutung haben kann und auf Papier geschrieben ist.802 Ferner gehören auch sämtliche auf elektronischen Datenträgern gespeicherten digitalen Informationen dazu.803 Die Durchsicht erstreckt sich auf die Sichtung sämtlicher in den durchsuchten Räumlichkeiten vorhandenen Unterlagen auf ihre Beweiserheblichkeit.804 Voraussetzung ist allerdings ein rechtmäßiges Handeln der Ermittlungsorgane, dh auch hier ist die bereits erläuterte Begrenzungsfunktion der Durchsuchungsanordnung zu beachten,805 insbes bei der Frage der Zulässigkeit der Durchsicht von elektronischen Datenträgern.806 Bei Berufsgeheimnisträgern ist ferner der besondere Schutz des Vertrauensverhältnisses zu beachten. Daher darf nicht wahllos der gesamte Datenbestand sichergestellt und durchgesehen werden. Vielmehr ist durch geeignete Auswahlkriterien, bspw Dateinamen oder Treffer eines spezifizierten Suchlaufs, die Ausdehnung auf nicht verfahrensrelevante Daten Dritter über das erforderliche Maß hinaus zu vermeiden.807 Die Zuständigkeit für die Durchsicht liegt nach § 110 Abs 1 StPO in erster Linie bei 246 der Staatsanwaltschaft, die diese Aufgabe aber auf ihre Ermittlungspersonen808 delegieren kann. Daher kommt der Frage, inwieweit andere Beamte iSv § 110 Abs 2 StPO die Durchsicht vornehmen können, in der Praxis kaum Bedeutung zu. Sie dürfen es jedenfalls dann, wenn der Inhaber der durchzusehenden Papiere, nicht aber ein Vertreter nach § 106 Abs 1 S 2 StPO,809 das genehmigt. Ohne diese Genehmigung dürfen sie sich dagegen nur vergewissern, ob vorgefundene Unterlagen überhaupt etwas mit der in der Durchsuchungsanordnung genannten Straftat zu tun haben können, dh zum Zwecke des Ausscheidens offensichtlich irrelevanter Papiere eine Grobsichtung vornehmen. Diese hat sich auf äußere Kriterien zu beschränken, bspw die Beschriftung von Ordnern oder die Betreffangabe in einem Schreiben.810 Dieses umfassende Verbot einer inhaltlichen

_____ 801 BeckOK/Hegmann Rn 7 zu § 110 StPO; LR/Tsambikakis Rn 8 zu § 110 StPO; KMR/Hadamitzky Rn 11 zu § 110 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 3 zu § 110 StPO; MK/Hauschild Rn 11 zu § 110 StPO; SK/Wohlers Rn 13 zu § 110 StPO. 802 KMR/Hadamitzky Rn 9 zu § 110 StPO; KK/Bruns Rn 4 zu § 110 StPO; LR/Tsambikakis Rn 5–9 zu § 110 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 110 StPO; BeckOK/Hegmann Rn 1 und 3 zu § 110 StPO. 803 BVerfG, 30.1.2002 – 2 BvR 2248/00 Rn 5, NJW 2001, 1410 f; auch 28.4.2003 – 2 BvR 358/03 Rn 23 f, NJW 2003, 2669 ff; BGH, 5.8.2003 – StB 7/03, NStZ 2003, 670 (671); BGH, 14.12.1998 – 2 BJs 82/98–3, CR 1999, 292 (293); LG Bad Kreuznach, 9.11.2015 – 2 Qs 107/15, StV 2016, 154; LG Köln, 11.8.1994 – 112 Qs 2/94, NStZ 1995, 54 f mAnm Klaas; KK/Bruns Rn 2 zu § 110 StPO mwN; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 110 StPO. 804 AA Park Rn 228 und wistra 2000, 453, 455. 805 LG Berlin, 15.1.2004 – 518 Qs 44/03 Rn 35 – 37, NStZ 2004, 571 ff. 806 BVerfG, 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431 (2436 f). 807 LG Itzehoe, 12.1.2015 – 2 Qs 162–164/14, StraFo 2015, 243 ff; ausführlich Hiéramente wistra 2016, 432 (435 ff). 808 Vgl hierzu § 152 GVG und die bei Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 152 GVG abgedruckte Übersicht über die einzelnen von den Bundesländern gemäß § 152 Abs 2 GVG erlassenen Rechtsverordnungen. Für die bei Wirtschaftsstrafsachen nicht selten vorkommenden Fallkonstellationen im Hinblick auf Steuerstraftaten, die Stellung und Befugnisse der Finanzbehörden vgl §§ 399 Abs 1, 386 Abs 2, 402 Abs 1 AO; zu den Ermittlungspersonen gehören in diesen Fällen gemäß 404 AO dann auch die Beamten der Zollfahndungsämter und der Steuerfahndung. 809 LR/Tsambikakis Rn 14 zu § 110 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 110 StPO; MK/Hauschild Rn 14 zu § 110 StPO; SK/Wohlers Rn 15 zu § 110 StPO. 810 OLG Jena, 20.11.2000 – 1 Ws 313/00, NJW 2001, 1290 (1292); OLG Celle StV 1985, 137 ff, jeweils zu § 110 StPO aF; KMR/Hadamitzky Rn 15 zu § 110 StPO; LR/Tsambikakis Rn 15 zu § 110 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 110 StPO; SK/Wohlers Rn 17 zu § 110 StPO; Park Rn 240.

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Vorprüfung ist allerdings für den Betroffenen nicht nur vorteilhaft, weil es in der Praxis dazu führen kann, dass von den Durchsuchungskräften vermehrt Papiere sichergestellt und abtransportiert werden, die tatsächlich, wie sich später herausstellt, nicht beweiserheblich sind. Das aber dürfte wohl kaum im Interesse des von der Maßnahme Betroffenen liegen. Die in diesen Fällen von den Beamten erhobenen Papiere sind in einen Umschlag zu nehmen, der in Gegenwart des Inhabers zu versiegeln und bei der Staatsanwaltschaft abzuliefern ist (§ 110 Abs 2 S 2 StPO). Ob nach der Änderung der Vorschrift der Betroffene nach wie vor das Recht hat, an der Entsiegelung des Umschlags und der Sichtung der Papiere teilzunehmen, was eine entspr Benachrichtigung voraussetzt, wird unterschiedlich beurteilt.811 Da sich der Gesetzgeber iGs zur früheren Rechtslage bewusst dafür entschieden hat, kein Anwesenheitsrecht des Betroffenen vorzusehen und dieser im Übrigen auch nach der alten Rechtslage nur „wenn möglich“ zur Teilnahme an der Entsiegelung aufzufordern war, ist eine generelle Verpflichtung der Staatsanwaltschaft zur Benachrichtigung mangels gesetzlichem Anwesenheitsrecht abzulehnen.812 Im Einzelfall unbenommen bleibt natürlich die Möglichkeit, dem Beschuldigten und ggf seinem Verteidiger bzw dem Nichtverdächtigen die Anwesenheit zu gestatten, wenn das den Ermittlungszweck nicht gefährdet. Gerade bei nichtverdächtigen Personen kann ein solches Vorgehen bei der Sicherstellung großer (elektronischer) Datenmengen sogar empfehlenswert oder sogar geboten sein, weil deren konkrete, nachvollziehbare und überprüfbare Angaben zur Datenstruktur und zur Relevanz der jeweiligen Daten deren materielle Zuordnung vereinfachen und den Umfang der sicherzustellenden Daten reduzieren können.813 Zudem trägt ein solches Vorgehen zur Transparenz für die Beteiligten und zur Konfliktvermeidung bei. Für die Dauer der Durchsicht von Papieren enthält das Gesetz keine zeitliche Limi- 247 tierung.814 Aufgrund des Übermaßverbotes ist die Sichtung zur Minimierung des Eingriffs in die Rechtsposition des Betroffenen allerdings so schnell wie möglich durchzuführen und abzuschließen.815 Die konkrete Dauer wird aber regelmäßig von Umfang und Inhalt des sichergestellten Materials abhängig sein. Das kann bei komplexen Sachverhalten und umfangreichen Sicherstellungen durchaus mehrere Monate in Anspruch nehmen.816 Es wird dann aber va bei Geschäftsunterlagen geboten sein, dem Betroffenen (unter Aufsicht) Zugang zu gewähren, und ihm die Fertigung von Ablichtungen zu ermöglichen. Zu berücksichtigen sind ferner die Schwere des Tatvorwurfs und die Intensität des Eingriffs. Schwerwiegende, systematische oder bewusste Verstöße gegen die Regelungen des § 110 Abs 1 oder 2 StPO können bei fehlerhaften Durchsuchungen oder Beschlagnahmen ein Verwertungsverbot zur Folge haben.817 Gerade in wirtschaftsstrafrechtlichen Ermittlungsverfahren werden die Ermittler zu 248 sichtendes Datenmaterial nahezu immer (auch) in elektronischer Form, gespeichert auf Datenträgern verschiedenster Art, vorfinden. Auch hier ist die Durchsicht Aufgabe der

_____ 811 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 5 zu § 110 StPO mwN. 812 MK/Hauschild Rn 14 zu § 110 StPO. 813 BVerfG, 16.6.2009 – 2 BvR 902/06, NJW 2009, 2431 (2437). 814 BeckOK/Hegmann Rn 8 zu § 110 StPO; nach LG Saarbrücken, 20.9.2016 – 2 Qs 26/16, NStZ-RR 2016, 346 f darf auch der Ermittlungsrichter keine zeitliche Befristung anordnen. 815 LR/Tsambikakis Rn 22 zu § 110 StPO mit Bsp für unverhältnismäßige Zeiträume; MK/Hauschild Rn 10 zu § 110 StPO. 816 Ebenso BVerfG NJW 2002, 1410, 1411; BGH wistra 2003, 432, 433; sa LG Dresden NStZ 2003, 567; LG Stade wistra 2002, 319; Hoffmann/Wißmann NStZ 1998, 443 f. 817 BVerfG, 12.4.2005 – 2 BvR 1027/02 Rn 134 f, BVerfGE 113, 29 ff; MK/Hauschild Rn 24 zu § 110 StPO.

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Staatsanwaltschaft, die sie delegieren kann, und zwar selbst dann, wenn die Dateien sowohl beschlagnahmefähige als auch beschlagnahmefreie Daten enthalten.818 Für die Durchsicht elektronischer Datenträger sieht § 110 Abs 3 S 1 StPO vor, dass die Durchsicht eines Speichermediums sich auch auf andere Datenträger erstrecken darf, sofern ein Zugriff auf deren Daten von dem durchsuchten Speichermedium aus technisch möglich ist und notwendige Passwörter herausgegeben819 oder aufgefunden werden.820 Letzteres wird zT auch bei Berechnung der Zugangsdaten im Wege der „Brute-Force“-Methode, selbst nach Mitnahme der Hardware, angenommen.821 In der praktischen Anwendung hat diese Regelung zur Folge, dass nicht nur die Daten in dem Speicher des fest installierten oder tragbaren Computers vor Ort (Festplatte) durchgesehen werden dürfen, sondern auch diejenigen Datenspeicher, auf die – vornehmlich über das Internet – von dem jeweiligen Rechner aus zugegriffen werden kann. Hierzu gehören die Inhalte von EMails, die in einem elektronischen Postfach des Betroffenen bei einem Anbieter von Internet-Diensten für ihn gespeichert sind.822 Ein weiteres, in der Ermittlungspraxis immer größere Relevanz erlangendes Beispiel 249 sind Datenspeicher, die der von der Maßnahme Betroffene im Rahmen des sog ‚CloudComputing‘823 ausgelagert hat. Dabei handelt es sich um Speicherkapazitäten, die der Betroffene – meistens aus Kostengründen – nicht mehr selbst lokal vorhält, sondern die von einem Anbieter (Provider) als Dienstleistung angeboten und vom Nutzer angemietet werden. Die Daten befinden sich dann nicht mehr auf dem Rechner vor Ort oder im Unternehmensrechenzentrum, sondern in dem virtuellen Speicher, der mit dem englischen Begriff „cloud“ (deutsch: Wolke824) bezeichnet wird, und auf den über das Internet zugegriffen wird.825 Erforderlich für einen Zugriff auf diese Daten zwecks Durchsicht ist aber immer, dass ohne diese Maßnahme ein Verlust der Daten durch eine Löschung zu befürchten ist.826 Steht nach der Durchsicht der Daten fest, dass sie als Beweismittel in Betracht kommen, dann erlaubt § 110 Abs 3 S 2 StPO auch deren Sicherung, die unter den Voraussetzungen des § 98 Abs 2 StPO richterlich zu bestätigen ist. In keinem Fall von § 110 StPO gedeckt ist der heimliche Zugriff auf die vom Betroffe250 nen geschützten Daten im Wege einer verdeckten Online-Durchsuchung. Die Vorschriften der §§ 102 StPO ff erlauben lediglich den Zugriff im Wege einer offen ausgeführten Durchsuchung.827

_____ 818 Dieser Umstand wurde in dem der Entscheidung des BVerfG, 17.7.2002 – 2 BvR 1027/02, wistra 2002, 378 ff, zu Grunde liegenden Fall der Durchsuchung einer Rechtsanwalts- und Steuerberaterpraxis von dem mit der Beschwerde der Betroffenen befassten Landgericht verkannt. Das BVerfG erließ eine einstweilige Anordnung, durch die eine Verwendung der landgerichtlich beschlagnahmten Mischdateien vorläufig gesperrt wurde. Bei zutreffender Handhabung hätte sich das verfassungsrechtliche Problem allerdings ebenso gestellt, nämlich bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Durchsicht, also im Rahmen des § 110 StPO. 819 Wozu der Beschuldigte nach LR/Tsambikakis Rn 8 zu § 110 StPO; SK/Wohlers Rn 10 zu § 110 StPO nicht verpflichtet ist. 820 MK/Hauschild Rn 16 zu § 110 StPO. 821 BeckOK/Hegmann Rn 16a zu § 110 StPO mN zur aA. 822 SK/Wohlers Rn 10 zu § 110 StPO; Knierim StV 2009, 206 (211). 823 Vgl hierzu Herrmann/Soiné NJW 2011, 2922 (2925); Kudlich GA 2011, 193 (207). 824 In Netzwerkdarstellungen wird deshalb für diese Speicherplätze häufig auch ein Wolkensymbol verwendet. 825 Zum zumindest Mitgewahrsam des Beschuldigten an den Daten bei einer Durchsuchung nach § 102 StPO s Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10a zu § 102 StPO. 826 LR/Tsambikakis Rn 8 zu § 110 StPO; MK/Hauschild Rn 17 zu § 110 StPO. 827 BGH, 31.1.2007 – StB 18/06, BGHSt 51, 211 ff; MK/Hauschild Rn 16 zu § 110 StPO; vgl zur grunds verfassungsrechtlichen Zulässigkeit BVerfG, 27.2.2008 – 1 BvR 370 und 595/07, BVerfGE 120, 274 ff; zur Unzu-

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Nicht selten werden die Strafverfolgungsbehörden vor dem Problem stehen, dass die 251 zu sichtenden Daten bei einem Provider gespeichert sind, dessen Server im Ausland aufgestellt ist. Auf diese Daten kann gleichwohl grundsätzlich zugegriffen werden. Ist unklar, ob und in welchem ausländischen Staat sie gelagert werden, kann dies ohne die Notwendigkeit der Rechtshilfe unmittelbar auf § 110 Abs 3 StPO gestützt werden.828 Andernfalls erfolgt der Zugriff einerseits nach internationalem Gewohnheitsrecht.829 Andererseits enthält das als ‚Cybercrime-Konvention‘ bezeichnete Übereinkommen des Europarats vom 23.11.2001 über Computerkriminalität, welchem der Bundestag durch Gesetz vom 5.11.2008 zugestimmt hat830 und welches für die Bundesrepublik Deutschland seit dem 1.7.2009 in Kraft getreten ist,831 hierzu spezielle Regelungen,832 soweit das jeweils zu ersuchende Land diesem beigetregen ist.833 Danach kann nach Art 32 lit a des Abkommens auf öffentlich zugänglich gespeicherte Computerdaten unabhängig davon zugegriffen werden, wo sie sich befinden, so dass kein Rechtshilfeersuchen erforderlich ist. Gleiches gilt gemäß Art 32 lit b des Abkommens für nicht frei zugängliche Computerdaten, sofern deren Inhaber dem Zugriff zustimmt. Stimmt er einem Zugriff auf seine Daten dagegen nicht zu, dann bleiben nur die Möglichkeiten der Rechtshilfe. Hier ist zu unterscheiden zwischen der (vorläufigen) Sicherung der Daten zur Vermeidung eines Beweismittelverlustes durch den Staat, in dem sich die Daten befinden, welche in dringenden Fällen auch durch ein beschleunigtes Rechtshilfeersuchen in die Wege geleitet werden kann (Art 29 iVm Art 25 Abs 3 des Abkommens), und der endgültigen Herausgabe der Daten. Stehen entsprechende Probleme zu erwarten, sollte sich der ermittelnde Staatsanwalt angesichts der diffizilen und nicht alltäglichen Rechtsmaterie schon vor Beginn der Maßnahme mit den entspr Regelungen vertraut machen und – soweit in der Behörde vorhanden – einen Rechtshilfedezernenten hinzuziehen.

ii) Rechtsfolgen bei Gesetzesverstößen Ein nicht unbedeutender Teil von Schrifttum und Rspr zur Durchsuchung beschäftigt 252 sich mit der Problematik der Verwertbarkeit von Beweismitteln durch Ermittlungsbehörden und Gerichte, die auf rechtswidrige Weise erhoben wurden und nicht von einer ausdrücklichen Regelung wie va § 160a Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 StPO erfasst werden. Hierzu gehören insbes auch die im Rahmen von fehlerhaften Durchsuchungen gewonnenen Erkenntnisse. Es gelten dabei folgende Grundsätze: Einerseits zieht nicht jede rechtsfehlerhafte Beweiserhebung die Unverwertbarkeit der gewonnenen Beweise nach sich.834 Das hat das BVerfG mehrfach ausdrücklich klargestellt und damit die Rspr des BGH bestätigt. Die danach zur Annahme von Beweisverwertungsverboten als eher zurückhal-

_____ lässigkeit der verdeckten Installation von Software im Rahmen der Telekommunikationsüberwachung mangels Rechtsgrundlage AG Hamburg, 28.8.2009 – 160 Gs 301/09, StraFO 2009, 512. 828 BeckOK/Hegmann Rn 15 zu § 110 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7b zu § 110 StPO; aA Werkmeister/ Steinbeck wistra 2015, 209 (214) mwN. 829 KK/Bruns Rn 8a zu § 110 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7a zu § 110 StPO; MK/Hauschild Rn 18 zu § 110 StPO; Gercke StraFo 2009, 271 (272). 830 BGBl II 2008, 1242. 831 BGBl II 2010, 218. 832 S hierzu LR/Tsambikakis Rn 9 zu § 110 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7a zu § 110 StPO; MK/ Hauschild Rn 18 zu § 110 StPO. 833 Werkmeister/Steinbeck wistra 2015, 209 (213) mit Auflistung in Fn 67. 834 BVerfG, 9.11.2010 – 2 BvR 2101/09, Rn 45, NStZ 2011, 103 ff; 2.7.2009 – 2 BvR 2225/08 Rn 15, NJW 2009, 3225 f; 30.6.2005 – 2 BvR 1502/04 Rn 8, NStZ 2006, 46 f; 27.4.2000 – 2 BvR 1990/96 Rn 8, NStZ 2000, 488 f.

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tend835 einzustufende Rspr entscheidet nach Prüfung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles und berücksichtigt dabei insbes die Art des Verbots und das Gewicht des Verstoßes. Hierzu erfolgt zwischen den (grund)rechtlich geschützten Interessen des von einer Maßnahme Betroffenen und der Bedeutung des verletzten Rechtsguts einerseits sowie dem mit Verfassungsrang ausgestatteten Interesse einer funktionsfähigen Strafrechtspflege und der Wahrheitserforschung im Strafverfahren andererseits eine Abwägung der widerstreitenden Interessen.836 Dabei kommt der funktionsfähigen Strafrechtspflege und der Wahrheitserforschung durch die Gerichte ein erheblicher Stellenwert zu. Andererseits kommt ein Beweisverwertungsverbot allerdings dann in Betracht, wenn der den staatlichen Stellen zuzurechnende Verfahrensverstoß als schwerwiegend, bewusst oder willkürlich anzusehen ist und grundrechtliche Sicherungen des von der Maßnahme Betroffenen planmäßig oder gar systematisch nicht beachtet oder umgangen wurden. Unter diesen Umständen kann selbst der Gesichtspunkt des hypothetisch rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs nicht ins Gewicht fallen,837 der bei unbewussten Verstößen regelmäßig gegen ein Verwertungsverbot spricht.838 Nach diesen Grundsätzen ist zu entscheiden wie es sich auswirkt, wenn die Anwen253 dungsbereiche der §§ 102, 103 StPO nicht eingehalten werden. Ein Beweisverwertungsverbot kommt nicht in Betracht, wenn bei einem Verdächtigen fehlerhaft auf Grund einer richterlichen Anordnung nach § 103 StPO anstatt § 102 StPO durchsucht wurde, weil die geringeren Eingriffsvoraussetzungen der letztgenannten Norm ohnehin vorgelegen hätten. Dementspr fehlt es an einem rechtswidrigen Handeln839 und erst recht an einer planmäßigen Umgehung von Schutzmechanismen. Im umgekehrten Fall der Durchsuchung auf Grund einer Anordnung nach § 102 StPO bei einem tatsächlich Unverdächtigen ist zu prüfen, ob die (engeren) Voraussetzungen des § 103 StPO zum Zeitpunkt der Anordnung und Durchführung der Maßnahme ebenfalls gegeben waren.840 War das der Fall, dann liegt die Annahme eines Beweisverwertungsverbotes zu Gunsten des Beschuldigten schon deshalb fern, weil sich der Rechtsverstoß auch hier regelmäßig nicht als Missachtung von grundrechtlichen Sicherungen darstellen wird, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen. Ein Verwertungsverbot ist indes anzunehmen, sofern es zum Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung an dem zwingend notwendigen Tatverdacht überhaupt fehlte.841 254 Stellt sich nach Abschluss der Durchsuchung im Rahmen einer gerichtlichen Prüfung der zu Grunde liegenden Anordnung wegen Gefahr im Verzug heraus, dass deren Voraussetzungen nicht vorlagen, dann hat das Gericht die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festzustellen.842 Rechtswidrigkeit bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass

_____ 835 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 18 zu § 105 StPO. 836 BGH, 10.7.2014 – 3 StR 140/14, StV 2015, 85 (86); BGH, 27.2.1992 – 5 StR 190/91 Rn 13, BGHSt 38, 214 ff; 11.11.1998 – 3 StR 181/98 Rn 10, BGHSt 44, 243 ff; 18.4.2007 – 5 StR 546/06 Rn 19–32, BGHSt 51, 2 ff; KK/Greven Rn 10 vor § 94 StPO. 837 BGH, 21.4.2016 – 2 StR 394/15, StV 2016, 539 (540); BGH, 30.8.2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 (105); BGH, 8.4.2007 – 5 StR 546/06, NJW 2007, 2269 (2273). 838 BGH, 17.2.2106 – 2 StR 25/15, NStZ 2016, 551 (552 f); der Sache nach auch BGH, 18.11.2003 – 1 StR 455/03, NStZ 2004, 449 (450). 839 BGHSt 28, 57, 60. 840 Eine entspr Argumentation findet sich in BVerfG, 28.4.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 (2670). 841 LG Berlin, 27.6.2008 – 525 Qs 102/08, StV 2011, 89; LG Dresden, 11.1.2011 – 14 KLs 201 Js 33570/09, StraFo 2011, 223; AG Köln, 26.1.2010 – 585 Ds 223/09, StV 2012, 280 (280 f). 842 BVerfG, 30.4.1997 – 2 BvR 817/90, 728/92 und 1065/95 Rn 54 f, NJW 1997, 2163 ff; 4.3.2008 – 2 BvR 2111 und 2112/07 Rn 25 mwN, NStZ 2009, 166 f zur Frage der verspäteten Geltendmachung. Allerdings hebt BGH,

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die gewonnenen Beweismittel zugleich unverwertbar sind. Zwar wurde im Anschluss an die grundlegende Entscheidung des BVerfG zum Begriff der Gefahr im Verzug vom 20.2.2001843 verschiedentlich ein weitergehendes Beweisverwertungsverbot vertreten.844 Demgegenüber ist jedoch auch in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass dem deutschen Strafprozessrecht ein allg geltender Grundsatz fremd ist, wonach jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht.845 Dem folgend ist nach der Rspr des BGH und des BVerfG gleichfalls eine Abwägung der widerstreitenden Interessen vorzunehmen.846 Ein Beweisverwertungsverbot ist danach in Fällen anzunehmen, in denen den Ermittlungsbehörden schwerwiegende bewusste oder willkürliche Verfahrensverstöße vorgeworfen werden können, bspw bei einer systematischen oder planmäßigen Umgehung des für eine Durchsuchungsanordnung geltenden Richtervorbehalts.847 Eine solche liegt vor, wenn durch die Ermittlungsbehörden die richterliche Zuständigkeit für die Anordnung von Durchsuchungen dadurch missachtet wird, dass trotz einer den Antrag ausdrücklich ablehnenden richterlichen Entscheidung auf die Eilentscheidungsbefugnis zurückgegriffen wird,848 am Werktag während dienstüblicher Zeiten noch nicht einmal der Versuch unternommen wird,849 eine richterliche Entscheidung zu erlangen, oder absichtlich so lange gewartet wird, bis die Voraussetzungen für die Annahme einer Gefahr im Verzuge und damit für die eigene Anordnungskompetenz vorliegen. 850 Versehentliche und geringfügige Versäumnisse ziehen dagegen für die letztgenannte Fallkonstellation keine entspr Folge nach sich.851 Ebenfalls kein Raum für ein Verwertungsverbot besteht bei fehlerhafter Annahme des Vorliegens der Gefahr im Verzuge aufgrund tatsächlichen oder rechtlichen Irrtums852 oder in den Fällen fehlender oder unzureichender Dokumentation.853 Verstöße gegen zwingendes Recht können ferner die Art und Weise der Durchfüh- 255 rung der Maßnahme betreffen. Die entspr Vorschriften haben indes eher den Charakter

_____ 16.6.2009 – 3 StR 6/09, NStZ 2009, 648, hervor, dass das Verfahren nach § 98 Abs 2 StPO analog keine Voraussetzung für die Geltendmachung des Rechtsfehlers im Rahmen der Revision ist, s auch u § 1 Rn 264. 843 BVerfGE 103, 142 ff. 844 AG Braunschweig StV 2001, 393 ff; Daleman/Heuchemer JA 2003, 430, 435; Fezer FS Rieß 93, 101 ff; Krekeler NStZ 1993, 263 ff; Park Rn 389–427. 845 BVerfG, 28.7.2008 – 2 BvR 784/08, NJW 2008, 3053 f; BGH, 11.11.1998 – 3 StR 181/98, BGHSt 44, 243 ff. 846 BVerfG, 2.7.2009 – 2 BvR 2225/08 Rn 15–17, NJW 2009, 3225 f; 9.11.2010 – 2 BvR 2101/09, Rn 45, NStZ 2011, 103 ff; BGH, 10.7.2014 – 3 StR 140/14, StV 2015, 85 (86); BGH, 30.8.2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 (105); BGH, 18.4.2007 – 5 StR 546/06 Rn 20, BGHSt 51, 285 ff; umfassend LR/Tsambikakis Rn 139–149 zu § 105 StPO. 847 BGH, 30.8.2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 (105); MK/Hauschild Rn 36 zu § 105 StPO. 848 Vgl BGH, 28.6.2001 – 1 StR 198/01, NStZ 2001, 604 (606) zu § 98 Abs 1 StPO. 849 BGH, 21.4.2016 – 2 StR 394/15, StV 2016, 539 (540). 850 BVerfG, 20.2.2001 – 2 BvR 1444/00 Rn 46–48, BVerfGE 103, 142 ff; BGH, 30.8.2011 – 3 StR 210/11, NStZ 2012, 104 (105). 851 BGH, 19.1.2010 – 3 StR 530/09, BGHR StPO § 105 Abs 1 Gefahr im Verzug 1; anders für „grobe Verkennung des Richtervorbehalts“ AG Tiergarten, 22.1.2015 – (284b Cs) 274 Js 5378/13 (16/14) StV 2015, 624 (625). 852 BVerfG NStZ 2004, 216; NJW 1999, 273 f (Ausnahme: besonders schwerwiegender Verstoß); StV 2002, 113; BGH, 25.4.2007 – 1 StR 135/07, NStZ-RR 2007, 242 (243); OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003, 175, 176; OLG Koblenz NStZ 2004, 231 f; AG Tiergarten, StV 2003, 663, 664; Amelung NJW 1991, 2533 ff; KK/Greven Rn 10 f vor und 19 f zu § 94 StPO, 14 zu § 98 sowie KK/Bruns Rn 21 f zu § 105 StPO; Krehl NStZ 2003, 461, 463 f, LR/Tsambikakis Rn 141 zu § 105 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 21 zu § 94 und Rn 7 zu § 98 StPO; Schoreit NStZ 1999, 173 ff; SK/Wohlers Rn 79 zu § 105 StPO. 853 BGH, 25.4.2007 – 1 StR 135/07, NStZ-RR 2007, 242 (243); BGH, 13.1.2005 – 1 StR 531/04 Rn 14, NStZ 2005, 392 f. Vgl auch BVerfG, 28.7.2008 – 2 BvR 784/08 Rn 10, NJW 2008, 3053 f für den Fall einer im Rahmen der Eilkompetenz angeordneten Blutentnahme gemäß § 81a StPO.

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von Ordnungsvorschriften, so dass Verwertungsverbote nur im Ausnahmefall angenommen werden können.854 Sollte die gebotene Abwägung zu dem Ergebnis führen, dass das aus dem Verfah256 rensverstoß folgende Beweiserhebungsverbot zu einem Beweisverwertungsverbot führt, stellt sich die Folgefrage, ob dieses auf das unmittelbar durch die jeweilige Maßnahme gewonnene Beweismittel beschränkt bleibt. Eine generelle Fernwirkung idS, dass sich die Unverwertbarkeit auch auf diejenigen weiteren Beweismittel erstreckt, die zwar für sich gesehen rechtmäßig, aber nur auf Grundlage des rechtswidrig erlangten gewonnen werden konnten, nimmt die Rspr nicht an. Vielmehr ist ebenfalls eine Abwägung vorzunehmen, die jedoch nur ganz ausnahmsweise zu einer entspr Folgewirkung führt.855 Hierbei fällt in Bezug auf sachliche Beweismittel maßgeblich ins Gewicht, dass die Beschlagnahme als grundsätzlich von der Durchsuchung zu trennender Entscheidungsgegenstand anzusehen ist, der eigenständigen Regeln folgt. Daher können ordnungsgemäß beschlagnahmte Gegenstände verwertet werden, selbst wenn sie nur mittels einer rechtsfehlerhaften Durchsuchung gefunden wurden, jedenfalls solange dieser kein willkürliches oder grob fehlerhaftes Verhalten zu Grunde lag.856 Dagegen kommt letzteres bspw in Betracht für den Fall einer Durchsuchungsanordnung, die sich noch nicht einmal auf einen Anfangsverdacht stützen kann. Der unter diesen Umständen sichergestellte Gegenstand kann dann nicht als Beweismittel herangezogen werden.857 Gleiches gilt für eine Einlassung des Beschuldigten vor dem polizeilichen Ermittlungsbeamten, bei der dieser die ohne Anfangsverdacht rechtswidrig erlangten Gegenstände vorhält, ohne qualifiziert über deren Unverwertbarkeit zu belehren.858 Anderes gilt aber wieder für ein Geständnis in der Hauptverhandlung, das von einer fehlerhaften Durchsuchungsanordnung unberührt bleibt.859 Sind Berufsgeheimnisträger als Dritte von einer Durchsuchung nach § 103 SPO be257 troffen, so sind die besonderen Regelungen für Verwertungs- und Verwendungsverbote in § 160a Abs 1 S 2 und Abs 2 S 3 StPO zu beachten.860 Dies gilt, wenn die Dursuchung der Beschlagnahme von Gegenständen dienen soll auch im Hinblick auf § 160a Abs 5 StPO unabhängig von § 97 StPO, da sich dort keine Regelungen zur Verwertbarkeit finden.861 Ist der Berufsgeheimnisträger allerdings selbst Beschuldigter, kann § 160a StPO indes schon seinem Wortlaut nach nicht zur Anwendung kommen.862 Es verbleibt dann bei den zuvor dargestellten allg Grundsätzen.

_____ 854 Die entspr Hinweise hierzu finden sich bei der Erörterung der Vorschriften selbst in den vorhergehenden Abschnitten dd), ff) u hh) o Rn 227, 239 ff u 245 ff. 855 Grundlegend BGH, 22.2.1978 – 2 StR 334/77, BGHSt 27, 355 (357); BGH, 18.4.1980 – 2 StR 731/79, BGHSt 29, 244 (249) jeweils zu TKÜ-Maßnahmen; MK/Kudlich Einl Rn 489. 856 BVerfG, 29.7.2002 – 2 BvR 708/02 juris (Rn 6); BVerfG, 15.7.1998 – 2 BvR 446/98, NJW 1999, 273 (274); BGH, 18.11.2003 – 1 StR 455/03, NStZ 2004, 449 (450); LG Bad Kreuznach, 9.11.2015 – 2 Qs 107/15, StV 2016, 154 (155). 857 LG Dresden, 11.1.2011 – 14 KLs 201 Js 33570/09, StraFo 2011, 223. 858 BGH, 10.7.2014 – 3 StR 140/14, StV 2015, 85 (86); nach OLG Düsseldorf, 23.6.2016 – 3 RVs 46/16, StV 2017, 12 (15); AG Kehl, 29.4.2016 – 2 Cs 303 Js 19062/15, StV 2017, 23 (25); LG Berlin, 27.6.2008 – 525 Qs 102/ 08, StV 2011, 89 (89 f) auch ohne entspr Vorhalt. 859 BGH, 16.10.2007 – 3 StR 413/07 juris; BGH, 25.4.2007 – 1 StR 135/07, NStZ-RR 2007, 242 (243). 860 BVerfG, 6.11.2014 – 2 BvR 2928/10 juris (Rn 17–19), StraFo 2015, 61 ff. 861 S o § 1 Rn 197. 862 BGH, 27.3.2009 – 2 StR 302/08, BGHSt 53, 257 (262); Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 160a StPO.

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e) Rechtsschutz aa) Allgemeines Sowohl der von einer strafprozessualen Maßnahme Betroffene als auch die Staatsan- 258 waltschaft im Falle der gerichtlichen Ablehnung einer beantragten Anordnung haben Rechtsmittel. Während der Staatsanwaltschaft gegen ablehnende (ermittlungs)richterliche Entscheidungen das Rechtsmittel der Beschwerde zusteht (§§ 304 ff StPO), sind die Rechtsschutzmöglichkeiten des Betroffenen im Einzelnen diffiziler. In jedem Fall besteht aber kein strafprozessuales Stufenverhältnis oder ein Vorrang eines der Rechtsbehelfe, mit dem die Rechtswidrigkeit der Durchsuchung oder der Beschlagnahme geltend gemacht werden kann. Auch wenn der Beschuldigte die Rechtsschutzmöglichkeit des § 98 Abs 2 S 2 StPO (analog) nicht in Anspruch genommen hat, muss sich das erkennende Gericht – und in der Folge ggf das Revisionsgericht – damit auseinandersetzen, ob Beweisverwertungsverbote eingreifen.863 Die Entwicklung des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Eingriffe iAllg und im 259 Hinblick auf Durchsuchungen und Beschlagnahmen im Besonderen ist maßgebend durch Entscheidungen des BVerfG aus dem Jahre 1997864 und nachfolgend des BGH865 geprägt worden. Während bis dahin Rechtsmittel gegen richterliche Entscheidungen nur bei einer fortbestehenden Beschwer des von einer Maßnahme Betroffenen als zulässig erachtet wurden, gilt nunmehr, dass dieser sich gegen tiefgreifende strafprozessuale Grundrechtseingriffe auch und va dann wehren kann, wenn die Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung bereits beendet ist und zuvor kein wirksamer gerichtlicher Rechtsschutz zu erlangen war. Das wird bei einer abgeschlossenen Durchsuchung regelmäßig, bei einer Beschlagnahme866 aber nicht zwangsläufig der Fall sein. Dementspr kann der Betroffene auch im Nachhinein noch die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme gerichtlich prüfen lassen, sofern er ein Rechtsschutzbedürfnis darlegt. Letzteres ist allerdings in zeitlicher Hinsicht867 begrenzt, auch wenn es keine allgemeingültige Frist gibt und immer die Umstände des Einzelfalles zu würdigen sind. Es wird aber nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Staatsanwaltschaft die Originale beschlagnahmter Unterlagen zurückgibt, sich jedoch Kopien für die weitere Auswertung zurückbehält.868 Abgesehen von der Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten zu Gunsten eines 260 Betroffenen können für diesen bei der konkreten Prüfung eines Rechtsmittels weitere Erleichterungen bei der Auswahl zum Tragen kommen. Wird ein Rechtsmittel durch einen ersichtlich Rechtsunkundigen falsch adressiert, dann ist die Dienststelle, bei der das Rechtsmittel eingeht, von Amts wegen zur Weiterleitung an das zur Entscheidung berufene Gericht verpflichtet, ohne dass das ggf negative Konsequenzen für eine bestehende Frist hat. Ferner verleiht § 300 StPO dem allg Rechtsgedanken Ausdruck, dass die falsche Bezeichnung eines Rechtsmittels unschädlich ist. Grund hierfür ist, dass ein An-

_____ 863 BGH, 16.6.2009 – 3 StR 6/09, NStZ 2009, 648. 864 BVerfG, 30.4.1997 – 2 BvR 817/90, NJW 1997, 2163 ff; 27.5.1997 – 2 BvR 1992/92, NJW 1997, 2165 ff; vgl dazu KK/Greven Rn 23 ff und 29 zu § 98 StPO. 865 BGH NStZ 2002, 215, 216; BGHR StPO § 304 Abs 5 Durchsuchung 1; BGH NJW 2000, 84, 85. 866 OLG Frankfurt/M NStZ-RR 2003, 175 f. 867 Vgl hierzu den der Entscheidung BVerfG, 18.12.2002 – 2 BvR 1660/02, NJW 2003, 1514 f, zu Grunde liegenden Fall eines Rechtsschutzantrages, der 2 Jahre nach Durchführung der Maßnahme und einvernehmlicher Verfahrensbeendigung nach § 153a StPO gestellt wurde; LG Potsdam, 20.10.2003, 21 Qs 95 und 172/03, NJW 2004, 696 f, dieser Entscheidung lag eine 4 Jahre zurückliegende richterliche Bestätigung einer Beschlagnahme zu Grunde; LG Saarbrücken, 2.4.2007 – 8 Qs 132/06, NStZ-RR 2008, 113; wN bei Meyer-Goßner/Schmitt Rn 18a vor § 296 StPO. 868 OLG Köln, 7.5.1991 – 2 Ws 149/91, StV 1991, 507 (508).

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spruch auf eine möglichst umfassende und effektive richterliche Kontrolle besteht, der durch das Einhalten von Formalien nicht unnötig eingeschränkt werden darf. Wird idS also das Ziel eines Rechtsmittels deutlich, dann ist es unabhängig von seiner Bezeichnung so anzusehen, als sei es das vom Gesetz für den konkreten Fall vorgesehene.869 Schließlich darf der Rechtsschutzsuchende auf die formale Bezeichnung der von ihm angegriffenen Maßnahme vertrauen. Legt er zB gegen einen gerichtlichen Beschlagnahmebeschluss Beschwerde ein, obwohl diese Anordnung tatsächlich – etwa wegen fehlender Bestimmtheit – unwirksam ist, dann ist sein Rechtsmittel in analoger Anwendung von § 98 Abs 2 S 2 StPO in einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen eine nichtrichterlich angeordnete Beschlagnahme umzudeuten.870 Wurde in diesen Fällen die nichtrichterliche Beschlagnahme bereits gemäß § 98 Abs 2 S 2 StPO durch den Ermittlungsrichter bestätigt, dann ist eine gegen die ursprüngliche richterliche Beschlagnahmeanordnung gerichtete Beschwerde als eine solche gegen die Bestätigungsentscheidung anzusehen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn eine in einen Durchsuchungsbeschluss auf261 genommene gattungsmäßige Beschlagnahmeanordnung nach Einlegung der gegen die verbundenen Entscheidungen gerichteten Beschwerde dadurch gegenstandslos wird, dass der Ermittlungsrichter auf Grund eines Widerspruchs des Betroffenen bereits über die anlässlich der Durchsuchung konkret beschlagnahmten Gegenstände gemäß § 98 Abs 2 S 2 StPO entscheidet und die Beschlagnahme bestätigt. Die tatsächlich beschlagnahmten Gegenstände werden dadurch gegenüber dem angefochtenen Beschluss konkretisiert. Da der Bestätigungsbeschluss spezieller ist, hat sich die ursprüngliche Beschlagnahmeanordnung erledigt. In diesem Fall kann die vom Betroffenen hiergegen zuvor eingelegte Beschwerde nicht in eine solche gegen den Bestätigungsbeschluss umgedeutet werden, weil letzterer zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde noch nicht existierte. Eine Beschwerde nach § 304 StPO kann sich nämlich immer nur gegen eine bereits bestehende Entscheidung richten.871 Konsequenz der dargestellten Erweiterungen des Rechtsschutzes durch die Rspr ist, 262 dass im Wesentlichen nur noch danach unterschieden wird, ob der von einer Maßnahme Betroffene eine nichtrichterliche Anordnung bzw Maßnahme oder eine richterliche Entscheidung angreifen will. Die zur Anwendung gelangenden Vorschriften sind für die hier fokussierten Maßnahmen der Durchsuchung und der Beschlagnahme im erstgenannten Fall § 98 Abs 2 S 2 StPO (Antrag des Betroffenen auf gerichtliche Entscheidung) sowie iÜ die Vorschriften der §§ 304 ff (Beschwerde gegen richterliche Entscheidungen) im dritten Buch der Strafprozessordnung.

bb) Antrag auf gerichtliche Entscheidung 263 Nach Wortlaut und systematischer Stellung betrifft die Vorschrift des § 98 Abs 2 S 2 StPO

in direkter Anwendung das Recht des von einer Beschlagnahme Betroffenen, gerichtliche Entscheidung zu beantragen, um die Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahmeanordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen überprüfen zu lassen.

_____ 869 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 300 StPO mwN. 870 BVerfG, 29.1.2002 – 2 BvR 1245/01 NStZ-RR 2002, 172 f. Das LG Koblenz StV 2001, 501 f hob zusätzlich auch noch den ursprünglichen richterlichen Beschlagnahmebeschluss mangels Bestimmtheit als „rechtswidrig“ auf, sa LG Stade wistra 2002, 319; LR/Menges Rn 48 zu § 98 StPO. 871 BGH, 15.10.1999 – StB 9/99 NStZ 2000, 154.

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§ 1 Informationsbeschaffung der Staatsanwaltschaft/Gestaltung des Ermittlungsverf. | 123

Antragsberechtigt sind der Gewahrsamsinhaber sowie der Eigentümer und der Besitzer einer Sache,872 der Status als Beschuldigter für sich betrachtet genügt dafür nicht.873 Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts richtet sich nach § 98 Abs 2 S 3 iVm § 162 StPO.874 Inhaltlich prüft das Gericht die Rechtmäßigkeit der nichtrichterlichen Beschlagnahmeanordnung, dh auch, ob Gefahr im Verzug vorlag. Maßgebend für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme ist nicht der Zeitpunkt ihrer Anordnung, sondern derjenige der richterlichen Entscheidung.875 Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen vorliegen, bestätigt es die Beschlagnahme (ggf unter Feststellung der Rechtwidrigkeit des vorausgegangenen Handelns nichtrichterlicher Organe). Gegen diese Entscheidung kann der Antragsteller dann Beschwerde gemäß § 304 StPO einlegen. Liegen die Voraussetzungen dagegen nicht (mehr) vor, ist die Beschlagnahme mit der Konsequenz aufzuheben, dass die in Rede stehenden Gegenstände an den Antragsteller herauszugeben sind. Hiergegen steht der Staatsanwaltschaft ihrerseits das Beschwerderecht zu. Darüber hinaus wird die Regelung des § 98 Abs 2 S 2 StPO in weitem Umfang analog 264 angewendet, wenn es um die gerichtliche Überprüfung der Rechtmäßigkeit von anderen Ermittlungsmaßnahmen geht. Das gilt zum einen, wenn die von dem Betroffenen angegriffene Maßnahme noch andauert,876 so dass auch die – in der Praxis eher seltene – richterliche Kontrolle einer Durchsuchung möglich ist, die zB wegen der noch zu erledigenden Durchsicht von Papieren noch nicht abgeschlossen ist.877 Dabei ist ggf sowohl das Vorliegen der Voraussetzungen für die Durchsuchung als auch die Art und Weise ihrer Durchführung zu prüfen, letzteres bspw dann, wenn der betroffene Antragsteller die Zulässigkeit878 oder eine überlange Dauer der Durchsicht879 nach § 110 StPO geltend macht. Zum anderen kann der Betroffene nachträglich die Rechtmäßigkeit einer durch die Strafverfolgungsbehörden bereits vollzogenen erledigten Eingriffsmaßnahme kontrollieren lassen. Hierher gehören die Fälle, in denen eine Durchsuchungsanordnung der Staatsanwaltschaft oder ihrer Ermittlungspersonen wegen der Annahme von Gefahr im Verzug überprüft werden soll. Ergibt die Prüfung, dass die Anordnung nicht hätte ergehen dürfen, dann hat der Ermittlungsrichter deren Rechtswidrigkeit festzustellen. Gleiches gilt iE, wenn Gegenstand der Überprüfung die Art und Weise der Durchführung einer abgeschlossenen Durchsuchung ist und die geltend gemachten Beanstandungen nach gerichtlicher Prüfung durchgreifen. Dabei kommt es nach der Rspr nicht darauf an, ob die zu Grunde liegende Durchsuchungsanordnung eine nichtrichterliche oder eine richterliche war.880

_____ 872 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 20 zu § 98 StPO. 873 KK/Greven Rn 18 zu § 98 StPO; bei Beschlagnahme personenbezogener Daten ist auch der hiervon Betroffene antragsberechtigt, BVerfG, 2.4.2006 – 2 BvR 237, 246 und 256/06 Rn 3 mwN, PStR 2007, 124. 874 Über einen bei Anklageerhebung noch nicht beschiedenen Rechtsschutzantrag entscheidet das erkennende Gericht, vgl OLG Stuttgart StV 2003, 552. 875 LR/Menges Rn 53 zu § 98 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 17 zu § 98 StPO mwN; KK/Greven Rn 20 zu § 98 StPO. 876 OLG Celle NStZ 2010, 534 für Fahndungsmaßnahmen nach § 131 StPO. 877 Vgl hiezu den Fall LG Bad Kreuznach, 9.11.2015 – 2 Qs 107/15, StV 2016, 154 f. 878 LG Bad Kreuznach, 9.11.2015 – 2 Qs 107/15, StV 2016, 154. 879 BVerfG NStZ-RR 2002, 144, 145; NJW 2002, 1410, 1411; NJW 1997, 2165. 880 BGH NJW 1999, 730 ff; 1999, 3499 f; 2000, 84 ff. Nicht entschieden hat der BGH dabei die Frage, ob eine analoge Anwendung des § 98 Abs 2 S 2 StPO in Betracht kommt, wenn Art und Weise des Vollzuges einer Durchsuchung bereits richterlich angeordnet wurden; bejahend Katholnigg NStZ 2000, 155 f, iE aus

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Schließlich kann sowohl derjenige, der zunächst seine Zustimmung zur Sicherstellung eines Gegenstandes erklärt hatte,881 als auch der mit einem staatsanwaltschaftlichen Herausgabeverlangen nach § 95 StPO Konfrontierte882 jederzeit einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung in analoger Anwendung des § 98 Abs 2 S 2 StPO stellen.

cc) Beschwerde 266 Eine richterliche Entscheidung kann von dem Betroffenen allein mit der hierfür vorge-

sehenen einfachen, unbefristeten Beschwerde gemäß § 304 StPO angegriffen werden. Das gilt im Einzelnen für die richterliche Beschlagnahmeanordnung nach § 98 Abs 1 StPO, die richterliche Bestätigung der nichtrichterlichen Anordnung nach § 98 Abs 2 S 1 StPO sowie die ablehnenden Entscheidungen, die durch Ermittlungsrichter in direkter und analoger Anwendung des § 98 Abs 2 S 2 StPO ergehen.

dd) Verfassungsbeschwerde 267 Hat der Betroffene den Rechtsweg der Fachgerichtsbarkeit erschöpft und sieht sich

durch die gerichtliche(n) Entscheidung(en) in seinen Grundrechten verletzt, dann kommt als außerordentlicher Rechtsbehelf für ihn noch die Verfassungsbeschwerde in Betracht (§ 90 Abs 2 BVerfGG). Macht er hierbei (auch) eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß § 103 Abs 1 GG durch die angegriffene letztinstanzliche Entscheidung geltend, dann ist die Verfassungsbeschwerde nur statthaft, wenn der Beschwerdeführer zuvor den Rechtsbehelf des § 33a StPO bzw § 311a StPO genutzt hat.883 Dieser Rechtsbehelf soll der Entlastung des BVerfG dienen884 und es den Fachgerichten ermöglichen, eventuelle Beanstandungen selbst zu beheben. Er greift in jedem Fall der Verletzung von Art 103 Abs 1 GG ein, nicht nur dann, wenn dem angegriffenen Beschluss Tatsachen oder Beweisergebnisse zu Grunde gelegt wurden, zu denen der Beschwerdeführer nicht gehört worden war.885

V. Zusammenarbeit Staatsanwaltschaft/Insolvenzverwalter Trück/Bittmann

1. Aufgaben des Insolvenzverwalters 268 Der Insolvenzverwalter886 hat die Aufgabe, die noch vorhandene Masse so zu verwer-

ten, dass die Insolvenzgläubiger, § 38 InsO, bestmöglich befriedigt werden, § 1 S 1 InsO. Verspricht dieses Ziel am ehesten im Wege der Fortsetzung der werbenden Tätigkeit erreicht werden zu können, dann hat nicht nur der vorläufige, § 22 Abs 1 Nr 2 InsO, sondern auch der nach Verfahrenseröffnung bestellte (endgültige) Insolvenzverwalter die Produktion, ggf in eingeschränkter Weise und mit veränderter Organisation

_____ systematischen Gründen zu Recht verneinend und das Rechtsmittel der Beschwerde befürwortend MeyerGoßner/Schmitt Rn 17 zu § 105 StPO mwN. 881 KK/Greven Rn 18 zu § 98 StPO. 882 Bittmann NStZ 2001, 231; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 12 zu § 95 StPO je mwN. 883 BVerfG, 18.12.2002 – 2 BvR 1910/02 Rn 15 mwN, NJW 2003, 1513 f. 884 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 1 zu § 33a StPO. 885 BVerfG, 30.6.1976 – 2 BvR 164/76 Rn 14, BVerfGE 42, 243 ff. 886 Vgl dazu allg unten § 10 Rn 113 ff.

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(zumindest) vorübergehend (selbst) fortzuführen.887 Dies kann, muss aber nicht im Rahmen eines Insolvenzplans, §§ 217 ff InsO, geschehen. Scheidet die Möglichkeit der Fortführung aus, so hat der Insolvenzverwalter den Betrieb einzustellen und die (Teil-) Befriedigung der Gläubiger durch Veräußerung der Aktiva anzustreben, vgl § 159 InsO. Er darf den Betrieb als Ganzes, aber auch Teile, ggf jeden Vermögensgegenstand einzeln veräußern. In jedem Fall, also bei Fortführung wie bei Veräußerung, hat er das gesamte Vermögen des (Gemein-)Schuldners (= Soll-Masse) zur Ist-Masse zu ziehen. Dazu hat er sich aller ihm zu Gebote stehender Mittel zu bedienen. Die Verletzung dieser Pflicht ist strafbewehrt, weil er als Verwalter einer Vermögensbetreuungspflicht iSd § 266 Abs 1 StGB unterliegt.888 Diese Aufgabenbeschreibung zeigt, dass die Interessen des Verwalters zum einen Teil gleichgerichtet sind mit denen der Ermittlungsbehörden (zB bezüglich Ist-Massemehrung), zum anderen Teil aber gegenläufiger Natur (zB Aufwand zur Unterstützung staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen im übrigen). IE ist aber ein kooperatives Verhältnis zwischen Verwalter und Staatsanwaltschaft für beide Beteiligten trotzdem durchweg sinnvoll.889 Bei Betriebsfortführung können staatsanwaltschaftliche Ermittlungen zu einem Imageschaden führen oder aufgrund der zwangsläufig auftretenden Bindung von Ressourcen und/oder der Beschlagnahme von Geschäftsunterlagen störend wirken. Eine erfolgreiche Verwaltung ist zudem ohne Mitwirkung des Schuldners oder dessen Organs nicht (immer) möglich. Daher kann die Anordnung von Untersuchungshaft den Intentionen des Verwalters zuwiderlaufen. Es ist für ihn zwar häufig nützlich, mit dem Staatsanwalt zu drohen, seltener aber, diese Drohung auch tatsächlich verwirklichen zu müssen.Bittmann Da der Gutachter oder vorläufige Verwalter im Insolvenzeröffnungsverfahren das gesamte dem Insolvenzbeschlag unterliegende Vermögen des Schuldners festzustellen, der Verwalter im eröffneten Insolvenzverfahren es zur Masse zu ziehen hat, muss er auch prüfen, ob der Schuldner oder dessen Organ Vermögenswerte beiseitegeschafft oder veruntreut bzw ob die Masse sonstige (werthaltige) Ansprüche gegen den Schuldner oder dessen Organ hat.890 Dies begründet sein berechtigtes Interesse an der Einsicht in die Akten des Ermittlungsverfahrens wegen Insolvenzdelikten (iwS).891 Im eröffneten Insolvenzverfahren kann nur der Verwalter Ansprüche wegen Masseminderung als Gesamtschaden gemäß § 92 S 1 InsO geltend machen. Dazu ist er kraft Amtes verpflichtet. Da bei absehbarer Insolvenz jeder Schuldner bzw dessen Organ in der Versuchung steht, für sich „zu retten, was noch zu retten ist“, besteht bei jedem Insolvenz(eröffnungs)verfahren Anlass, nach verborgenen Vermögenswerten zu forschen. Das gilt insbes dann, wenn zB folgendes festgestellt wird:892 – Zahlungen an verbundene Unternehmen mit unklarem wirtschaftlichem Hintergrund – Zahlungen für Luxusgüter – Instandhaltungsaufwendungen im Ausland

_____ 887 Vgl dazu zB Uhlenbruck/Hirte Rn 11 ff zu § 11 InsO. 888 Dazu näher unten § 16 Rn 17, auch 57, sowie § 24 Rn 12 ff. 889 Janca/Schroeder/Baron wistra 2015, 409 ff, 409; Weyand/Diversy Rn 179. 890 Uhlenbruck/Mock Rn 50 ff zu § 17 Inso und Rn 113 ff zu § 19 InsO; Haas NZG 1999, 373, 375; Stobbe S 98 ff. 891 S dazu unten Rn 346 ff. 892 Görling S 110.

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GmbH-Rechnungen ohne HR B-Nummer Hohe Rechnungen ohne oder mit nicht aussagefähigen Angaben zum Grund Hohe Beraterhonorare Unklare Scheckbelastungen Hohe Barabhebungen.

273 Der Gutachter bzw (vorläufige) Verwalter hat zu Aufklärungszwecken zuweilen wie ein

Kriminalist vorzugehen.893 Dazu ist er selbst berechtigt und verpflichtet. Aussicht auf Erfolg bietet bei einem hartgesottenen Schuldner bzw Organ desselben aber selten alleiniges Vorgehen. Der Gutachter bzw (vorläufige) Verwalter muss sich häufig der Hilfe Dritter bedienen. Dabei kann es sich um Private wie spezialisierte Rechtsanwälte, Detektive894 oder Informanten, aber auch um Behörden, insbes die Staatsanwaltschaft, handeln.895

2. Einschaltung der Staatsanwaltschaft aus der Sicht des Insolvenzverwalters 274 Auf die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft angewiesen ist der Insolvenzverwalter

in den Fällen, in welchen der Schuldner oder dessen Organ im Verdacht steht, ihm zB Geschäftsunterlagen vorzuenthalten,896 Vermögensgegenstände auf eine Nachfolgegesellschaft verlagert oder sie in anderer Weise seinem Zugriff entzogen zu haben. Weil ihm weder in einem neuen Unternehmen Befugnisse zustehen, wenn es von einer juristischen Person oder als Einzelunternehmen bzw Personenhandelsgesellschaft von Dritten, zB einer Strohfrau,897 betrieben wird, noch er sich ohne weiteres Zugang zur Wohnung des Schuldnerorgans verschaffen kann, verfügt er häufig nicht über die Informationen, welche für ein erfolgversprechendes Vorgehen auf dem Zivilrechtsweg nötig wären. Ausreichenden Verdachtsmomenten dürfen jedoch die Ermittlungsbehörden unter Einsatz der nur ihnen zustehenden Zwangsbefugnisse nachgehen – und die dabei gewonnenen Erkenntnisse dem Verwalter zur Verfügung stellen.

_____ 893 Görling S 108 ff. 894 Görling, S 115, wies im Jahre 2000 darauf hin, dass Privatermittler nach Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nur im Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft eingeschaltet werden sollten, weil anderenfalls die Gefahr von Warneffekten bestehe mit der Folge, dass der Schuldner bzw dessen Organ zu Verdunkelungshandlungen animiert werde. Inzwischen sind Complance-Abteilungen in größeren Unternehmen üblich und es werden im Verdachtsfall Internal Investigations geführt. Ein allg Prä staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen besteht nicht, weil der Leitung gesellschaftsrechtlich, ggf abgesichert von § 266 StGB, die Pflicht zur Aufklärung des Fehlverhaltens von Unternehmensangehörigen obliegt; dazu Rotsch/Bittmann Rn 34 B/127 und 138; einschr Rotsch/Moosmayer Rn 34 B/74. 895 Görling S 112 ff. 896 Das LG Mainz, NZI 2001, 384, behandelte – sehr forsch – selbständige Buchführungsgesellschaften, auf welche die Aufbewahrung und Führung der Unterlagen ausgelagert waren, wie unselbständige Betriebsabteilungen und hielt deshalb dort gem §§ 21 InsO, 883, 758, 758a ZPO angeordnete Durchsuchungen für rechtmäßig. Der schlichte Gutachter im Insolvenzeröffnungsverfahren darf vom Insolvenzgericht mangels gesetzlicher Grundlage nicht ermächtigt werden, Wohn- und Geschäftsräume des Schuldners zu betreten, BGH, 4.3.2004 – IX ZB 133/03, Rn 14, BGHZ 158, 222 ff. Selbst dem vorläufigen Verwalter darf das Insolvenzgericht nicht die Durchsuchung von Räumen an Verfahren Unbeteiligter gestatten, BGH, 24.9.2009 – IX ZB 38/08, Rn 12 ff, NJW 2009, 3438 ff. Ein eigenes Auskunftsrecht gegenüber einem Notar hat der Verwalter jedenfalls nicht vor (versuchter?) Durchsetzung seines Auskunftsanspruchs gegen den Schuldner, OLG Schleswig, 14.5.2013 – 11 U 46/12, ZInsO 2013, 1644 ff. Der Insolvenzverwalter kann auf der Basis des Eröffnungsbeschlusses über den Gerichtsvollzieher Auskünfte Dritter nach § 802l ZPO einholen, AG Rosenheim, 8.9.2016 – 605 IN 468/15, ZInsO 2016, 1954 ff, dazu Markovic ZInsO 2016, 1974 ff. 897 Vgl dazu allg unten § 6 Rn 158 ff.

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Ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht es deshalb, bei entspr Sachlage unver- 275 züglich nicht nur das Insolvenzgericht zu informieren, damit es zur Anwendung der in §§ 97 ff, 101 InsO normierten Zwangsmittel schreiten kann, sondern zusätzlich auch noch die Staatsanwaltschaft einzuschalten. 898 Diese hat nicht nur die weitergehenden Zwangsbefugnisse, sondern auch die Befugnis, im Bedarfsfall sofort zu handeln. Demgegenüber laden die Insolvenzgerichte den Schuldner zunächst vor und/oder drohen ihm Zwangsmaßnahmen zuvor an, um ihm die Gelegenheit zu geben, seine Mitwirkungspflichten doch noch freiwillig zu erfüllen. Bevor das Insolvenzgericht Zwangsmaßnahmen ergreift, vergeht also viel Zeit, welche der Böswillige zu weiteren Manipulationen nutzen kann. Dem kann durch die Einschaltung der Staatsanwaltschaft wirksam entgegengetreten werden. Da diese aber nur dann einschreiten darf, wenn ein Anfangsverdacht besteht, genügt es allerdings nicht, wenn der Gutachter bzw (vorläufige) Verwalter lediglich Spekulationen vorträgt. Beschränkt er sich darauf, so ist die Enttäuschung auf beiden Seiten vorprogrammiert.899 Entgegenzuwirken ist ihr mit einer Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts seitens des Insolvenzverwalters. Sinnvoll ist, das Begehren und das Ziel der Einschaltung der Staatsanwaltschaft in knappstmöglicher Form voranzustellen und anschließend das Geschehen unter Verweis auf (in Ablichtung beigefügte) Unterlagen chronologisch zu schildern. Je stringenter dies geschieht, je weniger Abschweifungen auf sowohl Nebensächlichkeiten als auch auf weitere, ggf strafrechtlich relevante und deshalb in einem eigenen Abschnitt gesondert zu schildernde Vorkommnisse der Schriftsatz enthält, desto zügiger vermag die Staatsanwaltschaft zu handeln. Sinnvoll oder gar notwendig ist für den Verwalter die Zusammenarbeit mit der 276 Staatsanwaltschaft, wenn der Schuldner unkooperativ ist, Unterlagen nicht vorlegt, es Hinweise auf Beiseiteschaffen von Vermögenswerten gibt und va, wenn der Verwalter Ansprüche gegen den Schuldner bzw dessen Organ, regelmäßig den Geschäftsführer der insolventen GmbH, verfolgt. Zur genauen Feststellung zB einer schädigenden Handlung und zum Verbleib des Geldes, aber auch zur Prüfung etwa vorhandenen Vermögens, in welches vollstreckt werden könnte, kann es erforderlich sein, bei dem Schuldner oder dessen (ggf: früheren) Organ zu durchsuchen. Stellt sich dort heraus, dass Geld oder sonstiges Vermögen auf Dritte übertragen wurde, so kann auch bei diesen sogleich durchsucht werden. In gleicher Weise vermag die Staatsanwaltschaft von vorn herein gegen Dritte vorzugehen, wenn ihr zB vom Insolvenzverwalter mitgeteilte Anhaltspunkte für den unrechtmäßigen Verbleib von Aktiva bei diesen vorliegen. Erhält der Verwalter die erforderlichen Informationen und Unterlagen nicht, nur 277 teilweise, zögerlich oder in manipulierter Weise, so kann dies, insbes bei Anteilsübergang und Wechsel des Geschäftsführers in zeitlicher Nähe zur Insolvenz, auf Firmenbestattung900 hindeuten. Nicht nur dann behauptet der Altgeschäftsführer typischerweise, sämtliche Unterlagen dem Erwerber zur Verfügung gestellt zu haben, während dieser entweder schweigt oder umgekehrt verlauten lässt, nie Unterlagen erhalten zu haben. Erfahrungsgemäß befinden sie sich entweder noch im Herrschaftsbereich des Altgeschäftsführers oder wurden von seinem Nachfolger in ein verschwiegenes Lager verbracht. Zu Letzterem führen die dem Gutachter, dem (ggf: vorläufigen) Verwalter und dem Insolvenzgericht zustehenden Mittel so gut wie nie, auch weil Mittel zur Finanzierung eines Detektivs selten vorhanden sind. Abhilfe verspricht in solcher Lage, wenn

_____ 898 Görling S 117 ff. 899 Vgl Görling S 108 f. 900 Vgl dazu unten § 30.

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überhaupt, nur der Einsatz der der Strafjustiz zustehenden Instrumente wie längerfristiger Observationen, § 163f StPO, nachfolgender Durchsuchungen beim neuen Geschäftsführer und seinen Hintermännern sowie der Beschlagnahme von Beweismitteln und im guten Fall auch zur Masse gehörendes Vermögen. 278 Zu frühzeitigem und sachgerechtem Eingreifen ist die Staatsanwaltschaft nur in der Lage, wenn sie Kenntnis vom Handlungsbedarf erhält. Die Auswertung der aufgrund eingegangener MiZi übersandter Insolvenzakten901 kommt für das Insolvenzverfahren meist zu spät. Die routinemäßige sofortige Mitteilung des Eingangs eines Insolvenzantrags änderte daran nichts, weil er selbst meist keinerlei konkreten Ermittlungsbedarf erkennen lässt. Es bleibt daher allein der Weg, dass das Insolvenzgericht, va aber der Gutachter oder vorläufige Verwalter, im Bedarfsfall aus eigener Initiative unverzüglich die Staatsanwaltschaft einschaltet. Sie von der Sachgerechtigkeit solcherart Zusammenwirkens zu überzeugen, ist Sache der Staatsanwaltschaft. Das fällt ihr umso leichter, als sie durch schnelles Handeln Ermittlungsergebnisse gewinnt, welche auch zur Massemehrung im Insolvenzverfahren beitragen. Das zeigt folgendes Beispiel: Ein Einzelhandelskaufmann hatte vor Insolvenzanmel279 dung seine Vermögenswerte „in Sicherheit“ gebracht. So hatte er ua seine Segelyacht ebenso wie drei Grundstücke bzw Eigentumswohnungen in Deutschland, Spanien und der Schweiz auf seine Kinder übertragen und die Aktien seiner schweizerischen AG beiseitegeschafft. Weil er sich in die Schweiz zurückgezogen hatte, wurden ein Haftbefehl erwirkt und die schweizerischen Behörden im Wege internationaler Rechtshilfe in Strafsachen nicht nur um dessen Vollstreckung, sondern auch um Durchsuchung seiner Wohnung, Beschlagnahme beweiserheblicher Unterlagen und seines pfändbaren Vermögens in Gegenwart der deutschen Ermittlungsbeamten und des Verwalters sowie um Arrestierung seiner Konten ersucht. Die Maßnahmen fanden sämtlich an einem Tag statt. Weil sich der Beschuldigte zu jenem Zeitpunkt gerade in Deutschland aufhielt, wurde von der Schweiz aus die Durchsuchung der in Betracht kommenden deutschen Wohnungen in die Wege geleitet und es gelang, ihn festzunehmen. In der Schweiz wurde Beweismaterial sichergestellt und es wurden Kontoguthaben eingefroren. Im Zuge einiger Anschlussdurchsuchungen mit begleitenden Vernehmungen in der Schweiz wurde ferner bekannt, dass die Aktien der schweizerischen AG des Beschuldigten von einem deutschen Rechtsanwalt verwahrt wurden. Dort konnten sie noch am selben Abend sichergestellt werden. Binnen zweier Wochen lag nicht nur das Geständnis des Beschuldigten vor, sondern es wurden zudem sämtliche zur Masse gehörenden Gegenstände von ihren unrechtmäßigen Besitzern an den Verwalter herausgegeben. Der Fall wurde noch im selben Jahr mit einer längeren, zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe rechtskräftig abgeschlossen.

3. Insbesondere: Rückgewinnungshilfe 280 Im Eilfall kann der Insolvenzverwalter mit der Staatsanwaltschaft fernmündlich Kontakt

aufnehmen, wichtige Zeugen präsentieren sowie die maßgeblichen Unterlagen zur Verfügung stellen. Er und/oder ein Dritter können erforderlichenfalls sogleich von einem Staatsanwalt oder einem Kriminalbeamten vernommen und auch nach kundigen Zeugen902 befragt werden. Die Strafjustiz sollte unverzüglich das Erforderliche in die

_____ 901 Dazu oben Rn 10 ff. 902 Görling S 109 f.

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Wege leiten, je nach den Umständen des Einzelfalls weitere Vernehmungen durchführen oder veranlassen, richterliche Durchsuchungsbeschlüsse erwirken, vollstrecken und Beschlagnahmen vornehmen. Zweckmäßigerweise sollten die Durchsuchungen nicht nur das Ziel der Erhebung von Beweismitteln verfolgen, sondern auch der Gewinnabschöpfung dienen. Das ist auf zweifache Art und Weise möglich. Zum einen kann der Staatsanwalt den 281 Insolvenzverwalter oder dessen Bevollmächtigten zur Durchsuchung hinzuziehen, damit er in eigener Zuständigkeit zur Masse gehörende Vermögensgegenstände in Besitz nimmt. Scheidet dieser Weg aus, so trifft die Staatsanwaltschaft die dem Opfer, also hier der Masse, gegenüber bestehende Amtspflicht, nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen und zu entscheiden, ob und wie sie die Realisierung etwaiger Ansprüche gegen den Schuldner, dessen Organ oder auch jeden Dritten, welcher – und sei es schuldlos – aus einer Straftat – sei es ein Bankrott oder sei es eine Untreue –, „etwas“ erlangt hat, im Wege der Rückgewinnungshilfe903 unterstützen kann. Sie hat die Befugnis, beiseitegeschaffte bzw veruntreute Gegenstände zunächst zu beschlagnahmen und in amtliche Verwahrung zu nehmen sowie Forderungen gegenüber Dritten, va gegenüber Geldinstituten, zu arretieren. Gleiches gilt für Wertersatz, wenn das Erlangte nicht mehr gegenständlich vorhanden ist. Trotz mancher Schwerfälligkeiten im internationalen Rechtshilfeverkehr in Strafsa- 282 chen ist es immer wieder erstaunlich, wie schnell im Bedarfsfall im Ausland jedenfalls vorläufige Maßnahmen durchgeführt zu werden vermögen. Das ist den Ermittlungsbehörden zum Teil deutlich schneller als dem Verwalter möglich, weil er sich üblicherweise erst vor Ort begeben und seine Legitimation nachweisen müsste, wenn denn die Inlandsinsolvenz in dem betreffenden Ausland überhaupt anerkannt wird. Natürlich gibt es auch die umgekehrte Situation, dass nämlich die Ermittlungsbehörden auf die Vermögenswerte nicht, nur mühsam oder erst (zu) spät zugreifen könnten, dem Insolvenzverwalter aber zügigere und erfolgversprechende Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Für das erfolgreiche Zusammenwirken von Insolvenzverwalter und Ermittlungsbehörden gibt es daher keine allgemeingültigen Regeln, sondern es kommt auf die genaue Abstimmung im konkreten Fall an. Selbst wenn ein Insolvenzverwalter vorhat, Ansprüche gegen den Schuldner oder 283 dessen Organ für die Masse zu verfolgen, stößt er auf gehörige Schwierigkeiten. Die Masse muss nämlich wenigstens so viel an freien Mitteln aufweisen, dass der Prozess finanziert werden kann. Gerade der Profi versteht es aber, eben dies zu vermeiden. § 4a InsO ermöglicht es lediglich, dem (Gemein-)Schuldner die Kosten des Insolvenzverfahrens zu stunden, hilft jedoch dem (vorläufigen) Verwalter nicht. Er kann zwar Prozesskostenhilfe beantragen. Sie wird aber häufig verweigert,904 weil die Gerichte es für zumutbar ansehen, dass Gläubiger der Masse Vorschüsse zur Verfügung stellen – diese dies jedoch angesichts der Aussicht auf minimale Quoten ganz anders sehen und ihre Beteiligung verweigern. In solcher Lage ist es nicht sachgerecht, wenn der Gutachter oder der vorläufige Verwalter beim Insolvenzgericht schlicht die Abweisung des Antrags mangels Masse anregt und dieses so entscheidet. Bestehen mit erheblicher Wahrscheinlichkeit Ansprü-

_____ 903 Einzelheiten dazu unten § 33 Rn 71 ff; auch MüKoStPO/Bittmann Rn 17 ff zu § 111b StPO. 904 ZB BGH, 19.5.2015 – II ZR 263/14, ZInsO 2015, 1465 mN. Die Zurückhaltung beklagen allg Gundlach/ Frenzel/Schmidt NJW 2003, 2412 ff; auch Schmidt ZInsO 2013, 766 ff; Übersichten bei Brete/Gehlen ZInsO 2014, 1777; Lang NZI 2012, 746 ff. Bei der Eigenverwaltung soll Prozesskostenhilfe ausscheiden, LAG BadenWürttemberg, 3.7.2014 – 10 TaBV 3/14, ZInsO 2014, 1719 f, dagegen Weber ZInsO 2014, 2151 ff.

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che gegen den Schuldner oder dessen Organ, so ist es nicht nur möglich und sinnvoll, sondern entspricht auch dem (mit § 266 StGB) strafbewehrten Erfordernis, sämtliche Realisierungschancen zu nutzen, die Staatsanwaltschaft einzuschalten. Gelingt es, im Wege der Rückgewinnungshilfe beiseitegeschaffte bzw veruntreute 284 Gegenstände zu beschlagnahmen (zB Kraftfahrzeuge, Computer, wertvolle Maschinen, va aber Grundstücke) oder den Wertersatz mittels Arrests zu sichern, so ist (vorbehaltlich fortbestehenden Beweisbedarfs) eine Freigabe an die Masse geboten.905 Hat die Staatsanwaltschaft beiseitegeschafftes bzw veruntreutes Schuldnervermö285 gen nach einer Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse im Wege der Rückgewinnungshilfe sichergestellt, so hat sie nicht nur die Gläubiger gemäß § 111e Abs 4 und 5 StPO zu informieren, sondern in der Hauptverhandlung die Feststellung des Erlangten oder von dessen Wert gemäß § 111i Abs 2 StPO zu beantragen, damit entweder Gläubiger auf die gesicherten Gegenstände zugreifen oder sie nach 3 Jahren dem Staat gemäß § 111i Abs 5 und 6 StPO anheimfallen. Auch ohne eine Feststellung gemäß § 111i Abs 2 StPO darf die Staatsanwaltschaft sichergestellte Gegenstände als Fundsachen versteigern lassen, wenn sich kein Gläubiger meldet.906 Sinnvoll ist zudem die Information des Insolvenzgerichts. Es darf zwar nicht von 286 Amts wegen, wohl aber auf Antrag eines Gläubigers die Nachtragsverteilung anordnen. Möglich ist zudem das Bestellen eines Nachtragsliquidators seitens des Registergerichts.907 Jeder Gläubiger kann dann darin selbst versuchen, seine Rechte gegen eine zu diesem Zwecke als fortbestehend angesehene juristische Person geltend zu machen zB durch Pfändung von Ansprüchen908 der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter. Das dürfte für den einzelnen Gläubiger der lukrativere Weg sein, weil nach der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse der insolvenzrechtliche Grundsatz gleichmäßiger Befriedigung aller Insolvenzgläubiger nicht mehr gilt.909

4. Strafprozessuale Pflichtenstellung des Insolvenzverwalters 287 Der Insolvenzverwalter unterliegt wie jedermann der Zeugnispflicht. Er muss im Be-

darfsfall vor Gericht und gegenüber der Staatsanwaltschaft alles bekunden, was er wahrgenommen hat und der Aufklärung von (nicht notwendig: nur) Insolvenzstraftaten dienen kann. Ihm steht qua Amt keinerlei Zeugnisverweigerungsrecht zur Seite.910 Der Stellung des Verwalters entspricht es allerdings, dass die Staatsanwaltschaft ihm zunächst Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gibt und ihn um Herausgabe der maßgeblichen Unterlagen, ggf von Ablichtungen derselben, bittet. Sinnvoll ist es in etlichen Fällen, dass der Verwalter der Staatsanwaltschaft, dort insbes den Wirtschafts-

_____ 905 Zum Streitstand MüKoStPO/Bittmann Rn 12 f vor §§ 111b ff StPO. 906 StRspr seit BGH NStZ 1984, 409, 410; dazu Schmid/Winter NStZ 2002, 8, 13; MüKoStPO/Bittmann Rn 6 zu § 111k StPO, beide mN. 907 ZB BGH, 19.4.2016 – II ZB 29/14; BayObLG DB 2004, 179 ff. Vgl allg zur Liquidation unten § 6 Rn 193 ff, auch § 11 Rn 21. 908 Eindrucksvolle Zusammenstellung bei Stobbe S 137 ff (S 278 ff: Einlageforderungen, S 322 ff: Unterbilanz- und Verlustdeckungshaftung, S 360 ff: Rückgewähr kapitalersetzender Leistungen; S381 ff: Schlechtleistungen und S 388 ff: § 64 Abs 2 GmbHG, nunmehr § 64 S 1 GmbHG). 909 BGH, 11.9.2000 – II ZR 370/99, Rn 12, NJW 2001, 304 f; aA mit guten Gründen Konzen FS Ulmer S 323, 347. 910 Zur Frage der Verschwiegenheitspflicht s Deckenbrock/Fleckner ZIP 2005, 2290 ff; zur möglichen Strafvereitelung durch Insolvenzverwalter vgl unten § 29 Rn 67. Der „Könner“ macht deshalb „masselosen Konkurs“, Hollinderbäumer BB 2013, 1223 ff.

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fachkräften, den Zugang zu den in seinem Besitz befindlichen Geschäftsunterlagen ermöglicht. Auf diese Weise kann die Grundlage für ein betriebswirtschaftliches Gutachten,911 zB zur Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung, gewonnen und durch Auskünfte seitens des Verwalters ergänzt werden. In etlichen Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzdelikten muss die Staatsanwalt- 288 schaft an den Verwalter herantreten. Das kann routinemäßig durch Übersendung eines fallunabhängigen Fragebogens geschehen, dient allerdings eher der (zulässigen912) Verdachtsschöpfung als der Aufklärung eines schon bestehenden konkreten Anfangsverdachts. Der Ertrag ist jedoch begrenzt, weil die als bürokratische Routinemaßnahme übermittelten Fragen notwendigerweise allg formuliert sein müssen und ein Verwalter ohne besonderen Anlass wenig Interesse hat, die abgefragten Informationen sorgfältig und damit zeitaufwendig zu beantworten. Besonders misslich ist das Herantreten an einen ehemaligen Gutachter oder früheren vorläufigen Verwalter lange nachdem er sein Gutachten erstellt hat bzw der Insolvenzantrag mangels Masse abgewiesen wurde, er die Angelegenheit für sich deswegen bereits endgültig abgeschlossen und längst auch keinen Zugang zu den Geschäftsunterlagen mehr hat. Der Eindruck, die Staatsanwaltschaft melde sich erst, wenn alles gelaufen sei, also viel zu spät, ist dann nahezu zwingend. Es ist daher sinnvoll, auf derartige allg Anfragen zu verzichten. Stattdessen sollte die Staatsanwaltschaft den Verwalter nur im Bedarfsfall, dann 289 aber gezielt – schriftlich oder (fern-)mündlich – befragen. Dies erlaubt es, auf die Spezifika des jeweiligen Falles einzugehen und zeigt ihm, dass die Staatsanwaltschaft ihm Verständnis entgegenbringt und ihn nicht unnötig belasten will. Um ihm die Notwendigkeit seiner Befragung einsichtig zu machen, sollte die Staatsanwaltschaft die verfahrensgegenständlichen Vorwürfe angeben, die bereits vorhandenen Verdachtsmomente knapp zusammengefasst darlegen und ihm auf diese Weise verständlich machen, warum sie seiner Mithilfe bedarf. Verwalter pflegen jedenfalls dann verfahrensfördernd zu antworten, wenn die Anfrage zu einer Zeit eingeht, zu welcher sie die Hoffnung haben können, ihrerseits von den Ermittlungsergebnissen zu profitieren. Verweigert der Verwalter hingegen die Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft, 290 so kann er zu ihr unter Einsatz von Zwangsmitteln veranlasst werden. Er kann zur Zeugenvernehmung geladen913 und im Weigerungsfall vorgeführt werden, §§ 161a Abs 2 S 1, 51 Abs 1 S 3 StPO. Sinnvoll ist das aber nur im Ausnahmefall und nach Sicherstellung, ggf sogar der Auswertung der Geschäftsunterlagen. Erforderlichenfalls kann beim Insolvenzverwalter gemäß § 103 StPO durchsucht werden, um bei ihm die Geschäftsunterlagen des Schuldners nach § 98 StPO zu beschlagnahmen. IGs zur Befragung (auch mittels Fragebogens) bedarf es dazu aber eines bereits bestehenden (gegen einen anderen914 gerichteten) Tatverdachts.915 Der Insolvenzbeschlag hindert die Beschlagnahme zu Be-

_____ 911 Vgl dazu unten Rn 294 ff sowie § 11 Rn 94 ff. 912 Vgl oben Rn 11. 913 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 3 zu § 53 StPO; M-G/Häcker Rn 93/6; H Schäfer KTS 1991, 23, 28; sa Weyand/Diversy Rn 179. 914 Richtet sich ein Verdacht gegen den Verwalter, so ist eine Durchsuchung unter den erleichterten Voraussetzungen des § 102 StPO möglich. Die Ermittlungen im Verfahren gegen den Insolvenzschuldner oder seine Repräsentanten werden allerdings höchst selten auf den Verwalter erstreckt. Erforderlichenfalls wird gegen ihn in einem gesonderten Verfahren ermittelt. 915 LG Neubrandenburg, 17.7.2002 – 6 Qs 8/02, ZInsO 2002, 842 f; 9.11.2009 – 8 Qs 190/09, NZI 2010, 280; LG Potsdam, 8.1.2007 – 25 Qs 60/06, ZInsO 2007, 1162 f – sehr restriktiv (dazu Brüsseler ZInsO 2007, 1163 f; dagegen Weyand ZInsO 2008, 24 ff), LG Berlin, 9.4.2008 – 523 Qs 35/08, ZInsO 2008, 865; LG Bielefeld, 10.8.2009 – 9 Qs 351/09, ZInsO 2009, 2105 ff; LG Saarbrücken, 2.2.2010 – 2 Qs 1/10, ZInsO 2010, 431 ff (dazu

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weiszwecken nicht.916 Allerdings muss die Staatsanwaltschaft dem Verwalter in solcher Weise Zugang zu den Geschäftsunterlagen ermöglichen, dass er zu ordnungsmäßiger Führung seines Amtes in der Lage bleibt. Er darf sich Ablichtungen fertigen, muss die Kosten dafür dann aber privat und nicht auf Kosten der Insolvenzmasse begleichen, weil sie lediglich aufgrund seiner nicht erforderlichen Weigerung zur Zusammenarbeit mit der Staatsanwaltschaft angefallen sind. Der Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Verwalter steht nach der hier ver291 tretenen Auffassung917 § 97 Abs 1 S 3 InsO nicht entgegen, weil diese Vorschrift kein Beweiserhebungsverbot normiert.

VI. Der Wirtschaftssachverständige 1. Allgemeines 292 Insolvenzstrafrechtliche Ermittlungsverfahren kennzeichnen nicht selten eine Fülle von

potentiell beweiserheblichen Asservaten, zB Geschäftsbücher, Kontounterlagen, Korrespondenz – schriftlich wie elektronisch. Gesicherte Dateien lassen sich zuweilen nur mittels technischer Hilfe öffnen. Die Staatsanwaltschaft hat aus dem zugänglichen und umfangreichen Material die strafrechtlich relevanten Informationen herauszufiltrieren. Die Juristen wären aber regelmäßig zeitlich wie va fachlich überfordert, müssten sie diese Aufgabe allein bewerkstelligen. Sie dürfen und müssen sich zum Bewältigen dieser Aufgabe sachverständiger oder auch sonstiger Hilfe bedienen. Eingeschaltet werden kann entweder ein Mitglied der hausinternen Wirtschaftsprüfgruppe oder ein externer Sachverständiger. Weiß der Beschuldigte bereits, dass gegen ihn ermittelt wird, so ist Nr 70 Abs 1 RiStBV zu beachten und vor der Bestellung zum Sachverständigen ein mandatierter oder bestellter Verteidiger zu hören.918 Seine Argumente sind bei der Entscheidungsfindung zu beachten. Ein Vetorecht hat die Verteidigung allerdings nicht. Zu prüfen, ob zu einem bestimmten, zB für § 263 StGB relevanten Zeitpunkt Konto293 deckung bestand, fällt dem Staatsanwalt noch leicht. Gleiches gilt hinsichtlich der Antwort auf die Frage, ob während der Zeit aufgelaufener rückständiger Arbeitnehmeranteile, § 266a Abs 1 StGB, andere Verbindlichkeiten erfüllt wurden oder nicht.919 Aber schon bei der Notwendigkeit, den Geldfluss bei Ermittlungen wegen Untreue, § 266 StGB, aufzuklären, ist es hilfreich, wenn nicht sogar erforderlich, damit jemanden zu betrauen, der damit geübter ist. Das gilt erst recht, wenn der Zeitpunkt eingetretener Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung zu ermitteln ist.

_____ Weyand ZInsO 2010, 433 f); LG Dresden, 27.11.2013 – 5 Qs 113 und 123/13, ZInsO 2013, 2564 f (dazu Köllner NZI 2014, 237 f); LG Ulm, 15.1.2007 – 1 Qs 2002/07 WiK, NJW 2007, 2056 f (dazu Schork, NJW 2007, 2057 f); Stiller ZInsO 2011, 1633 ff; Weyand ZInsO 2014, 1033 ff. 916 AA Haarmeyer Rn 215 ff, 254–260; dagegen Bittmann wistra 2001, 175 ff; wie hier auch Ciolek-Krepold Rn 351 ff; H Schäfer KTS 1991, 23, 27 f. 917 Vgl dazu oben Rn 16 ff. 918 Das gilt auch vor einem Gutachtenauftrag an einen Wirtschaftsreferenten, Meding S 90 ff. Die Vorschrift sollte nach den Vorstellungen der StPO-Kommission 2015 in die StPO überführt werden. Im Regierungsentwurf ist dieser Vorschlag jedoch nicht enthalten. 919 Zur Problematik vgl unten § 21 Rn 98 f und 100 ff.

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2. Interne Wirtschaftsprüfgruppe, Rechtsstellung des Gutachters, Rechtsfolgen Die Staatsanwaltschaften, die Wirtschaftsabteilungen eingerichtet haben, verfügen regelmäßig über eine Wirtschaftsprüfgruppe.920 Sie besteht üblicherweise aus Wirtschaftsreferenten921 und aus (Bilanz-)Buchhaltern. Wirtschaftsreferenten müssen über ein abgeschlossenes Hochschulstudium, typischerweise ein wirtschaftswissenschaftliches, verfügen, sind also regelmäßig Betriebs- oder Volkswirt. Sie sind daher fachlich qualifiziert, die erforderlichen Gutachten zu erstellen. Die (Bilanz-)Buchhalter demgegenüber sind je nach fachlichem Können zwar in kleineren Fällen ebenfalls durchaus in der Lage, eigenständig ein Gutachten (zB zur Zahlungsunfähigkeit nach der kriminalistischen Methode) zu erstatten. Ihnen werden aber meist nur abgegrenzte Aufgaben übertragen – eigenständig vom Staatsanwalt oder unterstützend vom Wirtschaftsreferenten. So kann ihnen etwa die Auswertung der Zwangsvollstreckungsakten oder – unter Vorgabe bestimmter Kriterien – von Kontounterlagen ebenso übertragen werden wie die Auflistung angemahnter Verbindlichkeiten. Bei entspr Erfahrung sind sie auch in der Lage, die Buchführungsunterlagen nach sonstigen kriminalistischen Beweisanzeichen für eingetretene Zahlungsunfähigkeit auszuwerten oder deren Feststellung nach der betriebswirtschaftlichen Methode durch den Wirtschaftsreferenten (weitgehend) vorzubereiten. Bei der Einschaltung der Wirtschaftsprüfgruppe muss der Staatsanwalt genau unterscheiden, ob er ein Mitglied zu Ermittlungszwecken oder als echten Sachverständigen heranzieht. Beides ist möglich,922 aber in einem Verfahren nicht beides. Das eine ist mit dem anderen unvereinbar, und zwar nicht nur aufgaben-, sondern auch personenbezogen.923 Wer ermittelnd tätig war, ist im selben Verfahren kein tauglicher Sachverständiger (mehr),924 sondern kann mangels Unbefangenheit abgelehnt werden. Die Abgrenzung geschieht nach normativen Kriterien. Sachverständiger ist nur, wer die Antwort auf eine vorgegebene Frage eigenverantwortlich und frei von Weisungen Dritter unter Einsatz seiner besonderen Sachkunde zu finden hat. Wird einem Wirtschaftsreferenten oder einem Bilanzbuchhalter ein derartiger Auftrag erteilt, dann ist er Sachverständiger. Nicht entscheidend ist hingegen, wie und wo das Gutachten vorbereitet oder erstellt wird. Ebenso wie ein Psychiater zum Zwecke der Erstellung eines Gutachtens über den Geisteszustand eines Beschuldigten, so darf sich auch der Wirtschaftsfachmann mit den Beteiligten unterhalten, darf insbes Beschuldigte ebenso wie Zeugen befragen, ohne allerdings Vernehmungen wie ein Staatsanwalt zu führen.925 Er muss aber versuchen, die für die sachkundige Beantwortung der ihm auferlegten Fachfrage erforderlichen Informationen zu erhalten. Zu diesem Zweck darf er darauf hinwirken, dass die für ihn wesentlichen Fragen vom Staatsanwalt gestellt werden, vgl § 80 Abs 1 StPO, er darf aber

_____ 920 Weyand/Diversy Rn 191. Die Bezeichnung ist allerdings unterschiedlich, die verschiedenen Organisationsformen dokumentiert Meding, S 1 ff. 921 Zu Funktion und Rechtstellung s Bittmann wistra 2011, 47 ff; Lemme wistra 2002, 281 ff; Wiegmann StV 1996, 570 ff; Wolf ZWH 2012, 125 ff; distanziert Gehrmann/Püschel unten 4/129 ff; ausführlich und die Integration in die Staatsanwaltschaft als verfehlt ansehend Meding, Der Wirtschaftsreferent bei der Staatsanwaltschaft. 922 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 48 f, 51 ff; Lemme wistra 2002, 281; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 128 ff; aA Meding S 123, 159 und 170 f: als Gutachter deplatziert, „grob gesetzwidrig“, S 264. 923 Unklar BGH wistra 1986, 257, 258. 924 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 51 ff; Lemme wistra 2002, 281 ff; Meding S 130, auch 122, 149, 249 f und 263; Wiegmann StV 1996, 570 ff; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 127 f. 925 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 51 f; Krekeler wistra 1989, 52, 54; Lemme wistra 2002, 281, 287; Meding S 95; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 126 und 131.

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auch selbst an Vernehmungen teilnehmen und dabei Fragen stellen, § 80 Abs 2 StPO, und er darf sich, ergänzend zu Vernehmungen, auch selbständig mit den Auskunftspersonen unterhalten, sie befragen und ihre Antworten oder sonstigen Darlegungen entgegennehmen.926 Wie ein Unfallgutachter darf sich auch ein Wirtschaftssachverständiger an den Ort des Geschehens begeben. Er darf sich deshalb im Rahmen eines ihm zuvor erteilten Gutachtenauftrags an von einem Staatsanwalt oder Polizisten geleiteten Durchsuchungen beteiligen, wenn er es für sinnvoll hält927 oder der Staatsanwalt ihn darum bittet.928 Das Leiten der Durchsuchung wäre hingegen mit seiner Funktion unvereinbar, ebenso das Entscheiden über die Beschlagnahme vorgefundener Unterlagen.929 Die Teilnahme des Sachverständigen an der Durchsuchung ist in der Regel allerdings schon deshalb sinnvoll, weil er sich dabei selbst ein Bild machen und prüfen kann, welche für ihn notwendigen Unterlagen vorhanden sind und welche fehlen. Eine derartige Beteiligung wirkt sich in der Regel eingriffsmindernd aus, weil weitergehend als ohne ihn verhindert werden kann, dass andere als beweiserhebliche Unterlagen sichergestellt werden. So gesehen liegt die Hinzuziehung des Sachverständigen zur Durchsuchung auch im Interesse des Gewahrsamsinhabers, entspricht dem Übermaßverbot930 und bietet keinen Anlass zu Zweifeln an seiner Unabhängigkeit. Der Wirtschaftsreferent darf auch als Sachverständiger wie jeder sonstige darauf hinwirken, dass die Staatsanwaltschaft die für die Erstattung seines Gutachtens erforderlichen Anknüpfungstatsachen beschafft.931 Ist er zB beauftragt, den Zeitpunkt der Insolvenzreife herauszufinden, so darf und muss er etwa den Staatsanwalt auf ein Konto hinweisen, auf welches er bei der Auswertung der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen gestoßen ist. Über die Beschaffung der Kontounterlagen entscheidet jedoch als Ermittlungsschritt der Staatsanwalt und nicht der Gutachter selbst. Ob sich eine Wirtschaftsfachkraft als Sachverständiger oder als Ermittlungshelfer an einer Durchsuchung beteiligt, richtet sich nicht nach äußeren Kriterien. Maßgeblich ist allein der ihm erteilten Auftrag und ob er sich innerhalb dieses Rahmens bewegt. Wird der Auftrag an den Sachverständigen während einer Durchsuchung erweitert, zB wenn er zunächst nur eingeschaltet war, um den Zeitpunkt des Eintritts der Überschuldung festzustellen, er aber bei der Durchsuchung zusätzlich den Auftrag erhält zu prüfen, ob Buchführungsmängel iSv § 283 Abs 1 Nr 5 oder § 283b Abs 1 Nr 1 StGB vorliegen, insbes ob die Übersicht über den Vermögensstand erschwert ist, dann ist die zur Klärung dieser Ergänzungsfrage entfaltete Aktivität ebenfalls Gutachtertätigkeit. Ebenso liegt es, wenn ein Staatsanwalt einen zB Wirtschaftsreferenten zu – allg oder fallbezogenen – Beratungszwecken einschaltet. Voraussetzung dafür ist aber, dass er ihm eine fachspezifische Aufgabe stellt, ihn etwa fragt, wie ein Vorgang steuerlich ge-

_____ 926 Lemme wistra 2002, 281 ff, 286 f. 927 Das OLG Zweibrücken, NJW 1979, 1995, hält einen Sachverständigen sogar für verpflichtet, eigene Ermittlungen vorzunehmen, wenn es bei ihrer Durchführung auf seine Sachkunde ankommt. 928 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 51 f; Ciolek-Krepold Rn 113, 149, 231 und 373 f; Mahnkopf/Funk NStZ 2001, 519, 519 f; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 130 f; iE wohl auch Wiegmann, StV 1996, 570, 573 f, weil sie es trotz missverständlicher Formulierungen nur für unzulässig erachtet, dass der Wirtschaftsreferent Einfluss auf Umfang und Richtung der Ermittlungen nimmt; aA Meding S 119, 122 und 167 ff. 929 LG Kiel NJW 2006, 3224 f; Bittmann wistra 2011, 47 ff, 51 f; Wiegmann StV 1996, 570, 574; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 128 f und 130; Rechtsfolge: Ablehnbarkeit wegen Besorgnis der Befangenheit. 930 Ciolek-Krepold Rn 113; Mahnkopf/Funk NStZ 2001, 519, 520. 931 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 51; Lemme wistra 2002, 281, 286; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 126.

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staltet sein müsste, um rechtmäßig zu sein, und wie die zutreffende Verbuchung aussähe. Im Rahmen der Sachverständigentätigkeit hält sich auch die Antwort auf die Bitte um betriebswirtschaftliche Bewertung eines Vorgangs. Wird eine Wirtschaftsfachkraft nicht im aufgeführten Sinne als Sachverständiger 302 beauftragt, so handelt sie als Ermittlungshelfer, etwa wenn zB dem Wirtschaftsreferenten ein Sachverhalt mit der Bitte unterbreitet wird, ihn (nicht zum Zwecke der Aufklärung eines bestimmten, bereits bestehenden Tatverdachts zu prüfen, sondern) nach betriebswirtschaftlichen oder steuerlichen Auffälligkeiten zu untersuchen. Gleiches gilt grundsätzlich932 für das Ersuchen, Unterlagen nach noch nicht im Einzelnen benennbaren Manipulationen zu sichten. Das kann zB vonnöten sein, wenn zwar feststeht, dass größere Summen Geldes nicht mehr vorhanden sind, aber unklar ist, wer dies auf welche Weise bewerkstelligte. Erweitert ein Wirtschaftsreferent oder sonstiger Sachverständiger seinen Prüfungsauftrag eigenmächtig, so schlüpft er in die mit Gutachtertätigkeit unvereinbare Rolle des Ermittlungshelfers. Sein Wissen kann dann lediglich noch im Wege der Einvernahme als sachverständiger Zeuge in das Verfahren, insbes in die Hauptverhandlung, eingeführt werden. Das gilt auch nach erfolgreicher Ablehnung eines Sachverständigen.933 Er darf dann weiterhin über die Tatsachen aussagen, welche ihm bei Durchführung des erteilten Auftrages bekannt geworden sind, muss sich aber eigener Bewertungen enthalten. Fragen nach seinem Wissen über das Bestehen von Standards oder Erfahrungssätzen und danach, ob und welchen Eindruck er von deren Wahrung in concreto gewonnen hat, darf und muss er jedoch ebenfalls beantworten. Das Gericht darf sich in seinem Urteil darauf allerdings nur dann stützen, wenn es selbst über die zur Bewertung erforderliche Fachkunde verfügt. Die schwierige Abgrenzung zwischen Sachverständigentätigkeit und Ermittlungshil- 303 fe fällt am leichtesten, wenn der Staatsanwalt bereits bei Auftragserteilung und -durchführung bewusst und klar zwischen beiden Aufgabenarten unterschieden hat. Nur ein als solcher erteilter Gutachtenauftrag unterbricht934 unter den Voraussetzungen des § 78c Abs 1 Nr 3 StGB die Verjährung. Zudem sind nur die Aufwendungen für ein Gutachten Kosten des Verfahrens und können gegenüber dem Verurteilten geltend gemacht werden.935 Ob die im Ermittlungsverfahren getroffene Abgrenzung rechtlich korrekt erfolgte, entscheidet im Streitfall das Gericht. Die verjährungsunterbrechende Wirkung tritt aber auch dann ein, wenn die als Gutachter eingeschaltete Wirtschaftsfachkraft nach Auffassung des Gerichts tatsächlich lediglich Ermittlungshelfer war. Gleiches gilt bei aufgrund vorheriger ermittlungshelfender Aktivitäten erfolgreicher Ablehnung eines Wirtschaftsreferenten, der als Sachverständiger eingeschaltet worden war.936 Wurde hingegen eine Kostenrechung für Ermittlungshilfe gestellt, so wird sie im Streitfall niedergeschlagen.

_____ 932 Anders verhält es sich, wenn zu diesem Zweck besondere, nur vom Sachverständigen beherrschte Methoden angewandt werden sollen, so zB eine Plausibiltätsprüfung für Bilanzmanipulationen im Wege der Buchstabenverteilung, dazu Harz/Comtesse ZInsO 2015, 2050 ff. 933 BGH NStZ 2002, 44, 45 mN; Bittmann wistra 2011, 47 ff, 53; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 128. 934 BGH NJW 1979, 2414; wistra 1986, 257, 258; Lemme wistra 2002, 281, 283 mN in Fn 46; S/S/W/Rosenau Rn 12 zu § 78c StGB; Wolf ZWH 2012, 125; unklar Fischer Rn 13 zu § 78c StGB. 935 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 54 f; OLG Koblenz NStZ-RR 1998, 127 f; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 127. 936 BGH wistra 1986, 257, 258: Obwohl der Wirtschaftsreferent vor und nach seiner gutachterlichen Tätigkeit Ermittlungsfunktionen übernommen hatte, bejahte der Senat die Unterbrechungswirkung seiner Bestellung. Dem veröffentlichten Sachverhalt ist allerdings nicht zu entnehmen, ob ein Befangenheitsantrag gestellt worden war oder nicht; Bittmann wistra 2011, 47 ff, 52.

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Das Auftreten von Unklarheiten und unnötige Komplikationen lassen sich vermeiden oder zumindest deutlich mindern mittels eindeutiger Regeln für die Erteilung von Gutachtenaufträgen an die Wirtschaftsprüfgruppe. Sachgerecht ist eine landeseinheitliche Allgemeinverfügung des Justizministeriums oder einer Rundverfügung des Generalstaatsanwalts. Fehlen derartige Bestimmungen, so sollte die Leitung der örtlichen Staatsanwaltschaft eine hausinterne Verfügung treffen. Ihr Inhalt muss sich auf die organisatorische Stellung der Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe innerhalb der Staatsanwaltschaft erstrecken, festlegen, wer auf welchem Wege Aufträge an sie erteilen darf und unmissverständlich klarstellen, dass ihre Mitglieder Gutachten selbständig und unabhängig, also frei von Weisungen Dritter, insbes der Staatsanwälte, zu erstatten haben. Sie sollte ferner dem Staatsanwalt auferlegen, bei Einschaltung der Wirtschaftsprüfgruppe aktenkundig zu machen, ob er einen Gutachten- oder Ermittlungsauftrag erteilt hat. Ist die behördliche Praxis von derartigen Grundsätzen geprägt, so beeinträchtigt die Beschäftigung einer Wirtschaftsfachkraft bei der Staatsanwaltschaft937 ebensowenig wie ihre Ermittlungstätigkeit in anderen Fällen ihre verfahrensrechtliche Stellung als Sachverständige. 305 Ein Regelungswerk über die Stellung der Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe kann sich an nachfolgendem Beispiel orientieren:

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Der Leitende Oberstaatsanwalt Vfg. 1. Zuständigkeit der Wirtschaftsprüfgruppe, Erteilung von Gutachtenaufträgen und Abrechnung der Kosten I. Allgemeines: Die Angehörigen der Wirtschaftsprüfgruppe übernehmen die Bearbeitung betriebswirtschaftlicher Fragestellungen in eigener Zuständigkeit. Über ihre Einschaltung entscheidet d. Dezernent/in des jeweiligen Ermittlungsverfahrens. Die jeweiligen Aufträge werden über den für die Wirtschaftsprüfgruppe zuständigen Abteilungsleiter an die Wirtschaftsreferenten gesandt. Von ihrem Aufgabengebiet her unterstützen die Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe die staatsanwaltschaftliche Arbeit. Diese Funktion ist aber beschränkt auf betriebswirtschaftliche Fragen, so daß sie nur zu diesem Zweck einzuschalten sind. Die Wirtschaftsprüfgruppe hat also nicht den Sinn wie etwa die Kriminalpolizei, allgemeine Ermittlungen zur Entlastung der Staatsanwälte/innen zu führen. II. Die Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe unterstehen der Aufsicht des im Geschäftsverteilungsplan bestimmten Abteilungsleiters. Er übt zum einen die Rechtsaufsicht aus und ist bezüglich der Organisation, des Einsatzes für bestimmte Verfahren und die Reihenfolge der Bearbeitung weisungs- und delegationsbefugt. Den Inhalt ihrer Tätigkeit bestimmen die Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe jeder für sich. Gutachtenaufträge werden unabhängig und frei von inhaltlichen Weisungen bearbeitet. Die Bilanzbuchhalter/innen unterliegen allerdings dann der Fachaufsicht des/r jeweiligen Wirtschaftsreferenten/in, wenn sie von diesem/r für die Erstellung seiner/ihrer Gutachten herangezogen werden. III. Zu den Aufgaben der Wirtschaftsreferent(inn)en gehören insbesondere: (1.) die Prüfung der Buchführung und der Jahresabschlüsse dahingehend, ob diese die Anforderungen der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung erfüllen (§ 238 ff HGB); (2.) die Beurteilung, zu welchem Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung eines Unternehmens eingetreten sind;

_____ 937 Näher dazu Rn 306.

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(3.) Bestandsaufnahme und Auswertung (dh Suche nach einer Antwort auf vom Dezernenten/der Dezernentin vorgegebene Fragestellungen) von Geschäftsunterlagen, die als Beweismittel in Betracht kommen, nach buchhalterischen, betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Aspekten. Dazu kann im Einzelfall gehören: a) vorbereitende Beratung über die aus betriebswirtschaftlicher Sicht relevanten Beweismittel; b) Teilnahme an Durchsuchungen und Grobsichtung der Unterlagen im Objekt, um zu gewährleisten, daß alles Beweiserhebliche sichergestellt wird; c) Fertigung von Sichtungsprotokollen; d) Vorgaben zur Erstellung von Systematisierungskriterien für die Bilanzbuchhalter/innen; e) verfahrensspezifische Auftragsvergabe an die Bilanzbuchhalter/innen auf Basis der staatsanwaltschaftlichen Fragestellungen; f) Fertigung von Zwischenberichten und Gutachten nach Aufträgen der Staatsanwälte/innen unter Verwendung der von den Bilanzbuchhalter/innen erstellten Detailunterlagen; g) Teilnahme an Befragungen und Vernehmungen; h) Beratung der Staatsanwälte/innen in betriebswirtschaftlichen Angelegenheiten und i) Beratung der Staatsanwältinnen und Staatsanwälte aus betriebswirtschaftlicher Sicht über möglicherweise vorhandene Wege zur Klärung des vorgegebenen Ermittlungsziels. IV. Bilanzbuchhalter Den Bilanzbuchhalter(inne)n können Aufgaben, insbesondere die Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Buchführung sowie rechnerische und buchtechnische Arbeiten, etwa Kontenabstimmungen, Rekonstruktion von Geldflüssen und Fertigung von Auszügen aus dem Buchwerk oder der Geschäftskorrespondenz, zur selbständigen Erledigung übertragen werden. Sie sind auch zuständig für die Ermittlung des Zeitpunktes der Zahlungsunfähigkeit nach der kriminalistischen Methode. V. Die Einschaltung der Wirtschaftsprüfgruppe setzt in der Regel einen hinreichend konkretisierten schriftlichen Auftrag voraus. Dabei ist zu unterscheiden zwischen (echten) Gutachtenaufträgen einerseits und sonstigen Aufträgen andererseits. (1.) Sonstige Aufträge Dabei kann es sich zB um die Bestandsaufnahme vorhandener Unterlagen handeln, aber auch um die Abwicklung von Asservaten (letzteres setzt eine Freigabeentscheidung des Dezernenten voraus). Nur in Sonderfällen und mit Zustimmung des für die Wirtschaftsprüfgruppe zuständigen Abteilungsleiters ist es zulässig, der Wirtschaftsprüfguppe Akten und/oder Asservate zuzuleiten oder sie an Durchsuchungen zu beteiligen, um etwaige Auffälligkeiten herauszufinden. Werden Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe mit derartigen Tätigkeiten befaßt, dann dürfen sie in diesem Verfahren nicht als Gutachter eingesetzt werden. (2.) Gutachtenaufträge Echte Gutachtenaufträge (auch) an Wirtschaftsreferent(inn)en oder Bilanzbuchhalter/innen unterbrechen gemäß § 78c Abs 1 Nr 3 StGB (erneut) die Verjährung, wenn der Beschuldigte schon vernommen oder ihm die Aufnahme von Ermittlungen bereits zuvor bekanntgegeben worden war. Die für das Erstellen von Gutachten anfallenden Kosten können von der Justizkasse im Strafverfahren als Teil der Verfahrenskosten geltend gemacht werden, § 9 JVEG. A) Folgende Aktivitäten sind Gutachtertätigkeit: – sachkundige Feststellung von Tatsachen – fachliche Beurteilung von Sachverhalten – Übermittlung von Erfahrungsgrundsätzen – Erklärung von Geschehensabläufen. Der Gutachter hat entweder auf der Basis eines bereits festgestellten oder vorgegebenen Sachverhalts, sogenannten Anknüpfungstatsachen, tätig zu werden oder aber unter Zuhilfenahme seiner besonderen Sachkunde einen Sachverhalt festzustellen, sogenannte Befundtatsachen. Anknüpfungs- und/oder Be-

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fundtatsachen hat er unter den ihm vorgegebenen Gesichtspunkten auszuwerten. Maßgeblich dabei ist, daß es zur Beantwortung der Fragen der besonderen Sachkunde des Gutachters bedarf. Könnte die Klärung auch von der Polizei, der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht in eigener Sachkunde festgestellt werden, so wird ein Sachverständiger nicht als Gutachter im dargestellten Sinne tätig. Eine überwiegend mechanische Tätigkeit, wie zB die Abbildung von Zahlungsvorgängen, genügt also nicht. Ausreichend ist andererseits aber alles, wozu es besonderen Fachwissens bedarf, zB schon die Erläuterung bestimmter Fachausdrücke und die Auswertung von Kontounterlagen, die bestimmte Abkürzungen enthalten oder aus anderen Gründen nicht allgemeinverständlich sind. Ob ein Gutachtenauftrag vorliegt oder nicht, hängt nicht von der äußeren Form des Auftrages ab. Der Gutachtenbegriff ist nicht eng zu verstehen. Maßgebliches Kriterium ist die Anwendung spezifischer Kenntnisse des Sachverständigen. Soweit das zur Klärung einer Fachfrage erforderlich ist, gehört zur Gutachtentätigkeit auch die Teilnahme an Durchsuchungsmaßnahmen und die Prüfung von Unterlagen auf ihre Beweiserheblichkeit. Ob es sich insoweit um die Erfüllung eines „sonstigen Auftrags“ (vgl oben 1.) oder um echte Gutachtentätigkeit handelt, hängt also davon ab, welchen Auftrag die Wirtschaftsprüfgruppe erhalten hat: Wurde sie zu dem Zwecke eingeschaltet, Unterlagen herauszusuchen, welche für unbenannte Strafvorwürfe von Bedeutung sein können, so handelt es sich um eine bloße Sichtung. Wurde ihr hingegen der Auftrag erteilt, das Vorliegen der ein oder mehrere Tatbestandsmerkmal(e) ausfüllenden Tatsachen herauszufinden, und sieht sie zu diesem Zwecke die Unterlagen durch, so liegt echte Gutachtentätigkeit vor. Weil die Gutachtentätigkeit voraussetzt, daß wegen eines bestimmten Vorwurfs oder verschiedener konkreter Vorwürfe bereits zuvor ermittelt wurde, handelt es sich bei einem Auftrag an die Wirtschaftsprüfgruppe, neben genau bezeichneten auch sonstige bei der Auswertung der Unterlagen erkennbare Unregelmäßigkeiten zu dokumentieren, nicht um Gutachtentätigkeit. Insoweit liegt ein „sonstiger Auftrag“ im Sinne von oben Ziff 1. vor. Anders verhält es sich hingegen, wenn etwa zur Klärung eines bestimmten, zB Untreue- oder Bankrottvorwurfs der Auftrag erteilt wird, sämtliche (dafür relevanten) Zahlungsvorgänge und geschäftlichen Handlungen zu dokumentieren, welche ein ordentlicher Kaufmann nicht getätigt hätte. B) Sachverständigentätigkeit verlangt Unabhängigkeit des Gutachters. Ist letztere nicht gewahrt, so kann er gemäß § 22 Nr 4 StPO analog wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden. Das hat zur Folge, daß ein Gutachter weder vor noch nach Auftragserteilung als – weisungsgebundener – Ermittlungsgehilfe des Staatsanwalts tätig werden darf. Er darf in keinem Fall den Gang der Ermittlungen beeinflussen oder gestalten. Unvereinbar mit der notwendigen Unabhängigkeit als Gutachter ist es deshalb, wenn ein Mitglied der Wirtschaftsprüfgruppe ohne Gutachtenauftrag an Durchsuchungsmaßnahmen und/oder Vernehmungen teilnimmt. Mit der Rolle eines Sachverständigen ist es hingegen vereinbar, wenn der Sachverständige an derartigen Ermittlungsmaßnahmen zum Zwecke der Erfüllung des ihm erteilten Gutachtenauftrags teilnimmt. Hierfür ist es nicht erforderlich, daß dem Gutachter bereits ein Auswertungsauftrag erteilt wurde. Es genügt vielmehr, wenn ihm auferlegt ist, an der Klärung des zB ein Tatbestandsmerkmal ausmachenden Sachverhalts mitzuwirken. Dies muß bei Gutachtenerteilung klargestellt werden. Eine schriftliche Fixierung des Gutachtenauftrags ist deshalb unumgänglich. Sie hat in der Regel vor der Einschaltung des Gutachters zu erfolgen und darf nur dann nachträglich geschehen, wenn aufgrund der Eilbedürftigkeit der durchzuführenden Maßnahme vor ihrer Verwirklichung keine Gelegenheit dazu bestand. Wird ein Mitglied der Wirtschaftsprüfgruppe lediglich beratend zu Durchsuchungen oder Vernehmungen hinzugezogen, so handelt es sich um einen „sonstigen Auftrag“, dessen Erfüllung einem nachfolgenden Einsatz dieses Mitglieds der Wirtschaftsprüfgruppe als Sachverständigem in diesem Verfahren entgegensteht. Dies ist bei Erteilung „sonstiger Aufträge“ an Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe mit zu bedenken und bei Erteilung von Gutachtenaufträgen zwingend zu beachten. Je früher der Gutachtenauftrag erteilt wird, desto freier können die Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe ohne Gefahr für ihre Unabhängigkeit agieren. C) Die Kosten der Erstattung (echter) Gutachten sind Kosten des Verfahrens. Sie werden im Fall eines Schuldspruchs dem Verurteilten auferlegt. Es ist deshalb erforderlich, daß die Mitglieder der Wirtschafts-

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prüfgruppe ihre gesamten Aktivitäten, welche sie zur Erfüllung jedes einzelnen Gutachtenauftrags entfalten, sorgfältig dokumentieren. Die Mitglieder der Wirtschaftsprüfgruppe haben ihre Kosten nach Abschluß jeden Auftrags aufzustellen und abzurechnen. Die Höhe der Entschädigung hängt vom Inhalt des Gutachtens ab. Entspricht es vom Schwierigkeitsgrad her den Erfordernissen einer Unternehmensbewertung, dann unterfällt es der Honorargruppe 11 mit einem Stundensatz von 115 EUR. Liegen die Anforderungen darunter, so ist von den Wirtschaftsreferent(inn)en eine Einstufung in eine niedrigere Honorargruppe vorzunehmen. Betriebswirtschaftliche Gutachten sind jedoch mindestens in Höhe von 90 EUR, Honorargruppe 6, abzurechnen. Die Gutachtentätigkeit von (Bilanz-)Buchhalter(inn)en unterfällt regelmäßig der Honorargruppe 4, ist also mit 80 EUR pro Stunde anzusetzen. Soweit sich deren Einsatz allerdings auf die Auswertung von Konten bezieht, gilt jedoch die Honorargruppe 1 mit einem Stundensatz von 65 EUR. Je nach Gegenstand der Tätigkeit können auch die Honorargruppen 2 und 3 einschlägig sein. Ziehen die Wirtschaftsreferent(inn)en (Bilanz-)Buchhalter(inn)en als Hilfskräfte hinzu, so kann deren Einsatz nicht gesondert als eigene Gutachtentätigkeit abgerechnet werden. Vielmehr haben die Wirtschaftsreferent(inn)en die Kosten der (Bilanz-)Buchhalter(inn)en als ihre Hilfskräfte nach § 12 Abs 1 S 2 Nr 1 JVEG anzusetzen. Für die Höhe gelten allerdings dieselben Maßstäbe wie für die eigene Gutachtentätigkeit der (Bilanz-)Buchhalter(inn)en. Die Kosten für Ablichtungen sind nach § 7 Abs 1 S 1 JVEG in Höhe von 0,50 EUR für die ersten 50 Kopien und in Höhe von 0,15 EUR für jede weitere abzurechnen. Gesonderte Schreibkosten sind gemäß § 12 Abs 1 S 2 Nr 3 JVEG mit 0,90 EUR für je 1.000 Anschläge zu berechnen. Dieser Ansatz entfällt allerdings bei persönlicher Schreibtätigkeit des Gutachters (zB am Computer). D) Bei der Erteilung von Gutachtenaufträgen ist deshalb folgendes zu beachten: Der Gutachtenauftrag ist schriftlich zu erteilen. Er ist regelmäßig vor Beginn der Tätigkeit des Sachverständigen zu dokumentieren. Aus dem Gutachtenauftrag muß hervorgehen, daß der Sachverständige eigenverantwortlich und fei von Weisungen Dritter sein Gutachten zu erstatten hat. Der Auftrag muß sich auf die Klärung eines oder mehrerer bestimmter Beweisthemen beziehen. Nicht ausreichend ist hingegen die unspezifische Sichtung von Unterlagen oder die Bitte, Hinweise auf weitere Ermittlungshandlungen oder Unregelmäßigkeiten zu erteilen. Die Beweisfragen sind eindeutig, unmißverständlich und differenziert zu formulieren. Die Anknüpfungstatsachen sind dem Gutachter mitzuteilen. In den Akten ist festzuhalten, welches Material dem Gutachter zur Verfügung gestellt wurde.

Bestellt der Staatsanwalt einen Wirtschaftsreferenten unter Einhaltung der vorstehend 306 aufgeführten Regeln als Gutachter, so setzt sich dieser nicht schon deshalb der Besorgnis der Befangenheit aus, weil er bei der Ermittlungsbehörde eingestellt ist. Zwar braucht es ein Angeklagter nicht hinzunehmen, dass als Sachverständiger berufen wird, wer zuvor bereits ein Gutachten im kommerziellen Interesse seines Arbeitgebers erstattet hatte.938 Die Staatsanwaltschaft ist im Ermittlungs- und Strafverfahren aber gerade nicht Partei oder in vergleichbarer Weise wie ein gewinnorientierter Arbeitgeber an dessen Ausgang interessiert. Daher steht die Funktion als Wirtschaftsreferent der Übernahme der Rolle eines Sachverständigen im Strafprozess nicht bereits grundsätzlich entgegen.939 Ob ihm in

_____ 938 BGH NStZ 2002, 215. 939 BGH wistra 1986, 257, 258; zuvor bereits obiter NJW 1979, 2414; 25.2.2016 – 3 StR 142/15, Rn 5–12, insbes 10, StV 2017, 110 ff. (für Mitarbeiter der BaFin); OLG Zweibrücken NJW 1979, 1995; Bittmann wistra 2011, 47 ff, 51; Lemme wistra 2002, 283 f; Wiegmann StV 1996, 570, 572f; aA Krekeler wistra 1989, 52, 53; Meding S 135 ff.

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einer landesrechtlichen Regelung die Eigenschaft eines Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft verliehen ist oder nicht, spielt keine Rolle,940 solange er von den ihm damit eingeräumten Möglichkeiten im konkreten Fall keinen Gebrauch macht oder gemacht hat. Umstritten ist, ob sich ein Gutachter, insbes ein Wirtschaftsreferent, der Besorgnis 307 der Befangenheit aussetzt, wenn er die Staatsanwaltschaft auf Straftaten außerhalb seines Gutachtenauftrags aufmerksam macht. Mit der Funktion eines Sachverständigen ist es sicherlich nicht vereinbar, die Prüfung von sich aus auf weitere Straftaten auszudehnen, auf die Erweiterung der Ermittlungen bzw seines Auftrags zu dringen oder gar den Beschuldigten (während oder auch erst nach Gutachtenerstattung) wegen der selbst entdeckten Straftaten anzuzeigen.941 Unschädlich ist es hingegen, wenn der Sachverständige zum Zwecke der Erfüllung des ihm erteilten Gutachtenauftrags in seinem Gutachten auch Sachverhalte darstellt, welche für sich gesehen eigene Straftaten darstellen.942 Daran ändert es nichts, wenn der Staatsanwalt diese Ausführungen zum Anlass nimmt, seine Ermittlungen auch auf diese Taten auszudehnen.943 Bedenken gegen die Unbefangenheit des Sachverständigen sind allerdings dann 308 wiederum begründet, wenn er in seinem Gutachten von sich aus auf weitere oder andere (von ihm auch so bezeichnete) Straftaten des Beschuldigten oder auch eines Dritten hinweist.944 Unbedenklich ist es jedoch, wenn ihm bereits der Gutachtenauftrag auferlegt, bei Entdeckung sonstiger aus seiner betriebswirtschaftlichen Sicht möglicher Unregelmäßigkeiten unverzüglich Kontakt mit dem Staatsanwalt aufzunehmen, und er ihn in Erfüllung dieses Teils seines Auftrags, also als Sachverständiger, auf bestimmte jenseits seiner bereits übernommenen Aufgaben liegende Umstände aufmerksam macht. Einer juristischen Bewertung hat er sich dabei wie generell zu enthalten. Unter Befangenheitsgesichtspunkten unschädlich, aber wenig sachgerecht, wäre es, die Hinweise erst in der schriftlichen Endfassung des Gutachtens zu erteilen. Sie können nämlich dem Staatsanwalt nicht nur Anlass bieten, den erteilten Gutachtenauftrag zu erweitern, sondern auch, ihn zu modifizieren, ja sogar ihn zurückzuziehen, zB wenn die neuen Erkenntnisse es erlauben, im Wege der §§ 154 oder 154a StPO die Tat(en), die Anlass für den Gutachtenauftrag bot(en), aus dem weiteren Verfahren (vorläufig) auszuscheiden. Maßgeblich ist wiederum, ob der Wirtschaftsreferent mit seinem Hinweis in Erfüllung seines Auftrags handelt und ob er die Entscheidung über etwaige Konse-

_____ 940 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 48; Lemme, wistra 2002, 281, 286, Letzterer zutr gegen AG Bautzen StV 1998, 125. Zu den Befugnissen des Wirtschaftsreferenten als staatsanwaltschaftliche Ermittlungsperson Meding S 34 ff. 941 Lemme wistra 2002, 281, 287. 942 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 52 f; Lemme wistra 2002, 281, 287; einschr Wolf ZWH 2012, 125 ff, 129 f. 943 Krekeler wistra 1989, 52, 53. Nur für Wirtschaftsreferenten aA Lemme wistra 2002, 281, 287, weil die Unterscheidung zwischen Ermittlungs- und Tätigkeit als Sachverständiger nicht mehr möglich sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass es der Gutachter nicht in der Hand hat, welche Schlüsse der Staatsanwalt aus seinen Ausführungen zieht; Wolf ZWH 2012, 125 ff, 130, vermutet hingegen eine Neigung des Staatsanwalts, Hinweise des Wirtschaftsreferenten mit dem Vorliegen eines Anfangsverdachts geichzusetzen. Die Unabhängigkeit des Sachverständigen würde aber selbst davon nicht berührt, solange er sich selbst sachlich an seinen Auftrag hält. Oder soll etwa ernsthaft behauptet werden, dass sie zwar dann nicht in Frage gestellt ist, wenn der Staatsanwalt die Ermittlungen nicht ausdehnt, wohl aber dann, wenn er es tut? Das würde bedeuten, dass die Sachkunde des Staatsanwalts oder die Intensität, mit welcher er sich mit den gutachterlichen Ausführungen befasst, ausschlaggebend wäre für die Besorgnis der Befangenheit des Wirtschaftsreferenten, obwohl letzterer auf diese Umstände keinerlei Einfluss hat. Und wie wäre es, wenn der Staatsanwalt die Ermittlungen zwar auf die neu bekannt gewordenen Taten erstreckt, diesbezüglich aber gemäß § 154 Abs 1 StPO verfährt? 944 Bittmann wistra 2011, 47 ff, 53; Lemme wistra 2002, 281, 287.

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quenzen (zB Ausdehnung der Ermittlungen, Erweiterung des Gutachtenauftrags, dessen Modifikation oder Rückzug) dem Staatsanwalt überlässt. Bei Erfüllung beider Voraussetzungen begründet ein weiterführender Hinweis nicht die Besorgnis der Befangenheit gegen den Wirtschaftsreferenten oder Buchhalter. Ein Gutachtenauftrag an einen Wirtschaftsreferenten kann zB folgendermaßen aus- 309 sehen: Vfg. 1. 2.

Herrn AL U.m.A. (4 Bände) 8 Sonderhefte und 14 Beweismittelbände (in Stehordnern)

Frau/Herrn Wirtschaftsreferentin/en übersandt. Ich bitte um Erstattung eines Gutachtens in nachfolgend näher bezeichnetem Umfang. Das Ermittlungsverfahren richtet sich gegen den Beschuldigten A. als Geschäftsführer der Fa. XY GmbH, die Beschuldigte B. als deren Prokuristin, den Beschuldigten C. als deren Leiter der Buchhaltung, die Beschuldigte D. als Mitarbeiterin des Beschuldigten C. sowie gegen den Beschuldigten E. als Gesellschafter/Geschäftsführer der Fa. Z GmbH. Die Firmen XY GmbH und Z GmbH befassen sich mit der Erstellung von Bauwerken (vgl Ablichtungen der Handelsregisterakten in SH V). Der Beschuldigte A. ist zwar Geschäftsführer der Fa. XY GmbH, aber nicht deren Gesellschafter. Er hält allerdings eine stille Beteiligung an der Fa. Z GmbH, welche ihm beherrschenden Einfluß in der Fa. Z GmbH ermöglicht. Es besteht der Verdacht, daß er im kollusiven Zusammenwirken mit dem Beschuldigten E. dafür sorgte, daß lukrative Aufträge, die ursprünglich der Fa. XY GmbH erteilt werden sollten, an die Fa. Z GmbH vergeben wurden. Überdies sollen sie, soweit es nicht zur Auftragsvergabe an die Fa. Z GmbH kam, Subunternehmerverträge zwischen den Firmen XY GmbH und Z GmbH geschlossen haben. Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnis waren die Preise dabei für die Fa. XY GmbH ruinös, dh wesentlich über dem Marktpreis liegend (vgl Vermerk Bl. 142–148 Bd. II d.A.). Ferner besteht der Verdacht, daß Rechnungen für nicht erbrachte Leistungen der Fa. Z GmbH von der Fa. XY GmbH bezahlt wurden. Nach bisherigen Erkenntnissen wurden sie in der Buchhaltung erfaßt (vgl die Aussage der Beschuldigten D., Bl. 25–38 Bd. III d.A.). Weil die Verbuchung nicht ohne Wissen der Beschuldigten C. und D. vonstatten gehen konnte, sollen sie mit einer Art Schweigegeld in Höhe von 5 bzw 2% an den illegitimen Gewinnen der Fa. XY GmbH beteiligt worden sein. Weil der Beschuldigte A, vielfach nicht im Büro tätig war, soll er die Beschuldigte B. eingeweiht und mit 10% beteiligt haben. Es ist nach den bisherigen Ermittlungen anzunehmen, daß die Fa. XY GmbH aufgrund der geschilderten Gewinnverlagerung auf die Fa. Z GmbH in Liquiditätsschwierigkeiten geriet. Die Beschuldigten A. bis D. schieden am …… aus der Fa. XY GmbH aus und der nachfolgend zum Alleingeschäftsführer bestellte Alleingesellschafter F. stellte drei Monate später Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welcher zwei Monate danach mangels Masse abgewiesen wurde (vgl Bl. 1–4 Bd. I d.A., 17–35 Bd. IV d.A. sowie Sonderhefte V, unter Trennlasche III, Bl. 125–128, sowie VII). Es besteht sonach gegen die Beschuldigten A und B der Verdacht mehrfacher Untreue, gegen die Beschuldigten C. bis E. der Verdacht der Beihilfe dazu. Überdies stehen die Beschuldigten A. bis D. im Verdacht des Bankrotts gemäß § 283 Abs 1 Nrn. 5 und 7a StGB. Ich bitte deshalb, ein betriebswirtschaftliches Gutachten darüber zu erstatten, a) welche Geschäfte zwischen den Firmen XY GmbH und Z GmbH in der Buchhaltung beider Unternehmen erfaßt sind, b) in welchen Fällen den Rechnungen der Fa. Z GmbH keine Leistungen gegenüberstand sowie c) zu welchem Zeitpunkt Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit der Fa. XY GmbH eingetreten sind. Ferner bitte ich, die Fälle aufzulisten und die entsprechenden Unterlagen zusammenzustellen, in welchen den Rechnungen der Fa. Z GmbH eigene (Subunternehmer-)Leistungen gegenüberstehen, damit ich bei einem Bausachverständigen den Grad der Überhöhung der Rechnungen prüfen lassen kann. Außerdem

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bitte ich noch, sämtliche Auftraggeber der Fa. Z GmbH aufzulisten, damit sie zeugenschaftlich darüber vernommen werden können, ob sie ursprünglich vorhatten, der Fa. XY GmbH den Auftrag zu erteilen. Insgesamt bitte ich, für sämtliche der aufgeführten verfahrensgegenständlichen Vorwürfe die geschäftlichen Handlungen festzustellen, welche ein ordentlicher Kaufmann nicht getätigt hätte. Zum Zwecke der Gutachtenerstattung stehen die eingangs aufgeführten Aktenstücke ebenso zur Verfügung, wie die bei den Firmen XY und Z GmbH sichergestellten Asservate (17 bzw 15 Umzugskartons im Asservatenraum …). Falls es erforderlich sein sollte, weitere Informationen, zB Kontounterlagen, für die Erstattung des Gutachtens beizuziehen, so bitte ich um entsprechende Information. Der Arbeitsaufwand für die Erstattung dieses Gutachtens ist im Einzelnen zu dokumentieren und nach dem ZSEG abzurechnen. Sollten Ihnen bei Erstattung des Gutachtens, insbesondere im Zuge der Auswertung der Unterlagen, aus betriebswirtschaftlicher Sicht weitere Unregelmäßigkeiten auffallen, so bitte ich darum, diese ebenfalls zu dokumentieren. Der dafür erforderliche Zeitaufwand ist allerdings nicht nach dem ZSEG abrechnungsfähig, so daß ich darum bitte, die insoweit anfallenden Kosten nicht in die Abrechnung des Gutachtens einfließen zu lassen.

3. Externe Gutachter 310 Anstatt einen solchen Gutachtenauftrag an die hausinterne Wirtschaftsprüfgruppe zu

vergeben, kann auch ein externer Sachverständiger eingeschaltet werden. Es gibt Einzelgutachter, aber auch bundesweit tätige Gesellschaften, welche sich auf die Erstattung betriebswirtschaftlicher Gutachten zu forensischen Zwecken spezialisiert haben und die vorzügliche Leistungen zu bringen in der Lage sind. In besonders umfangreichen Verfahren kann es auch einmal erforderlich sein, eine der großen Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zu beauftragen. Im letztgenannten Fall muss man allerdings mit Kosten in Millionenhöhe rechnen, wenn man überhaupt jemanden findet, der bereit ist, für die sich nur auf ca ein Viertel der in der Wirtschaft üblichen Beträge belaufenden Sätze des JVEG tätig zu werden. In solchen Fällen ist die vorherige Zustimmung nicht nur des Behördenleiters und des Generalstaatsanwalts, sondern auch des Justizministeriums einzuholen. Angesichts der niedrigen Stundensätze hat überdies jeder externe Gutachter Schwierigkeiten, kostendeckend zu arbeiten. Daher sind recht großzügige Abrechnungen nicht verwunderlich und bedürfen der Nachprüfung. Sie fällt umso leichter, desto präziser der Auftrag formuliert und die Bearbeitung zwischen Gutachter und Staatsanwaltschaft (auch noch in der Phase der Erstellung) abgestimmt wurde. Auch externe Gutachter945 dürfen wie Wirtschaftsreferenten an Durchsuchungen 311 teilnehmen sowie Beschuldigte und Zeugen befragen. Auch sie haben die Grenzen des ihnen erteilten Auftrags strikt zu wahren. IÜ gelten für sie die allg Regeln für Sachverständige einschließlich der Bestimmungen über die Befangenheit.

VII. Der Zeuge 312 Obwohl in Ermittlungs- und Strafverfahren wegen Insolvenzdelikten der Beweis durch

Urkunden- und Sachverständige eine überdurchschnittliche Rolle spielt, kann auf die Einvernahme von Zeugen selten verzichtet werden. In aller Regel lassen sich die

_____ 945 Weyand/Diversy Rn 192. Nur natürliche Personen sind taugliche Gutachter, Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 vor § 72 StPO.

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zahlreichen Informationen aus den vielfältigen Schriftstücken erst durch eine persönliche Darstellung zu einem plausiblen und belastbaren Verdacht zusammenfügen. Steht am Beginn des Erkenntnisprozesses eine umfassende Aussage, so erleichtert das die Ermittlungen zumeist sehr, weil sich darauf Ermittlungshypothesen stützen lassen, welche bis zu ihrer Falsifizierung dem weiteren Verfahrensgang zugrunde gelegt werden können. Das eventuell trotzdem unvermeidliche „Stochern mit der Stange im Nebel“ bekommt mit einer solchen Annahme wenigstens eine bestimmte Richtung. Zunächst ist zu klären, welche Personen als Zeugen in Betracht kommen. Die Antwort setzt regelmäßig Kenntnisse über typische Organisationsstrukturen in Unternehmen voraus. Hilfreich ist zumeist die Befragung der Mitarbeiter, die mit der Verwaltung des Vermögens betraut waren, zB Buchhalter und Leiter der Abteilungen für Beschaffung wie Vertrieb. Oft verfügen auch Angehörige des Chefsekretariats über wertvolles Wissen. Derartige Informationsquellen wird im Insolvenz(eröffnungs)verfahren bereits der Gutachter bzw (vorläufige) Insolvenzverwalter für sich genutzt haben.946 Ihn sollte der Staatsanwalt um Benennung auskunftsfähiger Personen bitten. Hilfreich als Zeugen sind auch der Steuerberater und bei größeren Unternehmen die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, welche die Bilanzen testierte. Da sie aber zur Geheimhaltung verpflichtet sind,947 stehen sie zu Beginn der Ermittlungen meist noch nicht zur Verfügung. Das ändert sich im Verlauf des Verfahrens auch nur dann, wenn sie von ihrer jeweiligen Schweigepflicht entbunden werden sollten.948 Genauer Prüfung bedarf die Entscheidung, an wen sinnvollerweise zu welchem Zeitpunkt herangetreten werden sollte. Hier prallen zwei gegensätzliche Überlegungen aufeinander: Einerseits kann der sachnächste Zeuge sicherlich am umfassendsten zur Aufklärung beitragen und auf diese Weise einen den Verfahrensabschluss erleichternden und beschleunigenden Beitrag leisten. Andererseits ist mit jeder offenen Ermittlung die Gefahr verbunden, dass der Beschuldigte davon erfährt und, auf diese Weise gewarnt, Verdunkelungshandlungen vornimmt. Diese Gefahr ist umso größer, je mehr die Interessen des Zeugen denen des Beschuldigten gleichen. Zudem muss va zu Beginn der Ermittlungen mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass ein Zeuge an der Straftat beteiligt war. Jeder zu Aufklärungszwecken unternommene Schritt kann daher das gerade Gegenteil bewirken. Der Staatsanwalt muss folglich mehrdimensional denken und ggf Zwischeninformationen über die Stellung eines Zeugen zum Beschuldigten zu erhalten versuchen – mit allerdings vergleichbarem Risiko. Allgemeingültige Regeln, wann an welchen Zeugen herangetreten werden sollte, gibt es nicht. Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls. Ein wesentliches Entscheidungskriterium ist die Schwere der verfahrensgegenständlichen Vorwürfe. Überdies sind die Mittel, die zu Verdunkelungszwecken eingesetzt werden können, weniger erfolgversprechend, seitdem der Mailverkehr ausgewertet werden kann und die Möglichkeit besteht, gelöschte Daten wiederherzustellen. In Fällen kleinerer und mittlerer Qualität muss üblicherweise nicht mit einem professionellen Vorgehen auf Beschuldigtenseite gerechnet werden. Der ursprünglich redliche, in der Krise aber in Panik geratene Kaufmann wird im laufenden Geschäft höchst selten verdunkelnde Vorsorge gegen strafrechtliche Verfolgung getroffen haben. In der Krise wird er zwar darauf achten, dass nicht jeder Mitarbeiter Einblick in sein nunmehri-

_____ 946 Görling S 109 f. 947 Weyand/Diversy Rn 174 ff. (va zum Steuerberater). 948 Zur Frage, wer eine wirksame Schweigepflichtentbindung erklären kann, vgl oben Rn 178 ff.

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ges Geschäftsgebaren erhält. Er wird aber kaum über die Kenntnis, Mittel und Verbindungen verfügen, die für eine nachhaltige Geheimhaltung bestimmter Verhaltensweisen erforderlich sind. Er muss vor der Redlichkeit seiner Chefsekretärin eher Angst haben als dass er sie zu einer Helferin unlauterer Vorhaben machen könnte. Liegen bei derartigem Tatverdacht keine besonderen für das Gegenteil sprechenden Erkenntnisse vor, so gibt es keinen Grund, auf die schnelle Einvernahme der sachnächsten Zeugen zu verzichten, wenn nicht sogar sogleich zur Vernehmung des Beschuldigten geschritten werden kann. Steht allerdings eine schwere Straftat in Rede oder liegen Anhaltspunkte für ziel317 gerichtetes Verdunkeln vor, so gebührt der Sicherstellung der Sachbeweise der Vorrang und es sollten zuvor nur Opfer- und sonstige außenstehende Zeugen wie zB der Insolvenzgutachter oder (vorläufige) Insolvenzverwalter gehört werden.949 An tatnahe Zeugen sollte erst nach Sicherstellung herangetreten werden. Gleiches gilt für Mitarbeiter der Hausbank, fühlen sie sich doch selbst im Zeitalter von Compliance zuweilen mehr ihrem Kunden als der Suche nach der Wahrheit verbunden.950

VIII. Der Beschuldigte 1. Allgemeines 318 Der Beschuldigte ist Subjekt des Verfahrens und dessen Hauptperson. Gleichwohl

sind seine Handlungsmöglichkeiten im Ermittlungsverfahren nicht nur begrenzter als in der Hauptverhandlung, sondern sie hängen auch ganz erheblich davon ab, wie der Staatsanwalt die Ermittlungen gestaltet. Feste und für alle Fälle passende Regeln gibt es nicht. Es gilt der Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens. Die konkreten Entscheidungen werden zwar immer von den Umständen des Einzelfalls bestimmt. Es gibt aber einige Kriterien als Orientierungshilfen. Anfangs ist zu prüfen, ob der Beschuldigte von der Strafanzeige bereits Kenntnis 319 hat oder mit der Aufnahme von Ermittlungen angesichts der ihm bekannten Umstände sicher rechnen wird. Letzterenfalls liegt seine Vernehmung zu Beginn der Ermittlungen häufig durchaus nahe. Beim Verdacht schwerer Straftaten kann es trotzdem hilfreich sein, dass die Ermittlungsbehörden ihre Informationsbasis vor seiner Vernehmung zunächst verbreitern. Als Zwischenlösung können sie dem Beschuldigten die Gelegenheit zur Stellungnahme einräumen, ohne ihm detaillierte Fragen zu stellen. So vermeiden sie, ihm Einblick in ihren Kenntnisstand zu gewähren, der etwaige Erwägungen zu missbräuchlicher Beeinflussung der Beweislage (wie Vernichtung von Unterlagen, Einschüchterung von Zeugen) oder Fluchtvorbereitungen beeinflussen könnte. 320 Ist hingegen anzunehmen, dass der Beschuldigte noch keine Kenntnis von den Ermittlungen hat, so sollte sich das weitere Vorgehen nach dem Schweregrad des Verfahrensgegenstands richten. In kleineren Fällen, zB § 266a Abs 1 StGB in der Phase kurz vor dem Zusammenbruch, nur geringfügige Überschreitung der Insolvenzantragsfrist, kleinere Buchführungs- oder Bilanzverstöße, ist es, insbes bei Handwerksbetrieben oder sonstigen Kleinunternehmen, meist sinnvoll, recht frühzeitig zur Beschuldigtenvernehmung zu schreiten. Allerdings sollte auch bei dieser Sachlage zumindest die Insolvenzakte schon ausgewertet sein, weil es andernfalls naheliegt, dass weitere Vorwür-

_____ 949 Noch zurückhaltender Trück oben Rn 94. 950 Vgl oben Rn 96.

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fe bekannt werden. Sie könnten die ursprüngliche Einschätzung widerlegen, verlangen aber jedenfalls das Gewähren rechtlichen Gehörs auch dazu (falls keine Beschränkung gemäß §§ 154, 154a StPO erfolgt). Die beabsichtigte Erörterung des möglichen Verfahrensabschlusses, § 160b StPO, setzt ebenfalls eine möglichst sichere Informationsbasis voraus. In größeren Fällen, insbes gegen hartgesottene und/oder von zu Konfliktverteidi- 321 gung neigenden Rechtsanwälten beratene Beschuldigte, hängt der Erfolg der Ermittlungen in besonderem Maße von geschickter Gestaltung ab. Zunächst gilt es, rechtzeitig zu erkennen, dass es sich um einen solchen Fall handelt. Weil dann mit einem frühen Geständnis nicht zu rechnen ist, lässt er sich nur mit hieb- und stichfesten Beweisen für alle belastenden Umstände zu einer angemessenen Verurteilung führen. Erkennt die Verteidigung im Laufe des Verfahrens die aus ihrer Sicht unkomfortable Beweislage, so mag ein taktisches Geständnis folgen, dem allerdings nur eine geringe strafmildernde Wirkung beizumessen ist. Erforderliche Beweise gilt es so frühzeitig zu erheben, dass der Beschuldigte so 322 wenig wie möglich Gelegenheit zu Verdunkelungshandlungen hat. Daher ist hier strikte Geheimhaltung unverzichtbar. Alle Möglichkeiten, Informationen in einer für Außenstehende nicht sichtbaren Weise zu sammeln, sind extensiv zu nutzen. Erhärtet sich der Tatverdacht, so sind Durchsuchungen zum Zwecke der Beschlagnahme von Beweismitteln vorzubereiten. Erst im Zuge der Durchführung der Zwangsmaßnahmen, wenn weitestmöglich gewährleistet ist, dass die vorhandenen Beweise tatsächlich zum Verfahren gezogen werden, sollte der Beschuldigte von den gegen ihn geführten Ermittlungen erfahren. Es ist dann eine Sache des Einzelfalles, ob ihm im unmittelbaren Anschluss an die Zwangsmaßnahmen rechtliches Gehör gewährt wird oder erst später. Falls Aussagebereitschaft besteht, bietet sich zumeist eine Vernehmung parallel zur Durchsuchung an. Weist der Beschuldigte oder sein Verteidiger auf tatsächlich kritische Punkte hin, so sollte der Staatsanwalt dafür dankbar sein. Deren Aufklärung ist im Ermittlungsverfahren weniger aufwendig als in einer eventuellen späteren Hauptverhandlung, entspannt zumindest die Atmosphäre und kann durchaus zum Widerlegen des einen oder anderen Vorwurfs führen. Bei fehlender Aussagebereitschaft hat der Staatsanwalt auch nach Abschluss der 323 Durchsuchungen akribisch und kunstgerecht weiterzuermitteln. Er sollte sich dabei an das Um-Herum-Prinzip halten, also sämtliche be- und entlastenden Informationen aus dem näheren und weiteren Umfeld des Beschuldigten sammeln und sich an ihn erst ganz am Schluss des Ermittlungsverfahrens erneut wenden. Hatte der Staatsanwalt dem Beschuldigten zuvor noch nicht ausdrücklich Gelegenheit zu rechtlichem Gehör gewährt, so muss er dies gemäß § 163a Abs 1 S 1 StPO spätestens vor Abschluss der Ermittlungen nachholen. Häufig wird er der Verteidigung auf Antrag oder aus Fairnessgründen von Amts wegen vor Anklageerhebung die Akten selbst dann nochmals übersenden, wenn der Beschuldigte bereits die – genutzte oder ungenutzte – Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Daraufhin etwa vorgetragenes (erstmaliges oder weiteres) Verteidigunsgvorbringen ist auf weiteren Ermittlungsbedarf hin zu überprüfen. Im Fall des Schweigens kann der Staatsanwalt nur nach Aktenlage und auf der Basis der ohne Mitwirkung des Beschuldigten zusammengetragenen Ermittlungsergebnisse entscheiden. 2. Vernehmung Beginnt ein Ermittlungsverfahren bei der Polizei, so lädt sie den Beschuldigten regelmä- 324 ßig zur Vernehmung, bevor sie die Akten der Staatsanwaltschaft zuleitet. In einer nennenswerten, aber relativ geringen Quote lässt er sich tatsächlich befragen. Führt die

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Staatsanwaltschaft die Ermittlungen allein, eine in kleineren und sogar mittleren Insolvenzstrafsachen gängige Handhabung, oder hat sich der Staatsanwalt die Entscheidung über das Herantreten an den Beschuldigten vorbehalten, so muß er entscheiden, welche der verschiedenen Varianten er wählt, an den Beschuldigten heranzutreten. Der Übergang in offene Ermittlungen kann im Wege einer Durchsuchung stattfinden.951 Meist wird es einer solchen aber nicht bedürfen, weil sich der Tatverdacht zB aufgrund Auswertung von vom Insolvenzverwalter beigezogenen Geschäftsunterlagen, ggf ergänzt von dessen Angaben, konkretisiert hat und ausreichend gefestigt erscheint. Rechtliches Gehör kann mittels staatsanwaltschaftlicher oder polizeilicher Ladung zur Vernehmung oder Übersendung eines Anhörungsbogens zu schriftlicher Stellungnahme gewährt werden.952 Typischerweise meldet sich anschließend ein Verteidiger mit der Bitte um Akteneinsicht. Qualitativ besser ist die mündliche Vernehmung, wenn möglich bei der Staatsanwaltschaft unter Beteiligung sowohl des polizeilichen Sachbearbeiters als auch des Wirtschaftsreferenten oder externen Gutachters. Stehen schwierige Rechtsfragen im Raum, so vermag der Staatsanwalt regelmäßig gezielter die zur Aufklärung erforderlichen spezifischen Fragen zu formulieren als ein Polizeibeamter. Dessen Schwerpunkt liegt oft im Tatsächlichen, während der Sachverständige Fragen zur wirtschaftlichen Motivation beizusteuern vermag. Führt der Staatsanwalt die Vernehmung, so kann er zudem sich bietende Möglichkeiten der Erörterung sowohl des weiteren Ablaufs des Verfahrens als auch von dessen Abschluss ergreifen. Vielleicht lässt sich das Verfahren nach § 153a StPO beenden oder ein Strafbefehl absprechen. Diese Vorteile bleiben allerdings nur allzu häufig unter Hinweis auf Kapazitätsprobleme und zeitliche Engpässe ungenutzt: Zu Unrecht! Und meist verbunden mit für Polizei und Staatsanwaltschaft, oft auch für das Gericht höherem Aufwand. Natürlich können nicht regelmäßig Staatsanwalt, Polizist und Gutachter an der Beschuldigtenvernehmung teilnehmen, zumal nicht in jedem kleineren Verfahren. Die Zeit, die sich der Staatsanwalt für eine Vernehmung nimmt, zahlt sich jedoch in der Gesamtheit, nicht notwendig allerdings in jedem betroffenen Verfahren, durch eine signifikante Verminderung des Ermittlungsaufwandes mehr als aus, weil sich auch ohne Absprache Unklarheiten vor der Hauptverhandlung beseitigen lassen und dies häufig eine Konzentration des Verfahrensstoffs erlaubt. Selbst wenn der Beschuldigte bestreitet, lohnt sich der Vernehmungsaufwand zumeist, wenn und weil anschließend klarer ist, wo die anstehenden Ermittlungsschwerpunkte liegen und welche Umstände noch der Prüfung bedürfen. Die erforderlichen Schritte lassen sich zielgenau(er) einleiten und vornehmen. Auch darin beweist sich rationeller Einsatz der begrenzten Kapazitäten. Die Vernehmung seitens des Staatsanwalts schont zwar die knappen Ressourcen der Justiz, nur allzu selten aber auch seine eigenen in angemessenem Maße, werden ihm doch häufig die aufgrund ersparter Sitzungsstunden entstandenen Spielräume mittels Übertragung der Sitzungsvertretung in dezernatsfremden Fällen wieder genommen. Immerhin sinkt die Arbeitsbelastung der gesamten Behörde und damit zumindest ein wenig auch für jeden einzelnen Staatsanwalt. Freilich profitieren davon auch diejenigen, die zum Entstehen des Vorteils nichts beigetragen haben. Gleichwohl überwiegt meist auch für den einzelnen Staatsanwalt das Positive.

_____ 951 Vgl dazu oben Rn 209 ff. und 314. 952 Vgl dazu unten Rn 330.

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Die meiste Zeit sparen aufgrund der Vernehmung des Beschuldigten seitens des 329 Staatsanwalts allerdings die Gerichte, weil Hauptverhandlungen entbehrlich werden oder kürzer ausfallen, ohne dass diesen Vorteilen ein gerichtlicher Aufwand gegenüberstünde. Für sie handelt es sich demnach um einen Nettogewinn. Die bedarfsgerechte Ausstattung der Staatsanwaltschaften würde gewiss mit einer Qualitätssteigerung einhergehen – vermutlich aber auch mit einer aufs Ganze gesehenen signifikanten Minderung des Aufwands. In den meisten Fällen genügt die Versendung eines Anhörungsbogens, § 163a 330 Abs 1 S 2 StPO, weil auch die Ladung zur Vernehmung regelmäßig nur die Initialzündung dafür ist, dass sich ein Verteidiger zu den Akten meldet. Über die Durchführung einer Vernehmung kann und sollte der Staatsanwalt letztlich erst nach gewährter Akteneinsicht befinden. Erscheinen die Ermittlungsergebnisse bereits als gefestigt und bedarf es zB aufgrund von Vorstrafen ohnehin der Durchführung einer Hauptverhandlung, so kann die Vernehmung des Beschuldigten das Verfahren bestenfalls geringfügig fördern. Bei offener Beweislage dürfte hingegen die Vernehmung sachgerecht sein. Für Absprachen bedarf es ihrer aber selten, wenn ein Verteidiger vorhanden ist. Es lässt sich mit ihm meist fernmündlich klären, ob und in welcher Weise das Verfahren konsensual erledigt werden kann.

3. Der Verteidiger In aller Regel mandatiert ein Beschuldigter, gegen den wegen Insolvenzdelikten ermit- 331 telt wird, einen Verteidiger.953 Zog er den Verdacht jedoch eher schlingernd denn bewusst auf sich, so kommt es durchaus vor, dass er sich selbst verteidigt. Es handelt sich dann meist um eine eher handwerklich oder technisch orientierte Person, der ihr Geschäft über den Kopf gewachsen war. Soweit sie nicht mit unbezahlten Aktiva aus dem insolventen Unternehmen weiterarbeitet, sondern der Verfahrensgegenstand lediglich aus insolvenzrechtlichen Formaldelikten und/oder Beitragsvorenthaltung besteht, kommt hier recht oft ein Verfahrensabschluss nach Opportunitätsgesichtspunkten in Betracht, bei etwas schwerwiegenderen Delikten auch der Antrag auf Erlass eines Strafbefehls. Er kann ggf nur auf Verwarnung mit Strafvorbehalt lauten, va wenn der Beschuldigte zu Geldzahlungen bereit ist, insbes zum Zwecke der Wiedergutmachung an die Einzugsstellen, die 6-Monats-Frist des § 153a StPO aber zu kurz ist, um in dieser Zeit Leistungen in angemessener Relation zum Schaden zu erbringen.954 Soweit sich der Beschuldigte verteidigen lassen will, der Regelfall, wird er nicht be- 332 reit sein, ohne seinen Verteidiger Angaben zu machen. Dieser wird zunächst versuchen, Akteneinsicht zu erhalten, bevor er seinem Mandanten rät, wie er sich sinnvollerweise zum Verfahren stellen soll. Das Recht der Akteneinsicht ist in § 147 StPO normiert. Danach hat im Ermittlungsverfahren die Staatsanwaltschaft über die Gewährung von Akteneinsicht zu entscheiden. Bestimmte Aktenteile, zB einen vollzogenen Haftbefehl und Vernehmungsprotokolle des Beschuldigten, muss sie der Verteidigung zur Kenntnis geben, § 147 Abs 3 StPO, sei es im Wege beschränkter Akteneinsicht, sei es durch Überlassung von Ablichtungen. Im Übrigen obliegt es ihrem pflichtgemäßen Ermessen, ob sie die Akten zurückhält oder nicht. Weil der Grundsatz in der Gewährung von Akteneinsicht besteht, muss es verfahrensbezogene Gründe geben, wenn sie verweigert werden

_____ 953 Vgl dazu ausführlich unten § 4. 954 Vgl dazu bereits oben Rn 36 ff.

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soll. In Aktenteile, auf welche sich die Haftentscheidung stützt, ist Akteneinsicht zu gewähren, § 147 Abs 2 S 2 StPO.955 Faktisch hat sich dieses Gebot zu einem quasi uneingeschränkten Akteneinsichtsrecht entwickelt. Ausnahmen sind wohl kaum mehr als in Bezug auf bevorstehende weitere prozessuale Zwangsmaßnahmen gestattet. Gegen die Verweigerung von Akteneinsicht kann in 3 Fallkonstellationen das nach § 162 StPO zuständige Gericht, im Ermittlungsverfahren: der Ermittlungsrichter, angerufen werden: nach Abschluss der Ermittlungen, § 169a StPO, in den Fällen des § 147 Abs 3 StPO und allg für den inhaftierten Beschuldigten. Die Entscheidung unterliegt gem § 304 der Beschwerde, es sei denn, es handelt sich um eine Entscheidung in der Hauptverhandlung, § 305 S 1 StPO. Die Entscheidung über die Gewährung – vollständiger oder teilweiser – Akteneinsicht trifft im Ermittlungsverfahren der Staatsanwalt. Maßgeblich ist, ob die Befürchtung besteht, die Kenntnis der Akten seitens der Verteidigung könne nach dem jeweiligen Verfahrensstand den Erfolg der weiteren Ermittlungen gefährden. Zu Beginn der Ermittlungen ist mit einem Akteneinsichtsgesuch nur dann zu rechnen, wenn dem Beschuldigten rechtliches Gehör gewährt werden soll, oder wenn dieser zufällig von den Ermittlungen Kenntnis erlangt hat. Ersterenfalls wird es häufig keine Bedenken gegen die Gewährung von Akteneinsicht geben. Letzterenfalls wird sachverhaltsabhängig entschieden werden müssen. Gleiches gilt im Anschluss an eine Durchsuchung. Zumeist wird es nach deren Abschluss keinen Grund geben, Akteneinsicht zu verweigern. Er liegt jedenfalls nicht allein darin, dass weitere Zwangsmaßnahmen aufgrund der bei Auswertung des beschlagnahmten Materials gewonnenen Erkenntnisse nie ganz auszuschließen sind. Erst nach Abschluss der Ermittlungen Akteneinsicht zu gewähren, ist nur selten sachgerecht. Zum einen erspart ein immerhin denkbares frühzeitiges Geständnis sonst unvermeidlichen Ermittlungsaufwand. Zum anderen liegt es im Interesse der Ermittlungen, wenn die Verteidigung frühzeitig den Finger in etwaige „Wunden“ legt. Lassen sie sich nicht „heilen“, so ist das Verfahren ressourcensparend frühzeitig zu beenden. Für die Justiz ist eine im Ermittlungsverfahren passive Verteidigung dann ein Ärgernis, wenn sie ihre vorhandenen sachlichen Argumente gebührensteigernd erst im Hauptverfahren vorbringt. Ohne spezielle Gegengründe von nennenswertem Gewicht sollte daher im Ermittlungsverfahren ohne Scheu vor der Verteidigung frühzeitig zumindest beschränkte Akteneinsicht gewährt werden. Aktenteile, welche Informationen enthalten, die zu jenem Zeitpunkt noch nicht bekannt werden sollen, können ja ohne Begründung vorübergehend entfernt werden. Dem Verteidiger ist auf jeden Fall vor Anklageerhebung umfassende, dh vollständige Akteneinsicht zu gewähren. Ihm sind deshalb nicht nur die eigentlichen Akten, sondern auch die Sonder- und Beweismittelbände zugänglich zu machen. Er hat ferner das Recht, mit Zustimmung der aktenführenden Stelle Einsicht in (original) Beiakten zu nehmen. Unabhängig von deren Zustimmung darf er die sich in Ablichtung bei den Strafakten (zB in einem Sonderheft) abgelegten Kopien früherer Beiakten einsehen. § 147 StPO ist insoweit lex specialis zu den §§ 474 ff StPO, insbes zu § 475 StPO; § 478 Abs 2 StPO steht schon seinem Wortlaut nach nicht entgegen. Neben den kompletten Akten darf der Verteidiger auch sämtliche Asservate besichtigen, § 147 Abs 1, letzte Var. Ihm

_____ 955 Ausgehend von EGMR wistra 1993, 333f (dazu Schmitz wistra 1993, 319 ff). Der bei fehlender oder beschränkter Gewährung von Akteneinsicht bestehende Informationsvorsprung der Staatsanwaltschaft gegenüber der Verteidigung ist verfassungsrechtlich unproblematisch, BVerfG wistra 2004, 179 f.

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stehen also alle Buchführungs- und sonstigen Unterlagen offen, die sichergestellt oder beschlagnahmt wurden, soweit sie noch nicht wieder freigegeben sind. Aufgrund der prinzipiellen Unersetzbarkeit von Beweismitteln darf der Verteidiger diese aber nur an Amtsstelle, dh in den Räumen der Staatsanwaltschaft oder des Gerichts und unter behördlicher Kontrolle einsehen, § 147 Abs 4 S 1 StPO, sa § 475 Abs 3 S 2 StPO. Er darf sich allerdings auf eigene Kosten Ablichtungen fertigen (lassen).

4. Inhaftierung des Beschuldigten Die Haftfrage stellt sich in kleineren und mittleren Verfahren wegen Insolvenzdelikten – manchmal entgegen den Wünschen geschädigter Gläubiger – nur selten. Der Grundrechtsrelevanz wegen sind die Voraussetzungen für das Bejahen von Haftgründen, regelmäßig Flucht- oder Verdunkelungsgefahr,956 § 112 Abs 2 StPO, sehr streng. Notwendig ist zudem dringender Tatverdacht, § 112 Abs 1 StPO. Denkbar ist die Inhaftierung nach bekanntgewordenen Verdunkelungshandlungen oder beim Anrichten weiterer Schäden (zB bei Nutzung beiseitegeschaffter oder unter Wert veräußerter Aktiva in einem Folgeunternehmen). Unvermeidlich ist ein Haftantrag bei konkreten Fluchtplänen oder wenn Zeugen unter Druck gesetzt werden. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Ermittlungsbehörden davon rechtzeitig und verlässlich Kenntnis erlangen. Hinzu kommt, dass das Bundesverfassungsgericht die Oberlandesgerichte veranlasst hat, Haftbefehle selbst nach zügigen Ermittlungen nur in exceptionellen Fällen länger als 6 Monate in Vollzug zu halten. Angesichts der oft jahrelangen Dauer der Ermittlungen ist es auch deshalb selten sinnvoll, den Beschuldigten frühzeitig in U-Haft nehmen zu lassen. Im Gegenteil. Selbst in Fällen vollzogener Haft und bei Fortbestand der Gründe für deren Anordnung sollte die Staatsanwaltschaft, regelmäßig alsbald, spätestens aber zwei Monate vor der ersten besonderen Haftprüfung durch das Oberlandesgericht, § 121 StPO, im Kontakt mit dem Verteidiger von sich aus nach geeigneten Auflagen suchen, unter denen der Vollzug des Haftbefehls als entbehrlich erscheint. Davon sollte sie nur aufgrund besonderer Umstände (zB Drangsalierung von Zeugen; besonders großer Schaden, sehr hohe Straferwartung aufgrund einschlägiger Vorstrafen) absehen. Ein ausgesetzter Haftbefehl sichert das Verfahren wirksamer als ein entweder vom Oberlandesgericht aufgehobener und nur unter engsten Voraussetzungen957 erneuerbarer Haftbefehl oder ein unter Aussetzung zwar aufrechterhaltener, dessen Vollstreckung aber angesichts des Zeitablaufs nur noch für eine ganz kurze Dauer droht. Angesichts der Mühen eines Auslandsaufenthalts, der dort fehlenden persönlichen „Infrastruktur“, der doch meist begrenzten finanziellen Mittel, der durchaus verbreiteten Selbstüberschätzung mancher Selbständiger und eines zumindest in Europa mittlerweile recht wirksamen Fahndungsverbundes ist die Wahrscheinlichkeit einer erfolgreichen Flucht und eines Verborgenhaltens bis zum Eintritt der Verjährung in den meisten Fällen relativ gering. Angesichts dessen hat sich die frühe Inhaftnahme und die Aufrechterhaltung des Haftbefehls bis in die Hauptverhandlung hinein auf Fälle zu beschränken, in denen es aufgrund besonderer Umstände unerträglich wäre, den Beschuldigten in Freiheit zu belassen. Bei bestehender Fluchtgefahr ist jedoch zu prüfen, ob es sinnvoll ist, die Erhebung der Anklage mit einem Haftbefehlantrag zu verbinden. Immerhin ließe er sich

_____ 956 Einzelheiten unten § 3 Rn 19 ff. 957 Näher unten § 3 Rn 54 f.

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auf eine gegenüber dem Beginn des Verfahrens bessere Tatsachengrundlage stützen und es bestünde die Aussicht auf Vollzug der Untersuchungshaft über die gesamte Dauer der Hauptverhandlung. Gleichwohl steht dieser Weg nur selten offen, weil die erwartete Erhebung der Anklage jedenfalls dann keinen zusätzlichen Fluchtanreiz bietet, wenn sich der Beschuldigte zuvor dem Verfahren gestellt hat.958

IX. Akteneinsicht an Dritte 342 Die Akteneinsicht Dritter richtet sich nach § 475 StPO. Sie ist zu gewähren, wenn der

Dritte ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme hat. Das ist bei einem Gläubiger des (Insolvenz-)Schuldners durchweg der Fall und zwar auch dann, wenn eine juristische Person insolvent geworden ist und er Rechte nicht gegen das Unternehmen, sondern gegen dessen (früheres) Organ oder ein Mitglied desselben verfolgen will. Gegen die Gewährung frühzeitiger Akteneinsicht Dritter bestehen ermittlungstaktisch bedingte Bedenken nur selten. Immerhin gilt es zu verhindern, dass Gläubiger von Informationen aus den Strafakten Gebrauch machen, die dem Beschuldigten noch nicht bekannt gegeben wurden, um andernfalls zu befürchtende Beweismittelverluste möglichst zu verhindern. Kann dieses Bedenken ausgeschlossen werden, dann stehen der Gewährung von Akteneinsicht an den Gläubigervertreter keine Aufklärungsgründe entgegen. Gleichwohl entsprach es schon immer einem nobile officium, ihm nicht vor dem Verteidiger die Akten zur Verfügung zu stellen. Inzwischen besteht dazu eine mittelbare Rechtspflicht: Die Gewährung von Akteneinsicht stellt einen Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen dar. Das Bundesverfassungsgericht959 leitete daraus die Pflicht der Justiz ab, ihm zuvor rechtliches Gehör zu gewähren. Ist er nicht einverstanden, so muss im Ermittlungsverfahren der Staatsanwalt über den Antrag per Bescheid befinden. Wie er anschließend vorzugehen hat, ist im Gesetz nicht geregelt. Weil der Bescheid von beschwerten Beteiligten nach Zugang angefochten werden kann, liegt es im Fall einer Gewährungsentscheidung nahe, die Akten nicht sofort zur Einsichtnahme freizugeben, sondern abzuwarten, ob der Betroffene Rechtschutz sucht. Da er zum Ergreifen der Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde, der Berufung und der Revision jeweils eine Woche Zeit hat, genügt es seinen Belangen, mit der Durchführung der Akteneinsicht eine Woche nach Zugang zu warten. Über die Anfechtung des Bescheids befindet der nach § 162 StPO zuständige Richter, § 478 Abs 3. Die während des Ermittlungsverfahrens getroffene Entscheidung des Ermittlungsrichters ist unanfechtbar, § 478 Abs 3 S 3 StPO. Durch die Straftat Verletzte haben gemäß § 406e StPO eine privilegierte Stel343 lung.960 Ihnen steht im Gegensatz zu sonstigen Dritten auch das Recht zur Beweismittelbesichtigung zu. Wie ein Verteidiger darf auch für sie ein Rechtsanwalt an Amtsstelle in die Asservate schauen.

_____ 958 Das gilt nach inzwischen gefestigter Rspr sogar nach Verurteilung und zwar selbst zu einer höheren als erwartbar gewesenen Freiheitsstrafe, dazu Meyer-Goßner/Schmitt Rn 28 zu § 116 StPO m zahlreichen Nachw. 959 BVerfG, 15.4.2005 – 2 BvR 465/05, Rn 12, NStZ-RR 2005, 343; 26.10.2006 – 2 BvR 67/06, Rn 9, NJW 2007, 1052 f; 18.3.2009 – 2 BvR 8/08, Rn 15, 2009, 2876 f; zust S/S/W/Ritscher Rn 1 zu § 478 StPO; MeyerGoßner/Schmitt Rn 2 zu § 478 StPO; BeckOK/Wittig Rn 3 zu § 478 StPO; scharf abl W/J/Nickolai Rn 25/76 ff. 960 ZB LG Saarbrücken, 2.7.2009 – 2 Qs 11/09, NStZ 2010, 111 f (dazu Tierel jurisPR-StrafR 19/2009, Anm 1. Für eine gleichwohl restriktive Gewährung von Akteneinsicht Riedel/Wallau NStZ 2003, 393 ff.

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Das gilt zunächst für beim Beschuldigten sichergestellte Unterlagen und andere Ge- 344 genstände, allerdings auch insoweit nicht unbeschränkt, weil die Interessen des Verletzten, soweit sie reichen und rechtlichen Schutz genießen, gegen die des Beschuldigten abzuwägen sind. Selbst persönliche Unterlagen des Beschuldigten wie zB Kontoauszüge sind den Blicken des Verletzten nicht generell entzogen.961 Maßgeblich zu berücksichtigen sind auf seiten des Beschuldigten vielmehr der jeweilige Erkenntnisstand der Ermittlungsbehörden, also der Grad des Verdachts, die Verurteilungswahrscheinlichkeit, und die Schwere des Tatvorwurfs. Je gravierender der Tatvorwurf und je stärker der Tatverdacht, desto geringer wiegen dessen Interessen. Gleichzeitig steigt im selben Ausmaß, also zB mit der Höhe des erlittenen Schadens, die Berücksichtigungsfähigkeit der Belange des Verletzten. Es kommt auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles an. Es ist gibt aber nur wenige Beweismittel, die von vorn herein für den Verletzten tabu sind. Dazu gehören va Krankheitsbefunde, aber auch der Diskretion unterliegende persönliche Umstände. Insoweit wird es aber häufig schon an einem berechtigten Einsichtsinteresse selbst fehlen. § 406e StPO unterscheidet ebensowenig wie § 475 Abs 3 StPO zwischen Asservaten, 345 die beim Beschuldigten und solchen, die bei Dritten sichergestellt wurden. Gleichwohl kann die Einsicht in Unterlagen Dritter, insbes in solche persönlicher Natur, nur unter engeren Voraussetzungen gewährt werden als in Schriftstücke des Beschuldigten. Zunächst bedarf es der Feststellung, ob sich das rechtliche Interesse des Verletzten auch auf die Kenntnis der Asservate Dritter erstreckt. Das ist gegenüber Unterlagen des Beschuldigten seltener der Fall. Ferner ist dem Schutz eines außenstehenden Dritten beim erforderlichen Abwägungsvorgang ein deutlich höheres Gewicht beizumessen. Aber auch hier sind letztlich wiederum die Umstände des Einzelfalles maßgeblich. Daraus folgt eine andere Gewichtung, wenn der Beschuldigte Organ des Dritten war oder ist: Führte er als Geschäftsführer die GmbH, in deren Unterlagen der Verletzte Einsicht begehrt, so ist sie Letzterem unter gleichen oder zumindest kaum engeren Vorraussetzungen zu gewähren als in Unterlagen des Beschuldigten selbst. Das kann dazu führen, dass Einsicht in persönliche Schriftstücke des Beschuldigten verweigert, in Geschäftsunterlagen der GmbH hingegen gewährt wird. Interessen des Insolvenzverwalters dürften nur unter besonderen Umständen entgegenstehen. In die umgekehrte Richtung wandelt sich hingegen die Gewichtung beim Begehren, Einsicht in persönliche Unterlagen eines dem Beschuldigten fernstehenden Zeugen, etwa eines Mitarbeiters der GmbH, zu erhalten. Umstritten ist, ob auch der Insolvenzverwalter über das Vermögen einer juristi- 346 schen Person berechtigt ist, Einsicht in die Strafakten und die Beweismittel zu nehmen. Das wird zum Teil unter Hinweis auf seine besondere Stellung verneint, weil er weder Rechtsnachfolger des Schuldners sei, noch Ansprüche gegen diesen verfolge und die Eigenschaft „Verletzter“ nicht zum verwalteten Vermögen gehöre, sondern an die natürliche oder juristische Person als solcher gebunden sei. Das Bestreben, zB den Geschäftsführer in Haftung zu nehmen, genüge nicht.962

_____ 961 So aber Ciolek-Krepold Rn 367. 962 So zB OLG Koblenz wistra 1988, 203 ff (dagegen zutr H Schäfer wistra 1988, 216 ff); OLG Frankfurt wistra 1996, 197 ff; restriktiv auch OLG Köln, 16.10.2014 – 2 Ws 396/14, NZI 2014, 1059 ff; Wessing NZI 2003, 1, 11; aA OLG Braunschweig, 10.3.2016 – 1 Ws 56/16, ZInsO 2016, 1011 ff (dazu Köllner/Mück NZI 2016, 598 f) für den Gutachter im Insolvenzeröffnungsverfahren, den es dem Insolvenzverwalter gleichstellt; ebenso bereits OLG Dresden, 4.7.2013 – 1 Ws 53/13, NZI 2014, 358 f mAnm von der Fecht; OLG Köln, 16.10.2014 – 2 Ws 396/14, ZInsO 2014, 2501 ff (mit Beschränkung auf Akten zu Straftaten gegen das verwaltete Unternehmen); LG Hildesheim, 26.3.2007 – 25 Qs 17/06, NJW 2008, 531 ff; 22.8.2007 – KLs 5413 Js 18030/06,

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Diese Argumentation greift nicht durch. Da jeder Dritte Einsicht in die Strafakten nehmen darf, der Ansprüche gegen den Beschuldigten prüfen möchte, ist kein Grund dafür ersichtlich, nun gerade dem Insolvenzverwalter dieses Recht streitig zu machen. Sein berechtigtes Interesse folgt aus seiner Aufgabe, die Masse tunlichst zu mehren, im Bedarfsfall auch durch Verfolgung von Ansprüchen gegen frühere oder noch im Amt befindliche, aber nicht mehr verfügungsbefugte Organe oder deren Mitglieder. Soweit der Insolvenzverwalter solche Ansprüche prüfen will oder geltend zu machen beabsichtigt, ist er als „Verletzter“ iSd § 406e StPO zu behandeln.963 Nichts anderes kann gelten, wenn er Ansprüche gegen einen Dritten verfolgen will. Aussagen des Beschuldigten zum geschäftlichen Verhältnis zwischen der nunmehrigen Schuldnerin und dem Dritten können von wesentlicher Bedeutung sein, begründen jedenfalls das rechtliche Interesse an der Akteneinsicht. Die Durchsetzung eines Haftungsanspruchs gegen den Dritten kann den Beschuldigten finanziell sogar entlasten. 348 Gerade wenn ein (Insolvenz-)Schuldner im Verdacht steht, Vermögenswerte beiseitegeschafft oder als Verantwortlicher einer insolventen juristischen Person Vermögen veruntreut zu haben, ergeben sich oft erst aus den sichergestellten Unterlagen Hinweise auf den Verbleib dieser der Masse gebührenden Vermögensteile. Es wird dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter deshalb regelmäßig die Sichtung aller Beweismittel eingeräumt werden müssen. Soweit die Asservate aus Unterlagen oder sonstigen Gegenständen bestehen, welche zur Masse gehören, hat der Insolvenzverwalter aber nicht nur ein Besichtigungsrecht, sondern es steht ihm ein, wenn auch nicht immer sofort durchsetzbarer, so doch immerhin bedingter Herausgabeanspruch gegen die Staatsanwaltschaft zu.964 347

X. Informationsbeschaffung bei anderen Behörden Bittmann/Joecks

1. Steuerbehörden 349 Namentlich die Kenntnisse der Finanzbehörden haben für die Verfolgung von Insol-

venzdelikten potenziell eine nicht unerhebliche Relevanz. In der Regel sind dort Informationen vorhanden, die sich auf die Liquidität und das Zahlungsverhalten des Unternehmens über längere Zeiträume beziehen. Insofern liegt es nicht fern, wenn die Staatsanwaltschaft versucht, auf die bei der Finanzbehörde vorhandenen Daten zurückzugreifen. Diese Informationsbeschaffung stößt jedoch schnell an rechtliche Grenzen: Die bei der Finanzverwaltung vorhandenen Daten unterliegen dem Steuergeheimnis (§ 30 AO); dessen mit der Weitergabe von Daten verbundene Durchbrechung bedarf einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Auch wenn es sich um eine Ergänzung der allg Vorschriften über die Amtsverschwiegenheit handelt,965 wird ein qualifiziertes

_____ NStZ-RR 2008, 43 ff; 6.2.2009 – 25 Qs 1/09, NJW 2009, 3799 ff; AG Bochum, 22.11.2016 – 64 Gs-35 Js 206/05, ZInsO 2016, 1442 f; Weyand/Diversy Rn 179. 963 Str, wie hier Ciolek-Krepold Rn 355 f; H Schäfer KTS 1991, 23, 26; jedenfalls folgt das Einsichtsrecht aus § 475 StPO, OLG Braunschweig, 10.3.2016 – 1 Ws 56/16, ZInsO 2016, 1011 ff (dazu Köllner/Mück NZI 2016, 598 f); OLG Dresden, 4.7.2013 – 1 Ws 53/13, NZI 2014, 358 f mAnm von der Fecht; LG Hildesheim, 27.3.2007 – 25 Qs 17/06, NJW 2008, 531 ff, 533; 22.8.2007 – KLs 5413 Js 18030/06, NStZ-RR 2008, 43 ff; 6.2.2009 – 25 Qs 1/09, NJW 2009, 3799 ff; LG Mühlhausen, 26.9.2005 – 9 Qs 21/05, wistra 2006, 76 ff, 78, mAnm Frye; AG Bochum, 22.11.2016 – 64 Gs-35 Js 206/05, ZInsO 2016, 1442 f; Janca/Schroeder/Baron wistra 2015, 409 ff, 409; Weyand/Diversy Rn 179. 964 Sa oben Rn 290. 965 T/K/Drüen Rn 4 zu § 30 AO.

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Amtsgeheimnis geschaffen, dessen Durchlässigkeit sich nicht schon aus allg Regelungen der Amtshilfe ergibt. Die Praxis steht dem Steuergeheimnis zum Teil skeptisch gegenüber; es behindert 350 vielfach die Ermittlungstätigkeit und wird überdies von den Finanzbehörden zum Teil extensiv angewendet.966 Immerhin hat § 30 AO keinen Verfassungsrang.967 Andererseits handelt es sich aber um einen Ausfluss des über Art 1 Abs 1, Art 2 Abs 1 GG geschützten allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Das Steuergeheimnis steht unter der Schutzgarantie des Rechts auf „informationelle Selbstbestimmung“.968 Der Staat, der von seinem Bürger die Offenbarung einer Vielzahl von Details aus dem Privat- oder gar Intimleben fordert, ist zum Schutz der erhobenen Daten verpflichtet.

a) Reichweite des Steuergeheimnisses Der Gegenstand des Steuergeheimnisses ergibt sich aus § 30 Abs 2 AO. Danach geht es 351 um fremde Verhältnisse (§ 30 Abs 2 Nr 1 AO: „Verhältnisse eines anderen“) und fremde Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse (§ 30 Abs 2 Nr 2 AO), die in einem Verfahren oder aus einem anderen Anlass iSd § 30 Abs 2 Nr 1a-c AO bekannt geworden sind. Joecks

aa) „Verhältnisse“ Der Begriff Verhältnisse bezeichnet alle Merkmale, die eine Person von ihrer Umwelt 352 abheben und zum Individuum machen.969 Das Steuergeheimnis bezieht sich auf alles, was über eine Person bekannt werden kann. Erfasst sind also die gesamten persönlichen, wirtschaftlichen, rechtlichen, öffentlichen und privaten Verhältnisse einer Person.970 Der Schutz reicht vom Ort, der Zeit und der Art einzelner Geschäftsvorfälle über einzelne Bilanzpositionen bis hin zur Zahl der (ehelichen und nichtehelichen) Kinder, der Sauberkeit der Wohnung und der religiösen und politischen Einstellung.971

bb) „Eines anderen“ Anderer ist jeder, der nicht Amtsträger ist oder einem Amtsträger gleichsteht. Erfasst 353 sind neben natürlichen Personen auch juristische Personen und nicht rechtsfähige Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ebenfalls besteuert werden können. IGgs zu § 22 Abs 2 Nr 1 RAO verlangt § 30 Abs 2 Nr 1 AO 1977 nicht mehr die „Verhält- 354 nisse eines Steuerpflichtigen“, sondern begnügt sich mit den Verhältnissen „eines anderen“. Der Schutz erstreckt sich also auch auf Nicht-Steuerpflichtige, wie die in § 33 Abs 2 AO Genannten.972 Nach der Finanzrspr sind auch Gewährsleute (V-Leute, Informationspersonen, Anzeigeerstatter) vom Steuergeheimnis erfasst.973

_____ 966 So, wenn dem Betroffenen die Bekanntgabe der Person des Anzeigeerstatters unter Berufung auf das Steuergeheimnis verwehrt wird. 967 BVerfGE 67, 100, 142; Klein/Rüsken Rn 1 zu § 30 AO. 968 T/K/Drüen Rn 6 zu § 30 AO. 969 T/K/Drüen Rn 12 zu § 30 AO. 970 HHSp/Alber Rn 32 ff zu § 30 AO. 971 T/K/Drüen Rn 12 zu § 30 AO. 972 § 33 Abs 2 AO: „Steuerpflichtiger ist nicht, wer in einer fremden Steuersache Auskunft zu erteilen, Urkunden vorzulegen, ein Sachverständigengutachten zu erstatten oder das Betreten von Grundstücken, Geschäfts- oder/und Betriebsräumen zu gestatten hat.“ 973 Nachweise bei T/K/Drüen Rn 15 zu § 30 AO.

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Im Rahmen von Personengesellschaften sind Offenbarungen an Gesellschafter (insbes Kommanditisten) zulässig, soweit sie Gegenstand der einheitlichen und gesonderten Feststellung sind.974 Hingegen unterliegen Daten, die geeignet sind, über die gesamthänderische Verbundenheit hinaus etwas über den Persönlichkeits- oder Vermögensbereich des Beteiligten auszusagen, dem Steuergeheimnis.975 Bei Kapitalgesellschaften sind ihre Verhältnisse gegenüber deren Gesellschaftern ebenfalls Gegenstand des Steuergeheimnisses. Inwiefern dann Informationen von Seiten der Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer weitergegeben werden, ist eine gesellschaftsrechtliche Frage, die an der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 30 AO nichts ändert.976 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse können ebenfalls bestimmten Personen zu356 geordnet werden und gehören damit auch zu den Verhältnissen eines anderen iSd § 30 Abs 2 Nr 1 AO. Der Regelung in § 30 Abs 2 Nr 2 AO kommt daher nur klarstellende Bedeutung zu.977 Betriebs- und Geschäftsgeheimnis ist jede Tatsache des geschäftlichen oder betrieblichen Lebens, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt und anderen Personen nicht ohne weiteres zugänglich ist. Der Inhaber des Geheimnisses muss einen Geheimhaltungswillen und ein (berechtigtes wirtschaftliches) Geheimhaltungsinteresse haben.978 Erfasst sind Kundenlisten, Bezugsquellen, Bilanzen, Kalkulationen, Methoden der Betriebsstatistik, Applikationsverfahren, Vorlagen und Vorschriften technischer Art, insbes Zeichnungen, Modelle, Schnitte, Vermerke über die Beschaffenheit der Ware, die Art der Kundenwerbung, Prospekte und Kostenvoranschläge.979 Fremd ist ein Geheimnis für alle Personen, die das Geheimnis nicht kennen und die 357 nach dem Willen des Inhabers von der Kenntnis ausgeschlossen sein sollen.980 Die Verhältnisse eines anderen bzw Geheimnisse müssen in einer bestimmten Art/aus bestimmtem Anlass bekannt geworden sein. Erfasst ist zunächst das Verwaltungsverfahren (§ 30 Abs 2 Nr 1a, 1. Alt AO). Hierbei handelt es sich um jede nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet ist. Diese Tätigkeiten müssen in Steuersachen (§ 3 Abs 1, Abs 3 AO) ausgeübt werden.981 Gemeint sind auch solche Verwaltungsverfahren, die nach den entspr Einzelgesetzen den für Steuervergütungen geltenden Vorschriften der AO unterfallen, wie etwa Bestimmungen des Investitionszulagenrechts (§ 7 Abs 1 S 1 InvZulG 1993, § 19 Abs 6 S 1 BerlinFG). Ebenfalls erfasst sind Rechnungsprüfungsverfahren der Rechnungsprüfungsbehörden, soweit sie die Festsetzung und Erhebung der Steuern überprüfen (§ 30 Abs 2 Nr 1a Alt 2 AO).982 Schließlich wird auch das Bekanntwerden in gerichtlichen Verfahren (vor dem FG oder dem BFH) einbezogen. 358 Dem Steuergeheimnis unterliegen auch Verhältnisse eines anderen, die in einem Strafverfahren wegen einer Steuerstraftat oder einem Bußgeldverfahren wegen einer Steuerordnungswidrigkeit bekannt geworden sind (§ 30 Abs 2 Nr 1b AO). Erfasst ist also etwa auch der Zustand eines Geschäftsraums bei der Durchsuchung. Die Kenntnisse sind 355

_____ 974 BFH BStBl 1997, 750. 975 T/K/Drüen Rn 17 zu § 30 AO. 976 T/K/Drüen Rn 21 zu § 30 AO. 977 T/K/Drüen Rn 25 zu § 30 AO; Fischer Rn 8 zu § 355 StGB mN. 978 Vgl FG Baden-Württemberg EFG 1987, 62; Wolf NJW 1997, 98; T/K/Drüen Rn 26 zu § 30 AO. 979 HHSp/Alber Rn 94 zu § 30 AO; T/K/Drüen Rn 26 zu § 30 AO. 980 T/K/Drüen Rn 28 zu § 30 AO. Auch gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter ist das Steuergeheimnis zu wahren, HHSp/Alber Rn 70 zu § 30 AO. 981 T/K/Drüen Rn 31 zu § 30 AO. 982 T/K/Drüen Rn 32 zu § 30 AO.

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in einem solchen Verfahren erlangt, wenn ein objektiver oder subjektiver Zusammenhang mit dem amtlichen Verfahren besteht; es genügt, dass die Kenntnisse nur bei Gelegenheit einer Amtshandlung erlangt werden, die Amtshandlung also lediglich die Ausgangsposition für die Kenntnisnahme liefert.983 Gegen wen das Verfahren gerichtet ist, ist unerheblich.984 Bei Durchsuchungen nach § 103 StPO wegen einer Steuerstraftat erstreckt sich das Steuergeheimnis demnach auf Erkenntnisse über den Beschuldigten wie den Dritten, bei dem durchsucht wurde. Das Steuergeheimnis gilt auch für solche Verhältnisse, die in einem Verfahren in anderen Sachen als in Steuersachen bekannt geworden sind (§ 30 Abs 2 Nr 1c AO). Erfasst sind nur Fälle, in denen die Vorlage von Steuerbescheiden und Bescheinigungen gesetzlich vorgeschrieben war.985 Es geht um die vorgeschriebene Mitteilung einer Finanzbehörde, die gesetzlich vorgeschriebene Vorlage eines Steuerbescheides oder eine Bescheinigung über die bei der Besteuerung getroffenen Feststellungen. Schließlich unterfallen dem Steuergeheimnis nach § 30 Abs 2 Nr 3 AO auch die nach § 30 Abs 2 Nr 1 oder Nr 2 AO geschützten Daten; eine Verletzung des Steuergeheimnisses liegt dann vor, wenn jemand diese im automatisierten Verfahren unbefugt abruft, soweit sie für eines der in Nr 1 genannten Verfahren (Wahllosverfahren, Rechnungsprüfungsverfahren, gerichtliches Verfahren in Steuersachen) in einer Datei gespeichert sind. Die Daten müssen also zuvor im Besteuerungsverfahren angefallen sein.986 Außerdienstlich bekannt gewordene Verhältnisse, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unterfallen dem Steuergeheimnis nicht.987

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b) Durchbrechung des Steuergeheimnisses Dem Steuergeheimnis unterliegende Daten dürfen grundsätzlich nicht Dritten (außer- 363 halb der Finanzbehörde) offenbart werden. Der Finanzbehörde ist aber in bestimmten Konstellationen die Durchbrechung des Steuergeheimnisses erlaubt. Nötig hierfür ist eine Befugnis, die sich insbes aus § 30 Abs 4 AO ergeben kann. Soweit es um Informationen an die Staatsanwaltschaft geht, ist dabei zu differenzieren. Benötigt die Staatsanwaltschaft Informationen aus der Sphäre der Finanzverwaltung zur Durchführung eines Steuerstrafverfahrens, ist eine Erteilung von Auskünften in der Regel unkompliziert.988 Geht es hingegen um die Informationsbeschaffung bezüglich Nichtsteuerstraftaten, dürfen Auskünfte nur unter engen Voraussetzungen gegeben werden.989 Soweit sowohl Steuerstraftaten wie auch Nicht-Steuerstraftaten, etwa Insolvenzdelikte, berührt sind, stellt sich überdies die Frage nach der Grenze der Verwertbarkeit.990

_____ 983 Kühn/v Wedelstädr/Blesinger Rn 13 zu § 30 AO; OLG Hamm NJW 1981, 356, 358; T/K/Drüen Rn 35 zu § 30 AO. 984 BFH BStBl 1995, 497. 985 Schwarz/Schwarz Rn 27 zu § 30; T/K/Drüen Rn 37 zu § 30 AO. 986 T/K/Drüen Rn 39 zu § 30 AO. 987 T/K/Drüen Rn 38 zu § 30 AO. 988 Vgl unten Rn 342. 989 Vgl unten Rn 343 ff. 990 Vgl unten Rn 365.

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aa) Durchführung eines Steuerstrafverfahrens 364 Benötigt die Staatsanwaltschaft Angaben zur Durchführung eines Steuerstrafverfah-

rens, können entspr Informationen über die Verhältnisse eines anderen nach § 30 Abs 4 Nr 1 AO ohne weiteres gegeben werden. Die Offenbarung der nach Abs 2 erlangten Kenntnisse dient insoweit der Durchführung eines Strafverfahrens wegen einer Steuerstraftat (oder eines Bußgeldverfahrens wegen einer Steuerordnungswidrigkeit).

bb) Durchführung eines Strafverfahrens, das sich nicht auf Steuerstraftaten bezieht 365 Schwieriger ist die Situation, wenn es um die Durchführung eines Strafverfahrens geht,

das sich nicht auf Steuerstraftaten bezieht. § 30 Abs 4 Nr 1 AO ist dann nicht einschlägig; lediglich aus § 30 Abs 4 Nr 2–5 bzw § 30 Abs 5 AO kann sich dann ein Offenbarungsrecht ergeben.

(1) Gesetzliche Regelung 366 Die Offenbarung ist zulässig, soweit sie durch Gesetz ausdrücklich zugelassen ist. Sol-

che Zulassungen sind in einer Vielzahl von Vorschriften enthalten.991 Für Zwecke der Strafverfolgung sind jedoch lediglich wenige Regelungen vorhanden. Insbes für die Verfolgung von Insolvenzdelikten bestehen aber entspr Regelungen nicht. Andererseits können sich im Zusammenhang mit der anderweitig erlaubten Offenbarung auch insoweit relevante Erkenntnisse ergeben. 367 So ermächtigt § 6 des Gesetzes gegen missbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen vom 29.7.1976992 zur Mitteilung von Tatsachen, die den Verdacht eines Subventionsbetrugs begründen. Nach § 4 Abs 5 Nr 10 S 2 EStG muss die Finanzbehörde der Staatsanwaltschaft Tatsachen mitteilen, die den Verdacht von Korruptionsstraftaten nahelegen.993 Dazu gehören nach der Änderung des § 299 StGB auch Fälle der Angestelltenbestechung im Ausland.994 Mit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz (Art 18) wurde ein neuer § 31b – Mitteilungen zur Bekämpfung der Geldwäsche – mit Wirkung vom 1. Juli 2002 in die Abgabenordnung eingefügt.995 Das Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23. Juli 2002996 bindet die Zollbehörden stärker in die Ermittlungen bei Schwarzarbeit ein. Zugleich werden die Mitteilungsbefugnisse nach den §§ 31 und 31a AO zu Mitteilungspflichten und dabei teilweise erweitert. Bedeutsam ist namentlich § 31a AO (Mitteilungen zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung und des Leistungsmissbrauchs).

_____ 991 Vgl die Nachweise bei T/K/Drüen Rn 74 ff zu § 30 AO. 992 BGBl I 2037; dazu Partsch/Scheffner NJW 1996, 2492. 993 Vgl auch BMF BStBl I 2002, 630, 641. 994 Art 1 Nr 4 des Gesetzes „zur Ausführung des Zweiten Protokolls vom 19. Juni 1997 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, der Gemeinsamen Maßnahme betreffend die Bestechung im privaten Sektor vom 22. Dezember 1998 und des Rahmenbeschlusses vom 29. Mai 2000 über die Verstärkung des mit strafrechtlichen und anderen Sanktionen bewehrten Schutzes gegen Geldfälschung im Hinblick auf die Einführung des Euro vom 22. August 2002“ (BGBl I 3387), in Kraft seit 30. August 2002. 995 BGBl I 2070: „Die Offenbarung der nach § 30 geschützten Verhältnisse des Betroffenen ist zulässig, soweit sie der Durchführung eines Strafverfahrens wegen einer Straftat nach § 261 des Strafgesetzbuchs dient. Die Finanzbehörden haben Tatsachen, die auf eine derartige Straftat schließen lassen, den Strafverfolgungsbehörden mitzuteilen.“ 996 BGBl I 2787.

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(2) Zustimmung des Betroffenen Darüber hinaus ist eine Mitteilung stets zulässig, wenn der Betroffene zustimmt (§ 30 368 Abs 4 Nr 3 AO). Betroffener ist der, dessen Verhältnisse offenbart werden sollen.997 Dabei soll die Verwaltung zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet sein, die Verhältnisse zu offenbaren, wenn der Betroffene der Offenbarung zustimmt. Hintergrund ist der Umstand, dass § 30 AO nicht allein private Interesse schützt, sondern mittelbar auch öffentliche Interessen.998 Inwiefern dann ein umfänglicher Ermessensspielraum besteht, ist zweifelhaft.999 Es geht insbes um Fälle, in denen der Steuerpflichtige aus wirtschaftlichen Gründen gegenüber Gläubigern bzw Vertragspartnern die Erfüllung steuerlicher Pflichten nachweisen soll. Soweit es um Individualbesteuerung geht, kann nur der Steuerpflichtige selbst zu- 369 stimmen. Der Insolvenzverwalter kann nicht an seine Stelle treten, soweit es etwa um die Einkommensteuer des Gemeinschuldners geht. Auch sonst kann im Rahmen eines Einzelunternehmens eine Befreiung vom Steuergeheimnis durch andere nicht erfolgen. Inwiefern dies bei Kapitalgesellschaften anders ist, ist zweifelhaft. Die Frage wird in Rspr und Lit bislang nicht behandelt. Es spricht viel dafür, dass sich hier der Streitstand wiederfinden dürfte, den es für die Entbindung des Steuerberaters/Wirtschaftsprüfers von der Verschwiegenheitspflicht gibt.1000

(3) § 30 Abs 4 Nr 4 AO § 30 Abs 4 Nr 4 AO gestattet unter bestimmten Voraussetzungen die Durchbrechung des Steuergeheimnisses zur Durchführung eines Strafverfahrens wegen einer Tat, „die keine Steuerstraftat ist“. Die Bestimmung wird überlagert durch § 393 Abs 2 AO, der zT weitere Voraussetzungen für die Unterrichtung der Staatsanwaltschaft aufstellt. § 30 Abs 4 Nr 4a AO erlaubt die Übermittlung von Kenntnissen, die in „einem Verfahren wegen einer Steuerstraftat oder Steuerordnungswidrigkeit erlangt worden sind; …“. Ausgenommen von der Offenbarungsbefugnis sind „solche Tatsachen, die der Steuerpflichtige in Unkenntnis der Einleitung des Strafverfahrens oder des Bußgeldverfahrens offenbart hat oder die bereits vor Einleitung des Strafverfahrens oder des Bußgeldverfahrens im Besteuerungsverfahren bekannt geworden sind, …“ Der Durchbrechungsgrund erfasst also gerade nicht Erkenntnisse aus dem reinen Besteuerungsverfahren, sondern nur „Zufallsfunde“ iSd § 108 StPO oä und Bekundungen nach Einleitung des Verfahrens. Über den Wortlaut hinaus wird die Bestimmung nicht nur auf Steuerpflichtige, sondern auch auf sonstige Betroffene ausgedehnt, die zur Mitwirkung verpflichtet waren.1001 Erfasst sind damit also insbes Konstellationen, in denen bei Durchsuchungen nach §§ 102, 103 StPO Erkenntnisse über Nicht-Steuerstraftaten gewonnen werden. Die Durchbrechung des Steuergeheimnisses in diesen Fällen ist nur konsequent. Gäbe es nicht eine Sonderregelung für die Ermittlung von Steuerstraftaten durch Steuerfahndung und Strafsachen- und Bußgeldstelle, würden die Ermittlungshandlungen ohnehin von Polizei oder Staatsanwaltschaft vorgenommen, so dass diese ohne weiteres Kenntnis von

_____ 997 998 999 1000 1001

T/K/Drüen Rn 108 zu § 30 AO. T/K/Drüen Rn 111 zu § 30 AO; OLG Hamm NJW 1981, 356. Vgl BFH BStBl 1967 II, 572; FG Hamburg EFG 1988, 426. Vgl oben Rn 188 ff. T/K/Drüen Rn 114 zu § 30 AO; Schwarz/Schwarz Rn 43 zu § 30 AO; Klein/Rüsken Rn 174 zu § 30 AO.

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solchen Delikten erhielten. § 30 Abs 4 Nr 4a AO kompensiert die Verlagerung der Zuständigkeit durch die Erlaubnis der Weitergabe der Information an die (Polizei und) Staatsanwaltschaft. Daneben erlaubt § 30 Abs 4 Nr 4b AO die Unterrichtung der Staatsanwaltschaft, 374 wenn die entspr Kenntnisse ohne steuerliche Verpflichtung oder unter Verzicht auf ein Auskunftsverweigerungsrecht erlangt worden sind. Wer sich ohne rechtliche Verpflichtung äußert oder auf ein ihm zustehendes Auskunftsverweigerungsrecht verzichtet, ist nicht schutzwürdig.1002 Ohne steuerliche Verpflichtung handelt zB der Erstatter einer Anzeige (Denunziant).1003 Ebenfalls offenbart werden dürfen vorsätzlich falsche Angaben des Betroffenen ge375 genüber der Finanzbehörde (§ 30 Abs 5 AO).

(4) § 30 Abs 4 Nr 5 AO 376 Informationen aus dem Besteuerungsverfahren können hingegen nur nach Maßgabe des

§ 30 Abs 4 Nr 5 AO offenbart werden; in diesen Fällen ist überdies § 393 Abs 2 AO zu beachten. § 30 Abs 4 Nr 5 erlaubt die Durchbrechung des Steuergeheimnisses in Fällen eines 377 zwingenden öffentlichen Interesses. Die Bestimmung selbst definiert, wann ein öffentliches Interesse „namentlich gegeben“ ist. Der Fall ist dies zunächst bei Verbrechen und vorsätzlichen schweren Vergehen gegen Leib und Leben oder gegen den Staat und seine Einrichtungen [lit a)]. Dies kann etwa in Fällen groß angelegter Korruption der Fall sein. Im Insolvenzstrafrecht von erheblicher Bedeutung ist lit b): Danach kann eine Information erfolgen, wenn „Wirtschaftsstraftaten verfolgt werden oder verfolgt werden sollen, die nach ihrer Begehungsweise oder wegen des Umfangs des durch sie verursachten Schadens geeignet sind, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs oder auf die ordnungsgemäße Arbeit der Behörden und der öffentlichen Einrichtungen erheblich zu erschüttern, …“. Schließlich erlaubt lit c) die Offenbarung, wenn diese erforderlich ist zur Richtigstellung in der Öffentlichkeit verbreiteter unwahrer Tatsachen. Entscheidende Bedeutung kommt zunächst der Frage zu, wann von einem solchen 378 gravierenden Wirtschaftsdelikt gesprochen werden kann. In der Kommentarliteratur ist schon umstritten, wie man den Begriff der Wirtschaftsstraftaten definieren soll. Vorgeschlagen wird zT eine Anlehnung an § 74c GVG.1004 Damit gehören die Bankrottdelikte zu den „Wirtschaftsstraftaten“ (§ 74c Abs 1 Nr 5 GVG). Man wird darüber hinaus auch solche Fälle des Betrugs usw erfassen müssen, bei denen entgegen § 74c Abs 1 Nr 6 GVG zur Beurteilung des Falles keine besonderen Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind. Es ist nicht einzusehen, warum ein relativ einfach gelagerter Betrug mit einem erheblichen volkswirtschaftlichen Schaden nicht für Zwecke des § 30 Abs 4 Nr 5b AO als „Wirtschaftsstraftat“ angesehen werden soll, wenn die Tat zumindest im Wirtschaftsleben begangen worden ist und das vorausgesetzte Quantum Schaden erreicht. Die Wirtschaftsstraftat muss zu einem erheblichen Schaden geführt haben. Der Um379 fang ist nach dem konkreten Fall zu bestimmen.1005 Überdies muss diese Tat entweder ge-

_____ 1002 1003 1004 1005

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T/K/Drüen Rn 115 zu § 30 AO. Vgl aber BMF DStR 1981, 319. Vgl T/K/Drüen Rn 125 zu § 30 AO. T/K/Drüen Rn 130 zu § 30 AO.

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eignet sein, die wirtschaftliche Ordnung erheblich zu stören oder aber das Vertrauen der Allgemeinheit auf die Redlichkeit des geschäftlichen Verkehrs usw zu erschüttern. Judikatur zu dieser Frage existiert praktisch nicht. Den wenigen Entscheidungen ist zu entnehmen, dass ganz erhebliche Anforderungen zu stellen sind.1006 So genügt eine Tat nach § 82 Abs 1 Nr 1 GmbHG regelmäßig nicht.1007 In einem Betrugsfall zum Nachteil der Bundeswehr hatte der 3. Zivilsenat noch zu § 22 RAO eine zulässige Durchbrechung angenommen.1008 Die wirtschaftliche Ordnung erheblich stören können nur Wirtschaftsstraftaten, die zu einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gefüges führen. Es muss sich also um Bankenzusammenbrüche und Großinsolvenzen kriminellen Charakters mit Auswirkung auf eine Vielzahl von Anlegern, Zulieferbetrieben usw handeln.1009 Das Vertrauen der Allgemeinheit in die Richtigkeit des wirtschaftlichen Verkehrs können insbes solche Straftaten erschüttern, die sich gegen das UWG oder gegen Rechnungslegungsvorschriften des Aktiengesetzes und der anderen in § 74c Abs 1 Nr 1 GVG genannten Gesetze wenden.1010 Dabei genügt nicht jede Enttäuschung der Erwartung, Geschäftsverkehr sei mehr oder minder redlich; die Tat muss geeignet sein, dieses Vertrauen der Allgemeinheit erheblich zu erschüttern. Damit erlaubt § 30 Abs 4 Nr 5b AO in der Regel die Informationsweitergabe an die Staatsanwaltschaft nur, wenn es um gravierende Insolvenzdelikte („Großkonkurse“) geht. Wenn demgegenüber die Finanzverwaltung in AEAO zu § 30 Tz 8.11 die Auffassung vertritt, bei Erkenntnissen zu Insolvenzstraftaten sei das Steuergeheimnis durchweg zu vernachlässigen, widerspricht dies dem Wortlaut des Gesetzes und ist rechtswidrig.1011 Auch in diesen Fällen bedarf § 393 Abs 2 AO der Beachtung. Nach § 393 Abs 1 AO richten sich die Rechte und Pflichten des Steuerpflichtigen bzw des Beschuldigten im Besteuerungsverfahren und im Strafverfahren nach den für das jeweilige Verfahren geltenden Vorschriften. § 393 Abs 2 S 1 AO statuiert ein Verwertungsverbot für Tatsachen oder Beweismittel, die der Staatsanwaltschaft (oder dem Gericht) aus den Steuerakten bekannt werden, wenn und soweit der Steuerpflichtige der Finanzbehörde vor Einleitung des Strafverfahrens oder in Unkenntnis der Einleitung diese Beweismittel oder Tatsachen in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten offenbart hat. Eine Ausnahme macht dann § 393 Abs 2 S 2 AO: „Dies gilt nicht für Straftaten, an deren Verfolgung ein zwingendes öffentliches Interesse (§ 30 Abs 4 Nr 5) besteht.“ Dabei besteht überwiegend Einvernehmen, dass gegen § 393 Abs 2 S 2 AO erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken bestehen.1012 Die Vorschrift verstößt gegen das nemotenetur-Prinzip und ist daher verfassungswidrig.1013 Eine verfassungskonforme Auslegung scheidet aus.1014 Eine Durchbrechung des Steuergeheimnisses ist in diesen Fällen unzulässig.

_____ 1006 BGH (Z) NJW 1982, 1648; OLG Stuttgart wistra 1986, 191. 1007 OLG Stuttgart wistra 1986, 191, 192. 1008 BGH (Z) NJW 1982, 1648. 1009 S/S/Perron Rn 30 zu § 355 StGB; T/K/Drüen Rn 127 zu § 30 AO; Schwarz/Schwarz Rn 49 zu § 30 AO; zT anders LK/Schäfer 10. Aufl. Rn 66 zu § 355 StGB; vgl auch Müller ZRP 1970, 110, 111; Schulz ZRP 1976, 76; Heinz GA 1977, 193, 199 ff. 1010 T/K/Drüen Rn 128 zu § 30 AO. 1011 MK/Schmitz § 355 StGB Rn 79. 1012 Vgl HHSp/Hellmann Rn 180 zu § 393; J/J/R/Joecks Rn 97 ff zu § 393; Kohlmann/Hilgers-Klautzsch Rn 242 zu § 393 AO; Reiß S 234 f; Reiß NJW 1977, 1436, 1437 f; SK/Rogall Rn 163 zu vor § 133 StPO; aM Meine wistra 1985, 186; Rüster S 90 ff; dies wistra 1988, 49, 52; Koch/Scholtz/Scheurmann-Kettner Rn 23 zu § 393. 1013 HHSp/Hellmann Rn 181 zu § 393 AO; J/J/R/Joecks Rn 100 zu § 393 AO. 1014 HHSp/Hellmann Rn 182 zu § 393 AO; J/J/R/Joecks Rn 100 zu § 393 AO.

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Eine andere Frage ist, wann der Steuerpflichtige Tatsachen oder Beweismittel „in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten“ offenbart hat. Jedenfalls sind solche Informationen erfasst, die der grundrechtlich Betroffene aufgrund einer erzwingbaren Mitwirkungspflicht mitgeteilt hat.1015 Dabei ist gleichgültig, von wem der Anstoß zur Mitwirkung ausgegangen ist, ob also der Steuerpflichtige von sich aus oder auf Aufforderung der Finanzbehörde hin die Tatsachen oder Beweismittel mitgeteilt hat.1016 Nicht erfasst sind daher freiwillige Angaben des Steuerpflichtigen, zB Anträge auf 385 Steuererstattung oder -vergütung oder die freiwillige Vorlage von Unterlagen.1017 Umstritten ist, ob der Steuerpflichtige auch dann in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten handeln kann, wenn er wahrheitswidrige Angaben macht. So hatte das BayObLG mehrfach Fälle zu beurteilen, in denen Steuerpflichtige zur Erreichung einer Reduzierung der Steuerlast verfälschte Rechnungen vorlegten, mit deren Hilfe sie die Abzugsfähigkeit von Aufwendungen als Werbungskosten (oder Betriebsausgaben) erreichen wollten. Wer die Urkunden verfälscht hat, war nicht aufklärbar; im Hinblick auf das Gebrauchen der unechten Urkunde verneinte das BayObLG eine Verwertbarkeit vor dem Hintergrund des § 393 Abs 2 S 1 AO.1018 Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Wer eine unechte Urkunde zur Absicherung seiner Täuschung im Besteuerungsverfahren vorlegt, handelt bei Gelegenheit der Erfüllung steuerlicher Pflichten, nicht jedoch „in Erfüllung“ solcher.1019 Zwischenzeitlich hat auch der BGH klargestellt, dass er der Rechtsauffassung des BayObLG nicht zu folgen vermag.1020 § 393 Abs 2 S 1 AO schützt nur (aber immerhin) denjenigen, der bei wahrheitsgemäßer Erfüllung steuerlicher Pflichten sich einer Nichtsteuerstraftat bezichtigt, nicht jedoch denjenigen, der mittels einer unechten Urkunde die Finanzbehörde zu täuschen versucht.1021 Soweit der Beschuldigte in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten Tatsachen oder Be386 weismittel mitgeteilt hat, dürfen Staatsanwaltschaft und Gericht auf die Steuerakten nicht zurückgreifen. Dabei ist nach hM der Begriff der „Steuerakten“ eng auszulegen. Erfasst sein sollen nur die Akten der Finanzbehörde über das Besteuerungsverfahren (einschließlich des Rechtsbehelfsverfahrens) und die Akten des Finanzgerichts, nicht dagegen die Steuerstrafakten.1022 Insbes sollen die Steuerstrafakten ausgeschlossen sein, die von der Finanzbehörde in ihrer Eigenschaft als Verfolgungsbehörde zu führen sind.1023 Daran ist richtig, dass auf die Steuerstrafakten zugegriffen werden kann, wenn und soweit die Voraussetzungen der Offenbarung „in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten“ nicht erfüllt sind. Sollten sich aber Ablichtungen der Steuerakte in der Steuerstrafakte befinden – was oftmals der Fall ist –, greift auch insoweit das Verwertungsverbot des § 393 Abs 2 S 1 AO. Entscheidend ist nicht, wo sich der Nachweis befindet, sondern ob die Steuerakte die „Quelle der Erkenntnis“ war.1024 Überdies wird man solche aus der Steuerakte herrührenden Tatsachen oder Beweismittel dem Verwertungsverbot des § 393

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_____ 1015 Klein/Jäger Rn 12 zu § 393 AO; HHSp/Hellmann Rn 137 zu § 393 AO. 1016 Hellmann aaO. 1017 Besson S 158 f; Kohlmann/Hilgers-Klautzsch Rn 199 zu § 393 AO; HHSp/Hellmann Rn 139 zu § 393 AO. 1018 Vgl BayObLG NJW 1997, 600; wistra 1998, 117, 118. 1019 Vgl Jarke wistra 1997, 325, 327; Joecks wistra 1998, 86, 88 ff; Maier wistra 1997, 53, 54; HHSp/ Hellmann Rn 138 zu § 393 AO. 1020 BGH wistra 1999, 341; 2003, 429. 1021 J/J/R/Joecks Rn 74 zu § 393 AO. 1022 Kohlmann/Hilgers-Klautzsch Rn 214 zu § 393 AO; R/K/Roth Rn 144 zu § 393 AO; Hadamitzky/Senge Rn 8 zu § 393 AO. 1023 Brenner StBp 1975, 277. 1024 Schwarz/Dumke Rn 55 zu § 393 AO.

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Abs 2 S 1 AO unterfallen lassen müssen, die der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht auf sonstige Weise unter Verletzung des Steuergeheimnisses von der Finanzbehörde oder einem ihrer Amtsträger mitgeteilt werden.1025 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass im Hinblick auf Nicht-Steuerstraftaten wegen des Steuergeheimnisses Auskünfte durch die Finanzbehörde regelmäßig nicht erteilt werden dürfen. Dies gilt namentlich für solche Tatsachen oder Beweismittel, die der Steuerpflichtige in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten offenbart hat. In den anderen Fällen ist eine Offenbarung zulässig, wenn es sich um gravierende Wirtschaftsstraftaten handelt, deretwegen um die Auskunft nachgesucht wird. Die Auffassung der Finanzverwaltung, Erkenntnisse zu Insolvenzstraftaten iSd §§ 283 bis 283c StGB oder zu Insolvenzverschleppungsstraftaten (§ 15a InsO) sei durchweg zulässig, ist rechtswidrig.

cc) Grenzen der Verwertbarkeit Soweit für das Steuerstrafverfahren bedeutsame Tatsachen oder Beweismittel gleichzei- 387 tig Relevanz für die Verfolgung von Nicht-Steuerstraftaten haben, stellt sich die Frage nach den Grenzen der Verwertbarkeit. Wer eine Steuerhinterziehung unter Verwendung verfälschter oder gefälschter Urkunden begeht, sich also tateinheitlich wegen Steuerhinterziehung und Urkundenfälschung strafbar macht, wird durch das Steuergeheimnis insofern nicht geschützt, als die Verwendung der unechten Urkunde regelmäßig nicht „in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten“ erfolgt. Wer mit der Steuerhinterziehung eine unrichtige Bilanz vorlegt, mag auf der Grundlage des entspr Beweismittels wegen Steuerhinterziehung verurteilt werden. Die Bilanz kann dann auch wegen der Verfolgung anderer Straftaten, etwa eines Insolvenzdelikts, herangezogen werden, da das Machen unrichtiger Angaben niemals „in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten“ erfolgt. Liegt aber eine korrekte Bilanz nur (noch) als Teil der Steuerakte vor, ist diese selbst dann nicht verwertbar, wenn Steuerstraf- und Insolvenzstrafverfahren im selben Verfahren verhandelt werden.1026

c) Gesamtergebnis Als Gesamtergebnis ist festzuhalten: Eine Informationsbeschaffung aus den Quellen der 388 Finanzbehörde wird regelmäßig durch das Steuergeheimnis erschwert oder gar unmöglich gemacht. Dies ist von Verfassungs wegen vorgegeben, wenn und soweit die Tatsachen oder Beweismittel vom Steuerpflichtigen in Erfüllung steuerrechtlicher Pflichten offenbart worden sind. Soweit es um Erkenntnisse geht, die zugleich für das Steuerstrafverfahren von Bedeutung sind, können die entspr Tatsachen oder Beweismittel regelmäßig auch für die Verfolgung anderer Straftaten, etwa von Insolvenzdelikten, genutzt werden. In allen anderen Fällen kommt es darauf an, ob es um die Informationsbeschaffung für die Verfolgung gravierender Wirtschaftsstraftaten iSd § 30 Abs 4 Nr 5b AO geht.

_____ 1025 HHSp/Hellmann Rn 155 zu § 393 AO; Kühn/v Wedelstädr/Blesinge Rn 7 zu § 393; J/J/R/Joecks Rn 84 zu § 393 AO; Müller DStR 1986, 702. 1026 Vgl auch OLG Stuttgart wistra 1986, 191.

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2. Arbeits- und Zollverwaltung Schulze 389 Das Arbeitsmarktstrafrecht ist heute ein wesentlicher Aufgabenbereich der Wirtschaftsabteilungen der Staatsanwaltschaften. Die in der Schattenwirtschaft der Schwarzarbeit erwirtschafteten Umsätze schädigen die Sozialsysteme in immensen Größenordnungen. Ein besonderer Anreiz für Schwarzarbeit besteht dabei in der geringen Ahndungswahrscheinlichkeit. Nur ein weitgehender Datenabgleich und -austausch gewährleistet eine effektive Ermittlungstätigkeit. Dies ist in Einklang zu bringen mit den Erfordernissen des Sozialdatenschutzes. a) Allgemeine Regelungen des Sozialdatenschutzes 390 Das System der sozialen Sicherung bedingt die fortwährende Sammlung einer Vielzahl

personenbezogener Daten zur Entscheidung über die Gewährung verschiedener Leistungen. Die zur Sammlung und Speicherung von Daten eingesetzten elektronischen Datenverarbeitungssysteme haben es – als Konsequenz der Anerkennung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung – notwendig werden lassen, den Schutz dieser Daten durch die Leistungsträger zu gewährleisten und eine weitgehende Pflicht zur Geheimhaltung zu normieren. Dem Schutz der sozialen Geheimnisse dienen § 35 SGB I und die Vorschriften des zweiten Kapitels SGB X, welche die Erhebung, die Verarbeitung und Nutzung von Sozialdaten regeln. Gemäß § 35 Abs 3 SGB I besteht, soweit eine Datenübermittlung nicht zulässig ist, keine Auskunftspflicht, keine Zeugnispflicht und keine Pflicht zur Vorlegung oder Auslieferung von Schriftstücken, Akten und Dateien. Ohne Pflicht zur Auskunft besteht aber auch kein Recht zur Erteilung. Dieser Schutz gilt für alle personenbezogene Daten bzw Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse unabhängig davon, auf welche Weise diese Daten den Leistungsträgern oder ihnen gleichgestellten Stellen bekannt geworden sind. 391 Diese Verpflichtung der Leistungsträger zum Geheimnisschutz unterscheidet sich in ihrer Ausgestaltung stark von der durch § 203 StGB strafbewehrten Schweigeverpflichtung, die nur dann besteht, wenn dem Schweigepflichtigen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer der besonders verpflichteten Berufsgruppen ein Geheimnis anvertraut oder sonst bekannt geworden ist. Nach § 161 StPO kann die Staatsanwaltschaft im Rahmen eines Ermittlungsverfah392 rens von allen öffentlichen Behörden Auskunft verlangen. Dieses Auskunftsrecht der Staatsanwaltschaft ist durch § 35 SGB I in Bezug auf die Leistungsträger eingeschränkt. Zur Erfüllung von Aufgaben der Strafverfolgungsbehörden regelt § 68 Abs 1 SGB X die Datenübermittlung im Wege der Amtshilfe. Danach ist es im Einzelfall auf Ersuchen zulässig, Name, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort, derzeitige Anschrift des Betroffenen, seinen derzeitigen oder künftigen Aufenthalt, sowie Namen und Anschriften seiner derzeitigen Arbeitgeber zu übermitteln, soweit kein Grund zur Annahme besteht, dass dadurch schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden und wenn das Ersuchen nicht länger als sechs Monate zurückliegt. Amtshilfe wird immer im Einzelfall geleistet, daher ist es unzulässig, Sozialdaten von Personengruppen zB im Rahmen von Fahndungsmaßnahmen zu übermitteln. Weiterhin dürfen Auskünfte, die zur Verfolgung einer Beitragsvorenthaltung nach § 266a Abs 1 StGB erfordert werden, ohne richterlichen Beschluss erteilt werden, § 69 I Nr 2 SGB X. Darüber hinausgehend regelt § 73 SGB X speziell die Übermittlung von Daten für die 393 Durchführung eines Strafverfahrens. Eine Übermittlung von Sozialdaten ist nach Abs 1 grundsätzlich zulässig, soweit sie zu Durchführung eines Strafverfahrens wegen eines Verbrechens oder wegen einer sonstigen Straftat von erheblicher Bedeutung erforderlich

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ist. Unter die letzteren fallen nach den Gesetzesmaterialien auch Vergehen, wenn sie in besonders gravierendem Maße und mit weitreichenden Folgen die Rechtssphäre des Opfers verletzen oder erhebliche volkswirtschaftliche Schäden verursachen. Eingeschränkt ist die Übermittlungsbefugnis zur Aufklärung von Vergehen gemäß Abs 2 der Vorschrift. Übermittelt werden dürfen dann nur Vor- und Familienname, früher geführte Namen, Geburtsdatum, Geburtsort, derzeitige und frühere Anschriften des Betroffenen sowie Namen und Anschrift seiner derzeitigen und früheren Arbeitgeber, sowie demnächst zu erbringende Geldleistungen. Bei jeder Übermittlung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Erforderlich ist nach § 73 Abs 3 SGB X eine richterliche Anordnung, der die ersuchte 394 Stelle ohne eigene Prüfungsmöglichkeit Folge zu leisten hat. Eine staatsanwaltschaftliche Anordnungsbefugnis besteht nicht. Bei Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Übermittlungsanordnung steht dem Leistungsträger die Überprüfung im Beschwerdewege offen. § 73 Abs 1 und Abs 3 gehen bezüglich der Erlangung von Sozialdaten den allgemeinen strafprozessualen Vorschriften vor.

b) Regelungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) aa) Allgemeines Die Krise im Unternehmen geht regelmäßig mit „Einsparüberlegungen“ des Unternehmers insb bzgl der „lästigen“ Sozialversicherungsbeiträge einher. Hinzu kommen Modelle der Beschäftigung „Scheinselbstständiger“ und des Sozialleistungsmißbrauchs durch geringfügig Beschäftigte. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) ist dieser praktisch bedeutsame Teilbereich des (auch Insolvenz-)Strafrechtes (neu) geregelt. Hinsichtlich der Prüf- und Ermittlungstätigkeit besteht heute eine Schwerpunktbildung bei den Zollbehörden. Mit der Novelle des SchwarzArbG vom 1.8.20041027 wurde als neue Verfolgungsbehörde eine Bundespolizeieinheit, die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS), die aus Zollbeamten und aus Mitarbeitern der Arbeitsinspektion der Bundesagentur für Arbeit aufgebaut wurde, geschaffen. Durch die Einrichtung einer eigenen Ermittlungs- und Verfolgungsbehörde auf dem Gebiet des Arbeitsmarktstrafrechts wurde der Verfolgungsdruck durch Effektivierung und Spezialisierung der Ermittlungsbehörde wesentlich erhöht. Zuständig als Behörden der Zollverwaltung sind die Hauptzollämter mit den Sachgebieten E für die Bekämpfung der Schwarzarbeit und der illegalen Erwerbstätigkeit. Die Prüfungszuständigkeit bei der Erfüllung steuerlicher Pflichten obliegt weiter in erster Linie den Landesfinanzbehörden. Den Zollbehörden steht insoweit nach § 2 Abs 1 S 2 lediglich ein Mitwirkungsrecht und eine Mitteilungspflicht zu. Mit dem Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 1028 ist der Aufgaben- und Prüfbereich der Zollbehörden faktisch noch vergrößert worden. Kern des Gesetzes ist das in Artikel 1 verankerte Mindestlohngesetz, durch das ein allgemeiner Mindestlohn eingeführt wird. Damit wird die Tarifautonomie dahingehend eingeschränkt, dass es den Tarifparteien untersagt wird, Tariflöhne unterhalb des Mindestlohnes zu vereinbaren.

_____ 1027 BGBl I 1842. 1028 BGBl I 1355.

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bb) Befugnisse der Zollverwaltung 399 Die Behörden der Zollverwaltung prüfen nach § 2 Abs 1 SchwarzArbG:



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die Einhaltung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten des Arbeitgebers nach § 28a Sozialgesetzbuch IV (SGB IV). Verstöße gegen diese Melde- und Aufzeichnungspflichten stehen erfahrungsgemäß im Zusammenhang mit einer vom Arbeitgeber beabsichtigten gemäß § 266a StGB strafbaren Verkürzung von Sozialversicherungsbeiträgen. ob die (zwingenden) Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohngesetzes, des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes und des § 10 Absatz 5 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes eingehalten werden oder wurden im Zusammenhang mit Dienst- und Werkleistungen den Missbrauch von Leistungen nach den Sozialgesetzbüchern II und III sowie dem Altersteilzeitgesetz. In die Prüfungen sind auch die neuen Leistungen nach dem SGB II (Arbeitslosengeld II) einbezogen. die Bescheinigung der Angaben des Arbeitgebers im Zusammenhang mit Leistungen nach dem SGB III. Es sind hier Prüfpflichten auf der Grundlage der zuvor geltenden §§ 304  ff SGB III übernommen. Solche Leistungsbescheinigungen sind die Arbeitsbescheinigung nach § 312 SGB III, die Nebeneinkommensbescheinigung nach § 313 SGB III sowie die Insolvenzgeldbescheinigung nach § 314 SGB III. ob Arbeitgeber bestimmter Branchen den Tag des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses spätestens bei dessen Aufnahme an die Datenstelle der Deutschen Rentenversicherung gemeldet haben, sogenannte Sofortmeldung. ob bei ausländischen Arbeitnehmern die erforderlichen Arbeitsgenehmigungen bzw Aufenthaltstitel vorliegen Diese Prüfungspflichten sind aus dem SGB III in die §§ 10 und 11 übernommen, wie auch bisherigen Straftatbestände der §§ 406 und 407 SGB III, deren Gegenstand jeweils illegale Ausländerbeschäftigung war und auf den zu Grunde liegenden Ordnungswidrigkeiten-Tatbeständen des § 404 Abs 2 Nr 3 u 4 SGB III beruhten. Änderungen ergaben sich jedoch insbesondere in § 11. Dieser Straftatbestand erfasst nach dem ÄndG vom 19.8.20071029 jetzt auch illegale selbstständige Tätigkeit. die Einhaltung der steuerlichen Pflichten.

Bereits aus dieser Aufzählung ergibt sich, dass wesentliche Bereiche der Prüfaufgaben der FKS nicht als Schwarzarbeit definiert sind.1030 Die Beschäftigten der Hauptzollämter führen in Wahrnehmung ihrer Aufgaben an400 lassbezogene und verdachtsunabhängige Prüfungen durch. Die Prüfungen können auch vergangene Zeiträume umfassen. Eine Prüfungsverfügung der FKS muss grundsätzlich nicht schriftlich erlassen werden und bedarf keiner vorherigen schriftlichen Ankündigung. Die Behörden der Zollverwaltung haben bei der Verfolgung von Straftaten und Ord401 nungswidrigkeiten – die mit einer der in § 2 Abs 1 SchwarzArbG genannten Prüfgegenstände unmittelbar zusammenhängen – die gleichen Befugnisse wie die Polizeivollzugsbehörden nach der Strafprozessordnung und dem Gesetz über Ordnungswidrigkeiten. Ihre Beamten sind insoweit Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 14 Abs 1 SchwarzArbG).

_____ 1029 BGBl I 1970. 1030 Vgl Büttner wistra 2006, 251.

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Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Auftraggeber und Dritte, die bei einer Prüfung nach § 2 402 Abs 1 SchwarzArbG angetroffen werden, sowie Entleiher, die bei einer Prüfung nach § 2 Abs 1 Nr 5 SchwarzArbG angetroffen werden, sind gesetzlich verpflichtet, diese Prüfungen zu dulden und an diesen aktiv mitzuwirken, §§ 3–5 SchwarzArbG. Sie müssen dabei insbesondere – das Betreten der Grundstücke und der Geschäftsräume, beispielsweise die des Arbeitgebers während der Geschäftszeit, dulden, – die erforderlichen Auskünfte erteilen und – Unterlagen, zB Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen, Meldeunterlagen, Nachweis über gezahlte Löhne und Arbeitszeitaufzeichnungen sowie andere Geschäftsunterlagen, aus denen Umfang, Art und Dauer von Beschäftigungsverhältnissen abgeleitet werden können, zur Einsichtnahme vorlegen. Diese Mitwirkungsverpflichtung, ähnlich der im Besteuerungsverfahren, bedingt prozessual, dass bei bestehendem Anfangsverdacht für eine Straftat bspw nach § 266a StGB vor Prüfungsbeginn die erhobenen Beweismittel regelmäßig einem Verwertungsverbot unterliegen dürften. So ist bei einem Anfangsverdacht nach § 266a StGB durch Mitteilungen oder Strafanzeigen von Arbeitnehmern grds ein Ermittlungsverfahren einzuleiten und ggfs eine Durchsuchungsmaßnahme zu beantragen. Eine „verdachtsunabhängige“ Prüfung nach § 2 SchwarzArbG scheidet schon begrifflich aus. Ergibt sich hingegen erst im Rahmen einer Prüfung gem. § 2 Abs 1 SchwarzArbG der Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit, hat die Zollverwaltung die Befugnisse der Finanzbehörde nach § 402 Abs 1 AO. Diese Befugnisse können auch von Angestellten wahrgenommen werden, die die in § 14 Abs 1 S 3 SchwarzArbG genannten Voraussetzungen erfüllen. Nach Durchführung der unaufschiebbaren Maßnahmen ist die Sache an die zuständige Landesfinanzbehörde zur Durchführung des Besteuerungsund abschließenden Steuerstrafverfahrens oder Ordnungswidrigkeitenverfahrens abzugeben (§ 14 Abs 2 S 2 SchwarzArbG). Damit treffen die Behörden die strafprozessualen Pflichten der §§ 136, 136a, 52, 53, 55 StPO. Ein Recht zum Betreten von (ausschließlichem) Wohnraum besteht aufgrund des grundgesetzlich geschützten Bereichs der Wohnung (Art 13 Grundgesetz) nicht, auch wenn er teilweise geschäftlich genutzt wird. Dies ist nur mit Einverständnis des Wohnrechtsinhabers zulässig. Arbeitgeber und Auftraggeber haben zur Durchführung einer Geschäftsunterlagenprüfung – sofern vorhanden – geeignete Räumlichkeiten unentgeltlich zur Verfügung zu stellen. Stehen geeignete Räumlichkeiten nicht zur Verfügung und ist ansonsten eine Prüfung vor Ort nicht möglich, kann der Arbeitgeber/Auftraggeber verpflichtet werden, die Unterlagen an Amtsstelle vorzulegen. In Datenverarbeitungsanlagen gespeicherte Daten haben der Arbeitgeber/Auftraggeber auszusondern und der Finanzkontrolle Schwarzarbeit auf Verlangen auf automatisiert verarbeitbaren Datenträgern oder in Listen zu übermitteln. Die vorgenannten Ausführungen zu den Duldungs- bzw Mitwirkungspflichten und zum Verwaltungszwang gelten gleichermaßen auch für Prüfungen nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz, § 17 AEntG. Die Behörden der Zollverwaltung unterliegen bei ihrer Aufgabenwahrnehmung dem Sozialgeheimnis nach § 35 SGB I. Für sie gelten die oben dargestellten Sozialdatenschutzregelungen des SGB X. anhängen

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166 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle Reck § 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle I. Informationsquelle betriebliches Rechnungswesen 1. Die Buchführung als Teil des betrieblichen Rechnungswesens 1 Das betriebliche Rechnungswesen ist ein zentraler Bestandteil des Informationssystems

eines Unternehmens. Es bildet dabei die innerbetrieblichen Leistungsbeziehungen und die Leistungsbeziehungen zu der Umwelt ab.1 Unter dem betrieblichen Rechnungswesen versteht man daher nach Bieg in Anlehnung an Wöhe letztlich alle Verfahren, mit denen die im Betrieb auftretenden Geld- und Leistungsströme mengen- und wertmäßig erfasst und das so ermittelte Zahlenmaterial aufbereitet und weiterverarbeitet werden. Die Buchführung ist dabei ein Bestandteil des Rechnungswesens des Unternehmens.2 2 Das betriebliche Rechnungswesen hat sowohl die Informationsbedürfnisse der internen Adressaten (insbes des Managements) als auch die Informationsbedürfnisse der externen Adressaten (zB Aktionäre, Gläubiger, Arbeitnehmer, Finanzbehörden und Banken) zu befriedigen.3 Insofern können die nachstehenden Bereiche unterschieden werden.4 3 Tafel 1: Teilbereiche des betrieblichen Rechnungswesens Teilbereiche

Inhalt

Perspektive

Adressat

1. Finanzbuchführung und Bilanz (Finanzbuchhaltung)

Inventar, Buchführung, Jahresabschluss, Sonder-oder Zwischenbilanzen

Zeitabschnittsrechnung

Externe, daher auch bezeichnet als externes Rechnungswesen

2. Kostenrechnung

Betriebskostenrechnung, Selbstkostenrechnung, kurzfristige Erfolgsrechnung

Kalkulation

Interne, daher Bestandteil des internen Rechnungswesens

3. Betriebswirtschaftliche Statistik und Vergleichsrechnung

zumeist kennzahlenorientierter Zeitvergleich, Soll-IstVergleich, Verfahrensvergleich

Vergleich und Kontrolle

Interne, daher Bestandteil des internen Rechnungswesens

4. Planungsrechnung

Planbilanz, Plan, Gewinn- und Verlustrechnung, Planliquiditätsrechnung

Vorausschaurechnung

Interne, daher Bestandteil des internen Rechnungswesens

4 Die Auswertungen der Teildisziplinen können im Falle der Insolvenz des Unternehmens

als Informationsquelle herangezogen werden. Im Hinblick auf die Analyse einer Unter-

_____ 1 Eisle, S 3. 2 Bieg, S 1. 3 IwS ist auch der Wirtschaftsstaatsanwalt ein Externer, der seine Informationsbedürfnisse mittels der Auswertung der Buchführung zu befriedigen versucht. 4 Vgl Wöhe, S 693.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 167

nehmensinsolvenz und den damit einhergehenden Bankrott- und Betrugsdelikten etc kommt dabei dem Zahlenmaterial aus der Finanzbuchhaltung eine zentrale Bedeutung zu. Ferner bilden die Daten der Finanzbuchhaltung die Basis, um die rechnerische Überschuldung bzw die betriebswirtschaftliche Zahlungsunfähigkeit festzustellen. Auf die Betrachtung der Finanzbuchhaltung liegt im Weiteren daher der Focus. Auf Ausführungen zur Kosten- und Leistungsrechnung, der betriebswirtschaftlichen Statistik und der Planungsrechnung wird insofern verzichtet. Dies geschieht auch vor dem Hintergrund, dass diese Steuerungsinstrumente bei kleineren Kapitalgesellschaften, die immer wieder im Mittelpunkt der insolvenzstrafrechtlichen Ermittlungen stehen, schlichtweg nicht vorhanden sind. Die Auswertung der Finanzbuchhaltung kann darüber hinaus aber auch – dieser 5 Aspekt wird naturgemäß in der betriebswirtschaftlichen Literatur zur Finanzbuchführung vernachlässigt – eine wertvolle Quelle für die kriminalistische Analyse der Zahlungsunfähigkeit darstellen. So zeigt zB die Auswertung der Bankunterlagen als Teil der Buchführung an, wann es zu Scheckretouren kam, was als ein wesentliches Indiz der kriminalistischen Zahlungsunfähigkeit angesehen werden kann. Ferner können nur durch die Auswertung der Geschäftsunterlagen, die sich im Regelfall im Bereich der Finanzbuchführung befindet, Kenntnisse über Mahnungen etc gewonnen werden.5 Vor dem Hintergrund der Praxis sei ergänzend auch darauf hingewiesen, dass in 6 nicht allen Fällen, wenn nicht sogar im überwiegenden Teil der Fälle, alle Rechnungskreise auch tatsächlich geführt werden, da keine gesetzliche Verpflichtung besteht (dies betrifft vor allem die Bereiche 2–4 der obigen Tafel). Zudem wird bei krisenbefangenen Unternehmen zumeist im nicht-operativen Bereich gespart. Das Personal aus der Buchführung wird mithin entlassen bzw der Steuerberater erhält für seine Arbeit keine Vergütung mehr, sodass dieser die Arbeit bis zur weiteren Bezahlung einstellt. Dies führt dann dazu, dass die Buchführung des betroffenen Unternehmens nicht tagesaktuell ist bzw aufgrund von mangelnder Fachkompetenz fehlerhaft sein kann und in der Aussagekraft begrenzt.

2. Die zwei Arten der Buchführungspflicht Im Bereich der Finanzbuchführung – die wie schon im Vorstehenden angedeutet – nicht 7 nur eine wesentliche externe Informationsquelle ist, sondern auch für den Bereich des Insolvenzstrafrechtes und der hier zu ermittelnden Taten eine zentrale Rolle zukommt, unterscheidet man diejenige nach dem Handelsrecht und die Buchführung nach dem Steuerrecht, wobei die Finanzbuchführung gem Handelsrecht durch Nebenrechnungen iSd § 60 EStDV so überführt werden kann, dass sich das steuerliche Ergebnis ergibt. Die gesetzlichen Grundlagen für die Finanzbuchführung und den am Ende eines Wirtschaftsjahres aufzustellenden Jahresabschluss werden im nächsten Abschnitt dargestellt, wobei auch auf die strafrechtliche Relevanz der Daten eingegangen wird. Den Anfang der gesetzlichen Grundlagenbetrachtung soll dabei die handelsrechtliche Buchführungspflicht bilden.

_____ 5 Vgl iE zu der kriminalistischen Methode § 11 III 8. a) cc) (2).

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3. Handelsrechtliche Buchführungspflicht a) Allgemeine Bedingungen 8 Die handelsrechtliche Buchführungspflicht ist Voraussetzung, damit ein Straftatbestand iSd § 283 Abs 1 Nrn 5–7 StGB bzw des § 283b StGB verwirklicht werden kann, da die Nicht-Führung von Büchern bzw die vorzeitige Vernichtung der Bücher und die Bilanzmanipulation bzw die verspätete Aufstellung der Bilanz als Tatbestandsmerkmal die Buchführungspflicht lt HGB voraussetzt. Die Pflicht zur Führung der handelsrechtlichen Bücher, bzw wie die Bücher zu führen sind und deren Aufbewahrung für alle Kaufleute, regeln die Vorschriften des §§ 238 ff HGB. Die ergänzenden Vorschriften für die Aufstellung der Jahresabschlüsse und des Anhanges sowie des Lagebericht6 für Kapitalgesellschaften fixieren die §§ 264 ff HBG. Die ergänzenden Vorschriften für Kapitalgesellschaften gelten ferner für OHG und KG, wenn nicht mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist oder eine OHG, KG oder andere Personengesellschaft mit einer natürlichen Person persönlich haftender Gesellschafter ist (§ 264a HGB). Ferner gilt es für den Konzernabschluss und Lagebericht die spezifischen Vorschriften der §§ 290 ff HGB zu beachten. Ergänzende Vorschriften für den Jahresabschluss, die Bilanz, den Anhang und den Lagebericht für Genossenschaften finden sich in den §§ 336 ff HGB. Gleiches gilt für die branchenspezifischen Regeln für Kreditinstitute und Versicherungsunternehmen, §§ 340 ff HGB. 9 Werden auf der Basis anderer Gesetze – zB Steuerrecht – zu führende Bücher nicht ordnungsgemäß geführt, führt dies nicht etwa zur Straflosigkeit. Hier droht die Strafbarkeit auf der Basis anderer gesetzlicher Vorschriften. Hier ist insbes auf die Abschnitte zur Steuerhinterziehung gem §§ 369 ff AO hinzuweisen, es kann aber auch ein Kreditbetrug iSd § 265b StGB erfüllt werden bzw auch eine Urkundenfälschung ist in diesem Zusammenhang pönalisiert (§ 267 StGB).7

b) Der Kaufmannsbegriff als zentraler Bestandteil 10 Gem § 238 HGB ist jeder Kaufmann verpflichtet, Bücher zu führen und in diesen seine

Handelsgeschäfte und die Lage seines Vermögens nach den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung ersichtlich zu machen. Kaufmann ist gem § 1 Abs 1 HGB, wer ein Handelsgewerbe betreibt, insofern wird auch von dem Kaufmann kraft Betätigung gesprochen (früher: Ist – Kaufmann). In § 1 Abs 2 HGB findet sich dann die weitergehende Information, dass ein Handelsgewerbe vorliegt, wenn ein Gewerbebetrieb gegeben ist, es sei denn, dass das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Hierbei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Auslegung des Begriffs fand in der Praxis statt.8 Die Situation war aber insgesamt aufgrund der Unbestimmtheit der Gesetzesnorm nicht befriedigend.

_____ 6 Die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung als Kernbereiche der Finanzbuchhaltung beim Abschluss des Geschäftsjahres geben kaum Informationen über den zukünftigen Verlauf des Unternehmens bzw die Daten sind zum Teil sehr komprimiert wiedergegeben. Dieser Diskrepanz für einen externen Leser der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung hilft der Lagebericht (§§ 289–289a HGB) ab. Hier sind Informationen über die zukünftige Entwicklung des Unternehmens aufzunehmen. Im Anhang sind differenzierende und erläuternde Angaben zur Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung zu machen. Vgl Wöhe S 815. 7 In der Praxis ist dieses Delikt immer wieder im Zusammenhang mit der Steuerhinterziehung festzustellen. 8 Vgl zum Beispiel Reck Tz 444 ff mit einer Vielzahl von weiteren Verweisen.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 169

Etwas mehr Rechtssicherheit wurde durch die neuen Vorschriften des BilMoG (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz) vom 29.5.2009 geschaffen. Diese sind verpflichtend für die Geschäftsjahre ab dem 1.1.2010 anzuwenden, können aber auch freiwillig schon in ihrer Gesamtheit dem Abschluss ab 2009 zugrunde gelegt werden. Ziel des BilMoG ist es, für die Unternehmen ein Bilanzrecht zu schaffen, das im Hinblick auf die internationale Rechnungslegung nach IFRS (International Financial Reporting Standards) eine gleichwertige, aber kostengünstige und praxisgerechte Alternative bietet.9 In § 241a HGB ist insofern eine Befreiung für Einzelkaufleute von der Buchführungspflicht vorgesehen, wenn sie an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren nicht mehr als 600.000 € Umsatzerlöse und 60.000 €10 Jahresüberschuss aufweisen.11 Im Falle der Neugründung tritt die Befreiung bereits ein, wenn die Schwellenwerte des § 241a HGB am ersten Abschlussstichtag nach der Neugründung nicht überschritten werden. Hier ist dann eine Schätzung der Umsatzerlöse und des Jahresüberschusses des Geschäftsjahres erforderlich, um zu ermitteln, ob die Schwellenwerte eingehalten wurden.12 Es kann mithin konstatiert werden, dass für die Einzelunternehmen durch die Einführung des § 241a HGB Rechtssicherheit und Klarheit geschaffen wurde. Leider erfolgte dies nicht, wie zunächst vorgesehen, auch durch eine Einbeziehung der Personengesellschaften, wie zuerst im Referentenentwurf vorgesehen für diese Gesellschaften, sondern die Regierung will zunächst Erfahrungen sammeln, wie sich die Befreiung im Bereich der Einzelkaufleute auswirkt.13 Dennoch sollte nicht verkannt werden, dass der § 241a HGB sicherlich Referenzgrößen beinhaltet, die bei der Beurteilung, ob eine Personengesellschaft buchführungspflichtig ist, nicht zu vernachlässigen sein dürften. Darüber hinaus bestimmt § 2 HGB, dass ein Unternehmer – unabhängig von den Voraussetzungen des § 1 HGB – als Handelsgewerbe anzusehen ist, wenn er das Unternehmen im Handelsregister eingetragen hat. Insofern wird vom Kaufmann Kraft Eintragung gesprochen (früher Kann – Kaufmann). Die damit verbundene Buchführungspflicht beginnt mit der Eintragung in das Handelsregister und erlischt mit der Löschung des Unternehmens aus dem Register. Auch für die land- und forstwirtschaftlichen Unternehmen, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern, gilt § 2 HGB iVm § 3 Abs 2 HGB. Ist danach ein solches Unternehmen im Handelsregister eingetragen, gilt es als Handelsgewerbe und ist damit auch buchführungspflichtig. Hierbei gilt es zu beachten, dass der Land- und Forstwirt mit dem eingerichteten Geschäftsbetrieb berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, die Eintragung in das Handelsregister zu beantragen. Eine Eintragung als solches wirkt dann aber konstitutiv.14 § 5 HGB befasst sich im Weiteren noch mit den Fiktivkaufleuten. Demnach gilt, ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich

_____ 9 Vgl Vinken/Seewald/Korth/Dehler, S 4. 10 Bis zum 31.12.2015 betrugen die Werte 500.000,00 € Umsatz und 50.000,00 € Jahresüberschuss. 11 Die Befreiung tritt dabei aufgrund der Gesetzesnorm lt HGB automatisch ein und bedarf keines Verwaltungsaktes gemäß § 141 AO. Für die Befreiung von der steuerlichen Bilanzierung bedarf es eines Verwaltungsaktes. In diesem Zusammenhang entsteht ein Spannungsfeld. Es sind Fälle denkbar, bei denen die handelsrechtliche Buchführung entfallen ist und allein eine Einnahmen- und Ausgabenrechnung iSd § 4 Abs 3 EStG gefertigt wird, obwohl steuerlich noch Abschlüsse zu erstellen sind. Die Nichterstellung dieser Abschlüsse dürfte dabei mangels Verpflichtung gemäß HGB keinen Verstoß iSd § 283 Abs 1 Nr 7 StGB darstellen, können aber iSd §§ 369 AO ggf gewürdigt werden. 12 Vgl Vinken/Seewald/Korth/Dehler, S 37. 13 Vgl Vinken/Seewald/Korth/Dehler, S 35. 14 Vgl Baumbach/Hopt § 3 Tz 6 und 7.

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auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei. Mit dieser Vorschrift wird allein bewirkt, dass man auf die Eintragung im Register vertrauen darf. Sollte der Gewerbetreibende der Ansicht sein, dass er kein Kaufmann iSd HGB §§ 1–4 bzw § 6 ist, dann muss er die Löschung betreiben, damit ihn die buchhalterischen Obliegenheiten nicht mehr betreffen und eine Verletzung derselben aus der Sicht des StGB zu keinen strafrechtlichen Folgen mehr führt. § 6 HGB stellt klar, dass die Vorschriften der Kaufleute auch auf die Handelsgesellschaften anzuwenden sind. Demnach sind die OHG und die KG (§ 105 Abs 2 HGB bzw § 161 Abs 2 HGB) Kaufleute iSd HGB, wenn sie ein Gewerbe betreiben, das nach Art und Umfang einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Insofern wird auf § 1 Abs 2 HGB iVm § 105 Abs 2 HGB bzw § 161 Abs 2 HGB verwiesen. In dieser Konstellation ist die Eintragung deklaratorisch. Sollte die Einrichtung eines kaufmännischen Betriebes nicht erforderlich sein bzw nur eigenes Vermögen verwaltet werden und wird die Gesellschaft im Register eingetragen, dann wirkt die Eintragung in das Register konstitutiv. Zu den Handelsgesellschaften Kraft Eintragung zählen alle Kapitalgesellschaften. Diese sind grundsätzlich buchführungspflichtig. Nicht buchführungspflichtig sind Innengesellschaften, denn das Vermögen des stillen Gesellschafters geht in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäftes über, § 230 Abs 1 HGB. Der stille Gesellschafter hat dann im Weiteren spezifische Rechte. Insofern kann untechnisch von einem Darlehensverhältnis mit spezifischen Rechten geredet werden. Im Weiteren sei auch hervorgehoben, dass die Freiberufler (zB Ärzte, Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater), da sie keine Kaufleute iSd HGBs sind, nicht buchführungspflichtig gemäß HGB sind. Eine Buchführungspflicht entfällt deshalb aber nicht, insofern wird auf die Ausführungen zu den steuerlichen Obliegenheiten weiter unten explizit hingewiesen.

c) Besonderheiten der Kapitalgesellschaften 19 Die generellen Verpflichtungen, die für alle Kaufleute bzgl der Erstellung des Abschlus-

ses und der Bewertung gelten, sind in den §§ 242 ff HGB geregelt. Den Umfang der spezifischen Normen hier im Detail darzustellen, würde den Rahmen des Werkes sprengen, da es hier auch eine mehr als ausreichende Anzahl von Fachkommentaren gibt.15 Im Rahmen der hier vorzunehmenden Ausführungen wird der Focus auf die Darstellung der Grundzüge gelegt und deren Bedeutung für das Insolvenzstrafrecht (vgl insbes die Ausführungen in § 2 III 5). Für die buchführungspflichtigen Kapitalgesellschaften richtet sich der Umfang der 20 Buchführungspflicht zusätzlich nach den größenabhängigen Kriterien des § 267 HGB. Insofern werden große, mittlere und kleine Kapitalgesellschaften unterschieden. Da die Differenzierung der Größen immer wieder bedeutsam ist, sind die Klassen nachstehend abgebildet. Die Zugehörigkeit zu einer der drei Klassen bestimmt sich dabei danach, ob die Gesellschaft an zwei aufeinanderfolgenden Abschlussstichtagen mindestens zwei der drei nachstehenden Grenzwerte der Tafel 2 erfüllt.16

_____ 15 Exemplarisch seien hier das WP Handbuch, der Bilanzkommentar von Beck bzw der Kommentar von Coenenberg/Halter/Schultze aufgeführt. 16 Ferner gibt es noch die Kleinstkapitalgesellschaft (§ 276a HGB). Diese ist gegeben, wenn zwei der drei nachstehenden Merkmale nicht überschritten werden: Bilanzsumme 350.000,00 €; Umsatzerlöse 700.000,00 €; im Jahresdurchschnitt zehn Arbeitnehmer (gilt ab dem 28.12.2012).

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 171

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Tafel 2: Größenkriterien bei Kapitalgesellschaften Kriterien Kapitalgesellschaft

Bilanzsumme in Mio. EUR

Umsatz in Mio. EUR

Arbeitnehmer

Kleine

≤ 4,84

≤ 9,68

≤< 50

Mittlere

≤< 19,25

≤< 38,5

≤< 250

Große

>19,25

>38,5

> 250

Tafel 2a: Neue Größenkriterien bei Kapitalgesellschaften durch das BilRUG17 Kriterien Kapitalgesellschaft

Bilanzsumme in Mio. EUR

Umsatz in Mio. EUR

Arbeitnehmer

Kleine

≤< 6,00

≤< 12,00

≤< 50

Mittlere

≤< 20,00

≤< 40,00

≤< 250

Große

> 20,00

> 40,00

> 250

Ein wesentlicher Unterschied zur Buchführung bei den Personengesellschaften und 22 Einzelkaufleuten ist das Kapitalkonto bei den Kapitalgesellschaften. Bei einer Personengesellschaft ist für jeden Gesellschafter mindestens ein Kapitalkonto zu führen. Die Kapitalgesellschaft hat im Gegensatz hierzu nur ein Kapitalkonto, welches sich in verschiedene Unterkonten aufteilt. Das Eigenkapital der Kapitalgesellschaft ist nach § 266 Abs 3 HGB wie folgt zu glie- 23 dern. I. Gezeichnetes Kapital II. Kapitalrücklage III. Gewinnrücklage18 IV. Gewinnvortrag/Verlustvortag V. Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag Im Hinblick darauf, ob ggf eine Überschuldung der Kapitalgesellschaft gegeben ist, bil- 24 det die Betrachtung der Eigenkapitalsituation einen ersten Einstieg, denn die Positionen I–V stellen in Summe das Eigenkapital dar. Ist dies zumindest buchhalterisch aufgebraucht (durch Verluste der Position V) ist dies ein Indiz für eine ggf vorliegende Überschuldung. Um diese Situation für den Bilanzleser möglichst transparent zu gestalten, stellt in diesem Zusammenhang der § 268 Abs 3 HGB ferner klar, dass ein Eigenkapital, das durch Verluste aufgebraucht ist und sich insofern ein Überschuss der Passivposten über die Aktivposten ergibt, betragsmäßig am Schluss der Bilanz auf der Aktivseite gesondert unter der Bezeichnung „Nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag“ auszuweisen ist.

_____ 17 BilRUG = Bilanzrichtlinie Umsetzungsgesetz tritt ab dem 31.12.2015 in Kraft, kann aber schon für 2014 angewendet werden. 18 Die Gewinnrücklage gliedert sich dann noch in die Unterpunkte 1. Gesetzliche Rücklage, 2. Rücklagen für eigene Anteile, 3. Satzungsgemäße Rücklagen und 4. Andere Rücklagen.

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Neben den besonderen Gliederungs-, Bewertungs- und Bilanzierungsvorschriften, auf die hier aufgrund des Umfanges und einer Fülle von Fachkommentaren nicht im Einzelnen eingegangen werden kann, liegt ein weiterer Unterschied zur Buchführung bei Personengesellschaften und Einzelunternehmen in dem grundsätzlichen Erfordernis des Aufstellens eines Anhangs zum Jahresabschluss und eines Lageberichtes § 264 Abs 1 S 1 HGB19. Im Anhang zum Jahresabschluss soll zusätzlich Klarheit über die Vermögens-, Fi26 nanz- und Ertragslage der aufstellenden Kapitalgesellschaft gegeben werden. Der Inhalt des Anhangs richtet sich nach den §§ 284–286 HGB, wobei für einige Angaben ein Wahlrecht besteht, ob diese direkt in der Bilanz- bzw Gewinn- und Verlustrechnung oder erst im Anhang gemacht werden. ZB kann das Anlagengitter, das die Entwicklung des Anlagevermögens transparenter lassen werden soll, entweder in der Bilanz oder im Anhang erfolgen (§ 268 Abs 2 HGB). 27 Für kleine Kapitalgesellschaften gilt die Erleichterung, dass ihre Bilanz nur in verkürzter Form aufzustellen ist. Auch in der Gewinn- und Verlustrechnung dürfen bei der kleinen und mittelgroßen Kapitalgesellschaft bestimmte Positionen zusammengezogen werden (§ 266 Abs 1 HGB, § 276 HGB). Ferner sind kleine Kapitalgesellschaften von der Pflicht zur Aufstellung eines Anlagengitters und von den Angaben bestimmter Erläuterungen im Anhang befreit (§ 274a HGB und § 288 HGB). 25

d) Aufstellungspflichten 28 Da den Aufstellungspflichten bzgl der Bilanz im StGB eine spezielle Bedeutung zu-

kommt, sollen diese hier kurz dargestellt werden. § 283 Abs 1 Nr 7b StGB stellt insofern unter Strafe, wenn es unterlassen wird, die Bilanz oder das Inventar in der vorgeschriebenen Zeit aufzustellen. Bzgl des Aufstellungszeitraumes bestimmt für alle Kaufleute § 243 Abs 3 HGB, dass 29 der Jahresabschluss (Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung) innerhalb einer, einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entspr, Zeit aufzustellen ist. Wie dieser Zeitraum konkret zu bemessen ist, dies wird nicht genannt. Die Vorschriften für Kapitalgesellschaften sind hier wesentlich konkreter. In § 264 30 Abs 1 S 3 und 4 HGB wird fixiert, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht von den gesetzlichen Vertretern in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr aufzustellen ist. Für kleine Kapitalgesellschaften wird ergänzend bestimmt, dass der Lagebericht nicht erstellt zu werden braucht und wenn dies einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang entspricht, dann kann der Abschluss innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres erstellt werden. 31 Für alle Kaufleute gilt dabei, folgt man dem Beck’schen Bilanzkommentar und dem Urteil des BFH vom 6.12.1983,20 dass eine Bilanz, die nach Ablauf eines Jahres nach Abschluss des Geschäftsjahres aufgestellt wird, nicht mehr innerhalb der einem ordnungsgemäßen Geschäftsgang zur Verfügung stehenden Zeitraum erstellt ist. Insofern wird gefolgert, dass ein Jahresabschluss innerhalb einer der dem ordnungsgemäßen Ge-

_____ 19 Gemäß § 264 Abs 1 S. 5 HGB müssen Kleinstkapitalgesellschaften iS von § 267a HGB keinen Anhang und Lagebericht erstellen (§ 264 Abs 1 S 4 HGB). Sie müssen die Angaben gemäß § 267 Abs 7 HGB und § 285 Nr 9c HGB und im Falle einer Aktiengesellschaft die in § 160 Abs 3 S 2 AktG genannten Angaben unter der Bilanz angeben. Auf die zusätzlichen Ausweispflichten zum 31.12.2016 gemäß § 264 HGB wird ergänzend hingewiesen. 20 BStBl II 1984, S 227.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 173

schäftsgang entspr Zeit erstellt ist, wenn die Aufstellung spätestens 12 Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres erfolgt.21 Im Weiteren wird dann klargestellt, dass ein Unternehmen in der Krise – mit Blick auf die Entscheidung des BVerfG – den Abschluss zeitnah und ohne schuldhaftes Verzögern zu erstellen hat.22 Im Beck’schen Kommentar wird in diesem Zusammenhang nur noch von einem Zeitraum von zwei bis drei Monaten gesprochen.23 Für große und mittlere Kapitalgesellschaften gelten dabei die sich verkürzenden 32 Fristen gemäß § 264 Abs 1 HGB, mithin die Verpflichtung zur Aufstellung des Abschlusses als vordringliche Aufgabe – iE ebenso – in der Krisensituation.24 Die vorstehend angesprochenen Zeiträume können dabei nicht durch einen Gesell- 33 schafterbeschluss verlängert werden. Die genannten Zeiträume sind zwingend einzuhalten.

e) Aufbewahrungspflichten Ebenso wie die verspätete Aufstellung der Bilanz pönalisiert das StGB, wenn Handelsbü- 34 cher oder sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung ein Kaufmann nach Handelsrecht verpflichtet ist, vor Ablauf der für Buchführungspflicht bestehenden Aufbewahrungspflichten beiseiteschafft, verheimlicht, zerstört oder beschädigt werden, wenn dies die Übersicht über den Vermögensstand erschwert (§ 283 Abs 1 Nr 6 StGB). Daher bestimmt § 257 HGB in Abs 1, dass jeder Kaufmann verpflichtet ist, die folgen- 35 den Unterlagen geordnet aufzubewahren:25 1. Handelsbücher, Inventare, Eröffnungsbilanzen, Jahresabschlüsse, Einzelabschlüsse nach § 325 Abs 2a, Lageberichte, Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen und Organisationsunterlagen; 2. die empfangenen Handelsbriefe; 3. Wiedergaben der abgesandten Handelsbriefe; 4. Belege für Buchungen in den von ihm nach § 238 Abs 1 zu führenden Büchern (Buchungsbelege). § 257 Abs 4 HGB bestimmt dann weiter, dass die Unterlagen gemäß Abs 1 Nrn 1 und 4 36 zehn Jahre aufzubewahren sind und die anderen Unterlagen sechs Jahre. Wichtig ist dabei, dass allein die Abschlüsse und Eröffnungsbilanzen in Papierform 37 aufzubewahren sind, während die anderen Unterlagen mittels EDV archiviert werden können. In diesem Zusammenhang zeigt aber gerade die Praxis, dass dies ein Problem werden könnte, da nicht immer gewährleistet werden kann, dass nach 10 Jahren ggf die archivierte Datei gestartet werden kann. Diese Obliegenheitsverletzung betrifft dann den Kaufmann negativ.

_____ 21 Vgl Beck’scher Bilanzkommentar § 243 Tz 92 f; so auch WP Handbuch E 2, wobei hier eher eine Frist von sechs bis neun Monaten präferiert wird, die zwölf Monatsfrist wird aber ohne Krise nicht als abwegig aufgefasst. 22 Vgl BVerfG 15.3.1978 – 2 BvR 927/76. 23 Vgl Beck’scher Bilanzkommentar § 243 Tz 95. 24 Vgl Beck’scher Bilanzkommentar § 264 Tz 17. 25 Im Rahmen der steuerlichen Pflichten bestimmt § 147 AO die Aufbewahrungspflichten für das Steuerrecht, die Ausführungen des § 147 AO sind dabei inhaltsidentisch mit dem § 257 HGB, sie umfassen aber über § 141 AO mehr Unternehmen.

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Das HGB schränkt die Örtlichkeit der Aufbewahrung grundsätzlich nicht ein. Demgegenüber erfolgt dies in § 146 Abs 2 AO, der bestimmt, dass die Unterlagen im Geltungsbereich der Bundesrepublik aufzubewahren sind. Mit Zustimmung des Finanzamtes kann die Speicherung der Unterlagen aber auch im Ausland erfolgen § 146 Abs 2a AO. Ggf ist aber auf Aufforderung des Amtes eine Rückverlagerung vorzunehmen, deren Nichtbeachtung mit einem Verzögerungsgeld bis zu 250.000 € geahndet wird (§ 146 Abs 2b AO). 39 Aus der Praxis heraus sei im Weiteren angemerkt, dass die Aufbewahrungsfristen nicht allein für die Kaufleute – sondern generell gemäß § 147 AO iVm §§ 145 f AO einzuhalten sind. Insgesamt gilt es zu beachten, dass eine vorzeitige Vernichtung von Unterlagen vor Ablauf der steuerlichen Aufbewahrungsfrist in Zusammenhang mit der Frist, in der steuerliche Veranlagungen noch vorgenommen werden können bzw geändert werden können (vgl hier iE die §§ 169 ff AO), misslich ist, da man sich des Instrumentariums der Exkulpation mittels Buchbeleges beraubt hat (§ 147 Abs 3 AO). Letztlich sei auch noch auf § 257 Abs 5 HGB hingewiesen, der die Aufbewahrungs40 frist verlängert, denn dieser bestimmt, dass die Aufbewahrungsfrist mit Schluss des Kalenderjahres beginnt, in dem die letzte Eintragung in das Handelsbuch gemacht wurde, das Inventar aufgestellt wurde, die Eröffnungsbilanz oder der Jahresabschluss festgestellt, der Einzelabschluss nach 325 Abs 2a HGB oder der der Konzernabschluss aufgestellt, der Handelsbrief empfangen oder abgesandt worden oder der Buchungsbeleg entstanden ist. Insofern gilt zB für den Abschluss 2012, der erst im Jahr 2013 erstellt werden kann und bei dessen Erstellung im Jahr 2013 noch Buchungen vorgenommen werden, dass die Frist bzgl der Aufbewahrung erst am 31.12.2013 beginnt und am 31.12.2023 endet. 38

f) Inventar und Inventur 41 Ebenso wichtig wie die Aufbewahrungspflichten und die Aufstellungspflichten bzgl der

Bilanz ist die Aufstellung des Inventars. Gem § 240 Abs 1 HGB hat ein jeder Kaufmann zu Beginn des Handelsgewerbes seine Grundstücke, seine Forderungen und Schulden, den Betrag des baren Geldes sowie seine sonstigen Vermögensgegenstände genau zu verzeichnen und dabei den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände und Schulden anzugeben. Das Inventarverzeichnis ist dabei das Ergebnis der Inventur. Nur durch Messen, Zählen und Wiegen, was bei der Inventur erfolgt, kann das Verzeichnis erstellt werden. Das Inventar ist am Ende eines jeden Geschäftsjahres innerhalb eines ordnungsgemä42 ßen Geschäftsganges zu erstellen. Diese Frist ist kürzer als die Aufstellungsfrist für den Abschluss. Die Aufzeichnungen des Inventars bilden eine Basis für den Abschluss und müssen daher vorher erstellt sein. In den §§ 240 Abs 3 und 4 HGB und § 241 HGB werden dann im Weiteren Vereinfachungsregeln bzgl der Aufstellung des Inventars aufgeführt.26 Eine Nichtbeachtung der Inventarisierung bedingt, dass das Ergebnis des Unter43 nehmens ggf zu niedrig ausgewiesen wird, sodass zu wenig Steuern erhoben werden, was steuerstrafrechtliche Folgen haben kann. Darüber hinaus sanktioniert die Nichterstellung des Inventars der § 283 Abs 1 Nr 7b StGB in der Krise.

_____ 26 Vgl Beck’scher Bilanzkommentar § 240 HGB Tz 66 ff. Die Autoren des Abschnittes heben bzgl der Zeitschiene hervor, dass das Mengengerüst zeitnah nach dem Ablauf des Geschäftsjahres zu erfassen ist.

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g) Grundsätze Ordnungsgemäßer Buchführung aa) Allgemein Grundsätze Wie die Bücher eines Unternehmens geführt werden sollen, dies ist grundlegend im § 238 44 Abs 1 HGB geregelt. Demnach gilt es beim Führen der Bücher, die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung zu beachten. Diese sind in dem § 239 Abs 2 HGB allgemein definiert. Danach sind die Eintragungen in den Büchern und sonstigen Aufzeichnungen • vollständig, • richtig, • zeitgerecht und • geordnet vorzunehmen.27 Ein Verstoß gegen diese Regeln kann in der Krise die Übersicht über die Vermögenssituation nachhaltig erschweren, sodass der Tatbestand des § 283 Abs 1 Nr 5 StGB erfüllt ist. Die Nichterfüllung außerhalb der Krise bedingt dabei nicht, dass keine Sanktionen zu erwarten sind. Im Rahmen von Betriebsprüfungen drohen aufgrund der Verwerfung der Buchführung, da sie unordentlich ist, wenn die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung nicht eingehalten wurden, empfindliche Steuerhinzuschätzungen, die ihre gesetzliche Verankerung im § 162 AO finden und steuerstrafrechtliche Sanktionen sind auch nicht auszuschließen (vgl §§ 369 ff AO). Das Gebot der Vollständigkeit28 verlangt, dass alle Geschäftsvorfälle lückenlos erfasst werden. Darüber hinaus fixiert § 246 HGB als spezifische Ausprägung des Vollständigkeitsgebotes, dass im Rahmen des Abschlusses alle Vermögensgegenstände,29 Schulden, Rechnungsabgrenzungsposten sowie Aufwendungen und Erträge zu erfassen sind. Nicht mit dem Vollständigkeitsgebot in Einklang steht, wenn in der Krise, wie immer wieder festzustellen ist, Schulden nicht vollständig fixiert werden. ZB werden die Zinsen eines abgeschlossenen Darlehensvertrages, die an den Gläubiger mangels Liquidität nicht bezahlt wurden, nicht im Abschluss als Verbindlichkeit erfasst. Die Richtigkeit einer Eintragung bezieht sich auf die zutreffende Aufzeichnung und Abbildung des Geschäftsvorfalles im Buchwerk des Unternehmens. Gegen das Gebot der Richtigkeit wird zB verstoßen, wenn ein fiktiver Erlös in die Buchhaltung eingebaut wird. Es wird mithin eine Ausgangsrechnung erfasst, der kein Auftrag zugrunde liegt. Die Beachtung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Erfassung der Geschäftsvorfälle bedingt auch, dass jede Buchung mit einem Beleg belegt werden kann. Insofern gilt im Zusammenhang mit den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Buchführung „keine Buchung ohne Beleg“ (Belegprinzip). Zeitgerecht betrifft den Zusammenhang zwischen dem Anfall des Geschäftsvorfalls und die Erfassung desselben in der Buchführung. Demnach sollen, wenn man sich auch im HGB an den steuerlichen Vorschriften orientiert, die Kasseneinnahmen und Kassenausgaben täglich erfasst werden (§ 146 Abs 1 S 2 AO). Die zeitgerechte Erfassung ist daneben er-

_____ 27 In § 243 Abs 2 HGB wird für den Abschluss ferner der Grundsatz der Klarheit und Übersichtlichkeit eingefordert, diesen Anforderung wird die Praxis gerecht, in dem die Gliederungsvorschriften der Bilanz gemäß § 266 HGB bzw der Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 275 HGB beachtet werden. 28 Vgl die Ausführungen zu den Grundsätzen der Buchführung im Beck’schen Bilanzkommentar § 239 HGB Tz 3 ff. 29 Durch das BilMoG wurde in § 246 Abs 1 S 2 HGB in Anlehnung an § 39 Abs 2 AO fixiert, dass in der Bilanz auch die Vermögensgegenstände angesetzt werden können, wo kein zivil- aber ein wirtschaftliches Eigentum vorliegt, hier kann der wirtschaftliche Eigentümer über die Nutzungsdauer, den zivilrechtlichen Eigentümer von der Nutzung aufgrund der Vertragsdauer im Grundsatz ausschließen.

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füllt, wenn zwischen dem Anfall der Geschäftsvorfälle und ihrer buchmäßigen Erfassung ein zeitlicher Zusammenhang besteht, hierbei wird ein Zeitraum von längstens einem Monat für die Buchung nach Anfall des Geschäftsvorfalles als angemessen angesehen, sofern die Buchführungsunterlagen organisatorisch gegen Verlust geschützt werden.30 Der Forderung der geordneten Erfassung wird die Praxis dadurch gerecht, dass der 50 Geschäftsvorfall sachgerecht kontiert wird – wobei ein planmäßig gegliedertes Kontensystem zugrunde gelegt wird – und mit einem hinreichenden Erfassungsmerkmal zur Identifizierung versehen wird (Belegnummerierung und Kontierung).

bb) Speziellere Grundsätze 51 Neben den allgemeinen Grundsätzen gilt es im Rahmen der Erstellung einer Buchfüh-

rung und aus dieser hervorgehend beim Abschluss spezielle Regeln zu beachten, diese sind nachstehend kurz aufgeführt und erläutert. • Das Saldierungsverbot (§ 246 Abs 2 HGB) • Der Grundsatz der Einzelbewertung (§ 252 Abs 1 Nr 3HGB) • Grundsatz der Bilanzidentität (§ 252 Abs 1 Nr 4 HGB) • Grundsatz der Vorsicht (§ 252 Abs 1 Nr 4 HGB) • Realisationsprinzip (§ 252 Abs 1 Nr 4 HGB) • Imparitätsprinzip (§ 252 Abs 1 Nr 4 HGB) • Grundsatz der Fortführung der Unternehmenstätigkeit (§ 252 Abs 1 Nr 2 HGB) • Grundsatz der Stetigkeit (§ 246 Abs 3 und 252 Abs 1 Nr 6 HGB)

52 Das Saldierungsverbot gem § 246 Abs 2 S 1 HGB besagt, dass Posten der Aktivseite und

Posten der Passivseite, Aufwendungen mit Erträgen und Grundstücksrechte nicht mit Grundstückslasten verrechnet werden dürfen. Durch die Beachtung des Prinzips soll zur Bilanzklarheit beigetragen werden.31 In § 252 Abs 1 Nr 3 HGB ist der Grundsatz der Einzelbewertung kodifiziert. Dem53 nach sind für die Erstellung des Abschlusses die Vermögensgegenstände und Schulden auf den Abschlussstichtag einzeln zu bewerten. Darüber hinaus ist in § 252 Abs 1 Nr 1 HGB der Grundsatz der Bilanzidentität fi54 xiert. Die Wertansätze in der Eröffnungsbilanz des Geschäftsjahres müssen demnach mit denen der Schlussbilanz des vorhergehenden Geschäftsjahres übereinstimmen. Im Rahmen einer EDV-gestützten Abschlusserstellung sollte das Einhalten der Bilanzidentität eigentlich kein Problem sein. In der Praxis ist dies nicht immer so, da hier häufig nach Abschluss des Wirtschaftsjahres allein Bank- und Kassenkonten vorgetragen werden und einige weitere Vermögenswerte (zB Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und Schuldpositionen), deren Werte sich aber im Rahmen der Abschlusserstellung noch ändern. Genau diese Änderungen werden aber dann nicht eingepflegt, sodass die Bilanzidentität nicht mehr gegeben ist. In § 252 Abs 1 Nr 4 HGB ist das Imparitätsprinzip als Ausdruck des immer noch 55 herrschenden Vorsichtsprinzips bei der Abschlusserstellung kodifiziert. Demnach sind

_____ 30 Vgl BFH 25.3.1992, BStBl II, S 1011 mit der Darstellung der zeitgerechten Erfassung lt HGB. 31 Durch Einführung des BilMoG wurde das Verrechnungsverbot insofern aufgeweicht, dass Vermögensgegenstände, die dem Zugriff aller übrigen Gläubiger entzogen sind und ausschließlich der Erfüllung von Schulden aus Altersverpflichtungen oder vergleichbaren langfristig fälligen Verpflichtungen dienen, gem § 246 Abs 2 S 2 HGB zu verrechnen sind. Gleiches gilt für die Aufwendungen und Erträge.

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alle vorhersehbaren Risiken und Verluste, die bis zum Abschlussstichtag entstanden sind, zu berücksichtigen. Auch Ereignisse, die erst nach dem Abschlussstichtag, aber vor Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt geworden sind, müssen im Jahresabschluss berücksichtigt werden, wenn sie bis zum Abschlussstichtag verursacht wurden, ungeachtet dessen, ob sie sich positiv oder negativ auswirken.32 Dies Vorgehen wird auch als Wertaufhellungsprinzip bezeichnet. Demnach ist eine Schadenersatzforderung, die im abgelaufenen Geschäftsjahr begründet wurde, da eine Schlechtlieferung erfolgte, auch noch in dem abgelaufenen Geschäftsjahr zu bilanzieren, wenn der Anspruch vor Aufstellung des Jahresabschlusses bekannt wurde. Es sind mithin insbes auch negative Ereignisse aufzunehmen, die gerade in der Krise gern verdrängt werden, um eine rechnerische Überschuldung zu vermeiden. Durch den Nichtansatz wird mithin die Vermögenslage falsch dargestellt. Gegenüber den Verlusten, die vor allem das Imparitätsprinzip umfasst, dürfen Gewinne nur berücksichtigt werden, wenn sie am Abschlussstichtag realisiert sind (vgl § 252 Abs 1 Nr 4 HGB). Insofern spricht man auch vom Realisationsprinzip. Ein Verstoß gegen dieses Realisationsprinzip kommt dabei in zwei Begehungsformen vor, die in der Praxis in der Krise nicht selten festzustellen sind. Zum einen werden kurz vor Abschluss des Geschäftsjahres Rechnungen an Kunden geschrieben, um mittels der generierten Erlöse die Gewinn- und Verlustrechnung positiver erscheinen zu lassen und ggf eine sonst gegebene rechnerische Überschuldung zu negieren. Kurz nach Abschluss des Geschäftsjahres, ggf auch später, werden diese „Lufterlöse“ dann wieder in der Buchhaltung storniert. Zum anderen ist aber auch zu beobachten, dass schon mit Auftragserteilung die Erlösbuchung erfolgt, obwohl der Erlös erst nach Erfüllung des Auftrages generiert wird. Unter dem Grundsatz der Fortführung der Unternehmenstätigkeit gem § 252 Abs 1 Nr 2 HGB wurde fixiert, dass bei der Bewertung der Wirtschaftsgüter von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gründe entgegen stehen. Insofern wird auch vom Going Concern Prinzip gesprochen. Demnach sind die historischen Anschaffungs- oder Herstellungskosten (nicht zu verwechseln mit den Wiederbeschaffungskosten) gem § 253 Abs 1 HGB anzusetzen, die ggf bei den Gütern des Anlagevermögens um Abschreibungen zu vermindern sind, § 253 Abs 3 HGB. Der Grundsatz der Stetigkeit (§ 246 Abs 3 und § 252 Abs 1 Nr 6 HGB) besagt, dass eine einmal gewählte Bewertungsmethode nicht zu ändern ist. Ein Übergang von der linearen Abschreibung zur degressiven Abschreibung ist demnach zB unzulässig. § 248 Abs 1 HGB fixiert das Bilanzierungsverbot für die Aufwendungen für die Gründung eines Unternehmens, die Aufwendungen für die Beschaffung des Eigenkapitals und die Aufwendungen für den Abschluss von Versicherungsverträgen. Durch die Änderungen des HGB durch das BilMoG wurde das Bilanzierungswahlrecht für selbst geschaffene immaterielle Wirtschaftsgüter eingeführt.33 Nicht bilanziert werden dürfen weiterhin selbst geschaffene Marken, Drucktitel, Verlagsrechte, Kundenlisten und vergleichbare immaterielle Vermögensgegenstände des Anlagevermögens (§ 248 Abs 2 HGB). In § 255 Abs 2a HGB wurde bezüglich der Bewertung der selbstgeschaffenen imma-

_____ 32 WP Handbuch, Teil I, E 230. 33 § 5 Abs 2 EStG verbietet weiterhin den Ansatz dieses Wirtschaftsgutes, wodurch es beim Ansatz zu einem Auseinanderfallen der Steuerbilanz und der Handelsbilanz kommt, sodass zwei Bilanzen zu erstellen sind.

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teriellen Wirtschaftsgüter fixiert, dass die Herstellungskosten für den immateriellen Vermögensgegenstand die bei der Entwicklung anfallenden Aufwendungen sind.

cc) Die grundlegenden, ergänzenden Ansatz- und Bewertungsvorschriften 60 Im Weiteren werden kurz die grundlegenden Ansatz- und Bewertungsvorschriften erör-

tert, soweit dies nicht schon im Rahmen der erörterten Prinzipien geschah. Eine spezifische Ausprägung des Vorsichtsprinzips ist die Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen gemäß § 249 Abs 1 HGB für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste. Darüber hinaus sind Rückstellungen für im Geschäftsjahr unterlassene Aufwendungen für Instandhaltung, die im folgenden Geschäftsjahr innerhalb von drei Monaten, oder für Abraumbeseitigung, die im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt werden, zu bilden und für Gewährleistungen ohne rechtliche Verpflichtung. Steuerlich ist die Bildung der Rückstellung für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften nicht zulässig (vgl § 5 Abs 1 Nr 4a EStG). Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten zeichnen sich dadurch aus, dass 62 die Höhe oder (und) die Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme ungewiss ist, die ungewisse Verbindlichkeit ist aber rechtlich entstanden oder wirtschaftlich verursacht. Zu den Rückstellungen idS gehören die Urlaubsrückstellungen, die Rückstellungen für die Erstellung des Abschlusses, die Steuerrückstellungen und die Rückstellungen für Schadenersatzansprüche und in diesem Zusammenhang anfallende Prozesskosten. Aus der Erfahrung kann angemerkt werden, dass die Bildung der Rückstellungen, wie es der § 249 Abs 1 HGB für ungewisse Verbindlichkeiten fordert, in einem Unternehmen, wenn es kriselt, nur äußerst rudimentär erfolgt, um das Ergebnis gegenüber der Bank, die die gegebenen Kredite nicht kündigen soll, nicht noch schlechter werden zu lassen. Immer wieder ist festzustellen, dass in diesem Zusammenhang bis auf die Steuerrückstellungen, keine der oben aufgeführten Rückstellungstypen gebildet wird.34 Vorstehend beschriebener Zusammenhang gilt auch für die Rückstellung für dro63 hende Verluste aus schwebenden Geschäften. In diesen Fällen haben die Vertragsparteien einen Vertrag geschlossen, der aber noch nicht erfüllt ist. Stellt nun der liefernde Unternehmer fest, dass seine Verpflichtung größer ist als der zu erwartende Ertrag (Verpflichtungsüberschuss), dann ist dieser Überschuss als Rückstellung aus einem schwebenden Geschäft in die Bilanz einzustellen. In der Krise sind eigentlich gerade diese Positionen häufig zu bilden, denn nicht selten ist festzustellen, dass Aufträge angenommen werden, die keinesfalls kostendeckend sind. Es besteht mithin ein Verpflichtungsüberschuss. In der Praxis unterbleibt aber die Bildung dieser Position, nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund, um im Rahmen eines Bankgespräches nicht noch schlechter dazustehen, wenn es um die Prolongation der Kredite geht, deren Kündigung das sofortige Ende des Unternehmens zur Folge hätte. Ferner sind im Abschluss die Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden. Daher müs64 sen am Ende des Wirtschaftsjahres alle Aufwands- und Ertragskonten daraufhin geprüft werden, ob die gebuchten Beträge dem abgelaufenen Wirtschaftsjahr wirtschaftlich zuzurechnen sind. Enthalten die Konten Beträge, die auf spätere Wirtschaftsjahre entfallen, müssen sie abgegrenzt werden. Daher schreibt § 250 Abs 1 und 2 HGB vor, dass als 61

_____ 34 In einigen Fällen wird sogar eine separate „Bankbilanz“ gefertigt und für die Steuer eine Steuerbilanz, die dann alle Risiken enthält. Die Vorgaben des HGBs sind dann zwar erfüllt. Es sollte aber nicht verkannt werden, dass die Frage des Kreditbetruges im Raum steht (vgl § 265b StGB).

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Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite der Bilanz Ausgaben auszuweisen sind, soweit die Ausgaben vor dem Abschlussstichtag erfolgten und Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellt. Ein typischer Fall dieser Kategorie ist die Abgrenzung der Versicherungsausgaben. Darüber hinaus wird in § 250 Abs 2 HGB gefordert, dass Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden sind für Einnahmen vor dem Abschlussstichtag, soweit die Zahlungen erst Ertrag für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen. Ein typischer Fall, der unter diese Art der Abgrenzung fällt, ist die Mietzahlung für Januar des kommenden Jahres im Dezember des abzuschließenden Jahres. Ferner ist ein Rechnungsabgrenzungsposten auf der Aktivseite zu bilden und über die Zeit abzuschreiben, wenn der Ausgabebetrag niedriger als der Erfüllungsbetrag ist. Die Konstellation ist häufig gegeben, wenn bei Aufnahme eines Darlehens der Auszahlungsbetrag geringer als die Darlehensverbindlichkeit ist. Der Unterschiedsbetrag wird auch als Darlehnsabgeld, Damnum oder Disagio bezeichnet. Um ein möglichst transparentes Bild von einem Unternehmen zu erlangen, sind gem 65 § 251 HGB die Haftungsverhältnisse offenzulegen. Demnach sind unter der Bilanz, sofern sie nicht auf der Passivseite auszuweisen sind, Verbindlichkeiten aus der Begebung und Übertragung von Wechseln, aus Bürgschaften, Wechsel- und Scheckbürgschaften und aus Gewährleistungsverträgen sowie Haftungsverhältnisse aus der Bestellung von Sicherheiten für fremde Verbindlichkeiten zu vermerken. Der Ausweis kann in einem Betrag erfolgen. Die Haftungsverhältnisse sind auch anzugeben, wenn ihnen gleichwertige Rückgriffsforderungen gegenüberstehen. Gemäß dieser Vorschrift sind zB Patronatserklärungen aufzuführen, die die Muttergesellschaft für Tochtergesellschaften abgegeben hat. Erfolgt kein Ausweis der Haftungsverhältnisse, ist die Bilanz so erstellt, dass die Übersicht über das Vermögen erschwert wird.35

dd) Grundsätze der Zugangs- und Folgebewertung Vermögensgegenstände sind höchstens mit den Anschaffungs- und Herstellungskosten 66 anzusetzen (§ 253 Abs 1 HGB). Die Vermögensgegenstände des Anlagevermögens sind dabei um Abschreibungen zu mindern, die die Anschaffungs- und Herstellungskosten auf die Geschäftsjahre der Nutzung verteilen (§ 253 Abs 3 HGB). Bei einer dauernden Wertminderung sind außerplanmäßig Abschreibungen vorzunehmen, wenn der beizulegende Wert am Bilanzstichtag niedriger ist36 (§ 253 Abs 3 S 3 HGB). Bei Vermögensgegenständen des Umlaufvermögens sind grundsätzlich keine Ab- 67 schreibungen vorzunehmen. Dies gilt aber nicht, wenn der Börsen- oder Marktpreis bzw beizulegende Wert am Abschlussstichtag niedriger ist § 253 Abs 4 HGB. In der Krise wird die gesetzliche Pflicht zur Abschreibung häufig ignoriert. So finden sich in den OPOS-Listen nicht selten Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, die 180 Tage und älter sind, was auf eine Uneinbringlichkeit iVm einem Abschreibungsbedarf hindeutet. Dass die Abschreibung unterbleibt, hat dabei keinen fiskalischen Grund. Die Abschreibung würde ggf allein dazu führen, dass ein vorhandener Gewinn gemindert wird, was die Steuerlast senkt. Die Abschreibungen unterbleiben häufig, da Kredite prolongiert werden sollen bzw sich Zinskonditionen gesichert werden sollen, was im Rahmen eines Bankengespräches mit einem schlechten Jahresergebnis schwerer möglich ist. Sofern der Grund für die außerplanmäßige Abschreibung im Bereich des Anla-

_____ 35 Vgl Beck’scher Bilanzkommentar § 251 Tz 50. 36 Der beizulegende Wert ist der Wiederbeschaffungswert.

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gevermögens bzw des Umlaufvermögens entfallen ist, sieht § 253 Abs 5 HGB eine Zuschreibungspflicht vor. Verbindlichkeiten sind, so schreibt es § 253 Abs 1 S 2 HGB vor, mit dem Erfüllungsbe68 trag anzusetzen. Rückstellungen sind in Höhe des nach kaufmännischer Buchführung notwendigen Erfüllungsbetrages anzusetzen § 253 Abs 1 S 2 HGB. § 253 Abs 2 S 1 HGB schreibt hierzu ergänzend vor, dass Rückstellungen mit einer Restlaufzeit von mehr als einem Jahr abzuzinsen sind.

ee) Bewertungsmaßstäbe 69 Wie die Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln sind, schreibt § 255 HGB vor.

Demnach sind Anschaffungskosten die Aufwendungen, die geleistet werden, um einen Vermögensgegenstand zu erwerben und diesen in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen (§ 255 Abs 1 HGB). Nicht zu den Anschaffungskosten zählen die Erhaltungsaufwendungen, die in der Krise gern einmal zugeschrieben werden, um das Vermögen zu mehren und den Aufwand zu reduzieren. Eine Stilblüte in diesem Zusammenhang ist die Hinzuaktivierung von neu angeschafften Rädern bei einem Pkw, die die abgefahrenen Räder ersetzen. Die Herstellungskosten sind in § 255 Abs 2 HGB definiert. Hierzu gehören demnach die Aufwendungen, die durch den Verbrauch von Gütern und die Inanspruchnahme von Diensten zur Herstellung eines Vermögensgegenstandes bzw dessen Erweiterung oder zur wesentlichen Verbesserung anfallen. Zu den Herstellungskosten gehören zwingend (§ 255 Abs 2 HGB) 70 • Materialkosten • Fertigungskosten • Sonderkosten der Fertigung • angemessene Teile der Materialgemeinkosten • angemessene Teile der Fertigungsgemeinkosten • der Werteverzehr des Anlagevermögens, soweit durch die Fertigung veranlasst. 71 Angesetzt werden dürfen ferner, soweit diese auf den Zeitraum der Herstellung entfallen,

• • • • •

angemessene Teile der Kosten der allgemeinen Verwaltung angemessene Teile der Kosten für soziale Einrichtungen des Betriebes für freiwillige soziale Leistungen für die betriebliche Altersversorgung Zinsen dürfen allein dann angesetzt werden, wenn der Kredit der Anschaffung des Vermögensgegenstandes diente (§ 255 Abs 3 HGB).

72 Forschungs- und Vertriebskosten dürfen generell nicht angesetzt werden. § 255 Abs 2a

HGB schreibt ergänzend für die selbst geschaffenen immateriellen Vermögensgegenstände des Anlagevermögens vor, dass die Aufwendungen für die Entwicklung angesetzt werden können, wobei er bzgl der Berechnung auf § 255 Abs 2 HGB verweist.

h) Die steuerliche Buchführungspflicht 73 Die handelsrechtliche Buchführungspflicht verpflichtet die Kaufleute zur Aufstellung der

Jahresabschlüsse. Diese Daten sind auch für die Ermittlung des steuerlichen Gewinns grundsätzlich heranzuziehen (vgl § 5 Abs 1 EStG). Darüber hinaus ergibt sich aber auch aus der AO für gewerbliche Unternehmen sowie die Land- und Forstwirte die Verpflichtung, Abschlüsse zu erstellen (§ 141 Abs 1 AO). Für die Kaufleute, die schon lt HGB buchführungspflichtig sind, gilt, dass diese Aufzeichnungen auch für die Steuer bindend

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sind, § 140 AO.37 Die Grenzen für die alleinige Aufzeichnungspflicht für Gewerbetreibende und für die Land- und Forstwirte sind in § 141 Abs 1–5 AO genannt und nachstehend aufgeführt: • Umsätze einschließlich der steuerfreien Umsätze, ausgenommen die Umsätze nach § 4 Nr 8–10 UStG des UStG, von mehr als 600.000 € im Kalenderjahr.38 • selbstbewirtschaftete land- und forstwirtschaftliche Flächen mit einem Wirtschaftswert (§ 46 BewG) von mehr als 25.000 €. • einen Gewinn aus Gewerbebetrieb von mehr als 60.000 €39 • einen Gewinn aus Land- und Forstwirtschaft von mehr als 60.000 €40 Die Verpflichtung, steuerliche Abschlüsse zu erstellen, ergibt sich dabei aufgrund eines Verwaltungsaktes. Demnach ergibt sich die Verpflichtung vom Beginn des Wirtschaftsjahres an, das auf die Bekanntgabe der Mitteilung folgt (§ 141 Abs 2 S 1 AO). Diese Verpflichtung kann durch einen Verwaltungsakt auch wieder aufgehoben werden (§ 141 Abs 2 S 2 AO). Vorstehend wurde angesprochen, dass die handelsrechtliche Buchführung auch die Basis für die Ermittlung des steuerlichen Gewinns bildet. Insofern spricht man vom Maßgeblichkeitsprinzip. Generell gilt auch nach der Einführung des BilMoG, dass die Handelsbilanz für die steuerliche Gewinnermittlung maßgebend ist, § 5 Abs 1 S 1 HS 1. EStG. Allerdings gilt gemäß § 5 Abs 1 S 1 HS 2 EStG, dass die Ausübung steuerlicher Wahlrechte im handelsrechtlichen Jahresabschluss nicht mehr möglich ist. Steuerliche Abschreibungen nach § 254 HGB aF, § 279 Abs 2 HGB aF und die Bildung Sonderposten mit Rücklagenanteil nach §§ 247 Abs 3 HGB aF, 279 aF können für die Jahresabschlüsse ab 2010 nicht mehr gebildet werden. Für Altfälle gilt aber der Bestandsschutz (s.o.). Insofern kommt es iE unter Berücksichtigung des Bestandsschutzes zum Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit.41 Der Wegfall der umgekehrten Maßgeblichkeit hat zwei Konsequenzen. In der Praxis wird allein (zum Teil unbewusst) für die Besteuerung eine Steuerbilanz erstellt, in der die Wahlrechte ausgeübt werden. Eine Handelsbilanz, die die Ausübung der steuerlichen Wahlrechte neutralisiert, fehlt. Dies bedingt, dass der Tatbestand der unterlassenen Bilanzierung erfüllt sein kann, § 283 Abs 1 Nr 7b StGB. Ferner fehlen nunmehr die Aufsatzwerte der Handelsbilanz. Es existieren mithin keine Zahlen, die über den Grundsatz der Maßgeblichkeit die Basis für die Steuerbilanz darstellen. Dies hat zur Folge, dass die Zahlen der Steuererklärung zu verwerfen sind und der Tatbestand der Hinterziehung im Sinne der §§ 369 f AO erfüllt wird. Für die Unternehmen, die aufgrund der vorstehenden Ausführungen lt Handelsrecht und Steuerrecht keine Abschlüsse zu erstellen haben, gilt nicht, dass diese keinerlei Aufzeichnungen zu führen haben. Denn selbstverständlich hat der Fiskus im Zusammen-

_____ 37 § 140 AO bestimmt, dass die Aufzeichnungen, die sich aus außersteuerlichen Normen ergeben, für die Zwecke der Besteuerung zu erfüllen sind. Diese Aufzeichnungen sind vielfältig (zB Altmetallhändler, Metallbuch nach landesrechtlichen Regeln; Apotheker, Herstellungsbücher und Prüfungsbücher nach Apothekenbetriebsordnung, vgl iE Falterbaum/Bolk/Reiß/Eberhardt, S 57 mit einer Vielzahl von weiteren Bsp). 38 Bis 2015 waren es 500.000,00 € Umsatz. 39 Bis 2015 waren es 50.000,00 € Gewinn. 40 Vgl Fn 39. 41 Vgl Reck a, S 1969 ff. Hier wird im Weiteren auch der Zusammenhang vom BilMoG und der Bankrottstraftaten sowie der Steuerhinterziehung analysiert; vgl aber auch Bittmann wistra 2008, 441 ff.

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hang mit der Besteuerung ein Interesse, den Ertrag dieser Unternehmen zu ermitteln, damit die Gleichheit der Besteuerung gewährt ist. Insofern bestimmt § 4 Abs 3 EStG, dass die Unternehmen den Gewinn dadurch zu ermitteln haben, dass sie den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben generieren. Unternehmen, die so ihren Gewinn ermitteln, sind typischerweise die Freiberufler, wie Ärzte, Steuerberater, Rechtsanwälte oder Wirtschaftsprüfer.

i) Exkurs latente Steuer 78 Im deutschen Steuerrecht lassen sich eine Vielzahl von Beispielen für das Auseinander-

fallen von handels- und steuerrechtlichen Gewinnermittlung finden. Dies bedingt entweder einen Ansatz von aktiven latenten Steuern oder passiven latenten Steuern. Zur Illustration diene in Anlehnung an Wöhe42 das Beispiel der Abschreibungen: Der entgeltlich erworbene Firmenwert kann handelsrechtlich über fünf Jahre abge79 schrieben werden und steuerrechtlich über 15 Jahre. Die handelsrechtlichen Abschreibungen sind in den Erstjahren größer als die steuerlichen Abschreibungen und in den Folgejahren ist der Effekt genau umgekehrt. Es gilt mithin in den Erstjahren, dass der Steueraufwand handelsrechtlich kleiner ist als die Steuerzahlung und im Anschluss umgekehrt. Hieraus ergibt sich über § 274 Abs 1 S 2 HGB ein Aktivierungswahlrecht.43 Im Bereich des Passivbereiches (handelsrechtlicher Steueraufwand größer als die Steuerzahlung) bedingt § 274 Abs 1 S 1 HGB einen Ansatzzwang. Zwar verrechnen Handelsbilanz und Steuerbilanz über die Gesamtnutzungsdauer das gleiche Abschreibungsvolumen. Bezogen auf das Einzeljahr können sich aber Abweichungen ergeben. Das nachfolgende Fallbeispiel geht von folgenden vereinfachten Zahlen aus 80 • Zwei Perioden Fall (die Abweichung im ersten Jahr wird im zweiten Jahr wieder ausgeglichen) • Ertragssteuern 30% • Der Handelsbilanzgewinn beziffert sich auf 1.000 je Periode • Der kalkulatorische Steueraufwand beträgt 300 je Periode • Die Ertragsteuerzahlung erfolgt am Periodenende durch Banküberweisung 81 Tafel 3: latente Steuer Aktive latente Steuer Handelsbilanzgewinn kleiner als der Steuerbilanzgewinn Periode

1

2

Total

Handelsbilanzgewinn

1000

1000

2000

Steuerbilanzgewinn

1200

800

2000

Steuerzahlung

360

240

600

82 Ohne Steuerabgrenzung gelangt man im handelsrechtlichen Jahresabschluss zu folgen-

dem Ausweis:

_____ 42 Vgl Wöhe S 780 ff. 43 Der Fall ist zB im Bereich des entgeltlich erworbenen Firmenwertes gegeben, der handelsrechtlich im Regelfall über fünf Jahres abgeschrieben wird und steuerrechtlich über 15 Jahre.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 183

Gewinn vor Steuern (HB Gewinn) Ertragsteuern (Steuerzahlung)

Periode 1 1000 –360

Periode 2 1000 –240

Jahresüberschuss

–640

–760

Will man der offensichtlichen Verletzung des Prinzips der periodengerechten Abgren- 83 zung im Handelsrecht Rechnung tragen, muss der handelsrechtliche Gewinn auf jeweils 300 nivelliert werden. Dies erfolgt durch die Bildung eines Aktivpostens „Aktive latente Steuer“ zum 31.12.01, der im Folgejahr aufgelöst wird. Buchungssatz 31.12.01 Ertragssteueraufwand Aktive latente Steuer

300 60

an

Bank (Steuerzahlung)

360

Buchungssatz 31.12.02 Ertragsteueraufwand

300

an

Bank (Steuerzahlung) Aktive latente Steuer

240 60

II. Vom Buchungssatz zur Bilanz und GuV, Anhang und Lagebericht 1. Überblick Einzelunternehmen und Personengesellschaften haben gemäß § 242 HGB einen Jah- 84 resabschluss aufzustellen. Dieser Abschluss ist auch für Kapitalgesellschaften zu erstellen, wobei die § 266 bzw § 275 HGB die Gliederungen und den Inhalt der Angaben der Hauptbestandteile des Abschlusses in Form von Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung standardisierend und differenzierend vorgeben. In der Praxis erstellen aber auch Einzelunternehmen und Personengesellschaften die Bilanz in Anlehnung an die Gliederungsvorschrift des § 266 HGB bzw die Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 275 HGB. Allein die Kapitalgesellschaften sind dabei verpflichtet, den Abschluss um einen Anhang und den Lagebericht zu ergänzen. Die wesentlichen Informationsgehalte der einzelnen Bestandteile des Abschlusses sind nachstehend wiedergegeben. 85

Tafel 4: Grundlegende Informationsquellen des Jahresabschlusses Bilanz

Gewinn- und Verlustrechnung

Anhang

Lagebericht

Vermögenshöhe; Vermögenszusammensetzung; liquide Mittel; Schulden; Eigenkapital

Erfolg als Differenz von Ertrag und Aufwand und die Zusammensetzung von Ertrag und Aufwand – damit die Quellen von Erfolg oder Misserfolg

Erläuterungen zur Bilanz und dem Erfolg

Erläuterungen zur Geschäftslage und der zukünftigen Entwicklung

Die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnungen werden am Abschluss eines Bu- 86 chungsjahres erstellt, nachdem alle Geschäftsvorfälle im System der doppelten Buchführung erfasst wurden. Von einer doppelten Buchführung wird dabei gesprochen, da im Zusammenhang mit einem Geschäftsvorfall immer zwei Konten angesprochen werden.

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184 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

Dies kann ein Bestandskonto sein (wie zB das Bankkonto), welches am Ende des Buchungsjahres über die Bilanz abzuschließen ist, insofern kann auch von einem Schlussbilanzkonto gesprochen werden. Es kann sich aber auch um ein Erfolgskonto (wie zB das Konto Umsatzerlöse) handeln, welches am Ende des Jahres über das Konto Gewinn- und Verlustrechnung abzuschließen ist. Eine dritte Art von Konto ist das gemischte Konto. Es enthält sowohl Elemente eines Bestandskontos als auch Elemente eines Erfolgskontos. Der typische Vertreter dieser Kontenart ist das Wareneinkaufskonto. Hier wird der gesamte Einkauf erfasst (Erfolgskonto) und am Ende des Jahres wird der Bestand unter Berücksichtigung des Anfangsbestandes an die Bilanz abgegeben (Element als Bestandskonto).44 87 Jeder Buchungssatz wird dabei in einem Journal45 in chronologischer Reihenfolge mit im Regelfall nachstehenden Informationen erfasst (bei Einrichtung einer Kostenrechnung können die Angaben umfangreicher sein): 1. Buchungssatznummer (zB 1 für den ersten Buchungssatz des Jahres) 2. Umsatz 3. Angesprochenes Konto und Gegenkonto 4. Datum (hier sollte das Datum des Geschäftsvorfalles, der sich aus dem Bankauszug ergibt, erfasst werden) 5. Textung (ein Buchungstext, der den Geschäftsvorfall beschreibt, sollte hier eingegeben werden, die Textung ist nicht zwingend erforderlich). 88 Gerade die Auswertung der Textung kann dabei eine reiche Fundquelle für die Aufdeckung

von Bankrotttaten darstellen. Hier kann zB die Textung „Verkauf Anlagevermögen an Gesellschafter“ – zumindest in der Krise – Anlass für eine Prüfung geben, ob der Preis und das übergegangene Wirtschaftsgut in einem ausgewogenen Verhältnis standen oder nicht. 89 Die Konten, die im Rahmen eines Geschäftsvorfalles angesprochen werden, werden auch als Sachkonten bezeichnet. Sie können nach sachlichen Kriterien geordnet werden. Grundsätzlich können dabei im Rahmen der Buchführung so viele Sachkonten gebildet werden, wie es erforderlich ist. Gesetzliche Grenzen, die die Anzahl der Sachkonten beschränken, gibt es nicht. Neben den Sachkonten können, wenn Waren auf Ziel verkauft werden (Liefer- und Zahlungsdatum fallen auseinander), Personenkonten geführt werden. Für die einzelnen Lieferanten werden die Kreditorenkonten geführt. Die Kunden, die ihre Waren bzw Leistungen auf Ziel erhalten, werden in der Debitorenbuchhaltung erfasst. Dieser Bereich der Buchführung wird auch als „offene Posten Buchhaltung“ bezeichnet. Die Auswertungen, die mittels PC und Drucker erzeugt werden, werden in der Praxis als OPOS – Liste benannt. Sofern eine „offene Posten Buchführung“ vorliegt, kann sie eine Quelle für eine 90 Vielzahl von Informationen sein. So kann zB die Nichtbezahlung einer Lieferantenrechnung (sie steht über Monate unverändert auf dem entsprechenden Kreditorenkonto) darauf hinweisen, dass ggf eine Stundungsabrede vorliegt oder ggf eine Streitigkeit geben sein kann.46 Eine Debitorenrechnung, die seit Monaten nicht bezahlt wird, deutet darauf hin, dass diese ggf nicht einbringlich sein könnte, was Einfluss auf die Überschuldungs-

_____ 44 Vgl hierzu auch Falterbaum/Bolk/Reiß/Eberhard, S 166 ff. 45 Das Journal wird häufig auch als Primanota bezeichnet. Da es sich um die Grundaufzeichnung handelt, wird auch von einem Grundbuch gesprochen. 46 Beide Informationen haben Einfluss auf die Fälligkeit der Verbindlichkeit, was im Rahmen der betriebswirtschaftlichen Analyse der Zahlungsunfähigkeit zu berücksichtigen wäre.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 185

und Zahlungsfähigkeitssituation des Unternehmens haben kann. Die Salden aller Debitorenkonten und Kreditorenkonten der „offenen Posten Buchführung“ finden in der Bilanz unter dem Posten Forderungen aus Lieferungen und Leistungen bzw Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen Eingang. Darüber hinaus schreibt § 268 Abs 2 HGB vor, dass in der Bilanz oder im Anhang die 91 Entwicklung der einzelnen Posten des Anlagevermögens darzustellen ist. Diese Darstellung wird auch als Anlagengitter bezeichnet. Das Anlagengitter (oder Anlagenspiegel) ist dabei allein von mittelgroßen bzw großen Kapitalgesellschaften zu erstellen, § 268 Abs 2 iVm § 267 und § 274a HGB. Ein Anlagengitter ist nachstehend abgebildet. 92

Tafel 5: Anlagengitter Bilanzposition

Historische Anschaffungsund Herstellungskosten

Zugänge des Wirtschaftsjahres

Abgänge des Wirtschaftsjahres

Umbuchungen

Zuschreibungen

Abschreibung des Wirtschaftsjahres

Kumulierte Abschreibung

Restbuchwert

















20.371,00

565.179,92

680.040,54

Restbuchwert Vorjahr

Sachanlagen Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremdem Boden

1.245.220,46

700.411,54

Das Anlagengitter wird in der Praxis ergänzt durch das Anlagenverzeichnis.47 In diesem 93 sind alle Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens mit Inventarnummer, Bezeichnung, Anschaffungs- bzw Herstellungsdatum, Abschreibungsart, Nutzungsdauer, Anschaffungs- bzw Herstellungskosten, Abschreibung des Wirtschaftsjahres, kumulierte Abschreibungen und Buchwert am Ende des Wirtschaftsjahres aufgeführt. Die Führung des Anlagenverzeichnisses wird auch als Anlagenbuchhaltung bezeichnet. IE muss dieses zwingend von allen Unternehmen geführt werden, da andernfalls die Abschreibungen des jeweiligen Jahres nicht ermittelt werden können. Die Auswertung des Anlagenverzeichnisses in der Krise gibt ggf Hinweise, ob es zu 94 einem „massiven Anlagenabgang“ kam, der mittels der weiteren Geschäftsunterlagen aufzuklären ist (an wen wurde verkauft − zB die Ehefrau des Gesellschafter Geschäftsführers und zu welchem Preis, marktüblich oder nicht).

2. Die Bilanz Vorstehend wurde die Bilanz des Öfteren angesprochen. Im Weiteren soll der Aufbau 95 kurz erläutert werden. Die Bilanz besteht aus der Aktivseite und der Passivseite. Die Aktivseite erfasst die Vermögenswerte, die mit betrieblichen Mitteln angeschafft 96 werden. Insofern wird auch von der Mittelverwendung gesprochen. Am Anfang der Ak-

_____ 47 Das Verzeichnis ist im Hinblick auf die Inventurverpflichtung und das zu erstellende Inventar grundsätzlich zu erstellen.

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186 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

tivseite stehen dabei die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens (zB Grundstücke, Gebäude oder Maschinen). Bei den Vermögensgegenständen des Anlagevermögens handelt es sich um Gegenstände, die dazu bestimmt sind, dauerhaft im Geschäftsbetrieb zu verbleiben (§ 247 Abs 2 HGB). Hiervon kann ausgegangen werden, wenn der Vermögensgegenstand länger als ein Jahr dem Unternehmen dient. Liegt eine kürzere Nutzung vor, dann handelt es sich um Vermögensgegenstände des Umlaufvermögens, wie zB die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen. Das Umlaufvermögen wird dabei der Gliederung des § 266 HGB folgend unter dem Anlagevermögen abgebildet. Die Passivseite der Bilanz zeigt die Mittelherkunft auf. Hierfür gibt es zwei Quellen, 97 das Eigenkapital und das Fremdkapital. Typische Vertreter des Fremdkapitals sind dabei die Kredite von Banken oder die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen. Eigenkapital zeichnet sich dadurch aus, dass dies dauerhaft dem Unternehmen zur Verfügung steht. Fremdkapital steht dem Unternehmen nur temporär zur Verfügung. Der schematische Aufbau der Bilanz ist nachstehend dargestellt. 98 Tafel 6: Schematischer Bilanzaufbau Aktiva

Passiva

Vermögen – Anlagevermögen – Umlaufvermögen

Kapital – Eigenkapital – Fremdkapital

(Mittelverwendung)

(Mittelherkunft)

99 Das Eigenkapital eines Unternehmens wächst, wenn ein Unternehmer Gewinne erzielt

und diese bei Kapitalgesellschaften nicht ausgeschüttet werden bzw bei Personengesellschaften oder Einzelunternehmen entnommen werden. Werden Verluste erzielt, schrumpft das Eigenkapital. 3. Gewinn- und Verlustrechnung

100 Wie sich der Gewinn oder Verlust ergeben hat, dies zeigt die Gewinn- und Verlustrech-

nung. Hier werden den Erlösen die Aufwendungen gegenübergestellt. § 275 HGB enthält insofern eine differenzierende Darstellung. Nachstehend ist der schematische Aufbau der Gewinn- und Verlustrechnung (kurz GuV) dargestellt.

101 Tafel 7: Schematischer Aufbau der GuV Aufwendungen

Erträge

Umsatzaufwendungen

Umsatzerlöse Löhne und Gehälter Materialverbrauch Abschreibungen

Sonstige Aufwendungen Zinsaufwand sonstiger Aufwand

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Sonstige Erträge Erträge aus Beteiligungen Zinsertrag sonstiger Ertrag

§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 187

4. Der Anhang Der Anhang ergänzt das Zahlenmaterial der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrech- 102 nung und liefert wichtige Informationen insbes für den externen Bilanzleser. Allerdings ist ein Anhang primär von Kapitalgesellschaften bzw von Personengesellschaften iS des § 264a HGB zu erstellen. Insbes sind im Anhang Angaben zu den Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden 103 zu machen § 284 Abs 2 Nr 1 HGB, bzw Änderungen der Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden sind zu dokumentieren § 284 Abs 2 Nr 3 HGB. Darüber hinaus verlangt § 285 HGB eine Vielzahl von weiteren Informationen. Allerdings schränkt § 288 HGB die zu machenden Angaben gemäß § 285 HGB für kleine Kapitalgesellschaften stark ein. Kleinstkapitalgesellschaften sind von dieser Verpflichtung befreit.48

5. Lagebericht Im Lagebericht der Kapitalgesellschaften, § 289 HGB, ist der Geschäftsverlauf einschließ- 104 lich des Geschäftsergebnisses der Kapitalgesellschaft so darzustellen, dass er den tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Insofern sieht § 289 Abs 1 S 4 HGB auch vor, dass die zukünftige Entwicklung mit Chancen und Risiken zu beurteilen und zu erläutern ist, hierbei sind die Annahmen zu erläutern. Ferner sind die Vorgänge von besonderer Bedeutung anzugeben, die nach dem Geschäftsjahr eingetreten sind, § 289 Abs 2 Nr 1 HGB. Darüber hinaus sieht § 289 Abs 2 HGB weitere Angaben vor, die insbes die Risikosituation des Unternehmens beleuchten sollen.

III. Auswertungen und Informationsgehalt 1. Der Kontenrahmen In den Unternehmen werden zur Bewältigung des Buchungsstoffes in der Regel zahlrei- 105 che Konten geführt.49 Kontenrahmen und Kontenplan dienen dabei dazu, die Konten systematisch zu ordnen. Der Kontenrahmen ist ein Ordnungsinstrument für die Konten der Buchhaltung. Er ist branchenspezifisch und beinhaltet die Obermenge aller für die einzelnen Branchen möglichen Konten. Es kann daher nicht verwundern, dass es eine Vielzahl von Kontenrahmen gibt. Der Kontenplan ist ein Ordnungsinstrument eines bestimmten Unternehmens. Im Kontenplan sind die individuell für das Unternehmen relevanten Konten zusammengefasst. Die systematische Ordnung der Konten wird durch ihre einheitliche Gliederung und 106 Bezeichnung erreicht. Dies ermöglicht: • Einen genauen Überblick über die in einem Unternehmen geführten Konten. • Einen Vergleich der einzelnen Aufwendungen und Erträge desselben Unternehmens (innerer Betriebsvergleich). • Einen Vergleich der einzelnen Aufwendungen und Erträge eines Unternehmens mit denen anderer Unternehmen desselben Wirtschaftszweiges (äußerer Vergleich). • Die Vereinheitlichung und Vereinfachung des Buchungstextes durch die Verwendung von Kontennummern, was aber nicht bedingt, dass kein individueller Text

_____ 48 Vgl Fn 19. 49 Vgl zu den nachfolgenden Ausführungen Bornhofen, Buchführung 1, S 68 ff.

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188 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

einzufügen ist, denn erst dieser belebt den Geschäftsvorfall in der Praxis bzw macht die historischen Abläufe transparent. 107 Datenverarbeitungsorganisationen zB DATEV bietet zwei Spezialkontenrahmen (SKR)

an, die in einer Vielzahl von Fällen zur Anwendung kommen. Es handelt sich um den SKR 03 und den SKR 04. Die Kontenrahmen enthalten zehn Kontenklassen, die mit den Ziffern 0–9 nummeriert sind. Diese können weiter differenziert werden, in Kontengruppen (zwei Ziffern 00–99); Untergruppen mit drei Ziffern (000–999) und die Einzelkonten 0001 bis 9999. Der SKR 03 sieht die nachstehenden Kontenklassen vor, wobei der Rahmen dem 108 Prozessgliederungsprinzip folgt. Das Anlagevermögen und das Kapital (Kontenklasse 0) sind die Ausgangsgrößen der betrieblichen Tätigkeit. Mit den Finanzmitteln (Kontenklasse 1) werden die Waren gekauft. Durch das Warengeschäft (Einkauf, Lagerung, Verkauf) entstehen betriebliche Aufwendungen (Kontenklasse 4). Die Erträge aus den Wareneinkäufen (Kontenklasse 8) bilden den Abschluss der betrieblichen Aktivitäten. 109 Tafel 8: SKR 03 Kontenklasse

Bezeichnung

0

Anlage- und Kapitalkonten

1

Finanz- und Privatkonten

2

Abgrenzungskonten

3

Wareneingangs- und Bestandskonten

4

betriebliche Aufwendungen

5

Frei

6

Frei

7

Bestände an Erzeugnissen

8

Erlöskonten

9

Vortragskonten – Statistische Konten

110 Der SKR 04 folgt dem Abschlussgliederungsprinzip, wie die nachstehende Tafel zeigt. In

den Kontenklassen 0–3 sind die Konten der Bilanz abgebildet, wobei am Anfang die Konten der Aktivseite der Bilanz stehen, denen die Konten der Passivseite folgen. In den Kontenklassen 4–8 sind die Konten der Gewinn- und Verlustrechnung abgebildet, wobei in der Kontenklasse 4 die Erlöskonten erfasst sind und in den Kontenklassen 5–8 sind die Kostenkonten abgebildet. In der Kontenklasse 9 werden die Vortragskonten erfasst, um die Eröffnungsbilanzwerte vorzutragen.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 189

111

Tafel 9: SKR 04 Kontenklasse

Bezeichnung

0

Anlagevermögen

1

Umlaufvermögen

2

Kapital (Passiva)

3

Rückstellungen und Verbindlichkeiten (Passiva)

4

betriebliche Erträge

5

betriebliche Aufwendungen (Material)

6

betriebliche Aufwendungen (Personal, sonstige Aufwendungen)

7

weitere Erträge und Aufwendungen

8

Frei

9

Vortragskonten – statistische Konten

Die Debitoren werden auf den Konten 10000–69999 erfasst. Auf den Konten 70000– 99999 werden die Kreditoren erfasst.

2. Die Hierarchie der Daten Auf dem Weg vom Beleg (denn die eiserne Regel eines jeden Buchhalters heißt: „KEINE 112 BUCHUNG OHNE BELEG“) bis zum Abschluss können eine Vielzahl von Informationen gewonnen werden, wie das Geschäftsergebnis und damit die Grundlagen für die Besteuerung zustande kamen. Es können aber auch Informationen bzgl der insolvenzstrafrechtlichen Delikte gewonnen werden. Im Rahmen der Analyse der buchhalterischen Informationen lässt sich eine gewisse Hierarchie bei der Auswertung konstatieren. An der niedrigsten Stelle in der Auswertungshierarchie steht die Primanota – aufbauend auf dem Beleg – und an höchster Stelle stehen die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung. Je höher die Stellung in der Auswertungshierarchie, desto höher der Abstraktionsgrad der Auswertung, dh desto weiter entfernt sich der Betrachter vom Einzelbeleg zugunsten einer Gesamtbetrachtung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens. Der Zusammenhang ist nachstehend nochmals dargestellt. 113

Tafel 10: Abstraktionsgrad der Buchführung Beleg (zB Rechnung) Buchungsliste/Primanota Kontoauszug (Sachkonto)

Abstraktionsgrad zunehmend

Summen- und Saldenliste BWA/Bilanz und GuV

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190 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

3. Primanota 114 Bei der Primanota handelt es sich um den Ausdruck der in einer Datenbank eingegebe-

nen Buchungen (Eingabejournal). Sie kann zB die nachstehende Form haben und variiert etwas in Abhängigkeit von dem eingesetzten EDV System (zB DATEV, Addison oder Lexware). Die Grundstruktur ist aber gleich. Sie ist nachstehend abgebildet.

115 Tafel 11: Primanota 99999/99/201250 XY AG Stapel 01 2012 (Januar)

12.06.201251 Blatt 1

PRIMANOTA Datum 1.1.2012–31.1.2012

Nr.52

Umsatz53 BU

Gegenkonto Belegfeld54

Datum55

Konto56

1 2 3 4 5

90,67 65,45 87,16 50,69 61,88

4400 4400 4400 4400 4400

1. Jan 1. Jan 1. Jan 1. Jan 1. Jan

10275 10161 10158 10984 10895

RE 2012001 RE 2012002 RE 2012003 RE 2012004 RE 2012005

Skonto

Text57 Fibu 12 Fibu 12 Fibu 12 Fibu 12 Fibu 12

116 Aus insolvenzrechtlicher Sicht können aus der Auswertung der Primanota ua die folgen-

den Informationen gewonnen werden: • Sind keine anderen Ausdrucke als die Primanota vorhanden, so ist es möglich, wenn auch sehr aufwendig, anhand vorhandener Primanota-Ausdrucke die Buchhaltung des Schuldners zu rekonstruieren (vollständige Neueingabe der Datensätze). • Die Primanota kann aber auch Angaben liefern, was „tatsächlich“ geschah. So können zB ursprünglich als „Gesellschafterdarlehen in Höhe von 5.000 €“ deklarierte Auszahlungen nachträglich als „Zahlungen für in Anspruch genommene Beratungsleistungen“ deklariert werden. Der Buchungssatz hierzu wäre: per Beratungsleistung 5.000,00 € an Gesellschafterdarlehen 5.000,00 €. Diese Umbuchungen erfolgen häufig in der Krise. Sofern keine anderen Informationsmittel vorhanden sind (zB Sachkonten wie das Konto Gesellschafterdarlehen und das Konto Beratungsleistung), kann die Auswertung der Primanota ein derartiges „Geschäftsgebaren“ offen zu Tage treten lassen. • Ferner können auf Basis der Primanoten zeitlich zusammenfallende Buchungsänderungen in Form von Verrechnungen ggf nachvollzogen werden (wobei die Textung da-

_____ 50 Hier sind die Beraternummer, die Mandantennummer und das Buchungsjahr geschlüsselt. 51 Datum des Ausdrucks. 52 Hier sind die Buchungsnummern erfasst. 53 Hier ist die Höhe des Umsatzes erfasst. 54 Hier wird der Beleg genauer bezeichnet (hier Ausgangsrechnungen). 55 Hier wird das Eingabedatum händisch eingegeben, es sollte, wenn die Bank und die Kasse erfasst werden, mit dem Datum auf dem Beleg identisch sein, da sonst die Übersicht erheblich erschwert wird. Bei Unternehmen ist dies aber leider in der Krise immer wieder zu verzeichnen, was ggf einen enormen Anpassungsaufwand verursacht damit bspw eine Verbindlichkeit aus Lieferung dann erfasst wird, wenn sie entstanden ist und nicht Monate später, was nachhaltige Auswirkungen auf die Analyse der Zahlungsunfähigkeit hat. 56 Hier ist das Konto erfasst, das im Soll belastet wird. 57 Hier wurde ergänzend der Grund der Rechnung angegeben, hier die Erstellung der Finanzbuchhaltung für den Monat 12 und zwar für das Vorjahr.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 191

bei immer hilft, die aber in der Praxis immer wieder vernachlässigt wird, bzw der Berater und sein Personal können mangels vorliegender Belege nur rudimentär buchen, um dann zeitlich nachgelagert den Geschäftsvorfall ggf zu korrigieren und zu texten).

4. Der Kontoauszug Mit dem Kontoauszug aus der Buchführung, der hier angesprochen wird, ist der Sach- 117 kontoauszug gemeint. Hier werden alle Geschäftsvorfälle, die das entspr Sachkonto betreffen, erfasst. Nachstehend ist beispielhaft das Konto der Rechts- und Beratungskosten eines Unternehmens abgebildet. Der Saldo eines Kontos geht am Ende des Geschäftsjahres dann in den Jahresabschluss ein. Im Fall der Rechts- und Beratungskosten wird der Saldo an die Gewinn- und Verlustrechnung abgegeben. 118

Tafel 12: Kontoauszug 99999/99/2012 XY AG Konto 6825 58 Datum 14.1.2011 25.3.2011 29.3.2011

BU Gegenkonto 1800 1800 1800

EB Wert60: 0,00

19.7.2012 Blatt 1

Jahreskonto Rechts- und Beratungskosten Buchungstext Bundesanzeiger RA Fugge RA Michel

Saldo: 885,0061

USt59 9 9 9

Belegfeld Umsatz Soll Umsatz Haben 35,00 250,00 600,00

JVZ Soll62

885,00 JVZ Haben

Auf dem Konto Rechts- und Beratungskosten werden die Kosten erfasst, die insbeson- 119 dere für Anwaltsleistungen aufgewendet wurden bzw im Rahmen von Beraterverträgen verausgabt wurden. Die Auswertung eines derartigen Kontos kann im Rahmen einer Kriminalinsolvenz äußerst aufschlussreich sein. Kann man doch durch die Einsicht in das Konto ua Hinweise erlangen, welche Leistungen in Form von Beraterverträgen zulasten des Unternehmens abgerechnet wurden, um die Verträge dann im Nachgang einzusehen. Ggf ergibt sich daraufhin im Weiteren aufgrund von zusätzlichen Ermittlungen, dass es sich um einen „Alibivertrag“ handelte, um jemandem Geld aus dem Unterneh-

_____ 58 Die Kontonummer ist dem SKR 04 entnommen. 59 Hier wird geschlüsselt, ob Vorsteuer gezogen wurde. Der Schlüssel 9 steht für 19% und der Schlüssel 8 für 7%. 60 Der EB Wert nimmt den Eröffnungsbilanzwert auf. Insbes bei den Bestandskonten sollte hier ein Wert eingegeben sein. Ist dies nicht der Fall, könnten die Werte aus dem letzten Jahr nicht korrekt vorgetragen worden sein, was die Übersicht über die Vermögens- und Ertragslage nachhaltig beeinträchtigt. 61 Der Saldo ergibt sich als Summe des EB Wert zzgl der JVZ Soll abzgl der JVZ Haben. Es handelt sich um den Endbestand des Kontos. 62 Hierbei handelt es sich um die Jahresverkehrszahl im Soll (JVZ), mithin die Summe aller Geschäftsvorfälle, die im Soll erfasst wurden.

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192 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

men zukommen zu lassen. Insofern ist die Auswertung dieses Kontos immer wieder interessant, um die Beziehungen zu nahestehenden Personen zu evaluieren, denen gern ein Beratervertrag angeboten wird. Im Hinblick auf die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist auch das Konto des Ma120 terialaufwandes iVm dem Beleg von sicherlich hohem Interesse. Nicht selten wird nämlich eine Verbindlichkeit in der Buchhaltung erst mit der Zahlung erfasst und nicht mit dem Eingang der Rechnung in das Unternehmen. Diese Diskrepanz kann insofern aufgedeckt werden, wenn das Buchungsdatum auf dem Materialaufwandskonto mit dem Lieferdatum63 lt Beleg verglichen wird. Einen Hinweis darauf, dass die Verbindlichkeit aus Lieferung und Leistung nicht bei Lieferung eingebucht wird, zeigt auch ein Blick auf das Gegenkonto. Sofern die Verbindlichkeit bei Lieferung erfasst wird, wird das Konto 3300 im SKR 04 erfasst (Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen) bzw ein OPOS Konto 70000 ff. Im Fall der Buchung des Aufwandes bei Bezahlung wird als Gegenkonto das Konto Kasse 1600 oder Bank 1800 erfasst. Auch der Blick auf das Konto sonstige Vermögensgegenstände ist häufig lohnens121 wert (Konto 1300 im SKR 04). Nicht selten werden auf diesem Konto die Darlehenszahlungen an die Gesellschafter erfasst, die ggf einer näheren Analyse bedürfen. Hier findet sich auch in dem einen oder anderen Fall ein Hinweis, dass das Stammkapital nicht eingezahlt wurde, statt es auf dem Konto 2910 ausstehende Einlagen nicht eingefordert zu erfassen. Insofern wird im Rahmen der Gründung einer GmbH mit 25.000 € zB der noch nicht eingezahlte Betrag iHv 12.500 € auf dem Konto sonstige Vermögensgegenstände erfasst. In extremen Fällen kann die Auswertung des Kontos sonstige Vermögensgegenstände auch zeigen, dass in der Krise die Ansprüche „egalisiert“ werden. Es findet dann eine „Ausbuchung“ als sonstiger Aufwand statt (Konto 6300), womit ein weiteres interessantes Konto aus der Sicht der Kriminalinsolvenz angesprochen ist. Um den wirklichen Ablauf des Geschehens wieder transparent zu machen, ist die Auswertung ggf mehrerer Sachkonten notwendig. Denn nicht selten wird versucht, indem der Geschäftsvorfall über eine Vielzahl von Sachkonten „gejagt“ wird, Verwirrung zu stiften. 122 Die Auswertung der Sachkonten stellt mithin eine wesentliche Informationsquelle im Rahmen der Kriminalinsolvenz dar. Insofern lohnt sich auch immer ein Blick auf die nachstehend beispielhaft aufgeführten Konten, die Gründe hierfür wurden in diesem Abschnitt schon angesprochen. • Forderungen gegenüber Gesellschaftern • Verrechnungskonten (Gesellschafter) • Fremdleistungen • Beraterkonten 123 Bei verbundenen Unternehmen kann es sich auch anbieten, nach Möglichkeit das spie-

gelbildlich zu führende Konto anzusehen, um die Verbuchung von Zahlungsströmen nachzuvollziehen bzw zu vergleichen.

5. Die Summen- und Saldenliste 124 Die Summen- und Saldenlisten stellen Aufstellungen der Salden unterschiedlicher Kon-

ten dar. Die Summen- und Saldenlisten sind nach Kontengruppen sortiert. Summen- und

_____ 63 Hierbei handelt es sich um eine Pflichtangabe auf einer Rechnung, die gemäß § 14 Abs 4 UStG zwingend vorgesehen ist.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 193

Saldenlisten werden im Regelfall, nachdem die monatlichen Buchungen erfolgt sind, generiert. Der Aufbau einer Summen- und Saldenliste ist nachstehend abgebildet. Den Anfang bilden das Konto und die Kontobezeichnung. Im Weiteren werden die Eröffnungsbilanzwerte bei den Bestandskonten ausgewiesen. Daran schließt sich der Ausweis der Kontenbewegungen auf dem Konto pro Monat an und in zwei weiteren Spalten wird die Summe der Bewegungen für die kumulierten Werte angegeben. Der Eröffnungswert zzgl der kumulierten Werte im Soll und abzgl der Werte im Haben ergeben dann den Saldo des Kontos am Abschluss des Auswertungsmonats.64 Voraussetzung für ein korrektes Ergebnis ist dabei immer, dass alle Geschäftsvorfälle buchhalterisch erfasst sind. 125

Tafel 13: Summen- und Saldenliste

XY GmbH

Summen- und Saldenliste alle Konten Eröffnungs bilanzwert

Konto Bezeichnung 27 400 480 800 860 957 963 970

EDV Software Betriebsausstattung GWG Gezeichnetes Kapital Gewinnvortrag Gewerbesteuerrückstellung Körperschaftsteuer rückstellung sonstige Rückstellung Summe Klasse 0

1000 1200 1360

Kasse Bank Geldtransit

Monatswerte

3.716,00 S 280,00 S

12.07.2012 Blatt 1

kumulierte Werte 134,24 15,34

394,26

Saldo

2.297,83

1.747,26 234,00 2.297,83

2.383,00 S 46,00 S 0 25.000,00 H 464.377,03 H

39.180,81

11.932,50

12.754,00 H

4.709,49

4.709,49 H 13.101,83 H

25.000,00 H 464.377,03 H 40.002,31 H

6.883,52 11.932,50 4.709,49

S H

28.925,84 H 14.724,21 4.500,00

20.324,21

4.500,00

3.996,00 21.607,73 21.291,57 558.305,18

62.197,11

25.421,08

62,00 S 142.311,98 S

62,00

7.309,24

62,00 257.478,00 399.789,96 4.189,24 465.569,24 465.589,24

S H

2.429,00 519.942,35 0 0 200,00 H

Die Aussagekraft einer Summen- und Saldenliste wird nachhaltig beeinträchtigt, wenn 126 keine Eröffnungsbilanzwerte vorgetragen werden. In der Praxis erfolgt dies im Bereich der Jahresübernahme häufig nur für die Kasse, die Bank und die Forderungen aus Lieferungen und Leistungen und die Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen. Für die Analyse der Zahlungsunfähigkeit bzw der Überschuldung ist ein solcher Datenrohling nur wenig aussagekräftig. Die Eröffnungswerte sind hier ggf zeitaufwendig und händisch einzupflegen. Die vorstehende Bemerkung sollte aber nicht so verstanden werden, dass Summen- und Saldenlisten ohne Eröffnungswerte wertlos sind. Das Gegenteil ist der Fall. Auch Rohlinge ohne Eröffnungswerte sind eine elementare Vorausset-

_____ 64 Diese Berechnung gilt für die im Soll geführten Bestandskonten. Bei im Haben geführten Konten gilt die umgekehrte Reihenfolge.

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194 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

zung für die betriebswirtschaftliche Analyse der Zahlungsunfähigkeit bzw der Überschuldung. Darüber hinaus kann der Vergleich der Salden über die Zeit zu Fragen anregen: 127 • Kommt es im Laufe der Zeit zu einem starken Anstieg von den sonstigen Aufwendungen, steht dies nicht selten mit Beraterverträgen mit nahen Angehörigen im Zusammenhang. Der Anstieg der Kosten gibt mithin den Hinweis, dass sich ein Einstieg in die Analyse des Kontos lohnt, um ggf das „Ausbluten“ eines Unternehmens nachvollziehen zu können. • Erhebliche Veränderungen der Position Kasse und der Bestände bei der Bank dürften immer einen Anlass für eine tiefergehende Analyse geben. In den einfachsten Fällen wurden die Mittel zur ungeplanten Rückführung nur ausgewählter Verbindlichkeiten verwendet. In anderen Fällen wurden auch tatsächlich bestehende oder erst nachträglich geschaffene Habensalden auf Gesellschafterverrechnungskonten ausgeglichen. • Auch nachhaltige Veränderungen im Bereich des Anlage- und Umlaufvermögens geben Anlass für eine tiefere forensische Prüfung. Nicht selten ist zu beobachten, dass im Rahmen der Unternehmenskrise das Anlagevermögen ausgebucht wird, wobei dies dann nicht selten an die Ehefrau zu einem „Freundschaftspreis“ übertragen wird, um dann die leere Hülle von Unternehmen in die Insolvenz zu schicken.65 ZT ist aber auch das Aufblähen des Kontos Forderungen aus Lieferungen und Leistungen zu konstatieren. Hintergrund ist die Erfassung fiktiver Rechnungen, um die Situation gegenüber den Banken besser darzustellen, im nächsten Buchungslauf werden derartige Rechnungen dann wieder storniert. • Auch das plötzliche Absinken bzw das Auflösen der Forderungen gegen Gesellschafter oder nahestehende Personen sollte Anlass zu weiteren Prüfungen geben. Zumeist werden der Gesellschaft nämlich „Beraterhonorare“ in Rechnung gestellt. Die Beraterhonorare fließen dann in Form von „kick-backs“ an die Gesellschafter zurück. 128 Eine Unterform der Summen- und Saldenlisten bilden die Debitorenlisten und die Kredi-

torenlisten, wenn sie geführt werden. Nachstehend ist eine Debitorenliste dargestellt. Der Aufbau der Kreditorenliste ist gleich. 129 In der Debitorenliste wird das Konto „Forderungen aus Lieferungen und Leistungen“ aufgeschlüsselt. Es werden einzelne Forderungskonten für Gläubiger (zB Brauer 12200) oder Gläubigergruppen (zB diverse Gläubiger D 12400) gebildet. Im Anschluss an die Kontonummer und die Bezeichnung wird wiederum der Eröffnungsbilanzwert ausgewiesen, hieran schließt sich der Ausweis des Monatswertes und der kumulierte Wert. Den Abschluss bildet der Saldo.

_____ 65 Dass ein derartiges Vorgehen sinnlos sein dürfte, zeigen die Anfechtungsnormen des Insolvenzrechtes §§ 129 ff InsO, ein Recht, das der Verwalter – nicht zuletzt auch um seine eigene Vergütung zu sichern – nachhaltig zur Anwendung bringt.

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§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 195

130

Tafel 14: Debitorenliste Summen- und Saldenliste XY GmbH

Summen- und Saldenliste Debitoren Juni 12

Konto

Bezeichnung

Eröffnungsbilanzwert

12100 12200 12300 12400 12500 12600

Adolf Brauer Colidus Diverse D Evertz Fleischer

300,00 € 250,00 € 400,00 € 2.000,00 € 500,00 € 500,00 €

Monatswerte Soll Haben 400,00 €

1.000,00 € 100,00 € 120,00 €

1.000,00 € 150,00 € 120,00 €

12.07.2012 Blatt 1 kumulierte Werte Soll Haben 800,00 € 400,00 € 500,00 € 5.000,00 € 200,00 € 400,00 €

500,00 € 5.000,00 € 300,00 € 400,00 €

Saldo 700,00 € 250,00 € 400,00 € 2.000,00 € 400,00 € 500,00 €

Die in der Debitorenliste aufgeführten Konten können selbstverständlich auch aus der 131 EDV ausgelesen werden. Nachstehend ist ein Debitorenkonto dargestellt. Die Rechnungsnummer ist die Nummer der Ausgangsrechnung. Das Datum ist das Datum der Rechnungsausstellung. Dieses kann mit der Fälligkeit identisch sein.66 Ferner enthält das OPOS Konto das Gegenkonto und den Rechnungsbetrag (Soll) und den Saldo (bei Teilzahlungen über die Zeit abnehmend). Letztlich werden die Tage der Fälligkeit ausgewiesen und ggf. ein händischer Buchungstext und die Umsatzsteuer. 132

Tafel 15: Einzelkonto Debitor XY GmbH

Z GmbH OPOS KONTO

14.08.2012

Konto 30701

Rechnungsnummer

Datum

RE20120218 RE20120315 RE20120397

10.3.2012 10.3.2012 4400 29.3.2012 29.3.2012 4400 01.4.2012 01.4.2012 4400

Fälligkeit

Gegenkonto

Summe offene Posten

Betrag Betrag SollHaben 991,86 1.092,90 2.891,59

4.976,35

Saldo 991,86 1.092,90 2.891,59

fällig –157 –138 –135

Buchungstext USt 19% 19% 19%

4.976,35

Die Auswertung der Debitoren kann wichtige Erkenntnisse liefern: 133 • So deutet ein immer gleichbleibender Betrag des Zahlungseingangs beim Debitor an, dass ein Ratenzahlungsbetrag abgeschlossen wurde. Allein die Rate ist insofern im Rahmen der Analyse der betriebswirtschaftlichen Zahlungsunfähigkeit aufzunehmen. • Sofern ein Saldo bei einem Debitorenkonto über Monate gleich hoch bleibt, deutet dies die Vereinbarung einer Stundung oder die Uneinbringlichkeit der Forderung an. Gleiches kann auch aus den Tagen der Fälligkeit ermittelt werden.67

_____ 66 Hierbei handelt es sich um Rechnungen ohne Zahlungsziel. 67 Die Aussagefähigkeit der OPOS-Listen hängt dabei entscheidend davon ab, dass die Buchhaltung gepflegt wird, mithin nicht über Monate hinweg keine Eingaben erfolgen bzw im Rahmen der Buchung nicht das OPOS-Konto angesprochen wird.

Reck

196 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

134 Im Bereich der Kreditoren kann die Auswertung der Konten auch wesentliche Informa-

tionshinweise geben. • So deutet ein immer gleichbleibender Betrag eines Kreditorenkontos darauf hin, dass ggf eine Stundungsvereinbarung vorliegt. Es kann aber auch der Fall sein, dass der Kreditor nicht bezahlt wird, da Mängel in der Leistung vorliegen und kein Zahlungsausgleich erfolgt. Insbes im ersten Fall dürfte eine nicht mehr kurzfristig fällige Verbindlichkeit vorliegen. • Wird ein immer gleicher Betrag einer Schuld getilgt, dann zeigt dies eine Ratenvereinbarung an, sodass im Rahmen der Analyse der betriebswirtschaftlichen Zahlungsunfähigkeit nicht der gesamte Betrag zu berücksichtigen ist, sondern allein die fällige Rate.

6. BWA und Zusatzauswertungen 135 Betriebswirtschaftliche Auswertungen (BWAs) sollen die betriebswirtschaftliche Analyse

und Steuerung eines Unternehmens unterstützen. Sie komprimieren die in der Finanzbuchhaltung verarbeiteten Werte nach betriebswirtschaftlichen Aspekten. Einige BWAs, die in der Praxis immer wieder vorzufinden sind, sind nachstehend aufgeführt. 136 1. Die kurzfristige Erfolgsrechnung. Sie stellt iE eine monatliche Gewinn- und Verlustrechnung dar. Mit ihrer Hilfe kann man unter Berücksichtigung der Eigenkapitalsituation aus dem letzten Abschluss unterjährig die rechnerische Überschuldung generell ermitteln.68 137 2. Die Betrachtung der statischen Liquidität. Im Rahmen dieser Auswertungen wird die Liquidität 1., 2. und 3. Grades eines Unternehmens ermittelt. Hierbei gilt es zu beachten, dass gerade die Liquidität 2. Grades einen Hinweis darauf gibt, ob eine betriebswirtschaftliche Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Insofern sind diese Auswertungen von hoher Bedeutung für die Analyse der Zahlungsunfähigkeit und va der Kenntnis derselben durch die Geschäftsleitung. Allerdings sei darauf hingewiesen, dass die Kontokorrentrahmen in diesen Auswertungen häufig nicht eingepflegt sind, was deren Aussagekraft einschränkt.69 138 3. Ferner werden auch häufig Vergleichs BWAs ausgedruckt. Hier werden dann die aktuellen Daten mit den Daten des Vorjahres verglichen bzw Sollvorgaben mit den Istvorgaben.

7. Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung 139 In der Hierarchie der Abstraktionsgerade der Auswertungen an oberster Stellen stehen

die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung mit ihren Kontennachweisen. Aufgrund der Zusammenfassung der Daten lassen sich diesen Informationsquellen allein erste Hinweise auf Insolvenzdelikte bzw Straftaten entnehmen. So deutet ein Verlust in der Gewinn- und Verlustrechnung über Jahre bei einer Kapitalgesellschaft an, dass eine bilanzielle Überschuldung gegeben sein kann. Dies findet ggf eine Bestätigung, wenn in der Bilanz korrespondierend ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ausgewiesen wird. Ferner zeigt der volle Ausweis des nichteingezahlten Eigenkapitals in Höhe

_____ 68 Es kann sich hierbei nur um eine überschlägige Ermittlung handeln, da bspw ein Rangrückritt in der kurzfristigen Erfolgsrechnung nicht eingepflegt ist. 69 Vgl zu diesem grundlegendem Problem auch Reck BBK 1999, Seite 327 ff.

Reck

§ 2 Die Buchhaltung als wesentliche Informationsquelle | 197

von 25.000 € bei einer Kapitalgesellschaft an, dass das Gründungskapital nicht eingezahlt wurde. In diese Richtung zeigt auch eine Forderung gegenüber Gesellschaftern in Höhe von 25.000 €. Darüber hinaus zeigt der Zeitreihenvergleich ggf an, dass es zu Vermögensverschiebungen gekommen ist, die dann zu weiteren Nachforschungen Anlass geben sollten.

IV. Fundstellen für die Indizien der kriminalistischen Analyse der Insolvenz Nachstehend sind häufige Fundstellen aufgeführt, die dem Bereich der Buchführung 140 zugeordnet werden können, die es im Rahmen einer Kriminalinsolvenz abzuarbeiten gilt, um insbesondere die kriminalistische Analyse der Zahlungsunfähigkeit vornehmen zu können. 141

Tafel 16: Indikatoren der kriminalistischen Analyse der Zahlungsunfähigkeit und Fundstellen Indikator70

häufige Fundquellen

Maßnahmen von Lieferanten • Inanspruchnahme von Zahlungszielen



• •

Ausweitung des Lieferantenkredites Überschreitung von Zahlungszielen

• •



Übergang zur Ratenzahlung





Mahnung von Lieferanten



• •

Wechsel Hauptlieferanten Lieferung nur gegen Barzahlung oder Vorkasse

• •



Zahlung von Mahn- und Vollstreckungsbescheiden





Scheck- und Wechselproteste





Pfändungen von Lieferanten





Ladung und Haftbefehl zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung



Maßnahmen von Kreditinstituten • Überziehung der Kontokorrentlinie



Auswertung der Bankunterlagen nebst Rechnungen (Finanzbuchhaltung) Kreditorenkonten (OPOS Buchhaltung) Auswertung der Bankunterlagen nebst Rechnungen (Finanzbuchhaltung) Ratenzahlungsverträge, Auswertung der Kreditorenkonten (Vertragsunterlagen, OPOS Buchhaltung) Mahnordner, Auswertung des Schriftverkehrs, gebuchte Belege (Finanzbuchhaltung, Geschäftsleitung) Kreditorenkonten (OPOS Buchhaltung) Auswertung der Kasse und Befragung der Lieferanten und der Geschäftsleitung (Finanzbuchhaltung und Geschäftsleitung) Mahnordner, Auswertung des Schriftverkehrs, gebuchte Belege (Finanzbuchhaltung, Geschäftsleitung) Bankkonto und dessen Auswertung, Bankunterlagen (Finanzbuchhaltung und Geschäftsleitung) „Mahn- und Pfändungsordner“, Auswertung des Schriftverkehrs, gebuchte Belege (Finanzbuchhaltung, Geschäftsleitung); Gerichtsvollzieher Geschäftsunterlagen, Gerichtsvollzieher

Summen- und Saldenlisten und Kreditakte (Finanzbuchhaltung, Geschäftsleitung und Bank)

_____ 70 Vgl Hartung wistra 1997, 11 f.

Reck

198 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

Indikator71

häufige Fundquellen

• •

• •

Bankkonto und dessen Auswertung Bankkonto und dessen Auswertung

• • •

Kreditakte (Geschäftsleitung und Bank) Kreditakte (Geschäftsleitung und Bank) Kreditakte, sowie noch nicht abgelegt Geschäftsunterlagen (Geschäftsleitung und Bank)

Weitere Indizien • Rückständige Buchführung







• •

Stundungs- und Vergleichsverhandlungen mit allen Gläubigern Nichtzahlung von Mieten und Pachten etc. Nichtzahlung von Löhnen



Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen





Nichtzahlung von Steuern



Auswertung des Standes der Finanzbuchhaltung (Finanzbuchhaltung), Steuerberater, Rechtsanwalt, vereidigter Buchprüfer oder Wirtschaftsprüfer Spezialordner Stundung/Vergleich, Auswertung der Geschäftsunterlagen Bankkonto und dessen Auswertung Bankkonto und dessen Auswertung, ggf. Auswertung der Lohnbuchhaltung Bankkonto und dessen Auswertung, ggf. Auswertung der Lohnbuchhaltung Bankkonto und dessen Auswertung und Geschäftsunterlagen

• • •

Rückgabe von Schecks Rückgabe von Lastschriften und Abbuchungsaufträgen Erfolgslose Kreditverhandlungen Suche nach neuen Kreditgebern Kreditkündigung der Bank

• •

anhängen!!

§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren Reck/Schmidt § 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren I. Die Aufgabenverteilung im Ermittlungsverfahren 1 Nach der Konzeption des Gesetzgebers der StPO liegt die rechtliche Verantwortung für

das gesamte Ermittlungsverfahren bei der Staatsanwaltschaft, auch wenn in der Praxis die Polizei die Ermittlungen (durch)führt und damit in einer Vielzahl von Ermittlungsverfahren faktisch eine Verlagerung der Verantwortlichkeit zu beobachten ist. Die Gerichte – allen voran der Ermittlungsrichter – werden in dieser Phase des Verfahrens nur auf Antrag tätig.1 Antragstellerin ist in erster Linie die Staatsanwaltschaft, die das Gericht, vornehm2 lich den Ermittlungsrichter, zum Zwecke des vorbeugenden Rechtsschutzes vor strafprozessualen Grundrechtseingriffen zur Erlangung entspr Anordnungen einzuschalten hat. Ferner kann sie in gesetzlich besonders geregelten Fällen die Durchführung einzelner Untersuchungshandlungen beantragen, die sie auch selbst vornehmen könnte, bspw die richterliche Vernehmung eines Beschuldigten oder Zeugen (§ 168c StPO). Antragsbefugt sind des Weiteren der Beschuldigte und sein Verteidiger sowie der im Einzelfall von einer Maßnahme betroffene unverdächtige Dritte und sein Verfahrensbevollmächtigter, wenn sie nachträglich Rechtsschutz suchen. Letzteres kann bspw im Fall einer Durchsu-

_____ 71 Vgl Hartung wistra 1997, 11 f. 1 BVerfG 20.2.2011 – 2 BvR 1444/00 Rn 34, BVerfGE 103, 142 ff; Ausnahme ist die in der Praxis selten vorkommende Fallgestaltung des Richters als sog Notstaatsanwalt (§ 165 StPO).

Reck/Schmidt

§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren | 199

chungsanordnung nach § 103 StPO für den von einer Durchsuchung oder Beschlagnahme Betroffenen der Fall sein, der sich gegen die Maßnahme wenden will. Eindeutig im Vordergrund der gerichtlichen Tätigkeit im Ermittlungsverfahren ste- 3 hen Entscheidungen über Anträge der Staatsanwaltschaft vor der Durchführung bestimmter Ermittlungsmaßnahmen. Hierzu gehören nicht nur der Erlass von Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnungen sowie Haftbefehlen. Vielmehr hat der Gesetzgeber in den letzten Jahren eine Reihe von Regelungen in die StPO eingefügt, die Richtervorbehalte enthalten und damit iE die Entscheidungskompetenzen der Staatsanwaltschaft einschränken. Im Einzelnen handelt es dabei um folgende Ermittlungsmaßnahmen: – die körperliche Untersuchung des Beschuldigten (§ 81a Abs 2 StPO) ua Personen (§ 81c Abs 5 StPO), – die molekulargenetische Untersuchung (§ 81f Abs 1 S 1 StPO), – die DNA-Identitätsfeststellung (§ 81g Abs 3 StPO), – die Rasterfahndung (§§ 98a, 98b Abs 1 S 1 StPO), – die Postbeschlagnahme (§§ 99, 100 Abs 1 StPO), – die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikationsüberwachung (§§ 100a, 100b Abs 1 S 1 StPO), – die akustische Wohnraumüberwachung (§ 100d Abs 1 S 1 StPO), – das Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes (§§ 100f Abs 4, 100b Abs 1 S 1 StPO),Schmidt – die Erhebung von Verkehrsdaten nach dem Telekommunikationsgesetz (§§ 100g Abs 2, 100b Abs 1 S 1 StPO), – der Einsatz eines „IMSI-Catcher“ (§§ 100i Abs 3, 100b Abs 1 S 1 StPO), – Auskunftsverlangen über Zugriffsdaten gegenüber Telekommunikationsanbietern (§ 100j Abs 3 S 1 StPO), – der Einsatz verdeckter Ermittler gegen bestimmte Beschuldigte oder bei Betreten von Wohnungen (§ 110b Abs 2 StPO), – die Öffentlichkeitsfahndung (§ 131c Abs 1 S 1 StPO), – die Netzfahndung (§ 163d Abs 2 StPO), – die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung (§ 163e Abs 4 S 1 StPO), – die längerfristige Observation (§ 163f Abs 3 S 1 StPO). Diese Tendenz, die ihrerseits auf die Rspr des BVerfG zur Bedeutung und Funktion des 4 Richtervorbehalts zurückgeht,2 wird nicht immer und uneingeschränkt positiv bewertet.3 Sie trägt einer Entwicklung Rechnung, die einerseits neuen Kriminalitätsformen und Bedrohungen – nicht nur aus den Bereichen des Terrorismus und der organisierten (Wirtschafts-)Kriminalität – wirksam begegnen muss, indem den Ermittlungsbehörden effiziente Untersuchungsmöglichkeiten durch das Ausnutzen va neuer Informationsund Kommunikationstechnologien an die Hand gegeben und die hierzu notwendigen Ermächtigungsgrundlagen geschaffen werden. Andererseits ziehen diese Ermächtigungen zwangsläufig erhebliche Eingriffe in die (Grund-)Rechte der Betroffenen nach sich, die es auf das unbedingt notwendige Maß zu beschränken gilt. Vergegenwärtigt man sich, dass va durch die private Wirtschaft in allen Bereichen nach Herzenslust und nahe-

_____ 2 Vgl BVerfG 20.2.2011 – 2 BvR 1444/00 Rn 33, BVerfGE 103, 142 ff; 4.2.2005 – 2 BvR 308/04 Rn 11, NJW 2005, 1637 ff. 3 Vgl in der Vorauflage Bittmann § 3 Rn 3.

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200 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

zu unreglementiert persönliche Daten erhoben, gesammelt und weitergegeben werden, wird sehr schnell deutlich, dass der Zugriff der Ermittler auf dieses Datenmaterial und dessen Auswertung bis hin zur Erstellung von Bewegungsbildern und persönlichen Profilen in vielen Fällen auch Unverdächtige betreffen kann. Nicht zuletzt deshalb wird man der Kritik an den Richtervorbehalten vernünftigerweise das Argument des Schutzes vor möglichem Missbrauch der Kompetenzen durch die Ermittlungsbehörden und der Notwendigkeit eines durch den Richter gewährleisteten vorbeugenden Rechtsschutzes entgegenhalten können. Unabhängig davon hat der Gesetzgeber in den Fällen, in denen ein Beweismittelver5 lust ohne sofortiges Handeln der Ermittlungsbehörden zu befürchten, eine richterliche Entscheidung aber nicht rechtzeitig zu erlangen ist, die Eilanordnungskompetenzen der Staatsanwaltschaft auf Grund von Gefahr im Verzug unangetastet gelassen.4 Deren Voraussetzungen sind nach der Rspr des BVerfG5 und der Fachgerichte6 allerdings eng auszulegen.

II. Der Ermittlungsrichter 6 Für richterliche Entscheidungen im Ermittlungsverfahren ist gemäß § 162 StPO der Er-

mittlungsrichter funktional zuständig. Mit Ausnahme der Ermittlungsrichter bei den OLG und des BGH (§§ 169 Abs 1 StPO, 120, 130 Abs 1 S 1 GVG), die allerdings in Insolvenzstrafsachen keine Rolle spielen, ist er beim AG angesiedelt. 7 Seine örtliche Zuständigkeit orientiert sich grundsätzlich an dem Gerichtsbezirk, in dem die antragstellende Staatsanwaltschaft oder ihre Zweigstelle ihren Sitz hat, § 162 Abs 1 S 1 StPO. Von diesem Grundsatz normieren insbes die §§ 125 Abs 1 und 126a Abs 2 S 1 StPO für den Erlass eines Haft- oder Unterbringungsbefehls eine Ausnahme. Danach ist zuständig das AG, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist oder der Beschuldigte sich aufhält. Die Gerichtsstände ergeben sich aus dem zweiten Abschnitt des ersten Buchs der StPO; die praktisch bedeutsamsten sind fraglos die des Tatorts (§ 7 StPO) sowie des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes des Beschuldigten (§ 8 StPO) bzw seines Ergreifungsortes (§ 9 StPO). Die einmal begründete Zuständigkeit gilt nach § 126 Abs 1 S 1 StPO für die weiteren Haftentscheidungen fort. Allerdings kann die Staatsanwaltschaft den Haft- oder Unterbringungsbefehl auch bei dem AG beantragen, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, sofern sie zumindest eine weitere Untersuchungshandlung beantragt, § 162 Abs 1 S 2 StPO. Besteht für Letzteres keine Notwendigkeit, dann kann die Staatsanwaltschaft gemäß § 126 Abs 1 S 3 StPO aber auch im Nachhinein die Übertragung der Zuständigkeit für die Haftentscheidungen auf das AG, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, beantragen, um auf diese Weise eine einheitliche Zuständigkeit zu schaffen und möglichen unterschiedlichen Entscheidungen vorzubeugen.7 Keinen Einfluss auf die örtliche

_____ 4 Vgl §§ 81a Abs 2, 81c Abs 5, 81f Abs 1, 81g Abs 3, 98 Abs 1, 98b Abs 1, 100 Abs 1, 100b Abs 1 S 2, 100j Abs 3 S 2, 105 Abs 1, 110b Abs 2 S 2, 131c Abs 1, 163d Abs 2, 163e Abs 4, 163f Abs 3 StPO; dazu Helmken StV 2003, 193 ff. 5 BVerfG 20.2.2011 – 2 BvR 1444/00, BVerfGE 103, 142 ff; 12.2.2007 – 2 BvR 273/06 Rn 17, NJW 2007, 1345 f; vgl dazu oben § 1 IV Rn 100 ff. 6 BGH 30.8.2011 – 3 StR 210/11 Rn 8, NStZ 2012, 104 f; 18.4.2007 – 5 StR 546/06 Rn 16, BGHSt 51, 285 ff je mwN; BGH 11.8.2005 – 5 StR 200/05 Rn 12, BGHR StPO § 105 Abs 1 „Durchsuchung 6“. 7 Bittmann NStZ 2010, 13, 16; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 10 zu § 162 StPO.

Schmidt

§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren | 201

Zuständigkeit für den Erlass eines Haftbefehls hat die Konzentration von Wirtschaftsstrafsachen bei einem Gericht.8 Neben dieser zentralen Zuständigkeitsregelung des § 162 StPO enthält § 81 Abs 3 StPO eine Sonderzuständigkeit des Gerichts der Hauptsache für den Beschluss zur Unterbringung eines Beschuldigten zwecks Vorbereitung eines Gutachtens über seinen psychischen Zustand. Abgesehen von den Entscheidungen über die Anträge der Staatsanwaltschaft vor Durchführung bestimmter Ermittlungsmaßnahmen ist der Ermittlungsrichter teilweise auch selbst aktiv in die Ermittlungen eingebunden, nämlich bei der Durchführung von Augenscheinnahmen und – in der Praxis häufiger vorkommend – Vernehmungen von Beschuldigten, Zeugen und Sachverständigen. Von wesentlicher Bedeutung sind hier die Anwesenheitsrechte des Beschuldigten und seines Verteidigers bei Vernehmungen von Zeugen und Sachverständigen (§§ 168c Abs 2, 168d Abs 1 S 1 StPO),9 die mit entspr Benachrichtigungspflichten korrespondieren (§§ 168c Abs 5 S 1, 168d Abs 1 S 2 StPO). Deren Verletzung zieht in aller Regel ein Beweisverwertungsverbot nach sich, was nicht nur die spätere Verlesung der richterlichen Niederschrift über die Untersuchungshandlung, sondern auch die Vernehmung des Ermittlungsrichters in der Hauptverhandlung ausschließt.10 Ausnahmsweise kann der Beschuldigte gemäß § 168c Abs 3 S 1 StPO von der Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn seine Anwesenheit den Zweck der vom Richter durchzuführenden Ermittlungsmaßnahme gefährden würde, insoweit formuliert S 2 der Vorschrift den praktisch häufig vorkommenden Fall der Gefahr einer nicht wahrheitsgemäßen Aussage des Zeugen in Anwesenheit des Beschuldigten. Auch in diesen Fällen verbleibt es jedoch bei dem Anwesenheitsrecht des Verteidigers und der Benachrichtigungspflicht mit den aufgezeigten Konsequenzen.11 Diese entfällt erst dann, wenn bereits hieraus eine Vereitelung oder Verschlechterung des Untersuchungserfolges resultieren würde,12 was der Ermittlungsrichter zu prüfen und ggf in den Akten zu dokumentieren hat.13 Wird in einem solchen Fall die Vernehmungsniederschrift in der späteren Hauptverhandlung durch Verlesung gemäß § 251 Abs 2 StPO eingeführt, dann kann diese Verfahrensweise durch das Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden.14 Einigkeit besteht darüber, dass der Ermittlungsrichter in den Fällen, in denen er selbst Untersuchungshandlungen vornehmen soll, neben seiner Zuständigkeit deren rechtliche Zulässigkeit prüft (§ 162 Abs 2 StPO). Hiervon nicht umfasst ist die Frage der Erforderlichkeit einer Maßnahme, über welche alleine die Staatsanwaltschaft befindet. Dementspr ist es dem Richter versagt, einen Antrag auf Vernehmung unter Hinweis auf die Möglichkeiten der Staatsanwaltschaft gemäß §§ 161a Abs 1 und 2, 163a Abs 3 StPO, die Vernehmung selbst durchzuführen, abzulehnen.15 Allerdings wird die Staatsanwalt-

_____ 8 OLG Nürnberg wistra 1999, 280. 9 Anders als bei der Vernehmung Mitbeschuldigter, vgl OLG Düsseldorf NStZ-RR 2003, 238 ff. 10 BGHSt 31, 140, 144; 26, 332, 335; BGH StV 2003, 540 ff; LG Bremen [Gr StrK bei dem AG Bremerhaven] StV 2003, 328 f mAnm Meyer-Lohkamp; KK/Griesbaum Rn 22 zu § 168c StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 6 zu § 168c StPO beide mwN. 11 LG Hamburg StraFo 2003, 131. 12 BGHSt 29, 1, 3. 13 BGHSt 31, 140, 142; BGH NJW 2003, 3142, 3143. 14 BGHSt 42, 86, 92 mwN; BGH NStZ 1999, 417. 15 LG Freiburg NStZ 1993, 146 f; KK/Griesbaum Rn 17 zu § 162 StPO; einer rechtsmissbräuchlichen Einschaltung muss der Ermittlungsrichter aber nicht Folge leisten, vgl LG Köln MDR 1995, 1252.

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schaft Anträge dieser Art vernünftigerweise auch nur dann stellen, wenn eine besondere Verfahrenskonstellation dies gebietet, bspw wenn ein Zeuge vernommen werden soll, dessen Erscheinen in einer Hauptverhandlung aus den in § 251 Abs 2 Nr 1 und 2 StPO genannten Gründen unwahrscheinlich ist oder ein Zeuge vereidigt werden soll.16 Demgegenüber ist bei richterlichen Entscheidungen über Anträge der Staatsanwaltschaft vor Eingriffen in verfassungsmäßig geschützte Rechtspositionen im Rahmen des vorbeugenden Rechtsschutzes, bspw Durchsuchungen (§§ 102, 103 StPO) oder Telekommunikationsüberwachungen (§ 100a StPO), das Ermessen des Ermittlungsrichters nicht beschränkt. Das bedeutet, dass die Prüfung des staatsanwaltschaftlichen Antrags nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Maßnahme umfasst, sondern die Rechtskontrolle auch eine Verhältnis- und Zweckmäßigkeitsprüfung beinhaltet, so dass bei völliger Ungeeignetheit einer Ermittlungsmaßnahme, Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs oder in Fällen des Rechtsmissbrauchs entspr Anträge abzulehnen sind.17 Soweit es um die Frage geht, ob der Richter das Vorliegen eines Anfangsverdachts oder besonderer Prozessvoraussetzungen, etwa das Vorhandensein eines Strafantrages oder die Verjährung einer Tat, zu prüfen hat, ist zu unterscheiden. Beantragt die Staatsanwaltschaft die Vornahme einer Untersuchungshandlung durch den Richter, wird er also im Wege der Amtshilfe tätig, dann ist ihm diese Prüfung versagt. Entscheidet der Ermittlungsrichter dagegen über Eingriffe im Rahmen eines bestehenden Richtervorbehalts, dann sind auch diese Punkte zu prüfen.18 Der Ermittlungsrichter darf von sich aus über den Antrag der Staatsanwaltschaft nicht hinausgehen, es sei denn, es liegt ein – in der Praxis sehr seltener – Fall des § 165 StPO vor.19 Auch das belegt das gesetzgeberische Konzept der StPO, in welchem der Ermittlungsrichter kein generelles Aufsichtsrecht über die Staatsanwaltschaft hat und nur diese als Herrin des Ermittlungsverfahrens über ihr ermittlungstaktisches Vorgehen entscheidet.20 Umgekehrt kann der Ermittlungsrichter im Einzelfall Beschränkungen anordnen, bspw in einem Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschluss eine Abwendungsklausel dergestalt formulieren, dass der Betroffene eine zwangsweise Beschlagnahme (von Unterlagen) durch freiwillige Herausgabe (von Fotokopien oder Abschriften) vermeiden kann. Eine zeitliche Befristung im Hinblick auf die Vollstreckbarkeit einer Durchsuchungsanordnung scheidet jedoch ebenso aus wie im Falle von Untersuchungshaft eine Überprüfung ihres Vollzugs von Amts wegen. Insoweit wird der Ermittlungsrichter nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Beschuldigten und seines Verteidigers tätig. Letztere haben durch Beweisanträge die Möglichkeit, auf den Gang der Ermittlungen Einfluss zu nehmen, die regelmäßig bei der Staatsanwaltschaft gestellt werden, welcher die Entscheidung über eine Durchführung obliegt. Ausnahmsweise kann der Beschuldigte unter den Voraussetzungen des § 166 StPO richterliche Beweiserhebungen bereits im Ermittlungsverfahren erreichen, was praktisch nahezu ausschließlich in Haftsachen re-

_____ 16 Schellenberg NStZ 1991, 72, 73; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 15 zu § 162; KK/Griesbaum Rn 7 zu § 162 StPO; BeckOK/von Häfen Rn 5 zu § 162 StPO. 17 KK/Griesbaum Rn 17, 19 zu § 162 mwN; BeckOK/von Häfen Rn 12 zu § 162 StPO. 18 LG Regensburg, StV 2004, 198; LG Saarbrücken wistra 1993, 280; Rieß NStZ 1991, 513, 514; KK/ Griesbaum Rn 16 und 19 zu § 162 StPO; BeckOK/von Häfen Rn 12–14 zu § 162 StPO. 19 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 5 zu § 162 StPO; weitergehend KK/Griesbaum Rn 6 zu § 162 StPO. 20 Zu weitgehend daher LG Cottbus StV 2003, 382.

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§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren | 203

levant ist. Die richterliche Ablehnung eines solchen Antrages ist zwar nicht isoliert anfechtbar,21 kann aber im Rahmen einer weitergehenden Haftprüfung gemäß §§ 121, 122 StPO durchaus hinterfragt werden. Grundsätzlich hat das Gericht vor seinen Entscheidungen dem Beschuldigten oder 16 ggf dessen Verteidiger rechtliches Gehör zu gewähren. Das gilt jedoch dann nicht, wenn die vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde (§ 33 Abs 4 StPO), insbes bei Anordnung der Untersuchungshaft22 und der Durchsuchung.

III. Die Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Ermittlungsrichters Gegen richterliche Entscheidungen im Ermittlungsverfahren ist das Rechtsmittel der 17 Beschwerde zulässig, die bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Entscheidung angefochten wird (§§ 304 Abs 1, 306 Abs 1 StPO).23 Hält der Ermittlungsrichter das Rechtsmittel für begründet, hilft er der Beschwerde ab und ändert die angefochtene Entscheidung entspr. Anderenfalls muss er die Beschwerde unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Tagen an das Beschwerdegericht weiterleiten (§ 306 Abs 2 StPO). Zuvor wird der Ermittlungsrichter die Beschwerde regelmäßig der Staatsanwaltschaft mit der Bitte um Beifügung der Akten und zur Stellungnahme vorlegen. Hierdurch wird in der Praxis zwar häufig die Drei-Tages-Frist überschritten. Da es sich aber um eine Soll-Frist handelt,24 wird der Betroffene hierdurch nicht schlechter gestellt, weil ja ohnehin das Beschwerdegericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Stellungnahme geben müsste (§§ 308 Abs 1 S 1, 309 Abs 1 StPO), es also in der Sache auch nicht früher entscheiden könnte. Die Entscheidung durch das Beschwerdegericht selbst erfolgt grundsätzlich im schriftlichen Verfahren, lediglich bei einer Haftbeschwerde kann im Einzelfall gemäß § 118 Abs 2 StPO nach einer mündlichen Verhandlung entschieden werden. Das Einlegen der Beschwerde hemmt den Vollzug der angefochtenen Entscheidung 18 gemäß § 307 Abs 1 StPO nicht. Abs 2 der Vorschrift lässt allerdings zu, dass sowohl der Ermittlungsrichter als auch das Beschwerdegericht von Amts wegen oder auf Antrag25 anordnen, dass die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung bis zur Entscheidung des Beschwerdegerichts ausgesetzt wird. Eine derartige Aussetzung kommt va dann in Betracht, wenn durch die sofortige Vollziehung Tatsachen geschaffen würden, die nach einer gegenteiligen Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht oder zumindest nur mit erheblichem Aufwand wieder rückgängig gemacht werden könnten. Bei der in diesen Fällen vorzunehmenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der richterlichen Anordnung und den Nachteilen, die dem Beschwerdeführer hieraus drohen, ist insbes die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels zu berücksichtigen.26

_____ 21 LG Berlin StV 2004, 10 m abl Anm Wohlers. 22 Vgl hierzu OLG Hamm NStZ-RR 1998, 19. 23 Besonderheiten gelten für Entscheidungen des Ermittlungsrichters am OLG und beim BGH, § 304 Abs 4 und 5 StPO. 24 KK/Zabeck Rn 18 zu § 306 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 zu § 306 StPO. 25 Anträge dieser Art werden als „Stopp-Anträge“ bezeichnet. 26 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 307 StPO; KK/Zabeck Rn 7 zu § 307 StPO.

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IV. Die Besonderheiten des Haftrechts 1. Die Zuständigkeit des Gerichts 19 Zuständig für den Erlass eines Haftbefehls im Ermittlungsverfahren ist grundsätzlich

gemäß § 125 Abs 1 StPO der Ermittlungsrichter des AG, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist oder der Beschuldigte sich aufhält. Im Falle der Vornahme weiterer richterlicher Untersuchungshandlungen kann die Staatsanwaltschaft einen entspr Antrag auch bei dem AG ihres Sitzes stellen (§ 162 Abs 1 S 2 StPO).27 Wird der Beschuldigte auf Grund eines bestehenden Haftbefehls festgenommen, dann ist er dem Richter vorzuführen, der den Haftbefehl erlassen hat (§§ 115 Abs 1, 126 Abs 1 S 1 StPO), oder, wenn das zeitlich nicht spätestens am Tag nach der Festnahme möglich ist, dem Ermittlungsrichter des nächsten AG (§ 115a Abs 1 StPO). Dessen Befugnisse sind jedoch beschränkt, weil er lediglich die Existenz des Haftbefehls und die Identität des Beschuldigten prüft.28 Besteht der Haftbefehl nicht mehr oder stimmt die Identität der festgenommenen Person nicht mit dem im Haftbefehl genannten Beschuldigten überein, so hat er deren Freilassung anzuordnen. Sonstige Bedenken gegen den Haftbefehl oder dessen Vollzug hat er unverzüglich der zuständigen Staatsanwaltschaft und dem zuständigen Gericht mitzuteilen (§ 115a Abs 2 S 4 StPO), welchem die alleinige Entscheidungsbefugnis hierüber zusteht. Wird danach der Vollzug des Haftbefehls angeordnet, kann der Beschuldigte verlangen, auch noch dem (eigentlich) zuständigen Richter zur Vernehmung vorgeführt zu werden. Über dieses Recht muss der Beschuldigte entspr belehrt werden (§ 115a Abs 3 StPO). Diese Vorführung hat unverzüglich stattzufinden, das heißt sobald wie möglich.29 Wird der Haftbefehl durch den Richter bestätigt, ist dem unverteidigten Beschuldigten nach § 140 Abs 1 Nr 4 StPO ebenso unverzüglich ein Verteidiger zu bestellen; dem Beschuldigten steht insoweit allerdings eine gewisse Bedenkzeit zu.30 Ist noch kein Haftbefehl erlassen und wird der Beschuldigte vorläufig festgenom20 men, dann ist er dem Richter im Festnahmebezirk vorzuführen (§ 128 Abs 1 S 1 StPO). Alternativ besteht auch die Möglichkeit der Vorführung vor den Ermittlungsrichter des AG, in dessen Bezirk ein Gerichtsstand begründet ist, weil dessen (allg) Zuständigkeit für den Erlass eines Haftbefehls nicht ausgeschlossen wird.31 Die Entscheidung hierüber obliegt der Staatsanwaltschaft, die zu berücksichtigen hat, dass das den Haftbefehl erlassende Gericht auch die späteren Haftentscheidungen zu treffen hat (§ 126 Abs 1 S 1 StPO).

2. Der Haftbefehl a) Die Voraussetzungen 21 Der wohl erheblichste Eingriff in die Rechte eines Beschuldigten ist der Entzug der Freiheit. Im Ermittlungsverfahren erfolgt dieser Freiheitsentzug durch die vorläufige Festnahme des Beschuldigten und den Vollzug von Untersuchungshaft oder einstweiliger

_____ 27 Vgl oben Rn 7. 28 OLG Frankfurt/M NStZ 1988, 471; KK/Graf Rn 4 zu § 115a StPO mwN; BeckOK/Krauß Rn 3 f zu § 115a StPO. 29 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 8 zu § 115a StPO sowie zum Begriff der Unverzüglichkeit Rn 8 zu § 25 StPO mwRspr-N. 30 In der Praxis wird diese Bedenkzeit häufig mit einer Woche bemessen. 31 KK/Schultheis Rn 3 zu § 128 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 5 zu § 128 StPO.

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§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren | 205

Unterbringung auf der Basis eines Haft- oder Unterbringungsbefehls. Diese Maßnahmen sind im neunten Abschnitt des ersten Buchs der StPO (§§ 112–130) geregelt. Der Erlass eines Haftbefehls im Ermittlungsverfahren als die in der Praxis mit wei- 22 tem Abstand am häufigsten vorkommende Maßnahme im Zusammenhang mit freiheitsentziehenden Maßnahmen ist gemäß § 114 Abs 1 StPO ausschließlich dem Richter vorbehalten, sein notwendiger Inhalt ergibt sich aus Abs 2 und 3 der Vorschrift. Die notwendigen sachlichen Voraussetzungen nennt § 112 StPO. Danach muss ein sog dringender Tatverdacht gegen den Beschuldigten bestehen, ferner ist ein Haftgrund Voraussetzung und schließlich ist die Frage nach der Verhältnismäßigkeit der Untersuchungshaft zu stellen.32

aa) Der dringende Tatverdacht: Dringender Tatverdacht liegt vor, wenn die Wahrscheinlichkeit groß ist, dass ein Be- 23 schuldigter Täter oder Teilnehmer einer rechtswidrig und schuldhaft begangenen Tat ist.33 Daraus folgt einerseits, dass die Bejahung eines dringenden Tatverdachts gegen einen Beschuldigten gegenüber dem Anfangsverdacht iSd § 152 Abs 2 StPO eine deutlich breitere Grundlage an bestimmten Tatsachen voraussetzt, so dass bloße Vermutungen oder künftige mögliche Ermittlungsergebnisse nicht ausreichend sind.34 Andererseits ist der dringende Tatverdacht aber auch stärker als der hinreichende Tatverdacht, dessen Annahme für die Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft sowie die Eröffnung des Hauptverfahrens durch das Gericht maßgeblich ist (§§ 203, 170 Abs 1 StPO).

bb) Die Haftgründe Die Haftgründe ergeben sich aus den §§ 112, 112a Abs 1 StPO und sind dort abschließend 24 aufgezählt. Dabei spielen die Haftgründe der Schwere der Tat35 (§ 112 Abs 3 StPO) und der Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) in der Praxis der Wirtschaftsstrafverfahren erfahrungsgemäß keine wesentliche Rolle. Der Haftgrund der Flucht (§ 112 Abs 2 Nr 1 StPO) setzt voraus, dass der Beschuldigte 25 flüchtig ist oder sich verborgen hält. Verlegt der Beschuldigte seinen Wohnsitz ins Ausland, dann stellt dieser Umstand für sich betrachtet noch keine Flucht dar, selbst wenn er weiß, dass gegen ihn ermittelt wird. Entscheidend ist vielmehr, ob die Wohnsitzverlegung wegen der laufenden Ermittlungen veranlasst oder unabhängig davon vorgenommen worden ist. Dementspr ist ein Ausländer auch dann nicht flüchtig iS der Vorschrift, wenn er zwecks Eheschließung oder Familienzusammenführung oder nur deshalb in seine Heimat zurückkehrt, weil sein Aufenthaltstitel abgelaufen ist, ohne dass iÜ ein Zusammenhang mit der begangenen Straftat erkennbar ist.36 Allerdings wird das Verhalten eines Beschuldigten sehr genau zu bewerten sein. Reagiert er bspw auf Ladungen nicht, obwohl er von den Ermittlungen Kenntnis hat, und die Nachforschungen ergeben,

_____ 32 Münchhalffen FS Riess S 347 ff lehnt pauschal und schon deshalb nicht überzeugend die Praxis der Untersuchungshaft in Wirtschaftsstrafverfahren als zu rigide ab. 33 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 5 zu § 112 StPO. 34 LG Frankfurt/M StV 2009, 477; LR/Hilger Rn 20 zu § 112 StPO. 35 Zur notwendigen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift BVerfGE 19, 342, 350; KK/Graf Rn 42 zu § 112 StPO. 36 OLG Bremen NStZ-RR 1997, 334; OLG Naumburg wistra 1997, 80; OLG Frankfurt/M bei Paeffgen NStZ 1996, 23 f; OLG Saarbrücken bei Paeffgen NStZ 1992, 481.

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dass er seine Wohnung im Inland ohne nachvollziehbaren Grund aufgegeben hat, wird man den Haftgrund der Flucht annehmen können.37 Der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs 2 Nr 2 StPO) verlangt immer eine Abwä26 gung sämtlicher Umstände des Einzelfalles. Er wird zu bejahen sein, wenn die Prognose eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass sich der Beschuldigte dem Strafverfahren nicht zur Verfügung halten, sondern sich ihm entziehen wird. Eines der dabei regelmäßig zu berücksichtigenden Kriterien ist die dem Beschuldigten drohende Sanktion, ohne dass insoweit eine schematische Einordnung angebracht ist.38 Je höher danach die zu erwartende Strafe ist, umso stärker wird man den Fluchtanreiz einschätzen dürfen.39 Dem sind mögliche fluchthemmende Gesichtspunkte wie bspw familiäre und andere soziale sowie berufliche Bindungen, aber auch ggf das Alter und der Gesundheitszustand als höchstpersönliche Umstände des Beschuldigten sowie sein mögliches Verhalten nach der Tat gegenüber zu stellen. Beziehungen des Beschuldigten ins Ausland werden für sich betrachtet die Annahme der Fluchtgefahr nicht tragen. Allerdings wird eine sehr genaue Prüfung angebracht sein, wenn er auf Grund privater oder beruflicher Verbindungen ins Ausland und zusätzlicher Faktoren (ausländischer Grundbesitz, Konto- und Depotguthaben) quasi über Nacht in der Lage wäre, sich dort mühelos eine Existenz aufzubauen. Umgekehrt gilt für Ausländer aus den Mitgliedsländern der EU mit einem existierenden Wohnsitz in ihrem Heimatland oder einem anderen EUStaat, dass der fehlende feste Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland alleine keine Fluchtgefahr begründen kann, weil darin ein Verstoß gegen das europarechtliche Diskriminierungsverbot zu sehen wäre.40 Gerade in Wirtschaftsstrafverfahren wird allerdings häufig über mehrere Umstände, die zwar nicht einzeln, so aber doch kumuliert die Fluchtgefahr begründen können, ein Haftgrund „dargestellt“. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr (§ 112 Abs 2 Nr 3 StPO) spielt nicht zuletzt 27 auf Grund einer restriktiven Auslegung der Vorschrift durch die Rspr in der Praxis eine untergeordnete Rolle. Vorausgesetzt wird ein Verhalten des Beschuldigten, das den Verdacht begründet, er habe auf unlautere Weise auf Sach- oder Personalbeweise eingewirkt oder einwirken lassen und dadurch die Ermittlungen erschwert. Es muss zudem die Prognose weiterer Verdunkelungshandlungen rechtfertigen. Unproblematisch sind die Fallgestaltungen, in denen der Beschuldigte bereits wäh28 rend der Ermittlungen ihn belastende Mitbeschuldigte oder Zeugen bedroht oder anderweitig einschüchtert, um ihre Aussagen in seinem Sinne zu beeinflussen. Gleiches gilt, wenn feststeht, dass der Beschuldigte schriftliche Unterlagen, elektronische Dateien oder sonstige Sachbeweise vernichtet oder manipuliert hat (oder manipulieren will), um die Ermittlungen zu erschweren. Hier wird man ohne weiteres Verdunkelungsgefahr annehmen können. Allerdings darf nicht jede Einflussnahme durch den Beschuldigten, die den Ermittlungsbehörden die Arbeit möglicherweise erschwert, als Verdunkelungsmaßnahme angesehen werden. Vielmehr kommt hier das Kriterium des unlauteren Ver-

_____ 37 Vgl OLG Stuttgart NStZ 1998, 427, 428; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2965 f (Flucht = Aufgabe der Wohnung + Unerreichbarkeit). 38 KG StV 2012, 609; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 23 zu § 112 StPO m Rspr-N. 39 Straferwartung ab fünf Jahren, vgl BGH Beschluss vom 13.9.2000 – StB 9/00 Rn 5; Strafhaft iaS hindert die Annahme von Fluchtgefahr nicht, KG StV 2012, 609; OLG Hamm NStZ 2004, 221 f; NStZ-RR 2000, 188 f; KK/Graf Rn 19 f zu § 112 StPO. 40 LG Kleve NSt-RR 2011, 342; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 20a zu § 112 StPO; vgl aber andererseits OLG Oldenburg NStZ 2011, 116 zur Frage der Fluchtgefahr bei einem niederländischen Beschuldigten.

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haltens zum Tragen, dh, das Verhalten des Beschuldigten muss prozessordnungswidrig und anstößig sein.41 Schwieriger zu entscheiden sind diejenigen Fälle, in denen dem Beschuldigten keine 29 konkrete direkte oder indirekte Einflussnahme nachgewiesen werden kann. Hier müssen bestimmte Tatsachen aus dem Verhalten des Beschuldigten, seinen Beziehungen und Lebensumständen42 vorliegen, aus denen sich die Verdunkelungsgefahr ergibt, auch hier genügen – wie bei der Fluchtgefahr – reine Vermutungen oder Unterstellungen also nicht. Wesentlich ist, dass die Annahme von Verdunkelungsgefahr nicht die volle Überzeugung des über die Haftfrage entscheidenden Gerichts voraussetzt. Ausreichend ist insoweit, dass auf Grund konkreter Tatsachen eine Verdunkelungsabsicht mit einiger Sicherheit prognostiziert werden kann. Hierfür können bspw auch bereits erfolgte Verurteilungen des Beschuldigten, aber auch sein Verhalten in früheren Verfahren herangezogen werden.43 Ebenfalls berücksichtigt werden muss das in wirtschaftsstrafrechtlichen Verfahren 30 nicht selten zu registrierende Verhalten des Beschuldigten, Vermögenswerte beiseite zu schaffen, um sie auf diese Weise dem Zugriff der Ermittlungsbehörden und den durch die Tat Geschädigten zu entziehen, auch wenn der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr nicht der Sicherung der Zurückgewinnungshilfe dient.44 Ein derartiges dokumentierbares Verhalten des Beschuldigten wird zum einen bereits bei der Prüfung des Haftgrundes der Fluchtgefahr eine maßgebliche Rolle spielen, va wenn bereits Vermögensbestandteile in das Ausland verschoben worden sind oder verschoben werden sollen. Aber auch beim Haftgrund der Verdunkelungsgefahr wäre ein derartiges Verhalten des Beschuldigten zumindest ein Indiz dafür, dass er auch auf ihn belastende Beweismittel Einfluss nehmen wird, um die drohende Strafverfolgung zu seinen Gunsten zu beeinflussen. Eine derartige Manipulations- oder Verschleierungsgefahr wird man in insolvenzstrafrechtlichen Fällen etwa dann annehmen können, wenn der Beschuldigte mit Vermögenswerten, die er dem insolventen Unternehmen entzogen hat, seine wirtschaftlichen Aktivitäten unter neuer Firmierung fortsetzt. Schließlich dürfen auch das konkret verfolgte Delikt selbst und seine Tatumstände 31 für die Gefährdungsprognose herangezogen werden.45 Das bedeutet allerdings nicht, dass jede auf Täuschung oder Manipulation angelegte Straftat eine Verdunkelungsgefahr begründet, weil anderenfalls schon der einfache Betrug aus dem Bereich der Bagatellkriminalität Anlass geben würde, über die Annahme von Verdunkelungsgefahr nachzudenken. Anders wird es dagegen aussehen, wenn dem Beschuldigten bspw gewerbsoder bandenmäßiger Betrug vorgeworfen wird, sofern die Taten nach Planung und Ausführung die Verdunkelung vor und nach ihrer Begehung geradezu voraussetzen.46 Hierzu gehören sicherlich diejenigen Fälle aus dem Bereich der Wirtschaftskriminalität, in denen objektiv Organisationsgefüge festgestellt werden können, die den Tatbestand des § 129 StGB erfüllen oder gefestigte Bandenstrukturen offenbaren. Auch in diesen Konstel-

_____ 41 OLG Hamm StV 1985, 114; KMR/Wankel Rn 12 zu § 112 StPO; LR/Hilger Rn 50 zu § 112 StPO; SK/Paeffgen Rn 37 zu § 112 StPO. 42 KK/Graf Rn 25 und 27 zu § 112 StPO; BeckOK/Krauß Rn 18–21 zu § 112 StPO. 43 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 30 zu § 112 StPO mwN. 44 Gärtner NStZ 2005, 544, 546 f. 45 BGH NStZ 1998, 205 m abl Anm Tolmein; OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1999, 127, 128 (bejahend speziell für Wirtschaftsstraftaten); NStZ 1997, 200, 201 m kritAnm Otto; KK/Graf Rn 31 zu § 112 StPO; BeckOK/Krauß Rn 21 zu § 112 StPO je mwN. 46 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 30 zu § 112 StPO mwN.

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lationen reichen aber nur die Tat an sich und der (dringende) Tatverdacht gegen den Beschuldigten nicht aus, erforderlich ist daneben eine Würdigung der Einzelfallumstände.47

cc) Verhältnismäßigkeit und Außervollzugsetzung 32 Neben dem dringenden Tatverdacht und dem Vorliegen eines Haftgrundes ist sowohl bei

Erlass des Haftbefehls als auch bei jeder Entscheidung über den (weiteren) Vollzug der Untersuchungshaft immer auch deren Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Eine einfachgesetzliche Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in § 113 StPO48, der bei Straftaten mit einer geringen Strafandrohung bereits die Möglichkeit der Anordnung von Untersuchungshaft beschränkt. Der sich aus dieser Vorschrift ergebende Rechtsgedanke wird in der Praxis regelmäßig in Fällen der sog Bagatellkriminalität zu beachten sein, selbst wenn der Strafrahmen im Einzelfall auch eine höhere Bestrafung zulässt. Derartige Fallkonstellationen werden im wirtschaftsstrafrechtlichen Bereich indes zumeist nicht vorkommen. 33 Ein weiteres Beispiel für die Erforderlichkeit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zeigt § 116 StPO. Grundsätzlich ist ein Haftbefehl ein Instrument zur Sicherung des Verfahrens vornehmlich im Hinblick auf die Präsenz bzw Erreichbarkeit des Beschuldigten. Aus diesem Zweck folgt aber auch, dass nicht jeder bestehende Haftbefehl zwingend vollzogen werden muss. Dementspr erlaubt die Vorschrift eine Aussetzung des Vollzuges, sofern eine anzustellende Prognose ergibt, dass zur Sicherung des Verfahrens weniger einschneidende Maßnahmen als die Freiheitsentziehung ausreichen. Dabei differenziert die Norm danach, welcher Haftgrund vorliegt. So kann die Sicherung des Verfahrens im Falle des Vorliegens von Fluchtgefahr möglicherweise durch Meldeauflagen sowie die Leistung einer Sicherheit (§§ 116 Abs 1 S 2 Nr 4, 116a StPO) erreicht werden, wovon die richterliche Praxis häufig Gebrauch macht. Insoweit hat die Aufzählung in § 116 Abs 1 StPO nur Beispielscharakter, dh es sind durchaus auch andere Auflagen denkbar.49 In Betracht kommt etwa die Hinterlegung von Ausweisdokumenten, aber auch die Anordnung einer Kontosperre, um auf diese Weise einer möglichen Flucht aus wirtschaftlichen Gründen entgegen zu wirken. Denkbar in wirtschaftsstrafrechtlichen, aber auch sonstigen Strafverfahren mit hohen Vermögensschäden ist auch das Stellen einer entspr Sicherheitsleistung durch den Beschuldigten mit der dokumentierten Erklärung, dass diese im Verurteilungsfall zum Ausgleich des Schadens für den oder die Geschädigten zur Verfügung stehen soll. Eine derartige Erklärung vermag nicht nur – ggf mit weiteren Auflagen – die Fluchtgefahr entscheidend zu hemmen, sie wird bei einer späteren Strafzumessung als wichtiger Strafmilderungsgrund von erheblicher Bedeutung sein, erspart sie doch den Geschädigten häufig zeit- und kostenintensive Zivilprozesse. Schwieriger ist ein Absehen vom Vollzug der Untersuchungshaft bei Vorliegen von 34 Verdunkelungsgefahr, was sich bereits aus dem Wortlaut des § 116 Abs 2 StPO ergibt, wonach durch die anzuordnenden Maßnahmen die Verdunkelungsgefahr „erheblich“

_____ 47 OLG Hamm 6.2.2002 – 2 Ws 27/02 Rn 11, StV 2002, 205 f; OLG Frankfurt/M 30.8.1996 – 1 HEs 191/96 1 Ws 96 und 97/96, NStZ 1997, 200 ff. 48 Verfassungsrechtlich ist diese Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als sog Übermaßverbot bekannt. 49 BeckOK/Krauß Rn 4 zu § 116 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 11 f zu § 116 StPO.

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vermindert werden muss. Hier wird die Staatsanwaltschaft regelmäßig eine geständige Einlassung des Beschuldigten als Voraussetzung für eine Außervollzugsetzung des Haftbefehls fordern, was jedoch für sich betrachtet den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr iE nicht immer ausräumen wird, weil ein Geständnis widerrufen werden kann. Anders wird die Sachlage zu beurteilen sein, wenn neben einer solchen Einlassung im Rahmen einer richterlichen Vernehmung weitere Sachbeweise oder Zeugenaussagen vorliegen, die das Geständnis bestätigen. Denkbar ist in diesen Fällen die zusätzliche Anordnung von Kontaktverboten (§ 116 Abs 2 S 2 StPO), um möglichen Einflussnahmen zu begegnen. Zwar können derartige Anordnungen durch die Ermittlungsbehörden nur selten überwacht werden. Allerdings geht der Beschuldigte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen ein solches Kontaktverbot ein hohes Entdeckungsrisiko ein, weil er seinerseits nicht ausschließen kann, dass Verstöße den Ermittlungsbehörden bekannt werden und der Haftbefehl deshalb gemäß § 116 Abs 4 Nr 1 StPO wieder in Vollzug gesetzt wird. In diesen Fällen ist den Ermittlungsbehörden die vorläufige Festnahme des Beschuldigten (§ 127 Abs 2 StPO) gestattet.50

dd) Die Aufhebung des Haftbefehls Ein Haftbefehl ist aufzuheben, sobald die Voraussetzungen für die Untersuchungshaft 35 entfallen sind oder die Verhältnismäßigkeit nicht mehr gegeben ist (§ 120 Abs 1 S 1 StPO). Dabei ist der Ermittlungsrichter während des Ermittlungsverfahrens an einen entspr Antrag der Staatsanwaltschaft gebunden (§ 120 Abs 3 S 1 StPO). Häufiger wird in wirtschaftsstrafrechtlichen Verfahren die Konstellation anzutreffen sein, dass zwischen Verteidigung und Staatsanwaltschaft Einigkeit darüber besteht, den inhaftierten Beschuldigten vom weiteren Vollzug der Untersuchungshaft zu verschonen. Dabei wird regelmäßig über entspr Auflagen, insbes Sicherheitsleistungen, verhandelt. Stellt dann die Staatsanwaltschaft den Antrag auf Außervollzugsetzung des Haftbefehls, ist der Ermittlungsrichter nach dem Gesetz zwar nicht an diesen Antrag gebunden,51 er wird aber nur in Ausnahmefällen dem Antrag nicht entsprechen. Konsequenz dessen ist, dass im Fall der Außervollzugsetzung nur der Richter die Freilassung des Beschuldigten aus der Untersuchungshaft anordnen kann, während die Staatsanwaltschaft das aufgrund eigener Kompetenz gemäß § 120 Abs 3 S 2 StPO anordnen kann, sofern sie gleichzeitig die (vollständige) Aufhebung des Haftbefehls beantragt hat.

b) Der Rechtsschutz Lehnt das Gericht einen Antrag der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Haftbefehls ab, 36 kann diese gegen den ablehnenden Beschluss Beschwerde einlegen. Gleiches gilt für den Beschuldigten und seinen Verteidiger, wenn sie einen bestehenden Haftbefehl oder dessen Vollzug angreifen wollen. Aber auch ein außer Vollzug gesetzter Haftbefehl kann angegriffen werden, unabhängig davon, ob sich der Beschuldigte auf freiem Fuß oder – weil die Auflagen (noch) nicht erfüllt sind – im Vollzug der Untersuchungshaft befindet. Für den Fall des Vollzugs besteht alternativ die Möglichkeit der Haftprüfung.

_____ 50 KK/Graf Rn 35 zu § 116 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 30 zu § 116 StPO. 51 OLG Düsseldorf NStZ-RR 2001, 122; AG Stuttgart NStZ 2002, 399 f; aA BGH NJW 2000, 967; BeckOK/ Krauß Rn 24 zu § 120 StPO.

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aa) Die Beschwerde 37 Für die Beschwerde bei Haftentscheidungen gelten die allgemeinen Vorschriften der

§§ 304 ff StPO,52 die jedoch in einigen Fallkonstellationen Besonderheiten erfahren. Grundsätzlich wird durch die Einlegung der Beschwerde der Vollzug der angefochtenen Entscheidung nicht gehemmt (§ 307 Abs 1 StPO). Ausnahmsweise kann das Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder das Beschwerdegericht anordnen, dass die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung ausgesetzt wird (§ 307 Abs 2 StPO). Daraus könnte gefolgert werden, dass das zuständige Gericht auch im Falle einer vom Beschuldigten beantragten Aufhebung oder Außervollzugsetzung eines Haftbefehls die Vollziehung dieser Entscheidung auf Antrag der Staatsanwaltschaft aussetzen kann. Diese Möglichkeit besteht jedoch bei der Aufhebung eines Haftbefehls deshalb nicht, weil für diesen Fall § 120 Abs 2 StPO als lex specialis vorsieht, dass die tatsächliche Freilassung des Beschuldigten durch ein Rechtsmittel (der Staatsanwaltschaft) nicht aufgehalten werden darf, maW also die sofortige Vollziehung der Aufhebung gesetzlich angeordnet wird. Diese strikte Rechtsfolge erklärt sich dadurch, dass der Gesetzgeber den Freiheitsentzug als schwerwiegenden Eingriff in die Rechte eines Beschuldigten ansieht, dem jegliche Legitimation fehlt, wenn ein Gericht bereits das Vorliegen der Voraussetzungen für den Erlass oder Fortbestand eines Haftbefehls verneint. Demgegenüber gilt die vorgenannte allg Regel, wenn der Bestand des Haftbefehls von der Entscheidung nicht berührt wird, das Gericht aber den Vollzug des Haftbefehls ausgesetzt hat.53 Sowohl das Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, als auch das Beschwerdegericht haben daher die Möglichkeit, die Vollziehung der den Vollzug eines Haftbefehls aussetzenden Entscheidung zu hemmen. Ist die Beschwerde eingelegt, so hat zunächst der Richter, dessen Entscheidung an39 gefochten worden ist, die Begründung des Rechtsmittels zu prüfen und zu entscheiden, ob er der Beschwerde abhilft, § 306 Abs 2 HS 1 StPO. Hilft er nicht ab, dann sind die Akten dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorzulegen. Abw vom Normalfall des zweistufigen Instanzenzuges bei Beschwerden im Ermittlungsverfahren besteht im Haftrecht die Besonderheit, dass gegen die Beschwerdeentscheidungen der LG das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde nach § 310 Abs 1 Nr 1 StPO zum OLG statthaft ist.54 Diese Möglichkeit besteht nicht nur bei Vollzug des Haftbefehls, sondern immer dann, wenn der Beschuldigte den Bestand eines existierenden Haftbefehls angreifen will.55

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bb) Die Haftprüfung 40 Die alternative Möglichkeit eines Antrags auf gerichtliche Prüfung, ob ein Haftbefehl

aufzuheben oder zumindest außer Vollzug zu setzen ist, hat nur derjenige Beschuldigte, gegen den die Untersuchungshaft vollzogen wird (§ 117 Abs 1 StPO). Zuständig ist gemäß § 126 Abs 1 StPO ausschließlich das Gericht, welches den Haftbefehl erlassen hat. Gegen

_____ 52 Vgl dazu oben Rn 17 ff. 53 KK/Schultheis Rn 19 zu § 120 StPO mwN; KK/Zabeck Rn 2 zu § 307 StPO; BeckOK/Cirener Rn 12 zu § 307 StPO mwN. 54 Danach besteht nur noch die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde und der Beschwerde zum EGMR. 55 KK/Schultheis Rn 25 zu § 116 StPO; KK/Zabeck Rn 10 zu § 310 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 7 zu § 310 StPO je mwN; für Beschwerden über (erstinstanzliche) Entscheidungen des OLG nach § 120 Abs 3 GVG ist der BGH zuständig, § 135 Abs 2 GVG.

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dessen (erneute) Entscheidung hat der Beschuldigte dann immer noch die Möglichkeit der Beschwerde zu dem im Instanzenzug höheren Gericht. Eine mündliche Verhandlung macht das Gesetz zwar von einem entspr Antrag 41 des Beschuldigten abhängig und stellt sie iÜ in das Ermessen des Gerichts (§ 118 Abs 1 StPO), die gerichtliche Praxis verhandelt Haftprüfungen jedoch regelmäßig mündlich. Der Haftprüfungstermin hat unverzüglich stattzufinden, wobei § 118 Abs 5 StPO eine Maximalfrist von zwei Wochen bestimmt, die nur mit Zustimmung des Beschuldigten überschritten werden darf. Von dem Haftprüfungstermin ist neben dem Beschuldigten und seinem Verteidiger auch die Staatsanwaltschaft zu benachrichtigen (§ 118a Abs 1 StPO). Wird nach dem Haftprüfungstermin der Haftbefehl weiterhin vollstreckt, hat der Beschuldigte einen Anspruch auf eine erneute mündliche Verhandlung erst dann, wenn die Untersuchungshaft mindestens drei Monate dauert und seit der letzten mündlichen Haftprüfung mindestens zwei Monate vergangen sind (§ 118 Abs 3 StPO).

cc) Die besondere Haftprüfung durch das Oberlandesgericht Auf Grund der Schwere des Eingriffs bei Freiheitsentziehungen ist die Bearbeitung von 42 Haftsachen durch die Ermittlungsbehörden und Gerichte in jedem Verfahrensstadium zu priorisieren. Der in Untersuchungshaft56 befindliche Beschuldigte, Angeschuldigte oder Angeklagte57 hat schon wegen des Charakters der Haft als Sicherungsinstrument einen Anspruch darauf, dass das Verfahren zeitnah abgeschlossen wird.58 Hiervon ausgehend bestimmt § 121 Abs 1 StPO, dass bei Nichtvorliegen eines auf Freiheitsstrafe lautenden Urteils die Untersuchungshaft wegen derselben Tat über die Dauer von sechs Monaten hinaus nur dann aufrecht erhalten werden kann, wenn besondere Gründe vorliegen. Das kann der Fall sein, wenn die Ermittlungen besonders schwierig oder umfangreich sind oder ein anderer wichtiger Grund gegeben ist. In diesen Fällen sind die Akten rechtzeitig, dh spätestens am Tag des Ablaufs der 43 sechsmonatigen Frist (§ 121 Abs 3 S 1 StPO), dem zuständigen Senat des OLG59 zur besonderen Haftprüfung vorzulegen. Für die Berechnung der Frist kommt es nicht auf den Zeitpunkt der vorläufigen Festnahme an, entscheidend sind der Erlass des Haftbefehls und die Anordnung seines Vollzuges. Etwas anderes gilt nur dann, wenn zum Zeitpunkt der Festnahme der Haftbefehl bereits erlassen war, denn der Tag, an dem die Untersuchungshaft beginnt, ist mitzurechnen.60 Unberücksichtigt bei der Fristberechnung bleiben diejenigen Zeiträume, in denen 44 die Untersuchungshaft unterbrochen war, bspw durch die zwischenzeitliche Verbüßung von Strafhaft in einem anderen Verfahren oder bei (vorübergehender) Haftverschonung. Gleiches gilt iE für die Zeiten, in denen der Beschuldigte im Ausland Haft verbüßt hat,

_____ 56 Das gilt nur für die Untersuchungshaft gemäß §§ 112 ff StPO, also nicht für die Fälle des § 230 Abs 2 StPO; vgl KK/Schultheis Rn 3 zu § 121; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 2 zu § 121 StPO; gleichwohl ist auch in diesen Fällen das in Haftsachen geltende Beschleunigungsgebot zu beachten. 57 Zur Terminologie vgl § 157 StPO. 58 Art 5 Abs 3 S 1 MRK. 59 In erstinstanzlichen Staatsschutzsachen beim OLG sind die Akten in dieser Frist dem BGH vorzulegen, § 121 Abs 4 S 2 StPO iVm § 120 GVG, in Staatsschutzsachen beim LG dem Staatsschutzsenat des OLG, § 121 Abs 4 S 1 StPO iVm § 120 GVG. 60 OLG Braunschweig NJW 1966, 116, 117; LR/Hilger Rn 13 zu § 121 StPO; aA OLG Hamm 8.8.2007 – 3 Ws 429/07 Rn 8; KK/Schultheis Rn 6 zu § 121 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 4 zu § 121 StPO.

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hierzu zählt insbes auch die Auslieferungshaft61. Die sechsmonatige Frist ruht aber dann, wenn die Hauptverhandlung begonnen hat bis zur Verkündung des Urteils (§ 121 Abs 3 S 2 StPO). Wird sie nicht eingehalten, dann hat das nicht automatisch die Aufhebung des Haftbefehls und die Entlassung des Inhaftierten zur Folge, sondern stellt erhöhte Anforderungen an die Prüfung der materiellen Voraussetzungen der Haftfortdauer.62 Bevor die Akten dem OLG vorgelegt werden, hat die Staatsanwaltschaft zunächst im 45 Ermittlungsverfahren die Entscheidung des Ermittlungsrichters und im Zwischenverfahren bzw vor Beginn der Hauptverhandlung des Gerichts, bei welchem das Verfahren anhängig ist, über die Notwendigkeit der weiteren Untersuchungshaft herbeizuführen (§ 122 Abs 1 StPO). Das Gericht hat bei seiner Entscheidung auch die besonderen Voraussetzungen des § 121 Abs 1 StPO zu prüfen.63 Kommt es danach zu dem Ergebnis, dass diese nicht (mehr) vorliegen, und teilt die Staatsanwaltschaft diese Auffassung, dann ist eine Entscheidung des OLG nicht mehr erforderlich. In diesen Fällen wird in der Praxis regelmäßig eine Aussetzung des Vollzuges des Haftbefehls in Betracht kommen. Vertritt die Staatsanwaltschaft allerdings eine andere Auffassung und beantragt sie die Vorlage der Akten beim OLG, dann ist das Gericht gemäß § 122 Abs 1, 2. Alt StPO verpflichtet, dem nachzukommen, eine Aufhebung des Haftbefehls oder seine Außervollzugsetzung scheiden dann aus.64 Nach Vorliegen des Haftfortdauerbeschlusses werden die Akten durch die Staatsan46 waltschaft mit einem detaillierten Bericht über den Verlauf der Ermittlungen an die Generalstaatsanwaltschaft übersandt, die sie nach einer eigenständigen Prüfung und Fertigung einer Stellungnahme mit einem Antrag dem zuständigen Strafsenat des OLG vorlegt. Bevor der Senat entscheidet, hat er dem Beschuldigten und seinem Verteidiger rechtliches Gehör zu gewähren (§ 122 Abs 2 S 1 StPO). Das wird regelmäßig im schriftlichen Verfahren geschehen, möglich ist aber auch eine mündliche Verhandlung (§ 122 Abs 2 S 2 StPO). Der Senat hat zunächst die bereits dargestellten allgemeinen Voraussetzungen der 47 Untersuchungshaft, dh das Vorliegen eines dringenden Tatverdachts, das Bestehen eines Haftgrundes sowie die Verhältnismäßigkeit der Inhaftierung zu prüfen und erst danach über die Frage zu entscheiden, ob der Vollzug der Untersuchungshaft aufgrund besonderer Umstände weiter gerechtfertigt ist.65 Diese besonderen Umstände präzisiert § 121 Abs 1 StPO dahingehend, dass die Ermittlungen entweder durch einen besonderen Umfang oder gesteigerten Schwierigkeitsgrad gekennzeichnet sind. Alternativ nennt die Vorschrift das Vorliegen eines sonstigen wichtigen Grundes. Allerdings wird insbes dieses Tatbestandsmerkmal von Gerichten im Hinblick auf die Rspr des BVerfG66 sehr restriktiv ausgelegt.67 Das gilt umso mehr, je länger die Freiheitsentziehung andauert, wo-

_____ 61 KK/Schultheis Rn 8 zu § 121 StPO; BeckOK/Krauß Rn 3 zu § 121 StPO mwN. 62 BVerfG NJW 1976, 1736, 1737 mwN; OLG Hamm NStZ-RR 2003, 143; KK/Schultheis Rn 30 zu § 121 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 28 zu § 121 StPO. 63 AG Wuppertal StV 1998, 555; BeckOK/Krauß Rn 2 zu § 122 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 27 zu § 121 StPO; aA KK/Schultheis Rn 2 zu § 122 StPO je mwN. 64 BeckOK/Krauß Rn 2 zu § 122 StPO. 65 OLG Celle NJW 1969, 245, 246; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2001, 55; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 13 zu § 122 StPO; BeckOK/Krauß Rn 5 zu § 122 StPO. 66 BVerfG NJW 2003, 2895 f; NStZ 2002, 100 f; NJW 2000, 1401 mwN; StV 1999, 162 f; NStZ 1995, 295 f; NJW 1992, 1749, vgl zur Rspr des BVerfG auch Jahn NStZ 2007, 255, 257 f mwN. 67 Vgl hierzu KK/Schultheis Rn 13 zu § 121 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt Rn 18–26 zu § 121 StPO je mwN.

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§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren | 213

bei das Kriterium der Tatschwere von der Rspr nur teilweise als berücksichtigungsfähig angesehen wird.68 Vereinfacht dargestellt kann gesagt werden, dass eine durch die Ermittlungsbehör- 48 den oder Gerichte69 verursachte Verzögerung des Verfahrens ohne eine angemessene Kompensation70 die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus in aller Regel nicht zu rechtfertigen vermag.71 So stellen bspw Überlastungen der mit der Sachbearbeitung befassten Ermittlungsdienststellen oder des zuständigen Spruchkörpers bei Gericht allein nach wohl einhelliger Auslegung keinen wichtigen Grund dar, selbst wenn sie nicht vorhersehbar waren.72 Gleiches gilt iE für das Versäumen naheliegender Ermittlungs- oder Verfahrenshandlungen.73 Dementspr ist es sowohl für die Polizei und die Staatsanwaltschaft als auch für das mit dem Verfahren befasste Gericht von wesentlicher Bedeutung, jede Tätigkeit, die geeignet ist, das Verfahren in irgendeiner Weise zu fördern, entspr in den Akten zu dokumentieren. Die in der Vorschrift des § 121 Abs 1 StPO zum Ausdruck kommende Zielsetzung des 49 Gesetzgebers, eine Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus als Ausnahmefall nur unter sehr engen Voraussetzungen zu ermöglichen, setzt bereits nach dem Wortlaut voraus, dass der Beschuldigte bisher wegen „derselben Tat“ inhaftiert war. Eine Definition dieses Tatbegriffs enthält die StPO jedoch nicht, was va in den Fällen zu Auslegungsfragen führen kann, in denen entweder in mehreren selbständigen Verfahren

_____ 68 BVerfG 23.9.2005 – 2 BvR 1315/05 Rn 31 f, NStZ 2006, 47 ff; 5.12.2005 – 2 BvR 1964/05 Rn 62, NJW 2006, 672 f; OLG Bamberg 14.11.1994 – Ws 567/94, NJW 1995, 1689 mAnm Meinen NStZ 1997, 110; OLG Düsseldorf 23.11.1999 – 1 Ws 948/99 Rn 16 – 18, NStZ-RR 2000, 250 f mwN; Kraushaar NStZ 1996, 528 ff; aA OLG Düsseldorf 25.3.1996 – 2 Ws 86/96, NJW 1996, 2587, 2588; OLG Frankfurt/M 16.2.1996 – 1 HEs 20/96, NJW 1996, 1485, 1487; OLG Koblenz 27.9.1996 – (2) 4420 BL – III-94/96, NStZ 1997, 252 f mAnm Hilger. 69 Anders aber bei Verzögerungen durch die Verteidigung; vgl OLG Düsseldorf wistra 1994, 201; die längere Verhinderung des Wahlverteidigers rechtfertigt eine Fortsetzung der Untersuchungshaft nicht, OLG Hamm NStZ-RR 2002, 124 f; gleiches gilt für die urlaubsbedingte Abwesenheit eines Pflichtverteidigers, OLG Celle, NdsRpfl 1997, 290; zu weiteren Bsp für dem Beschuldigten zuzurechnenden Verfahrensverzögerungen KK/Schultheis Rn 16 zu § 121 StPO; BeckOK/Krauß Rn 14 zu § 121 StPO je mwN. 70 OLG Jena NStZ 1997, 452, 453; KK/Schultheis Rn 22a zu § 121 StPO mwN; aA OLG Frankfurt/M NStZ-RR 1996, 268, 270. 71 Der Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens durch die Staatsanwaltschaft entzieht sich aber auch im besonderen Haftprüfungsverfahren gerichtlicher Beurteilung, Hoffmann NStZ 2002, 566, 567 f. 72 BVerfG NJW 2003, 2895, 2896. 73 Aus der umfangreichen Kasuistik einige Beispiele: Verspätete Beauftragung eines Gutachters OLG Düsseldorf 1.7.2009 – III-1 Ws 337/09, NStZ-RR 2010, 19 (L); 17.1.1997 – 2 Ws 506/96, StV 1998, 559 f; OLG Hamm 18.8.2000 – 2 BL 140/00, NStZ-RR 2001, 60; 9.9.2002 – 2 BL 90/02, NStZ-RR 2002, 348, 349; OLG Jena 12.1.1998 – 1 HEs 2/98, StV 1998, 560 ff; zusätzliche Vernehmung tatferner Zeugen OLG Jena 25.8.1997 – 1 HEs 63/97, NStZ-RR 1997, 364, 365; unterlassene Abtrennung und Anklage abschlussreifer Einzeltaten BVerfG 28.1.1992 – 2 BvR 1754/91 Rn 14, NJW 1992, 1749 f; 13.9.2001 – 2 BvR 1286 und 1371/01 Rn 20, NStZ 2002, 100 f (aA OLG Düsseldorf 30.10.2001 – 4 Ws 508 – 516/01 Rn 12 f, NStZ-RR 2002, 217 L); OLG Koblenz 22.1.2001 – (2) 4420 BL – III – 99/00, StV 2001, 302 f; Verzögerungen bei der Anklageerhebung ohne sachlichen Grund OLG Hamm 26.9.2000 – 2 BL 165/00 Rn 10, wistra 2001, 35 ff; OLG Frankfurt/M 8.9.1994 – 1 HEs 271/94, StV 1995, 141 f; OLG Bremen 20.1.1992 – BL 4 und 5/92, StV 1992, 181 f; OLG Bamberg 23.6.1991 – Ws 371/91, StV 1992, 426; OLG Naumburg 19.3.2007 – 1 Ws 132/07, StV 2007, 364 f; OLG Hamm 17.7.2006 – 4 Ws 337–339/06, StraFo 2006, 409 f; LG Frankfurt/O 4.4.2007 – 21 Qs 63/07, StV 2007, 366; Unterlassen der Anfertigung von Doppelakten BVerfG 16.2.1995 – 2 BvR 2552/94 Rn 3 und 8, NStZ 1995, 295 f; 10.12.1998 – 2 BvR 1998/98 Rn 11, StV 1999, 162 f; verspätete Beantragung der Nachtragsauslieferung OLG Dresden 26.7.2001 – 3 AK 56/01, StV 2001, 519 mAnm Hübel; verzögerte Eröffnungsentscheidung OLG Nürnberg 26.8.2010 – 1 Ws 462/10 H Rn 5, StV 2011, 39 ff; OLG Koblenz 19.12.2002 – 1 Ws 973/02, StV 2003, 519; 13.6.2003 (1) 4420 BL – III – 27/03, StV 2003, 519 f; Aussetzung der Hauptverhandlung aufgrund Ausbleibens eines verspätet geladenen Zeugen OLG München 27.4.2001 – 3 Ws 286 und 287/01 H, StV 2001, 466 f.

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gegen einen bestimmten Beschuldigten ermittelt wird oder ein Ermittlungsverfahren mehrere Tatvorwürfe umfasst. Wäre der Begriff „derselben Tat“ eng und in der Weise zu definieren, wie es auf der 50 materiell-rechtlichen Ebene der Konkurrenzen (§§ 52, 53 StGB) geschieht, dann hätte das zur Folge, dass immer wieder neue Tatvorwürfe nachgeschoben und ein bestehender Haftbefehl erweitert oder durch einen neuen Haftbefehl ausgetauscht werden könnte. Das wiederum hätte zur Konsequenz, dass die Frist nach § 121 Abs 1 StPO jeweils von neuem liefe und eine Haftprüfung durch das OLG faktisch nicht stattfände. Auch die Anwendung des prozessualen Tatbegriffs des § 264 Abs 1 StPO führt in diesen Fällen nicht zu wesentlich anderen Ergebnissen. Da eine solche Auslegung ersichtlich dem Schutzgedanken des § 121 StPO zuwider läuft, wird deshalb die Zulässigkeit einer derartigen „Reservehaltung“ von Tatvorwürfen als Grundlage von Haftbefehlen in Rspr und Lit – soweit ersichtlich – einhellig abgelehnt.74 51 Hiervon ausgehend fallen unter den Begriff derselben Tat sämtliche Taten eines Beschuldigten ab dem Zeitpunkt, in dem sie – dringender Tatverdacht vorausgesetzt75 – bekannt geworden sind oder hätten bekannt sein und in den bestehenden Haftbefehl aufgenommen werden können.76 Unterschiedliche Taten liegen vor, wenn eine oder mehrere Staatsanwaltschaften gegen denselben Beschuldigten wegen verschiedener, miteinander nicht zusammenhängender Sachverhalte ermitteln.77 Dementspr kann die Untersuchungshaft nicht durch einen neuen Haftbefehl über die Dauer von sechs Monaten hinaus verlängert werden, wenn dieser neue Haftbefehl nur Tatvorwürfe enthält, die bereits bei Erlass des ersten Haftbefehls bekannt waren. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vorwürfe Gegenstand desselben Verfahrens oder eines getrennten Verfahrens sind. Werden dagegen erst nach Erlass des früheren Haftbefehls neue Taten bekannt oder verdichtet sich der Tatverdacht schon früher bekannter erst danach zu einem dringenden und ergeht deswegen ein neuer oder erweiterter Haftbefehl, so wird dadurch ohne Anrechnung der bisherigen Haftdauer eine neue Frist von sechs Monaten in Gang gesetzt. Fristbeginn ist in diesem Fall der Zeitpunkt, ab dem wegen des weiteren Tatvorwurfs erstmals die Voraussetzungen für den Erlass eines neuen oder die Erweiterung eines bestehenden Haftbefehls vorgelegen haben.78 Eine unterschiedliche Tat liegt auch dann vor, wenn der Beschuldigte ab dem Erlass (und Vollzug) eines Haftbefehls eine völlig neue Straftat begeht. Wird wegen dieser neuen Tat ein Haftbefehl erlassen, dann beginnt auch die sechsmonatige Frist des § 121 Abs 1 StPO neu zu laufen.

_____ 74 Vgl KG 11.11.1996 – (4) 1 HEs 160/96 (116/96), NStZ-RR 1997, 75; OLG Bremen 12.6.1997 – Ws 42/97, NStZ-RR 1997, 334; OLG Dresden 31.3.2009 – 2 AK 6/09 Rn 9, NJW 2010, 952 f; OLG Düsseldorf 16.12.2003 – III-3 Ws 460/03 Rn 5 – 28, StV 2004, 496 ff; OLG Hamm 21.4.1998 – 2 BL 62/98 Rn 12 f, NStZ-RR 1998, 277 ff; 21.1.2002 – 2 Ws 11/02 Rn 11–13, NStZ-RR 2002, 382 je mwN; OLG Jena 22.3.1999 – 1 HEs 12/99 Rn 11–13, NStZ-RR 1999, 347 f; OLG Koblenz 21.4.1999 – 2 Ws 158/99 Rn 7–9, NStZ-RR 2000, 156 f; 4.12.2000 – (2) 4420 BL – III – 97/00 Rn 2–7, NStZ-RR 2001, 124 f; 3.1.2001 – (1) 4420 BL – III – 71/00 Rn 7–11, NStZ-RR 2001, 152 ff; OLG Köln 15.8.1997 – HEs 177/97 – 208, NStZ-RR 1998, 181 f; 14.11.2000 – HEs 196/00 – 220 Rn 7–9, NStZ-RR 2001, 123 f; OLG München 4.7.2011 – 2 Ws 568/11 H Rn 1 f, StraFo 2011, 394 mAnm Lepper; OLG Naumburg 2.12.2008 – 1 Ws 674/08 Rn 7 f, StraFo 2009, 148; LG Rostock 29.7.1996 – I KLs 82/96, NStZ 1997, 97 f mAnm Fahl; OLG Stuttgart 28.10.1998 – 4 HEs 184/98 Rn 7, NStZ-RR 1999, 318 f; OLG Zweibrücken 26.1.1998 – 1 BL 4/98 Rn 6 – 10, NStZ-RR 1998, 182 f; KK/Schultheis Rn 10 ff zu § 121 StPO; Meyer-Goßner/ Schmitt Rn 11–15 zu § 121 StPO je mwN; Lange NStZ 1998, 606 ff; Summa NStZ 2002, 69 ff. 75 OLG Karlsruhe 8.10.2004 – 2 HEs 151/04 Rn 3, NJW 2004, 3725 f. 76 LR/Hilger Rn 16 zu § 121 StPO m umfangreichen N. 77 OLG Köln NStZ-RR 1998, 181 f; OLG Jena NStZ-RR 1999, 347, 348 mwN. 78 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 14 zu § 121 StPO; BeckOK/Krauß Rn 8 zu § 121 StPO je mwN.

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§ 3 Die Gerichte im Ermittlungsverfahren | 215

Die Entscheidung im Rahmen der besonderen Haftprüfung setzt voraus, dass das OLG die dargestellten allg gesetzlichen Erfordernisse der Untersuchungshaft – dringender Tatverdacht, Haftgrund und die Verhältnismäßigkeit der Freiheitsentziehung – geprüft und festgestellt hat. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, dann ist der Haftbefehl wie in jeder Lage des Verfahrens ohne weiteres aufzuheben und die Freilassung des Beschuldigten anzuordnen. Sind diese Erfordernisse dagegen gegeben, dann sind in einem zweiten Schritt die besonderen Voraussetzungen des § 121 Abs 1 StPO zu prüfen. Steht danach fest, dass die weitere Untersuchungshaft über einen Zeitraum von sechs Monaten hinaus gerechtfertigt ist, ist ihre Fortdauer anzuordnen, sofern der Senat nicht von der Möglichkeit Gebrauch macht, den Vollzug des Haftbefehls nach § 116 StPO auszusetzen (§§ 121 Abs 2, 122 Abs 5 StPO). Daraus folgt, dass eine Haftverschonung ausscheidet, wenn die besonderen Voraussetzungen der weiteren Untersuchungshaft nicht festgestellt sind.79 Würde das OLG dagegen ohne diese Feststellung gleichwohl den Haftbefehl unter Auflagen außer Vollzug setzen, dann müsste ein Verstoß des Beschuldigten gegen diese Auflagen folgenlos bleiben, eben weil die Haft nicht über sechs Monate hinaus vollzogen werden darf.80 Ordnet der Senat im Rahmen der besonderen Haftprüfung die Fortdauer der Untersuchungshaft an, dann gibt es gegen diese Entscheidung kein strafprozessuales Rechtsmittel; dem Beschuldigten verbleibt nunmehr allerdings noch die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde. 81 Unabhängig davon ist die besondere Haftprüfung jeweils spätestens nach drei Monaten durch das OLG zu wiederholen (§ 122 Abs 4 S 2 StPO). Für die Zeit zwischen den Haftprüfungen kann der Senat sie jedoch gemäß § 122 Abs 3 S 3 StPO auf das nach den allg Vorschriften zuständige Gericht delegieren, dh im Ermittlungsverfahren also auf den Ermittlungsrichter oder im Zwischenverfahren bis zum Beginn der Hauptverhandlung auf das Tatgericht82. Wird der Haftbefehl durch das OLG aufgehoben, dann kann diese Entscheidung grundsätzlich nicht mehr geändert werden, weil die Aufhebung eines Haftbefehls endgültig ist.83 Das bedeutet allerdings nicht, dass in keinem Fall ein neuer Haftbefehl erlassen werden kann. Letzteres wird unstreitig in den Fällen des § 230 Abs 2 StPO in Betracht kommen,84 wenn der ordnungsgemäß geladene Angeklagte unentschuldigt der Hauptverhandlung fernbleibt, ferner mit dem Erlass eines Urteils, weil hier die Sperrwirkung der Haftbefehlsaufhebung nicht mehr greift.85 Darüber hinaus wird von einigen OLG in Anlehnung an eine frühere Entscheidung des BVerfG86 zu Recht die Auffassung vertreten, dass ein nach den §§ 121 Abs 1, 122 StPO aufgehobener Haftbefehl dann durch einen neuen Haftbefehl wegen derselben Tat ersetzt werden kann, wenn wesentliche Änderungen der Verfahrenslage vorliegen und die Würdigung dieses Umstands bei einer vorzunehmenden Abwägung zwischen dem Freiheitsanspruch des Beschuldigten und dem Anspruch des Staates auf vollständige Auf-

_____ 79 Meyer-Goßner/Schmitt Rn 13a und 15 zu § 122 StPO; KK/Schultheis Rn 26 zu § 121 StPO. 80 OLG Braunschweig NJW 1967, 1290, 1291. 81 BVerfG NJW 2000, 1401; NStZ-RR 1999, 12, 13. 82 Dies gilt jeweils entspr für den BGH, § 122 Abs 7 StPO. 83 OLG Celle StV 2002, 556; OLG Stuttgart NJW 1975, 1572, 1573; OLG Düsseldorf StV 1993, 376; StV 1996, 493 f; OLG München StV 1996, 676; OLG Hamm StV 1996, 159; OLG Zweibrücken StV 1996, 494 f; LR/Hilger Rn 47 zu § 121 StPO und Rn 38 f zu § 122 StPO. 84 Wankel KMR § 122 Rn 19; LR/Hilger Rn 47 zu § 121 StPO. 85 KK/Schultheis Rn 31 zu § 121 StPO. 86 BVerfG 15.2.1967 – 1 BvR 653/66 Rn 7, BVerfGE 21, 184 ff.

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klärung der Straftat ergibt, dass der Beschuldigte nunmehr eine erneute Inhaftierung hinnehmen muss.87 Das gilt insbes dann, wenn die Hauptverhandlung begonnen hat und neue Tatsachen bekannt werden, die den Haftgrund betreffen oder wenn aufgrund wesentlich veränderter Umstände die Hauptverhandlung ohne Inhaftierung nicht durchgeführt werden könnte.88 Allerdings wird ein derartiges Vorgehen in der Praxis nur in sehr wenigen, besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht kommen, und das zur Entscheidung berufene Gericht wird außerordentlich strenge Maßstäbe anlegen müssen und den Grad der Verfahrensgefährdung, die Schwere des Tatvorwurfes und das Gewicht der neuen Tatsachen, aber auch die frühere Haftdauer in seine Abwägung einbeziehen müssen.89 56 Ist der Haftbefehl allein auf den Haftgrund der Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) gestützt, dann kann die Untersuchungshaft nach § 122a StPO nicht länger als ein Jahr aufrechterhalten werden, selbst wenn die besonderen Voraussetzungen des § 121 Abs 1 StPO vorliegen. anhängen!!

§ 4 Anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren

Schmidt/Gehrmann/Püschel § 4 Anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren I. Einleitung 1 Das Insolvenzstrafverfahren stellt ganz unterschiedliche Herausforderungen an die an-

waltliche Beraterin und den anwaltlichen Berater.1 Diese sind häufig nicht nur in der Rolle als rechtlicher Beistand, sondern auch in psychologischer Hinsicht in besonderer Weise gefordert. So wird der Verteidiger in einem Ermittlungsverfahren häufig mit einem Mandanten konfrontiert sein, der das Insolvenz(straf)verfahren schon zu Beginn als tiefe Lebenskrise empfindet. Die möglichen strafrechtlichen Konsequenzen stehen zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht im Zentrum. Vielmehr steht dem Betroffenen unmittelbar das wirtschaftliche Scheitern vor Augen, das oftmals eine Sinn- und Identitätskrise auslöst. Nicht wenige Mandanten stehen in dieser Situation vor den Scherben ihres Lebenswerkes. Häufig liegt gerade darin auch der Grund, weshalb der Mandant sich der Wahrnehmung von Krisenanzeichen verschlossen hatte bzw der (tatsächlich realitätsfernen) Hoffnung nachhing, durch einen Großauftrag „das Ruder nochmals herumzureißen“. Ferner ist das Insolvenzstrafverfahren gerade durch eine Ressourcenknappheit auf 2 Seiten des Mandanten gekennzeichnet, die dafür verantwortlich sein kann, dass die Verteidigung nur mit begrenztem Aufwand geführt werden soll oder kann. Gleiches gilt nicht selten auch für den anwaltlichen Berater des Verletzten. Denn auch dieser wird mit Blick auf die zumeist niedrige Höhe der Massequote hohe Anforderungen an den Erfolg einzelner Maßnahmen des anwaltlichen Beraters stellen. Schließlich stellt auch das materielle Recht zahlreiche Anforderungen an den an3 waltlichen Berater. Ohne Klärung der gesellschafts-, steuer-, sozialversicherungs- und

_____ 87 OLG Frankfurt/M NStZ 1985, 282 mwN; OLG Celle NJW 1973, 1988, 1989; OLG Hamburg StV 1987, 256, 257; offen gelassen von OLG Celle StV 2002, 556; aA BeckOK/Krauß Rn 9 zu § 122 StPO; Meyer-Goßner/ Schmitt Rn 19 zu § 122 StPO; KK/Schultheis Rn 31 zu § 121 StPO; OLG Düsseldorf MDR 1983, 600. 88 OLG Hamburg MDR 1994, 84 f; aA OLG Celle, StV 2002, 556; OLG Düsseldorf MDR 1993, 1001. 89 OLG Hamburg MDR 1994, 84 f. 1 Den Gewohnheiten der deutschen Schriftsprache entsprechend wird im Folgenden nur die männliche Form gebraucht.

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§ 4 Anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren | 217

insolvenzrechtlichen Vorfragen wird eine Verteidigung kaum erfolgversprechend zu führen sein.

II. Vor dem Ermittlungsverfahren Für den strafrechtlich orientierten anwaltlichen Berater eröffnet sich schon vor Einlei- 4 tung eines Ermittlungsverfahrens ein breites Arbeitsfeld. Naheliegend ist dies dort, wo mittels einer Strafanzeige ein Ermittlungsverfahren angestoßen werden soll. Zunehmend wird der auf das Strafrecht spezialisierte Anwalt aber auch in einer Krisensituation eines Unternehmens hinzugezogen. Hilfreich kann dies insbes dort sein, wo ein Unternehmen versucht, die Krise aus eigener personeller und wirtschaftlicher Kraft zu überwinden. Der strafrechtliche Berater kann hier, unbelastet von engen Verbindungen zu dem Unternehmen oder einzelnen Personen, mit nüchternem Blick die Grenzen des rechtlich Zulässigen aufzeigen. Gehrmann/Püschel

1. Vorfeldberatung Die Vorfeldberatung stellt eine anspruchsvolle Materie für den strafrechtlichen Berater 5 dar, die mit einem nicht unerheblichen eigenen Haftungsrisiko verbunden ist. Das Gesetz geht in seinem Leitbild noch von einem Rechtsanwalt aus, der in allen Rechtsbereichen adäquaten Rechtsrat bieten kann und entspr verpflichtet ist, umfassend zu beraten. Diesem Leitbild können tatsächlich nur die Wenigsten entsprechen. Die Beratung in einer Krisensituation würde entspr vertiefte Kenntnisse im Gesellschafts-, Steuer-, Insolvenz- und Insolvenzstrafrecht verlangen. Ob diese Kenntnisse vorhanden sind, sollte der Berater vorab kritisch prüfen. Dem strafrechtlich ausgerichteten Berater ist zu empfehlen, die Mandatierung auf bestimmte Bereiche zu beschränken und dies auch schriftlich niederzulegen.2 Im Idealfall kann er den Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer des Mandanten hinzuziehen und mit einem „Zivilrechtler“ mit profunden gesellschafts- und insolvenzrechtlichen Kenntnissen kooperieren.

a) Feststellung der Krise und Beratung über Handlungspflichten Um eine Vorfeldberatung leisten zu können, muss der Berater die wirtschaftliche Situation 6 des Unternehmens zuverlässig einschätzen können. Dafür hat er sich einen Überblick über die momentane finanzielle Situation zu verschaffen. Zu prüfen ist die Liquidität des Unternehmens und die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit iS einer Fortführungsprognose. Mit Blick auf die Insolvenzantragspflicht muss gewährleistet sein, dass der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldungssituation erkannt wird, um nicht gegen die Insolvenzantragspflicht zu verstoßen.3 In einem zweiten Schritt sind sodann die Organe des Unternehmens über ihre Hand- 7 lungspflichten4 zu beraten. Teil dieser Beratung muss es sein, über die (straf)rechtlichen Risiken des Verstoßes gegen solche Pflichten aufzuklären.

_____ 2 Dannecker/Knierim/Hagemeier, Rn 458. 3 Zu den Einzelheiten des Krisenbegriffs: § 8 Rn 2 ff und § 11 Rn 70 ff. 4 Im Einzelnen § 7 und § 8.

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Überschaubar ist eine solche Beratung nur dann, wenn deutlich ist, dass das Geschäftsmodell nicht mehr tragfähig ist und sich klassische Krisenanzeichen5 – wie die Aufforderung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder rückständige Sozialabgaben – bereits eingestellt haben. Hier werden die Beratung über den Zeitpunkt des Eintritts der Krise iSd §§ 17 ff InsO sowie die Frage im Vordergrund stehen, ob das Unternehmen in die Insolvenz gehen soll oder noch (wenigstens in Teilen) veräußert oder weitergeführt werden kann. Solche verhältnismäßig einfach gelagerten Fälle werden jedoch die absolute Ausnahme darstellen, da die Situation häufig sehr diffus ist und die Überlebensfähigkeit des Unternehmens komplexe Fragen aufwirft. Zudem wird die Geschäftsleitung tendenziell die Überlebensfähigkeit des Unternehmens günstiger beurteilen als dies ein verständiger, unbelasteter Dritter vielleicht tun würde. Hier ist es Aufgabe des Beraters, solchen Fehlbeurteilungen entgegen zu wirken und den Realitätssinn zu schärfen.

b) Asset Protection 9 Eine Vorfeldberatung des Mandanten sollte ferner auch die Möglichkeiten eines Schut-

zes des Vermögens vor dem Zugriff der Gläubiger beinhalten. Das geltende Recht bietet hier einige Möglichkeiten, die nutzbar gemacht werden können, um dem Mandanten und seiner Familie Planungssicherheit für die weitere Lebensgestaltung zu geben. Die im Folgenden kurz skizzierten Gestaltungsmöglichkeiten werden unter dem Be10 griff der Asset Protection diskutiert und haben überwiegend höchstrichterliche Billigung erfahren. Es handelt sich also um Gestaltungen, deren Bestandskraft im Grundsatz keinen Zweifeln ausgesetzt ist und die auch nicht aus sonstigen Gründen fragwürdig erscheinen. Zu beachten ist, dass die hier vorgeschlagenen Modelle vornehmlich solche des präventiven Vermögensschutzes sind.6 Der Vermögensschutz kann im Grundsatz auf zwei Wegen erfolgen:7 Die erste Mög11 lichkeit besteht darin, das haftende Vermögen von dem ursprünglichen Inhaber abzutrennen und auf Dritte zu übertragen. Hierbei ist auf eine Gestaltung zu achten, die weder nach dem AnfG noch nach der InsO rückabgewickelt werden kann. Das zweite Modell sieht den Verbleib des Eigentums beim Vermögensinhaber vor. In diesem Fall soll das Eigentumsrecht vollstreckungsfest über den Wert hinaus sein, den die deutschen Pfändungsfreigrenzen vorsehen. Die einfachste Möglichkeit der Übertragung von Eigentum stellt die Schenkung dar, 12 die jedoch vier Jahre lang nach § 4 AnfG oder § 134 InsO angefochten werden kann. Ein Unterfall der Schenkung stellt die Übertragung des Familienwohnheims dar, der steuerlich mit Blick auf § 13 Abs 1 Nr 4a ErbStG günstiger ist. Eine Übertragung des Eigentumsrechts ist ferner im Wege der sog Güterstandsschaukel möglich, bei der die Rspr allerdings jüngst die Anfechtungsmöglichkeiten erleichtert hat.8 Gemeint ist hiermit der freiwillige Wechsel des ehelichen Güterstandes der Zugewinngemeinschaft hin zur Gütertrennung. In Höhe des Zugewinnausgleichsanspruchs kann das haftende Vermögen reduziert werden. Ferner kann das sog „Wiesbadener Modell“ für Unternehmensinhaber

_____ 5 Im Einzelnen § 11 Rn 97. 6 Vgl von Oertzen, S 12; Scherer/Kirchhain ZErb 2006, 106 ff; Ponath ZEV 2006, 49. 7 Die folgende Darstellung orientiert sich an von Oertzen, Asset Protection im deutschen Recht¸ vgl auch Wulf PStR 2008, 57. 8 Vgl Hosser ZEV 2011, 174.

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§ 4 Anwaltliche Strategien im Ermittlungsverfahren | 219

interessant sein, nach dem das Unternehmen in ein Betriebsunternehmen und ein Besitzunternehmen aufgespalten wird.9 Eine Übertragung des Eigentumsrechts außerhalb des engeren Familienkreises kann durch den Einsatz von inländischen Familienstiftungen10 oder ausländische Anstalten, Trusts oder Familienstiftungen erfolgen. Allerdings sind diese Gestaltungen auch beratungsintensiv, um insbes steuerliche Risiken auszuschließen. Ferner wird dazu geraten, einen pfändbaren Vermögensanfall zu vermeiden. Dies 13 kann präventiv geschehen oder nach Eintritt des Insolvenzfalls, beispielsweise durch Ausschlagung einer Erbschaft; in Betracht kommt etwa die Ausschlagung gegen Abfindung mit einem nicht pfändbaren Wohnungsrecht. Solche Handlungen sind nicht anfechtbar.11

c) Eigenes Risiko des Beraters Die anwaltliche Beratung eines Unternehmens im Vorfeld einer Krise und in der Krise 14 selbst muss als gefahrgeneigte Tätigkeit12 begriffen werden. Der Berater wird nicht selten dem Ansinnen Dritter ausgesetzt sein, in der Krisenberatung den Rahmen des rechtlich Möglichen zu überschreiten. Neben den vielfältigen wirtschaftlichen Gründen kann eine langjährige Verbundenheit mit dem Unternehmen Handlungsanreiz sein, weil die Krise auch als persönliche Krise wahrgenommen wird. Ferner kann der Berater, der in einer „Brandsituation“ als „Feuerwehrmann“ gerufen wurde, sich gezwungen fühlen, schnelle Erfolge vorzuweisen. Nicht unterschätzt werden sollten auch die Möglichkeiten der Einflussnahme der Geschäftsführung auf den Berater, der trotz besseren Wissens nicht rechtzeitig den Absprung schafft. Insolvenzdelikte sind überwiegend Sonderdelikte. Deshalb wird eine täterschaftli- 15 che Begehung nur dort in Betracht kommen, wo der Berater als Sanierer Geschäftsführungsaufgaben übernommen hat. Teilnahmestrafbarkeiten sind wesentlich häufiger anzutreffen.13 Die Bandbreite in Betracht kommender strafrechtlicher Verfehlungen ist beträchtlich.14 Hinzuweisen ist hier darauf, dass das Risiko eine psychische Beihilfehandlung gemäß § 27 StGB zu begehen, auch bei berufstypischen Handlungen nicht unterschätzt werden darf. Insbes wenn der Berater erkennt, dass die Unternehmensleitung ein insolvenzstrafrechtlich relevantes Verhalten entfaltet, muss mit größter Sorgfalt geprüft werden, ob durch ein weiteres Tätigwerden in dem Mandat die Grenze des Erlaubten überschritten wird. Dies kann etwa der Fall sein, wenn die eigene Tätigkeit einen bereits eingetretenen Schaden perpetuiert oder gar vertieft.

2. Insolvenzstrafrechtliche Risiken in Folge eines bereits anhängigen Ermittlungsverfahrens Insolvenzstrafrechtliche Risiken drohen nicht nur auf Grund eines wirtschaftlichen 16 Misserfolges, sondern können auch durch ein Ermittlungsverfahren ausgelöst werden, in dem die Staatsanwaltschaft Arrestmaßnahmen ausgebracht hat. Sofern Ermittlungsver-

_____ 9 Vgl BFH BStBl 1987 II S 28. 10 Vgl von Oertzen/Hosser ZEV 2010, 168; Werner ZEV 2014, 66. 11 von Oertzen, S 65 f. 12 Wessing NZI 2002, 1, 2; Volk/Böttger, MAH, § 19 Rn 262 ff. 13 Cyrus/Köllner NZI 2016, 288. 14 Im Einzelnen: 3. Kapitel und § 29.

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220 | 1. Kapitel: Informationsbeschaffung

fahren den Verdacht eines strafbaren Verhaltens in Zusammenhang mit der Führung eines Unternehmens – etwa § 370 AO, §§ 263 ff StGB, § 38 WpHG – zum Gegenstand haben, werden Arrestmaßnahmen häufig in die Geschäftskonten des Unternehmens vollstreckt. Neben der negativen Publizitätswirkung gegenüber der Bank und den Kunden des Unternehmens kann hieraus sehr zügig die Zahlungsunfähigkeit iSd § 17 InsO eines Unternehmens resultieren mit der Folge des Risikos einer Strafbarkeit der Mitglieder des geschäftsführenden Organs gemäß § 15a Abs 4 InsO. Sollte die Staatsanwaltschaft nicht zu Gesprächen über eine Lockerung oder Umgestaltung der Arreste15 bereit sein, müssen dieses Risiko und die Auswirkungen der Stellung eines fristgerechten Insolvenzantrages auf das Unternehmen und die Mitarbeiter dem bearbeitenden Staatsanwalt eindringlich skizziert werden. Insbes sollte auch nicht davor zurückgescheut werden, die Geltendmachung von Haftungsansprüchen nach StrEG oder Amtshaftung in Aussicht zu stellen, um die Gesprächsbereitschaft zu befördern.

3. Strafanzeige 17 Die Strafanzeige sollte nicht als Möglichkeit der (Fort-)Führung zivilprozessualer Ausei-

nandersetzung mit anderen Mitteln gesehen, sondern nur als Handlungsoption in Betracht gezogen werden, wenn ein strafbares Verhalten offen zu Tage liegt. Denn trotz der Ausweitung der Opferrechte im Zuge der letzten Reformen der Strafprozessordnung schätzen es die Ermittlungsbehörden nicht, als „Handlanger“ einer im Kern außerstrafrechtlichen Auseinandersetzung eingespannt zu werden. Zudem birgt die schnelle Einstellung des Ermittlungsverfahrens oder sogar die Ablehnung der Aufnahme von Ermittlungen die Gefahr, dass der Angezeigte aus der Strafanzeige einen taktischen Vorteil zieht. Schließlich wird oftmals nicht ausreichend bedacht, dass durch die Strafanzeige ein Verfahren angestoßen wird, auf das der Anzeigeerstatter im späteren Verlauf – wenn überhaupt – nur noch begrenzten Einfluss nehmen kann. Der Anzeigeerstatter kann sich damit unter Umständen in eine Situation bringen, in der er nicht mehr flexibel auf eine geänderte Interessenlage reagieren kann. Zudem besteht das Risiko, dass die in der Strafanzeige mitgeteilten Sachverhalte auf die eine ode